INTRODUZIONE AI SISTEMI GIURIDICI COMAPARATI

CAPITOLO 1LA COMPARAZIONE GIURIDICA

Il diritto comparato: Ordinamenti diversi conoscono regolamentazioni diverse dei medesimi fenomeni. Il diritto privatocomparato è la comparazione scientifica dei sistemi giuridici, volta a studiare somiglianze edifferenze dei vari sistemi e, a prendere in considerazione le diverse applicazioni pratiche e sociali.

Origini del diritto comparato:• Teofrasto > Delle leggi > la comparazione importava la ricerca dei principi comuni e delle

differenze nei diritti delle varie poleis.• Francia 1350 > divisione tra Nord (consuetudini) e Sud (diritto scritto), comparazione delle

consuetudine di Parigi con le altre (comparazione interna).• La forma più importante di di comparazione è quella tra nazioni diverse (Grozio, Pufendorf

e Montesquieu).• 1900: nascita della comparazione giuridica come disciplina in occasione della grande

Esposizione Mondiale di Parigi, nella quale viene organizzato il primo CongressoInternazionale di Diritto Comparato.

La partizione di Costantinesco:

Divisione del diritto comparato moderno in tre periodi:1. 1800-1850

-Karl Salomon Zachariae: viveva a Baden, in Germania, e per scelta del Granduca del luogoegli si trovò a soggiacere al Code Napoléon (a differenza del resto della Germania dovevigeva lo ius commune) che comunque venne adattato.In seguito a questo Zachariae, visto che al Code Napoléon mancava, scrisse la prima operasistematica di diritto francese per illustrare al nuova codificazione per illustrare la nuovacodificazione recepita dai tedeschi. Egli fondò anche la prima rivista di diritto comparato.-Mittermaier: venne incaricato di redigere un progetto di codice penale, egli studiò lelegislazioni penali di altri paesi e attuò una forma di comaparazione.

2. 1850-1900-Emerico Amari: il diritto comparato moderno deve servire a mettere in luce l'unità deldiritto o almeno le somiglianze tra le diverse legislazioni delle varie nazioni.

3. 1900-1950-Lambert: aspirava alla formazione di un diritto comune dell'umanità e sperava che lacomparazione potesse portare alla cancellazione delle diversità tra le nazioni (utopia).-Saleilles: attribuiva alla comparazione lo scopo di ricavare dall'insieme delle istituzioniparticolari una base comune, o quanto meno punti di contatto capaci di mettere in lucel'unità fondamentale della vita giuridica universale.-Dopo la prima guerra mondiale vengono fondati i grandi istituti di diritto comparato.

Funzione della comparazione giuridica

Secondo i comparatisti è insufficiente individuare i punti comuni delle varie legislazioni, perchéfacendo così si riduce il campo di indagine. Al giorno d'oggi sui ritengono comparabili ancheordinamenti senza punti di contatto. (Es. Common Law & Civil Law).

Funzione del diritto comparato moderno:-Funzione epistemologica: sottolinea affinità e differenze tra i sistemi per favorire la comprensione.

-Utile per trovare e preparare materiali che possano successivamente servire al legislatorenazionale.-E' strumento per l'interpretazione e la ricostruzione del diritto nazionale.-Rilievo educativo per la formazione del giurista.-Strumento utile per preparazione del diritto uniforme, la dove l'unificazione è possibile.

La comparazione giuridica

-Il diritto comparato non è una materia di diritto positivo e cioè non ha una sua normativa.

-La comparazione può avvenire a due livelli:1. Macro-comparazione_ la comparazione tra le idee fondamentali, lo spirito, lo stile che

stanno alla base di ogni singolo sistema.2. Micro-comparazione_ la comparazione tra istituti nei vari sistemi (es. trasferimento di beni

mobili).La Micro-comparazione effettua operazioni necessariamente frammentarie. La Macro-comparazione è comparazione di vertice.

-Gli strumenti del comparatista:

• Le famiglie: i fenomeni comparabili vengono raccolti in gruppi, senza i quali comparareciascun sistema sarebbe impossibile. (raccoglie sistemi con caratteristiche comuni)

• Il Sistema: complesso di norme che regolano i rapporti di una determinata comunità.René David, ha distinto tre famiglie: “romano-germanica”, “common law” e quella dei“paesi socialisti”.Zweigert e Kotz, non concordano con David e scindono la prima famiglia in quella“romanistica” e quella “germanica”, e propongono la nuova famiglia dei “paesi scandinavi”.

• I modelli: sono insiemi di concezioni giuridiche, più o meno tecniche che si trovano neisistemi o nelle famiglie. Più accadere che un modello tipico di un sistema, sia trapaintato inun altro, magari appartenente ad un altra famiglia.

La teoria dei formanti. Formanti e criptotipi

Elaborata da Sacco, individua tre formanti:-La legge-L'interpretazione della legge data dalla dottrina-L'interpretazione della legge data dalla giurisprudenza

Il codice può dire una cosa, le corti un'altra, la dottrina un'altra ancora. La conoscenza dei sistemiesige la capacità di distinguere tutti i livelli del sistema.E' anche possibile che vengano importate regole legali da un altro sistema, ma che gli interpreti vi siaccostino impiegando sistemi concettuali di altri ordinamenti.

Criptosistemi: sono delle regole non enunciate, e difficilmente enunciabili, ma sicuramente presenti.Accezioni grammaticali e Eurocentrismo.

Problemi linguistici e di traduzioneIl diritto è vincolato alla lingua ed è possibile che il medesimo vocabolo abbia significati differentinei vari sistemi giuridici(es il significato della parola contratto tra Italia, Francia e Inghilterra èdifferente). In molti casi è meglio astenersi dalla traduzione del vocabolo e mantenere la versioneoriginale.

Trapianti giuridiciSono frequenti, vengono trapiantati non solo i singoli modelli, ma anche interi sistemi di norme.Sono effettuati da un legislatore nazionale.

(Trapianti occulti: gli interpreti forzano la lettera della legge, rettificandola, fino ad avvicinarla aquella di un altro sistema giuridico.)

Perché accade?-Per il prestigio che che un sistema giuridico riesce a raggiungere.-Relazioni politiche tra gli stati.-Facilità linguistica.-Capita che i giuristi abbiano studiato all'estero portando poi in patria i modelli giuridici in cui sisono formati.-La colonizzazione.

Può accadere che vi sia un rigetto del trapianto in relazione dell'ambiente giuridico, inoltre non puòesservi un taglio netto con il sistema giuridico precedente.

Sistemi e Famiglie

Sitemologia: divisione dei sistemi in famiglie.Nolde e Wolf: porposero come criteri l'originalità, al derivazione e la rassomiglianza deisistemi,individuarono sette famiglie: francese, germanica, scandinava, inglese, russa, islamica,induista.

La classificazione DavidTre famiglie: romano-germanica, common law, famiglia socialista, “altri sistemi”.

La classificazione Zweigert e Kotz

Per loro le classificazioni sono dominate da un doppio principio di relatività:• Per materia: sono stati soprattutto i privatisti a occuparsi di sistemologia, ma non per questo

deve basarsi solo su principi privatistici.• Per periodo storico: un sistema giuridico non è un sistema statico.

