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ISDA Master Agreement 양식본문 해설

2008 년 8 월

황 민 택

1. 개요

여기에서는 2002 ISDA Master Agreement 양식을 중심으로 조문 순서에 따라 설명하겠다. 종전까지는 1992 ISDA Master Agreement (Multicurrency - Cross Border) 양식을 사용하였는데, 2002 ISDA Master Agreement 양식이 만들어진 이후 이제는 이 새 양식으로 계약을 체결하는 예가 많아지고 있다. 그렇지만 과거에 1992 ISDA Master Agreement 양식으로 계약을 체결하였지만 이를 새로운 양식으로 변경하지 않고 계속 사용하는 기관도 많기에 1992 ISDA Master Agreement의 내용도 각 조문을 설명할 때 함께 비교하여 설명하겠다.

여기에서의 설명은 각 조문 순서에 따라 조문의 내용을 먼저 보이고 그에 대한 설명을 붙이는 식으로 하겠다. 그러면서, 본문과 관련 하여 Schedule이나 거래확인서 등에서 규정할 수 있는 사항으로 본문의 내용을 수정하거나 보완하는 것, 그밖에 본문의 내용과 관련 있는 사항이 있으면, 그러한 규정 등의 예를 가급적이면 함께 보이도록 하겠다.

2. 계약의 효력 발생일과 계약 당사자 표시 – 전문

2002 MASTER AGREEMENT

dated as of .............................

.............................................................................. and .............................................................................have entered and/or anticipate entering into one or more transactions (each a “Transaction”) that are or will be governed by this 2002 Master Agreement, which includes the schedule (the “Schedule”), and the documents and other confirming evidence (each a “Confirmation”) exchanged between the parties or otherwise effective for the purpose of confirming or evidencing those Transactions. This 2002 Master Agreement and the Schedule are together referred to as this “Master Agreement”.Accordingly, the parties agree as follows:―

계약서 제목 밑의 ‘dated as of’라는 말 다음에 나오는 공란에 적어 넣는 날짜는 계약서의 효력 발생일(effective date)을 말한다. 이 효력 발생일은 계약을 실제 체결한 날짜(계약서 본문 마지막 부분에 있는 서명란에 각 당사자가 적는 날짜)와 다를 수 있다. 즉 두 당사자 사이에 이미 실행한 거래가 없는 때에는 양 당사자가 계약 체결을 마무리 지은 날짜나 그에 즈음 한 날짜를 효력 발생일로 기재하면 된다. 그렇지만 만일 두 당사자 사이에 이미 실행한 거래가 있는 때에는 이들 거래에 대하여 새로 체결하는 Master Agreement가 소급하여 적용되도록 공란에 넣을 날짜를 기존 거래의 거래일 중 가장 이른 날이나 그 이전으로 하여야 할 것이다. 그렇지만 두 당사자 간의 모든 거래뿐만 아니라 이미 실행하여 잔존하는 모든 FX 거래와 파생상품거래에 대하여 이 계약서가 적용된다는 취지의 규정을 Schedule 중에 특별히 둔 경우에는 굳이 이 날짜를 과거의 날짜로 하지 않아도 괜찮다.

계약서의 준거법(governing law)이 영국 법(English law)인 경우 최근에 공포된 영국의 법률에 따라 계약 당사자 이외의 제3자가 이 계약상의 혜택을 주장할 수 있는 여지를 봉쇄하기 하기 위하여 특약 조항을 Schedule에 두기도 한다[아래 예시 문언 참조]. 준거법이 영국 법이 아닌 경우에도 이러한 특약 조항을 넣으려는 계약 당사자들도 간혹 있는데, 큰 의미는 없다.

계약 당사자가 아닌 자가 계약의 혜택을 주장하지 못하도록Schedule 중에 넣는 특약 예시

영국법을 준거법으로 하는 계약서의 Schedule 중 Part 5에 넣을 수 있다.

( ) Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999. A person who is not a party to this Agreement has no right under the Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999 to enforce any term of this Agreement, but this does not affect any right or remedy of a third party which exists or is available apart from that Act.

ISDA Master Agreement 본문 해설

전문에서 규정한 바와 같이 양 당사자들은 개별 거래를 한 후 거래확인서(confirmation)를 교환하여야 한다. 거래의 체결은 통상 구두(전화)로 하고 그 때부터 당사자들을 법적으로 구속하는 효력이 생긴다. 어쨌든 당사자들은 구두에 의한 거래 체결 후 가능한 한 빨리 서면이나 기타 방법으로 거래확인서를 교환하게 된다. 거래확인서에 관하여는 Section 9(e)(ii)에서 보다 상세히 규정하고 있다.

3. 계약의 해석 [Section 1]

3-1. 용어의 정의와 적용 순위 [Section 1(a) 및 (b)]

1. Interpretation

(a) Definitions. The terms defined in Section 14 and elsewhere in this Master Agreement will have the meanings therein specified for the purpose of this Master Agreement.

(b) Inconsistency. In the event of any inconsistency between the provisions of the Schedule and the other provisions of this Master Agreement, the Schedule will prevail. In the event of any inconsistency between the provisions of any Confirmation and this Master Agreement, such Confirmation will prevail for the purpose of the relevant Transaction.

Master Agreement 본문과 부속서(Schedule) 사이에서는 Schedule이 우선하고, Master Agreement와 개별 거래에 관한 거래확인서 사이에는 해당 개별 거래에 관하여는 거래확인서가 우선하는 것이 원칙이다. 물론 이러한 적용 순위에 관하여 Schedule 등에 달리 규정할 수도 있다.

ISDA가 제정한 각종 Definitions를 적용하는 경우에는 Master Agreement나 거래확인서가 그러한 Definitions에 우선적으로 적용하는 것이 일반적이다. Master Agreement 자체와 ISDA Definitions 사이의 적용 우선 순위에 관한 이러한 규정은 대개 각 거래확인서에서 규정하는데, Schedule에서 따로 규정하기도 한다.

3-2. 단일의 계약(Single Agreement) [Section 1(c)]

(c) Single Agreement. All Transactions are entered into in reliance on the fact that this Master Agreement and all Confirmations form a single agreement between the parties (collectively referred to as this “Agreement”), and the parties would not otherwise enter into any Transactions.

두 당사자 사이에 Master Agreement를 체결하고 이를 바탕으로 개별 거래를 한 뒤 그에 관한 확인서(confirmation)를 교환하게 되는데, 이 때 Master Agreement와 각 거래확인서는 전체로서 단일의 계약으로 된다. Credit Support Annex와 같은 담보 약정을 Schedule에 붙임 서류(‘annex’) 형태로 체결하는 경우에는 그러한 약정도 Schedule의 일부가 되어 Master Agreement의 일부를 이룬다. 그리고 Master Agreement의 Schedule이나 각 거래확인서에서 인용하여 적용하기로 하는 ISDA Definitions도 상황에 따라 ISDA Master Agreement 자체나 해당 거래확인서의 일부를 구성하므로 이 또한 전체로서 ISDA Master Agreement라는 하나의 계약서 틀에 편입된다.

이와 같이 Master Agreement 자체와 관련 있는 여러 서류가 하나의 계약을 이룬다는 점은 뒤에 설명하게 될 일괄청산 네팅(close-out netting)과 관련 하여 의미를 지닌다. 뒤에서 상세히 다시 설명하겠지만[Section 6에 관한 설명 참조], 여기에서 일단 개략적으로 이에 관하여 설명하자면, 이 계약서에 따른 모든 거래를 해지하게 되는 경우 각 거래마다 해지 정산금을 계산한 후 그 금액을 모두 가감(netting)한 후 남은 하나의 금액을 쌍방이 수수해야 할 금액으로 하게 된다. 이렇게 함으로써 어느 당사자가 파산하게 된 경우 그 관리인이 파산 회사에게 유리한지 불리한지에 따라 어느 특정 거래는 존속시키고 다른 거래는 해지(‘cherrypicking’)하는 것을 봉쇄할 수 있게 되고, 그만큼 상대방에 대한 신용위험(default risk)을 줄이는

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효과를 기대할 수 있게 된다.

4. 지급 등 의무 [Section 2]

4-1. 의무 이행과 그 선행 조건(Conditions Precedent) [Section 2(a)]

2. Obligations

(a) General Conditions.

(i) Each party will make each payment or delivery specified in each Confirmation to be made by it, subject to the other provisions of this Agreement.

(ii) Payments under this Agreement will be made on the due date for value on that date in the place of the account specified in the relevant Confirmation or otherwise pursuant to this Agreement, in freely transferable funds and in the manner customary for payments in the required currency. Where settlement is by delivery (that is, other than by payment), such delivery will be made for receipt on the due date in the manner customary for the relevant obligation unless otherwise specified in the relevant Confirmation or elsewhere in this Agreement.

(iii) Each obligation of each party under Section 2(a)(i) is subject to (1) the condition precedent that no Event of Default or Potential Event of Default with respect to the other party has occurred and is continuing, (2) the condition precedent that no Early Termination Date in respect of the relevant Transaction has occurred or been effectively designated and (3) each other condition specified in this Agreement to be a condition precedent for the purpose of this Section 2(a)(iii).

Section 2(a)(i)은 ISDA Master Agreement에 따라 각 당사자가 그 상대방에게 대하여 가지는 (금액의) 지급(‘payment’)이나 (유가증권이나 상품 등 실물의) 인도(‘delivery’)에 관한 권리와 의무를 규정하는 가장 기본적인 조항이다. 그리고 Section 2(a)(ii)는, 각 당사자는 각 거래확인서나 기타 ISDA Master Agreement에서 정해진 바에 따라, 그리고 해당 통화의 지급이나 (실물의) 인도에 관한 통상적인 방법에 따라 정해진 기일에 각 거래에 따라 지급하거나 인도할 의무가 있음을 규정하고 있다.

이들 조항이 Master Agreement 중에 있기 때문에 각 거래확인서를 작성할 때에는 위와 같은 취지의 문구를 넣지 않고 단지 해당 거래에 따라 쌍방이 수수할 금액이나 물건, 그 시기 등에 관한 사항만을 규정하여도 된다. 이와 비슷한 까닭으로 만일 당사자 사이에 체결된 Master Agreement가 없는 상태에서 개별 거래를 하게 되는 경우에는 해당 거래에 관한 거래확인서에서는 위 Section 2(a)(i)와 같은 내용의 규정을 두는 것이 좋다.

Section 2(a)(ii)에서 규정하고 있는 것처럼 지급이나 인도를 받을 계좌는 각 거래에 관한 거래확인서 중에 명시한다. 거래확인서 중에 명시하지 않은 때에는 나중에라도 따로 계좌 내역을 상대방에게 통보하는 것이 보통이다. 그렇지만 이와 같이 거래확인서에 자금을 수수할 계좌를 명시하기가 사실상 어렵거나 그러한 계좌를 명시하지 않는 경우 – 그런 경우가 흔히 발생한다 - 도 있을 수 있다. 금융기관끼리 SWIFT로 FX 거래 등의 거래 내용을 확인하는 경우가 그런 예다. 그런 경우에 대비하여 그러한 금융기관끼리는 특히 FX 거래 등에 관하여 자금 지급에 관한 지시를 다른 금융기관에 미리 해 둠으로써 그 상대 금융기관은 별 다른 사정이 없으면 해당 지급 지시(‘standing payment (또는 settlement) instruction’, 흔히 줄여서 “SSI”라고도 함.)에 따라 자금을 지급하도록 하기도 한다. 이 같은 실정을 감안하여 Schedule 중에 아래와 같은 규정을 두기도 한다.

자금 지급에 관하여Schedule 중에 넣을 수 있는 특약 예시

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FX 거래(FX Transaction)와 통화옵션 거래(Currency Option Transaction)에 관한 다른 특약과 함께 둘 수 있다.

( ) Payment Instructions. All payments to be made in respect of FX Transactions and Currency Option Transactions shall be made in accordance with payment instructions exchanged by the parties (or as otherwise agreed or specified in a Confirmation). Any such instructions from a party must be received not later than two Local Business Days prior to the Settlement Date or Premium Payment Date (as the case may be) for such Transaction and otherwise be in conformity with standard inter-dealer market practice regarding foreign currency delivery.

한편 각 당사자가 Section 2(a)(i)에 따라 지급하거나 인도할 의무는 (1) 상대방이 채무 불이행(Event of Default나 Potential Event of Default) 상태에 있지 않을 것, (2) 조기 해지일(Early Termination Date)이 지정되지 않았을 것과 (3) 계약서에서 정한 기타 조건이 충족될 것을 조건으로 한다[Section 2(a)(iii)]. 이러한 의무 이행 전제조건(conditions precedent)과 관련 하여 일부 금융기관은 Schedule 안에 특별한 조항을 두어 어느 일방이 그 상대방에게 지급 등을 할 의무만 있고 그 상대방으로부터 받을 것이 더 이상 없는 경우에는 위에서 전제조건 중 (1)의 적용을 배제하기도 한다[아래 예시 참조]. 이같이 하는 까닭은, 어찌 보면 당연한 일이지만, 어느 당사자가 그 상대방에게 이행하여야 할 의무가 전혀 없는 상태에서 그 당사자에게 채무 불이행 사유 등이 발생하였다는 이유만으로 그 상대방이 자신의 의무 이행을 유보하는 이상한 상황이 생기지 않도록 하기 위함이다.

Section 2(a)(iii)의 선행 조건을 보완하기 위하여Schedule 중에 넣을 수 있는 조항 예시

Part 5에 둘 수 있다.

( ) Amendments to Section 2. A new Section 2(a)(iv) is inserted as follows: “(iv) The condition precedent in Section 2(a)(iii)(1) does not apply to a payment or delivery due to be made to a party if it has satisfied all its payment and delivery obligations under Section 2(a)(i) of this Agreement and has no future payment or delivery obligations, whether absolute or contingent, under Section 2(a)(i).”

또한, 일부 금융기관에서는 양 당사자가 같은 날짜에 지급금을 서로 지급하여야 할 때 결제위험(settlement risk, 결제 위험)을 줄이기 위하여 제3자(‘escrow agent’)를 통한 지급을 요청할 수 있는 조항(‘escrow clause’)을 두기도 한다[아래 예시 참조]. 결제 위험에 관한 보다 자세한 설명은 뒤에 이어지는 Section 2(c)에 관한 설명을 참조하기 바란다.

결제위험을 줄이기 위하여Schedule 중에 둘 수 있는 Escrow Clause 예시

Part 5에 둘 수 있는데, 우선 전형적인 Escrow Clause를 보이면 아래와 같다.

( ) Escrow Payments. If (whether by reason of the time difference between the cities in which payments are to be made or otherwise) it is not possible for simultaneous payments to be made on any date on which both parties are required to make payments hereunder, either party may at its option and in its sole discretion notify the other party that payments on that date are to be made in escrow. In this case deposit of the payment due earlier on that date shall be made by 2:00 pm (local time at the place for the earlier payment) on that date with an escrow agent selected by the notifying party, accompanied by irrevocable payment instructions (i) to release the deposited payment to the intended recipient upon receipt by the escrow agent of the required deposit of the corresponding payment from the other party on the same date accompanied by irrevocable payment instructions to the same effect or (ii) if the required deposit of the corresponding payment is not made on that same date, to return the payment deposited to the party that paid it into escrow. The party that elects to have payments made in escrow shall pay all costs of the escrow arrangements.

이러한 Escrow Clause는 개별 거래확인서 중에 넣을 수도 있다.

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그리고 아래는 결제 위험을 줄이기 위하여 사용할 수 있는 다른 예시다. Payment Deferral Clause이나 Payment Conditional Clause라 부르는 조항이다. 이러한 조항은 Section 2(a)에 대한 일종의 예외 규정이다. 신용이 좋은 금융기관이 그렇지 못한 일반 기업 등과 계약을 맺을 때 이와 같은 조항을 두면 상대방에 대한 결제위험을 줄이는 데 도움이 클 것임은 물론이다.

결제 위험을 줄이기 위하여 Schedule 중에 넣을 수 있는 Payment Deferral Clause 예시

Part 5 중에 넣을 수 있다.

( ) Settlement Obligations Conditional. Where on any day Party A[= 금융기관] has a payment or delivery obligation in respect of a Transaction, Party A’s payment or delivery obligation is conditional and shall be postponed until such time as the Party B has performed irrevocably its obligations (if any) due to be performed on that day in respect of any Transaction and this Agreement, and Party A is able to confirm such performance.

아래 예시도 결제 위험을 줄이기 위하여 계약을 체결한 쌍방이 서로 다른 통화의 금액을 동일 날짜에 시차를 두고 서로 지급하여야 하는 경우 Escrow Clause를 대신하거나 그에 추가하여 넣을 수 있는 조항 예시다. 이러한 조항이 법률적인 효력에 문제가 없다면 쌍방을 위하여 좋을 일이다. 그렇지만 일반적으로 ISDA Master Agreement가 적용되는 거래에 따라 수취한 금전은 따로 관리하지 않고 다른 금전과 섞어 관리하므로 과연 이 조항이 의도한 신탁(trust) 재산으로서의 법률적인 효력이 유지될 수 있는지에 관하여 의문을 제기될 수 있다.

결제 위험을 줄이기 위하여Schedule 중에 넣을 수 있는 다른 특약 예시

Part 5 중에 넣을 수 있다.

( ) Currency Payments in Trust. If the parties are each required to make payments pursuant to Section 2(a) on the same day in respect of a Transaction but the payments due to be made are in different currencies, the party that receives the payment due to it first will hold an amount equal to the payment it received in trust for the benefit of the other party until that other party receives the corresponding payment due to it.

한편 Escrow Clause나 기타 상대방에 대한 결제 위험을 줄이기 위한 특약을 Schedule 등에 규정하는 것과는 별개로, 쌍방이 서로 대금을 지급할 계좌를, 비록 지급 통화가 서로 다를지라도, 가능한 한 동일한 지역에 있는 금융기관에 개설된 계좌로 하면 좋을 것이다. 예를 들어, 한국의 금융기관이 일반 기업과 원화와 달러화를 교환하는 거래를 한 경우 보통은 원화를 지급받을 계좌는 서울에 있는 금융기관에 개설된 계좌를 이용하고 달러화는 뉴욕에 있는 금융기관에 개설된 계좌를 이용하지만, 이렇게 하지 않고 두 가지 계좌 모두를 서울에 소재한 금융기관에 개설된 계좌를 지정하도록 한다면 원화를 지급하는 시점(서울 은행 영업 시간)과 달러화(뉴욕 은행 영업 시간)를 받게 되는 시점이 다른 데 따른 결제 위험을 조금이라도 줄일 수 있을 것이다. 나아가 정말로 상대방에 대한 결제위험을 줄이고자 한다면, 매우 드물기는 하지만, 보통이라면 쌍방이 같은 날에 수수할 금액인데도 상대방에 한하여 결제할 금액을 자신이 상대방에 지급할 날짜보다 하루 앞선 날로 하기도 한다.

4-2. 계좌 변경 [Section 2(b)]

(b) Change of Account. Either party may change its account for receiving a payment or delivery by giving notice to the other party at least five Local Business Days prior to the Scheduled Settlement Date for the payment or delivery to which such change applies unless such other party gives timely notice of a reasonable objection to such change.

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앞선 Section 2(a)(ii)에서 규정하고 있는 것처럼, 지급받거나 인도받을 계좌는 각 거래확인서 규정하거나 따로 그에 관한 문서를 교환함으로써 정하는데, 이를 변경하려면 최소한 5 영업일(Local Business Days) 전에 상대방에 통지하여야 한다.

어느 당사자가 이와 같이 계좌 변경 통지를 하는 경우 상대방은 특별한 사정이 없다면 그에 굳이 반대할 이유가 없을 것이다. 그런데 계좌를 변경함으로써 그 상대방에게 불리하게 될 수도 있다. 바뀐 계좌가 개설되어 있는 곳의 정부 당국이 어느 특정 국가에 대한 또는 일반적인 대외 지급금지 명령(moratorium)과 같은 조치를 취하여 해당 계좌에 입금된 금전을 인출할 수 없게 하거나 새로운 계좌를 통하여 수수하는 금액에 대하여 옛 계좌에는 없던 세금(Tax)이 부과하는 것이 그러한 예가 될 수 있다. 이와 같은 상황에서는 이 Section 2(b)의 규정 말미에서 규정하고 있는 바에 따라 그러한 계좌 변경을 수용하지 않을 수도 있을 것이다. 그리고 일부 계약 당사자들은 계좌가 변경된 결과 초래될 수 있는 조세 상 불이익을 피하기 위하여 같은 조세 관할 지역 안에서만 계좌를 변경할 수 있다는 규정을 Schedule에 특별히 넣기도 한다. 아래는 그러한 특약 예시다.

계좌 변경을 제한하기 위하여 Schedule 중 넣을 수 있는 특약 예시

Part 5에 넣을 수 있다.

( ) Change of Accounts. For the purposes of Section 2(b) of this Agreement both parties agree that such new account so designated shall be in the same tax jurisdiction as the original account.

4-3. 차액 결제(Netting) [Section 2(c)]

(c) Netting. If on any date amounts would otherwise be payable: -

(i) in the same currency; and

(ii) in respect of the same Transaction,

by each party to the other, then, on such date, each party’s obligation to make payment of any such amount will be automatically satisfied and discharged and, if the aggregate amount that would otherwise have been payable by one party exceeds the aggregate amount that would otherwise have been payable by the other party, replaced by an obligation upon the party by which the larger aggregate amount would have been payable to pay to the other party the excess of the larger aggregate amount over the smaller aggregate amount.

The parties may elect in respect of two or more Transactions that a net amount and payment obligation will be determined in respect of all amounts payable on the same date in the same currency in respect of those Transactions, regardless of whether such amounts are payable in respect of the same Transaction. The election may be made in the Schedule or any Confirmation by specifying that “Multiple Transaction Payment Netting” applies to the Transactions identified as being subject to the election (in which case clause (ii) above will not apply to such Transactions). If Multiple Transaction Payment Netting is applicable to Transactions, it will apply to those Transactions with effect from the starting date specified in the Schedule or such Confirmation, or, if a starting date is not specified in the Schedule or such Confirmation, the starting date otherwise agreed by the parties in writing. This election may be made separately for different groups of Transactions and will apply separately to each pairing of Offices through which the parties make and receive payments or deliveries.

이 Section 2(c)는 이른바 payment netting(또는 settlement netting)에 관한 조항으로서 장외 파생상품거래에 관하여 쌍방이 서로에게 가지는 결제위험(settlement risk)을 줄이기 위한 조항이다.

어느 날 각 거래 당사자가 일정 금액을 상대방에게 지급하여야 한다고 할 때 양측이 직접 대면하고 각 금액을 수수한다면 결제 위험이 있을 수 없다. 그렇지만 자금 지급은 각자 미리 지정된 계좌에

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입금함으로 하는 것이 보통인데, 만일 각자 지급할 총 금액(‘gross amount’)을 그 상대방에게 지급해야 한다면 상대방이 자신에게 지급할 돈이 제대로 자기 계좌에 입금되었는지를 미리 확인할 수 없다면 자신은 지급할 금액을 전부 지급하였지만 상대방은 지급할 의무를 이행하지 않게 되는 경우도 발생할 수 있다. 이런 때 당사자들 중 어느 한 쪽만이 총 금액이 아니라 그 차액(‘net amount’)만을 수수하기로 한다면 그러한 위험을 두 당사자 모두 줄일 수 있게 된다. 이 뿐만 아니라 이 조항이 있음으로 해서 파생상품거래에 따른 지급금에 세금이 원천징수되거나 또는 관계 되는 국가에서 대외 지급금지 명령(moratorium)과 같은 조치가 취해진 경우 총 금액을 각자 지급하는 것보다는 그 차액을 수수하는 편이 그러한 제약 사항을 피하거나 줄이는 데 조금이라도 도움이 될 수 있다. 부수적으로 각자 총 금액을 지급하는 데 따른 사무적인 절차의 번거로움도 일부나마 줄일 수 있다.

위 Section 2(c)의 전반부의 규정은 위와 같은 취지에서, 쌍방이 같은 거래에서 같은 통화로 같은 날짜에 서로 지급하여야 할 금액이 있는 경우 각자 자신이 그 상대방에게 지급하여야 할 총 금액을 그 상대방에게 지급하는 대신 해당 두 금액의 차액만을 어느 일방이 상대방에 지급하도록 규정하고 있다.

그렇지만 계약 당사자들은 Section 2(c)의 후반부의 규정에 따라 복수의 거래에 대하여도 netting - 이를 2002 ISDA Master Agreement에서는 ‘Multiple Transaction Payment Netting’라 부른다. - 을 할 수 있도록 특별히 약정할 수 있다. 이러한 특약은 두 당사자간의 모든 거래에 대하여 Netting이 적용되도록 할 수도 있지만, 당사자들의 사정이나 선택 여하에 따라, 일정 유형의 모든 거래에 한하여 또는 두 당사자의 특정 본점 또는 지점(‘Office’) 사이의 모든 거래 또는 그러한 두 부점 사이의 특정 유형의 모든 거래에 한하여 netting을 하기로 한다는 식으로 규정할 수도 있다.

이 같이 당사자들이 합의한 사항은 Master Agreement 양식에 따라 Schedule의 Part 4(i)에 규정하는 것이 보통이나 Schedule 중 다른 데에서 규정하기도 한다. 같은 거래에 한하여 Netting하기로 하는 경우에는 Multiple Transaction Payment Netting을 적용하지 않는다고 규정하면 된다. Multiple Transaction Payment Netting을 적용하는 경우에는 Schedule이나 거래확인서 등에 그런 취지의 규정을 두고 그 대상이 되는 거래의 범위를 규정하면 된다. 아래는 그러한 규정의 일부 예시다.

Payment Netting에 관하여 Schedule에 넣을 수 있는 규정 예시

같은 거래에 한하여 Netting하는 경우에는 Part 4(i)를 아래와 같이 규정하면 된다.

(i) Netting of Payments. “Multiple Transaction Payment Netting” will not apply for the purpose of Section 2(c) of this Agreement.

복수의 거래에서 Netting을 제한 없이 하는 경우에는 아래와 같이 규정하면 된다.

(i) Netting of Payments. “Multiple Transaction Payment Netting” will apply for the purpose of Section 2(c) of this Agreement to all Transactions.

일정 유형의 거래에 한하여 Multiple Transaction Payment Netting을 적용할 수도 있고, 일정 시점(‘starting date’) 이후부터 그렇게 할 수도 있다. 아래는 그렇게 규정하는 문언이다.

(i) Netting of Payments. “Multiple Transaction Payment Netting” will apply for the purpose of Section 2(c) of this Agreement to [all Transactions][the following Transactions or groups of Transactions: -[ ](in each case starting from [the date of this Agreement][ ].

다른 거래에 대하여는 Multiple Transaction Payment Netting을 적용하지 않지만, 외화 매매 거래(FX Transaction)과 통화 옵션 거래(Currency Option Transaction)에는 이를 적용하기로 하는 예가 많다. 그리고 Multiple Transaction Payment Netting을 적용하는 쌍방 부점의 짝(pair of Offices)을 지정하기도 한다..

위에서 본 바와 같이 결제위험을 가능한 한 줄이기 위하여 Multiple Transaction Payment Netting이

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적용되는 범위를 될 수 있는 대로 넓히면 좋다. 그렇지만 그러려면 각 당사자의 전산 시스템 등 파생상품거래를 관리하는 체제가 뒷받침되어야 한다. 만일 자신에게 그런 여건이 갖추어지지 않았다면 비록 계약 상대방이 요구하더라도 Multiple Transaction Payment Netting을 적용하지 않도록 하거나 관리할 수 있는 범위 내로 그 적용 범위를 제한함이 좋겠다. 전산 시스템 등이 잘 갖추어진 금융기관끼리는 흔히 모든 거래에 대하여 netting을 할 수 있도록 하거나 아니면, 위의 예시 문언에서와 같이 FX 거래와 같이 제한된 범위 내에서라도 Multiple Transaction Payment Netting을 할 수 있도록 계약서를 체결하고 있다.

한편, 아래 예시 규정은 통화옵션 거래(Currency Option Transaction)에 관한 거래 관행 – 어느 통화옵션을 그 만기 전에 청산하고자 하는 경우 해당 거래를 직접 중도 해지하지 않고 반대되는 옵션 거래를 새로 하는 것이 보통이다 - 을 반영하여 쌍방간 반대되는 두 개의 통화옵션 거래가 있는 경우 두 거래가 자동으로 소멸하도록 Schedule에 흔히 두는 특약이다. 비록 Section 2(c)에서 규정한 payment netting은 아니지만(일종의 novation netting 규정임.) 결과적으로 그와 비슷한 효과가 발생하는 규정이라 생각되어 여기에 싣는다.

두 통화옵션 거래의 자동 소멸에 관하여Schedule에 넣을 수 있는 특약 예시

Part 5나 6에 규정할 수 있다.

( ) Amendments to the FX Definitions: Article 3 of the FX Definitions [1998 FX and Currency Option Definitions를 말함.] is amended by the addition of the following new Sections [3.10]:

“Section [3.10] Discharge and Termination of Option Transactions.

Unless otherwise agreed, any Call Option or any Put Option written by a party will automatically be terminated and discharged, in whole or in part, as applicable, against a Call Option or a Put Option, respectively, written by the other party, such termination and discharge to occur automatically upon the payment in full of the last Premium payable in respect of such Currency Option Transactions; provided that such termination and discharge may only occur in respect of Currency Option Transactions:

(a) each being with respect to the same Put Currency and the same Call Currency;(b) each having the same Expiration Date and Expiration Time;(c) each being of the same style, ie both being American style Currency Option Transactions or both being

European style Currency Option Transactions;(d) each having the same Strike Price; (e) neither of which shall have been exercised by delivery of a Notice of Exercise;(f) which are entered into by the same pair of Offices of the parties; and (g) which are otherwise identical in terms that are material for the purposes of offset and discharge,

and upon the occurrence of such termination and discharge, neither party shall have any further obligation to the other party in respect of the relevant Currency Option Transactions or, as the case may be, parts thereof so terminated and discharged. In the case of a partial termination and discharge of a Currency Option Transaction (ie where the relevant Currency Option Transactions are for different amounts of the Currency Pair), the remaining portion of the Currency Option Transaction which is partially discharged and terminated shall continue to be a Currency Option Transaction for all purposes of this Agreement.”

4-4. 세금 원천징수와 Gross-up [Section 2(d)]

(d) Deduction or Withholding for Tax.

(i) Gross-Up. All payments under this Agreement will be made without any deduction or withholding for or on account of any Tax unless such deduction or withholding is required by any applicable law, as

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modified by the practice of any relevant governmental revenue authority, then in effect. If a party is so required to deduct or withhold, then that party (“X”) will:-

(1) promptly notify the other party (“Y”) of such requirement;

(2) pay to the relevant authorities the full amount required to be deducted or withheld (including the full amount required to be deducted or withheld from any additional amount paid by X to Y under this Section 2(d)) promptly upon the earlier of determining that such deduction or withholding is required or receiving notice that such amount has been assessed against Y;

(3) promptly forward to Y an official receipt (or a certified copy), or other documentation reasonably acceptable to Y, evidencing such payment to such authorities; and

(4) if such Tax is an Indemnifiable Tax, pay to Y, in addition to the payment to which Y is otherwise entitled under this Agreement, such additional amount as is necessary to ensure that the net amount actually received by Y (free and clear of Indemnifiable Taxes, whether assessed against X or Y) will equal the full amount Y would have received had no such deduction or withholding been required. However, X will not be required to pay any additional amount to Y to the extent that it would not be required to be paid but for:-

(A) the failure by Y to comply with or perform any agreement contained in Section 4(a)(i), 4(a)(iii) or 4(d); or

(B) the failure of a representation made by Y pursuant to Section 3(f) to be accurate and true unless such failure would not have occurred but for (I) any action taken by a taxing authority, or brought in a court of competent jurisdiction, after a Transaction is entered into (regardless of whether such action is taken or brought with respect to a party to this Agreement) or (II) a Change in Tax Law.

(ii) Liability. If:-

(1) X is required by any applicable law, as modified by the practice of any relevant governmental revenue authority, to make any deduction or withholding in respect of which X would not be required to pay an additional amount to Y under Section 2(d)(i)(4);

(2) X does not so deduct or withhold; and

(3) a liability resulting from such Tax is assessed directly against X,

then, except to the extent Y has satisfied or then satisfies the liability resulting from such Tax, Y will promptly pay to X the amount of such liability (including any related liability for interest, but including any related liability for penalties only if Y has failed to comply with or perform any agreement contained in Section 4(a)(i), 4(a)(iii) or 4(d)).

일반적으로 스왑과 같은 장외 파생상품거래에 따른 지급금에 대하여는 세금을 원천징수하지 않는 다. 만일 ISDA Master Agreement에 따른 지급금에 대하여 세금(Tax)을 원천징수하게 되는 경우 그 세금은 지급하는 자(‘payer’)가 부담하는 것이 원칙이다[Section 2(d)(i)]. 세금을 원천징수하는 경우 payer는 상대방(‘payee’)에 그 사실을 알리고, 원천징수한 세금을 납부한 후 그 영수증을 payee에 주어야 하고, 해당 세금이 보전 대상 세금(Indemnifiable Tax)인 경우에 한하여, 상대방에는 원천징수한 세금에 관계 없이 원천징수가 없었으면 지급하여야 할 금액을 지급(‘gross-up’)하여야 한다[Section 2(d)(i)(1) 내지 (4)].

예외적으로 (1) payee가 세금과 관련 하여 payer에게 제출하여야 할 서류를 Section 4(d)(i) 또는 (ii)에 따라 제출하지 않았거나 자신이 Section 3(f)에 따라 진술한 사항(‘payee tax representations’)이 사실과 다르게 된 점을 payer에게 제때에 알리지 않은 경우 또는 (2) 거래를 한 이후 조세 당국이 어떠한 조치를 취하거나

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세법이 개정(‘Change in Tax Law’)된 사유 이외의 사유로 payee의 세금 관련 진술 사항(‘payee tax representations’)이 사실과 다르게 되고 그로 말미암아 payer가 세금을 원천징수할 수밖에 없게 된 경우에는 원천징수하는 세금에 관하여 payer가 gross-up을 하지 않아도 된다 [Section 2(d)(i)(4)]. payer가 세금을 원천징수해야 하지만 gross-up할 필요가 없어 세금을 원천징수하지 않은 결과 payer가 스스로 세금을 부담하여야 하는 경우에는 payee가 해당 세금을 부담하여야 한다[Section 2(d)(ii)].

위에서 설명한 Section 2(d)의 내용이 이해하기가 약간 복잡하므로 이해를 돕기 위하여 그 내용을 다시 그림으로 보이면 다음 면에 보인 바와 같다.

여기에서 세금(Tax), 보전 대상 세금(Indemnifiable Tax)과 세법의 변경(Change in Tax Law)의 의의는 Section 14의 정의 조항에 규정되어 있다. 이들 각 용어의 의의를 여기에서 간략하게 말하자면, Tax는 정부나 기타 과세 당국이 부과하는 세금이나 기타 제반 금액을 말하되, 인지세(Stamp Tax)를 제외하고, Indemnifiable Tax는 ISDA Master Agreement에 따라 금액을 지급받는 자와 조세 관할 지역(Relevant Jurisdiction)이 어떠한 관련(‘connection’)이 있음으로 해서 부과되는 세금을 제외한 세금을 말하고, 마지막으로 Change in Tax Law는 관련 있는 개별 거래를 한 이후에 있은 조세 관련 법령의 제정이나 개정이라고 할 수 있다. 여기에서 ‘Relevant Jurisdiction’이라는 말도 Section 14에 그 정의가 나와 있는데, 이를 간략하게 설명하면, 어느 당사자와 관련 하여 해당 당사자가 설립된 곳, ISDA Master Agreement에 따른 거래를 하는 부점(booking office)이 소재한 곳, ISDA Master Agreement를 체결한 곳 및 지급금을 지급하는 곳을 말한다.

일부 금융기관은 Section 14의 정의 조항에서 규정하고 있는 Indemnifiable Tax의 범위를 아래 예시 조항과 같이 확장하기도 한다. 이와 같이 하는 경우에는, 설령 지급금을 수취하는 자(payee)가 관련 있는 조세 관할지와 어떠한 관련(‘connection’)이 있다 할지라도, Change in Tax Law에 따라 세금이 원천징수되고 해당 조세 관할지가 수취인이 설립되거나 수취인이 관련 거래를 기장한 부점(booking office)이 아닌 경우에는, 해당 세금도 Indemnifiable Tax로 보아 지급금을 지급하는 자가 해당 세금을 gross-up하게 된다. 이와 같이 Indemnifiable Tax의 의의를 변경함으로써 결국 지급금을 지급하는 자와 이를 수취하는 자 모두 관련(‘connection’)이 있는 조세 관할지에서 세금이 원천징수하게 되는 경우, 그에 대한 부담을 지급하는 측(payer)에서 지도록 하는 경우에 유용할 수 있을 것이다. 이와 같이 Indemnifiable Tax의 의의를 확장하는 것을 수용할지는, 각 당사자가 수취인 입장에서 지급인의 조세 관할지와 어느 정도의 활동을 하고 있는지 등을 고려하여 판단하여야 하지 않을까 싶다.

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원천징수하는 세금과 관련 있는 Section 2(d)의 얼개

아니오아니오

예

아니오 예

아니오아니오

예

예

아니오

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지급금에 세금을 원천징수하게 된 경우

해당 세금이보전 대상 세금(Indemnifiable Tax)인가?

세금과 관련한 지급인의 진술 사항(Payee Tax Representation)이 사실과 달라 원천징수가 있게 되었나?

Payee Tax Representation 이 사실과 다르게 된 이유가

관련 세법의변경(Change in Tax Law) 때문인가?

수취인(payee)이 서류 제출 의무나 Payee Tax Representation 이 사실과 다르게 된

사실을 통지할 의무를제대로 다하지 않았는가?

원천징수한 세금을 지급인(payer)이 부담(gross-up)한다.

원천징수한 세금을 지급인(payer)이 부담하지 않고 원천징수 후 남은

금액만 지급해도 된다.


Indemnifiable Tax 용어 정의를 확장하기 위하여Schedule 중에 넣을 수 있는 특약

Part 5에 넣을 수 있는데, 1992 ISDA Master Agreement User’s Guide에 나와 있는 문언이다.

( ) Indemnifiable Tax. The following will be added at the end of the definition of the term “Indemnifiable Tax” in Section 14:

“Notwithstanding the foregoing, “Indemnifiable Tax” also means any tax imposed in respect of a payment under this Agreement by reason of a Change in Tax Law by a government or taxing authority of a Relevant Jurisdiction of the party making such payment, unless the other party is also incorporated, organized, managed and controlled or considered to have its seat in such jurisdiction, or is acting for purposes of this Agreement through a branch or office located in such jurisdiction.”

Section 2(d)뿐만 아니라 뒤에서 설명할 세금과 관련 있는 각 당사자의 진술 사항(Payer Tax Representations와 Payee Tax Representations) 및 해지 사유(Tax Event와 Tax Event Upon Merger)의 내용이 매우 복잡하다. 그래서 필요하다면 따로 조세 문제와 관련 하여 외부 전문가의 자문을 받는 것이 좋겠다.

