invalidez permanente

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CAPÍTULO VI

LA REFORMA DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE

Belén García Romero

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Universidad de Murcia

Sumario: I. Introducción. II. Modiicaciones de los requisitos para ser beneiciario: 1. Régimen jurídico vigente. 2. Modiicaciones de los requisitos de acceso a las prestaciones: a) Flexibilización del período de carencia exigido a los trabajadores jóvenes. B) Exclusión del derecho a las pensiones de incapacidad permanente total a determinados profesionales a partir de cierta edad. III. La cuantía de las prestaciones: 1. Prestaciones de IP: régimen actual. 2. Modiicaciones previstas en relación con el sistema de cálculo de las prestaciones por IP. A) IP derivada de enfermedad común. B) Complemento de la gran invalidez.

I. INTRODUCCIÓN

Con fecha de 13 de julio de 2006, el Gobierno y los interlocutores sociales más representativos firmaron el Acuerdo sobre Medidas en materia de Seguridad Social. Éste contiene un amplio conjunto de iniciativas que afectan a diferentes ámbitos relacionados con la Se-guridad Social. La mayoría de ellas requerirán para su efectividad de los correspondientes desarrollos legislativos y reglamentarios. Buena parte de los compromisos relativos a acción protectora in-cluidos en el referido Acuerdo han sido incorporados al Proyecto de Ley de Medidas en materia de Seguridad Social170.

Las novedades acordadas en la pensión de incapacidad permanente responden, según el Acuerdo de 2006, a la doble finalidad de me-jorar la regulación y evitar que esta prestación se convierta en una vía fácil de acceso a la protección para personas con carreras de cotización insuficientes171. Y conforme a la Exposición de Motivos

170 BOCG: Serie A Núm. 126–1, de 23 de febrero de 2007.171 Para una valoración general del Acuerdo de 2006 por parte de CCOO, véase MA-RAVALL, H., “La reforma de la Seguridad Social en el marco del Diálogo Social”, Revista de Derecho Social, nº 35, 2006, pág. 243 y ss. Otras valoraciones de carácter global de los principales campos de intervención del Acuerdo de 2006, GARCÍA NINET, J.I., “Acerca de lo que pretende el «Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social»”, Tribuna Social, nº 188–189, 2006, pág. 5 y ss. Para un análisis más detenido de las medidas de reforma previstas en el Acuerdo y, en particular ,

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BELÉN GARCÍA ROMERO

del citado Proyecto de Ley, se pretende, a la vez, la paulatina mejora y extensión de la intensidad protectora y el refuerzo de la contribu-tividad del sistema, para garantizar una mayor proporcionalidad entre el esfuerzo de cotización realizado y los derechos a obtener por parte de la Seguridad Social. Este doble propósito se pone cla-ramente de manifiesto en las reformas apuntadas, siendo varias las medidas previstas para su consecución.

El Proyecto de Ley de Medidas en materia de Seguridad Social172, que desarrolla el Acuerdo Social de 2006, dedica su artículo 2 a concretar las reformas específicamente referidas a la incapacidad permanen-te, las cuales aparecen anunciadas en su Exposición de Motivos. La coincidencia con el espíritu del Acuerdo es sobre esta materia prác-ticamente plena. Sin embargo, el Proyecto de Ley, a diferencia del Acuerdo de 2006, no hace referencia alguna a la regulación de los sis-temas de graduación de la IP según lo previsto en el art. 137 LGSS, en función de una nueva la lista de enfermedades que debe aprobarse.

En efecto, el Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad So-cial prevé la futura aprobación de una nueva lista de enfermedades profesionales, con efectos en las prestaciones sobre incapacidad permanente y muerte y supervivencia. Dicho desarrollo reglamen-tario no se ha producido, pese a la actualización del cuadro de EP llevada a cabo por RD 1.299/2006, de 10 de noviembre (que entró en vigor el día 1 de enero de 2007). Esta actualización considera nuevas sustancias que pueden producir enfermedad profesional y amplía los trabajos o tareas susceptibles de producir dicho tipo de enfermedad173. De otro lado, modifica el sistema de notificación y registro de las enfermedades profesionales y establece una nueva regulación de los sistemas de calificación174. Sin embargo, sigue

de las mejoras y ajustes acordados en la pensión de incapacidad permanente, véase, DE LA PUEBLA PINILLA, A. y PÉREZ YÁÑEZ, R., “El Acuerdo de 13 de julio de 2006 sobre medidas en materia de Seguridad Social. Un nuevo paso en el Diálogo Social”, Relaciones Laborales, nº 20/2006, pág. 88–92.172 BOCG: Serie A Núm. 126–1, de 23 de febrero de 2007.173 Este Decreto contiene, siguiendo la Recomendación 2003/670/CE de la Comi-sión de las Comunidades Europeas, la nueva lista de enfermedades cuyo origen profesional se ha reconocido científicamente, que se incluye en el anexo I. En el anexo II figuran las enfermedades cuyo origen y carácter profesional se sospecha, las cuales podrían establecerse en el futuro.174 La calificación de las enfermedades como profesionales, tanto para trabajado-res en situación de alta como de baja, corresponde a las entidades gestoras (INSS e ISM), sin perjuicio de su tramitación por las Mutuas. La elaboración y tramitación de los partes de enfermedad profesional se atribuye a las entidades gestoras y a

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pendiente la aprobación de una nueva regulación de los sistemas de graduación de la IP, que permita aplicar el art. 137 LGSS en su actual redacción, según el cual, la IP se clasificará en función del porcentaje de reducción de la capacidad laboral del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe re-glamentariamente. De acuerdo con dicho precepto, el porcentaje de reducción de la capacidad laboral en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional será el que deter-mine el grado de incapacidad del trabajador.