Essi propongono come criterio di distinzione lo stile giuridico determinato da diversi fattori:• L'origine storica e l'evoluzione del sistema giuridico• Stile dei giuristi (es. il giurista civil law è portato all'astrazione, il giurista common law è

portato alla pratica)• Istituti caratterizzanti i singoli sistemi.• Fonti del diritto e la loro interpretazione• Fattori ideologici (es. paesi con economia di mercato e quelli con un'economia pianificata)

In base a questi criteri è possibile distinguere otto famiglie: romanistica, germanica, scandinava,common law, socialista, dell'estremo oriente, islamica e induista.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------I sistemi Dogmatici (fondati sulla religione), sono il sistema Islamico e il sistema Induista, il dirittonon è posto da un'autorità, ma da Dio.Tratti comuni: Osservanza di regole sociali (più che la sanzione è una questione di coscienza).Non esiste un testo normativo ufficiale, le regole si apprendono dagli interpreti delle fonti.Ciascun credente porta il diritto dentro di se, a quel credente si applica quindi sempre quel diritto aprescindere dalla sua residenza geografica. “Personalità del Diritto”.

Differenza tra i due sistemi: nell'islam sono tutti i uguali, nell'induismo c'è la distinzione per caste.

• IslamismoLe fonti di diritto islamico sono tutte di derivazione divina costituite da:

1)Fonti Primarie: Corano e Sunna2)Fonti secondarie:consenso unanime della comunità de credenti e nell'anologia.

Il Corano: la fonte suprema, raccolta di messaggi testualmente trasmessi da Allah, sono ripartite incategorie (leggi, precetti, storie e racconti, esortazioni e preghiere) che dio protegge dafalsificazioni, quindi non può essere messa in discussione la sua autenticità. Pluralità di significati, ènecessaria quindi l'interpretazione.

Sunna: precetti giuridici, opere e parole del profeta, disciplina anche i minuti aspetti della vitaquotidiana, tra cui: compravendita, locazione, fideiussione, il mandato.

Controversie: -Affidabilità e autenticità di alcune fonti del Corano-Discussi sono i contorni delle fonti secondarie del diritto. Il consenso unanime della comunità didistingue in espresso e inconcludente, quest'ultimo si riscontra quando alcuni studiosi seguonoall'unanimità un'opinione e altri si astengono.

Scuole di pensiero:-Scuola Malikìta: legame con le citazioni del Profeta-Scuola Hanafìta: liberale e flessibile-Scuola Shafi'ìta: mediazione tra le due scuole precedenti-Scuola Malikìta: molto rigida e intransigente, leggi scritteDivieto di ricerche autonome in campo giuridico.

Sviluppi recenti:-Crescente influenza del Corano, elevato a rango costituzionale in numerose costituzioni.-Interpretazione più libera del Corano, svincolamento della giurisprudenza dalla necessità di seguireuna scuola determinata.-Negazione dell'operatività immediata del Corano, assegnando al legislatore l'incarico di adeguarela disciplina ordinaria alle prescrizioni del diritto divino, considerate alla stregua di principi generalidel diritto.

• Induismo

Diffuso nel subcontinente Indiano

Convenzioni filosofico-religiose, la più importate è la trasmigrazione delle anime: serie di azionibuone e cattive nella vita precedente > divisione (giuridica) in caste.

Caste:-Religiosi-Guerrieri-Commercianti-Artigiani-Lavoratori comuni

Ancora oggi alcuni eventi hanno diverse conseguenze in base alla classe di appartenenza.A livello legislativo vi è stato un superamento delle caste, ma a livello di tradizione le casterimangono.

-2000 A.C. _ Veda: raccolte di inni e testi sacri, da essi sono stati estrapolate regole dicomportamento che poi sono diventate tradizionali, il sistema indù si basa sulla consuetudine.-Seconda metà del '700_ l'india diventa una colonia inglese, i funzionari britannici applicarono ildiritto indù, ma rimasero fedeli al common law in materia di diritto privato patrimoniale e di dirittoprocessuale. Ancora oggi esiste questa distinzione.-1947_ l'India diventa una repubblica indipendente, il governo propose un codice indù che regolassela famiglia e le successioni, forte opposizione.-1955_ 4 leggi speciali hanno di fatto codificato il diritto indù ancora vigente.

-La famiglia dell'estremo oriente: Cina e Giappone, sistemi laici, ma ben distinti da quellioccidentali, il diritto ha un ruolo subalterno come per il diritto indù e il diritto islamico. Ma adifferenza di questi ultimi il diritto orientale si basa sulla tradizione e non sulle credenze religiose.

• Cina Fino alla fine del XIX secolo il sistema giuridico Cinese si basava sulla figura di Confucio, cinquevirtù fondamentali: integrità, moralità, umanità, pietà e lealtà. Le virtù sono state elevate a regola dei rapporti sociali e dell'amministrazione della giustizia.L'ordine sociale deriva dalla virtù individuale, il costume, la condotta giusta ed onesta, determinata,nelle forme esteriori, dalla tradizione.

Con una simile concezione la legge non può che avere un ruolo subalterno, la lite non è occasioneid progresso, nella creazione dell'ordine sociale, ma è fonte di si scandalo.

Prima guerra dell'oppio: sviluppo verso un diritto cinese moderno a causa dei trattati ineguali.

Primo decennio del XX secolo: -riforma dell'ordinamento -costituzione dell'Ufficio per la revisione delle leggi, con il compito di tradurre in Cinese importantileggi penali, civili e processuali Giapponesi e occidentali e revisionare il diritto cinese utilizzando ilmateriale straniero.-invio di ministri all'estero per esaminare gli ordinamenti giuridici di alcuni paesi occidentali.-costituzione di una commissione per la codificazione , con il duplice incarico di recepire i principicivilistici e processuali civili, rispettando, nel contempo, la morale e le usanze cinesi.

1911: tramonto dell'impero i diritti continentali europei rimangono un punto di riferimento per illegislatore anche sotto la repubblica cinese.

Zero riforme nel periodo della seconda guerra mondiale per guerre interne e con il Giappone.

1949: costituzione della RPC, la recezione del diritto continentale europeo venne bollata come“reazionaria” e drasticamente bloccata per far posto all'introduzione dell'ordinamento giuridicoSovietico.Il sistema di derivazione socialista negò la distinzione tra rapporti di diritto pubblico e rapporti didiritto privato, relegando questo ultimo in confini assai ridotti, con unica eccezione del diritto difamiglia.

1978: riforme per la transazione alla cosiddetta Economia di Mercato Socialista1979: istituzione del ministero della Giustizia, risveglio della coscienza giuridica e una nuovafioritura della scienza giuridica, ancora in riferimento al diritto occidentale.

Attualmente:

La legge ha un posto di preminenza nella gerarchia delle fonti.Il sistema privatistico di preminenza, si articola intorno a dei provvedimenti normativischematizzati nel nodo seguente:-1986: disposizione sui principi generali del diritto civile-1999: legge sui contratti-1980: legge sui matrimoni-1985: legge sulle successioni-la disciplina del diritto commerciale: legge sulle società (2006), legge sui brevetti (2000), legge suldiritto d'autore (2001), legge sulle assicurazioni (2002), legge sui titoli di credito (2006).

• Giappone

4 periodi:

1. Periodo Antico: nel V secolo D.C. I re iniziarono l'unificazione e il dominio dei territoriancora indipendenti, giustificando il loro potere sulla base dello shintoismo. Intorno al VIIsecolo lo stato si forma in base all'istituzione Cinese, dal quale vennero recepiti anche ildiritto amministrativo e penale e il confucianesimo.

2. Periodo Feudale: (1192-1868) si fonda sul rapporto di benevolenza e morale. Lo Shogun(nominato dell'imperatore) unificò tutto il territorio del Giappone.Il diritto esisteva in forma consuetudinaria, propria del Giappone, senza l'influenza dellaCina, le norme consuetudinarie in gran parte non scritte.Sviluppo di processi privatistici: i privati facevano spesso causa sulla proprietà immobiliaree sul mutuo. A causa di una legge per cui i privati non potevano fare causa sul mutuo, inquesto periodo si vede l'emergere di mezzi alternativi di soluzione dei conflitti come laconciliazione e l'arbitrato.

