ira o intenso dolor. atenuante o eximente de
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IRA O INTENSO DOLOR.
ATENUANTE O EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PENAL SEGÚN HALLA
NECESIDAD DE LA PENA.
JAIRO ANDRÉS GONZÁLEZ CAMPOS
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ NOVIEMBRE DE 2005
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IRA O INTENSO DOLOR.
ATENUANTE O EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PENAL SEGÚN HALLA
NECESIDAD DE LA PENA.
JAIRO ANDRÉS GONZÁLEZ CAMPOS
Trabajo de Investigación Dirigida
Director – Asesor RAÚL EDUARDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ 2005
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Contenido.
Tabla de contenido preliminar:
1. Tema de investigación. ……………………………………………………….....5
1.1 Problema de investigación.
2. Justificación. …………………………………………………………………….6
2.1 Justificación social.
3. Guía del tema. …………………………………………………………………..8
4. Objetivo general. ………………………………………………………………..9
Tabla de contenido:
1. Presentación. …………………………………………………………………….10
2. El derecho penal. ………………………………………………………………...11
2.1 La función del derecho penal.
2.2 Legitimación del derecho penal.
2.3 Justicia.
3. Culpabilidad e inculpabilidad. …………………………………………………..19
3.1 Culpabilidad.
3.2 La inimputabilidad.
4. Delito emocional: Ira o intenso dolor. …………………………………………..24
4.1 Concepto.
4
4.2 Elementos de la Ira o intenso dolor.
a) Conducta causada por comportamiento grave e injustificado.
b) Estado de ira o intenso dolor.
c) Relación causal entre la conducta y la reacción.
5. Función y necesidad de la pena. ………………………………………………...31
5.1 Las funciones que se atribuyen a la pena.
a) Teorías absolutas.
b) Teorías relativas.
c) Teorías Eclécticas.
5.2 La necesidad de pena.
5.3 Función y necesidad de la pena para los delitos emocionales
6. Desarrollo de la propuesta. ……………………………………………………...38
7. conclusión. ………………………………………………………………………43
8. Bibliografía. ……………………………………………………………………..45
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Contenido preliminar.
1. tema de investigación:
El tema de investigación se centra en el delito Emocional, específicamente en las
circunstancias que involucran la ira o intenso dolor en el momento de la realización de la
conducta punible, en relación con la necesidad de la pena.
El artículo 57 del Código Penal Prescribe que: “el que realice la conducta punible en
estado de ira o intenso dolor, causados por comportamiento ajeno grave e injustificado,
incurrirá en pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo
de la señalada en la respectiva disposición.” Así pues, de percatarse el juez de que la
realización de la conducta punible ha sido cometida precisamente bajo el estado de ira o
intenso dolor, aplicara el atenuante a la pena que se imponga. Ahora bien, lo que se
pretende con esta investigación es incorporar para este tipo de delitos un análisis bajo la
interpretación de la sana crítica, en cuanto a la necesidad y los fines de la pena.
Arrojando como consecuencia que al obrar bajo el estado de ira o intenso dolor pueda
serle considerado, además de un atenuante, como un eximente de responsabilidad penal.
1.1 Problema de investigación:
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¿El considerar, sólo, como atenuante de la pena el realizar una conducta punible en
estado de ira o intenso dolor, puede ser contradictorio con la necesidad y los fines de la
pena?
2. Justificación:
En el Capítulo Segundo del Código Penal Colombiano que se refiere a los criterios y
reglas para la determinación de la Punibilidad, se contempla en el Art. 57 que “el que
realice la conducta punible en estado de ira o de intenso dolor, causados por
comportamiento ajeno grave e injustificado, incurrirá en pena no menor de la sexta parte
del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada en la respectiva disposición.”
Ahora, el problema que se suscita al respecto es que tal como esta redactado dicho
artículo, al obrar bajo un estado de ira o intenso dolor tan sólo se le concibe como un
atenuante de la pena que se deberá imponer, y considero, que además de reconocérsele
como atenuante, debe también reconocérsele como un eximente de responsabilidad.
Lo anterior, supondría entonces atender a todos los factores que influyen en el caso en el
que se aprecia que la conducta punible se ha realizado obrando bajo un estado de ira o
intenso dolor, para decidir eventualmente si a dicha conducta se le debe aplicar un
atenuante o un eximente de responsabilidad penal. La razón, radica en el hecho de
reconocer que si bien “todos los delitos son “punibles” (...) hay conductas punibles
(delitos) que no necesitan pena”1(“punibles”: en el sentido que merecen pena)
1 Mauricio Martínez Sánchez, La necesidad de pena el derecho penal alemán, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2002, p. 43
7
La necesidad de la pena debe, entre otras cosas, atender a la resocialización, lo cual
supone que si el sujeto que realiza la conducta punible no necesita de tal, no tendría
porque imponérsele una pena. A lo que voy, es al hecho de que si el individuo obrando
bajo un estado de ira o intenso dolor realiza una conducta punible, no con ello quiere
decir se le deba imponer una pena, ya que las condiciones en las que se cometió el delito,
ciertamente suponen la intervención de un “comportamiento ajeno grave e injustificado”,
que en últimas, significa que si bien se ha cometido un delito, este se ha cometido en
condiciones que prescriben la anormalidad y no debería imponérsele una pena privativa
de la libertad, sin que se realizare un análisis bajo los criterios de la sana crítica en el que
fuesen sometidos a consideración elementos como la necesidad y los fines de la pena, en
caso de aplicar tal.
2.1 Justificación social.
Vivimos en una sociedad en la que hemos llegado al punto de no reaccionar y ser
indiferentes frente a la cotidianidad que se nos presenta. Entendiendo que en un país
como el nuestro, con tan altos índices de violencia e impunidad, solo reaccionamos
cuando tal cotidianidad se posa sobre nuestra esfera personal, de manera que nos
concierne directamente por vernos involucrados en esta. Así las cosas, las condiciones de
normalidad suponen la anormalidad misma, enfrentándonos con sucesos como el
terrorismo, el secuestro, la extorsión, etcétera. que desencadenan comportamientos que
involucran el desarrollo de actuaciones bajo estados de ira o intenso dolor, que llevan a
8
un tratamiento que en muchos casos no merece de un juicio de reproche, precisamente
por la anormalidad que se presenta.
3. Guía del tema:
El campo escogido supone ciertamente el derecho penal en lo que se refiere a la
aplicación de la pena.
Se hace necesario entonces revisar el concepto de la necesidad de la pena en el sentido de
que “no toda conducta punible necesita ser castigada”, así como el planteamiento de
“descriminalización en manos del juez”, bajo el supuesto de que sea este quién determine
si la ira o intenso dolor deba ser atendida como atenuante o eximente de la pena.
Determinar el carácter de atenuante o eximente en el estado de ira o intenso dolor, supone
entonces adentrarnos en la definición de un derecho penal que no instrumentaliza al
individuo encajonándolo a los lineamientos sociales que deben respetarse, por que la
sociedad es quién determina al individuo, sino en la definición de un derecho penal que
pretende otorgar al individuo el poder desarrollarse como individuo, propendiendo que
los lineamientos de la sociedad estén orientados a que sea el individuo quien determine la
sociedad y consecuentemente su desarrollo, de modo que el derecho penal no sea
producto de un autoritarismo, sino del proceso consensual de cada individuo que
conforma una sociedad, que es producto de un pacto entre los mismos individuos para
poder convivir. Con ello, de lo que se trata es de legitimar el derecho penal y propender
su aceptación entre los individuos a los que sirve.
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Es importante reconocer en el derecho penal la finalidad de la pena no en un sentido que
obedezca al retribucionismo o a una prevención general negativa, sino a una prevención
especial positiva2, para con ello plantear fines resocializadores con respecto a la pena, y
en caso de que dicha resocialización no sea necesaria, por considerar que el sujeto que
realizo la conducta punible no necesita de tal, descartar la pena, reafirmando con ello, el
propósito de atender al problema que se plantea y en el que se pretende en todo caso, que
una vez identificado el obrar del individuo bajo un estado de ira o intenso dolor, reciba la
unificación de todos esos factores y circunstancias que permitan calificar su conducta, ya
sea como atenuante o eximente de responsabilidad penal.
