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Introduction au droit comparé
Bibliographie :
- Le précis Dalloz Grands systèmes de droit contemporain
- Gambaro, Sacco et Vogel Traité de droit comparé 2011
Introduction : l’histoire de la comparaison
La comparaison d’Aristote à Descartes est considérée comme le mode de connaissance parexcellence (peut importe l’objet de la connaissance). Pour connaitre il convient d’observer et de
comparer afin d’en tirer des définitions, des traits caractéristiques ou des points communs.
I. Les grandes étapes de la comparaison dans l’Histoire
A. La comparaison sous l’Antiquité
A l’époque l’idée dominante est qu’il existait une loi naturelle, une loi qui était dans l’ordre
des choses, dans la nature même de l’homme. Cette idée d’une loi immuable, universelle, s’oppose à
la reconnaissance de la diversité, de lois particulières qui changeraient d’une cité à l’autre. On passe
plus de temps à rechercher cette loi naturelle, qu’à l’étude des lois positives.
C’est Aristote qui va le premier se lancer dans une véritable entreprise de comparaison des
différents textes des cités, afin de trouver des points communs dans l’organisation de chaque cité.
La comparaison va se poursuivre et s’accentuer au MA.
B. La comparaison au Moyen-Age
La caractéristique du MA est que le droit y est très éclaté, en France et plus particulièrement en
Europe. Rien que pour la France s’applique en même temps sur le territoire français, selon les
endroits et les domaines, le droit canon, le droit romain et une grande variété de coutumes.
Les juristes vivent très mal cette diversité, cet éclatement, qui rend le droit très imprévisible.
Aussi, ils vont se lancer dans la comparaison de ces différentes règles, pour essayer de dégager, sans
jamais y arriver par la comparaison, un droit commun.
La comparaison se fait jusque là par curiosité, ou par nécessité mais sans véritable fondement
théorique.
C. La comparaison pendant les Lumières
C’est Montesquieu qui va donner ses lettres de noblesse à la comparaison. Dans l’esprit des Lois,
qui va comparer différentes lois à travers le monde, mais en plus, va tenter de théoriser ce qui les
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différencies. Il va démontrer avec un certain succès, que si les lois diffère d’une nation à l’autre c’est
parce qu’elles sont adaptées aux circonstances de cette nation, circonstances historiques, sociales,
géographiques, climatiques… .
Cette démarche va emporter un grand succès, et les études de droit comparé vont se multiplier,
certaines ayant des conséquences et un retentissement exceptionnel comme l’Ouvrage de ladémocratie en Amérique de Tocqueville.
II. Le développement du droit comparé comme une véritable discipline
Le premier cours de droit comparé crée en France remonte à 1831. La discipline dans les
Universités va se maintenir sans réellement gagner en importance. Pourtant en 1900 c’est en France,
à Paris que va avoir lieu le premier congrès mondial de droit comparé. Il sera ouvert par Edouard
Lambert, grand compariste professeur à la faculté de droit de Lyon. La France, pouvait à l’époque
être perçue comme l’un des Etats, les plus en pointe sur la comparaison des droits. Pourtant le
contraire va se produire et dans une grande partie du XXème, l’intérêt pour le droit comparé enFrance, va se réduire de façon alarmante pour des raisons méthodologiques (1
erchapitre).
A partir des années 1990, dans un premier temps lentement, les cours de droit comparé vont
être réintroduit dans la plupart des facultés. Aujourd’hui encore pas dans toutes. En général,
l’enseignement à lieu en 4ème
année, c’est-à-dire quand l’esprit est déjà formé à un droit et un seul le
droit français.
Le droit comparé permet aux étudiants de comprendre les exemples de droit comparé qui seront
pris dans les autres matières au grès des enseignements. D’autre part, placer tôt ce cours, permet
aux étudiants de suivre les DU (diplôme d’université) proposés.
Après cette longue période de déclin du droit comparé, la matière est redevenue importante en
France.
Chapitre 1 : comparer les droits
Si les juristes français ont enfin réussi à dépasser leur débat méthodologique dans fin pour se lancer
très activement dans les études de droit comparé, c’est du fait des différents enjeux de la matière
Section 1 : l’intérêt de la comparaison
Le premier intérêt est évident c’est un intérêt intellectuel, celui qui est lié à une meilleure
compréhension. Le DC n’est pas seulement avoir des connaissances supplémentaires.
Les intérêts qui vont réellement motiver les juristes français on été fortement appuyé par le contexte
international contemporain.
I. Pour la compréhension du droit
A. Une meilleure compréhension des droits étrangers
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C’est une évidence, étudier les droits étrangers en vue de leur comparaison permet d’en
avoir une bonne connaissance. Cette connaissance n’est pas seulement un intérêt intellectuel, elle a
un intérêt très pratique car dans les litiges privés internationaux, le juge français et donc avec lui les
avocats français peuvent être amené à appliquer la loi étrangère. Les juges français sont très souvent
amenés à appliquer le code marocain en droit de la famille, ou le droit suisse en droit des contrats.
Evidemment, avec le développement des relations internationales, notamment privé, les cas
dans lesquels une loi étrangère va être appliquée en France, sont de plus en plus fréquent.
B. Mieux comprendre le droit français
On va d’abord pouvoir mieux pratiquer les réformes. Aujourd’hui il est extrêmement rare
qu’une loi nouvelle de toute pièces une institution juridique. Le plus souvent, le législateur va
observer ce qui existe à l’étranger, ce qui marche le mieux et qui serait transposable dans notre
système. Il va très généralement s’inspirer, voir littéralement importer une solution étrangère.
L’importation de solution qui marche ailleurs, ne fonctionne pas toujours, il faut également un choixpolitique. Au début des années 2000, le Sénat a commandé une étude de droit comparé sur l’usage
du cannabis. D’un point de vue technique, l’expérience étrangère montre une solution positive. A
l’évidence la qualité technique ne suffit pas, il faut un choix politique fondamental.
Les lois nouvelles viennent pour la plupart d’inspiration étrangère connaitre les droits
étrangers permet de bénéficier de leur expérience sur cette nouvelle institution, en attendant de se
forger sa propre expérience.
Anticiper les évolutions du droit français. Pour la même raison avec les solutions nouvelles, il
est parfois possible en voyant une solution adoptée de plus en plus souvent à l’étranger d’anticiper
son adoption par la France, voir d’inciter le juge à la transposer lui même en droit français.
Cour de cassation en 2009 a importé en France l’Estoppel anglais, il s’agit d’un principe très
pragmatique qui interdit lors d’un procès de se contredire au détriment d’autrui.
Ici encore, l’argument de la comparaison ne fonctionne pas toujours devant le juge. Ex :
lorsque la Cour de cassation a du se prononcer en 2007, sur la question du mariage homosexuel.
L’avocat du couple de Bègue mais aussi certains juges de la cour de cassation, ont utilisé l’argument
de droit comparé qui consistait à dire que la validation du mariage homosexuel par des Etats tel que
les Pays-Bas, la Belgique ou encore l’Espagne témoignait que la société occidentale avait
suffisamment évolué d’un point des mœurs pour accepter cette reconnaissance légale. De plus,l’Espagne et la Belgique étant des Etats voisins de la France, la différence de législation entre le
départ de français qui vont s’installer à l’étranger pour bénéficier de la législation leur permettant de
se marier.
L’argument s’est heurté à un argument plus fort encore selon lequel une telle question de
société, ne peut pas être réglée par le juge. Une telle question doit nécessairement être débattue au
parlement par les représentants du peuple.
Enfin, par comparaison, la connaissance des systèmes étrangers permet de repérer les
défauts et faiblesses de notre système.
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C. La comparaison du droit en général
Le juriste français perçoit le droit essentiellement comme un ensemble de règles très souvent
contenu dans les codes, qu’il faut identifier, interpréter et à partir duquel, en suivant un
raisonnement strictement logique et déductif, on trouve la solution aux cas.
Il serait erroné de penser que partout le droit est conçu de cette manière et que seul les
solutions, le contenu des règles changerait. En réalité, le droit comparé permet aussi de comprendre,
qu’ailleurs l’essentiel n’est pas la règle, qu’ailleurs la première source de droit n’est pas la loi, on ne
s’en remet pas qu’au droit pour régler les comportements. Bref qu’ailleurs le droit n’est pas compris
de la même manière.
Juridiquement parlant, les juristes américains commence par s’intéressait au cas et à
décortiquer tout les éléments de faits de la situation en s’attachant au question fondamentale de
preuve. Après le cas ce qui est intéresse le juriste américain, c’est le précédent, la décision de justice
sur une autre affaire. Une fois le précédent trouvé, il faut convaincre le juge que ce précédentconcernait des faits analogues. Les conséquences sont que si l’on demande à un juriste français ce
qu’est l’arrêt Perruche, il saura nécessairement que c’est l’arrêt qui avait admis l’indemnisation du
préjudice de l’enfant nait handicapé.
II. Pour le développement du droit
Avec l’internationalisation du droit, le droit comparé est sorti de sa sphère purement théorique
pour révéler des enjeux très concrets et de plus en plus important.
A. Le droit comparé, source de droit pour les juridictions internationales
Dans l’ordre international, les textes sont en général très lacunaires. Les juges sont donc
obligés de combler ces lacunes. Pour ce faire, leur méthode privilégier va consister à comparer les
solutions retenues par les différents Etats du monde pour rechercher s’il existe une position
commune qui va guider leur solution.
On peut le voir devant deux juridictions importantes :
- La Cour internationale de justice, en cas de lacune d’une convention internationale, elle va
rechercher par le droit comparé s’il existe un principe général de droit qu’elle appliquera. Laméthode connait quelque travers notamment celle d’une certaine sélectivité, la CIJ ne peut
pas comparer les solutions de tous les Etats du monde. Ce sont donc toujours les mêmes
grands systèmes juridiques qui sont prient comme point de comparaison et qui vont voir
leurs solutions consacrées en règles de droit international. Cette sélectivité est même à
l’origine inscrite dans le statut de la CIJ, article 38. Ce texte date des années 1930,
colonisation extrêmement importante, il ne vise donc pas les principes généraux
internationaux mais seul ceux reconnus par les nations civilisées.
- La CEDH, elle va toujours, pour apprécier si la violation d’un droit va être condamné, va
devoir mesuré sa proportionnalité par rapport à l’objectif poursuivi par l’Etat. dans cette
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appréciation de la proportionnalité, elle va reconnaitre une plus ou moins grande
appréciation de l’Etat. cette marge dépend de l’existence ou non d’un consensus des Etats du
conseil de l’Europe. Il existe parmi les Etats du conseil de l’Europe un consensus pour
considérer que l’homosexualité n’est pas un crime, ni délit, il n’est pas condamné. Parce qu’il
y a consensus, il n’y a plus aucune marge d’appréciation, aucun état ne pourrait aujourd’hui
pénaliser l’homosexualité. En revanche, aucun consensus en Europe sur la question du
mariage homosexuel. Il n’y pas de tendance, il y a une divergence sur cette question. Les
Etats conservent une grande marge d’appréciation et sont libre de choisir sans encourir de
sanction par la CEDH d’autoriser ou d’interdire le mariage homosexuel. A chaque fois qu’en
Etat légalise le mariage homosexuel, la question se repose de savoir s’il y a désormais un
consensus.
Cet enjeux là n’a jamais ému les juristes français
Le second enjeu commence à irriter les juristes français
B. Le droit comparé et l’harmonisation du droit
Dans certaines matières, particulièrement tout ce qui touche aux relations économiques, l’existence
de droit différents d’un Etat à l’autre est souvent considéré comme un frein, un obstacle. Face à cette
crainte, la très grande tendance du XXème siècle est de gommer ces différences, pour proposer, voir
imposer des solutions harmonisées ou uniformisées.
Cette recherche de solutions harmonisées va prendre plusieurs formes :
- Les conventions internationales : les Etats, sur certaines matières les plus pressantes, vontnégocier des conventions internationales aboutissant à des solutions uniformes. Cette
négociation se fonde essentiellement sur la confrontation de leurs solutions nationales. Cette
méthode soulève deux difficultés :
o La représentativité des systèmes qui négocient et qui donc comparent leur solution.
dans la première moitié du XXème, plusieurs conventions internationales de ce type
sont adoptées mais elles ont toujours été discutées et préparées par les mêmes Etats
(grandes puissances de l’époque) qui retiennent une solution proche de leur droit
interne et propose ensuite au reste du monde d’adhérer à la convention
internationale. C’est pour mettre fin à ce problème de non représentativité que les
Nations Unies en 1966 vont créer la CNUDCI (Commission de Nations Unies pour le
Droit du Commerce International) c’est désormais la principale instance de
négociation des conventions en la matière et elle garantie pour chaque texte que soit
représenté des Etats du Nord et du Sud, des Etats de tous les niveaux de
développement économique, des Etats de tradition de droit civil, de tradition de
Common Law, de droit musulman et de droit traditionnel
o Après avoir comparé leur solution nationale, les Etats vont devoir tomber d’accord
pour une solution commune. Or, chaque Etat va vouloir imposer sa règle. Cette
situation peut aboutir à des blocages très longs parfois à l’échec de la négociation, le
plus souvent à un compromis plus ou moins réussi. Ex : l’un des textes les plusimportants adopté au sein de la CNUDCI est la convention sur la vente internationale
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de marchandise (CVIM) signée à Vienne en 1980. Grâce à cette convention, plus de
70 Etats dans le monde, dont la France, ont les mêmes solutions en matière de vente
internationale. Il aura fallu des dizaines d’années de négociations pour y parvenir.
Cette durée s’explique par certains blocages notamment sur la question du prix,
pendant des années vont s’affronter la France qui défend sa solution selon laquelle
un contrat de vente ne peut être valablement formé que s’il y a un accord sur un prix
déterminé ou déterminable. La France est soutenue par le Japon, par tous les pays
en développement et par les pays socialistes. En effet, derrière la solution juridique,
c’est la politique la plus protectrice de la partie faible. En face tous les autres Etats
qui soutiennent la solution de Common Law, qui considère comme valable les
contrats concluent « open price ». en Common Law, il ne faut pas mettre d’obstacle
à la conclusion d’une opération économique il faut favoriser les échanges. Des
années de blocage sur cette opposition au point que la CVIM a faillit de jamais
aboutir. Pour sortir de cette situation, la Convention va faire le choix le plus
improbable qu’il soit en retenant dans le même texte les deux solutions. La règlefrançaise se retrouve à l’article 14 et la règle anglo-saxonne article 55.
Pour dépasser ces compromis politiques, à la fin du XXème siècle une nouvelle voie va être
utilisée.
- Les codifications savantes : partant du constat que les conventions internationales passaient
nécessairement par des compromis politiques, des universitaires du monde entier ont décidé
de se réunir pour proposer des solutions uniformes qui ne serait pas choisit politiquement
mais parce qu’elles semblent être juridiquement les meilleures. Ces groupes d’universitaires
vont essayer de garantir la meilleure représentativité possible. Ils vont également travailler
sur la base du droit comparé. A l’issue de ces travaux, vont être publié plusieurs codifications
de règles en droit des contrats, parce qu’ils ont été préparés par des universitaires ont parle
de codifications savantes. Les deux plus connues sont Les Principes UNIDROIT relatif aux
contrats commerciaux internationaux, ils ciblent le monde entier pour les contrats d’affaires
et Les principes de droit européens des contrats, ils ciblent l’Europe pour l’ensemble des
contrats. Comme ils ont été publiés par la doctrine, ils n’ont aucune valeur juridique, il s’agit
simplement d’étude de travaux scientifique de droit comparé énoncés sous la forme de
règle. Pourtant, ces codes sont régulièrement utilisés par les juges en matière de commerce
international dans un rôle persuasif. Devant les arbitres internationaux qui traitent 80% des
litiges en matière de commerce international, ils sont parfois directement appliqués comme
de véritables règles de droit. Enfin, ils ont inspirés partiellement les réformes des codes civils
allemand, français ou encore russe au début du XXIème siècle. l’UE va participer à ce
mouvement avec ces méthodes.