3. Recezione del diritto occidentale: con la fine del periodo Edo il Giappone firma una serie ditrattati ineguali. Il Giappone è costretto a una rapida modernizzazione per abrogare questitrattati. A questo fine si cominciò a recepire il sistema giuridico occidentale. La primacostituzione si basa sulla Costituzione tedesca, il codice penale e di procedura penale sulmodello del diritto francese, il codice di procedura civile e il codice di commercio che sibasa sul diritto tedesco e il codice civile che è un prodotto della comparazione dellelegislazioni. In alcuni settori (diritto della famiglia), l'influenza delle legislazioni è stata esclusa perlasciare spazio alla tradizione giapponese.

4. Periodo successivo alla WW2: occupazione degli USA, modifica di alcune partidell'ordinamento giuridico giapponese a favore del modello americano: ciò nonostante ilfondamento dell'ordinamento giuridico giapponese rimane quello romano-germanico.

Ma quale è la percezione che del diritto giapponese hanno i medesimi giapponesi?

-Takeyoshi Kawashima: la società giapponese è ancora sottosviluppata e pre-moderna, i giapponesinon sono in grado di decidere e non fanno valere i loro diritti soggettivi. Solo col passare del tempoi giapponesi diventeranno coscienti del diritto e si avvicineranno alla società occidentale.

Perché i giapponesi sono così riluttanti all'uso della lite giudiziaria?

-Confucianesimo e Shintoismo.-Oki: riluttanza del governo a trattare i casi che gli venivano sottoposti, perché troppo costosi.-Murakami: nell'era Edo, la conoscenza giuridica giapponese non si era ancora sviluppata, inGiappone l'armonia e la pace erano lo stato naturale, normale, dato da un feudalesimopaternalistico, che mirava alla protezione dei membri della società.

A differenza dell'Europa, in Giappone il diritto era fondamentalmente basato sul diritto pubblico (adifferenza dell'Europa che si fonda su quello privato), emanato quindi dall'autorità e non facilmenteaccessibile ai cittadini, che pertanto preferivano soluzioni alternative alle controversie.

Oggi il Giappone ha pochi giuristi (per la difficoltà dell'esame di stato). I giudici vengono infattieletti direttamente dai praticanti e per fare carriera devono accettare l'ordine di trasferimento cheviene emesso ogni due o tre anni, ma tali trasferimenti possono essere usati contro i giudici“coraggiosi” che danno giudizi progressivi. Serve quindi una riforma.

• Ex paesi socialisti (Eccetto Cina, Cuba e Corea del Nord)

Stanno gradualmente tornando alle famiglie occidentali di origine romanistica.In questi paesi si erano instaurati sistemi socialisti basati sull'economica pianificata, concaratteristiche proprie, ruolo centrale del partito, in virtù di norme espresse o tacite.

Persona: lavoratore, cittadino, membro della società, individuo solo quando andava valutatanegativamente.

Proprietà:-mezzi di produzione industriale: Stato, che la attribuiva in a gestione attiva ad imprese statali.-mezzi di produzione agricola: collettivizzazione, proprietà attribuita a forme di organizzazionecooperativa.-al cittadino: proprietà personale solo per i bisogni personali e culturali. Legislazione all'avanguardia per il commercio internazionale.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Critiche alla classificazione in famiglie

Critiche:1. Basata sul diritto privato: in molti sistemi la distinzione tra diritto pubblico e privato è

rigettata.2. I cultori del diritto latino-americano auspicano il riconoscimento di una famiglia ispano-

americana.3. A David è rimproverato di insistere eccessivamente sulla contrapposizione tra diritto inglese

e diritto continentale.4. Classificazioni euro-centriche, se è vero che molti istituti del diritto dell'estremo oriente

derivano dai sistemi occidentali, non per questo tali sistemi devono essere ritenuti gravitantiintorno ai sistemi europei.

5. La classificazione non tiene poi conto di alcuni eventi:-Il crollo del comunismo in Europa orientale-Il successo del comunismo in Cina-l'evoluzione del diritto giapponese negli ultimi anni-l'acquisita indipendenza del mondo africano, auspicio del riconoscimento della famigliaafricana.-attenuazione della contrapposizione tra common law ()ambito societario e del mercato deicapitali).

Nuova prospettiva proposta dai moderni comparatisti:“In tutte le società esisterebbero tre modelli di controllo”-basato sul diritto-basato sulla tradizione o sulla religione

-basato sulla politicaQuesti sistemi coesistono sempre, ma alcuni prevalgono sugli altri.

Nei modelli con egemonia del diritto (modelli occidentali nei quali i giuristi hanno una lorospecifica professione):-Concezione del diritto come corpo di regole autonomo, indipendente e separato, anche seinfluenzato da religione, morale e altre norme sociali.-Concezione del diritto come sistema primario di organizzazione sociale e di soluzione dellecontroversie.-L'idea che il diritto esiste per regolare tanto i governanti, lo Stato, quanto i governati, i cittadini.-Una visione della soluzione dei conflitti come applicazione di regole precedenti, generali edastratte, sicché solo i casi che ricadono nelle regole sono rilevanti.-Una concezione della decisione in termini di giusto e sbagliato, con un vincitore e un soccombente,e non come tentativo di ripristinare l'armonia per consentire una futura collaborazione tra le parti.

Esistono poi sistemi ibridi, nei quali coesistono civil law e common law (sistema Israeliano).

Modelli di egemonia politica: modelli con egemonia della politica comprendono paesi ex-socialistidell'Europa orientale, in cui la politica , basata su un sistema accentrato di burocrazia, è ancorastrumento di controllo dell'ordine sociale.

Modelli ad egemonia della tradizione sono identificati con quelli dell'estremo oriente.

Verso l'unificazione del diritto Europeo?

Il diritto comparato serve anche a preparare materiali per l'unificazione del diritto. (tendenzaesistente soprattutto all'interno dell'unione europea)

Diritto uniforme e unificazione del diritto

Il diritto uniforme si ha quando in determinati paesi vige la stessa regola legislativa.La legge uniforme, però, non porta all'unificazione del diritto, se essa viene infatti interpretata daigiudici nazionali, in base alle diverse categorie giuridiche e ai principi di ciascun ordinamento,occorrerebbe un organo sovranazionale con funzione di uniformità dell'interpretazione.

Esiste un diritto privato europeo?

L'art. 95 del Tr. CE, consente al Consiglio Europeo di adottare direttive volte al riavvicinamentodelle normative nazionali, direttive che devono però essere recepite dal legislatore nazionale con unatto, per lo più normativo di diritto nazionale: però la ricezione può essere imperfetta, o i giudicinazionali potrebbero distorcerne lo spirito.

Le direttiva è una forma debole di unificazione del diritto, perché produce effetti immediati, maagisce solo sui singoli profili.

1989: Ole Lando iniziò il suo lavoro di codificazione a livello europeo dei principi generali sullaformazione dei contratti, problema emerso con accentuata evidenza quando aderirono alla CE paesidel common law come l'Inghilterra e l'Irlanda.

I principi Unidroit

1980: Unidroit ha iniziato a lavorare a una codificazione dei principi per la regolamentazione dei

contratti commerciali internazionali terminata nel 1994.

Differenze con la Commissione Lando:1. Unidroit lavora a regole di portata mondiale2. queste regole sono destinate a diventare diritto uniforme, trasfuse in convenzioni

internazionali e, da li, in leggi nazionali3. i principi Unidroit possono essere usati sia richiamandoli, sia con l'ausilio interpretativo del

diritto commerciale internazionale, in quanto essi si fondano su norme già praticate nelcommercio internazionale.