4. Objetivo general:
Lo que se busca con esta monografía es mostrar la necesidad de incorporar el principio de
“la necesidad de pena, que ha sido consagrada como principio general de aplicación de
las sanciones, pero igualmente como criterio de dosimetría punitiva,” 3 al delito
emocional que se refiere a la ira o intenso dolor, para con ello decidir si al obrar bajo este
estado, pueda serle considerado como atenuante o como eximente de la pena según el
caso.
2 Ver: Sandra Jeannette Castro Ospina, Influencias del funcionalismo en el sistema penal, ediciones librería del profesional, 1996, pp. 76 y ss. 3 Ibidem, La necesidad de pena en el derecho penal alemán por Mauricio Martínez.
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Contenido.
1. Presentación.
Lo que pretendo con esta monografía es precisamente mostrar que el tratamiento punitivo
que se esta dando a los delitos cometidos bajo el estado emocional de ira o intenso dolor,
puede estar equivocado, en el sentido de que hace caso omiso de nuestra realidad y con
ella contradice el significado y la legitimidad del derecho penal.
Es por ello, que se hace necesario primero abordar la connotación que guarda el derecho
penal con lo que pretendo demostrar, que es el equivocado tratamiento que se da a los
delitos cometidos bajo el estado emocional de ira o intenso dolor; aclaro, por supuesto,
que dicho tratamiento no significa en todos los casos este equivocado, sino, que es
precisamente por determinar un único tratamiento que puede equivocarse, no en el
sentido estricto de dar cumplimiento a la ley, sino de cometer injusticia, entendiendo que
dada la situación de anormalidad que se presenta para este tipo de delitos, bien puede
ocurrir que no deba hacerse un juicio de reproche que lleve como resultado a la
imposición de una pena. Lo anterior significa que mi propósito se centra en analizar el
delito de ira o intenso dolor desde la perspectiva que arroja la teoría del derecho penal en
lo referente a la pena, por supuesto, sin dejar atrás nuestra realidad.
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Dado lo anterior, he decidido exponer a continuación los temas fundamentales que son
necesarios para comprender mi pretensión y luego analizar los mismos para arrojar las
conclusiones que vienen al caso.
2. El derecho penal.
Reconocemos que el ser humano es una entidad compleja y sin embargo pretendemos
encajar su comportamiento en unos patrones, que varían dependiendo del momento, pero
que en todo caso le acordonan y le conducen a actuar de un modo determinado para no
ser víctima del reproche. Sin embargo, también es necesario reconocer que no
escapamos de situaciones frente a las cuales el dominio de la razón es derrotado y se hace
evidente un tratamiento diferente al que se acostumbra.
El tiempo y los cambios que con él se han producido, se han encargado de fisurar la
concepción del transitar sin cuestionamiento para lograr el reconocimiento y el triunfo del
individuo. De modo, que la ley ha dejado de decidir el comportamiento y se ha limitado,
como debe ser, a fijar las barreras que no deben transgredirse y que se justifican en la
medida en que permiten el desarrollo de cada individuo, protegiéndolo de si de agredir a
otro u otros; pero contemplando también el porque y la posible justificación de quienes
trasgreden las mismas, con el único fin de alcanzar lo que supone el ideal de justicia.
¿Qué busca cada ser humano? Genéricamente, ser, tan sólo eso, pero ¿qué es ser? Es aun
más complejo y su definición varia en cada persona, pero supone en todo caso libertad. Y
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es precisamente en la libertad donde se concreta el fin del derecho penal, protegiéndola y
guardando se le respete imponiendo límites a la misma que permitan a cada individuo
desarrollarla; de modo que el derecho penal se concrete en normas (tipos penales) cuya
trasgresión conlleve a una sanción (pena).
Ahora bien, específicamente para los delitos cometidos bajo el estado de ira o intenso
dolor, la trasgresión a la norma conlleva a una sanción, pero a una sanción atenuada por
la circunstancia de ira o intenso dolor; pero, ¿se logra con esto acaso garantizar se
proteja, guarde y respete la libertad? Lo cierto es que yo no lo creo, ya que los delitos
cometidos bajo el estado de ira o intenso dolor, son delitos que se cometen por
provocación injusta, por lo que de algún modo podríamos decir que son el efecto de una
causa, que en todo caso no debió ser y así las cosas, nada gana el derecho con sancionar
una conducta contraria que fue producto de una causa anormal. Obviamente partiendo del
hecho de que la injusta provocación, reviste de tal gravedad que dentro de la sana crítica
no podríamos ejercer un juicio de reproche.
2.1 La función del derecho penal.
“El derecho penal es la parte del ordenamiento jurídico que tiene por funciones: a)
Sostener dentro de límites tolerables las situaciones de conflicto en el orden social, b)
permitir un tratamiento de las mismas evitando reacciones sociales informales y c) limitar
el ejercicio de la punición por parte del Estado.”4
4 Sandra Jeannette Castro Ospina, Influencias del funcionalismo en el sistema penal, ediciones librería del profesional, 1996, p. 69.
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Ahora, que para el caso del delito emocional no le resulta nada fácil cumplir su función,
ya que si bien el producto de la transgresión de sus normas es sin lugar a duda una
violación que merece una sanción, su origen radica en la anormalidad de situaciones que
llevan al individuo que les infringe a obrar de un modo contrario al prescrito,
significándole merecer un tratamiento diferente, que bien podría concluir (y que es el
objeto de esta monografía) en la negación de reproche de su conducta.
La función entonces del derecho penal para los delitos emocionales, en especial para el
delito cometido bajo el estado de ira o intenso dolor, obedece a encontrar un tratamiento
que pondere la anormalidad misma de las condiciones en que estos delitos se producen y
el merecimiento o no de una pena, persiguiendo por supuesto el ideal de justicia.
2.2 Legitimación del derecho penal.
“El Estado a través del derecho penal prohíbe comportamientos y en caso de que los
individuos no obedezcan tales prohibiciones impone restricción a sus derechos.
Cuestiones fundamentales para legitimar y justificar el derecho penal y las sanciones es
resolver ¿de donde surge la obligación de obedecer para que el estado pueda castigar?, y
¿Por qué los individuos aceptan esas prohibiciones y esas sanciones?
La legitimación del derecho penal y las sanciones está íntimamente relacionada con la
legitimidad del Estado y del gobierno; por ende si partimos de la existencia de un
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consenso entre los individuos para la creación del Estado, de un consenso también se
deriva el derecho penal y el poder de imposición de sanciones.”5
Obviando el hecho de tener que legitimar nuestro Estado, y lo que es más complicado,
nuestro gobierno. Lo que se hace importante recalcar, y para el propósito que me reúne,
es que el derecho penal se legitima en la medida en que le proporciona a los individuos a
los que sirve, la protección de sus derechos; derechos, que en todo caso representan la
suma de la voluntad de cada individuo y que suponen los intereses de una colectividad
que sopesa sus decisiones para lograr una convivencia pacífica.
Así las cosas, el derecho penal se encarga de velar precisamente por esa convivencia
pacífica, prescribiendo normas que la salvaguarden y sanciones para quienes las
trasgredan. Hasta allí, no hay problema. Sin embargo, esa colectividad de individuos
supone una complejidad aun más grande, cual es estar conformada por individuos que
difieren frente a una u otra situación, por lo que se hace necesario que el derecho penal
se adentre en esas situaciones, percatándose de que si bien su objetivo pretende
salvaguardar una colectividad, no puede olvidar que su proceder afecta de manera directa
no a la colectividad misma sino a sus individuos, razón por la cual sus decisiones deben
ser ponderadas y ajustarse, no sólo al cumplimiento objetivo de sus normas, sino a la
valoración subjetiva de la actuación del individuo; legitimándose aun más por brindar una
mayor confiabilidad y un tratamiento que se supone más justo y consciente, ya que no
juzga arbitrariamente.