5. 진술 조항(Representations) [Section 3]

5-1. 의의

3. Representations

Each party makes the representations contained in Sections 3(a), 3(b), 3(c), 3(d), 3(e) and 3(f) and, if specified in the Schedule as applying, 3(g) to the other party (which representations will be deemed to be repeated by each party on each date on which a Transaction is entered into and, in the case of the representations in Section 3(f), at all times until the termination of this Agreement). If any “Additional Representation” is specified in the Schedule or any Confirmation as applying, the party or parties specified for such Additional Representation will make and, if applicable, be deemed to repeat such Additional Representation at the time or times specified for such Additional Representation.

진술 조항은 ISDA Master Agreement와 그 적용을 받는 개별 거래가 유효하고 구속력을 가지도록 그에 바탕이 되는 사항을 각 당사자가 진술하도록 하자는 데 그 의의가 있다. 이러한 진술 사항이 정확하지 않거나 사실과 다른 것으로 나중에 밝혀지는 경우, 해당 진술 사항이 Section 3(e) 및 (f)의 Payer Tax Representation과 Payee Tax Representation인 경우를 제외하고는, 상대방은 Section 5(a)(iv)에서 규정한 Misrepresentation 채무 불이행 사유(Event of Default)가 발생하였음을 이유로 거래를 해지할 수 있다. 대출 계약서와 같은 다른 국제 금융 계약서에서도 진술 조항(representations and warranties)을 흔히 볼 수 있는데, ISDA Master Agreement에서는 다른 금융 계약에서와는 달리 진술 조항이 매우 기본적인 것으로만 구성되어 있고, 또한 쌍방이 각자 그 상대방에게 하는 식으로 되어 있다.

아래에서 설명한 각 진술 사항은, Payee Tax Representation을 제외하고는, ISDA Master Agreement를 체결한 때뿐만 아니라 각 개별 거래를 하는 때마다 각자 그 상대방에게 반복하여 하는 것으로 하고 있고, Payee Tax Representation의 경우에는 늘 반복하여 하는 것으로 간주하고 있다. 각 거래를 할 때마다 진술을 반복하여 하는 것으로 간주하는 까닭은, 그 시점 현재 상대방의 진술 사항이 사실에 부합하는 것으로 믿고 각 당사자는 거래를 할 것이기 때문이다. 이와 달리 Payee Tax Representation은 예외적으로 항상 반복하여 하는 것으로 보는 까닭은 ISDA Master Agreement의 적용을 받는 각 개별 거래에 따라 금액을 수수할 때마다 그 지급인 입장에서 상대방의 세금 관련 진술이 사실에 부합할 필요가 있기 때문이다.

한편, 아래에서 볼 수 있는 것처럼, Section 3(a)(ii)부터 (v)까지의 진술 사항과 Section 3(b) 및 (c)의 진술

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사항은, ISDA Master Agreement에 관하여 일정한 사항을 진술하면서, 동시에 각 당사자가 스스로 작성하여 상대방에게 제출하는 신용 보강 서류(Credit Support Document)에 관하여도 진술하도록 하고 있다. 어느 당사자의 Credit Support Document는 ISDA Master Agreement에 따른 자신의 채무를 담보하기 위하여 계약 당사자 자신 또는 제3자가 작성하여 제출하는 담보 약정서나 보증서 등을 말한다. 그러한 서류를 작성하여 제출하는 자는 Credit Support Provider라 한다. Credit Support Provider는 ISDA Master Agreement의 직접적인 당사자가 아니기에 스스로 ISDA Master Agreement의 계약 당사자들을 위하여 Section 3(a)(ii) 내지 (v), 그리고 Section 3(b) 및 (c)에서 규정하는 것과 같은 진술 사항 ISDA Master Agreement 중에서 직접 하기가 어렵다. 그러므로 필요하다면 적절한 진술 조항을 Credit Support Document 자체에 둘 수밖에 없을 것이다.

위 규정에서 볼 수 있다시피 Section 3(g)(No Agency)의 진술을 적용할지는 Schedule [Part 4(l)]에 규정하고, 추가적인 진술 사항(Additional Representation)도 Schedule[Part 4(m)]이나 거래확인서에 규정할 수 있다.

5-2. Basic Representations [Section 3(a)]

(a) Basic Representations.

(i) Status. It is duly organised and validly existing under the laws of the jurisdiction of its organization or incorporation and, if relevant under such laws, in good standing;

(ii) Powers. It has the power to execute this Agreement and any other documentation relating to this Agreement to which it is a party, to deliver this Agreement and any other documentation relating to this Agreement that it is required by this Agreement to deliver and to perform its obligations under this Agreement and any obligations it has under any Credit Support Document to which it is a party and has taken all necessary action to authorise such execution, delivery and performance;

(iii) No Violation or Conflict. Such execution, delivery and performance do not violate or conflict with any law applicable to it, any provision of its constitutional documents, any order or judgment of any court or other agency of government applicable to it or any of its assets or any contractual restriction binding on or affecting it or any of its assets;

(iv) Consents. All governmental and other consents that are required to have been obtained by it with respect to this Agreement or any Credit Support Document to which it is a party have been obtained and are in full force and effect and all conditions of any such consents have been complied with; and

(v) Obligations Binding. Its obligations under this Agreement and any Credit Support Document to which it is a party constitute its legal, valid and binding obligations, enforceable in accordance with their respective terms (subject to applicable bankruptcy, reorganisation, insolvency, moratorium or similar laws affecting creditors’ rights generally and subject, as to enforceability, to equitable principles of general application (regardless of whether enforcement is sought in a proceeding in equity or at law)).

Section 3(a)의 내용을 요약하자면, 각 당사자는 정당하게 설립된 자고(‘Status’), 계약을 체결할 권한이 있으며(‘Powers’), 계약을 체결하는 것이 법령에 부합하고(‘No Violation or Conflict’), 계약 체결과 관련 하여 필요한 제반 인허가나 승인을 받았으며(‘Consents’), 계약상 자신의 의무는 법적으로 유효하고 구속력이 있다(‘Obligations Binding’)는 것이다.

계약 상대방이 이같이 진술하였을지라도 각 당사자는 상대방과 계약을 체결할 때 스스로 상대방의 진술이 사실과 부합하는지를 나름대로 확인할 필요가 있다. 계약 상대방이 정당하게 설립되어 존속하고 있는지는 법인의 등기부 등본(commercial registry extracts)이나 그에 준하는 서류를 받아 확인할 수 있다. 그리고 계약 상대방이 계약을 체결할 권한(power)이 있는지 또는 그러한 점에 어떠한 제약 사항이 있는지는 상대방의 정관(Articles of Incorporation)을 들여다 봄으로써 확인할 수 있다. 상대방이 법률의

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규정에 의하여 설립된 자거나 법률의 규정에 따라 수행할 수 있는 업무에 제한이 있는 경우에는, 그 같이 관계 있는 법령도 살펴 볼 필요가 있다. 그렇지만 회사의 정관이나 관계 되는 법령에 과연 계약 상대방이 파생상품거래를 할 권한이 있는지 명확하게 규정되어 있지 않은 경우가 많은데, 그래서 상황에 따라 계약 상대방에게 그에 관한 법률 의견서(legal opinion)를 제출하라고 요구하기도 한다.

계약서 체결이나 개별 거래의 실행과 관련하여 어떠한 내부 승인(authorisation)이 필요한지는 정관이나 기타 계약 상대방의 내부 규정 등을 보면 알 수 있을 것이고, 경우에 따라서는 이사회(board of directors)가 그러한 사항을 승인하는 내용의 이사회 의사록(minute) 사본을 받을 필요도 있다.

계약 체결이나 개별 거래의 실행과 관련하여 정부 당국의 인허가 사항이 있는지는 특히 한국처럼 외환 관리를 시행하고 있는 국가에 소재한 자와 계약을 체결할 때, 그리고 감독 기관 등 정부 기관의 규제를 받는 자와 거래를 할 때 유의할 필요가 있겠는데, 관련 있는 법령의 내용을 살펴 보고 혹시 그러한 정부 당국의 인허가가 필요한 경우에는 계약이나 거래를 하기 전에 미리 인허가를 마쳤음을 확인할 수 있는 서류를 제출하도록 하여 이를 확인하는 것이 좋겠다.

위와 같은 Section 3(a)의 진술 조항이 있음에도 아래 예시와 같은 조항을 Schedule에 추가하여 계약 상대방이 거래를 하면서 지켜야 할 법령이나 내규 등을 구체적으로 적시하는 경우도 있다.

Section 3(a)에 추가하여Schedule에 둘 수 있는 진술 조항 예시

Part 5에 둘 수 있다. Section 3(a)의 진술 조항과 중첩되는 내용이기에 이 같이 할 실익은 크지 않다.

( ) Additional Representations. For purposes of Section 3 of this Agreement, Party B also represents to Party A (which representations shall be deemed to be repeated on each day on which a Transaction is entered into pursuant to this Agreement) that:

(i) No approval, authorisation, consent or license from any body of government, ministry, agency, exchange control authority or other authority under the laws and regulations of the Republic of Korea is required in relation to its execution, delivery and performance of this Agreement except for those that have been obtained and copies of which have been furnished to Party A by Party B; and

(ii) No constitutional provision, treaty, convention, statute, law, regulation, decree or similar authority existing in the Republic of Korea, including the Bank Act and the Foreign Exchange Transaction Law, nor any provision of Party B’s articles of association (or equivalent documents), nor any provision of any existing contract, agreement or instrument binding on Party B (or its assets) contravenes the execution, delivery and performance of this Agreement by Party B.

아래와 같이 진술 조항이 아니라 확약 사항(agreement, undertaking)으로 규정하는 예도 간혹 있다.

( ) Additional Agreement. For purposes of Section 4 of this Agreement, Party B agrees with Party A, as of the date hereof and as of the date of each Transaction, that Party B shall strictly comply with the Foreign Exchange Transaction Law of the Republic of Korea and the decrees and regulations thereunder and any other relevant laws and regulations with respect to each Transaction hereunder.

5-3. Absence of Certain Events [Section 3(b)]

(b) Absence of Certain Events. No Event of Default or Potential Event of Default or, to its knowledge, Termination Event with respect to it has occurred and is continuing and no such event or circumstance would occur as a result of its entering into or performing its obligations under this Agreement or any Credit Support Document to which it is a party.

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Section 3(b)는 각 당사자가 자신에게 채무 불이행 사유(Event of Default), 잠재적인 채무 불이행 사유(Potential Event of Default)나 해지 사유(Termination Event)가 발생하지 않았음을 진술하는 내용이다. 때로는 자신에게 채무 불이행 사유나 잠재적인 채무 불이행 사유가 발생한 때에는 그 사실을 그 상대방에게 통지할 의무를 부과하는 특약을 Schedule 중에 규정하기도 한다. 그러한 특약의 예시나 의의에 관하여는 Section 5(a)(ii)에 관한 설명을 참조하기 바란다. 해지 사유가 발생할 경우 통지할 의무는 Section 6(b)(i)에 따로 규정되어 있다.

5-4. Absence of Litigation [Section 3(c)]

(c) Absence of Litigation. There is not pending or, to its knowledge, threatened against it, any of its Credit Support Providers or any of its applicable Specified Entities any action, suit or proceeding at law or in equity or before any court, tribunal, governmental body, agency or official or any arbitrator that is likely to affect the legality, validity or enforceability against it of this Agreement or any Credit Support Document to which it is a party or its ability to perform its obligations under this Agreement or such Credit Support Document.

Section 3(c)는 자신, 신용 보강 제공자(Credit Support Provider) 또는 지정된 자(Specified Entity)와 관련 하여 중대한 소송이 진행되고 있지 않다는 점을 각자 진술하는 내용이다. 이 진술이 적용되는 Specified Entity는 Schedule[Part 4(k)]에 규정한다.

5-5. Accuracy of Specified Information [Section 4(d)]

(d) Accuracy of Specified Information. All applicable information that is furnished in writing by or on behalf of it to the other party and is identified for the purpose of this Section 3(d) in the Schedule is, as of the date of the information, true, accurate and complete in every material respect.

Section 3(d)은, 각 당사자는 자신이 상대방에 서면으로 제공하는 정보가 정확하고 진실됨을 진술하는 내용이다. 이 진술 사항은 이 진술 조항을 적용한다고 Schedule에서 명시한 서류에 한하여 적용된다.

각 당사자가 상대방에게 서류를 제출할 의무에 관하여는 Section 4(a)에서 규정하고 있고, 제출할 서류의 명세를 Schedule이나 개별 거래확인서에서 규정할 수 있다. Schedule에 규정하는 때에는 Part 3(b)에 규정한다. Schedule에 이 같이 각자 제출할 서류를 규정하면서 동시에 해당 서류가 Section 3(d)의 진술 조항이 적용되는지를 함께 규정한다[Schedule의 Part 3(b) 규정 형식 참조].

일부 금융기관은 제출하는 서류 중 재무제표에 관련하여 Section 3(d)를 아래 예문과 같이 수정하기도 한다.

Section 3(d)를 수정하기 위하여Schedule 중에 둘 수 있는 특약 예시


( ) Accuracy of Specified Information. Section 3(d) of this Agreement is hereby amended by adding in the third line thereof, after the word “respect” and before the period, the words “or, in the case of audited or unaudited financial statements or balance sheets, a fair presentation of the financial condition of the relevant person”.

5-6. Payer Tax Representation [Section 3(e)]

(e) Payer Tax Representation. Each representation specified in the Schedule as being made by it for the purpose

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of this Section 3(e) is accurate and true.

Section 3(e)과 (f)은 세금과 관련하여 각 당사자가 지급인(payer) 또는 수취인(payee)으로서 Schedule에서 진술한 사항이 사실에 부합함을 진술하는 내용이다. Payer Tax Representation은 Schedule의 Part 2(a)에서 규정한다.

Payer Tax Representation의 경우에는 거의 예외 없이 표준적인 문언을 그대로 사용한다. 그 개략적인 내용은, 각자는 ISDA Master Agreement에 따라 자신이 상대방에게 지급하는 금액과 관련 하여 관련 조세 관할지(Relevant Jurisdiction)의 법률에 따라 세금(Tax) 명목으로 원천징수할 필요가 없다는 것이다. 구체적인 내용은 아래 상자 안을 보기 바란다.

앞서 Section 2(d)를 설명할 때 언급했듯이, 만일 지급 금액에 대하여 세금을 원천징수하여야 하는 경우 예외적인 몇 가지 상황을 제외하고는 원칙적으로 payer가 그 세금을 부담하여 payee가 실제 지급받는 금액에는 변동이 없도록 하기(‘gross-up’) 때문에 각 당사자가 payer로서 이러한 Payer Tax Representation을 하든 하지 않든 실제 별 차이는 없다.

Schedule에 규정하는 Payer Tax Representation

Part 2(a)에 규정하는데, ISDA Master Agreement 양식에 나와 있는 문언을 거의 예외 없이 전혀 수정하지 않고 그대로 사용한다.

(a) Payer Representations. For the purpose of Section 3(e) of this Agreement each makes the following representation:-

It is not required by any applicable law, as modified by the practice of any relevant governmental revenue authority, of any Relevant Jurisdiction to make any deduction or withholding for or on account of any Tax from any payment (other than interest under Section 9(h) of this Agreement) to be made by it to the other party under this Agreement. In making this representation, it may rely on (i) the accuracy of any representations made by the other party pursuant to Section 3(f) of this Agreement, (ii) the satisfaction of the agreement contained in Section 4(a)(i) or 4(a)(iii) of this Agreement and the accuracy and effectiveness of any document provided by the other party pursuant to Section 4(a)(i) or 4(a)(iii) of this Agreement and (iii) the satisfaction of the agreement of the other party contained in Section 4(d) of this Agreement, except that it will not be a breach of this representation where reliance is placed on clause (ii) above and the other party does not deliver a form or document under Section 4(a)(iii) by reason of material prejudice to its legal or commercial position.

5-7. Payee Tax Representation [Section 3(f)]

(f) Payee Tax Representations. Each representation specified in the Schedule as being made by it for the purpose of this Section 3(f) is accurate and true.

Payee Tax Representation은 Schedule Part 2(b)에서 규정한다. 이 진술도 Master Agreement의 Schedule Part 2(b) 양식은 일정한 형식을 제시하고 있는데, 그 골자는, 각자는 ISDA Master Agreement와 관련 하여 자신이 수취하는 금액과 관련 하여 관계 있는 이중과세 방지 협약(‘Specified Treaty’) 중의 ‘사업 소득(business profits이나 industrial and commercial profits)’, ‘이자(interest)’ 또는 ‘기타 소득(other income)’에 관한 조항에 따른 혜택을 받을 수 있음과, 그러한 금액은 자신이 특정한 조세 관할 지역(‘Specified Jurisdiction’)에 있는 고정사업장(permanent establishment)을 통하여 수행하는 사업에 귀속(‘attributable’)되지 않는 것임을 진술하는 내용이다. 여기에서 말하는 Specified Treaty과 Specified Jurisdiction이라는 용어의 의미도 Schedule Part 2(b)에 함께 규정하도록 하고 있는데, Specified Jurisdiction은 지급금에 대하여 세금을 부과할 가능성이 있는 곳, 즉 payer의 거래 부점(Office)이 소재한 국가를 말하고, Specified Treaty는 그 국가와 payee가 본지점 전체적으로 거주자(resident)로 인정되는 국가, 즉 payee의 본점(head

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office)이 소재한 국가 사이에 체결한 조세협약(tax treaty, 이중과세방지협약)으로 이해되고 있다. 일반적인 조세협약에 따르면, 어느 국가의 거주자가 다른 국가에 있는 고정 사업장을 통하여 그 국가 내에서 사업을 수행하는 경우 소득이 해당 국가의 고정사업장에 귀속시킬 수 있는 경우에 한하여 해당 국가에서 과세할 수 있도록 하고 있다. 이런 맥락에서 앞서 소개한 표준적인 Payee Tax Representation은 결국 payee는 자신이 설립된 곳의 거주자(resident)임을 확인하고, 또한 지급금을 지급하는 payer의 Office가 소재한 국가에 있는 고정사업장을 통한 Payee의 사업과 관련 하여 해당 지급금을 수취하는 것이 아니라는 점을 진술함으로써, 두 국가간, 즉 payee의 본점이 소재한 국가와 지급금을 지급하는 payer의 Office가 소재한 국가간에 체결한 조세 협약에 따라 누릴 수 있는 어떠한 혜택이 있는 경우 그 혜택을 누릴 수 있다는 것이다.

그런데 거래하는 두 당사자의 사무소(Office)가 같은 국가 안에 소재한 경우에는 조세협약이 적용될 여지는 전혀 없기 때문에 각자는 단지 어느 곳의 거주자(resident)라고 진술하거나 자신이 수취하는 금액은 어느 곳에서의 자신의 사업과 긴밀하게 연관(‘effectively connected’)되어 있다는 식으로 간단하게 진술하는 예가 많다.

Payee Tax Representation에 관한 위와 같은 일반적인 설명에 불구하고 실제 계약 당사자들이 ISDA Master Agreement 중에서 규정하는 이 진술 조항의 형태는 매우 다양하다. 이는 계약을 체결하는 각 당사자들의 설립지나 사무소 소재지, 내부 방침이나 이 진술 조항을 중시하는 정도가 다르기 때문이다. 어쨌든 이러한 진술 조항의 예에 관하여는 아래 예시 문언을 참조하기 바란다. 그리고 각 계약 당사자 입장에서 어떠한 Payee Tax Representation이 필요하거나 상대방이 제시하는 내용이 자신의 처지에 적절한 것인지에 관하여는 필요하다면 전문가의 자문을 받는 것이 좋을 것이다.

Payee Tax Representation으로Schedule에 규정할 수 있는 예시

Part 2(b)에 규정한다. Payer Representation과는 달리 규정하는 예는 계약서마다 각양 각색이다.

서로 다른 국가에서 설립된 두 당사자가 모두 Multibranch Party로서 계약을 체결하는 경우(즉 복수의 부점(Office)을 통하여 거래하는 경우)에는 아래와 같이 할 수 있다. 아래 예시는 Party A와 Party B가 각각 한국과 독일에서 설립된 자로 상정하고 만들어 본 규정이다.

(b) Payee Representations. For the purpose of Section 3(f) of this Agreement, each party will make the representations specified below, if any:

(i) The following representation will apply with respect to each Transaction effected by an Office of Party A and an Office of Party B not located in the same jurisdiction:

It is fully eligible for the benefits of the “Business Profits” or “Industrial and Commercial Profits” provision, as the case may be, the “interest” provision or the “Other Income” provision, if any, of the Specified Treaty with respect to any payment described in such provisions and received or to be received by it in connection with this Agreement and no such payment is attributable to a trade or business carried on by it through a permanent establishment in the Specified Jurisdiction.

If such representation applies, then:

“Specified Treaty” means, with respect to Party A, the income tax treaty or convention, if any, between the Government of the Republic of Korea and the Government of the jurisdiction in which Party B’s Office is located for the purpose of the Transaction.

“Specified Jurisdiction” means, with respect to Party A, the country in which is located the Office through which Party B is acting for the purpose of the Transaction.

“Specified Treaty” means, with respect to Party B, the income tax treaty or convention, if any, between the Government of Germany and the Government of the jurisdiction in which Party A’s Office is

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located for the purpose of the Transaction.

“Specified Jurisdiction” means, with respect to Party B, the country in which is located the Office through which Party A is acting for the purpose of the Transaction.

(ii) The following representation will apply with respect to each Transaction effected between an Office of Party A and an Office of Party B located in the same jurisdiction:

Each payment received or to be received by it in connection with this Agreement will be effectively connected with its conduct of a trade or business in the applicable Specified Jurisdiction.

If such representation applies, then “Specified Jurisdiction” means, with respect to a Transaction, the jurisdiction where the Offices of Party A and Party B effecting the Transaction are located.

두 당사자가 모두 Multibranch Party가 아니고 같은 곳(여기에서는 한국)에 소재한 부점(Office)만을 통하여만 거래하는 경우에는 아래와 같이 간단하게 표현할 수 있다.

(b) Payee Representations. For the purpose of Section 3(f) of this Agreement, each party will make the representations specified below:

Each payment received or to be received by it in connection with this Agreement will be effectively connected with its conduct of a trade or business in the Republic of Korea.

위 진술을 아래와 같이 달리 표현할 수도 있다.

It is a Domestic Legal Person (“내국법인”) as defined in the Corporate Tax Act of Korea (“법인세법”) for the purpose of withholding tax.

아래와 같이 각자 그 설립지에 관하여만 진술하기도 한다.

(b) Payee Tax Representations. For the purpose of Section 3(f) of this Agreement, Party A represents that it is a company duly organised and validly existing under the laws of the Republic of Korea and Party B represents that it is a company duly organised and validly existing under the laws of Germany.

특정한 국가에 소재한 사무소(Office)를 염두에 두고 그에 맞는 진술을 규정하기도 한다. 특히 미국 금융기관들은 미국 세법을 염두에 주고 아래와 같은 독특한 진술을 요구하는 경우가 많다.

(b) Payee Representations. For the purpose of Section 3(f) of this Agreement, [Party A] [and] [Party B] [each] make[s] the following representation:-

It is a “U.S. person” (as that term is used in section 1.1441-4 (a)(3)(ii) of United States Treasury Regulations) for United States federal income tax purposes.

[또는]

It is a “non-U.S. branch of a foreign person” (as that term is used in section 1.1441-4(a)(3)(ii) of United States Treasury Regulations) for United States federal income tax purposes.

[또는]

With respect to payments made to an address outside the United States or made by a transfer of funds to an account outside the United States, it is a “non-U.S. branch of a foreign person” (as that term is used in section 1.1441-4(a)(3)(ii) of United States Treasury Regulations) for United States federal income tax purposes.

[또는]

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It is a “foreign person” (as that term is used in section 1.6041-4(a)(4) of United States Treasury Regulations) for United States federal income tax purposes.

아래와 같이 Payee Tax Representation을 전혀 규정하지 않기도 한다. 특히 유럽계 금융기관들이 흔히 이렇게 한다.

(b) Payee Representations. For the purpose of Section 3(f) of this Agreement, Party A and Party B do not make any representations.

5-8. 본인을 위한 거래(No Agency) [Section 3(g)]

(g) No Agency. It is entering into this Agreement, including each Transaction, as principal and not as agent of any person or entity.

ISDA Master Agreement와 그에 따른 거래가 자신을 위한 것이지 다른 자의 대리인으로서 한 것이 아님을 진술하는 내용이다. 이는 진술은 2002 ISDA Master Agreement에 새롭게 들어간 규정이다. 이 진술을 적용할지는 Schedule[Part 4(l)]에서 명시한다.

No Agency 진술 조항에 관한 Schedule 규정 예시

아래와 같이 이를 적용하는 것이 보통이다.

(l) No Agency. The provisions of Section 3(g) will apply to this Agreement.

5-9. 추가 진술 조항(Additional Representations)

본문 중의 진술 조항에 추가하여 진술 조항을 둘 수 있다. 그럴 때에는 Schedule이나 거래확인서에 ‘Additional Representation’이 적용됨을 표시하고 그러한 진술 조항을 두면 된다. Schedule에는 Part 4(m)에 둔다. 이러한 Additional Representation에 관하여 Schedule이나 거래확인서에 명시적인 규정이 있는 경우에는 해당 조항에 따라 반복적으로 하는 것으로 보도록 하고 있다. [이상 Section 3의 첫 문단 참조] 아래는 Schedule에 규정하는 경우 그 예시다.

흔히 두는 진술 조항으로는 각 당사자는 각 개별 거래를 이해하여 스스로 판단 하에 본인 스스로를 위하여 해당 거래를 하였음을 진술하는 조항이다. ‘Relationship between the Parties’라는 제목의 진술 조항이 그것이다. 그 밖에도 매우 다양한 형태의 추가적인 진술 조항을 둘 수 있는데, 자주 볼 수 있는 진술 조항은 아래 예시를 보기 바란다.

추가 진술 조항으로Schedule이나 거래확인서에 규정할 수 있는 예시

Schedule에 규정하는 경우에는 Part 4(m) 중에 둘 수 있다. 아래는 2002 ISDA Master Agreement 양식에서 제시하는 Additional Representation인데 과거부터 많은 계약 당사자들이 같은 내용의 진술 조항을 Schedule과 거래확인서에 넣어 왔다.

(m) Additional Representation will apply. For the purpose of Section 3 of this Agreement, the following will constitute an Additional Representation:

[(i)] Relationship Between Parties. Each party will be deemed to represent to the other party on the date on which it enters into a Transaction that (absent a written agreement between the parties that expressly

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imposes affirmative obligations to the contrary for that Transaction):

(1) Non-Reliance. It is acting for its own account, and it has made its own independent decisions to enter into that Transaction and as to whether that Transaction is appropriate or proper for it based upon its own judgment and upon advice from such advisers as it has deemed necessary. It is not relying on any communication (written or oral) of the other party as investment advice or as a recommendation to enter into that Transaction, it being understood that information and explanations related to the terms and conditions of a Transaction will not be considered investment advice or a recommendation to enter into that Transaction. No communication (written or oral) received from the other party will be deemed to be an assurance or guarantee as to the expected results of that Transaction.

(2) Assessment and Understanding. It is capable of assessing the merits of and understanding (on its own behalf or through independent professional advice), and understands and accepts, the terms, conditions and risks of that Transaction. It is also capable of assuming, and assumes, the risks of that Transaction.

(3) Status of Parties. The other party is not acting as a fiduciary for or an adviser to it in respect of that Transaction.

아래와 같은 조항도 흔히 볼 수 있다.

( ) Generally Accepted Accounting Principles. The financial information delivered pursuant to the paragraph (b) of Part 3 of this Schedule, including the related schedule and notes thereto, has been prepared in accordance with accounting principles that are generally accepted in the country in which the party is organised, applied consistently throughout the periods involved (except as disclosed therein).

위와 같은 전형적인 진술 조항 이외에도 각양 각색으로 상황에 맞게 진술 조항을 추가할 수 있다. 아래는 그러한 예시다.

( ) it has entered into this Agreement and each Transaction solely for purposes of hedging its borrowings or investments from rate or currency fluctuations and not for purposes of speculation.

( ) it is a bank authorised to engage in financial derivative transactions under the laws of the [ ]. [계약 당사자가 은행인 경우]

( ) (A) it is an “eligible contract participant” within the meaning of Section 1a(12) of the Commodity Exchange Act, as amended; (B) this Agreement and each Transaction is subject to individual negotiation by such party; and (C) neither this Agreement nor any Transaction will be executed or traded on a “trading facility” within the meaning of Section 1a(33) of the Commodity Exchange Act, as amended.

( ) (In the case of Party A only) it qualifies as a “financial institution” by virtue of being a depository institution within the meaning the Federal Deposit Insurance Corporation Improvement Act of 1991 (“FDICIA”) and Party B represents and warrants that it qualifies as a “financial institution” by virtue of being a “financial institution” within the meaning of Regulation EE.

위 첫 예시는 흔히 금융기관이 일반 기업과 계약을 맺는 경우 해당 기업에게 요구할 수 있는 진술 조항이다. 그렇지만 금융기관 스스로는 이러한 진술 조항을 받아들이기 어려울 것이다. 왜냐하면 금융기관은 대개 위험 회피(hedging)를 위해서 뿐만 아니라 투기(speculation) 목적으로도 파생상품거래를 할 수 있기 때문이다.

위 세 번째와 네 번째 예시는 관련된 법률에 따른 각종 규제 사항을 면제받는 것을 확실하게 하기 위하여 미국계 금융기관이 자주 요구하는 진술 조항이다. 이러한 진술 조항을 요구받은 경우에는 관련 있는 법률의 내용을 알아보아 이 진술 조항이 사실에 부합하는지를 확인한 후 이러한 진술 조항을 받아들일지 판단하여야 할 것이다.

유가증권 등과 같은 실물을 인도하는 거래를 하는 경우에는 해당 거래에 관한 거래확인서 중에 아래와

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같은 아래와 같은 진술 조항을 흔히 두는데, 이러한 내용을 아예 ISDA Master Agreement의 Schedule 중에 둘 수도 있다.

( ) Representation. In addition to the representations made pursuant to Section 3 of this Agreement, each party represents to the other party that, at the time of the delivery of any securities to the other party pursuant to this Agreement, it possesses full legal and beneficial title thereto and it is delivering the same free and clear of any lien, claim, encumbrance or security interest of any kind whatsoever created by the deliverer.

위와 같은 전형적인 진술 조항을 규정하는 것에서 더 나아가, 개별 거래와 관련 하여 해당 거래가 매우 특이하거나 복잡한 거래인 경우에는, 거래 당사자들이 해당 거래의 내용, 관련 위험이나 입을 수 있는 손실의 정도를 충분히 이해하고 거래하고, 서로 대등한 입장에서 거래하는 것임과, 기타 해당 거래에 맞는 적절하고 필요한 사항을 구체적으로 그리고 자세하게 기술하는 진술 조항을 해당 거래에 관한 거래확인서에서 특별히 규정하는 것이 좋다.

6. 약정 사항(Agreements) [Section 4]

6-1. 개요

4. Agreements

Each party agrees with the other that, so long as either party has or may have any obligation under this Agreement or under any Credit Support Document to which it is a party:-

이 조항에는 Section 2에서 정한 지급 등에 관한 기본적인 의무에 덧붙여 각 당사자가 이행하여야 할 사항을 규정하고 있다. 다른 금융에 관한 계약서에서 흔히 볼 수 있는 covenant(또는 undertaking, 약정 또는 확약 조항)에 해당하는 조항이다. ISDA Master Agreement에서는 최소한의 기본적인 사항만을 규정하고 있고, 또한 계약을 체결하는 각 당사자가 그 상대방에 동일한 의무를 부담하는 형식으로 되어 있다.

Section 4(a)(i) 및 (iii) 그리고 Section 4(d)에서 규정한 의무를 제외하고는 Section 4에서 규정하고 있는 의무 사항을 어느 당사자가 제대로 이행하지 않은 때에는 Section 5(a)(ii)에서 규정한 Breach of Agreement 채무 불이행 사유가 되고, 그 결과 그 상대방은 조기 해지일(Early Termination Date)을 지정할 수 있는 등의 조치를 취할 수 있다.

6-2. 서류 제출 등에 관한 약정 사항 [Section 4(a)]

(a) Furnish Specified Information. It will deliver to the other party or, in certain cases under clause (iii) below, to such government or taxing authority as the other party reasonably directs:-

(i) any forms, documents or certificates relating to taxation specified in the Schedule or any Confirmation;

(ii) any other documents specified in the Schedule or any Confirmation; and

(iii) upon reasonable demand by such other party, any form or document that may be required or reasonably requested in writing in order to allow such other party or its Credit Support Provider to make a payment under this Agreement or any applicable Credit Support Document without any deduction or withholding for or on account of any Tax or with such deduction or withholding at a reduced rate (so long as the completion, execution or submission of such form or document would not materially prejudice the legal or commercial position of the party in receipt of such demand), with any such form or document to be accurate and completed in a manner reasonably satisfactory to such other party and to be executed and to be delivered with any reasonably required certification,

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in each case by the date specified in the Schedule or such Confirmation or, if none is specified, as soon as reasonably practicable.

Section 4(a)는 서류 등을 제출할 의무를 규정하고 있다. 이를 세분하여 보면, Section 4(a)(i)는 조세와 관련 하여 Schedule이나 거래확인서에 명시한 증명서나 서류를 규정하고 있고, Section 4(a)(ii)는 Schedule이나 거래확인서에 명시한 그 밖의 서류를 규정하고 있으며, Section 4(a)(iii)은 ISDA Master Agreement나 신용 보강 서류(Credit Support Document)에 따른 지급금에 대하여 세금(Tax)이 원천징수되는 것을 피하거나 그 금액을 줄이는 데 필요한 서류를 규정하고 있다. Section 4(a)(i)에서 규정하는 서류와 Section 4(a)(ii)에서 규정하는 서류를 Schedule에 규정하는 경우 각각 Part 3(a)와 Part 3(b)에서 규정한다. Section 4(a)(ii)에서 규정하는 서류를 Schedule의 Part 3(b)에서 규정할 때에는 Section 3(d)에서 규정하는 진술 조항(‘Accuracy of Specified Information’)이 적용되는 지도 함께 규정한다.

Section 4(a)(i)에서 규정하는 서류와 Section 4(a)(iii)에서 규정하는 서류는 모두 조세와 관련 하여 필요한 서류다. 그런데 전자는 두 당사자가 미리 합의하여 Schedule이나 거래확인서에 명시한 서류다. 각자는 그 같이 합의한 대로 이의 없이 해당 되는 서류를 상대방에게 제공할 의무가 있다. 반면 후자는 그 명세를 미리 정하지 않고 필요하다고 생각하는 때 수시로 상대방에게 요구하면 제출하여야 하는 서류다. 만일 그러한 서류를 작성하여 제출하게 되면 본인의 법적이거나 상업적인 지위(‘legal or commercial position’)에 상당히(‘material’) 나쁜 영향이 있는 때에는 서류 제출을 거부할 수 있다. 이 점에서 Section 4(a)(i)에서 규정하는 서류와 Section 4(a)(iii)에서 규정하는 서류에 차이가 있다. 앞서 설명한 것처럼 ISDA Master Agreement에 따른 지급금에 대하여 세금을 원천징수하여야 하는 경우에는 원칙적으로 그 지급인(payer)가 부담한다. 그러므로 자신이 지급하는 금액에 대하여 세금이 원천징수되는 것을 피하거나 그 금액을 줄이기 위하여 필요한 서류를 이미 알고 있는 때에는 Schedule이나 거래확인서에 미리 명시하는 것이 좋다.

앞서 언급한 바와 같이, Section 4(a)(i)와 (iii)에서 규정하는 서류는 규정된 대로 제출하지 않는 때에는 다른 의무 사항의 불이행과는 달리 채무 불이행 사유(Event of Default)가 되지 않고 Section 2(d)(4)의 규정에 따라 서류를 제출하지 않은 까닭에 지급금에 대하여 세금을 원천징수하게 된 경우 그 세금을 지급인이 부담하지 않고 원천징수를 한 뒤 남은 금액을 수취인에게 지급할 수 있게 된다.

Section 4(a)(i)와 (ii)에 따라 제출할 서류에 관하여 Schedule에 규정하는 예를 보이면 아래와 같다.

계약 당사자 쌍방이 교환할 서류로Schedule에 규정하는 예시

Part 3에 규정한다.

Part 3. Agreements to Deliver Documents

For the purpose of Section 4(a)(i) and (ii) of this Agreement, each party agrees to deliver the following documents, as applicable:-

세금과 관련 있는 서류는 아래와 같이 Part 3(a)에 규정한다.

(a) Tax forms, documents or certificates to be delivered are:

세금 관련 서류를 포괄적으로 규정하는 경우에는 아래와 같이 할 수 있다.

Party required to Form/Document/Certificate Date by which to deliver document be delivered

Party A and Any form or document reasonably As soon as possible Party B requested by the other party to permit after request

payments without (or with minimum) deduction or withholding of Tax

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제출할 서류를 특정하여 명시할 수도 있다. 특히 미국 금융기관들은 미국의 세무 당국(Internal Revenue Service)에 제출하는 서식(tax form)을 구체적으로 규정하고 이를 제출하도록 요구하는 예가 많다. 아래는 그러한 규정의 예다.

Party A and Party B With respect to payments to be made (A) Upon first scheduled Paymentto the other party’s non-United State Date; (B) promptly uponOffice, Internal Revenue Service Form reasonable demand by Party AW-8BEN, or any successor and (C) promptly upon learning

form, accurately completed and that any form previously provided in a manner reasonably by Party B to Party A has become

satisfactory to Party A obsolete or incorrect

Party A and Party B With respect to payments to be made (A) Upon first scheduled Paymentto the other party’s United State Office, Date; (B) promptly uponInternal Revenue Service Form reasonable demand by Party AW-8ECI, or any successor and (C) promptly upon learning

form, accurately completed and that any form previously provided in a manner reasonably by Party B to Party A has become

satisfactory to Party A obsolete or incorrect

일부 금융기관은 아래와 같이 함으로써 세금과 관련 하여 제출할 서류를 전혀 규정하지 않기도 한다.

(a) Tax forms, documents or certificates to be delivered are: None.

세금과 관련 있는 서류 이외의 서류는 Part 3(b)에 규정한다.

일반적으로 신뢰할 수 있는 금융기관끼리 계약을 체결하는 경우에는 각자 상대방에 제출하는 서류를 최소화 하여 계약서나 거래확인서를 작성하는 자의 권한과 그 서명을 확인할 수 있는 자료와 재무제표로 한정하고 또한 각자가 그 상대방에게 제출하는 서류도 같도록 한다. 금융기관이 일반 기업과 같은 고객과 계약을 맺을 때에는 해당 고객에 한하여 계약서나 거래확인서를 작성하는 자의 권한과 그 서명을 확인할 수 있는 자료와 재무제표뿐만 아니라, 해당 고객의 설립과 존속을 확인할 수 있는 서류(constitutional documents) 등과 같이 여러 서류를 추가로 요구하는 것이 보통이고 또한 그러한 서류도 구체적으로, 그리고 상세하게 명시하는 것이 일반적이다. 아래에서는 이들 서류에 관하여 보다 상세하게 예문과 함께 설명을 하기로 하겠다.

우선 계약을 실제 체결하는 자 등의 권한과 서명을 확인할 수 있는 자료로서 금융기관들이 흔히 표시하는 문언을 보이면 아래와 같다.