- Le droit de l’UE : dans le prolongement des codifications savantes, l’UE à partir de 2001 va
mettre en place un groupe d’universitaire et leur demander de comparer les différents droits
des contrats des Etats membres de l’UE pour essayer d’élaborer des principes, notions et
règles communes. Dans un premier temps, les juristes français ont été extrêmement
critiques sur ce projet et ont très largement refusé d’y participer. Progressivement voyant
qu’avec ou sans eux, la commission européenne poursuivait son travail l’idée va se diffuserqu’il valait mieux y participer pour pouvoir défendre les règles de droit françaises et essayer
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d’influencer le contenu. A partir de 2005-2006 les juristes français vont collaborer au projet
européen et dans le même temps se lancer très activement dans les travaux de droit
comparé. Cette période est l’une des raisons qui va expliquer le très fort regain de droit
comparé en France aujourd’hui. Les français étant ce qu’ils sont, en 2008, le résultat de ce
groupe de travail va être publié, le projet de cadre de référence commun (CRC), le même
mois, une proposition concurrente était publié et soumise à la commission européenne
préparé par les seuls universitaires français. Ces deux propositions ont donné lieu à une
proposition de droit commun européen pour la vente en cours de négociation. Cet
épisode européen aura beaucoup crispé les juristes de l’UE pendant les premières années
mais aura eu un effet vertueux, celui de relancer les universitaires français dans l’étude du
droit comparé. A la même époque, un autre épisode va accompagner ce mouvement et va
très largement dépassé les universitaires. Suscite une concurrence que le France va subir
C. Le droit comparé et la concurrence du système
1. Le forum shopping
En international, le for est le système juridique juge. Il consiste tout simplement à choisir parmi tous
les droits du monde, celui qui nous ait le plus favorable et à aller se placer sous son empire. Par
exemple : le fait d’aller résider en suisse au niveau fiscal.
2. La recherche d’influence
Pendant longtemps, les influences d’un système juridique à un autre (cf : chapitre 5) se faisait
essentiellement par la force. En effet régulièrement des Etats dans le monde, cherche à reconstruireleurs système juridique, ce peut être le cas après une guerre, une révolution… . Ces Etats vont
comparait les différents droits existant ailleurs pour s’inspirer voir importer en bloc celui leur
convenant le mieux.
Pendant très longtemps la France est restée très passive dans ce contexte. Pendant ce temps,
d’autres Etats comme les américains ou les italiens entreprenaient des actions très concrète parfois
assorties d’aide financière et toujours accompagnées de formation de nouveaux juristes afin de
convaincre les Etats en construction d’adopter leur modèle. En effet, il est plus facile de faire des
affaires avec un système étranger qui a les mêmes règles de fonctionnement que le votre. L’enjeu est
donc considérable. en 2001, le CE a publié un rapport intitulé « l’influence internationale du droitfrançais » constatant que si le droit français avait longtemps été le premier modèle dans le monde, il
était aujourd’hui en net déclin faute de se montrer entreprenant, pour maintenir cette influence. Le
CE donne différentes directives à suivre parmi lesquels l’investissement en droit comparé.
3. Le rapport Doing Business
Fin 2003, la France prépare la célébration du bicentenaire de son code civil, quand la banque
mondiale publie son premier rapport Doing Business 2004. Pour le première fois, la banque mondiale
a comparé le droit des affaires (droit du travail, contrat, procédure) de 175 Etats dans le monde, en
comparant les coûts, le nombre d’étape, les délais… afin de classer ces différents Etats en fonction deleur plus grande efficacité économique. La France est classée 79
ème, la banque mondiale publie un
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communiqué de presse dans lequel elle affirme que par nature, les systèmes de Common Law sont
plus efficace, la preuve, elle souligne que la France est classé derrière la Biélorussie et l’Ouzbékistan.
Chaque année depuis, la banque mondiale publie un nouveau rapport, dans le dernier la France est
29ème
. L’Etat en tête du classement est Singapour suivi de Hong-Kong, la Chine, les USA (5eme) et
l’année dernière la Corée est entrée dans les 10 premiers.
La France est 6ème
en matière d’exécution du contrat. La France n’a pas pour modèle de législation en
droit du travail, les Etats qui sont en haut du classement c’est pour cela que nous sommes 155ème
.
En revanche du 79ème
au 29ème
rang, il y a eu plusieurs réactions :
- Des réformes très importantes du droit français pour le moderniser
- L’Etat va poursuivre ses investissements en droit comparé, le ministère va investir plus
d’argent pour financer des études de droit comparé orienté dans la recherche d’efficacité
juridique
-
Des réactions politiques auprès de la banque mondiale. Depuis, la BM n’affirme plus que laCommon Law est par nature meilleure, elle ne prend plus comme exemple de ratage la
France. La France a obtenue plus de transparence dans les critères et les méthodes utilisés
tout comme la méthode des cas. Cette méthode consiste à envoyer à des juristes des petits
cas pratique. Chaque réponse de juristes sont comparées les une aux autres. Cette méthode
est particulièrement critiquée sur deux point :
o De nombreuses données sont fausses. Ex : les durées retenues pour une faillite
retenues pour le droit français sont quasiment deux fois plus longues que celle
donnée pour la justice.
o Les données sont relatives. Ex : en droit français, en matière de contrat civil au
dessus de 5000euros, il faut un écrit qui réponde aux exigence du CC. la France est
très mal évaluée sur cette exigence qui est considérée comme créant des couts en
argents et en temps. Pourtant, c’est parce qu’il y a cette exigence d’écrit quand droit
français, il y a moins de procès en matière contractuelle que dans les autres
systèmes.
Le cas de ces rapports Doing business illustre que le recours au droit comparé peut être dévié s’il ne
repose pas sur une méthodologie extrêmement rigoureuse.
Section 2 : les méthodes de la comparaison
Le droit comparé tout au long du XXème siècle a souffert de ses débats méthodologiques.
Aujourd’hui, si ces débats sont dépassés, il reste d’importantes difficultés méthodologiques pour
celui qui veut se lancer dans la comparaison de droit.
I. Les débats méthodologies
Edouard Lambert en ouvrant le 1er
congrès mondial de droit comparé insisté sur les problèmes
méthodologiques de la comparaison. Le débat était né, il ne s’est jamais arrêté.
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Pour simplifier, tous les comparatistes sont d’accord sur le fait qu’il existe une méthode spécifique à
la comparaison qu’il faut absolument respecter. Le problème c’est qu’ils ne sont pas d’accord sur
cette méthode. Ont dit souvent qu’il existe autant de méthode que de comparatiste. Ces méthodes
vont du simple conseil général (on ne peut comparer que ce qui est comparable) à 150 pages de
directives sur la méthode à suivre. Il s’agit ici d’évoquer les méthodes les plus connues.
A. La méthode dite descriptive ou législative
C’est l’ancêtre du droit comparé. Au XIXème siècle des juristes vont commencer à publier ce que l’on
appel des études de législation comparé qui consiste à traduire des textes de lois étrangères et a en
faire des synthèses. Cette méthode va donner pendant plusieurs années une très mauvaise
réputation au droit comparé. On lui reproche d’être une forme de tourisme juridique pour
universitaire en mal de voyage, et qui comme certain touriste, parce qu’il a ramené un souvenir
considère connaitre le pays. En effet, pour connaitre un droit, il ne suffit pas de disposer du texte de
la loi. Il faut savoir pourquoi le texte a été adopté, comment il est pratiqué et comment il est
interprété par la jurisprudence. C’est la principale critique à la naissance et elle est souvent reprisepour expliquer que le droit comparé à partir du XXème a du se forger une véritable méthodologie.
Pourtant, au XIXème siècle dans toutes les matières ce qui dominé c’était l’exégèse, les juristes
n’étudiaient que les textes sans jamais s’intéressé à la jurisprudence. Finalement, l’évolution
méthodologique du droit comparé entre la fin du XIXème et XXème n’est rien d’autre que l’évolution
plus générale des juristes.
En pratique aujourd’hui, la méthode de législation comparée est encore utilisée notamment par le
législateur ou par le juge lorsqu’il chercher à se renseigner sur les solutions des Etats voisins sur un
point donné. Ex : au Sénat, il existe un groupe de législation comparé qui étudie spécifiquement lesautres Etats européens et qui produit une fiche de législation comparé à chaque fois qu’une réforme
un peu délicate est envisagée en France. Il y a eu plusieurs études de ce groupe sur la question du
port du voile.
Cette méthode existe mais d’un point de vue académique, d’un point de vus scientifique, on a
préféré lui substituer des méthodes qui permettaient de donner une véritable légitimité en droit
comparé entant que science. Au delà, des appellations diverses et variées et des nuances entre
chaque auteur, c’est une même méthode qui domine aujourd’hui
B. La méthode contextualiste
Il s’agit tout simplement, de garder à l’esprit qu’une règle, une technique n’est pas réellement
compris si on ne l’envisage pas dans son contexte plus général. Chaque règle prise isolément doit
être envisagé dans son régime général. Ce régime juridique doit à son tour être placé dans le système
juridique global.
Il faut encore, pour comprendre la règle, la replacer dans le contexte économique, sociologique et
historique de la société. Il faut, selon Sacco connaitre tout ce qui a influencé cette règle de façon
visible ou de façon implicite c’est ce qu’il appelle les formants, plus particulièrement les données
implicites nécessite d’ajouter à l’approche juridique une approche implicite.
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L’accord c’est donc globalement fait autour de cette méthode. Dans la pratique presque personne
n’est capable un tel niveau d’exigence, il faut surtout le voir comme un objectif à atteindre.
Il aura ensuite fallu affiner cette approche contextualiste pour préciser ce qui peut être comparé
C.
La méthode fonctionnelle
Le problème avec le droit comparé c’est la traduction, l’institution qui existe en droit français avec un
certain nom ne va pas nécessairement se retrouver en droit étranger avec le même nom simplement
traduit. Ex : si l’on souhaite faire une étude de droit comparé sur le PACS, si l’on consulte les
systèmes étrangers, on ne trouvera aucune trace de pacte civil de solidarité y compris dans la
traduction linguistique. Dès lors, comment savoir puisque les noms, les concepts et les notions
changent, avec quoi comparer le PACS dans les systèmes étrangers.
C’est RABEL qui dès 1929 en commençant les travaux sur la vente va dégager la méthode
fonctionnelle selon laquelle il faut comparer les institutions qui dans chaque système remplisse une
même fonction. Il faut donc s’interroger sur la fonction de l’institution que l’on cherche à comparer.
En droit comparé la fonction enregistrée pour le PACS est celle de partenariat enregistré
La méthode fonctionnelle permet d’éviter les pièges de la traduction, pas tous. Et d’essayer de ne
comparer que ce qui est réellement comparable, et encore, il n’est pas certain même avec cette
méthode que tout soit comparable entre les systèmes. Ex : depuis le début des années 2000 se pose
une question extrêmement importante car ayant des conséquences pratiques, celle de l’équivalent
français d’une institution de droit musulman la KAFALA. Elle permet à une famille de recueillir un
enfant orphelin pour l’élever, l’éduquer, l’entretenir, en prendre soin. Mais cette dernière ne crée
aucun lien de filiation, aucun changement de nom de naissance et aucun droit entant qu’héritier.
Depuis le début des années 2000, une situation se rencontre de plus en plus fréquemment devant les
tribunaux, les parents français recueil en KAFALA un enfant nait dans un Etat de droit musulman.
Parce qu’ils veulent en cas de décès s’assurer que cet enfant héritera et bénéficiera des systèmes de
tutelles prévues pour les descendants, les parents français demandent au juge français de
transformer la KAFALA en adoption. Or, le juge français a l’interdiction de prononcer cette adoption
si la loi personnelle de l’enfant interdit l’adoption. Par conséquent, soit la KAFALA est une institution
équivalente à l’adoption, dans ce cas le juge français pourra prononcer l’adoption de l’enfant. Soit la
KAFALA n’est pas comparable à l’adoption ce qui signifie que les Etats de droit musulman qui ne
prévoit que la KAFALA interdise l’adoption et par conséquent le juge français ne pourra pas
prononcer l’adoption.
Depuis 2006, il existe un conflit important entre les juges du fond et la cour de cassation, les juges du
fond sont très nombreux à considérer que la KAFALA est une forme d’adoption puisque elle remplie
la fonction de prendre soin d’un enfant orphelin. Pourtant de façon constante, la Cour de cassation
casse depuis 2006 toutes ces décisions en rappelant que la KAFALA ne peut pas être comparé à
l’adoption puisqu’elle ne crée pas de lien de filiation, elle se rapproche plus, de l’autorité parentale.
La cour de cassation aujourd’hui, rappelle que s’il existe la KAFALA s’est justement parce que le droit
musulman ne connait pas l’adoption, c’est un choix. Par conséquent, qualifier la KAFALA d’adoption
revient à dénaturer un droit étranger et à discriminer les enfants en raison de leur nationalité.
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Ces différentes méthodes aboutissent souvent, à souligner les différences qui existent entre les
systèmes du fait notamment de logiques de valeurs, de cultures différentes. Une dernière méthode
s’est alors développé durant la seconde moitié du XXème siècle et qui aboutir à une méthode inverse
D. La méthode factuelle ou méthode des questionnaires
Elle a été dégagée par Schlesinger. C’est une méthode qui rencontre un très grand succès dans les
études de droit comparé de Common Law. Il s’agit de la méthode utilisé par la banque mondiale pour
les rapports Doing Business. Elle repose sur l’envoie de petits cas pratique à des juristes de systèmes
différents qui doivent indiquer la réponse selon leur expérience de juriste.
La méthode a révélé pour la première fois en droit comparé, que la plupart des systèmes juridiques
en partant pourtant de conception très éloignée les unes des autres, aboutissait concrètement à
donner des réponses analogues à une même question. Cette proximité se retrouve essentiellement
pour les questions contractuelles et économiques, certains domaines comme le divorce ou la peine
de mort ne donne pas de réponse semblable même en passant par des questionnaires.
Si l’on dépasse ces différents débats, pour entreprendre malgré tout une comparaison entre
plusieurs droits, il faudra surmonter plusieurs difficultés méthodologiques.
II. Les difficultés méthodologiques
A. Les choix
Le premier choix à opérer et celui de savoir si l’on va comparer que des systèmes proches
culturellement ou juridiquement, auquel cas on risque de peu découvrir en terme de façon
différentes de concevoir une question. Ou faut-il préférer comparer des systèmes culturellement très
éloignés au risque de comparer des systèmes qui ne sont pas comparable. Ex : doit-on se contenter
de comparer le divorce français avec le divorce anglais, espagnol ou italien ou faut-il préférer
comparer le divorce avec la répudiation de droit musulman. C’est dès lors non pas la question de
quelle cause de divorce qui va être mise en avant mais la question plus fondamentale de ce qu’est
l’institution du mariage, qui signifie le mariage. La tendance contemporaine est de préférer comparer
des systèmes proches
L’autre choix qui devra être fait est celui de travailler uniquement sur des sources de premières
mains ou s’il est possible d’utiliser également des traductions. Quelque soit l’option retenue il faudra
se méfier encore une fois de la question de la traduction. Ex : au moment de l’élaboration des
principes du droit européen des contrats, la question s’est posée de la traduction pour la version
anglaise de la notion en version français « de bonne foi ». les juristes français avaient d’abord pensé
utilisé le concept anglais de « good faith », mais en discutant avec leurs collègues anglais, ils ont
réalisé que cette notion traduisait surtout une intention alors qu’il existe en droit anglais une autre
notion, le « fair dealing » qui traduit de façon plus objective une obligation de loyauté, obligation
plus proche de ce que l’on entend en droit français par l’obligation d’exécution de bonne foi. Parfois
il vaut mieux ne pas traduire.
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B. Les étapes
Selon certains, il s’agit de la règle d’or de la recherche comparative. Il s’agit de la règle des trois C
dégagé par Constantinesco : Connaitre, Comprendre, Comparer
Connaitre : c’est essayer de connaitre un autre droit ce qui passe par la chose la plus difficile c’est-à-dire l’oubli de son propre droit. Quand on aborde un droit que l’on ne connait pas, on doit éviter
toute appréciation qui nous viendrait de notre propre culture juridique. Le plus difficile dans la
connaissance c’est d’éviter le biais déformant de notre propre formation juridique.
