issn 1302-9215 - ankara barosu · yılda, anayasa mahkemesi tarafından verilen iptal kararları...

ANKARA BAROSU FİKRİ MÜLKİYET VE REKABET HUKUKU DERGİSİ

Yıl: 18 • Cilt: 19 Sayı: 2017/1

2016/2

ISSN

130

2-92

15

2 6 N İ S A N D Ü N YA F İ K R İ M Ü L K İ Y E T G Ü N Ü Ö Z E L S AY I S I

JOURNAL OF INTELLECTUAL PROPERTY AND COMPETITION LAW Year:18 Volume:19

published by Ankara Bar Association

FİKRİ MÜLKİYET VE REKABET HUKUKU DERGİSİ Yıl:18 Cilt:19

Ankara Barosu yayınıdır

Grafik – Tasarım | Graphic– DesignAnkara Barosu

Basım Tarihi | Printing Date 2017

Baskı ve Cilt | Printing and BindingYORUM MATBAACILIK

T: 0312 395 21 12 – 394 11 06 • F: 0312 394 11 [email protected] • www.yorummatbaa.com

FMRFikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi

© 2017 Ankara Barosu Başkanlığı. Tüm Hakları Saklıdır. Dergide ileri sürülen görüşler yazarlarına aittir.

ISSN 1302-9215

FMR, Fikir ve Sanat Eserleri, Sınai Mülkiyet, Haksız Rekabet ve Rekabet Hukuku ile ilgili makaleler, ulusal ve uluslararası kararlar ve diğer ürünleri

sunan, üç ayda bir yayımlanan, yerel süreli dergidir.

FMR is published quarterly during the calendar year and present articles, national and international decisions and other materials in the fields

of Copyrights, Industrial Property, Unfair Competition and Antitrust Problems.

Sahibi Ankara Barosu adına | Owner on behalf of Ankara Bar AssociationAv. Hakan CANDURAN

Sorumlu Yazı İşleri Müdürü | Managing EditorAv. Erinç SAĞKAN

Genel Yayın Yönetmeni | Editor in ChiefAv. Tuncay SONGÖR

Yayın Kurulu | Editorial BoardAv. Tuncay SONGÖR

Av. Koray BULUTAv. Suat BALABAN

Av. Servet Batuhan BİLGİNAv. Belgin YILMAZ

Av. Dilara Naz GÜLÜM

İletişim Adresi | Communication AddressAnkara Barosu Başkanlığı, Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye/ANKARA

T: (0.312) 416 72 00 (Pbx) • F: (0.312) 416 72 80www.ankarabarosu.org.tr

[email protected]

7

FMR FİKRİ MÜLKİYET VE REKABET HUKUKU

DERGİSİ YAYIN İLKELERİ

1. Dergiye gönderilen yazılar başka bir yerde yayımlanmamış ya da ya-yımlanmak üzere gönderilmemiş olmalıdır. Yazılar yayımlanmak üzere kabul edildiği taktirde FMR dergisi bütün yayın hakkına sahiptir. Ankara Barosu Başkanlığının izni olmadan yazılar başka yerde yayımlanamaz.

2. FMR’nin yazı dili Türkçedir. Yabancı dildeki yazılar da Türkçe çevirileri ile birlikte yayımlanmaktadır. İster Türkçe ister yabancı dilde yazılmış olsun yazıların Türkçe ve İngilizce başlıkları ile, 150 sözcüğü geçmeyen Türkçe ve İngilizce özetlerinin yazının sonuna eklenerek yayıma hazır şekilde gönderilmesi gerekmektedir. Türkçe ve İngilizce anahtar sözcüklerin de eklenmesi yazarın tercihindedir.

3. Yazılar “Microsoft Word” programında (.doc) kaydedilmiş (yazı tipi Times New Roman, 12 punto, normal stil) olarak ankarabarosuyayin2016 @gmail.com adresine gönderilmelidir. Dipnotların sayfa altında gösteril-mesi gerekmektedir.

4. Dergimize gönderilen yazıların yazım bakımından son denetimlerinin yapılmış olduğu, yazarın e-mail ile gönderilen biçimiyle “baskıya” verdi-ği kabul edilir. Yazı teslim edildikten sonra baskı düzeltmeleri için ayrı-ca yazara gönderilmeyecektir. Bu nedenle yazım yanlışlarının olağanın dışında bulunması ve biçimsellik ölçülerine uyulmaması, yazının geri çevrilmesi için yeterli görülecektir.

5. Makale yazarına ait iletişim bilgileri (ad, soyad, ünvan, iletişim adresi, güncel e-posta adresi, cep telefonu) makalenin son sayfasına nizami bir şekilde eklenmelidir. Makaleyi gönderen yazarın ismini yazmaması/unutması durumunda makalesi yayımlanmayacaktır.

6. Dergide yayımlanmasına karar verilen makaleler; yazarların soyadlarına göre alfabetik olarak verilmiştir.

7. Telif ücreti ödenmeyeceğini yazar kabul etmiştir. Yayımlanan yazının 20 adet tıpkı basımı ve 2 adet dergi yazara ücretsiz gönderilmektedir.

8. Dergide çıkan yazılara atıf yapmak isteyenler “FMR” rumuzunu kullana-bilirler.

8

İÇİNDEKİLER

ÖNSÖZ �� 11Av. Hakan CANDURAN

SUNUŞ �� 13Av. Tuncay SONGÖR

SINAİ MÜLKİYET KANUNU �� 15Yrd. Doç. Dr. Kumru KILIÇOĞLU YILMAZ

551 SAYILI KHK İLE SINAİ MÜLKİYET KANUNUNA GÖRE KARŞILAŞTIRMALI OLARAK TECAVÜZÜN MEVCUT OLMADIĞI HAKKINDA DAVA �� 33Av. Samiye EYUBOĞLU

SINAİ MÜLKİYET KANUNDA ZORUNLU LİSANS �� 47İlhami GÜNEŞ

MARKA LİSANSI SÖZLEŞMESİ �� 57Av. Çiğdem CEYLAN

İKİNCİ TIBBİ KULLANIM İSTEMLERİNİN YENİ SINAİ MÜLKİYET KANUNU IŞIĞINDA PATENTLENEBİLİRLİĞİ �� 91Aydın MUTLU

Cayma Hakkı ve Caymaya İtiraz Davası(FSEK Madde 58) �� 113Uğur ÇOLAK

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Fikri Mülkiyetin Korunmasına İlişkin Anheuser – Bush Inc� v� Portugal Kararının Analizi �� 131Dr. Mustafa SALDIRIM

9

Marka Tescilinde Mal ve Hizmet Sınıflandırmasında Yapılacak Değişiklikler “Nice Sınıflandırma Sistemi 11� Versiyon” �� 149Hakan PEHLİVAN

Dijital Tek Pazar Hedefiyle Avrupa Birliği Telif Hakları Hukukunda Avrupa Komisyonu Tarafından Sunulan Tüzük ve Direktif Tekliflerinin İncelenmesi �� 165Bilge KILIÇ

YARGI KARARLARI �� 179HAZIRLAYAN: Av. Güldeniz Doğan ALKAN – Av. Dilan Sıla KAYALICA

YABANCI MAHKEME KARARLARI �� 199HAZIRLAYAN: Av. Güldeniz Doğan ALKAN – Av. İbrahim Barış SAYAR

Rekabet Kurulu Kararları �� 285HAZIRLAYAN: Av. Nergiz GÜVEN – Arş. Gör. Oğuzhan SONGÖR

11

B a şk a n ı n K ö şe s i

Değerli Meslektaşlarım,

Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, 2001 yılında yayınlanan ilk sayısından bu yana yayın hayatını sürdürmektedir�

26 Nisan 2017 tarihinde Dünya Fikri Mülkiyet Günü Özel Sayısı olarak yayınladığımız bu sayımızda, çok sayıda makaleyi, yargı kararlarını, Rekabet Kurulu kararlarını, meslektaşlarımızın ilgisine sunuyoruz�

Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatının (WIPO) kurulduğu anlaşmanın yürürlüğe girdiği gün olan 26 Nisan tarihi, 2000 yılından bu yana Dünya Fikri Mülkiyet Günü olarak kutlanmaktadır�

2017 yılı, ülkemiz açısından fikri ve sınai mülkiyet alanında özel bir öneme sahip olmuştur� Ülkemizde yıllardır Kanun Hükmünde Kararnamelerle korunmaya çalışılan sınai hak koruması, aradan geçen 22 yılda, Anayasa Mahkemesi tarafından verilen iptal kararları ile uygulanamaz hale gelen yasal düzenlemeler nedeniyle, can çekişir hale gelmiş idi� Bu açıdan baktığımızda, hem iptal kararları nedeniyle yaşanan boşlukları dolduran ve hem de yıllardır uygulamada yaşanan bir kısım sorunları çözen Sınai Mülkiyet Kanunu, 10 Ocak 2017 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe girmiştir�

Biz de Ankara Barosu olarak yayınladığımız bu 26 Nisan Dünya Fikri Mülkiyet Günü Özel Sayısında, hem, önceki yasal düzenlemelerin geçerli olduğu döneme ilişkin çalışmaları ve hem de Sınai Mülkiyet Kanununa göre yapılmış çalışmaları, uygulayıcıların ve akademisyenlerin bakış açısı ile siz değerli meslektaşlarımızla paylaştık�

Dergimizin hazırlanmasında emeği bulunan, Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Kurulu geçen dönem Başkanı Av� Abdullah Egeli ve Kurul Üyeleri ile bu dönem görevi devralan Kurul Başkanı Av� Tuncay Songör ile Kurul Üyeleri başta olmak üzere, dergimizin hazırlanmasında emeği geçen herkese teşekkür eder; dergimizin siz değerli okuyucularımıza faydalı olmasını umarız�

Av. Hakan CANDURANAnkara Barosu Başkanı

13

S u n u ş

Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Kurulu olarak yeni görevimizde Başkan Yardımcılarımız ile birlikte Kurulumuzun görev ve sorumluluğu alanına giren konularda meslektaşlarımıza faydalı olmak için gayret göstermekteyiz�

Daha önce Kanun Hükmünde Kararnameler ile düzenlenen Sınai Haklar mevzuatı değişmiş, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda 22 Aralık 2016 tarihinde kabul edilen 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu 10 Ocak 2017 tarihli ve 29944 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir� 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle Kurulumuzun yasayı inceleme, meslektaşları bilgilendirme ve aydınlatma konusundaki önemi ve sorumluluğu artmıştır� Kurulumuzun göreve başlamasından sonra çıkarılacak olan ilk FMR Dergisinin Fikri Mülkiyet Günü Özel Sayısı’nın özellikle bu yeni kanundaki değişiklikleri konu alması ile birlikte, yapılan eğitimlerin de meslektaşlarımıza çok faydalı olacağını düşünmekteyiz�

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun getirdiği yeniliklerin daha iyi anlaşılmasına katkı sağlayacağına inandığımız bu sayının hazırlanmasında başta Ankara Barosu Başkanı Sayın Av� Hakan CANDURAN’a, Koordinatör Yönetim Kurulu Üyesi Sayın Av� Birgül TAVŞAN KAYIRAN’a ve çok değerli makale yazarları ile emeği geçen herkese teşekkür ederiz�

Av. Tuncay SONGÖRFMR Kurul Başkanı

* Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi-Medeni Hukuk Anabilim Dalı.

Sınai Mülkiyet Kanunu

Yrd. Doç. Dr. Kumru KILIÇOĞLU YILMAZ*


16 26 Nisan Dünya Fikri Mülkiyet Günü Özel Sayısı

Özet

Sınai mülkiyet haklarının korunmasına ilişkin var olan yasal mevzuat, tek bir çatı altında toplanması ile, Kanun hükmünde kararnameler ile her bir hak için ayrı ayrı düzenlenen ve tekrara düşülen maddeler, yeni kanunda her hak için uygulanır hale gelmiş, farklı hak için farklı uygulama riski ortadan kaldırılmıştır� Kanunda öncelikle genel olarak her birsınai hak için ayrı genel düzenlemelere yer verilmiş olup, ortak hükümler başlığı altında ise, her hak için hukuki korumada tekrarlanan maddeler yerine, ortak maddeler hüküm altına alınmıştır�

Yürürlüğe giren Sınai Mülkiyet Kanunu ile ilgili genel bilgiler, makalede yer almaktadır� İçerikte genel hatlarıyla değişiklik ve yeniliklere yer verilmiş olup; her bir sınai hak için ayrı ayrı daha kapsamlı değişiklik ve yenilikler mevcuttur�

Anahtar Kelimeler: Sınai hak, sınai mülkiyet, coğrafi işaret, marka, patent, tasarım.

THE CODE OF INDUSTRIAL PROPERTY

ABSTRACT

The existing legislation on the protection of industrial propertyrights has been collected under a single code and the articles issued separately for each right which have been subjugated in different Statutory Decrees have been applied for each right in the new Code and the different application risk for different rights has been removed� In general, separate arrangements for each right have been laid down and in common rights title, common grounds have been put in place for repetitive matters in legal protection for each right�

General information about the Code of Industrial Property is included in the article� The contents include changes and innovations in general terms; there are more extensive changes and innovations for each industrial right separately�

Keywords: Industrial property right, industrial property, geographical indication, trademark, patent, design.

Yrd. Doç. Dr. Kumru KILIÇOĞLU YILMAZ

1726 Nisan Dünya Fikri Mülkiyet Günü Özel Sayısı

1. GENEL AÇIKLAMALAR

Sınai haklar, sanayi, ticaret ve endüstride kullanılmak üzere, fikri çaba sonucu yaratılan ürünler üzerindeki haklardır� Patent, marka, endüstriyel tasarım, entegre devre topoğrafyası, yeni bitki çeşitlerine ait ıslahçı haklar ve coğrafi işaretler, sınai haklar olarak karşımıza çıkar�

Sınai hakların korunması, hakkın doğumundaki fikri çaba sonucu yaratılan ürünün korunması anlamına gelir� Ürünün yaratılmasına sebep olan fikri çaba korunmadığı sürece, kişilerin yaratıcı güçleri körelecek; yeni ürün yaratmada isteksiz olabileceklerdir� Bu nedenle, sınai hakların da bir hak olarak korun-masının gerekçesi bu olmuştur�

Sınai haklar, Sınai Mülkiyet Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihe kadar aşağıdaki mevzuatlar gereğince koruma altındaydı:

• 551 sayılı Patentlerin Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname

• 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname

• 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Hük-münde Kararname

• 555 sayılı Coğrafi İşaretlerin Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname

• 5147 sayılı Entegre Devre Topoğrafyalarının Korunması Hakkında Kanun

• 5042 sayılı Yeni Bitki Çeşitlerine Ait Islahçı Hakkın Korunması Hakkında Kanun

Sınai haklara ilişkin çeşitli mevzuatların varlığı ve kanun gerekçesinde belirtildiği üzere, ekonomik gelişmelere paralel olarak sınai mülkiyet haklarında önemli gelişmelerin varlığına bağlı olarak alanın gelişmesi neticesinde, sınai mülkiyet haklarına ilişkin düzenlemelerin kanun hükmünde kararnamelerle yapılmış olmasının taşıdığı riskler, Anayasa Mahkemesinin 2008 ve 2014 yılında vermiş olduğu, kanun gerekçesinde de değinilmiş olan bazı maddele-rin[1]iptal edilmiş olması nedeniyle ortaya çıkmış; ve bu nedenle sınai haklara

[1] AYM’nin iptal kararlarına en yeni örnek: 6 Ocak 2017 tarihli 29940 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan karar ile Anayasa Mahkemesi, 556 sayılı KHK’nin 14� Maddesinde düzenlenen “markanın tescili tarihinden itibaren 5 yıl içinde kullanılmaması halinde idari olarak iptal edilmesi” hükmü iptal edilmiştir�



ilişkin kanun hükmünde kararnamelerin birleştirilerek, tek bir kanun altında toplanması amaçlanmıştır� Nihayetinde, 551, 554, 555 ve 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu altında toplanmış olup, kanun 10 Ocak 2017 tarihli 29944 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir� Kanun Hükmünde Kararnamelerle düzenlenen hükümler ve hukuksal kurumlar; yeni düzenleme ile tekrara yol açmamak suretiyle,sistematik bir şekilde bir kanun çatısı altında toplanmıştır�

Kanunun ilk üç maddesi “Başlangıç Hükümleri” başlığı altında amaç ve kapsam,tanımlar ve korumadan yararlanacak kişiler ile ilgilidir� Bunu takip eden hükümler, beş kitap altında toplanmıştır�

Birinci kitap “Markalar”, ikinci kitap “Coğrafi İşaret ve Geleneksel Ürün Adı”, üçüncü kitap “Tasarım”, dördüncü kitap “Patent ve Faydalı Model” ve son olarak beşinci kitap ise “Ortak ve Diğer Hükümler” başlıklarını taşımaktadır�

Her bir kitapta, ilgili sınai mülkiyet hakkı ile ilgili özel hükümler yer almış, bunların tescil için başvurusunun koşulları ile hak sahipliğinin doğumu gibi konular ele alınmıştır�

Kanunun beşinci kitapta ele aldığı “Ortak ve Diğer Hükümler”, marka, coğrafi işaret ve geleneksel ürün adı, tasarım ve patentlerle ilgili ortak hükümleri içermektedir� Eski Kanun Hükmünde Kararnamelerde, her bir sınai hak için geçerli olan ortak hükümlerin tekrar edilmesi yönteminden vazgeçilmiş, gerek-siz tekrar yerine, bunlar için geçerli olan müşterek hükümlere yer verilmiştir�

Yeni Kanunun 191� maddesi ile eski 551, 554, 555 ve 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler yürürlükten kaldırılmıştır� Geçiş dönemi için kanunun yürürlüğe girmesinden sonra yürürlüğü devam edecek olan hükümler, kanunun geçici 1� maddesinde hükme bağlanmıştır�

Entegre Devre Topografyaları’na ilişkin mevzuatın 5147 sayılı Kanun olması dolayısıyla, Sınai Mülkiyet Kanunu içinde yer almamış, ancak bu Kanunun 39� Maddesi Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 191� maddesi ile yürürlükten kaldırıl-mıştır� Keza Yeni Bitki Çeşitlerine İlişkin Ait Çeşitlerine Ait Islahçı Haklarını Korumasına İlişkin Kanun’da da bir değişiklik yapılmamıştır�

Kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte,tanımlarda yer alan Türk Patent Enstitüsü’nün adı (551 s� KHK md�3/1; 555 s� KHK md� 3/6-a ; 554 s� KHK md� 3/d; 556 s� KHK md� 2/c ) tanımlar kenar başlığı altında md�2/e’de“Türk Patent ve Marka Kurumu” olarak değişmiştir�

Kanunun amacı, 1� Maddede;



“ (1) Bu kanunun amacı, marka, coğrafi işaret, tasarım, patent, faydalı model ile geleneksel ürün adlarına ilişkin hakların korunması ve bu suretle teknolojik, ekonomik ve sosyal ilerlemenin gerçekleştirilmesine katkı sağlamaktır.

(2) Bu Kanun; marka, coğrafi işaret, tasarım, patent, faydalı model ile geleneksel ürün adlarına ilişkin başvuruları, tescil ve tescil sonrası işlemleri ve bu hakların ihlaline dair hukuki ve cezai yaptırımları kapsar.” şeklinde açıklanmıştır�

Kanun değişikliğinin amacını genel hatlarıyla belirleyip, yeni kanunun ama-cına değindikten sonra; yine genel olarak kanundaki değişiklik ve yenilikleri, sistematik şekilde kanundaki kitaplar sırasına göre ayrım yaparak özetleyelim�

2. MARKA

Kanunun birinci kitabına marka hakkına ilişkin düzenleme yapılmış olup; 4� madde ile 33� madde arasında sınai haklardan “marka” düzenlenmiştir� Markanın amacı ile birlikte marka olabilecek işaretler, 4� maddede şu şekilde yapılmıştır�

“Marka bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüsün mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla, kişi adları dahil, sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere, her türlü işaretten oluşabilir.”

Markanın tanımı eski 556 sayılıMarkaların Korunması Hakkında KHK’de yapılmış, 5� maddede markanın içereceği işaretler hüküm altına alınmıştı� Bu hüküm yeni Kanunun 4� maddesinde korunmuş; ancak markanın içereceği işaretlere “renkler” ve “sesler” eklenmiştir�

Eski düzenlemede, renkler ve sesler marka olarak tescil edilemezken; yeni düzenleme ile seslerin ve renklerin marka olarak tescil edilebileceği hüküm altına alınmıştır�

Markalara ilişkin olarak, tescil başvurusuna karşı itirazlar, eski düzenleme ile marka tescil başvurusuna itirazlar, başvuru yayınından itibaren 3 ay içerisinde yapılması gerekirken, yeni düzenleme ile itirazların süresi 3 aydan 2 aya indi-rilmiştir� Dolayısıyla bir marka başvurusuna itiraz, 2 ay içerisinde yapılmazsa, başvurunun kabul edilmesi gündeme gelecektir� Benzer düzenleme coğrafi işaretlerde de tescil talebinin geçersizliği için de getirilmiştir� Bu sürelerin kısal-tılmasının temel sebebi, ticarileşme ve ekonomiye katkının hızlanması amacıdır�



Kanunun gerekçesinden de anlaşıldığı üzere, başvuru sahiplerinin piyasada birlikte varolma yönünde ortaya koydukları iradenin korunması amacıyla, markalarla ilgili olarak mutlak red nedenleri bağlığı altındaki 5� maddenin 3� fıkrası, KHK’nde olmayan bir düzenlemedir� Bu fıkraya göre,

“Bir marka başvurusu, önceki marka sahibinin başvurunun tesciline açıkça muvaffakat ettiğini gösteren noter onaylı belgenin Kuruma sunulması halinde birinci fıkranın (ç) bendine göre reddedilemez. Muvafakatnameye ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.”

Bu hükme göre; noter onaylı muvaffakaname ile bir marka, aynı mal ve hizmetler için bir başkası adına tescil edilebilecektir�

Eskiden bir mal ve hizmet bir kişi adına tescil edildiyse, yani markanın sahibi varsa, bu durum yeni başvuru yapanın başvuru talebinin reddi sebebi idi� Yeni düzenleme ile marka hakkı sahibinin, böyle bir muvaffakatname vermesi halinde, bir marka, aynı sınıfta başka bir kimse tarafından kullanılabilecektir�

Kanunda bir takım yeniliklere ve değişikliklere rağmen; eksikliklerin olduğu bazı düzenlemeler de bulunmaktadır� Buna ilişkin olarak en somut örneği markalara ilişkin lisansta vermek mümkündür�

Markalara ilişkin olarak lisans 24� Maddede düzenlenmiştir� Madde 4 fıkradan oluşmakta olup, ilk fıkrada marka hakkının lisans sözleşmesine konu olabileceği, ikinci fıkrada lisansın inhisari olup olamayacağı, üçüncü fıkrada lisans sahiplerinin lisans haklarını devredemeyeceği ve alt lisans veremeyeceği; son fıkrada ise, lisans alanın sözleşme şartlarına uyma zorunluluğu gibi hususlar düzenlenmiştir� Bu ve ilerleyen hükümlerde, markalara ilişkin olarak “lisans vermeden dolayı sorumluluk” yer almamıştır� Halbuki; tasarıma ilişkin olarak 76� madde, “Hakkın devrinden veya lisans vermekten doğan sorumluluk” kenar başlığı altında bir düzenlemeye yer vermiş; aynı madde patentte (md�127) hakkı devreden veya lisans verenin sorumluluğunu olarak yer almıştır�Bu durumda; marka hakkını devreden veya lisans verenin sorumluluğu konusunda kanunda bir boşluğun varlığı kabul edilmek suretiyle TBK�’nda sözleşmeden doğan borca aykırılık ile ilgili 112 vd� maddelerindeki genel hükümlerden yararlanılması düşünülebilir�

3. COĞRAFİ İŞARET

555 sayılı Coğrafi İşaretlerin Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, yeni Sınai Mülkiyet Kanunu’nun ikinci kitabında “Coğrafi İşaret



ve Geleneksel Ürün Adı” başlığı altında yer almış, konu kanunun 33�- 54� maddeleri arasında düzenlenmiştir�

Kanunun 1� maddesinde, kanunun amaç ve kapsamı hükme bağlanırken; coğrafi işaretin yanı sıra “geleneksel ürün adı” da ayrıca düzenlenmiştir� Dola-yısıyla, coğrafi işaretler, geleneksel ürün adlarından ayrı bir düzenlemeye tabi tutulmuş olup, buna göre artık geleneksel ürün adlarının tescili de mümkün hale gelmiştir�

Sınai hakların bir türü olan coğrafi işaret ve geleneksel ürün adlarına ilişkin hükümlerde, eski KHK’de olmayan bir takım yenilikler ve değişiklikler mev-cuttur getirilmiştir� Bunlar göze çarpan en özet şekliyle aşağıdaki değişiklik ve yeniliklerdir�

• Menşe adı, mahreç işareti ve geleneksel ürün adı başlığı altındaki yeni 34� Maddenin 3� Fıkrasında geleneksel ürün adının ne olacağı hüküm altına alınmıştır�

• Md� 35/2 : Geleneksel ürün, eski KHK’de olmadığı için, bu hüküm ile, geleneksel ürün adı olarak tescil edilemeyecek adlar düzenlenmiştir�

• Md� 36, eski 7� maddedeki bazı hükümleri korumuş; fakat eski maddeyi genişleterek düzenlemiştir�

• Md� 37/2 : Geleneksel ürün adı başvurusunun neleri içereceği düzenlemiştir�

• 38� maddede eski 9� madde genel olarak korunmuş olup; yenilik olarak 2� fıkra “Başvuru yapanın kimliğine ilişkin bilgilerin bulunmaması halinde, başvurunun yapılmamış sayılacağı” hüküm altına alınmış; 3� Fıkra “eksikliklerin giderilmesi” başlığı altında yer alan eski madde 10 hükmünden farklı olarak “Eksikliklerin giderilmesi için, talep edilmesi halinde iki defayı geçmemek üzere ek süre verir” hükmüne yer vermiştir�

• Tescile ilişkin olarak yeni 41� madde, eski 12� maddedeki itiraz süre-sini kısaltmıştır� Eski düzenleme ile “Resmi Gazetede yayın tarihinden itibaren altı ay içerisinde hakkında herhangi bir itiraz yapılmamış,��” hükmünün yerini, yeni 41� madde “Bültende yayımlandığı tarihten iti-baren üç ay içinde hakkında herhangi biri itiraz yapılmamış, ��” şeklinde almıştır� Buna göre; hem itiraz süresi kısaltılmış; hem de itiraza ilişkin ilanlar Resmi Gazete yerine Bülten’de yapılması hüküm altına alınmıştır�



• Tescilli coğrafi işaretin ve geleneksel ürün adının kullanımı kenar başlığı altındaki 46� madde, eski 17� maddeden farklı olarak, 2-3 ve 4� fıkralara yer vermiştir�

• Md� 48 “markalarla ilişkili” başlığı altında, eski 18� Maddedeki “ticari markalarla ilişkili” hükmünde bir değişiklik yapmış olup, her iki düzenle-mede son fıkrada “�� ürün adı tesciline izin verilmez” hükmünü, “önceki tarihli hak sahibinin itirazı üzerine izin verilmez” olarak düzenlemiştir� İzin verilmeme durumu, önceki tarihli hak sahibinin itirazına bırakılmış hale gelmiştir�

• Md�50 hükümsüzlük talebi ile hükümsüzlük hallerini düzenlemiştir� Coğrafi işaret veya geleneksel ürün adının hükümsüzlüğü, eski düzen-leme ile “herkes” tarafından istenebilirken; yeni düzenleme ile “menfaati olanlar tarafından” istenebileceği hüküm altına alınmıştır� Aynı mad-denin 2� Fıkrasının b bendinde ise, eski düzenlemede (md� 21/1-a,b,c) aranan “hak sahipliğini başkasına ya da başkalarına ait olduğunu ispat etme” şartı aranmaktayken, yeni düzenlemede bu ispat şartı kalkmıştır�

• Md� 54, yeni düzenleme ile getirilen “geleneksel ürün adı”na ilişkin olarak, hakka tecavüz sayılan fiilleri hüküm altına almıştır�

4. TASARIM

554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, yeni Sınai Mülkiyet Kanunu’nun üçüncü kitabında 55� ve 82� maddeler arasında, “Tasarım” başlığı altında düzenlenmiştir�

Eski düzenlemedeki “Endüstriyel Tasarım” ifadesi yerine, yeni düzenlemede “tasarım” ifadesi tercih edilerek, her türlü tasarımın koruma altına alınması mümkün hale gelmiştir�

Yeni düzenleme ile her türlü tasarım koruma altına alınmasına rağmen, kamu düzeni veya genel ahlaka aykırı tasarımlar resen reddedilmektedir�

Yenilik ve ayırt edicilik kenar başlığı altında 56� madde ile tasarım hakkının kapsam ve sınırları başlığı altındaki 59� maddelerde, birleşik ürüne ilişkin de düzenlemeler yapılmış olup, hak kayıplarının önlenmesi amacıyla, kanun gerek-çesinden de anlaşıldığı üzere AB mevzuatıyla uyumlu olarak, birleşik ürünün görünmeyen parçaları tasarım koruması kapsamından çıkarılmıştır

Bir değişiklik olarak, yayımlanmış tasarım tescillerine ilişkin 6 aylık ilan süresi, 67� maddede 3 aya indirilmiş, böylece tescil süresi kısaltılmıştır�



Hizmet ilişkisi ile diğer iş görme ilişkilerindeki hak sahipliği kenar başlığı altındaki 73� madde ile, üniversite öğretim elemanlarının tasarımlarının, tasarım hakkı sahipliği üniversitelere bırakılmış olup, 74� maddenin 2� fıkra-sında, tasarımın ticarileşmesi durumunda elde edilen gelirin en az yarısının tasarımı yapan öğretim elemanına ait olması hüküm altına alınmıştır.

5. PATENT VE FAYDALI MODEL

551 sayılı Patentlerin Korunmasına İlişkin Kanun Hükmünde Kararname, yeni Sınai Mülkiyet Kanunu’nun dördüncü kitabında “Patent ve Faydalı Model” başlığı altında düzenlenmiştir� 82� madde ile 142� madde arasında patente ilişkin hükümler yer almakta iken; 142� madde ile 145� madde arasında faydalı model düzenleme altına alınmıştır�

Yeni düzenlemede getirilen şekle ilişkin genel değişiklikler şöyledir:

• Başvuruya ilişkin 90 ve 95� maddeler incelendiğinde; 551 s� KHK’de aranan “istem, özet, resimler ve başvuru ücreti” yeni düzenlemede aranmamakta olup, eski düzenlemede istenmeyen “kimlik ve iletişim bilgileri”, yeni düzenlemede başvuru için gerekli belgeler arasında sayıldı� Buna göre, yeni düzenlemede patent başvurusu için ilk aşamada istenen belgeler, “başvuru dilekçesi, tarifname ile kimlik ve iletişim bilgileri” ile sınırlı kaldı�

• Yeni kanun ile, başvuru sahibinin, başvuru için yukarıda sayılı gerekli belgeleri teslim ettiği anda, başvuru tarihi alınabilmesi mümkün hale geldi� İstem, özet, resimler ve başvuru ücreti, ilk başvuru için şart hale gelmekte çıkarılarak; başvurudan 2 ay sonra herhangi bir bildirim yapılmaksızın tamamlayabilme olanağı getirildi� Başvuru dilekçesi, tarif-name, kimlik ve iletişim bilgileri ile başvuruyu yapan kişi, diğer gerekli belgeleri tamamlaması gereken 2 aylık süre içerisinde tamamlamazsa, başvurunun geri çekilmiş sayılacaktır�

• Patent başvurusu tamamlandıktan sonra, şekli eksiklik kontrolüne geçilir� Eski KHK’nde olduğu gibi, yeni kanunda da, başvuru şeklen incelenir� Şekli bir eksiklik varsa, eksikliğe ilişkin yazı yazılarak; başvuru sahibine yazının bildirim tarihinden itibaren 2 aylık bir süre verilir� Bu süre eski düzenlemede 3 ay idi� Eksikliğin giderilmesine ilişkin bildirime rağmen, eksiklik 2 aylık süre içerisinde giderilmezse, başvuru reddedilir�

Patent başvurusu ve araştırma talebinden sonra, patentin inceleme talebi hüküm altına alınmıştır� Burada önemli bir değişiklik vardır�



• Eski düzenleme ile “incelemeli patent” ve “incelemesiz patent” olarak ikili bir ayrım söz konusuyken; yeni düzenlemede incelemesi patent sistemi kaldırılmış, sadece “incelemeli patent” sistemi uygulanacağı hüküm altına alınmıştır� Kurumda, sadece eski KHK döneminde; yani 10�01�2017 tarihinde kadar yapılmış başvurular incelemesiz sistemde devam edebilecektir� Patentlerde korumu süresi SMK md�101/1 gere-ğince “başvuru tarihinden başlamak üzere” yirmi yıl; faydalı modellerde ise on yıldır� (Eski düzenlemede, incelemesiz patent sistemi de var olup, incelemesiz patentte koruma süresi 7 yıl olarak düzenlenmişti�)

Patentlerle ilgili bu genel düzenlemeye ilişkin bilgilerden sonra, “çalışan-ların buluşları”, patentlerle ilgili kitabın beşinci kısmında düzenlenmiştir�Hizmet buluşu ve serbest buluş kenar başlığı altında 113� Madde, “işçi buluşları” kenar başlığı altındaki eski 16� Madde ile ”hizmet buluşu ve serbest buluş” kenar başlığı altındaki 17� Maddeyi içermektedir�

• 113� Maddenin 5� Fıkrası eski düzenlemede olmayan şekilde, ücrete ilişkin düzenlemeye yer vermiştir� Eski düzenleme ile buluş sahibine “uygun bir bedel” ödenirken; yeni düzenleme ile “ödenecek bedelin, buluştan elde edilen gelirin üçte birinden az olamayacağı” hüküm altına alınmıştır�

Faydalı modele ilişkin olarak, yeni düzenleme ile getirilen değişiklikleri şöyle sıralayabiliriz:

• Araştırma talebi sürecine kadar patent ve faydalı model süreçleri arasında bir fark yoktur� Bundan dolayı, patentlerde olduğu gibi, faydalı model-lerde de ilk başvuru için gerekli belgeler “başvuru dilekçesi, tarifname, kimlik ve iletişim bilgileri” ile sınırlı tutulmuştur� Diğer belgelerin tamamlanması için 2 aylık süre öngörülmüştür�

• Usullere, kimyasal maddelere, biyoteknolojik buluşlara, eczacılık ile ilgili maddelere faydalı model verilmeyecektir� (Eski düzenlemede faydalı model belgesi sadece usul ve kimyasal maddelere verilemiyordu)

• Patentlerde olduğu gibi, şekli eksiklik giderme süresi eski düzenlemede 3 ay iken; 2 aya indirilmiştir� 2 ay içerisinde eksikliğin giderilmemesi durumunda, başvuru reddedilecektir�

• Patentin faydalı modele dönüşümü için gerekli şartlar:

- Patent belge yayını yapılmamışsa;



- Olumsuz inceleme raporunun bildirim tarihinden itibaren 2 ay içinde (Eski KHK’de, araştırma raporu yayından 6 ay sonrasına kadar dönüştürülebiliyordu�)

- Dönüşümden sonra, bir ay içinde araştırma talebi yapılması gerekir� (Bu düzenleme eski KHK’de yoktu)

• Faydalı modeli patente dönüşümü için gerekli şartlar:

- Faydalı model araştırma raporunun bildirim tarihinden 3 ay sonrasına kadar (Eski KHK’de faydalı model belge kararına kadardı�)

- Dönüşümden sonra 1 ay içerisinde araştırma talebi yapılması gerekir� (Eski KHK’de böyle bir düzenleme bulunmamaktaydı�)

6. ORTAK HÜKÜMLER

Eski KHK’lerde, her bir sınai hak için ayrı ayrı düzenlenip tekrarlanan çoğu hüküm, yeni SMK�’nda var olan tüm sınai haklar için ortak birer hüküm ola-rak, beşinci kitapta 146� Maddeden itibaren düzenlenmiştir� Ortak hükümler kısmında, eski düzenlemelerin çoğu mevcut tutulmuş, fakat bir takım değişiklik ve eklemeler yapılmıştır�

İlk olarak 146� Maddede, “Süreler ve bildirimler” kenar başlığı altında, Kurum nezdinde yapılacak, itirazlar dahil olmak üzere tüm işlemler için uyulması gereken süre, aksi düzenleme olmaması durumunda 2 ay ile sınırlı tutulmuştur�

Devam eden 147� Madde, “Ortak temsilci” kenar başlığı altında, sınai mül-kiyet hakkının birden çok kişiye ait olması halinde, belirlenen ortak temsicli tarafından bazı işlemlerin yapılacağını düzenlemiş, ortak temsilcinin olmaması yahut yerleşim yerinin TC sınırları içerisinde olmaması halinde işlemlerin marka veya patent vekili vasıtasıyla yapılacağı hüküm altına alınmıştır�

148� madde, sınai mülkiyet haklarında hukuki işlemleri hüküm altına almış, farklı sınai haklar açısından ayrım yaparak, kapsamlı bir düzenlemeye yer vermiştir�

SMK� eski KHK’lerden farklı olarak sınai haklara tecavüz halinde ileri sürülebilecek talepler konusunda,her bir sınai hak için aynı talepleri tekrar eden düzenlemeler yerine, hepsi için ortak olan bu konuda, “Ortak Hükümler” arasında “Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibinin ileri sürebileceği talepler” kenar başlığı altında 149� Maddeye yer vermiştir�



Maddenin 1� fıkrasında “Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi,mahkemeden aşağıdaki taleplerde bulunabilir” hükmüne yer verilmiş, a bendinde tespit davalarını öngörmüştür�Bu hükme göre; “fiilin tecavüz olup olmadığını tespiti” talep edilebilecektir�(Bu madde tespit talebiyle ilgili genel hükümdür. Bu hüküm dışında, SMK.’nun 150.maddesinin III. fıkrasında, maddi tazminat davalarına özgü özel bir tespit hükmüne ayrıca yer verilmiştir.)

SMK�md�149/1- b hükmüne göre; sınai mülkiyet hakkı saldırıya uğrayan kişi, “Muhtemel tecavüzün önlenmesi” talebinde bulunabilir�

SMK�md�149/1- c hükmüne göre; sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan kişi, “tecavüz fiillerinin durdurulması”talebinde bulunabilir�

SMK� md�149/1-d ve f bentlerinde, tecavüzün devamının önlenmesi amacıyla el koyma ve imha olmak üzere iki tedbir hükmüne; e bendinde ise el konulan ürünler ve üretim araçlarında davacıya mülkiyet hakkı tanınması hükümlerine yer vermiştir�

Bunlardan 149/1- d bendine göre; sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan kişi, “tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz,makine gibi araçlara,tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması” talep edilebilecektir�

Bu hüküm sınai hakka tecavüzün önlenmesi için bir özel ihtiyati tedbir niteliğindedir�

Aynı maddenin e bendine göre ise; sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan kişi;

“d bendi uyarınca elkonulan ürün,cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkı tanınması” talebinde bulunabilecektir�

Bu bent hükmü, bir önceki bentte el konulan ürünler ve üretim araç-ları üzerinde sınai hakkı tecavüze uğrayan kişiye mülkiyet hakkı tanınmasını öngörmektedir�Buna karar verilmesi halinde ise, SMK�md�149/ 2’de sınai hak sahibinin açtığı tazminat davasında davacıya mülkiyet hakkı tanınan ürünler ve üretim araçlarının değerinin tazminat miktarından düşülmesi kabul edilmiştir�

Kanunun 149� maddesinin 1 fıkrasının f bendinde ise, ürünler ve üretim araçlarının imhası öngörülmüştür� Madde şu şekildedir:

“Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d)bendine göre elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya



sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası” talep edilebilecektir�

Sınai haklarda maddi ve manevi tazminat davası da “Ortak Hükümler” arasında yer alan 149/1-ç bendinde hükme bağlanmıştır�

Maddeye göre, sınai hakkı tecavüze uğrayan kişi;

“Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini”talebinde bulunabilecektir�

Bu hüküm sınai haklara tecavüz halinde maddi ve manevi tazminata ilişkin genel hükümdür� Bu genel hüküm dışında, yasada maddi tazminatla ilgili olarak 150 ve 151� maddelerde kapsamlı özel hükümlere yer verilmiştir�

SMK�md�149/1-ç bendinin başında yer alan “Tecavüzün kaldırılması” talebi sınai haklarla ilgili KHK’lerin hiçbirinde yer almamıştı� “Muhtemel tecavüzün önlenmesi” ve “tecavüz fillerinin durdurulması” talepleri var iken; böyle ayrı bir talebe yer verilmesine aslında gerek yoktur�

Sınai hakkı tecavüze uğrayan kişinin talep edeceği manevi tazminat bu eylemler nedeniyle hak sahibinin duyduğu acı, elem ve ızdırabın karşılığı olan zararı kapsar�

Kanunun 149� maddesinin 4� bendi coğrafi işaretlere ve geleneksel ürün adlarına tecavüz halinde manevi tazminat talep edilemeyeceğini hükme bağla-mıştır� Eski 555 sayılı Coğrafi İşaretlerin Korunmasına İlişkin KHK’de böyle bir düzenleme mevcut değildi� Yeni hüküm isabetli olmuştur� Zira,coğrafi işaret bir kişiye değil,belli bir coğrafyaya ait olan bir sınai haktır� Bu nedenle buna tecavüz nedeniyle kişinin manevi zarara uğraması söz konusu olamaz� Örneğin; Trabzon ekmeği ya da Taşpınar halıları coğrafi işaret olarak tecavüze uğradığında belirli bir kişinin değil, o yörenin sınai hakkı ihlal edilmektedir�

Buradan yola çıkarak, Ortak Hükümlere göre, manevi tazminat talebi yal-nızca marka,tasarım ya da patentlere tecavüz halinde söz konusu olabileceğini söylemek mümkündür�

Maddi tazminat, sınai hakka tecavüz halinde uğranılan maddi kayıpların giderilmesine ilişkin bir talep hakkıdır�

SMK�md�150 “Tazminat” kenar başlığı altında maddi tazminata özgü düzenlemeler öngörmüştür� Kenar başlık “Tazminat” olmasına karşın maddenin incelenmesinden bunun maddi zararın tazmini ile ilgili olduğu anlaşılmaktadır�



SMK� 150�maddesinin 3�Fıkrası, eski KHK’lerde olmayan yeni bir hükme yer vermiştir�Burada tazminat davalarına özgü olmak üzere özel bir tespit davası hükme bağlanmıştır�

Kanunun 151� maddesine gelince; maddenin kenar başlığı “Yoksun Kalınan Kazanç” şeklindedir�Sınai haklarla ilgili eski dört KHK de de benzer hükme yer verilmişti�

Maddenin 1� fıkrası “sınai hak sahibinin uğradığı zararın fiili kayıplar ve yoksun kalınan kazançtan oluşabileceğini” hükme bağlamıştır�

Fiili kayıp ya da zarar, sınai hakka tecavüz nedeniyle hak sahibinin tecavüz anında halen uğradığı maddi kayıpları ifade eder� Bu anlamda olmak üzere; mar-kaya tecavüze ilişkin tespit için yapılan harcamalar,keşif bilirkişi giderleri,tecavüz teşkil eden ürünlerin nakliye, depo, imha giderleri gibi zararlar fiili zarar olarak değerlendirilir�

151� maddenin 2� Fıkrasında, yoksun kalınan kazancın nasıl hesaplanacağı belirlenmiştir� Fıkrada hesap yöntemleri belirlenmiş olup, hangi yönteme göre hesap yapılacağına ilişkin karar, zarar gören hak sahibine bırakılmıştır� Bir başka deyişle; maddede belirlenmiş olan hesaplama yöntemlerinden birini seçme hakkı, zarar görene aittir�

Diğer fıkralarda da konuya ilişkin düzenleme yapılmış olup, son olarak mad-denin son fıkrasında, “coğrafi işaret ve geleneksel ürün adına tecavüz halinde bu madde hükmü uygulanmaz�” Hükmüyle, manevi tazminattaki duruma benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir�

Eski KHK’lerde patent,marka ve tasarımlardan her biri için özel olarak hükme bağlanan itibar tazminatı talep hakkı, yeni SMK�150/2 de ortak hükümler arasında ele alınmıştır�

Yeni SMK�, sınai haklarda hakkın tüketilmesi ile ilgili olarak ortak hükümler arasında bu kanunda düzenlenmiş olan sınai haklara özgü genel olarak 152� Maddesinde genel bir düzenleme getirmiştir�

Hakkın tüketilmesi kenar başlığını taşıyan bu maddeye göre:

“1.Sınai mülkiyet hakkı korunmasına konu ürünlerin,hak sahibi veya onun izni ile üçüncü kişiler tarafından piyasaya sunulmasından sonra bu ürünlerle ilgili filler hakkın kapsamı dışında kalır.