Tecniche per l'unificazione del diritto

• Leggi uniformi• Unificazione contrattuale• Giurisprudenza• La dottrina

(Pag 41)

Il dibattito sulla possibilità di un codice europeo

Ragioni dello scetticismo:

• L'idea di codice accolta in tutti i paesi del continente è legata al senso della sistematicità deldiritto: una nuova codificazione sarebbe pertanto destinata a soppiantare con la propriasistematicità quella tradizionale di ciascun paese.

• Importanza socio culturale del codice civile nei paesi occidentali.• Diversità delle lingue e diversità degli stili giuridici.• In sede comunitaria, i paesi meno influenti temono che una codificazione comune possa

svendere la loro tradizione giuridica.

Armonizzazione e competizione fra ordinamenti in materia commerciale

Il diritto societario viene riguardato come uno strumento per attirare capitali nel mercato nazionale,a volte anche ricorrendo a disposizioni fiscali di forte favore e pochi controlli.I giuristi statunitensi tendono a spingere verso la competitività, mentre più cauti sono quelli ditradizione europea.

CAPITOLO 2IL COMMON LAW

Le origini del diritto Inglese

Accentramento della giurisdizione regia e i writs

Dopo la conquista normanna del 1066_ le corti del re utilizzarono come strumento per sottrarre latrattazione dei signori feudali (realizzando così un diritto comune o common law e togliendo loro ilpotere), un insieme di ordini chiamati Writs.

Writ_ comando scritto dal re indirizzato allo sceriffo o ad un altro funzionario regio, contenentel'ordine di portare una certa persona davanti ai giudici del re per rispondere delle accuse contro lastessa mosse da parte istante.

Nacque un Register of Writs: elenco dei tipi di pretese che sarebbero state tutelate in sedegiudiziaria ed in ambedue i casi le uniche azioni che potevano essere promosse erano quelle la cuifattispecie risultava coperta da una determinata forma di azione.

Le forms of action

Ad ogni tipo di pretesa corrispondeva un tipo di Writ, sicché stava all'interessato, per non correre ilrischio di perdere la causa, richiedere la forma di Writ specificatamente adatto alla sua pretesa.

L'attore non sceglie semplicemente il Writ, ma sceglie un'azione, ed ogni azione ha le sue proprieregole.

Caratteristiche che il common law ha mantenuto sino ad oggi, nonostante l'abolizione dei Writs

-Le forms of action hanno perso il loro significato tecnico-professionale, esse hanno nondimenomantenuto la loro funzione come mezzo per ordinare ed elaborare il materiale giuridico.-Il diritto formatosi all'interno delle forms of actions consente di incominciare a percepire ilcarattere essenzialmente rimediale del common law. Innanzi tutto esiste il rimedio.-“Il giurista inglese non poteva tentare di risalire da un'idea ad un concetto più generale che laricomprendesse, egli ripiegò sulle parole, problematizzando al massimo l'esplorazione analitica delloro significato”. Queste ragioni spiegano la straordinaria capacità dei giuristi anglosassoni dianalizzare la fattispecie concreta alla ricerca del problema.

Le corti regie e il sorgere della giuria

Evoluzione storica della giuria:• Giuria di vicini: i membri della giuria venivano sentiti in qualità di testimoni, i quali davano

la propria versione dei fatti come da essi conosciuti.• XIV secolo: la giuria decideva collegialmente i fatti della causa, i membri della giuria

divennero giudici del fatto a fianco dei giudici professionali.• 1367: non si ammette il verdetto di maggioranza, ma la giuria doveva essere unanime.

Caratteristiche odierne della giuria in relazione alla sua origine storica:1. poiché in ragione della sua originaria funzione testimoniale, la giuria decide esclusivamente

nei termini di vero-falso.2. La giuria popolare fa da “cane da guardia” nei confronti dell'uso ingiusto dei poteri del

governo.

Evoluzione del diritto Inglese: analogia e finzioni

La moltiplicazione dei Writs determinò rapidamente la progressiva erosione della giurisdizionebaronale a tutto vantaggio di quella regia, ciò comportò la ribellione dei Baroni.

La nobiltà feudale ottenne che i chierici della Cancelleria potessero continuare ad emanare i soliWrits a quell'epoca già presenti nei loro registri, senza invece poterne creare di nuovi.In queste circostanze, la cancelleria avrebbe potuto rilasciare un Writ estendendo a casi analoghi laportata operativa di Writs già a disposizione.

Se i giuristi della cancelleria non si fossero messi d'accordo sul tipo di Writ da rilasciare, avrebberodovuto segnalare il problema nella più vicina sessione del Parlamento.

Il risultato fu il potere da parte della giurisprudenza di elaborare il diritto, essendo ai chierici

preclusa l'emanazione di nuovi Writs, per rendere giustizia i giudici cominciarono ad estendereWrits già esistenti, elaborando nuove figure e nuove forme di tutela.

Analogia

Esempio più importante di analogia è il “Writ of trespass”

Il Writ of trespass presupponeva un atto di violenza, comportava l'imprigionamento e ilrisarcimento del danno.

Il Writ of trespass fu esteso perché furono prese in considerazione le circostanze del caso, allegatedall'attore, cui si evidenziassero un danno cagionatogli dalla controparte, meritevole di essere presoin considerazione anche al di fuori di un'ipotesi di violenza, sì da giustificare un trattamentoanalogo a quello del trespass.

Nacque il Trespass on the case: azione sussidiaria generale, esprimibile per un complessoeterogeneo di casi di condotta dannosa non strettamente rientranti nella categoria del trespass.(pag50)

Finzione EjectmentAl fine di superare il limite costituito dal carattere meramente risarcitorio del rimedio a favoredell'affittuario, le corti cominciarono a sanzionare il riconosciuto colpevole con risarcimenti enormi,o in alternativa, con la restituzione del terreno all'affittuario.

Risultato: l'affittuario, titolare di una situazione di appartenenza di grado inferiore rispetto alproprietario, era protetto con rimedi più efficaci di quelli posti a presidio della proprietà.

Rimedio: i giudici consentirono anche al proprietario, attraverso una fictio (all'inizio realmenterecitata) di avvalersi dell'ejectment.Il proprietario che volesse reclamare il possesso della terra fingeva di concederla in lease a unafigura di fiducia, la quale procurava di farsi estromettere dal godimento della terra.

Col tempo, la messa in scena venne meno e il proprietario fu autorizzato a presentarsi direttamentein giudizio tramite l'espediente della sostituzione processuale.

Common Law ed Equity

Inghilterra del '400.Pressioni di una domanda di giustizia che non trovava udienza presso le Corti di Wstimister, lavalvola di sfogo fu un ritorno alle prerogative giudiziali del sovrano.A fronte del gran numero di richieste, del compito di amministrare la giustizia regia venne investitoil cancelliere del re.Egli:

• Era la persona formalmente più adatta• In quanto ecclesiastico era in grado di fondare le proprie decisioni giuridiche su un'etica

religiosa fortemente condivisa.• Era molto potente e quindi si faceva obbedire.

Nasce così l'equityIl cancelliere non poteva contraddire le regole di common law, poiché non poteva sostenere cheerano ingiuste, nei fatti però poteva sovvertirne il risultato ricorrendo all'espediente di sostenere chela parte convenuta aveva abusato delle regole di common law distorcendole a fini di ingiustizia.

Questa impostazione portò a un forte scontro tra equity(sostenuto dalla monarchia) e common law(sostenuta dal parlamento), vittoria del parlamento (cacciata degli Stuart).La distinzione tra corti common law ed equity venne definitivamente soppressa con le riformegiudiziarie.

L'equity oggi

1. Esistenza di un settore del diritto anglosassone costituito da istituti storicamente derivantidalla giurisprudenza della cancelleria (trust, specific performance, injunction)

2. Alcune clausole generali di equity sono divenute parti del patrimonio del diritto ingleseattuale. I principi di equity hanno un forte peso soprattutto qualora si tratti di bilanciare leragioni della giustizia con quelle della legalità, certezza e prevedibilità del diritto.