Comprendre : il s’agit de l’application de la méthode contextualiste, il faut essayer de comprendre
au-delà du sens d’une règle sa raison d’être et la réalité de son application. Cela implique notamment
pour un droit étranger comme pour son propre droit de rechercher les travaux préparatoires d’une
réforme ainsi que son application jurisprudentielle.
Comparer : il faut comparer uniquement en dernière étape avec son propre système, elle se fait
point par point, pas de façon général et elle recherche les ressemblances et les différences.
Attention : à chaque fois qu’une différence est repérée, il faut se demander s’il s’agit d’une véritable
différence. Si oui, il faut essayer de trouver les raisons de cette différence qui seront rarement
juridique, mais plus historique, sociologique…
C. Les utilisations du droit comparé
Il y a des modes, au début du XXème siècle, les auteurs essayés surtout d’insister sur les différences
dans une logique de nationalisme juridique. Salleyes insistait sur les différences entre le code civilfrançais et le code civil allemand pour démontrer la supériorité du cc français. Un peu plus tard, les
comparatistes anglais, vont à leur tout insister sur les différences pour démontrer la supériorité de la
Common Law.
A partir de la seconde moitié du XXème, les comparatistes vont souligner les ressemblances pour
encourager les différentes démarches de l’époque d’uniformisation des droits.
Aujourd’hui, il n’y a plus vraiment de tendance dominante. Le droit comparé est utilisé selon les
recherches dans 3 types de fonctions :
- Une fonction critique, la comparaison permet de pointer les faiblesses d’un système et deproposer les solutions qui ont fait leurs preuves ailleurs
- Une fonction d’harmonisation, qui consiste à rechercher par la comparaison des solutions qui
seraient partagées par tous.
- Une fonction subversive, c’est-à-dire la tendance du droit comparé à aider à se détacher de
ses préjugés et de ce que l’on tient pour évident
III. La classification des droits en système
En droit comparé, on oppose en général, la micro comparaison et la macro comparaison. La micro
comparaison consiste à étudier une institution juridique précise (le contrat, le divorce…) dans
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quelques systèmes. Cette micro comparaison utilisera toutes les méthodes vu précédemment. Mais
avant de se lancer dans un tel approfondissement, il est important d’avoir comme cadre général une
idée des principales traditions juridiques dans le monde. Ce cadre général permettra de plus
rapidement comprendre par la suite, le droit de chaque système en particulier. C’est ce que l’on
appelle la macro comparaison. La macro comparaison essaie de regrouper les différents Etats du
monde en grande famille ou tradition en s’appuyant sur leurs grandes lignes directrices.
Evidemment certains comparatistes refusent la macro comparaison, au motif qu’il n’existe pas deux
systèmes juridiques dans le monde qui partagent les mêmes traditions.
Si l’on admet la démarche, il reste à savoir selon quels critères constituer ces familles. Dans le cadre
de ce cours, c’est la classification de René David qui sera utilisée. Elle se fonde sur une histoire
commune qui marquera une conception commune du droit repérable notamment au travers des
sources du droit. Comme toutes les classifications, celle de René David est généralement critiquée,
pour autant, les propositions faites à la place retombe toujours de façon plus ou moins adapté sur les
bases posées par René David.
Ex : le traité de Vosgel et Sacco critique très longuement et durement le fait que René David oppose
la famille de droit civil à la famille de Common Law, au motif que droit civil et Common Law forme
nécessairement une seule et même famille, celle de la société occidentale. Par conséquent, il vont
proposer à la place, une classification qui vont opposer les droits d’occidents d’un coté et tout les
autres. Pourtant, on se rend rapidement compte que pour présenter leur famille de droit d’occident,
les auteurs sont obligé de présenter séparément le droit anglais des autres droits européens.
Pour découvrir ses grandes classifications juridiques nous partiront ce qui nous est le plus connu, le
notre, puis étudirons le grand contre modèle de Common Law
Chapitre 2 : la tradition de droit civil
Cette famille est également parfois appelée, la famille romano-germanique. Elle est extrêmement
répandue dans le monde, c’est celle que l’on retrouve dans le monde entier. Elle couvre toute
l’Europe continentale et pratiquement toute l’Amérique du Sud. Elle est également majoritaire mais
en étant mêlée de droit musulman et de droits traditionnels sur le continent africain.
On explique ce succès par la grande facilité qu’il y a à transposer cette tradition juridique dans une
autre société. Il suffit de traduire le code civil pour disposer d’un ensemble relativement complet et
clair de règle de lois.
Les plus grandes caractéristiques de notre famille sont une tendance rationnelle et conceptuelle qui
voit le droit comme un ensemble cohérent et complet qui peut tout prévoir à l’avance. Le CC incarne
cette vision du droit. Pour les Common Lawer, cette conception du droit est absurde, elle est
démentie par la réalité quotidienne qui est bien plus compliqué et bien plus imprévisible que tout
nos concepts.
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Section 1 : formation des droits civils
I. Le droit romain
L’Europe continentale va connaitre sous l’Antiquité le droit romain, qui couvre plusieurs siècles. Il va
se construire progressivement sous l’influence principale de deux sources :
- Par le procès, en droit romain tel qu’il est organisé est très éloigné de celui que l’on connait
aujourd’hui en droit civil. Toute la partie organisation de la justice dans notre famille ne vient
pas du droit romain. En revanche, l’organisation du procès à l’époque va se perpétuer en
Angleterre et sera le modèle à partir duquel une autre tradition, de Common Law va se
construire. Le procès en droit romain se découpe en deux étapes, le demandeur se présente
une première fois devant un juge, un magistrat qui s’appelle le préteur. Celui-ci va délivrer au
demandeur une formule d’action en justice qui correspond à sa demande et qui récapitule
toutes les étapes du procès, quels éléments de preuves il va falloir apporter, dans quelle
forme, dans quel délai, qu’est ce qui peut être demandé au juge et quel est le droit qui seraappliqué à cette demande… . Il existe différents formulaires qui correspondent à différentes
actions en justice. Pour chacune de ces actions, les conditions du procès changent.
L’essentiel dans le procès se joue à ce moment là, c’est également le moment le plus
juridique. parfois, il n’existe pas de formulaire correspondant à la demande, dans ce cas les
préteurs peuvent créer une nouvelle action en justice qui sera formalisé dans des édits. Une
fois que le demandeur a obtenu ce formulaire il va rassembler tous les éléments demandés
pour la procédure et les parties vont se présenter dans un second temps devant un autre
juge qui lui n’est pas magistrat mais un notable et va rendre sa décision. On considère qu’à
cette étape qu’il s’agit essentiellement d’apprécier les faits, la situation et de lui appliquer
des éléments de droits qui ont été fixé par le préteur. Dans ce modèle de procès qui est le
procès de droit romain, le plus important c’est la procédure. Ce qui compte également, c’est
le pouvoir créateur du juge quand il n’existe pas d’action, il peut la créer. La Common Law
a conservé jusqu’à aujourd’hui ces deux grands traits. Le droit civil en revanche, ne gardera
rien de cette organisation du procès. Dans notre famille, il ne reste qu’une trace du procès de
droit romain, c’est un mot prétorien qui encore aujourd’hui est utilisé par les juristes pour
désigner des arrêts particulièrement créateurs.
- Les jurisconsultes sont présentés, parfois, comme les ancêtres de la doctrine. Dans la légende
que nourrissent aujourd’hui les juristes, les jurisconsultes étaient des penseurs du droit
totalement désintéressé, des nobles qui n’avaient pas besoin de travailler et qui choisissait
d’étudier le droit pour le plaisir. Ce fut vrai pour les premiers jurisconsultes, on oubli
généralement que progressivement, les jurisconsultes sont devenues « fonctionnaires de la
cité ». Ils n’enseignent pas le droit, il se consacre à l’étude du droit pour répondre à des
consultations que leur adresse notamment les préteurs. L’autorité, le respect pour la
réflexion des jurisconsultes va être telle que certaine de leur réponse vont avoir autorité. Par
ce travail de réflexion approfondie, ils vont progressivement dégager un système
relativement complet de droit, il s’agit d’un système cohérent très rationnalisé, très abstrait.
Cet ensemble de solution constitue aujourd’hui encore les bases de notre droit. Cette
formidable période intellectuelle pour le droit va s’interrompre assez brutalement avec lachute de l’Empire romain en 476.
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Va s’en suivre en occident une grande et très longue période de chaos, une période dans laquelle il
va être très difficile de retrouver un droit. Pendant plusieurs siècles en Europe continentale, le droit
romain va conserver une influence vague plus ou moins forte selon les endroits. A ce reste de droit
romain, vont s’ajouter les coutumes germaniques apportées par des tribus venant du Nord de
l’Europe et implanté sur tout le territoire européen à mesure de leur invasion. Les barbares sont
différentes tribus, et chaque tribu à sa coutume, par conséquent ce sont des coutumes diverses qui
vont s’implanter sur tout le territoire européen.
Enfin sur cette même période, l’Eglise applique particulièrement en matière de personne et famille le
droit canon. Il n’existe quasiment plus aucun texte de droit
Pendant ce temps, dans l’Empire romain d’Orient un empereur Justinien souhaite que l’on conserve
une trace du droit romain. Au VIème, Justinien fut compilé tout le droit existant sous la forme du
Corpus Juris Civilis qui se compose de 4 parties, dont 2 sont particulièrement importantes :
-
Le digeste également appelé les pandectes, sont une compilation d’extraits de la doctrine.Justinien rassemble essentiellement dans cette partie, les questions de droit civil
- Les institutes, il s’agit d’un manuel élémentaire de droit romain, il a une vocation
pédagogique et doit permettre à tous les jeunes avides de savoir, d’avoir une approche du
droit romain
II. Le retour du droit romain
Après plusieurs siècles dans la situation dans laquelle il ne subsiste que des restes de droit, qui est
une situation très mal vécu par les juristes comme par les sujets, va commencer au XIIème siècle, lalente reconstruction de la famille de droit civil. Cette reconstruction va partir de la redécouverte du
droit romain grâce à la compilation de Justinien. Il existe beaucoup de légende sur cette
redécouverte, on a longtemps pensé qu’elle s’expliquait par les croisades, on a plus souvent enseigné
qu’un moine italien un jour aurait retrouvé chez lui le Corpus Juris Civilis. Les études les plus récentes
ont établit que ce Corpus, au moins un exemplaire avait toujours existé en occident chez les religieux
chrétiens, mais ils ne voyaient pas l’intérêt de l’étudier.
Ce qui va en réalité, permettre la redécouverte c’est la création des premières universités
Université de Bologne en Italie, dès qu’elle va être créé avec en son sein une faculté de droit, les
juristes vont reprendre l’étude du Corpus Juris Civilis. A partir du XIIème et en partant d’Italie, desUniversité vont se créer dans toute l’Europe, à chaque fois qu’une université est crée, l’étude du
droit romain reprend.
A partir de là et pendant plusieurs siècles, le droit romain va être à nouveau étudié et interprété et
progressivement, il va être appliqué en Europe. Il sera toutefois appliqué de façon assez inégale. En
France, le pouvoir royal y voit une concurrence à l’égard du droit que lui même souhaiterait édicter.
Le droit romain va être assez souvent combattu par le pouvoir royal et par les Parlements qui sont les
juridictions à l’époque qui ne se sentent en France, pas liées par le droit romain.
En revanche, en Allemagne, le droit romain connait très rapidement un grand succès. Les empereursgermaniques se considèrent comme les successeurs des empereurs romains. Contrairement aux
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juges français, les juges allemands sont très faible, ils ont peu de puissance, ils vont donc prendre le
reflexe face à une question nouvelle d’interroger les universitaires, ces derniers leur répondront
systématiquement à partir de l’étude du droit romain. En Espagne, et en Italie le droit romain
reviendra d’autant plus facilement qu’il était toujours resté en pratique. Finalement il n’y a que
l’Angleterre qui très tôt dès le XIIIème siècle rejettera le droit romain en considérant qu’il est un droit
étranger.
En définitive, par cet enseignement le retour du droit romain est considéré comme le moment de la
naissance de la tradition de droit civil. L’une des caractéristiques de cette famille est une conception
du droit autour de notion qui sont les mêmes partout, qui sont les notions de droit civil. C’est aussi
un même raisonnement dans toute la famille, qui part de ces notions abstraites pour ensuite
l’appliquer à la situation. Encore notre famille, est un droit qui reste très marqué par l’université et
par l’étude du droit civil.
A ce moment là de notre naissance, il manque encore quelque chose. En effet, si le droit romain
renait un peu partout en Europe, il ne va jamais réussir à être le seul droit, le droit commun pourtous. Il sera toujours en concurrence avec les coutumes germaniques, le droit canon et les
ordonnances royales. Il reste donc un problème dans notre famille la recherche d’unité juridique.
III. La codification nationale du droit romain
Malgré le retour du droit romain, fondamentalement en Europe, a la fin du Moyen Age, le droit reste
très éclaté. Cette diversité du droit qui dans d’autres cultures est très bien accepté est extrêmementmal vécu en Europe. On y voit le signe d’un droit inégalitaire, arbitraire que l’on ne peut pas
connaitre et qui expose les sujets à des sanctions qu’ils ne pouvaient pas prévoir.
Si le droit romain n’a pas réussi à recréer un droit commun, c’est-à-dire un droit qui soit le même, qui
soit commun à tous les français, c’est parce qu’une telle unité juridique ne peut pas précéder l’unité
politique. En Europe, la dernière grande étape de l’histoire va s’étaler sur tout le XIXème siècle. sur
ce siècle, les différents Etats vont retrouver leur unité, se constituer en Etat nation et vont tous
marquer l’unité nationale retrouvé par un même acte politique, symbolique et juridique : l’adoption
d’un code civil.
Le premier Etat à suivre cette logique sera la France, son exemple sera suivi tout au long du XIXème
par les autres Etats européens jusqu’à ce que l’Allemagne choisisse à son tour de ce doter d’un code
civil mais sur un modèle différent
A. Le code civil français
C’est le conjonction d’une certaine philosophie de la loi, défendue par les Lumières et d’un pouvoir
politique fort incarné par Napoléon.
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Des Lumières va naitre l’idée fondamentale que tous les français doivent être égaux devant la loi, il
faut un même droit pour tous. Le cc sera promulgué en 1804 sous le nom de Code Civil des français,
ce nom veut incarner le message très fort selon lequel dorénavant tous les français sont unis devant
un même droit. Ce vœu des Lumières avait tenté d’être réalisé à plusieurs reprises après la
Révolution, toutes les tentatives s’étaient soldées par des échecs. Il faudra la détermination de
Napoléon pour réussir à promulguer le code civil des français. Il faudra aussi Napoléon pour assurer
dans un premier temps l’expansion de notre code civil au-delà des frontières. En effet, après chaque
nouvelle conquête, Napoléon ordonne l’application de son code civil sur tout le nouveau territoire.
Pourtant, au-delà de cette application par la force, le code civil français va influencer des dizaines
d’Etats dans le monde entier. Ce qui caractérise le code civil français c’est tout d’abord le style de sa
rédaction. Il est fait d’articles formulés de façon générale, il ne rentre pas dans des détails techniques
réservés aux juristes expérimentés. La volonté du code civil français est de faire un code accessible à
tous les citoyens, que tout le monde peut lire et comprendre, afin de savoir à quelle loi il est soumis.
La première force du code civil est sa simplicité d’accès.
L’autre particularité du code civil français est son plan. Une fois passé les 6premiers articles, le cc
ouvre sur la personne, tout le reste est articulé autour de cette personne. Cependant, c’était la
première fois depuis des siècles que la personne, le sujet, l’individu était remis au centre du droit, il
s’agit de la traduction, de la philosophie des Lumières qui fait partir tous les droit du sujet, de
l’individu. Alors qu’en réalité le contenu du cc est un compromis entre le droit romain, les anciennes
coutumes, un peu de droit canon, la philosophie des Lumières et les conceptions de Napoléon, il va
symboliser pour de nombreux Etats étrangers la seule philosophie des Lumières.
De l’étranger on y voit non seulement le rôle central de l’individu mais aussi la protection par le droit
des valeurs de liberté et d’égalité. Pour toutes ces raisons de style, de contenu, de symbole, le cc va
être le premier modèle de droit dans le monde. Parmi les Etats, qui à l’étranger vont recevoir ce
modèle, certain vont l’adapter pour qu’il soit plus conforme à leur conception, à leur société.