(b) Other documents to be delivered are:

Party required Form/Document/Certificate Date by which to Covered byto deliver be delivered Section 3(d)document representation

Party A and Evidence of authority, incumbency At the execution of this YesParty B and specimen signatures of each Agreement and

person executing this Agreement thereafter promptlyand any and all Confirmations. upon any change or

upon request

이 예문에서 볼 수 있다시피 서로 신뢰할 수 있는 계약 당사자들끼리는 구체적인 서류 이름을 명시하지 않고 제출할 서류를 추상적으로 규정하는 것이 보통이다.

금융기관들은 서명감(authorised signature list)을 준비해 두고 있으면서 상대방이 요구하면 수시로 그 사본을 상대방에게 교부하는 것이 일반적이다. 이 서명감에는 거기에 수록된 각 임직원이 어떠한 권한을 가지고 있는지를 표시하고, 그들이 그러한 행위를 할 때 사용하는 서명 견양(specimen signature)을 보여준다. 특히 외국계 금융기관의 경우 해당 금융기관의 이사회(board of directors)가 그 임직원들에게

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해당 금융기관을 위하여 일정한 행위를 할 수 있는 권한을 위임하는 내용의 이사회 결의서(board resolution) 사본에 관계 되는 자가 사용할 서명 견양(specimen signature)을 첨부하는 형식으로 권한 및 인감 확인 자료를 거래 상대방에 교부하는 예가 많다. 이러한 자료는 흔히 사본으로 주고 받는데, 경우에 따라서는 해당 금융기관의 비서(secretary)가 원본과 다름 없다는 확인을 한 사본을 수수하기도 한다. 비서의 인적 사항과 그 서명감은 해당 금융기관의 회사 등록부(company registry)를 통하여 확인하는 등의 방법으로 확인할 수 있겠지만 신용도가 좋은 금융기관끼리 그렇게까지 하는 예는 드물다.

금융기관끼리 계약을 체결할 때와는 달리 금융기관이 일반 기업과 계약을 맺을 경우에는 해당 기업에 대하여 계약서를 작성하거나 거래를 하는 자의 권한과 서명(또는 인감)을 확인할 수 있는 자료를 보다 구체적으로 요구하는 것이 관행이다. 그렇게 함으로써 권한 없는 자가 계약을 체결하거나 거래를 하였음을 이유로 해당 계약이나 거래가 무효라는 주장이 제기될 수 있는 여지를 줄이고자 한다. 아래는 금융기관이 기업(한국의 회사)과 계약을 맺을 때 해당 기업이 금융기관에게 제출하는 서류로 규정하는 예시다.


Party B (1) Evidence of authority, incumbency At the execution of this Yes[= 일반 기업] and specimen signatures/seal of each Agreement and

person executing this Agreement and thereafter promptlyany and all Confirmations (소정의 upon any change거래 담당자 및 거래 인감(서명감)신고서); and(2) Specimen seal certificate for theRepresentative Director (대표이사인감증명서)

Party B (1) Articles of Incorporation (정관); and At the execution of this Yes(2) Commercial registry extracts Agreement(법인 등기부등본).

위 예문과 같이 일반 기업 등이 금융기관에 제출하는 ‘거래 담당자 및 거래 인감(서명감) 신고서’는 해당 금융기관이 미리 그 양식을 만들어 해당 기업이 수시로 그 양식대로 작성하여 금융기관에 제출하도록 하는 것이 일반적이다.

그리고 이러한 거래자 신고서는 계약 상대방이 법인인 때에는 그 법인의 대표자가 작성하도록 하고 그 대표자의 자격이나 인감을 확인하기 위하여 인감 증명서와 법인 등기부 등본 등을 받아야 함은 물론이다. 또한, 그 상대방의 정관, 그리고 상황에 따라서는 내규까지도 받아, 계약 상대방이 ISDA Master Agreement를 체결하거나 개별 거래를 하는 데 있어 어떠한 제약 사항이 있는지를 확인할 필요도 있다. 나아가 Master Agreement의 체결이나 개별 거래 체결이나 그에 부수되는 서류의 작성과 관련 하여 이사회 결의서(board resolution) 사본을 요구하기도 한다. 또 외국환 관리와 관련 하여 인허가나 기타 감독 관청 등의 인허가, 신고, 승인 등이 필요한 경우에는 그 인허가 서류 사본을 제출하도록 요구하여야 할 것이다. 이들 서류의 제출과 관련 하여 사용할 수 있는 문언을 예시하면 아래와 같다. 마지막으로 경우에 따라서는 ISDA Master Agreement와 그에 따라 하는 개별 거래가 법적으로 유효하고 강제 집행할 수 있는지를 보다 확실하게 하기 위하여 계약 상대방이 소재한 국가의 변호사가 작성한 법률 의견서(legal opinion)를 제출하도록 요구할 수도 있는데 이때 해당 법률 의견서 양식을 Schedule에 첨부할 수도 있을 것이다.


Party B Certified copy of minutes of the At the execution of this Yes

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meeting of the Board of Directors Agreementadopting resolutions authorisingthe execution, delivery and performance of this Agreement, including any documents relating thereto

Party B Certified copy of internal regulations At the execution of this Yesconcerning asset management of AgreementParty B

Party B Certified copy of any government At the execution of this Yesor other consent, approval or registration Agreementwhich is required to have been obtainedwith respect to this Agreement and/oreach Transaction

그리고 Section 13(c)에서 규정하고 있는 Process Agent를 지정하는 경우에는 해당 Process Agent가 그러한 지정에 동의한다는 내용의 서류를 제출하도록 하는 것이 바람직하다. Process Agent의 의의에 관하여는 Section 13(c)에 관한 설명을 참조하기 바란다.

그리고 이때 계약 상대방이 제출할 서류의 양식을 Schedule에 견양(exhibit)으로 첨부시키기도 한다. 다만 계약 당사자가 신용 있는 금융기관으로서 그 (재판 관할지에 소재한) 자회사(또는 지점)를 Process Agent로 지정하는 경우에는 일반적으로 이러한 동의서를 수수하지 않는 것이 보통이다. Process Agent의 동의서를 제출하도록 하는 경우 사용하는 문언은 아래와 같고 해당 동의서 견양에 관하여는 Section 13에 관한 나중의 설명을 참조하기 바란다.


Party B A certified copy of an acceptance by At the execution of this Yesits Process Agent specified in Part 4(b) Agreementsubstantially in the form of Exhibit Ahereto.

ISDA Master Agreement를 체결하면서 신용 보강 서류(Credit Support Document)를 따로 받는 경우에는 그 내용을 Schedule의 Part 4(f)에 규정하지만, 이를 다시 이곳 Part 3(b)에서 서로 교환할 서류로 규정할 필요가 있다. 그리고 담보를 제공하는 자가 계약 당사자가 아닌 제3자거나 제3자가 보증하는 경우에는 계약 상대방으로부터 그러한 자(Credit Support Provider)의 설립과 존속을 확인할 수 있는 서류, Credit Support Document에 서명(날인)하는 자의 권한과 서명감(인감) 등을 확인할 수 있는 서류, Credit Support Provider에 대하여 Process Agent를 지명하는 경우에는 그러한 Process Agent가 작성한 동의서 등과 같이 ISDA Master Agreement를 체결하면서 계약 상대방으로부터 받는 여러 서류에 준하는 서류를 받아야 함은 물론이다. 일반 기업이 자회사와 같은 다른 자를 위하여 담보를 제공하거나 보증을 하는 경우에는 그에 관한 이사회 결의서(board resolution) 사본을 받음으로써 그러한 행위를 하는 데 대하여 내부적으로 필요한 승인을 제대로 받았는지를 확인하는 것도 중요하다. Credit Support Provider와 관련 하여 받는 서류를 예로 보이면 아래와 같다.


Party B (1) Credit Support Document as At the execution of this Yesspecified in Part 4(f)(ii); Agreement(2) Articles of Incorporation of the

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Credit Support Provider;(3) Commercial Registry Extractsin respect of the Credit Support Provider;(4) Certified copy of minutes of the meeting of the Board of Directors adopting resolutions authorising the execution, delivery and performance of the Credit Support Document, including any documents relating thereto;(5) Specimen Seal Certificate for the Representative Director executing the Credit Support Document; and(6) Certified copy of any government or other consent, approval or registrationwhich is required to have been obtained with respect to the Credit SupportDocument.

재무제표는 각 당사자의 신용이나 재무 상태를 지속적으로 파악하는 데 기본이 되는 서류기 때문에 다른 국제적인 금융에 관한 계약서에서 그런 것처럼 Master Agreement 중에도 계약 당사자 쌍방이 각각 제출하는 서류의 하나로 명시하는 것이 일반적이다. 아래는 그럴 경우 표현할 수 있는 규정이다.


Party A and A copy of its audited annual financial As soon as possible YesParty B statements and semi-annual financial upon request

statements

이처럼 재무제표를 명시하는 경우 대개 감사를 받은 연간 재무제표와 감사를 받지 않은 반기 재무제표를 규정하는데, 재무제표를 분기별로 작성하는 경우에는 분기 제무제표를 요구할 수도 있다. 그리고, 경우에 따라서는 계약 당사자의 독자적인 재무제표 대신에 그 당사자가 속한 그룹의 연결(consolidated) 재무제표가 더 유용한 때나, 그러한 재무제표만을 작성하는 경우에는, 그 같은 재무제표를 요구하기도 한다.

상대방의 도움 없이도 다른 경로로, 예를 들어 인터넷을 통하여, 상대방의 재무제표를 쉽게 구할 수 있는 경우에는 위와 같이 제출하는 시기를 ‘요청이 있는 때(upon request)’라고 규정하면 충분하겠고, 또 그렇게 하는 것이 서로의 사무 처리의 번거로움을 피하는 데 좋을 것이나 그렇지 않은 경우에는 제출하는 재무제표의 종류별로 제출하는 시한을 구체적으로 정할 수도 있다. 예를 들어 연간 재무제표는 회계기간 종료일로부터 120일 안에, 그리고 반기 재무제표는 반기 말부터 90일 이내에 제출하도록 하는 식이다.

또한 재무제표에 내용에 관하여, 적용되는 일반 회계기준(generally accepted accounting principles)이나 그 외 사정으로 각 당사자가 그 내용의 정확성을 확인해 줄 수 없는 입장인 때에는 Section 3(d)의 진술조항(‘Accuracy of Specified Information’)이 적용되지 않도록 하기 위하여 해당 난에 ‘No’라 표시하여야 한다. 마지막으로 각 당사자가 제출하는 재무제표가 그 당사자의 재무 상태를 잘 보여 주고 있음을 그 상대방이 다짐받기 원한다면, Section 3(d)의 규정을 일부 내용을 보완할 수도 있는데, 그 예시 문언에 관하여는 Section 3(d)에 관한 앞서의 설명을 참조하기 바란다.

마지막으로 앞서 언급되지는 않았지만 나중에 일정한 자료나 정보가 필요할 것에 대비하여 아래와 같은 조항을 두는 것도 고려해 볼 수 있다.

Party required Form/Document/Certificate Date by which to Covered by

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to deliver be delivered Section 3(d)document representation

[Party A and] Such other documents as the other party As soon as possible YesParty B may reasonably request from time to upon request

time

6-3. 기타 약정 사항 [Section 3(b) - (e)]

(b) Maintain Authorisations. It will use all reasonable efforts to maintain in full force and effect all consents of any governmental or other authority that are required to be obtained by it with respect to this Agreement or any Credit Support Document to which it is a party and will use all reasonable efforts to obtain any that may become necessary in the future.

(c) Comply with Laws. It will comply in all material respects with all applicable laws and orders to which it may be subject if failure so to comply would materially impair its ability to perform its obligations under this Agreement or any Credit Support Document to which it is a party.

(d) Tax Agreement. It will give notice of any failure of a representation made by it under Section 3(f) to be accurate and true promptly upon learning of such failure.

(e) Payment of Stamp Tax. Subject to Section 11, it will pay any Stamp Tax levied or imposed upon it or in respect of its execution or performance of this Agreement by a jurisdiction in which it is incorporated, organised, managed and controlled or considered to have its seat, or where an Office through which it is acting for the purpose of this Agreement is located (“Stamp Tax Jurisdiction”), and will indemnify the other party against any Stamp Tax levied or imposed upon the other party or in respect of the other party’s execution or performance of this Agreement by any such Stamp Tax Jurisdiction which is not also a Stamp Tax Jurisdiction with respect to the other party.

Section 4(b)에서는, 규정하는 바대로, 각자 정부 당국의 인허가가 필요한 때에는 이를 유지하도록 하겠다고 약속하는 외에, 앞선 Section 4(a)의 규정에 따라 Schedule의 Part 3(b)에 명시하는 서류에 외국환 관리에 따라 받아야 하는 인허가 서류 사본을 포함시킬 수도 있다.

그리고 payee의 세금 관련 진술 사항(payee tax representation)이 사실과 다르게 되었음에도 그 내용을 제때에 payer에게 알리지 않은 때에는 다른 약정 사항을 위반한 경우와는 달리 채무 불이행 사유를 구성하지 않고[Section 5(a)(ii) 참조] 일정한 경우에 payer는 자신이 원천징수하는 세금에 대하여 gross-up을 하지 않아도 되고 결국 payee가 이를 부담하는 결과가 된다. 이에 관한 자세한 설명에 Section 2(d)에 관하여 설명한 부분을 참조하기 바란다.

Section 3(e)는 근본적으로 각 계약 당사자의 설립지나 사무소(Office)가 소재하고 있는 곳(‘Stamp Tax Jurisdiction’)이 서로 다른 경우에 그 상대방과 관련 하여 자신의 Stamp Tax Jurisdiction에서 인지세(Stamp Tax)가 부과되는 경우 이를 자신이 부담하겠다는 내용이다. 각자의 Stamp Tax Jurisdiction이 같은 경우 이 조항은 별 의미가 없다. 채무 불이행 사유가 발생한 경우 귀책 사유가 없는 당사자(Non-defaulting Party)가 자신의 채권을 보전하는 과정에서 발생하는 인지세에 관하여는 Section 11에 따로 규정을 두고 있다.

7. 채무 불이행 사유(Events of Default) [Section 5(a)]

7-1. 의의

5. Events of Default and Termination Events

황민택(2008. 8.) 27


(a) Events of Default. The occurrence at any time with respect to a party or, if applicable, any Credit Support Provider of such party or any Specified Entity of such party of any of the following events constitutes (subject to Sections 5(c) and 6(e)(iv)) an event of default (an “Event of Default”) with respect to such party:-

ISDA Master Agreement와 관련 하여 일정한 사유가 발생한 경우 그 사유에 따라 ISDA Master Agreement에 따른 거래의 일부나 전부를 해지할 수 있다. Section 5에서는 그러한 사유를 채무 불이행 사유(Event of Default)와 해지 사유(Termination Event)로 나누어 각각 Section 5(a)와 (b)에서 규정하고 있다. 이 두 사유를 구분하는 기준은 대체로 어느 계약 당사자에게 귀책 사유가 있느냐 하는 점이다. 즉 Event of Default는 어느 당사자에게 책임이 있는 사유라 할 수 있고, Termination Event는 딱히 어느 당사자에게 책임이 있다고 보기 어려운 사유라 할 수 있다. 금융에 관한 다른 계약서, 예를 들어 대출 계약서에서는 Event of Default(또는 기한의 이익 상실(acceleration) 사유)만을 규정하지, Termination Event를 따로 규정하지 않는 것이 일반적이다. 이 점에서 ISDA Master Agreement가 다소 특이하다고 할 수 있다. 어쨌든 각 사유가 발생한 때 거래를 해지하는 방법과 절차 및 해지 정산금의 지급 등은 이어지는 Section 6에서 규정하고 있다.

어느 계약 당사자뿐만 아니라 그의 Credit Support Provider가 따로 있는 경우 그러한 Credit Support Provider나 특정한 사유와 관련 하여 그 당사자의 Specified Entity가 있는 경우 그러한 Specified Entity에게 Section 5(a)나 (b)에서 규정하는 사유 중 일정한 사유가 발생한 경우에도 그 당사자에 대하여 Event of Default나 Termination Event가 발생한 것으로 하고 있다. Credit Support Provider에 관하여는 Section 5(a)(iii)을 설명할 때, 그리고 Specified Entity에 관하여는 Section 5(a)(v)를 설명할 때 다시 다루기로 하겠다.

7-2. 지급하거나 인도할 의무 불이행(Failure to Pay or Deliver) [Section 5(a)(i)]

(i) Failure to Pay or Deliver. Failure by the party to make, when due, any payment under this Agreement or delivery under Section 2(a)(i) or 9(h)(i)(2) or (4) required to be made by it if such failure is not remedied on or before the first Local Business Day in the case of any such payment or the first Local Delivery Day in the case of any such delivery after, in each case, notice of such failure is given to the party;

이 채무 불이행 사유는 ISDA Master Agreement의 Section 2(a)(i)에 따라 상대방에게 (금전을) 지급하거나 (유가증권 등 실물을) 인도할 의무를 제대로 이행하지 않거나, Section 9(h)에서 규정하고 있는 지연이자(default interest) 등을 지급하지 않은 때 발생한다.

이 채무 불이행 사유에는 Defaulting Party에게 의무를 이행하지 않은 사실이 통지된 날부터 첫 번째 영업일(Local Business Day 또는 Local Delivery Date)까지 유예기간(grace period)이 주어진다. 1992 ISDA Master Agreement 양식에서는 이 유예기간이 세 번째 영업일이었다.

한편, 통화옵션 거래(Currency Option Transaction)를 한 뒤 그 매입자(Buyer)가 매도자(Seller)에게 프리미엄(Premium)을 제때에 지급하지 않은 경우 매도자는 이를 Section 5(a)(i)에서 규정한 Failure to Pay or Deliver 채무 불이행 사유로 보고 그 결과 Section 6(a)에 따라 해당 거래를 포함한 두 당사자간의 모든 거래를 해지할 수 있지만, 반드시 그렇게만 하지 않고, 옵션 매도자의 선택에 따라, 이를 달리 처리할 수 있도록 Schedule 중에 특약을 두는 예가 많다. 아래는 그런 경우에 사용하는 전형적인 조문의 예시다. 이 같은 특약은 흔히 FX 거래나 통화옵션거래에 적용하는 1998 FX and Currency Option Definition을 수정하는 형식을 취한다.

통화옵션 거래의 프리미엄 지급 의무 불이행시처리 방법에 관하여

Schedule 중에 둘 수 있는 특약 예시

흔히 FX 거래 및 통화옵션 거래에 관한 다른 특약과 함께 Part 6에 규정한다.

황민택(2008. 8.) 28


( ) Amendments to the FX Definitions. Article 3 of the FX Definitions [1998 FX and Currency Option Definitions를 말함.] is amended by the addition of the following new Section [3.9]:

“Section [3.9] Terms Relating to Payment of Premium.

(a) Unless otherwise agreed in writing by the parties, the Premium related to a Currency Option Transaction shall be paid on its Premium Payment Date.

(b) If any Premium is not received on the Premium Payment Date, Seller may elect:(i) to accept a late payment of such Premium;(ii) to give written notice of such non-payment and, if such payment shall not be received within two (2)

Business Days of such notice, treat the related Currency Option Transaction as void; or(iii) to give written notice of such non-payment and, if such payment shall not be received within two (2)

Business Days of such notice, treat such non-payment as an Event of Default under Section 5(a)(i) of the ISDA Master Agreement.

If Seller elects to act under either clause (i) or (ii) of the preceding sentence, Buyer shall pay all out-of-pocket costs and actual damages incurred in connection with such unpaid or late Premium or void Currency Option Transaction, including, without limitation, interest on such Premium in the same currency as such Premium at the then prevailing market rate and any other costs or expenses incurred by Seller in covering its obligations (including, without limitation, a delta hedge) with respect to such Currency Option Transaction.”

7-3. 기타 약정 사항 위반(Breach of Agreement) [Section 5(a)(ii)]

(ii) Breach of Agreement; Repudiation of Agreement.

(1) Failure by the party to comply with or perform any agreement or obligation (other than an obligation to make any payment under this Agreement or delivery under Section 2(a)(i) or 9(h)(i)(2) or (4) or to give notice of a Termination Event or any agreement or obligation under Section 4(a)(i), 4(a)(iii) or 4(d)) to be complied with or performed by the party in accordance with this Agreement if such failure is not remedied within 30 days after notice of such failure is given to the party; or

(2) the party disaffirms, disclaims, repudiates or rejects, in whole or in part, or challenges the validity of, this Master Agreement, any Confirmation executed and delivered by that party or any Transaction evidenced by such a Confirmation (or such action is taken by any person or entity appointed or empowered to operate it or act on its behalf);

Section 5(a)(ii)(1)의 채무 불이행 사유는 ISDA Master Agreement에 따라 이행하여야 할 약정 사항을 제대로 지키지 않은 경우를 말한다. 이 채무 불이행 사유에 대하여는 30일이라는 유예기간(grace period)이 주어지고 있다.

위 조문에서 볼 수 있다시피, 이 채무 불이행 사유가 적용되지 않는 것은 (1) ISDA Master Agreement에 따라 상대방에게 (금전을) 지급하거나 (실물을) 인도할 의무, (2) 해지 사유(Termination Event)가 발생한 경우 이를 통지할 의무(Section 6(b)(i) 참조)와, (3) 세금과 관련 하여 서류를 제출하거나 세금 관련 진술 사항이 사실과 다르게 된 경우 이를 통지할 의무를 위반한 경우다. 이러한 예외 중 첫 번째 경우에는 Breach of Agreement 채무 불이행 사유 대신 앞서 설명한 바와 같이 유예기간이 짧은 Failure to Pay or Deliver 채무 불이행 사유가 된다. 두 번째 경우는 만일 해지 사유 발생 사실을 통지할 의무 위반을 예외로서 인정하지 않는다면 해당 해지 사유 자체보다 더 엄중한 채무 불이행 사유가 되는 이상한 결과가 되기 때문에 해당 위반 사항을 예외로서 인정하는 것이다. 세 번째 예외는 지급금에 대하여 세금을 원천징수하는 경우 payer는 해당 세금에 대하여 gross-up할 의무가 면제되고, 의무를 위반한 payee가 해당 세금을 부담하는 벌칙[Section 2(d)(i) 참조]이 따로 있기 때문에 제외한 것이다.

황민택(2008. 8.) 29


ISDA Master Agreement에 따른 어느 계약 당사자의 의무를 담보하기 위하여 담보에 관한 약정서나 보증서를 수수하는 경우 해당 담보에 관한 약정서나 보증서에 따라 의무를 부담하는 자가 담보 약정서나 보증서에서 확약한 사항을 위반하는 경우, 만일 그러한 서류를 Credit Support Document라고 명시한 경우에는 다음에서 설명하는 Credit Support Default 채무 불이행 사유를 구성할 것이다. 그렇지만 만일 이들 서류를 Credit Support Document라고 명시하지 않은 경우에는 그러한 서류에서 규정한 의무 사항을 위반한 경우에는 이 Breach of Agreement 채무 불이행 사유가 되도록 적절한 규정을 해당 서류에 둘 필요가 있다.

이 채무 불이행 사유에 적용되는 유예기간(grace period)을, 계약서에 따라서는 Schedule 중 특약을 두어 5 영업일이나 15일 등으로 단축하기도 한다. 아래는 그러한 경우에 사용할 수 있는 문언 예시다.

Breach of Agreement 채무 불이행 사유에 적용되는유예기간(grace period)을 단축하기 위하여

Schedule 중에 규정할 수 있는 조문 예시

구체적인 상황에 맞게 Part 1이나 5에 넣을 수 있다.

( ) Amendments to Section 5(a). The parties agree to amend Section 5(a)(ii)(1) by replacing “30” with “5”.

그리고 Section 5(a)(ii)(2)에서 규정한 채무 불이행 사유는 ISDA Master Agreement나 거래확인서의 존재 자체를 부인하거나 그 효력을 부인하는 때 발생한다. 이 때는 유예기간이 없다. 이 채무 불이행 사유는 1992년 ISDA Master Agreement 양식에 없었는데, 2002 ISDA Master Agreement 양식에 새로 들어갔다.

7-4. 신용 보강 관련 채무 불이행(Credit Support Default) [Section 5(a)(iii)]

(iii) Credit Support Default.

(1) Failure by the party or any Credit Support Provider of such party to comply with or perform any agreement or obligation to be complied with or performed by it in accordance with any Credit Support Document if such failure is continuing after any applicable grace period has elapsed;

(2) the expiration or termination of such Credit Support Document or the failing or ceasing of such Credit Support Document, or any security interest granted by such party or such Credit Support Provider to the other party pursuant to any such Credit Support Document, to be in full force and effect for the purpose of this Agreement (in each case other than in accordance with its terms) prior to the satisfaction of all obligations of such party under each Transaction to which such Credit Support Document relates without the written consent of the other party; or

(3) the party or such Credit Support Provider disaffirms, disclaims, repudiates or rejects, in whole or in part, or challenges the validity of, such Credit Support Document (or such action is taken by any person or entity appointed or empowered to operate it or act on its behalf);

계약 당사자 본인이나 그 Credit Support Provider가 Credit Support Document에 따른 의무를 이행하지 않거나 Credit Support Document가 해지되거나 무효로 되거나, 본인, 그 Credit Support Provider이나 그 대리인 등이 Credit Support Document의 효력을 부인하는 등의 사유를 말한다. 관계 있는 법령이 변경됨으로써 Credit Support Provider가 Credit Support Document에 따른 의무를 이행할 수 없게 된 경우에는 위 Section 5(a)(iii)(2)에 따라 이 Credit Support Default 채무 불이행 사유가 되면서 동시에 Section 5(b)(i)에서 규정하는 Illegality 해지 사유(Termination Event)도 될 수 있는데 이 경우 Section 5(c)의 규정에 따라 Illegality 해지 사유로 보고 Credit Support Default로는 보지 않는다.

황민택(2008. 8.) 30


2002 ISDA Master Agreement 양식은 1992년 양식에서 정한 사유 외에 Credit Support Document에 따라 설정된 담보권(security interest)의 효력에 문제가 생긴 경우 및 계약 당사자 본인이나 Credit Support Provider 이외에 그들의 대리인이나 이들이 Credit Support Document를 관리하도록 지정한 자가 Credit Support Document의 효력을 부인하는 등의 행위를 하는 경우도 채무 불이행 사유를 구성하도록 하고 있다.

Credit Support Document는 담보물 제공에 관한 약정서, 지급 보증서 등 ISDA Master Agreement에 부수하여 수수하는 서류를 말한다. ISDA Master Agreement의 당사자 스스로 담보를 그 상대방에게 제공하는 경우도 있지만 계약 당사자가 아닌 제3자가 담보를 제공하거나 보증하는 경우도 있을 수 있는데, Credit Support Provider는 그 같이 ISDA Master Agreement의 당사자가 아닌 자로서 담보를 제공하거나 보증하는 자를 말한다.

Credit Support Default 채무 불이행 사유는 어느 계약 당사자에 관하여 Credit Support Provider가 있는 경우 그러한 Credit Support Provider에 관하여 일정한 사유가 발생한 경우에도 해당 계약 당사자에게 채무 불이행 사유를 구성하는 것으로 보고 있다. 이러한 점은 뒤에서 설명하게 될 Misrepresentation, Default under Specified Transaction, Cross Default, Bankruptcy, Merger Without Assumption 채무 불이행 사유[Section 5(a)(iv) 내지 (viii)]와 Credit Event Upon Merger 해지 사유[Section 5(b)(iv)]의 경우에도 마찬가지다.

어쨌든 Credit Support Document와 Credit Support Provider는 각각 Schedule의 Part 4(f)와 (g)에 명시하여야 하는데, 해당 서류 자체에 그러한 취지의 문구를 규정할 수도 있고, 개별 거래에 국한하여 그러한 서류를 받는 경우에는 관련 있는 거래확인서에 명시하여도 괜찮다. 아래는 Schedule에 규정하는 예시다.

Credit Support Document와 Credit Support Provider에 관한Schedule 규정 예시

아래는 제3자가 발행한 보증서를 제출하는 경우 예시다. Part 4(f)에 규정한다.

(f) Credit Support Documents.(i) Details of any Credit Support Document to be provided by Party A: Not applicable. (ii) Details of any Credit Support Document to be provided by Party B: A guaranty of [XXX] substantially in

the form attached hereto as Exhibit A.

이와 같이 규정하였다면 해당 보증서 양식을 Schedule에 첨부하여야 할 것이다. 위와 같이 제3자가 발생한 보증서를 규정하는 것처럼 제3의 담보 제공자나 보증인이 있는 경우에는 아래와 같이 Part 4(g)를 규정하면 될 것이다.

(g) Credit Support Provider.(i) Credit Support Provider means, in relation to Party A: Not applicable.(ii) Credit Support Provider means, in relation to Party B: [XXX Co., Ltd.]

7-5. 허위 진술(Misrepresentation) [Section 5(a)(iv)]

(iv) Misrepresentation. A representation (other than a representation under Section 3(e) or 3(f)) made or repeated or deemed to have been made or repeated by the party or any Credit Support Provider of such party in this Agreement or any Credit Support Document proves to have been incorrect or misleading in any material respect when made or repeated or deemed to have been made or repeated;

계약 당사자 본인이나 그 Credit Support Provider가 ISDA Master Agreement나 Credit Support Document에서 진술한 사항이 나중에 부정확하거나 사실과 다른 것으로 밝혀지는 경우를 말한다. Section 3(e)나 (f)에서 규정하고 있는 세금에 관한 진술 사항은 Misrepresentation 채무 불이행 사유에서 제외한다. 이들 진술

황민택(2008. 8.) 31


사항은 지급금에 관하여 세금이 원천징수되는 경우 그 부담을 누가 할 것인지에만 영향을 미치도록 하면 충분하기 때문이다. 보다 자세한 사항은 Section 2(d)(i)에 관한 앞서의 설명을 참조하기 바란다.

7-6. Default under Specified Transaction [Section 5(a)(v)]

(v) Default under Specified Transaction. The party, any Credit Support Provider of such party or any applicable Specified Entity of such party:

(1) defaults (other than by failing to make a delivery) under a Specified Transaction or any credit support arrangement relating to a Specified Transaction and, after giving effect to any applicable notice requirement or grace period, such default results in a liquidation of, an acceleration of obligations under, or an early termination of, that Specified Transaction;

(2) defaults, after giving effect to any applicable notice requirement or grace period, in making any payment due on the last payment or exchange date of, or any payment on early termination of, a Specified Transaction (or, if there is no applicable notice requirement or grace period, such default continues for at least one Local Business Day);

(3) results in making any delivery due under (including any delivery due on the last delivery or exchange date of) a Specified Transaction or any credit support arrangement relating to a Specified Transaction and, after giving effect to any applicable notice requirement or grace period, such default results in a liquidation of, an acceleration of obligations under, or an early termination of, all transactions outstanding under the documentation applicable to that Specified Transaction; or

(4) disaffirms, disclaims, repudiates or rejects, in whole or in part, or challenges the validity of, a Specified Transaction or any credit support arrangement relating to a Specified Transaction that is, in either case, confirmed or evidenced by a document or other confirming evidence executed and delivered by that party, Credit Support Provider or Specified Entity (or such action is taken by any person or entity appointed or empowered to operate it or act on its behalf);

ISDA Master Agreement의 어느 당사자, 그 Credit Support Provider나 Specified Entity가 Specified Transaction과 관련 하여 채무를 이행하지 않아 기한의 이익을 상실(‘acceleration’)하거나, 최종적인 지급금을 지급하지 않거나 또는 그러한 거래의 효력을 부인하는 등의 경우를 말한다. 2002 ISDA Master Agreement 양식에서는 종전 양식과 달리 금액의 지급에 관한 채무 불이행과 실물의 인도에 관한 채무 불이행을 구분하여 규정하고 있다. 그리고 Specified Transaction에 관한 채무 불이행 이외에 Specified Transaction과 관련 있는 신용 보강(credit support arrangement)과 관련 하여 채무 불이행이 있는 경우에도 이 채무 불이행 사유가 되도록 하고 있다. 그리고 지급 의무 불이행에 관한 유예기간(grace period)를 종전 3 영업일에서 1 영업일로 단축하였다.

여기에서 Specified Transaction은 Section 14에서 그 의의를 규정하고 있다. 이를 개략적으로 설명하면 ISDA Master Agreement의 한 쪽 당사자, 그 Credit Support Provider나 Specified Entity와 다른 쪽 당사자, 그 Credit Support Provider나 Specified Entity 사이에서 한 FX 거래나 각종 파생상품거래를 말한다. Specified Transaction에 관한 Section 14의 이러한 정의 조항을 그대로 원용하여 적용할지 또는, 이와 달리 규정하는 경우에는, 그 내용을 Schedule의 Part 1(b)에서 규정한다. 아래는 그 같은 규정 예시다.

Specified Transaction에 관한 Schedule 규정 예시

Part 1(b)에 규정한다.

Section 14의 정의 조항을 그대로 원용하는 경우에는 아래와 같이 하면 된다.

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(b) “Specified Transaction” will have the meaning specified in Section 14 of this Agreement.

금융기관이 계약 상대방과 파생상품거래 이외의 대출이나 신용을 공여 내용의 거래를 하고 있는 때에는 아래와 같이 그 의미를 확장하기도 한다.

(b) “Specified Transaction” will have the meaning specified in Section 14 of this Agreement. In relation to Party B [= 금융기관의 고객] only, the meaning specified in Section 14 of this Agreement is amended by inserting the words “any transaction relating to money borrowed or to money raised under any finance lease, redeemable preference share, letter of credit, futures contract, guarantee or indemnity,” between the words “…. with respect to any of these transactions),” and “(b) any combination of these transactions….”. For the purposes of this clause only, Specified Entity of Party A [= 은행] includes, but is not limited to, the Trust Accounts and all Affiliates of Party A.

위 예문처럼 은행(신탁 계정 포함)의 대출금을 Specified Transaction 포함하면 최소한 계약 당사자인 금융기관이 상대방에 해 준 대출금 등에 대하여는 나중에 설명할 Cross Default 채무 불이행 사유의 Threshold Amount가 적용되지 않는 효과가 있다.

2002 ISDA Master Agreement 양식에서는 1992 ISDA Master Agreement에서 규정한 Specified Transaction의 대상이 되는 거래 유형을 보다 확장하여 규정하고 있다. 새로운 정의에 따르면 1992 ISDA Master Agreement에서 규정하던 내용에 덧붙여 스왑션(swap option), 여러 형태의 신용 파생상품거래(credit derivative transaction), 환매 조건부 유가증권 매매거래(repurchase transaction, reverse repurchase transaction, buy/sell-back transaction), 유가증권 대여(securities lending transaction), 기후 지수 거래(weather index transaction) 및 유가증권, 상품, 기타 금융 수단 및 금리에 관한 선도 매매(forward purchase/sale) 거래 등을 포함하였다. 나아가 현재 및 장래에 금융시장에서 거래될 거래로서 이자율, 통화, 상품, 주식이나 주식 연계 증권, 채권이나 채권 연계 증권, 경제 지수나 경제적인 가치나 위험에 관한 측정 지표 또는 기타 지급금이나 인도물이 이행되어야 할 지표와 관련 있는 선도, 스왑, 옵션이나 기타 파생상품거래들도 Specified Transaction으로서 규정하고 있다. [Section 14 정의조항 참조]

Default under Specified Transaction 채무 불이행 사유에 대하여는 ISDA Master Agreement의 당사자 및 그들 각각의 Credit Support Provider와 함께 Specified Entity에 대하여 일정한 채무 불이행이 있는 경우 이 채무 불이행 사유가 구성되도록 하고 있는데, 이 Specified Entity가 누구인지는 각 계약 당사자별로 Schedule의 Part 1(a)에서 규정한다.

Section 5(a)(v)에서 규정하는 Default under Specified Transactions뿐만 아니라, Section 5(a)(vi), Section 5(a)(vii)와 Section 5(b)(iv) 각각에서 규정하고 있는 Cross Default 및 Bankruptcy 채무 불이행 사유와 Credit Event Upon Merger 해지 사유는 각 계약 당사자와 Credit Support Provider 이외에 Specified Entity도 적용되고, 이들 각 채무 불이행 사유와 해지 사유가 적용되는 각 계약 당사자의 Specified Entity를 함께 Schedule의 Part 1(a)에서 규정한다.

이러한 Specified Entity로는, 특히 금융기관이 일반 기업 등 고객과 계약을 체결하는 경우, 흔히 계약 당사자의 관계회사(Affiliates)를 포괄적으로 지정한다. 예를 들어 계약 상대방의 관계회사와 Specified Transaction을 이미 하였거나 그럴 것으로 예상되는 때에는 그러한 관계회사를 특정하여 Section 5(a)(v)의 Default under Specified Transactions가 적용될 상대방의 Specified Entity로 규정하면 좋을 것이다. 왜냐하면, 그래야만 그 관계회사가 Specified Transaction에 따른 의무를 이행하지 않거나 그 관계회사와 관련 하여 Specified Transaction에 기한의 이익 상실 사유가 발생하였을 때 ISDA Master Agreement에 따라 상대방에게 지급하여야 금액을 지급을 보류할 수 있기 때문이다. 또한 관계회사가 차입금의 상환 의무를 이행하지 않거나(이 경우에는 Section 5(a)(vi)의 Cross Default를 적용할 Specified Entity로 지정함.), 파산하거나(이 경우에는 Section 5(a)(vii)의 Bankruptcy를 적용할 Specified Entity로 지정함.) 또는 합병이나 자산을 양도한 후 신용상태가 악화됨으로써(이 경우에는 Section 5(b)(iv)의 Credit Event Upon Merger를 적용할 Specified Entity로 지정함.), 상대방이 이 계약서에 따른 의무의 이행이 걱정되는

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경우에는 그러한 관계회사를 여기에서 Specified Entity로 규정함이 바람직하다.

ISDA Master Agreement를 체결할 때, 당연한 얘기겠지만, 상대방에 대하여는 가능한 한 넓게 Specified Entity로 지정하는 것이 좋다. 그렇지만 자신에게는 Specified Entity로 전혀 지정하지 않거나 지정하더라도 최소한에 그치는 것이 좋을 것이다. 금융기관이 일반 기업 등 고객과 계약을 체결할 때에는 그 상대방의 Specified Entity는 계약 상대방과는 독립된 법인이지만 경제적인 측면에서 운명 공동체로 생각되는 관계회사 등을 규정하는 것이 좋을 것이다. 어쨌든 상대방의 Specified Entity를 누구로 할지는 해당 금융기관의 심사 담당자의 의견을 구하여 결정하는 것이 바람직하다.

Specified Entity에 관한 Schedule 규정 예시

Part 1(a)에 규정한다. 양 당사자에 대하여 Specified Entity를 전혀 지정하지 않는 경우는 아래와 같이 한다.

(a) “Specified Entity” means, in relation to Party A, not applicable; and, in relation to Party B, not applicable.

계약 상대방에 대하여 관계회사를 포괄적으로 지정하는 경우에는 아래와 같이 하면 된다.

(a) “Specified Entity” means, in relation to Party A, not applicable; and, in relation to Party B, any Affiliate.

아래와 같이 계약 상대방에 대하여 각 채무 불이행 사유나 해지 사유별로 특정 회사를 지정할 수도 있다.

(a) “Specified Entity” means, in relation to Party A, not applicable; and, in relation to Party B, for the purpose of:

Section 5(a)(v), [회사 이름];Section 5(a)(vi), [회사 이름];Section 5(a)(vii), [회사 이름]; andSection 5(b)(iv), [회사 이름].