All'origine della contrapposizione fra Common Law e Civil Law

Spiegazione di un corpus normativo così diverso da quello continentale:1. Il sistema di formazione dei giuristi Inglesi è basato su un approccio “pratico-processuale”

al diritto.2. La mancata influenza del diritto romano comune nei confronti del common-law mantenne

sempre un atteggiamento di tendenziale chiusura.

La più recente evoluzione del diritto inglese

Esigenza di riforme giudiziarie fra il 1873 e il 1875 (rivoluzione industriale), situazioneparadossale, prima nazione ad essere investita dalla rivoluzione industriale, ma ancora moltoarretrata dal punti di vista del sistema giuridico e difeso dai common lawyers per la sua supremaziaed autonomia politica. Il parlamento vuole riforme molto radicali, ma non può esserci il consenso dei common lawyers.Si decide allora di liberare i giudici dalle gabbie delle forms of actions e dalle pastoie proceduraliche ne limitavano la capacità autoriforma.

Le riforme si articolano su un triplice piano:1. Abolizione delle forms of action: i writs sono sostituito con il writ of summon, un semplice

atto di citazione aperto, in cui l'attore non deve incasellare le sue pretese negli schemi di unodei tradizionali writs.

2. Abolizione della separazione fra common law ed equity3. Riorganizzazione del sistema giudiziario, le corti superiori vennero ristrutturate in:

->Supreme Court of Judicature: scomposta in High Court of Jistice, giudice di primo grado,con competenze sulle questioni di equity e materie successorie, questioni di diritto dellepersone e della famiglia, e competenza residuale in tutte le altre materie.->Court of Appeal: vi si presentano le impugnazioni avverso le sentenze rese dalla HighCourt. L'impugnativa della decisione di primo grado però non forma oggetto di diritto, marientra nella discrezionalità dei giudici, che si concretizza a condizione che: 1) la partesoccombente ne faccia richiesta, 2)il giudice a quo lo permetta mediante il rilascio di unleave, 3)il giudice d'appello consenta a rivedere il giudizio.

Al vertice della piramide giudiziaria si trova la Judicial Commettee (composto da parlamentari)della House of Lords. La House of Lords è un giudice supremo non solo inglese, ma di tutto ilregno unito, comprese Scozia ed Irlanda del Nord.

Le riforme di diritto sostanziale

A partire dagli '20 del secolo scorso si è assistito all'abbandono della centralità del formantegiurisprudenziale e ad una crescita consistente del formante legislativo, essendo ritenuta la leggeformale un mezzo più idoneo per garantire i diritti riconosciuti dai cittadini.

Emanazione di leggi organiche:1. Riforma del real proprety, riducendolo a due soli tipi: 1) fee simple absolute (simile al

nostro diritto di proprietà), 2) leasehold (istituto intermedio fra locazione e usufrutto).2. Rivoluzione nel diritto della famiglia, nuove leggi che hanno ripudiato quei numerosi

principi di common law che riconoscevano la superiorità maritale.3. Alcuni settori del diritto commerciale formano prevalentemente oggetto di statutes, talora di

derivazione comunitaria, profilo quest'ultimo che ulteriormente favorisce il ricorso allalegislazione.

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Il common law negli USA

-USA indipendenti dal 1776-13 stati derivati da 13 colonie, il cemento di questi insediamenti era sopratutto religioso, scarsarisultava la componente giuridica. Ad una ricezione del sistema politico Inglese si opponeval'assenza di un numero sufficiente di giuristi in grado di metterlo in opera.-fine XVII sec., si comincia a recepire il modello giuridico inglese (con sostanziali differenze).

Costituzione federale

L'elemento di differenziazione più rilevante resta la Costituzione federale (1787).Si basa su tre punti di equilibrio

1. Divisione dei poteri: -Potere esecutivo, affidato al Presidente degli Stati Uniti.-Il potere legislativo, attribuito al Congresso.-Il potere giudiziario federale, affidato ai giudici nominati dal Presidente con l'approvazionedel Senato.

2. Equilibrio tra i poteri assegnati allo stato federale e quelli mantenuti dai singoli stati, dueproblemi:-Individuare le competenze del governo federale rispetto a quelle dei singoli Stati > laCostituzione individua specificatamente le materie riservate alla competenza del legislatorefederale.-Definire la modalità di partecipazione degli stati al sistema federale > la Camera deiRappresentanti sarebbe stata eletta dagli Stati in base alla popolazione; invece nell'altraCamera ciascun paese, indipendentemente dalla popolazione, avrebbe inviato due membri.

3. Equilibrio tra principio maggioritario e tutela dei diritti individuali > Bill of Rights

Manca un organo di controllo di costituzionalità.

Il sistema giudiziario

• A livello statale, esiste un primo grado giurisdizionale ed un grado di appello.• A livello federale, esiste un primo grado di giurisdizione, secondo un'articolazione del

sistema federale in 93 distretti, un gradi di appello, articolato in 12 circuiti, ed un organosupremo la corte Suprema degli Stati Uniti.Le corti federali sono competenti nei seguenti casi:

-Casi in cui gli Stati Uniti sono parte.-Qualsiasi controversia civile il cui valore superi i $50000.

Il diritto di produzione legislativa

Sviluppo quantitativamente impressionante della legislazione, sopratutto per un Paesi di commonlaw.

Cause:1. Il New Deal2. Esigenza di armonizzazione degli ordinamenti dei singoli stati federati: la legge formale è

infatti il mezzo più efficace per rispondere a tale esigenza e coordinare i diritti degli Stati.

La dottrina e la formazione giuridica

Christopher Columbus Langdell_ rivoluzione didattica alla Law School di Harvard nel 1871rendendola luogo di apprendimento scientifico del diritto e svincolandola dall'etichetta di “Scuola diPratici”.

1. Regolò su basi più rigide l'accesso alla Law School.2. Raddoppiò la durata dei corsi3. Cambiò il corpo accademico, sostituendo giudici e avvocati in pensione, sostituendoli con

giovani e brillanti ricercatori, interamente dediti al diritto.4. “Chase Method”, al posto di studiare le procedure giudiziarie tipiche e limitarsi ad

apprendere i tecnicismi propri del processo, egli propose di studiare i casi dellagiurisprudenza, cercando di scorgervi i principi di diritto che essi esprimevano, sino adarrivare a costruire un sistema logico e coerente.

Le sua riforma didattica è all'origine dello studio scientifico del diritto negli USA.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Stare decisis: il valore vincolante del precedente

Si insegna comunemente che caratteristica propria degli ordinamenti di common law è il valorevincolante del precedente giudiziario.Affermazione esatta solo parzialmente.La regola del precedente vincolante non è stabilita da alcun atto legislativo, è invece l'esito di unaevoluzione di tappe fondamentali così identificate:

• A causa dell'alto prestigio sociale dei giudici, della crescita in numero dei law reports, nelcorso del sec. XVIII comincia ad affermarsi in Inghilterra la prassi di seguire il precedente,secondo il principio di giustizia proprio della tradizione giuridica occidentale per cui i casisimili devono essere decisi in modo simile:-compito del giudice è quello di scoprire la regola da applicare al caso concreto all'interno diuna consuetudine giuridica esistente da tempo immemorabile.-una volta scoperta, l'antica consuetudine diviene fissa ed immutabile di fronte al maturaredi qualsiasi circostanza del mondo reale, il giudice sarà quindi costretto a seguire ilprecedente giudiziario.-La decisione precedente non è essa stessa diritto, il giudice successivo è libero dicorreggerla, qualora la sua decisione possa considerarsi miglior prova di ciò che il diritto è.