D’autres Etats vont se contenter de traduire purement et simplement le cc dans leur langue et
l’appliquer tel quel.
Le cc fait l’admiration de tous tout au long du XIXème sauf des allemands
B. Le code civil allemand
En Allemagne au XIXème, les juristes allemands ont repris avec plus de ferveur que tous les juristes
européens, l’étude du droit romain. Ils seront le plus novateur en la matière. Ils sont convaincu que
le seul, véritable droit commun est le droit romain, c’est le seul qui soit conforme à notre histoire.
Les allemands vont des lors, être extrêmement critique avec le cc, il l’accuse d’avoir coupé la France
de ces racines romaines. Le chef de file de cette critique est l’un des plus grands juristes européens
Savigny : « le code civil français s’est répandu comme un cancer ». les allemands décident donc de ne
pas se doter d’un code civil, à la place ils vont poursuivre l’étude du droit romain. Ce courant de
doctrine allemande du XIXème siècle qui va développer à son plus haut niveau, la science du droit
romain s’appelle les pandectes.
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Cependant, en 1871, l’Allemagne à son tour retrouve une unité politique. La décision va donc être
prise de se doter un cc pour marquer ce retour à l’unité. Choix de ne pas reprendre le cc français et
d’élaborer un autre modèle de droit romain. Ce travail va aboutir à la promulgation en 1896 du cc
allemand le Bürgerniches Gesetzbuch, le BGB.
Le BGB est très différent du cc français. Il n’est pas pour tous, il ne s’adresse qu’à des juristes formésà la science du droit. Il est très technique, abstrait, il est l’incarnation du droit romain dans sa version
la plus élaborée intellectuellement. Très grande qualité du point de vue du plan, le cc allemand ouvre
sur une très longue partie générale qui regroupe les définitions, les notions et les principes généraux.
Suivent 4 parties spéciales consacrées aux obligations, aux biens, à la famille puis aux successions. Ce
BGB aussi excellent soit-il parce qu’il est très scientifique, le cc allemand va beaucoup moins
s’exporter dans le monde. Le principal exemple est le Japon, pourtant à la fin du XIXème quand les
japonais décident d’un code civil, ils vont choisir de traduire le cc français, mais une fois le texte
traduit, ils vont le trouver trop éloigné de notre société, ils vont donc demander à un universitaire
français de préparer un cc adapté à la société japonaise. Malheureusement, ce projet va à nouveau
être considéré comme trop éloigné de la culture japonaise. Ils vont alors mettre en place, une
commission de codification pour préparer leur code composé de juristes japonais et allemands. Ce
code suit le plan allemand mais adapte le droit romain à la culture asiatique.
Section 2 : les sources du droit dans la famille de droit civil
La famille de droit civil, du fait de son histoire, accorde un rôle primordial au code civil. Du fait de la
culture très rationnel et idéaliste de la famille, d’une façon plus général, la loi est privilégiée. Dans la
tradition de droit civil, les autre sources, dont la jurisprudence, jouent un rôle qui est parfois
important dans les faits mais qui est perçu comme seulement complémentaire par rapport a la loi.
Dans notre tradition, tout raisonnement juridique partira du texte pour essayer par la déduction
d’arriver a la solution.
I. Le droit écrit
A. La Constitution
D’un point de vue matériel, une constitution a principalement pour objet de fixer l’articulation des
différents pouvoirs, principalement entre législatif et exécutif. La constitution a également pour objet
de garantir la protection des droits et liberté des individus. Cette garantie n’étant efficace que
lorsqu’il existe une possibilité de contrôle de constitutionnalité.
1. La séparation des pouvoirs
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Le modèle qui domine en Europe continentale est celui du parlementarisme rationnalisé. Cette
rationalisation est un terme délicat pour désigner les armes donné a l’exécutif contre le
gouvernement. Dans ce modèle qui domine la famille, la France a souvent l’image de l’un des Etats
qui a le parlement le plus faible. LA révision de 2008 a essayé de rétablir l’équilibre en donnantquelques armes supplémentaires au parlement face au gouvernement. Pourtant les études de droit
comparé les plus récentes ont démontré que finalement, sous des noms différents et avec des
techniques différentes, la plupart des constitutions donnaient des armes équivalente a leur
gouvernement. Du coup, la véritable différence n’est pas dans les règles constitutionnelles, elle est
dans l’utilisation qui en est faite et dans la perception que l’on a. Dans l’utilisation qu’on en fait, la
pratique par le gouvernement français est une pratique qualifiée d’autoritaire. Le gouvernement
n’hésite pas d’utiliser ses armes pour faire passer un texte parfois contre sa propre majorité.
Exactement a l’inverse, avec le même types de règles et du fait du traumatisme de l’expérience
national socialiste, l’Allemagne a une pratique de conciliation. En Allemagne, le consensus estfondamental. En Allemagne est toujours cherché un consensus entre le gouvernement, la majorité
parlementaire et la minorité. Il y a également une différence dans la perception que l’on entretient
des rapports entre parlement et gouvernement. Les français sont encore très largement imprégnés
d’une vision très Rousseauiste selon laquelle la loi est l’expression de la volonté générale parce
qu’elle est adoptée par les représentants du peuple. Or les représentants du peuple sont au
parlement. Du coup il faut pour nous que la loi soit l’œuvre du parlement. Toute intrusion du
gouvernement dans l’adoption d’une loi est vécue dans notre culture comme un abus, comme une
mauvaise répartition du pouvoir. Or cette conception de la loi est totalement contraire a la réalité
constitutionnelle de la 5ème république. En France, comme dans les autres Etats de la famille de
droit civil, la loi est très largement l’œuvre du gouvernement. Toute la différence est que dans les
autres Etats de droit civil, cette réalité est considérée comme normale. La loi est l’outil de mise en
œuvre de la politique du gouvernement. Dans ces traditions le parlement a dès lors un tout autre
rôle. C’est un lieu de débat, de discussions et d’expression public entre majorité et minorité. Alors
qu’en France du fait de notre histoire très lié aux Lumières, on se focalise sur les relations entre le
gouvernement et le parlement. Dans les autres états de la famille, on s’intéresse surtout aux
relations entre majorité et minorité.
2. Le contrôle de constitutionnalité
Dans notre famille très légaliste, le contrôle d’une loi n’est apparu que très tardivement. Cette idée
est apparu sous l’influence des travaux de Kelsen pendant l’entre deux guerres. Kelsen a réussi a
convaincre que le contrôle de constitutionnalité ne devait pas se faire en reprenant le modèle
Américain, modèle dans lequel tous les juges, quelque soit leurs rang, peuvent contrôler la loi. Pour
garantir le respect de la constitution par la loi sans donner au juge un pouvoir contraire a notre
culture juridique, Kelsen va défendre l’idée de la création d’une juridiction spéciale dédié au contrôle
de constitutionnalité seul compétente pour l’exercer et qui, du fait de cette compétence trèsparticulière, est composé pour part de politique et pour part de juriste. Ce modèle va se diffuser en
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Europe continentale de façon accéléré après la 2nd guerre mondial et aujourd’hui tous les états de la
famille connaissent une juridiction constitutionnelle.
La France s’est très longtemps singularisée au sein de la famille par le caractère très fermé de son
contrôle de constitutionnalité. Dans tous les autres états un contrôle a posteriori et a la demande du
justiciable existait depuis longtemps. Ce retard français s’explique la encore par 2 particularités. Anouveau notre conception très idéaliste de la loi. En France jusqu’à il y a peu l’idée que la loi dans la
conception de Rousseau puisse entre contrôler, a été très difficile a admettre. D’ailleurs, ce qui va
permettre la révision de 2008, ce n’est pas l’acceptation de cette idée de contrôle de la loi par le
juge, c’est un constat, un fait accomplit : Celui qu’en 2008 le juge contrôlait déjà quotidiennement les
lois mais faute de pouvoir le faire par rapport a la constitution, il le faisait par rapport aux normes
internationales et européennes.
La seconde spécificité française qui explique ce retard est que la France est le seul état de la famille à
avoir historiquement connu une très mauvaise expérience avec ces juges. Sous l’ancien droit, la
France a été un des seuls états a connaitre des juridictions puissante : les parlements qui notammentont résisté au pouvoir royal en refusant d’appliquer ses ordonnances. Pour essayer de les remettre
au pas, le roi va créer une procédure dans le seul but de sanctionner la violation de la loi par les
juges, c’est la cassation. Le problème est que cette procédure de cassation, parce qu’elle reposait sur
un renvoi par les juges, n’a pas fonctionné. La France a alors connue une situation qui nous marque
encore aujourd’hui, une période pendant laquelle le pouvoir politique s’est révélé impuissant pour
faire respecter ses compétences au pouvoir judiciaire. Evidemment cette expérience va
profondément marquer la France nulle part dans notre tradition. Nulle part dans notre famille on
trouve une telle défiance a l’égard des juges. Cette méfiance expliquer la encore l’introduction très
tardive de la QPC. Depuis la QPC, il y a toutefois une particularité. Quand le contrôle de
constitutionnalité d’ouvre a postériori, la juridiction constitutionnelle devient un peu plus une
juridiction et un peu moins un organe politique. Partout en Europe et plus globalement partout dans
le monde, les cours constitutionnelles ont adapté leur règles de composition a cette dimension plus
juridique. Par exemple en Allemagne, la constitution exige, pour être nommée a la cour
constitutionnelle des connaissances en droit certifiées par une diplôme en droit. Par ailleurs 6 des 16
membres de la cour constitutionnelle sont choisi parmi les juges de la cour de cassation.
Depuis 1958, date de création du conseil constitutionnelle, les compétences de ce dernier ce sot sans
cesse développé, toujours dans le sens de la juridictionnalisation, sans que jamais les règles de
compositions n’étaient modifiées. Or le conseil constitutionnel à l’origine avait une activité
quantitative très faible et qui concernait exclusivement la SDP. La composition était donc celle d’un
club d’homme politique a la retraite. De la même manière, De Gaulle avait souhaité trouver une
retraire confortable pour les anciens président de la république, de siéger au conseil
constitutionnelle. Aujourd’hui encore l’issue d’un procès entre particuliers dépendra donc d’une
décision rendue par une juridiction composée d’anciens présidents de la république et pour le reste
un vieux club de males en fin de carrière politique. Le décalage culturelle est moins perceptible dans
le rapport des juristes français a la loi et au code.
B. La loi et le code
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1. La loi, source privilégiée
Dans la tradition de droit civil, la loi présente toutes les qualités qui permettent d’accompagner un
droit construit sur des notions abstraites et que l’on imagine comme constituant un ensemble
complet cohérent et rationnel de règles. La loi est la seul a pouvoir prévoir a l’avance. Toutes les
autres sources n’interviennent que cas par cas en fonction des circonstances. La loi est la seul qui par
sa publication soit accessible a tous et puise permettre d’anticiper les règles applicables. La loi est
l’outil qui correspond le plus parfaitement a ce que l’on attend du droit dans notre famille. En outre,
la loi n’est pas seulement considéré comme le meilleur outil technique, elle a également dans notre
tradition un rôle politique et symbolique extrêmement fort. Cette importance symbolique se traduit
notamment par une mauvaise habitude qui consiste a réclamer une loi face a tous les problèmes. La
conséquence est que tous les états de la famille connaissent le même problème d’inflationlégislative. En 2005 en France, 10 500 lois étaient en vigueur. L’autre caractéristique de cette
importance symbolique est la capacité de la loi a effectivement régler les demandes sociales. Par
exemple au moment des débats en France et plus largement en Europe sur la question du port du
voile à l’école. Le rapporteur de la loi française avait expliqué que sur cette question il existait une
réponse juridique tout a fait satisfaisante. Cette réponse découlait d’un avis du conseil d’état. Ce
qu’a expliqué le rapporteur de la loi est que cette réponse n’était qu’une réponse de technique et
que désormais il fallait une réponse politique. Or pour l’obtenir, seule la loi dans notre système est
capable de véhiculer un tel message. Non seulement elle véhicule le message mais en plus passé le
moment très important du débat collectif la force symbolique de la loi va aboutir a ce que très
concrètement au moment de son entré en vigueur elle soit massivement spontanément respectée.
2. Les Codes
Les codes et plus particulièrement les codes civils sont les symboles de la famille de droit civil. La
question qui se pose aujourd’hui est de savoir si ces monuments législatifs qui pour la plupart ont
été adopté au 19ème siècle ne sont pas dépassé. La difficulté avec un outil comme le code civil
contrairement a la jurisprudence est que le code civil s’adapte rarement et difficilement. En effet,
quand el droit est codifié chaque modification d’une règle en particulier doit veiller a ne pas
bouleverser la cohérence de l’ensemble. Les années passent, 2 questions vont plus particulièrement
se poser.
a. Le rajeunissement des Codes civil
Partout, le vieillissement des codes du 19èmes a été ressenti. En revanche des choix très différents
ont été faits pour leur rajeunissement.
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- Le code civil allemand : Il a été réformé au début du 21ème siècle, la réforme du BGB est
entrée en vigueur en 2002. Le point de départ de cette réforme a été la transposition d’une
directive européenne en matière de vente de bien de consommation. Contrairement au droit
français qui va se contenter de transposer cette directive dans son code de la consommation,
l’Allemagne va faire le choix d’une transposition plus large et dans le code civil. A partir de ce
point de départ, le choix a été fait de réformer plus largement tout le droit des obligations.
Cette révision a été extrêmement ample mais finalement très peut novatrice. Pour
l’essentiel, le BGB a incorporé les règles qui avaient été dégagé par la jurisprudence
allemande et a harmonié le droit allemand par rapport aux directives européennes. Quelques
innovations ont été introduites en s’inspirant des principes du droit européen des contrats.
Annoncé comme très spectaculaire, cette réforme n’aura pas beaucoup d’impact finalement.
- La France : la question du rajeunissement du code civil s’est posé a chaque célébration avec
des réponses très différentes. Au moment du centenaire du code civil, la tonalité généraleest très pessimiste. Dans l’ensemble on estime que notre code est trop vieux, qu’il est bon a
jeter. A cette époque il semble inenvisageable de complètement reprendre ce qui est encore
considéré comme une œuvre unique. 50 ans plus tard, pour les 150 ans du code civil, la
tonalité a changé. Les juristes français ont pris conscience de l’importance de leur code civil.
Comme il est toujours accusé d’avoir trop vieillie et d’être dépassé, au lieu de proposer de
l’abandonner comme en 1904, il est décidé de le réviser complément. Une commission de
révision est mise en place avec pour mission de réformer l’intégralité du code civil. La tâche
était trop importante, les travaux n’aboutiront jamais. Puis vient le bicentenaire, nouveau
changement d’état d’esprit, jamais autant qu’en 2004 les juristes français n’auront célébré et
glorifié leurs code civil. Le discours dominant est celui du symbole qu’incarne le code civil
dans le monde entier. Or on n’abandonne pas et on ne réforme pas de fond en comble un
symbole. L’idée est alors que les lacunes ou vieillissement du code civil peuvent très bien
être comblé en dehors du code civil par la jurisprudence ou par des lois spéciales. Cette
démarche permet de maintenir intacte la structure et le style générale du code civil. Pour
autant, et dans le contexte de concurrence mondiale, la décision a été prise de moderniser
un peu le contenu de règles. Pour ne pas aboutir a un nouvel échec, le choix qui est fait est
de rajeunir notre code civil morceau par morceau. Le président de la république de l’époque
lors de la célébration du bicentenaire avait donné au juriste 5 ans pour rajeunir le code civil.
Les premières années vont effectivement s’enchainer une réforme du divorce, de la filiation,des suretés, de l’incapacité, de la prescription et de la succession. Malheureusement et
malgré plusieurs tentatives les juristes français ont échoué a réformer ce qui est l’héritage du
droit romain c’est le droit des obligations. Cet échec est contrariant dans un contexte de
préparation d’un code civil européen en droit des obligations.
