introducciÓn tradicionalmente los asuntos …...6 las artes y a participar en el progreso...
TRANSCRIPT
1
LA RESPONSABILIDAD DE LAS REDES SOCIALES ONLINE POR INFRACCIONES AL DERECHO DE AUTOR
José Rafael Fariñas
Sumario . Introducción. Planteamiento del problema. La atribución de responsabilidad en las condiciones de uso de las redes sociales. La responsabilidad según la Directiva Europea de Comercio Electrónico y la DMCA. Algunas consideraciones sobre la responsabilidad según la legislación Venezolana.
DEDICATORIA: A la memoria de Ricardo Antequera Parilli, amigo y mentor, para quien el
derecho de autor fue una forma de vida. INTRODUCCIÓN Tradicionalmente los asuntos referidos a la responsabilidad por el uso de
contenido en el mundo tradicional tienen que ver con las distintas modalidades de
utilización de obras1 protegidas por el derecho de autor, y en la misma medida de
prestaciones2 objeto de los derechos conexos.
En el primer caso, obras literarias, artísticas y científicas, respecto de las cuales
se llevan a cabo usualmente modalidades de comunicación pública, reproducción
y distribución a través de cualquier medio o procedimiento. Mientras que respecto
1 V.: Las obras acreedoras de la protección del derecho de autor son por lo general todas las
creaciones intelectuales originales expresadas en una forma reproducible. Ver: BOYTHA, Gyorgy: Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos . OMPI. Ginebra, 1980. Voz 262. p. 268. En este sentido, la originalidad está referida a la forma particular en que el autor expresa materialmente su idea, la manera como la desarrolla y hace accesible luego a través de cualquier soporte material o medio digital, lo cual no es más que su “impronta” personal. Por esa razón, no están protegidas como obras en el ámbito del derecho de autor las creaciones que no son originales tales como los métodos, noticias del día, etc.
2 V.: Las “prestaciones” son las distintas actividades protegidas que llevan a cabo las tres categorías de titulares de los derechos conexos: los artistas intérpretes y ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión. En el caso de los artistas, las interpretaciones o ejecuciones de obras o expresiones del folklore, los productores la actividad técnica-organizativa que implica la selección y disposición de los aportes a fijar en el fonograma, y el organismos de radiodifusión la emisión de la señal contentiva de la obra radiodifundida.
2
del segundo, el ámbito de acción ya no son obras sino prestaciones artísticas,
producciones fonográficas y emisiones de radiodifusión.
Estas modalidades de utilización se llevan a cabo bien a propósito de una
cesión o licencia del autor o titulares de los respectivos derechos, o bien porque
un tercero decide hacerlo sin el consentimiento de ellos o al amparo de una
limitación o excepción3 al derecho de autor y los derechos conexos. No obstante,
la falta de una cesión de los derechos o de una licencia que autorice el uso de las
obras o prestaciones dará lugar a responsabilidad civil o penal, según los casos.
Un esquema similar opera en el mundo online. Lo que cambia en este caso no
sonlas modalidades de utilización, que siguen siendo las mismas, sino la forma en
que se llevan a cabo y las audiencias o grupo de personas a quienes van dirigidas,
en este caso usuarios de las redes sociales digitales.
I. Internet como espacio para la difusión de conten idos protegidos
Hoy en día existen 7 mil millones de personas en el mundo, de las cuales más
de 3 mil millones están conectados a Internet. Según el portal web Internet
WorldStats, al 30 de junio de 2014 la cifra global de usuarios de Internet alcanzó la
suma de 3.035.749, 340, lo cual representa un índice de penetración mundial del
42,3%. De esta cifra, América Latina y el Caribe tienen 320.312.562 usuarios, que
equivalen al 10,5% del total de personas conectadas4.
3 V.: Estas limitaciones (que a menudo se denominan “excepciones”) son disposiciones
contenidas en las legislaciones de derecho de autor, que restringen el derecho exclusivo del autor en lo que respecta a la explotación de su obra. Las formas principales que adoptan estas limitaciones son los casos de libre utilización, licencias obligatorias y licencias legales. Ver BOYTHA, Gyorgy: Ob cit . Voz 144. p.147.
4 V.: Internet User in the World dristribution by World regions-2014. Disponible en el sitio Web http://bit.ly/JNZ65e. Consultada el 23 de diciembre 2014.
3
Los datos citados anteriormente son relevantes a los efectos de este estudio
por dos razones; i) porque nos pone en perspectiva respecto al mercado actual de
usuarios de Internet y entre ellos a los potenciales consumidores de contenido de
todo tipo, incluyendo obras y prestaciones protegidas por el derecho de autor y los
derechos conexos y ii) deja en evidencia que aunque los índices de conexión
crecen aceleradamente, todavía hay un nicho de más del 50% de mercado
potencial y por ende de usuarios futuros de obras y prestaciones en el ámbito
digital.
Pues bien, esa es la realidad de Internet hoy. Una vitrina de 3 mil millones de
personas en todo el mundo que se interconectan entre sí e intercambian
significados basados en contenidos que van desde una simple conversación en
línea acerca de temas triviales del día, pasando por canciones o videos
compartidos con otros por razones de diversión y entretenimiento, hasta artículos
o ensayos de temática diversa con propósitos académicos. Todo es posible en
Internet y el límite –más allá de la legalidad- es el sentido común5.
Dejando de lado otros variados propósitos al navegar en la red, nos
centraremos en el rol que juegan las plataformas de redes sociales online en la
difusión de contenidos en Internet. Ello implica adentrarnos en hacer un
acercamiento a las redes sociales como plataformas de difusión, a los tipos de
redes, a su responsabilidad principal o subsidiaria por la utilización de contenidos
ajenos y las normas o mecanismos internos que tienen dichas plataformas para
regular la actuación de sus usuarios respecto de los contenidos ajenos que
comparten.
5 V.: FARIÑAS, José Rafael: El Impacto de los medios sociales digitales en la d ifusión de
contenidos protegidos por el derecho de autor. Artículo en proceso de publicación por la Universidad Central de Venezuela, UCV, en el libro-memoria de las jornadas sobre Propiedad Intelectual en homenaje a Ricardo Antequera Parilli, Caracas, 2014.
4
II. Redes sociales ¿libertad de expresión o liberti naje?
Las redes sociales online son, esencialmente, plataformas para socializar6. Su
potencial descansa en la posibilidad de que la interfaz del usuario sea amigable y
que pueda éste compartir experiencias, aficiones, noticias sobre acontecimientos,
entretenimiento, contenidos creativos y en fin crear un vínculo virtual con una
comunidad de usuarios que tengan algún tipo de relación con sus propias
experiencias, aficiones y preferencias. La segunda fase es desvirtualizarse.
Las redes sociales online7 ofrecen a los usuarios una plataforma de
comunicación a través de Internet para que éstos generen un perfil con sus datos
personales, facilitando la creación de redes con base a criterios comunes y
permitiendo la conexión e interacción con otros usuarios8. Desde el punto de vista
jurídico, son un servicio de la sociedad de la información9, que es
prestadonormalmente sin remuneración, a distancia, por vía electrónica y a
peticiónindividual de un destinatario de los servicios. El requisito de la
remuneración no aplica de forma directa en los términos de la definición de la
6 V.: Sí, Internet –y las redes sociales online en particular- apoyan y refuerza la variedad de
lazos sociales fuertes, débiles, instrumentales, emocionales, sociales, afiliativos o cualquiera de los que se producen offline. Cfr. REIG HERNANDEZ, Dolors: Socionomía. ¿Vas a perderte la revolución social?. Ediciones Deusto, Barcelona, 2012, p.81.
7 V.: De conformidad con el Documento adoptado por el Grupo de Protección de las Personas en lo que respecta al Tratamiento de Datos Personales, creado por la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, se establece que el Servicio de Redes Sociales (SRS) puede definirse generalmente como plataformas de comunicación en línea que permiten a los individuos crear redes de usuarios que comparten intereses comunes. En sentido jurídico, las redes sociales son servicios de la sociedad de la información, según se definen en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 98/34/CE, modificada por la Directiva 98/48/CE. Información disponible en el sitio web: http://bit.ly/1DRtBRN. Consulta el 6 de enero 2015. Así mismo, respecto al rol del servicio de red social, Cfr. CHACÓN GÓMEZ, Nayibe: La responsabilidad de los proveedores de servicios en las redes sociales , Revista Derecho y Tecnología, Universidad Católica del Táchira, número 14, San Cristóbal, 2013, p.213.