En cuanto a las medidas de reforma previstas tanto en el Acuerdo de 2006 como en el texto del Proyecto de Ley que trata de darle adecuado soporte normativo, pueden dividirse en dos grupos di-ferentes: de un lado, las referentes a los requisitos de acceso a las prestaciones y, de otro, las relativas a la forma de cálculo del impor-te de las prestaciones. Respecto a este último grupo, se contempla una doble modificación. La primera, afecta al modo de determinar la cuantía de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común. La segunda, se refiere a la forma de cálculo del complemento de gran invalidez.

II. MODIFICACIONES DE LOS REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO

1. RÉGIMEN JURÍDICO VIGENTE

El art. 138.1 LGSS establece los requisitos necesarios para poder ser beneficiario de las prestaciones de incapacidad permanente. Actualmente, son beneficiarios las personas incluidas en el RGSS que sean declaradas en tal situación y que, además de estar afi-liadas y en alta (o en situación asimilada al alta) al sobrevenir la contingencia, hubieran cubierto el período mínimo de cotización previsto en el apartado 2 del mismo artículo 138, salvo que la Inca-pacidad Permanente sea debida a contingencias profesionales o a accidente no laboral, en cuyo caso, no se exige ningún período pre-vio de cotización alguno, salvo lo previsto en el art. 138.3 LGSS.

En definitiva, de acuerdo con la regulación vigente, es necesario acreditar los siguientes 4 requisitos:

las mutuas. La empresa deberá facilitar la información que obre en su poder y le sea requerida. Los facultativos del Sistema Nacional de Salud podrán comunicar a las entidades gestoras de la Seguridad Social la existencia de enfermedades que podrían ser calificadas de profesionales. Se establece un nuevo modelo de parte de enfermedad para su tramitación electrónica.

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1º. Haber sido declarado en situación de incapacidad permanente en el grado que corresponda.

2º. Estar afiliado y en alta o en situación asimilada al alta175. No obstante, debe resaltarse que, de acuerdo con el art. 138.3 de la LGSS, “las pensiones de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o de gran invalidez derivadas de contingencias comu-nes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta”.

3ª. Acreditar cubiertos los períodos mínimos de cotización exigidos.

Si se accede desde una situación de alta se exige período mínimo de carencia para todas las pensiones de IP (total, absoluta y gran inva-lidez), pero sólo en caso de enfermedad común. En cambio, no se exige período de cotización alguno para la IP derivada de accidente– sea o no laboral– o de enfermedad profesional, salvo que estemos en un supuesto de IP absoluta o de gran invalidez por accidente no la-boral y el trabajador no esté en alta ni en situación asimilada a la de alta, en cuyo caso se aplica lo previsto en el artículo 138.3 LGSS.

Para el reconocimiento de pensiones de IP total, absoluta o gran invalidez derivadas de enfermedad común, el artículo 138.2 LGSS establece dos posibles situaciones, según que el causante sea mayor o menor de 26 años. No obstante, el mismo precepto configura un régimen especial para la IP parcial.

Si se trata de trabajadores a tiempo parcial, la determinación de los períodos mínimos de cotización se hará de acuerdo con las re-glas específicamente establecidas para ellos en el artículo 3 del RD 1131/2002, de 31 de octubre.

Finalmente, en el supuesto de pluriactividad, el art. 138.4 LGSS ad-vierte que para poder causar pensión en el RGSS y en otro u otros del Sistema de la Seguridad Social en el supuesto de IP por enfer-medad común, será necesario que las cotizaciones acreditadas en cada uno de los regímenes se superpongan durante 15 años.

175 Son situaciones asimiladas al alta las que describe el art. 36.1 (nº 1 al 9) del Regla-mento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social (RD. 84/1996, de 26 de enero), así como las que, además, en virtud de las facultades otorgadas en el nº 17 del referido artículo al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, ha determinado éste, a saber: 1) Los períodos de percepción de la ayuda equivalente a jubilación anticipada; 2) La situación de incapacidad temporal que subsista, una vez extinguido el contrato de trabajo; 3) La situación de prórroga de los efectos de la incapacidad temporal.

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a) IP parcial derivada de enfermedad común:

Con carácter general el artículo 138.2 LGSS exige para estos casos un período mínimo de cotización de 1.800 días, comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapaci-dad permanente. El art. 138.5 LGSS permite que el Gobierno mo-difique este período de carencia. Haciendo uso de esta habilitación, el art. 3 del Decreto 394/1974, de 31 de enero, dispone que si el trabajador es menor de 21 años, tendrá que acreditar como período de carencia la mitad de los días efectivos transcurridos desde los 16 años de edad del trabajador y la iniciación del proceso de incapaci-dad temporal del que derive la incapacidad permanente, más todo el período, agotado o no, de la incapacidad temporal (18 meses).

b) Resto de grados, cuando la situación derive de enfermedad común y se trate de trabajadores en alta o situación asimilada.

1º. Causante con menos de 26 años:

Necesita acreditar un período de carencia que comprenda la mitad del tiempo transcurrido desde la fecha en que cumplió los 16 años y la del hecho causante de la pensión. No se computarán las frac-ciones de edad del beneficiario si en la fecha del hecho causante son inferiores a 6 meses, salvo que el trabajador no alcanzase los dieci-séis años y medio de edad, mientras que las fracciones de edad que sean superiores a seis meses, se considerarán equivalentes a medio año (art. 4 RD 1799/1985, de 2 de octubre).