5 Ibidem, p. 78.
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La importancia de legitimar el derecho penal, radica entonces en que es precisamente esta
legitimación la que abre las puertas a que pueda hablarse de la existencia de tratamientos
como el que supone el obrar bajo estado de ira o intenso dolor, en el que la pena que se
impone por la trasgresión, se ve atenuada en razón de la condición emocional que se
produce en el sujeto y que lo lleva a cometer la conducta delictiva. Hablamos de un
atenuante y no de un eximente, esencialmente por que el derecho penal ha entendido que
en todo caso el sujeto que comete la conducta bajo el estado de ira o intenso dolor, tenía
la posibilidad de obrar de otro modo; así, se da la atenuante por la alteración que se
produce en la psiquis, que si bien no es de la magnitud que le desinhiba, si le ve reducida
su voluntad en la actuación, mereciéndole la atenuación. Se reconoce entonces en este
punto que se otorga al derecho penal la legitimación de su proceder por el hecho de
atender a valoraciones subjetivas, que en todo caso no abandonan el objetivo de preservar
a la colectividad a la que sirve, así como a sus normas.
No obstante, al negar al obrar bajo el estado de ira o intenso dolor la posibilidad de ser
eximente de responsabilidad, el derecho penal olvida la realidad y emite juicios de
reproche que pueden ser equivocados, ya sea por que la colectividad a la que sirve no los
reclama o por que ha sido este mismo quién ha permitido el acaecimiento de sus normas
(esto se explicará más adelante). El derecho penal se legítima en la medida en que su
actuación sea acorde a la suma de voluntades que le crea y es por ello que debe estar en
constante debate sobre lo que busca, sobre lo que supone garantizara la libertad y la
convivencia pacífica entre los miembros a los que sirve, sin olvidar que debe su
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legitimidad al reconocimiento que de tal, tengan los miembros a los que sirve y que
palabras más palabras menos, le reconocen y le aceptan en la medida en que identifiquen
justicia en su proceder.6
2.3 Justicia.
El significado mismo de la justicia no resulta fácil; así, es posible atribuir al
cumplimiento de la ley un tratamiento justo y sin embargo este tratamiento puede ser
considerado contrario a la justicia, si la ley que se pretende cumplir ha sido tachada de
injusta.
Es posible que la justicia tenga una connotación abstracta, más no con ello pretende serlo,
pues nuestras leyes se construyen y se legitiman propendiendo este ideal. Quizá, ese sea
el significado de la justicia, un ideal que pretende alejarse de connotaciones diversas y
tan sólo definirse como aquello que es correcto o que pretende buscar lo que supone es
correcto, construyéndose constantemente y no renunciando a su actualización, con el
único fin de encontrar o de fijar los límites o las barreras que garanticen la libertad y las
obligaciones que de ella se derivan.
Es precisamente bajo este ideal de justicia, que tiene sentido hacer una revisión al
tratamiento que se otorga a los delititos cometidos bajo el estado de ira o intenso dolor. 6 Sandra Jeannette Castro Ospina, Influencias del funcionalismo en el sistema penal. Ob. Cit. pp. 79-80: “La justificación que cabe al derecho penal y al porqué se castiga, puede ser examinada desde una perspectiva externa al derecho o política y desde una mira interna o jurídica. La justificación o legitimidad externa del derecho penal impone el examinarlo con respeto a valores, intereses, criterios morales, políticos, racionales y finalidades de justicia o ius naturalistas, y también en su efectividad, en resumen con relación a razones externas. Una justificación lo legitimidad interna, por el contrario, nos orienta hacia la validez y la coherencia interna del derecho penal entre principios normativos superiores y normas, y de otra parte, normas y prácticas inferiores.”
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Encontramos, que bajo este mismo ideal, el tratamiento hoy es un atenuante en la pena;
pero si aceptamos el mismo ideal, encontraremos que es necesario replantear el mismo,
atendiendo a una realidad específica que hoy nos ve impregnados.
Me permito explicarme, el tratamiento que se otorga a los delitos cometidos bajo el
estado de ira o intenso dolor, es precisamente un tratamiento de disminución de la
punibilidad, o lo que es lo mismo, una atenuante en la pena. Ello es así, por que se
considera que aun bajo el estado de ira o intenso dolor, en el que el sujeto ve alterada su
psiquis, éste, es aun consciente de sus actos y por ende debe reprimirlos y abstenerse de
tomar acciones por sus propios medios acudiendo a la autoridad competente para ello.
Supongamos que A, lesiona a B, encontrándose bajo un estado de ira o intenso dolor
provocado por las acciones de B, quien con anterioridad había lesionado a la madre de A;
la pena que se le deberá imponer a A, supone una pena por las lesiones ocasionadas a B,
obviamente, atenuada con ocasión del estado de ira o intenso dolor. Descartamos por
supuesto la legítima defensa, porque las acciones impetradas por A, fueron 2 horas
después de que B lesiono a su madre y A le encontró para reclamarle. Es claro, que A
reacciono estando inmerso bajo un estado de ira o intenso dolor, que fue ocasionado por
un comportamiento que debe ser considerado como un comportamiento ajeno, grave e
injustificado. Ahora, aun así, A recibirá una pena, pues nadie puede tomarse la justicia a
propia mano.
Parecería entonces que el tratamiento anterior es adecuado y se ajustaría a un ideal de
justicia, pero observemos ahora el siguiente caso: A lesiona a B, de igual modo estando
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inmerso bajo un estado de ira o intenso dolor provocado por B, quien había sido su captor
y torturador durante 3 años, tiempo en el que A estuvo secuestrado. Ahora, B jamás es
juzgado por este delito, ya que recibió el perdón por parte del gobierno. Aplicando la ley,
tendremos entonces que condenar a A y atenuar la pena. ¿Es justo?. Ciertamente no
podemos permitir que A lesione a B y se tome la justicia por su propia mano, sin importar
el hecho de que B no halla recibido castigo, pero la cuestión es, ¿podemos emitir un
juicio de reproche, conociendo los antecedentes?
Situémonos ahora en el marco de las negociaciones de paz que adelanta el Gobierno con
los grupos al margen de la ley, en las que se ha promulgado la ley de justicia y paz y la
Corte Suprema de Justicia ha advertido que esta ley se aplicara para todos y
preguntémonos, ¿Qué va pasar cuando el capturado se encuentre con su captor?, ¿Cómo
se va controlar y evitar la reacción bajo el estado de ira o intenso dolor por parte de los
que fueron un día capturados?, y más aun, ¿Cómo condenar a una persona que actúa
inmersa en éste estado?. Una de las razones del porque se profiere una condena en los
casos en que se actúa bajo el estado de ira o intenso dolor, es quizá por el hecho de que
no se permite tomar la justicia a propia mano por existir otros procedimientos para
conseguirle, pero, cuando es el Gobierno quién promueve la impunidad, ¿Qué reacciones
pretende esperar y como va actuar frente a ellas?
La justicia, entonces aun cuando tiene un solo significado, se comporta diferente,
dependiendo ya no de si misma, sino del significado que se otorga a lo que es correcto o
no; el problema, es que el significado de lo que es correcto si tiene connotaciones
diversas que varían según, quién, se ocupe de ellas. Aun así, de lo expuesto con
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anterioridad encontramos un aire de injusticia, y el modo de ajustarlo a justicia
ciertamente supone reconsiderar el tratamiento que se da a los delitos cometidos inmersos
bajo el estado de ira o intenso dolor, aceptando además de la atenuante que se concede en
la pena, que pueda concederse también la eximente de responsabilidad penal para
algunos casos.