7-7. 교차 채무 불이행(Cross Default) [Section 5(a)(vi)]

(vi) Cross Default. If “Cross-Default” is specified in the Schedule as applying to the party, the occurrence or existence of:-

(1) a default, event of default or other similar condition or event (however described) in respect of such party, any Credit Support Provider of such party or any applicable Specified Entity of such party under one or more agreements or instruments relating to Specified Indebtedness of any of them (individually or collectively) where the aggregate principal amount of such agreements or instruments, either alone or together with the amount, if any, referred to in clause (2) below, is not less than the applicable Threshold Amount (as specified in the Schedule) which has resulted in such Specified Indebtedness becoming, or becoming capable at such time of being declared, due and payable under such agreements or instruments before it would otherwise have been due and payable; or

(2) a default by such party, such Credit Support Provider or such Specified Entity (individually or collectively) in making one or more payments under such agreements or instruments on the due date for payment (after giving effect to any applicable notice requirement or grace period) in an aggregate amount, either alone or together with the amount, if any, referred to in clause (1) above, of not less than the applicable Threshold Amount;

이 채무 불이행 사유는 일반 다른 금융에 관한 계약서에서도 볼 수 있는 교차 채무 불이행에 관한 조항

황민택(2008. 8.) 34


(cross default clause)이다. ISDA Master Agreement의 한 쪽 당사자, 그 Credit Support Provider나 Specified Entity와 다른 쪽 당사자, 그 Credit Support Provider나 Specified Entity 사이의 일정한 채무(Specified Indebtedness)와 관련 하여 일정 금액(Threshold Amount) 이상의 금액에 대하여 (1) 기한의 이익을 상실하였거나 상실할 수 있는 사유가 발생한 경우나 (2) 정해진 기일에 변제 의무를 이행하지 않은 경우를 말한다.

각 당사자에 대하여 이 채무 불이행 사유에 관한 이 Section 5(a)(vi)의 규정을 적용할지는 Schedule의 Part 1(c)에서 규정한다. 그리고, 이를 적용하기로 하는 경우, Specified Indebtedness와 각 당사자의 Threshold Amount도 함께 규정한다. Section 14 정의 조항에 따르면 Specified Indebtedness는 차입금이나 지급보증에 따른 채무를 말한다. 그렇지만 Schedule에서 이와 달리 규정할 수 있다. 각 계약 당사자와 함께 이 조항이 적용되는 각 당사자의 Specified Entity도 Schedule의 Part 1(a)에 규정한다.

Threshold Amount는 특정 금액을 구체적으로 정하여 표시할 수 있고 자기자본의 일정 비율로 규정하기도 한다. 보통은 어느 당사자, 그 Credit Support Provider 및 Specified Entity에 채무 불이행이 발생한 금액 합계액을 기준으로 Threshold Amount 초과 여부를 판단하는데, 이들 각각을 개별적으로 따로 적용하도록 규정할 수도 있다. 또한 Section 5(a)(vi)의 (1)에서 정한 금액, 즉 채무 불이행 사유의 발생으로 기한의 이익이 상실되었거나 상실될 가능성이 있는 경우 그 금액과, 같은 조항의 (2)에서 정한 금액, 즉 변제기가 되어 변제하여야 하지만 그렇게 하지 않은 금액도 합산하여야 한다. 1992 ISDA Master Agreement 양식에서는 (1) 및 (2)에서 정한 금액 각각이 Threshold Amount를 초과하였는지 따지도록 하였었다.

Cross Default가 적용되는 상대방의 Threshold Amount는 근본적으로 ISDA Master Agreement에 따른 제반 거래를 조기 해지(또는 청산)하기 전까지 감수할 용의가 있는 상대방에 대한 신용 위험 최고 금액이라 볼 수 있다. 그래서 이 금액은 각 당사자의 신용도에 따라 달라질 수 있다.

금융기관이 고객과 ISDA Master Agreement를 체결할 때에는 해당 금융기관이 그 고객에게 제공한 대출금이나 그 밖의 신용공여와 관련 하여 고객이 그에 관하여 채무를 조금이라도 이행하지 않은 때에는 ISDA Master Agreement에 따른 제반 거래도 즉시 청산할 수 있도록 하는 것이 바람직하다. 해당 대출금 등에 대하여도 Cross Default를 적용한다고 가정할 경우 그에 대하여는 사실상 Threshold Amount는 영(0)인 셈이다. 만일 그런 결과를 거두고자 한다면 그러한 대출금 등이 Threshold Amount가 적용되는 Cross Default가 아니라, Threshold Amount가 없는 채무 불이행 사유인 Default under Specified Transactions가 적용될 수 있도록 Specified Transaction에 대한 정의를 적절하게 수정할 수도 있겠고[앞서 보인 Specified Transaction의 규정 예문 참조], 아니면 그러한 대출금에 관한 채무 불이행을 Section 5(b)(v)에서 규정하는 추가 해지 사유(Additional Termination Event)의 하나로서 따로 규정할 수도 있다.

Cross Default 채무 불이행 사유 관련 Schedule 규정 예시

이 내용은 Part 1(c)에 규정한다.

Cross Default 적용 여부에 관한 규정

아래와 같이 Cross Default을 적용하는 것이 보통이다.

(c) The “Cross Default” provisions of Section 5(a)(vi) will apply to Party A and to Party B.

Cross Default를 적용하기는 하지만, 사무적인 착오로 채무 불이행이 발생하고 그 사유가 일정 기간 안에 해소되는 경우에는 그 적용을 배제하는 규정을 두는 예가 드물지 않다. 아래는 그 예시다.

(c) The “Cross Default” provisions will apply to both parties provided that where there is non-payment by reason of mistake, oversight or transfer difficulty and it does not continue beyond 3 Local Business Days after receipt of written notice from the relevant holder(s) of Specified Indebtedness, such events or conditions shall not constitute a Cross Default hereunder.

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Specified Indebtedness 의 의의에 관한 규정

Cross Default를 적용하기로 한 경우 그러한 규정 다음에 아래와 같이 Cross Default의 대상이 되는 채무인 Specified Indebtedness에 관한 규정을 둔다.

본문 Section 14의 정의 조항 내용을 그대로 적용하는 경우에는 위 문구에 이어 아래와 같이 규정하면 되는데 이럴 경우 이 용어는 차입금 또는 지급 보증에 따른 채무만을 지칭하게 된다.

If such provisions apply:-

“Specified Indebtedness” shall have the meaning specified in Section 14 of this Agreement.

아래는 계약 당사자 중에 은행이 있는 경우 자주 사용하는 규정 예시다. 여기에서는 고객 예수금을 제외하고 있다. 은행은 수많은 고객과 예금 거래를 하면서 예금 지급에 관하여 고객과 선의로 다투는 경우가 일상적으로 발생할 수밖에 없는데, 그러한 다툼 때문에 예금 지급을 보류하는 경우에는 Cross Default 채무 불이행 사유를 구성하는 것으로 보지 않도록 하기 위하여 이러한 예외가 필요하지 않을까 싶다.

“Specified Indebtedness” means with respect to Party A and Party B, any obligation (whether present or future, contingent or otherwise as principal or surety or otherwise) in respect of borrowed money but shall not include obligations in respect of deposits received in the ordinary course of a party’s banking business.

Threshold Amount 에 관한 규정

각 당사자에 대하여 특정한 금액을 명시하는 경우에는 아래와 같이 할 수 있다.

“Threshold Amount” means:

in relation to Party A, [ ] or its equivalent in another currency (being the amount of that other currency required to purchase [ ] at the rate equal to the spot exchange rate of any foreign exchange agent selected in good faith by the party asserting that a Cross Default has occurred); and

in relation to Party B, [ ] or its equivalent in another currency (being the amount of that other currency required to purchase [ ] at the rate equal to the spot exchange rate of any foreign exchange agent selected in good faith by the party asserting that a Cross Default has occurred);.

위 예시처럼 절대 금액을 Threshold Amount로 규정하는 대신 아래와 각자의 자기자본액을 기준 – 흔히 1%나 3% 수준에서 정한다 – 으로 규정하는 예도 흔하다.

“Threshold Amount” means (i) with respect to Party A, [one/three] percent ([1%/3%]) of its Shareholders' Equity and (ii) with respect to Party B, [one/three] percent ([1%/3%]) of its Shareholders' Equity. For the purpose of this provision, Shareholders’ Equity shall be determined by reference to the relevant party's most recent consolidated balance sheet and shall include paid-in capital, retained earnings and capital surplus.

7-8. 파산 등(Bankruptcy) [Section 5(vii)]

(vii) Bankruptcy. The party, any Credit Support Provider of such party or any applicable Specified Entity of such party:-

(1) is dissolved (other than pursuant to a consolidation, amalgamation or merger); (2) becomes insolvent or is unable to pay its debts or fails or admits in writing its inability generally to pay its debts as they become due; (3) makes a general assignment, arrangement or composition with or for the benefit of its creditors; (4)(A) institutes or has instituted against it, by a regulator, supervisor or any similar official with primary insolvency, rehabilitative or regulatory jurisdiction over it in the

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jurisdiction of its incorporation or organization or the jurisdiction of its head or home office, a proceeding seeking a judgment of insolvency or bankruptcy or any other relief under any bankruptcy or insolvency law or other similar law affecting creditors’ rights, or a petition is presented for its winding-up or liquidation by it or such regulator, supervisor or similar official, or (B) has instituted against it a proceeding seeking a judgment of insolvency or bankruptcy or any other relief under any bankruptcy or insolvency law or other similar law affecting creditors’ rights, or a petition is presented for its winding-up or liquidation, and such proceeding or petition is instituted or presented by a person or entity not described in clause (A) above and either (I) results in a judgment of insolvency or bankruptcy or the entry of an order for relief or the making of an order for its winding-up or liquidation or (II) is not dismissed, discharged, stayed or restrained in each case within 15 days of the institution or presentation thereof; (5) has a resolution passed for its winding-up, official management or liquidation (other than pursuant to a consolidation, amalgamation or merger); (6) seeks or becomes subject to the appointment of an administrator, provisional liquidator, conservator, receiver, trustee, custodian or other similar official for it or for all or substantially all its assets; (7) has a secured party take possession of all or substantially all its assets or has a distress, execution, attachment, sequestration or other legal process levied, enforced or sued on or against all or substantially all its assets and such secured party maintains possession, or any such process is not dismissed, discharged, stayed or restrained, in each case within 15 days thereafter; (8) causes or is subject to any event with respect to it which, under the applicable laws of any jurisdiction, has an analogous effect to any of the events specified in clauses (l) to (7) above (inclusive); or (9) takes any action in furtherance of, or indicating its consent to, approval of, or acquiescence in, any of the foregoing acts; or

ISDA Master Agreement의 한 쪽 당사자, 그 Credit Support Provider나 Specified Entity에 대하여 파산, 해산, 법정 관리, 화의 등과 같은 도산 절차가 개시된 경우, 그 재산에 대한 강제 집행이 있는 경우, 기타 이들 사유와 유사한 사유가 발생한 경우를 말한다. 이 조항의 적용을 받는 Specified Entity도 Schedule의 Part 1(a)에 규정하여야 한다.

이 Bankruptcy 채무 불이행 사유에 관하여도 2002 ISDA Master Agreement 양식은 종전 양식과 약간 달라졌다. 즉, 새로운 양식에서는 감독 기관 등에 의한 파산 절차, 회생 절차나 감독 기관으로서의 관리 절차의 개시를 새로 추가하였고, 제3자가 파산 등의 절차를 신청한 경우 및 타인에 의한 해당 당사자의 재산 등에 대한 강제 집행이 있는 경우 주어지는 유예 기간(grace period)을 종전 30일에서 15일로 단축하고 있다.

이 채무 불이행 사유와 관련 하여 유의하여야 할 것은, 어느 회사의 파산이나 그에 준하는 절차에 관하여는 일반적으로 개별 계약서에서 당사자들이 선택한 준거법(governing law)이 적용되지 않고 해당 회사가 소재한 곳의 법률이 적용된다는 점이다. 이 Section 5(a)(vii)은 여러 국가의 도산 관계 법률에서 정하는 다양한 형태의 도산 절차를 커버할 수 있도록 충분히 포괄적으로 규정하고 있다고 생각한다. 그렇지만 각자 ISDA Master Agreement를 체결할 때에는 그 계약 상대방이 설립된 곳의 도산 법률에 비추어 Section 5(a)(vii)의 규정이 적절한지 검토하여, 만일 그렇지 않은 경우에는 이를 적절하게 수정하는 것을 고려해 볼 필요가 있다. 이런 배경에서 외국의 금융기관들이 국내 금융기관이나 일반 기업과 계약을 체결하고자 협상할 때 이 조항의 수정을 자주 요구하고 있다. 비록 그러한 요구 사항이 한국의 도산 법률에 비추어 외국계 금융기관 입장에서는 바람직하다 할지라도, 그 계약 상대방인 국내 금융기관이나 일반 기업 입장에서는 일방적으로 불리한 경우가 흔히 있으므로, 외국계 금융기관이 요구하는 사항을 받아들일지를 충분히 생각해 볼 일이다.. 외국계 금융기관이 한국의 계약 상대방에게 이 조항의 수정과 관련 하여 흔히 요구하는 예에 관하여는 아래 예시를 참조하기 바란다.

한편, 각국의 도산 관계 법률에 따라서는 파산이나 기타 Section 5(a)(vii)에서 열거하는 각 사유가 발생한 이후에 본 ISDA Master Agreement에 따른 거래를 해지(청산)하는 것이 불가능할 수도 있다는 점을 유의할 필요가 있다. 그리고, Section 5(a)(vii)에서 열거하는 각 사유 중 (1), (3), (5), (6) 및 (8)에서 규정하는 사유는 Section 6(a)에서 규정하는 Automatic Early Termination과 관련 있는 사유인데, 계약 상대방이 속한 국가의 도산 법률에 비추어 이 Automatic Early Termination을 적용하는 것이 바람직한지 아닌지를 검토할 필요가

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있다. Automatic Early Termination에 관한 보다 상세한 설명은 Section 6(a)을 설명할 때 다시 하기로 하겠다.

Bankruptcy 채무 불이행 사유에 관한 규정을 수정하기 위하여Schedule에 둘 수 있는 특약 예시

아래에서 예시한 각 규정은 Schedule의 Part 5에 규정하거나 Part 1에 따로 조항을 둘 수 있다.

아래는 외국계 금융기관이 그 계약 상대방인 국내 금융기관이나 일반 기업과의 계약에서 타인에 의한 파산 등 절차의 개시 신청이 있는 경우 유예기간(grace period)을 두지 않기 위하여 Schedule에 흔히 두는 조항의 예다.

( ) Bankruptcy. Solely in respect of Party B [= 한국의 금융기관이나 일반 기업], the qualification to Section 5(a)(vii)(4) (which qualification appears in that Section as the words “and, in the case of any such proceedings or petition instituted ....... institution or presentation thereof”) shall not apply.

아래도 위와 같은 취지의 규정이다.

( ) Amendment to Section 5(a)(vii). The following amendment shall apply to Party B only.

The provisions of Section 5(a)(vii)(4) of this Agreement are hereby deleted and replaced with the following: “(4) institutes or has instituted against it a proceeding seeking a judgment of insolvency or bankruptcy or any other relief under any bankruptcy or insolvency law or other similar law affecting creditors' rights, or a petition is presented for its winding-up or liquidation;”

위 예시 규정은 Party B, 즉 한국의 계약 당사자에게만 일방적으로 불리하므로, Party B가 불가피 하게 이러한 조항을 받아들이는 경우라도, 최소한 Section 5(a)(vii)을 수정하는 내용이 Party B에만 적용된다는 취지의 문구를 삭제함으로써, 상대방(Party A)도 같이 적용되도록 하는 것이 좋을 것이다.

아래 예시 조항에서 보인 각 사유도 파산이나 회생 절차에 준하는 사항으로서 외국의 금융기관이 국내 계약 상대방에게 Event of Default를 추가하는 형식으로 흔히 요구하는 내용이다. 이 예시 조항으로써 추가되는 첫 번째 사유, 압류 등의 사유는 해당 압류가 이 예시 조항에서 규정한 것처럼 외국의 금융기관이 한국의 계약 당사자에 대하여 지급금 등에 대하여 있는 경우에 한국의 계약 당사자에 대하여 채무 불이행 사유가 발생하여야 하는 타당성이 부족하지 않나 싶다. 이 예시 조항과는 달리 한국의 계약 당사자의 일반 재산에 대한 압류(garnishment 또는 attachment) 등의 경우에도, 한편으로는 이러한 사유는 비교적 쉽게 발생할 수 있고, 특히 가압류(provisional garnishment)의 경우에는 당사자들 사이에 다툼이 계속되고 있는 동안에 쉽게 내려질 수 있는 것이고, 다른 한편으로는 이미 Section 5(a)(vii)(7)에서 이와 비슷한 내용으로 규정하고 있으므로, 계약 상대방이 자신에게 이 사유를 적용하려 하는 경우에는 매우 신중하게 그 수용 여부를 판단하여야 할 것이다.

그리고 두 번째로 규정한 사유는, 계약 당사자가 한국의 일반 기업이나 은행 이외의 금융기관인 경우에는 나름대로 의의가 있을 수 있어 이와 같은 자들과 계약을 맺는 국내외 금융기관은 이를 반영하는 것을 고려해 볼 필요가 있을 것이다. 그렇지만, 이 사유를 국내 일반 은행에 적용하는 것은 별 의미가 없다. 왜냐 하면 은행은 다른 은행에 당좌예금 계좌(checking account 또는 current account)를 개설하고 당좌수표나 약속어음을 발행하는 일이 없으므로, 어음교환소(clearing houses)가 해당 은행에 대하여 당좌예금 거래에 관한 거래정지처분을 내릴 일이 없기 때문이다.

( ) Additional Events of Default. The following amendment shall apply to Party B [= 국내 금융기관이나 일반 기업] only:

Section 5(a) of this Agreement shall be amended by (i) deleting the word “or” at the end of Section 5(a)(vii); (ii) deleting the full stop at the end of Section 5(a)(viii) and substituting therefor a semi-colon; and (iii) inserting:

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“(ix)Any court of the Republic of Korea and/or the authorities of the Republic of Korea shall issue a garnishment order or a provisional garnishment order in accordance with the laws of the Republic of Korea, against any payment or delivery owed to, or by, Party B;

(x) Party B is suspended or disqualified (temporarily or otherwise) by a relevant bill clearing house located in the Republic of Korea; or

위 각 사유를 각 당사자의 Credit Support Provider나 Specified Entity에 대하여도 적용되도록 할 수도 있는데, 이때 Specified Entity는 Section 5(vii)을 위하여 지정된 자를 원용하여 규정하면 될 것이다. 아래는 당좌 거래정지처분(소위 ‘당좌 부도’)에 관하여 그렇게 규정하는 예시다.

( ) Additional Events of Default. The following will apply to Party B only.

A new Section 5(a)(ix) is inserted as shown below:

“(ix) Suspension by Clearing House. Party B, any Credit Support Provider of Party B, or any applicable Specified Entity of Party B is suspended by any clearing house operated by the Korea Financial Telecommunications & Clearings Institute (금융결제원) from current account transactions with banks and/or similar institutions.”

For the purposes of this clause only, the applicable Specified Entity of Party B will be those specified for the purposes of Section 5(a)(vii). For the purposes of this clause, the Defaulting Party will be Party B.

위 예시 규정들처럼 이들 각 사항은 Section 5(vii)와는 별개로 Section 5(a)(ix) 등으로서 규정할 수도 있지만, Section 5(vii)을 수정하는 형식으로 이 내용을 Section 5(vii)에서 규정하는 Bankruptcy 채무 불이행 사유의 하나로 규정할 수도 있다.

7-9. 채무 인수를 수반하지 않는 합병(Merger Without Assumption) [Section 5(viii)]

(viii) Merger Without Assumption. The party or any Credit Support Provider of such party consolidates or amalgamates with, or merges with or into, or transfers all or substantially all its assets to, or reorganizes, reincorporates or reconstitutes into or as, another entity and, at the time of such consolidation, amalgamation, merger, transfer, reorganization, reincorporation or reconstitution:-

(1) the resulting, surviving or transferee entity fails to assume all the obligations of such party or such Credit Support Provider under this Agreement or any Credit Support Document to which it or its predecessor was a party; or

(2) the benefits of any Credit Support Document fail to extend (without the consent of the other party) to the performance by such resulting, surviving or transferee entity of its obligations under this Agreement.

ISDA Master Agreement의 어느 당사자나 그 Credit Support Provider가 다른 자와 합병하거나 그 자산의 전부나 상당 부분을 다른 자에 양도하고, 그 다른 자가 ISDA Master Agreement상 의무를 인수하지 않거나 Credit Support Document의 효력이 그 다른 자에 미치지 못하게 된 경우를 말한다.

2002 ISDA Master Agreement에서는 이 채무 불이행 사유에 대하여도 그 내용을 일부 변경하여 당사자나 그 Credit Support Provider의 구조 조정, 재설립, 형태 변경 등(reorganisation, reincorporation, reconstitution)을 새롭게 포함하였다.

어느 당사자가 합병이나 자산을 양도한 경우 Merger Without Assumption 채무 불이행 사유가 되면서 동시에 뒤에서 설명하게 될 Credit Event Upon Merger 해지 사유가 될 수도 있는데, Credit Event Upon

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Merger에 관한 Section 5(b)(iv)에 따르면, 그러한 경우에 채무 불이행 사유가 되는 것으로 하고 있다. 또한 합병 등에 따라 Section 5(b)(iii)에서 규정하는 Tax Event Upon Merger에 해당할 수도 있다.

7-10. 추가 채무 불이행 사유(Additional Event of Default)

계약서 본문에는 규정이 없지만 당사자간의 합의에 따라 얼마든지 채무 불이행 사유를 Schedule이나 거래확인서 등에 추가할 수 있다. 앞서 Bankruptcy 채무 불이행 사유에 관한 예시 규정에서 일부 추가 채무 불이행 사유의 예를 든 바 있지만, 이러한 채무 불이행 사유는 나중에 설명하는 추가 해지 사유(Additional Termination Event)와 여러 면에서 비슷하다. 그래서 여기에서는 그에 관한 자세한 설명과 예시를 생략하고 나중에 Additional Termination Event를 설명할 때 함께 설명하겠다.

8. 해지 사유(Termination Events) [Section 5(b)]

8-1. 의의

(b) Termination Events. The occurrence at any time with respect to a party or, if applicable, any Credit Support Provider of such party or any Specified Entity of such party of any event specified below constitutes (subject to Section 5(c)) an Illegality if the event is specified in clause (i) below, a Force Majeure Event if the event is specified in clause (ii) below, a Tax Event if the event is specified in clause (iii) below, a Tax Event Upon Merger if the event is specified in clause (iv) below, and, if specified to be applicable, a Credit Event Upon Merger if the event is specified pursuant to clause (v) below or an Additional Termination Event if the event is specified pursuant to clause (vi) below:-

Event of Default가 아니라도 어느 계약 당사자나, 해당 사항이 있는 경우 그 Credit Support Provider나 Specified Entity에게 일정한 사유가 발생하고 일정 요건이 갖추어지면 관련 있는 거래를 해지할 수 있는데 그러한 사유를 Termination Event라 한다. ISDA Master Agreement에서 규정하고 있는 이러한 해지 사유로는 Illegality, Force Majeure Event, Tax Event, Tax Event Upon Merger, Credit Event Upon Merger와 Additional Termination Event가 있다. 이들은 이 순서로 Section 5(b)(i)에서 (vi)까지 규정되어 있다. 이 중 Force Majeure Event는 2002 ISDA Master Agreement 양식에 새로 추가한 것이다.

ISDA Master Agreement에서는 일반적으로 그 같은 사유가 발생한 당사자를 Affected Party라고 일컫는다. 그리고 그러한 사유와 관련 있는 거래를 Affected Transaction이라고 지칭하고 있다. Section 5(b)(i), (ii)와 (iii)에서 규정한 사유, 즉 Illegality, Force Majeure Event, Tax Event와 Tax Event Upon Merger의 경우에는 해당 사유로 영향을 받는 거래만이 Affected Transaction으로 해지할 수 있는 반면, 그 밖의 해지 사유, 즉 Section 5(b)(iv)에서 규정하는 Credit Event Upon Merger나 (v)에서 규정하는 Additional Termination Event의 경우에는 당사자간의 모든 거래가 Affected Transaction으로 해지 대상이 된다. 이 Section 5(b)에서는 그러한 해지 사유만을 열거하고 있고, 그런 사유가 발생한 경우 어떠한 거래를 어떻게 해지할지는 Section 6(b) 이하에서 규정하고 있으므로, 그에 관하여는 해당 조문을 설명할 때 다시 자세하게 살펴 보기로 하겠다.

이 같이 ISDA Master Agreement에서 채무 불이행 사유(Event of Default)와 구분되는 해지 사유(Termination Event)를 두고 있는데, 이것은 채무 불이행 사유만을 규정하는 금융에 관한 다른 계약서와는 다르다는 점은 앞서 설명한 바 있다. ISDA Master Agreement에서 규정하는 채무 불이행 사유는 금융에 관한 다른 계약서에서 흔히 규정하는 채무 불이행 사유와 크게 다를 바 없이 관계 있는 당사자에게 책임을 물을 수 있는 사유로서 당사자간에 계약 관계를 더 이상 지속시키는 것이 어렵게 된 것으로 볼 수 있다. 그렇지만 ISDA Master Agreement에서 규정하는 해지 사유는 누구에게 책임이 있는 사유라고 특별히 보기는 어렵지만, 어떤 사정에 변화가 있어 관계 있는 거래를 그 만기까지 계속 유지하는 것이 경제적으로나 리스크 관리 차원에서나 쌍방에 도움이 되지 않아 그러한 거래만을 해지할 수 있도록 하자는 취지에서

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따로 규정하는 사유지 않나 싶다. (이런 설명이 Credit Event Upon Merger나 Additional Termination Event의 경우에는 다소 부적절한 측면이 있다.) 그리고 이러한 해지 사유가 발생하여 기존의 거래 중 일부나 전부를 만기 전에 청산하게 되는 경우에는 금융에 관한 다른 계약서 중에 흔히 포함되어 있는 교차 채무 불이행(cross default) 사유가 구성된 것으로 보지 않는 것이 일반적인 의견이다.

8-2. 불법(Illegality) [Section 5(b)(i)]

(i) Illegality. After giving effect to any applicable provision, disruption fallback or remedy specified in, or pursuant to, the relevant Confirmation or elsewhere in this Agreement, due to an event or circumstance (other than any action taken by a party or, if applicable, any Credit Support Provider of such party) occurring after a Transaction is entered into, it becomes unlawful under any applicable law (including without limitation the laws of any country in which payment, delivery or compliance is required by either party or any Credit Support Provider, as the case may be), on any day, or it would be unlawful if the relevant payment, delivery or compliance were required on that day (in each case, other than as a result of a breach by the party of Section 4(b)):-

(1) for the Office through which such party (which will be the Affected Party) makes and receives payments or deliveries with respect to such Transaction to perform any absolute or contingent obligation to make a payment or delivery in respect of such Transaction, to receive a payment or delivery in respect of such Transaction or to comply with any other material provision of this Agreement relating to such Transaction; or

(2) for such party or any Credit Support Provider of such party (which will be the Affected Party) to perform any absolute or contingent obligation to make a payment or delivery which such party or Credit Support Provider has under any Credit Support Document relating to such Transaction, to receive a payment or delivery under such Credit Support Document or to comply with any other material provision of such Credit Support Document;

ISDA Master Agreement의 어느 당사자나 그 Credit Support Provider가 야기한 경우 이외의 사유로 (1) 해당 당사자(Affected Party)가 정해진 부점(Office)를 통하여 거래에 따른 의무를 이행할 수 없게 되거나 상대방이 이행을 하려는 대금이나 실물을 수령할 수 없게 된 때 또는 (2) 해당 당사자나 Credit Support Provider가 Credit Support Document에 따른 의무를 이행할 수 없게 되거나 상대방이 이행하려는 대금이나 실물을 수령하지 못하게 된 경우를 말한다. 유의할 점은 Section 4(b)에 따른 의무를 이행하지 않아 정부 당국 등으로부터 필요한 인허가를 받지 못해 계약을 이행할 수 없게 된 때에는 이 Illegality 해지 사유가 아니라 Section 5(a)(ii)에서 정한 Breach of Agreement 채무 불이행 사유에 해당된다는 점이다. 그리고 Illegality가 되면서 동시에 Event of Default가 될 수 있는 경우에는 Section 5(c)에 따라 Illegality로 보아야 한다.

8-3. 불가항력 사유(Force Majeure Event) [Section 5(b)(ii)]

(ii) Force Majeure Event. After giving effect to any applicable provision, disruption fallback or remedy specified in, or pursuant to, the relevant Confirmation or elsewhere in this Agreement, by reason of force majeure or act of state occurring after a Transaction is entered into, on any day:-

(1) the Office through which such party (which will be the Affected Party) makes and receives payments or deliveries with respect to such Transaction is prevented from performing any absolute or contingent obligation to make a payment or delivery in respect of such Transaction, from receiving a payment or delivery in respect of such Transaction or from complying with any other material provision of this Agreement relating to such Transaction (or would be so prevented if such payment,

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delivery or compliance were required on that day), or it becomes impossible or impracticable for such Office so to perform, receive or comply (or it would be impossible or impracticable for such Office so to perform, receive or comply if such payment, delivery or compliance were required on that day); or

(2) such party or any Credit Support Provider of such party (which will be the Affected Party) is prevented from performing any absolute or contingent obligation to make a payment or delivery which such party or Credit Support Provider has under any Credit Support Document relating to such Transaction, from receiving a payment or delivery under such Credit Support Document or from complying with any other material provision of such Credit Support Document (or would be so prevented if such payment, delivery or compliance were required on that day), or it becomes impossible or impracticable for such party or Credit Support Provider so to perform, receive or comply (or it would be impossible or impracticable for such party or Credit Support Provider so to perform, receive or comply if such payment, delivery or compliance were required on that day),

so long as the force majeure or act of state is beyond the control of such Office, such party or such Credit Support Provider, as appropriate, and such Office, party or Credit Support Provider could not, after using all reasonable efforts (which will not require such party or Credit Support Provider to incur a loss, other than immaterial, incidental expenses), overcome such prevention, impossibility or impracticability;

앞서 언급한 바와 같이 이 해지 사유는 2002 ISDA Master Agreement 양식에 새로 들어간 것이다. 그 내용을 간략하게 설명하면 불가항력(force majeure)이나 국가의 어떠한 조치(‘act of state’) 때문에 계약 당사자가 지정된 부점(Office)을 통하여 지급 등의 의무를 이행하거나 지급금 등을 수령하거나 그외 주요 거래 조건을 준수하는 것 그리고 당사자나 Credit Support Provider가 Credit Support Document에 따른 의무를 이행하는 것이 금지되거나 불가능하게 되거나 현실적이지 못하게 된 경우로서 그와 관계되는 자가 충분한 노력을 기울였음에도 이를 해소하기 어려운 경우가 Force Majeure Event 해지 사유가 된다.

1992 ISDA Master Agreement 양식으로 계약을 체결하면서도 2002 ISDA Master Agreement 양식에서 정한 이러한 Force Majeure Event 해지 사유와 유사한 사유를 ‘Impossibility’나 ‘Sovereign Event’라는 이름으로 Section 5(b)(v)에 따른 Additional Termination Event의 하나로 규정하는 예가 많았다.

8-4. 세금 부과(Tax Event) [Section 5(b)(iii)]

(iii) Tax Event. Due to (1) any action taken by a taxing authority, or brought in a court of competent jurisdiction, after a Transaction is entered into (regardless of whether such action is taken or brought with respect to a party to this Agreement) or (2) a Change in Tax Law, the party (which will be the Affected Party) will, or there is a substantial likelihood that it will, on the next succeeding Scheduled Settlement Date (A) be required to pay to the other party an additional amount in respect of an Indemnifiable Tax under Section 2(d)(i)(4) (except in respect of interest under Section 9(h)) or (B) receive a payment from which an amount is required to be deducted or withheld for or on account of a Tax (except in respect of interest under Section 9(h)) and no additional amount is required to be paid in respect of such Tax under Section 2(d)(i)(4) (other than by reason of Section 2(d)(i)(4)(A) or (B));

이 해지 사유는 (1) 거래를 한 후에 있은 세무 당국이나 관할 법원의 조치에 따라 또는 (2) 세법이 제정되거나 개정되어(‘Change in Tax Law’) 어느 계약 당사자(Affected Party)가 ISDA Master Agreement에 따라 상대방에게 지급하는 금액에 대하여 세금(Indemnifiable Tax)을 원천징수하거나 기타 다른 명목으로 어떠한 차감을 하게 됨으로써 해당 금액을 추가적으로 상대방에게 지급(‘gross-up’)하게 된 경우나 상대방으로부터 지급받는 금액에 대하여 세금이 원천징수되었지만 상대방이 그 금액을 부담할 의무가 없는 경우를 말한다.

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간혹 계약 당사자에 따라서는, Schedule에 특약 조항을 두는 방법으로, 이 조항이나 이 조항에서 인용하여 사용하고 있는 Indemnifiable Tax의 정의 규정을 일부 수정하기도 한다. 본문 규정에 대한 수정 예는 아래를 참고하고 Indemnifiable Tax의 용어 정의를 수정하는 예는 Section 2(d)에 관한 앞서의 설명을 참조하기 바란다.

Tax Event에 관한 Section 5(b)(ii)를 수정하기 위하여 Schedule에 둘 수 있는 특약 예시


아래 조항은 세무 당국 등의 조치나 세법 등의 개정 등의 사유가 아직 현실화 하지 않은 상황에서는 이 Tax Event 해지 사유가 발생한 것으로 보지 않도록 Section 5(b)(ii)를 수정하기 위하여 Schedule에 둘 수 있는 조항이다. 일부 금융기관이 이와 같이 한다.

( ) Tax Event. Section 5(b)(iii) of this Agreement will be amended by deleting in the fourth line thereof, the phrase “, or there is a substantial likelihood that it will,”.

그런데, 위 예시 조문과 같이 본 Tax Event를 수정하여, 세무 당국 등의 조치나 세법 등의 개정 등의 사유가 현실화 한 경우에만 본 사유가 구성하고, 단지 그렇게 될 가능성이 상당히 있는(‘there is a substantial likelihood’) 경우(예를 들어 세법 등의 개정이 예고되어 있는 경우)에는 Tax Event가 되지 않는 것으로 한다면, 만일 그 같은 사유가 현실화 한 후 30일 이내에 Affected Transaction에 따른 다음 첫 번째 지급일(‘next succeeding Scheduled Payment Date’)이 닥치는 경우에는, 그러한 Scheduled Payment Date에는 Affected Transaction을 해지할 수 없기 때문에, 그 이전에 Affected Transaction을 이전하는 등의 조치를 취하지 않는 한, 적어도 해당 Scheduled Payment Date에는 세금이 부과되는 것을 피할 수 없게 될 수 있다는 점을 유의할 필요가 있다.

왜냐하면, Section 6(b)에 따르면, Tax Event가 발생한 경우 Affected Party는 그 사실을 상대방에게 통지하고, 그 후부터 최장 30일까지 기간동안 Affected Party나 그 상대방이 해당 Tax Event를 회피하기 위하여 자신의 다른 부점(Office)이나 관계회사(Affiliate)로 Affected Transaction을 이전하도록 노력하고, 이러한 이전이 30일 이내에 실행되지 못한 경우에 한하여 Affected Transaction을 해지할 수 있도록 하고 있기 때문이다.

8-5. 합병에 따른 세금 부과(Tax Event Upon Merger) [Section 5(b)(iv)]

(iv) Tax Event Upon Merger. The party (the “Burdened Party”) on the next succeeding Scheduled Settlement Date will either (1) be required to pay an additional amount in respect of an Indemnifiable Tax under Section 2(d)(i)(4) (except in respect of interest under Section 9(h)) or (2) receive a payment from which an amount has been deducted or withheld for or on account of any Tax in respect of which the other party is not required to pay an additional amount (other than by reason of Section 2(d)(i)(4)(A) or (B)), in either case as a result of a party consolidating or amalgamating with, or merging with or into, or transferring all or substantially all its assets (or any substantial part of the assets comprising the business conducted by it as of the date of this Master Agreement) to, or reorganizing, reincorporating or reconstituting into or as, another entity (which will be the Affected Party) where such action does not constitute a Merger Without Assumption;

어느 계약 당사자(Affected Party)가 다른 자와 합병하거나 그 자산을 다른 자에게 양도하거나 회사 형태를 바꾸거나 회사를 다시 설립(reorganisation, reincorporation, reconstitution)하여 어느 계약 당사자(Burdened Party)가 ISDA Master Agreement에 따라 상대방에게 지급하는 금액에 대하여 세금을 원천징수하게 되거나 기타 다른 명목으로 어떠한 차감을 하게 됨으로써 해당 금액을 추가적으로 상대방에게 지급하게

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된 경우나 상대방으로부터 지급받는 금액에 대하여 세금이 원천징수되었지만 상대방이 그 금액을 부담할 의무가 없는 경우로서 Section 5(viii)에 따른 Merger Without Assumption에 해당하지 않는 경우를 말한다.

이 사유도 앞서 설명한 Tax Event와 마찬가지로 어느 거래를 한 뒤에 사정이 바뀜으로써 해당 거래와 관련 하여 세금 부담이 새로 생기게 된 때 그 거래를 해지할 수 있도록 하자는 뜻에서 두고 있는 사유다.

이 해지 사유에서는 다른 자와 합병하거나 그 자산을 다른 자에게 양도한 자(Affected Party)와 그럼으로써 세금을 부담하게 된 자(Burdened Party)를 구분하고 있다. Section 6(b)에 따르면 Affected Party와 Burdened Party가 동일인이 아닌 경우에 한하여 Burdened Party가 관련 있는 거래(Affected Transaction)를 해지할 수 있다. 만일 Affected Party와 Burdened Party와 같은 자인 경우, 달리 말하여 자신이 합병 등을 함으로써 스스로 세금을 부담하게 된 경우에는 그 당사자는 이 해지 사유가 발생하였을지라도 Affected Transaction을 해지할 수 없다.

8-6. 합병에 따른 신용도 하락(Credit Event Upon Merger) [Section 5(b)(v)]

(v) Credit Event Upon Merger. If “Credit Event Upon Merger” is specified in the Schedule as applying to the party, a Designated Event (as defined below) occurs with respect to such party, any Credit Support Provider of such party or any applicable Specified Entity of such party (in each case, “X”) and such Designated Event does not constitute a Merger Without Assumption, and the creditworthiness of X or, if applicable, the successor, surviving or transferee entity of X, after taking into account any applicable Credit Support Document, is materially weaker immediately after the occurrence of such Designated Event than that of X immediately prior to the occurrence of such Designated Event (and, in any such event, such party or its successor, surviving or transferee entity, as appropriate, will be the Affected Party). A “Designated Event” with respect to X means that:-

(1) X consolidates or amalgamates with, or merges with or into, or transfers all or substantially all its assets (or any substantial part of the assets comprising the business conducted by X as of the date of this Master Agreement) to, or reorganises, reincorporates or reconstitutes into or as, another entity;

(2) any person, related group of persons or entity acquires directly or indirectly the beneficial ownership of (A) equity securities having the power to elect a majority of the board of directors (or its equivalent) of X or (B) any other ownership interest enabling it to exercise control of X; or

(3) X effects any substantial change in its capital structure by means of the issuance, incurrence or guarantee of debt or the issuance of (A) preferred stock or other securities convertible into or exchangeable for debt or preferred stock or (B) in the case of entities other than corporations, any other form of ownership interest; or

(1) 어느 계약 당사자(Affected Party), 그 Credit Support Provider나 Specified Entity(“X”)가 다른 자와 합병하거나 다른 자에 그 자산의 전부나 상당 부분을 양도하거나 회사 조직 변경 등을 한 결과 합병 후 존속하는 자나 양수인 등의 신용도가 그전의 신용도에 비하여 상당히 낮은 경우, (2) X에 대한 경영권 등을 가진 자에 변동이 있은 경우 또는 (3) X의 보증서 발급하거나 우선주 등을 발행함으로써 자본 구조에 상당한 변화가 있는 경우로서 Section 5(viii)에 따른 Merger Without Assumption 채무 불이행 사유에 해당하지 않는 경우를 말한다. 이 사유가 발생하면 모든 거래가 Affected Transaction이 되어 해지할 수 있다. [Section 14의 Affected Transaction 정의 조항 참조]

이 해지 사유를 적용할 지는 Schedule의 Part 1(d)에 따로 정하여야 한다. 그런데 보통은 이 해지 사유를 적용한다. 이 해지 사유가 적용되는 Specified Entity도 Schedule의 Part 1(a)에서 규정한다.