• A seguito dell'abolizione delle Forms of Action (viene meno l'alveolo all'interno del quale siera sviluppato il ragionamento giuridico e sul quale qualsiasi giustificazione si fondava) e siafferma anche in Inghilterra del positivismo giuridico (costituisce diritto solo ciò che puòformalmente ritenersi tale), la prassi dei precedenti si irrigidì fino a diventare obbligogiuridico.

La regola del precedente vincolante non è intesa in modo uniforme nei diversi ordinamenti delcommon law:

• Inghilterra: riverenza nei confronti della regola di Stare Decisis.• USA: la regola di Stare Decisis è applicata in modo molto più elastico.

(pag 64)

Evoluzione del diritto in un sistema di precedenti

Abolite le Forms of Action, le modalità con cui il common law si evolve possono essere ricondottea due ipotesi:

• Distinguishing. Poiché l'applicazione del precedente sconta la ricostruzione della ratiodecidendi e poiché quest'ultima è strettamente connessa a caratteristiche del fatto, la Corte,se dimostra che le inevitabili differenze di fatto sono rilevanti dal punti di vista delladecisione della nuova controversia rispetto alla precedente, può individuare una nuovaregola giuridica da applicare alla fattispecie.

• Overruling. La corte può superare la vecchia regola ed introdurne una nuova, direttamente,con riferimento ai casi futuri o in previsione di una successiva modifica.

Common Law e diritto di produzione Legislativa (Statutes)

Diversa origine delle norme giuridiche:Civl Law: produzione legislativa (con significativa presenza di codici)Common Law: derivazione giurisprudenziale nei secoli. C'è da dire che vi è stata una massiccia presenza di diritto scritto (Statutes) nel common law nelsecolo appena trascorso e in quello nuovo. Ciò non significa un superamento della tradizione dicommon law.

• In Inghilterra: la distinzione tra common law e statutes continua ad essere piuttosto netta.• USA: i giudici tendono ad innestare gli statutes nel corpus del common law, senza

individuarli come fattori estranei.

Common law e Civil law: considerazioni finali

La differenza tra common law e civil law è più sfumata di quanto possa sembrare (nel common law,la diffusione di statutes e l'adozione di sistemi di diritto scritto sono una prova eloquente).Rimane però la radicale diversità di impostazione di cui le due tradizioni sono debitrici alla storia:maggiormente problematico l'approccio del common law, più attenta al sistema l'impostazionedominante nel Civil Law.

CAPITOLO 3LA CODIFICAZIONE FRANCESE

Le origini

La Francia si divide in due regioni storiche:• Sud: tradizione giuridica romana a casa del controllo di Roma fino al V sec. d.C., tradizione

che non si estinse neppure con l'invasione dei Visigoti.• Nord: vi si insediò la stirpe germanica dei Franchi, che instaurò il proprio diritto delle

consuetudini.Parallelamente in Italia, a partire dalla fine del XI secolo, si sviluppò la scuola giuridicadell'Università di Bologna, frequentata non solo da italiani, ma anche studenti stranieri, tra i quali

gli studenti francesi del sud.Scuola dei Glossatori: studenti che non intervenivano direttamente sul testo, ma lo commentavanosoltanto.

Il diritto comune

I successori dei primi Glossatori (i quali non si limitavano alla glossa, ma stesero veri e propricommenti usando il diritto romano a fini pratici), cominciarono ad avere contatti con la Francia delsud verso il XII secolo.

Gli Ultramontani (indipendenti dalla Scuola di Bologna)cominciarono a insegnare diritto aMontpellier e a Toulouse, utilizzavano il metodo storico-sistematico, da questo metodo deriverà la“scuola culta”Nel sud della Francia il contatto con il diritto romano non si spense mai.

Intanto a nord si sviluppava il diritto consuetudinario e la divisione tra nord e sud impedì laformazione di un diritto privato nazionale.Il divario si accentuò nel XIV secolo, quando a nord il diritto romano venne rigettato con forza, inquanto il diritto era del sacro romano impero e il re di Francia non voleva essere vassallo di Roma.I francesi del sud difendono il diritto romano con due argomenti:-Il diritto romano affermava che “rex in regno suo est imperator”-Il diritto romano doveva considerarsi diritto consuetudinario generale.

Attrito del diritto scritto e consuetudini locali.

L'unificazione del diritto privato

Superamento di questo stallo dovuto a diversi fattori:• Concentrazione del potere nelle mani del re: superamento del frazionamento feudale.• Creazione di una sola giurisdizione regia: vertice della giurisdizione il Parlamento di Parigi.• Esercizio del potere legislativo da parte del potere centrale: il re cominciò ad emanare una

propria legislazione mediante la promulgazione di ordinanze. Le due ordinanze suitrasferimenti liberali ebbero grande influenza sulla codificazione.

• La redazione dei coutumes per iscritto: premessa per l a formazione di un diritto scrittoconsuetudinario francese comune. Per lungo tempo le consuetudini si erano tramandateoralmente: il che creava grandi problemi di certezza.Le principali consuetudini vennero codificate, ma la frammentazione rimase, quest'opera diredazione impedì che si attuasse in Francia una ricezione massiccia del diritto romano comeavvenne in Germania.Il maggior contributo contributo all'unificazione lo diede la redazione della consuetudine diParigi.

• Il contributo dei giuristi: contribuirono all'unificazione una classe di giuristi pratici, alleatidel potere centrale. Essi conoscevano bene il diritto consuetudinario, e preferivano applicarequello piuttosto che il diritto romano, in questo modo ostacolarono la penetrazione deldiritto romano, ma fecero anche emergere i principi del diritto francese nazionale.

• Illuminismo: fenomeno che coinvolse tutta l'Europa, mentre in molti paesi esso si incarnonei sovrani illuminati, in Francia si scontrò con una monarchia ottusa, e portò allarivoluzione.I principi dell'illuminismo giuridico possono essere così identificati:-il diritto positivo deve essere produzione della volontà del legislatore, ispirata dalla ragione.-Il sistema deve essere caratterizzato dalla certezza del diritto.-L'interpretazione della legge deve essere solo dichiarativa, non deve aggiungere o togliere

nulla alla legge positiva, per rispetto della separazione dei poteri.I grandi nomi di questo movimento sono soprattutto tre:

1. Montesquieu:-Leggi caratterizzate da un'ineliminabile relatività, variano da nazione a nazione, ma ancheall'interno della medesima nazione-La legge deve essere chiara e semplice.-L'interpretazione del diritto scritto è esclusa.

2. Voltaire:-Libertà come fondamentale espressione di ragione umana-No feudalesimo o ceti privilegiati-No interpretazione della legge.

3. Rousseau:-Sovranità popolare.-Supremazia del potere legislativo.-Legge come espressione della volontà generale (fatta da tutti e uguale per tutti).-Dove la legge è lacunosa il giudice può integrarla secondo ragione e buon senso.-Poche leggi chiare.

Il diritto intermedio

Il diritto intermedio si colloca tra la prima riunione dell'Assembla Nazionale Costituente e l'ascesadi Napoleone.Proclamate leggi con questi obbiettivi:-Supremazia dell'individuo su di uno stato assoggettato alla legge-Il diritto di proprietà-Il diritto naturale di eguaglianza

Verso la codificazione

Tre progetti di codici prima della codificazione redatti tutti da Cambacéreès:• 1° Progetto(1793)_ era diviso in tre libri: persone, cose e contratti. Il codice assume un

significato nuovo, esso non è più concepito quale semplice strumento di riduzione dellacomplessità giuridica, bensì come un mezzo attraverso il quale rigenerare l'intera nazione(Catechismo Civile).