3. Culpabilidad e inculpabilidad.
La defensa que se esgrime en los casos en que se reconoce que se obró conducido bajo el
estado de ira o intenso dolor, pretende el atenuante que se concede a quienes proceden
bajo este estado, y sin embargo, la defensa sólo acoge esta atenuante, cuando no puede
configurar la eximente; que para el caso de los delitos emocionales, en especial para el
delito cometido bajo el estado de ira o intenso dolor, se configura cuando la alteración en
la psiquis es de grado tal, que las acciones producidas escapan del control del sujeto que
las realiza, reconociéndose inimputable y por ende no culpable.
Lo paradójico de esta situación, es que bien podrían presentarse dos casos exactamente
iguales en los que se comete una conducta que endilga la trasgresión de una norma penal,
pero, en los que su tratamiento arroja resultados distintos. Supongamos que A y B
lesionan a C movidos por la ira que les produjo C al haber maltratado a su perro. Ahora
bien, C denuncia a A y a B por las lesiones ocasionadas y en juicio se demuestra que A y
B cometieron las mismas bajo el estado de ira o intenso dolor, por lo que la pena a
imponer supondría el respectivo atenuante. Pero en juicio, se demuestra además que la
conducta de C ocasionó en B una mayor alteración que le condujo a obrar sin
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conocimiento de lo que hacia, no pudiéndole imputar culpa (la alteración que se produjo
en B, no produjo secuelas). Así las cosas, A es condenado por lesiones y su pena
reducida en razón de la atenuante, y B, es declarado inimputable y puesto en libertad.
Lo cierto es que “la personalidad, formada por las esferas intelectiva, volitiva y afectiva,
puede ser impresionada en cualquiera de ellas, al punto de configurar el fenómeno de la
inimputabilidad”.7 Razón por la cual, para un caso como el descrito, el resultado difiera
del modo en que lo hace.
Podría entonces decirse, que la culpabilidad o la inculpabilidad en los delitos
emocionales como el cometido bajo el estado de ira o intenso dolor, se determina en la
medida en que se pruebe en que grado ese estado altero la psiquis del sujeto que realizó la
conducta. Por lo que se hace necesario comprender el concepto de inimputabilidad y de
culpabilidad en el delito de ira o intenso dolor.
3.1 Culpabilidad.
La culpabilidad en el delito cometido bajo el estado de ira o intenso dolor, es una
culpabilidad amainada, precisamente por que la psiquis del sujeto activo se ve reducida
en la medida en que la ira o el intenso dolor se apodera de su ser; es por esta misma razón
que al determinar la punibilidad del mismo se presenta como una circunstancia de menor
punibilidad o lo que es lo mismo como un atenuante. 7 Jorge Augusto Lozano Delgado y Augusto J. Ibáñez Guzmán, De la ira y el intenso dolor, degradantes de la responsabilidad, Universidad Externado de Colombia, 1990, p. 39
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“El derecho penal fundamenta responsabilidad por el delito, en el hecho de que el hombre
normal tiene capacidad para determinarse libremente, para comprender y orientar su
conducta; el hombre, gracias a su capacidad de prever, puede anticiparse los fenómenos
en la mente y, por ello, dirigir su comportamiento; es decir, que el hombre es capaz de
“autodeterminación conforme a sentido”. Y puesto que el hombre tiene capacidad de ser
culpable, ha de responder por sus actos. Precisamente, la capacidad de culpabilidad
(imputabilidad) se integra por la capacidad de comprender la ilicitud de su acto y la
capacidad de decidirse de acuerdo con está comprensión; la capacidad de culpabilidad
tiene, pues, un elemento de conocimiento (intelectual) y un elemento de voluntad
(voluntario): la capacidad de comprensión de lo injusto y de la determinación de la
voluntad (conforme a sentido); por ello, a quien tiene esa capacidad de culpabilidad y
comete no obstante un hecho típico y antijurídico, se le reprocha su hecho, por no haber
actuado conforme a derecho, a pesar de haber podido obrar conforme a la norma; es la
voluntad que lo decide al delito, lo que lo hace culpable. Pero, precisamente, esa voluntad
de decisión al hecho injusto puede no existir, o encontrase suprimida, bien por factores
externos (coacción física insuperable, por ejemplo) o bien por factores internos del
individuo (sugestión patológica, locura breve, error, etc…) casos en los cuales no podrá
formularse el juicio de culpabilidad, por no serle reprochable la acción al individuo.
Presupuesto natural y elemento de culpabilidad es la imputabilidad del autor del hecho,
vale decir, la capacidad de éste de comprender la criminalidad del acto y de dirigir su
comportamiento libremente.8
8 Orlando Gómez López, El delito emocional, Editorial Temis, Bogotá 1981. p. 52
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Entendido lo anterior, comprenderíamos el tratamiento que se surte en los delitos
cometidos bajo el estado de ira o intenso dolor, en cuanto este es objeto de una
atenuación en la pena. Aun así, es necesario incorporar en la culpabilidad, elementos
adicionales al “elemento de conocimiento y el elemento de voluntad”, ya que
precisamente el delito de ira o intenso dolor integra elementos como “la ira o el intenso
dolor causado por comportamiento grave e injustificado” y que de algún modo infieren
en la culpabilidad, hasta el punto que pueden llegar a configurar la inimputabilidad. Pero
no es este el punto que me interesa, sino el hecho de que reconozcamos que aun sin
traspasar la barrera de la inimputabilidad y referirnos a un trastorno mental (transitorio o
no), la ira o el intenso dolor puede constituirse como un eximente de responsabilidad, si
el comportamiento “ajeno” que provoca dicho estado, es de tal gravedad e injusticia que
en el análisis de culpabilidad, no le merezca reproche, precisamente por que del mismo
resulta innecesaria la pena. Más adelante me referiré al respecto cuando me refiera por un
lado a los elementos del delito cometido bajo el estado de ira o intenso dolor y a la
necesidad de la pena.
En todo caso, con lo anterior, pretendo destacar que es en la culpabilidad, donde se abren
las puertas a la propuesta de que el delito cometido bajo el estado de ira o intenso dolor,
pueda además de constituirse como un atenuante, en un eximente de responsabilidad
penal.
3.2 La inimputabilidad.
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“Sucintamente podemos decir que ese estado de ira o intenso dolor, causado por
comportamiento ajeno, grave e injusto puede llevarnos a campos fértiles de la
inimputabilidad, cuando además de la perturbación de la esfera afectiva de la
personalidad, se logra con el comportamiento ajeno rebasar las barreras psíquicas e
influir las esferas intelectivas y volitivas, que hacen que la persona pierda sus
capacidades normales y abra la puerta hacia el trastorno mental de manera específica en
el momento en que actúa, pues “la inimputabilidad supone en la persona de quién se
predica, incapacidad para conocer y comprender la ilicitud o para determinarse de
acuerdo con esa comprensión”, produciendo el mencionado trastorno, permanente o
transitorio, y éste con secuelas o sin ellas, las consecuencias legales que para el punto nos
determina el Código Penal.”9 Como quiera que esto sea, es claro que “La imputabilidad e
inimputabilidad, no es un concepto médico sino jurídico, cuya declaración compete
realizarla al juez atendiendo la idoneidad y mérito del conjunto de la prueba recaudada,
siguiendo las reglas de la sana crítica. Si bien es cierto el trastorno mental como fuente de
inimputabilidad puede ser originado por factores traumáticos, psicológicos, hereditarios y
orgánicos, lo que realmente resulta importante para su declaración judicial, no es el
origen mismo de la alteración biosíquica sino su coetaneidad con el hecho realizado, la
magnitud del desequilibrio que ocasionó en la conciencia del actor y el nexo causal que
permita vincular inequívocamente el trastorno sufrido a la conducta ejecutada”.10
9 Jorge Augusto Lozano y Augusto Ibáñez, De la ira y el intenso dolor, degradantes de la responsabilidad, Ob.Cit. p. 58. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Magistrado ponente: Dr. Fernando E. Arboleda Ripio, Sentencia: Febrero 14 de 2002 , Referencia: Expediente 11188.