거래 당사자들은 거래를 할 당시의 상대방과, Credit Support Provider나 Specified Entity가 있는 경우에는

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그러한 자의 신용도(creditworthiness)를 평가하여 큰 문제가 없어 보이는 때 거래를 할 것이고, 거래를 한 후에 상대방이나 그 Credit Support Provider 또는 Specified Entity가 신용도가 나빠지게 되는 위험은 스스로 감수할 수밖에 없는 것으로 생각한다. 그렇지만 거래 상대방 등이 합병이나 자산 양도 등을 함으로써 신용도가 나빠지게 되는 위험까지 부담하는 것은 지나치다. 그래서 그 결과에 따른 불이익은 그러한 행위를 한 자가 부담하도록 하는 것이다. 즉 거래 상대방 등에 그러한 사유가 발생한 당시 그 신용도를 재평가하여 문제가 있어 보이면 거래를 조기에 종료시킬 수 있도록 하기 위하여 이 해지 사유를 두고 있는 것으로 보인다.

위 Section 5(v)(2) 및 (3)에서 규정한 사유는 1992 ISDA Master Agreement 양식에는 없었던 것이다.

Credit Event Upon Merger 해지 사유에 관하여 Schedule에 규정하는 조항 예시

Credit Event Upon Merger 해지 사유를 적용할지는 아래와 같은 식으로 Part 1(d)에 규정한다. 아래처럼 이 사유를 양 당사자에 적용하는 것이 일반적이다.

(d) The “Credit Event Upon Merger” provisions of Section 5(b)(iv) will apply to Party A and Party B.

8-7. 추가 해지 사유(Additional Termination Event) [Section 5(b)(vi)]

(vi) Additional Termination Event. If any “Additional Termination Event” is specified in the Schedule or any Confirmation as applying, the occurrence of such event (and, in such event, the Affected Party or Affected Parties will be as specified for such Additional Termination Event in the Schedule or such Confirmation).

앞서 열거된 사유에 추가하여 해지 사유를 두려는 때에는 Schedule의 Part 1(h)에 규정하면 된다. 어느 특정 거래에 대하여만 적용되는 추가 해지 사유를 두고자 하는 때에는 해당 거래확인서에 규정하면 된다. 이 같이 Additional Termination Event를 규정하려면 그 사유가 누구에게 적용되는 것인지, 달리 말하여 Affected Party가 누구인가 하는 내용도 함께 규정하여야 한다.

Additional Termination Event로 규정하는 사항은, 다른 해지 사유와는 달리, 계약 당사자의 신용(credit)과 관련 있는 경우가 보통이다. 이러한 Additional Termination Event가 발생한 경우 Master Agreement에 따라 한 모든 거래가 Affected Transaction이 된다.[Section 14 중의 이 용어에 관한 정의 조항 참조] 그래서 이 사유가 발생하면 Non-Affected Party는 Section 6(b)(iv)에 따라 그러한 모든 거래를 해지할 수 있게 된다. 이런 점에서 Additional Termination Event은 당사자들의 합의에 따라 Schedule에 규정하는 추가적인 Event of Default와 크게 다르지 않다. 이 때문에 그러한 사유를 경우에 따라서는 Additional Termination Event로 규정하기도 하고 경우에 따라서는 기존의 Event of Default의 규정을 수정하는 형식으로 Event of Default로서 추가하기도 한다. Event of Default를 추가하는 형식으로 규정하는 경우에는 그러한 사유가 발생하면 다른 계약서에 포함되어 있는 cross default 조항이 적용됨으로써 해당 계약서에서 정한 바에 따라 기한의 이익이 상실될 가능성이 있다. 반면 Additional Termination Event로 규정하는 경우에는 그러한 cross default 조항이 적용되지 않는다고 보는 것이 일반적이다(물론 구체적인 Cross Default 조항의 내용에 따라 이와 다를 수 있다.). 이런 점에서 규정하는 형식을 달리하는 데 따른 차이가 약간 있다.

어쨌든 이러한 사유로 Schedule나 거래확인서에 규정하는 사례는 매우 다양하다. 일부 사유는 이미 Bankruptcy 채무 불이행 사유를 설명할 때 예시하였는데, 그러한 사유 이외에 Additional Termination Event로 자주 볼 수 사례를 보이면 아래 예시와 같다. 구체적인 계약 상대방의 재무나 신용 상태, 기타 사정에 비추어 계약 상대방에게 적절한 Additional Termination Event나 추가적인 Event of Default를 요구하면 좋을 것이다. 반대로 상대방이 제시하는 사유는 자신의 여건, 내부 방침이나 해당 사유가 자신에 미칠 위험 요소를 충분히 고려하여 그 수용 여부를 결정하는 것이 바람직할 것이다.

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추가 해지 사유(Additional Termination Event)(또는 추가 채무 불이행 사유) 규정 예시

두 당사자 모두 Additional Termination Event를 규정하지 않는 경우에는 Schedule Part 1(h)에 아래와 같이 규정한다.

(h) Additional Termination Event will not apply.

아래에서는 Additional Termination Event 예를 들도록 하겠다. 우선 아래 첫 번째 것은 금융에 관한 다른 계약서에서 볼 수 있는 재무비율 준수와 관련한 확약 사항(financial covenants)과 비슷한 취지로 규정하는 예다. 구체적인 내용은 계약 상대방에 관한 재무 상태를 고려하여, 금융기관이 필요하다고 생각하는 하나나 여러 개의 재무 비율(financial ratio)을 다양하게 규정할 수 있다.

(h) Additional Termination Event will not apply in relation to Party A. The following Additional Termination Events will apply in relation to Party B:

It will be an Additional Termination Event if:

(i) the Debt to Equity Ratio (부채비율) of Party B at any time exceeds [insert x]%; or

(ii) the Borrowings and Bonds Payable Ratio (차입금 의존도) of Party B at any time exceeds [insert x]%.

For the purposes of the this Additional Termination Event:

“Debt to Equity Ratio” means, as evidenced by the most recent financial information provided by Party B or otherwise obtained by Party A, the aggregate amount of all liabilities divided by the aggregate amount of share capital, premium on share capital and retained earnings.

“Borrowings and Bonds Payable Ratio” means, as evidenced by the most recent financial information provided by Party B or otherwise obtained by Party A, the total amount of all borrowed monies and corporate bonds issued and outstanding divided by the total assets.

For the purposes of this Additional Termination Event, the Affected Party will be Party B.

아래는 국제적인 신용평가 기관(rating agencies)의 신용등급이 일정한 수준으로 떨어지는 경우 거래를 해지할 수 있도록 하는 내용으로서 금융기관이 일반 기업 등 계약 상대방에 대하여 드물지 않게 요구하는 조항이다. 이 사유를 흔히 Ratings Event라 부른다.

It will be an Additional Termination Event if a Ratings Event occurs with respect to Party B. For the purposes of this clause, a “Ratings Event” shall occur with respect to Party B if either:

(i) the rating awarded to the outstanding senior debt of Party B by either of S&P or Moody’s, falls to [특정 신용등급을 넣음.] (or equivalent) or below; or

(ii) the outstanding senior debt of Party B ceases to be rated by either of the above rating agencies such that there is no rating maintained for Party B by any of those two rating agencies.

As used herein:

“S&P” means Standard & Poor’s Ratings Services, a division of The McGraw-Hill Companies, Inc. or its successor; and

“Moody’s” means Moody’s Investors Service, Inc. or its successor.


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금융기관이 국제적인 신용평가 기관의 신용등급이 없는 국내의 기업과 계약을 체결할 때에는 국내 회사채 등급이나 해당 금융기관 스스로 부여한 신용등급을 규정할 수도 있다. 그리고 위 예시와 같이 단순히 신용등급이 하락한 때에 해지 사유가 발생하지 않고 그와 동시에 상대방이 요구하는 적정한 담보를 제공하지 못하는 때 이 사유가 발생하는 것으로 하기도 한다.

아래는 외부 신용평가 기관이 아닌 금융기관이 스스로 결정하는 신용평가 등급이 일정 수준 이하로 하락하는 경우로서 그 당시 금융기관이 계약 상대방에 지는 위험을 커버할 수 있도록 요구하는 적정한 담보를 해당 계약 상대방이 제공하지 않은 경우에 거래를 해지할 수 있도록 하는 예시 조항이다.

The following Additional Termination Events will apply in relation to Party B:

It will be an Additional Termination Event if (A) the credit rating assigned to Party B from time to time by Party A pursuant to its internal policy and regulations falls to [BB-] or below and (B) Party B fails to provide Party A with security as reasonably requested from time to time by Party A in order for Party A to sufficiently cover its Exposure to Party B with respect to all Transactions under this Agreement.

For the purpose of this Additional Termination Event, “Exposure” means the amount, if any, that would be payable to Party A by Party B pursuant to Section 6(e)(ii)(2)(A) of this Agreement as if all Transactions were being immediately terminated at any time; provided that Market Quotation will be determined by Party A using its estimates of the amounts that would be paid for Replacement Transactions (as that term is defined in the definition of “Market Quotation”).


아래와 같이 계약 당사자의 신용등급이 아니라 각 계약 당사자가 소재한 국가의 신용등급에 따라 해지 사유가 발생하도록 하는 경우도 있다. 이러한 사유를 규정하는 경우에는 계약 당사자 스스로의 신용도에는 변화가 없음에도 국가 신용등급이 떨어지는 경우에는 이 사유가 발생하여 원하지 않게 거래를 해지당하는 위험이 있음에 주의할 필요가 있다.

It will be an Additional Termination Event if a Sovereign Event occurs in relation to Party A or Party B.

For this purpose, “Sovereign Event” means the occurrence at any time of any of the following events:

(i) the credit rating assigned to [Party A의 모 금융기관]’s (in the case of Party A) or the Republic of Korea’s (in the case of Party B) senior unsecured and unsubordinated long-term debt by either of Moody’s Investor Service (“Moody's”) or Standard and Poors falls below Baa3 or BBB- (respectively); or

(ii) Moody’s or Standard and Poors ceases to maintain an assigned rating to [Party A의 모 금융기관]’s (in the case of Party A) or the Republic of Korea’s (in the case of Party B) senior unsecured and unsubordinated long-term debt;

아래 예시는 특정 영업에 관한 허가 사항이 계약 상대방의 존속에 결정적인 경우에 규정할 수 있는 Additional Termination Event 예다. 이 예시와 같이 일시적인 영업 정지를 해지 사유로 하는 것은 국내 금융기관의 경우 조심해야 할 것이다. ‘금융기관의 구조 개선에 관한 법률’에 따라 감독 당국이 국내 금융기관에 대하여 잠정적인 영업정지를 내릴 수 있는데, 그러한 영업정지는 해당 금융기관에게 경영을 개선할 수 있는 기회를 주자는 뜻인데, 영업정지를 이유로 ISDA Master Agreement에 따른 거래를 해지하게 된다면 기업의 존속에 나쁜 결과를 초래할 것이기 때문이다.

It will be an Additional Termination Event if the [해당되는 허가를 적음. (예 : securities business license)] of Party B as issued by [해당되는 기관 이름을 적음. (예 : the Financial Supervisory Commission of Korea(금융감독위원회))] is suspended, terminated, revoked, removed or otherwise interrupted.

For the purposes of this Additional Termination Event, the Affected Party shall be Party B.

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아래 예시는 흔히 이른바 Material Adverse Change 또는 Material Adverse Effect 조항이라 부르는 조항이다. 일부 금융기관이 이러한 해지 사유를 사용하고 있다.

It will be an Additional Termination Event if a Material Adverse Change occurs with respect to Party B. For the purposes of this Additional Termination Event, a “Material Adverse Change” shall be defined as any event or series of events, whether related or not including, without limitation, any change in the business, assets, liabilities, shareholders, board of directors, or condition (financial or otherwise) of Party B which in the reasonable opinion of Party A could materially and adversely affect:

(i) the ability of Party B to perform, observe and fulfil any or all of its respective obligations under this Agreement or any Transaction; or

(ii) the rights of Party A under this Agreement or any Transaction.


이러한 조항은, 그 내용을 보면 알 수 있듯이, 매우 추상적이고 포괄적으로 규정되어 있다. 바로 그런 이유 때문에 각 계약 당사자가 이러한 조항이 자신에게 적용되도록 요구받은 경우 이를 받아들일 것인지를 깊이 생각할 필요가 있다.

또한 이 Additional Termination Event를 그 계약 상대방에게 적용되도록 하는 금융기관의 입장에서도, 비록 이 조항이 매우 포괄적으로 규정되어 있어 매우 유용할 수도 있지만, 나름대로 단점도 있다. 즉 이 조항이 추상적으로 규정되어 있기 때문에 실제 이 조항을 근거로 거래를 해지하고자 하여도 그 계약 상대방이 이 사유가 발생한 데 대하여 이의를 제기할 가능성이 크다. 이런 점에서 이 Additional Termination Event 대신에 필요하다면 구체적인 기준에 따라 해당 되는 사유가 발생하였는지를 판단할 수 있는 다른 Additional Termination Event를 우선 고려해 보고, 이 Material Adverse Change 사유를 두더라도 다른 Termination Event나 Event of Default를 보완하는 것으로 생각하는 것이 좋겠다.

아래도 Material Adverse Change 조항과 비슷하게, ‘Adequate Assurance’라는 제목 아래 포괄적으로 규정하는 예시 규정으로서 이 역시 이를 받아들여야 하는 입장인 때에는 신중히 생각할 필요가 있다.

It will be an Additional Termination Event if Party B fails to provide adequate assurance of its ability to perform all of its outstanding obligations hereunder to Party A on or before second Local Business Day after a request for such assurance is made by Party A when Party A has reasonable grounds for insecurity.


8-8. 채무 불이행 사유와 해지 사유 중첩 [Section 5(c)]

(c) Hierarchy of Events.

(i) An event or circumstance that constitutes or gives rise to an Illegality or a Force Majeure Event will not, for so long as that is the case, also constitute or give rise to an Event of Default under Section 5(a)(i), 5(a)(ii)(1) or 5(a)(iii)(1) insofar as such event or circumstance relates to the failure to make any payment or delivery or a failure to comply with any other material provision of this Agreement or a Credit Support Document, as the case may be.

(ii) Except in circumstances contemplated by clause (i) above, if an event or circumstance which would otherwise constitute or give rise to an Illegality or a Force Majeure Event also constitutes an Event of Default or any other Termination Event, it will be treated as an Event of Default or such other Termination Event, as the case may be, and will not constitute or give rise to an Illegality or a Force Majeure Event.

(iii) If an event or circumstance which would otherwise constitute or give rise to a Force Majeure Event

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also constitutes an Illegality, it will be treated as an Illegality, except as described in clause (ii) above, and not a Force Majeure Event.

Illegality나 Force Majeure Event 해지 사유가 금액의 지급이나 실물의 인도 또는 주요 약정 사항의 이행과 관련 있는 경우로서 동시에 Failure to Pay or Deliver, Breach of Agreement나 Credit Support Default 채무 불이행 사유가 될 수도 있는 경우에는 Illegality 또는 Force Majeure Event 해지 사유로 보고 채무 불이행 사유로 보지 않는다. 그런데 Illegality 또는 Force Majeure Event 해지 사유가 다른 채무 불이행 사유나 해지 사유도 되는 경우에는 그 사유를 해당 되는 채무 불이행 사유나 해지 사유로 보고 Illegality 또는 Force Majeure Event 해지 사유로 보지 않는다. 마지막으로 어느 사유가 Illegality도 되고 Force Majeure Event도 될 수 있는 때에는 이를 Illegality 해지 사유로 보도록 하고 있다.

8-9. Waiting Period동안 의무이행 유예 [Section 5(d)]

(d) Deferral of Payments and Deliveries During Waiting Period. If an Illegality or a Force Majeure Event has occurred and is continuing with respect to a Transaction, each payment or delivery which would otherwise be required to be made under that Transaction will be deferred to, and will not be due until:

(i) the first Local Business Day or, in the case of a delivery, the first Local Delivery Day (or the first day that would have been a Local Business Day or Local Delivery Day, as appropriate, but for the occurrence of the event or circumstance constituting or giving rise to that Illegality or Force Majeure Event) following the end of any applicable Waiting Period in respect of that Illegality or Force Majeure Event, as the case may be; or

(ii) if earlier, the date on which the event or circumstance constituting or giving rise to that Illegality or Force Majeure Event ceases to exist or, if such date is not a Local Business Day or, in the case of a delivery, a Local Delivery Day, the first following day that is a Local Business Day or Local Delivery Day, as appropriate.

Illegality나 Force Majeure Event 해지 사유가 발생한 경우 일정 기간(Waiting Period)동안 당사자의 지급이나 인도 의무가 유예된다. Waiting Period는 Illegality 해지 사유가 발생한 경우에는 그 날부터 세 번째 영업일(Local Business Day)까지 기간을 말한다. 그런데 Credit Support Document에 따른 의무 이행 등을 실제 하여야 하지만 그러지 못하는 경우에는 Waiting Period가 없다. 그리고 Force Majeure Event 해지 사유가 발생한 경우에는 그 날부터 여덟 번째 영업일까지 기간을 말한다. 그렇지만 이때에도 Credit Support Document에 따른 의무 이행 등을 실제 하여야 하지만 그러지 못하는 경우에는 Waiting Period가 없다 [Section 14 정의 조항].

Waiting Period는 2002 ISDA Master Agreement에서 새로 도입된 개념이다.

8-10. 본점의 지점 의무 이행 불능 [Section 5(e)]

(e) Inability of Head or Home Office to Perform Obligations of Branch. If (i) an Illegality or a Force Majeure Event occurs under Section 5(b)(i)(1) or 5(b)(ii)(1) and the relevant Office is not the Affected Party’s head or home office, (ii) Section 10(a) applies, (iii) the other party seeks performance of the relevant obligation or compliance with the relevant provision by the Affected Party’s head or home office and (iv) the Affected Party’s head or home office fails so to perform or comply due to the occurrence of an event or circumstance which would, if that head or home office were the Office through which the Affected Party makes and receives payments and deliveries with respect to the relevant Transaction, constitute or give rise to an Illegality or a Force Majeure Event, and such failure would otherwise constitute an Event of Default under Section 5(a)(i) or 5(a)(iii)

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(1) with respect to such party, then, for so long as the relevant event or circumstance continues to exist with respect to both the Office referred to in Section 5(b)(i)(1) or 5(b)(ii)(1), as the case may be, and the Affected Party’s head or home office, such failure will not constitute an Event of Default under Section 5(a)(i) or 5(a)(iii)(1).

이 조항도 2002 ISDA Master Agreement에서 추가된 내용이다. 여기에서는 또한 Illegality나 Force Majeure Event 해지 사유 때문에 어느 당사자의 지점이 계약 내용을 이행하지 못하게 되고 그 당사자의 본점이 그 의무를 대신 이행하여야 하지만 본점도 마찬가지 이유로 해당 해지 사유 때문에 의무를 이행하지 못하고 있는 동안에는 의무를 이행하지 않고 있다 하여 채무 불이행 사유가 발생한 것으로 보지 않도록 하고 있다.

9. 거래의 조기 해지 및 일괄청산 네팅 (Early Termination; Close-out Netting) [Section 6]

9-1. 개요

Event of Default나 Termination Event가 발생한 경우 어떤 개별 거래를 어떻게 해지할 수 있고 해지한 후 쌍방이 수수하여야 할 해지 정산금을 어떻게 계산하여 어떻게 지급하여야 하는 지를 이 Section 6에서 규정하고 있다.

Event of Default나 Termination Event가 발생한 때 ISDA Master Agreement에 따라 당사자들이 수수할 금액에 관하여는 이른바 일괄청산 네팅(close-out netting)을 하도록 하고 있다. 부연하면, 해지하는 각 거래별로 해지로 말미암아 당사자들이 주고 받을 금액을 계산한 다음 그 금액을 가감한 뒤 남게 되는 단일의 금액을 당사자들이 궁극적으로 수수할 해지 정산금으로 한다. Close-out netting이 법적으로 효력이 있다면 각 당사자는 상대방에 대한 신용 위험을 줄이는 효과를 기대할 수 있다.

그런데 과연 close-out netting의 효력이 인정될지는 각 당사자가 소재한 국가의 파산 관계 법률에 따라 판단하여야 한다. 즉 어느 당사자가 파산이나 그에 준하는 사유가 발생한 경우 그에 관하여는 해당 당사자가 소재한 국가의 법률의 적용을 받게 되는데, 만일 그러한 법률에서 close-out netting을 인정하지 않는다면 아무리 ISDA Master Agreement이 달리 정하고 있어도 효력은 발생하지 않을 것이기 때문이다.

대부분의 국가에서는 이러한 close-out netting이 법적으로 문제가 없는 것으로 알려져 있다. 그렇지만 ISDA Master Agreement를 체결할 때에는 상대방의 본점과 거래 부점이 소재한 국가의 법률상 close-out netting이 가능한지 법률 검토를 충분히 하여야 할 것이다. 필요하다면 해당 국가의 법률에 관한 의견서를 받는 것이 좋겠다. ISDA에서는 그 회원을 위하여 전 세계 주요(현재 40여 개) 국가의 법률에 관한 법률 의견서 - 이 의견서의 핵심이 close-out netting이기에 이를 흔히 netting opinion이라 한다. - 를 받아 회원에게 공개하고 있으므로 이를 입수할 수 있다면 참고가 될 것이다.

우리 나라도 과거부터 close-out netting의 효력이 대체로 인정될 것이라는 것이 일반적인 의견이었다. 그렇지만 한국의 파산이나 기타 그에 준하는 법률에 비추어 완벽하게 효력이 인정될 것인지는 의문의 여지가 다소 있었다. 그러던 중 종전 회생 및 파산과 관계 있는 여러 법률을 통합하는 법률로 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’을 제정하면서 금융계의 우려를 반영하여 그 법률(흔히 ‘통합도산법’이라 함.) 안에 close-out netting의 효력을 인정하는 취지의 규정을 명시적으로 넣었다[통합도산법 제120조 제3항 및 제336조 참조]. 이 법률은 2006년 4월 1일부터 시행에 들어갔다. 이에 따라 비록 모든 면에서 완벽하지는 않더라도 - 당사자가 대한민국뿐만 아니라 여러 다른 나라에 소재한 부점(Office)을 통하여 거래를 하는 경우에는 매우 복잡한 문제가 발생할 수 있다. – 최소한 한국법에 관하여는 close-out netting의 효력을 인정받을 가능성이 훨씬 커지게 되었다.

통합도산법 시행에 즈음하여 2006년 5월 26일자로 금융감독원에서는 close-out netting을 고려하여 은행이

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자기자본비율을 산출할 때 파생상품 등 부외 자산의 위험가중자산을 적게 계산할 수 있도록 하는 규정을 신설하였다.[은행업감독규정시행세칙 <별표 3> 경영지표별 비율 산정방식 중 1.마.(2)(다) 참조]. 이 규정에서는 은행이 거래당사자에 대한 채권·채무를 상계하여 순신용환산액을 기준으로 위험가중자산을 산정하려면 상계계약 외에 상계계약에 관한 법률의견서를 확보하여야 하고(해당 의견서는 연 1회 이상 갱신하여야 함), 아울러 상계계약의 유효성 및 거래내역을 모니터링하고 관리할 수 있는 적절한 시스템과 절차를 갖추어야 한다는 등의 상계 인정 요건을 규정하고 있다. 금융감독원이 제정한 2006년 12월 발표하고 2007년 4월부터 시행된 “파생상품 업무처리 모범 규준”에서도 이와 비슷한 내용의 규정을 싣고 있다. 이들 관련 법률이나 감독규정 내용은 아래에 간추렸으니 참고하기 바란다.

채무자 회생 및 파산에 관한 법률(2006. 4. 1. 시행)Close-out Netting과 관련 있는 내용

제120조(지급결제제도 등에 대한 특칙) ③ 일정한 금융거래에 관한 기본적 사항을 정한 하나의 계약(이 항에서 "기본계약"이라 한다)에 근거하여 다음 각호의 거래(이 항에서 "적격금융거래"라고 한다)를 행하는 당사자 일방에 대하여 회생절차가 개시된 경우 적격금융거래의 종료 및 정산에 관하여는 이 법의 규정에 불구하고 기본계약에서 당사자가 정한 바에 따라 효력이 발생하고 해제, 해지, 취소 및 부인의 대상이 되지 아니하며, 제4호의 거래는 중지명령 및 포괄적 금지명령의 대상이 되지 아니한다. 다만, 채무자가 상대방과 공모하여 회생채권자 또는 회생담보권자를 해할 목적으로 적격금융거래를 행한 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 통화, 유가증권, 출자지분, 일반상품, 신용위험, 에너지, 날씨, 운임, 주파수, 환경 등의 가격 또는 이자율이나 이를 기초로 하는 지수 및 그 밖의 지표를 대상으로 하는 선도, 옵션, 스왑 등 파생금융거래로서 대통령령이 정하는 거래

2. 현물환거래, 유가증권의 환매거래, 유가증권의 대차거래 및 담보콜거래

3. 제1호 내지 제2호의 거래가 혼합된 거래

4. 제1호 내지 제3호의 거래에 수반되는 담보의 제공ㆍ처분ㆍ충당

제336조(지급결제제도 등에 대한 특칙) 제120조의 규정은 같은 조에서 정한 지급결제제도 또는 청산결제제도의 참가자 또는 적격금융거래의 당사자 일방에 대하여 파산선고가 있는 경우 이를 준용한다. 이 경우 제120조제1항 내지 제3항의 "회생절차가 개시된 경우"는 "파산선고가 있는 경우"로 보고, 제120조제3항 단서의 "회생채권자 또는 회생담보권자"는 "파산채권자 또는 별제권자"로 본다.

은행업감독규정시행세칙<별표 3> 경영지표별 비율산정방식 (2006. 5. 26. 시행)

Close-out Netting과 관련 있는 내용

1. 위험가중자산에 대한 자기자본산출기준, 마. 위험가중자산의 계산, (2) 부외자산

(다) 상계

① 은행은 당해 은행과 단일한 거래당사자간 경개(更改)에 의한 상계(netting by novation)1) 및 일괄청산에 의한 상계(close-out netting)2) 계약이 체결된 파생상품거래군(상계군)에 대하여 ③에서 규정하는 상계처리 인정요건을 모두 충족하는 경우 동일한 거래당사자에 대한 채권·채무를 상계하여 다음의 순신용환산액을 기준으로 위험가중자산을 산정할 수 있다. 여타 위험가중자산 산정방식은 (가)의 방식을 준용한다.

1) 양 당사자사이의 동종의 기초자산과 통화로 표시된 파생상품 거래들을 특정시점에 자동적으로 모든 채권·채무를 상계하고 새로운 채권·채무로 만드는 상계계약 형태

2) 채권·채무관계가 있는 거래상대방의 부도 또는 파산 발생시 양 당사자간 상계대상에 포함된 모든 파생상품 거래의 채권·채무를 상계하고 순잔액 기준으로 결제할 수 있도록 하는 계약

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○ 순신용환산액(상계군별)

= 순대체비용(상계후 관련계약의 평가익) + 상계후 추가항목*

* ‘(가)의 추가항목’× [0.4 + 0.6 × (순대체비용/총대체비용)]. 외환선도거래와 같이 계약금액이 현금흐름과 일치하는 거래로서 통화와 만기일이 동일할 경우 계약금액을 상계후 순잔액기준으로 하여 추가항목을 계산할 수 있다.

② 신용파생상품*은 ①에서 규정하는 상계대상에서 제외하며, 상계계약이 신용리스크가 없는 것으로 간주되는 원만기 14일이하의 외환관련거래(금 관련거래 제외) 및 거래소에서 매일 시가평가하여 차액이 청산되는 파생상품거래를 포괄하는 경우 은행은 이를 상계대상에 포함하거나 제외할 수 있다. 다만, 이 경우 모든 해당 거래에 대하여 일관성있게 동일한 방식을 적용하여야 한다.

* <별표5>의 30.(신용파생상품)의 회계처리를 적용하는 파생상품

③ 상계처리 인정요건

㉮ 상계계약은 거래의 상대방이 파산, 부도, 청산 등의 사건이 발생했을 시에는 양 당사자간 모든 채권·채무관계가 상계되어 하나의 채권·채무관계가 된다는 조항을 포함하여야 한다.

㉯ 상계계약은 문서로 작성되어야 하며, 취소가능조항(Walkaway clauses)*등 거래 일방에 의해 상계의 효력이 전부 또는 일부 정지되거나 배제되는 조항을 포함하지 않아야 한다.

* 채무 불이행자의 거래상대방에 대한 채권이 채무보다 많은 경우에도 거래상대방이 채무 불이행자의 재산에 대해 제한적 보상만을 하거나 전혀 보상하지 않을 수 있도록 허용하는 조항

㉰ 은행은 거래상대방에게 파산, 부도, 청산 등의 사건이 발생하는 경우 은행의 위험부담액이 채권·채무 상계후 순액으로 제한됨을 확인하는 법률의견서를 상계계약서에 첨부·보관하여야 한다. 법률의견서는 거래관련 국가들의 소관법정 및 감독당국이 인정할 수 있도록 상계대상거래의 내용, 거래상대방의 적정성, 관련국가에서의 상계계약의 법률적 유효성 여부에 대한 검토 등을 포함하여 합리적으로 작성되어야 하며, 거래 상대방의 감독당국이 자국의 법률체계상 상계계약이 유효하지 않다고 판단하는 경우 법률의견서에도 불구하고 상계가 인정되지 않는다. 또한, 동 법률의견서는 거래상대방 국가의 법률 변동 및 상계대상거래내역의 변동 가능성을 감안하여 년 1회 이상 주기적으로 갱신되어야 한다.

㉱ 은행은 상계계약의 유효성 및 거래내역을 모니터링하고 관리할 수 있는 적절한 시스템 및 절차를 마련하여야 한다. 동 시스템 및 절차에는 상계계약이 법적 유효성을 가질 수 있도록 관련국가의 법령 및 판례의 변화를 모니터하는 내부시스템과 상계계약 거래내역을 기록·관리할 수 있는 적절한 통제시스템이 반드시 포함되어야 한다.

파생상품 업무처리 모범 규준 중Close-out Netting과 관련 있는 내용 [발췌]

(2006년 12월 금융감독원 제정, 2007년 4월 1일 시행)

8-3-10. 금융회사는 파생상품관련 신용리스크를 줄이기 위해 상계계약, 담보취득, 보증, 신용파생상품 등 신용보강수단을 이용하는 경우 이에 대한 법적 유효성을 확인하여야 한다.

4-6-11. 상계를 이용하여 신용리스크를 경감하고자 하는 경우 상계계약 거래내역을 기록·관리하는 시스템 및 절차를 마련하여야 한다.(A,B)

5-1-33. 파생상품의 포지션 대체비용 및 부가요소는 파생상품계약에 포함되어 있는 상계 여부에 따라 달라질 수 있는 바, 신용위험 측정시 상계내용을 면밀히 검토하여야 한다.

위 모범규준 <참고7> “파생상품에 대한 위험가중자산 산출시 상계의 인정범위”에서는 앞서 보인

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은행업감독규정시행세칙과 비슷한 내용을 수록하고 있다.

9-2. Event of Default에 따른 해지 [Section 6(a)]

6. Early Termination; Close-Out Netting

(a) Right to Terminate Following Event of Default. If at any time an Event of Default with respect to a party (the “Defaulting Party”) has occurred and is then continuing, the other party (the “Non-defaulting Party”) may, by not more than 20 days notice to the Defaulting Party specifying the relevant Event of Default, designate a day not earlier than the day such notice is effective as an Early Termination Date in respect of all outstanding Transactions. If, however, “Automatic Early Termination” is specified in the Schedule as applying to a party, then an Early Termination Date in respect of all outstanding Transactions will occur immediately upon the occurrence with respect to such party of an Event of Default specified in Section 5(a)(vii)(1), (3), (5), (6) or, to the extent analogous thereto, (8), and as of the time immediately preceding the institution of the relevant proceeding or the presentation of the relevant petition upon the occurrence with respect to such party of an Event of Default specified in Section 5(a)(vii)(4) or, to the extent analogous thereto, (8).

어느 계약 당사자(Defaulting Party)에 Event of Default가 발생한 경우 그 상대방(Non-defaulting Party)은 모든 거래를 해지할 수 있다. 해지는 Defaulting Party에 조기 해지일(Early Termination Date)을 지정하는 통지를 보내는 방법으로 한다. 조기 해지일은 해당 통지의 효력이 발생하는 날 이전으로 할 수 없고, 또한 통지일 이후 20일 이내여야 한다. 주의하여야 할 것은 이러한 통지를 보내는 당시에 해당 Event of Default가 계속 유지되고 있어야(‘continuing’) 한다는 점이다. 해지할 수 있는 거래는 두 당사자가 체결한 ISDA Master Agreement에 따라 한 모든 거래다. 즉 그 중 일부만을 선택적으로 해지할 수는 없다.

조기 해지일을 지정하는 통지를 발송하면 통지에서 정한 Early Termination Date에 해지 효력이 발생한다. 그래서 쌍방은 가능한 한 이 날짜에 해지하는 거래를 대체하는 거래를 하거나 그들 거래와 관련 하여 한 헤지 거래를 청산하는 것이 보통일 것이다. 그리고 그 날을 기준으로 쌍방이 수수하여야 할 해지 정산금을 계산하게 된다. 그러므로 일단 이러한 통지를 보내어 Early Termination Date가 지정된 후에는 채무 불이행 사유가 해소될지라도 Early Termination Date 지정의 효과에는 영향이 없다. Non-defaulting Party 입장에서도 그 상대방이 동의하지 않는 한 이미 보낸 통지를 철회하기 어렵다.

그렇지만 Bankruptcy 채무 불이행 사유 중 일정한 사유가 발생한 때에는 조기 해지일을 지정하는 통지를 따로 보내지 않더라도 그러한 사유가 발생한 즉시 모든 거래에 대하여 조기 해지일이 자동으로 지정(‘Automatic Early Termination’)되는 것으로 할 수도 있다. 이 같은 내용은 Schedule 중 Part 1(e)에 각 계약 당사자별로 명시함으로써 미리 정해 두어야 한다. Schedule에 달리 규정이 없으면 Automatic Early Termination(AET)은 적용되지 않는 것으로 본다.

AET와 관련 있는 채무 불이행 사유는 Section 5(a)(vii)에서 규정하고 있는 Bankruptcy 채무 불이행 사유 중 해산[Section 5(a)(vii)(1)], 채권자들과의 일반적인 협의, 양도, 화의[Section 5(a)(vii)(3)], 파산 등의 절차 개시 신청[Section 5(a)(vii)(4)], 청산 결의[Section 5(a)(vii)(5)] 및 관리인 등의 임명[Section 5(a)(vii)(6)]이다. 다른 사유가 발생한 경우에는 해당 사유가 발생한 즉시 모든 거래가 즉시 해지되는 효과가 발생하지만, 파산 등의 절차 개시 신청이 있는 때에는 해당 절차가 개시되거나 30일 안에 기각되지 않은 경우에 채무 불이행 사유가 발생하고, 거래 해지의 효과는 그러한 절차에 대한 개시 신청이 있는 때 소급하여 발생하는 것으로 하고 있다.

AET를 적용하는 것이 좋은지도 각 당사자가 소재한 국가의 파산 관계 법률에 따라 달라질 수 있다. 어떤 국가의 법률에서는 파산과 관련 있는 절차가 개시된 후 채권자들이 파산 등의 절차가 개시된 자와 한 거래를 만기 전에 해지할 수 있는 길이 봉쇄되어 있고 오히려 파산 관재인 등이 거래별로 선택적으로 해지할 수 있는 권리를 가지는(‘cherry-picking’) 경우가 있다. 그런 경우에는 ISDA Master Agreement에서

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의도하는 close-out netting이 무용지물이 될 수 있다. 그런 경우에는 AET가 해당 국가의 법률상 효력에 문제가 없다면 AET를 적용함으로써 해당 사유가 발생한 즉시 모든 거래가 해지되는 것으로 하는 것이 바람직하다. 반면 만일 파산 등의 절차가 개시된 후에 거래를 해지할 수 있다면 채권자 입장에서는 AET를 적용하지 않는 것이 좋다. 왜냐 하면 그러한 경우 채권자, 즉 Non-defaulting Party는 자신이 원하는 때 거래를 해지할 수 있기 때문이다.

어쨌든 실제 ISDA Master Agreement를 체결하면서 과연 그 계약 상대방에 AET를 적용할지는 그 상대방이 소재한 국가의 법률에 관한 법률 의견을 구하여 그 의견에 따라 결정하는 것이 바람직하다. ISDA가 그 회원에게 배포하고 있는 각 국가의 법률 의견서(ISDA netting opinion)에는 이에 관한 논의도 포함되어 있다.

AET를 어느 당사자에 적용하기로 한 경우 그 상대방(Non-defaulting Party)이 모르는 사이에 이 조항에 따라 거래가 해지됨으로써, 또는 설령 알더라도 해지의 효력이 과거로 소급하여 발생(예를 들어, 제3자가 파산 등을 신청한 후 그에 관한 결정이 실제 내려진 때에는 파산 등의 절차의 개시 신청을 한 때로 소급하여 해지의 효력이 발생함.)한 까닭에, Non-defaulting Party에게 예기치 못한 손실(또는 이익)이 발생할 수 있다. 왜냐 하면 거래 해지의 효력은 그러한 사유가 발생한 때 발생하고 그래서 해지 정산금도 그 때를 기준으로 계산하는데 거래 해지로 말미암아 대체되는 거래를 하거나 해당 포지션을 청산하는 것은 아무리 빨라도 Non-defaulting Party가 실제 그러한 사유가 발생하거나 현실화 한 지를 알게 되는 때일 수밖에 없기 때문이다. 이러한 상황이 발생하는 경우를 대비하여, Schedule 중에 손실 보전(indemnity) 조항을 추가하여 규정하는 금융기관이 간혹 않다. 그러한 조항 예시는 아래를 참조하기 바란다.

Automatic Early Termination 적용에 관한Schedule 규정 예시

각 상대방에 대하여 AET를 적용할지는 Part 1(e)에 아래와 같이 규정하면 된다.