2.Marka sahibi,birinci fıkra hükmü kapsamına giren ürünlerin üçüncü kişiler tarafından değiştirilerek veya kötüleştirilerek ticari amaçla kullanılmasını önleme hakkına sahiptir”

Madde kanunda düzenlenen bütün sınai hakları kapsayan genel bir hüküm niteliğindedir� Fakat maddenin 2� fıkrası, sadece markalarla ilgili özel bir hüküm getirmiştir� Buna göre, markalarda da maddenin 1� fıkrasının koşulları mevcut ise hakkın tükenmesi söz konusu olacaktır�Ancak diğer sınai haklardan farklı olarak marka sahibinin, bu marka ile piyasaya sunulmuş olan ürünlerin değiştirilmesi veya kötüleştirmesi halinde kullanımı önleme hakkına sahip kılınmıştır� Bir başka ifadeyle, marka ile ilgili hakkın tüketilmesi ilkesi, buna dayanılarak üretilmiş olan ürünlerin değiştirilmesi veya kötüleştirilmesi halinde uygulanmayacak, marka sahibi bu durumda yine bundan doğan hakkına dayanarak kullanımı önleme yetkisine sahip olacaktır�

Eski 556 sayılı KHK� markalarla ilgili olarak 69� maddesinde “Dava Açıla-mayacak Kişiler” kenar başlığı altında şu hükümleri öngörmüş idi:

“Marka sahibi,sebep olduğu zarardan dolayı marka sahibine tazminat ödemiş olan kişi tarafından piyasaya sürülmüş ürünleri kullanan kişilere karşı,Kanun Hükmünde Kararnamenin bu bölümünde yer alan davaları açamaz�”

SMK�’nun153� Maddesi bu düzenlemeyi bütün sınai hakları kapsayacak şekilde 1� fıkrasında genel bir hüküm haline getirmiş, fakat eskiden olmayan bir hükme de 2� fıkrasında yer vermiştir�

Böylece 153� madde ile sınai haklara tecavüz halinde dava açılamayacak kişileri iki grup altında toplamıştır� Maddenin 1� fıkrasına göre:

“Sınai mülkiyet hakkı sahibi, hakkına tecavüz eden tarafından piyasaya sürül-müş ürünleri kişisel ihtiyaçları ölçüsünde elinde bulunduran veya kullanan kişilere karşı bu Kanunda yer alan hukuk davalarını açamaz veya ceza davası açılması için şikayette bulunamaz”.

Burada söz konusu olan dava açılamayacak kişiler “ihtiyaç için ürünlere zilyet olan veya kullananlar” kişilerdir� Bir başka ifadeyle, burada “ürünlerin zilyetleri ya da kullananları aleyhine dava yasağı” söz konusudur�

Kanun bu düzenlemesi ile tecavüze uğrayan sınai hakka dayalı olarak üretilen ürünleri kişisel ihtiyaçları için elinde bulunduran yani zilyet olan veya bunları kullanan kişileri korumuştur�

Bu hükmün uygulanabilmesi için tecavüze uğrayan sınai hakka dayalı ola-rak üretilmiş bir ürünün olması ve bu ürünü zilyetliğinde bulunduran kişinin



kişisel ihtiyacı için almış olması gerekir� Bu anlamda olmak üzere örneğin marka sahibinin rızası dışında üretilen bir gıda ürününü, ev eşyasını, kişisel kullanım eşyasını elinde bulunduran veya kullanan yani bu ürünlerin zilyedi olan” kişiye karşı sınai mülkiyet hakkına tecavüz nedeniyle açılabilecek davalar açılamayacak, suç nedeniyle şikayet edilemeyecektir�

Maddenin 2� fıkrasında ise sınai mülkiyet hakkına tecavüz eden kişinin, sınai mülkiyet hakkı sahibine ödediği tazminat dolayısıyla piyasaya sürülmüş olan ürünleri ticari amaçla kullanan kişilere karşı dava hakkını yasaklamıştır�Bu hükme göre:

“Sınai mülkiyet hakkı sahibi, sebep olduğu zarardan dolayı kendisine tazminat ödeyen kişi tarafından, sınai mülkiyet hakkı sahibinin elkoymaması nedeniyle piya-saya sürülmüş ürünleri ticari amaçla kullanan kişilere karşı, bu Kanunda yer alan hukuk davalarını açamaz veya ceza davası açılması için şikayette bulunamaz” .

Maddenin ifade etmek istediği husus, sınai mülkiyet hakkına tecavüz eden kişiye karşı hak sahibini dava açıp tazminat alması,fakat tecavüz konusu ürün-lere el koymaması sonucu tecavüzde bulunan kişinin bunları piyasaya sürmesi sonucu bunları ticari amaçla kullanan kişilere karşı dava açılamayacağıdır�

154� madde tecavüzün mevcut olmadığına ilişkin dava ve şartları kenar başlığı altında, “Menfaati olan herkesin, Türkiye’de giriştiği veya girişeceği ticari veya sınai faaliyetin ya da bu amaçla yapmış olduğu ciddi ve fiili girişimlerin sınai mülkiyet hakkına tecavüz teşkil edip etmediği hususunda, hak sahibinden görüş bildirmesini talep edebileceğini” hükme bağlamıştır�

155� madde, önceki tarihli hakların savunma gerekçesinde etkisi hüküm altına alınmıştır�

156� madde, görevli ve yetkili madde kenar başlığı altında, sınai mülkiyetin ihlali halinde, yukarıda sayılmış olan davaların açılmasında görevli ve yetkili Mahkemenin neresi olacağını kapsamlı şekilde hüküm altına almıştır�

157� madde, zamanaşımı kenar başlığı altında, Borçlar Kanununun zamana-şımına ilişkin hükümlerine atıf yapılmıştır� Yani SMK, özel olarak zamanaşımını düzenlememiş, konuyla ilgili olarak TBK�’na yollama yapmıştır�

158� madde, sınai mülkiyet haklarında lisans alanın, lisansın inhisari olup olmamasına göre ayrı değerlendirme yaparak, dava açabilmesinin şartlarını, açı-lan davada hak sahibine bildirimi, taleplerinin neler olabileceğini hüküm altına almış, devam eden 159� Maddede, ihtiyati tedbir talebi ile bu talebin niteliği düzenlenmiştir� Hükümde, hangi hallerde ihtiyati tedbir talep edilebileceği ile,



ihtiyati tedbirin hangi tedbirleri kapsayacağı düzenlenmiştir� 160-165� Madde-ler, işlem yetkisi olan kişiler, ücretler ve ödeme süreleri ile sonuçları, kararların uygulanması, hızlı imha prosedürü gibi, işleyişe ilişkin hükümlere yer vermiştir�

Son olarak kanunun beşinci kitabının ikinci kısmında, “Diğer Hükümler” başlığı altında, ortak hükümlerden farklı olarak sınai mülkiyet ile ilgili olarak değişen ve eklenen ilgili kanun maddelerini düzenlemiştir�

* Ankara Barosu.

551 Sayılı Khk ile Sınai Mülkiyet Kanununa Göre

Karşılaştırmalı Olarak Tecavüzün Mevcut Olmadığı

Hakkında Dava

Av. Samiye EYUBOĞLU*

551 Sayılı KHK İle Sınai Mülkiyet Kanununa Göre Karşılaştırmalı Olarak Tecavüzün Mevcut Olmadığı Hakkında Dava


ÖZET

Bu çalışmada, 551 sayılı KHK nin 149� Maddesinde düzenlenen “Patente Tecavüzün Mevcut Olmadığı Hakkında Dava Ve Şartları” başlıklı madde ile 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunun 154� Maddesinde düzenlenen “Tecavüzün mevcut olmadığına ilişkin dava ve şartları” karşılaştırılmış ve Sınai Mülkiyet Kanunu ile getirilen yenilikler, sadece patentler yönünden değerlendirilmiştir�

551 sayılı KHK nin uygulanması sırasında, yargı makamları nezdinde oluşan bir takım hatalı yorumlar, 6769 sayılı Kanunda getirilen düzenleme ile çözüme ulaşmıştır�

ABSTRACT

In this study, the article 149 of the statutory decree numbered 551 titled “Claim-ing of Non-infringement of a Patent and Requirements therefor” and article 154 of the Industrial Property Law numbered 6769 titled “Claiming of non-infringement and Requirements therefor” compared and novelties arose from the Industrial Property Law, have only been evaluated on the field of patent�

In the application process of the statutory decree numbered 551, wrong inter-pretations that made before the judicial authorities, reach solutions with the regulations in the Law numbered 6769�

Av. Samiye EYUBOĞLU


10 Ocak 2017 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu yürürlüğe girene kadar ülkemizde sınai haklar, 551 sayılı Patentlerin Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 555 sayılı Coğrafi İşaretlerin Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile koruma altına alınmış idi� Bugün 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu ile tek bir çatı altında, Entegre Devre Topografyaları hariç olmak üzere tüm sınai haklara yer verilmiş, ayrıca bu haklar yönünden ortak hükümler başlığı altında da bir bölüm yer almıştır� Bu hükümlerden bir tanesi de 154� maddede yer alan “Tecavüzün mevcut olmadığına ilişkin dava ve şartları” davasıdır�

154� madde, tüm sınai haklara ilişkin olarak düzenlenmiş ise de, biz bu yazı-mızda sadece patentler ve faydalı modeller yönünden değerlendirme yapacağız� Bu değerlendirme yapılırken, 551 sayılı KHK de yer alan düzenlemelere ve 551 sayılı KHK nın uygulandığı dönemde çıkan Yargı kararlarına ve doktrinde yer alan görüşlere de yer verilecektir�

Patent tecavüzün mevcut olmadığı hakkında dava, 6769 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce, 551 sayılı KHK nin 149� Maddesi ile düzenlen-miş idi�

Yürürlükten kalkan 551 sayılı KHK nın 149� Maddesi, “Patente Tecavüzün Mevcut Olmadığı Hakkında Dava Ve Şartları” başlıklı madde:

“Menfaati olan herkes, patent sahibine karşı dava açarak, fiillerinin patentten doğan haklara tecavüz teşkil etmediğine karar verilmesini talep edebilir.

Bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen davanın açılmasından önce, kendisi-nin Türkiye’de giriştiği veya girişeceği sınai faaliyeti veya bu amaçla yapmış olduğu ciddi ve fiili girişimlerin patentten doğan haklara tecavüz teşkil edip etmediği hak-kında, patent sahibinden görüşlerini bildirmesini noter aracılığı ile talep edebilir.

Bu talebin patent sahibine tebliğinden itibaren bir ay içinde patent sahibinin cevap vermemesi veya verilen cevabın menfaat sahibi kişi tarafından kabul edil-memesi halinde, menfaat sahibi bu maddenin birinci fıkrasına göre dava açabilir.

Bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen dava, patentten doğan haklara teca-vüzden dolayı kendisine karşı dava açılmış bir kişi tarafından açılamaz.

Dava, patent üzerinde hak sahibi bulunan ve Patent Sicili’ne kayıt edilmiş olan, bütün hak sahiplerine tebliğ edilir.



Bu maddede belirtilen dava, patentin hükümsüzlüğü davasıyla birlikte de açılabilir.” düzenlemesini içermektedir�

Maddeyi, dava açabilecek kişiler, davanın açılabileceği kişiler, dava şartları, davanın hukuki niteliği ve hükümsüzlük davalarının, tecavüzün olmadığının tespiti hakkındaki davaya etkisi başlıkları altında inceleyeceğiz�

Tecavüzün mevcut olmadığı hakkında davayı kimler açabilir?

Tecavüzün olmadığının tespiti davasını kimlerin açabileceği hususunu mad-denin içeriği ile açıklayabiliriz� 149� Maddede, tecavüzün olmadığının tespiti davasını açabilecek kişilerle, yani bu davanın davacısı olabilecek kişilerle ilgili olarak, “MENFAATİ OLAN HERKES” ifadesi kullanılmıştır�Burada yer alan menfaat kavramını, 6100 sayılı HMK da ifade bulan “hukuki yarar” olarak değerlendirebiliriz�

Nitekim, 6100 sayılı HMK nın 114� Maddesinde de, “davacının, dava açmakta hukuki yararının bulunması” bir dava şartı olarak düzenlenmiştir� Dolayısıyla 149� Maddede ifade edilen “menfaati olan herkes” kavramı, 149� maddenin davacısı açısından, “hukuki yararı olan” kimse kavramına açıklık getirmektedir�

Hukuki yararın bir dava şartı olup, mahkemelerce de resen tartışılması gereken bir husustur� Mahkeme dava şartlarını re’sen incelemekle görevlidir (HGK 10�01�1968, 8/1083-3 (ABD 1968/1 s�81, 1968/2 s� 304)� O halde, 149� maddeye göre dava açan kişinin davayı açmakta hukuki yararı olup olmadığı, Mahkemece resen değerlendirilecek hususlardandır�

Bilindiği üzere davacı ya da davacıların dava açma haklarına sahip olma-ları yeterli değildir� Bundan başka, davanın açılmasında hukuki bir yara-rın bulunması gerekir� Buna hukuki korunma (himaye) ihtiyacı da denir (Rechtsschutzbedürfnis)�(HGK 24�06�1992, 1/347-394 (YKD 1992/9 s� 1335-1338)�[1]

149� maddede söz edilen “menfaati olan herkes” kavramını, 6100 sayılı Kanunun 114� Maddesinde de ifade bulan hukuki yarar şartı olarak kabul etmek gerekmektedir� Maddede yer alan davayı, kendisinin Türkiye’de giriştiği veya girişeceği sınai faaliyeti veya bu amaçla yapmış olduğu ciddi ve fiili girişimleri olan, kendisine karşı bu faaliyetleri nedeniyle ihlal davası açılmamış olan kişi açabilir�

[1] Prof� Dr� Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü Cilt II s� 1364



Bu dava kimlere karşı açılabilir?

149� maddede yer alan dava, tecavüzün olmadığının ileri sürüldüğü tarihteki patent sahibine karşı açılır� Bu davanın açılabilmesi için, söz konusu fiillerinden dolayı, kendisine karşı ihlal davası açılmamış olması gerekir�

Öte yandan davanın, bu iddianın ileri sürüldüğü tarihte patent üzerinde hak sahibi bulunan kişilere de tebliğ edilmesi gerekir� Patent sahibi dışında, patent üzerinde hak sahibi olan diğer kişilere, davanın tebliğ edilmesi için, bu hakların Patent Sicili’ne kayıt edilmiş olması gerekir�

Bu davanın açılması için bir dava şartı var mıdır?

551 sayılı KHK’nın 149�maddesinin 2� Fıkrasında yer alan açıklama ile, menfaatini ispatlayabilen davacıya bir seçimlik hak tanınmıştır� Dava açacak kişi, eğer isterse dava açmadan önce kendisinin Türkiye’de giriştiği veya girişeceği sınai faaliyeti veya bu amaçla yapmış olduğu ciddi ve fiili girişimlerin patent-ten doğan haklara tecavüz teşkil edip etmediği hususunda, patent sahibinden görüşlerini bildirmesini isteyebilecektir�

Dava açacak kişi açısından bu yola başvurulması halinde getirilen koşul, bu bildirimin Noter aracılığı ile yapılması ve bildirim yapıldıktan sonra maddenin 3� Fıkrasında ifade edilen bir aylık sürenin beklenmesidir� Yani eğer dava açacak kişi, dava açmadan önce bu yola başvurursa, o taktirde dava açmak için bir aylık bir cevap süresini patent sahibine verecektir�

Bu yolun tercih edilip edilmemesi, her somut olay yönünden ayrı ayrı değerlendirilmesi gereken bir husustur� Bu nedenle de maddede açıkça ifade edildiği üzere bu yolun kullanılıp kullanılmaması, dava açacak kişiye seçimlik hak olarak tanınmıştır� Ancak, kısa süre önce verilen bazı Yargıtay kararları ile bu bildirimin bir dava şartı olduğu gündeme getirilmiştir� Bu görüşün doğru olmadığı, bugün itibarıyla yürürlükte olan 6769 sayılı Kanunla açık olarak ortaya koyulmuştur�

551 sayılı KHK nın yürürlükte olduğu dönemde, doktrin görüşleri de, bil-dirimin dava şartı olmadığını, isteğe bağlı olarak kullanılacak bir yol olduğunu ifade etmekte idi� Prof� Dr� Ünal Tekinalp,“Menfi tespit davasının açılmasından önce, patent sahibi, girişimci tarafından, girişimin niteliği konusunda gerçek bilgiler verilerek haberdar edilmeli ve girişimin patent hakkına tecavüz oluşturup oluşturmadığı konusunda patent sahibinin görüşü alınmalıdır. Bu açıklama ve görüş talebi PatKHK’da, –MarkKHK m. 74 (2) ile EndTasKHK m. 61 (2) nin aksine– menfi tespit davasının dinlenme şartı değildir. Çünkü



PatKHK m. 149 (2) de, girişimcinin patent sahibinden görüşlerini bildir-mesini “isteyebileceği” belirtilerek, bildirim talebine isteğe bağlı bir nitelik vermiştir[2]�”görüşünü savunmaktadır�

Kanaatimizce Sayın Tekinalp’in görüşü son derece yerinde olup, maddede genel hukuki yarar şartının yanı sıra getirilen tek dava şartı, davacının Türkiye’de giriştiği veya girişeceği sınai faaliyeti veya bu amaçla yapmış olduğu ciddi ve fiili girişimleri ispatlamasıdır� Yani esasen bu davanın açılabilmesi için maddede getirilen genel hukuki yarar şartının dışında getirilen tek şart, bu düzenlemedir� O halde, davacının bu davayı açabilmesi için, tecavüz etmediğini iddia ettiği patentle ilgili olabilecek nitelikteki ve Türkiye’de giriştiği veya girişeceği sınai faaliyeti veya bu amaçla yapmış olduğu ciddi ve fiili girişimleri ispatlaması, dava şartı olarak öngörülmüştür�

Maddede bir de negatif bir dava şartının düzenlendiğini söyleyebiliriz� Bu maddede düzenlenen dava, patentten doğan haklara tecavüzden dolayı kendisine karşı dava açılmış bir kişi tarafından açılamaz� Yani bu davanın açılabilmesi için, davacı olacak kişiye karşı patent sahibi tarafından patente tecavüz iddiası ile dava açılmamış olması gereklidir�

Öte yandan patent sahibi, dava açmak yerine öncelikle bir ihtarname keşi-desi yoluyla haklarını ileri sürmüş ise, Türkiye’de giriştiği veya girişeceği sınai faaliyeti veya bu amaçla yapmış olduğu ciddi ve fiili girişimlerini ispatlayan kişi, patent sahibine karşı dava açabilecektir� Dolayısıyla, yalnızca ihtar çekilmiş olması davanın açılmasına engel değildir�

Bir diğer dava şartı da, verilmiş/tescil edilmiş/koruma altına alınmış bir patentin varlığıdır� 149� maddede yer alan düzenlemeye göre bu dava, mevcut ve tescil edilmiş bir patentin varlığı halinde açılabilir� Henüz başvuru aşamasında olan bir patent başvurusu nedeniyle, davacının üretiminin patentten doğan haklara tecavüz teşkil etmediğine karar verilmesi istenemez� Hatta bu konuda patent başvuru sahibinin bir ihtarname göndermiş olmasının dahi, tecavüzün olmadığının tespiti davasının açılması için yeterli olamayacağı, Yargıtay kararı ile kabul edilmiştir� Karar aynen şu şekildedir:

Dava, 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 149/1 nci maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış bir olumsuz tespit davasıdır.

Yürürlükte bulunan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nunda dava hakkı, eda davası üzerine kurulmuş olup, olumsuz tespit davası düzenlenmiş değildir. Ne

[2] Prof� Dr� Ü� Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, Dördüncü Bası, sayfa 594



var ki, doktrinde ve uygulamada olumsuz (menfi) tespit davalarının belli koşul-ların gerçekleşmesi halinde dinlenebilmesi gerektiği kabul edildiği gibi, yeni bir kısım yasalarda da bu tür davaların özel bir şekilde düzenlemeye tabi tutulmuş oldukları görülmektedir. Ancak, bu tür davalarla davalı taraf bir şey yapmaya ve bir şeyden kaçınmaya zorlanamayacağından, sadece taraflar arasındaki hukuki ilişkinin varlığı veya yokluğu belirlenilmekle yetinileceğinden bu dava türünün uygulaması açısından, diğer bir deyişle, dava açabilme koşul ve menfaati bakımın-dan üzerinde titizlikle durulması da gerekli bir zorunluluktur. Tarafların bu yasal düzenlemelerle hakkını tesbit ettirebilme yetkisine sahip olabilecekleri durumlarda bu tür dava hakkı o düzenleme ile sınırlı tutulmalıdır. Aksi halde, bu tür dava hakkı sınırsızlığa ve bunun sonucu olarak uyuşmazlıkların gereksiz bir şekilde alabildiğine yaygınlaşmasına yol açabilecektir.

Olumsuz tespit davaları bakımından bu genel açıklamalardan sonra dava konusu olaya dönülecek olunursa, davalı ilaç firması, Celecoxib Compotisions “Celecoxib Müstahzarları” adı altında patent başvurusunda bulunmasından sonra, davacı firmanın da aynı konuda çalışmasının bulunduğu hakkında bilgi sahibi olmasına müteakkip, davacıyı kendi patent başvurusu hakkında bilgi sahibi kılmak ve muhtemel bir uyuşmazlığı önlemek amacı ile davacıya yazı göndermesi üzerine, taraflar arasında noter aracılığı ile gerçekleştirilen bir dizi yazışmayı müteakkip davacı tarafından 551 sayılı KHK.nin 149 ncu maddesine hasren işbu davanın açıldığı görülmektedir. Anılan yasal düzenleme de ise, “Patente Tecavüzün Mevcut olmadığı Hakkında Dava ve Şartları” madde başlığını taşımakta olup, ilk fıkrasında “Menfaati olan herkes, patent sahibine karşı dava açarak, fiillerinin patentten doğan haklara tecavüz teşkil etmediğine karar verilmesini talep edebi-lir” hükmünü içermektedir. Görüldüğü üzere, gerek madde başlığı, gerekse dava hakkını düzenleyen ilk fıkrada, bu davanın açıkça bir patentin mevcut olmasına ve davanın da patent sahibine karşı açılabileceğine yönelik hüküm içermektedir. Anılan maddenin diğer fıkraları da patent mevcudiyeti üzerine düzenleme içerdiği gibi, son fıkradaki “Bu maddede belirtilen dava, patentin hükümsüzlüğü davasıyla birlikte de açılabilir” hükmü de aynı ilkeyi bir kez daha belirlemiş bulunmaktadır.

Görüldüğü gibi, usul hukukumuzdaki genel kurala aykırı bir olumsuz tespit davası açabilme hakkını belirleyen KHK.nin 149 ncu maddesi açık bir düzenleme ile bu davanın bir patentin mevcudiyetine dayalı olarak, bu patentin sahibine yöneltileceğini belirlemiş bulunmaktadır. Oysa, yukarıda da değinildiği gibi, davalı tarafından henüz alınmış bir patent mevcut olmayıp, TPE. nezdinde sadece inceleme aşamasında kalmış ve patent başvurusu vardır. Patent başvuru sahibine anılan KHK.nin 82 nci maddesinde tanınan haklardan yararlanılarak, maddenin açık hükmü tersine ve buluş sahibi aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanması mümkün görülmemiştir. Kaldı ki, patent başvuru sahibine tanınan



haklar çerçevesinde davacının henüz çalışma aşamasında bulunan patent buluş çalışmalarına o haklar çerçevesinde itiraz veya dava yolu ile müdahale edildiğinde, davacının bu tür müdahalelere karşı savunma hakkı ve hatta davalı taraf marka tesciline muvaffak olmuşsa, anılan maddenin son fıkrasındaki hükümsüzlük davasını kullanma hakkı ile bunu dahi önleme hakkına sahip olduğuna göre, davacının hak arama özgürlüğünün kısıtlanmasından da söz edilemeyecektir.

Bu durum karşısında, mahkemece bu tür olumsuz tespit davasının 551 sayılı KHK.nin 149 ncu maddesinde düzenlenmediğinden dinlenemeyeceği hakkındaki karar, yukarıdaki açıklamalar karşısında doğru görülmekle, davacı tarafın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun görülen kararın onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.[3]

Davanın hukuki niteliği nedir?

Tecavüzün mevcut olmadığı hakkında dava, hukuki niteliği itibariyle bir tespit davasıdır� Diğer tespit davalarından farkı, bir eda davasının açılabileceği hallerde de anılan davanın ikame edilebilmesidir� Buna göre, menfaati olan herkes, patent sahibine karşı dava açarak fiillerinin/ürünün patentten doğan haklara tecavüz teşkil etmediğine karar verilmesini isteyebilir�

Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, bu dava kendisine karşı patent hakkına tecavüz davası açılmış kişi tarafından açılamayacağı gibi, tecavüz davasında karşı dava olarak da ileri sürülemez� Ancak, davadan önce patent veya faydalı model sahibi tarafından ihtar çekilmiş olmasının, bu davanın açılmasına engel olmadığı da yine yukarıda belirtilmiştir� Nitekim, bir Yargıtay ilamına göre, “Dava; davacı yanın ürettiği “programlanabilir kontür cihazının” davalının faydalı model belgesi konusu olan “otomatik başlama cihazı” ile çok farklı teknik özelliklere sahip olmadığı iddiasıyla 551 sayılı KHK’nun 149. maddesine dayanılarak açılmış “tecavüzün bulunmadığının tespiti” istemine ilişkindir.

Her ne kadar 551 sayılı KHK’nun 149. maddesi patent ile ilgili ise de, aynı kararnamenin 166. maddesi gereğince patente ilişkin hükümler faydalı model açısın-dan da uygulanabilir olduğundan davacının bu şekilde dava açması mümkündür. Davalı yan 12.06.2003 tarihli ihtar ile davacının eyleminin faydalı model belgesi ile korunan davalı hakkına tecavüz niteliğinde olduğu bildirilmiş olmakla karar-namenin 149. maddesinde öngörülen dava koşulu oluşmuş bulunmaktadır…”[4]

[3] Yarg� 11�H�D� 09�07�2002 tarih ve 2002/4013E-2002/7210 K[4] Yargıtay11� H�D� 4�10�2007 tarih ve 2006/3973 E-2007/12431K



Hükümsüzlük davalarının, tecavüzün olmadığının tespiti hakkındaki davaya etkisi nedir?

Hükümsüzlük davalarının, 149� Maddeye göre açılmış olan davalara etkisine gelince, menfi tespit davaları, hükümsüzlük davaları ile birlikte açılabilmekte-dir� Ancak, davacı taraf başlangıçta sadece menfi tespit davası açabileceği gibi, hükümsüzlük talebi ile birlikte de dava açabilir�

Diğer yandan, tecavüzün mevcut olmadığı hakkında dava devam ederken, patent veya faydalı modelin hükümsüzlüğü istemi ile ayrı bir dava açılması halinde, hükümsüzlük davasının bekletici mesele yapılması gerekmektedir� Bu konuda verilen bir Yargıtay ilamında[5], “Davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; dava, davalıya ait patentin hükümsüzlüğü, bu istem kabul edilmezse, davacı buluşlarının, davalıya ait patent hakkına tecavüz oluşturmayacağının tespiti istemine ilişkin olup, mahkemece davalıya ait patentin hükümsüz sayılması koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle, davalı patentinin hükümsüzlüğü isteminin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ancak, yargılamanın devamı sırasında, davacıya ait buluşların davacı adına faydalı model belgeleri ile tescil edilmeleri üzerine, bu kez davalı Aygaz A.Ş. tarafından, davacı buluşlarının yeni olmadığı ileri sürülerek anılan faydalı model belgelerinin iptali için, Eskişehir Asliye Ticaret Mahkemesi’nde bir dava açılmıştır. İddianın bu ileri sürülüş biçimine göre, Eskişehir Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülen bu davada, davacı buluşlarının yeni olup olmadığı hususunda daha geniş bir inceleme yapılabileceği tabiidir. Ayrıca yargılama sonucunda, davacının faydalı model belgelerinin iptaline karar verilmesi halinde, işbu davada verilen, “davacı ICF A.Ş.’nin buluşlarının, davalı Aygaz A.Ş.’ne ait patent hakkına tecavüz oluştur-mayacağının tespiti” kararı da dayanaksız kalacaktır. O halde mahkemece, “davacı buluşlarının davalıya ait patent hakkına tecavüz oluşturmayacağının tespitine ilişkin” istem yönünden, taraflar arasında Eskişehir Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülen asıl davanın bekletici sorun yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.” görüşü açıklanmıştır� Görüldüğü üzere, olumsuz tespit davası ola-rak nitelendirilen dava devam ederken, davaya konu olan patent ya da faydalı model belgesinin hükümsüzlüğü davası açıldığı taktirde, olumsuz tespit dava-sının görülmesi, hükümsüzlük davasının sonuçlanmasına kadar ertelenecektir�

[5] Yargıtay11� H�D� 20�11�2006 tarih ve 2005/11206E- 2006/11960K



6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu ile neler değişti?

Buraya kadar, 551 sayılı KHK deki durumu ve KHK nin geçerli olduğu dönemde verilen kararları ve görüşleri açıkladık� 6769 sayılı Kanunda da, temel olarak bu davaya ilişkin düzenlemeyi korumuş, uygulamada yaşanan problemleri gidermiş, ve bazı değişiklikler getirmiştir� Bu değişiklikleri aşağıda açıklayacağız�

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu ile bu düzenleme 154� Maddede yer aldı ve nihai olarak aşağıdaki hali ile Kabul edildi:

Tecavüzün mevcut olmadığına ilişkin dava ve şartları

Madde 154- (1) Menfaati olan herkes, Türkiye’de giriştiği veya girişeceği ticari veya sınai faaliyetin ya da bu amaçla yapmış olduğu ciddi ve fiili girişimlerin sınai mülkiyet hakkına tecavüz teşkil edip etmediği hususunda, hak sahibinden görüşlerini bildirmesini talep edebilir. Bu talebin tebliğinden itibaren bir ay içinde cevap verilmemesi veya verilen cevabın menfaat sahibi tarafından kabul edilmemesi halinde, menfaat sahibi, hak sahibine karşı fiillerinin tecavüz teşkil etmediğine karar verilmesi talebiyle dava açabilir. Bildirimin yapılmış olması, açılacak davada dava şartı olarak aranmaz. Bu dava, kendisine karşı tecavüz davası açılmış bir kişi tarafından açılamaz.

(2) Birinci fıkra uyarınca açılan dava, sicile kayıtlı tüm hak sahiplerine tebliğ edilir.

(3) Birinci fıkra uyarınca açılan dava, hükümsüzlük davasıyla birlikte de açılabilir.

Mahkeme,99uncu maddenin üçüncü veya yedinci fıkrası ile143üncü maddenin onuncu veya onikinci fıkrası uyarınca yapılan yayımdan önce, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak karar veremez.

Maddenin Adalet Komisyonunda kabul edilen hali ile, nihai olarak yasalaşan metin arasında önemli bir fark bulunmaktadır� Komisyon tarafından önerilen metin:

Tecavüzün mevcut olmadığına ilişkin dava ve şartları

Madde 154- (1) Menfaati olan herkes, Türkiye’de giriştiği veya girişeceği ticari veya sınai faaliyetin ya da bu amaçla yapmış olduğu ciddi ve fiili girişimlerin sınai mülkiyet hakkına tecavüz teşkil edip etmediği hususunda, hak sahibinden görüşlerini bildirmesini talep eder. Bu talebin tebliğinden itibaren bir ay içinde cevap verilmemesi veya verilen cevabın menfaat sahibi tarafından kabul edilmemesi halinde, menfaat sahibi, hak sahibine karşı fiillerinin tecavüz teşkil etmediğine



karar verilmesi talebiyle dava açabilir. Bu dava, kendisine karşı tecavüz davası açılmış bir kişi tarafından açılamaz.

(2) Birinci fıkra uyarınca açılan dava, sicile kayıtlı tüm hak sahiplerine tebliğ edilir.

(3) Birinci fıkra uyarınca açılan dava, hükümsüzlük davasıyla birlikte de açılabilir.

Mahkeme, 99uncu maddenin üçüncü veya yedinci fıkrası ile 143üncü mad-denin onuncu veya onikinci fıkrası uyarınca yapılan yayımdan önce, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak karar veremez.

Görüldüğü üzere meclisten geçen ve kanunlaşan düzenlemeye bir cümle eklenmiş ve esasen bu ekleme son derece isabetli olmuştur� Bu cümle aşağıdaki şekildedir:

“Bildirimin yapılmış olması, açılacak davada dava şartı olarak aranmaz.”

Esasen, 551 sayılı KHK nin 149� Maddesinde yer alan “talep edebilir” ibaresindeki “edebilir” sözcüğünden, bir zorunluluğun olmadığı, ihtarname keşidesinin, talep edenin inhisarına bırakıldığı zaten anlaşılmalıydı� Nitekim, 149� Maddede yer alan bu ibare, uzun yıllar Mahkemelerce bu şekilde uygulan-mış, davalar noter aracılığı ile bildirim yapılmasını dava ön şartı olarak kabul etmeden yürütülmüş ve kararlar verilmiştir� Yargıtay 11� Hukuk Dairesi de maddeyi aynı şekilde yorumlamış ve noter aracılığı ile bildirimi bir dava şartı olarak kabul etmemiş idi�

Sonra aynı Yargıtay dairesi, önüne gelen bir davada Mahkemece verilmiş olan aksi yöndeki kararı, yani noter aracılığı ile bildirimi dava şartı kabul eden bir kararı da onamış ancak bu görüş değişikliğinin gerekçesine anılan ilamda yer vermemişti�

Bugün Kanunda yer alan düzenleme ile, aslında olması gereken ilk düşün-ceye dönülerek, noter aracılığı ile gönderilecek ihtarın bir dava şartı olmadığı kabul edilmiştir� Kanaatimizce derdest davalarda da bu düşüncenin uygulanması gerekmektedir�

Ancak, burada sorun olarak kalan husus ise, maddenin gerekçesidir� Madde gerekçesi Hükümetin önerdiği şekline uygun olarak yazılmıştır� Bu hali ile de mevcut düzenleme ile çelişkili görünmektedir�

Maddenin uygulanması sırasında, yargılama süreçlerinde dile getirilecek bu hususun açıklanmasına ihtiyaç olduğu düşünülmüştür�



154� madde gerekçesi:

Uygulamadaki ve doktrindeki tereddütleri gidermek amacıyla tecavüzün mevcut olmadığına ilişkin davanın açılmasından önce hak sahibine “girişimlerin” hakka tecavüz teşkil edip etmediğinin sorulması ve bildirim bir zorunlu başvuru yolu olarak öngörülmüştür. Bu yolla mahkemelerin iş yükünün azaltılması ve uyuşmazlıkların yargılama olmaksızın giderilmesi amaçlanmıştır. Öte yandan önceki düzenleme-lerde yer alan “noter aracılığıyla” ibaresi metne alınmamıştır. Noter aracılığı ile ihtarın, yurt içinde yerleşim yeri bulunmayan kişiler bakımından uygulamada ciddi sorunlara yol açtığı tespit edildiğinden, önceki düzenlemelerde yer alan ve bildirimin şeklini belirten “noter aracılığıyla” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır. Noter aracılığıyla ihtar, özellikle uluslararası tebliğlerde bürokrasiyi arttıran ve çoğu halde ihtarı imkansızlaştıran bir yöntemdir. Bu haliyle, ihtarın herhangi bir şekilde yapıldığının veya tüm çabalara ve farklı yolların denenmesine rağmen yapılamadığının ispatlanması halinde davanın açılabilmesine olanak tanınmıştır.

Şeklindedir�

Bu aşamada söz konusu gerekçenin, değişen metin nedeniyle “Uygulamadaki ve doktrindeki tereddütleri gidermek amacıyla tecavüzün mevcut olmadığına ilişkin davanın açılmasından önce hak sahibine “girişimlerin” hakka tecavüz teşkil edip etmediğinin sorulması ve bildirim bir zorunlu başvuru yolu olarak öngörülmüş-tür. Bu yolla mahkemelerin iş yükünün azaltılması ve uyuşmazlıkların yargılama olmaksızın giderilmesi amaçlanmıştır” kısmının, Kanunlaşan metin karşısında dikkate alınmaması gerektiği açıktır�

Sonuç olarak gelinen noktada, son derece isabetli ve fazlasıyla açık bir şekilde,

• Patente tecavüzün olmadığı hakkında dava açılmasından önce bir bildirimde bulunmak isteyen taraf, bunu noter aracılığı ile olmaksızın gönderme imkanına sahip olmuş;

• Öte yandan bildirim yapılmasının bir dava şartı olmadığı da ifade edilmiştir�

Esasen Yargı kararları ile oturmuş olan bir husus, yıllar sonra gerekçesi açıklanmadan değiştirilmiş ise de, bu durumun bağlayıcı bir yasa metni haline gelmesi sonucunda, artık tartışma konusu olmaktan çıktığının kabulü gerekir�

Yazımızın devamında, 6769 sayılı kanun ile, 149� Maddeye göre getirilen değişiklikler de tartışılacaktır�

Maddede genel bir ifade değişikliği yapılmış, 149� Maddeye göre dava aça-bilecek kişiler olarak, önceki yasal düzenlemeye göre bir fark getirilmemiştir�



Her iki düzenlemede de, bu davanın davacısı olabilmek için, Türkiye’de girişilen veya girişilecek ticari veya sınai faaliyetin ya da bu amaçla yapılmış olan ciddi ve fiili girişimlerin varlığının ispatı gerekmektedir�

154� madde, yukarıda da ifade ettiğimiz gibi, sınai hak sahibine bildirimin yapılmış olmasının bir dava şartı olmadığını açık bir şekilde ifade etmiştir� Kanaatimizce, önceki yasal düzenlemede de cümlede yer alan “edebilir” söz-cüğünden aynı anlam çıkartılmakta idi� Ancak bu husus farklı mahkemelerce verilen kararlarla farklı yorumlara neden olduğundan, 154� Maddede açık bir ifadenin yer alması isabetli olmuştur�

Öte yandan Yargıtay 11� Hukuk Dairesinin yukarıda açıklanan kararında, 149� Maddede düzenlenen tecavüzün olmadığının tespitine ilişkin davanın, sadece koruma altına alınmış, yani tescil edilmiş bir patente karşı açılabileceğine ilişkin yorum yapılmış idi� Ancak, 154� Madde ile getirilen düzenlemede yer alan;

“Mahkeme, 99uncu maddenin üçüncü veya yedinci fıkrası ile 143üncü mad-denin onuncu veya onikinci fıkrası uyarınca yapılan yayımdan önce, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak karar veremez.”

cümlesi, tecavüzün olmadığının tespitine ilişkin davanın, patentler yönün-den, itiraza uğramış bir patent söz konusu ise de açılabileceğini, ancak kararın, patentin verilmesine ilişkin kararın yayınlanmasından önce verilemeyeceğini; faydalı modeller yönünden ise başvuru aşamasında iken de tecavüzün olmadı-ğına ilişkin davanın açılabileceğini, ancak, kararın, faydalı modelin verildiğinin ya da reddedildiğinin ilgili bültende yayınlanmasından önce verilemeyeceğini ifade etmektedir�

Atıf yapılan maddeler aşağıda yer almaktadır:

6769 sayılı Kanun 99/3 fıkrası:

3) İtiraz yapılmaması veya itirazın yapılmamış sayılması durumunda, patentin verilmesi hakkındaki karar kesinleşir ve nihai karar Bültende yayımlanır.


(7) İtiraz sonucunda verilen nihai karar Bültende yayımlanır. Beşinci ve altıncı fıkra uyarınca patentin değiştirilmiş hâliyle devamına karar verilmesi durumunda, patentin değiştirilmiş hâli Bültende yayımlanır.


(10) Kurum yaptığı değerlendirme sonucunda faydalı model verilmesine karar verirse bu karar başvuru sahibine bildirilir, karar ve faydalı model Bültende



yayımlanır. Yapılan değerlendirme sonucunda faydalı modelin verilebilmesi için değişiklik yapılmasının gerekli olduğu durumda bildirim tarihinden itibaren iki ay içinde değişikliklerin yapılması istenir. Yapılan değişikliklerin kabul edilmesi hâlinde faydalı model verilmesine karar verilir, bu durum başvuru sahibine bildi-rilir, bu karar ve faydalı model Bültende yayımlanır. Değişikliklerin yapılmaması veya yapılan değişikliklerin Kurum tarafından kabul edilmemesi hâlinde başvuru geri çekilmiş sayılır, bu karar başvuru sahibine bildirilir ve Bültende yayımlanır. Faydalı modelin verilmesine ilişkin yayımdan sonra talep edilmesi ve belge düzen-leme ücretinin ödenmesi hâlinde, düzenlenen belge faydalı model sahibine verilir.