2º. Causante con 26 años o más:

Necesita acreditar un período de carencia que supere un cuarto del tiempo transcurrido desde la fecha en la que cumplió los 20 años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un míni-mo, en todo caso, de 5 años. Además, como carencia específica, en este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los 10 años inmedia-tamente anteriores al hecho causante; o en los 10 años anteriores a la fecha en que se extinguió la obligación de cotizar cuando el cau-sante proceda de una situación de alta o asimilada, sin obligación de cotizar. Esto último se aplicará igualmente a quienes, sin haber completado el período específico exigible, causen la pensión desde una situación de alta, con obligación de cotizar cuando dicha situa-ción proceda de otra inmediatamente anterior de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar. Tras la Ley 52/2003, este apartado

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dispone, además, que si se accede a la IP desde una situación de alta o asimilada al alta sin obligación de cotizar, como por ejemplo, por desempleo involuntario, este período de 10 años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, la quinta parte del perío-do de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

El artículo 4.4 del RD 1799/1985 establece que si los trabajadores en situación de Incapacidad temporal no han llegado a agotar el período máximo de duración señalado de la misma, incluida su prórroga, los días que falten para agotar dicho período máximo de duración se asimilarán a días cotizados a efectos del cómputo del período mínimo de cotización exigido para causar derecho a la pensión de IP.

Por otra parte, es criterio jurisprudencial que el tiempo equivalente al plazo máximo de duración de la incapacidad temporal se con-sidera cotizado a efectos de obtener prestación por IP aunque el inválido no pudiera acceder a la misma por hallarse en situación asimilada al alta por desempleo involuntario no subsidiado176.

Por último, conviene precisar también que, a efectos de la acre-ditación de períodos mínimos de cotización, tanto para carencia genérica como específica, en las situaciones de alta o asimilada al alta, así como en las situaciones de no alta, se computarán los “días–cuota”, o partes proporcionales de pagas extraordinarias. Es decir, si un trabajador percibe dos pagas extras anuales de 30 días cada una, los días cotizados y computables en el año no serán 365 sino 425 (365 + 60 de pagas extras).

176 STS dictada en unificación de doctrina de 26–3–1997; RJ 1997, 3042. Otros su-puestos en que la incapacidad permanente no está precedida de un período previo de incapacidad temporal por acceder a la misma desde una situación asimilada al alta que no comprenda la protección por IT son: la situación de excedencia por cuidado de hijos y otros familiares que no puedan valerse por sí mismos, consi-derada como “situación de alta” para acceder a las prestaciones del RGSS, salvo en lo que se refiere a la incapacidad temporal y en los supuestos de suscripción de convenio especial, dado que esta figura no incluye dentro de su acción protectora la cobertura de la IT (art. 1 OTAS 2865/2003, de 13 de octubre). Este supuesto afecta también a los trabajadores que han prestado servicios en puestos de trabajo con riesgo de enfermedad profesional, situación asimilada al alta a los solos efec-tos de declaración de incapacidad permanente por dicha contingencia (art. 36.1 nº 9, del RD 84/1996, de 26 de enero). Véase al respecto, MARTÍN PUEBLA, E., La protección social de la incapacidad permanente para el trabajo, Editorial Comares, Granada, 2000, pág. 21.

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c) Regla especial para la incapacidad permanente absoluta y gran in-validez, derivadas de contingencias comunes, siempre que se trate de trabajadores que no estén en alta o situación asimilada.

El art. 138.3 LGSS introduce una excepción al requisito general establecido en el apartado primero del mismo precepto, de acuerdo con el cual para poder causar las pensiones de incapacidad per-manente es necesario estar en alta o en situación asimilada al alta, permitiendo que las pensiones por IP absoluta o de gran invalidez puedan causarse aun cuando no se esté en situación de alta o asimi-lada al alta. Ahora bien, la ausencia de este requisito se compensa con el endurecimiento de la carencia exigida para que sea posi-ble dicho reconocimiento. Así, será necesario acreditar un período mínimo de cotización de quince años, teniendo en cuenta que al menos 1800 días de cotización deben estar comprendidos en los 10 años anteriores a la extinción de la situación de IT de la que derive la IP o la propuesta del EVI, si no ha habido IT.

4º. No tener cumplidos 65 años de edad, reuniendo todos los re-quisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la SS, salvo si la prestación deriva de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional.

En otras palabras, el derecho a la pensión por IP supone que no se cumplen los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, salvo que la contingencia que origina la IP sea de carácter profe-sional.

En relación con este último requisito, conviene recordar que hasta la Ley 35/2002, de 12 de julio, de Medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, el art. 138.1 LGSS ve-daba el acceso a la pensión de incapacidad permanente en los casos en que el interesado tenía 65 o más años y reunía los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. Esta regulación podía dar lugar a una situación paradójica, a saber, que obtuviera mejor trato, desde el punto de vista prestacional, quien tuviese una menor cotización. En efecto, conforme a la anterior regulación un trabajador con 65 años que tuviese acreditado un período de cotización de 15 años en ningún caso podía acceder a la pensión de incapacidad permanente, aunque acreditase las dolencias correspondientes, teniendo que acce-der a una pensión (la de jubilación) por un importe equivalente al 50 % de la respectiva base reguladora, mientras que otro trabajador, en las mismas circunstancias pero con un período de cotización inferior a 15 años, podía acceder a las pensiones de incapacidad permanente,

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que podrían consistir en el 55%, el 75 %, 100% (o 150%) de la base reguladora177.

Dichas disfunciones tratan de corregirse mediante la modificación de los arts. 138.1 LGSS y 139.5 LGSS, para posibilitar, de un lado, el acceso a la pensión de incapacidad permanente, aunque el trabaja-dor tenga 65 o más años reales en el momento del hecho causante y reúna todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, si la contingencia que provoca la IP tiene su origen en un accidente de trabajo o una enfermedad profesional (art. 10 del RD 1132/2002). Y, de otro, en los supuestos en que el trabajador tenga 65 o más años y acceda a la pensión de incapacidad permanente, derivada de contin-gencias comunes, por no tener cumplido el período de 15 años, nece-sario para acceder a la pensión de jubilación, la cuantía de la pensión de incapacidad permanente será equivalente al resultado de aplicar a la correspondiente base reguladora el porcentaje que correspon-da al período mínimo de cotización que esté establecido, en cada momento, para el acceso a la pensión de jubilación (actualmente, el 50%), con un incremento del 50% en caso de gran invalidez (art. 11 RD 1132/2002). El proyecto de ley de medidas en materia de Seguri-dad Social añade un último inciso al art. 139.5 LGSS, según el cual “Cuando la incapacidad permanente derive de enfermedad común, se considerará como base reguladora el resultado de aplicar única-mente lo establecido en la norma a) del apartado 1 del artículo 140”.