8 V.: ORTIZ LÓPEZ, Paula: Redes Sociales: Funcionamiento y tratamiento de inf ormación personal . En Derecho y Redes Sociales. Artemi Rallo Lombarte y RicardMartinezMartinez (Coordinadores), Editorial Cívitas/Thomson Reuters, Pamplona, 2010. p. 24.
9 V.: Artículo 1. 2) de la Directiva 98/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de julio de 1998 que modifica la Directiva 98/34/CE por la que se establece un procedimiento de información en materia de lasnormas y reglamentaciones técnicas.
5
Directiva 98/48/CE pero si de forma indirecta10. La cantidad de usuarios activos en
una red constituyen su valor intrínseco y en consecuencia su idoneidad para llevar
a cabo en ellas grandes inversiones en servicios de publicidad.Un caso que
muestra claramente esta afirmación es Facebook, la red social con mayor número
de usuarios -1.320 millones en el 2014- cuyos ingresos por publicidad ascendieron
en el segundo trimestre del 2014 a la suma de 2.910 millones de dólares, de los
cuales dos tercios de los ingresos fueron por avisos publicitarios para dispositivos
móviles11.
Ahora bien, esta interacción entre usuarios tiene múltiples propósitos, uno de
ellos compartir contenidos creativos ajenos (canciones, vídeos, fotografías,
textos), lo cual no siempre se hace contando con la autorización de los autores o
demás titulares de las obras y prestaciones. En ese sentido, suelen los usuarios
alegar la libertad de Internet como herramienta de comunicación, y por ende la
libertad de usar los contenidos que por ella circulan a través de cualquier forma.
Dos son los argumentos que suelen esgrimirse para sostener esta postura: i) la
libertad de los usuarios de expresarse libremente, independientemente de que en
este caso el medio para hacerlo sean las redes sociales. Lo que cuenta –dicen- es
el ejercicio del derecho a expresar las ideas sin restricción alguna, y ello abarca
los contenidos a los cuales hacen referencia a través de las redes y comparten
con sus pares como forma efectiva de socialización o engagement, y ii) el derecho
que, conformea la Declaración Universal de Derechos Humanos, tiene toda
persona de participar activamente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de
10 V.: Por su naturaleza, las plataformas de RSO son gratuitas y solo requieren de un registro de
usuario y una conformidad expresa con las condiciones de uso. No obstante, la monetización de los servicios no viene dada en función de un pago efectuado por el usuario, sino por la venta de espacios de publicidad a terceros. En ese sentido, el usuario de las RSO –a través de la interacción en ellas- es coadyuvante activo en la generación de un atractivo comercial susceptible de valoración en el mercado.
11 V.: Dos tercios de los ingresos de Facebook son por publicidad móvil. Información disponible en el sitio web http://bit.ly/1ImRK0d. Consultada el 29 de diciembre 2014.
6
las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él
resulten12.
Por su parte, las plataformas de redes sociales online, si bien no niegan
expresamente los derechos sobre los contenidos ajenos, sobre lo cual
ahondaremos más adelante cuando analicemos las condiciones de uso, suelen
trasladar la responsabilidad por la circulación e intercambio de ellos a los usuarios,
a las personas que han abierto un perfil y han manifestado su conformidad con las
condiciones de uso del servicio, entre ellas las relativas a la Propiedad Intelectual
sobre los contenidos propios y ajenos.
De modo que ante una eventual utilización onlinede contenidos que violen
disposiciones relativas al derecho de autor o los derechos conexos, las posturas
habituales en las redes sociales suelen ser: a) la del usuario que alega el derecho
a la libertad de expresión y de participación en la vida cultural de la comunidad,
b)la de la plataforma de redes sociales, trasladando la responsabilidad al usuario
final conforme a las condiciones de uso de la herramienta, y c)la del titular de los
derechos que alega la violación conforme a las disposiciones de la legislación
sobre derecho de autor y derechos conexos, particularmente las que sostienen
que el autor tiene el derecho exclusivo de explotar su obra en la forma que le
plazca y de sacar de ella beneficios13, norma ésta recogida, con algunas variantes,
en las leyes sobre derecho de autor de Iberoamérica.
Al final, si bien es cierto que los titulares de los derechos pueden ejercer
acciones legales de no hacer (prohibir conductas ilícitas) o de hacer (acciones de
indemnización), lo cierto es que dado el número de usuarios de las redes sociales
considerados globalmente y el poder económico de los propietarios de las
12 V.: Artículo 27. I) de la Declaración Universal de Derechos Humanos. 13 V.: Artículo 23 de la Ley Venezolana Sobre el Derecho de Autor.
7
plataformas sociales, tales acciones son ilusorias, insuficientes e ineficaces, con lo
cual se configura una especie de impunidad por imposibilidad material.
No obstante, los derechos existen y los medios legales también. Acerca de
ellos se harán las consideraciones en los apartados siguientes de este estudio.
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Cada usuario de una red social es un objetivo comercial que deja huella con sus
preferencias de navegación, y esas huellas permiten a la plataforma de red social
identificar claramente qué tipo de contenido –y productos- podrían ser de su
interés, y en algunos casos hasta manipular tales comportamientos14.
En un interesante artículo en su blog, Enrique Danssostiene que la evolución de
la privacidad, en plena era post-Assange y post-Snowden, está llevando a una
evidencia clara: cada vez más usuarios reclaman control sobre sus datos. El
modelo de servicios gratuitos a cambio de explotación de datos personales y
publicidad segmentada tiene cada vez menos aceptación, especialmente entre los
jóvenes15. No obstante, creemos nosotros, la publicidad sigue siendo el motor que
impulsa el desarrollo, producción y puesta en ejecución de plataformas de redes
sociales y más recientemente de Apps16 de todo tipo.
14 V.: Facebook manipuló cuentas de 700.000 usuarios para experimento psicológico .
Información disponible en el sitio Web http://bit.ly/1pPYtba. Consultada el 3 de enero 2015. 15 V.: DANS, Enrique: Personas o productos: ¿hacia una web con servicios de pago?
Información disponible en el sitio Web http://bit.ly/1yUJO6M. Consultada el 29 de diciembre 2014. 16 V.: Según informe del PewResearch Center, el 58% de los adolescentes han descargado
aplicaciones a su dispositivo móvil (teléfono inteligente o tableta), aunque también es cierto que la mayoría evita ciertas Apps debido a su preocupación por asuntos relativos a su privacidad.Cfr: Teens and Mobile Apps Privacy , disponible en el sitio web: http://pewrsr.ch/1IBKn7i. Consultada el 4 de enero 2015. Para el impacto de las Apps en el mundo hoy, consultar también: GARDNER, Howard y DAVIS, katie: La Generación App. Cómo los jóvenes gestionan su id entidad, su privacidad y su imaginación en el mundo digital . Editorial Paidós, Barcelona/Buenos Aires/México, 2014.
8
Planteadas así las cosas, acudimos a la era digital con algunas variables de
futuro y dos posturas contrapuestas ante las actividades que se llevan a cabo en
las redes sociales. En el primer caso, Eric Schmidt (Presidente ejecutivo de
Google) y Jared Cohen (Director de ideas de Google) afirman que la mayoría de
los 8 mil millones de personas estimadas para el 2025 en la tierra, estarán
conectadas online. Los procesadores doblan su velocidad cada dieciocho meses,
lo que significa que un computador en el 2025 será 64 veces más rápido de lo que
es en el 201317. En el segundo, los usuarios y plataformas sociales reclaman
mayores libertades para usar los contenidos que por ella circulan, promueven
mayores excepciones en nuevos proyectos de ley e intensifican el discurso de la
libertad de expresión y la libre utilización en las redes digitales, por oposición a los
autores y demás titulares, quienes reclaman al mismo tiempo mayores y más
eficaces mecanismos legales de protección en el ámbito digital.