- Le code civil Néerlandais : Les Pays-Bas avait un code civil sur le modèle français. Ils vont
également constater le vieillissement de leur code et décider de préparer un nouveau code
civil. Mais cette fois il vont faire le choix d’une refonte complète en hésitant pas a chercher
un nouveau plan plus simple. Par exemple le droit des contrats suit la vie d’un contrat. Un
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style d’écriture modernisé qui évite les notions juridique trop techniques. Le travail de
préparation a duré 60 ans. Régulièrement les travaux préparatoire étaient publiés pour que
tous les juristes puisent se préparer au nouvelles règles. A partir de 1983, le nouveau code
civil va commencer a être enseigné dans les facultés de droit en plus de l’enseignement de
l’ancien. Grace a ce travail de préparation, lorsque le code civil entrera en vigueur en 1992,
malgré l’importance des modifications apportés, le changement s’est fait en douceur et sans
créer de désordre. Immédiatement, le nouveau code civil néerlandais va être traduit en
plusieurs langues. Qui plus est les juristes néerlandais vont sillonner le monde entier pour
présenter leur nouveau code civil. Grace a la qualité du travail fait et a cet effort d’ouverture
sur l’international, le code civil néerlandais est a son tour devenu un modèle qui va inspirer
notamment des états d’Europe de l’est.
b. Vers un Code civil européen ?
Rappel des faits : tout commence en 2001, la commission européenne publie une communication
demandant a tout intéressé ce que l’UE devrait faire en matière de droit des contrats. La commission
européenne propose plusieurs option qui vont de la plus faible, ne rien faire, jusqu’à la proposition
d’une code civil européen. Les réactions vont être extrêmement nombreuses et très majoritairement
négative sur l’idée d’un code civil européen. Tout le monde pensait l’affaire réglé et l’idée d’un code
civil européen abandonné. Et puis en 2002, un professeur Allemand Christian Von Bar vient faire une
conférence dans la grande chambre dans la cour de cassation française. Finalement il annonce a un
par terre de juriste français que le projet n’est pas du tout abandonner puisque la commissioneuropéenne lui a confié la mission de préparer le texte de projet de code civil européen, que le texte
est quasiment près et qu’il faudra bientôt commencer à l’enseigner dans toutes les facultés pour qu’il
entre en vigueur maximum en 2010. Cette annonce va susciter des critiques d’une violence
dédoublée. A partir de ce moment-là la commission européenne va poursuivre son travail mais fera
attention à ne plus jamais parler de code civil européen. A la place, le texte qui est en préparation, va
être appelé successivement « cadre de référence commun » puis « instrument optionnel en droit des
contrats » et enfin « droits commun européen des contrats ». Pourtant il s’agit a chaque fois du
même textes qui est un ensemble d’articles très détaillé, très complet et articulé autour d’un plan.
Politiquement il fallait abandonner l’appellation de code civil.
Les réactions : certains juristes en UE ont eu des réactions assez favorable a l’idée d’un code civil
européen. Il s’agit essentiellement des juristes allemands. Il venait de rajeunir leur code civil et très
naturellement le proposé comme modèle pour le code civil européen. A l’inverse les plus hostiles ont
été les anglais puisque le code civil n’existe pas dans le système de Commun Law et d’autre part les
français. Les principaux arguments des juristes français étaient : l’attachement de tous les français a
leur code civil, l’exemple d’uniformisation ratée. A l’inverse des exemples de diversité juridique
réussit, les Etats-Unis. En plus l’excès d’autoritarisme dans la méthode employé par la commission
européenne. Encore, autre argument : l’absence de compétence de l’UE en droit des contrats. Enfinet surtout l’argument qui revient le plus souvent est celui du lien profond qui doit exister entre une
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culture et son code civil. Or, avoir un code civil unique en Europe revient a nier la diversité culture de
l’Europe. C’est avec cet argument que l’on se rend contre qu’il y a un petit paradoxe. En effet, les
juristes français qui prônent ce respect de la culture ont été les 1er historiquement à décider
d’appliquer leur code civil partout dans le monde sans se demander si ce code civil était adapté a la
culture. L’argument est d’autant plus troublant car historiquement les 1ers à vouloir un code civil
européen étaient les français. Le 1er projet remonte à 1927, la seconde initiative française à 1970. Au
final on peut se demander si le principal problème du code civil européen pour nous n’était pas qu’il
n’était pas d’origine française.
II. La coutume
Le fait que la coutume est jouée un rôle important dans notre histoire a laissé des traces dans la
famille (tradition de droit civil). Dans tous les systèmes, la coutume est reconnue comme une source
de droit. Elle est reconnue différemment soit, sa place est prévue par les textes et notamment par lescodes civils, ex : le cc espagnol reconnait officiellement la coutume comme source de droit. Soit
aucun texte de ne la prévoit expressément, mais elle est admise par tous les juristes qui admettent
qu’elle est une source de droit. C’est le cas du droit français.
Cette reconnaissance sans grande discussion de la coutume comme source du droit est assez
étonnante dans la mesure où les règles coutumières dans la plupart des Etats européens sont de plus
en plus rares.
Certains Etats comme les Etats scandinaves appliquent encore régulièrement des coutumes
notamment pour des questions de propriétés des terres et de la pêche.
Cette reconnaissance maintenue s’explique probablement par le rôle historique de la coutume
même si cela ne correspond plus réellement à la réalité des systèmes de droit civil.
De façon très paradoxale, une autre source de droit, que les juristes appliquent quotidiennement voit
son statut dans les systèmes de droit civil régulièrement discuté.
III. La jurisprudence
A. Une réception inégale
Partout dans la tradition de droit civil, le précédent n’a pas de force obligatoire. Mais, partout dansla famille de droit civil, ce précédent sera suivi par tous les juges et juristes. C’est la fameuse
conception de la jurisprudence dans l’ensemble de la famille. La jurisprudence bien qu’elle n’est
aucune autorité en droit, a une autorité réelle dans les faits.
Toute la difficulté est de traduire cette autorité particulière du point de vue des sources du droit. La
réponse à cette question va diviser la famille, dans la plupart des Etats de droit civil, cette autorité de
fait n’empêche pas de la reconnaitre comme source de droit en complément de la loi. Ce rôle est
parfois prévu dans les textes ex : le CC Suisse indique au juge lorsque la loi est obscure, incomplète
ou dépassé de faire œuvre de législateur en s’inspirant de la jurisprudence. C’est encore le cas en
Allemagne où la loi d’organisation juridictionnelle autorise les juridictions suprêmes allemandes, encas de besoin, à procéder à un développement du droit.
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Cette description de la jurisprudence correspond assez bien à la réalité de la jurisprudence française.
Ce cas particulier de la France s’explique par son expérience historique particulière. Seule la France a
connu un épisode dans lesquels les juges étaient puissant et avaient abusé de cette puissance les
Parlements d’Ancien Régime. Du fait de cette expérience, le système mis en place après la révolution
française va tenter de réduire au strict minimum le pouvoir du juge.
A cet encadrement juridique, s’ajoute une certaine culture méfiante à l’égard des juges. Pourtant,
malgré cette conception et cette tradition le droit français va devoir dans les dernières années
cédées face à une réalité, en France comme dans les autres systèmes de droit civil, la jurisprudence
est une source de droit.
B. Les conséquences
La conséquence sur la traduction des arrêts
Les effets dans le temps de la jurisprudence
Le contrôle de constitutionnalité de la jurisprudence
1. La rédaction des décisions de justice
Sur cette question, la tradition de droit civil est assez divisée. Il y a un groupe d’Etat qui comme la
cour de cassation française a un style de rédaction qu’on appelle la rédaction concise qui consiste à
se tenir au strict minimum c’est-à-dire l’énoncé de la règle telle qu’on doit l’interpréter et une
interprétation au cas. Ce style de rédaction est partagé avec souvent un peu plus d’explication
comme en France ou en Belgique, Pays Bas, Luxembourg.
Un autre groupe composé de l’Allemagne, de la Grèce de l’Italie : vont rendre des arrêts beaucoup
plus développé. Souvent exposé les faits, procédure, interprétation…
Cette différence de tradition est justifiée en France par deux considérations :
- La procédure de cassation : l’argument est que cette procédure de cassation implique
seulement que le juge de cassation énonce la bonne interprétation de la loi, celle qui avait
été retenu par les juges du fond et en tire la conclusion : cassation ou pas. Contrairement à
des juridictions suprêmes comme la CEDH qui vont également tenir compte du fond de
l’affaire et qui vont devoir en dire beaucoup plus
- La cour de cassation n’ayant aucun pouvoir créateur quand elle donne son interprétation,
elle ne choisie rien, elle ne crée rien. Elle se contente uniquement de révéler le seul et
unique sens du texte que le législateur avait souhaité. Le problème c’est que ces dernières
années, la conception réaliste des sources du droit l’a emporté, il est désormais admis que la
jurisprudence française ne se contente pas de révéler un sens du texte, mais qu’elle crée
bien de nouvelles règles et que parfois elle les modifie. Sous la pression de la CEDH, depuis
2011 la cour de cassation française quand elle fait un revirement de jurisprudence, le
reconnait dans l’arrêt et indique en quelques mots les raisons de son revirement. Le CE a
annoncé en avril 2012 une proposition de refonte du style de rédaction des juridictions
administratives. Parmi les principales évolutions, l’explication des raisons du choix d’uneinterprétation par rapport aux autres comme dans le second groupe de la famille, la
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référence au précédent ayant influencé cette interprétation ou encore l’abandon de la
phrase unique. Ces propositions vont être expérimentées par deux formations du CE au
cours des mois qui viennent. Le CE rejoindra clairement les Etats du second groupe. Le
rapport d’avril 2012 s’appuie largement sur la comparaison avec les systèmes étrangers et
sur le style de rédaction retenue à l’étranger pour trouver une rédaction plus satisfaisante
pour les juridictions françaises.
2. Les effets de la jurisprudence dans les temps
Partout et nécessairement la jurisprudence est rétroactive. La rétroactivité signifie qu’une règle
nouvelle s’applique à des faits passés.
Dans les autres systèmes, le juge a le pouvoir dans certaines circonstances d’écarter cette
rétroactivité pour déclarer que cette nouvelle jurisprudence ne s’appliquera qu’à l’avenir. En
Allemagne, les juridictions suprêmes sont très vigilantes à ne faire de revirement de jurisprudence
que lorsque c’est absolument indispensable. Quand il est impossible de faire autrement, et que la jurisprudence change, puisque c’est une nouvelle règle, il faut imaginer son application dans le
temps. En principe, cette nouvelle règle s’appliquera rétroactivement sauf si l’ancienne jurisprudence
n’était pas controversée et si la partie dans le procès était de bonne foi en suivant cette ancienne
jurisprudence.
En France, jusqu’à il y a peu, ce raisonnement était impossible puisque la jurisprudence n’était pas
censé créer de nouvelles règles. Cette position va aboutir à l’arrêt Civ 1ère
9 octobre 2001 : en 1974
une femme est sur le point d’accoucher l’enfant se présente par le siège, possibilité de césarienne ou
par voie basse. Les médecins ont l’obligation d’informer les patients mais seulement sur les risques
habituels. En revanche à l’époque, les médecins n’ont pas à informer sur les risques exceptionnels. Lapatiente choisie l’accouchement par voie basse, un risque exceptionnel se réalise, l’enfant nait avec
un handicap à l’épaule. En 1998, revirement de jurisprudence, la cour de cassation décide que les
médecins doivent également informer sur les risques exceptionnels. L’enfant nait en 1974 est devenu
majeure entre temps va agir contre le médecin pour violation de son droit au renseignement. La cour
de cassation de 2001 va condamner le médecin parce qu’il n’avait pas respecter l’obligation
d’information.
Cet arrêt a reçu un soutient très majoritaire de la part de la doctrine française qui va rappeler qu’en
France puisque la jurisprudence ne crée rien, elle ne fait que déclarer le sens d’un texte déjà existant.
Contrairement à l’Allemagne la France ne peut pas écarter le principe de rétroactivité
3. Le contrôle de constitutionnalité de la jurisprudence
Ailleurs, dans la famille de droit civil parce que la jurisprudence crée du droit, comme toute source
de droit national, elle doit se conformer à la Constitution. En Allemagne ou encore en Espagne, il est
possible d’exercer un recours constitutionnel directement contre les décisions de justice.
En Italie où le contrôle de constitutionnalité n’a que pour la lui
IV. La doctrine
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Historiquement elle a joué un rôle fondamental dans la construction de la famille. Ce rôle s’est
largement maintenu aujourd’hui notamment les systèmes de droit civil étant conçu comme des
ensembles cohérents, complets et rationnels articulés autour de concepts, le droit civil s’apprend à
l’université par un long apprentissage de cet ensemble et de son abstraction.
La doctrine maintien au-delà, cette cohérence du système. La conception du droit civil laisse doncune place importante aux universitaires même si cette place est variable d’un Etat à l’autre. Le
système le plus universitaire que l’on appelle parfois le droit des professeurs, c’est l’Allemagne.
CHAPITRE 3 : LA TRADITION DE COMMON LAW
D’un point de vue terminologique, il existe un débat chez les comparatistes sur le point de savoir s’il
faut dire LA Common Law ou LE Common Law. Jusqu’à il y a peu le débat n’existait pas et l’usage en
France était de parler de LA Common Law. Puis certains comparatistes on fait remarquer que le Law
de Common Law signifierait la loi, or il signifie droit. Le masculin insisterait plus sur cette traduction.
Cet argument connait un certain succès, aujourd’hui les juristes francophones sont de plus en plus
nombreux
La Common Law couvre assez largement le monde anglo-saxon. Longtemps on a considéré
Les principales caractéristiques de la tradition de Common Law par rapport à la tradition de droit civil
sont :
- Une famille très unie, il est courant de voir une décision de cour suprême australienne faire
référence à la décision rendue sur une question similaire au Canada ou encore de voir unmanuel de droit américain expliqué une question de droit par référence à la jurisprudence
anglaise. Dans cette unité, le point central est le droit anglais qui est l’origine de la Common
Law
- La Common Law est nait historiquement pour protéger le pouvoir royal et les prérogatives du
roi. Les litiges entre particuliers ne vont arriver que bien plus tard et sous l’angle de leur
relation avec le pouvoir royal. Contrairement à la famille de droit civil, la Common Law ne
s’est pas construite sur la matière civile le droit civil et ses notions n’ont pas la même
importance que chez nous. Au delà, la distinction droit public/droit privé, n’existe
pratiquement pas en Common Law
- Le rôle du droit n’est pas fondamentalement de mettre en œuvre une politique ou
l’orientation des comportements des citoyens par des lois. Le rôle premier du droit en
Common Law est d’apporter une solution à un procès, donne une réponse dans un litige.
- Ces solutions donnaient dans les procès, ne constituent pas un ensemble rationnel complet,
cohérent et logique. Le droit de Common Law est fondamentalement pragmatique, réaliste
et variable en fonction des cas. Selon un philosophe du droit écossais du XXème siècle Mac
Cormick, « le fait d’être illogique est considéré comme une vertu par les juristes anglais. Etre
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logique est une excentrique disposition continentale à laquelle les anglais, plutôt doué de
bon sens ne se livre qu’à leurs risques et périls. »
Section 1 : formation historique du droit anglais
Les juristes anglais sont fiers de leur histoire, contrairement au droit civil, il n’y a pas de rupture, de
table rase, de renversement total du système juridique et de reconstruction sur des bases nouvelles.
Il y a une histoire du droit anglais, il n’y a pas d’ancien droit anglais et de nouveau droit anglais. Des
décisions anglaises du XIIIème siècle peuvent encore être invoquées aujourd’hui.
Cette histoire s’articule autour de l’apparition des deux corps de règles qui constituent la Common
Law. Il n’existe aucun équivalent dans notre culture de ces deux corps de règles.
Le premier corps de règles apparu historiquement s’appelle la Common Law. Pour limiter la rigidité
de ce premier corps de règles va ensuite se développer un second corps de règles que l’on appellel’equity.
Aujourd’hui encore ces deux corps de règles coexistent en Common Law
I. La naissance de la Common Law
Alors qu’en Europe continental il faudra des siècles difficiles pour retrouver un droit commun, la
caractéristique du droit anglais est d’avoir réussi très tôt, à se constituer un droit commun, la
Common Law. C’est grâce à l’action des cours royales que ce droit commun va émerger rapidement.