• 2° Progetto(1794)_ manifesto del credo ideologico-politico e filosofico del giacobinismo.Viene tuttavia presentato nel mese di settembre del '94 quando ormai i valori giacobini sonodiventati disvalori, e infatti viene accantonato.

• 3° Progetto(1796)_ appare come l'epilogo della Révolution, dall'altra il prologo dellaréaction. Smantellamento della legislazione giacobina.

La commissione Napoleonica attingerà molto da questi testi, e ad esso va riconosciuto comunque diaver agito da forza centripeta in un processo messo in moto con il regime politico che avevadeposto Robespierre.La rivoluzione si conclude con l'ascesa al potere di Napoleone e con il Consolato.

Il Code Civil

I lavori della commissione

• Primo progetto_ elaborato dalla commissione appositamente nominata da Napoleone.Conciliazione tra il vecchio e il nuovo, nel segno dell'illuminismo borghese.Il testo fu ostacolato per attaccare politicamente Napoleone. Egli allora ritirò

temporaneamente il progetto aspettando climi più sereni.• Secondo progetto_ le leggi romane, le ordinanze, le consuetudini, statuti regolamenti,

cessano di avere forza di legge generale o particolare nelle materie oggetto delle leggipresenti nel codice.

Il ruolo di Napoleone

1. Rapidità nella creazione del codice.2. Linguaggio chiaro e sintetico.3. Peso di Napoleone in materia di obbligazioni, rapporti patrimoniali tra i coniugi, in materia

di diritto di famiglia impose una struttura famigliare coesa e patriarcale.4. Influì sulla disciplina di adozione e divorzio.

I caratteri distintivi del code civil

Frutto della Borghesia illuminista francese, il codice, riuscì a sopprimere i vecchi istituti giuridici,creando uno stato basato su uguaglianza e libertà , conservando quindi in parte gli idealirivoluzionari

Passi indietro rispetto alla Rivoluzione:

• Diritto di famiglia: Consenso genitoriale al matrimonio.• Gestione del patrimonio famigliare: spetta solo al marito.• Divorzio: lo scioglimento del vincolo viene ammesso per tre cause legali (adulterio,

condanna o pena afflittiva infamante, eccessi, sevizie o ingiurie gravi), e per mutuoconsenso.

In questo codice, getta un ponte verso la tradizione:• Il diritto romano: filtrava soprattutto nelle materie dei contratti, del vicinato, dei beni dotali

come oggetto di contratto.• Il diritto consuetudinario (consuetudine di Parigi): aveva influito sul diritto di famiglia e

delle successioni.

Quanto al diritto naturale, esso ha determinato l'idea stessa della codificazione come insieme diprincipi indipendenti da qualsiasi concezione religiosa, di diritto naturale appunto, che ordinatirazionalmente potevano organizzare una società morale.

I giudici:• 1790: i giudici dovevano deferire i casi di alcune lacune e oscurità della legge al corpo

legislativo. Soluzione inadatta in quanto poi il legislatore,rischiava di vedersi oberato da unamarea di minutissime questioni. Questo istituto viene quindi accantonato.

• Art. 4: il giudice non può non decidere , invocando il silenzio o l'oscurità della legge,sebbene sia vietato effettuare pronunce in via generale e regolamentare, al giudice ènondimeno riconosciuto il diritto i interpretare la legge.-Il legislatore: deve scegliere i principi più idonei a realizzare il bene comune.-Il magistrato: deve applicare alla realtà questi principi, estendendolo con saggezza eragionevolezza nei casi di silenzio, studiando lo spirito della legge quando la lettera dellamedesima taccia.Il diritto si sviluppa continuamente nella giurisprudenza, non spetta al legislatore scolpirlo intutti i suoi dettagli una volta per sempre (vicinanza con il common law).

Il codice risulta molto sintetico, questa sinteticità da largo spazio alla giurisprudenza eall'interpretazione evolutiva.

La sistematica

Il code civil ha una struttura tripartita (persone-cose-obbligazioni), con in più un titolo preliminare.1. Primo libro: disciplina le presone.2. Secondo libro: disciplina i beni 3. Terzo libro: regola varie materie, libro molto eterogeneo e per questo criticato, inoltre

presenta più del doppio degli articoli degli altri due.4. Il titolo preliminare: dispone sulla legge in generale, ed ha dunque un contenuto

pubblicistico.

Il contenuto

Il code civil si basa su due pilastri della vita borghese:

1. Garanzia della libertà personale: autonomia contrattuale2. Proprietà: proprietà terriera, immobiliare.

La proprietà

E' il diritto di godere e disporre delle cose nella maniera più assoluta, purché non se ne faccia unuso proibito dalla legge e dai regolamenti.Nessuno può essere costretto ad cedere la sua proprietà.Proprietà diritto “sacro e inviolabile”.

I contratti

Sono mezzi di trasferimento della proprietà.Validità: consenso delle parti, la loro capacità di contrarre, un oggetto certo per il contratto e unacausa lecita dell'obbligazione.La causa è riferita all'obbligazione.

Diritto di famiglia e diritto delle successioni

Napoleone fece misura determinante della propria volontà

Latente autoritarismo, a tutela dell'autorità familiare, emerge in questi aspetti:

• attribuzione della potestà sui figli al solo padre• ripristino della potestà maritale• il rinnovato favore per il testamento• consenso del padre per il matrimonio dei figli• rinsaldamento della famiglia legittima, con il divieto della ricerca della paternità e la

discriminazione tra figli legittimi e naturali.

Altri modelli legati all'illuminismo

• uguaglianza tra eredi• divieto di diseredazione volontaria• la quota legittima• il divorzio

CAPITOLO 4IL MODELLO TEDESCO

Cenni di storia del diritto Tedesco

Le origini

Come tutti gli altri popoli Europei, anche la Germania ebbe contatti con il diritto romano, la suarecezione fu però relativamente tarda, per alcune ragioni storiche:

• Indebolimento del potere centrale(1254)_ rafforzamento degli stati territoriali e delle città,che favorì la recezione. Impedendo il formarsi di un diritto provato tedesco comune e lacreazione di un sistema unitario di corti e di giuristi.

• Conseguente assenza di una corte centralizzata_ ne l'imperatore, ne il Reichshofgericht (chenon godeva di piena indipendenza dal re, composto da giudici non togati, poteva avocarequalsiasi questione decisa dai Tribunali in contrasto con la legge) avevano sede fissa.1495_ viene creato il “Tribunale centrale dell'Impero”, composto da 15 giudiciprofessionisti, in origine, per metà esperti di diritto romano e per metà cavalieri,successivamente tutti romanisti.

• Nel metodo giuridico sviluppato dal diritto germanico: le decisioni dei giudici si basavanosulla tradizione, la saggezza pratica, l'esperienza. Alla conseguente irrazionalità, si supplivacon il ricorso al diritto romano, il quale offriva un grosso strumentario di concetti checonsentivano di risolvere qualsiasi controversia.

La recezione del diritto romano

i giuristi esperti di diritto romano trovarono inizialmente una loro collocazione nell'amministrazionedelle chiese, verso la fine del XV sec. cominciarono a spodestare i pratici del diritto, che nonavevano lo stesso tipo di formazione.In questo periodo vi è una forte affluenza di studenti tedeschi verso le università del Nord Italia. Inseguito furono fondate le prime università tedesche con cattedre di diritto.

Giusnaturalismo e illuminismo nel sec. XVII

Giusnaturalismo e illuminismo portarono a un mutamento del panorama intellettuale europeo.

Le prime codificazioni Illuministiche:• Primo codice: Codex Maximilianeus bavaricus civilis (1776), rispecchia la fede illuministica

nella ragione e risolve, con soluzioni razionali, alcune questioni a lungo controverse. E'scritto in tedesco chiaro e preciso.