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Es así entonces, como la culpabilidad se ve excluida precisamente por el trastorno
mental, que puede ser transitorio o no. Sin embargo, debo aclarar que mi objetivo no se
centra en este punto, sino, en el análisis de los casos en que no se logran traspasar los
linderos de la inimputabilidad, pero en los que ciertamente la gravedad e injusticia en el
comportamiento ajeno que provoca la reacción en el sujeto comete el delito, es de tal
magnitud que no merece se haga un juicio de reproche, lo cual equivale a negar la
culpabilidad y aceptar la eximente.
4. Delito emocional: Ira o intenso dolor.
4.1 Concepto.
El delito cometido bajo el estado de ira o intenso dolor, hace parte del delito emocional.
Así “el delito emocional, posee tantos rasgos de carácter jurídico, como una base psíquica
(psicológica y psiquiátrica, en veces) que le permiten catalogarse como la figura
típicamente humana, al dejar percibir al hombre con sus contenidos de más humana
condición: La Ira y el Dolor; pues bien sabido es, que el hombre ante estímulos reacciona
(proporcionalmente o no), y que tal acción (y en oportunidades reacción) posee una
finalidad; estructura complicada sobre la cual la figura en estudio constituye causal de
disminución de punibilidad.11
El Artículo 57 del Código Penal prescribe: “El que realice la conducta punible en estado
de ira o de intenso dolor, causados por comportamiento ajeno grave e injustificado,
11 Jorge Augusto Lozano delgado y Augusto J. Ibáñez Guzmán, Ob. cit., p. 28
25
incurrirá en pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo
de la señalada en la respectiva disposición.”
4.2 Elementos de la Ira o intenso dolor.
Ahora bien, específicamente, refiriéndonos al delito cometido bajo el estado de ira o
intenso dolor, es necesario advertir, que si bien pertenece a la rama de los delitos
emocionales, éste, consagra de manera particular unos elementos que le delimitan y que
le otorgan un carácter especial dentro del delito emocional; es por esta razón, que
debemos prestar atención a los elementos que le constituyen con el fin de comprenderle.
Es así pues, como los elementos que le constituyen son los siguientes:
a) Conducta causada por comportamiento ajeno grave e injustificado.
b) Estado de ira o intenso dolor.
c) Relación causal entre la conducta y la reacción.
A continuación, se analizaran estos elementos:
a) Conducta causada por comportamiento ajeno grave e injustificado.
“Trátase de una actitud de acción o de omisión proveniente de alguien, con la que se
pretende ofender ostensiblemente y sin derecho alguno a otra persona, (…) lo que es
estudiado juiciosamente por el juez, pues la gravedad y la injusticia sólo se calibran en el
caso concreto y frente a determinadas circunstancias y personas, pues resulta ilógico
predicar estos elementos de manera abstracta, ya que a todos y en todas las
circunstancias, un gesto o una palabra no tienen la misma entidad jurídica, como que el
hombre no siempre reacciona igual ante un determinado estímulo.
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La expresión “comportamiento” implica, como requisito que es, entendérsela como un
obrar positivo o negativo, en otros términos, como una acción u omisión de tales
características que comporten una acción ajena, grave e injustificado, o una omisión del
mismo contenido y alcance.
(…) Es obvio pensar que al exigir el código “conducta ajena”, hemos de entenderla como
comportamiento humano, excluyendo fenómenos diferentes a la psique y su
manifestación exteriorizada.
La ajenidad del comportamiento nos enseña que se deben excluir fenómenos creados en
el interior de la psique de quien posee la emoción; valga decir, no opera la atenuante
cuando el comportamiento grave e injustificado no es ajeno sino propio de la persona que
reacciona por la ira o el dolor.
(…) La gravedad, es un acto del “provocador” que desencadena la reacción del afectado,
apuntando así al daño del interés afectado y clase de interés vulnerado. Es así, como ella
apunta al daño del interés, dependiendo de las condiciones del sujeto pasivo, que por su
gravedad provoca la ira, además de las circunstancias de tiempo, modo y lugar; y
respecto de la clase de interés vulnerado, existen valores de suma importancia, pero, “que
para una persona concreta pueden representar un valor especial, por cuanto sobre él
revisten especiales situaciones de la vida”, y dependerá del catálogo de importancia que
cada cual tenga sobre esos valores, evocando sus circunstancias personales. El juez habrá
de observar los requisitos, para así administrar rectamente justicia, no colocándose en la
situación del sindicado sino observando tal situación, ya que los valores de éste y de
aquél pueden ser y son (objetiva y subjetivamente) diversos. Esta calificación de
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gravedad nos remonta a un amplio campo cultural, lo cual quiere decir que la atenuante
en el momento de ser aplicada debe ser observada por el juez en el contexto
socioeconómico en el cual la persona provocada realiza la conducta por la ira y el dolor.
(…) La gravedad entonces, debe ser “de tal magnitud que lesione hondamente intereses
jurídicos personales y que altere sustancialmente la esfera afectiva de la personalidad del
provocado; dicha gravedad debe nutrirse, pues, de aspectos objetivos y subjetivos, entre
ellos la singularidad o pluralidad del acto provocador, la naturaleza del interés afectado,
las condiciones personales del provocado, (edad, sexo, profesión, carácter,
temperamento, grado de cultura), su posición social, política, económica o religiosa, y las
circunstancias de tiempo y lugar en que la provocación se realiza.
(…) En cuanto a la injusticia del comportamiento, se ha predicado que es aquel que se
ejecuta sin derecho jurídicamente atendible, se deja, entonces, ausente del criterio
puramente ético. (…) En síntesis, la provocación forma parte de la injusticia, pues ésta
además de referirse a cuestiones no jurídicamente atendibles, hace referencia a la
“agresión” de un derecho individual, lo que produce el estado de ira o de dolor por la cual
se reacciona, y en tal virtud, se debe afirmar que la provocación ésta de carácter objetivo,
sin que por ello se deba pensar que existe dolo para obtener la ira o el dolor, pues bien
puede el provocador no tener tal intención, obrar culposamente o existir situaciones que
carezcan de dolo o culpa.”12
Es en este elemento donde pretendo se preste mayor atención, ya que considero que si la
gravedad e injusticia del comportamiento ajeno es de tal magnitud que desde la
12 Ibidem, pp. 29-39
28
argumentación que define lo que es justo y lo que no, no nos permite imponer una pena,
se pueda prescindir de la misma, aceptando que las condiciones en que el delito se
comete, superan las expectativas de la misma anormalidad.
Me permito ilustrar lo anterior mediante un ejemplo: A miembro de una comunidad
étnica X, lesiona a B estando incurso en un estado de ira o intenso dolor, provocado por
el hecho de las constantes violaciones de derechos humanos que B ha realizado contra su
pueblo, pero que no han podido denunciar por la condición de inmunidad diplomática de
que goza B. Claramente, el comportamiento que se produce por parte de B reviste de una
gravedad e injusticia que sumada al hecho de no poder denunciar, supera la anormalidad
misma y no creo posible que se pueda emitir un juicio de reproche a A, ya que este,
aunque no obro en derecho y se dejo llevar por sus pasiones, no es un hombre malo (un
criminal) por lo que no merece una pena.
b) Estado de ira o intenso dolor.
“El hecho de ser aceptadas la ira y el dolor, por parte de la normatividad nos permiten
encontrar un componente psicológico de gran importancia que se anexa a la realización
escueta de la conducta reconociendo en el hombre los sentimientos y las pasiones que lo
nutren.
Ubicadas dentro del amplísimo campo de la psicología, pretendemos definirlas:
La ira, para Freud era el correlativo a displacer y como displacer al Tánatos, muerte o
destrucción, pero genéricamente es un estado de fuerte excitación emocional, que
produce cambios físicos y psíquicos siendo de carácter esténico, que permite reaccionar
bruscamente y es el punto de afirmar con mayor claridad, que la Ira que nos interesa no
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es aquella resultado de cuestiones puramente subjetivas, sino externa, producida por
hecho de un tercero, (de allí la importancia de la provocación) ya que no se trata de
reaccionar a nada, sino ante algo, lo que es la provocación que para nosotros se encuentra
en el injusto del comportamiento ajeno.