1.1. Redes sociales versus usuarios ¿ventaja o priv ilegio?
Sin embargo consideramos que en cuanto a la postura de los usuarios y los
productores o propietarios de plataformas de redes sociales, éstos últimos tienen
una clara ventaja sobre los primeros. Los usuarios de las redes tienen una
responsabilidad directa por sus actuaciones en redes digitales, de la misma
manera en que la tienen por sus actuaciones en el mundo físico, en el mundo
offline. En las redes sociales, sus actuaciones ilícitas podrían configurar
difamación, uso indebido de datos personales, violación al derecho a la propia
imagen, acoso, pornografía infantil, violación a derechos de Propiedad Intelectual,
etc. Pero cada una de estas conductas, independientemente que se lleven a cabo
en entornos online, tienen una respuesta conforme a la legislación tradicional que
regula tales conductas típicas, o en el marco de los convenios internacionales,
directivas comunitarias o leyes especiales que las regulan.
17 V.: SCHMIDT, Eric & COHEN, Jared: The New Digital Age: Reshaping the future of
People, Nations and Business. Editorial Alfred A.Knopf, New York, 2013. pp 4-6.
9
En el caso de las plataformas de redes sociales la situación es diferente. Ellas
frecen a los usuarios servicios de acceso a la red social y habilitación para que
cada quien comparta en ella conforme a los intereses que configuren su perfil. Sin
embargo, las redes sociales trasladan al usuario la responsabilidad por tales
actuaciones ilícitas, con lo cual podríamos decir que se desarrolla un servicio
basado en la interacción de los usuarios, que genera ingresos por publicidad para
los propietarios de la red social proporcionalmente al grado de interacción y al
número de usuarios activos, pero en el supuesto de que tal despliegue social
genere responsabilidad por hecho ilícito –dice la plataforma de red social-
entonces la responsabilidad es del usuario, no de la plataforma de red social.
Estas disposiciones suelen recogerse en las condiciones de uso18 del servicio.
Por otro lado, tomando en cuenta que tales disposiciones no necesariamente
eximen de responsabilidad a las plataformas de redes sociales, lo cual saben
éstas muy bien, suelen promover e impulsar a menudo iniciativas legales en
lospaíses de mayor tráfico digital en las que se establece claramente su exención
de responsabilidad como proveedor de servicio de la sociedad de la información,
iniciativas estas que han dado lugar, por ejemplo, a la Digital Millennium Act
(Estados Unidos de América) o la Directiva Europea de Comercio Electrónico o
DCE19, en las que se consagran expresamente supuestos de exenciones de
responsabilidad civil por contenidos ajenos en Internet, con lo cual más que una
18 V.: Las condiciones de servicio de las redes sociales son una contrato de adhesión mediante
el cual se regula la relación entre el usuario (persona que demanda el servicio a través de un registro de perfil de usuario) y la plataforma que presta dicho servicio. Las condiciones de uso suelen ser la “letra pequeña” que pocos usuarios leen, pero en las que se regulan asuntos como la propiedad de los contenidos, privacidad, propiedad intelectual, responsabilidad ante terceros, alcance de la licencia otorgada por los usuarios, jurisdicción en caso de conflicto, etc.
19 V.: Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior.
10
normativa para regular la actuación en Internet, su propósito fue establecer un
sistema de exenciones de responsabilidad. Peguera Poch20 lo resume así:
“No parece aventurado afirmar que uno de los objetos principales –sino el principal- de la Directiva de Comercio Electrónico ha sido el de establecer un sistema de exenciones de responsabilidad para la prestación de servicios de intermediación en Internet (…) la Directiva ha venido a eximirles de la responsabilidad en que podrían incurrir por haber transmitido o alojado contenidos ilícitos o lesivos proporcionados por terceros”.
Pues bien, a partir de esta ventaja de los ISP sobre la posición de los usuarios,
nos hemos propuesto desarrollar las ideas que siguen, que versan esencialmente
acerca de los supuestos de exención de responsabilidad y cómo su
incumplimiento por parte de las redes sociales online dará lugar a responsabilidad
civil por uso de contenidos ajenos. La responsabilidad de los usuarios no será
analizada, por lo menos no directamente, pues excede el objeto de este estudio.
2. LA ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD EN LAS CONDICIONES DE
USO DE LAS REDES SOCIALES ONLINE.
¿Qué tienen en común Facebook, Twitter, Instagram, LinkedIn o Youtube?...que
son redes sociales onliney que al darnos de alta como usuario en cualquiera de
ellas, no solamente asumimos nuestra condición de usuario-nodo interactivo, sino
también, de manera explícita, aceptamos una serie de condicionespara la
prestación del servicio que se denominan Condiciones de Uso, mediante las
cuales se regulan las relaciones de estas redes con sus usuarios, tanto en lo que
tiene que ver con su comportamiento personal como usuarios, como con el rol que
desempeñan respecto de los contenidos propios o ajenos objetos de intercambio y
su consiguiente responsabilidad.
20 V.: PEGUERA POCH, Miquel: La Exención de responsabilidad civil por contenidos
ajenos en Internet . En Contenidos Ilícitos y Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Internet, Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal, No. 8, Navarra, 2002, pp 25-64.
11
Cada red social tiene sus Condiciones de Uso. En líneas generales, en ellas lo
que se pretende es regular expresamente, bajo la figura de un contrato de
adhesión, una serie de asuntos, entre ellos: naturaleza y alcance de las licencias
que otorga el usuario, la responsabilidad por el uso de contenidos ajenos, la
propiedad de las plataformas de redes sociales sobre los contenidos propios,
especialmente el software y demás obras protegidas por el derecho de autorasí
como el nombre, logotipo, los signos distintivos, dominio,etc, protegidos por la
propiedad industrial. Con las citadas normas se intenta dejar claro hasta dónde
llega la responsabilidad de estos servicios y hasta dónde la de los usuarios de los
mismos.De una revisión rápida a las condiciones de uso de estas cinco redes
sociales, observamos lo siguiente:
2.1. Titularidad de los contenidos.
Las cinco reconocen expresamente que el contenido es propiedad del usuario
que lo provee, partiendo del supuesto de quequien lo provee es autor, titular,
cesionario o licenciatario de él, quien además puede pedir su eliminación en
cualquier momento, salvo que ya se haya compartido con tercero (LinkedIn), o
controlar cómo se comparte a través de la configuración de privacidad y
aplicaciones (Facebook). La cláusula tipo, con algunas variantes, es la que se
establece en las condiciones de uso21 de YouTube, en los siguientes términos:
“Ud seguirá siendo el titular de los derechos relativos a su contenido, si bien deberá otorgar unos derechos de licencia 22limitados a favor de YouTube y otros usuarios de los servicios” (énfasis añadido).
21 V.: Cfr. condiciones de uso de Youtube, disponible en http://bit.ly/1uhYtr5.
22 V.: Como lo señala Antequera Parilli, a diferencia de la “cesión”, la licencia no confiere titularidad al licenciatario, pues no hay traslación de derechos, sino una simple autorización para que se utilice la obra de acuerdo a las formas y características contempladas en la licencia y por la remuneración convenida. Cfr. ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: Derecho de Autor . Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual, Caracas, 1998, tomo I, p. 518.
12
No obstante, lo cierto es que por lo general la gran mayoría de los usuarios de
las redes sociales comparte contenidos ajenos, y en algunos casos incurriendo
enconductas que pudieran dar lugar a responsabilidad por hecho ilícito,
especialmente cuando violan derechos de propiedad intelectual. Por lo tanto, se
infiere que cuando la plataforma deja constancia en sus normas que “Usted sigue
siendo el titular de los derechos relativos a su contenido”, se refiere solo a
aquellos contenidos que han sido creados por el propio usuario o aquellos sobre
los cuales le han sido cedidos los derechos en virtud de un contrato, mortis causa
o por disposición de la ley. Hace sentido que en esos tres supuestos se hable de
titularidad sobre los derechos en cabeza del usuario, en los demás casos no.