2. MODIFICACIONES DE LOS REQUISITOS DE ACCESO A LAS PRESTACIONES

En relación con los requisitos de acceso a las prestaciones de inca-pacidad permanente, tanto el Acuerdo como el proyecto de Ley de Medidas en materia de Seguridad Social contemplan dos tipos de medidas radicalmente diferentes. La primera, supondrá una flexi-bilización de la carencia mínima exigida para acceder desde una situación de alta y, por ende, una mejora sensible de la protección dispensada por el sistema, al facilitar el cumplimiento del período de carencia para los trabajadores más jóvenes. Por el contrario, la segunda medida comportará una reducción del ámbito de cobertu-ra, ya que se trata de impedir el acceso al derecho a la pensión de incapacidad permanente total o el mantenimiento de su percibo a trabajadores pertenecientes a determinadas profesiones a partir de una determinada edad.

177 Según se reconozca, respectivamente, una IP Total normal, o una IPT “cualifi-cada”, una IP Absoluta o, en fin, una gran invalidez.

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A) Flexibilización del período de carencia exigido a los trabajadores jóvenes

La primera de las medidas de reforma previstas en el Acuerdo So-cial de julio de 2006 y que ha sido objeto de desarrollo en el Proyec-to de Ley de Medidas en Materia de Seguridad Social se refiere al período de cotización exigido a los trabajadores más jóvenes para acceder a la pensión.

Conforme a las previsiones del art. 138.2 LGSS, en su actual redac-ción, cuando la IP deriva de enfermedad común se exige acreditar un determinado período de cotización cuya duración depende de la edad del trabajador. Si éste es menor de 26 años se requiere acre-ditar un período de cotización igual, como mínimo, a la mitad del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los 16 años y la del hecho causante de la pensión. Si se trata de un trabajador de 26 o más años de edad, el período mínimo exigido es el equivalente a un cuarto del tiempo transcurrido entre la fecha en que se hayan cumplido veinte años y el día en que se hubiera producido el hecho causante, con un mínimo en todo caso de 5 años y con la condición de que al menos la quinta parte del período de cotización exigible esté comprendida en los diez años anteriores al hecho causante.

Con esta regulación a los trabajadores más jóvenes se les exige com-parativamente un mayor porcentaje de tiempo cotizado, precisa-mente en el período que coincide con su incorporación al mercado de trabajo, que si se produce tras la finalización de estudios univer-sitarios, tiene lugar en torno a los 25 o 26 años178. En efecto, según la regulación vigente un trabajador de 20 años debería acreditar un período de carencia de dos años (24 meses), uno de 25, cuatro años y medio (54 meses) y uno de 30, cinco años (60 meses).

El Acuerdo modifica este requisito de cotización, fijando una regla diferente. Por una parte, eleva hasta los 31 años, la edad que determi-na la condición de “trabajador joven” 179. Por otro, flexibiliza la exi-gencia de cotización. La medida propuesta establece que el período mínimo de cotización de los trabajadores jóvenes, esto es, los meno-res de 31 años, será un tercio del período comprendido entre la fecha de cumplimiento de los 16 años y la del hecho causante. Y, al mismo tiempo, elimina la exigencia de un mínimo de 5 años de cotización que tienen que acreditar actualmente los mayores de 26 años.

178 GORELLI HERNÁNDEZ, J., “El Acuerdo sobre Medidas en materia de Seguri-dad Social”, Temas Laborales, núm. 86/2006, pág. 18.179 DE LA PUEBLA PINILLA, A., y PÉREZ YÁÑEZ, R., “El Acuerdo…”, cit., pág. 88.

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Cuando se apliquen las previsiones del Acuerdo de 2006, en los su-puestos planteados como ejemplo, el período de cotización sería de 1,3 años (16 meses), 3 años (36 meses) y 4,5 años (54 años), respec-tivamente, lo que supondrá una mejora sensible de la protección al facilitar el cumplimiento del período de carencia para los trabaja-dores más jóvenes y, por tanto, ampliar la cobertura180.

B) Exclusión del derecho a las pensiones de incapacidad permanente total a determinados profesionales a partir de cierta edad

Otra medida prevista en el Acuerdo de 13 de julio de 2006 supone la futura exclusión de la pensión de incapacidad permanente total para aquellas profesiones cuyos rendimientos físicos resulten invia-bles a partir de una determinada edad.

Con esta medida se quiere evitar que se sigan planteando reclama-ciones de reconocimiento de prestaciones de IP por parte de traba-

180 Como revela el siguiente cuadro, el período mínimo de cotización exigido cuando el pensionista tiene menos de 31 años se reduce respecto de la regulación actual. Así, como pone de manifiesto PANIZO ROBLES, J.A., “El nuevo paso en la Seguridad Social Consensuada: el Acuerdo sobre Seguridad Social de 13 de julio de 2006”, Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, nº 55, 2006, pág. 139, con-forme al art. 138.2 , en su nueva redacción que desarrolla la medida contenida en el apartado III.2 b) del Acuerdo de 2006, el nuevo período de cotización para la pensión de incapacidad permanente de los menores de 31 años, derivada de enfer-medad común, pasa a ser el que siguiente:

Edad del pensionista Período actual Período futuro

16 años17 años18 años19 años20 años21 años22 años23 años24 años25 años26 años27 años28 años29 años30 años31 años

–6 meses12 meses18 meses24 meses30 meses36 meses42 meses48 meses54 meses60 meses60 meses60 meses60 meses60 meses60 meses

–4 meses8 meses12 meses16 meses20 meses24 meses28 meses32 meses36 meses40 meses44 meses48 meses52 meses56 meses60 meses

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jadores ya retirados y que por su edad nunca volverán a realizar la misma actividad181. El Acuerdo no menciona expresamente cuáles son estas profesiones y remite a su determinación reglamentaria previa comprobación de que los cotizantes de las mismas se man-tienen en su práctica totalidad por debajo de los 45 años.