“Muy en lo hondo, en la noche de los tiempos, del negro vientre del miedo brotaron las
rojas fauces de la ira. Esta creció rápidamente y se convirtió en el segundo gigante que
atenazan al hombre y hacen de la vida un pequeño drama”.
La ira es noción en que predomina el desagrado por algo que el agente considera lesivo
de su personalidad en cualquiera de los atributos o manifestaciones de ésta. Sobreviene
inclusive cuando el desagrado se origina en las cosas inanimadas, en los seres
simplemente animados o en conducta ajena. El derecho sólo tiene en cuenta la última
procedencia.
Por lo que hace al estado de ira, “el legislador que ha consagrado en la ley la atenuante de
la provocación, no ha hecho otra cosa que recordar al hombre desde sus orígenes,
considerándolo tal cual es y no como debería ser”.
(…) la ira debe ser concomitante a la realización del hecho punible, pues si tal situación
de ira pasó y se transformó en arrepentimiento o en simple molestia, excluye la
posibilidad de la atenuante; la ira se puede ir incubando o gestando en la persona y se
deberá observar no solo el momento de la realización del comportamiento sino los
antecedentes, pues así se logra distinguir el simple ánimo vengativo de la situación del
delito emocional, ya que una conducta observada aisladamente podría decirse no
portadora de agravio y productora de ira, podría excluir la diminuente, pero el contexto
30
de actividad es camino señalado para el estado y dado por la ofensa que equivale a la
figura en comento, no es pues un ímpetu de ira, sino un estado de permanencia lo que
configura, pero sólo a través de la apreciación detenida de sus antecedentes.
El DOLOR, es un estado emotivo (dicen doctrinantes y psicólogos) configurado por una
impresión o vivencia desagradable, de diferente intensidad, que va desde la molestia
hasta el insoportable sufrimiento: el dolor es mucho más difícil de precisar, ya que no
solamente depende de algo objetivamente observable, sino a diferencia de la ira,
ampliamente interno; aquella es un conjunto observable de secuencias comportamentales;
éste casi no es efecto sino causa, es decir, el dolor no es emoción sino fuente de
emociones (…) el dolor crea, o mejor genera la ira y el temor, lo que es bastante
comprensible, (…) analicemos el DOLOR, tal como tradicionalmente se tiene: él debe ser
intenso (de carácter físico o moral intelectualizado), el ser intenso es una cualificación,
un grado como sucedió en el comportamiento; “grave”, lo que hace suponer que esta
figura responde a cuestiones de carácter cuantitativo frente a otras figuras del trípode de
la teoría del delito; así, el juez debe observar con gran precisión esta cualificación, ya en
caso de dolor físico o en mayor grado dolor moral, sobre éste sin duda, labor más
compleja.”13
Este segundo elemento ilustra el proceder humano frente a un comportamiento ajeno
grave e injustificado y nos permite darnos cuenta de la reacción que se produce con
ocasión de la provocación y el modo en que se actúa frente ala misma y que en todo caso
servirá para encontrar cuando esta ira o intenso dolor acarreara un atenuante o un
13 Ibidem, pp. 39- 46.
31
eximente de la pena (ya sea por que configura la inimputabilidad o por que no merece de
un juicio de reproche, situación que se explicara más adelante.)
c) Relación causal entre la conducta (provocación) y la reacción.
"No sólo entre el “comportamiento ajeno, grave e injustificado” y el estado de ira o
intenso dolor, ha de existir relación causal, sino también en referencia con el factor
temporal, pues el delito emocional y su presupuesto de estado de ira o de intenso dolor no
pueden ser indefinidos en el tiempo, sino que su relatividad hace necesario estudiar al
sujeto activo del delito, y anteriormente pasivo de la agresión, y la duración psíquica de
tal estado; es pues, el perito psiquiatra quien lo deba analizar y luego el juez, como perito
de peritos, estudiar lo grave, ajeno e injusto del comportamiento que dio lugar al
estado.”14
La reacción que se produce con ocasión de la provocación y que despierta la ira o intenso
dolor, es una reacción que puede ser inmediata o no; ello depende de cada sujeto, por lo
que debe aceptarse la comisión del delito estando inmerso bajo un estado de ira o intenso
dolor, aun cuando no sea muchas veces la reacción temporánea a la provocación,
obviamente lo anterior depende de un análisis psicológico y de la apreciación que de esto
tenga el juez.
5. Función y necesidad de la pena.
Es necesario conocer primero las funciones que se le atribuyen a la pena y el significado
que tiene la necesidad de la pena, para poder posteriormente adecuar los mismos al
propósito que me interesa, cual es el poder incluir en el delito cometido bajo el estado de
14 Ibidem, p. 46
32
ira o intenso dolor, el poder constituirse además de atenuante, en eximente de
responsabilidad penal.
5.1 Las funciones que se atribuyen a la pena.
Es importante atender las funciones que se le atribuyen a la pena para poder desarrollar
posteriormente la función que debería tener la pena para el caso de los delitos cometidos
bajo el estado de ira o intenso dolor. En síntesis, puede decirse que las funciones que se
atribuyen a la pena se catalogan así:
“a) Teorías absolutas: El retribucionismo es la expresión más moderna de las teorías
absolutas.
En términos generales consideran la pena como un mal que recae sobre un sujeto que ha
cometido un mal. La función de la pena es la realización de la Justicia y es impuesta
aunque resulte innecesaria (es de carácter absoluto). Rechaza concepciones utilitarias que
instrumentalizan al individuo en beneficio de la sociedad.
La retribución era considerada una garantía y un límite para el sujeto pues cada uno de
los males tiene la misma naturaleza jurídica (afecta bienes jurídicos) y esto permite
adecuar la medida precisa de la pena (proporcionalidad).
La justificación del retribucionismo era subjetiva, partía de la existencia del libre albedrío
y por ende suponía la capacidad del sujeto de decidirse entre el bien, para el cual lo
motivaba la norma jurídica, y el mal que lo vinculaba con consecuencias negativas.
Un punto a reconocer en las teorías absolutas es su preocupación por la pena justa tanto
desde el punto de vista del hecho como del sujeto, ellas sirvieron para desarrollar el
33
principio de culpabilidad conforme al cual sólo se responde por el hecho en tanto el
sujeto sea capaz de motivación esto impide una intervención abusiva del Estado.
Se criticó a estas teorías el haber partido de la existencia de valores absolutos que
chocaban con la cambiante realidad social y no enfocarse a las consecuencias en el
entorno social.
b) Teorías relativas o de la prevención. Estas teorías no se preocupan por el
fundamento de la pena sino por cuál es su utilidad social, le asignan a la pena la función
de prevenir delitos y la consideran necesaria para la protección de determinados intereses
sociales. La pena ya no retribuye por el daño cometido sino que busca evitar delitos
futuros.
1) Prevención general negativa o intimidatoria. Con la pena se amenaza a los individuos
de la colectividad para que no cometan delitos en el futuro. En su concepción más
reciente se acude ya no a la ejemplaridad de la ejecución, sino a la coacción psicológica o
utilización del miedo a ser sometido a una sanción que se introduce como amenaza en las
normas penales, la ejecución de ella solo vendría a confirmar la seriedad de la amenaza.
2) Prevención general positiva, estabilizadora o integradora. Esta forma de prevención
general acude no a la intimidación sino a la información de las convicciones jurídicas
fundamentales, de la conciencia social de la norma o de una actitud de respeto por el
derecho.
3) Prevención especial. Pretende evitar que una persona determinada que ya ha
delinquido vuelva a cometer delitos.
34
Es frecuente considerar al delincuente como un anormal o un peligroso social al cual se
aplica de presencia medidas de seguridad y no penas. La pena supone una libertad o
capacidad racional de la cual carecen estos individuos que están determinados y no les es
posible sopesar costos y beneficios del delito. Con la medida de seguridad en cambio son
tratadas las especiales características peligrosas y anormales del sujeto, se trata es de
corregir, enmendar o rehabilitar (prevención especial positiva) siempre que sea posible, si
no de inocuizar (prevención especial negativa).