2.2. Naturaleza y contenido de la licencia del usua rio .
El usuario de las redes, al darse de alta, conviene expresamente en otorgar
una licencia gratuita, no exclusiva y transferible para la utilización de los
contenidos propios, básicamente bajo las modalidades de comunicación pública,
reproducción, y distribución. La licencia se corresponde con la naturaleza del
servicio, pues no tendría sentido ser usuario, proveedor de contenido de la red, sin
que ésta tenga la posibilidad de utilizar la información, pues la información
suministrada por el usuario forma parte de la naturaleza del servicio. Lo que no es
conforme a los usos en el derecho de autor es que la licencia que otorgue sea
transferible23 a terceros, tal como lo expresan en sus condiciones de uso
Facebook, YouTube o Twitter, por ejemplo.En el contrato tipo de Twitter, existe
una disposición ilustrativa de esto, relativa a los derechos del usuario, en los
siguientes términos:
“(…) Al enviar, publicar o presentar cualquier contenido a través de estos servicios, el usuario otorga a Twitter una licencia
23 V.: En el artículo 50, in fine, de la LSDA, se establece: “El titular del derecho de explotación
puede igualmente conceder a terceros una licencia de uso, no exclusiva e intransferible , a cambio de una remuneración y la cual se rige por las estipulaciones del contrato respectivo y las atinentes a la cesión de derecho de explotación, en cuanto sean aplicables”. (destacado nuestro).
13
mundial, no exclusiva, libre de regalías, con derecho a la concesión de la licencia a terceros , para utilizar, copiar, reproducir, procesar, adaptar, modificar, publicar, transmitir, mostrar y distribuir dicho contenido a través de cualquier medio de comunicación o método de distribución, actual o desarrollado en el futuro” (destacado nuestro).
El hecho de que la licencia sea transferible no se corresponde con los usos en
el derecho de autor porque la autorización de uso, en este caso, ha de ser para la
utilización de los contenidos en las propias plataformas donde el usuario se ha
dado de alta y no en otra que exceda su ámbito de actuación. Lo que suele ocurrir
es que la red tiene una serie de servicios añadidos y aplicaciones que forman
parte de su plan de negocio y entonces extiende a éstos –y a sus asociados
directos e indirectos, llamados “Entidades de Twitter- la facultad de usar los
contenidos que han sido proveídos por el usuario que se ha dado de alta, lo cual
se facilita –y autoriza- en el contrato de adhesión que se suscribe al momento en
que el usuario abre un perfil, suministra sus datos y acepta las condiciones del
servicio.
2.3. La gratuidad de licencia.
Si bien es cierto que los usuarios proveen contenidos, y que tradicionalmente
estos pueden ser licenciados a terceros mediante el pago de una remuneración
proporcional al uso que se haga de ellos, en el caso de las redes sociales el
licenciamiento es gratuito. Esto quiere decir que ninguna de ellas (Twitter,
Facebook, LinkedIn, Youtube, Instagram o cualquier otra) pagará al usuario por el
contenido que comparte independientemente del principio en el derecho de autor
según el cual, salvo pacto en contrario, toda cesión o licencia sobre los contenidos
protegidos son a título oneroso. Por supuesto, solo si los contenidos que el usuario
comparte son propios, pues en caso contrario no tendrá la cualidad para disponer
de ellos y mucho menos para autorizarlos a terceros, en este caso a la plataforma
de redes sociales online.
14
2.4. La responsabilidad de las redes sociales onlin e por el uso de
contenidos protegidos por derecho de autor y los de rechos
conexos.
No se trata de ahondar en la responsabilidad del usuario, sino más bien en la
responsabilidad –o excepción de responsabilidad- de la herramienta que provee el
servicio. Ya hemos dicho en 1.1 Supra que éstas tienen ventaja, que han logrado
un entramado de normas que les garantiza exenciones de responsabilidad por el
uso de contenidos en el ámbito digital. Pero como si eso no fuera suficiente, en
sus propias condiciones de uso lo refuerzan. Dejan bien claro que en ningún caso
se hacen responsable por los contenidos que comparten sus usuarios.
En el caso de las Condiciones de Servicio24 deTwitter, por ejemplo, se
establece:
“Usted es responsable del uso de los servicios de todo contenido que proporcione y de cualquier otra consecuencia que esto origine, incluido el uso de su contenido por parte de otros usuarios y socios de terceros. Usted entiende que su contenido puede ser sindicado, transmitido, distribuido o publicado por nuestros socios y que, si usted no poseyera el derecho de presentar dicho Contenido para tal uso, la responsabilidad sería suya . Según estas Condiciones, Twitter no se hará responsable del uso del Contenid o del usuario por parte de Twitter . Usted manifiesta y garantiza que tiene todos los derechos, poderes y autoridad necesarios para conceder los derechos otorgados mediante este documento de todo Contenido que envíe”. (Negrillas añadidas ).
De la disposición citada, tres son las cosas a tener en cuenta: i)el principio
general de que todo contenido proporcionado por el usuario es responsabilidad de
éste y que ha de asumir las consecuencias que de ello se derive, ii)que al subir a
la plataforma los contenidos y compartirlos con los otros usuarios que forman
24 V.: Ver Condiciones de Servicio de Twitter, disponibles en el sitio Web: http://bit.ly/JZTohu.
15
parte del ecosistema social digital, presta su consentimiento para que sean
comunicados, reproducidos, distribuidos y, en general, usados por la plataforma y
por los asociados o entidades de Twitter25, y iii) que el usuario, mediante la
aceptación de estas normas del contrato de adhesión, ha manifestado
expresamente poseer los derechos y las facultades suficientes para compartir el
contenido que comparte en la plataforma.
Ahora bien, ¿realmente el usuario de una red social tiene los derechos sobre
todos los contenidos que pone a disposición o comparte con los demás usuarios
de la plataforma?..y si la respuesta fuere negativa, entonces la siguiente pregunta
es ¿cómo puede la plataforma de red social permanecer al margen de una ilicitud
que se comete precisamente con el software y demás aplicaciones que
constituyen la herramienta fundamental que utiliza el usuario para cometerlo?.
2.5. La responsabilidad solidaria o indirecta de la plataforma de redes
sociales online
Hay responsabilidad por hecho ajeno -o responsabilidad indirecta- cuando el
hecho que de un modo inmediato causó el daño ha sido cometido por una
persona distinta de la que es obligada a responder ante la víctima26.
Ordinariamente toda persona, dice MelichOrsini, no responde sino de sus
propios actos, pero hay casos en que en virtud de una convención o en razón de
una disposición de la ley se presenta la situación señalada anteriormente. La
responsabilidad por hecho ajeno puede ser, por tanto, contractual o
extracontractual (MelichOrsini, 1981: 21).
25 V.: La norma, en este sentido, establece que respecto de los contenidos publicados usted
acepta que este permiso otorga el derecho a Twitter de proporcionar, promover y mejorar los servicios y de poner a la disposición de otras compañías, organizaciones o individuos asociados con Twitter el Contenido presentado a través de los Servicios para la sindicación, difusión, distribución o publicación de dicho Contenido en otros medios y servicios, según los términos y condiciones para utilizarlo (subrayado nuestro ).
26 V.: MELICH ORSINI, José: Responsabilidades Civiles Extracontractuales , Ediciones Amon, C.A, Caracas, 1981.p.21.
16
En el caso de las redes sociales online, el asunto referido a la responsabilidad
guarda relación con dos supuestos: i) responsabilidad contractual respecto del
servicio de red social que presta al usuario o “destinatario del servicio”, cuyas
reglas están expresamente establecidas en el contrato de adhesión27 que acepta
aquél cuando se da de alta, y ii) responsabilidad extracontractual por hecho ilícito
del usuario respecto de contenidos (obras y prestaciones protegidas), cuyos
autores y demás titulares no forman parte de la relación establecida a través del
contrato de adhesión. A los efectos de este estudio, solo nos referiremos al
segundo supuesto.