• Allgmeines landrecht fur die Peubischen Staaten (1794), la sistematica rispecchial'impostazione filosofica della doppia natura dell'uomoa) l'uomo come singolo, cui corrisponde la parte prima del codice sui diritti patrimoniali.b) l'uomo come membro di una comunità, sulla posizione del singolo nelle varie formazionisociali.Il codice non intende modificare la società, quanto a descriverla, ed esprime l'intromissionedello Stato in tutti i campi della vita sociale.Il codice presenta un'amplissima casistica.

Romanticismo e Scuola storica

Inizio XIX secolo, si affermano nuove correnti di pensiero anti-razionalistiche.Savigny_ fonda la la Scuola Storica, accesa polemica con Thibaut, egli sosteneva che per superare il

particolarismo tedesco era necessaria una codificazione sul modello del code civil, al fine di crearele basi per una nuova unificazione politica della GermaniaSavigny era contrario perché la sua educazione umanistica lo induceva a vedere nel diritto privatoromano l'unico mezzo per poter arrivare a una codificazione del diritto tedesco.

Corrente Pandettistica: caratterizzata da un impostazione scientifica tesa alla costruzione di unsistema informato a principi generali da cui, per deduzione, discendono le singole norme, secondoun procedimento tanto concettualmente rigoroso, quanto potenzialmente discostato dalla realtà.

La codificazione tedesca

Struttura del BGB

5 libri

1. Parte generale: contiene disposizioni comuni a tutti gli altri libri, i redattori volevanorealizzare un'opera perfetta, priva di lacune e ripetizioni e costituirono quindi una serie dirinvii e collegamenti tra le parti del codice.

2. Rapporti di obbligazione: singoli contratti, illecito.3. Diritti sui beni4. Diritto di famigliare5. Diritto di successioni.

Carattere conservatore e individualista del codice.

Caratteristiche

E' un codice elaborato durante un un periodo di accentuata stabilità è un codice conservatore.

E' un testo al cui centro non è posto l'artigiano o l'operaio, ma il borghese, l'imprenditore, ilproprietario terriero o il pubblico funzionario.Il BGB, figlio della pandettistica, ha per questo difetti e pregi.Manca di comprensibilità, ma si distingue per il rigore logico, per l'attenzione all'evitare ripetizionie per la compiutezza delle norme.La sezione III è la più famosa, perché tratta del negozio giuridico, ed è la più astratta di tutto ilBGB.Il negozio giuridico comprende tutto. Proprio per questo tale istituto è criticato: le relative norme,pensate per il contratto, vengono dalla legge estese a moltissime altre figure, per alcune delle qualirisultano inappropriate.

Caratteristica peculiare del BGB è la presenza di importanti clausole generali, che hanno consentitodi armonizzare alla lettera della legge con l'evoluzione della società.Le clausole generali affidano al formante giurisprudenziale una funzione formativadell'ordinamento, anche mediante l'utilizzo delle clausole generali con valenza politica.Grazie ad esse la giurisprudenza ha potuto disciplinare nuovi casi.

Il negozio astratto_ il sistema italiano è un sistema causalista, la causa è un elemento fondamentaledel contratto. Il BGB invece prevede un negozio astratto obbligatorio e uno reale.

1. Negozio astrato obbligatorio: La semplice promessa, a prescindere dalla causa esterna, afondare l'obbligazione: si richiede solamente la forma scritta.

2. Negozio reale astratto: esempio più caratteristico è il negozio di trasferimento dellaproprietà. Accanto all'accordo con effetto obbligatorio, per trasferimento dei beni mobili

occorre la consegna e l'accordo sull'effetto traslativo della medesima oppure soltantoquest'ultimo, qualora la cosa sia già nelle mani dell'acquirente.

Una volta posto in essere il negozio reale astratto, la proprietà del bene si trasferisce e, poiché l'attoè astratto, anche se è nullo il contratto obbligatorio il negozio reale resta valido.

Illecito_ chi deliberatamente o per negligenza lede ingiustamente la vita, il corpo, la salute, lalibertà, la proprietà o un altro diritto altrui è tenuto al risarcimento. Lo stesso vale per chitrasgredisce una norma posta a protezione di un altro. Se secondo questa norma la trasgressione èpossibile anche senza colpa, il risarcimento del danno sarà imposto solo se c'è colpa.Il principio base è che l'illecito richiede la colpa.

Diritto di famiglia_ 1896, famiglia conservatrice e patriarcale. Al marito spettava la decisione in tutti gli affari di vitaconiugale, specialmente sul luogo di residenza e abitazione.1949__ uguaglianza tra uomini e donne (Costituzione di Bonn)Nel testo originario del BGB non era prevista la comunione dei beni. Attualmente i patrimoni deiconiugi sono divisi e autonomamente amministrabili da ciascuno di essi, salva la necessità delconsenso dell'altro coniuge qualora uno di loro decida di alienare il suo intero patrimonio ovverouna parte considerevole di esso. In caso di scioglimento del matrimonio l'eventuale incrementopatrimoniale conseguito da uno dei coniugi viene diviso con quello che ha goduto di un minoreincremento patrimoniale.Il divorzio era presente nel BGB sin dall'inizio, per violazione dei doveri coniugali e malattiementali, ma vi era l'obbligo di mantene re la comunione matrimoniale di vita.Oggi il codice consente lo scioglimento per fallimento della vita matrimoniale.Per quello che concerne la filiazione legittima, fino al 1979, la podestà era solo del padre e il figlioha diritto di mantenere i rapporti con i genitori e con tutte quelle persone che sono importanti per lasua educazione.La filiazione naturale in origine era regolata con estrema durezza. Il figlio naturale era consideratofiglio legittimo della madre, ma non era a nessun titolo considerato parente il proprio padre. Lacostituzione del 1949 ha parificato figli naturali e figli legittimi.

I formanti dottrinali e giurisprudenziali

La dottrina

Nella dottrina tedesca l'impostazione dogmatica resta, ma i giuristi tedeschi non sono affatto astratti.La pubblicazione più diffusa e tradizionale in Germania è il commentario, che può essere moltoesteso o breve. Ai commentari tedeschi va riconosciuto l'ottimo livello tecnico e un equilibrio neirichiami a dottrina e giurisprudenza.

La giurisprudenza

L'ordinamento tedesco conosce diverse giurisdizioni:• Giurisdizione ordinaria• Giurisdizione amministrativa• Giurisdizione tributaria• Giurisdizione del lavoro• Giurisdizione previdenziale

Ognuna di queste giurisdizioni ha tre gradi, salvo quella tributaria, che ne ha soltanto due.

• Corte costituzionale federale

• Ogni Land tedesco ha inoltre una Corte costituzione regionale.In Germania, il ruolo della giurisprudenza è cresciuto tanto quasi da mettere in ombra la dottrina,opera di innovazione che si fonda sulle clausole generali.

Influenza del BGB nel mondo

• In Italia_ Il codice civile del 1865 non copiò quello francese, ma certo lo tenne presentequale principiale modello, come d'altra parte avevano fatto i codici preunitari.Negli anni '80, con la caduta della destra storica, la Francia subisce un crollo di prestigio, aseguito della sconfitta subita dalla Germania a Sedan. La politica estera Italiana cambia(Triplice alleanza), e si comincia a recepire il modello praticato nelle scuole tedesche.Sebbene la nostra dottrina fosse molto attenta agli insegnamenti tedeschi, non si appiattì suquel modello, ma sviluppò un atteggiamento critico, attento alla pratica e ai dati economico-commerciali.

• In Giappone_ il codice del 1898 fu ispirato dal primo progetto del BGB, anche se la secondaguerra mondiale ha riportato l'influsso del modello americano.