introduzione ai sistemi giuridici comparati

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Introduzione Ai Sistemi Giuridici Comparati

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  • INTRODUZIONE AI SISTEMI GIURIDICI COMAPARATI

    CAPITOLO 1LA COMPARAZIONE GIURIDICA

    Il diritto comparato: Ordinamenti diversi conoscono regolamentazioni diverse dei medesimi fenomeni. Il diritto privatocomparato la comparazione scientifica dei sistemi giuridici, volta a studiare somiglianze edifferenze dei vari sistemi e, a prendere in considerazione le diverse applicazioni pratiche e sociali.

    Origini del diritto comparato: Teofrasto > Delle leggi > la comparazione importava la ricerca dei principi comuni e delle

    differenze nei diritti delle varie poleis. Francia 1350 > divisione tra Nord (consuetudini) e Sud (diritto scritto), comparazione delle

    consuetudine di Parigi con le altre (comparazione interna). La forma pi importante di di comparazione quella tra nazioni diverse (Grozio, Pufendorf

    e Montesquieu). 1900: nascita della comparazione giuridica come disciplina in occasione della grande

    Esposizione Mondiale di Parigi, nella quale viene organizzato il primo CongressoInternazionale di Diritto Comparato.

    La partizione di Costantinesco:

    Divisione del diritto comparato moderno in tre periodi:1. 1800-1850

    -Karl Salomon Zachariae: viveva a Baden, in Germania, e per scelta del Granduca del luogoegli si trov a soggiacere al Code Napolon (a differenza del resto della Germania dovevigeva lo ius commune) che comunque venne adattato.In seguito a questo Zachariae, visto che al Code Napolon mancava, scrisse la prima operasistematica di diritto francese per illustrare al nuova codificazione per illustrare la nuovacodificazione recepita dai tedeschi. Egli fond anche la prima rivista di diritto comparato.-Mittermaier: venne incaricato di redigere un progetto di codice penale, egli studi lelegislazioni penali di altri paesi e attu una forma di comaparazione.

    2. 1850-1900-Emerico Amari: il diritto comparato moderno deve servire a mettere in luce l'unit deldiritto o almeno le somiglianze tra le diverse legislazioni delle varie nazioni.

    3. 1900-1950-Lambert: aspirava alla formazione di un diritto comune dell'umanit e sperava che lacomparazione potesse portare alla cancellazione delle diversit tra le nazioni (utopia).-Saleilles: attribuiva alla comparazione lo scopo di ricavare dall'insieme delle istituzioniparticolari una base comune, o quanto meno punti di contatto capaci di mettere in lucel'unit fondamentale della vita giuridica universale.-Dopo la prima guerra mondiale vengono fondati i grandi istituti di diritto comparato.

    Funzione della comparazione giuridica

    Secondo i comparatisti insufficiente individuare i punti comuni delle varie legislazioni, perchfacendo cos si riduce il campo di indagine. Al giorno d'oggi sui ritengono comparabili ancheordinamenti senza punti di contatto. (Es. Common Law & Civil Law).

    Funzione del diritto comparato moderno:-Funzione epistemologica: sottolinea affinit e differenze tra i sistemi per favorire la comprensione.

  • -Utile per trovare e preparare materiali che possano successivamente servire al legislatorenazionale.-E' strumento per l'interpretazione e la ricostruzione del diritto nazionale.-Rilievo educativo per la formazione del giurista.-Strumento utile per preparazione del diritto uniforme, la dove l'unificazione possibile.

    La comparazione giuridica

    -Il diritto comparato non una materia di diritto positivo e cio non ha una sua normativa.

    -La comparazione pu avvenire a due livelli:1. Macro-comparazione_ la comparazione tra le idee fondamentali, lo spirito, lo stile che

    stanno alla base di ogni singolo sistema.2. Micro-comparazione_ la comparazione tra istituti nei vari sistemi (es. trasferimento di beni

    mobili).La Micro-comparazione effettua operazioni necessariamente frammentarie. La Macro-comparazione comparazione di vertice.

    -Gli strumenti del comparatista:

    Le famiglie: i fenomeni comparabili vengono raccolti in gruppi, senza i quali comparareciascun sistema sarebbe impossibile. (raccoglie sistemi con caratteristiche comuni)

    Il Sistema: complesso di norme che regolano i rapporti di una determinata comunit.Ren David, ha distinto tre famiglie: romano-germanica, common law e quella deipaesi socialisti.Zweigert e Kotz, non concordano con David e scindono la prima famiglia in quellaromanistica e quella germanica, e propongono la nuova famiglia dei paesi scandinavi.

    I modelli: sono insiemi di concezioni giuridiche, pi o meno tecniche che si trovano neisistemi o nelle famiglie. Pi accadere che un modello tipico di un sistema, sia trapaintato inun altro, magari appartenente ad un altra famiglia.