Se trata pues de determinar en qué casos podría ser la plataforma de red
social responsable por los hechos ajenos que vulneran derechos de autor y
derechos conexos, y cuáles son esos supuestos de responsabilidad
extracontractual.
Continúa diciendo MelichOrsini, la peculiaridad del hecho en referencia radica
en que uno es el autor del daño ilícito y otro es el llamado a resarcirlo, no obstante
que el primero no actúe en representación del último y aún cuando haya actuado
contra la expresa voluntad suya. La razón de ser de esta obligación de
resarcimiento opera por razones de política-legislativa y para garantizar a la
víctima del daño, en este caso los autores y demás titulares de las obras,
prestaciones y producciones el resarcimiento del mismo (MelichOrsini, 1981:22).
27 V: Conforme al artículo 70 de la Ley Venezolana para la Defensa de las Personas en el
Acceso a los Bienes y Servicios, publicada en la Gaceta oficial No. 39.358, del 1 de febrero de 2010, se define el Contrato de Adhesión en los siguientes términos: “Artículo 70 . Se entenderá como contrato de adhesión, a losefectos de esta Ley, los contratos tipos o aquellos cuyas cláusulas han sido aprobadas por la autoridad competente por la materia o establecidas unilateralmente por la proveedora o el proveedor de bienes y servicios, sin que las personas puedan discutir o modificar substancialmente su contenido al momento de contratar. En aquellos casos en que la proveedora o el proveedor de bienes y servicios unilateralmente establezcan las cláusulas del contrato de adhesión, la autoridad competente, podrá anular aquellas que pongan en desventaja o vulneren los derechos de las personas, mediante acto administrativo que será de estricto cumplimiento por parte de la proveedora oproveedores”.
17
También en este mismo asunto, Peguera Poch28 afirma:
“Por otra parte, para los posibles perjudicados por contenidos ilícitos es de suma importancia conocer si pueden dirigir sus pretensiones resarcitorias también contra los que actuaron como intermediarios para la difusión del contenido que ocasionó el daño. En efecto, puede resultar muy difícil obtener obtener la indemnización de quien suministró en el origen los contenidos ilícitos; ya sea por su falta de solvencia, ya sea por tratarse de un internauta anónimo y por tanto ilocalizable. El ISP, en cambio, presentará a menudo mayor solvencia económica, y será fácilmente localizable . (Destacado nuestro).
Aunque Venezuela no es miembro ya de ese bloque sub-regional29, como
referente y apoyo a lo que venimos diciendo, esútil citaracá el artículo 54 de la
Decisión 351 de la Comunidad Andina, el cual establece lo siguiente:
“Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica , podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusióno prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la auto rización expresa previa del titular del derecho o de su representante. En caso de incumplimiento será solidariamente responsable” (destacado nuestro ).
En este caso Twitter –o cualquier red social de que se trate dada su naturaleza
de proveedor de servicio de la sociedad de la información- presta sin duda su
apoyo al suministrar el software que permite que el usuario darse de alta en la red
e interactuar con los demás beneficiarios del servicio, y además al permitir que se
compartan también determinados tipos de archivos, específicamente contenidos
de tipo visual, así como archivos musicales y direcciones web, todo ello integrado
con el diseño y la orientación de la creatividad30. Cosa distinta es establecer si
ese apoyo da lugar o no a responsabilidad solidaria a que hace mención la
28 V.: PEGUERA POCH, Miquel: Ob. Cit . p. 29. 29 V.: Venezuela solicitó su salida de la CAN en 2006 sobre la base del desacuerdo con los
tratados de libre comercio suscritos por Perú y Colombia con Estados Unidos, y optó por pactos bilaterales. La salida se concretó finalmente en 2011. Ver información disponible en la página web: http://bit.ly/1GdmcOB. Consultada el 5 de enero 2015.
30 V.: CHACÓN GÓMEZ, Nayibe: Ob. Cit . p.2010.
18
Decisión 351 de la CAN, para lo cual las propias redes sociales, en sus
condiciones de uso, diseñan políticas para notificar cuando en las plataformas se
está haciendo uso de contenidos o desplegando conductas que pueden dar lugar
a la responsabilidad de terceros o de la propia herramienta. El propósito de estos
mecanismos de notificación es crear las condiciones para evitar la
responsabilidad por el hecho ilícito del usuario si la herramienta lleva a cabo todos
los mecanismos que demuestren que actuado con diligencia.
2.6. Las Condiciones de Uso de las redes sociales y las notificaciones de
violación a los derechos de autor y derechos conexo s.
Twitter sostiene en sus condiciones de uso que respeta los derechos de
propiedad intelectual y que espera que los usuarios de los servicios hagan lo
mismo, y en ese sentido provee un mecanismo de notificación de las
vulnerabilidades de contenidos protegidos que ha de cumplir seis condiciones31: 1)
el suministro de una firma física o electrónica del propietario de los derechos de
autor o de la persona autorizada para actuar en su representación, 2)
identificación del material sujeto a los derechos de autor que alegan haber sido
violados, 3) identificación del material que se alega haber sido violado o estar
sujeto a la actividad de violación y que debe ser eliminado, o cuyo acceso debe
prohibirse, y toda información pertinente para permitir a Twitter la localización del
material, 4) la información de contacto del usuario, incluidos la dirección, el
número de teléfono y la dirección de correo electrónico, 5) la declaración del
usuario que cree de buena fe que el titular de los derechos de autor, su
representante o la ley, no ha autorizado el uso del material según la manera en
que ha sido expuesto, y 6) una declaración que confirme que la información de la
notificación es precisa y, bajo pena de perjurio, que el usuario está autorizado a
actuar en representación del titular de los derechos de autor.
31 V.: Ver las Políticas de Derecho de Autor de Twitter. Información disponible en la página
Webhttp://bit.ly/JZTohu. Consultada el 8 de enero 2015.
19
Efectuada la notificación de forma apropiada, Twitter se reserva el derecho de
quitar el contenido que infrinja los derechos de autor, y en determinadas
circunstancias de reincidencia del agente del daño, podrá también cerrar su
cuenta de usuario.
3. LA ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD SEGÚN LA DIRECT IVA
EUROPEA DE COMERCIO ELECTRÓNICO, LA LEY DE SERVICIO S DE
LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y DE COMERCIO
ELECTRÓNICO Y LA DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT 32
De acuerdo con criterios generales, la existencia de responsabilidad civil
aparece subordinada también respecto de las actividades en la red a la presencia
de los elementos típicos: a) comportamiento dañoso, b) daño cierto, c) nexo
causal entre el comportamiento y el daño, y d) criterio de imputación de la
responsabilidad33.
El comportamiento dañoso puede provenir tanto de una acción como de una
omisión dirigida a producir un resultado perjudicial para quien pretenda su
resarcimiento, bien porque se haya materializado un perjuicio de orden moral o
material, o bien porque se hayan configurado las condiciones idóneas para su
materialización en el futuro. Entre el resultado producido o esperado y el
comportamiento del agente de quien se pretende el resarcimiento, debe existir una
relación de causalidad, una estrecha relación que determine que el resultado
dañoso fue consecuencia de tal comportamiento y que en condiciones normales
32 V.: Estas consideraciones fueron desarrolladas por el autor inicialmente como parte de un
trabajo de mayor extensión, titulado Responsabilidad de los Prestadores de Servicios en Internet por Infracciones al Derecho de Autor y los Derechos Conexos , publicado en la Revista del Postgrado en Propiedad Intelectual de la Universidad de los Andes, número 8 y 9, Mérida, Venezuela/2005-2006.
33 V.: DE MIGUEL ASENSIO, Pedro Alberto: Derecho Privado de Internet , editorial Civitas, segunda edición, 2001, p. 492.
20
no hubiera ocurrido si el agente del daño no hubiera incurrido en tal acción u
omisión.