La crítica a esta teoría se dirige fundamentalmente a su pretensión resocializadora que
parece abusiva por entrometerse en la conciencia y libertad de los individuos. En
sociedades heterogéneas y complejas como las modernas nada avala que las normas de
comportamiento del grupo dominante que se busca interiorizar sean las correctas, ni
nadie tiene derecho a imponerlas en la conciencia de cada uno.
Si bien con la prevención especial es considerado el individuo como tal en sus
particularidades, y despoja a la pena de su carácter moralizante adecuándola a las
particularidades del sujeto para volverlo útil a la sociedad o por lo menos para que no la
perjudique, es un instrumento de acción psíquica sobre el individuo al cual, por demás,
minimiza al considerarlo como un anormal que puede ser manipulado.
c) Teorías eclécticas. Todas coinciden en asignar al derecho penal la función de
protección de la sociedad, pero la discusión se centra en si es ésta la única.
1) La realización de justicia (Posición conservadora). Considera que a más de la
protección de la sociedad, corresponde a la pena la realización de justicia a través de una
retribución justa, la prevención tendría un papel apenas complementario.
35
Dentro de estas teorías existen aquellas que combinan retribución con prevención
especial, especialmente frente a ciertos delincuentes a quienes se aplicaría medidas de
seguridad. Se le critica la contradicción que puede existir entre retribución y tratamiento.
Otras en cambio mezclan retribución con prevención general, afirmando en forma
también contradictoria que la pena tiene como fin más importante el devolver un mal
como respuesta al delincuente por la acción realizada y en forma accesoria, utilizar ese
castigo frente a la generalidad.
2) Exclusiva función de protección de la sociedad (posición progresista). Une la
prevención general y especial dando mayor preponderancia a la primera, la función de la
pena es fundamentalmente la protección de bienes jurídicos y la reinserción del autor. La
culpabilidad constituye el límite máximo de las exigencias de prevención evitando que se
imponga al autor una pena superior a la merecida por el hecho cometido, también admite
penas inferiores o incluso prescindir de ellas.
(…) el dilema entre la función a atribuir a la pena si la retribución o la prevención, es que
la primera es inútil y la segunda utilitarista.”15
De lo anterior, debo decir que mi posición se fija en una función de las teorías eclécticas,
cual es la “exclusiva función de protección de la sociedad”, precisamente, por que esta
función me permite desarrollar mi propuesta, al aceptar que la “culpabilidad constituye el
límite máximo de las exigencias de prevención evitando que se imponga al autor una
pena superior a la merecida por el hecho cometido, llegando también a admitir penas
15 Sandra Jeannette Castro Ospina, Ob. cit., pp. 75-78
36
inferiores o incluso prescindir de ellas.”16 Pero más adelante uniré los cabos que hacen
falta para entender lo que propongo.
5.2 La necesidad de pena.
La necesidad de pena, depende sin lugar a duda de las funciones que le demos a la
misma; de tal modo, que su objetivo se centra en el análisis de las funciones de la pena
para decidir si de acuerdo a esas funciones es necesaria la imposición de una sanción, de
una pena.
“La expresión “necesidad de pena” hace alusión al principio de necesidad de intervención
o de necesidad como límite al ejercicio del jus puniendi del Estado, acorde con el cual la
injerencia penal y la consiguiente imposición de castigo solo se justifica allí donde la
intervención punitiva sea indispensable para mantener la organización política dentro de
los linderos propios de una concepción democrática (…) la necesidad de pena
corresponde al nivel de la finalidad. Esto significa que cuando se trata de valorar si un
comportamiento es perjudicial, ello nos conduce a descifrar el merecimiento de pena; en
cambio, cuando se trata de determinar qué es lo que se busca con la respuesta punitiva,
ello nos conduce a descifrar si la pena es necesaria. Y esta necesidad de pena, tanto para
consagrarla como para dosificarla se deduce a través del principio de subsidiaridad:
“…cuando el logro de la finalidad de la pena se asegura sin una subsiguiente sanción
punitiva, como ocurre con la exclusión de pena en el oportuno y voluntario desistimiento
de continuar actuando, en la figura de la tentativa, se pone en evidencia que no hay
16 Ibidem, p. 78
37
necesidad de pena. Pero igualmente la pena es innecesaria cuando ella no ofrece una
posibilidad real de prevenir o corregir la dañosidad social... esa finalidad de la pena no se
logra cuando se tienen a disposición medios menos dañosos, que la penalización de un
comportamiento, y que ofrecen mejores o por lo menos los mismos resultados” (…) todos
los delitos son “punibles”, pero hay conductas punibles (delitos) que no necesitan
pena”.17
En este mismo sentido los artículos 34 del Código Penal que trata sobre la pena natural;
el artículo 63 que trata sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena; el
artículo 64 que trata sobre la libertad condicional y el artículo 124 que trata sobre las
circunstancias de atenuación punitiva en el aborto, nos señalan de manera directa la
aplicación del principio de necesidad de la pena, dejando en manos del Juez, la
verificación de ciertos presupuestos para prescindir de la misma y con esto dejar por
sentada la aplicación de tan importante principio. No obstante, la discusión existente
sobre la aplicación de dicho principio, que se refiere al hecho de si tan sólo en el caso de
estos artículos puede considerarse, o sí por el contrario puede extenderse a todo nuestro
ordenamiento penal, a lo cual he de responder que es a todo nuestro ordenamiento penal
dada la consagración de este principio en la parte general de nuestro Código Penal en su
artículo 3, que dice que “la imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá
a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.” Con lo anterior, es claro
que el principio de necesidad de la pena puede existir aun para otros delitos y situaciones,
17 Mauricio Martínez Sánchez, la necesidad de pena en el derecho penal alemán, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2002, pp. 40-44
38
como lo es para el caso de los delitos cometidos bajo el estado emocional de ira o intenso
dolor, cual es el objeto de esta monografía.
5.3 Función y necesidad de la pena para los delitos emocionales.
Tal como yo lo veo, cuales podrían ser entonces las funciones de la pena para los delitos
emocionales, sino aquellas que pretenden las teorías relativas o de prevención. Sobretodo,
en cuanto a una prevención general negativa y una prevención general positiva; en la que
la primera pretende intimidar al individuo con una sanción y la segunda fomentar el
respeto y la sumisión al derecho mediante la información. En todo caso, basadas ambas
en el hecho de que las pasiones deben ser reprimidas por la voluntad y de que existen
alternativas legales distintas a dejar libres las emociones.
Del mismo la necesidad de la pena para el delito emocional pretende enseñar que hay que
reprimir las pasiones y abstenerse de infringir la ley, viendo necesaria la imposición de
una pena, no para encausar al sujeto que infringe la ley, sino a la sociedad a la que sirve.
6. Desarrollo de la propuesta.
Hemos visto ya a grandes rasgos lo necesario para comprender el delito emocional y
específicamente el delito cometido bajo el estado de ira o intenso dolor. Ahora, uniré los
eslabones de modo tal que me permitan explicar lo que propongo.
Mi propuesta, es que en el delito cometido bajo el estado de ira o intenso dolor se permita
también, además de ser considerado como un atenuante de la pena, ser considerado como
un eximente de la misma.
39
Es claro, que la razón por la cual se otorga una atenuación a la pena para los delitos
cometidos bajo el estado de ira o intenso dolor, obedece al hecho de que la psiquis del
sujeto se ve disminuida con ocasión de esta ira o intenso dolor, y no se concede cómo
eximente de pena, por el hecho de que el elemento de conocimiento y el elemento de
voluntad se encuentran aun presentes, por lo que se da una exigencia de obrar distinta a
dejarse llevar por las pasiones.