(e) The “Automatic Early Termination” provisions of Section 6(a) [will / will not] apply to Party A and [will / will not] to Party B

그런데, 아래와 같이 계약 당사자가 소재한 국가를 불문하고 사용할 수 있도록 규정하는 금융기관도 드물지 않다.

(e) The “Automatic Early Termination” provisions of Section 6(a) will not apply to Party A or Party B, provided, however, where the relevant party for the purposes of the Event of Default specified in Section 5(a)(vii)(1), (3), (4), (5), (6) or to the extent analogous thereto, (8), is subject to the laws of a jurisdiction which does not permit termination to take place after the occurrence of the relevant Event of Default, then the Automatic Early Termination provisions of Section 6(a) will apply to Party A and Party B.

아래는 AET를 적용하기로 하는 경우 앞서 설명한 것처럼 위 예시 규정에 이어 아래와 같은 손실 보전 조항(indemnity clause)을 추가할 수 있다.

The following paragraphs are inserted at the end of Section 6(a):

“If an Early Termination Date occurs under Section 6(a) as a result of Automatic Early Termination, the Defaulting Party shall fully indemnify the Non-defaulting Party on demand against all expense, loss, damage or liability that the Non-defaulting Party may incur in respect of this Agreement and each Transaction as a consequence of movements in interest, currency, exchange or other relevant rates or prices or Market Quotations between the Early Termination Date and the Local Business Day on which the Non-defaulting Party first becomes aware that the Early Termination Date has occurred under Section 6(a). The Non-Defaulting Party may for this purpose convert any expense, loss, damage or liability to the Termination

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Currency.”

위 문언에 덧붙여 아래 같은 문언을 추가하기도 한다. 위에서 보인 규정은 AET가 발생한 때와 관련 있는 채무 불이행 사유가 발생하거나 현실화 한 사실을 Non-defaulting Party가 알게 된 때가 달라 Non-defaulting Party에게 손실이 발생한 때에는 그 손실을 Defaulting Party가 보전하도록 규정하는 것인데, 아래 추가적인 규정은 같은 상황에서 Non-defaulting Party에게 이득이 발생한 때에는 그러한 이득도 함께 고려하여, 해지 정산금을 계산하도록 하자는 취지의 규정이다. 이 조항은 Non-defaulting Party 입장에서는 없어도 지장이 없겠지만, 형평상 이를 두는 것이 좋을 것이다.

“If the Non-defaulting Party shall determine that it would receive any gain or benefit in respect of this Agreement and each Transaction as a consequence of movements in interest, currency exchange or other relevant rates or prices or Market Quotations between the Early Termination Date and the Local Business Day on which it first becomes aware that the Early Termination Date has occurred under Section 6(a), the amount of such gain or benefit shall be included in the calculation by the Non-defaulting Party of the amount payable for the purposes of Section 6(e)(i)(3) or (4).”

9-3. Termination Event에 따른 해지[Section 6(b)]

통지 의무 [Section 6(b)(i)]

(b) Right to Terminate Following Termination Event.

(i) Notice. If a Termination Event other than a Force Majeure Event occurs, an Affected Party will, promptly upon becoming aware of it, notify the other party, specifying the nature of that Termination Event and each Affected Transaction, and will also give the other party such other information about that Termination Event as the other party may reasonably require. If a Force Majeure Event occurs, each party will, promptly upon becoming aware of it, use all reasonable efforts to notify the other party, specifying the nature of that Force Majeure Event, and will also give the other party such other information about that Force Majeure Event as the other party may reasonably require.

Section 6(b)는 해지 사유가 발생한 때 거래를 해지하는 절차나 방법에 관한 사항을 규정하고 있다. 우선 위에서 보인 Section 6(b)(i)은, 어느 당사자에 해지 사유가 발생한 경우 그 당사자(Affected Party)는, 그러한 사실과 Affected Transaction의 내역을 상대방(Non-affected Party)에게 통지하고 그 밖에도 상대방이 요구하는 정보를 제공하도록 규정하고 있다. Force Majeure Event가 발생한 때에는 두 당사자가 모두 그 상대방에 그러한 사유가 발생한 사실을 통지하는 데 노력하도록 하고 있다. 이러한 통지 의무를 제대로 이행하지 않았을지라도 Section 5(a)(ii)에서 규정하고 있는 Breach of Agreement 채무 불이행 사유를 구성하지 않는다. 이러한 내용은 Section 5(a)(ii) 자체에 이를 명시적으로 규정하고 있다.

해지 사유를 회피하기 위한 양도 등 [Section 6(b)(ii)]

(ii) Transfer to Avoid Termination Event. If a Tax Event occurs and there is only one Affected Party, or if a Tax Event Upon Merger occurs and the Burdened Party is the Affected Party, the Affected Party will, as a condition to its right to designate an Early Termination Date under Section 6(b)(iv), use all reasonable efforts (which will not require such party to incur a loss, other than immaterial, incidental expenses) to transfer within 20 days after it gives notice under Section 6(b)(i) all its rights and obligations under this Agreement in respect of the Affected Transactions to another of its Offices or Affiliates so that such Termination Event ceases to exist.

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If the Affected Party is not able to make such a transfer it will give notice to the other party to that effect within such 20 day period, whereupon the other party may effect such a transfer within 30 days after the notice is given under Section 6(b)(i).

Any such transfer by a party under this Section 6(b)(ii) will be subject to and conditional upon the prior written consent of the other party, which consent will not be withheld if such other party’s policies in effect at such time would permit it to enter into transactions with the transferee on the terms proposed.

Tax Event가 발생한 경우로서 Affected Party가 1명뿐인 경우, 그리고 Tax Event Upon Merger가 발생한 경우로서 합병 등을 한 자(Affected Party)가 세금을 부담하는 자(Burdened Party)인 경우, 해당 Affected Party는 해당 되는 해지 사유를 회피할 수 있도록, 20일 이내에 Affected Transaction를 자신의 다른 본지점(Office)이나 관계회사(Affiliate)로 이전하도록 노력하여야 한다. Affected Party가 그러한 노력을 게을리 한 때에는, 해당 사항이 있는 경우, 스스로 Section 6(b)(iv)의 규정에 따라 Affected Transaction을 해지할 수 없다. 그리고 Affected Party가 Section 6(b)(i)에서 정한 통지가 있은 후 20일 이내에 이러한 이전을 할 수 없게 된 때에는, 그러한 사실을 그 상대방에게 통지하여야 한다. 이럴 경우 그 상대방(non-Affected Party)은 Section 6(b)(i)에서 정한 통지 후 30일 안에 스스로 해당 되는 해지 사유를 피하기 위하여 Affected Transaction를 자신의 다른 본지점(Office)이나 관계회사(Affiliate)에 이전할 수 있다.

1992 ISDA Master Agreement에서는 Illegality에 관한 사항도 포함되어 있었으나 2002 ISDA Master Agreement 양식에서는 빠졌다.

Affected Party가 2명인 경우 [Section 6(b)(iii)]

(iii) Two Affected Parties. If a Tax Event occurs and there are two Affected Parties, each party will use all reasonable efforts to reach agreement within 30 days after notice of such occurrence is given under Section 6(b)(i) to avoid that Termination Event.

Tax Event가 발생한 경우로서 두 계약 당사자 모두가 Affected Party인 경우에는, 각자 Section 6(b)(i)에서 정한 통지를 한 후 30일 이내에 해당 되는 해지 사유를 피할 수 있도록 합의하기 위하여 노력하여야 한다.

이 조항에서도 Illegality에 관한 사항이 2002 ISDA Master Agreement 양식에서는 빠졌다.

관련 거래(Affected Transaction)의 해지 [Section 6(b)(iv)]

(iv) Right to Terminate.

(1) If:-

(A) a transfer under Section 6(b)(ii) or an agreement under Section 6(b)(iii), as the case may be, has not been effected with respect to all Affected Transactions within 30 days after an Affected Party gives notice under Section 6(b)(i); or

(B) a Credit Event Upon Merger or an Additional Termination Event occurs, or a Tax Event Upon Merger occurs and the Burdened Party is not the Affected Party,

the Burdened Party in the case of a Tax Event Upon Merger, any Affected Party in the case of a Tax Event or an Additional Termination Event if there are two Affected Parties, or the Non-affected Party in the case of a Credit Event Upon Merger or an Additional Termination Event if there is only one Affected Party may, if the relevant Termination Event is then continuing, by not more than 20 days notice to the other party, designate a day not earlier than the day such notice is effective as an Early Termination Date in respect of all Affected Transactions.

(2) If at any time an Illegality or a Force Majeure Event has occurred and is then continuing and any

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applicable Waiting Period has expired:

(A) Subject to clause (B) below, either party may, by not more than 20 days notice to the other party, designate (I) a day not earlier than the day on which such notice becomes effective as an Early Termination Date in respect of all Affected Transactions or (II) by specifying in that notice the Affected Transactions in respect of which it is designating the relevant day as an Early Termination Date, a day not earlier than two Local Business Days following the day on which such notice becomes effective as an Early Termination Date in respect of less than all Affected Transactions. Upon receipt of a notice designating an Early Termination Date in respect of less than all Affected Transactions, the other party may, by notice to the designating party, if such notice is effective on or before the day so designated, designate that same day as an Early Termination Date in respect of any or all other Affected Transactions.

(B) An Affected Party (if the Illegality or Force Majeure Event relates to performance by such party or any Credit Support Provider of such party of an obligation to make any payment or delivery under, or to compliance with any other material provision of, the relevant Credit Support Document) will only have the right to designate an Early Termination Date under Section 6(b)(iv)(2)(A) as a result of an Illegality under Section 5(b)(i)(2) or a Force Majeure Event under Section 5(b)(ii)(2) following the prior designation by the other party of an Early Termination Date, pursuant to Section 6(b)(iv)(2) (A), in respect of less than all Affected Transactions.

Section 6(b)(iv)는 (1) Tax Event, Tax Event Upon Merger, Credit Event Upon Merger와 Additional Termination Event 그리고 (2) Illegality와 Force Majeure Event로 나누어 각각 Section 6(b)(iv)(1)과 (2)로 나누어 해지 사유가 발생한 때 누가, 어떤 거래를, 어떻게 해지할 수 있는지에 관한 사항을 규정하고 있다. 이러한 내용이 약간 복잡하게 규정되어 있기에 이를 정리하면 아래와 같다.

먼저 아래는 Tax Event, Tax Event Upon Merger, Credit Event Upon Merger와 Additional Termination Event에 관한 내용이다[Section 6(b)(iv)(1)].

해지할 수 있는 경우

Tax Event나 Tax Event Upon Merger가 발생하고, 그러한 해지 사유를 회피하기 위하여 정해진 기한 안에, 앞서 Section 6(b)(ii)에서 규정하고 있는 것처럼, Affected Transaction을 다른 부점 등으로 이전하거나 당사자들이 Section 6(b)(iii)에서 정한 합의를 하지 못한 경우로서 Tax Event가 발생한 경우는 두 당사자가 모두 Affected Party이어야 하고 Tax Event Upon Merger의 경우에는 Burdened Party와 Affected Party가 동일인이 아니어야 한다.

Credit Event Upon Merger가 발생한 경우로서 Affected Party가 1명뿐인 경우

Additional Termination Event가 발생한 경우

해지할 수 있는 자

Tax Event Upon Merger의 경우에는 Burdened Party

Tax Event나 Additional Termination Event의 경우로서 두 당사자가 모두 Affected Party인 경우에는 두 당사자 모두

Credit Event Upon Merger나 Additional Termination Event의 경우로서 어느 한 당사자만이 Affected Party인 경우에는 그 상대방(즉 Non-affected Party)

* Tax Event가 발생한 경우로서 Affected Party가 1명뿐인 경우, Tax Event Upon Merger가 발생한 경우로서 Burdened Party와 Affected Party가 동일인인 경우, Credit Event Upon Merger가 발생한 경우로서 두 당사자 모두 Affected Party인 경우에는 아무도 거래를 해지할 수 없다.

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해지할 수 있는 거래 : 모든 Affected Transaction. 여기에서 Affected Transaction은 Tax Event나 Tax Event Upon Merger인 경우에는 해당 사유 때문에 영향을 받는 모든 거래를 말하고, 기타 해지 사유, 즉 Credit Event Upon Merger나 Additional Termination Event의 경우에는 모든 거래를 말한다[Section 14 중 이 용어의 정의 참조].

해지 방법 : 20일을 초과하지 않는 사전 통지를 발송하고, 해당 통지의 효력이 발생하는 날 이후의 날을 조기 해지일(Early Termination Date)로 지정하여 해지할 수 있다. 달리 말하면, Early Termination Date는 해지 통지서가 유효하게 발송된 날부터 그 후 20일까지의 기간 중에 있어야 한다. 이때 조기 해지일을 지정하는 날(통지일) 현재 해지 사유가 지속하고 있어야 한다.

다음 Illegality와 Force Majeure Event 해지 사유에 관하여 정리하면 아래와 같다[Section 6(b)(iv)(2)].

해지할 수 있는 때 : 해당 사유가 발생하고 정해진 Waiting Period가 지난 때

해지할 수 있는 자 : 두 당사자 모두. 다만 어느 당사자(Affected Party)의 Credit Support Document와 관련 하여 해지 사유가 발생한 경우 Affected Party는 그 상대방(Non-affected Party)이 일부 Affected Transaction만을 해지하는 통지를 한 경우에 한하여 나머지 Affected Transaction을 해지할 수 있다[Section 6(b)(iv)(2)(B)].

해지할 수 있는 거래 : Affected Transaction(해당 사유 때문에 영향을 받는 모든 거래) 전부 또는 그 일부. 다만 어느 당사자가 일부 Affected Transaction만을 해지하는 내용의 통지를 한 경우 그 상대방은 나머지 Affected Transaction의 전부나 일부에 대하여 해지 통지를 발송할 수 있다[Section 6(b)(iv)(2)(A) 두 번째 문장].

조기 해지일(Early Termination Date) : 해지 통지서 발송한 후부터 20일까지의 기간 중. 다만 일부 거래만을 해지하는 경우 Early Termination Date는 해지 통지서를 보낸 지 2 영업일 이후의 날이어야 한다. 어느 당사자가 일부 거래만을 해지하는 통지를 보낸 후 그 상대방이 나머지 거래에 대하여 해지 통지를 다시 보내는 경우 그 Early Termination Date는 앞서의 통지에서 정한 날과 같은 날이어야 한다.

9-4. 조기 해지일 지정의 효과 [Section 6(c)]

(c) Effect of Designation.

(i) If notice designating an Early Termination Date is given under Section 6(a) or 6(b), the Early Termination Date will occur on the date so designated, whether or not the relevant Event of Default or Termination Event is then continuing.

(ii) Upon the occurrence or effective designation of an Early Termination Date, no further payments or deliveries under Section 2(a)(i) or 9(h)(i) in respect of the Terminated Transactions will be required to be made, but without prejudice to the other provisions of this Agreement. The amount, if any, payable in respect of an Early Termination Date will be determined pursuant to Sections 6(e) and 9(h)(ii).

앞선 각 규정에 따라 Early Termination Date를 지정한 때에는 그 같이 지정한 날에 해지 대상 거래는 모두 해지된다. 당시 채무 불이행 사유나 해지 사유가 지속될 필요는 없다.

거래가 해지됨에 따라 해지되는 거래(Terminated Transaction)에 따라 당사자간에 이행하여야 할 지급이나 인도 의무와 그에 따른 권리는 없어진다. 유의하여야 할 점은 각 Termination Transaction에 따른 지급 등의 의무와 권리만 소멸하지 ISDA Master Agreement 자체는 해지되지 않는다는 것이다. 소멸하는 의무와 권리 대신에 Section 6(e)에서 규정하는 바에 따라 계산하는 해지 정산금을 수수할 권리와 의무가 새로 생긴다. 그리고 ISDA Master Agreement 자체가 해지되지 않기에 Section 2(d)(i)에 따라 지급금과 관련 하여 세금을 gross-up할 의무, Section 8에 따라 지급 통화가 다른 데 따른 손실 보전 의무(currency indemnity), Section 11에 따라 비용 등을 부담할 의무 등과 같이 ISDA Master Agreement 중의 다른 조항에 따라 두

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당사자가 가지거나 부담하는 여러 권리와 의무는 거래의 일부나 전부의 해지에 관계 없이 여전히 효력이 있다[Section 9(c) 참조].

9-5. 해지 후 정산금의 계산과 지급일 [Section 6(d)]

(d) Calculations; Payment Date.

(i) Statement. On or as soon as reasonably practicable following the occurrence of an Early Termination Date, each party will make the calculations on its part, if any, contemplated by Section 6(e) and will provide to the other party a statement (l) showing, in reasonable detail, such calculations (including any quotations, market data or information from internal sources used in making such calculations), (2) specifying (except where there are two Affected Parties) any Early Termination Amount payable and (3) giving details of the relevant account to which any amount payable to it is to be paid. In the absence of written confirmation from the source of a quotation or market data obtained in determining a Close-out Amount, the records of the party obtaining such quotation or market data will be conclusive evidence of the existence and accuracy of such quotation or market data.

(ii) Payment Date. An Early Termination Amount due in respect of any Early Termination Date will, together with any amount of interest payable pursuant to Section 9(h)(ii)(2), be payable (1) on the day on which notice of the amount payable is effective in the case of an Early Termination Date which is designated or occurs as a result of an Event of Default and (2) on the day which is two Local Business Days after the day on which notice of the amount payable is effective (or, if there are two Affected Parties, after the day on which the statement provided pursuant to clause (i) above by the second party to provide such a statement is effective) in the case of an Early Termination Date which is designated as a result of a Termination Event.

해지 정산금(Early Termination Amount)을 계산하는 당사자는 Early Termination Date 후 가능한 한 빨리 쌍방이 수수할 해지 정산금 내역을 상대방에게 통보하여야 한다[Section 6(d)(i)]. 해지 정산금은 Event of Default 때문에 거래를 해지하는 경우에는 Non-defaulting Party가, Termination Event 때문에 거래를 해지하는 경우로서 Affected Party가 1명뿐인 때에는 Affected Party가 아닌 당사자(Non-affected Party)가, 양 당사자 모두 Affected Party인 때에는 각자 계산하게 된다[Section 6(e) 참조]. 계산 방법은 Section 6(e)에서 규정하고 있다.

Early Termination Amount는 Event of Default로 거래를 해지하는 경우에는 Early Termination Amount 에 관한 통보가 있은 날에 지급하여야 한다. Termination Event로 거래를 해지하는 경우에는 그러한 통보가 있은 뒤 두 번째 영업일(Local Business Day)에 지급하여야 한다. 다만 Termination Event 때문에 거래를 해지하는 경우로서 두 당사자 모두 Affected Party인 때에는 두 당사자 모두 Early Termination Amount 에 관한 통보를 한 날부터 두 번째 영업일에 Early Termination Amount를 지급하도록 규정하고 있다. [Section 6(d)(ii)].

9-6. 해지 정산금 계산과 지급 [Section 6(e)]

(e) Payment on Early Termination. If an Early Termination Date occurs, the amount, if any, payable in respect of that Early Termination Date (the “Early Termination Amount”) will be determined pursuant to this Section 6(e) and will be subject to Section 6(f).

(i) Events of Default. If the Early Termination Date results from an Event of Default, the Early Termination Amount will be an amount equal to (1) the sum of (A) the Termination Currency Equivalent of the Close-out Amount or Close-out Amounts (whether positive or negative) determined by the Non-defaulting Party for each Terminated Transaction or group of Terminated Transactions, as the case may be, and (B) the Termination Currency Equivalent of the Unpaid Amounts owing to the Non-defaulting Party less (2) the Termination Currency Equivalent of the Unpaid Amounts owing to the Defaulting Party. If the

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Early Termination Amount is a positive number, the Defaulting Party will pay it to the Non-defaulting Party; if it is a negative number, the Non-defaulting Party will pay the absolute value of the Early Termination Amount to the Defaulting Party.

(ii) Termination Events. If the Early Termination Date results from a Termination Event:-

(1) One Affected Party. Subject to clause (3) below, if there is one Affected Party, the Early Termination Amount will be determined in accordance with Section 6(e)(i), except that references to the Defaulting Party and to the Non-defaulting Party will be deemed to be references to the Affected Party and to the Non-affected Party, respectively.

(2) Two Affected Parties. Subject to clause (3) below, if there are two Affected Parties, each party will determine an amount equal to the Termination Currency Equivalent of the sum of the Close-out Amount or Close-out Amounts (whether positive or negative) for each Terminated Transaction or group of Terminated Transactions, as the case may be, and the Early Termination Amount will be an amount equal to (A) the sum of (I) one-half of the difference between the higher amount so determined (by party “X”) and the lower amount so determined (by party “Y”) and (II) the Termination Currency Equivalent of the Unpaid Amounts owing to X less (B) the Termination Currency Equivalent of the Unpaid Amounts owing to Y. If the Early Termination Amount is a positive number, Y will pay it to X; if it is a negative number, X will pay the absolute value of the Early Termination Amount to Y.

(3) Mid-Market Events. If that Termination Event is an Illegality or a Force Majeure Event, then the Early Termination Amount will be determined in accordance with clause (1) or (2) above, as appropriate, except that, for the purpose of determining a Close-out Amount or Close-out Amounts, the Determining Party will:

(A) if obtaining quotations from one or more third parties (or from any of the Determining Party’s Affiliates), ask each third party or Affiliate (I) not to take account of the current creditworthiness of the Determining Party or any existing Credit Support Document and (II) to provide mid-market quotations; and

(B) in any other case, use mid-market values without regard to the creditworthiness of the Determining Party.

(iii) Adjustment for Bankruptcy. In circumstances where an Early Termination Date occurs because Automatic Early Termination applies in respect of a party, the Early Termination Amount will be subject to such adjustments as are appropriate and permitted by applicable law to reflect any payments or deliveries made by one party to the other under this Agreement (and retained by such other party) during the period from the relevant Early Termination Date to the date for payment determined under Section 6(d)(ii).

(iv) Adjustment for Illegality or Force Majeure Event. The failure by a party or any Credit Support Provider of such party to pay, when due, any Early Termination Amount will not constitute an Event of Default under Section 5(a)(i) or 5(a)(iii)(1) if such failure is due to the occurrence of an event or circumstance which would, if it occurred with respect to payment, delivery or compliance related to a Transaction, constitute or give rise to an Illegality or a Force Majeure Event. Such amount will (1) accrue interest and otherwise be treated as an Unpaid Amount owing to the other party if subsequently an Early Termination Date results from an Event of Default, a Credit Event Upon Merger or an Additional Termination Event in respect of which all outstanding Transactions are Affected Transactions and (2) otherwise accrue interest in accordance with Section 9(h)(ii)(2).

(v) Pre-Estimate. The parties agree that an amount recoverable under this Section 6(e) is a reasonable pre-estimate of loss and not a penalty. Such amount is payable for the loss of bargain and the loss of protection against future risks, and, except as otherwise provided in this Agreement, neither party will be entitled to recover any additional damages as a consequence of the termination of the Terminated Transactions.

2002 ISDA Master Agreement 양식에서는 거래를 해지한 때 당사자들이 수수하여야 하는 해지 정산금을

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‘Early Termination Amount’라고 표현하고 있다.

Event of Default가 발생하여 거래를 해지한 때에는 Non-defaulting Party가 계산한 Close-out Amount와 쌍방의 Unpaid Amount 각각을 해지 통화(Termination Currency)로 환산한 후 그 금액(Termination Currency Equivalent)을 가감한 금액을 해지 정산금으로 수수하여야 한다[Section 6(e)(i)].

Termination Event가 발생하여 거래를 해지하는 때로서 두 당사자 중 어느 한 쪽만 Affected Party인 경우에는 Non-affected Party가 Event of Default가 발생한 경우에 준하여 Close-out Amount를 계산한 후 이에 Unpaid Amount를 가감하여 Early Termination Amount를 계산한다[Section 6(e)(ii)(1)]. 두 당사자 모두 Affected Party인 경우에는 각자 계산한 Close-out Amount의 중간 값에 각 당사자의 Unpaid Amount를 가감하여 Early Termination Amount로 한다[Section 6(e)(ii)(2)]. 다만 Illegality나 Force Majeure Event에 따라 거래를 해지하는 경우로서 제3자한테서 가격을 제시받아 Close-out Amount를 결정하는 경우에는 Close-out Amount를 결정하는 자(Determining Party)의 신용도나 Credit Support Document의 등을 감안하지 않고 제시하는 중간 가격(mid-market quotations)을 사용하여야 한다[Section 6(e)(ii)(3)].

조기 해지일(Early Termination Date)이 Automatic Early Termination에 따라 지정된 경우에는 조기 해지일부터 해지 정산금을 지급하는 날까지 기간동안 쌍방이 수수한 금액이나 인수도한 실물이 있는 때에는 그러한 사정을 고려하여 해지 정산금을 계산할 때 고려하여야 한다[Section 6(e)(iii)]. Automatic Early Termination은 그 성질상 관련 사유가 발생한 사실을 당사자들이 모를 수 있기 때문이다.

Early Termination Amount를 어느 당사자나 그 Credit Support Provider가 Illegality나 Force Majeure Event와 유사한 사유로 지급하지 못하는 경우 이를 Event of Default의 하나로 보지 않고 나중에 Event of Default, Credit Event Upon Merger나 Additional Termination Event가 발생함에 따라 모든 거래를 해지하게 되는 경우에는 해당 미지급금을 Unpaid Amount로 보아 소정의 이자를 붙이고 그렇지 않은 경우에는 Early Termination Amount로서의 이자를 붙인다[Section 6(e)(iv)].

또한 양 당사자는 Section 6(e)에 따라 결정되는 해지 정산금은 합리적인 손실 추정액으로서 벌칙성 성격의 금액(penalty)이 아님을 확인하고, 그 같이 결정된 금액 이외의 추가적인 손해 배상(damages)은 청구할 수 없는 것으로 하고 있다[Section 6(e)(iv)]. 그러한 금액이 penalty라고 여겨질 경우에는 준거법 등에 따라 그 금액을 주고 받을 당사자의 권리와 의무가 무효로 될 수 있기 때문에 이러한 조항을 두고 있다.

여기에서 Close-out Amount를 개략적으로 설명하면, 해지되는 거래를 대체하거나 해지되는 거래와 관련 있는 옵션을 대체하거나 경제적으로 그에 상당한 가치를 보존하기 위하여 조치를 취할 경우, 당시 상황에 비추어 당사자들이 입을 손실(정(正)의 금액)이나 기대할 수 있는 이익(부(負)의 금액)의 합계 금액을 말한다. 이 금액은 이를 결정하는 자(Determining Party)가 상업적으로 타당성 있는 결과를 도출하기 위하여 선의로써 그리고 상업적으로 타당성 있는 절차에 따라 결정하되, 당시의 대체되는 거래에 관하여 수집한 가격, 제3자가 제공하는 시장 지수 등에 관한 정보나 이들에 관하여 Determining Party가 스스로 가지고 있는 정보 등을 고려하도록 하고 있다. 이 용어의 의의에 관하여는 Section 14 정의 조항에 자세히 규정하고 있으므로 이를 참고하기 바란다.

Unpaid Amount는 조기 해지일 이전에 당사자끼리 수수하여야 하였지만 그렇게 하지 않은 금액을 말한다.

Early Termination Amount를 산출하기 위하여 Close-out Amount와 Unpaid Amount가 해지통화(Termination Currency)로 표시되지 않은 때에는 그 금액의 해지통화 상당액(Termination Currency Equivalent)으로써 해지 정산금을 계산하여야 한다. Termination Currency는 Schedule[Part 1(f)]에서 정한 통화를 말하는데, 만일 이 통화를 지정하지 않은 때에는 ISDA Master Agreement의 영국 법인 때에는 유로(euro)화, 미국 뉴욕 주 법인 때에는 미국 달러화로 본다[Section 14 정의 조항 참조]. 어느 금액이 해지통화로 표시된 때에는 그 금액이 Termination Currency Equivalent가 되지만 다른 통화로 표시된 때에는 Close-out Amount를 결정하는 자가 해당 금액을 사기 위하여 필요로 하는 해지통화금액을 Termination Currency Equivalent로 한다. Close-out Amount를 결정하는 자는 자기가 나름대로 정한 기관이 해당 기관이 소재한 곳에서 11시 정각 현재로 제시하는 Early Termination Date를 결제일로 하는 현물환율(spot exchange rate)을 적용하여

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다른 통화를 해지통화로 환산하여야 한다. [Section 14 정의 조항 참조].

아래는 Schedule에 Termination Currency규정하는 예시 문언이다.

해지통화(Termination Currency)에 관한 Schedule 규정 예시

Schedule의 Part 1(f)에 규정할 사항이다.

한국의 금융기관과 기업이 서로 계약을 맺는 경우에는 아래와 같이 원화를 Termination Currency로 하는 것이 바람직할 것이다. 모름지기 쌍방 모두 원화를 기준으로 영업을 할 것이므로 원화를 해지통화로 함으로써 거래를 해지한 후 수수하게 될 정산금과 관련 하여 추가적인 환율 변동 위험을 부담하지 않을 수 있기 때문이다.

(f) “Termination Currency” means Korean Won.

그렇지만 한국의 금융기관이나 기업이 외국의 금융기관과 계약을 맺지 않는 때에는 아래와 같이 미국 달러화를 해지 통화로 하는 경우가 일반적이다.

(f) “Termination Currency” means US Dollars.

또한 아래와 같이 규정하는 예도 많다.

(g) “Termination Currency” means the freely available currency selected by the non-Affected Party or the Non-defaulting Party, as the case may be, or if there are two Affected Parties, those Affected Parties, provided that the Termination Currency shall be one of the currencies in which payments are required to be made under a Transaction. If the currency selected is not freely available, or where there are two Affected Parties and Party A and Party B cannot agree on a Termination Currency, the Termination Currency shall be United States Dollars.

9-7. 1992 ISDA Master Agreement 양식에서의 해지 정산금의 계산과 지급

앞서 설명한 것처럼 2002 ISDA Master Agreement 양식에서는 Close-out Amount와 Unpaid Amount를 가감하여 해지 정산금(Early Termination Amount)을 산출하여야 하지만, 1992 ISDA Master Agreement 양식에서는, 해지 정산금 결정 방법으로 Market Quotation과 Loss 중 하나를 선택하고 그 지급 방법으로 First Method와 Second Method 중 하나를 선택하여 이를 바탕으로 해지 정산금을 산출하고 지급하도록 하고 있다. 이런 옛 계약서 양식으로 맺은 계약서를 여전히 많이 사용하고 있기에 이들 개념을 아래에서 간략하게 설명하고자 한다.

해지 정산금을 결정하는 방법으로 Market Quotation과 Loss 중 어느 것으로 할 지와, 그 지급 방법으로 First Method와 Second Method 중 어느 것으로 할 지는 각각 옛 계약서 양식 Schedule의 Part 1(f)에 규정한다.

앞서 언급한 Market Quotation과 Loss, 그리고 First Method와 Second Method의 의의를 개략적으로 설명하면 아래와 같다.

(1) Market Quotation : 어느 당사자의 Market Quotation은 해지하는 거래를 대체하는 거래(Replacement Transaction)를 한다고 가정할 경우 지급하여야 하거나 또는 지급받을 수 있는 금액을 말한다. 이는 해당 당사자가 복수의 Reference Market Makers에게서 가격을 제시받아 이를 바탕으로 결정한다. 만일 어느 거래에 대하여 세 개 이상의 quotation을 제시받은 때에는 그 중 가장 높은 가격과 가장 낮은 가격을 제외한 나머지 가격을 산술 평균한 금액을 Market Quotation으로 한다. 어느 거래에 대하여 세 개 미만의 quotation을 제시받은 때에는 해당 거래에 대하여는 Market Quotation을 결정할 수 없는 것으로 본다[1992년 계약서 양식 Section 14 정의 조항 참조].

여기에서 Reference Market Makers는, 가능하면 같은 도시에 소재한 자로서 최고의 신용도를 갖고 있는 dealer 중 Market Quotation을 결정하는 자가 선정한 자를 말한다[1992년 계약서 양식Section 14 정의 조항 참조].

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(2) Loss : 어느 당사자의 Loss 금액은 해당 거래를 해지함으로써 그 당사자에게 실제 발생한 손실이나 이익이라고 해당 당사자가 결정하는 금액을 말한다[1992년 계약서 양식 Section 14 정의 조항 참조].

(3) First Method : 거래를 해지하게 된 책임이 누구에게 있는지에 따라 해지 정산금의 지급 여부가 달라지는 방법이다. 해지 정산금을 계산한 결과 Defaulting Party가 Non-defaulting Party에게 그 금액을 지급하여야 하는 경우에는 해당 해지 정산금을 당사자간에 수수하여야 한다. 그렇지만 만일 Non-defaulting Party가 Defaulting Party에 해지 정산금을 지급하여야 하는 것으로 계산된 경우에는 당사자들 사이에서 그 금액을 수수할 필요가 없다[1992년 계약서 양식 Section 6(e)(i)(1) 및 (2) 참조]. 이 방법은 ‘limited two-way payments’라고도 부른다.

(4) Second Method : 누가 Defaulting Party인지를 묻지 않고, 해지 정산금이 계산된 대로 두 당사자가 해당 금액을 수수하기로 하는 방법이다[1992년 계약서 양식 Section 6(e)(i)(1) 및 (2) 참조]. ‘full two-way payments’라고도 불리운다.

Event of Default가 발생하여 거래를 해지하는 경우로서 Market Quotation를 적용하기로 한 경우에는 Settlement Amount에 Unpaid Amount를 가감하여 계산된 금액이 해지 정산금이 된다[1992년 계약서 양식 Section 6(e)(i)]. 여기에서 Settlement Amount는 우선 각 거래에 대하여 결정된 Market Quotation을 합산한다. 만일 어느 거래에 대하여 Market Quotation을 결정할 수 없거나, Market Quotation을 결정하는 Non-defaulting Party가 결정된 Market Quotation이 상업적으로 불합리하다고 여기는 경우에는 해당 거래에 한하여 Loss 금액을 더하여 Settlement Amount를 계산한다.

두 당사자들이 Loss 방법을 적용하기로 한 경우에는 해당 Loss 금액이 해지 정산금이 된다. 이 같이 Loss를 적용할 때에는 Market Quotation을 적용하는 때와는 달리 Unpaid Amount를 따로 구분하여 Loss 금액에 합산하지 않는다. 그 까닭은 Loss 금액을 계산한 때 이미 Unpaid Amount도 감안하기 때문이다.

두 당사자가 이 같이 계산된 해지 정산금을 수수하여야 할 권리와 의무는 그 지급 방법으로 정한 First Method와 Second Method 중 어느 하나에 따라 정해진다. [이상 1992년 계약서 양식 Section 6(e)(i) 참조]

Termination Event가 발행하여 거래를 해지한 때에는 Affected Party가 한 명인 경우 해지 정산금은 non-Affected Party가 당사자들이 Schedule에 미리 정한 바에 따라 Market Quotation이나 Loss 방법을 적용하여 계산한다. 즉 당사자들이 Market Quotation을 적용하기로 한 경우에는 non-Affected Party가 해지되는 거래에 대한 Settlement Amount를 계산한 후 그에 Unpaid Amount를 가감하여 해지 정산금을 결정한다. Loss를 적용하기로 한 경우에는 non-Affected Party가 결정한 자신의 Loss 금액을 해지 정산금으로 한다. 이렇게 결정된 금액의 지급 방법은 당사자들이 마치 Second Method를 적용하기로 한 것처럼 한다. 그래서 누가 Affected Party인지 묻지 않고 해지 정산금이 결정된 대로 두 당사자간에 그 금액을 수수하여야 한다[Section 6(e)(ii)(1)].

두 당사자 모두가 Affected Party인 경우에는 각자 입장에서 Settlement Amount와 Unpaid Amount를 계산한 후 그 중간 금액을 두 당사자가 수수할 금액으로 한다. [이상 1992년 계약서 양식 Section 6(e)(i)]

9-8. 상계(Set-off) [Section 6(f)]

(e) Set-Off. Any Early Termination Amount payable to one party (the “Payee”) by the other party (the “Payer”), in circumstances where there is a Defaulting Party or where there is one Affected Party in the case where either a Credit Event Upon Merger has occurred or any other Termination Event in respect of which all outstanding Transactions are Affected Transactions has occurred, will, at the option of the Non-defaulting Party or the Nonaffected Party, as the case may be (“X”) (and without prior notice to the Defaulting Party or the Affected Party, as the case may be), be reduced by its set-off against any other amounts (“Other Amounts”) payable by the Payee to the Payer (whether or not arising under this Agreement, matured or contingent and irrespective of the currency, place of payment or place of booking of the obligation). To the extent that any Other Amounts are so set off, those Other Amounts will be discharged promptly and in all respects. X will give notice to the other party of any set-off effected under this Section 6(f).

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For this purpose, either the Early Termination Amount or the Other Amounts (or the relevant portion of such amounts) may be converted by X into the currency in which the other is denominated at the rate of exchange at which such party would be able, in good faith and using commercially reasonable procedures, to purchase the relevant amount of such currency.

If an obligation is unascertained, X may in good faith estimate that obligation and set off in respect of the estimate, subject to the relevant party accounting to the other when the obligation is ascertained.

Nothing in this Section 6(f) will be effective to create a charge or other security interest. This Section 6(f) will be without prejudice and in addition to any right of set-off, offset, combination of accounts, lien, right of retention or withholding or similar right or requirement to which any party is at any time otherwise entitled or subject (whether by operation of law, contract or otherwise).

1992 ISDA Master Agreement 양식에는 상계(Set-off)에 관한 조항을 따로 두고 있지 않았다. 그래서 많은 계약 당사자들은 이 양식으로 계약을 체결하면서 1992 ISDA Master Agreement User’s Guide에 수록된 ‘Basic Set-off Provisions’를 Schedule 중[Part 5]에 특약 사항의 하나로 규정하는 방법으로 해당 상계 조항을 계약서 내용의 일부로 하여 왔다. 그런데 2002 ISDA Master Agreement 양식에서는 그 간 시장 참여자들의 이러한 관행을 반영하여 이 Basic Set-off Provisions의 내용을 아예 계약서 양식 본문에 Section 6(f)로 새로 넣었다. 위 조항이 바로 그것이다.

일반적으로 각국의 법률로써 일정한 요건(상계 적상)을 갖춘 경우 서로의 채권과 채무를 상계하는 것이 가능하다. 그럼에도 위에서처럼 계약서에 상계 조항을 굳이 두는 이유는, 일반 금융에 관한 계약서에서 상계 조항이 대개 그렇듯이, 법률에서 정한 상계 요건을 완화하여 상계를 자유롭게 할 수 있고 그 절차도 쉽게 할 수 있도록 하기 위해서다.

위 상계 조항도 대상이 되는 채권과 채무의 변제기가 되었는지, 표시통화가 무엇인지, 확정되었는지, 지급지 및 거래 부점이 어디인지 등에 관계 없이 상계할 수 있고, 상계하기 위하여 사전에 통지할 하지 않아도 되는 것으로 함으로써 상계 요건과 절차를 여러 면에서 완화하고 있다.

일부 금융기관 – 특히 미국계 증권회사 – 는 쌍방간의 채권과 채무뿐만 아니라 상계권을 행사하는 자 – 즉 Non-defaulting Party 또는 Non-affected Party - 의 관계회사(Affiliate)가 상대방에 대하여 가지는 채권과 채무를 한 데 섞어 상계를 할 수 있도록 원하기도 한다. 아래 상자 안은 그러한 규정 예시다.