El sistema de responsabilidad civil jugará, pues, el difícil papel de distribuir entre
los diferentes sujetos implicados la carga de los costes asociados al desarrollo y a
la aplicación de los nuevos progresos. Más precisamente: tendrá que fijar los
criterios que permitan determinar a quién corresponde el deber legal de soportar
las consecuencias de los daños y perjuicios derivados de los riesgos inherentes a
las nuevas actividades. O –por decirlo de otra manera- tendrá que decidir con el
dinero y el sacrificio de quién se va a pagar todo lo que la flamante sociedad de la
información nos va a costar34.
En el caso de los ISP, la indagación respecto a la posibilidad de imputarle
responsabilidad en razón de un evento dañoso, se centra en las siguientes
actividades: i) los servicios de mera transmisión de datos y de provisión de acceso
a Internet, ii) la prestación del servicio de hosting iii) almacenamiento de datos en
memoria caché, iv) enlaces e instrumentos de búsqueda.
3.1. Servicios de mera transmisión y de provisión de acc eso
Son definidos en la directiva europea sobre comercio electrónico, en adelante
DCE, como transmitir en una red de comunicaciones datos facilitados por el
destinatario del servicio o facilitar acceso a un red de comunicaciones (Art. 12, 1),
lo cual engloba el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los
datos transmitidos siempre que dicho almacenamiento sirva exclusivamente para
ejecutar la transmisión en la red de comunicaciones y que su duración no supere
el tiempo razonablemente necesario para dicha transmisión.
34 V.: PEQUERA POCH, Miquel: Mensajes y Mensajeros en Internet: la Responsabilid ad
Civil de los Proveedores de Servicios Intermediario s, disponible en el sitio web: http://bit.ly/1uhUJ3J. Consultada el 10 de enero 2015.
21
Acá la actividad se caracteriza por dos momentos distintos: 1) en primer lugar la
acción de suministrar los datos que es una iniciativa particular de cada destinatario
del servicio35 pues en principio son ellos y nadie más quienes toman la decisión
sobre el material que desean transmitir y elegir el proveedor del servicio de
acceso a la red y que además les suministre el servicio de transmisión de los
datos seleccionados, y 2) en segundo lugar, en la cadena de eventos
involucrados dentro de una actividad de provisión de acceso y mera transmisión,
está la decisión del propio proveedor de tales servicios de acceder a la prestación
del servicio, procediendo en consecuencia a dar el acceso y transmitir los datos
suministrados por el destinatario del servicio.
En este supuesto, como en el resto, debemos partir del hecho de que existe un
régimen general de responsabilidad, mediante el cual, tal como lo establece la Ley
de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico de
España, en adelante LSSICE, los prestadores de servicios de la sociedad de la
información están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa
establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico36. No obstante, uno
de los objetivos principales de la DCE ha sido el de consagrar un sistema de
exenciones de responsabilidad para la prestación de servicios de intermediación
en Internet37, de allí que se haya consagrado también en dicha directiva un
principio general según el cual los Estados miembros no impondrán a los
prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que
transmiten, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o
circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios de mera
transmisión, caching y alojamiento de datos (Art. 15.1 de la DCE).
35 V.: Hay que tener en cuenta que el destinatario del servicio en el supuesto de mera
transmisión es la persona que encarga al prestador de servicios que lleve a cabo una transmisión de datos y por lo tanto es el cliente o destinatario de ese servicio. En cambio, el destinatario de la transmisión es a quien va dirigida esa transmisión y efectivamente la recibe.
36 V.: Art. 13 LSSICE. 37 V.: PEGUERA POCH, Miquel: La Exención de Responsabilidad ....., p.26.
22
Esa es la razón por la que tanto en la LSSICE como en DCE existen unas
exenciones de responsabilidad que se aplican en aquellos casos en que la
actividad del prestador de servicios de intermediación se limita al proceso técnico
de explotar y facilitar el acceso a una red de comunicación mediante la cual la
información facilitada por terceros es transmitida o almacenada temporalmente,
con el fin de hacer que la transmisión sea más eficiente. Esta actividad es
meramente técnica, automática y pasiva, lo que implica que el prestador de
servicios de intermediación no tiene conocimiento ni control de la información
transmitida o almacenada (considerando 42 de la DCE). Específicamente, los
supuestos de exención son los siguiente: i) cuando el intermediario no haya él
mismo originado la transmisión, ii) cuando no hubiere seleccionado el destinatario
de la transmisión, iii) y cuando no hubiere seleccionado ni modificado los datos
transmitidos (Art. 12.1 de la DCE y Art. 14.1 de la LSSICE).
De acuerdo a la DCE y LSSICE, y en razón de que no constituye un atentado a
la integridad de los datos transmitidos o alojados, no se entenderá por
modificación la manipulación estrictamente técnica de los archivos que alberguen
los datos, que tiene lugar durante su transmisión38. Como sostiene ERDOZAIN, si
el intermediario colabora deliberadamente con un destinatario del servicio a fin de
cometer actos ilegales, ciertamente estaría al margen de la excusa legalmente
establecida y se encontraría, por consiguiente, sujeto a responsabilidad39.
Finalmente, cabe destacar que las limitaciones de la responsabilidad de los
prestadores de servicios de intermediación establecidas en la DCE y LSSICE, no
afecta a la posibilidad de entablar acciones de cesación de distintos tipos. Dichas
acciones de cesación pueden consistir, en particular, en ordenes de los tribunales
o de las autoridades administrativas por los que se exija poner fin a cualquier
infracción o impedir que se cometa, incluso retirando la información ilícita o 38 V.: Considerando 43 de la DCE y Art. 14.1, de la LSSICE. 39 V.: ERDOZAIN, José Carlos: Derechos de Autor y Propiedad Intelectual en Intern et,
Tecnos, 2002, pp. 201-202.
23
haciendo imposible el acceso a ella40. Cabe preguntarse, si en el supuesto de
incumplimiento por parte del ISP de la orden judicial o administrativa de cesación,
queda sin efecto la exención de responsabilidad que lo beneficia y en
consecuencia ha de cumplir con la pretensión resarcitoria. Creemos con
PEGUERA POCH41 que efectivamente ha de resarcir en virtud de que nos
hallaríamos en un supuesto de responsabilidad por hecho propio, en tanto la
misma deviene de una decisión particular de incumplimiento por parte del
proveedor de servicios de intermediación de una orden de cesación expedida por
un organismo jurisdiccional o administrativo. El hecho de que tanto la DCE como
la LSSICE hayan consagrado las excepciones que benefician a los ISP sin
perjuicio de las acciones jurisdiccionales y administrativas de cesación, implica un
deber formal por parte del ISP de acatarlas. No hacerlo, constituye por lo tanto un
hecho propio de transmisión o provisión de acceso ilícito.
3.2. Memoria tampón o Caching
Consiste en el almacenamiento automático, provisional y temporal de los datos
cuya transmisión ha contratado el destinatario del servicio, con la finalidad de
hacer más eficaz la transmisión ulterior de la información a otros destinatarios del
servicio. Es un problema de economía y velocidad en las operaciones. Desde el
punto de vista del proveedor del servicio de intermediación existe un interés de
acercar la información contenida p.e. en una página web, lo más cerca posible
para que sea más fluido y rápido el tráfico de un ulterior cliente que pretenda
visitar esa misma página en el futuro y no tenga que ir –al igual que los anteriores
visitantes de la misma página- al servidor donde se aloja la página principal.
Podría plantearse que tales actuaciones del proveedor de servicios de
intermediación, en este caso memoria tampón o caching, constituyen por sí
40 V.: Considerando 45 y Art. 12.3 de la DCE y Art. 15, e) 3° LSSICE 41 V.: V.: PEGUERA POCH.......Ob. Cit , p.43
24
mismas modalidades de reproducción de obras o prestaciones, sin embargo, la
Directiva 2001/29/CE de 22 de Mayo de 2001, del Parlamento Europeo y del
Consejo, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de
autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información,
en adelante DDASI, establece que los actos de reproducción provisional de obras,
prestaciones, producciones y emisiones, cuando sean transitorios y accesorios y
formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico cuya única finalidad
consista en facilitar una transmisión en red o una utilización lícita de una obra o
prestación protegida, y que no tengan por si mismos una significación económica
independiente, estarán exentos del derecho de reproducción42.