Pese al silencio, se trata, sin duda, de supuestos concretos en los que por el tipo de actividad o profesión desarrollada la actividad laboral finaliza generalmente en edades tempranas como ocurre en el caso de los modelos o de buena parte de los deportistas profesio-nales.

Así, por ejemplo, como se ha puesto de manifiesto por nuestros Tri-bunales182, “tratándose de deportistas profesionales no cabe desco-nocer ni su muy limitada –en el tiempo– vida profesional, ni el hecho de que en el último tramo de ella se vayan sumando lesiones– por traumatismos, simple desgaste por el esfuerzo y años, o ambas cosas a la vez– que son consustanciales a la propia actividad, de extremo esfuerzo y alto rendimiento, de manera que si se afirma la necesidad de que el deportista de élite se encuentre siempre al máximo de apti-tud física para realizar su cometido y, siguiendo este razonamiento se llega a entender que todo menoscabo físico veda el correcto ejer-cicio de la actividad profesional, la consecuencia necesariamente habría de ser la de que la vida laboral de estos deportistas concluiría siempre con la declaración de Invalidez Permanente y no con su voluntaria retirada”, lo cual parece difícilmente aceptable.

El Proyecto de Ley de Medidas en materia de Seguridad Social re-coge esta previsión en idénticos términos que en el Acuerdo, la cual quedará incorporada al Texto de la LGSS como último párrafo que habrá de añadirse al apartado 1 del artículo 138 del citado texto legal. En todo caso el desarrollo normativo de esta medida está con-dicionado a que se determinen reglamentariamente cuáles son las profesiones que tengan estas características183.

181 Vid, por ejemplo, STSJ Cataluña de 5–6–2003 (JUR 2003\183317), que nie-ga el derecho a la pensión de incapacidad permanente total para la profesión de futbolista profesional a futbolista retirado o STSJ de Galicia, de 8–11–2000 (AS 2000\5746), que no considera constitutivas de una IPT las lesiones sufridas por un jugador de baloncesto profesional.182 STSJ de Galicia, de 8–11–2000 (AS 2000\5746), citada.183 GORELLI HERNÁNDEZ, J., “El Acuerdo sobre Medidas en materia de Seguri-dad Social”, cit., pág. 21.

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III. LA CUANTÍA DE LAS PRESTACIONES

Como se ha señalado, además de las reformas previstas en relación con los requisitos de acceso a las prestaciones, Acuerdo y Proyec-to de Ley de Medidas en materia de Seguridad Social contemplan también sendas iniciativas que afectan al modo de cálculo de los importes de las prestaciones.

La primera de las novedades contempladas en el Acuerdo se refiere a las reglas de cálculo de la incapacidad permanente derivada de enfermedad común que, si en la regulación actual depende sola-mente del grado de incapacidad reconocido, pasa a calcularse tam-bién en función de los años de cotización previos. La segunda de las modificaciones previstas en este terreno se refiere al sistema de cálculo de la gran invalidez.

1. PRESTACIONES DE IP: RÉGIMEN ACTUAL

De acuerdo con la regulación vigente, el reconocimiento de la IP da lugar a diferentes prestaciones económicas, según sea el grado reconocido y la causa de la IP. De ellas se ocupa el art. 139 LGSS.

En caso de IP parcial para la profesión habitual, es el único supues-to en que se recibe como prestación una indemnización a tanto alzado, sin posibilidad de pasar a ser pensión vitalicia (art. 9 De-creto 1646/1972), o la que hubiera correspondido de haber tenido derecho a ella el beneficiario.

La cuantía de la indemnización es igual a 24 mensualidades de la base reguladora. La base reguladora es la misma que la que sirvió para determinar el subsidio de incapacidad temporal de la que se deriva la IP.

Respecto al resto de grados de IP, hay que calcular una base regula-dora y aplicarle posteriormente un porcentaje, que es distinto para cada grado de IP.

En caso de IP total para la profesión habitual, la prestación normal es una pensión vitalicia del 55 % de la Base reguladora, cuando el beneficiario fuese menor de 60 años. No obstante, en los casos en que el trabajador, con 65 años o más, acceda a la pensión de inca-pacidad permanente total, derivada de contingencias comunes, por no reunir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación: el porcentaje aplicable será el 50 %. En el supuesto de pensión vi-talicia, el beneficiario tiene derecho al aumento de un 20 % de la

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pensión por IP total cualificada cuando es mayor de 55 años (la doctrina conoce a este complemento como IP Total “cualificada”), complemento que es incompatible con el desempeño de un trabajo (art. 6.2 Decreto 1646/1972, de 23 de junio).

La IP absoluta para todo trabajo da lugar a una pensión vitalicia equivalente al 100 por 100 de la Base reguladora del interesado (art. 12.4 Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre)

Por último, en caso de Gran invalidez, mientras no sean aplicables las reformas previstas en el Proyecto de Ley de Medidas en materia de Seguridad Social, la declaración de gran invalidez da lugar a que el beneficiario perciba una pensión vitalicia correspondiente al 100 por 100 de la Base reguladora (que es idéntica a la utilizada para calcular la de IP absoluta), incrementada en un 50 por 100 destinado a remunerar a la persona que atienda al gran inválido. Dicho incremento podrá sustituirse a petición del gran inválido o de sus representantes legales, siempre que se considere convenien-te el beneficio del mismo, por su alojamiento y cuidado en régimen de internado en una institución en régimen de internado en una institución asistencial pública del sistema de la Seguridad Social, con cargo a sus presupuestos (art. 139.4 LGSS).