Schedule 에 삽입할 수 있는 상계 조항 변형 예시

아래는 일부 금융기관이 사용하고 있는 상계 조항 예시다. Non-defaulting Party나 non-Affected Party로서 상계권을 행사하는 자의 채권과 채무와 함께, 그러한 자의 관계회사(Affiliates)들이 상대방에 가지는 채권과 채무도 함께 섞어 상계할 수 있도록 하고 있는 점(밑줄 쳐진 부분 참조)에서 차이가 있다.

( ) Set-off. Section 6(f) in this Agreement is deleted in its entirety and replaced with the following:

(f) Set-off. Without affecting the provisions of this Agreement requiring the calculation of certain net payment amounts, all payments under this Agreement will be made without set-off or counterclaim; provided, however, that upon the designation or deemed designation of any Early Termination Date, in addition to and not in limitation of any other right or remedy (including any right to set-off, counterclaim, or otherwise withhold payment) under applicable law, the Non-defaulting Party or the party that is not the Affected Party (in either case, “X”) may, without prior notice to any person, set off any sum or obligation (whether or not arising under this Agreement, whether matured or unmatured and irrespective of the currency, place of payment or booking office of the sum or obligation) owed by the Defaulting Party or Affected Party (in either case, “Y”) to X or to any Affiliate of X, against any sum or obligation (whether or not arising under this Agreement, whether matured or unmatured and irrespective of the currency, place of payment or booking office of the sum or obligation) owed by X or any Affiliate of X to Y, and, for this purpose, may convert one currency into another. If any sum or obligation is unascertained, X may in good faith estimate that sum or obligation and set off in respect of that estimate, subject to X or Y, as the case may be, accounting to the other party when such sum or obligation is ascertained.

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Nothing in this Agreement shall be effective or deemed to create a charge or security interest.

위 상계 조항처럼 두 계약 당사자의 채권과 채무뿐만 아니라 그들의 관계회사의 채권과 채무를 한 데 섞어 상계하는 데 법적인 제약이 있을 수 있다. 즉, 관련 있는 관계회사가 자신이 계약 당사자가 아닌데 상계 조항에 따라 상계를 할 수 있는지, 그리고 해당 관계회사의 채권이나 채무가 변제기가 되지 않은 상태에서는 어떻게 상계를 할 수 있을 것인지 등에 관하여 의문이 있어 상계의 효력이 문제될 수 있다는 점에 유의할 필요가 있다. 아래 조항들은 그러한 문제점을 다소라도 보완하기 위하여 위 상계 조항에 추가하여 둘 수 있는 규정이다.

( ) Export of Defaults. The occurrence or designation of an Early Termination Date on account of an Event of Default or Termination Event with respect to a party hereto (“X”) (where X is the Defaulting Party or sole Affected Party) shall constitute a material breach and event of default (howsoever described) under all transactions between X and the other party ("Y") or any Affiliate of Y (whether or not arising under this Agreement, whether or not matured, whether or not contingent and regardless of the currency, place of payment or booking office of the obligation) (together, the "Other Transactions"), whereupon Y or any Affiliate of Y shall have the right to terminate, liquidate and otherwise close out any such Other Transactions (and X shall be liable for any damages suffered by Y and any Affiliate of Y as a result thereof)

( ) Third Party Rights.

(i) Subject to this clause, a person who is not a party to this Agreement has no right under the Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999 to enforce any term of this Agreement.

(ii) Notwithstanding the foregoing, an Affiliate may enforce the rights expressly granted to an Affiliate under this Agreement, if any, subject to and in accordance with this clause and Section 13 (Governing Law and Jurisdiction) and the provisions of the Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999. However, such an Affiliate may not bring proceedings to enforce any of those terms unless it has first given written notice to the parties (in accordance with Section 12 (Notices)) agreeing to the provisions of Section 13 (Governing Law and Jurisdiction). The parties to this Agreement do not require the consent of any Affiliate or other third party to rescind or vary this Agreement.

10. 양도 [Section 7]

7. Transfer

Subject to Section 6(b)(ii) and to the extent permitted by applicable law, neither this Agreement nor any interest or obligation in or under this Agreement may be transferred (whether by way of security or otherwise) by either party without the prior written consent of the other party, except that:-

(a) a party may make such a transfer of this Agreement pursuant to a consolidation or amalgamation with, or merger with or into, or transfer of all or substantially all its assets to, another entity (but without prejudice to any other right or remedy under this Agreement); and

(b) a party may make such a transfer of all or any part of its interest in any Early Termination Amount payable to it by a Defaulting Party, together with any amounts payable on or with respect to that interest and any other rights associated with that interest pursuant to Sections 8, 9(h) and 11.

Any purported transfer that is not in compliance with this Section 7 will be void.

ISDA Master Agreement에 따른 권리와 의무는 원칙적으로 그 상대방의 서면 동의를 받아야만 다른 자에게 양도할 수 있다. 계약상의 권리에 대하여 담보권(security interest)을 설정하는 것도 금지되고 있다. 이 같이 규정한 까닭은 양도나 담보를 자유롭게 하게 되면 ISDA Master Agreement가 의도하고 있는 양 당사자간의 상호성에 배치되고 Close-out Netting이 제대로 작동하는 데 걸림돌이 될 수도 있기 때문이다. 다만 일정한 해지 사유가 발생하여 그러한 사유를 회피하기 위한 양도인 경우[Section 6(b)(ii) 참조]에는

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상대방이 부당하게 양도에 관한 동의를 거절할 수 없다. 그리고 합병 등의 경우나 Section 6(e)에 따라 Defaulting Party로부터 해지 정산금을 받을 권리는 상대방에게서 동의를 받지 않고도 양도할 수 있다.

위 조항 중 법률의 규정에 허용되는 양도는 할 수 있다는 문구와, 뒤에서 설명하게 될 Currency Indemnity[Section 8 참조], 지급금에 붙이는 이자[Section 9(h)]나 비용 등에 관련한 보전 청구권[Section 11 참조] 등은 자유롭게 양수도 할 수 있다는 내용은 2002 ISDA Master Agreement 양식에 추가된 것이다.

일부 외국계 금융기관(특히 투자 은행)의 경우 자신이 한 거래의 일부나 전부를 그룹 내 관계회사간의 구조 조정 등의 필요에 따라 그러한 관계회사(Affiliate)에 자유롭게 양도할 수 있도록 하는 취지의 특약을 Schedule이나 거래확인서 중에 넣기를 원하는 경우도 있다. 그러한 특약의 예시는 아래를 참조하기 바란다. 이러한 특약이 제시된 경우 새로운 계약 상대방의 신용 위험(counterparty risk)의 변동, 조세 관련 불이익이 있을 것인지 등을 고려하여 그러한 특약을 수용하거나 적절한 대응책을 강구하는 것이 좋겠다.

거래 등의 양도에 관하여 Schedule에 규정할 수 있는 특약 예시

아래는, Party A를 위하여 Party B에게 보증한 Party A의 모기업인 보증인이 양수인을 위하여 비슷한 내용의 보증을 계속한다는 것, 기타 조건을 전제로, Party A가 자신의 권리와 의무를 그 관계회사에게 자유롭게 양도를 할 수 있다는 내용의 예시다.

( ) Transfer. Notwithstanding the provisions of Section 7, Party A may transfer its rights and obligations under any Transaction, to any Affiliate (a “Transferee”) of [the guarantor], effective (the “Effective Date”) upon delivery to Party B of an executed acceptance and assumption by the Transferee of such transferred rights and obligations of Party A, provided that (1) Party A shall provide Party B with an executed guarantee (the “Guarantee”) of [the guarantor] in the form of Exhibit A hereto with respect to obligations of the Transferee, which Guarantee shall constitute a Credit Support Document provided under this Agreement between the Transferee and Party B; (2) Party B will not be required to pay to the transferee an amount in respect of an Indemnifiable Tax under Section 2(d)(i)(4) (except in respect of interest under Section 6(d)(ii) or 9(h)) greater than the amount in respect of which Party B would have been required to pay to Party A in the absence of such transfer; (3) Party B will not receive a payment from which an amount has been withheld or deducted, on account of a Tax under Section 2(d)(i) (except in respect of interest under Section 6(d)(ii) or 9(h)), in excess of that which Party A would have been required to so withhold or deduct in the absence of such transfer, unless the transferee would be required to make additional payments pursuant to Section 2(d)(i)(4) corresponding to such withholding or deduction; (4) It does not become unlawful for either party to perform any obligation under this Agreement as a result of such transfer; and (5) an Event of Default does not occur as a result of such transfer.

On the Effective Date, any transfer made pursuant to the preceding sentence will release Party A and Party B from their respective obligations to each other under the Transaction and any Credit Support Provider from its obligations under any Credit Support Document but only insofar as such obligations under such Credit Support Document relate to the obligations of Party A or Party B so released.

11. 계약 통화(Contractual Currency) [Section 8]

8. Contractual Currency

(a) Payment in the Contractual Currency. Each payment under this Agreement will be made in the relevant currency specified in this Agreement for that payment (the “Contractual Currency”). To the extent permitted by applicable law, any obligation to make payments under this Agreement in the Contractual Currency will not be discharged or satisfied by any tender in any currency other than the Contractual Currency, except to the extent such tender results in the actual receipt by the party to which payment is owed, acting in good faith and using commercially reasonable procedures in converting the currency so tendered into the Contractual Currency, of the full amount in the Contractual Currency of all amounts payable in respect of

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this Agreement. If for any reason the amount in the Contractual Currency so received falls short of the amount in the Contractual Currency payable in respect of this Agreement, the party required to make the payment will, to the extent permitted by applicable law, immediately pay such additional amount in the Contractual Currency as may be necessary to compensate for the shortfall. If for any reason the amount in the Contractual Currency so received exceeds the amount in the Contractual Currency payable in respect of this Agreement, the party receiving the payment will refund promptly the amount of such excess.

(b) Judgments. To the extent permitted by applicable law, if any judgment or order expressed in a currency other than the Contractual Currency is rendered (i) for the payment of any amount owing in respect of this Agreement, (ii) for the payment of any amount relating to any early termination in respect of this Agreement or (iii) in respect of a judgment or order of another court for the payment of any amount described in clause (i) or (ii) above, the party seeking recovery, after recovery in full of the aggregate amount to which such party is entitled pursuant to the judgment or order, will be entitled to receive immediately from the other party the amount of any shortfall of the Contractual Currency received by such party as a consequence of sums paid in such other currency and will refund promptly to the other party any excess of the Contractual Currency received by such party as a consequence of sums paid in such other currency if such shortfall or such excess arises or results from any variation between the rate of exchange at which the Contractual Currency is converted into the currency of the judgment or order for the purpose of such judgment or order and the rate of exchange at which such party is able, acting in good faith and using commercially reasonable procedures in converting the currency received into the Contractual Currency, to purchase the Contractual Currency with the amount of the currency of the judgment or order actually received by such party.

(c) Separate Indemnities. To the extent permitted by applicable law, the indemnities in this Section 8 constitute separate and independent obligations from the other obligations in this Agreement, will be enforceable as separate and independent causes of action, will apply notwithstanding any indulgence granted by the party to which any payment is owed and will not be affected by judgment being obtained or claim or proof being made for any other sums payable in respect of this Agreement.

(d) Evidence of Loss. For the purpose of this Section 8, it will be sufficient for a party to demonstrate that it would have suffered a loss had an actual exchange or purchase been made.

ISDA Master Agreement에 따른 모든 대금의 지급은 정해진 통화(Contractual Currency)로 하여야 하고, 다른 통화로 지급하거나 다른 통화로 표시된 판결 등이 내려진 경우로서 그 금액을 계약 통화로 환전한 결과 부족한 금액이 있거나 남는 금액이 있는 경우 그만큼을 추가로 지급하거나 돌려 주어야 한다. 금융에 관한 다른 계약서에서 흔히 볼 수 있는 이른바 지급 통화가 다른 데 따른 손실 보전 조항(currency indemnity clause)이다.

12. 거래확인서 교환 방법 등 [Section 9]

9. Miscellaneous

(a) Entire Agreement. This Agreement constitutes the entire agreement and understanding of the parties with respect to its subject matter. Each of the parties acknowledges that in entering into this Agreement it has not relied on any oral or written representation, warranty or other assurance (except as provided for or referred to in this Agreement) and waives all rights and remedies which might otherwise be available to it in respect thereof, except that nothing in this Agreement will limit or exclude any liability of a party for fraud.

(b) Amendments. An amendment, modification or waiver in respect of this Agreement will only be effective if in writing (including a writing evidenced by a facsimile transmission) and executed by each of the parties or confirmed by an exchange of telexes or by an exchange of electronic messages on an electronic messaging system.

(c) Survival of Obligations. Without prejudice to Sections 2(a)(iii) and 6(c)(ii), the obligations of the parties under this Agreement will survive the termination of any Transaction.

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(d) Remedies Cumulative. Except as provided in this Agreement, the rights, powers, remedies and privileges provided in this Agreement are cumulative and not exclusive of any rights, powers, remedies and privileges provided by law.

(e) Counterparts and Confirmations.

(i) This Agreement (and each amendment, modification and waiver in respect of it) may be executed and delivered in counterparts (including by facsimile transmission and by electronic messaging system), each of which will be deemed an original.

(ii) The parties intend that they are legally bound by the terms of each Transaction from the moment they agree to those terms (whether orally or otherwise). A Confirmation will be entered into as soon as practicable and may be executed and delivered in counterparts (including by facsimile transmission) or be created by an exchange of telexes, by an exchange of electronic messages on an electronic messaging system or by an exchange of e-mails, which in each case will be sufficient for all purposes to evidence a binding supplement to this Agreement. The parties will specify therein or through another effective means that any such counterpart, telex, electronic message or e-mail constitutes a Confirmation.

(f) No Waiver of Rights. A failure or delay in exercising any right, power or privilege in respect of this Agreement will not be presumed to operate as a waiver, and a single or partial exercise of any right, power or privilege will not be presumed to preclude any subsequent or further exercise, of that right, power or privilege or the exercise of any other right, power or privilege.

(g) Headings. The headings used in this Agreement are for convenience of reference only and are not to affect the construction of or to be taken into consideration in interpreting this Agreement.

위 Section 9의 각 조항은, 거래확인서에 관한 Section 9(e)(ii)를 제외하고는, 금융에 관한 국제적인 계약서에서 흔히 볼 수 있는 조항으로서 그 내용이 다소 의례적인 것들이기에 여기에서는 각 조항에 관한 설명은 생략하기로 하고 거래확인서 작성 방법에 관하여만 설명하기로 하겠다.

Section 9(e)(ii)에 따르면 각 개별 거래는 양 당사자가 구두나(‘orally’) 기타 방법으로 그 거래 조건에 합의한 순간부터 법적으로 효력이 발생하는 것으로 본다. 이와 같이 양 당사자가 거래를 실행한 후 가능한 한 빠른 시일 안에 서면, 텔렉스, 전자 매체(electronic messaging system. 금융기관간 국제적인 자금 결제 시스템인 SWIFT 등을 말함.) 또는 전자우편으로 거래확인서(Confirmation)를 교환함으로써 이미 한 거래의 조건을 사후적으로 확인하여야 한다. 이 중 전자우편(e-mail)은 근래 일부 금융기관의 업무 실태를 반영하여 2002 ISDA Master Agreement 양식에서 새로 인정한 통신 수단이다.

금융기관이 다른 금융기관과 거래할 때에는 그 중 어느 일방이 그 상대방에 거래확인서를 제출하여 그 상대방의 동의를 구하는 것이 일반적이다. 그렇지만 은행과 같은 금융기관이 일반 기업과 거래할 때에는 금융기관이 거래확인서를 작성하여 상대방에 제시하도록 하는 게 보통이다. 상당한 시일 안에 그 상대방이 거래확인서에 이의를 제기하지 않은 경우 그 상대방이 해당 거래확인서에 동의한 것으로 간주한다는 취지의 규정을 Schedule에 두는 예도 많다.

Electronic messaging system 등을 이용하여 거래를 확인하는 경우에는 그 내용 중에 거래확인서라는 표시가 없더라도 해당 자료를 거래확인서로 본다는 취지의 규정도 흔히 둔다. 이러한 규정은 은행들이 FX 거래 등의 거래 조건을 SWIFT로 확인하는 경우에 유용하다.

이들 각 경우에 관하여 Schedule에 둘 수 있는 특약 예시는 아래를 참조하기 바란다.

거래확인서 교환에 관하여Schedule 등에 넣을 수 있는 특약 조항 예시

금융기관끼리 계약을 맺는 때에는 흔히 아래와 같은 조항을 Schedule의 Part 5 중에 둘 수 있다.

( ) Confirmations. With respect to each Transaction entered into pursuant hereto, one of the parties hereto shall, on or promptly after the Trade Date thereof, send the other party a Confirmation confirming such Transaction, and the other party shall promptly thereafter confirm the accuracy of, or request the correction

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of, such Confirmation. Where a Transaction is confirmed by means of (i) an exchange of electronic messages on an electronic messaging system, (ii) another form of document or (iii) other confirming evidence exchanged between the parties confirming such Transaction, such messages, document or evidence will constitute a Confirmation for the purposes of this Agreement even where not so specified therein.

아래는 금융기관과 일반 기업이 계약을 맺을 때 사용할 수 있는 특약 예시다. 이 경우 금융기관이 거래확인서를 작성하여 그 상대방인 일반 기업에게 이를 제시하는 식으로 거래확인서 교환 절차를 진행하는 것이 일반적이기 때문에 이와 같은 특약을 둔다.

( ) Procedures for Confirming Transactions. Section 9(e) of this Agreement is amended by addition of the following:

“(iii) Party A shall in respect of each Transaction on or promptly after the relevant Trade Date send to Party B a Confirmation confirming the Transaction. Each Confirmation shall be substantially in the form of one of the Exhibits to the 2006 ISDA Definitions or in such other form as the parties may agree. Party B shall respond promptly to a Confirmation sent by Party A indicating in that response whether the Confirmation contains any error and, if so, how the error should be corrected so that the Confirmation correctly reflects the parties’ agreement with respect to the Transaction referred to in Party A’s Confirmation. Party B’s failure to respond promptly to such a Confirmation shall constitute Party B’s acknowledgement that Party A’s Confirmation correctly reflects the parties’ agreement on the terms of the Transaction referred to therein. The requirement of this Section and elsewhere in this Agreement that the parties exchange of Confirmations shall for all purposes be deemed satisfied by a Confirmation sent and an acknowledgement deemed given as provided in this Section.

(iv) Where a Transaction is confirmed by means of facsimile, an electronic messaging system or telex, such message will constitute a Confirmation even where not so specified in that Confirmation.”

위 예시에서는 계약 상대방(Party B)이 거래확인서에 바로 회신하지 않는 경우에는 해당 상대방이 거래확인서의 내용에 동의한 것으로 간주한다는 내용이 포함되어 있는데, 그 회신 시한을 아예 못박아 둘 수도 있다.

모든 거래에 대하여 회신할 시한은 따로 정하지 않으면서, 일부 거래, 예를 들어 거래 후 즉각적으로 거래 조건을 확인할 필요성이 더한 FX 거래 등에 한하여 그러한 시한을 정하는 규정을 둘 수도 있다. 아래는 그러한 규정 예시다. FX 거래와 통화옵션에 관한 특약을 ISDA Master Agreement의 Schedule 중 Part 6에 두는 경우 이 같은 조항을 Part 6에 넣을 수 있다.

( ) Confirmations. FX Transactions and Currency Option Transactions [필요하다면, “each as defined in the 1998 FX and Currency Option Definitions’라는 말을 이곳에 추가함.] shall be promptly confirmed by the parties by Confirmations exchanged by mail, telex, facsimile or other electronic means. Unless either party objects to the terms of an FX Transaction or Currency Option Transaction contained in any Confirmation within three (3) Local Business Days of receipt thereof, the terms of such Confirmation shall be deemed correct and accepted absent manifest error, unless a corrected Confirmation is sent by a party within such three day period, in which case the party receiving such corrected Confirmation shall have three Local Business Days after receipt thereof to object to the terms contained in such corrected Confirmation.

아래는 특정 거래에 대하여만 적용되도록 거래확인서 중에 넣는 규정 예시다.

Your prompt reply is required given the imminent payment date under this Confirmation. Unless you object to the terms contained in this Confirmation promptly [또는 [ ] Business Days] after receipt, the terms of this Confirmation shall be deemed correct and accepted by you absent manifest error.

계약 당사자 모두가 은행이나 기타 금융기관으로서 금융기관간 자금 결제 시스템인 SWIFT를 이용하는 기관인 때에는, FX 거래 등과 같은 일정한 거래에 대하여는 따로 서면으로 거래확인서를 교환하는 대신 SWIFT를 통하여 거래 조건을 확인하는 경우가 있다. 그런데 그러한 SWIFT 메시지에는 해당 메시지가 ISDA Master Agreement의 적용을 받는 거래확인서임을 명시하지 않는 것이 일반적이다. 아래는 그런 관행을 고려하여 두 당사자간의 FX 등의 거래는 달리 거래 확인 자료에 명시적인 언급이 없을지라도 해당 거래는 ISDA Master Agreement가 적용되는 거래고, 해당 거래 확인 자료는 ISDA Master Agreement가

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적용되는 거래확인서라고 본다는 내용의 예시 규정이다. 이것도 Schedule의 Part 6에 넣을 수 있는 조항이다.

( ) Scope of Agreement; Confirmations. Any FX Transaction or Currency Option between the parties outstanding on the date hereof or subsequently entered into, shall be subject to, governed by and construed in accordance with the terms of this Agreement, unless the relevant Confirmation expressly excludes application of this Agreement. Each such FX Transaction and Currency Option shall be a Transaction, and the documents and other confirming evidence (including electronic messages on an electronic messaging service) exchanged between the parties confirming such FX Transaction or Currency Option shall be a Confirmation (even where not so specified therein), for purposes of this Agreement.

아래는 다른 예시인데, 대상이 되는 거래를 electronic messaging system으로 확인하는 거래로 한정하고 있고(실질적으로는 위 예시와 다를 바 없음.), 1998 FX and Currency Option Definitions을 적용한다는 뜻을 추가하고 있는 점에서 위 예시와 약간 다른데, FX Definitions에 관한 문언은 SWIFT를 통하여 거래의 조건을 확인하는 경우 이러한 취지의 문언도 해당 메시지에 포함하지 않는 것이 일반적이기 때문이다.

( ) Confirmations. Where an FX Transaction or Currency Option Transaction is confirmed by means of an electronic messages system that the parties have elected to use to confirm such Transaction:

(i) such Confirmation will constitute a “Confirmation” as referred to in this Agreement even where not so specified in the confirmation;

(ii) such Confirmation will supplement, form part of, and be subject to this Agreement and all provisions in this Agreement will govern the Confirmation; and

(iii) the definitions and provisions contained in the FX and Currency Option Definitions will be incorporated into the Confirmation.

위에서 설명한 바와 같이 두 당사자가 구두(전화) 등으로 해당 거래의 조건에 합의한 때 개별 거래의 효력이 발생하고, 거래확인서는 그 후 그 내용을 사후적으로 확인하기 위하여 교환하는 것이다. 그래서 거래 상대방과의 다툼을 예방하기 위하여 가능한 한 빠른 시간 안에 계약 당사자들이 거래확인서를 교환하여야 할 것이다. 그래도 거래확인서를 교환하는 데에는 짧게는 며칠, 길게는 여러 주씩 시간이 걸리는 게 현실이다. 그래서 그 동안 거래의 존재 여부 및 그 거래 조건 등 당사자간의 구두 합의에 관한 증거로 삼을 수 있도록 상대방과의 통화를 녹음하는 것이 금융기관의 관행이다. 이를 위하여 전화 녹음을 허용하는 조항을 Schedule에 중[Part 4(n)]에 따로 둘 필요가 있다. 아래는 그러한 특약 예시다.

거래 내용의 전화 녹음에 관하여 Schedule에 넣을 수 있는 특약

아래는 2002 ISDA Master Agreement 양식에서 Schedule Part 4(n)으로 제시하는 문언이다. 과거 1992 ISDA Master Agreements User’s Guide에서 제시하였던 규정을 새 계약서에서는 아예 Schedule 중에 제시하는 규정의 하나로 포함하였다.

(n) Recording of Conversations. Each party (i) consents to the recording of telephone conversations between the trading, marketing and other relevant personnel of the parties in connection with this Agreement or any potential Transaction, (ii) agrees to obtain any necessary consent of, and give any necessary notice of such recording to, its relevant personnel and (iii) agrees, to the extent permitted by applicable law, that recordings may be submitted in evidence in any Proceedings.

13. 지연이자 [Section 9(h)]

9. Miscellaneous

(h) Interest and Compensation.

(i) Prior to Early Termination. Prior to the occurrence or effective designation of an Early Termination

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Date in respect of the relevant Transaction:-

(1) Interest on Defaulted Payments. If a party defaults in the performance of any payment obligation, it will, to the extent permitted by applicable law and subject to Section 6(c), pay interest (before as well as after judgment) on the overdue amount to the other party on demand in the same currency as the overdue amount, for the period from (and including) the original due date for payment to (but excluding) the date of actual payment (and excluding any period in respect of which interest or compensation in respect of the overdue amount is due pursuant to clause (3)(B) or (C) below), at the Default Rate.

(2) Compensation for Defaulted Deliveries. If a party defaults in the performance of any obligation required to be settled by delivery, it will on demand (A) compensate the other party to the extent provided for in the relevant Confirmation or elsewhere in this Agreement and (B) unless otherwise provided in the relevant Confirmation or elsewhere in this Agreement, to the extent permitted by applicable law and subject to Section 6(c), pay to the other party interest (before as well as after judgment) on an amount equal to the fair market value of that which was required to be delivered in the same currency as that amount, for the period from (and including) the originally scheduled date for delivery to (but excluding) the date of actual delivery (and excluding any period in respect of which interest or compensation in respect of that amount is due pursuant to clause (4) below), at the Default Rate. The fair market value of any obligation referred to above will be determined as of the originally scheduled date for delivery, in good faith and using commercially reasonable procedures, by the party that was entitled to take delivery.

(3) Interest on Deferred Payments. If:

(A) a party does not pay any amount that, but for Section 2(a)(iii), would have been payable, it will, to the extent permitted by applicable law and subject to Section 6(c) and clauses (B) and (C) below, pay interest (before as well as after judgment) on that amount to the other party on demand (after such amount becomes payable) in the same currency as that amount, for the period from (and including) the date the amount would, but for Section 2(a)(iii), have been payable to (but excluding) the date the amount actually becomes payable, at the Applicable Deferral Rate;

(B) a payment is deferred pursuant to Section 5(d), the party which would otherwise have been required to make that payment will, to the extent permitted by applicable law, subject to Section 6(c) and for so long as no Event of Default or Potential Event of Default with respect to that party has occurred and is continuing, pay interest (before as well as after judgment) on the amount of the deferred payment to the other party on demand (after such amount becomes payable) in the same currency as the deferred payment, for the period from (and including) the date the amount would, but for Section 5(d), have been payable to (but excluding) the earlier of the date the payment is no longer deferred pursuant to Section 5(d) and the date during the deferral period upon which an Event of Default or Potential Event of Default with respect to that party occurs, at the Applicable Deferral Rate; or

(C) a party fails to make any payment due to the occurrence of an Illegality or a Force Majeure Event (after giving effect to any deferral period contemplated by clause (B) above), it will, to the extent permitted by applicable law, subject to Section 6(c) and for so long as the event or circumstance giving rise to that Illegality or Force Majeure Event continues and no Event of Default or Potential Event of Default with respect to that party has occurred and is continuing, pay interest (before as well as after judgment) on the overdue amount to the other party on demand in the same currency as the overdue amount, for the period from (and including) the date the party fails to make the payment due to the occurrence of the relevant Illegality or Force Majeure Event (or, if later, the date the payment is no longer deferred pursuant to Section 5(d)) to (but excluding) the earlier of the date the event or circumstance giving rise to that Illegality or Force Majeure Event ceases to exist and the date during the period upon which an Event of Default or Potential Event of Default with respect to that party occurs (and excluding any period in respect of which

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interest or compensation in respect of the overdue amount is due pursuant to clause (B) above), at the Applicable Deferral Rate.

(4) Compensation for Deferred Deliveries. If:

(A) a party does not perform any obligation that, but for Section 2(a)(iii), would have been required to be settled by delivery;

(B) a delivery is deferred pursuant to Section 5(d); or

(C) a party fails to make a delivery due to the occurrence of an Illegality or a Force Majeure Event at a time when any applicable Waiting Period has expired,

the party required (or that would otherwise have been required) to make the delivery will, to the extent permitted by applicable law and subject to Section 6(c), compensate and pay interest to the other party on demand (after, in the case of clauses (A) and (B) above, such delivery is required) if and to the extent provided for in the relevant Confirmation or elsewhere in this Agreement.

(ii) Early Termination. Upon the occurrence or effective designation of an Early Termination Date in respect of a Transaction:

(1) Unpaid Amounts. For the purpose of determining an Unpaid Amount in respect of the relevant Transaction, and to the extent permitted by applicable law, interest will accrue on the amount of any payment obligation or the amount equal to the fair market value of any obligation required to be settled by delivery included in such determination in the same currency as that amount, for the period from (and including) the date the relevant obligation was (or would have been but for Section 2(a)(iii) or 5(d)) required to have been performed to (but excluding) the relevant Early Termination Date, at the Applicable Close-out Rate.

(2) Interest on Early Termination Amounts. If an Early Termination Amount is due in respect of such Early Termination Date, that amount will, to the extent permitted by applicable law, be paid together with interest (before as well as after judgment) on that amount in the Termination Currency, for the period from (and including) such Early Termination Date to (but excluding) the date the amount is paid, at the Applicable Close-out Rate.

(iii) Interest Calculation. Any interest pursuant to this Section 9(h) will be calculated on the basis of daily compounding and the actual number of days elapsed.

1992 ISDA Master Agreement에서는 Section 2(e)에서 지급이나 인도가 지연된 경우에 지급할 이자나 보상금에 관하여 규정하였다. 2002 ISDA Master Agreement에서는 그 대신 Section 9(h)를 두어 그 내용을 매우 자세히 규정하고 있다. 아래는 그 내용을 정리한 것이다.

어느 거래에 대하여 조기 해지일(Early Termination Date)이 지정되지 않고 있는 동안, 어느 당사자가 제때에 지급하여야 할 의무를 이행하지 않은 때에는, 그 날부터 지급금을 변제한 날까지 기간에 대하여 지연이자율(Default Rate)을 적용하여 일일 계산한 이자를 상대방에게 지급하여야 한다[Section 9(h)(i)(1)]. 지연이자율은 그 상대방이 해당 금액을 조달할 때 소요되는 비용을 연율로 환산한 율에 1%를 더한 율이다[Section 14 정의 조항]. 그런데 Section 2(a)(iii)에서 규정하고 있는 선행 조건(conditions precedent)이 갖추어지지 않았음을 이유로 지급을 보류하고 있는 금액에 대하여는 Applicable Deferral Rate를 적용하여 계산한 이자를 지급하여야 한다[Section 9(h)(i)(3)(A)] 이때 적용하는 Applicable Deferral Rate는 은행간 시장에서 1일물 예치금에 관하여 주요 은행이 지급인에게 제시하는 이자율을 말한다[Section 14 정의 조항].

한편 인도할 의무를 제때에 이행하지 않은 경우 손해 배상 방법에 관하여는 1992 ISDA Master Agreement는 단순히 거래확인서 등에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 그 규정에 따라 손해 금액을 지급하도록 하였다. 그런데 2002 ISDA Master Agreement에서는 거래확인서 등에 그에 관한 규정을 두고 있으면 그에 따르지만 거래확인서 등에 그러한 규정을 두고 있지 않은 경우에는 인도하였어야 할 당시

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해당 물건의 공정가격(fair market value)에 Default Rate를 적용하여 계산한 금액을 인도할 의무를 제대로 이행하지 않은 자가 그 상대방에게 지급하도록 하고 있다[Section 9(h)(i)(2)]. 그리고 Section 2(a)(iii)에서 규정하고 있는 선행 조건이 갖추어지지 않았음을 이유로 인도를 보류하고 있는 경우에는 거래확인서 등에 그에 관한 규정이 있으면 그에 따라 손해 등을 보상하도록 하고 있다[Section 9(h)(i)(4)].

해지 정산금(Early Termination Amount)에도 Unpaid Amount와 Close-out Amount로 나누어 이자를 붙인다[각각 Section 9(h)(ii)(1) 및 (2)]. 적용 이자율은 Applicable Close-out Rate이다. 이 Applicable Close-out Rate의 내용을 대강 정리하면 다음과 같다[Section 14 정의 조항 참조].

Early Termination Date부터 Early Termination Amount를 지급할 날까지 기간에는,

Defaulting Party가 Early Termination Amount를 지급하여야 하는 경우에는 Default Rate를 적용한다.

Non-Defaulting Party가 Early Termination Amount를 지급하여야 하는 때에는 Non-default Rate를 적용한다.

그 밖의 경우에는 Applicable Deferral Rate를 적용한다. 이때 적용되는 Applicable Deferral Rate는 Early Termination Amount를 지급할 자가 당시에 자금시장에서 1일 만기 자금에 대하여 주요 은행에서 제시 받은 이자율과 그 금액을 지급받을 자가 해당 금액을 조달한다고 가정할 경우 그 조달 비용률을 산술 평균한 율을 말한다.

Early Termination Amount를 지급할 날부터 그 금액을 실제 지급하는 날까지 기간에는,

Illegality나 Force Majeure 해지 사유에 준하는 사유 때문에 Early Termination Amount를 지급하지 못하고 있는 기간에는 Applicable Deferral Rate를 적용한다. 여기에서 Applicable Deferral Rate는 Early Termination Amount를 지급할 자가 당시에 자금시장에서 1일 만기 자금에 대하여 주요 은행에서 제시 받은 이자율과 그 금액을 지급받을 자가 해당 금액을 조달한다고 가정할 경우 그 조달 비용률을 산술 평균한 율을 말한다.

Defaulting Party가 Early Termination Amount를 지급하여야 하는 경우에는 Default Rate를 적용한다.

Non-Defaulting Party가 Early Termination Amount를 지급하여야 하는 때에는 Non-default Rate를 적용한다.

그밖에는 Termination Rate를 적용한다.

Unpaid Amount에는,

Defaulting Party가 지급하거나 인도하여야 하는 것에 대하여는 Default Rate를 적용한다.

Non-defaulting Party가 지급하거나 인도하여야 하는 것에 대하여는 Non-default Rate를 적용한다.

Illegality나 Force Majeure 해지 사유가 발생한 경우로서 Section 5(d)에 따라 일정한 기간 그 지급이나 인도가 연기된 경우 그에 대하여는 Applicable Deferred Rate를 적용한다. 이 때 Applicable Deferral Rate는 당시에 자금시장에서 1일 만기 자금에 대하여 주요 은행들이 일류 은행에게 제시 받은 이자율이라고 해당 금액을 지급할 자가 결정한 율을 말한다.

그밖에는 Applicable Deferral Rate를 적용한다. 여기에서 Applicable Deferral Rate는 Unpaid Amount를 지급받을 자가 당시에 자금시장에서 1일 만기 자금에 대하여 주요 은행에서 제시 받은 이자율과 그 금액을 지급받을 자가 해당 금액을 조달한다고 가정할 경우 그 조달 비용률을 산술 평균한 율을 말한다.

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여기에서,

Default Rate는 종전과 같다. 즉 그 금액을 지급받을 자가 해당 금액을 조달한다고 가정할 경우 그 조달 비용률(연율)에 1%를 더한 율이다.

Non-default Rate는 Non-defaulting Party가 당시에 자금시장에서 1일 만기 자금에 대하여 주요 은행에서 제시받은 율(offered rate)을 말한다. 1992 ISDA Master Agreement 양식에서 정한 종전의 용어 정의와 의미가 달라졌다.

Termination Rate는 각 당사자가 해당 금액을 조달한다고 가정할 경우 그 조달 비용률(연율)을 말한다.

13. 계약서 적용 부점 등(Offices, Multibranch Parties) [Section 10]

10. Offices; Multibranch Parties

(a) If Section 10(a) is specified in the Schedule as applying, each party that enters into a Transaction through an Office other than its head or home office represents to and agrees with the other party that, notwithstanding the place of booking or its jurisdiction of incorporation or organisation, its obligations are the same in terms of recourse against it as if it had entered into the Transaction through its head or home office, except that a party will not have recourse to the head or home office of the other party in respect of any payment or delivery deferred pursuant to Section 5(d) for so long as the payment or delivery is so deferred. This representation and agreement will be deemed to be repeated by each party on each date on which the parties enter into a Transaction.

(b) If a party is specified as a Multibranch Party in the Schedule, such party may, subject to clause (c) below, enter into a Transaction through, book a Transaction in and make and receive payments and deliveries with respect to a Transaction through any Office listed in respect of that party in the Schedule (but not any other Office unless otherwise agreed by the parties in writing).

(c) The Office through which a party enters into a Transaction will be the Office specified for that party in the relevant Confirmation or as otherwise agreed by the parties in writing, and, if an Office for that party is not specified in the Confirmation or otherwise agreed by the parties in writing, its head or home office. Unless the parties otherwise agree in writing, the Office through which a party enters into a Transaction will also be the Office in which it books the Transaction and the Office through which it makes and receives payments and deliveries with respect to the Transaction. Subject to Section 6(b)(ii), neither party may change the Office in which it books the Transaction or the Office through which it makes and receives payments or deliveries with respect to a Transaction without the prior written consent of the other party.

Section 10(a)을 적용하기로 하면 어느 당사자가 본점이 아닌 사무소(Office, 즉 지점)를 통하여 거래를 하였을지라도 본점에서 거래한 것과 다를 바 없이 거래를 이행할 의무를 지는 것으로 본다. 다만 Section 5(d)에 따라 Illegality나 Force Majeure Event 해지 사유가 발생한 때 거래의 이행이 유예되는 Waiting Period 기간 동안에는 본점도 거래 이행이 유예된다.

Section 10(a)를 적용할 지는 Schedule 중 Part 4(c)에 규정하는데 이를 적용하는 것이 보통이다. 이 조항을 적용하지 않는 경우, 이를 흔히 ‘Ring-fencing’이라고 부르는데, 이는 Schedule에서 Section 10(a)를 적용하지 않는다고 규정하거나 일정한 사유가 있는 경우에 한하여 해당 조항을 적용하지 않는다고 규정하는 식으로 한다.

Multibranch Party로 지정된 자는 지정된 여러 Office 중 어느 한 Office를 통하여 거래할 수 있다[Section 10(b)]. 이러한 각 당사자가 Multibranch Party인지와 거래할 수 있는 Office는 Schedule의 Part 4(d)에 규정한다. 필요하다면 이들 각 Office의 주소를 Schedule의 Part 4(a)에 규정한다. 당사자가 거래하는 Office는 거래확인서에 명시 - 이렇게 하는 것이 보통이다 - 된 Office로 하되, 만일 거래확인서에 명시된 바가 없는 때에는 그 당사자의 본점을 통하여 거래한다고 본다. 그리고 거래한 부점을 통하여 거래를 이행한다.

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Section 10과 관련 하여 Schedule에 규정하는 예에 관하여는 아래를 참조하기 바란다.

Multibranch Party에 관한Schedule 규정 예시

각 당사자가 Multibranch Office인지에 따라 Schedule의 Part 4(d)에 아래와 같이 규정한다.