La DCE establece cinco supuestos43 en los que el ISP no puede ser
considerado responsable del almacenamiento automático, provisional y temporal
de la información: i) cuando el prestador de servicios no modifique la información,
ii) cuando cumpla las condiciones de acceso a la información, iii) cuando cumpla
las normas relativas a la actualización de la información, especificadas de manera
ampliamente reconocida y utilizada por el sector, iv) cuando no interfiere en la
utilización lícita de tecnología ampliamente reconocida y utilizada por el sector,
con el fin de obtener datos sobre la utilización de la información, v) cuando actúe
con prontitud para retirar la información que haya almacenado, o hacer que el
acceso a ella sea imposible, en cuanto tenga conocimiento efectivo del hecho de
que la información ha sido retirada del lugar de la red en la que se encontraba
inicialmente, de que se ha imposibilitado el acceso a dicha información o de que
un tribunal o una autoridad administrativa ha ordenado retirarla o impedir que se
acceda a ella. Idénticos supuestos de exención de responsabilidad de los ISP en
razón de la copia temporal de los datos se establecen el artículo 15 de la LSSICE.
42 V.: Art. 5 (1) de la DDASI 43 V.: Art. 13.
25
La obligación de acceso a la información pretende que el ISP que realiza una
copia temporal p.e. de una página web, exija a sus clientes las mismas
condiciones de acceso establecidas en el web site original, generalmente
relacionadas con identificación del usuario, datos personales, dirección
electrónica, aceptación expresa de las condiciones de utilización del contenido del
web site, etc, mientras que la obligación de actualización y de no interferencia en
la utilización lícita de tecnología hacen relación con la necesidad de evitar –por
falta de actualización- una marcada diferencia entre la copia caché y el web
original y de llevar a cabo estudios estadísticos respecto a la utilización de los
datos, respectivamente.
3.3. Servicios de Alojamiento de datos o Hosting
El alojamiento consiste en el almacenamiento de datos suministrados por el
destinatario del servicio, y el rango de responsabilidad para el ISP es parecido al
del prestador de servicios que realiza una actividad de almacenamiento caché. La
responsabilidad del ISP viene dada en este caso en función del conocimiento
efectivo44de que la actividad o la información es ilícita, pues con base en la
premisa de que el intermediario asume una mera función de enlace técnico, donde
no controla ni decide sobre la información que maneja, se le establece una
responsabilidad subjetiva.
En efecto, el artículo 14.1 de la DCE dispone en este caso que el ISP no será
considerado responsable de los datos almacenados, a petición del destinatario, en
los supuestos de que: i) el prestador no tenga conocimiento efectivo de que la
44 V.: De conformidad con lo establecido en el Art. 16, b) de la LSSICE, se entiende que un
prestador de servicios de intermediación tiene conocimiento efectivo cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada, o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.
26
actividad o la información es ilícita, y en lo que se refiere a una acción por daños y
perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la
actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que ii) en cuanto tenga
conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con prontitud para
retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible, todo ello sin perjuicio
del deber de abstención o de retirada en los supuestos de requerimiento
jurisdiccional o administrativo (Art. 14.3)
En relación a la cuestión del conocimiento efectivo por parte del ISP cabría
preguntarse si la autoridad pública debe realizar una solicitud específica al
prestador de servicios, o basta una declaración general de retirada con la debida
publicidad45. Por otra parte, no hay que olvidar que la LSSICE prevé además la
posibilidad de que se establezcan otros medios de conocimiento efectivo a
propósito de los cuales el ISP puede llevar a cabo procedimientos de detección o
retirada (Art. 16 y 17).
La responsabilidad del ISP puede surgir en el momento en que se le notifica
que está alojando páginas web con contenidos ilícitos y es proveído, a través del
órgano competente -Judicial o administrativo- o por cualquier otro medio, de una
notificación adecuada. En este sentido, y tal como lo indica DARIAS DE LAS
HERAS46 la legislación americana, a través de la Digital Millenium Copyright Act -
en adelante DMCA- establece condiciones para que una notificación sobre
alojamiento de páginas web con material ilegal efectuada a un ISP sea válida. La
notificación debe ser escrita y en ella debe constar: i) una firma física o electrónica
de la persona autorizada a actuar en nombre del titular de los derechos de
propiedad intelectual cuya vulneración se alega, ii) identificación de las obras
45 V.: PLAZA PENADES, Javier: Propiedad Intelectual y Sociedad de la Información
(Tratados OMPI, Directiva 2001/29/CE y Responsabili dad Civil en la Red , Aranzadi, 2002, pp. 244-245.
46 V.: DARIAS DE LAS HERAS, Victoriano: Aspectos Jurídicos de la música en Internet , Septem ediciones, 2003, p. 57.
27
protegidas cuya vulneración se alega, iii) identificación del material que produce
la infracción o que es objeto de la infracción y que debe ser retirado o impedido el
acceso al mismo, iv) información suficiente que permita al ISP contactar a la parte
reclamante, v) una afirmación por parte del reclamante de que la utilización del
material protegido no lo ha sido en virtud de una autorización de su parte, de su
representante o por autorización de la ley, y finalmente vii) que la información
suministrada en la notificación es rigurosamente cierta y que el reclamante actúa
en virtud de una autorización del titular de los derechos de propiedad intelectual
cuya vulneración se alega.
3.4. Enlaces e instrumentos de búsqueda
La DCE nada indica en su articulado sobre la responsabilidad derivada de
enlaces o links; no obstante tiene presente la problemática cuando en el artículo
21.2 señala que al examinar la necesidad de adaptar la directiva, el informe
correspondiente analizará especialmente la necesidad de presentar propuestas
relativas a la responsabilidad de los proveedores de hipervínculos y servicios de
instrumentos de localización. Es por lo tanto, una previsión a futuro pero que a
todas luces refleja la importancia del tema, aunque no se haya incluido
expresamente para su tratamiento en el articulado vigente de la DCE.
La LSSICE, en cambio, establece expresamente en el artículo 17, exenciones
de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la
información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos
directorios o instrumentos de búsqueda no serán responsables por la información
a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que: a) no tengan
conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o
recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero
susceptibles de indemnización, o b) si lo tienen, actúen con diligencia para
28
suprimir o inutilizar el enlace correspondiente. En este caso se aplican las mismas
consideraciones respecto al conocimiento efectivo indicadas en el Art. 16 ejusdem.
Los enlaces o links podrían dar lugar a problemas de responsabilidad por hecho
ajeno y crea condiciones para que se formulen pretensiones resarcitorias en razón
de enlaces no consentidos, especialmente contra importantes prestadores de
servicios, pues son ellos –y no los autores del acto dañoso- los que representan
mayor atractivo para las pretensiones económicas del titular de los derechos de
propiedad intelectual cuya vulneración hubiere ocurrido en virtud de un enlace no
autorizado47
4. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ISP EN LA LEGISL ACIÓN
VENEZOLANA
En Venezuela no existe una normativa especial sobre responsabilidad civil de
los prestadores de servicios de Internet. No obstante, tratándose de
responsabilidad por infracciones al derecho de autor y los derechos conexos a
propósito de actividades llevadas a cabo en redes digitales, somos de la opinión
que existen normas generales que pueden invocarse para establecer la
responsabilidad aplicable a la actividad desplegada por los ISP, y concretamente
a las redes sociales online.
4.1. Constitución de la República Bolivariana de Ve nezuela.
En primer lugar, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en
el artículo 98, establece que la creación cultural es libre. Esa libertad comprende el
derecho a la inversión, producción y divulgación de la obra creativa, científica,
tecnológica y humanística, incluyendo la protección legal de los derechos del autor 47 V.: PLAZA PENADES, Javier: Propiedad Intelectual y Sociedad..., p. 246
29
o de la autora sobre sus obras. El Estado reconocerá y protegerá la propiedad
intelectual sobre las obras científicas, literarias y artísticas, invenciones,
innovaciones, denominaciones, patentes, marcas y lemas de acuerdo con las
condiciones y excepciones que establezcan la ley y los tratados internaciones
suscritos y ratificados por la República en esta materia. Por lo tanto, existe acá
una protección constitucional de la propiedad intelectual, de la cual deriva todo el
entramo jurídico ulterior, base para establecer una responsabilidad por
infracciones al derecho de autor y los derechos de conexos.