La base reguladora de las prestaciones se obtiene de forma distinta según la causa que genere la IP.

– Si la IP deriva de accidente de trabajo o enfermedad profesional, al no exigirse período previo de carencia, el porcentaje se aplica sobre el salario real del trabajador, sin que pueda exceder del tope máximo de cotización ni ser inferiores al tope mínimo, vigentes uno y otro al sobrevenir la IP. Las cuentas para obtener los sala-rios son las siguientes184: Se halla el salario diario y la antigüedad diaria del trabajador en la fecha del accidente y se multiplica por los 365 días del año; se añaden las gratificaciones extraordinarias y los beneficios por su importe total en el año anterior al accidente y, por ultimo, se adiciona la cantidad resultante de multiplicar por 273 el cociente de dividir por el número de días efectivamente tra-bajados la suma total de pluses y retribuciones complementarias computables, correspondientes a dicho año anterior al accidente (el multiplicador será 273, salvo que el número de días laborales

184 Art. 15 b) Orden 15 abril 1969, por el que se regulan las prestaciones por in-capacidad en el RGSS, y art. 58 del Decreto de 22 de junio de 1956. Respecto a los complementos salariales, las reglas se encuentran recogidas en la DA 11ª RD 4/1998.

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efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso, se aplicará el multiplicador que corresponda). La cuantía computable en concepto de horas extraordinarias no podrá exceder del importe que resulte de multiplicar el promedio por el que se haya remune-rado cada hora extraordinaria, por el tope máximo laboral anual de horas extraordinarias, fijado en el art. 35.2 ET. El resultado final se divide por 12.

– Si la IP deriva de enfermedad común, y mientras que no sean apli-cables las reformas previstas en el Proyecto de Ley de Medidas en materia de Seguridad Social, para la determinación de la base regu-ladora de las pensiones de IP hay que tener en cuenta tres aspectos importantes para el cálculo de la base reguladora: 1º) número de bases de cómputo; 2º) actualización de bases; 3º) integración de lagunas.

En cuanto al número de bases de cómputo, hay que distinguir se-gún que el trabajador sea mayor o menor de 52 años.

Así, en caso de Incapacitados menores de 52 años en la fecha del hecho causante (o lo que es lo mismo, incapacitados a los que se exige un período de cotización inferior a 8 años), según el artículo 140.2 LGSS, la base reguladora se halla computando bases men-suales de cotización en un número igual de meses de que conste el período mínimo exigible, sin tener en cuenta las fracciones de meses. El divisor será el número de meses comprendidos en el pe-ríodo de carencia incrementado con la parte proporcional de las pagas extras (número de meses multiplicado por 1,1666, que es la cifra que resulta de dividir 112 por 96, que son los meses que hay en 8 años)185

Tratándose de Incapacitados de 52 años o más a la fecha del he-cho causante (o incapacitados a los que se exige una cotización de 8 años o superior): la base reguladora será el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses inmediatamente anteriores a aquél en que se produzca el hecho causante (Br: 96 bases/112)

El cómputo de dichas bases se realizará conforme a las reglas pre-vistas en el art. 140 LGSS:

185 La fórmula para determinación de la base reguladora sería la siguien-te: Tantas bases como meses exigibles de cotización

Número de bases x 1,1666

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Regla 1ª: Las bases correspondientes a los 24 meses anteriores a aquél en que se produzca el hecho causante se computarán en su valor nominal.

Regla 2ª: Las restantes bases de cotización se actualizarán de acuer-do con la evolución que haya experimentado el IPC desde los meses a que aquéllas correspondan hasta el mes inmediato anterior a aquél en que se inicie el período de bases no actualizables (mes 25)186.

Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base re-guladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán, a los exclusivos efectos de dicho cálculo, con la base mínima del Régimen Gene-ral existente en cada momento para trabajadores mayores de 18 años187.

– En tercer lugar, si la IP deriva de accidente no laboral, su base reguladora será el cociente que resulte de dividir entre 28 la suma de las bases de cotización del trabajador durante un período inin-terrumpido de 24 meses naturales, aun cuando dentro del mismo existan lapsos en los que no haya habido obligación de cotizar; di-cho período será elegido por el interesado dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha en que se cause el derecho a la pensión (art. 7 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio).

Como regla general, no habrá actualización de bases ni integración de lagunas. No obstante, cuando en esa etapa de los 7 años, existan períodos sin obligación de cotizar, por ejemplo, por paro involun-tario, podrá determinarse la base reguladora en la forma siguiente: dividiendo entre 28 el resultado de sumar las bases mínimas de cotización para mayores de 18 años, correspondientes a cada uno de los 24 meses anteriores al hecho causante, de obtenerse así un resultado más favorable (Criterio de la Dirección General del INSS de 9–10–97).

186 Esto significa que cada mes tendrá un índice de actualización, resultado de dividir el IPC del mes 25 por el IPC del mes que corresponda y que la base real multiplicada por el índice de actualización es igual a la base actualizada187 A partir del 1–1–04, cuando en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista sólo durante una parte del mismo, procederá la integración por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcance la cuantía de la base mensual señalada. En tal caso, la integración alcanzará hasta esta última cuantía (nuevo párrafo incorporado al art. 140.4 LGSS por la Ley 52/2003).

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– Por último, cabe señalar que la cuantía de las pensiones de IP Absoluta y de Gran invalidez derivadas de contingencias comunes (enfermedad común y accidente no laboral) cuando se trata de tra-bajadores en situación de no alta, se calcula, cualquiera que sea la edad del trabajador, dividiendo por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses inmediatamente anteriores a aquél en que se produzca el hecho causante (Br: 96 bases/112), siendo aplicables las reglas sobre actualización de bases e integración de lagunas, incluso aunque la causa sea un accidente no laboral.