6769 sayılıKanun143/12 fıkrası:

(12) Kurum yaptığı değerlendirme sonucunda başvurunun ve buna ilişkin buluşun bu Kanun hükümlerine uygun olmadığına karar verirse başvuru reddedilir, bu karar başvuru sahibine bildirilir ve Bültende yayımlanır. Bu karara karşı, 100 üncü maddeye göre itiraz edilebilir.

O halde, 154� Madde ile getirilen düzenlemeye göre, patentin ya da faydalı modelin, nihai koruma kapsamı belirlenmeden önce de dava açılması müm-kündür� Ancak bu davada, kararın verilebilmesi, 551 sayılı KHK nin 136� Mad-desine, 5194 sayılı Kanunla eklenen düzenleme ile aynı olmak üzere, patentin ya da faydalı modelin nihai koruma kapsamının oluşmasına bağlı kılınmıştır�

Sonuç olarak;

6769 sayılı Kanunla getirilen 154� Madde, uygulamada karışıklık yaratan, patent sahibine bildirimin bir dava şartı olmadığı hususunu netleştirmiş, dava açabilecek ve davanın açılacak ve bildirimde bulunulacak kişiler açısından mevcut durumu korumuş, öte yandan dava açmak için, patentin, olduğu taktirde itiraz sürecinin sonunu ya da faydalı modelin verilmesini bekleme zorunluluğunu ortadan kaldırmıştır�

* İzmir FSHHM Hakimi.

Sınai Mülkiyet Kanunda Zorunlu Lisans

İlhami GÜNEŞ*



ÖZET

Patent veya patente ilişkin başvuru lisanslanabilir; İradi lisans sözleşmesi (volun-tarily license) ile patent hakkı devredilmiş olmaz, ancak kullanımı bakımından sınırlı süreyle yetki verilmiş olur� Zorunlu lisans (compulsory licence), ise patent sahibinin iradesi dışında, yetkili otorite tarafından tek taraflı olarak kurulmaktadır� Bu yazıda, SMK hükümleri kapsamında zorunlu lisans konu ele alınmaktadır�

Anahtar Sözcükler: patent lisansı, zorunlu lisans, patent sahibi, rekabet kurul kararı ile zorunlu lisans

COMPULSORY LICENSE IN THE INDUSTRIAL PROPERTY RIGHTS ACT

ABSTRACT

Patent and patent application can be licensed� A voluntary license does not transfer the patent right; it allows the licensee to use the patent for a limited time period� Compulsory license, however, is granted ex-parte by competent author-ity, without the consent of the patent owner� In this work compulsory license is dicussed within the scope of newly enacted Industrial Property Rights Act�

Keywords: patent license, compulsory license, patent owner, compulsory license by Competition Authority

İlhami GÜNEŞ


GİRİŞ

Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu[1](Bundan böyle SMK olarak anılacaktır), zorunlu lisans konusunu, büyük ölçüde, önceki 551 sayılı Patentlerin Korunması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname (PatKHK olarak anılacaktır) hükümlerinden ayrılarak düzenlemiştir�

Lisans, başka türlü işlendiğinde yasaklanabilecek olan eylem için failine ola-nak sağlamaktadır� Diğer deyimle; kullanımı yasallaştırmakta, hukuki güvenlik ve kolaylıklar sağlamaktadır�

Patent veya patente ilişkin başvuru lisanslanabilir; İradi lisans sözleşmesi (voluntarily license) ile patent hakkı devredilmiş olmaz, ancak kullanımı bakı-mından yetki verilmiş olur� Lisanslanan patent veya patent başvurusu, sahibinin mülkiyetinde olan bir hak niteliğini sürdürmesine rağmen, kullanılması hakkı devredilmiş olur� Bu sözleşmeler, iki tarafa da hak ve borçlar yükleyen, karma nitelikli sözleşmelerdendir� Uyuşmazlıklara SMK hükümleri yanında, satış (TBK 207-281), adi ortaklık (TBK 620-648) ve hasılat kirasına dair (TBK 357-378) madde hükümleri uygulanır� Bu yazıda incelenecek olan zorunlu lisans (compulsory licence), ise patent sahibinin iradesi dışında, yetkili otorite tarafından tek taraflı olarak kurulmaktadır�

Patentin bizzat kullanılmayarak başkasına lisanslanması iradi bir biçimde olabileceği gibi patent sahibinin rızası veya onayına bağlı olmaksızın zorunlu lisanslanması da mümkündür� Patent lisans sözleşmeleri ile patent hakkı sahibi, patentinden doğan haklarını rekabet ilişkilerini zedelemeden en iyi şekilde kullanma olanağını elde eder[2]� Buna karşılık lisans alan patenti piyasada tekel kurmak amacıyla kullanma fırsatı elde etmiş olabilir� Ancak aynı konuda birden fazla kişiye lisans verilebildiğinde, piyasada rekabetin daha iyi işlemesi sağla-nabilir[3]� Zorunlu lisans ise taraf iradelerini sistem dışı bırakmakta, koşullar gerçekleştiğinde patent sahibine lisans verme borcu doğurmaktadır�

Bu yazıda zorunlu lisans hükümleri incelenmektedir�

[1] 10�01�2017’de 29944 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan SMK, 129� maddesinde, yürürlüğü yayından başlatmış, ancak 26� maddeyi yedi yıl, 23(2) maddeyi ve 46� maddeyi bir yıl ötelemiştir�

[2] ORTAN, A� Necip; Patent Lisansı Sözleşmesi, Ankara 1979, s� 4-5�[3] ÖZSOY, H� Saadet; Türk Hukukunda Patent Lisans Sözleşmesi, Ankara 2011, s� 19�



I. ZORUNLU LİSANS TANIM VE ŞARTLARI

Patent hakkı elde etmiş olanların güçlü yetkilerinin belli sınırları bulun-maktadır; bu sınırlardan biri de kuşkusuz, zorunlu lisans (compulsory license) uygulamalarıdır� Zorunlu lisans patent hakkı sahibinin rızasına bağlı olmayıp onu kısıtlayıcı niteliktedir� Zorunlu lisans uygulamasında, patent hakkı sahi-binin isteği dışında, buluşun belirli bir süre kullanılmaması, patentler arasında bağımlılık, kamu yararı gibi sebeplerle bir lisans verme söz konusudur[4]� Zorunlu lisans hükümleri uyarınca, devlet ve/veya üçüncü kişiler, patentlerden patent sahiplerinin rızası dışında yararlandırılır (SMK 129 vd� madde)�

SMK 129(2) maddeye göre üç halde mahkeme kararı ile zorunlu lisans tanınır� Bunlar; kullanmama, bağımlı patent ve eczacılık ürünleri ihracatı hak-kındadır� Zorunlu lisansa yetkili mahkeme tarafından hükmedilir ve teknolojik ürün sahibi, bu ürün uyarınca üçüncü kişilere ilgili teknolojik ürün üzerinde lisans hakkı tanır� Çünkü; patentin üretime dönük kullanılması yerine, hakkın sadece üçüncü şahısları patenti kullanmaktan men etmek için kullanılması, hak-kın amacına, rekabet hukuku ilkelerine ve kamu yararına aykırı görülmektedir�

SMK’nin “Zorunlu Lisans” konusunu, 4� kitabın, 7� kısım, ikinci bölü-münde; 129� maddeden itibaren düzenlemiştir�

Yasa koyucu, tescillenen ve tekel hakları sağlayan sınai hakların kullanılma-sını, böylece, ekonomiye doğrudan katkılarını amaçlamaktadır� Bu kural patent ve faydalı model için de geçerlidir� SMK 130� madde, patentin kullanılmaması halinde zorunlu lisans talep etmek için, ilgili herkese zorunlu lisans talep hakkı verirken, patentler arasında bağımlılık olması halinde zorunlu lisans talebi sadece patent sahibine tanınmaktadır (SMK 129(1) madde)�

Patent sahibinin patentini rekabeti bozucu, kısıtlayıcı biçimde kullanması halinde ise zorunlu lisans verme yetkisi, Rekabet Kuruluna tanınmıştır (SMK 129( 1)-e� ve 129(2) madde)� Patent bir tekel alanı yarattığı halde bunun kar-şılığında patent sahibinin yatırım ve üretime yönelmesi beklenmektedir� Ancak patent sahibinin hakim durumda olarak durumunu kötüye kullanılması halinde rekabet kurulu müdahale edebilmektedir�

Bazı hallerde ise patent savunma veya kamu yararı bakımından kritik öneme sahip olabilir� Milli savunma ve kamu yararı nedeniyle zorunlu lisans ise SMK 132� maddeye göre Bakanlar Kurulunca kararlaştırılır�

[4] ERDEM, Bahadır; Patent Hakkının Korunmasına ve Patent Hakkına İlişkin Sözleşmelere Uygulanacak Hukuk, İstanbul, 2000, s� 123, 136 ve devamı

İlhami GÜNEŞ


Patent konularının bağımlılığı da bir diğer zorunlu lisans gerekçesidir� SMK 131� madde bu konudaki şartları düzenlemiştir�

Bazı hallerde bir patentin kullanımı için başka bir patenttin kullanımı gerekebilmektedir� Bu patent için lisans alınması söz konusu olduğunda patent sahibi veya lisans alanı tarafından da alınabiliyorsa lisans veren borcunu yerine getirmiş sayılır� Zorunlu lisansın lisans alan tarafından elde edilmemesi duru-munda sözleşmenin ifa edilememesinden doğan zarar tazmin edilmelidir� Bu hallerde talep, yetkili ihtisas veya kurulmamışsa HSYK’ca yetkilendirilmiş Asliye Mahkemesine yöneltilir�

Zorunlu lisans, sahibince kullanılmayan, lisans verilmesi teklifinde bulunul-mamış bir patent için verilebileceği gibi patent kullanılsa da bağımlılık nedeniyle veya kamu yararı nedeniyle verilebilmektedir� Bu haller şöyledir:

i. SMK 130� maddede yazılı olan kullanma kuralının çiğnenmesi ve paten-tin tanındığına ilişkin ilanın bültende yayınlandığı tarihten itibaren başlayan 3 yıllık veya başvuru tarihinden itibaren dört yıllık (hangisi daha ileri tarihte sona eriyorsa) hoşgörü süresinin dolmuş olması;

Mülga PatKHK da ise tescilin yayımından başlayan üç yıllık süre öngörül-düğü halde başvurudan başlayan ‘dört yıl kullanmama’ seçeneği öngörülmemiştir�

Patent tescilinin ve sistemin amacı buluşların ekonomiye kazandırılması, üretime konu edilerek teknolojinin geliştirilmesidir� Salt tescil edilerek, üre-tilmeyen ve lisans yoluyla üretime sokulmayan patentlerin rekabet hukukuna aykırı amaçlara alet edilme olasılığı ciddidir� Diğer deyimle; teknolojik yeni-likten, ekonomik akla uygun adil çözümlerle yararlanmak mümkün olduğu halde, bundan kaçınmak, toplum menfaatine ve patent sisteminin mantığına aykırı olup, eylemsiz kalma süresinin ancak haklı gerekçeleri varsa hoş görül-mesi yasaldır� Yasa da, tescilin yayınından itibaren 3 yıllık kullanmamayı hoş görmektedir� Bu süre dolduktan sonra patent sahibi bir zorunlu lisans ile karşı karşıya kalabilir�

Bu sürenin patent sahibinin patentini bizzat kullanması bakımından oldukça uzun bir süre olduğu söylenebilir� Patent sahibi bu fikre katılmasa da, üç yıllık süre aslında rüçhan tarihi dikkate alındığında, fiilen 5 yıl veya daha fazla bir süre anlamına gelmektedir ki, bu süre zarfında buluş başlangıçtaki çekiciliğini, pazarlanabilir niteliğini ve ticari önemini yitirebilir[5]�

[5] PHILLIPS, Jeremy/ FIRTH, Alison; Introduction to Intellectual Property Law, Londra 2001, s� 85�



Rekabet edenler, zorunlu lisans talep ettiklerinde patentin kullanımına henüz başlanılmaması ve patentin kullanımındaki gecikmenin haklı bir sebebi olmaması gerekçesine dayanacaktır� Asıl olan patentin kullanılması, sanayiye ve ticarete uygulanması olup, patentin zorunlu lisansa konu yapılabilmesi, patenti kullanmamanın yaptırımıdır[6]�

Uygulamada patent sahiplerinin yatırıma girişme ve patenti tescillemede yaşadıkları tereddütler zorunlu lisans ile karşılaşma riskinden kaynaklanmaktadır� Yatırım ve üretim için hazırlık işlemleri, idari izinler, piyasa araştırması, üretim şartlarının ayarlanması zaman almaktadır� Bu gibi kararların verilmesi pazar şartları ve yapılarına göre değişen özellikler arz etmektedir� Eğer patent sahibi, üretime geçmekte gecikmesini, haklı sebeplere dayanarak açıklarsa, gecikmenin kendi kusurundan değil, müdahale edemeyeceği mercilerin işlemlerinden ileri geldiğini kanıtlarsa, zorunlu lisansın şartları oluşmaz� SMK 130(1) maddesinde, objektif nitelik taşıyan teknik veya ekonomik veya hukukî sebepler, patentin kullanılamamasının haklı sebepleri olarak kabul edilmektedir�

Patent konusu buluşun kullanılmasını engelleyecek nitelikte kabul edilen bu sebepler, patent sahibinin kontrolü ve iradesi dışındaki sebeplerdir[7] [8]� Kullanmama nedeniyle zorunlu lisans, ilgililerin başvurusu üzerine mahkeme kararı ile kurulmaktadır�

ii. SMK 131� maddede belirtilen patent konularının bağımlılığının söz konusu olması;

Rekabet, pek çok bileşeni olan zor bir denklem olabilir; üretime geçmek isteyen patent sahibi, patentinin önceki bir başka patente bağımlı olması halinde (bu patentin kullanılması gerekiyorsa) zorunlu lisans yoluna gidebilir� Ancak bunun için, patent konusu buluşun, önceki bir patentten doğan hakka tecavüz edilmeksizin kullanılmasının mümkün olmaması gerekir� Sonraki patent sahibi, kendi patentinin önceki patentten daha değişik bir sınaî amaca hizmet ettiğini veya kendi patentinin önemli bir teknik ilerleme gösterdiğini, ispat etmesi şarttır� Ancak konunun bir de diğer yüzü bulunmaktadır; bağım-lılığı olan patent konusu buluşlar, aynı sınaî amaca hizmet ediyor ve bağımlı patentlerden biri lehine zorunlu lisans verilmişse, zorunlu lisansa konu olan patentin sahibi de diğer patentin kullanılması için kendisi lehine zorunlu lisans verilmesini mahkemeden isteyebilir�

[6] TEKİNALP Ünal; Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2004, s� 551�[7] NOYAN, Erdal; Patent Hukuku, Ankara 2015, s� 564[8] BENTLY, Lionel/ SHERMAN, Brad; Intellectual Property Law, Oxford 2002, s� 526�

İlhami GÜNEŞ


Bağımlılığı olan patentlerden birinin hakkının sona ermesi halinde veya patentin hükümsüzlüğüne karar verildiği takdirde zorunlu lisans ta sona erer (SMK 131(3) madde)�

Mahkeme, kullanmama hali gibi bağlı patent sebebiyle yapılan başvuruda da, patent sahibinin talep hakkında görüşünü alır ve bir ay içinde talebin reddine veya zorunlu lisans verilmesine karar verir� Bu kararda; zorunlu lisansın nasıl uygulanacağı, bedel, süre, lisans alanın teminatı ve kullanımı sağlayacak ciddi ve etkin önlemler belirtilir�

iii. SMK 132� maddede belirtilen kamu yararının söz konusu olması�

İdari bir kararla patent sahibinin zorunlu lisans muhatabı olması, mecbur tutulması mümkündür� İlgili Bakanlığın teklifi ile Bakanlar Kurulu’nun kamu yararını gerekçe göstererek bir buluşun kullanımını zorunlu lisans konusu yapmak yetkisine sahip olması, SMK 132� maddesinde düzenlenmiştir� Patent konusu buluşun kullanımının millî savunma veya halk sağlığı bakımından önemli olması halinde, Milli Savunma veya Sağlık Bakanlıklarının görüşü alınarak ilgili Bakanlıkça teklif hazırlanır� Millî savunma bakımından önemli olması dolayısıyla, zorunlu lisans verilmesine ilişkin karar, buluşun bir veya bir kaç işletme tarafından kullanılması ile sınırlandırılabilir� Kamu yararının varlığı şu durumlarda kabul edilir:

• Kamu sağlığı veya millî savunma nedenleriyle buluşun kullanılmaya başlanılması, kullanımın artırılması veya genel olarak yaygınlaştırılması veya yararlı bir kullanım için ıslah edilmesi büyük önem taşıyorsa;

• Patent konusu buluşun kullanılmamasının veya nitelik veya miktar bakımından yetersiz kullanılmasının ülkenin ekonomik veya teknik gelişmesi bakımından ciddi zararlara sebep olacağı hallerde�

II. TÜRK PATENT VE MARKA KURUMUNUN ZORUNLU LİSANSTA ROLÜ

SMK, Türk Patent ve Marka Kurumuna zorunlu lisans konusunda hak kurucu veya arabulucu olarak bir görev vermemiştir� Eski düzenlemelere göre, zorunlu lisans için başvuracak kişiler, önce, patent sahibinden gönüllü lisans sağlayabilmek amacıyla Türk Patent ve Marka Kurumuna başvurabilmekteydi� Mülga PatKHK 104� maddede kurumun arabuluculuk rolü ve süreç düzen-lenmişti� Türk Patent ve Marka Kurumu, (eski adıyla Türk Patent Enstitüsü) talep eden ile patent sahibi arasında lisans sağlanması konusunda, Yönetme-likteki şartları gözeterek değerlendirme yaparak arabuluculuk yapmakta, idari



kararlarla şartları ve bedeli belirlemekteydi� Türk Patent ve Marka Kurumu, talepçinin ekonomik durumunu, ödeme gücünü ve diğer şartları uygun görürse arabuluculuğu kabul eder ve müzakereleri düzenler, süreci yürütürdü� Ancak Türk Patent ve Marka Kurumunun zorunlu lisans öncesindeki arabuluculuk çabaları sonuçsuz kalırsa veya arabuluculuk talebi baştan reddedilirse, mülga PatKHK 108 maddeye göre üç ay içinde mahkemeye gidilerek zorunlu lisans istenebilirdi� Bu yol ve süreç, yeni yasal düzenlemelerde yer almamaktadır� Buna göre doğrudan doğruya Mahkemeye gidilmesi düzenlenmiş olup kurumun arabuluculuk rolü bitmiştir�

Türk Patent ve Marka Kurumu, sadece Mahkeme, Rekabet kurulu veya Bakanlar Kurulunun verdiği zorunlu lisans kararını kayıtlara işleyecek ve saklayacaktır�

III. ZORUNLU LİSANS İÇİN MAHKEME’YE BAŞVURMA

Zorunlu lisans başvuruları, SMK 129 madde uyarınca şartları karşılayan ilgili herkes tarafından yetkili mahkemede yapılabilir� Yasada hangi mahkemenin yetkili olduğu açıkça belirtilmemişse de, işin niteliği gereği patent sahibinin mukim olduğu yerde mevcut ihtisas mahkemesi veya HSYK kararı ile görev-lendirilmiş belli Mahkemeyi yetkili kabul etmek gereklidir�

Mahkeme, ancak objektif nitelikli teknik veya ekonomik sebepleri, patentin kullanılmaması için “haklı sebepler” olarak değerlendirir� Bunların haklı bir mazeret oluşturması için patent sahibinin kontrolü ve iradesi dışında olmaları şarttır� Örneğin; üretim için alınması gereken ruhsatların idari işlem, test ve araştırmaların uzun sürmesi nedeniyle, gecikmesi ve bu gecikmede patent sahibi veya temsilcilerinin rolünün bulunmaması gereklidir�

Bitki ıslahı alanında faal olan araştırmacıların geliştirdikleri bir yeni bitki çeşidi için önceki tarihli bir patenti kullanmaları gerekebilir� Bu takdirde ıslahçı önce patent sahibine yazılı olarak başvurup lisans talep etmelidir� Patent sahibi lisansa yanaşmazsa ıslahçı, girişimini ve patent sahibinin yanıtını içeren belgele-riyle Mahkemeye başvuracaktır� Islahçının, önceki bir patente tecavüz etmeden yeni bir bitki çeşidi geliştirememesi, zorunlu lisans sebebi olarak SMK 129(1)d maddede belirtilmiştir�

Zorunlu lisans davası açıldığında, Mahkeme buluş sahibinin görüşünü alarak süreyi araştırır, talebi patent sahibine iletir ve şartlar oluşmuşsa buluşu daha sonra zorunlu lisans konusu yapar� Belirlenen süre geçmiş ve kamu yara-rına kullanım gerçekleşmemiş ise, patent zorunlu lisans konusu olur� Zorunlu

İlhami GÜNEŞ


lisans kararı, lisansın kapsamı, bedeli, lisans alanın gösterdiği teminatı, üretime başlama zamanı ve etkin kullanım konulu önlemleri içerir�

Mahkeme kararına karşı kanun yollarına başvurulduğunda, patent sahibi tarafından zorunlu lisans uygulamasının durdurulması için sunulan deliller mahkemece yeterli görülürse, buluşun kullanımı, lisansa ilişkin kararın kesin-leşmesine kadar ertelenir[9]�

Zorunlu lisans kararında Mahkeme, tarafların ödemesi gereken giderleri belirtir ve kötü niyetli ya da kusurlu davranana tüm giderleri yükleyebilir[10]�

SONUÇ

Tescil ile elde edilen patent hakkının çeşitli sebeplerle sınırlandırılması mümkün olup bu sebeplerden biri de zorunlu lisans yoludur� Sözleşme özgür-lüğü özel hukukta geçerli temel bir ilke olduğu halde zorunlu lisans bunun ciddi bir istisnasıdır�

Mülga PatKHK’nın öngördüğü zorunlu lisans sistemi ve süreci büyük ölçüde değişmiştir� SMK öncelikle, Kuruma başvuru ve lisans sözleşmesi kurulması amacıyla arabuluculuk talep etme yolunu kapatmıştır� SMK, zorunlu lisans hallerini ve yetkili olacak otoriteyi göstermiştir� Kullanmama, bağlı patent ilişkisi ve TRIPS ve ek protokollere uyum kaydıyla dış ülkelerdeki kamu sağlığı sorunları nedeniyle ihracat gereksinimi doğması olasılıklarında zorunlu lisansı mahkeme verecektir� Mahkeme patent sahibinin talep hakkında görüşünü alır ve bir ay içinde talebin reddine veya zorunlu lisans verilmesine karar verir� Bu kararda zorunlu lisansın nasıl uygulanacağı, bedel, süre, lisans alanın teminatı ve kullanımı sağlayacak ciddi ve etkin önlemler belirtilir�

Ancak patent sahibinin patentini rekabeti bozucu veya kısıtlayıcı şekilde kullanması halinde Rekabet Kurulu zorunlu lisansa yetkilidir� Nitekim rekabet hukuku ve piyasada rekabetin düzgün işlemesi konusunda ihtisas sahibi olan kurum, Rekabet Kurumudur�

Kamu yararına dayanan zorunlu lisans ise ilgili bakanlık teklifi ile Bakanlar Kurulunca kararlaştırılır� Bu tür zorunlu lisansların özelliği, zorunlu lisans kural olarak adi lisans olmasına rağmen, kamu yararı, halk sağlığı nedeniyle verilen lisansın inhisari lisans olarak düzenlenebilmeleridir�

[9] SMK 129(5) madde�[10] SMK 129(4) madde�



Yasa, ilk iki durumda patent sahibinin ihtiyari lisansa yanaşmadığına ilişkin kanıtın mahkemeye verilen dosyaya eklenmesini aradığından, önce sözleşme yapılmak üzere patent sahibine teklif götürülmesi gerektiği anlaşılmaktadır�

SMK, zorunlu lisansa ilişkin 129-137 maddelerinde, Türk Patent ve Marka Kurumuna arabuluculuk görevi vermemiştir� Bu alanda daha ziyade, ihtisas mahkemesi kararlarının belirleyici olacağı anlaşılmaktadır�

KAYNAKLAR

BENTLY, Lionel/ SHERMAN, Brad; Intellectual Property Law, Oxford 2002

ERDEM, Bahadır; Patent Hakkının Korunmasına ve Patent Hakkına İlişkin Söz-leşmelere Uygulanacak Hukuk, İstanbul, 2000

NOYAN, Erdal; Patent Hukuku, Ankara 2015

ORTAN, A� Necip; Patent Lisansı Sözleşmesi, Ankara 1979

ÖZSOY, H� Saadet; Türk Hukukunda Patent Lisans Sözleşmesi, Ankara 2011

PHILLIPS, Jeremy/ FIRTH, Alison; Introduction to Intellectual Property Law, Londra 2001

TEKİNALP Ünal; Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2004

6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (RG 29944, 10�01�2017)

* Ankara Barosu.

Marka Lisansı Sözleşmesi

Av. Çiğdem CEYLAN*



ÖZET

Makalede, marka lisansı sözleşmesinin hukuki niteliği, özellikleri, tarafları ve sona ermesi incelenmektedir� Ayrıca 10�01�2017 tarihinde yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda marka lisansına ilişkin yeni düzenlemeler değerlendirilmiştir�

Anahtar Kelimeler: marka, marka lisansı sözleşmesi, Sınai Mülkiyet Hukuku�

TRADEMARK LICENSE AGREEMENT

ABSTRACT

This article analyses the legal nature, characteristics, parties and the termina-tion of the trademark license agreement� Inaddition, new regulations related to trademark licenses were evaluated in the Industrial Property Law No� 6769, which entered into force on 10�01�2017�

Keywords: trademark, trademark license agreement, Industrial PropertyLaw�

Av. Çiğdem CEYLAN


GİRİŞ

Marka lisansı sözleşmesi, iktisadi hayattaki yaygınlığı ve önemine binaen doktrinde birçok kez akademik çalışmalara konu edilmiş ve incelenmiştir� Ancak 1995 yılından beri yürürlükte olan 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin,10�01�2017 tarihinde yayımla-narak yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 191� maddesiyle yürürlükten kaldırılması nedeniyle marka lisansı sözleşmesinin yeniden ele alınması ve değişen düzenlemelerin incelenmesinin faydalı olacağı kanaatiyle bu çalışma kaleme alınmıştır�

Çalışmada, marka lisansına ilişkin olarak mülga düzenlemeden farklılık arz eden hususlara özellikle değinilmekle birlikte, marka lisansının hukuki niteliği ve yasal düzenlemede yer almayan türleri ve niteliklerine ilişkin olarak da açıklamalara yer verilmiştir�

I. MARKA LİSANS HAKKININ HUKUKİ NİTELİĞİ

A) Genel Olarak

Sınai haklar, ekonomik ve ticari değere sahip gayri maddi haklardandır� Söze konu hakların iktisadi alandaki rollerinin giderek güçlenmesi, bu hakların devri, rehni, haczi ve lisansa verilmesi gibi hukuki işlemlere konu olmalarını da önemli hale getirmektedir�

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 10�01�2017 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe girmesinden önce, marka, patent ve endüstriyel tasarım gibi sınai haklar ayrı ayrı düzenlenmiş olan Kanun Hükmünde Kararnamelerdeki özel hükümler doğrultusunda lisans sözleşmesine konu edilmekte idi[1]� Ancak 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 191� maddesi ile bahsi geçen kanun hükmünde kararnameler yürürlükten kaldırılmıştır[2]� Bu kapsamda 556 sayılı

[1] Mülga 551 sy� PatKHK m� 86; Mülga 556 sy� MarKHK m� 20; Mülga 554 sy� EndKHK m� 41�

[2] 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu Madde- 191: “(1) 6/11/2003 tarihli ve 5000 sayılı Türk Patent Enstitüsü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ve 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi yürürlükten kaldırılmıştır.

(2) 22/4/2004 tarihli ve 5147 sayılı Entegre Devre Topoğrafyalarının Korunması Hakkında Kanunun 39 uncu maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.

(3) 24/6/1995 tarihli ve 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 24/6/1995 tarihli ve 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 24/6/1995 tarihli ve 555 sayılı Coğrafi İşaretlerin Korunması



Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname de, anılan kanun hükmü ile yürürlükten kaldırılmış ve marka lisansı, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun birinci kitap dördüncü kısmında “Lisans” başlığı altında 24� maddede düzenlenmiştir� Mülga 556 sayılı Markaların Korunması Hak-kında Kanun Hükmünde Kararname’nin 20 vd� maddelerindeki düzenlemeye paralel olan bu düzenleme, marka lisansı hususunda esasa ilişkin bir değişiklik getirmemiştir�

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun beşinci kitabında “Ortak ve Diğer Hükümler” başlığı altında 148� maddede, marka lisansını da kapsayan ortak hükümler ihdas edilmiştir� Buna göre, sınai mülkiyet haklarının, coğrafi işa-retler ve geleneksel ürün adı hakkı hariç olmak üzere, devir, rehin, lisans gibi hukuki işlemlere konu edilebileceği ve bu hukuki işlemlerin işletmeden bağımsız olarak gerçekleştirilebileceği belirtilmiştir� Aynı maddenin beşinci fıkrasında, söz konusu hukuki işlemlerin taraflardan birinin talebi, ücretin ödenmesi ve yönetmelikle belirlenen diğer şartların yerine getirilmesi hâlinde sicile kaydedi-lebileceği ve Bültende yayımlanabileceği, sicile kaydedilmeyen hukuki işlemlerin iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyeceği ifade edilmiştir�

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 148� maddesinin son fıkrasında da ifade edildiği üzere, yalnızca markanın kullanım hakkı değil, aynı zamanda diğer sınai mülkiyet haklarında olduğu gibi marka başvuruları da lisans söz-leşmesine konu edilebilir�

Lisans alanın dava açma hakkı ve hakkın kullanım koşulları ise, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 158� maddesinde, yine 556 sayılı KHK’ya paralel olarak düzenlenmiştir� Hükmün geneli aynı olmakla birlikte, inhisarî olmayan lisans sahibinin dava açmak için marka sahibine yapacağı bildirimin noter ara-cılığıyla gönderilmesine ilişkin hüküm kaldırılmış ve ihtiyati tedbir isteminin ardından açılacak davaya ilişkin olarak inhisarî olmayan lisans sahibine sağlanan hakkın kullanımı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile uyumlu hale getirilmiştir�

Sınai haklara ilişkin lisans sözleşmeleri, bir sınai hakkı münhasıran kullanma hakkına sahip olan kişinin, sahip olduğu bu hakkın kullanımını kural olarak, bir bedel karşılığında kısmen veya tamamen başkasına devrettiği sözleşmeler şeklinde tanımlanabilir[3]�Asıl olan lisans sözleşmesinin ivazlı olmasıdır, ancak

Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 24/6/1995 tarihli ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ve 22/9/1995 tarihli ve 566 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında 551 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Hükmünde Kararname yürürlükten kaldırılmıştır.”

[3] OKTAY ÖZDEMİR, Saibe: “Fikri Nitelikteki Sınai Değerler Üzerindeki Haklar İle Bunlara İlişkin Verilen Lisansın Hukuki Niteliği”, Prof� Dr� Ergun ÖZSUNAY’a Armağan, İstanbul

Av. Çiğdem CEYLAN


tarafların aksini kararlaştırarak lisans sözleşmesini ivazsız olarak düzenlemeleri de mümkündür[4]�

Sınai haklara ilişkin lisans sözleşmesinin tanımı bu şekilde yapılabilirken, lisans sözleşmesi ile lisans alana verilen hakkın hukuki niteliği konusunda hukuk doktrininde tartışmalar bulunmaktadır[5]� Hukukumuzda yer alan sınai haklara ilişkin bahsi geçen özel düzenlemelerde de lisans konusuna değinilmiş ancak, hukuki niteliği ile ilgili açık bir hükme yer verilmemiştir� Alman hukuku ve İsviçre hukukunda yer alan düzenlemeler içinde aynı durum söz konusudur[6]� Bu mevzuda iki hukuk disiplininde yer alan baskın görüşler birbirinden oldukça farklıdır[7]�

Lisansın hukuki niteliği ile ilgili tartışmalar, özellikle inhisarî lisans konu-sunda yoğunlaşmaktadır� Zira inhisarî olmayan (basit) lisansların nispi hak verdiği, dolayısıyla bu tür sözleşmelerin borçlandırıcı olduğu, doktrinde genel olarak kabul edilmektedir[8]�

Alman hukukunda, özellikle patent lisansları ile ilgili tartışmanın temelinde, lisans sözleşmelerinin hangi tip borç yüklediği sorusu yatar� Lisans sözleşmesi-nin karakteristik edimini lisans verenin edimi oluşturmaktadır[9]� Bu bağlamda önemli olan, lisans veren münhasır hak sahibinin, bir hakkın kullanılmasının devrini mi yoksa kendi hakkını kullanmaktan vazgeçme borcunu mu yüklen-diğidir� Bu temelde gelişen tartışmalar neticesinde Alman hukukunda baskın görüş,inhisarî lisansın lisans veren için bir katlanma borcu doğurduğunukabul etmektedir[10]� Bu görüş doğrultusunda Alman öğretisinde, inhisarî lisansın ayni veya ayni benzeri hak bahşettiği savunulmaktadır� Alman hukukundaki

2004, s� 586, (makale)�[4] KARAHAN, Sami / SULUK, Cahit / SARAÇ, Tahir / NAL, Temel: Fikri Mülkiyet

Hukukunun Esasları, Gözden Geçirilmiş 4� Baskı, Ankara 2015, s� 393�[5] Bu konudaki tartışmalar için bkz� ÖZEL, Çağlar: Marka Lisansı Sözleşmesi, Ankara

2002, s� 71 vd�;OKTAY ÖZDEMİR, Saibe: Sınai Haklara İlişkin Lisans Sözleşmeleri ve Rekabet Hukuku Düzenlemelerinin Lisans Sözleşmesine Uygulanması, İstanbul 2002, s� 18 vd�(kitap)�

[6] ÖZEL, s� 71�[7] OKTAYÖZDEMİR, (makale), s� 587�[8] BOSO, Burcu: “ Sınai Haklara İlişkin Lisans Sözleşmeleri ve Yabancı Unsurlu Lisans

Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk” Legal Fikri ve Sınai Haklar Dergisi, Y: 2006, Sa: 8, s� 856�

[9] ÖZEL, s� 46; YASAMAN, Hamdi /ALTAY, Sıtkı Anlam /AYOĞLU, Tolga /YUSUFOĞLU, Fülürya /YÜKSEL, Sinan: Marka Hukuku 556 Sayılı KHK Şerhi, C� II, İstanbul 2004, s� 742(YASAMAN/ALTAY)�

[10] OKTAY ÖZDEMİR, (makale), s� 588�



bu görüşün temelinde bölünme teorisi yatar� Buna göre hak sahibi, kullanma hakkının devri ile sahip olduğu ayni nitelikteki haklardan bir kısmını devreder� Bu durumda lisans alan hakkın, üçüncü kişiler tarafından ihlali halinde, lisans sözleşmesine değil, marka hakkına dayanarak talepte bulunabilecektir[11]�

İsviçre hukukunda ise kendi içerisinde farklı görüşler savunulmakta ancak, lisansın ayni hak verdiği görüşü genellikle reddedilmektedir� İsviçre hukuk doktrininde baskın olan görüş, lisans konusu mutlak bir hak olsa bile tanıdığı hakkın şahsi olduğu yani, lisans sözleşmesi inhisarî olsa da borçlandırıcı işlem olacağı ve lisans alana sadece nispi bir hak vereceği yönündedir[12]�Bu nedenle İsviçre hukukunda lisans alana, lisans verilen hakka ilişkin yapılan tecavüzlere karşı dava açma hakkı tanınmamıştır[13]� Bu hak lisans alana özel kanunlarla tanınmış olsa da lisansın konusunu ayni hak haline getirmeyecektir[14]�

Diğer yandan İsviçre hukukuna göre lisansın sicile kaydedilmesi de lisans hakkını mutlak bir hakka dönüştürmez� Zira sicile kayıt, sadece nispi hakkı, kuvvetlendirilmiş nispi hak haline getirerek markayı sonradan devralanlara karşı da ileri sürülebilmesini sağlar[15]�

Türk öğretisinde de yabancı öğretide olduğu gibi yazarlar farklı görüşler ileri sürmektedirler� Bazı yazarlar lisansın şahsi hak verdiğini savunurken Arkan, lisansın ayni- şahsi etkisinden söz etmek yerine, Türk-İsveç hukukunda ayni hakkın konusunun eşya olacağı kabul edildiğinden mutlak-nispi terimlerinin kullanılmasının daha isabetli olacağını belirtmiş, ayrıca lisansın mutlak hak verdiğinin kabul edilmesi gerektiğini savunmuştur[16]� Tekinalp de benzer bir yorumla, lisans sözleşmesinin tasarrufi işlem olduğunu ve mutlak hak tanıdığını belirtmiştir[17]� Buna karşılık Oktay Özdemir ise,sınai haklara ilişkin lisansın mutlak değil, şahsi bir hak verdiği görüşünü savunmaktadır[18]�

[11] ONGAN, Burak: Sınai Haklara İlişkin Lisans Sözleşmelerinde Tarafların Hukuki Durumu, Ankara 2007, s� 41�

[12] OKTAY ÖZDEMİR, (makale), s� 589�[13] OKTAY ÖZDEMİR, (makale), s� 589-590�[14] BOSO, s� 857�[15] ONGAN, s� 42�[16] ARKAN, Sabih: Marka Hukuku C� II, Ankara 1998, s� 192�[17] TEKİNALP, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2005, s� 435�[18] Ayrıntılı bilgi için bkz� OKTAY ÖZDEMİR, (makale), s� 593 vd�

Av. Çiğdem CEYLAN


B) Lisansın Ayni Hak Niteliği

Hukukumuzda ayni haklar, kişilere eşyalar üzerinde doğrudan doğruya hâkimiyet sağlayan ve bu nedenle herkese karşı ileri sürülebilen haklar, olarak tanımlanmaktadır[19]� Tanımdan da anlaşılacağı üzere ayni hakların konusu eşyalardır� Eşya ise, üzerinde hâkimiyet kurmaya elverişli, maddi varlığı olan, insandışı ve sınırlanabilen her şey olarak tanımlanabilir[20]� Oysa maddi bir varlığa sahip olmayan ve bu nedenle eşya olarak nitelendirilemeyen bir fikri mülkiyet hakkı olarak markanın ayni hak olduğu kabul edilemez, dolayısıyla ayni hak olmayan bir hakkın kullanılması hakkını devreden marka lisansının da ayni hak tanıdığını söylemek mümkün değildir[21]�

Bununla birlikte Eşya Kanunu’nda ayni haklar, numerus clausus yanisınırlı sayıda belirlenmişlerdir� Bu nedenle taraflar yasaca öngörülmemiş bir ayni hak yaratamazlar[22]�Mülga 556 sayılı KHK’da marka lisansını düzenleyen hüküm-lerde, hakkın ayni nitelikte olduğuna dair bir ifade bulunmamakta idi� Aynı şekilde 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda da marka lisans hakkının aynı nitelikte olduğuna dair bir ifade yer almamaktadır�

C) Lisansın Mutlak- Nispi Hak Niteliği

Mutlak haklar, herkes tarafından ihlali mümkün olan, bu nedenle hak sahi-binin ihlal eden herkese karşı ileri sürebileceği ve hakkına saygı gösterilmesini talep edebileceği haklardır� Nispi haklar ise, yalnız bir ilişkinin diğer süjesine karşı ileri sürülebilecek haklardır[23]�Her ayni hak bir mutlak hakken, her mutlak hak bir ayni hak değildir�

Lisans hakkının hukuki niteliği belirlenirken önemli olan lisans verenin girdiği borçtur� Lisans verenin bir katlanma borcu yüklendiğinin kabulü lisans hakkının mutlak nitelikte bir hak olduğu sonucunu doğururken,lisans verenin, haktan yararlanmayı sağlama borcu yüklendiğinin kabulü,lisansınnispi nitelikte bir hak verdiğini gösterecektir[24]�

[19] ERTAŞ, Şeref: Yeni Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Eşya Hukuku, Ankara 2005, s� 51; OĞUZMAN, Kemal /SELİÇİ, Özer: Eşya Hukuku, İstanbul 2002, s� 3�

[20] ERTAŞ, s� 54; OĞUZMAN /SELİÇİ, s� 5�[21] OKTAY ÖZDEMİR, (makale), s�593� [22] ERTAŞ, s� 66; OĞUZMAN /SELİÇİ, s� 23�[23] ERTAŞ, s� 51�[24] OKTAY ÖZDEMİR, (makale), s� 593�



Marka lisans hakkının mutlak nitelikte olduğunu öne süren yazarlar çoğun-lukla, lisans alanın lisans konusu hakka tecavüz halinde dava açabilmesine ve lisansın tescilden sonra iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesine dayanmaktadırlar[25]� Marka lisans hakkının mutlak nitelikte olup olmadığı inhisarî veya basit lisans olmasına göre değişik yorumlansa da genellikle bu görüşü savunan yazarlar basit- inhisari lisans ayrımı yapmadanlisans sözleşme-sinin lisans alana mutlak hak verdiğini ileri sürmektedirler[26]�

Türk Hukukunda marka lisansına ilişkin düzenlemelere bakıldığında inhi-sari lisans alanın dava açma hakkının ancak sözleşmede aksi kararlaştırılmadığı hallerde söz konusu olduğu görülmektedir[27]� Yani mutlak hakkın varlığından söz edebilmemizi sağlayacak tartışmasız bir dava hakkı mevcut değildir[28]� Diğer yandan marka lisansının sicile tescili kurucu nitelik taşımaz, açıklayıcı niteliktedir[29]� Bu nedenle tescilden sonra lisans hakkının üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi mutlak hak olduğunun kabulü için yeterli olmayacaktır� Lisans hakkının doğması için lisans sözleşmesinin adi yazılı şekilde yapılması yeterlidir[30]� Eğer lisans hakkı mutlak nitelikte olsaydı, tescil edilmeden önce hakkın doğmasıyla herkese karşı ileri sürülebiliyor olması gerekirdi[31]�Zira lisans hakkının mutlak etkiye sahip olduğunu savunan Alman hukukunda, lisansın ayrıca sicile kaydından hiç söz edilmemiş ve lisans hakkının mutlak etkisinin bunu gereksiz kıldığı ifade edilmiştir[32]�

Lisans hakkının mutlak nitelikte olmasına dair bu açıklamalardan sonra öğretide de baskın olan görüş doğrultusunda lisans hakkının nispi nitelikte olduğu sonucuna varılabilir[33]� Ancak belirtmek gerekir ki,Türk hukuk mev-zuatında lisansın mutlak hak olduğuna ilişkin bir hüküm bulunmadığı gibi

[25] ARKAN, s� 193; ÖZEL, s� 97 vd� Yazar, lisans sözleşmelerinin borçlandırıcı olabileceği gibi, lisans alana mutlak bir hak tanıyan tasarruf işlemi şeklinde de olabileceğini, bu halde mutlak lisansın söz konusu olacağını, bunun sağlanamadığı durumlarda ise nispi hak olarak nitelendirileceğini savunmaktadır(s� 100)�

[26] ARKAN, s� 193; ÖZEL, s� 98; Hukukumuzda mutlak etkili lisansın varlığını kabul eden yazar, bir lisansın mutlak ya da nispi etkili olduğunun, inhisari veya basit olmasından bağımsız olduğunu ileri sürmektedir�

[27] Bkz� 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu m� 158/1�[28] OKTAY ÖZDEMİR, (makale), s� 597�[29] YAŞAR BOZKURT, Sevgi: “Marka Lisansı Sözleşmesinin Şekli ve Lisansın Sicile Kaydı”,

Terazi Hukuk Dergisi, Y� 2006, C� I, Sa� 1, s� 36�[30] YASAMAN/ALTAY, s� 744; ARKAN, s� 196�[31] OKTAY ÖZDEMİR, (makale), s� 597�[32] ARKAN, s� 193�[33] ÖZEL, s� 96-97; OKTAY ÖZDEMİR, (makale), s� 593 vd�

Av. Çiğdem CEYLAN


nispi hak olduğuna ilişkin de bir hüküm mevcut değildir� Nispi hak iddiası, lisans sözleşmesinin bir sözleşme olması temeline dayanmaktadır� Buna rağmen tescilden sonra lisans alana dava açma hakkı verilmesi ve iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülmesi nispi hak nitelendirmesiyle de bağdaşmamaktadır� Öğretide bu hal, tescil edilmiş lisans sözleşmesinin lisans alana kuvvetlendirilmiş nispi hak sağlamasıyla açıklanmaktadır[34]� Bu açıklama eşya hukukunun genel prensiplerine de uygun düşmektedir�

Sonuç itibariyle, lisansın hukuksal niteliğinin tespiti lisans alanın, lisans veren ve üçüncü kişilerle olan ilişkileri bakımından önemlidir� Bu konuyla ilgili unutulmaması gereken husus, marka hakkı ile lisans hakkı kavramlarının ayrı ayrı değerlendirilmesi gereğidir� Marka, sahibine mutlak bir hak tanırken, lisans sözleşmesi ile bu hakkın sadece kullanma hakkı devredilmekte yani, tescil yine marka sahibinde kalmaktadır� Bu durumda lisansın, sözleşme neticesinde elde edilen şahsi bir hak olarak kabul edilmesi gerekmektedir�

II. MARKA LİSANSI SÖZLEŞMESİ

A) Marka Lisansı Sözleşmesinin Tanımı ve Özellikleri

Gayrimaddi bir hak üzerinde tekel hakkına sahip olan kimse, lisans sözleş-meleri ile bu hakkı iktisadi açıdan en verimli ve kapsamlı şekilde kullandırmayı amaçlar� Marka lisans sözleşmeleri, lisans sözleşmelerinin bir alt kategorisidir[35]�

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 24� maddesine göre, marka hakkı, tescil edildiği mal veya hizmetlerin bir kısmı ya da tamamı için lisans sözleş-mesine konu olabilir� Her ne kadar bu yeni düzenlemede, mülga 556 sayılı KHK’nın 20� maddesinde olduğu gibi, markanın kullanım hakkının lisans sözleşmesine konu edilebileceği düzenlemede açıkça belirtilmemişse de, lisans hakkının niteliği itibariyle markanın kullanım hakkının lisans alana devredil-diği anlaşılmaktadır� Zira marka lisansı sözleşmesi, marka sahibinin yani lisans verenin markayı kullanma hakkının lisans alana devredildiği bir sözleşmedir[36]� Markaların miras ve devir yoluyla intikalinden farklı olarak lisans verilmesi durumunda, hakkın özü sahibinde kalmakta, lisans alana sadece kullanma hakkı geçmektedir�

[34] OKTAY ÖZDEMİR, (makale), s� 593 vd�[35] YASAMAN/ALTAY, s� 735�[36] ARKAN, s� 190; TEKİNALP, s� 435; ÖZEL, s� 45�



Lisans sözleşmesindeki karakteristik edim lisans verenin edimidir� Lisans verenin edimi, sağlama yükümlülüğü gibi olumlu bir edimin konusunu oluştu-rur[37]� Ancak karşıt görüş ileri süren yazarlar lisans verenin, lisans alanın markayı kullanmasına katlanma yükümlülüğü altında olduğunu savunmaktadır[38]�

Marka lisansı sözleşmesi, ivazlı ve iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir� Taraflar arasında sürekli borç ilişkisi doğurur[39]�Yani kural olarak, lisans sözleş-mesi karşılıklı edimler içermektedir[40]� Çünkü lisans veren lisans alana markanın kullanım hakkını vermeyi[41], lisans alan ise lisans verene bir bedel ödemeyi üstlenir� Lisan alanın edimi olan bedel, genelde bir miktar ücret olarak karşı-mıza çıksa da,taraflar bedelin başka bir şekilde ödeneceğini kararlaştırabilirler�

Sık karşılaşılmasa da lisans sözleşmesi her zaman iki tarafa borç yüklemeye-bilir� Bu durumda yine sözleşmede iki taraf vardır ve diğer tarafın rızası gerekir ancak sadece lisans veren borç altına girmiştir[42]� Bu tür lisans sözleşmelerine serbest lisans denilmektedir[43]�Ayrıca lisans sözleşmesi ile lisans alanın edime ilişkin menfaati bir anda giderilmemekte, aksine lisans verenin edimi belirli bir zaman dilimine yayılmaktadır[44]� Bu nedenle lisans sözleşmesi sürekli borç ilişkisi doğurur�

Diğer yandan lisans sözleşmesi, satım, adi ortaklık ve hasılat kirası sözleşme-lerinden unsurlar içeren bir sözleşmedir� Bu nedenle marka lisansı sözleşmesinin hukuki niteliği üzerinde durulmalıdır�

[37] YASAMAN/ALTAY, s� 736; OKTAY ÖZDEMİR, (kitap), s� 142; POROY Reha/ YASAMAN, Hamdi: Ticari İşletme Hukuku, İstanbul 2007, s� 441�

[38] ARKAN, s� 191�[39] ARKAN, Sabih, “Lisans Verenin Sorumluluğu”, BATİDER, Cilt XXIX, Sa� 3, Eylül 2013,

s� 6, (makale)� [40] KARAHAN/ SULUK/ SARAÇ/ NAL, s� 382� [41] Bkz� ARKAN, s� 191� Yazar, lisans verenin olumsuz edim yükümü ile sorumlu olduğunu

düşündüğü için, lisans verenin, markasının başkası tarafından kullanılmasını yasaklama hakkını lisans alana karşı kullanmamayı üstlendiğinden bahseder�

[42] AYDINCIK, Şirin: Fikri Haklara İlişkin Lisans Sözleşmeleri, İstanbul 2006, s� 75-76� Yazara göre, bu şekilde yapılmış olan lisans sözleşmelerinin bağışlama sözleşmesi olarak nitelendirilmesi gerekmektedir�

[43] TEKİNALP, s� 436�[44] AYDINCIK, s� 74�

Av. Çiğdem CEYLAN


B) Marka Lisansı Sözleşmesinin Hukuki Niteliği

Marka lisansı sözleşmesininhukuki yapısı ne mülga 556 sayılı KHK’da ne de 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda ayrıntılı olarak ele alınmıştır� Bu nedenle yazarların büyük bir çoğunluğunun lisans sözleşmesini isimsiz sözleşme olarak nitelendirmesine[45] rağmen öğretide marka lisansı sözleşmesinin hukuki niteliği konusunda görüş birliği yoktur[46]�

Sözleşmenin hukuki niteliği ile ilgili tartışma noktalarından biri, sözleş-menin borçlandırıcı bir işlem mi yoksa tasarruf işlemi mi olduğu yönündedir� Tasarruf işlemi olduğunu savunan yazarlardan Tekinalp, lisans sözleşmesi ile verilen kullandırma izninin tasarrufi olduğu görüşündedir[47]� Yasaman/Altay ise, lisans sözleşmesini borçlandırıcı işlem olarak nitelendirir[48]�

Lisans sözleşmesinin niteliği ile ilgili olarak satım, hasılat kirası veya adi ortaklık sözleşmesi olduğu yönünde değişik görüşler ileri sürülmüştür[49]� Ancak günümüzde yaygın olan görüş, lisans sözleşmesininbu sayılan sözleşmelerden bağımsız bir nitelik taşıdığına yöneliktir�

Yukarıda da belirtildiği üzere uygulamada yaygın olan görüş marka lisansı sözleşmesinin isimsiz sözleşme olduğu yönündedir�

Sözleşme özgürlüğü çerçevesinde sözleşme yapacak olan kişilerin, mutlaka kanunlarda adıyla düzenlenmiş bir sözleşme tipini seçme zorunluluğu yok-tur� Kişiler, kanunlarda hiç düzenlenmemiş kendi buluşları olan bir sözleşme yapabilecekleri gibi, daha önce başkalarınca yapılmış böyle bir sözleşmenin benzerini de yapabilirler� İşte gerek kanunlarda düzenlenmiş çeşitli sözleşmelere ilişkin unsurları birleştirerek yaratılan, gerekse kanunda düzenlenen sözleşme unsurlarına tamamen yabancı kendine özgü unsurlardan oluşan bu gibi söz-leşmelere isimsiz veya atipik sözleşmeler denilir[50]�Bu kapsamda kanunda ismi geçse bile hükümleri düzenlenmeyen sözleşmeler de isimsiz sözleşme olarak nitelendirilebilir� Marka lisansısözleşmesi açısından da, kanuni düzenlemede marka lisansına ilişkin bazı kurallara yer verilmesine rağmen, çıkabilecek özel

[45] YASAMAN/ALTAY, s� 741; TEKİNALP, s� 435; ÖZEL, s� 111-112�[46] Arkan, KHK’de markaya ilişkin lisans sözleşmesi konusunda ayrıntılı düzenleme

yapılmış olması sebebiyle artık marka lisansı sözleşmesinin isimsiz sözleşmeler arasında gösterilmesinin doğru olmayacağı görüşündedir(ARKAN, s� 191)�

[47] TEKİNALP, s� 436�[48] YASAMAN/ALTAY, s� 742�[49] Ayrıntılı bilgi için bkz� YASAMAN/ALTAY, s� 742 vd�;ÖZEL, 116 vd�[50] ZEVKLİLER, Aydın: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2008, s� 36-37�



sorunların düzenlenmediği dikkate alınarak, sadece isminin zikredilmiş olması-nın onu isimli bir sözleşme olarak nitelendirmeye yetmeyeceği görülmektedir[51]�

İsimsiz sözleşmeler genellikle kabul edilen görüşe göre; kendine özgü yapısı olan sözleşmeler (suigeneris), karma sözleşmeler ve bileşik sözleşmeler olmak üzere sınıflandırılır[52]�

Bileşik sözleşmeler, kanunlarda düzenlenmiş sözleşme tiplerinin belli unsurla-rını değil, bütününü bir araya getiren sözleşmelerdir[53]�Marka lisansı sözleşmesi birbirinden bağımsız birden fazla sözleşmenin birbirine bağlanması sonucu oluşan bir sözleşme olmadığı için bileşik sözleşme olarak nitelendirilemez[54]� Zaten öğretide görüş birliğine varılamayan asıl husus,isimsiz sözleşme tiple-rinden kendine özgü yapısı olan sözleşmeler ile karma sözleşmeler arasında kendini göstermektedir�

Karma sözleşmeler, kanunun çeşitli sözleşme tiplerinde öngördüğü unsurların kanunun öngörmediği şekilde bir araya getirilmesi ile meydana gelir[55]� Öğretide marka lisansı sözleşmesinin karma nitelikte olduğunu savunan yazarlar, sözleş-menin satım, hasılat kirası ve adi ortaklık sözleşmelerinden unsurlar içerdiğini ve sözleşmeye, boşluk bulunması halinde somut olayın özelliklerine göre bu sözleşmelerden bir ya da birkaçının hükümlerinin uygulanacağını belirtirler[56]�

Kendine özgü yapısı olan (suigeneris) sözleşmeler ise, kanunda düzenlenmiş sözleşme tiplerinin unsurlarını tümüyle veya bir bölümüyle içermeyen, kendine özgü öğelerden oluşan sözleşmelerdir[57]� Öğretide baskın olan görüşe göre, marka lisansı sözleşmeleri, bir sınai hakkın devri sonucunu doğurduğuve atipik unsurlar içerdiği için suigeneris sözleşmelerdir[58]� Gerçekten karma ve bileşik

[51] BAŞLAR, Yusuf: “ Marka Lisans Hakkının ve Marka Lisansı Sözleşmesinin Hukuki Niteliği”, Terazi Hukuk Dergisi, Y� 2008, Sa� 20, s� 91 naklen; KIRCA, Çiğdem: Franchise sözleşmesi, Ankara 1997, s� 48�

[52] YAVUZ, Cevdet: Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, İstanbul 2008, s� 10 vd�[53] ZEVKLİLER, s� 43�[54] ÖZEL, s� 112;OKTAY ÖZDEMİR, (kitap), s� 53� [55] YAVUZ, s� 11�[56] MERAN, Necati: Marka Hakları ve Korunması, Güncellenmiş 3� Baskı, Ankara 2014,

s� 370; ARKAN, (makale), s� 6; KAYA, Arslan: Marka Hukuku, İstanbul 2006, s� 225� Yazar, marka lisansı sözleşmelerine öncelikle KHK’nin 21, 22 ve 73� maddelerinin uygulanması gerektiğini ancak boşluk çıkması durumunda satım, hasılat kirası ve adi ortaklık sözleşmeleri hükümleri yanı sıra intifa sözleşmesine ilişkin hükümlerinde uygun düştüğü ölçüde uygulanabileceğini belirtmektedir�

[57] ZEVKLİLER, s� 37; YAVUZ, s� 12-13�[58] YASAMAN/ALTAY, s� 744; ÖZEL, 113; ARKAN, (makale), s� 6�

Av. Çiğdem CEYLAN


sözleşme tanımlarına uymayan marka lisansı sözleşmesinin suigeneris olarak nitelendirilmesi daha uygun görünmektedir� Diğer yandan marka lisansı söz-leşmesinin karakteristik edimi olan kullanma hakkının devrine ilişkin unsurlara başka sözleşmelerdeki unsurlar eklenmişse, bu durumda karma sözleşmenin varlığı da düşünülebilecektir[59]�

Marka lisansı sözleşmesinin hukuki nitelendirmesindekibu görüş farklılıkları nedeniyle uygulamada lisans sözleşmeleri oldukça ayrıntılı düzenlenmeye çalışıl-makta, boşluk bulunması halinde hangi hükümlerin uygulanacağı bağımsız bir sözleşme hükmüyle belirlenmektedir� Bu yönüyle lisans sözleşmesi uygulamada tipikleşmiş ve sık uygulanan bir sözleşme tipini ortaya koyar[60]�

C) Marka Lisansı Sözleşmesinin Konusu

Kural olarak her marka, marka lisansı sözleşmesine konu olabilir� Marka sahibi, markasına ait malların ve/veya hizmetlerin tamamının veya bir kısmının kullanım hakkını devredebilir[61]� Marka siciline kayıtlı olmak koşuluyla[62] ortak marka da lisans verilebilir� Ancak garanti markası nitelikleri dolayısıyla lisans sözleşmesine konu olmaya elverişli değildir[63]� Çünkü garanti markası teknik yönetmelikle gösterilen herkes tarafından kullanılabilir�

Bir markanın lisans sözleşmesine konu olabilmesi için tescilli olması şart değildir� Tescilsiz markalarda lisans verilebilir� Tescilsiz bir markaya ilişkin lisans sözleşmesi de tescil edilemeyeceği için, lisans alan tescilin lisans sözleşmesine sağladığı himayeden yararlanamaz[64]�

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 148� maddesinin son fıkrasına göre, marka başvuruları da lisans sözleşmelerine konu olabilir� Bu durumda hakkında lisans sözleşmesi yapılan marka başvurusu tescil edilmezse, lisans sözleşmesi, tescilsiz bir marka üzerinde yapılan lisans sözleşmesi olarak nitelendirilmelidir[65]�

Son olarak ticari markalar ve hizmet markalarının da lisans sözleşmesine konu olabileceklerini belirtmek gerekir�

[59] OKTAY ÖZDEMİR, (kitap), s� 54�[60] YASAMAN/ALTAY, s� 744�[61] Bkz� 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu m� 24/1�[62] ÖZEL, s� 46�[63] ARKAN, s� 191; YASAMAN/ALTAY, s� 737; ÖZEL, s� 46�[64] YASAMAN/ALTAY, s� 737-738�[65] OKTAY ÖZDEMİR, (kitap), s� 141�



D) Marka Lisansı Sözleşmesinin Türleri

1. Sözleşmenin İçeriğine Göre

Marka lisansı sözleşmesi ile bir markanın kullanım hakkı lisans alana verilir� Markaya bağlı bu kullanım hakkı üretim, satım, dağıtım gibi birçok işlemi bün-yesinde barındıran geniş bir kavram olduğu için, lisans sözleşmesinin tüm bu işlemleri ya da bunlardan biri veya birkaçını bünyesinde bulunduracak şekilde yapılması mümkündür[66]� Bu nedenle marka lisansı sözleşmeleri sözleşmenin içeriğine göre üretim lisansı, satım lisansı, dağıtım lisansı,dış alım veya dış satım lisansı olarak tasniflenebilir�

Kural olarak lisans, bir malın hem üretilmesine hem satılmasına ilişkin verilir� Ancak taraflar anlaşarak bunu sadece üretimle ya da sadece satışla sınırlandırabilirler[67]� Lisans,lisans alana marka sahibinden sağlanacak mallar üzerine marka sahibine ait markayı koyarak piyasaya sunma hakkı veriyorsa satış lisansı söz konusudur[68]� Buna karşılık lisans alanın kendi ürettiği mallara lisanslı markayı koyma hakkının olduğu durumlarda üretim lisansının varlı-ğından söz edilebilir[69]�

Dış alım ya da dış satım lisansı ise satış lisansının özel bir türü olarak lisansın dış alıma veya dış satıma ilişkin olduğu durumlarda söz konusu olmaktadır[70]�

2. Lisans Alanın Niteliğine Göre

Lisans ya bir kişiye ya da işletmeye bağlı olarak verilebilir� Bir kişiye bağlı olarak verilen kişisel lisansta işletme devredilse bile lisans o kişi üzerinde kalır� İşletmeye verilen lisanslar genellikle basit lisanstır ve işletmeden kasıt ekonomik birliklerdir[71]�

3. Lisansın Verildiği Coğrafi Alana Göre

Gerek mülga 556 sayılı KHK’da gerekse 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda lisansın bellibir coğrafi bölge için verilip verilmeyeceğinden bah-sedilmemiştir� Oysa öğretide kabul edilen görüşe göre,yasal düzenlemelerde

[66] KAYA, s� 226�[67] ÖZEL, s� 47�[68] ARKAN, s� 194�[69] ÖZEL, s� 47�[70] ÖZEL, s� 48�[71] ÖZEL, s� 51�

Av. Çiğdem CEYLAN


açık bir hüküm olmamasına rağmen marka hakkının kullanımının devri belli bir bölge ile sınırlanabilir[72]� Ayrıca bu bölgesel kısıtlama sadece ilk lisans alan açısından geçerli olup onun elinden çıktıktan sonraki bölgesel sınırlamalar benimsenmemektedir[73]�

Diğer yandan belirli bir bölge için verilmiş olan lisanstan faydalanarak malların o bölgede piyasaya sunulması durumunda marka hakkı tüm ülke için tüketilmiş olacaktır[74]� Yani bir mal Türkiye’de lisans sahibince bir kez piyasaya sürüldüğünde artık o mal hakkındaki sonraki işlemlere engel olunamaz[75]�

Sonuç olarak lisans, bölgesel olarak verilebileceği gibi ülkesel olarak da verilebilir� Sözleşmede lisansın belli bir bölge için verildiği belirtilmemişse tüm ülkeyi kapsayacak şekilde verildiği kabul edilmelidir� Lisans sözleşmesinin belirli bir bölge ile sınırlı olarak yapılması halinde, lisansın bu bölge dışında kullanılması lisans hakkının izinsiz genişletilmesi olarak marka hakkına tecavüz fiilini oluşturacaktır[76]�

4. Lisansın Kapsamına Göre

Taraflar verilen kullanım hakkını tescilli markanın kapsadığı mal ve hizmet-lerin tamamına ya da bir kısmına teşmil edebilirler�Bu durumda kısmi lisans ve tam lisanstan bahsedilebilecektir� Tam lisansta lisans sözleşmesi, markanın tescilli olduğu ve/veya başvuru konusunu oluşturan bütün mal ve hizmetleri kapsamaktadır[77]� Kısmi lisansta ise markanın tescilli olduğu mal ve/veya hizmetlerin bir kısmı marka lisansı sözleşmesine konu edilmektedir� Örneğin, birden fazla sınıf için tescil edilmiş bir markaya sahip bir firmanın bu markayı, o sınıflardan sadece birinde veya birkaçında kullanılmak üzere lisansa konu etmesi mümkündür�

Lisans alanın markayı sözleşmede belirlenen mal veya hizmetler dışındaki mal veya hizmetler için kullanması da hakkın izinsiz genişletilmesi olarak nitelendirilecektir[78]�

[72] CAMCI, Ömer: Marka Davaları, İstanbul 1999, s� 71; ARKAN, s� 194; KAYA, s� 226�[73] CAMCI, s� 71-72�[74] ARKAN, s� 194�[75] KARAN/ KILIÇ, s� 343� [76] ÜNAL, Mücahit/ AYDIN,Sevgican, “Marka Lisans Hakkının İzinsiz Genişletilmesi veya

Üçüncü Kişilere Devri”, BATİDER, C� XXXI, Sa� 1, Mart 2015, s� 212�[77] ÇAĞLAR, Hayrettin, Marka Hukuku Temel Esaslar, Ankara 2013, s� 102�[78] Ayrıntılı bilgi için Bkz� ÜNAL / AYDIN, s� 210�



5.Tarafların İradesine Göre

Genel olarak lisans, marka sahibi ile lisans alanın karşılıklı rızalarıyla oluş-muş sözleşme gereği verilen bir haktır� Ancak bazen kanunlarda öngörülen durumların gerçekleşmesi halinde, hak sahibi aksi yönde iradesi bulunsa bile lisans vermek zorunda kalabilir� Bu durumda zorunlu lisans söz konusu olur�

Zorunlu lisans verilmesine neden olan haller genellikle Rekabetin Korunması Hakkında Kanun[79]’da bulunmaktadır�Bu Kanundan aldığı yetkiye dayanarak Rekabet Kurulu, sözleşme yapmaktan kaçınmanın rekabeti sınırlayacağını veya özellikle hakim durumun kötüye kullanılması anlamında pazara giriş engeli yaratacağını tespit ettiği hallerde teşebbüslere lisans verme zorunluluğu getire-bilmektedir[80]� 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 129 vd� maddelerinde patent hakkına ilişkin olarak da zorunlu lisans ayrıntılı olarak düzenlenmiştir�

Sözleşmesel ve zorunlu lisans dışında lisans verme zorunluluğunun mahkeme veya idari makam kararına ihtiyaç olmadan kanundan kaynaklandığı hallerde kanuni lisanstan da söz edilebilir[81]�

6. Lisansın Süresine Göre

Kural olarak lisans sözleşmeleri belirli bir süre için geçerli olacak şekilde yapılır[82]� Sözleşmeye süre itibariyle bir sınırlama getirilmediyse lisansın marka koruması sona erinceye kadar devam edeceğinin kabul edilmesi gerektiği düşü-nülmektedir[83]� AncakArkan’a göre, tescilli bir markanın koruma süresinin on yıl olması sebebiyle lisans süresinin de on yılla sınırlandırılması uygun olmaz zira, koruma süresinin onar yıllık dönemlerle uzatılması mümkündür[84]�

Diğer yandan,taraflar sözleşmede süre öngörmemişler ya da sözleşmenin süresiz olduğunu belirtmişler ise bu tür lisans sözleşmeleri de geçerlidir, fakat istisnai durumlarda görülür� Yani marka lisansı sözleşmeleri süreli ve süresiz marka lisansı sözleşmeleri olarak da tasnif edilebilir�Ancak uzun süre devam

[79] 4054 sayılı Kanun,RG� Tarih: 13�12�1994, No: 22140�[80] OKTAY ÖZDEMİR, (kitap), s� 10 naklen, HILTY, R, M, Lizenzvertrangsrecht, Bern,

2001�[81] OKTAY ÖZDEMİR, (kitap), s� 16�[82] ÖZEL, s� 194�[83] ÇAĞLAR,s� 102, dipnot 203; KARAHAN/ SULUK/ SARAÇ/ NAL, s� 384�[84] ARKAN, s� 197�

Av. Çiğdem CEYLAN


eden lisans sözleşmelerinde meydana gelebilecek yeni gelişmelere göre sözleş-menin uyarlanması ve güncellenmesini isteme hakkı taraflara tanınmalıdır[85]�

7. Lisansın Bedeline Göre

Marka sahibi lisans verenin, lisans alana vermiş olduğu kullanma hakkına karşılık olarak lisans alan, belli bir bedel ödeme taahhüdünde bulunmuş ise bedelli lisanstan bahsedilebilir� Ancak daha öncede belirtildiği gibi lisans sözleş-mesinde lisans alanın mutlaka bir bedel taahhüdünde bulunması gerekmez� Bu şekilde bedelsiz olan lisans sözleşmelerine serbest lisans denildiği de daha önce zikredilmişti� Bu durumda marka lisansı sözleşmesini bedelli lisans ve serbest lisans şeklinde ayırmamız mümkündür�

Lisans sözleşmesinde, lisans bedelinin nasıl hesaplanacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamakta ise, TTK m� 20 uyarınca uygun bir ücretin öden-mesi istenebilir[86]�

8. 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda Düzenlenen Lisans Türleri

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 24/2� maddesinde, lisansın inhisarî ve inhisari olmayan lisans şeklinde verilebileceği belirtilmiştir� Bu ayrım söz-leşmeyle lisans alana tanınan hakkın kapsamı ve lisans alan dışındaki kişilerin markayı kullanıp kullanamaması bakımından yapılan bir ayrımdır�

a) İnhisarî Olmayan (Basit) Lisans

İnhisarî olmayan lisans, münhasır bir yetki tanımayan lisans türüdür� Bu durumda lisans alan markanın kullanılması konusunda tekel hakkına sahip değildir[87]�Çünkü inhisarî olmayan lisans sözleşmesinde, lisans veren markayı kendisi kullanabileceği gibi, başkalarına da markayı kullanma hakkını verebi-lir[88]� Böylece lisans alan o coğrafi bölgede markayı kullananlardan biri olacaktır� Kural olarak marka ile ilgili lisans sözleşmeleri taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa inhisarî değildir� Bu durumda basit lisansın kanun koyucu tarafından belirlenen, lisans sözleşmesinin olağan türü olduğu söylenebilir[89]� Yani taraflar aralarında

[85] ÇAĞLAR, s� 102, dipnot 203�[86] KARAHAN/ SULUK/ SARAÇ/ NAL, s� 393�[87] YASAMAN/ALTAY, s� 740�[88] Bkz� Mülga 556 sayılı KHK m� 21/II; 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu m� 24/II�[89] ARKAN, s� 194-195; TEKİNALP, s� 435; ÖZEL, s� 49�



yaptıkları marka lisansı sözleşmesinin türünü belirtmemişlerse, taraflar arasında inhisari olmayan lisans bulunduğu kabul edilmelidir�

İnhisari olmayan lisans sözleşmesinde taraflar o bölgede inhisarî olmayan lisansa sahip kişilerin sayısını sınırlandırabilecekleri gibi, lisans alan sözleşmeye “en fazla korunan lisans sahibi” kaydını koydurarak, lisans verenin sonraki lisans sahiplerine daha fazla hak tanımasını engelleyebilir� Böyle bir kayıt lisans ala-nın sonraki lisans alanlara tanınan haklar dolayısıyla kötü duruma düşmesini engeller[90]�

İnhisarî olmayan lisans yoluyla marka birbirinden bağımsız çok sayıda kişi tarafından kullanılacaktır� Bu durumda piyasada aynı markayı taşımasına rağmen farklı kalitede mal ve hizmetler bulunabilecektir� Bu durumun ortaya çıkaracağı sakıncaları önlemek amacıyla 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda, mülga 556 sayılı KHK’da olduğu gibi lisans verene, lisans alan tarafından üretilecek mal veya sunulacak hizmetin kalitesini garanti etme yükümlülüğü getirilmiştir[91]�

b) İnhisarî Lisans

İnhisarî lisansta, lisans veren aynı markaya ilişkin kullanma hakkını aynı yer, zaman ve konular için bir başkasına vermemekle yükümlüdür[92]�Aksi davranış lisans alanla yapılan sözleşmeye aykırılık oluşturur[93]�İnhisarî lisansta, lisans veren başkasına lisans veremeyeceği gibi, hakkını açıkça saklı tutmamışsa o bölgede kendiside markayı kullanamaz[94]�Marka sahibi markayı kullanmaya devam etmek istiyorsa bu iradesini sözleşmede açıkça belirtmelidir[95]� Yani inhisarî lisans, lisans alana o bölgede lisansı tek başına kullanma hakkı verir[96]�

Kural olarak marka lisansı sözleşmesi,inhisarî olmayan lisans sözleşmesi şeklinde olacağı için tarafların, sözleşmenin inhisarî nitelikte olduğunu açıkça göstermeleri gerekir�İnhisarî lisans veren hakkını saklı tuttuğu müddetçe markayı lisans verdiği bölgede kendisi de kullanabilir� Bu durum sözleşmenin inhisarî

[90] TEKİNALP, s� 435�[91] Bkz� Mülga 556 sayılı KHK m� 21/VIII; 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu m� 24/IV;

ARKAN, s� 195�[92] MERAN, s� 371�[93] KILIÇOĞLU, Ahmet M�: Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikri Haklar, Ankara 2006, s�

294�[94] Bkz� 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu m� 24/II�[95] ÇAĞLAR, s� 103�[96] ÖZEL, s� 49�

Av. Çiğdem CEYLAN


niteliğine zarar vermez� Özel, lisans verenin kullanma hakkını elinde tuttuğu bu lisans sözleşmesini bağımlı lisans olarak adlandırmakta ve inhisarî lisansın bir alt bölümü olduğunu belirtmektedir[97]�

Lisans veren, ülkenin tümünde geçerli olmak üzere tek bir kişiye lisans verebileceği gibi, çeşitli bölgeler belirleyerek her bölgede ayrı kişilere deinhisarî lisans hakkı tanıyabilir[98]�

Lisans sözleşmesinde lisans alan, sözleşme süresince markanın kullanılmasına ilişkin her türlü tasarrufta bulunabilir� Ancak taraflar sözleşmeye koyacakları bir hükümle lisans sahibinin bu kullanım hakkını sınırlandırabilirler[99]�

Diğer yandan her iki lisans sözleşmesi arasında en büyük fark, ileride ayrıntılı olarak bahsedilecek olan marka hakkına tecavüz halinde kullanılacak savunma haklarında kendini gösterir�

c) Alt Lisans

Alt lisans, asıl lisanstan kaynaklanan ve lisans verenin izni ile veya izni olmaksızın verilen lisanstır[100]�Bu durumda alt lisans veren, asıl lisans sözleş-mesinde lisans alan konumundadır� Lisans vermesinin dayanağı ise kanun veya sözleşmedir[101]� Alt lisans ancak inhisari olmayan lisans ilişkisinde uygulanabilir� Çünkü alt lisans ilişkisi,inhisari lisansın tanımış olduğu münhasırlıkla bağdaş-maz�İnhisarî lisansta, alt lisanstan ziyade lisansın devri söz konusu olabilir[102]�

Alt lisans 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda yasaklanmamış, ancak alt lisans verme hakkının sözleşmede açıkça belirtilmesi koşuluna bağlanmıştır� Kanunun24� maddesinin III� fıkrasına göre, “Sözleşmede aksi kararlaştırılma-mışsa lisans sahipleri, lisanstan doğan haklarını üçüncü kişilere devredemez veya alt lisans veremez.”

Asıl lisans sözleşmesinin maddi ve bölgesel sınırları, alt lisans sözleşmesinin üst sınırlarını belirlemektedir yani, alt lisans sözleşmesi asıl lisans sözleşmesinin süre, kapsam ve bölgesiyle sınırlı olarak yapılabilir[103]� Kuşkusuz ki; alt lisans

[97] ÖZEL, s� 50�[98] YASAMAN/ALTAY, s� 741�[99] KARAN/KILIÇ, s� 346�[100] ARKAN, s� 100; TEKİNALP, s� 435-436�[101] MERAN, s� 371�[102] TEKİNALP, s� 436; ÖZEL, s� 59�[103] ARKAN, s� 200; ÖZEL, s� 51�



sözleşmesinin hükümleri lisans sözleşmesinin hükümlerini ve markanın niteli-ğini ihlal edici nitelikte olmamalıdır[104]� Öğretide kabul edilen görüşe göre, asıl lisans sözleşmesinin geçersizliği ya da sona ermesi halinde alt lisans sözleşmesi de kendiliğinden etkisiz hale gelecektir[105]�

Yasaman, konuyla ilgili olarak Hertz markası davasında vermiş olduğu bilir-kişi raporunda, alt lisans ilişkisinin geçerli olarak kabul edilebilmesi için asıl lisans sözleşmesinin alt lisans konusunda lisans alana yetki tanıması gerektiğini ve alt lisans alanın alt lisans sözleşmesine dayanarak ve asıl lisans sözleşmesinin sınırları içerisinde markayı kullanmasının herhangi bir ihlal teşkil etmeye-ceğini belirtmiştir� Asıl lisans sözleşmesinin feshi ile ilgili olarak ise şunları vurgulamıştır[106]:“Asıl lisans sözleşmesinin feshi, alt lisans sözleşmesini de sona erdirecektir çünkü alt lisans veren asıl lisans sözleşmesi ile kullanma hakkına sahip olduğu markanın, belli şartlar altında alt lisans alan tarafından kullanılmasına izin vermektedir. Asıl lisans sözleşmesinin feshi ile alt lisans verenin sahip olduğu bu hak ortadan kalkacağından alt lisans sözleşmesi de sona erecektir.”

E) Marka Lisansı Sözleşmesinin Kurulması, Tarafları, Unsurları, Şekli ve Tescili

1. Sözleşmenin Kurulması

Marka lisansı verilmesinin hukuksal esasını lisans veren ile lisans alan ara-sındaki sözleşme oluşturur�Marka lisansı sözleşmesi diğer sözleşmelerde olduğu gibi karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamasıyla kurulur� Bu bakımdan diğer sözleşmelerde olduğu gibi geçerlilik koşullarına uygun olarak yapılmalıdır� Aksi halde yani sözleşmenin geçerlilik koşullarının eksikliği halinde TBK genel hükümleri çerçevesinde iptal edilebilirlik veya butlan yaptırımı söz konusu olacaktır[107]�

Mülga 556 sayılı KHK’nın 21� maddesinin son fıkrasında, lisans sözleşme-lerine bu KHK ile konuya ilişkin diğer kanun, tüzük, yönetmelik ve tebliğlere aykırı hükümler konulamayacağına ilişkin hüküm 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununda yer almamaktadır� Ancak mezkûr Kanunun uygulanmasına dair henüz yayımlanmayan yönetmelik taslağının 20� maddesinin birinci fıkrasında,

[104] YASAMAN/ALTAY, s� 745�[105] ÖZEL, s� 52, naklen, STUMPF, Herbert/GROSS, Michael: Der Lizenzvertrang, Heidelberg

1998, s� 137�[106] YASAMAN, Hamdi: Marka Hukuku İle İlgili Makaleler, Hukuki Mütalaalar, Bilirkişi

Raporları, C�III, İstanbul 2008, s� 392-393�[107] ÖZEL, s� 54-55�

Av. Çiğdem CEYLAN


“Lisans sözleşmesinde, Kanun ile konuya ilişkin diğer kanun, tüzük, yönetmelik ve tebliğlere aykırı hükümler bulunamaz” şeklindeki hüküm ile bu husus kanun hükmü olmaktan çıkarılarak yönetmelikle düzenlenmiştir�

2. Sözleşmenin Tarafları

Kural olarak marka lisansı sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme-dir� Lisans sözleşmesinin taraflarını lisans veren ve lisans alan oluşturmaktadır�

a) Lisans Veren

Markanın sahibi olan kişi kural olarak[108], markasını istediği şekilde lisans sözleşmesine konu edebilir� Bu çerçevede markasını tescil ettiren veya tescil için başvuran kişi lisans veren konumunda olabilecektir� Diğer yandan markanın birden çok malikinin bulunması da söz konusu olabilir� Bu durumda lisans veren tarafında birden çok kişi bulunacaktır� Bu durumda marka lisansı söz-leşmesinin tüm marka sahipleri veya yetkili temsilcileri tarafından imzalanması gerekecektir[109]�

Marka sahibi inhisarî olmayan lisans ya da inhisarî lisans sözleşmesi yapabi-lir� Lisans veren inhisarî lisans söz konusu ise hakkını saklı tutmadıkça marka üzerinde tasarrufta bulunamayacaktır� Ancak tescil onun üzerinde kalmaya devam edecektir� Ayrıca lisans sözleşmesinin üçüncü kişi yararına yapılması da mümkündür[110]�

Lisans sözleşmesi kural olarak iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olduğu için lisans veren marka sahibi tam ehliyetli olmalıdır� Ancak uygulamada sık rast-lanmamasına rağmen sınırlı ehliyetsiz ya da tam ehliyetsiz olması durumunda, marka hukukunda bu konu ile ilgili herhangi bir düzenleme bulunmadığı için genel hükümlere gidilecek ve lisans verenin yasal temsilcisi aracılığıyla sözleşmeyi yapması gerekecektir[111]�

[108] ÖZEL, s� 57� Yazara göre, rekabete ilişkin düzenlemelerden kaynaklanan farklı ilişkiler söz konusu olabilir�

[109] ÇOLAK, Uğur, Türk Marka Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Güncellenmiş 2� Baskı, İstanbul 2014, s� 573�

[110] OKTAY ÖZDEMİR, (kitap), s� 61�[111] ÖZEL, s� 58� Yazara göre, buna ek olarak Medeni Kanun’un kira ve ürün kirası ile

ilgili hükümleri dikkate alınarak vesayet makamının işlemi onaması hükmü kıyasen uygulanmalıdır�



b) Lisans Alan

Lisans alan sözleşme ile markayı kullanma yetkisini elde eden kişidir�Lisans alan bir veya birden fazla gerçek ya da tüzel kişi olabilecektir�

Markanın Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Uygu-lanmasına Dair Yönetmelik’in 23/II-b) hükmünde, lisans alanın ticaretle, ima-latla veya hizmetle uğraştığını gösterir belge arandığına ilişkin bir düzenleme bulunmaktaydı� Ancak 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun uygulanma yönetmeliği henüz yayımlanmamakla birlikte hazırlanan yönetmelik taslağında lisans alana ilişkin olarak böyle bir düzenlemeye rastlanmamıştır�

Ayrıca daha önce sözleşme türlerinde de bahsedildiği gibi lisans bir gerçek kişiye kişisel lisans olarak verilebileceği gibi, tüzel kişiliği haiz bir işletmeye de işletme lisansı olarak verilebilir�

Lisans alan kişinin inhisarî olmayan lisans sözleşmesinde alt lisans verme hakkı yoktur, ancak lisans verenin izni ile alt lisans vermesi mümkündür� Taraflar arasında böyle bir anlaşma yoksa veya lisans veren tarafından lisans alanın bu yöndeki talebi reddedilmişse, lisans alanla alt lisans alan arasındaki sözleşmenin ifa edilmesi mümkün değildir� Bu durumda alt lisans veren ile alan arasındaki ilişkiye borca aykırılıktan dolayı Türk Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekecektir[112]�

3. Sözleşmenin Unsurları

Sözleşmenin geçerli bir şekilde kurulabilmesi için taraf iradelerinin sözleş-menin objektif esaslı noktalarında uyuşmuş olması gerekmektedir� Sözleşmede taraflar öncelikle lisans konusunu açık bir şekilde belirlemelidirler[113]�Bunun yanında, lisans alanın kullanım hakkıyla ilgili bir sınırlama getirilmişse bununda sözleşmede belirtilmesi gerekmektedir�

Sözleşmenin sadece belirli bir zaman diliminde geçerli olması isteniyorsa bu sürenin sözleşmede belirlenmesi gerekir, tarafların bu konu ile ilgili herhangi bir belirleme yapmamaları halinde sözleşmenin süresiz olarak yapıldığı kabul edilir[114]�

[112] ÖZEL, s� 58-59�[113] OKTAY ÖZDEMİR, (kitap), s� 69�[114] ARKAN, s� 197� Yazara göre sürenin belirlenmemesi durumunda sözleşmenin patentler

için koruma süresi olarak öngörülmüş olan yirmi yıl için yapıldığının kabul edilmesi gerekmektedir�

Av. Çiğdem CEYLAN


Yasaman/Altay’a göre, “Marka lisansı sözleşmesinin yegane objektif esaslı unsuru, marka hakkının kullanımının lisans alana verilmesidir. Lisans alanın bunun karşılığında bir bedel ödemesi objektif esaslı unsur değildir. Zira lisansın sulh ve tazminat işlevini icra ettiği durumlarda veya tarafların karşılıklı olarak birbirlerine lisans verdikleri hallerde lisans bedeli kararlaştırılmamaktadır. Ancak uygulamada lisans sözleşmelerinde lisans bedeli kararlaştırılmaktadır. Lisans bedeli, götürü bedel, parça başına birim fiyat veya karma bir model benimsenerek belirlenebilir[115]�”

4. Sözleşmenin Şekli ve Tescili

Hukukumuzda öğretide de baskın olarak kabul edildiği gibi,tescilli bir markaya ilişkin marka lisansı sözleşmesi yazılı şekil şartına bağlanmıştır[116]�Nitekim 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 148/IV� maddesinde bu husus hükme bağlanmıştır�Yazılı şekil ispat şartı değil geçerlilik şartıdır[117]�Marka tescil başvurusu üzerindeki lisans tesisi de yazılı şekle tabidir[118]� Tescilsiz bir markaya ilişkin yapılan lisans sözleşmesi ise herhangi bir şekle tabi değildir[119]� 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 148� maddesinin VII� fıkrasında ortak marka için lisans verilmesi halinde sicile kayıt geçerlilik şekli olarak düzenlenmiştir� Yani ortak marka için geçerli bir lisans verilebilmesi için sicile kayıt zorunludur�

Marka lisansı sözleşmesi kural olarak iki tarafa borç yükleyen bir söz-leşme olduğu için TBK� m� 14/I gereği hem lisans alan hem lisans veren tarafından imzalanmalıdır� Ayrıca elektronik imza ile de lisans sözleşmesi akdedilebilecektir[120]�

Lisans sözleşmesi, yazılı geçerlilik koşuluna uygun olarak yapıldığı anda taraflar arasında hüküm ve sonuç doğuracaktır[121]� Ancak iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi için sicile tescil edilmesi gerekir�Diğer yandan tescil kurucu değil, açıklayıcı niteliktedir[122]� Yani sözleşmenin geçerliliği için sicile kaydedilmesi gerekmemekle birlikte, sicile kaydedilmediği sürece üçüncü

[115] YASAMAN/ALTAY, s� 746�[116] ARKAN, s� 196; TEKİNALP, s� 436; YASAMAN/ALTAY, s� 744�[117] TEKİNALP, s� 436; ÖZEL, s� 62; YAŞAR BOZKURT, s� 33�[118] ARKAN, s� 196, dn� 85�[119] YASAMAN/ALTAY, s� 744�[120] YAŞAR BOZKURT, s� 35�[121] KILIÇOĞLU, s� 296�[122] TEKİNALP, s� 436; ÖZEL, s� 62; KARAN/KILIÇ, s� 346; MERAN, s� 372�



kişilere karşı ileri sürülemez� Markalarda sicile tescil ilkesi, kamu itimadına mazhardır, bu nedenle üçüncü kişiler sicildeki kayıtları bilmediklerini iddia ederek iyiniyet iddiasında bulunamazlar[123]�

Lisans hakkının sicile kaydedilmesi, özellikle marka hakkının başka birine devredildiği veya başkasına da lisans hakkı verildiği durumlarda önem arz edecektir� Çünkü önceki lisans alanın hakkını bu kişilere karşı ileri sürebilmesi için hakkının sicile tescil edilmiş olması gerekmektedir� Ancak devralan veya sonraki lisans alan tescil edilmemiş olmasına rağmen önceki lisans alanın hak sahibi olduğunu biliyor ise, şüphesiz ki önceki lisans alan onlara karşı da hak iddiasında bulunabilecektir[124]�

5. Marka Lisansı Sözleşmesinin Hükümleri

Lisans sözleşmesinde tarafların yükümlülükleri, sözleşmenin hukuksal nite-liğine bağlı olarak ortaya çıkabileceği gibi, tarafların sözleşme özgürlüğü çerçe-vesinde kararlaştırdığı yükümler biçiminde de ortaya çıkabilir[125]�

a) Lisans Verenin Yükümlülükleri

Lisans verenin temel yükümlülüğü, marka üzerindeki hakkın kullanılmasını sağlamaktır[126]� Ancak sadece kullanılmasını sağlamak değil, kullanmaya bizzat veya başkaları aracılığıyla engel olmama, üçüncü kişilerin hak iddialarına karşı lisans alanı koruma, lisans süresi içinde marka hakkının ortadan kalkmaması için tedbir alma ve gerekiyorsa koruma süresini yenileme gibi yükümlülükleri de vardır[127]�

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 28/IV� maddesi gereğince marka sahibi, sicile kaydedilmiş lisans sahiplerinin izni olmadıkça marka hakkından vazgeçemeyecektir� Marka tescil başvurusu üzerinde lisans kurulması halinde ise, lisans veren başvurusunu geri çekemeyecektir[128]�

Ayrıca marka sahibi, lisans alan tarafından üretilen malın veya sunulan hizmetin kalitesini garanti edecek önlemleri de almakla yükümlüdür�

[123] KILIÇOĞLU, s� 297; KARAN/KILIÇ, s� 346�[124] ARKAN, s� 198�[125] ÖZEL, s� 129�[126] ARKAN, s� 198; TEKİNALP, s� 437; ÖZEL, s� 130�[127] TEKİNALP, s� 436-437; ARKAN, s� 199�[128] ARKAN, s� 199�

Av. Çiğdem CEYLAN


b) Lisans alanın yükümlülükleri

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 24/IV� maddesi uyarınca lisans alanın öncelikli yükümlülüğü, lisans sözleşmesinde yer alan şartlara uymaktır� Aksi halde marka sahibi, tescilli markadan doğan haklarını lisans alana karşı ileri sürebilir[129]�

Lisans alan, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakkını izinsiz genişletemez veya bu hakları üçüncü kişilere devredemez� 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 29/ç) maddesinde bu yükümlülüğü ihlalin marka hak-kına tecavüz olduğu düzenlenmiştir�

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’ndaki bu iki düzenlemede, mülga KHK döneminde m� 21/IX ile m� 61/d) hükümleri arasındaki çelişkinin yeni düzenle-mede de giderilmediği görülmektedir� Oysa mülga düzenlemede olduğu gibi her iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 24/IV maddesinde lisans alanın her türlü ihlalinin, 29/ç) maddesinde ise sadece lisans hakkının izinsiz genişletilmesi veya devredilmesi fiillerinin esas alındığı görülmektedir� Bu nedenle 24/IV� Maddedeki düzenleme, tecavüz hallerinin tahdidi olarak sayıldığı 29/ç) maddesi ile çelişki yaratmaktadır[130]�

Bunun dışında lisans alanın ivazlı lisans sözleşmesinde temel yükümlülüğü, lisans bedelini ödemektir� Lisans bedeli ve ödeme zamanı genellikle lisans söz-leşmesinde gösterilir� Ancak istisnai de olsa lisans alanın bedel ödemek zorunda olmadığı da kararlaştırılabilir�

Sözleşmede bedelin nasıl kararlaştırılacağı belirtilmemişse, tacir konu-mundaki lisans veren TTK� m� 20 gereğince uygun bir ücret ödenmesini isteyebilir[131]�

Sözleşmede kaliteye ilişkin bir hüküm bulunmasa ya da lisans veren kaliteye dair bir talimat vermemiş olsa da lisans alanın kanundan doğan kalite garantisi vardır� Lisans veren talimat vermemiş olsa bile bu kalite garantisine uyulma-dığını tespit ederse üretimi durdurmak gibi önlemler alabilir ve hatta lisans sözleşmesini feshedebilir[132]�

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 9� maddesinde, tescilinden iti-baren beş yıl içerisinde ciddi şekilde kullanılmayan ve kullanımına beş yıl

[129] ÇOLAK, s� 577� [130] Ayrıntılı bilgi için Bkz� ÜNAL/ AYDIN, s� 201-202�[131] ARKAN, s� 199�[132] TEKİNALP, s� 437�



kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verileceği yolundaki düzenleme nedeniyle,sözleşme ve işin niteliği gereği lisans alanın markayı kullanması da yükümlülük olarak kabul edilebilir[133]� Kural olarak basit lisansta lisans alanın kullanma zorunluluğu yoktur,çünkülisans veren markayı kendisi kullanabi-leceği gibi başkalarına da lisans verebilir� Ancak inhisari lisansta sözleşmede bu yönde bir hüküm olmasa bile lisans alanın kullanma zorunluluğu olduğu kabul edilir[134]�

F) Marka Hakkına Tecavüz Halinde Lisans Alanın Savunma Hakları

Marka hakkına yönelik tecavüzler marka sahibini etkilediği ölçüde lisans alanı da etkiler� Bu nedenle yapılan tecavüzlerin önlenmesi, durdurulması ve zararların tazmin edilmesi, lisans alanın menfaatlerini de yakından ilgilendir-mekte ve bu nedenle lisans alanın savunma hakları ile donatılması önemli hale gelmektedir[135]�Lisans alanın dava hakkıinhisari ve basit lisans sahibi olmasına göre farklılık arz etmektedir�

1. İnhisari Lisans Sahibinin Dava Hakkı

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda tüm sınai mülkiye hakları için lisans sahibinin dava hakkı 158� maddede ortak olarak düzenlenmiştir�Mezkûr maddenin birinci fıkrasında, sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, üçüncü bir kişi tarafından sınai mülkiyet hakkına tecavüz edilmesi durumunda, inhisari lisans sahibinin, sınai mülkiyet hakkı sahibinin açabileceği bütün davaları kendi adına açabileceği düzenlenmiştir�Bunun için marka sahibinden izin alınmasına gerek olmamasına rağmen lisans verenle işbirliği yapılması uygun olur[136]� Diğer yandan taraflar sözleşmede inhisari lisans alanın dava açma hakkı olmadığını da kararlaştırabilirler�Bu düzenlemede, inhisarî lisans sahibinin, hak sahibinin açabileceği bütün davaları açabileceği belirtilmiş olduğundan, kanaatimizce KHK döneminde öğretide kabul edilen inhisarî lisans sahibinin sadece tecavüz davaları açmasına izin verildiğine dair tartışmalar da sona erecektir[137]�

[133] TEKİNALP, s� 437�[134] ARKAN, s� 201�[135] YASAMAN/ALTAY, s� 747�[136] TEKİNALP, s� 437�[137] Bkz� ÇAĞLAR, s� 104, ÇOLAK, s� 577-578; aksi görüş için Bkz� KARAHAN/ SULUK/

SARAÇ/ NAL, s� 384�

Av. Çiğdem CEYLAN


Marka hakkına tecavüz halinde öncelikle dava açma hakkı marka sahibine ait olmakla beraber, bu duruminhisarî lisans alanın dava hakkını bertaraf etmez[138]�Ancak yine de inhisarî lisans sahibinin tecavüz halinde dava açma mecburiyeti yoktur[139]� Hem marka hem inhisarî lisans sahibi ayrı davalar açmışlarsa davalar birleştirilir[140]� Markaya tecavüzden doğan zararlar, marka ve lisans hakkı sahi-binin malvarlıklarında ayrı ayrı görüleceği için, ortak etki doğurmayacak olan maddi ve manevi tazminat talepleri her biri için ayrıca sonuca bağlanmalıdır�

Davanın kaybedilmesi durumunda, dava üçüncü kişinin marka üzerinde hakkı bulunması nedeniyle reddedilmiş ise lisans alan sözleşmeyi feshedebilir ve zararlarının tazminini isteyebilir� Ancak davanın kaybedilmesine lisans alan kusuru olmaksızın sebep olsa bile, marka sahibinden bir talepte bulunmayacağı gibi, marka sahibinin tazminat talebi ile de karşılaşabilir�

Diğer yandan inhisari lisans sahibinin dava açması haktır, ona yüklenmiş bir görev değildir� Bu nedenle dava açmaması onu marka sahibine karşı sorumlu yapmaz�[141] Ayrıca inhisarî lisans sahibine açtığı davayı marka sahibine bildirme yükümlülüğü de getirilmemiştir[142]�

2. İnhisarî Olmayan Lisans Sahibinin Dava Hakkı

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 158/II� maddesi uyarınca, dava açma hakkı sözleşmede açıkça sınırlandırılmamışsa, inhisarî olmayan lisans sahibi yapacağı bildirimle sınai mülkiyet hakkı sahibinden dava açmasını isteyebilir� Yani kural olarak inhisarî olmayan lisans sahiplerinin dava açma hakkı yoktur�

Mülga 556 sayılı KHK’nın 21/VII� maddesinde, lisans sahibinin marka hakkı sahibine yapacağı bildirimin noter vasıtasıyla yapılması gerektiği düzenlenmişse de, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda bu şekli şarta yer verilmemiştir� Bu nedenle 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren inhisarî olmayan lisans sahiplerinin hak sahibine dava açması için yapacağı bildirimlerin noter aracılığıyla yapılması zorunlu değildir� Yani kanun koyucu bu bildirim için herhangi bir şekil şartı öngörmemiştir� Ancak bildirimin yapıldığının kanıtlanmasında karşılaşılabilecek sorunlar nedeniyle bildirimin yazılı olarak ve hak sahibine ulaştığının kanıtlanmasını kolaylaştıracak şekilde

[138] KAYA, s� 227; YASAMAN/ALTAY, s� 748�[139] ÇOLAK, s� 576�[140] TEKİNALP, s� 437; YASAMAN/ALTAY, s� 748; MERAN, s� 373�[141] TEKİNALP, s� 438�[142] YASAMAN/ALTAY, s� 748-749�



yapılması gerektiği kanaatindeyiz�Zira bildirime rağmen marka sahibinin dava açmaması halinde lisans alanın açtığı dava dilekçesine bu bildirimi de eklemesi gerekecektir[143]� Ayrıca hükümde belirlenen üç aylık sürenin hesaplanabilmesi için bildirimin yapıldığı tarihin de belirlenebilir olması gerekmektedir�

Marka sahibinin, lisans alanın bu talebini kabul etmemesi veya bildirim tarihinden itibaren üç ay içerisinde dava açmaması halinde lisans alan, yaptığı bildirimi de ekleyerek, kendi adına ve kendi menfaatlerinin gerektirdiği ölçüde dava açabilir�Bu durumda, lisans sahibi dava açtığını marka sahibine bildirmekle yükümlüdür�

Lisans sahibi tarafından marka sahibine yapılacak bu bildirimin niteliği, yasa metninden açıkça anlaşılmamaktadır� Ancak Yargıtay içtihatlarında bu bildirimin dava şartı değil, bir ispat şartı olduğu kabul edilmiştir[144]�

Ciddi bir zarar tehlikesinin varlığı halinde, dava açma hakkı olmayan lisans sahibi, üç aylık süre geçmeden mahkemeden ihtiyati tedbir talebinde bulunabilecektir� Mülga 556 sayılı KHK’nın 21/VII� maddesinde mevcut olan bu hüküm, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’na eklenen yeni bir hüküm ile Hukuk Muhakemeleri Kanununa uyumlu hale getirilmiş ve mahkemenin tedbir kararı verdiği hâllerde talepte bulunan lisans sahibinin dava açmaya da yetkili olacağı düzenlenmiştir� Zira HMK 397� Maddesinin “İhtiyati tedbir kararı dava açılmasından önce verilmişse, tedbir talep eden, bu kararın uygulanmasını talep ettiği tarihten itibaren iki hafta içinde esas hakkındaki davasını açmak ve dava açtığına ilişkin evrakı, kararı uygulayan memura ibrazla dosyaya koydurtmak ve karşılığında bir belge almak zorundadır. Aksi hâlde tedbir kendiliğinden kalkar” hükmü uyarınca ihtiyati tedbir kararı alan lisans sahibinin iki hafta içerisinde esas hakkında dava açması gerekmektedir� Aksi halde lisans sahibine, ciddi zarar tehlikesi olan hallerde ihtiyati tedbir kararı alma hakkı verilmesinin hukuki bir yararı kalmamaktadır� Nitekim mülga KHK dönemindeki bu aksaklık kanun koyucu tarafından eklenen bu düzenleme ile giderilmiştir� Bu hükme dayanılarak açılan davalarda, inhisarî olmayan lisans sahibinin hak sahibine dava açması için bildirimde bulunmasına ilişkin 158� madde ikinci fıkradaki şartların yargılama devam ederken tamamlanması gerekmektedir�

Öte yandan inhisarî olmayan lisans sahibinin marka hakkına dayalı olarak tek başına dava açma hakkı olmamasına rağmen, TTK kapsamında haksız rekabet hükümlerine göre münhasıran talepte bulunabileceği kabul edilmektedir[145]�

[143] YASAMAN/ALTAY, s� 749�[144] ÇOLAK, s� 579�[145] ÇOLAK, s� 580�

Av. Çiğdem CEYLAN


G) Marka Lisansı Sözleşmesinin Sona Ermesi

Marka lisansı sözleşmesi, taraflar sözleşmede bir süre belirlemişler ise önce-likle bu sürenin dolmasıyla sona erer�

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 28� maddesi uyarınca marka hak-kının, koruma süresinin dolması, yenilenmemesi veya marka sahibinin marka hakkından vazgeçmesi gibi nedenlerle sona ermesi durumunda lisans sözleşmesi de marka hakkıyla birlikte sona erecektir�Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 28� mad-desi Mülga 556 sayılı KHK’nın 45� maddesine ile paralel şekilde düzenlenmiştir� Hükmünikinci fıkrasına göre marka hakkının sona ermesi, sona erme sebebinin gerçekleştiği andan itibaren hüküm ifade eder� Bu durumda marka hakkının sona ermesi ile birlikte marka hakkına dayanan lisans sözleşmesi de sona erecektir�

Diğer yandan taraflar sözleşmenin nasıl sona ereceğini karalaştırmış olabi-lirler� Somut olayın özellikleri imkân verdiği takdirde, TBK� m� 639’da görülen hallerde ve haklı sebeplerin varlığı halinde sözleşme fesihle sona erebilir�Bunlar dışında kanuni fesih nedenleri bulunabilir ya da sözleşmenin sona ermesi bir feshi ihbar süresinebağlanabilir[146]�

Ölüm, ehliyet kaybı, gaiplikve iflas hallerinin sözleşmeyi sona erdirip erdir-meyeceği, taraflar arasındaki sözleşmeye, sözleşmede hüküm yoksa ilişkinin nitelendirilmesine göre belirlenir[147]�Taraflardan birinin ölümünün sözleşmeyi sona erdirmesi, ancak kişisel öğelerin çok önemli olduğu hallerde söz konusu olabilir� İflas ise ancak taraflar arasındaki ilişkinin adi ortaklık olarak nitelen-dirilebileceği hallerde sözleşmeyi sona erdirebilecektir[148]�

Sözleşme TBK� m� 173 anlamında bozucu bir şarta bağlanmış ise bu şartın gerçekleşmesiyle sözleşme sona erer�

Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 28/III maddesi gereğince marka sahibi, mar-kanın kullanılacağı malların veya hizmetlerin tamamından veya bir kısmından vazgeçebilir� Vazgeçme yazılı olarak Kuruma bildirilir ve vazgeçme nedeniyle marka hakkının sona erdiği Bültende yayımlanır� Vazgeçme, sicile kayıt tarihi itibarıyla hüküm doğurur�Vazgeçme ile marka hakkı sona ereceğinden lisans sözleşmesi de sona erer[149]�

[146] ÖZEL, s� 193�[147] TEKİNALP, s� 436�[148] ÖZEL, s� 206; TEKİNALP, s� 436�[149] MERAN, s� 376�



Son olarak sona erme hallerinden biri olan işlem temelinin çökmesi halinde ise, öğreti ve mahkeme kararlarında da belirtildiği üzere sözleşmenin ortadan kalkması değil, yeni koşullara uyarlanması gerekeceğinden tam bir sona erme-den bahsedilemez[150]�

H) Markanın Hükümsüzlüğünün ve İptalinin Lisans Sözleşmesine Etkisi

Markanın hükümsüzlüğü Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 25� maddesinde iptali ise 26� maddesinde düzenlenmiştir� Hükümsüzlüğün ve iptalin etkisi ise Kanunun 27� maddesinde düzenlemiş olup buna göre, markanın hükümsüz-lüğüne ilişkin karar geçmişe etkili olarak marka başvuru tarihinden itibaren sonuç doğurur�İptal kararı ise iptal talebinin kuruma sunulduğu tarihten itibaren etkilidir� Ancak iptal hâllerinin daha önceki bir tarihte doğmuş olması hâlinde, talep üzerine iptal kararının bu tarihten itibaren etkili olacağına karar verilebi-lir�Aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca, marka sahibinin ağır ihmali veya kötü niyetli olarak hareket etmesi nedeniyle zarar görenlerin tazminat talepleri saklı kalmak üzere, hükümsüzlük kararından önce kurulmuş ve uygulanmış sözleşmeler için hükümsüzlük kararı geçmişe etkili sonuç doğurmayacaktır�

Markanın hükümsüzlüğü kararı lisans alanı da bağlayacak ve o da markadan yararlanma olanağını kaybedecektir� Arkan’a göre[151] bu durumda, “lisans alan hükümsüzlük kararına kadar marka hakkından yararlanmasının karşılığını lisans verene ödeyecektir, eğer peşin ödediyse de tamamının iadesini isteyemeyecektir. Ayrıca lisans veren hükümsüzlük nedenini sözleşmenin yapıldığı sırada biliyor ise, lisans alanın uğradığı zararları gidermekle yükümlüdür.”

I) Marka Hakkının Tüketilmesinin Lisans Sözleşmesine Etkisi

Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 152� maddesinin birinci fıkrasına uygun ola-rak marka hakkı sahibi veya onun izni ile üçüncü kişiler tarafından piyasaya sunulması marka sahibinin hakkının tükenmesine neden olur� Hükmün ikinci fıkrasına göre ise marka sahibi, birinci fıkra hükümleri uyarınca piyasaya sunu-lan ürünlerin üçüncü kişiler tarafından değiştirilerek veya kötüleştirilerek ticari amaçlı kullanılmasını önleme hakkına sahiptir�

Diğer yandan Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 29/ç hükmünde, lisans alanın lisans yoluyla verilmiş haklarını izinsiz genişletmesi veya bu hakları üçüncü kişilere devretmesi marka hakkına tecavüz sayılmıştır� Bu hüküm uyarınca,

[150] ÖZEL, s� 201�[151] ARKAN, s� 199�

Av. Çiğdem CEYLAN


lisans alanın lisans hakkını süre, bölge ve kapsam bakımından izinsiz genişlet-mesi ya da lisans hakkını üçüncü bir kişiye devretmesi veya alt lisans vermesi hallerinde, marka sahibinin hakkının tükenmediği kabul edilerek, bu hallerde marka sahibine marka hakkına dayanarak dava açabilme imkânı verilmelidir�

SONUÇ

10�01�2017 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülki-yet Kanunu’nda marka lisansına ilişkin düzenlemeler esasa ilişkin olarak mülga 556 sayılı KHK’daki düzenlemelerle aynı niteliktedir� Yani marka lisansına ilişkin olarak yeni düzenlemede esaslı bir değişiklik bulunmamaktadır� Ancak yine de bu çalışmada mevcut değişikliklere özellikle dikkat çekilmiş ve hükümler, mümkün olduğunca karşılaştırmalı olarak ele alınmıştır�

Markanın yaratılması ve tanınmış hale getirilmesi sürecini ortadan kaldırarak marka kullanıcısı için büyük bir iktisadi rahatlama yaratan marka lisansı konusu, birçok hukuk disiplini ile bağlantılı ve çok kapsamlı bir konudur� Çalışmanın niteliği gereği her biri ayrı bir inceleme konusu olabilecek hususlar üzerinde sadece temel bilgiler verilerek kısaca durulmuştur� Ancak yine de konu ile ilgili olarak bütün sorunlara değinilmeye çalışılmıştır�

Bu kapsamda çalışmada marka lisans konusu öncelikle, lisans alana sağladığı hakkın hukuki niteliği ile ilgili olarak ele alınmıştır� Bu alan özellikle lisansın hukuki niteliğinin belirlenmesi açısından yasal düzenlemelerden yoksun olduğu için, öğretide farklı görüşlerle açıklanmış ve dolayısıyla farklı sonuçlara ulaşıl-mıştır� Bu durumda ortaya çıkan görüş ayrılıkları konu ile ilgili net saptamalar yapmayı güçleştirmektedir�

Öğretide tartışmalar özellikle lisans hakkının ayni- şahsi etkisi üzerinde yoğunlaşırken, ayni hakkı maddi varlığı olan şeylere hasreden ve ayni haklar açısından numerus clauses ilkesini benimseyen hukuk sistemimiz açısından bu görüşün desteklenmesi mümkün görünmemektedir� Bu nedenle günümüzde öğretide baskın olan görüş, sözleşmesel bir ilişkiye dayanan ve lisans alana kul-lanma hakkı bahşeden marka lisans sözleşmelerinin şahsi etkiye sahip olduğu yönündedir�

Marka lisansının hukuki niteliği ile ilgili yapılan açıklamalardan sonra lisans ilişkisinin kurulmasını sağlayan marka lisansı sözleşmesi incelenmeye başlanmıştır� Marka lisansı sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen genellikle ivazlı ve sürekli bir sözleşme olarak karşımıza çıkmaktadır� Sözleşme ile marka sahibi marka hakkının sağladığı münhasır yetkiden doğan kullanma hakkını lisans alana vermeyi borçlanırken, lisans alan da genel olarak buna karşılık bir bedel



ödemeborcu altına girmektedir� Öğretide marka lisansı sözleşmesinde lisans verenin kullanma hakkından vazgeçerek olumsuz bir edim mi yoksa lisans alanın marka hakkını gereği gibi kullanmasını sağlama şeklinde olumlu bir edimi mi yüklendiği konusunda da görüş ayrılıkları mevcuttur� Ancak lisans sözleşmesinin hem olumlu hem olumsuz edimleri içinde barındıran bir sözleşme niteliğinde olduğunun kabulü daha uygun olacaktır�

Mülga KHK döneminde m� 21/IX ile m� 61/d) hükümleri arasındaki çelişkinin yeni düzenlemede de giderilmediği görülmüştür� 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 24/IV maddesinde lisans alanın her türlü ihlalinin, 29/ç) maddesinde ise sadece lisans hakkının izinsiz genişletilmesi veya devre-dilmesi fiillerinin esas alınması nedeniyle oluşan bu çelişkinin eski düzenleme döneminde olduğu gibi yine uygulayıcılar tarafından giderilmeye çalışılacağı kanaatine varılmıştır�

Çalışmanın devamında marka lisansı sözleşmesinin çeşitleri 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda belirtilen türlerle sınırlı kalınmadan öğretide yapılan tasniflerde eklenerek belirlenmiş, sözleşmenin tarafları, tarafların yükümlük-leri, olabilecek tecavüzlere karşı savunma hakları açıklanmış ve son olarak marka lisansı sözleşmesinin sona ermesi konusu incelenmiştir� Ayrıca markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi veya marka hakkının tükenmesi halinde, bu durumun lisans sözleşmesini nasıl etkileyeceği açıklanmıştır�

KAYNAKÇA

ARKAN, Sabih: Marka Hukuku C� II, Ankara 1998�

ARKAN, Sabih, : “Lisans Verenin Sorumluluğu”,

BATİDER, Cilt XXIX, Sa� 3, Eylül 2013, s� (5-8)�

AYDINCIK, Şirin: Fikri Haklara İlişkin Lisans Sözleşmeleri, İstanbul 2006�

BAŞLAR, Yusuf: “Marka Lisans Hakkının ve Marka Lisansı Sözleşmesinin Hukuki Niteliği”, Terazi Hukuk Dergisi, Y� 2008, Sa� 20�

BOSO, Burcu: “Sınai Haklara İlişkin Lisans Sözleşmeleri ve Yabancı Unsurlu Lisans Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk” Legal Fikri ve Sınai Haklar Dergisi, Y: 2006, Sa: 8�

CAMCI, Ömer: Marka Davaları, İstanbul 1999�

ÇAĞLAR, Hayrettin: Marka Hukuku Temel Esaslar, Ankara 2013�

ÇOLAK, Uğur: Türk Marka Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Güncellenmiş 2� Baskı, İstanbul 2014�

Av. Çiğdem CEYLAN


ERTAŞ, Şeref :Yeni Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Eşya Hukuku, Ankara 2005�

KARAHAN, Sami / SULUK, Cahit /SARAÇ, Tahir / NAL, Temel: Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları, Gözden Geçirilmiş 4� Baskı, Ankara 2015�

KARAN, Hakan/ KILIÇ, Mehmet: Markaların Korunması 556 Sayılı KHK Şerhi ve İlgili Mevzuat, Ankara 2004�

KAYA, Arslan: Marka Hukuku, İstanbul 2006�

KILIÇOĞLU, Ahmet M�: Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikri Haklar, Ankara 2006�

MERAN, Necati: Marka Hakları ve Korunması, Güncellenmiş 3� Baskı, Ankara 2014�

OĞUZMAN, Kemal /SELİÇİ, Özer: Eşya Hukuku, İstanbul 2002�

OKTAY ÖZDEMİR, Saibe: Sınai Haklara İlişkin Lisans Sözleşmeleri ve Rekabet Hukuku Düzenlemelerinin Lisans Sözleşmesine Uygulanması, İstanbul 2002�

OKTAY ÖZDEMİR, Saibe: “Fikri Nitelikteki Sınai Değerler Üzerindeki Haklar İle Bunlara İlişkin Verilen Lisansın Hukuki Niteliği”, Prof� Dr� Ergun ÖZSUNAY’a Armağan, İstanbul 2004�

ONGAN, Burak: Sınai Haklara İlişkin Lisans Sözleşmelerinde Tarafların Hukuki Durumu, Ankara 2007�

ÖZEL, Çağlar: Marka Lisansı Sözleşmesi, Ankara 2002�

POROY Reha/ YASAMAN, Hamdi:Ticari İşletme Hukuku, İstanbul 2007�

TEKİNALP, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2005�

ÜNAL, Mücahit/ AYDIN, Sevgican: “Marka Lisans Hakkının İzinsiz

Genişletilmesi veya Üçüncü Kişilere Devri”, BATİDER, C� XXXI, Sa� 1, Mart 2015, s� (189-228)�

YASAMAN, Hamdi: Marka Hukuku İle İlgili Makaleler, Hukuki Mütalaalar, Bilirkişi Raporları, C�III, İstanbul 2008�

YASAMAN, Hamdi /ALTAY, Sıtkı Anlam /AYOĞLU, Tolga /YUSUFOĞLU, Fülürya /YÜKSEL, Sinan: Marka Hukuku 556 Sayılı KHK Şerhi, C� II, İstanbul 2004�

YAŞAR BOZKURT, Sevgi: “Marka Lisansı Sözleşmesinin Şekli ve Lisansın Sicile Kaydı”, Terazi Hukuk Dergisi, Y� 2006, C� I, Sa� 1�

YAVUZ, Cevdet: Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, İstanbul 2008�

ZEVKLİLER, Aydın: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2008�

* Türk & Avrupa Patent Vekili (Kimya Yük. Müh.) – INVOKAT Fikri Mülkiyet Hizmetleri Ltd. Şti.

İkinci Tıbbi Kullanım İstemlerinin Yeni Sınai

Mülkiyet Kanunu Işığında Patentlenebilirliği

Aydın MUTLU*

İkinci Tıbbi Kullanım İstemlerinin Yeni Sınai Mülkiyet Kanunu Işığında Patentlenebilirliği


Özet

Farmasötik ürünlerin ikinci ve daha ileriki tıbbi kullanımları Avrupa’da mülga EPC1973 altında ve G 5/83 sayılı Genişletilmiş Temyiz Kurulu kararı ışığında patentlenmiştir� Bu ürünlerin patentlenebilirliğine ilişkin açık bir yasal zemin EPC2000 altında Madde 54(5) ile getirilmiştir�Fakat özellikle yeni olan patent konusunun yeni bir terapötik etkiden ziyade tedavi usulüne (örn� dozaj rejimi, kullanım yolu, kullanım sıklığı vb�) dayanması durumunda söz konusu patentle-rin patentlenebilirliği bakımından sair mahkeme ve otoriteler duruma şüphe ile yaklaşmışlardır� İstanbul 1 No’lu Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nde yürüyen dava sürecinde Sayın Mahkeme, EPC1973 altında tescil edilen dozaj rejimlerinin mutlak butlanla batıl olmasından mütevellit patentlenemez olduğu konusundaki kararında direnmiş ve bunların yasal bir zeminin olmadığına hükmetmiştir� Mahkeme bu yorumunu genel olarak ikinci tıbbi kullanım patentlerine de genişletmiştir� Bu yorum sonucunda ulusal hukuk altında tes-cillenmiş patentler ve de PCT ulusal faz yolu ile Türkiye’ye girmiş olan ikinci tıbbi kullanım patentlerin sorgulanmasına açık kapı bırakılmıştır� Mevcut makalede yazar, Avrupa’daki hukuki trendi değerlendirme altına almış ve 551 sayılı KHK ile birlikte yeni 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu da gözeterek bilinen maddeler veya bileşimlerin yeni bir terapötik metottaki ikinci ve sonraki kullanımlarının patentlenebilirliği hususunu değerlendirmiştir�

Anahtar Kelimeler: İkinci tıbbi kullanım, dozaj rejimi, terapötik etki, tedavi usulü, 551 sayılı KHK Madde 6(e), 6769 sayılı SMK Madde 82(6), EPC1973 Madde 54(5), G 5/83, EPC2000 Madde 54(5), G 2/08

Aydın MUTLU


ABSTRACT

Inventions relating to second and further use of pharmaceutical products have been patented under the former EPC1973 in Europe in consideration with the EPO Enlarged Board Decision G 5/83� An explicit legal basis for the patent-ability of these products has been brought forward in EPC2000 with Art� 54(5) EPC� However, various courts and authorities casted doubt on patentability of these patents especially in the case that the new subject matter is rooted from method of treatment (e�g� dosage regimen, administration route, frequency of use etc�) rather than a new therapeutic effect� In the legal proceedings before the 1st Specialized IP Court of Istanbul, the court insisted on denying patentability of dosage regimen granted under EPC1973 as they would be null and void and they wouldn’t have a legal basis� The court expanded this interpretation also to the second medical use patents in general�This interpretation now opened the door for questioning patentability of second medical use patents granted under the national law and for those patents nationalized under the PCT in Turkey�In the present article, the author reviews the general legal trend in Europe and possibility of patenting known substances or compositions based on second and further use in a new therapeutic method by taking into account Decree Law No: 551 and the new IP Law No: 6769�

Keywords: Second medical use, dosage regimen, therapeutic effect, method of treatment, Decree Law No: 551 Art� 6(e), IP Law No: 6769 Art� 82(6), EPC1973 Art� 54(5), G 5/83, EPC2000 Art� 54(5), G 2/08



I. GİRİŞ

Türkiye’de patent haklarının korunmasına ilişkin mülga 551 Sayılı KHK, yürürlükte olduğu 27 Haziran 1995 ile 10 Ocak 2017 arasındaki dönemde ilaç ve tıbbi müstahzarların patent ile korunmasına olanak sağlayan tarihimizdeki ilk yasal metin olmuştur� 1 Ocak 1995 tarihinde yürürlüğe giren DTO Anlaşması kapsamında ilaçlar konusundaki patent başvuruları ülkemizde kabul edilmeye başlanmış olmakla birlikte bu konuda patent koruması fiilen 1 Ocak 1999 tarihi itibarı ile başlamıştır�

10 Ocak 2017 tarihinde yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) ile patent haklarının tescil edilmesi ve üçüncü kişilere karşı kullanılması hususunda ciddi değişiklikler benimsenmiştir� Bu kapsamda değişiklik getirilen başlıca konular; biyoteknoloji, önce tarihli/sonradan yayınlanan patent başvuru-ları, önceki kullanımdan doğan haklar, kanuni tekel, rüçhan hakkı, üçüncü kişi görüşleri, tescil sonrası itiraz, kaçırılan sürelerin telafisi, çalışanların buluşları, zorunlu lisans, faydalı modeller, incelemesiz patentler ve hakkın tüketilmesi gibi önemli konuları ilgilendirmektedir� Ancak ikinci tıbbi kullanım patentlerinin durumu konusunda son alınan yargı kararları ışığında doğmuş olan belirsizlik yeni yasa ile giderilememiştir� Bu konuda Dünya’da olduğu gibi Türkiye’de de tartışmalar devam etmekle birlikte, tartışmaların yeterli içtihat oluşana kadar devam edeceği şimdiden ön görülebilmektedir�

II. TEŞHİS VE TEDAVİ USULLERİ

6769 sayılı SMK – Madde 1, bu kanunun amacını “hakların korunması ve bu suretle teknolojik, ekonomik ve sosyal ilerlemenin gerçekleştirilmesine katkı sağlamak” olarak tanımlamıştır� Gerçekten de birçok ülkenin mevzuatında yer aldığı üzere tarım dahilendüstrinin herhangi bir alanına uygulanabilen, yenilik ve buluş basamağı taşıyan buluşlar patent verilerek korunur� Avrupa Patent Ofisi (EPO) Temyiz Kurulları, endüstri kavramının geniş yorumlamakta, ve “teknik karakter” içeren herhangi bir fiziksel aktiviteyi endüstri kavramına dahil etmektedir� Buna göre bir buluşun endüstriye uygulanabilir olması için mutlaka bir makine kullanılması veya bir ürün üretilmesi gerekmez�[1]Avrupa Patent Sözleşmesi’nin (EPC) mülga (EPC1973) ve yürürlükte (EPC2000) olan versiyonlarında da endüstri kavramına bir sınırlama getirilmemektedir�[2] Ancak ABD ve Avustralya gibi istisnai ülkeler haricinde Dünya’daki genel trend, teşhis

[1] EPO İnceleme Rehberi; G-III, 1 (Kasım 2016)[2] EPC1973 ve EPC2000; Madde 52, Madde 57

Aydın MUTLU


ve tedavi usullerinin patent korumasının dışında tutulmasıdır�[3]Bunun altında yatan başlıca nedenler genellikle etik sebeplere dayanmakta olup, kamu sağlığı, doktorun mesleğini serbestçe icra edebilmesi, hastanın tedavi olma özgürlüğü, hasta-doktor arasındaki özel alan, hastanın özel hayatının ihlali ve Hipokrat yemini gibi etmenler gözetilerek belli bir teşhis ve tedavi usulünün patent ile tekel altına alınmasının önüne geçilmek istenmiştir�[4]

Nitekim mülga 551 sayılı KHK, Madde 6/e kapsamında “İnsan veya hay-van vücuduna uygulanacak cerrahi ve tedavi usulleri ile insan, hayvan vücudu ile ilgili teşhis usulleri” buluş niteliğinde olmadığından patent koruması hari-cinde tutulmuştur� Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması da (TRIPS) üye ülkelere bu özgürlüğü vermektedir�[5] Yeni SMK, insan ve hayvan vücudu üzerinde tatbik edilen teşhis ve tedavi usullerinin hariç tutulmasına ilişkin hükümleri muhafaza etmiştir�[6] Ancak SMK, Madde 82(2)’nin hemen başında “sadece bu konu veya faaliyetlerin kendisi patentlenebilirliğin dışında kalır” denmek suretiyle patentlenebilirlikten hariç tutulan buluş konusunun salt teşhis ve tedavi usulü olduğuna vurgu yapılmıştır� Kanun koyucunun yeni getirdiği bu hükmün mefhumu muhalifinden teşhis ve tedavi usullerinin tek-nik karakter içeren bir buluş konusu ile birlikte patentlenebileceği sonucuna ulaşılabilir� Nitekim 6769 Sayılı SMK’nin patent koruması haricinde tutulan konulara ilişkin Madde 82 ile ilgili gerekçelerine bakıldığında, kanun koyu-cunun patentlenemez konuları içeren buluşlarınbir teknik problemi çözmesi ve teknik karakteri haiz olması durumunda, belli şartlar altında patentlemeye açık kapı bıraktığı anlaşılabilmektedir:

“İkinci fıkrada ayrıca, bu fıkra kapsamında yer alan konular için münha-sıran koruma talep edilmesi halinde bu konuların patent koruması kapsamı dışında kalacaklarıbelirtilmiştir. Örneğin, bir bilgisayar programının kendisi patentlenemeyecektir ancak, bilgisayar programı patent korumasına hak kazanan bir cihazın çalışması ile ilgili ise bu cihaz ile birlikte koruma talep edilmesi halinde patent korumasına hak kazanmaktadır.”

Esasen SMK, Madde 82(6) uyarınca bir teşhis ve tedavi usulünde kullanılacak madde ve terkiplerin patentlenebileceğine ilişkin getirilen istisna bunun en açık

[3] Priyanka Rastogi; World Wide Legal Status of Medical Method Patents: An Overview, Mondaq, 6 Mayıs 2014�

[4] EddyVentose; Medical Patent Law, 2011�[5] TRIPS, Madde 27(3)(1)[6] SMK, Madde 82(2)(c)



örneğidir�[7] Fakat bu istisna genelhüküm niteliğinde olup birinci ve ikinci tıbbi kullanımın nasıl ve hangi koşullarla patentlenebilir olacağına ilişkin açık bir tarif yapmamaktadır� Bu istisnai hükmün eşdeğeri EPC’de de mevcuttur�[8]Ancak, EPC buna ek olarak birinci ve ikinci tıbbi kullanıma ilişkin buluşların patent-lenebilirliğine yönelik açık yasal zemin de sağlamıştır�[9] Yeni 6769 sayılı SMK ise, bu hükümleri içermemesi bakımından EPC ile uyumsuzdur� Söz konusu uyumsuzlukla bağlantılı sorunlar aşağıda etraflıca değerlendirilecektir� Fakat bunlara geçmeden önce EPO içtihadında teşhis ve tedavi usullerinin sınırlarını gözden geçirmekte fayda vardır�

EPO Teknik Temyiz Kurullarına göre tedavi (terapi), insan vücudunda bir bozukluğun semptomlarının iyileştirilmesi, hafifletilmesi, giderilmesi veya azaltılması, veya bozukluğun oluşma riskinin önlenmesi veya azaltılması için her türlü cerrahi olmayan işlemi kapsamaktadır�[10] Bir başka tanıma göre ise tedavi (terapi), vücuda ait bir hastalık veya bozukluğun profilaktik tedavi dahil olmak üzere iyileştirme işlemidir (curing)� Buna göre örneğin immünizasyon (T 19/86) ve dental plakların giderilmesi (T 290/86), tedavi yöntemidir� Aynı şekilde terapötik amacı olan klinik denemeler de tedavi kapsamına girer�[11]

Fakat hastaya uygulanan işlemin terapötik ve terapötik olmayan etkileri iç içe geçmiş olabilir� Örneğin hem terapötik hem kozmetik amaçla uygulanan saç kaybını önleme tedavisi, patentlenemeyecek bir tedavi yöntemi olarak görülmüştür�[12]Fakat sadece kozmetik amaçlı olarak bir kimyasal maddenin saç dökülmesini önlemede kullanımı patentlenebilir görülmektedir�[13]Benzer şekilde hayvanlarda hem kilo aldırma hem de enfeksiyonludiyareyi önleme etkisi olan bir yöntem patentlenebilir bulunmamıştır�[14] Zira terapötik ve terapötik olmayan etkiler birbiri ile ayrılmaz bir bütünlük içerisindedir� Ancak hayvan-larda süt üretimini arttırmaya yönelik bir ilacın kullanılması, hayvanın sağlık

[7] SMK, Madde 82(6): Üçüncü fıkranın (c) bendinde yer alan hüküm, aynı bentte sayılan yöntemlerin herhangi birinde kullanılan ürünler, özellikle madde ve terkipler hakkında uygulanmaz�

[8] EPC, Madde 53(c): methods for treatment of the human or animal body by surgery or therapy and diagnostic methods practised on the human or animal body; this provision shall not apply to products, in particular substances or compositions, for use in any of these methods.