4.2. Código Civil Venezolano
El artículo 1.185 del Código Civil consagra que el que con intención, o por
negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a
repararlo.
A los efectos de este artículo, y en consideración a que se trata de establecer la
responsabilidad por hecho ilícito, la expresión hecho ilícito y sus equivalentes
fuertes (delito, crimen) connota la idea, profundamente arraigada en el lenguaje
ordinario (y recogido por la dogmática) de un acto perjudicial que provoca el
repudio de la comunidad. De ahí que ésta recurra a la técnica del castigo
(motivación indirecta) para impedir que estos hechos se multipliquen. Pues bien,
los hechos que acarrean una sanción jurídica (prevista por una norma jurídica) son
hechos ilícitos48. A falta de una norma especial sobre responsabilidad de los ISP,
habría que atenerse a lo previsto en los artículos 1.185 y siguientes del Código
Civil, relativos a los hechos ilícitos.
En este sentido, MelicOrsini señala que las responsabilidades por hecho ajeno
constituyen un número clausus; sin embargo, ello no es obstáculo para que en los
48 V.: CALVO BACA, Emilio: Código Civil Venezolano , Ediciones Libra, Caracas, 2003,
sección V de los hechos ilícitos, Art. 1185, p. 665.
30
casos no previstos (como lo es la responsabilidad de los ISP), pueda declararse la
responsabilidad civil de una persona, en relación con actos ejecutados por otra,
con apoyo directo en la fórmula general del artículo 1185 del Código Civil, que
consagra la responsabilidad por la propia imprudencia o negligencia, en cuyo caso
el demandante tiene que probar la culpa (dolo, imprudencia, negligencia) del
demandado. (MelicOrsini, 1981: 39).
4.3. Ley Sobre el Derecho de Autor
La Ley Sobre el Derecho de Autor de 1993, (LSDA), establece como principio
rector que el autor goza también del derecho exclusivo de explotar su obra en la
forma que le plazca y sacar de ella beneficio (Art. 23).
Se ha consagrado así un sistema de protección general, dentro del cual cabe
cualquier modalidad de explotación, presente o futura, conocida o por conocerse,
por lo que inferimos que una modalidad de utilización a través de Internet estaría
amparada también bajo las normas de la LSDA y por vía de consecuencia sujeto a
responsabilidad civil y penal cualquier persona que incurriere directa o
indirectamente en dichas utilizaciones de manera fraudulenta.
Tres consideraciones nos llevan a afirmar lo anterior: i) respecto a los derechos
de comunicación pública, el legislador venezolano ha consagrado un sistema de
numerus apertus en el que ha incluido la fórmula según la cual la difusión se lleve
a cabo por cualquier procedimiento que sea conocido o por cono cerse , de los
signos, las palabras, los sonidos o las imágenes (Art. 40, 9), con lo cual se podría
incluir en Venezuela bajo el amparo de esta norma cualquier modalidad de puesta
a disposición de obras a través de redes sociales digitales, ii) Por lo que hace al
derecho de reproducción, se considera que es ilícita cualquier reproducción total o
parcial de una obra sin el consentimiento del autor, o en su caso de los
derechohabientes o causahabientes de éste, incluso respecto a las obras
31
copiadas por un arte o procedimiento cualquiera (Art. 42 in fine), iii) y finalmente,
el régimen de los límites a los derechos de explotación está consagrado en los
artículos 43 y siguientes de la LSDA bajo una fórmula de números clausus cerrado
y de interpretación restrictiva. Por lo tanto, no cabe considerar que la explotación
de obras y prestaciones en redes digitales tiene en Venezuela amparo en el
régimen de los límites al derecho de autor y derechos conexos señalados
anteriormente.
4.4. Decreto Presidencial Sobre Internet
El Decreto Presidencial número 825 Sobre Internet como Prioridad49de fecha 22
de Mayo de 2000, en el que se declara el acceso y el uso de Internet como política
prioritaria para el desarrollo cultural, económico, social y político de la República
Bolivariana de Venezuela50 sienta las bases para que desde la óptica del uso de
Internet como herramienta que facilita el intercambio de bienes y servicios, se
propenda también al intercambio de obras y prestaciones protegidas por el
derecho de autor y los derechos conexos.
La creación de obras literarias, artísticas y científicas, protegidas por el derecho
de autor, así como las interpretaciones o ejecuciones artísticas, producciones
fonográficas y emisiones de radiodifusión protegidas por los derechos conexos,
constituyen sin duda un aporte muy importante al desarrollo cultural del país, de
manera que su utilización a través de un medio de comunicación público y masivo
como Internet, impone a los responsables oferentes de servicios a través de esta
herramienta, la obligación de evitar atentados a tales derechos en tanto –además
de constituir ilícitos civiles y penales- desestimulan la creatividad nacional,
produciendo en consecuencia un atentado directo al desarrollo cultural que se
pretende estimular con el uso de la herramienta objeto del citado Decreto
Presidencial
49 V.: Gaceta Oficial N° 36.955, del 22 de mayo de 20 00. 50 V.: Art. 1.
32
BIBLIOGRAFÍA
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: Derecho de Autor . Servicio Autónomo de la
Propiedad Intelectual, Caracas, 1998.
BOYTHA, Gyorgy: Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos , OMPI,
Ginebra, 1980.
CALVO BACA, Emilio: Código Civil Venezolano , Ediciones Libra, Caracas, 2003
CHACÓN GÓMEZ, Nayibe: La responsabilidad de los proveedores de servicios en las redes sociales , Revista Derecho y Tecnología, Universidad Católica del Táchira, número 14, San Cristóbal, 2013.
REIG HERNANDEZ, Dolors: Socionomía. ¿Vas a perderte la revolución social? Ediciones Deusto, Barcelona, 2012.
DE MIGUEL ASENSIO, Pedro Alberto: Derecho Privado de Internet , editorial
Civitas, segunda edición, 2001
FARIÑAS, José Rafael: El Impacto de los medios sociales digitales en la difusión de contenidos protegidos por el derecho de autor. En proceso de publicación en el libro-memoria de las jornadas sobre Propiedad Intelectual en homenaje a Ricardo Antequera Parilli, UCV, Caracas, 2014. ORTIZ LÓPEZ, Paula: Redes Sociales: Funcionamiento y tratamiento de información personal . En Derecho y Redes Sociales. Artemi Rallo Lombarte y RicardMartinezMartinez (Coordinadores), Editorial Cívitas/Thomson Reuters, Pamplona, 2010. GARDNER, Howard y DAVIS, katie: La Generación App. Cómo los jóvenes gestionan su identidad, su privacidad y su imaginac ión en el mundo digital . Editorial Paidós, Barcelona/Buenos Aires/México, 2014. SCHMIDT, Eric & COHEN, Jared: The New Digital Age: Reshaping the future of People, Nations and Business. Editorial Alfred A.Knopf, New York, 2013.
33
MELICH ORSINI, José: Responsabilidades Civiles Extracontractuales , Ediciones Amon, C.A, Caracas, 1981 PEGUERA POCH, Miquel: La Exención de responsabilidad civil por contenidos ajenos en Internet . En Contenidos Ilícitos y Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Internet, Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal, No. 8, Navarra, 2002. ______________ Mensajes y Mensajeros en Internet: la Responsabilid ad Civil de los Proveedores de Servicios Intermediarios , disponible en el sitio web: http://bit.ly/1uhUJ3J ERDOZAIN, José Carlos: Derechos de Autor y Propiedad Intelectual en Internet , Tecnos, 2002. PLAZA PENADES, Javier: Propiedad Intelectual y Sociedad de la Información (Tratados OMPI, Directiva 2001/29/CE y Responsabili dad Civil en la Red , Aranzadi, 2002. DARIAS DE LAS HERAS, Victoriano: Aspectos Jurídicos de la música en Internet , Septem ediciones, Asturias, 2003.