2. MODIFICACIONES PREVISTAS EN RELACIÓN CON EL SISTEMA DE CÁLCULO DE LAS PRESTACIONES POR IP

A) IP derivada de enfermedad común.

El Acuerdo de julio de 2006 prevé la modificación de la cuantía de la pensión de incapacidad permanente, cuando la misma deri-va de enfermedad común que, si en la regulación actual, según se ha podido constatar, depende solamente del grado de incapacidad reconocido, pasa a calcularse también en función de los años de cotización previos.

Según el compromiso allí plasmado, la cuantía de la pensión en es-tos casos se calculará aplicando a la base reguladora el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización conforme al art. 163 LGSS, considerándose a estos efectos como cotizados los años que le resten al interesado en la fecha del hecho causante para cumplir la edad ordinaria de jubilación188. Al resultado obtenido se

188 Dentro de nuestro ordenamiento jurídico podemos encontrar un ejemplo de re-gulación en la que, al igual que en otros sistemas comparados de Seguridad Social, como el alemán o el austriaco, para la determinación del importe de la pensión de invalidez se aplican reglas similares a las de la jubilación. Se trata de la pensión de jubilación por incapacidad del Régimen de Clases Pasivas. En efecto, para fijar el importe de esta pensión se consideran los años de cotización acreditados por el sujeto causante, a los que se suman los años completos de cotización que, en el momento del hecho causante le falten al funcionario para cumplir los 65 años. Ahora bien, a diferencia de la jubilación por incapacidad permanente de dicho Régimen Especial, sobre la base así obtenida se aplican los porcentajes actuales según el grado de IP reconocido. En este sentido, PANIZO ROBLES, J.A., cit., pág. 139 y LÓPEZ GANDÍA, J., “El Acuerdo de 2006 sobre Medidas en materia de Se-guridad Social (luces y sombras)”, Revista de Derecho Social, nº 35, 2006, pág. 237. Asimismo, para mayor desarrollo acerca de las peculiaridades y forma de cálculo de la pensión de Jubilación por Incapacidad Permanente en el Régimen de Clases Pasivas, véase, ESCOBAR JIMÉNEZ, J., La acción protectora de la Seguridad Social de los Funcionarios Públicos, IBIDEM ediciones, Madrid, 1998, págs.76 a 95.

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le aplicará el porcentaje establecido en la actualidad en función del grado de incapacidad reconocido.

De este modo, frente a la regulación actual, en la que la cuantía de la pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad co-mún depende de la base reguladora y del grado de incapacidad re-conocido, sin que los años de cotización incidan en la cuantía de la pensión, se pasa a un sistema similar al de otros países europeos, como contemplan los Reglamentos comunitarios a la hora de tota-lizar períodos de carencia, en el que el período de cotización tiene, como ocurre en la pensión de jubilación, una repercusión importan-te en la determinación de la cuantía de la pensión. Con ello se premia la cotización durante dilatados períodos de tiempo permitiendo que esa más prolongada cotización se traduzca en una mejor protección y evitando que personas que no han realizado suficiente esfuerzo de cotización se beneficien en la misma medida que personas que sí lo hicieron. La incidencia de esta nueva regulación será especialmente apreciable en algunos regímenes en los que buena parte de las pen-siones de incapacidad permanente se concentran en edades cercanas a la edad de jubilación cuando existan escasos o breves períodos de cotización anteriores al hecho causante, tal como ocurre en el REEH (Régimen Especial de Empleados de Hogar) y en el RETA.

En todo caso, para evitar los efectos negativos que pueda tener la aplicación de esta nueva fórmula de cálculo– sobre todo en supues-tos de IP Total con períodos de cotización muy breves– se prevé la fijación de un importe mínimo para la pensión de IP Total. A tal fin se añade un último párrafo en el apartado 2 del artículo 139 con la siguiente redacción: “la cuantía de la pensión de incapacidad perma-nente total derivada de enfermedad común no podrá resultar inferior al 55 por ciento de la base mínima de cotización para mayores de dieciocho años, en términos anuales, vigente en cada momento”189.

Por último, también para evitar efectos negativos se dispone la no aplicación de esta medida a la incapacidad permanente total que

189 Esta equiparación que prevé el Proyecto de Ley de la incapacidad permanente total de menores de 60 años con la Jubilación a efectos de la aplicación de pensio-nes mínimas y de complementos a mínimos constituye, junto con las reformas de los requisitos de acceso a la pensión en casos de menores de 26 años, una medida que mejora la pensión de incapacidad permanente y que supone, en concreto, un avance cierto en la consecución real del principio de solidaridad del Sistema. En este sentido, LÓPEZ GANDÍA, J., “El Acuerdo de 2006 sobre Medidas en Materia de Seguridad Social, cit., pág. 237; GARCÍA NINET, J.I., Acerca de lo que pretende el «Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social»”, cit., pág. 6.

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proceda de procesos de incapacidad total iniciados con anteriori-dad a la entrada en vigor de la disposición que incorpore en el or-denamiento jurídico la novedad mencionada.

A efectos de la cuantía de la pensión de IP, el Acuerdo prevé aplicar las siguientes reglas:

• Reconocido el correspondiente grado de IP, se calcula la base re-guladora, diferente en razón de la contingencia de la que derive la incapacidad, el grado de la misma y de que el acceso a aquélla se haga o no desde la situación de alta o de asimilada al alta.

• A la base reguladora se ha de aplicar el porcentaje correspondien-te a la pensión de jubilación (un 50 % acreditando 15 años; este porcentaje se incrementa en un 3% por cada años de cotización adicional, hasta los 25 incluidos; a partir del 25, cada año de coti-zación equivale a un 2%, de modo que a los 35 años tiene derecho al 100%), considerando como años cotizados tanto los realmente acreditados, como los que le faltara al trabaja al trabajador para cumplir los 65 años, en el momento de causar la pensión de inca-pacidad permanente. Para la determinación del porcentaje seña-lado, a los años realmente cotizados se le sumarán los que falten al interesado en el momento del hecho causante de la incapacidad permanente para el cumplimiento de los 65 años de edad.