[9] EPC, Madde 54(4) – Madde 54(5)[10] T 58/97[11] EPO İnceleme Rehberi; G-II, 4�2�1�2[12] T 143/94[13] T 144/83[14] T 438/91

Aydın MUTLU


durumu ile ilişkili olmadığından patentlenebilir bulunmuştur�[15] EPO Teknik Temyiz Kurulu, bir başka kararında kas yorgunluğunu hafifletmeye yönelik bir kolin maddesinin kullanımını patentlenebilir bir konu olarak görmüştür�[16] Zira burada elde edilen teknik etki kas hastalıkları veya zedelenmesinin tedavisinden farklıdır ve farklı bir denek grubuna hitap etmektedir�

EPO Genişletilmiş Temyiz Kurullarının oluşturduğu içtihatlarda istem edilen yöntemin insan veya hayvan vücudu üzerinde tatbik edilen en az bir tedavi adımını veya cerrahi adımı içermesi, patentlenebilirlikten hariç tutulması için yeterlidir�[17]

Sonuç olarak EPO içtihadının olaya bakış açısı, tedavi yöntemleri ve cerrahi yöntemlerin patentlenmemesi, terapötik ve terapötik olmayan etkilerin iç içe olması halinde ise terapötik olmayan etkileri kapsayan bir istem yazım şeklinin benimsenmesidir� Bu amaçla istemlerin yazılmasında gerekli ayrımı yapmak üzere bir negatif sınırlama (disclaimer) kullanımı yaygın uygulamadır�[18]Örneğin T 543/04 sayılı karardaki durumda olduğu gibi, isteme “terapötik olmayan (non-therapeutic)” lafzı eklenerek insanlar veya hayvanlarda yiyecekten alınan kalorinin düşürülmesi yöntemi patentlenebilir görülmüştür� Yine G 1/07 sayılı kararda en az bir cerrahi adımı içeren bir usulde G 1/03 ve G 2/03 sayılı kararlardaki kurallara uyulmak şartı ile negatif sınırlama (disclaimer) kulla-nılarak insan/hayvan vücudunda tatbik edilen usul adımının hariç tutulması suretiyle patentlenebilirliğin mümkün olabileceğine açıklık getirilmiştir� Aynı şekilde,tanımlanmak istenen usul “kozmetik kullanım” gibi farklı anlatım yollarıyla da tedavi yöntemlerinden ayrıştırılabilir�

III. İKİNCİ TIBBİ KULLANIM PATENTLERİNİN AVRUPA’DAKİ GELİŞİMİ

EPC1973 olarak adlandırılan mülga Avrupa Patent Sözleşmesi’nin hazırlan-ması sırasında ikinci ve sonraki tıbbi kullanımı ilgilendiren buluşların patent-lenip patentlenemeyeceği tartışma konusu olmuştur� Bu konuda EIRMA[19] ve FICPI[20] bilinen maddelerin yeni terapötik kullanımlarının patentlenebilirlikten ari tutulmaması gerektiği yönünde görüş bildirirken bazı taraflar da bilinen

[15] T 774/89[16] T 469/94[17] G 1/04; G 1/07[18] G 1/07[19] European Industrial Research Management Association[20] Fédération Internationale des Conseils en Propriété Intellectuelle



maddelerin yeni terapötik etkilerinin patentlenmesi konusunun ucu açık şekilde EPO içtihadına bırakılması gerektiğini savunmuşlardır�[21] Çalışmalar sırasında Birleşik Krallık delegesi birinci ve ikinci tıbbi kullanım konusunda açık bir ayrım yapılması gerektiğini savunmuştur�[22]Yugoslav delegasyonu madde veya bileşimin tekniğin bilinen durumunda açıklanmış olması konusuna açıklık getirilmesini talep etmiş olup, bu konuda oturum başkanının cevabı şu şekilde olmuştur:[23]

“Theaim in paragraph 5 wastomakeclearthat a knownsubstance (or a compo-sition) which, since it formedpart of thestate of the art, wasnolongerpatentable, neverthelesscould be patentedforthefirstuse in a methodfortreatment of humanora-nimal body bytherapy; however, a further patent could not be grantedif a secondpos-sibleusewerefoundforthesamesubstance, irrespective of whetherthehumanoranimal body wasto be treatedwith it.“[24]

Bu suretle EPC1973 versiyonunda tıbbi kullanım ile ilgili buluşların patent-lenebilirliği Madde 54(5) ile hüküm altına alınmıştır:

EPC1973-Madde 54(5):

“Theprovisions of paragraphs 1 to 4 shall not excludethepatentability of anysubstanceorcomposition, comprised in thestate of the art, foruse in a method-referredto in Article52, paragraph4, providedthatitsuseforanymethodreferredto in thatparagraph is not comprised in thestate of the art.”[25]

Fakat yukarıda anlatıldığı üzere kanun koyucunun niyeti, bilinen bir mad-denin ilk kez bir tıbbi endikasyonu bulunduğunda buna patent verilerek korunmasıdır� Aynı maddenin ikinci ve sonraki tıbbi endikasyonlarınınpa-tentlenebilirliğinin ucu açık bırakılmıştır� Yani bu konuda EPO’nun içtihat

[21] 5th meeting of the inter-governmental conference for the setting up of a European System for the grant of patents; 26 Ocak – 1 Şubat 1972

[22] Minutes of the 11th meeting of the working party I held in Luxembourg; 28 Şubat – 3 Mart 1972

[23] Minutes of the Munic diplomatic conference for the setting up of a European Patent System for the grant of the European patents, Munich; 10 Eylül – 6 Ekim 1973

[24] Tercümesi: “Paragraf 5’in amacı, patentlenemez durumda olan tekniğin bilinen durumunu teşkil eden bilindik bir maddenin (veya bileşimin) insan veya hayvan vücudunun terapisine yönelik bir yöntemde ilk kez kullanımı durumunda patentlenebilmesidir; fakat insan veya hayvan vücudu tedavi edilsin veya edilmesin aynı maddenin muhtemel ikinci kullanımının bulunması durumunda ilave bir patent tescil edilemeyecektir.”

[25] Tercümesi:“Tekniğin bilinen durumuna ait madde ve madde bileşimleri, 52 nci maddenin 4 üncü paragrafında belirtilen herhangi bir usulde kullanılır, ve bu usullerde kullanımları, tekniğin bilinen durumuna dahil değilse, 1 inci ve 4 üncü paragraf hükümleri, bunların patentlenebilirliklerini engellemez.”

Aydın MUTLU


oluşturması beklenmiştir� Bu konuda dönüm noktası yedi paralel temyize bağlı olarak verilen G 5/83 sayılı EPO Genişletilmiş Temyiz Kurulu kararı olmuştur (EISAI / Second Medical Indication)�Bu kararda ikinci ve sonraki terapötik kul-lanımın hangi istem formatı ile yazılması gerektiği geniş biçimde ele alınmıştır�

Buna göre bir madde veya bileşimin bir tedavi yönteminde kullanımı şeklinde yazılan istemin madde veya bileşimin kullanıldığı bir tedavi yöntemi ile hiçbir farkı yoktur ve her iki format da EPC1973-Madde 52(4)’e aykırıdır�[26] Fakat Kurul, EPC1973-Madde 54(5)’in genel olarak amaç belirten bir ürün istemi ile “birinci tıbbi endikasyonların” korumasına cevaz verdiğini belirtmiştir�[27]İsviçre Federal Fikri Mülkiyet Ofisi’nin önermiş olduğu istem formatı ile bu proble-min etrafından dolaşılmıştır�[28] İsviçre Tipi (SwissType) olarak adlandırılan bu istem formatında yeni bir tedavi uygulamasına yönelik bir ilacın üretiminde bir madde veya bileşimin kullanımı önerilmektedir� Örnek bir istem formatı aşağıdaki şekilde olabilir:

“X hastalığının tedavisine yönelik bir ilacın üretiminde Y maddesinin kullanımı”

Burada istem, yeniliğini üründen değil, terapötik yöntemden almaktadır� Fakat aynı istemde pek tabi üründen kaynaklanan bir yenilik de elde edilebilir (Örn. yeni formülasyon, dozaj veya sinerjikkombinasyon)�[29] İstem formatı temelde bir “üretim usulü” olduğundan patentlenmesinde bir sakınca görülmemekte-dir�[30] Pratikte yeniliğin temin edildiği özel hasta grubu[31], bir hastalığın alt kategorisi[32], kullanım yolu[33], dozaj rejimi[34] ve farklı teknik etkiye[35] daya-nan vakalar olmuştur� Fakat terapötik kullanımın sadece yeni bulunan “etki mekanizmasına” dayandığı durumlarda söz konusu etki mekanizması yeniliği sağlamamaktadır ve basit keşif olarak görülmektedir�[36]

[26] G 5/83; r�13[27] G 5/83; r�15[28] G 5/83; r�19[29] G 5/83; r�20[30] G 5/83; r�21[31] T 19/86, T 233/96[32] T 12/81[33] T 51/93[34] T 1020/03, T 1319/04[35] T 290/86, T 384/03[36] T 241/95, T 469/94, T 1031/00, T 669/01, T 56/97



EPC2000’in 13 Aralık 2007’de yürürlüğe girmesi ile ikinci tıbbi kullanım ile ilgili buluşların patentlenebilirliği daha da netleşmiştir� EPC2000, Madde 54(4) ile EPC1973, Madde 54(4)’te olduğu gibi birinci tıbbi kullanıma ilişkin hükümler muhafaza edilmiştir� Ancak EPC2000, Madde 54(5)’in aşağıdaki hükümleri eklenerek ikinci ve sonraki tıbbi endikasyonlarınpatentlenebilirliği için yasal zemin oluşturulmuştur:

EPC2000, Madde 54(5):

“Paragraphs 2 and 3 shall also not exclude the patentability of any subs-tance or composition referred to in paragraph 4 for any specific use in a method referred to in Article 53(c), provided that such use is not comprised in the state of the art.”[37]

Bu hükmün yürürlüğe girmesi ile birlikte bir üretim usulü formatındaki İsviçre Tipi (SwissType) istemlere gerek kalmamıştır� Artık “amaçla ilintili ürün istemleri” (purposerelatedproductclaim) yazılabilecek ve İsviçre tipi istemlerin dolambaçlı anlatımının önüne geçilebilecektir� Bu istem formatlarına aşağıdaki örnekler verilebilir;

“X hastalığının tedavisinde kullanmak için Y Maddesi”“İnflamasyonu önlemede kullanmak için X maddesini ihtiva eden bir bileşim”“Anti-inflamatuar bir ajan olarak kullanmak için X maddesi”“X hastalığının topikal tedavisinde kullanmak için Y bileşimi”

Esasen ikinci ve sonraki tıbbi endikasyonların ne şekilde patentlenebile-ceği, İsviçre tipi istemlerin durumu ve dozaj rejimlerinin patentlenebilirliği konusunda G 2/08 sayılı EPO Genişletilmiş Temyiz Kurulu Kararı belirleyici olmuştur� Bu kararda Kurul, Viyana Sözleşmesi’nin 31 ve 32 nci maddeleri uyarınca EPC’nin kendi amacı ile ifadelere başka bir anlam yüklemeden olduğu gibi okunması gerektiğini belirtmiştir�[38] Bunu takiben ikinci tıbbi kullanım patentlerinin yeniliğini yeni endikasyondan alabileceği gibi terapötik yöntemin bir veya daha fazla adımından da alabileceğini savunmuştur�[39] Bu bağlamda Kurul’un görüşü, dozaj rejimlerine farklı bir anlam yüklenmemesi, EPC Madde 54(5) anlamında “spesifik kullanım” kapsamında değerlendirilmesi, ve oturmuş

[37] Tercümesi:“Paragraf 2 ve 3, paragraf 4’te belirtilen herhangi bir madde veya bileşimin Madde 53(c)’de açıklanan bir yöntemdeki spesifik kullanımı için patentlenebilirliğiniı, bu kullanım tekniğin bilinen durumuna dahil olmadıkça, engellemeyecektir”

[38] G 2/08; r�4�2[39] G 2/08; r�5�9�10

Aydın MUTLU


içtihat ışığında bir tedavideki spesifik kullanım olarak değerlendirilip patentle-nebilirliğine izin verilmesi yönünde olmuştur�[40] İsviçre Tipi istemlerin akıbeti konusunda ise Kurul, EPC2000 ile birlikte “amaçla ilintili ürün istemlerine” cevaz verilmesinden mütevellit bu istem tipine gerek kalmadığı ve tedavülden kaldırıldığı, başvuru sahipleri açısından belirsizlik olmaması için bu kararın yayınlanmasından itibaren üç aylık geçiş periyodunun verilmesine hükmedil-miştir� Bu karar, 28�10�2010 tarihinde yayınlanmıştır�[41]

EPC üyesi ülkelerde yukarıdaki Genişletilmiş Temyiz Kurulu kararlarına genel olarak uyum sağlandığı görülmektedir� İtalya, İsviçre, Avusturya, Almanya, Birleşik Krallık, Fransa ve İsveç’te ikinci tıbbi kullanım patentleri alınabilmiş-tir[42]� Türkiye’de de 551 sayılı KHK’nin yürürlüğe girmesini takiben ikinci tıbbi kullanım patentlerinin yıllardır tescil edildiği bilinmektedir�

Fakat bazı ülkelerde bunun aksine içtihatlar da ortaya çıkmıştır� Aşağıdaki isteme sahip bir Avrupa patenti (EP 0584001) Temmuz 1993’te Hollanda (Lahey) ilk derece mahkemesi önüne getirilerek bir tecavüz davasında kulla-nılmış ve ihtiyati tedbir talebi yapılmıştır:

“Use of Taxoland sufficient medications to prevent severe anaphylactic reac-tions, for manufacturing a medication for simultaneous, separateor sequential application for the administration of from 135 mg/m2 up to 175 mg/m2 Taxolover a period of aboutthreehoursorless as a means for treating cancer and simultaneously reducing neutropenia.”[43]

İlk derece Mahkeme, patentin gerçekte bir üretim usulüne ilişkin olmadı-ğını, aktif maddenin 135 mg/m2 ila 175 mg/m2 arasında bir dozda üç saat veya altında bir sürede hastaya verilme yöntemi olduğunu, patentin hükümsüz olma şansının yüksek olduğunu belirterek talep edilen ihtiyati tedbirin verile-meyeceğine hükmetmiştir�

Patent sahibi bunun üzerine söz konusu kararı Lahey Temyiz Mahkemesi’ne başvurarak temyiz etmiştir�[44] Yüksek Mahkeme, bu davaya ilişkin kararında patentin yetersiz açıklama (insufficiency of disclosure) ve yenilik bakımından

[40] G 2/08; r�6�1[41] OJ EPO 2010, 514 [42] Bengt Domeij; Pharmaceutical Patents in Europe [43] Court of First Instance in The Hague The Netherlands v� Yew Tree Pharmaceuticals BV

et al� of 24 07 1997, docketno� KG 97/579, ref� by Oosting, B�, Patent World, March 1999, 24�

[44] Bristol-Myers Squibb v� YewTree, The Court of Appeals of The Hague, ref� by Oosting, B�, Patent World, March 1999, 24�



hükümsüz olma şansının yüksek olduğunu, diğer yandan patentin de ikinci tıbbi kullanımla ilgili olmadığını, esasen Taxol’ün (bilinen) birinci tıbbi kul-lanımının yanında nötropeni yan etkilerinin azaltılmasına ilişkin olduğunu belirterek temyizi reddetmiştir� Kanaatimce patentin hükümsüzlüğüne ilişkin bir talep yok iken Hollanda Mahkemelerinin re’sen patentin hükümsüzlük ihtimalini gözetmesi ve buna bağlı olarak ihtiyati tedbir talebini reddetmesi yerinde olmamıştır�

Aynı patentle ilgili benzeri bir sonuca Birleşik Krallık Mahkemesi’nde açı-lan bir hükümsüzlük davasında da ulaşılmıştır�[45]Temyiz Mahkemesi, patenti yenilik ve buluş basamağı içermediği gerekçesi ile hükümsüz kılmıştır� Fakat patentin esasen tedavi metodundan ibaret olmadığını, bir tedavide kullanılacak ilacın üretim usulü olduğunu kabul etmiştir� Taxol’ün üç saatten az bir sürede kullanımının tekniğin bilinen durumunda yer alan 24 saat boyunca kullanıma kıyasla ikinci tıbbi kullanım arz etmediğine hükmedilmiştir�

EP 0 724 444 sayılı patentin tartışıldığı bir başka davada Fransız Yüksek Mahkemesi aşağıdaki bağımsız istemi haiz patentin sanayiye uygulanabilir olmadığı, yenilik ve buluş basamağı içermediği gerekçesi ile hükümsüzlüğüne karar vermiştir:[46]

“Theuse of 17ß-(N-tert-butylcarbamoyl)-4-aza-5-alpha-androst-1-ene-3-one for the preparation of a medicament for oral administration useful for the treatment of androgenicalopecia in a personand where in the dosage amount is about 0.05 to1.0 mg”

Mahkeme, söz konusu kararında istem 1’e ait buluş konusunun 0�05 ila 1�0 mg arasında tanımlanan yeni bir dozaj rejimi ile ilgili olduğunu, aktif maddenin (finasteride) bilindiğini, terapötik uygulamanın da (hiperandroje-nik koşullar, özellikle de androjenik kellik) bilindiğini, salt dozaj rejiminin bir ikinci tıbbi kullanım olmadığını, ve de EPC2000 Madde 53(c) anlamında bir tedavi usulü olduğunu belirterek patentin hükümsüzlüğüne karar vermiştir� Bu kararın gerekçelerinde ilgi çeken noktalar, Mahkeme’nin dozaj rejimlerini doktorun tedavi sürecini belirlemedeki önemli bir etmen olarak görmesi ve dolayısıyla doktorun tedaviyi belirlemede özgürlük alanının patent ile kısıtlan-maması gerektiği, ayrıca EPC2000 Madde 54(4)’te dozaj rejimlerine ilişkin bir

[45] Patents Court, Bristol-Myers Squibb -v- Baker Norton Pharmaceuticalsand Napro Biotherapeutics, of 20 08 1998�

[46] Actavis v� Merck; TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS, Docket No� 07/16296, 28-09-2010

Aydın MUTLU


hüküm içermemesi, ve de EPO’nun G 2/08 sayılı Genişletilmiş Temyiz Kurulu Kararının ulusal mahkemeler nezdinde bağlayıcı olmamasına yaptığı atıflardır�

Fransız Mahkemelerinin sonraki kararlarında yukarıdaki içtihadın takip edildiği görülmektedir� 23�06�2014 tarihli kararda (Gédéon v Mylan) Fransız Yargıç, 12 saat ara ile iki doz (0�75 mg) yerine tek doz (1�5 mg) kontraseptif maddenin önerildiği patentin hükümsüzlüğüne karar vermiştir� Yargıç, yeni bir teknik etki ve hasta için yeni bir fayda gösterilemediği sürece dozaj rejimleri-nin patentlenemeyeceğine hükmetmiştir� Benzeri kararlar Eli Lilly v Daiichi (Division 5, Chamber 1, 12 Mart 2014) Akzo Nobel v Teva, Ratiopharm, Merckle&Gemelogs-BRS (3rd Chamber, 1st Section, 5 Aralık 2014) davala-rında da verilmiştir�[47]

Yukarıda atıf yapılan EP 0 724 444 sayılı patentin Birleşik Krallık’ta görülen davasında Temyiz Mahkemesi Fransız Mahkemelerinin tersine,ve hatta önceki kendi uygulamalarının tersine, EPO içtihadını benimsemiş ve EPC2000’nin yürürlüğe girmesinin de etkisi ile dozaj rejimlerinin patentlenebileceğine karar vermiştir�[48]

Aynı şekilde EP 0 724 444 sayılı patentin tartışıldığı Hollanda’daki davada patentin geçerli olduğuna hükmedilmiştir� Almanya ve İtalya’da ise Temyiz aşamasında taraflar anlaşmaya varmıştır�[49]

Almanya’daki genel duruma bakıldığındaFederal Patent Mahkemesi (Bun-despatentgericht) başlangıçta dozaj rejimlerinin buluş basamağı içermediği gerekçesi ile patentlenebilir olmadığını kabul etse de,[50] Federal Temyiz Mahke-mesi (Bundesgerichtshof ) bu kararı geri çevirmiştir� Bu konuda Federal Temyiz Mahkemesi EPC Madde 54(5) ve EPO İçtihadı ile paralel bir pozisyon almış-tır�[51] Buna göre sadece dozaj rejimleri değil, ilacın verilme usulü ve hasta grubu gibi varyasyonlara bağlı olarak da patent verilebileceğine hükmedilmiştir�[52] Bu nedenle Almanya’daki genel trend EPO içtihadını takip etme yönündedir�

[47] Comparative Analysis of the Protection of New Dosage Regime Claims, CMS, Berlin, 23 Ocak 2015

[48] Actavis UK Limited v Merck & Co� Inc [2008] EWCA Civ 444[49] Henk de Boer; Lexology, Court Grants MSD Injunction for Infringement by Mylan, 9

Temmuz 2014[50] (BPatG 14 W (pat) 13/09)[51] Federal Court of Justice X ZR 40/12–Fettsäuren; BGH X ZB 5/13 and BGH X ZB

6/13–Kollagenase Iund II)[52] BGH X ZB 6/13



Böylece Avrupa’daki yargı kararlarındaki genel trendin,bilindik bir maddenin yeni tıbbi endikasyonlarının patentlenmesi bakımından net olduğu söylenebilir� Mahkemelerin özellikle göz önünde bulundurduğu husus, ikinci tıbbi kullanım formatında anlatılan buluşun yeni bir terapötik etki ve hastaya yeni bir faydayı sağlamasıdır� Ancak esas tartışma, “dozaj rejimleri” etrafında oluşmuştur� Zira bu patentlerde açıklanan dozaj miktarı, doz frekansı ve uygulama yolu gibi teknik unsurlar yeni bir terapötik etki sağlamadığından önceki kararlarda patentlene-bilirliğine şüpheli yaklaşılmıştır� Ancak özellikle EPC2000’in yürürlüğe girmesi ve G 2/08 sayılı EPO Genişletilmiş Temyiz Kurulu kararının akabinde ulusal mahkemelerin dozaj rejimlerini yenilik ve buluş basamağı taşımaları koşulu ile patentlenebilir görmeye başladığı fark edilmektedir� Fransız Mahkemeleri istisnai olarak eski içtihadı muhafaza etmektedir�

III. TÜRKİYE’DE İKİNCİ TIBBİ KULLANIM PATENTLERİ

Türkiye, 551 Sayılı KHK’nin yürürlüğe girmesi ile birlikte ilaç patent başvurularını 1995 yılından itibaren kabul etmeye başlamıştır� Hali hazırda A61K[53] sınıfında büyük çoğunluğu ilaçlarla ilgili olan yaklaşık 20�000 patent ve patent başvurusu Türk Patent veritabanına kayıtlı olarak mevcuttur ve bunlar arasında ikinci tıbbi kullanım alanında yapılan patent başvuruları da mevcuttur�

Şimdiye kadar yapılan patent başvurularına bakıldığında Türk Patent ve Marka Kurumu’nun bu konuda özel bir istem formatını şart koşmadığı görül-mektedir� EPC1973 zamanında uygulanan İsviçre Tipi istemler hala kabul edildiği gibi EPC2000 ile yürürlüğe giren amaçla ilintili ürün istemi formatı da kabul edilmektedir� 6769 Sayılı SMK’nda “Üçüncü fıkranın (c) bendinde yer alan hüküm, aynı bentte sayılan yöntemlerin herhangi birinde kullanılan ürünler, özellikle madde ve terkipler hakkında uygulanmaz.” hükmü uyarınca ikinci tıbbi kullanım patentlerine bir yasak getirilmediği gibi serbesti sağlayan açık bir hüküm de bulunmamaktadır� Örneğin EPC Madde 54(5)’in karşılığı olan bir hüküm SMK içerisine bilinçli olarak koyulmamıştır�

Nitekim SMK’nun tartışıldığı Meclis Çalışma Komisyonu tutanaklarında ikinci tıbbi kullanım patentlerine ilişkin özel hükümlerin neden yeni yasada yer almadığına dair tartışmalar olmuştur�[54]YASED’in bu konudaki talebi üzerine dönemin Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanı Fikri IŞIK, aşağıdaki beyanatlarda bulunmuştur:

[53] Preparations for medical, dental or toilet purposes[54] 05�05�2016 tarihli Sanayi Komisyonu tutanakları

Aydın MUTLU


“Burada bir çıkar çatışması var. Yabancı ilaç sektörü diyor ki “Hayır, bunu illa yazın.” Bunun anlamı şu: “Ben yirmi yıllık koruma süresinin bitmesine kısa bir süre orada hafif bir yenilik yapayım, bir yirmi yıl daha koruyayım.” Yabancı ilaç sektörü bunu istiyor. Bu, yabancı ilaç sektörü açısından makuldür ama yerli ilaç sektörü de “Hayır, bu koruma olmaz, bu jenerik ilaç üreticileri açısından çok ciddi bir kısıtlama olur.” diyor. Biz her iki görüşün de kendi içerisinde tutarlı olduğunu ama bu kararı mahkemenin vermesini gerektiğini düşündüğümüz için düzenlemeyi tam ortada tuttuk. Dolayısıyla, burada muta-bakat oluşmuş bir konunun tekrar burada gündeme getirilmiş olmasına tabii ki saygım, tabii ki söyleme hakkınız var ama daha önce bu konu YASED’in uzmanları ile diğer tüm tarafların uzmanlarının beraber, ortaklaşa mutaba-kat sağladığımız bir konu. Dolayısıyla biz burada ilave bir eklemenin gerekli olmadığını düşünüyoruz Sayın Başkan, görüşümüz budur.”[55]

Bunun üzerine Av� Mehmet GÜN söz alarak ikinci tıbbi kullanım için Avrupa patentlerinin zaten tescil edildiğini, Türkiye’nin de bu patentleri kabul ettiğini, Türkiye’de iki standartlı kural olmaması gerektiğini, Türkiye’nin EPO tarafından verilen patentleri icra etme konusunda bir tereddüt oluşturmaması gerektiğini, nitekim bir FSHM’de bu konu tartışılarak patent verilemeyeceği yönünde karar çıktığını, ancak Yargıtay’ın bu kararı bozduğunu, bu konuda iki farklı standartlı bir durum olmasının yatırımcıların iştahını kırdığını ve tered-düte neden olduğunu, EPC’deki durumun buraya yansımasında bir sakınca olmaması gerektiğini dile getirmiştir�

Bunun üzerine Yargıtay 11� Hukuk Dairesi Üyesi Adem ARSLAN söz alarak şu açıklamalarda bulunmuştur:

“Türkiye’de patent başvuruları bir yerli patent başvurusu olabilir bir de Avrupa Patent Ofisi aracılığıyla gelen Avrupa patent başvurusu söz konusu ola-bilir. Şimdi, bahsini etmiş olduğu kararı bizim daire verdi, benim de herhâlde etkim olmuştur bir şeklide. Aslında Avrupa Patent Sözleşmesi 2007 yılından iti-baren ikincil tıbbi kullanım patentleri yönünden patent koruması sağlanmasını kabul ediyor. Biz 2007 yılından daha önce olmasına rağmen patent başvurusu, yorum yoluyla biz bunun patentle korunabileceğini kabul ettik. Fakat şöyle bir durum var, biz her durumda bunu kabul edeceğiz anlamına gelmez. Aslında çok açık bir şekilde her yeniliği patent olarak koruyamayız. Sayın Bakan ifade etti, “evergreening” patent dediğimiz işte “range”lerle oynayarak etken maddelerle oynayarak sürekli patent korumasını uzatma eğilimi var, bütün dünyada böyle. Patent sahipleri işte ufacık bir etken maddeyi yüzde 2’den yüzde 3’e çıkarmak

[55] Tutanaklar, sayfa 67



suretiyle “Bu yeni maddedir, bu ikinci tıbbi kullanım patentidir, önceki yüzde 2’ydi, bu yüzde 3.” deyip patent koruma süresini uzatmaya çalışıyorlar. O nedenle yasada aslında böyle çok açık bir hüküm olması yerine, uygulamacıya imkân veren, uygulamacıya takdir hakkı kullanma yetkisi veren bir ortam olması da bizim daha işimize gelir. Neden? Biz her olayda, her somut olayda bunu tartabiliriz, gerçekten burada kötü niyetle bir patent uzatma çabası mı var, gerçekten de yeni bir buluş mu yapmıştır. Mesela, çok affedersiniz, bizim “Viagra” dediğimiz -anlamaları için söylüyorum- kalp için aslında iyi gelen bir ilaç vardı. Daha sonradan bunun başka etkilerinin olduğu, başka hastalıkları tedavi ettiği anlaşıldı, yeni bir kullanım adı altında buna ek patent verildi. Biz de veriyoruz şu anda yani yargıdaki bizim içtihadımızla zaten bu korumayı sağlıyoruz. O nedenle, endişeye mahal olacak bir durum olduğu kanaatinde değilim. Bu hâliyle geçmesinde bir sakınca yoktur.”[56]

Görüldüğü üzere kanun koyucunun ikinci tıbbi kullanıma özgü açık hüküm-leri SMK’na koymama nedeni esasen düşük kalitede patentlerin tescil edilebi-leceğine dair bir endişeye dayanmaktadır� Bu gibi durumlarda uygulamacının takdir yetkisini genişletmek ve salt yenilik içeren ikinci tıbbi kullanım istem-lerinin önüne geçebilmek için yargıya veya Türk Patent Kurumu’na hareket alanı kazandırmak amaçlanmıştır�

Ancak SMK-Madde 138 uyarınca bir patentin hükümsüzlük şartları ve bunun için manevra alanı bellidir� Bir patent 82� ve 83� Maddelere göre patent verilebilirlik şartlarını içermiyorsa, buluş yeterince açıklanmamışsa, patent baş-vurunun ilk kapsamını aşıyorsa, patent sahibinin gerçekte patent isteme hakkı yoksa veya patent sağladığı korumanın kapsamını aşmışsa hükümsüz kılınır�[57] Kanun’da bu sebepler haricinde bir hükümsüzlük nedeni tanımlanmamıştır� Dolayısıyla kanaatimce ikinci tıbbi kullanım patentleri zaten kabul edilecekse ve fakat düşük kalitede patentlerin önüne geçilmek isteniyorsa, bu patentlerin hükümsüzlük yolu yine SMK-Madde 138’den geçmelidir� Dolayısıyla ikinci tıbbi kullanım patentlerinin yasada açıkça yer almamış olması, Yargıya veya Türk Patent Kurumu’na düşük kalitede patentleri hükümsüz kılmak için ekstra bir alan yaratmamıştır�

Ancak İstanbul 1� Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi (FSHM) bu konuda istisnai bir karar vermiş (Novartis v� Sanovel) ve büyük tartışmalar bu

[56] Tutanaklar, sayfa 70[57] SMK, Madde 138

Aydın MUTLU


karardan sonra başlamıştır�[58] Davaya konu olan TR 2005/04747 sayılı patentin tescil edilen 1 no’lu bağımsız istemi şu şekildedir:

İstem 1: 1-Hidroksi-2-(imidazol-1-il)etan-1,1-difosfonik asidin, ya dabu-nun farmasötik olarak kabul edilebilir bir tuzunun, ya da bununherhangi bir hidratının, osteoporozun tedavisi için bir ilacınhazırlanmasında kullanımı olup, 1-hidroksi-2-(imidazol-1-il)etan-1,1-difosfonik asidin ya da bunun farmasötik olarak kabuledilebilir bir tuzunun ya da herhangi bir hidratının intravenöz ve aralıklı olarak uygulanması ve uygulamalar arasında yaklaşık en az 6 ay olması ile karakterize edilir�

Novartis, söz konusu patente dayanarak patent ihlali iddiasında bulunmuş, Sanovel ise karşı davada patentin hükümsüzlüğünü talep etmiştir� Yargıç Hazal ZENGİNGÜL herhangi bir bilirkişi incelemesine gitmeye gerek görmeyerek patentin MUTLAK BUTLAN İLE BATIL olduğuna karar vermiştir�[59]

Kararın gerekçelerinde özetle; patentin bilindik bir ilacın bilindik bir has-talığın tedavisinde daha etkin kullanımını açıkladığı, patentin ikinci tıbbi kullanım patenti olduğu ve EPC2000 yürürlüğe girmeden önce tescil edildiği, EPC1973’te ikinci tıbbi kullanımın düzenlenmemiş olmasından hareketle patentin ne EPC1973 ne de EPC2000 revizyonu ile korunmasının mümkün olmadığı, İstem bir ilaç hazırlanması metodu gibi görünse de gerçekte bir tedavi metodunu açıkladığı, tedavi metotlarının patentlenmesinin EPC1973-Madde 52(4) uyarınca yasak olduğu, bu tür patentlerin EPO tarafından G 5/83 (G 6/83; G 1/83) sayılı temyiz dairesi kararları ile İsviçre tipi istem formatı ile tescil edildiği, ancak bu karara Avrupa uygulama ve doktrininde şiddetle eleş-tiriler geldiği, Avrupa’da sadece İsveç, İngiltere ve Almanya’nın EPO içtihadına uyduğu, bu ülkelerin patent ülkeleri olduğu ve kararların normal olduğu, Fransız ve Hollanda mahkemelerinin EPO içtihadına uymadığı, EPC2000 revizyon anlaşmasının 7� Maddesine göre yeni sözleşme hükümlerinin sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten önce verilen patentlere uygulanmayacağı, ancak sözleşmenin yürürlük tarihinde Madde 54(5)’in patentin henüz verilmemiş olması kaydıyla işlemleri devam eden patent başvurularına uygulanabileceği, 551 sayılı KHK, Md� 6/1(e) uyarınca “insan ve hayvan vücuduna uygulana-cak cerrahi tedavi usulleri ile insan hayvan vücudu ile ilgili teşhis usullerine patent verilmeyeceği”, KHK’da EPC Madde 54(5)’e tekabül eden bir hüküm bulunmadığı, ikinci tıbbi kullanıma ilişkin hükümlerin EPC1973’e bilinçli olarak koyulmadığı, patentin patent yasağına giren bir konuda verilmiş olması

[58] İstanbul 1� FSHM – Esas No: 2011/192; Karar No: 2014/12[59] İstanbul 1� FSHM – Esas No: 2011/192; Karar No: 2014/12 Gerekçeli karar, sayfa 6 –

par� 5



nedeni ile yenilik ve buluş basamağı değerlendirmesine girilemeyeceği, hakimin bu hususu resen gözetme yükümlülüğünün bulunduğu, sonuç olarak ikinci tıbbi kullanım patentinin verildiği tarihteki Avrupa Patent Sözleşmesi’nin emredici hükümlerine aykırı olması ve patentin 2007 yılından önce verilmiş olması hasebi ile sözleşme revizyonundan yararlanamamasından mütevellit yasal dayanağı bulunmadığından YOK HÜKMÜNDE OLDUĞUNA (MUTLAK BUTLANLA BATIL) karar verilmiştir�

Karar, Novartis tarafından temyiz edilmiştir� Yargıtay 11� Hukuk Dairesi, ilk derece mahkemenin kararını bozduğu ilamında özetle;[60] Türkiye’nin de taraf olduğu EPC1973 metninde ikinci tıbbi kullanım için açık bir düzenleme yapılmadığı, bu dönemde EPO Genişletilmiş Temyiz Kurulu’nun G 5/83 sayılı kararı uyarınca İsviçre tipi istem formatı ile yazılmış olması koşulu ile ikinci tıbbi kullanıma patent verildiği, ikinci tıbbi kullanıma ilişkin özel hükümlerin EPC2000 metninde Madde 54(5) ile getirildiği, buna karşın patent verilemeye-cek buluşların EPC ve 551 sayılı KHK’de benzer şekilde düzenlendiği, EPC’ye taraf ülkelerde bir Avrupa patentinin hükümsüzlüğü hususunun EPC-Madde 138 ile düzenlenmiş olduğu, bu maddenin 551 sayılı KHK, Madde 129 ile paralel koşullar içerdiği, dolayısı ile EPC-Madde 138’e bağlı bir inceleme yapı-labilmesi için Avrupa patentindeki istemler ile talep edilen koruma kapsamının belirlenmesi gerektiği ve bilirkişi marifetiyle tekniğin bilinen durumunu patent koruma kapsamı ile karşılaştırmak gerektiğine hükmetmiştir�

Bu bağlamda Yargıtay’ın aşağıdaki ifadelerinden, ikinci tıbbi kullanım ve hatta daha da ileri gidilerek hasta grubu, uygulama yolu, doz rejimi gibi hususların esas bakımından patentlenebilirliğinin incelenmesi gerektiğinin şart koşulduğu anlaşılmaktadır:[61]

“Böylece yukarıda da açıklandığı üzere, yenilik incelemesi bakımından genel ilkeler geçerli olacağından, hükümsüzlüğü istenilen uyuşmazlık konusu Avrupa patentinde yazılı istemler ile tanımlanan teknik soruna getirilen teknik çözü-mün; tekniğin bilinen durumuna ait dökümanlarla karşılaştırılmak suretiyle daha önce kamuya açıklanıp açıklanmadığı, önceki döküman tekniğin bilinen durumuna dahil bir patent ise istem/istemlerin sağladığı koruma kapsamına göre dava konusu patent ikincil tıbbi kullanım patenti olarak nitelendirilse dahi, bunun daha önce tıbbi kullanımı bilinen bir maddenin ya da karışımın yeni bir hastalığın veya yeni bir hasta grubunun tedavisinde kullanım; hastaya yeni bir uygulama yöntemi (oral, rektal, enjeksiyon vb.) veya

[60] Yargıtay 11� Hukuk Dairesi–Esas No: 2014/14787; Karar No: 2015/8773[61] Aynı Karar, s�2 ile 3’ü bağlayan paragraf

Aydın MUTLU


salt doz rejim veya miktarına ilişkin bulunup bulunmadığı gibi somut uyuşmazlığa özgü hususlar kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenip, böy-lece de yenilik ve buluş basamağı unsurlarına sahip olup olmadığının bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle değerlendirilmesi gereklidir.”