Cette origine historique va profondément marquée le droit anglais du f ait de l’importance de la
procédure devant les cours royales
A. Le développement des compétences des cours royales
A l’origine, l’histoire antérieure au droit anglais, est la même qu’en Europe continental. Sous
l’Antiquité, la Grande Bretagne a connu le droit romain, puis les invasions germaniques.
L’histoire de l’Angleterre va se séparer de celle de l’Europe continental en 1066 après le bataille
d’Hasting, un normand Guillaume le Conquérant monte sur le trône d’Angleterre, il va mettre enplace une organisation féodale très centralisée avec des seigneurs ayant peu de pouvoir.
D’un point de vue juridique, contrairement aux pratiques habituelles consistant à imposer son droit
après une victoire, Guillaume le Conquérant va déclarer respecter les coutumes et la justice locales.
Le droit anglais ne va donc pas naitre d’un coup de force juridique, d’un conquérant qui cherchera à
imposer son système juridique. Si le roi respecte la justice locale, il existe toutefois quelques
matières qui sont réservées au pouvoir royal :
- Les finances royales
- La propriété des terres
- Les crimes les plus graves
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Des juridictions royales vont prendre l’habitude de suivre le roi dans ses déplacements royaux pour
rendre la justice partout en Angleterre, sur les matières prévues au roi. Ces grâces à ces
déplacements que le droit anglais va pouvoir rapidement être unifié sur tout le territoire. A priori
elles n’auraient du permettre d’unifier le droit que dans quelques matières, celles qui relevaient de la
compétence royale. Or, les cours vont voir progressivement leurs compétences s’étendre à la
demande des sujets anglais eux mêmes. Les sujets anglais vont demander aux cours royales
d’accepter de trancher leurs litiges en dehors des compétences royales.
Cet attrait est lié au plus grand perfectionnement de la justice royale par rapport à la justice locale.
Les cours royales ont le pouvoir de convoquer le défendeur ou des témoins et de les contraindre à se
présenter devant elles. Les cours royales ont le pouvoir de faire exécuter les jugements par la force.
Enfin, devant les cours royales, les faits du litige sont appréciés par un jury, il y a toujours un jury
dans la formation des cours royales.
Du point de vue des cours royales, elles pouvaient se reconnaitre compétente puisque toute justice
émane du roi. D’un point de vue très concret, elles y ont rapidement vu leur intérêt puisque lorsqueles cours royales acceptées de trancher sur un litige, il s’agissait d’un privilège accordé sur
rémunération.
Dès le XIIIème siècle, le droit anglais été redevenu commun à tous les anglais, en douceur, avec
l’accord de tous et avec la conviction qu’il s’agissait de la meilleure justice pour tous les anglais. Les
cours royales n’avaient plus besoin de se déplacer. Au XIIIème siècle, elles vont s’installer
définitivement à Westminster. Pour nous, le droit anglais est un droit crée par les juges. Mais pour
les anglais, l’origine de la Common Law n’est pas dans les juges, ils n’ont fait que révéler l’esprit et
l’expérience du peuple anglais. Le droit anglais préexiste, il est dans le peuple anglais lui-même et les
juges ne font que le découvrir. On dit parfois que la source de la Common Law c’est la coutume,
Black Stone l’auteur majeur du droit anglais dit ainsi que les juges anglais sont « les oracles de la loi ».
Cette origine, va évidemment profondément marquée le droit anglais notamment du point de vue de
l’importance de la procédure
B. L’importance de la procédure devant les cours royales
1. Le jury
C’est une autre caractéristique de la Common Law. Devant les cours royales les litiges étaient
systématiquement présentés devant un jury. Jusqu’au milieu du XIXème siècle ce jury a été maintenupour toutes les actions en justice.
En Common Law, en général c’est un droit fondamental que d’être jugé par un jury. Ce qui chez nous
est l’exception en Common Law est le principe. Toute la procédure va donc être organisée pour que
le jury comprenne et pour qu’il puisse répondre. Toute la procédure sera nécessairement orale, les
prétentions devront être formulées dans un vocabulaire extrêmement précis et identique entre les
deux parties. L’essentiel du procès va se jouer dans la préparation très rigoureuse de la façon dont le
litige pourra être exposé. Le procès aura lieu devant le jury sous la forme d’un duel entre les parties.
Le juge intervient en tout dernier lieu pour donner un ordre à la partie perdante.
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Du fait de ce mécanisme, le droit anglais tient entièrement dans la procédure à suivre. La principale
difficulté est de surmonter cette procédure pour pouvoir présenter son affaire devant un jury. Cette
importance de la procédure va être encore plus marquée par la formalisation des actions en justice.
2. Les formulaires d’actions en justice
A l’origine pour saisir les juridictions royales, il fallait obtenir du chancelier, l’autorisation d’introduire
une action en justice. Les demandes se multipliant, ces autorisations vont être formalisées et devenir
des formulaires d’actions en justice les Writs.
Ces formulaires d’actions en justice étaient élaborés pour chaque action existante. Par exemple : il
existait un formulaire pour une demande liée à une reconnaissance de dette. Chacun décrit
précisément les formalités à accomplir qui change d’une action à l’autre, les possibilités de se faire
représenter, les règles en matière de preuve, le vocabulaire à employer, ce qui peut être demandé… .
En principe, quand aucun formulaire n’existait, les cours royales n’étaient pas compétentes, il fallait
donc se tourner vers la justice locale. Les sujets anglais pouvaient toutefois tenter de convaincre les
cours royales d’accepter de créer une nouvelle action et donc un nouveau formulaire. Ces créations
sont restées relativement rares, en 1227 il existait 56 formulaires, en 1832 date à laquelle ces
formulaires ont été supprimés, il en existait 76.
La Common Law est donc un système doublement rigide :
- Les procédures sont d’une très grande complexité et il est fréquent de ne pas parvenir
jusqu’au jury
- Le droit est relativement figé autour de quelques actions qui évoluent peu.
3. Le maintien de l’importance de la procédure
Les occasions ont été nombreuses pour les anglais de renoncer à la Common Law. Ils ont
systématiquement préférés marquer leur attachement à leur procédure.
Le premier moment a été celui de la redécouverte du droit romain par les Universités du reste de
l’Europe fait naitre la tradition de droit civil. Immédiatement les juges anglais vont déclarer le
droit romain étranger qui ne peut être invoqué devant eux. En Common Law, le droit ne s’apprend
pas à l’université mais par la pratique, les universités ne pouvaient donc exercer aucune influence.
La question va se poser une seconde fois au XIXème lorsque les anglais vont se demander s’ils
devaient codifier leur droit. Ce projet va être défendu avec ardeur par un anglais très influent à
l’époque J. Bentham. Il va défendre ce projet de codification qui va finalement être repoussé par le
Parlement. De nombreuses discussions vont amener à la conclusion que les anglais vont estimer
qu’ils ne peuvent pas et ne veulent pas renoncer à la procédure.
La procédure, même si aujourd’hui elle est plus souple qu’à l’origine de la Common Law, elle reste la
structure du droit de Common Law. Là où nous reconnaissant à toutes les personnes des droits
subjectifs et où nous accordons un droit général d’agir en justice en cas d’atteinte à l’un de ces
droits. En Common Law, il n’existe pas de droit subjectif, il existe seulement des remèdes que peut
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apporter la justice lorsqu’il existe une action, une procédure correspondant à la demande. On ne voit
le droit que sous l’angle des procédures et actions disponibles.
Cette conception procédurale du droit a comme dernière conséquence, que le droit s’apprend par la
pratique des cas. Les juges en Angleterre sont choisis parmi les meilleurs avocats, ceux qui maitrisent
le mieux la procédure.
La construction du droit anglais ne va pas s’arrêter à la Common Law, il y a un second épisode
important
II. L’apparition de l’Equity
La Common Law est rigide, il était donc courant soit qu’un plaideur ne parvienne pas au bout de sa
procédure, soit qu’aucune action de la Common Law ne corresponde à sa demande. Toute justice
émanant du roi, dès le XVème les plaideurs vont prendre l’habitude de saisir le chancelier pour lui
demander de trancher lui même leur litige en conscience et en morale en équité.
Le chancelier va accepter, à l’origine exceptionnellement. Mais les demandes vont se multiplier, petit
à petit ceux qui était exceptionnel et qui relevé surtout de la morale va se juridiciser, le chancelier ne
va plus être un religieux mais un laïc.
Progressivement on va voir émerger une seconde juridiction concurrente qui va être beaucoup plus
souple. Crise atteinte en 1616 : une décision avait été rendue par le chancelier en equity et n’avait
pas été exécuté. Le chancelier, envoie un de ses agents pour obtenir l’exécution forcée. La partie
perdante va tuer l’agent du chancelier et va être traduit devant les juridictions de Common Law. Elles
vont estimer qu’il avait agit en état de légitime défense. C’est le roi qui va décider de maintenir
l’equity mais de n’autoriser le recours à l’equity que pour la correction des insuffisances de laCommon Law. Concrètement, une action doit d’abord chercher un remède en Common Law. C’est
uniquement si la Common Law ne peut pas apporter ce remède qu’il est possible de s’adresser aux
juridictions d’equity. Cette répartition entre Common Law et equity pour corriger va être acceptée et
pratiquée par tous les juges. Aujourd’hui encore c’est le rapport qui existe entre ces deux corps de
règles.
III. Le fonctionnement de la Common Law et de l’equity
En cas de problème d’inexécution d’un contrat, on souhaite faire sanctionner cette inexécution. Dans
un premier temps, il faut rechercher si l’une des actions de Common Law correspond à cette
demande. A l’origine, il existait une action en revendication de propriété, une action de paiement de
la dette… mais il n’existait pas entant que telle une action sanctionnant l’inexécution du contrat. Les
plaideurs vont alors utiliser l’action de Trespass qui est l’équivalent pour nous de la responsabilité
délictuelle, elle permet d’obtenir des dommages et intérêts en cas d’atteinte injustifiée à la personne
et aux biens.
Dans un premier temps, les juridictions royales vont accepter que cette action soit utilisée pour faire
sanctionner l’inexécution d’un contrat. Progressivement, elles vont se rendre compte que le contrat
implique des adaptations de la procédure. Les cours royales vont donc créer une nouvelle action, un
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nouveau formulaire qui adapte l’action en Trespass au contrat. Cette nouvelle prendra le nom d’
Assumpsit . Cependant, comme l’assumpsit est une adaptation du trespass, elle permet seulement
d’obtenir des dommages et intérêts. Or, il arrive qu’un plaideur préfère à l’indemnisation l’exécution
forcée du contrat. Dans ce cas, la Common Law, n’a pas de remède à apporté à cette demande, il est
alors possible de se tourner vers l’equity pour l’exécution de ce contrat. Si un plaideur veut
demander les dommages et intérêts et l’exécution forcée du contrat, il devait donc former deux
actions différentes.
Ce fonctionnement a été largement simplifié au XIXème siècle par plusieurs grandes lois, les
formulaires d’actions en justice ont été supprimés, les procédures à suivre en Common Law et en
equity ont été rapprochées. Finalement, à la fin du XIXème les procédures vont être fusionnées.
Désormais chaque juridiction peut appliquer aussi bien la Common Law que l’equity.
Section 2 : les sources du droit anglais
I. Le droit écrit
Il est possible d’imaginer parce que la Common Law est un droit des juges que le Parlement anglais
est faible juridiquement. Tout à l’inverse, le Parlement anglais est souvent considéré comme l’un de
plus puissant du monde. Juridiquement, il n’existe pas en Angleterre une hiérarchie des normes telle
que nous la connaissons puisque toutes les normes émanent du parlement. Notamment, les
Conventions internationales doivent être reprises par des lois et auront dès lors la valeur de loi.
Le parlement peut et adopte dans les faits, des lois constitutionnelles. La conception anglaise
concentre tous les niveaux de texte entre les mains du Parlement. Cette toute puissance duparlement va être malmenée par la CEDH.
Cette conception de la toute puissance du parlement anglais va devoir s’adapter sous l’influence de
la CEDH, par 2 mesures :
- Le Human rights act de 1998: le RU a ratifié la convention EDH dès 1951, mais le RU est un
système dualiste, pour être une norme de droit anglais, la convention EDH devait donc être
incorporé par une loi anglaise. C’est ce que va faire le Human rights act en 1998 seulement.
Cette loi, va devoir se prononcer sur la façon dont les juges anglais qui vont désormais
appliquer la Convention EDH, vont pouvoir assurer sa supériorité sur le droit anglais. En effet,cette supériorité risque de porter directement atteinte à la toute puissance du Parlement. Le
système anglais va donc poser une seule obligatoire pour les juges anglais, celle d’interpréter
la loi anglaise conformément à la Convention EDH. Mais parfois, il est impossible par
l’interprétation de rendre la loi conforme à la convention EDH. Dans ces situations là nos
juges écartent la loi et applique la convention EDH. Le juge anglais en revanche, pourra
seulement dresser une déclaration d’inconventionalité ( va reconnaitre la loi anglaise
contraire sur ce point à la convention EDH) et l’adresser au pouvoir exécutif pour que celui-ci
puisse mettre la loi en conformité. Dans cette attente, le juge doit appliquer la loi anglaise.
- La chambre des Lords : traditionnellement, au RU la chambre des Lords qui est l’une des
deux chambres du Parlement anglais été en même temps, la plus haute juridiction du
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système judiciaire anglais. Concrètement, parmi les Lords 12 law lords, étaient choisit pour
exercer cette fonction judiciaire. ce fonctionnement tout à fait conforme à la conception
anglaise de la toute puissance du Parlement, posait des problèmes du point de vue de la
séparation des pouvoirs, telle que l’entend la CEDH. Le fait que dans la pratique, les law lords
se soient toujours montré parfaitement indépendant n’empêchait pas une apparence de
confusion totale des pouvoirs entre législatif et judiciaire. en 2005, une loi constitutionnelle a
donc été adoptée afin de créer pour la première fois de l’histoire du droit anglais, la Cour
suprême du RU et lui confier toutes les compétences juridictionnelles qui étaient jusque là
exercé par la chambre des Lords. Concrètement, les 12 law lords ont été nommés comme
étant les 12 premiers juges de la cour suprême du RU et ont déménagés dans des nouveaux
locaux dédiés à la cour suprême. Cette cour fonctionne dans les faits depuis le 1er
octobre
2009.
Cette toute puissance du Parlement se ne traduit pas en revanche, comme pourrait le croire un
juriste français, par une importance ou un prestige particulier de la loi.
Il y a des lois, prises individuellement ce sont des « act », l’ensemble constitue le « statute law », par
opposition au « case law ». il existe donc des lois, mais elle ne ressemble pas à celle que l’on connait
en droit civil. Comme pour le reste, le droit anglais ne prétend pas, par des lois, créer un ensemble
cohérent et rationnel mais seulement apporter des solutions concrètes à des problèmes concrets.
Les lois anglaises sont dès lors, beaucoup plus détaillé et très riche en définition et en condition
d’application. Il essaye de cibler au plus près la situation de fait au quelle elles répondent. Qui plus
est, là encore, parce que l’on ne cherche pas la rationalité dans son ensemble, les lois anglaises ne
sont pas codifiées, il n’existe aucun code au sens de rassemblement des textes autour d’un plan. Les
lois ne sont donc jamais codifiées mais elles sont parfois consolidées.
La consolidation consiste à regrouper les différentes lois d’une matière mais en se contentant de les
alignées chronologiquement les unes après les autres sans corriger les éventuelles contradictions
entre ces différentes lois.
Les juges anglais contrairement à certains a priori français respectent la loi anglaise peut être même
au-delà. Le juge anglais applique toujours la loi anglaise telle qu’elle sauf si cela devait conduire à un
résultat absurde. Le juge anglais ne se permettrait pas de prétendre découvrir ce que le législateur
aurait voulu ou voudrait faire à sa place. Ce serait pour les anglais une atteinte à la volonté du
législateur de se prendre pour le législateur. Dans ce cas, le juge anglais au lieu de prétendre trouverune réponse qui n’existe pas dans la loi, va simplement assumer qu’il va créer un précédent
judiciaire.
La loi anglaise est donc puissante et respecté par les juges. la place et le rôle de la loi ne dépend donc
pas de l’autorité reconnue à la jurisprudence.