Entonces, lo que se recrimina a obrar incurso bajo estos estados, es el hecho de no
reprimir tales, y sin embargo, aceptamos que somos seres pasionales y que dichas
condiciones pueden llegar a presentarse y por ello otorgamos la atenuante. Lo paradójico
es que nos movemos sobre un terreno poco estable, ya que nos debatimos entre la
culpabilidad y la inimputabilidad, que dependen del grado de alteración que se presente
en la psiquis; así, cuando la alteración en la psiquis es de tal magnitud que nos lleva al
trastorno mental transitorio o no, con secuelas o sin secuelas, se configura pues la
inimputabilidad y por ende no se impone una pena. Pueden entonces producirse dos casos
iguales, pero en uno concederse la atenuante (en donde existe culpabilidad) y en el otro
concederse la eximente (en donde se produce la inimputabilidad). Esto nos llevaría a
pensar que lo que busca el derecho es reprimir las conductas que no escapan a la voluntad
del individuo que las comete, sancionándolo por actuar contrario a derecho y formando
en la sociedad conciencia de la exigencia que existe de obrar de modo distinto, o lo que
es lo mismo, aceptar un función de prevención general negativa y otra positiva.
Parecería que todo esta claro y que el derecho es coherente, pero dicha coherencia es
aparente y en todo caso formal, ya que la realidad y los supuestos que acarrea el delito
40
emocional cometido bajo el estado de ira o intenso dolor difieren de lo prescrito. Como
elementos del delito cometido bajo el estado de ira o intenso dolor, tenemos pues además
de la ira y el intenso dolor, el comportamiento ajeno grave e injustificado que constituye
el porque de la reacción y la comisión del delito; ahora, es precisamente en este punto
donde empieza a abrirse la brecha que me lleva a presentar mi propuesta y aceptar que se
incorpore la posibilidad de que al obrar bajo el estado de ira o intenso dolor se le vea
también como un eximente de pena. La ley ha decidido otorgar una atenuante y no una
eximente, precisamente por que existe la posibilidad de reprimir las pasiones y obrar de
modo distinto, ¿pero hasta que punto es esto cierto?, ¿que acaso no puede existir un
comportamiento ajeno grave e injustificado, que desate una tormenta de ira y de dolor
que sin exceder los límites que nos llevan al campo de la inimputabilidad, revistan de tal
gravedad que en el análisis subjetivo de la culpabilidad nos lleve a abstenernos de emitir
un juicio de reproche?. ¿Podríamos acaso emitir un juicio de reproche al hombre que
estando incurso en un estado de ira o intenso dolor, asesina a quien violo y asesino a su
hija y quedo en libertad por que su delito prescribió? Como digo, no se necesita traspasar
el límite de la inimputabilidad para conceder la eximente, sino entender la magnitud de la
gravedad y la injusticia que reviste la conducta ajena que provoca la ira o el intenso
dolor.18 ¿Qué va pasar si el gobierno concede el indulto y perdona crímenes tan atroces
como el secuestro, la tortura, etc. y alguien asesina o lesiona a su captor, etc. inmerso en
18 El artículo 324 num. 7 del Código de Procedimiento Penal, señala que “cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento del principio de humanización de la sanción punitiva.” Se aplicará el principio de oportunidad. Ahora bien, dadas las condiciones en las que se presentan este tipo de delitos cometidos bajo el estado de ira o intenso dolor producto de una provocación injusta que reviste de tal gravedad, ¿no debería acaso aplicarse el principio de oportunidad?
41
un estado de ira o intenso dolor que no alcanza la inimputabilidad?, ¿Cómo van a juzgar a
estas personas?. El derecho entonces perdería su legitimidad, ya que no creo posible que
pueda mantener sus normas, cuando estas son evidentemente injustas por no prestar
atención a la realidad del momento y a las condiciones en que el delito se comete y lo que
es aun más grave, por no tener en cuenta que las personas que cometen estos delitos, no
son criminales, no son personas malas, sino personas golpeadas por una realidad
impregnada de anormalidad, una realidad que es consecuencia misma de la ley o de la
impunidad que ésta alberga.
Así, convenimos prestar una mayor consideración a la gravedad e injusticia que reviste la
conducta ajena que desencadena la ira o el intenso dolor.
Del mismo modo es necesario replantear la función que damos ala pena y entender que la
misma debe ser aquella que pretenda proteger a la sociedad, pero que analice la
culpabilidad y se abstenga de imponer una pena si esta no se merece. Entonces, la
función de la pena depende de la necesidad que haya de imponerla; por ello, es preciso
replantear la función y la necesidad de la pena para el delito cometido bajo el estado de
ira o intenso dolor, aceptando que del análisis de culpabilidad se determine si cabe o no
la imposición de una pena o no, lo anterior, supone atender la gravedad e injusticia que
reviste la conducta ajena para determinar si se configura la culpabilidad o lo que es lo
mismo, reconocer si la actuación del individuo es merecedora de un juicio de reproche o
no.
En el delito emocional cometido bajo el estado de ira o intenso dolor, se hace pues
necesario para reconocer la eximente, mostrar que el derecho penal busca un ideal de
42
justicia que “entienda al individuo como es y no como debería ser”. Lo cual equivale a
comprender que frente a un “comportamiento ajeno grave e injustificado” se producirá
una reacción que si bien puede ser contraria a derecho, lo es en razón de lo anterior ( tal
como en la física frente a una acción se produce una reacción), y por ello, no debemos
entonces situarnos en la arbitrariedad de aplicar una ley que puede llevar consigo la
injusticia, no por seguir atentamente la ley (positivismo) sino por alejarse de la realidad y
no aceptar que no se necesita la imposición de una pena, para lograr el cometido de la
función de la misma y del derecho penal, cual es garantizar la armonía entre los
individuos que le conforman.
Con mi propuesta, pretendo llamar la atención sobre las normas que parecen inmutables,
incorporando un trato más humano y si se quiere más racional en el proceder del derecho
frente a los delitos que se cometen dada la anormalidad misma que les precede y que
merece un análisis más profundo y una consideración subjetiva más amplia. Si se
reconoce que “el juez es perito de peritos”, ¿por qué no dejar que este determine si la
gravedad e injusticia que reviste el comportamiento ajeno que provoca el estado de ira o
intenso dolor, pueda constituirse como eximente de pena, si del análisis que se produce,
el resultado arroja que no puede hacerse un juicio de reproche (no hay culpabilidad) y
que no es necesaria la imposición de una pena precisamente por que la imposición de la
misma no persigue la función que esta lleva consigo?
43
7. conclusión.
Precisamente, para llegar a aceptar la eximente en el delito cometido bajo el estado de ira
o intenso dolor, es indispensable admitir que el derecho penal esta formado por un sin
número de consideraciones y que de la suma de estas se puede otorgar la eximente;
44
de la revisión de lo anterior, se encuentran matices que requieren un cambio para
ajustarse a lo dicho.
Es así como para el delito que nos ocupa y con el propósito de adecuarlo al fin que
persigue el derecho penal y legitimar su tratamiento, es necesario incorporar en el tipo la
posibilidad de que pueda ser considerado además de un atenuante de la pena, en un
eximente de la misma. Por lo que se puede concluir y en aras de lograr mi propósito que:
1. Es necesario se preste una mayor consideración a la gravedad e injusticia que reviste
la conducta ajena que desencadena la ira o el intenso dolor, en aras de descubrir si la
conducta reviste o no de culpabilidad.
2. Se debe revisar la función que se otorga a la pena para este tipo de delitos,
excluyendo funciones de prevención general y adecuándolas a funciones que fijan la
pena según el grado de culpabilidad y la necesidad de reincorporar al sujeto a la
sociedad.
3. Es preciso incorporar el concepto de necesidad de la pena en estos delitos, para poder
excluir la misma en caso de encontrar que esta no es necesaria por que no cumple
con ninguna función.
4. Conviene que el juez sea quién determine o no si para este tipo de delitos aplica la
atenuante o la eximente, tras el análisis de los anteriores puntos.
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