Yargıtay kararının devam eden layihalarında patente ait istemlerin bir “ilaç yapım usulü” olup olmadığı hususunun değerlendirilmesi gerektiği, bu durumda uyuşmazlığın hakimin hukuki bilgisi ile çözümü mümkün olmayan bir konu olup bilirkişi görüşü alınması gerektiği, patentin bir tedavi usulüne yönelik buluş niteliğinde olmaması durumunda patentlenebilirlik şartlarını içerip içermediğinin bilirkişi marifetiyle tespit edilmesi gerektiğine hükmedilerek ilk derece mahkemenin verdiği kararın bozulmasına karar verilmiştir�

Fakat o zaman itibarı ile 1� FSHM hakimi olan Yargıç Hazal ZENGİNGÜL, önceki kararında direnmiştir�[62]Direnme konusu olan kararda özetle; patentin doz/pozoloji patenti olduğunun kolayca anlaşılabildiği, “özel düzenleme yoksa sözleşme ile ön görülen patentlenebilirlikkriterlerinden hareketle birinci, ikinci tıbbi kullanım patentlerinin verilmesinin mümkün olmadığı”, zira bunların normal ilaç patentleri gibi ürün veya üretim usulü olmayıp daha önceden kamuya sunulduğundan özel düzenlemeye muhtaç olduğu ve genel hükümlere göre patentlenemeyeceği, istemde suni şekilde bir ilaç üretimi anlatılmasına rağmen gerçekte bir tedavi metodunun tarif edildiği, TRIPS uyarınca tedavi metotlarının patentlenebilirliği hususunun ulusal mevzuata bırakıldığı, ulusal mahkemelerin esasen mahkeme niteliğinde olmayan EPO Dairelerinin kararları ile bağlı olmadığı ve sözleşmenin 138� Maddesini serbestçe yorumlama yetkisine sahip olduğu, ayrıca ülkelerin patent stratejilerinin o ülkenin sosyo-ekonomik durumuna göre değiştiği belirtilerek önceki kararda belirtilen gerekçe ve hususlar tekrar vurgulanmıştır�

Sonuç ve Değerlendirme

Buraya kadar olan genel hukuki manzarayı özetlemek gerekirse;

• İlk derece Mahkeme’nin EPC2000’in yürürlükte olduğu 13 Aralık 2007’den bu yana tescil edilmiş olan Avrupa patentlerinin patentlenebi-lirliğine ilişkin herhangi bir şüphe yöneltmediği açıktır� Zira EPC2000-Madde 54(5) hükümleri uyarınca ikinci tıbbi kullanım patentleri için bir yasal zeminin varlığı kabul edilmiştir�

[62] İstanbul 1� FSHM – Esas No: 2015/209; Karar No: 2015/236



• Ancak Sayın Mahkeme’nin görüşüne göre mülga EPC1973 geçerli iken G 5/83 sayılı Genişletilmiş Temyiz Kurulu kararı uyarınca tescil edilmiş ikinci tıbbi kullanım patentlerinin MUTLAK BUTLAN ile batıldır� Mahkeme’nin bu sonuca varmaktaki gerekçesi;

• EPC1973 kapsamında ikinci tıbbi kullanım patentleri için özel hüküm bulunmaması,

• EPC1973’e bu özel hükümlerin bilinçli olarak koyulmamış olmaması,

• EPO Temyiz Dairelerinin ulusal mahkemeler nezdinde bağlayıcı olmaması,

• İsviçre tipi istemlerin bir üretim usulü gibi gözükmesine rağmen ger-çekte bir tedavi usulü açıklıyor olması,

• 551 sayılı KHK uyarınca tedavi usullerinin patentlenebilir konuların dışında olması,

• Avrupa’da EPC2000’in yürürlüğe girene kadar olan süreçte G 5/83’e sert eleştirilerin yapılması ve Mahkemelerin bu kararın tersine içtihatlar oluşturması,

şeklinde özetlenebilir�

• Yine Mahkeme kararında klasik anlamda ikinci tıbbi kullanım (yeni endikasyon) ile dozaj rejimi (yeni uygulama şekli) içeren ikinci tıbbi kullanım arasında açık bir ayrım yapılmadığı görülmektedir. Sayın Mahkeme’nin kararlarına bütün olarak bakıldığında EPC1973 kapsamındaki bütün ikinci tıbbi kullanım patentlerinin (dozaj rejimi içersin veya içermesin) patentlenemez nitelikte olduğu görüşü hakimdir�

Yargıtay’ın şu ana kadar olan pozisyonu ise;

• ikinci tıbbi kullanım patentlerinin EPC ve 551 sayılı KHK uyarınca “genel hükümler” kapsamında patentlenebileceği,

• yeni bir hasta grubu, uygulama yöntemi (oral, rektal, enjeksiyon vb�) veya salt doz rejim veya miktarı gibi tedavi usulüne ait teknik özellikler de dahil olmak üzere ikinci tıbbi kullanım patentlerinin yenilik ve buluş basamağı bakımından incelenmesi gerektiği,

• ancak bu inceleme yapıldıktan sonra hükümsüzlüğe karar verilebileceği yönündedir�

Aydın MUTLU


Gerek, EPC Madde 138, gerek 551 sayılı KHK-Madde 129, gerekse de SMK-Madde 138 uyarınca hükümsüzlük şartları bellidir� Ancak Sayın ilk derece Mahkeme’nin kanunda yer almayan bir gerekçe ile, yani “mutlak but-lan” ile patentin hükümsüzlüğüne hükmettiği görülmektedir� Mutlak butlan, Türk hukukunda hiç doğmaması gereken bir hukuki durumun geçerliliğinin başından beri yok hükmünde olmasıdır�

Fakat Sayın Mahkeme’nin bu kararının Avrupa’daki paralel kararlardan da farklı gerekçelere dayandığı hemen anlaşılmaktadır� Önceki bölümde özetlen-diği üzere EPC üyesi ülkelerde tartışmanın odak noktası, ikinci tıbbi kullanım patentlerinin patentlenebilir olup olmadığından ziyade dozaj rejimi gibi tedavi usulüne ait olan ve fakat yeni bir endikasyon arz etmeyen özellikleri haiz patent-lerin geçerliliği hususudur� Fransız Mahkemeleri haricindeki mahkemelerde genel trend, önceleri dozaj rejimi gibi tedavi usulüne ait hususların yeniliği sağlamadığı yönünde olsa da sonradan gelişen içtihatla önceki uygulamalardan dönüş yapılarak dozaj rejimlerinin de patentlenebilir olması yönünde olmuştur� Aynı trend EPC1973 kapsamında tescil edilmiş patentler için de geçerlidir�

Örnek olarak önceki bölümde tartışılan ve 1997 yılında (EPC2000’den önce) tescil edilmiş olan EP 0 724 444 B1 sayılı Avrupa patenti için Birleşik Krallık‘ta, İtalya’da ve Hollanda’da patentin geçerli olduğuna hükmedilmiştir� Aynı patentin Çin ayağı da (CN1096861) Pekin Yüksek Halk Mahkemesi tarafından patentlenebilir görülmüştür� Almanya ve İspanya’da ise patent ilk derece mahkemelerde hükümsüz kılınmasına rağmen taraflar daha sonra anlaş-tığından temyize gidilmemiştir� İlaveten belirtmek gerekir ki bu ülkelerdeki hükümsüzlük gerekçesi “buluş basamağından yoksunluktur”� Yoksa dozaj rejimlerinin tedavi yöntemi olduğu veya mutlak butlanla batıl olduğuna ilişkin bir gerekçeye dayanılmamıştır�

Dolayısıyla TR 2005/04747 sayılı patentin hükümsüzlüğü için verilen 1 No’lu FSHM kararında daha çok Fransız içtihadı ile paralel bir pozisyon alın-mıştır� Ancak Fransız mahkemelerinin sunduğu gerekçelerin bir adım ötesine gidilerek EPC1973 kapsamında tescil edilen tüm ikinci tıbbi kullanım patent-lerinin mutlak butlanla batıl olduğuna dair bir sonuca mahal veren hükümler de görülmektedir� 1 No’lu FSHM kararının geniş yorumuna paralel bir ülke içtihadına rastlanmamaktadır�

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun vereceği nihai karara göre ikinci tıbbi kullanım patentleri ve dozaj rejimleri hakkındaki içtihat şekillenecektir� Ancak yukarıda ele alınan 1 No’lu FSHM kararı ile Ulusal patent başvuruları veya PCT ülkesel giriş yolu ile Türkiye’de yapılan patent başvurularının geçerlili-ğine ilişkin ciddi tehlikeler doğmuştur� Zira ne ulusal mevzuatta (551 sayılı



KHK, 6769 sayılı SMK) ne de Patent İşbirliği Anlaşması (PCT) kapsamında ikinci tıbbi kullanım patentlerine ilişkin özel hüküm bulunmamaktadır� Özel-likle de EPC2000-Madde 54(5)’e karşılık gelen hükümler mevzuatımızda yer almamaktadır� 1 No’lu FSHM kararının açtığı kapı ile EPC haricinde başka bir yolla ülkemizde tescil edilmiş patentlerin geçerliliği sorgulanabilir hale gelebilecektir� Kanun koyucunun ulusal mevzuatı bilerek ucu açık bırakması bu tehlikeyi arttırmaktadır�

Bu noktada hemen belirtilmelidir ki ikinci tıbbi kullanım ve dozaj rejimi-patentlerinin ulusal içtihatta yasaklanmasının yerli ilaç sanayi veya ülkenin sosyo-ekonomik durumuna bir katkı yapmayacağı açıktır� Zira global firmalar, ülkemizde edindikleri patentlerin hemen hemen tamamını EPC kanalı ile elde etmektedir� Ulusal patent başvurusu veya PCT ulusal girişine başvuran hak sahipleri ekseriyetle yerli yatırımcılar ve buluş sahipleridir�

Sonuç olarak, ikinci tıbbi kullanım patentleri ve hatta dozaj rejimlerinin diğer patentler gibi standart patentlenebilirlik koşullarına tabi tutularak değerlendi-rilmesi önem arz etmektedir� Bunların direkt olarak tedavi yöntemi kapsamına sokularak veya mutlak butlanla batıl olduğuna hükmedilerek reddedilmesi, SMK-Madde 82(6)’nın“Üçüncü fıkranın (c) bendinde yer alan hüküm, aynı bentte sayılan yöntemlerin herhangi birinde kullanılan ürünler, özellikle madde ve terkipler hakkında uygulanmaz.” hükmüne aykırı olacaktır� Zira bu hükmün amacı, tıbbi kullanıma yönelik madde ve terkiplerin bir tedavi yönteminde kullanılmaları durumunda teşhis ve tedavi usulü olmanın dışında değerlendi-rilmesi gerektiğini hüküm altına almaktadır�

Diğer bir ifade ile ikinci tıbbi kullanım formatında olan bir istemin SMK-Madde 82(2)(c) üzerinden hükümsüzlüğü yolu kanun ile kapatılmıştır� Bu patentler teşhis veya tedavi usulü içerdiği gerekçesi ile hükümsüz kılınamaya-caktır� Ancak istem edilen tıbbi kullanımda anlatılan terapötik usul adımlarının diğer patentlenebilirlikkriterleri bakımından değerlendirilmesi gerekecektir� Bu değerlendirme pek tabi SMK-Madde 138 kapsamında belirtilen diğer gerekçeler dikkate alınarak yapılabilecektir�

Bu noktada yasa koyucunun ikinci tıbbi kullanım patentleri ile ilgili olarak kanunu ucu açık bırakmış olmasının bir komplikasyonu da uygun istem formatı hakkında doğan belirsizliktir� Hali hazırda hem İsviçre Tipi istemler (G 5/83) hem de amaçla ilintili ürün istemleri (EPC-Madde 54(5)) ulusal başvurularda serbestçe kullanılabilmektedir� Türk Patent ve Marka Kurumu’nun hangi istem formatının benimsenerek bundan sonra uygulanacağına ilişkin bir uygulama birliği oluşturması ve bunu yasal zemine kavuşturması önem arz etmektedir�

* Hakim, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi, 16. Hukuk Dairesi Üyesi.

Cayma Hakkı ve Caymaya İtiraz Davası

(FSEK Madde 58)

Uğur ÇOLAK*

Cayma Hakkı ve Caymaya İtiraz Davası(FSEK Madde 58)


A. Giriş

“Cayma hakkı”[1] ve “caymaya itiraz davası”, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 58� maddesinde bir arada düzenlenmektedir� Maddenin ilk üç fıkrasında cayma hakkının hangi koşullarda kim tarafından ve ne şekilde kullanılabileceği hususu düzenlenmekte, üçüncü fıkranın son cümlesinde “caymaya itiraz davası” zikredilmekte, dördüncü fıkrada mali hak veya ruhsat iktisap eden kimsenin hangi koşullarda tazminat talep edebileceği yasal çözüme kavuşturulmakta, son fıkrada ise cayma hakkından önceden vazgeçmenin mümkün olmadığı hususu ile bu hakkın kullanılmasına getirilen sınırlama hükme bağlanmaktadır�

B. Genel Olarak Cayma Hakkı

Eser sahibi ya da bağlantılı hak sahibi, eser, icra veya yapımları üzerinde sahip olduğu ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’ndan (FSEK) kaynakla-nan mali haklarını çoğu zaman kendisi doğrudan kullanamaz ya da kullanmak istemez� Bu nedenledir ki bu haklarını başkalarıyla yapacağı sözleşmeler ile devreder veya bunları kullanmaları konusunda başkalarına ruhsat (lisans) verir� Ruhsat elde eden veya mali hakkı devralan kişi bir yandan bu hak veya ruhsatı kullanma yetkisine sahip iken, aynı zamanda bu konuda bir yükümlülük altına da girmektedir�[2] Bu hakları devralan ya da bunların kullanılması konusunda ruhsat elde eden kimse belli bir süre geçmesine rağmen bu hakları, yetkileri hiç ya da gereği gibi kullanmaz ise, bir başka ifade ile kullanma külfetini yerine getirmez ise, eser sahibi veya bağlantılı hak sahibi, yasada belirtilen prosedüre uygun bir biçimde mali hak devrinden yahut ruhsat verilmesinden cayabilir�[3] İlk kez 1932 yılında Alman Hukukçu Hans Otto de Boor tarafından telaffuz edilen[4] bu hak, mali hak veya yetkinin eser sahibine dönmesini sağlayan, kurucu

[1] 5846 sayılı Kanunun hazırlık çalışmaları sırasında Maarif Vekilliği’nin 10�05�1939 tarih ve 81/3710 sayılı görevlendirmesi ile oluşturulan ve Ali Fuat BAŞGİL’in başkanlığında, Prof� Ebül’ula MARDİN,Prof� B�SCHWARZ, Ch� CROZAT, E�HIRSCH, Dr� Yavuz ABADAN ve Halil ARSLANLI’dan müteşekkil komisyonca hazırlanan ön tasarıda 63� maddede “Cayma hakkı” yerine ,“fesih kakı” düzenlemesi yer almakta idi� Dr� Iur Ernst E� HIRSCH, HUKUKİ BAKIMDAN FİKRİ SAY, İstanbul 1943, s�233

[2] Prof� Şafak EREL, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Ankara 2009, s�299, Emre GÖKYAYLA, Telif Hakkı ve Telif Hakkının Devri Sözleşmesi, 2� Bası, s� 308, Dr� Savaş BOZBEL, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, 2012, s� 261, Levent YAVUZ – Türkay ALICA – Fethi MERDİVAN, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, 2� Baskı, Cilt II, s� 1782

[3] 5846 sayılı yasada cayma hakkı bu sebeplere hasredilmiş olup, Alman Kanunundaki gibi, yazarın kanaatinin değişmesi sebebiyle cayma söz konusu değildir� Dr� Savaş BOZBEL, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, 2012, s� 261

[4] Dr� Başak BAK, Fikri Haklarda Sözleşmeden Cayma, Ankara 2016, s�46

Uğur ÇOLAK


etkiye sahip [5], bozucu yenilik doğuran bir hak,[6] bu hakkın kullanılması ise bozucu yenilik doğuran bir muameledir�[7] Olayın özelliklerine göre bu hak fesih ya da dönme olarak ortaya çıkar�[8]

Cayma hakkı, kendisine bir mali hak veya ruhsat verilen kişinin bu hakkı belirli bir süre içerisinde hiç veya gereği gibi kullanmaması durumunda, men-faatleri esaslı surette ihlal edilen eser sahibinin, sözleşmeyi tek taraflı ola-rak sona erdirmesini sağlayan bir haktır�[9] Nitelik itibarıyla hem mali hem manevi hak yönü bulunmakla birlikte manevi yönünün daha ağır bastığı kabul edilmektedir�[10]

Cayma hakkı, sözleşmeyi sona erdirme konusunda eser sahibine tanınan özel bir yetki olup, bu hakkın mevcudiyeti, eser sahibinin, Borçlar Kanunu’nun 125� maddesinde seçenekler olarak düzenlenen, “borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkı”nı, “borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteme hakkı”nı ve “sözleşmeden dönerek, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini isteme hakkı”nı ortadan kaldırmamaktadır� Bir başka ifade ile eser sahibi, cayma hakkı yanında, koşulları mevcut ise fesih hakkına da sahiptir�

C. Cayma Hakkının Koşulları

Cayma hakkının koşulları, FSEK’nun 58/1 maddesinde düzenlenmektedir� Buna göre, mali bir hak veya ruhsat iktisap eden kimse, kararlaştırılan süre içinde ve eğer bir süre tayin edilmemişse icabı hale göre münasip bir zaman içinde hak ve salahiyetlerden gereği gibi faydalanmaz ve bu yüzden eser sahibi-nin menfaatleri esaslı surette ihlal edilirse eser sahibi sözleşmeden cayabilir� Bu fıkrada esasa ilişkin koşullar yanında, şekle ilişkin koşullar[11] da yer almaktadır� Caymanın koşulları sırasıyla aşağıda ele alınıp irdelenecektir;

[5] Prof� Halil ARSLANLI, Fikri Hukuk Dersleri, 1952, s�195[6] Dr� Başak BAK, Fikri Haklarda Sözleşmeden Cayma, Ankara 2016, s� 10[7] Emre GÖKYAYLA, Telif Hakkı ve Telif Hakkının Devri Sözleşmesi, 2� Bası, s� 308[8] TEKİNALP, s� 239� Nitekim 1939 yılında oluşturulan komisyonca hazırlanan ön tasarıda

da “cayma hakkı” değil, “fesih hakkı” terimi kullanılmakta idi�[9] Başak BAK, Fikri Haklarda Sözleşmeden Cayma, Ankara 2016, s�8[10] BAK, s�9[11] BAK, s�11



1. Mali hak ve ruhsatın mevcudiyeti koşulu

Madde metninde, “Mali bir hak veya ruhsat iktisap eden kimse,��”nin cayabileceği ifade edildiğine göre cayma hakkının ilk koşulu, bir mali hakkın ya da o mali hakkı kullanma yetkisinin (ruhsat) usulüne göre, yani FSEK 58� maddeye uygun olarak devredilmiş , devralınmış, kullanma yetkisi elde edilmiş olması gereklidir� Cayma hakkı bakımından ruhsatın (lisansın) tam ruhsat (münhasır lisans) ya da basit ruhsat (münhasır olmayan lisans) biçiminde olması önemli değildir� Eğer o mali hak 52� maddeye uygun olarak devralın-mamış ya da kullanma yetkisi elde edilmemiş ise, sözgelimi taraflar arasında sözlü bir anlaşma yapılmış fakat FSEK 52� maddeye uygun olarak, yani yazılı biçimde ve sözleşmeye konu mali hakların tek tek gösterileceği şekilde bir söz-leşme imzalanmamış ise, Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 12� maddesi[12] ile FSEK’nun 52� maddesinde[13] yer alan emredici hukuk kurallarına aykırılıktan dolayı sözleşme geçersiz olacağından, caymaya gerek yoktur�[14] Borçlandırıcı muameleler için de cayma hakkı kullanılamaz� [15]

2. Süre koşulu

FSEK 58� maddede, bir mali hakkı devralan ya da o hakkı kullanma yetkisi elde eden kimsenin “…kararlaştırılan süre içinde ve eğer bir süre tayin edilme-mişse icabı hale göre münasip bir zaman içinde…” kullanmaması durumunda, eser sahibinin (ve bağlantılı hak sahibinin) cayma hakkından söz edilmektedir� Şu halde ya kararlaştırılan sürenin ya da verilecek münasip bir sürenin (mehlin) geçmesine rağmen mali hakkın kullanılmış olması gereklidir�

a� Mali bir hakkın kullanılması için taraflar arasında yapılmış olan sözleşmede bir süre kararlaştırılmış olabilir� Sözgelimi eser sahibinin meydana getirdiği bir kitabın çoğaltılması ve yayımlanması için yayıncıya 3 ay süre verilmiş, kitabın

[12] Türk Borçlar Kanunu’nun 12/2 maddesi şu şekildedir ; “Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir� Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz�”

[13] FSEK 52� Madde ise şu şekildedir; Mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesi şarttır�

[14] “Mahkemece ��, davacının dayandığı telif hakkı anlaşmasının, FSEK 52� maddede öngörülen şartları taşımadığı, devredilen hakların tek tek sayılmadığı, ortada geçerli bir devir sözleşmesi bulunmayınca, bu sözleşmeden cayma için gönderilen ihtarnamenin de geçersiz olduğu ve caymanın hükümsüz sayılması gerektiği, caymaya itiraz davası açılmasının da yersiz olduğu gerekçesiyle koşulları oluşmayan davanın reddine karar vermiştir� …tüm temyiz itirazları yerinde değildir�” [11� HD, 03�10�2015 T, 2004/11847 E, 2005/9148 K]

[15] Emre GÖKYAYLA, Telif Hakkı ve Telif Hakkının Devri Sözleşmesi, 2� Bası, s� 308

Uğur ÇOLAK


basılarak, çoğaltılmış nüshalarının en geç 3 ay içinde piyasaya çıkarılacağı kararlaştırılmış olabilir� Böyle bir durumda eğer 3 aylık süre dolmasına rağmen eser sahibi kitabın baskısını yapmamış ve kitabı çoğaltıp piyasaya sürmemiş ise, eser sahibi, yayıncıya bir ihtarname gönderdikten sonra, bu madde hükmünde belirtilen prosedüre göre sözleşmeden cayabilir�

Taraflar arasındaki sözleşmede açık ve kesin bir süre kararlaştırılmış ise, söz-gelimi çoğaltma ve yayma yetkisi verilen kitabın en geç 3 ay içinde, sözgelimi en geç 01�01�2018 tarihine kadar basılıp piyasaya çıkarılacağı açıkça sözleşmede yazılı ise ve bu süre geçmesine rağmen kitap baskıya bile verilmemişse, artık mehil verilmesine gerek kalmaksızın, gönderilecek bir cayma bildirimi ile cayma hakkı kullanılmış sayılmalıdır�[16]

b� Eğer taraflar, mali hakkın kullanılması konusunda aralarında herhangi bir süre kararlaştırmamış iseler, yasaya göre böyle bir durumda mali hakları devralan veya bu hakları kullanma konusunda yetki alan (ruhsat elde eden) kimseye, işin mahiyetine, halin icabına göre uygun bir süre verilmesi gerekir� Bu süre, mali hakkın niteliğine, kullanılma biçimine ve ilgili sektörün içinde bulunduğu özel koşullara göre değişebilir� Sözgelimi bir kitabın basım ve yayımı konusunda yapılan bir sözleşmede, devralanın kullanacağı mali hak, çoğaltma ve yayma hakları olup, bu işler için yayıncıya 1 aylık bir süre verilmesi bile yeterli olabilir� Buna karşılık eğer bu kitabın (sözgelimi romanın) tiyatro oyunu haline getirilip sahnede sergilenmesi (işleme ve temsil hakkı) ya da bu romanın senaryo haline getirilerek, bir sinema filmi yapımı, gösterimi (işleme, tespit, temsil) konularında bir mali hak devredilmiş ya da bu konularda ruhsat verilmiş ise, bunların kullanılması daha uzun bir süre alacağından, böyle bir ihtimalde bir aylık sürenin yeterli olması mümkün olmayabilir ve çok daha uzun bir süre belirlenmesi gerekebilir� Her iki örnekte de sektörün içinde bulunduğu eko-nomik veya mevsimsel ya da siyasi koşulların da dikkate alınması gereklidir�[17]

[16] ARSLANLI, s� 195, TÜYSÜZ, s�129� Her iki yazara göre bu husus her ne kadar 5846 sayılı yasada açık değil ise de, Borçlar Kanunu’nun 107� maddesinden (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu madde 124) anlaşılmaktadır�

[17] Sözgelimi kağıt kıtlığı nedeniyle veya basın yayın sektöründe başlayan bir grev nedeniyle, kitabın kısa sürede basılması mümkün olmayabilir� Benzer biçimde ekonomik krizler veya siyasi çalkantılardan dolayı kitabın basım ve yayımının bir süre ertelenmesi gerekebilir� Yahut kitabın basım ve yayımı, bir yasama faaliyetinin sonucuna da ertelenebilir� Sözgelimi 5846 sayılı yasanın yeniden düzenlenmesi planlanmış ve yasa tasarısı olarak TBMM önüne getirilmiş ise, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na ilişkin bir kitabın baskısının bir süre bekletilmesi gerekli olabilir� Bu son halde kitabın yeniden yazılması bile söz konusu olabileceğinden, bu gibi ihtimallerde verilecek sürenin çok daha uzun olması gerektiği açıktır�



3. Gereği gibi faydalanmama koşulu

Türk Hukukunda cayma hakkı, sadece sözleşmeye konu mali haktan gereği gibi faydalanmama halinde söz konusu olabilmektedir� Bu tür cayma, “dar anlamda cayma hakkı” olarak adlandırılmaktadır� Bazı hukuk sistemlerinde olduğu gibi, “kanaat değişikliği nedeniyle cayma”, yani “geniş anlamda cayma hakkı”[18] ya da Alman Hukuku’nda yer aldığı üzere “işletmenin devri nedeniyle cayma hakkı” Türk yasa koyucusu tarafından kabul edilmemiştir�[19] Bununla birlikte eğer devralınan mali hak henüz tam olarak kullanılmadan, sözgelimi kitap henüz basılmadan, basılan nüshalar henüz yayınlanmadan, eserin kamuya sunulmasında eser sahibi yönünden ciddi bir zarar ihtimali görülüyor ise, eser sahibi, FSEK 14� maddede düzenlenen umuma arz yetkisi biçimindeki manevi hakkına dayanarak kitabın piyasaya verilmesini engelleyebilir�[20]

Madde metninde, “…hak ve salahiyetlerden gereği gibi faydalanılmaması” durumundan söz edilmektedir� Gereği gibi faydalanmama hali, “hiç faydalan-mama” ya da “yeterince (gereği gibi) faydalanmama” biçiminde ortaya çıkabilir�[21]

Hiç faydalanmama hali aşikar olup, sözgelimi çoğaltma ve yayma hakkını elde eden yayımcının, kitabı basmaması, romanı İngilizceye çevirerek işleme konusunda ruhsat elde eden kimsenin bu tercümeyi hiç yapmaması hiç kul-lanmama hallerine örnek teşkil eder�[22]

[18] O kadar ki bazı hukuk sistemlerinde cayma hakkı denildiğinde, “kanaat değişikliği nedeniyle cayma hakkı”nın akla geldiği, sözgelimi İtalya’da (Fikri Haklar ve Komşu Hakların Düzenlenmesine dair Kanun, md�142-143), Portekiz’de (Telif hakkı ve Bağlantılı Haklar Yasası, md� 62) ve Yunanistan’da (2121 sayılı Kanun, md�4) bu yönde yasal düzenleme bulunduğu, hatta bazı ülkelerde, sözgelimi Fransa (Fikri Mülkiyet Kod’u, L 121-4), İspanya’da (Fikri Haklar Yasası, md�14/6) bu hakkın manevi haklar arasında gösterildiği belirtilmektedir� Kanaat değişikliği nedeniyle cayma hakkının söz konusu olabilmesi için, mali hak devrinden sonra eser sahibinin fikrini değiştirmesi ve mali hak devri yapılan eserdeki görüşlerin, artık eser sahibinin görüşünü yansıtmaması, devredilen mali hakları kullanma yetkisi verilen kimsenin uğrayacağı zararı tazmin gibi koşullar öngörülmektedir� Bu konuda ve karşılaştırmalı hukukta cayma hakkının düzenlenmesi konusunda son derece ayrıntılı açıklama için bkz� BAK, s� 54 vd�

[19] Ayrıntılı bilgi için bkz�BAK, 89 vd�[20] Doğaldır ki böyle bir ihtimalde, yayıncının uğrayacağı zararın da karşılanması gereği söz

konusu olabilir�[21] Prof� Fırat ÖZTAN, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, s�583[22] Türk Borçlar Kanunu’nun 491� Maddesinde ise, yayın sözleşmeleri bakımından özel bir

cayma düzenlemesi mevcut olup madde hükmü şu şekildedir : Sözleşmede yayımcıya belirli birkaç basım veya bütün yeni basımları yapma yetkisi verildiği hâllerde, yayımcı eserin baskı adedi tükenmiş iken yeni bir basım yapmayı ihmal ederse, yayımlatan yeni basım için yayımcıya uygun bir süre verir� Yayımcı, verilen süre içinde basımı gerçekleştirmezse; yayımlatan sözleşmeden cayabilir� Alman Yayın Kanununda (VerlagG) da , yayıncının

Uğur ÇOLAK


Gereği gibi faydalanmama hali ise göreceli olup, sözleşme ile ulaşılmak istenen amaç da gözetilerek incelenmelidir� Sözgelimi yayıncıya birden çok baskı yapma yetkisi verilen bir sözleşmeye ve kitaba çok talep olmasına rağmen, yayıncının yeteri kadar nüsha basmaması, bastığı kitabın dağıtımını gereği gibi yapmaması, hiç kullanmama hallerine örnektir� Somut bir davada, 81 adet eser için albüm çıkarma yetkisi elde eden albüm yapımcısının, 11 yıl boyunca sadece 13 adet eseri içeren tek bir albüm çıkarıp, diğer eserler için başkaca albüm yapımı ger-çekleştirmeyen ve bu konuda harekete de geçmeyen bir albüm yapımcısının, mali haklardan gereği gibi faydalanmadığı kabul edilmiştir�[23]

Gereği gibi faydalanmama, eser sahibinin (ya da bağlantılı hak sahibinin) olumsuz davranışlarından kaynaklanmamalıdır� Bir başka anlatımla mali hak-lardan gereği gibi faydalanamama durumu, eser sahibinden kaynaklanmamalı, böyle bir sonuca eser sahibi yol açmamalıdır� Sözgelimi, bir icracı sanatçının albüm yapımı konusunda imzalanan bir sözleşme gereği, icracı sanatçının katılımı ve işbirliği olmaksızın, albüm yapımcısının tek başına bu albümü mey-dana getirmesi mümkün değildir� Böyle bir durumda eğer icracı sanatçı kendi kusurlu hareketleriyle albüm yapımına engel olmakta ise, böyle bir durumda cayma hakkını kullanması mümkün değildir�

Bizim de katıldığımız bir görüşe göre[24], gereği gibi faydalanmama hali, manevi haklarla da bağlantılı olup, geniş yorumlanmalıdır�

Hiç faydalanmama hali doğal olarak hakim tarafından takdir edilebilecekken, yeterince faydalanmama halinin incelenmesi, sektörel özelliklerin de dikkate alınmasını gerektirdiğinden, teknik bir konu olup, sözleşme ile ulaşılmak istenen hedef, sözleşmenin her iki tarafının da menfaatleri gibi hususlar da

sözleşmeye aykırı davranması durumunda eswr sahibinin sözleşmeden dönme hakkı bulunduğuna dair benzer bir hüküm mevcuttur� Ayrıntı için bkz� BAK, s�51 vd�

[23] Mahkemece davacı tarafça muvakatnameye konu 81 adet icra ile ilgili olarak 11 yıl boyunca 16�01�2002 tarihinde hazırlanan ve 13 eserin yer aldığı albüm dışında herhangi bir tasarrufta bulunulmadığı, davacı tarafça eserlere ait ses kayıtlarının kendisine teslim edilmediği savunulmuşsa da bu konuda davalılara çekilmiş herhangi bir ihtarın bulunmadığı, 11 yıl boyunca eserlerin büyük bir bölümünün davacı tarafça değerlendirilmediği gibi, muvakatnamenin verilmesi sırasında yapılan 150,00 TL ödemenin de sembolik bir ödeme olduğu, çoğaltma yapılmaması nedeniyle davalıların devredilmeyen diğer haklar karşılığı telif kaybına uğradıkları, ayrıca mali hakları devralınan eserlerin çoğaltılmamasının da başlı başına cayma nedeni olduğu, MESAM yoluyla elde edilen teliflerin icralar için olmayıp eser sahibi sıfatıyla yapılan ödemeler olduğu, bu nedenle davalılarca cayma hakkının kullanılmasının yasaya uygun olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir……��tüm temyiz itirazları yerinde değildir�” [11. HD, 19.12.2013 T, 2013/5679 E, 2013/23309 K]

[24] Prof� Ünal TEKİNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, s� 239



dikkate alınmak suretiyle,[25] gerektiğinde ilgili alanda uzman kişilerin görüşü de alınmak suretiyle objektif kriterlere göre belirlenmelidir�[26]

4. Menfaatlerin esaslı surette ihlali koşulu

Cayma hakkının kullanılabilmesinin bir diğer koşulu ise mali hak veya ruhsat verenin (eser sahibinin, icracı sanatçı gibi bağlantılı hak sahibinin) menfaatlerinin esaslı biçimde ihlal edilmesidir� Dolayısıyla önemli olan, eser sahibinin (bağlantılı hak sahibinin) menfaatleri olup, mali hakları devralanın veya kullanma yetkisi elde edenin, sözgelimi yayıncının menfaatlerinin de ele alınıp, karşılaştırılmasına gerek yoktur�[27] Bununla birlikte eğer yayın içeriği üzerinde ihtilaf varsa, sözgelimi yayınlanmakta olan bir eser ya da çıkarılmak üzere olan albüm üzerinde üçüncü bir kişi hak iddiasında bulunmuş ise, böyle bir durumda mali hakları devralan veya kullanma yetkisi bulunan kimse-nin (verilen örneklerde yayıncının, albüm yapımcısının) eser üzerindeki hak sahipliğinin aydınlığa kavuşması için bir süre beklemesi yasal gereklilik olarak ortaya çıkacağından, her ne kadar menfaatler arasında karşılaştırma yapılması gerekmiyor ise de, böyle bir durumda kanaatimizce mali hakların kullanılma-masında eser sahibinin (bağlantılı hak sahibinin) menfaatlerinin esaslı biçimde ihlali söz konusu değildir�

Burada kasdedilen menfaatlerin maddi menfaat mi yoksa manevi menfaatler mi olduğu açık değildir� Öğretide buradaki menfaatten kasdın maddi menfaat yanında, manevi menfaati de kapsadığı kabul edilmektedir [28] Kanaatimizce de bunda haklılık payı vardır�[29] Gerçekten de mali haklardan yararlanmama duru-munda, eser sahibinin sadece maddi menfaatleri haleldar olabileceği gibi maddi menfaatlerine bağlı olarak manevi menfaatleri de haleldar olabilir� Sözgelimi bir bilimsel eser meydana getiren ve bunun bir an önce yayınlanmasını, umuma

[25] BAK, s� 144[26] Prof� Fırat ÖZTAN, aynı yerde�[27] BAK, s�158[28] Prof� Halil ARSLANLI, Fikri Hukuk Dersleri, 1952, s�194, Dr� Mustafa TÜYSÜZ, Fikri

Haklar Üzerindeki Sözleşmeler, Ankara 2007, s� 128, Prof� Şafak EREL, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Ankara 2009, s�300, Prof� Fırat ÖZTAN, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Ankara 2008, s� 585, Levent YAVUZ – Türkay ALICA – Fethi MERDİVAN, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, 2� Baskı, Cilt II, s� 1787, Dr� Başak BAK, s� 156

[29] Aynı yönde, Prof� Fırat ÖZTAN, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Ankara 2008, s� 583

Uğur ÇOLAK


arz edilmesini, topluma sunulmasını arzu eden eser sahibi için, kitabın makul sürede basılıp, piyasaya çıkarılmasında maddi ve manevi menfaati iç içedir� [30]

Öte yandan teknolojik gelişmelere bağlı olarak, sözleşmeye konu olmayan birtakım yeni hakların ortaya çıkmasından sonra, mali hakların kullanılma-sında tarafların ikisinin de menfaatlerinin zarar görebileceği durumlar söz konusu olabilir� Sözgelimi bir somut olayda, kaset ortamında albüm yapımı için icracı sanatçı ile sözleşme yapan albüm yapımcısının, albümdeki icraları dijital ortamda satışa çıkarmamasında, bu yolla pazarlamamasında, dijital satışa açılma durumunda üçüncü kişilerin korsan indirme ve dinlemeleri yaygınlaşa-bileceği yönündeki savunması yerinde görülmüş ve bu olayda cayma hakkının kullanılamayacağı sonucuna varılmıştır�[31]

5. Münasip mehil koşulu

Devredilen veya ruhsat verilen hakkın kullanılması için diğer tarafa noter aracılığıyla münasip bir mehil verilmesi gereklidir� Verilecek mehilin münasip olup olmadığı, kullanılması istenen mali hakkın türüne, sektörel koşullara ve Türkiyemizin o dönemde içinde bulunduğu ekonomik duruma göre değişiklik gösterebilir� Sözgelimi, bir sinema filminin televizyon gösterimi için bir ruhsat verilmiş ise, böyle bir ruhsatın kullanılması için bir veya iki haftalık çok kısa bir süre dahi yeterli olabilir� Buna karşılık bir kitabın basılıp, dağıtımı için verilmesi gereken süre daha uzun olup, somut olayın özelliklerine göre sözgelimi bir veya iki ay olabilir� Bir icracı sanatçının, fonogram yapımcısına verdiği ruhsat ise, albüm yapımı için gerekli altyapı çalışmaları, stüdyo temini, orkestra bulun-ması, stüdyo kayıtlarının gerçekleştirilmesi, albümün basım ve dağıtımı gibi işler için çok daha fazla bir süreye, sözgelimi altı aya ihtiyaç duyar� Tüm bu

[30] Öğretide ağırlıkla kabul edilen görüşe göre, mali haklarda manevi unsurlar da mündemiçtir� Ernst HIRSCH, Hukuki Bakımdan Fikri Say, İstanbul 1943, s�232 Yüksek Mahkeme de bu yönde içtihatta bulunmuştur� Yargıtay’a göre “Mali hakların, manevi bir yönü de mevcuttur. Her iki grup birbirini tamamlar.”[11� HD, 28�02�2008 T, 2007/576 E, 2008/2292 K]

[31] “Mahkemece dijital ortamda müzik pazarlanmasının beraberinde internet üzerinden korsan indirme ve kullanmaları kolaylaştırdığı, dijital satışların fiziki satışları önemli ölçüde azalttığı ve internet üzerinden illegal kullanımları artırdığı, sözleşmede açıkça kararlaştırılmadığı durumlarda davacı fonogram yapımcısının dijital satış yapmaya zorlanmasının doğru olmadığı, satış ve pazarlamanın yapılacağı mecra konusunda “ticari takdir yetkisi“ nin fonogram yapımcısında bulunduğu, bundan dolayı eser sahibinin menfaatlerinin esaslı suretle ihlal edilmesi şartının gerçekleşmediği, gerekçesiyle davanın kabulü ile davacı tarafın caymaya itirazının kabulüne dair verilen karar davalı vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 12/05/2014 tarihli kararı ile onanmıştır� …Karar düzeltme isteminin reddi gerekir� [11. HD, 15.01.2015 T, 2014/13878 E,2015/392 K]



hallerde sürenin münasip olup olmadığının, ilgili alandan seçilecek uzmanların görüşleri alındıktan sonra mahkemece denetlenmesi gereklidir�

D. Mehil Verilmesine Gerek Olmayan Haller

5846 sayılı FSEK’nun 58/2 maddesine gereği, cayma hakkını kullanmak isteyen eser sahibi sözleşmedeki hakların kullanılması için noter vasıtası ile diğer tarafa “münasip bir mehil” vermeye mecburdur� Hakkın kullanılması, iktisap eden kimse için imkansız olur veya tarafından reddedilir yahut bir mehil verilmesi halinde eser sahibinin menfaatleri esaslı surette tehlikeye düşmekte ise mehil tayinine lüzum yoktur�

Yasa koyucu burada “mecburdur” sözcüğünü kullanmak suretiyle, cayma hakkını kullanmak isteyen kişiyi, kural olarak “münasip bir mehil verme” konusunda zorlamaktadır� Dolayısıyla asıl olan mehil verilmesidir� Fıkranın devamında ise, bazı istisnai hallerde mehil verilmesine gerek olmadığı düzen-lenmektedir� Dar yorumlanması gereken bu istisnalar şöyle sıralanabilir;

1. İmkansızlık

FSEK’nun 58/2 maddesine göre “Hakkın kullanılması, iktisap eden kimse için imkansız olur ise” mehil tayinine lüzum yoktur� İmkansızlık fiili imkan-sızlık olabileceği gibi, hukuki imkansızlık biçiminde de söz konusu olabilir� Buradaki fiili imkansızlığın sözleşme anında mevcut olmayıp sonradan ortaya çıkmış olması gerekir� Aksi halde sözleşme zaten baştan itibaren geçersizdir� Sonradan ortaya çıkan fiili imkansızlığa örnek olarak, müzik eserlerini icra edecek, albüm için seslendirecek icracı sanatçının felç olması ve seslendirme yeteneğini kaybetmesi, hukuki imkansızlığa örnek olarak ise yapımcı firmanın iflası gösterilebilir�

2. Red

Mali hak devir sözleşmesine ya da ruhsat verilmesine dair sözleşmeye konu olan bir hakkın kullanılması iktisap eden tarafından reddedilir ise, bu halde de mehil tayinine lüzum yoktur� Burada hakkın kullanılmasının reddinden maksat, elde edilen hakkın, kullanma yetkisinin kullanılmayacağının, hakkı elde eden kimse tarafından, eser sahibine yahut bağlantılı hak sahibine açıkça bildirilmesidir�

Uğur ÇOLAK


3. Esaslı tehlike

Yasaya göre, “bir mehil verilmesi halinde eser sahibinin menfaatleri esaslı surette tehlikeye düşmekte ise…” bu takdirde de mehil vermeye lüzum yoktur� Buna örnek olarak, uzun bir süre mali hakların gereği gibi kullanılmaması son-rasında eser sahibinin, icracı sanatçının vefat etmesi gösterilebilir� Toplumda önemli derecede tanınan ve saygı duyulan bir eser sahibinin, icracı sanatçının ölümü sonrasında kamuoyunda yeniden ortaya çıkacak ve genellikle de çok uzun sürmeyecek büyük bir ilgi nedeniyle, bu kısa dönemde bir de süre veril-mesi durumunda eser sahibinin, icracı sanatçının menfaatlerinin esaslı surette tehlikeye düşmesinden söz edilebilir�[32]

Eğer belirli periyodlarla ve belirli bir toplam sürede, birden fazla albüm yapımı gibi bir konuda bir icracı sanatçı tarafından, bir fonogram yapımcısına mali hak devri yapılmış veya bu hakları kullanma yetkisi verilmiş ise, sözgelimi birer yıl ara ile, üç yıl içinde toplam 3 albüm yapımı konusunda anlaşılmış fakat ikinci yıl geçmiş olmasına rağmen, henüz ilk albümün yapımı bile gerçekleş-memiş ise, -icracı sanatçının üzerine düşen tüm yükümlülüklerin zamanında ve sözleşmeye uygun biçimde yerine getirilmiş olduğu varsayımıyla – artık süre verilmesine gerek olmadığı, böyle bir durumda süre verilmesinin, bu örnekte icracı sanatçının menfaatlerini esaslı surette tehlikeye düşüreceği kabul edile-bilir� Benzer şekilde mali hakları devralan ya da kullanma yetkisine sahip olan kimse, aradan geçen çok uzun süreye rağmen bu hakları kullanmamış, haklardan gereği gibi ya da hiç faydalanmamış ise artık süre verilmesine gerek yoktur�[33]

E. Caymanın Tamamlanması

Yasanın 58/3 maddesine göre verilen mehil neticesiz geçerse veya mehil tayinine lüzum yoksa noter vasıtasiyle yapılacak ihbar ile cayma tamam olur�

“Mehlin neticesiz geçmesi”, mehle rağmen kullanma hakkı veya ruhsat elde eden kimsenin elde ettiği hak veya ruhsatı hiç kullanmamakta ısrar etmesi ya da gereği gibi kullanmaması biçiminde ortaya çıkabilir� Herhangi bir somut olayda, verilen sürede hakkın kısmen de olsa kullanıldığı ileri sürülür ise, böyle

[32] “Sanatçının ölümünün hemen sonrası dönemde, albüm satışları önemli ölçüde artacağından ve fakat bir süre sonra satış rakamları yeniden azalacağından, uzun bir süre mali hakları kullanmayan yapımcı 58/2 ve 3 maddeleri gereğince mehil tayinine lüzum olmaksızın caymanın mümkün olduğu…�” [11� HD, 03�02�2012 T, 2010/9203 E, 2012/1309 K]

[33] “1984 yılından, 2001 yılına kadar mali hakları kullanmayan yayıncılara karşı, mirasçılarının ihtarname göndermesine ve mehil vermesine gerek yoktur” [11� HD, 29�06�2006 T, 2005/6332 E, 2006/6365 K]



bir kullanımın gereği gibi bir kullanım olup olmadığı hususunun gene ilgili alandan teknik uzmanların da görüşü alınarak değerlendirilmesi icap eder�

Mehil tayinine gerek bulunmayan haller yukarıda ele alınmış idi� Bu gibi hallerde zaten mehil verilmesi gerekmediğinden, noterden gönderilecek ihtar-namenin muhataba varması ile cayma tamamlanmış olur� Buna karşılık mehil verilmesi gereken hallerde caymanın tamamlanması için, mali hakkı devralan ya da ruhsat elde eden kimseye noterden bir ihtarname daha gönderilmesi ve mali hak devrinden ya da verilen ruhsattan cayıldığının bildirilmesi gerekli-dir� Öğretide bu iki ihtarnamenin birleştirilebileceği ve böyle bir ihtimalde ikinci ihtarnameye gerek bulunmadığı kabul edilmektedir�[34] Kanaatimizce de eğer ilk ihtarnamede gönderilecek ilk ihtarnamede eğer açık ve kesin bir süre belirtilerek, bu süre içinde hak kullanılmadığı takdirde cayma hakkının kullanılmış sayılacağı tereddüde yer bırakmayacak bir biçimde belirtilmiş ise, cayma hakkının kullanılmış olması ve caymanın tamamlanması için ikinci bir ihtarnameye gerek yoktur�[35]

F. Cayma Hakkını Kullanabilecek Kimseler

5846 sayılı yasanın 58� maddesinde eser sahibinin cayma hakkı düzen-lenmektedir� Bununla birlikte sadece eser sahibinin bu hakkı kullanabileceği söylenemez� Mali hak devren iktisap olunmuş ise, devreden kimsenin de cayma hakkı mevcuttur� Ayrıca eser sahibinin ölümü halinde, her ne kadar manevi haklar devredilemez ise de, FSEK 19/1 madde gereği, manevi hakları kullanma yetkisi miras yoluyla mirasçılara geçeceğinden, mirasçıların (ya da maddede belirtilen kimselerin) da cayma hakkını kullanmaları mümkündür�[36]

Bu noktada, birden çok kimsenin eser sahibi olduğu hallerde bu hakkın nasıl kullanılacağı sorusunun da açıklığa kavuşturulması gereklidir� Gerçekten de birlikte eser sahipliğinin söz konusu olduğu hallerde, eser sahipleri arasında görüş ayrılığı da ortaya çıkabilir� Sözgelimi 3 yazar tarafından meydana getiri-len bir kitabın internet ortamında belirli bir ücret ödenerek e-kitap biçiminde erişilir hale getirilip bu biçimde satılmasına eser sahiplerinden biri karşı çıka-bilir� Benzer biçimde eser sahibinin (veya bağlantılı hak sahibinin) ölümünden sonra mali haklara miras yoluyla sahip olan ve ya da mirasçı sıfatıyla manevi hakları kullanma yetkisi elde eden kimseler de bu konuda anlaşmazlığa düşebi-lirler� Böyle bir durumda iştirak halinde mülkiyet sahiplerinin birlikte hareket

[34] ARSLANLI, s� 196, BAK, s� 170[35] Dr� Mustafa TÜYSÜZ, Fikri Haklar Üzerindeki Sözleşmeler, Ankara 2007, s� 129[36] EREL, s� 301