(d) Multibranch Party. For the purpose of Section 10(c) of this Agreement:

Multibranch Party가 아닌 경우에는 아래와 같이 한다.

Party A is not a Multibranch Party.

Multibranch Party인 경우에는 아래와 같이 한다.

Party A is a Multibranch Party and may act through any of the following Offices: [ ].

또는 아래와 같이 포괄적으로 규정하기도 한다.

Party A is a Multibranch Party and may act through its Head Office in Seoul, branch offices in [ ] and [ ] and any other Office set out in a relevant Confirmation.

그런데, 일부 금융기관의 경우에는 아래와 같이 특정한 거래 유형별로 거래할 수 있는 Office를 달리하여 규정할 수도 있다.

Party A is a Multibranch Party and may act through its Offices in [ ] for Transactions other than FX Transactions and Currency Option Transactions, and through its Offices in [ ] for FX Transactions and Currency Option Transactions.

Party B도 위 예시 문언과 같이 규정하면 될 것이다.

위와 같이 Part 4(d)를 규정하면서, 그에 대한 예외로서 아래와 같은 규정을 Part 5나 6에 따로 규정하는 예도 간혹 있다.

( ) Offices / Multibranch. Notwithstanding Section 10 of this Agreement and Part 4(c) of this Schedule, the Offices of Party A and Party B through which both parties may enter into and make and receive payments under any FX Transaction or Currency Option Transaction shall be any of the offices listed in Part 4(d) of this Schedule and any other branch, office or agency agreed to in a Confirmation in respect of such FX Transaction and Currency Option Transaction.

Section 10(a) 적용에 관한 Schedule 규정 예시

Schedule의 Part 4(c)에 아래와 같이 간단하게 규정하면 된다..

(c) Offices. The provisions of Section 10(a) [will / will not] apply to this Agreement.

아래는 원칙적으로는 Section 10(a)의 규정을 적용하지만, 특정한 사유로 말미암아 각 당사자의 어느 특정 Office가 거래를 이행할 수 없는 때에는 그러한 사유가 존속하고 있는 동안 Section 10(a)를 적용하지 않고 그 결과 그 당사자의 본점이 대신 그 의무를 이행하지 않아도 될 수 있도록 하기 위하여 둘 수 있는 규정 예시다.

(c) Offices. The provision of Section 10(a), which applies to both parties, is hereby amended to read as follows:

“Where a party (“X”) enters into a Transaction through an Office other than its head or home office, it represents to the other party (“Y”) (which representation will be deemed to be repeated by X on each date on which such a Transaction is entered into) that, notwithstanding the place of booking office or jurisdiction of incorporation or organisation of X, the obligations of X are the same as if it had entered into the Transaction

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through its head or home office, save that such obligations (including obligations due upon the designation of an Early Termination Date) shall not be payable or collectible at an office or branch of X other than the place of booking office if X is not able to discharge such obligations through such office as a result of an Illegality, a Sovereign Event or an Impossibility.

These provisions of Section 10(a) shall prevail over any provision in a Confirmation regarding the place of performance of either party which may be in consistent herewith.”“

위 예시 규정 중에서 사용한 ‘Sovereign Event’와 ‘Impossibility’이라는 말에 대하여는 따로 정의 조항을 두어야 하는데, 이들은 흔히 ring-fencing과 관련 하여 Additional Termination Event로 두는 사유들이다. Termination Event 중 Illegality나 Force Majeure Event와 유사한 사유들이다.

위 예시 규정처럼 전반적으로 또는 일정한 사유가 발생한 경우만이라도, Section 10(a)의 규정을 적용하지 않는 경우 각 당사자의 지점이 거래한 데 대하여 그 본점이 책임을 지지 않을 수 있게 되므로 이러한 규정을 받아들일지 각자 심각하게 생각해 볼 필요가 있다.

14. 비용 등의 보전(Expenses) [Section 11]

11. Expenses

A Defaulting Party will on demand indemnify and hold harmless the other party for and against all reasonable out-of-pocket expenses, including legal fees, execution fees and Stamp Tax, incurred by such other party by reason of the enforcement and protection of its rights under this Agreement or any Credit Support Document to which the Defaulting Party is a party or by reason of the early termination of any Transaction, including, but not limited to, costs of collection

Defaulting Party가 비용 등에 대한 보전 의무를 규정한 조항으로 금융에 관한 다른 계약서에서도 흔히 볼 수 있는 조항(비용 indemnity clause)이므로 여기에서는 자세한 설명을 생략하기로 한다.

15. 통지 방법(Notices) [Section 12]

12. Notices

(a) (a) Effectiveness. Any notice or other communication in respect of this Agreement may be given in any manner described below (except that a notice or other communication under Section 5 or 6 may not be given by electronic messaging system or e-mail) to the address or number or in accordance with the electronic messaging system or e-mail details provided (see the Schedule) and will be deemed effective as indicated:-

(i) if in writing and delivered in person or by courier, on the date it is delivered;

(ii) if sent by telex, on the date the recipient’s answerback is received;

(iii) if sent by facsimile transmission, on the date it is received by a responsible employee of the recipient in legible form (it being agreed that the burden of proving receipt will be on the sender and will not be met by a transmission report generated by the sender’s facsimile machine);

(iv) if sent by certified or registered mail (airmail, if overseas) or the equivalent (return receipt requested), on the date it is delivered or its delivery is attempted;

(v) if sent by electronic messaging system, on the date it is received; or

(vi) if sent by e-mail, on the date it is delivered,

unless the date of that delivery (or attempted delivery) or that receipt, as applicable, is not a Local Business Day or that communication is delivered (or attempted) or received, as applicable, after the close of business on a Local Business Day, in which case that communication will be deemed given and effective on the first following day that is a Local Business Day

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(b) Change of Details. Either party may by notice to the other change the address, telex or facsimile number or electronic messaging system or e-mail details at which notices or other communications are to be given to it.

ISDA Master Agreement에 따른 각종 통지는 서면, 텔렉스, 팩스, electronic messaging system, 전자우편(e-mail)을 통하여 할 수 있다. 그렇지만 Event of Default나 Termination Event의 발생 통지 및 조기 해지일(Early Termination Date) 지정 통지 등은 electronic messaging system이나 전자우편으로 할 수 없다. 통지할 각 당사자의 주소는 Schedule의 Part 4(a)에 규정한다. 개별 거래에 관하여는 각 거래확인서에서 따로 지정할 수 있다. 통지의 효력은 상대방이 그 통지를 접수한 때 발생한다. 팩스로 통지한 경우에는 그 상대방의 담당자가 실제 받은 때 효력이 발생한다. 영업일(Local Business Day)이 아닌 날에 통지를 접수한 경우에는 그 다음 영업일에 접수한 것으로 본다. 이 같이 본문에 규정된 내용을 일부 수정하거나 보완할 수 있는데, 그 같은 예시에 관하여는 아래를 참조하기 바란다.

16. 준거법 및 재판 관할 등(Governing Law and Jurisdiction) [Section 13]

13. Governing Law and Jurisdiction

(a) Governing Law. This Agreement will be governed by and construed in accordance with the law specified in the Schedule.

(b) Jurisdiction. With respect to any suit, action or proceedings relating to any dispute arising out of or in connection with this Agreement (“Proceedings”), each party irrevocably:-

(i) submits:

(1) if this Agreement is expressed to be governed by English law, to (A) the non-exclusive jurisdiction of the English courts if the Proceedings do not involve a Convention Court and (B) the exclusive jurisdiction of the English courts if the Proceedings do involve a Convention Court; or

(2) if this Agreement is expressed to be governed by the laws of the State of New York, to the non-exclusive jurisdiction of the courts of the State of New York and the United States District Court located in the Borough of Manhattan in New York City;

(ii) waives any objection which it may have at any time to the laying of venue of any Proceedings brought in any such court, waives any claim that such Proceedings have been brought in an inconvenient forum and further waives the right to object, with respect to such Proceedings, that such court does not have any jurisdiction over such party; and

(iii) agrees, to the extent permitted by applicable law, that the bringing of Proceedings in any one or more jurisdictions will not preclude the bringing of Proceedings in any other jurisdiction.

(c) Service of Process. Each party irrevocably appoints the Process Agent, if any, specified opposite its name in the Schedule to receive, for it and on its behalf, service of process in any Proceedings. If for any reason any party’s Process Agent is unable to act as such, such party will promptly notify the other party and within 30 days appoint a substitute process agent acceptable to the other party. The parties irrevocably consent to service of process given in the manner provided for notices in Section 12(a)(i), 12(a)(iii) or 12(a)(iv). Nothing in this Agreement will affect the right of either party to serve process in any other manner permitted by applicable law.

(d) Waiver of Immunities. Each party irrevocably waives, to the extent permitted by applicable law, with respect to itself and its revenues and assets (irrespective of their use or intended use), all immunity on the grounds of sovereignty or other similar grounds from (i) suit, (ii) jurisdiction of any court, (iii) relief by way of injunction or order for specific performance or recovery of property, (iv) attachment of its assets (whether before or after judgment) and (v) execution or enforcement of any judgment to which it or its revenues or assets might otherwise be entitled in any Proceedings in the courts of any jurisdiction and irrevocably agrees, to the extent permitted by applicable law, that it will not claim any such immunity in any Proceedings.

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ISDA Master Agreement에 적용할 법률(준거법, governing law)은 Schedule의 Part 4(h)에 명시한다. 국내 금융기관이나 기업이 외국 금융기관과 계약을 맺을 때에는 국제 금융 계약의 관례에 따라 영국 법(English law)이나 뉴욕 주 법(laws of the State of New York) 중 하나를 준거법으로 하는 것이 일반적이다. 그렇지만 한국의 금융기관이나 기업끼리 계약을 체결할 때에는 한국 법(Korean law)을 준거법으로 하는 것이 일반적이다.

영국 법을 준거법으로 지정한 경우에는 영국의 법원이, 뉴욕 주 법을 준거법으로 지정한 경우에는 뉴욕 주의 법원이 각각 재판 관할(jurisdiction)을 가지는 법원이 된다. 이 같이 재판 관할 법원이 지정된 것과 관계 없이 각 계약 당사자는 다른 곳에 있는 법원에서 자유롭게 소송 등을 제기할 수 있다(‘non-exclusive jurisdiction’). 다만 영국 법이 준거법이고 Convention Court가 소송에 관여하게 된 경우에는 영국 법원이 배타적 재판관할(‘exclusive jurisdiction’)을 가진다. Convention Court는 1968 Brussels Convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters (“Brussels Convention”) 제17조 또는 1988 Lugano Convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters (“Lugano Convention”) 제17조를 소송에 적용하여야 하는 법원을 말한다[Section 14의 정의 조항 참조]. Brussels Convention은 유럽 공동체(European Community) 원래 회원국 6개가 역내 재판관할에 관한 규정을 통일하기 위하여 1968년 체결한 협약(나중에 여러 유럽연합 회원국들도 가입하였음.)이다. Lugano Convention은 EFTA(European Free Trade Association) 회원국(현재는 노르웨이, 스위스, 아이슬란드 등)들이 Brussel Convention과 비슷한 취지로 1988년 맺은 협약이다. 각 Convention의 제17조에서는 당사자 중에 어느 하나라도 체약국(Contracting State)의 거주자이고 그들이 체약국의 법원을 재판 관할 법원으로 하기로 합의한 때에는 해당 법원이 배타적 관할 법원으로 한다고 규정하고 있다.

만일 영국 법이나 뉴욕 주 법이 아닌 법률을 준거법으로 하는 경우에는 Section 13(b)의 규정이 적용될 여지가 없다. 그러므로 Schedule에 준거법과 함께 어느 법원을 재판 관할 법원으로 할 것인지에 관한 규정을 반드시 둘 필요가 있다. 그리고 미국 뉴욕 주 법을 준거법으로 하는 경우 배심원(jury)에 의한 재판을 배제한다는 내용의 조항을 Schedule에 함께 두는 경우가 많다. 이들 각 경우와 관련 하여 Schedule에 규정하는 조문 예시는 아래를 참조하기 바란다.

준거법(Governing Law)과 재판 관할(Jurisdiction)에 관한Schedule 규정 예시

영국 법이나 뉴욕 주 법을 준거법으로 하는 경우에는 Part 4(h)에 아래와 같이 규정하면 된다.

(h) Governing Law. This Agreement will be governed by and construed in accordance with [English law 또는 the laws of the State of New York.]

위와 같은 규정 대신에 아래와 같이 하는 예도 많다. 여기에서 덧붙인 ‘without reference to choice of law doctrine’ 문구는 크게 중요한 의미를 가지는 것으로는 여겨지지 않는다. 각국의 섭외 사법(private international law)은 해당 법률이 허용하는 범위 내에서는 계약 당사자가 자유롭게 준거법을 정할 수 있지만, 일정한 경우에는 두 당사자가 정한 준거법에 불구하고 해당 법률에 따라 다른 법률이 적용하도록 하는 것이 일반적이기 때문이다.

(h) Governing Law. This Agreement will be governed by and construed in accordance with the laws of the State of New York without reference to choice of law doctrine.

경우에 따라서는 위 문언 끝에 ‘that would result in the application of the laws of another jurisdiction’라는 말을 덧붙이기도 한다.

한국 법을 준거법으로 하는 때에는 아래와 같이 준거법에 관한 규정과 함께 재판 관할 법원에 관한 규정도 표시하여야 한다.

(h) Governing Law. This Agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of the Republic of Korea.

Section 13(b)(i) of this Agreement is hereby deleted and the following will be inserted in its place:

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“(i) submits to the exclusive jurisdiction of Seoul Central District Court as the court of first instance; and”

Section 13(b)(iii) is hereby deleted in its entirety.

뉴욕 주 법을 준거법으로 하는 경우에는 흔히 배심원(jury)에 의한 재판을 배제하기 위하여 아래와 같은 조항을 Schedule의 Part 5나 4에 두는 예가 많다.

( ) Waiver of Jury Trial. EACH PARTY HEREBY WAIVES, TO THE FULLEST EXTENT PERMITTED BY APPLICABLE LAW, ANY RIGHT THAT IT MAY HAVE TO A TRIAL BY JURY IN RESPECT OF ANY PROCEEDING.

Process Agent는 소송에서 어느 당사자를 위하여 송달 받을 수 있는 자를 말한다. 계약 당사자의 본점이나 기타 사무소가 재판 관할법원이 소재한 지역에 없는 경우 그 곳에 소재한 자를 Process Agent로 지정하는 것이 관행이다. 그렇게 함으로써 각 당사자가 상대방을 상대로 해당 지역에서 소송을 하고 싶을 때 Process Agent에 송달하면 되므로, 그렇지 않은 경우보다 매우 간편하고 신속하게 소송을 제기할 수 있게 된다. 다른 국가에 소재한 자를 상대로 소송을 제기하는 때에는 외교적인 경로로 소송 제기 사실을 송달하여야 적법하게 소송을 제기한 것으로 보는 것이 일반적인데 이 같이 외교적인 경로를 통하여 송달하는 것은 절차도 복잡하고 시간도 많이 걸릴 수밖에 없다.

각 당사자의 Process Agent를 지정하는 경우 그 내용은 Schedule의 Part 4(b)에 규정한다. Process Agent를 지정하는 때에는 해당 Process Agent가 대리인 지명에 동의하는 내용의 서류를 제출하도록 요구하는 때가 많고, 나아가 그런 내용의 동의서 양식을 Schedule에 첨부하기도 한다. 그렇지만 어느 정도 지명도가 있는 금융기관끼리 계약을 체결하면서 각 계약 당사자의 자회사를 Process Agent로 지정하는 경우에는 굳이 그러한 동의서를 제출하도록 요구하는 예는 드물다.

한편 계약 당사자의 지점, 영업소나 기타 사무소가 재판 관할 법원이 소재한 지역에 있는 경우 Process Agent를 지정할 필요는 별로 없다. 그러한 지점, 영업소나 기타 사무소에 송달하면 본점에 송달한 것과 다를 바 없기 때문이다. 그럼에도 그러한 지점, 영업소나 사무소를 굳이 Process Agent를 지정하도록 요구하는 예가 드물지 않다. 또한 영국 법원을 재판 관할법원으로 하는 경우 Process Agent는 영국을 포함한 유럽연합(European Union) 역내에 있는 누구라도 될 수 있다. 이는 유럽 연합 역내에서는 비록 다른 국가에 있는 자에게 일반적인 방법으로 송달하더라도 마치 자국 내에 있는 자에게 송달한 것과 같은 효력이 인정되기 때문이다.

Process Agent 지정에 관한 Schedule의 규정 예시

Schedule 중 Part 4(b)에 아래와 같이 규정한다.

(b) Process Agent. For the purpose of Section 13(c) of this Agreement:

Process Agent를 지정하지 않는 경우에는 아래와 같이 하면 된다.

Party A appoints as its Process Agent: Not applicable.

Process Agent를 지정하는 경우에는 아래와 같이 그 이름과 주소를 기재하면 된다.

Party A appoints as its Process Agent: [Process Agent의 이름과 주소]

Party B에 관하여도 위 Party A와 같은 식으로 규정하면 된다.

Process Agent로부터 대리인 지정에 관한 동의서를 받는 경우에는 Schedule의 Part 3(b)에서 규정할 서류의 하나로서 이를 규정하면 되고, 나아가 아래와 같은 양식을 Schedule에 첨부시킬 수도 있다.

Section 13(d)는 이른바 sovereign immunity 포기에 관한 규정이다. 오래 전에는 국가(또는 국왕)을 상대로 소송을 제기하거나 강제집행할 수 없었다. 각 계약 당사자들이 만일 조금이라도 그러한 혜택(sovereign immunity)을 누릴 수 있을지라도 이를 미리 포기하겠다는 규정이 Section 13(d)다. 이제는 설령 정부기관이라도 상업적인 행위를 한 때에는 sovereign immunity를 주장할 여지가 거의 없게 되었기에 본

황민택(2008. 8.) 79


규정의 실익은 크지 않다. 다만 ISDA Master Agreement 상대방이 정부나 중앙은행 등인 경우에는 약간이나마 의의는 남아 있다.

17. 정의 조항 [Section 14]

14. Definitions

As used in this Agreement:-

“Additional Representation” has the meaning specified in Section 3.

“Additional Termination Event” has the meaning specified in Section 5(b).

“Affected Party” has the meaning specified in Section 5(b).

“Affected Transactions” means (a) with respect to any Termination Event consisting of an Illegality, Force Majeure Event, Tax Event or Tax Event Upon Merger, all Transactions affected by the occurrence of such Termination Event (which, in the case of an Illegality under Section 5(b)(i)(2) or a Force Majeure Event under Section 5(b)(ii)(2), means all Transactions unless the relevant Credit Support Document references only certain Transactions, in which case those Transactions and, if the relevant Credit Support Document constitutes a Confirmation for a Transaction, that Transaction) and (b) with respect to any other Termination Event, all Transactions.

“Affiliate” means, subject to the Schedule, in relation to any person, any entity controlled, directly or indirectly, by the person, any entity that controls, directly or indirectly, the person or any entity directly or indirectly under common control with the person. For this purpose, “control” of any entity or person means ownership of a majority of the voting power of the entity or person.

“Agreement” has the meaning specified in Section 1(c).

“Applicable Close-out Rate” means:-

(a) in respect of the determination of an Unpaid Amount:-

(i) in respect of obligations payable or deliverable (or which would have been but for Section 2(a)(iii)) by a Defaulting Party, the Default Rate;

(ii) in respect of obligations payable or deliverable (or which would have been but for Section 2(a)(iii)) by a Non-defaulting Party, the Non-default Rate;

(iii) in respect of obligations deferred pursuant to Section 5(d), if there is no Defaulting Party and for so long as the deferral period continues, the Applicable Deferral Rate; and

(iv) in all other cases following the occurrence of a Termination Event (except where interest accrues pursuant to clause (iii) above), the Applicable Deferral Rate; and

(b) in respect of an Early Termination Amount:-

(i) for the period from (and including) the relevant Early Termination Date to (but excluding) the date (determined in accordance with Section 6(d)(ii)) on which that amount is payable:―

(1) if the Early Termination Amount is payable by a Defaulting Party, the Default Rate;

(2) if the Early Termination Amount is payable by a Non-defaulting Party, the Non-default Rate; and

(3) in all other cases, the Applicable Deferral Rate; and

(ii) for the period from (and including) the date (determined in accordance with Section 6(d)(ii)) on which that amount is payable to (but excluding) the date of actual payment:―

(1) if a party fails to pay the Early Termination Amount due to the occurrence of an event or circumstance which would, if it occurred with respect to a payment or delivery under a Transaction, constitute or give rise to an Illegality or a Force Majeure Event, and for so long as the Early

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Termination Amount remains unpaid due to the continuing existence of such event or circumstance, the Applicable Deferral Rate;

(2) if the Early Termination Amount is payable by a Defaulting Party (but excluding any period in respect of which clause (1) above applies), the Default Rate;

(3) if the Early Termination Amount is payable by a Non-defaulting Party (but excluding any period in respect of which clause (1) above applies), the Non-default Rate; and

(4) in all other cases, the Termination Rate.

“Applicable Deferral Rate” means:-

(a) for the purpose of Section 9(h)(i)(3)(A), the rate certified by the relevant payer to be a rate offered to the payer by a major bank in a relevant interbank market for overnight deposits in the applicable currency, such bank to be selected in good faith by the payer for the purpose of obtaining a representative rate that will reasonably reflect conditions prevailing at the time in that relevant market;

(b) for purposes of Section 9(h)(i)(3)(B) and clause (a)(iii) of the definition of Applicable Close-out Rate, the rate certified by the relevant payer to be a rate offered to prime banks by a major bank in a relevant interbank market for overnight deposits in the applicable currency, such bank to be selected in good faith by the payer after consultation with the other party, if practicable, for the purpose of obtaining a representative rate that will reasonably reflect conditions prevailing at the time in that relevant market; and

(c) for purposes of Section 9(h)(i)(3)(C) and clauses (a)(iv), (b)(i)(3) and (b)(ii)(1) of the definition of Applicable Close-out Rate, a rate equal to the arithmetic mean of the rate determined pursuant to clause (a) above and a rate per annum equal to the cost (without proof or evidence of any actual cost) to the relevant payee (as certified by it) if it were to fund or of funding the relevant amount.

“Automatic Early Termination” has the meaning specified in Section 6(a).

“Burdened Party” has the meaning specified in Section 5(b)(iv).

“Change in Tax Law” means the enactment, promulgation, execution or ratification of, or any change in or amendment to, any law (or in the application or official interpretation of any law) that occurs after the parties enter into the relevant Transaction.

“Close-out Amount” means, with respect to each Terminated Transaction or each group of Terminated Transactions and a Determining Party, the amount of the losses or costs of the Determining Party that are or would be incurred under then prevailing circumstances (expressed as a positive number) or gains of the Determining Party that are or would be realised under then prevailing circumstances (expressed as a negative number) in replacing, or in providing for the Determining Party the economic equivalent of, (a) the material terms of that Terminated Transaction or group of Terminated Transactions, including the payments and deliveries by the parties under Section 2(a)(i) in respect of that Terminated Transaction or group of Terminated Transactions that would, but for the occurrence of the relevant Early Termination Date, have been required after that date (assuming satisfaction of the conditions precedent in Section 2(a)(iii)) and (b) the option rights of the parties in respect of that Terminated Transaction or group of Terminated Transactions.

Any Close-out Amount will be determined by the Determining Party (or its agent), which will act in good faith and use commercially reasonable procedures in order to produce a commercially reasonable result. The Determining Party may determine a Close-out Amount for any group of Terminated Transactions or any individual Terminated Transaction but, in the aggregate, for not less than all Terminated Transactions. Each Close-out Amount will be determined as of the Early Termination Date or, if that would not be commercially reasonable, as of the date or dates following the Early Termination Date as would be commercially reasonable.

Unpaid Amounts in respect of a Terminated Transaction or group of Terminated Transactions and legal fees and out-of- pocket expenses referred to in Section 11 are to be excluded in all determinations of Close-out Amounts.

In determining a Close-out Amount, the Determining Party may consider any relevant information, including, without limitation, one or more of the following types of information:-

(i) quotations (either firm or indicative) for replacement transactions supplied by one or more third parties that may take into account the creditworthiness of the Determining Party at the time the quotation is provided and the

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terms of any relevant documentation, including credit support documentation, between the Determining Party and the third party providing the quotation;

(ii) information consisting of relevant market data in the relevant market supplied by one or more third parties including, without limitation, relevant rates, prices, yields, yield curves, volatilities, spreads, correlations or other relevant market data in the relevant market; or

(iii) information of the types described in clause (i) or (ii) above from internal sources (including any of the Determining Party’s Affiliates) if that information is of the same type used by the Determining Party in the regular course of its business for the valuation of similar transactions.

The Determining Party will consider, taking into account the standards and procedures described in this definition, quotations pursuant to clause (i) above or relevant market data pursuant to clause (ii) above unless the Determining Party reasonably believes in good faith that such quotations or relevant market data are not readily available or would produce a result that would not satisfy those standards. When considering information described in clause (i), (ii) or (iii) above, the Determining Party may include costs of funding, to the extent costs of funding are not and would not be a component of the other information being utilised. Third parties supplying quotations pursuant to clause (i) above or market data pursuant to clause (ii) above may include, without limitation, dealers in the relevant markets, end-users of the relevant product, information vendors, brokers and other sources of market information.

Without duplication of amounts calculated based on information described in clause (i), (ii) or (iii) above, or other relevant information, and when it is commercially reasonable to do so, the Determining Party may in addition consider in calculating a Close-out Amount any loss or cost incurred in connection with its terminating, liquidating or re-establishing any hedge related to a Terminated Transaction or group of Terminated Transactions (or any gain resulting from any of them).

Commercially reasonable procedures used in determining a Close-out Amount may include the following:-

(1) application to relevant market data from third parties pursuant to clause (ii) above or information from internal sources pursuant to clause (iii) above of pricing or other valuation models that are, at the time of the determination of the Close-out Amount, used by the Determining Party in the regular course of its business in pricing or valuing transactions between the Determining Party and unrelated third parties that are similar to the Terminated Transaction or group of Terminated Transactions; and

(2) application of different valuation methods to Terminated Transactions or groups of Terminated Transactions depending on the type, complexity, size or number of the Terminated Transactions or group of Terminated Transactions.

“Confirmation” has the meaning specified in the preamble.

“consent” includes a consent, approval, action, authorisation, exemption, notice, filing, registration or exchange control consent.

“Contractual Currency” has the meaning specified in Section 8(a).

“Convention Court” means any court which is bound to apply to the Proceedings either Article 17 of the 1968 Brussels Convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters or Article 17 of the 1988 Lugano Convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters.

“Credit Event Upon Merger” has the meaning specified in Section 5(b).

“Credit Support Document” means any agreement or instrument that is specified as such in this Agreement.

“Credit Support Provider” has the meaning specified in the Schedule.

“Cross-Default” means the event specified in Section 5(a)(vi).

“Default Rate” means a rate per annum equal to the cost (without proof or evidence of any actual cost) to the relevant payee (as certified by it) if it were to fund or of funding the relevant amount plus 1% per annum.

“Defaulting Party” has the meaning specified in Section 6(a).

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“Designated Event” has the meaning specified in Section 5(b)(v).

“Determining Party” means the party determining a Close-out Amount.

“Early Termination Amount” has the meaning specified in Section 6(e).

“Early Termination Date” means the date determined in accordance with Section 6(a) or 6(b)(iv).

“Electronic messages” does not include e-mails but does include documents expressed in markup languages, and “electronic messaging system” will be construed accordingly.

“English law” means the law of England and Wales, and “English” will be construed accordingly.

“Event of Default” has the meaning specified in Section 5(a) and, if applicable, in the Schedule.

“Force Majeure Event” has the meaning specified in Section 5(b).

“General Business Day” means a day on which commercial banks are open for general business (including dealings in foreign exchange and foreign currency deposits).

“Illegality” has the meaning specified in Section 5(b).

“Indemnifiable Tax” means any Tax other than a Tax that would not be imposed in respect of a payment under this Agreement but for a present or former connection between the jurisdiction of the government or taxation authority imposing such Tax and the recipient of such payment or a person related to such recipient (including, without limitation, a connection arising from such recipient or related person being or having been a citizen or resident of such jurisdiction, or being or having been organised, present or engaged in a trade or business in such jurisdiction, or having or having had a permanent establishment or fixed place of business in such jurisdiction, but excluding a connection arising solely from such recipient or related person having executed, delivered, performed its obligations or received a payment under, or enforced, this Agreement or a Credit Support Document).

“law” includes any treaty, law, rule or regulation (as modified, in the case of tax matters, by the practice of any relevant governmental revenue authority), and “unlawful” will be construed accordingly.

“Local Business Day” means (a) in relation to any obligation under Section 2(a)(i), a General Business Day in the place or places specified in the relevant Confirmation and a day on which a relevant settlement system is open or operating as specified in the relevant Confirmation or, if a place or a settlement system is not so specified, as otherwise agreed by the parties in writing or determined pursuant to provisions contained, or incorporated by reference, in this Agreement, (b) for the purpose of determining when a Waiting Period expires, a General Business Day in the place where the event or circumstance that constitutes or gives rise to the Illegality or Force Majeure Event, as the case may be, occurs, (c) in relation to any other payment, a General Business Day in the place where the relevant account is located and, if different, in the principal financial centre, if any, of the currency of such payment and, if that currency does not have a single recognised principal financial centre, a day on which the settlement system necessary to accomplish such payment is open, (d) in relation to any notice or other communication, including notice contemplated under Section 5(a)(i), a General Business Day (or a day that would have been a General Business Day but for the occurrence of an event or circumstance which would, if it occurred with respect to payment, delivery or compliance related to a Transaction, constitute or give rise to an Illegality or a Force Majeure Event) in the place specified in the address for notice provided by the recipient and, in the case of a notice contemplated by Section 2(b), in the place where the relevant new account is to be located and (e) in relation to Section 5(a)(v)(2), a General Business Day in the relevant locations for performance with respect to such Specified Transaction.

“Local Delivery Day” means, for purposes of Sections 5(a)(i) and 5(d), a day on which settlement systems necessary to accomplish the relevant delivery are generally open for business so that the delivery is capable of being accomplished in accordance with customary market practice, in the place specified in the relevant Confirmation or, if not so specified, in a location as determined in accordance with customary market practice for the relevant delivery.

“Master Agreement” has the meaning specified in the preamble.

“Merger Without Assumption” means the event specified in Section 5(a)(viii).

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“Multiple Transaction Payment Netting” has the meaning specified in Section 2(c).

“Non-affected Party” means, so long as there is only one Affected Party, the other party.

“Non-default Rate” means the rate certified by the Non-defaulting Party to be a rate offered to the Non-defaulting Party by a major bank in a relevant interbank market for overnight deposits in the applicable currency, such bank to be selected in good faith by the Non-defaulting Party for the purpose of obtaining a representative rate that will reasonably reflect conditions prevailing at the time in that relevant market.

“Non-defaulting Party” has the meaning specified in Section 6(a).

“Office” means a branch or office of a party, which may be such party’s head or home office.

“Other Amounts” has the meaning specified in Section 6(f).

“Payee” has the meaning specified in Section 6(f).

“Payer” has the meaning specified in Section 6(f).

“Potential Event of Default” means any event which, with the giving of notice or the lapse of time or both, would constitute an Event of Default.

“Proceedings” has the meaning specified in Section 13(b).

“Process Agent” has the meaning specified in the Schedule.

“rate of exchange” includes, without limitation, any premiums and costs of exchange payable in connection with the purchase of or conversion into the Contractual Currency.

“Relevant Jurisdiction” means, with respect to a party, the jurisdictions (a) in which the party is incorporated, organised, managed and controlled or considered to have its seat, (b) where an Office through which the party is acting for purposes of this Agreement is located, (c) in which the party executes this Agreement and (d) in relation to any payment, from or through which such payment is made.

“Schedule” has the meaning specified in the preamble.

“Scheduled Settlement Date” means a date on which a payment or delivery is to be made under Section 2(a)(i) with respect to a Transaction.

“Specified Entity” has the meaning specified in the Schedule.

“Specified Indebtedness” means, subject to the Schedule, any obligation (whether present or future, contingent or otherwise, as principal or surety or otherwise) in respect of borrowed money.

“Specified Transaction” means, subject to the Schedule, (a) any transaction (including an agreement with respect to any such transaction) now existing or hereafter entered into between one party to this Agreement (or any Credit Support Provider of such party or any applicable Specified Entity of such party) and the other party to this Agreement (or any Credit Support Provider of such other party or any applicable Specified Entity of such other party) which is not a Transaction under this Agreement but (i) which is a rate swap transaction, swap option, basis swap, forward rate transaction, commodity swap, commodity option, equity or equity index swap, equity or equity index option, bond option, interest rate option, foreign exchange transaction, cap transaction, floor transaction, collar transaction, currency swap transaction, cross-currency rate swap transaction, currency option, credit protection transaction, credit swap, credit default swap, credit default option, total return swap, credit spread transaction, repurchase transaction, reverse repurchase transaction, buy/sell-back transaction, securities lending transaction, weather index transaction or forward purchase or sale of a security, commodity or other financial instrument or interest (including any option with respect to any of these transactions) or (ii) which is a type of transaction that is similar to any transaction referred to in clause (i) above that is currently, or in the future becomes, recurrently entered into in the financial markets (including terms and conditions incorporated by reference in such agreement) and which is a forward, swap, future, option or other derivative on one or more rates, currencies, commodities, equity securities or other equity instruments, debt securities or other debt instruments, economic indices or measures of economic risk or value, or other benchmarks against which payments or deliveries are to be made, (b) any combination of these transactions and (c) any other transaction identified as a Specified Transaction in this Agreement or the relevant confirmation.

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“Stamp Tax” means any stamp, registration, documentation or similar tax.

“Stamp Tax Jurisdiction” has the meaning specified in Section 4(e).

“Tax” means any present or future tax, levy, impost, duty, charge, assessment or fee of any nature (including interest, penalties and additions thereto) that is imposed by any government or other taxing authority in respect of any payment under this Agreement other than a stamp, registration, documentation or similar tax.

“Tax Event” has the meaning specified in Section 5(b).

“Tax Event Upon Merger” has the meaning specified in Section 5(b).

“Terminated Transactions” means, with respect to any Early Termination Date, (a) if resulting from an Illegality or a Force Majeure Event, all Affected Transactions specified in the notice given pursuant to Section 6(b)(iv), (b) if resulting from any other Termination Event, all Affected Transactions and (c) if resulting from an Event of Default, all Transactions in effect either immediately before the effectiveness of the notice designating that Early Termination Date or, if Automatic Early Termination applies, immediately before that Early Termination Date.

“Termination Currency” means (a) if a Termination Currency is specified in the Schedule and that currency is freely available, that currency, and (b) otherwise, euro if this Agreement is expressed to be governed by English law or United States Dollars if this Agreement is expressed to be governed by the laws of the State of New York.

“Termination Currency Equivalent” means, in respect of any amount denominated in the Termination Currency, such Termination Currency amount and, in respect of any amount denominated in a currency other than the Termination Currency (the “Other Currency”), the amount in the Termination Currency determined by the party making the relevant determination as being required to purchase such amount of such Other Currency as at the relevant Early Termination Date, or, if the relevant Close-out Amount is determined as of a later date, that later date, with the Termination Currency at the rate equal to the spot exchange rate of the foreign exchange agent (selected as provided below) for the purchase of such Other Currency with the Termination Currency at or about 11:00 a.m. (in the city in which such foreign exchange agent is located) on such date as would be customary for the determination of such a rate for the purchase of such Other Currency for value on the relevant Early Termination Date or that later date. The foreign exchange agent will, if only one party is obliged to make a determination under Section 6(e), be selected in good faith by that party and otherwise will be agreed by the parties.

“Termination Event” means an Illegality, a Force Majeure Event, a Tax Event, a Tax Event Upon Merger or, if specified to be applicable, a Credit Event Upon Merger or an Additional Termination Event.

“Termination Rate” means a rate per annum equal to the arithmetic mean of the cost (without proof or evidence of any actual cost) to each party (as certified by such party) if it were to fund or of funding such amounts.

“Threshold Amount” means the amount, if any, specified as such in the Schedule.

“Transaction” has the meaning specified in the preamble.

“Unpaid Amounts” owing to any party means, with respect to an Early Termination Date, the aggregate of (a) in respect of all Terminated Transactions, the amounts that became payable (or that would have become payable but for Section 2(a)(iii) or due but for Section 5(d)) to such party under Section 2(a)(i) or 2(d)(i)(4) on or prior to such Early Termination Date and which remain unpaid as at such Early Termination Date, (b) in respect of each Terminated Transaction, for each obligation under Section 2(a)(i) which was (or would have been but for Section 2(a)(iii) or 5(d)) required to be settled by delivery to such party on or prior to such Early Termination Date and which has not been so settled as at such Early Termination Date, an amount equal to the fair market value of that which was (or would have been) required to be delivered and (c) if the Early Termination Date results from an Event of Default, a Credit Event Upon Merger or an Additional Termination Event in respect of which all outstanding Transactions are Affected Transactions, any Early Termination Amount due prior to such Early Termination Date and which remains unpaid as of such Early Termination Date, in each case together with any amount of interest accrued or other compensation in respect of that obligation or deferred obligation, as the case may be, pursuant to Section 9(h)(ii)(1) or (2), as appropriate. The fair market value of any obligation referred to in clause (b) above will be determined as of the originally scheduled date for delivery, in good faith and using commercially reasonable procedures, by the party obliged to make the determination under Section 6(e) or, if each party is so obliged, it will be the average of the Termination Currency Equivalents of the fair market values so determined by both parties.

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“Waiting Period” means:-

(a) in respect of an event or circumstance under Section 5(b)(i), other than in the case of Section 5(b)(i)(2) where the relevant payment, delivery or compliance is actually required on the relevant day (in which case no Waiting Period will apply), a period of three Local Business Days (or days that would have been Local Business Days but for the occurrence of that event or circumstance) following the occurrence of that event or circumstance; and

(b) in respect of an event or circumstance under Section 5(b)(ii), other than in the case of Section 5(b)(ii)(2) where the relevant payment, delivery or compliance is actually required on the relevant day (in which case no Waiting Period will apply), a period of eight Local Business Days (or days that would have been Local Business Days but for the occurrence of that event or circumstance) following the occurrence of that event or circumstance.

ISDA Master Agreement에서 사용하는 각 용어에 관하여는 앞서 각 조문을 설명할 때 기회가 닿는 대로 설명을 하였기에 여기에서는 위 정의 조항에 관한 설명을 따로 하지 않기로 하겠다.

18. 결어(結語) 및 서명란

IN WITNESS WHEREOF the parties have executed this document on the respective dates specified below with effect from the date specified on the first page of this document.

.................................................... ................................................... (Name of Party) (Name of Party)

By: By: Name: Name:Title: Title:Date: Date:

이 계약서의 효력은, 위 결어에서 규정하고 있는 것처럼, 계약서 첫 머리에 기재하는 날짜부터 발생한다. 앞서 설명한 바와 같이, 두 당사자들이 이 계약서를 실제 체결하는 날 현재 이미 한 거래가 있는 때에는 이들 거래의 최초 거래일(Trade Date)을 계약서 첫 머리에 기재하거나 Schedule 중에 특약을 따로 둠으로써 이 계약서의 효력이 그러한 모든 거래에 미치도록 할 수 있다.

위 서명란에 부기하는 날짜는 각 당사자가 계약서를 실제 체결하는 날을 적으면 된다.

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