II. La jurisprudence
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Il s’agit de la source privilégiée des droits de Common Law, parce que c’est la plus conforme à la
recherche de solution concrète pour des questions concrètes. La jurisprudence anglaise, n’a rien
avoir avec la conception que l’on se fait en France de la jurisprudence.
D’un point de vue historique, la Common law est nait par la juge. Les anglais et plus généralement les
citoyens de Common Law ont une grande confiance dans leurs juges. Les juges sont respectés et ils jouissent d’un grand prestige dans la société, particulièrement en Angleterre. Ce prestige est
renforcé par le fait que les plus hautes juridictions rendent beaucoup moins d’arrêt que nos plus
hautes juridictions. En moyenne la cour de cassation rend environ 20 000arrets par an. La cour
suprême (cassation, CE, CC) 25 000 à 30 000 par an.
La chambre des Lords et aujourd’hui la Cour suprême du RU rend environ 80 décisions par an, la
raison est simple la cour suprême dans un système de Common law, choisit les décisions sur
lesquelles elle va se prononcer en fonction de leur importance et de leurs intérêts. Elle n’est pas
obligée sur tous les recours que l’on fait devant elle.
C’est dans ce contexte là que le case law va pouvoir se développer autour de la règle fondamentale
obligatoire :
1. La règle du précédent obligatoire
Règle est également connue sous le nom plus souvent utilisé du droit américain de règle de stare
decisis. La règle est nait en droit anglais assez tôt, d’abord dans les faits avant d’être formulé dès le
XVIIème, elle va ensuite être officialisée par une loi au XIXème siècle.
Selon cette règle, toute solution donnée par une décision de justice s’imposera au juge de même
rang ou de rang inférieur à l’occasion d’affaire semblable. Le précédent est obligatoire à l’avenir.Cette force obligatoire s’attache à chaque décision de justice.
La chambre des Lords puis la cour suprême du RU sont au sommet de cette force obligatoire, chacun
de ces décisions liera pour l’avenir tous les autres juges et la liera elle même pour l’avenir.
Si tout le monde est lié, y compris la cour suprême, comment faire évoluer le droit ? Si la cour
suprême à l’obligatoire de toujours respecter ces précédents, comment peut on les adapter ? C’est la
principale critique des juristes de droit civil qui reproche à la Common Law d’être un système
totalement figé, à cause de la règle du précédent obligatoire.
2. la rédaction des décisions de justice
La plupart des assouplissements de la règle du précédent ne serait pas possible dans une tradition de
rédaction des décisions proches de la notre. En effet, les décisions de justice de Common Law n’ont
strictement rien à voir dans leur style avec les décisions de justice de droit civil. Elle font couramment
une cinquantaine de page et peuvent sans grande difficulté atteindre la centaine.
Les faits sont très longuement rappelé avant le raisonnement suivi par les juges qui s’appuiera sur
des extraits de précédents, n’hésitera pas à faire des aller-retours. Ces appréciations personnels sontde plus en plus marqué qu’un jugement anglais est composé de l’addition des opinions de chacun
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des juges de la formation qui tous s’exprime à la première personne du singulier. La décision de
justice de Common law n’est pas le produit abstrait et désincarné d’une institution, c’est l’expression
individuelle de l’opinion de chaque juge.
Ce style de rédaction est resté conforme à la tradition anglaise. Les juges anglais ne motivent pas
pour se justifier et pour être contrôlé, ils tentent de convaincre les autres que leurs raisons sont lesmeilleures.
A l’origine de la Common Law, les jugements n’étaient rendus qu’à l’oral, par la prise de parole
successive de chaque juge et cette forme a tout simplement été conservée lors du passage à l’écrit. A
l’évidence ce caractère très dilué de la décision, au lieu d’augmenter la quantité de nouvelles
obligations va permettre tout au contraire de trouver des marges de manœuvres.
3. La distinction des situations
Un précédent ne sera obligatoire que dans les cas semblable. A contrario, les juges retrouvent leurs
libertés si l’affaire est différente et distincte du précédent. Par conséquent, le cœur du raisonnement
des juges anglais et la recherche de l’analogie ou de la distinction entre leur affaire et les affaires qui
ont donné lieu à des précédents.
C’est ce mode de raisonnement qui explique la très grande attention portée par les juristes de
Common Law au faits, malgré la grande souplesse apportée, il arrivera que des affaires soit
analogues
4.
La ratio decidendi
Les jugements anglais comportent des pages et des pages des différentes raisons partagées ou non
par le juge. Parmi toutes ces pages une seule sera intéressante, c’est celle que l’on appelle la raison
déterminante. Il ne peut y avoir qu’une décision ayant déterminée la décision.
Toutes les autres ont une valeur persuasive, elles aident à convaincre que la raison déterminante doit
l’emporter. Ce n’est pas le précédent qui va indiquer parmi toutes les raisons exposées, celle qui est
déterminante. Ce sont les juges suivants qui devront l’identifier ce qui leur donne là encore une
marge de liberté.
Pourtant parfois, on ne peut pas distinguer la rectification et on ne peut pas jouer dessus. Les jugessont alors condamné à avoir à ce moment là à avoir une jurisprudence figé
5. Le revirement de jurisprudence
Jusqu’en 1966, le revirement de jurisprudence était impossible. La situation évidemment, malgré
toutes les marges de souplesse aboutisses à une rigidité qui devenait dangereuse pour le droit
anglais. C’est pourquoi en 1966 par une déclaration, la chambre des Lords à accepté qu’à l’avenir
quand il lui ressemblerait juste de le faire, elle s’autoriserait des revirements de jurisprudence.
Depuis on de dénombre pas plus d’une dizaine de revirement pour la plupart ancien. Certains
auteurs considère même que cette possibilité de revirement serait aujourd’hui lettre morte.
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Cette rigidité potentielle de la Common Law trouve des solutions en cas de besoin ultime.
III. La coutume
La Common law est souvent présenté comme un droit coutumier au sens où les juges ne créeraient
pas le droit anglais par leurs précédents mais où ils révèleraient une coutume anglaise, la Common
law au fur et à mesure de leurs décisions.
Il s’agit ici d’une coutume qui n’est pas une source de droit positif, mais plutôt une explication
théorique du fonctionnement du droit anglais.
La coutume source de droit positif, il en existe mais elles sont très rares. Des coutumes peuvent en
effet, être invoquées si le plaideur parvient à prouver qu’elles étaient antérieures à la Common Law
(au XIIème siècle).
IV. La doctrine
L’université en Angleterre n’a ni le rôle historique qu’elle a eu en Europe continentale, ni le rôle
incontournable dans la formation des juristes qu’elle a aujourd’hui encore en Europe continentale.
Par conséquent, la doctrine va suivre ce mouvement et de très nombreux ouvrages parmi les +
respectés en droit anglais ont été écrits par des praticiens avocats ou juges.
Les universitaires vont par contraste beaucoup + s’investir dans les études notamment de théorie et
philosophie du droit.
Le style de rédaction des décisions anglaises est fait de telle sorte qu’il n’est pas rare de voir des
auteurs d’ouvrage cités dans les décisions de justice, au titre d’arguments persuasifs.
Contrairement aux apparences, ce droit de Common Law est beaucoup plus éloigné de nos reflexes
de juristes civilistes qu’un grand nombre de système de droit musulman.
Chapitre 4 : la famille de droit musulman
Les Etats de droit musulmans ne sont pas les seuls dans le monde dans lesquels la loi religieuse
trouve à s’appliquer juridiquement. L’exemple le plus intéressant et le plus étonnant de ce point de
vue là est certainement le Liban.
D’un point de vue juridique, en matière de statut personnel (c’est-à-dire toutes les questions de droit
des personnes et de la famille), chacun est soumis à la loi de sa religion. Si deux chrétiens libanais
veulent se marier, les effets du mariage seront régis par la loi chrétienne.
Quand on parle de système juridique qui applique la loi religieuse, on parle de droit musulman mais
elle peut concerné toutes les autres religions.
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En droit comparé si l’on étudie surtout le droit musulman c’est parce qu’il ne s’agit plus de
l’organisation d’un système juridique ce qui est le cas du Liban mais d’une véritable famille
regroupant des dizaines d’Etat dans le monde.
L’Islam regroupe plus d’un milliard et demi de musulman dans le monde, la deuxième religion dans le
monde. Islam est ce que l’on appelle une religion Abrahamique, qui reconnait Abraham.
L’islam des 3 grandes religions monothéistes est la plus récente, elle est nait au VIIème siècle après
JC. Par conséquent, du fait de cette postériorité, l’Islam connait et reconnait les grandes figures du
judaïsme et du christianisme.
En revanche, l’Islam va reconnaitre un autre prophète comme étant le prophète de Dieu, Mahomet.
L’Islam est donc la religion qui nait de la révélation faite à Mahomet au VIIème siècle après JC.
Après sa naissance l’Islam va se diviser en courant, en effet, des la mort du prophète Mahomet il va y
avoir une division sur son successeur entre ceux qui pense que le successeur peut être désigné
courant Sunnite et ceux qui pense que le successeur ne peut être que le plus proche du prophète
Chiite. Aujourd’hui encore, cette opposition est l’opposition la plus importante parmi les courants qui
traverse l’Islam. Les Sunnites représentent cependant, environ 80% des musulmans. Au delà de ce
grand clivage, il existe énormément, au sein de l’Islam, des courants et d’école.
Dans la pratique de l’Islam, un même courant peut être voir une pratique différente liée à l’histoire
de chaque société.
I. L’unité de la famille, la Charia source de droit
Au delà de l’immense diversité, il existe bien un élément commun et incontestable à toute la famillede droit musulman est un système de droit musulman, le système qui reconnait que la Charia est
applicable.
La charia est la voie à suivre, elle indique aux musulmans ce qu’il faut faire ou pas faire.
Il existe deux sources principales de cette loi religieuse. Il existe d’autres sources de la charia, mais ils
sont l’objet de très vives controverses entre les différents courants de l’Islam qui sont principalement
L’idjma c’est-à-dire le consensus des musulmans et le raisonnement par analogie.
Ce qu’il faut comprendre et qui est le plus difficile a comprendre pour un juriste civiliste c’est que la
Charia et l’Islam est un tout qui ne distingue pas le droit de la religion. La Charia est à la fois la loi juridique et la loi religieuse tout simplement parce que la distinction n’a aucun sens dans cette
conception.
A. Le Coran
C’est la base de l’Islam, c’est la source de toute la Charia, sans le moindre désaccord. Toutes les
autres sources vont varier d’un courant à l’autre, elles ne peuvent avoir d’autorité que si le Coran le
permet.
Le Coran est la parole de Dieu telle qu’elle a été révélé à Mahomet son prophète. Coran signifie
récitation.
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Le Coran est divisé en chapitre, eux mêmes divisés en verset classés selon leur longueur. Le style de
verset est parfois extremement précis et ne souffle que d’une compréhension. D’autre verset en
revanche.
La Source qui va éclairer le sens de ces versets est la Sunna
B. La Sunna
C’est l’ensemble des Hadiths, c’est-à-dire l’ensemble des récits relatant la vie et les paroles du
prophète. Longtemps ces récits sont restés sources orales. Ils n’ont commencé à être écrit que vers le
IVème siècle.
Contrairement au Coran les désaccords commencent à propos de la Sunna. En effet, tous les
courants ne sont pas d’accord sur l’authenticité de tous les récits.
II. La diversité de la famille
Il n’y a pas deux Etats de droit musulman identiques. On ne trouve pas dans la famille de droit
musulman l’unité que l’on trouve en droit civil.
D’un point juridique, il est toutefois possible de faire deux distinctions.
La première qui est la plus importante oppose les Etats dont la Constitution déclare que la Charia est
la source de droit (Etats qui sont minoritaires), aux Etats largement majoritaire dont la Constitution
déclare que la Charia est une source de droit. Dans ces derniers Etats qui sont les plus nombreux ont
retrouve selon les influences des lois, des codes civils ou encore des procédures de type CommonLaw. Ces différentes sources de droit ne doivent pas être contraires à la Charia.
A cet égard, la diversité dans la conception de ce qui heurte ou non la Charia est manifeste. Ex : la
répudiation, institution de droit musulman qui permet au mari de mettre fin unilatéralement au
mariage, il répudie son épouse. Cette institution emblématique du droit musulman se retrouve sous
des traits très variables d’un Etat à l’autre. Ex : la Tunisie ne permet pas la répudiation, d’une façon
plus générale, le code civil tunisien est celui dont les dispositions sont les plus éloignés d’une
compréhension stricte du Coran. Le Code civil tunisien dans son contenu est très peu éloigné d’un
code civil comme le code français. La seule institution caractéristique du droit musulman que l’on
retrouve telle quelle dans le droit tunisien est la règle selon laquelle dans la succession la fille héritede moitié moins que le garçon. Sur ce point, le Coran est extrêmement clair, il n’est pas possible de le
comprendre autrement. Cette règle de succession ne peut être comprise qu’en essayant de
comprendre plus largement la conception de la famille en droit musulman. En effet, la fille est
destinée à quitter sa famille natale au moment de son mariage, ce qui explique qu’une plus grande
part des biens sera transmit au garçon.
Ex : en Egypte, au début du XXIème l’Egypte est le premier Etat musulman du monde a avoir adopté
une loi autorisant la répudiation du mari par sa femme. Pourtant, les juristes égyptiens vont réussir à
convaincre le Conseil musulman que cette loi est conforme au Coran. La loi existe donc mais en
pratique, pour des raisons culturelles, elle n’est quasiment jamais appliquée.
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Ex : le Maroc a un code civil et un code de la famille. le code de la famille prévoit diverses procédures
pour mettre fin au mariage dont la répudiation. Cette répudiation a causé un très gros contentieux
avec les juridictions françaises. En effet, il existe de nombreux couples de nationalité marocaine
résidant en France. Parce qu’ils sont de nationalité marocaine, l’époux peut obtenir un jugement de
répudiation au Maroc. Parce qu’ils vivent en France, pour que ce jugement de répudiation produise
des effets, il faut qu’un juge français le reconnaisse. En 2004, le Maroc va réviser son code de la
famille en s’éloignant encore des compréhensions stricte de la Charia. L’exposé des motifs de la
réforme se donne comme objectif une meilleure égalité entre les hommes et les femmes. Les
procédures de divorce ont été entièrement remanié, le divorce sous contrôle judiciaire.
La seconde distinction que l’on peut faire entre les différents Etats de droit musulman qui va
recouper assez largement la première est la distinction entre les Etats qui appliquent le droit pénal
de la Charia. En effet, parmi les nombreuses règles de droit pénal de la Charia, il existe certains
crimes très sévèrement sanctionnés, il s’agit de crime contre la loi de Dieu. La Charia prévoit pour cescrimes des peines impératives, la plus emblématique de toutes ses sanctions est la lapidation pour
adultère. La lapidation est dans notre conception une peine inhumaine, dégradante et archaïque.
Parce qu’aujourd’hui ces sanctions sont profondément choquante, elles sont lorsqu’elles existent
largement médiatisé au risque de créer des confusions entre la Charia et l’application de ses
sanctions. Aujourd’hui les Etats qui pratiquent les peines de la Charia sont extrêmement minoritaires.
Dans la grande majorité des Etats musulmans concernent le statut personnel.
Chapitre 5 : les transferts de droit
Il existe des familles, des modèles de droit. Après l’indépendance, le territoire va conservé certaines
institutions et certains reflexes juridiques qui lui ont été imposé.
Ces transferts de droit, le fait de reprendre un modèle juridique, peuvent-ils réussir ? Un modèle
juridique qui est nait dans une certaine société, dans un certain contexte a un certain moment
historique. Il n’y a pas de réponse définitive, certains modèles de droit sont des succès.
Dans un cas, un Etat qui a importé le modèle est devenu le nouveau modèle, c’est le cas des USA.
Section 1 : l’influence sur la famille de droit traditionnel
I. Les droits traditionnels
Il s’agit d’une autre famille de droit comparé, il n’y a pas dans cette famille un berceau ou une loi
commune, il y a en revanche une histoire commune de tous les Etats qui ont maintenu l’application
de leur droit traditionnel alors qu’il était sous la domination d’un autre Etat qui leur a imposé un
droit dit moderne. La famille de droit traditionnel a beaucoup avoir avec l’histoire de la colonisation.