    La teoria dei formanti. Formanti e criptotipi

    Elaborata da Sacco, individua tre formanti:-La legge-L'interpretazione della legge data dalla dottrina-L'interpretazione della legge data dalla giurisprudenza

    Il codice pu dire una cosa, le corti un'altra, la dottrina un'altra ancora. La conoscenza dei sistemiesige la capacit di distinguere tutti i livelli del sistema.E' anche possibile che vengano importate regole legali da un altro sistema, ma che gli interpreti vi siaccostino impiegando sistemi concettuali di altri ordinamenti.

    Criptosistemi: sono delle regole non enunciate, e difficilmente enunciabili, ma sicuramente presenti.Accezioni grammaticali e Eurocentrismo.

    Problemi linguistici e di traduzioneIl diritto vincolato alla lingua ed possibile che il medesimo vocabolo abbia significati differentinei vari sistemi giuridici(es il significato della parola contratto tra Italia, Francia e Inghilterra differente). In molti casi meglio astenersi dalla traduzione del vocabolo e mantenere la versioneoriginale.

  • Trapianti giuridiciSono frequenti, vengono trapiantati non solo i singoli modelli, ma anche interi sistemi di norme.Sono effettuati da un legislatore nazionale.

    (Trapianti occulti: gli interpreti forzano la lettera della legge, rettificandola, fino ad avvicinarla aquella di un altro sistema giuridico.)

    Perch accade?-Per il prestigio che che un sistema giuridico riesce a raggiungere.-Relazioni politiche tra gli stati.-Facilit linguistica.-Capita che i giuristi abbiano studiato all'estero portando poi in patria i modelli giuridici in cui sisono formati.-La colonizzazione.

    Pu accadere che vi sia un rigetto del trapianto in relazione dell'ambiente giuridico, inoltre non puesservi un taglio netto con il sistema giuridico precedente.

    Sistemi e Famiglie

    Sitemologia: divisione dei sistemi in famiglie.Nolde e Wolf: porposero come criteri l'originalit, al derivazione e la rassomiglianza deisistemi,individuarono sette famiglie: francese, germanica, scandinava, inglese, russa, islamica,induista.

    La classificazione DavidTre famiglie: romano-germanica, common law, famiglia socialista, altri sistemi.

    La classificazione Zweigert e Kotz

    Per loro le classificazioni sono dominate da un doppio principio di relativit: Per materia: sono stati soprattutto i privatisti a occuparsi di sistemologia, ma non per questo

    deve basarsi solo su principi privatistici. Per periodo storico: un sistema giuridico non un sistema statico.

    Essi propongono come criterio di distinzione lo stile giuridico determinato da diversi fattori: L'origine storica e l'evoluzione del sistema giuridico Stile dei giuristi (es. il giurista civil law portato all'astrazione, il giurista common law

    portato alla pratica) Istituti caratterizzanti i singoli sistemi. Fonti del diritto e la loro interpretazione Fattori ideologici (es. paesi con economia di mercato e quelli con un'economia pianificata)

    In base a questi criteri possibile distinguere otto famiglie: romanistica, germanica, scandinava,common law, socialista, dell'estremo oriente, islamica e induista.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------I sistemi Dogmatici (fondati sulla religione), sono il sistema Islamico e il sistema Induista, il dirittonon posto da un'autorit, ma da Dio.Tratti comuni: Osservanza di regole sociali (pi che la sanzione una questione di coscienza).Non esiste un testo normativo ufficiale, le regole si apprendono dagli interpreti delle fonti.Ciascun credente porta il diritto dentro di se, a quel credente si applica quindi sempre quel diritto aprescindere dalla sua residenza geografica. Personalit del Diritto.

  • Differenza tra i due sistemi: nell'islam sono tutti i uguali, nell'induismo c' la distinzione per caste.

    IslamismoLe fonti di diritto islamico sono tutte di derivazione divina costituite da:

    1)Fonti Primarie: Corano e Sunna2)Fonti secondarie:consenso unanime della comunit de credenti e nell'anologia.

    Il Corano: la fonte suprema, raccolta di messaggi testualmente trasmessi da Allah, sono ripartite incategorie (leggi, precetti, storie e racconti, esortazioni e preghiere) che dio protegge dafalsificazioni, quindi non pu essere messa in discussione la sua autenticit. Pluralit di significati, necessaria quindi l'interpretazione.

    Sunna: precetti giuridici, opere e parole del profeta, disciplina anche i minuti aspetti della vitaquotidiana, tra cui: compravendita, locazione, fideiussione, il mandato.

    Controversie: -Affidabilit e autenticit di alcune fonti del Corano-Discussi sono i contorni delle fonti secondarie del diritto. Il consenso unanime della comunit didistingue in espresso e inconcludente, quest'ultimo si riscontra quando alcuni studiosi seguonoall'unanimit un'opinione e altri si astengono.

    Scuole di pensiero:-Scuola Malikta: legame con le citazioni del Profeta-Scuola Hanafta: liberale e flessibile-Scuola Shafi'ta: mediazione tra le due scuole precedenti-Scuola Malikt

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