• Al resultado obtenido se aplica el porcentaje correspondiente al grado de IP reconocido, siendo el resultado final el importe de pen-sión a percibir.

La nueva fórmula de cálculo de la pensión tiene como finalidad in-centivar la cotización a la Seguridad Social, evitando al tiempo que con períodos cortos y tardíos de cotización se consigan pensiones por un importe igual o superior a las que se alcanzan con períodos más dilatados de cotización, dentro de un sistema que se ha delimi-tado como básicamente contributivo190.

Por ello, sus efectos se producirán en afiliaciones posteriores a los 30 años aunque, con el objetivo de evitar que en los supuestos de la IP Total (para su determinación se aplica en la actualidad el 55

190 Una persona que se hubiese afiliado a los 30 años e incapacitado a los 35, cumpliría el período mínimo de cotización necesario. En este caso, a los 5 años de cotización efectiva, se le sumarían otros 30 años, equivalentes a los que le faltarían al trabajador para alcanzar los 65 años, con lo que alcanzaría el mismo importe de pensión que con la fórmula actual. Por el contrario, con afiliaciones posteriores podría haber menores importes de pensión.

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%) pudiesen existir pensiones reducidas (cuando se acreditasen es-casos períodos de cotización, con edades de afiliación tardía), se prevé el establecimiento de una cuantía mínima.

B) Complemento de la gran invalidez.

La segunda de las novedades que recoge el Acuerdo en relación con la cuantía de las pensiones se refiere precisamente a la gran invali-dez, y, más concretamente, al modo de cálculo del complemento de gran invalidez.

Antes de entrar en el análisis de la modificación prevista en este ámbito, conviene recordar que la gran invalidez es un grado autó-nomo de incapacidad permanente y, no como se consideró durante algún tiempo, un plus prestacional respecto de la IP absoluta191. Su función es la de paliar y compensar la carga económica que supone al incapacitado remunerar a una tercera persona que le asista192.

En la actualidad, según se ha indicado, el incapacitado tiene dere-cho a un complemento equivalente al 50% de la base reguladora de la correspondiente pensión, sin que además este complemento se halle afectado por el tope máximo de pensión. Dado que dicho

191 En efecto la gran invalidez, es una prestación que configura un cuarto grado de incapacidad permanente cuyo reconocimiento se produce, bien de forma directa a la calificación de las secuelas, o bien por agravación del grado de incapacidad ante-riormente reconocido al lesionado, con independencia de cuál sea dicho grado, sin que sea necesario que se parta de un previo reconocimiento de situación de incapa-cidad permanente absoluta (STS 22 julio de 1996). En este sentido, IVARS RUIZ, J. La incapacidad permanente. Análisis práctico, jurisprudencia, doctrina, legislación, formularios, Ediciones Revista General de Derecho, Valencia, 1999, pág. 102; DE LA PUEBLA PINILLA, A., PÉREZ YÁÑEZ, R., “El Acuerdo…”, cit., pág. 90.192 Como señala PANIZO ROBLES, J.A., en “Un nuevo paso en la Seguridad Social consensuada: El Acuerdo sobre Seguridad Social de 13 de julio de 2006”, cit, pág. 141, se trata de una situación similar a la llamada actualmente “dependencia” y a la que pretende atender la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención de las Personas en situación de Dependencia (BOE 15–12–200). En efecto, de acuerdo con el art. 137 LGSS la situación de gran invalidez se produce respecto de la persona que, declarada en situación de incapa-cidad permanente, precisa el cuidado de una tercera persona para la realización de los actos esenciales de la vida ordinaria, como comer, vestirse, desplazarse o análogas, Y, según el art. 2 de la Ley 39/2006, por dependencia hay que entender “el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria…”.

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complemento de gran invalidez se calcula en función de la pensión de IP reconocida al gran inválido, su cuantía no está en función de la situación de dependencia del inválido, sino del importe de la pensión, de modo que a las pensiones más altas les corresponde un complemento superior. Este método de cálculo, respetuoso con el principio de contributividad, genera, sin embargo, efectos poco equitativos, pues aun siendo la misma la necesidad a proteger (el cuidado del inválido) se establecen diferencias en función no del coste real de dicha ayuda sino de la previa contribución del inválido al sistema.

El Acuerdo de 2006 modifica el sistema de cálculo y prevé que la cuantía de este complemento sea independiente de la cuantía de la prestación de IP absoluta, ya que, según de establece, éste será el resultado de sumar al 50 % de la base mínima de cotización vigente en cada momento el 25 % de la base de cotización correspondiente al trabajador, calculadas ambas en función de la contingencia que origine la prestación. De este modo, la cuantía del complemento que dependerá del tipo de contingencia de la que derive la incapa-cidad, pasará a estar integrada por una doble partida: una parte fija y común para todos los beneficiarios y una parte variable que dependerá de la cotización de cada trabajador. Se trata de una solu-ción que tiende a unificar la cuantía de este complemento de gran invalidez destinado a atender una situación de dependencia que genera costes similares para todos los trabajadores y, con ello, a la asistencialización de la pensión de gran invalidez193.

BIBLIOGRAFÍA

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ESCOBAR JIMÉNEZ, J., La acción protectora de la Seguridad Social de los Funcionarios Públicos, IBIDEM ediciones, Madrid, 1998.

GARCÍA NINET, J.I., “Acerca de lo que pretende el «Acuerdo so-bre medidas en materia de Seguridad Social»”, Tribuna Social, nº 188–189, 2006.

193 DE LA PUEBLA PINILLA, A., PÉREZ YÁÑEZ, R., “El Acuerdo…”, cit., pág. 90; GORELLI HERNÁNDEZ, J., “El Acuerdo sobre medidas…”, cit., pág. 21.

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