La famille concerne donc essentiellement des Etats du continent africain et océanien. Lorsque ces
Etats ont été colonisés, les puissances occidentales ont décidé l’application d’un droit appelé dit
moderne. Ce droit, prévoyait pourtant le plus souvent le maintient des droits traditionnels c’est-à-dire des droits existants avant leur arrivée.
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Ce nom de droit traditionnel est resté aujourd’hui bien longtemps après les retours à l’indépendance.
Chacun en matière de statut personnel se voit appliquer sa coutume. Dans un état de droit
coutumier ou de droit traditionnel, il n’y a pas une coutume qui s’appliquerait à toute la population,
il y a autant de coutume qu’il existe de clans, de groupes et parfois de village. Ces coutumes ne sont
pas de simples règles de droit, il s’agit d’une vision du monde très liée à la terre et au respect des
ancêtres.
Aujourd’hui la plupart des droits traditionnels, bien qu’ayant retrouvé leur indépendance, ont
conservé ce dédoublement de fonctionnement juridique. Coutumes pour le statut personnel et pour
toutes les autres matières des lois ou des procédures adoptées au niveau national.
II. L’exemple du Cameroun
Probablement le meilleur exemple des transferts de droit et des systèmes hybrides auxquels il donne
lieu. Historiquement, le Cameroun après avoir été sous l’autorité allemande a été placé sous la
double tutelle de la France et du RU.
Après son indépendance en 1960, le Cameroun va conserver deux territoires linguistiques et
juridiques. Sur la partie ouest du territoire, partie anglophone, la Common Law s’applique. Sur la
partie est francophone, un Code civil est appliqué.
Pour les questions de statut personnel, le Cameroun est un système de droit traditionnel, chacun
reste soumis à sa coutume. Il y a au Cameroun environ 200 coutumes différentes.
Les musulmans camerounais ont demandé, pour le statut personnel, à se voir appliquer le droitmusulman. La partie Common Law du Cameroun a accepté quand les juridictions de droit civil, ont
refusé au nom de la laïcité.
Section 2 : le droit américain
I. Les principales caractéristiques du droit américain
Fondamentalement, le droit américain est marqué par la diversité et que l’unité du système vient de
la cour suprême.
A. La diversité du droit américain
Cette diversité, vient de son histoire. Les USA vont naitre de la déclaration d’indépendance des
anciennes colonies. Rapidement après cette déclaration d’indépendance, ces nouveaux Etats vont se
constitués sous la forme d’une fédération. Dans cette période très importante, de la fin du XVIIIème
siècle, chacun de ces nouveaux Etats (ex-colonies), va devoir choisir entre un système de Common
Law ou un système plus législatif. Le choix va être difficile, car le rejet de la Common Law permettait
de marquer son indépendance vis-à-vis du RU, qui plus est, les américains de l’époque était très
proche de la philosophie des Lumières. Finalement, l’immense majorité de ces nouveaux Etats vont
choisir de se construire comme des systèmes de Common Law. AUjourd’hui encore la Lousiane est
dotée d’un Code civil.
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Il n’existe pas une Common Law américaine, il existe autant de Common Law, qu’il existe d’Etats
fédérés.
La principale caractéristique du droit américain, c’est qu’il n’existe pas un droit américain. Il y a
quelques attributions au niveau fédéral comme les douanes, des impôts ou de nationalité. Mais
l’essentiel du droit relève des compétences des Etats fédérés.
Les Usa ont également conservé une plus grande faveur pour la loi et pour les codes que le berceau
de la Common Law qu’est le droit anglais. Il y a notamment dans plus de 20 Etats fédérés un code de
procédure civile.
B. Le principal facteur d’unité
La jurisprudence de la Cour suprême fédérale des USA. La Cour suprême est composée de 9 juges
nommés par le Président des USA après avis du Sénat, à vie.
Contrairement au système de droit civil, ces juges dès leurs candidatures sont connu pour leurposition politique mais aussi pour leur position personnel sur les questions de société du type
avortement ou peine de mort.
Le profil des juges nouvellement nommé est particulièrement important puisqu’ils peuvent à tout
moment faire basculer une jurisprudence de la cour suprême qui n’avait été obtenu qu’à 5 voix
contre 4.
En effet, la règle du précédent obligatoire est appliquée de façon beaucoup plus souple aux USA
qu’en droit anglais. Plus précisément, si toutes les juridictions américaines sont liées par les
précédents de la Cour suprême, elle accepte facilement de les faire évoluer en fonction del’évolution de la société américaine. Ces évolutions de jurisprudence sont d’autant plus importantes
que la Cour suprême est le principal facteur d’unité du droit américain.
Cette unité se fait particulièrement par le contrôle de constitutionnalité des lois. C’est une autre
caractéristique du droit américain, toutes les branches du droit sont irrigués de droit constitutionnel,
le droit constitutionnel est réellement la matrice de tout droit. Particulièrement pour les questions
de société, le système américain attend de la Cour suprême prend position quand le juriste français
sur les mêmes questions ne peut pas concevoir que la position ne soit pas adopté par le Parlement.
II. L’exemple de la peine de mort
Traditionnellement, le droit pénal des Etats américains est un droit plus sévère que celui que nous
connaissons, dans plusieurs Etats, les peines se cumulent. Dans de très nombreux Etats s’appliquent
également la règle de la peine la plus forte après la 3ème
infraction, quelque soit l’infraction.
C’est dans cette conception qu’il faut comprendre la peine de mort aux USA. C’est également en la
comparant aux autres Etats qui dans le monde pratique la peine de mort.
Les USA ont toujours connu la peine de mort, à l’exception d’une dizaine d’année pendant lesquelles
ont s’est demandé si la peine de mort n’avait pas disparu. Depuis que cette période d’incertitude est
passée, les évolutions jurisprudentielles où les caractéristiques du droit américain reste nombreuses
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A. La période d’incertitude
Le débat sur la peine de mort aux USA va naitre dans le contexte plus général, dans les années 60 de
lutte contre la discrimination raciale. Notamment, plusieurs Etats américains prévoyaient la peine de
mort en cas de viol. En pratique, la peine de mort n’était prononcée qu’en cas de viol d’une femme
blanche par un homme noir. Les avocats vont combattre cette discrimination en estimant que lapeine de mort était alors contraire au VIIIème amendement de la Constitution qui interdit les
châtiments cruels et inhabituels.
Cette idée va ensuite s’étendre à toutes les questions de la peine de mort, au-delà de la
discrimination raciale. Le débat va prendre une telle ampleur qu’en 1967, toutes les exécutions sont
suspendues dans l’attente d’une position de la Cour suprême. Cette position sera prise en 1972 dans
l’arrêt Furman c./ Géorgie. La Cour suprême déclare la loi géorgienne sur la peine de mort contraire
au VIII amendement de la Constitution américaine. Beaucoup vont voir dans cette décision la fin de
la peine de mort aux USA. Mais cet arrêt, avait été obtenu à 5 voix contre 4, sur les 5 juges s’étant
prononcé en faveur de l’inconstitutionnalité, seulement deux estimaient que la peine de mort étaitinconstitutionnelle en toutes circonstances, les 3 autres estimaient qu’elle était inconstitutionnelle
dans la façon dont elle été prévue par la loi géorgienne, c’est-à-dire qu’il existait un pouvoir
discrétionnaire de prononcé la peine de mort.
Les Etats qui souhaitaient maintenir la peine de mort vont donc réformer leurs lois pour tenter de
trouver une position conforme à la Constitution. Certains vont prévoir la peine de mort automatique
pour les crimes les plus graves. Cette formule a à nouveau été déclarée contraire à la Constitution
américaine. Mais en 1976, dans l’arrêt Gregg c/ Géorgie, la Cour suprême va déclarée conforme à la
Constitution américaine, la loi de plusieurs Etats qui prévoyaient la peine de mort lorsque les
circonstances aggravantes sont supérieurs aux circonstances atténuantes. Parmi les raisons
invoquées par les juges américains, l’une des raisons la plus importante qui s’était révélée pendant la
période d’incertitude était qu’une très large proportion de la société américaine était favorable à la
peine de mort ce qui empêchait donc d’y voir une peine cruelle est inhabituelle.
En 1977, les exécutions reprennent aux USA pour ne presque plus s’interrompre depuis. Aujourd’hui
34 Etats sur les 5O Etats américains prévoient la peine de mort dans leurs législations. Pour autant,
ces 34 Etats ne pratiquent pas tous la peine de mort. Elle est essentiellement pratiquée dans les Etats
du Sud et tout particulièrement au Texas. Selon les chiffres officiels, les USA sont le 3ème
Etats dans le
monde en nombre d’exécution chaque année, très loin derrière l’Iran et la Chine.
B. Les points sensibles
1. La discrimination raciale
La question de la discrimination raciale en matière de peine de mort est toujours d’actualité. Des
etudes sont régulièrement publiées et établissent que dans environ ¾ des cas dans lesquels la peine
de mort est requise, elle est contre un afro-américain ou un hispano-américain. La discrimination
raciale en matière de peine de mort est connu aux USA et fait l’objet de débats récurrents.
Le plus étonnant pour nous, est le réalisme dont fait preuve la Cour suprême à cet égard, on peux par
exemple lire dans une décision de 1994 que même lorsque les lois relatives à la peine de mort sont
des plus élaborées, la race joue toujours un rôle majeur lorsque l’on détermine qui vivra et qui
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mourra. Il s’agit en réalité, de tenir compte du jury, il existe des gens raciste et il est donc possible
qu’il siège dans un jury. Par conséquent leurs convictions personnelles se retrouveront dans la
décision.
Dans les années 80, des avocats avaient tenté sur des études statistiques pour démontrer la
discrimination raciale en matière de peine de mort. La Cour suprême a refusé ce mode de preuve enexigeant que soit rapportée une preuve extraordinairement claire que le condamné a été lui même
victime de discrimination raciale. Autant dire que cette preuve est presque impossible à rapporter.
Certains américains abolitionnistes estiment que c’est ce problème de discrimination qui pourrait un
jour causer la fin de la peine de mort aux USA.
2. Les relations diplomatiques
Régulièrement, des juges américains prononcent la peine de mort contre des ressortissants étrangers
qui sont généralement mexicain, en violation de leurs droits diplomatiques. L’affaire a été portée
devant internationale de justice par l’un de ses condamné Avena et 50 autres ressortissants
mexicains. La CIJ, en 2004, a condamné les USA pour violation de la convention de Vienne. Elle a
ensuite du, préciser les conséquences de cette condamnation, c’est-à-dire l’obligation pour les USA
de réexaminer toutes les décisions prononcées dans le respect des conventions internationales.
Le président des USA de l’époque Bush, va établir une note à l’attention de tous les Etats concernés
leur demandant de respecter l’arrêt de la CIJ et de rouvrir les procès. La Cour suprême américaine,
en 2008 dans un arrêt Medellin c/ Texas va annuler cette note en estimant que le Président n’était
pas compétent en la matière. Dans cet arrêt, elle va décider que les arrêts de la CIJ n’ont aucune
autorité en droit interne américain, s’ils ne sont pas repris par une loi américaine ou une disposition
constitutionnelle.
Sur la scène internationale, ce sont les USA qui sont responsables et qui donc sont condamnés. Mais
la décision de rouvrir un procès en matière pénale n’est pas de la compétence des USA mais de la
seule compétence des Etats fédérés. Dès 2005, les USA avaient dénoncés le protocole de la
convention de Vienne qui rend la CIJ compétente pour assurer son respect.
3. Les handicapés mentaux
Très peu d’Etats dans le monde, essentiellement le Kirghizistan et les USA, permettaient de
condamner à mort des personnes handicapées mentales. En 1989, 38 Etats américains lepermettaient, à cette époque la Cour suprême cette peine de mort était conforme à la Constitution.
Elle va opérer un revirement de jurisprudence dans un arrêt Atkins c/ Virginie en 2002 : Atkins qui a
un QI de 59 (aux USA on considère comme handicapé mental un adulte qui a un QI de moins de 70),
a été condamné à mort pour meurtre. Avec 6 voix contre 3, la Cour suprême a considérée cette
peine de mort cruelle et inhabituelle.
Il reste une difficulté puisqu’il appartient à chaque Etat de fixer les critères selon lesquelles une
personne est considérée comme un handicapé mental.
4. Les mineurs
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Les Etats qui connaissent la peine de mort dans le monde sont très nombreux mais ceux qui
prévoient la possibilité de prononcer la peine de mort pour des mineurs au moment des faits sont
extrêmement rare : l’Iran, le Yémen, les USA.
Au moment du revirement Atkins, il y avait eu 20 exécutions de mineurs. En 1988, la Cour suprême a
déclarée la peine de mort pour les mineurs de moins de 16ans contraire à la Constitution. Dès 1989elle précisée qu’elle était conforme à la Constitution pour les mineurs de plus de 16ans.
Le débat va être relancé dans la foulée de l’arrêt Atkins, 4 juges en 2002, vont publier une lettre
ouverte dénonçant comme une pratique honteuse la peine de mort pour les mineurs. Par 5 voix
contre 4 en 2002, la Cour suprême va refusée de se saisir de cette affaire, il va donc falloir attendre
2005, arrêt Ropeur c/ Simmons, pour que la Cour suprême se prononce et a une très courte majorité
(5 contre 4) déclare la peine de mort pour les mineurs contraires à la Constitution. Cet arrêt a créer
un immense scandale aux USA, de nombreux américains sont allé demander la démission de certains
juges. Le problème est venu par l’un des arguments retenus par l’un des majoritaires qui invoqué
l’opinion mondiale, l’isolement des USA en la matière et l’interdiction presque universelle de la peinede mort pour les mineurs en citant plusieurs références dont la CEDH. Le scandale est donc venu du
fait que la jurisprudence américaine n’avait pas à se soumettre à l’opinion mondiale et encore moins
à la CEDH.
5. L’exigence d’un jury
C’est la seule décision importante en matière de peine de mort qui ne s’est pas prononcé sur le
VIIIème amendement mais sur le Vème qui est l’amendement qui garanti un « Due process of law »
c’est l’équivalent de notre procès équitable. Cet amendement a été utilisé dans l’arrêt Ring c/
Arizona en 2002 : Ring a été reconnu coupable du braquage d’un convoyeur de fond, le jury a estiméque le braquage été établit mais à considéré qu’il y avait homicide involontaire pour le convoyeur.
Une fois que le jury s’est prononcé, le juge va ajouter deux circonstances aggravantes : crimes pour
raisons pécuniaires et circonstances cruelles. En rajoutant ces deux circonstances aggravantes, le
juge pouvait retenir la peine de mort, ce qu’il fit. Cette décision a été annulée par la Cour suprême
qui en a profité pour rappeler par 7 voix contre 2 que le Vème amendement serait affaiblit de façon
absurde s’il n’était pas respecté pour la sanction la plus grave. Or, en Common Law, le droit à un jury
est considéré comme un droit fondamental.
Cette décision a entrainé l’annulation de plusieurs centaines de condamnation à la peine de mort
dans tout les USA. De toutes les décisions jurisprudentielles en matière de peine de mort, c’est ladécision qui a eu les effets les plus importants.
6. Le mode d’exécution
Mai 2006, une injection létale se déroule mal, le condamné met 1h30 à mourir. Evidemment cette
exécution va causer une grande émotion aux USA, le 12 juin 2006, la cour suprême autorise tous les
condamné à mort, jusqu’à la dernière minute à exercer un recours pour contester l’utilisation de
l’injection létale. Toutes les exécutions sont donc être suspendues à nouveau.
Les exécutions en 2007 vont atteindre leur plus bas niveau depuis qu’elle avait repris en 1977. La
cour suprême va se prononcer sur le fond en avril 2008 pour estimer qu’il n’avait pas été prouvé que
le risque de souffrance en cas de mauvaise administration de l’injection pouvait constituer un
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châtiment cruel et inhabituel. Par son ampleur, ce débat a été l’un de ceux qui a le plus fragilisé la
peine de mort aux USA, mais c’est aussi le débat qui aura provoqué le moins d’exécution