Uğur ÇOLAK


etmeleri gereklidir� FSEK 9 maddede yazılı halde eser sahiplerinden her biri, eserin belirli bir bölümünü meydana getirmiş olmakla, her bir eser sahibi, kendi meydana getirdiği bölüm yönünden cayma hakkını kullanabilecek ise de böyle bir durumda diğer eser sahiplerinin mali hakları da kullanılamaz hale geleceğinden, kanaatimizce cayma hakkının kullanılması bakımından tüm eser sahiplerinin birlikte hareket etmeleri en doğru çözümdür� FSEK 10/2 madde gereği, tecavüz halinde eseri meydana getirenlerin birliği eser sahibi sayılacak, ancak birlik menfaatlerine tecavüz söz konusu olduğunda eser sahiplerinden herhangi biri, tek başına hareket edebilecektir� Buna karşılık birden fazla kişinin meydana getirdiği eser ayrılmaz bir bütün teşkil ediyor ve kimin nereyi meydana getirdiği belirlenemiyor ise, adi şirket hükümleri uygulama alanı bulacağından, kural olarak eser sahiplerinden biri veya birkaçı böyle bir konuda diğerlerin-den farklı düşünür ve sözgelimi cayma hakkının kullanılmasına, muhik bir sebep olmaksızın muvafakat göstermezse, cayma hakkını kullanmak isteyenler, mahkemeye başvurarak bu konuda izin verilmesini talep edebilirler� Mirasçılar yönünden ise medeni Kanundaki miras hukuku hükümlerine göre (TMK md� 640) terekeye temsilci atanmasını sağlamak suretiyle cayma hakkının kullanıl-ması mümkün olabilir�

G. Caymaya İtiraz Davası

FSEK’nun 58� maddesine göre cayma ihbarının tebliğinden itibaren 4 hafta geçtikten sonra caymaya karşı itiraz davası açılamaz� Dolayısıyla mali hakkı, ruhsatı kullanmadığı iddia edilen kimsenin, cayma ihtarnamesi kendisine ulaştıktan itibaren 4 hafta içinde caymaya itiraz etmesi gerekir�

Yasada açıkça “caymaya karşı itiraz davası” ndan söz edildiğine göre, “itiraz” sözcüğü, çağrıştırdığının aksine, cayan kimseye gönderilecek bir cevabi ihtar-name değil, açılacak bir davayı ifade eder� Bir başka anlatımla, caymanın usule uygun olmadığını, cayma koşullarının gerçekleşmediğini iddia eden kimsenin yapması gereken, ihtarname göndermek değil, caymaya itiraz davası adı verilen bir dava açarak, caymanın geçersizliğinin tespitini talep etmekten ibarettir� Cayma ihtarnamesine karşılık olarak, eser sahibine itirazda bulunulması, ona bir karşı ihtarname gönderilmesi, hukuken hüküm ifade etmez� [37]Bu süre içinde dava açılmadığı takdirde, caymanın haklı olduğunun ve sözleşmenin cayma ile sona erdiğinin kabulü gereklidir�[38]

[37] ARSLANLI, s�196[38] TÜYSÜZ, s�133



Caymaya itiraz davasının, cayma ihtarnamesinin tebliğinden itibaren 4 hafta içinde açılması gereklidir� [39] Bu süre hak düşürücü nitelikte bir süre olup, mahkemece re’sen gözetilir�[40] Davanın süresinde açılıp açılmadığının tespiti için, mahkemenin, ihtarnamenin gönderildiği noterlikten, ihtarname tebliğine ilişkin belgeleri celb ederek incelemesi icab eder�

Bu dava sonucunda dava kabul edilir ise, caymanın hukuka uygun olmadığı ve geçersiz olduğu mahkeme kararıyla tespit edilmiş olacağından, sözleşme ilişkisi devam edecektir� Doğaldır ki böyle bir ihtimalde eser sahibi makul bir süre daha bekledikten sonra, eğer mali haklar kullanılmaz ise ortaya çıkacak yeni duruma göre, maddede yazılı bulunan ve yukarıda ele alınan prosedüre uymak koşuluyla yeniden cayma hakkını kullanabilir�

Buna karşılık eğer dava sonucunda mahkemece red kararı verilir ise, bu kez caymanın hukuka uygun olduğunun mahkeme kararıyla tespit edilmiş olması söz konusu olur ki, böyle bir ihtimalde mahkeme kararının kesinleşme tarihinden itibaren değil, cayma ihtarnamesinin muhataba tebliğ edildiği tarihten itibaren sözleşme ilişkisi ortadan kalkmış olur�[41]

H. Caymanın Hukuki Etkisi

Cayma hakkının kullanılmasının hukuki sonuçları yasada belirtilmemekte-dir� Bununla birlikte cayma hakkının kullanılması ile mali hak, kendiliğinden sahibine geri döner (eski tabirle avdet eder)[42] ve lisans (ruhsat) ilişkisi ortadan kalkar�[43] Bunun için ayrı bir tasarruf işlemine gerek yoktur�[44] Bundan dolayıdır ki, o tarihe kadar mali hakları kullanmayan ruhsat sahibi, cayma bildiriminden sonra, mali hakları kullanmaya başlar ve fakat bir yandan da caymaya itiraz davası açar ve bu dava reddedilir ise, bu ara dönemde gerçekleşecek kullanım hukuka aykırı bir kullanım olacak ve mali haklara tecavüz teşkil edecektir�[45]

[39] Yasada açıkça dört hafta dendiği için ve 6100 sayılı HMK’nun 92/2 maddesinde “Süre; hafta, ay veya yıl olarak belirlenmiş ise başladığı güne son hafta, ay veya yıl içindeki karşılık gelen günün tatil saatinde biter” hükmü bulunduğu için, bu sürenin 1 ay olarak kabulü mümkün olmaz� Buna göre sözgelimi cayma ihtarnamesi 01�12�2017 tarihinde ve sözgelimi pazartesi günü tebliğ edilmiş ise, caymaya itiraz davasının, 4 hafta hesabıyla 29 Aralık 2017 pazartesi günü mesai saati bitimine kadar açılması zorunludur�

[40] ARSLANLI, s�196,ÖZTAN, s�588, EREL, s�301, TÜYSÜZ, s�133, GÖKYAYLA, s�309[41] ARSLANLI, s�196, ÖZTAN, 588,[42] ARSLANLI, s�196, �BAK, s�10[43] TÜYSÜZ, s�130[44] EREL, s�302,[45] YAVUZ – ALICA – MERDİVAN, s� 1793

Uğur ÇOLAK


Öğretide caymanın hukuken geçmişe etkili mi (ex tunc) yoksa geleceğe etkili mi (ex nunc) olduğu konusunda görüş birliği mevcut değil ise de,[46] kanaatimizce telif hakları alanındaki sözleşmelerin sürekli borç doğuran tür-den sözleşme niteliğinde olmalarından dolayı cayma hakkının kullanılmasıyla birlikte sözleşme geleceğe etkili olarak ortadan kalkar�

I. Cayma Hakkından Önceden Feragatin Mümkün Olmaması ve Bu hakkın Kullanılması Konusunda İki Yıldan Fazla Takyitlerin Geçersizliği

5846 sayılı yasanın 58/son maddesi hükmü gereği, cayma hakkından önce-den vazgeçme caiz olmadığı gibi bu hakkın dermeyanını iki yıldan fazla bir süre için meneden takyitler de hükümsüzdür� Yasanın mefhumu muhalifinden hareketle, cayma hakkının ortaya çıkmasından sonra feragat edilmesine bir engel olmadığı açıktır�

Öte yandan gene yasal düzenlemeye göre, bu hakkın kullanılmasına belli bir süre ile engel konulması mümkündür� Sözgelimi taraflar, aralarındaki söz-leşme ile, cayma hakkının sözleşme tarihinden itibaren bir yıl süre ile dermeyan edilemeyeceğini kararlaştırabilirler� Buna karşılık bu hakkın kullanılmasına getirilecek engel, en fazla iki yıl olabilir� Bu süreyi aşan takyitler hükümsüzdür, yok hükmündedir�[47]

Alman Telif Hakları Kanunu’na göre iki yıl geçmeden cayma hakkı kulla-nılamaz�[48] Türk hukukunda bu konuda herhangi bir süre öngörülmemiştir� Bu takdirde, sözleşmeden hemen sonra ya da kısa bir süre geçtikten sonra mali hakların kullanılması konusunda verilen yetkiden cayılması mümkün olabilir mi ? Yasada açık bir hüküm bulunmamakla birlikte, kanaatimizce bu mümkün değildir� Dolayısıyla eser sahibi, sözleşmenin imzalanmasının ertesi günü, sabahı notere gidip, cayma ihtarnamesi gönderse de FSEK 58� Madde yönünden bir hukuki sonuç doğurmaz� Böyle bir ihtimalde, somut olayın özelliklerine ve halin icabına göre makul bir sürenin geçmesinin beklenmesi kanaatimizce daha uygun olur�

[46] Bu konudaki tartışma için bkz� BAK, s�13 ila 26 [47] 1939 tarihinde kurulan komisyonca hazırlanan ön tasarıda bu süre 5 yıl idi� Bu konuda

bkz� Ernst HIRSCH, Hukuki Bakımdan Fikri Say, İstanbul-1943, s�234�[48] Alman Telif Hakları Kanunu, md�41



J. Cayma Nedeniyle Tazminat

58� maddenin 4� fıkrasına göre İktisap edenin mali hakkı kullanmamakta kusuru yoksa veya eser sahibinin kusuru daha ağır ise hakkaniyet gerektiği hallerde iktisap eden, münasip bir tazminat isteyebilir� Buna göre Cayma için karşı tarafın, yani mali hakları hiç ya da gereği gibi kullanmadığı iddia edilen kimsenin kusurlu olması şart değildir� Bu kimse kusursuz olsa bile eser sahibi-nin cayması mümkündür� Yasaya göre iktisap eden kusursuz olsa bile, salt mali hakların kullanılmamasından dolayı eser sahibi cayma hakkını kullanabilir�

Madde metnine göre eser sahibinin kusuru olması durumunda bile, cayma hakkı mevcuttur� Zira yasa koyucu, eser sahibinin kusurunun daha ağır ise, iktisap edenin münasip bir tazminat talep edebileceğini hükme bağlayarak eser sahibinin kusurlu olmasına rağmen cayabileceğini öngörmüştür�

Öğretide bunun isabetli olmadığı görüşü mevcuttur�[49] Bu görüşe göre eser sahibi kendi kusuru ile gereği gibi faydalanmaya mani olmuşsa cayma hakkını haiz olamaz� Kanaatimizce de bu görüş isabetlidir� Zira yukarıda da değinildiği üzere, mahkemeler önüne gelen bazı davalarda, eser sahibinin (ya da bağlantılı hak sahibinin de kusurlu olduğu ve üstelik bu kusurun, mali hakkı kullanmadığı iddia edilen kimsenin kusurundan daha fazla olduğu haller söz konusu olabil-mektedir� Sözgelimi bir icracı sanatçı ile bir albüm yapımcısı arasında, albüm yapımı konusunda yapılan bir anlaşma gereği, albüm yapımcısının sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirebilmesi için, icracı sanatçının da üzerine düşeni yapması gerekmektedir� Bu örnekte eğer icracı sanatçı, albümde yer ala-cak besteleri belirlemez, besteci ve söz yazarları ile gerekli anlaşmaları yapmaz, icraların stüdyoda tespiti için hazır olduğunu albüm yapımcısına bildirmez ise, albüm yapımcısının tek başına harekete geçerek albüm kaydını gerçekleştirmesi beklenemez� Kanaatimizce de eğer eser sahibi (ya da somut örnekte olduğu gibi icracı sanatçı) asli kusurlu ise ve hakları gereği gibi kullanmadığı iddia edilen kimse salt bu nedenle hakları kullanmaya başlayamıyor ise eser sahibinin (bağlantılı hak sahibinin) cayma hakkının söz konusu olmaması gerekir� Bu gibi durumlarda hakların kullanılmamasının kimin ihmalinden ya da harekete geçmemesinden kaynaklandığı hususu da çoğunlukta ilgili alandaki uygulamacı sektör uzmanlarının görüşleri alınarak mahkemenin hukuki değerlendirme yapmasını gerektirmektedir�

[49] ARSLANLI, s� 197, TÜYSÜZ, s�129

Uğur ÇOLAK


SONUÇ

Cayma hakkı FSEK’te düzenlenen ve Türk Borçlar Kanunu’nun 125� mad-desinde yazılı seçimlik haklardan ayrı olarak kullanılabilen özel bir düzenleme olup, sözleşmeden doğan “mali hakkı kullanma” edimini yerine getirmeyen kimse kusursuz olsa ve hatta eser sahibi kusurlu olsa dahi, eser sahibine sözleşmeyi sona erdirme yetkisi verir� Bu madde metninde geçen “halin icabı”, “münasip bir zaman”, “gereği gibi faydalanmama”, “münasip bir mehil”, “mehil tayinine lüzum olmaması”, “menfaatlerin esaslı surette ihlal edilmesi”, “menfaatlerin esaslı surette tehlikeye düşmesi”, “hakkaniyetin gerektirdiği hal”, “münasip bir tazminat” gibi ibarelerden dolayı maddenin uygulanması, bir yandan sektörden uzmanlardan ayrıntılı görüş almayı gerektirmekte, bir yandan da bu kavramların mutlak birer tanımının bulunmaması nedeniyle içerdikleri kısmi belirsizlikten dolayı hakime geniş takdir hakları tanımakta ve her somut olayda bu hususların titizlikle ve hassasiyetle incelenip değerlendirilmesini gerektirmektedir�

* Yargıtay Genel Sekreter Yardımcısı.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin

Fikri Mülkiyetin Korunmasına İlişkin

Anheuser – Bush Inc. v. Portugal

Kararının Analizi

Dr. Mustafa SALDIRIM*

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Fikri Mülkiyetin Korunmasına İlişkin Anheuser – Bush Inc. v. Portugal Kararının Analizi


KISALTMALAR CETVELİ

1986 Anlaşması: Portekiz ile Çekoslavakya Sosyalist Cumhuriyeti Arasında 1986 Yılındaİmzalanan “Menşe-Mahreç Adların, Diğer Coğrafi ve Benzer İşaretlerin Korunması Hakkındaki Anlaşma”

AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

AİHMK : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı

AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

m : madde

NIIP : (Portekiz)Ulusal Endüstriyel Mülkiyet Enstitüsü

P1-1 : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 1 No’lu Protokol’ün 1’inci maddesi

TRIPS : Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Uluslararası Anlaşması

Dr. Mustafa SALDIRIM


GİRİŞ

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 1 No’lu Ek Protokolü (P1), 20 Mart 1952 tarihinde Paris’te imzalanmış ve 6’ncı maddeye uygun olarak 18 Mayıs 1954 tarihinde yürürlüğe girmiştir� Türkiye Ek Protokol’ü 20 Mart 1952 tari-hinde imzalamış ve 10 Mart 1954 tarihinde onaylamıştır� 6366 Sayılı Onay Kanunu 19 Mart 1954 gün ve 8662 Sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır�

P1-1’e göre, “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır� Bir kimse, ancak kamu yararı sebe-biyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir�–Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenle-mek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez�”

P1-1’de mülkiyet korunmuş ise de “mülkiyet”in kapsamı ve içeriği konu-sunda iç hukuklardaki düzenlemeler ve uygulamalar oldukça farklılık göstere-bilmektedir� Zira, bir fikri ürünün P1-1’e göre korunabilmesi için iç hukuka göre kazanılmış olması temel ilkedir� Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) “Case of Anheuser-Busch Inc. V. Portugal” kararı, mülkiyetin kapsam ve içeriğinin tayini bakımından çok önemlidir� Bu kararda; “meşru beklenti”, “kazanılmış hak”, “ikili ve milletlerarası sözleşmelerin mülkiyete etkisi”, “koşula bağlı hak ve alacak” kavramları başta olmak üzere mülkiyet, “otonom haklar doktrini” çerçevesinde tartışılmış, ilgili uluslararası belgelere ve diğer AİHM içtihatlarına atıfta bulunulmuştur�

A) OLAYLAR

Uyuşmazlık; Amerikan şirketi ANHEUSER-BUSCH’un Portekiz Cumhuri-yetine karşı 23 Temmuz 2001 tarihinde AİHM’ne yaptığı başvuruya ilişkindir� ANHEUSER-BUSCH Şirketi (başvurucu) dünyanın pek çok yerinde “Bud-weiser” ticari markası adı altında bira üretip satmakta olup, (Portekiz) Ulusal Endüstriyel Mülkiyet Enstitüsüne (NIIP) “Budweiser” markasının endüstriyel mülkiyet şeklinde kaydedilmesi (tescili) için 19 Mayıs 1981 yılında başvuruda bulunmuştur�

Başvuruya ÇEK Cumhuriyeti (yeni adı ÇEKYA) menşe’li “Budejovicky Budvar” firması tarafından itiraz edilerek; bu kelimenin Almanca “Budwei-ser” olarak anılan “Ceske Budejovice” kasabasının ismi olduğunu, bu yerin 1295’ten itibaren bira üretim metodu olarak “coğrafi işaret – mahreç adı”



niteliği taşıdığını, 1895’ten beri sadece kendisinin (“Budejovicky Budvar”ın) bu coğrafi adla bira satışına yetkili olduğunu ve “Coğrafi İşaretlerin Korunmasına Dair 1958 Tarihli Lizbon Anlaşması (1986 Anlaşması)” uyarınca da 1968’den bu yana “Budweiser Bira”nın adına kayıtlı olduğundan tescil edilemeyeceğini ileri sürmüştür� Bunun üzerine NIIP başvurucunun (Anheuser-Busch) tescil talebini kabul etmemiştir�

Taraf şirketlerin, uzlaşma amacıyla 7 yıl boyunca yaptıkları müzakereden sonuç çıkmaması üzerine, başvurucu şirket (Anheuser-Busch) Lizbon ilk derece mahkemesine başvurarak “Budweiser” markasının kendi adına tescilini talep etmiştir�

B) LİZBON İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Başvurucu şirket (Anheuser-Busch), taraflar arasında “Budweiser” ticari markasının kullanılmasına ilişkin olarak görüşmeler yapıldığını, anlaşma sağla-namadığını belirterek, Lizbon ilk derece mahkemesine 10 Kasım 1989 yılında “Budejovicky Budvar”ın kaydının iptali için başvuruda bulunur� İlk derece mahkemesi, Çek firmasının (“Budejovicky Budvar”) yokluğunda yaptığı yargılama sonucunda, 08 Mart 1995 tarihli kesinleşen kararıyla “Budweiser” ibaresinin coğrafi işaret koşullarını taşımadığı gerekçesiyle tescilin iptaline karar verir�

C) NIIP’İN MARKAYI TESCİLİ

Lizbon ilk derece mahkemesinin “Budweiser” ibaresinin coğrafi işaret koşulla-rını taşımadığı gerekçesiyle tescilin iptaline karar vermesi üzerine NIIP tarafından “Budweiser” markası 20 Haziran 1995’te ABD şirketi (Anheuser-Busch) adına tescil edilir� Söz konusu tescil 08 Kasım 1995’te yayınlanır�

D) ÇEK ŞİRKETİNİN (“BUDEJOVİCKY BUDVAR”) NIIP’İN MARKAYI ABD ŞİRKETİ(ANHEUSER-BUSCH) ADINA TESCİLİ İŞLEMİNİN İPTALİ İÇİN DAVA AÇMASI

Muteriz Çek şirketi (“Budejovicky Budvar”), NIIP’in markayı ABD şirketi (Anheuser-Busch) adına tescil işlemi aleyhine 08 Şubat 1996’da Lizbon ilk derece mahkemesi’nde dava açar� Muteriz, bu davada 1986’da imzalanıp 07 Mart 1987’de Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren ve Çekoslovakya (yasal halefi Çek Cumhuriyeti) ile Portekiz arasındaki “Menşe, Mahreç ve Diğer Coğrafi İşaretler ile Benzeri İşaretlerin Korunmasına Dair İkili Anlaşma”ya



(1986 Anlaşması’na) dayanır� Bu anlaşma ekinde “Ceskobudeljovicky Budvar” ibaresi coğrafi işaret olarak koruma altına alınmıştır� Mevzuat gereği ABD şirketi (Anheuser-Busch), bu davada ilgili şirket olarak davet edilip, davada taraf olmuştur�

Lizbon ilk derece mahkemesi 18 Temmuz 1998 tarihli kararıyla davayı redder� Mahkeme, marka başvurusunun yapıldığı tarihte 1986 Anlaşması’nın yürürlükte olmadığını, yine bu İkili Anlaşma ile korunan coğrafi işaretin “Bud-wiser” olmayıp, “Ceskobudejovicky Budvar” olduğunu belirterek, bu ibare ile “Budweiser” markasının iltibasa yol açmayacağına hükmeder�

E) İSTİNAF MAHKEMESİ AŞAMASI

Çek şirketi (“Budejovicky Budvar”), Lizbon ilk derece mahkemesinin dava-nın reddine dair kararına karşı Portekiz Cumhuriyeti ile Çekoslovakya Sosyalist Cumhuriyeti arasında 10 Ocak 1986’da Lizbon’da imzalanan ve 7 Mart 1987 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren “Menşe-Mahreç Adların, Diğer Coğrafi ve Benzer İşaretlerin Korunması Hakkındaki Anlaşma”ya (1986 Anlaşması’na) dayanarak istinaf yoluna başvurur�

Lizbon istinaf mahkemesi 21 Ekim 1999 tarihli kararıyla ilk derece mahke-mesi kararını bozar ve NIIP’in tartışma konusu tescilin reddine karar vermesine hükmeder�

İstinaf mahkemesi kararında; iltibasın varlığını tartışmayıp, bu tescilin 1986 tarihli İkili Anlaşma (1986 Anlaşması) hükümlerine (madde 5/1- Bu Anlaşma ile korunan isim veya işaretin Anlaşmaya aykırı olarak ticari ve sınai faaliyetlerde kullanılması halinde; haksız rekabet ve işaretlerin yasaya aykırı kullanımının önlenmesi için taraf ülkeler adli ve idari tüm yasal tedbirleri alacaklardır�–m�5/2- Bu Anlaşma bahsi geçen ad ve işaretlerin tercümelerine de uygulanacaktır�) ve bunun sonucu olarak da Ulusal Sınai Mülkiyet Yasası’nın 189� maddesine (Mutlak ret nedeni: Coğrafi kaynak bildiren işaretler marka olarak tescil edile-mez) aykırılık oluşturduğunu ve Anayasa’nın 8� maddesi uyarınca uluslararası anlaşmaların iç hukuk bakımından da geçerli olduğunu belirtmiştir�

F) TEMYİZ BAŞVURUSU

Başvurucu şirket (Anheuser-Busch), bu karar aleyhine Portekiz Yüksek Mahkemesi’ne başvurmuştur� Temyiz başvurusunda;

a) Kararın 15 Temmuz 1994 tarihli TRIPS Anlaşması’nın (Ticaretle Bağ-lantılı Fikri Mülkiyet Hakları Uluslararası Anlaşması) başvuru ile kazanılan



öncelik hakkı, üye devlet vatandaşları ile yabancılara eşit işlem şartı gibi Fikri ve Sınai Mülkiyet Haklarının Korunması İçin Paris Sözleşmesi hükümlerine atıf yapan 2� maddesi ve başvuruda iyiniyetin korunmasına dair 24/4� madde-sine[1] ve bu anlaşma hükümlerine göre başvuru ile kazanılan “öncelik hakkı” ilkesine aykırı olduğunu,

b) Coğrafi işaret adı olan “Ceskobudejovicky Budvar” ibaresinin kesin karşılığının “Budweiser” olmadığını, bu nedenle de 1986 Anlaşması’nın marka başvurusuna uygulanamayacağını,

c) Bu kabul edilse dahi, 1986 Anlaşmasının Çek ve Portekiz dilleri arasındaki çevirilere uygulanabileceğini, diğer dillere genişletilemeyeceğini,

d) Son olarak, 1986 Anlaşması’nın Portekiz Parlamentosu yerine Portekiz Hükümeti tarafından kabul edilmesinin Portekiz Anayasası’nın Parlamento’nun egemenlik yetkisine dair 161 ve 165� maddesine aykırı olduğunu,

ileri sürmüştür�

G) PORTEKİZ YÜKSEK MAHKEMESİNİN KARARI

Portekiz Yüksek Mahkemesi 23 Ocak 2001’de ABD şirketinin temyiz baş-vurusunu reddetmiştir�

Portekiz Yüksek Mahkemesi kararında;

a) ABD firması başvurusunda iyi niyetli olduğunu gösterir kanıt sunmadı-ğından 1994 tarihli TRIPS anlaşmasının davada uygulama yeri olmadığını, her halükarda 1994 tarihli TRIPS Anlaşmasının 1986 tarihli İkili Anlaşmadan sonra Portekiz için bağlayıcı olduğunu, Bu nedenle de 1986 tarihli İkili Anlaşmanın önüne geçemeyeceğini,

b) 1986 tarihli İkili Anlaşmanın yorumu itibariyle de, iki imzacı devletin de karşılıklı düzenlemelerle ulusal ürünlerinin tercüme adlarını da içerecek şekilde

[1] “(4) Bu Bölümde yer alan hiçbir husus bir Üyenin, bir başka Üyenin şarap veya alkollü içecekleri tanıtan belli bir coğrafi işaretinin, bu coğrafi işaretin bu Üyenin ülkesinde aynı veya ilgili mal veya hizmetlerle ilgili olarak sürekli biçimde (a) 15 Nisan 1994 tarihinden önce en az 10 yıl süre ile veya (b) bu tarihten önce iyi niyet le kullanmış olan kendi vatandaşları veya kendi ülkesinde ikamet edenler tarafından mal veya hizmetlerle ilgili olarak sürekli ve benzer şekilde kullanımını engelleme sini gerektirmeyecektir, iyi niyetli bir marka için başvuruda bulunulduğu veya mar ka tescil edildiği takdirde, veya marka hakları iyi niyetle kullanım yoluyla elde edil diği takdirde, … bu Bölümü uygulamak için alınan önlemler, bu markanın coğrafi işaretle aynı veya benzer olması nedeniyle, markanın tescillinin uygunluğuna veya geçerliliğine, veya markayı kullanma hakkına zarar vermeyecektir�”



tartışmasız korumayı amaçlamaktadır� Coğrafi İşaret olan “Ceskobudejovicky Budvar” Almancada “Budweis” veya Budweiss” olup, ürünün Ceske Budejo-vice Bohemia bölgesinden geldiğini gösterdiğinden 1986 tarihli İkili Anlaşma kapsamında olduğunu,

c) Son olarak da, 1986 Anlaşmasının Anayasaya aykırı olmadığını,

belirterek temyiz istemini reddetmiştir�

H) AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ 2. DAİRE KARARI

I. Anheuser-Busch Şirketinin Başvurusu

Başvurucu şirket (Anheuser-Busch), AİHM’e yaptığı başvuruda; marka hak-kının mülkiyet kavramına dahil olduğunu, marka tescil başvurusu tarihinden sonra yürürlüğe giren 1986 Anlaşmasının uygulanması suretiyle mülkiyetinden yoksun bırakıldığını, bu yolla P1-1 anlamında mülkiyetinden yararlanma hakkının ihlal edildiğini, Portekiz Yüksek Mahkemesi kararının kamu yararı olmadığı halde, mülkiyetinden yararlanmasına engel olan bir elkoyma niteli-ğinde olduğunu ileri sürmüştür�

II. Portekiz Hükümetinin Savunması

Portekiz Hükümeti savunmasında;

Portekiz ve Avrupa Konseyine üye olan ülkelerin hukukuna göre marka hakkı-nın, kesin olarak tescil edilmeden mülkiyet kapsamında değerlendirilemeyeceğini,

Kesin tescil olmadan başvurucunun mülkiyet hakkı konusunda meşru beklentisinin bulunduğunun kabul edilemeyeceğini,

P1-1’in koruduğu mülkiyetin Portekiz mahkemelerince değerlendirildiğini, mevcut bir mülkiyet hakkı olmadığı gerekçesi ile söz konusu hükmün uygula-namayacağına hükmedildiğini,

Portekiz mahkemesinin 1986 Anlaşmasını uygulayarak verdiği kararın, iç hukuk ile uyumlu olduğunu,

Portekiz’in uluslararası yükümlülüklerini yerine getirdiğini ve ayrıca üretim kaynaklarının karıştırılmasından doğacak risklerden kaçınmayı amaçladığını,

Portekiz Yüksek Mahkemesi’nin kararının, menşei adları konusundaki iltibasın önlenmesi bakımından da yerinde olduğunu,

Anadil engelinin, orantılılık ilkesini ihlal etmediğini,



Portekiz hükümetinin markanın tescili koşullarını belirlemeye yetkili oldu-ğunu ve bu konuda geniş bir takdir hakkı bulunduğunu, özellikle yasa hüküm-lerine göre üçüncü kişilerin menfaatlerini koruması gerektiğini,

belirterek başvurunun reddini savunmuştur�

III. AİHM’in 2’nci Daire Kararı

AİHM’in 2’nci Dairesi kararında;

İlk olarak başvurucunun iddia ettiği hakkın, P1-1’de korunan mülkiyet kapsamında olup olmadığına bir önsorun olarak karar verilmesi gerektiği,

Bu bağlamda, “mülkiyet”in iç hukuktaki klasik sınıflandırmadan bağımsız olduğu, sadece fiziki malların hak sahipliği veya klasik sınıflandırmaya göre belirlenen haklar ile sınırlanamayacağı, Protokol hükümlerinin, malvarlığına dahil olan hakların tamamını kapsadığı, fikri mülkiyet hakkının da P1-1’deki mülkiyet tanımının içinde yer aldığı,

British-American Tobacco Şirketinin başvurusundan[2] farklı olarak markanın henüz tescil edilmediği, o başvuruda tescil edilmiş markanın iptal edilmiş olduğu, başvurucu şirketin markasının ise kesin olarak tescil edilmesinin koşullarının oluşmadığı, ayrıca yine o davadan farklı olarak görülmekte olan davada (itiraz eden anlamında) bir karşı tarafın olmadığı,

Marka başvurusunda bulunmanın, bazı şartlar altında benzer markalar veya menşe işaretlerine göre öncelik hakkı verdiği,

Hükümet tarafının, başvurucunun markasının kesin olarak kaydedilmedi-ğini belirttiği,

Marka başvurusunda bulunmanın başvurana bazı haklar tanıdığı, bu kap-samda başvuranın mülkiyet hakkının sonraki başvurulara karşı korunduğu, başvurunun bazı hallerde mali bir değerinin de bulunduğu,

Ancak başvurucu şirketin hukuki durumunun, P1-1 anlamında meşru beklenti için yeterli sayılamayacağı, başvurucunun henüz bir mülkiyet hakkının doğmadığı, marka tescilinin üçüncü kişinin itirazları nedeniyle kesinleşmediği,

[2] British-American Tobacco Company Ltd v. the Netherlands, Series A no� 331, judgment of 20 November 1995, opinion of the Commission, p� 37, §§ 71-72�



Portekiz iç hukukunun açık olduğu, tescil başvurusuna karşı taraflara üç aylık itiraz süresi tanındığı, bu sürede itirazda bulunulduğu, “Budweisser” markasının ancak itiraza kadar kullanılabileceği,

Bu konuda iki şirket arasında görüşmeler yapıldığı, başvuru ve dava süreç-lerinin uzamasından kaynaklanan risklerin davacı üzerinde olduğu,

1989 yılında Çek Şirketi’nin (“Budejovicky Budvar”) markasının iptal edilmiş olmasına rağmen, 1986 Anlaşmasının 2 yıl önce yürürlüğe girdiği, dolayısıyla “geçmişe yürür” bir uygulama olmadığı,

Portekiz iç hukukuna göre kesin tescille mülkiyetin elde edilebileceği,

1986 Anlaşması yürürlüğe girdiğinde başvurucunun henüz kesinleşmiş bir marka tescilinin bulunmadığı,

Gerekçeleriyle ihlalin bulunmadığına karar verilmiştir.

I. AİHM BÜYÜK DAİRE KARARI

AİHM’in Büyük Dairesine göre, fikri haklar bu maddenin (P1-1) koru-masından yararlanırlar� AİHM’nin 2’nci Daire’sinin görüşünden farklı olarak Büyük Daire, ticari bir markanın tescili talebinin, bu talepten malvarlığına ilişkin kazançlar doğması nedeniyle, P1-1’in uygulama alanına girdiğini düşünmektedir�

Şüphesiz, söz konusu tescil üçüncü kişilerin meşru haklarına halel gelmemesi durumunda kesinleşebileceğinden dolayı tescil talebine bağlı haklar, bu anlamda “şartlı hak”lardır� Ancak, böyle bir başvuru sahibi, başvurusunu yaptığı anda, konuyla ilgili gerekli maddi ve usul şartları karşıladığı ölçüde bu başvurusu-nun yürürlükteki yasalar çerçevesinde inceleneceğini umabilir� Bu durumda, başvurucu şirket Portekiz hukukunda tanınmış bir kısım mülki haklara – bazı şartlar altında bu hakların kaybı mümkün olsa da – sahipti� Bu nedenle, P1-1 somut olayda uygulanabilir�

P1-1’de korunan önemli çıkarların, bu davanın koşullarına uygun olup olmadığının incelenmesi gerekir� Buna bağlı olarak, bu kararda başvuran şirketin (Anheuser-Busch), 20 Haziran 1995 yılında NIIP tarafından sicil sertifikası ile “Budweisser” markasının sahibi olup olmadığına ilişkin önsorun bulun-maktadır� Bu önsorun Büyük Daire önündeki duruşmada, taraflarca detaylı olarak tartışılmıştır� P1-1 anlamında mülkiyetin ihlal edilip edilmediğine ilişkin hukuki durum değerlendirilirken; Endüstriyel Malvarlığı Kanunu’nun 7’nci maddesinin hükümlerinin ihlal edilip edilmediği, bu davada ikincil önemdedir�



(Daha açık bir anlatımla, tescil sertifikası verilmesinin iç hukuk bakımından doğru olup olmadığının dahi tartışmalı olduğu ifade edilmek istenmiştir[3])

Bu husus akılda tutularak, mahkeme (AİHM Büyük Dairesi), ticari marka-nın tescili başvurusundan doğan bir kısım finansal hak ve çıkarların olduğunu kabul eder� Ayrıca mahkeme (AİHM Büyük Dairesi), bu başvuruların lisans ve satış anlaşmaları ve mülkiyet –veya mülkiyete elverişlilik- gibi önemli finansal değerlere ilişkin çeşitli yasal işlemlere hak kazandırdığına dair AİHM 2� Daire görüşüyle hemfikirdir� Hükümetin savunmalarına göre, marka tescil başvu-rusunda bulunulması, ihmal edilebilir, sembolik değer veya çok az bir değer taşımaktadır� Serbest piyasa ekonomisinde değer, çeşitli faktörlere dayanır ve ticari marka tescili başvurusunun finansal bir değer taşımadığını peşinen ileri sürmek mümkün değildir� Bu olayda, başvurucu şirket markanın uluslararası düzeyde belirli finansal değere sahip olduğuna ilişkin hususun ileri sürülmesinde başarısız olmamıştır�

(Yeni) 2003 tarihli Endüstriyel Mülkiyet Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden önce, Portekiz hukukuna göre, marka tescil başvurusunda bulunmak, üçüncü kişinin hileli ya da kanuna aykırı kullanımı dolayısıyla tazminat hakkı doğur-maktaydı� Bu yönden mahkeme, Lizbon Yüksek Mahkemesinin 10 Mayısı 2001 tarihli kararının bütünüyle hukuk dışı olmadığını düşünmektedir�

Bu hususlar bir bütün olarak ele alındığında, başvurucu şirketin (Anheuser-Busch) ticari marka başvurusunda bulunmaktan doğan ve P1-1’in vermiş olduğu malvarlığının doğasından kaynaklanan çıkarlara ilişkin hukuki durumu değerlendirilmelidir� Marka başvurusunda bulunmak, üçüncü kişinin haklarına ihlal etmeme şeklinde şarta bağlı haklar doğurmakta ise de markanın yeterli hukuki koruma sağlaması ancak kesin olarak tescil edilmesi ile mümkündür� Bununla birlikte, ticari marka kayıt başvurusunda bulunmak, başvurana, diğer usuli ve esasa ilişkin koşulları yeteri kadar karşılaması halinde, başvuru anındaki hukuki duruma göre durumunun değerlendirilmesini ummak hakkı doğurur� Bu nedenle başvurucu şirket, marka tescil başvurusunda bulunmaya bağlı ola-rak, Portekiz hukukuna göre bazı koşullar altında iptal edilse dahi, malvarlığı haklarına sahip olmuştur� Dolayısıyla bu olaya P1-1’in uygulanması için yeterli vakıalar olması nedeniyle Mahkemenin (AİHM’in Büyük Dairesinin), başvurucu şirketin “meşru beklentisi” olup olmadığını incelemesi gereksizdir� (AİHM’nin Büyük Dairesi, bu konuda AİHM’in 2�Dairesinden farklı düşünüyor�[4])

[3] Yazarın yorumu�[4] Yazarın notu�



İkili bir anlaşmanın yürürlük tarihinden önce yapılmış bir tescil talebine uygulanmasının başvurucunun mülkiyetine saygı hakkına bir müdahale teşkil edip etmemesi sorusuna gelince, AİHM başvurucunun (Anheuser-Busch) temel olarak ulusal yargı organlarının ulusal hukuku yorumlama ve uygulama biçimlerinden şikâyet ettiğini not eder� AİHM, ulusal hukukun doğru bir şekilde yorumlanması ve uygulanmasının kontrol edilmesi konusunda sınırlı bir yetkiye sahip olduğunu hatırlatır� AİHM, milli mahkemelerin yerine geçemez, görevi bu mahkemelerin kararlarının keyfilikten ve açıkça akla aykırılıktan uzak olduklarından emin olmaktır� Bu (yaklaşım), özellikle bu olayda olduğu gibi, milli yasaların yorumlanması ile ilgili zor sorular söz konusu olduğunda doğrudur� AİHM, bu davanın mülkiyete geriye etkili uygulanan bir kanundan kaynaklı yapılan müdahaleler ile ilgili davalardan farklı olduğunu tespit eder� Şöyle ki, bu davada kanunun geriye etkili uygulanıp uygulanmadığı sorusu bile ihtilâflı iken, diğer davalarda, geriye etkili uygulamanın varlığı konusunda her hangi bir ihtilâf olmadığı gibi bilinçli bir geriye uygulama söz konusuydu�

İlgili ikili anlaşmanın (1986 Anlaşmasının) yürürlüğe girdiği tarihte sadece Çek şirketi (“Budejovicky Budvar”) adına tescil edilmiş menşe adları yürürlük-teydi� Bu adların tescillerinin sonradan iptal edildiği doğrudur� Ancak, AİHM böyle bir iptalin söz konusu marka ile ilgili mülkiyet hakkının gelişimi üzerin-deki olası hukuki sonuçlarını incelemek durumunda değildir� Keyfilik ve açıkça akla aykırılığın yokluğu karşısında AİHM, (Portekiz) Yüksek Mahkemesi’nin bu konuda vardığı sonuçları ve ikili anlaşma konusundaki yorumunu tartışma konusu yapmak durumunda değildir� İki tarafın ihtilâflı adın kullanılması ile ilgili birbirine zıt iddiaları karşısında (Portekiz) Yüksek Mahkemesi, kararını ilgili tarafları dinledikten sonra ve davanın çözümü için yeterli ve uygun oldu-ğunu düşündüğü unsurları temel alarak vermiştir� Dolayısıyla AİHM, Yüksek Mahkeme’nin ihtilâflı kararının başvurucunun mülkiyetine saygı hakkına bir müdahale oluşturmadığı sonucuna varmıştır�

AİHM’nin Büyük Dairesi, yukarıdaki gerekçelerle ve on beşe karşı iki oyla ihlal olmadığına karar vermiştir�

İ) BÜYÜK DAİRE KARARINDAKİ DEĞERLENDİRMELER

a) P1-1’in İçerdiği Kurallar

AİHM’sine göre P1-1’ de dört kural düzenlenmiştir:

Kural 1: Mülkiyete saygı (P-I/1)�



Kural 2: Mülkiyetten yoksun bırakma ve bunun koşulları (kamu yararı ve yasallık koşulları)�

Kural 3: Taraf devletlere tanınan mülkiyetten yararlanma hakkını genel yarara uygun şekilde düzenleme yetkisi�

Kural 4: Yukarıdaki üç ilke birbirinden bağımsız veya ilgisiz değildir� İkinci ve üçüncü kurallar mülkiyetten barışçıl şekilde yararlanma hakkına yöneltilebi-lecek müdahalelere ilişkin özel ilkelerdir ve bu nedenle ilk ilkede ortaya konan genel ilkelere uygun yorumlanmalıdır�

b) AİHM’ne Göre, Mülkiyetin Otonom Bir Kavram Olması

Otonom kavramlar doktrini (Autonomous Concepts Doktrine)[5]: AİHM’in ulusal hukuktaki tanımlar ile bağlı olmaksızın mülkiyetin (ve sözleşmedeki diğer kavramların) kapsamını belirleme yetkisini ifade eder� AİHM’in Büyük Dairesi, kararın 63’üncü paragrafında mülkiyetin (P1-1’in) “otonom” bir kavram olduğunu açıkça belirtmiş ve konuyla ilgili olarak önceki kararlarına atıf yapmıştır[6]�

Otonom kavramlar doktrini, AİHS’in, İngilizce ve Fransızca metinlerindeki farklılıkların en aza indirilmesi ve yeknesak bir uygulama idealine yaklaşma amacıyla AİHM tarafından geliştirilmiştir� Meşruluk kazanma çabası ve karşı-laştırma yapmadan otonomluğun saptanamaması gibi nedenlerle otonomluğun belirlenmesi amacıyla sıklıkla iç hukuk referans alınmaktadır�

AHİM, AHİS’teki kavram veya terimleri her bir davada ayrı ayrı ele alır� Genel geçer tanım yapmaktan kaçınır� Bunun sebebi, AHİS’in yaşayan bir belge olması nosyonudur� Strazburg organları, sözleşmenin gelişimini ve yeni şartlara uyarlanma gücünü kalıplaşmış tanımlarla dondurmak istememektedir[7]�

P1-1’de yer alan “mülkiyet”; fiziksel eşyalarla sınırlı olmadığı gibi iç hukuk-taki şekli sınıflandırmalardan da bağımsız olup, malvarlığı olarak sayılan ve değer taşıyan diğer haklar ile çıkarlar, bu hüküm uyarınca mülkiyet kapsamında kabul edilebilir� Ulusal hukukta mameleki sayılmayan bir yarar veya çıkar P1-1 kapsamına girebilir� Bir davada başvuru konusunun P1-1’in kapsamında

[5] Gemalmaz, B�: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, İstanbul 2009, s�125�

[6] Bkz� Iatridis v. Greece [GC], no� 31107/96, § 54, ECHR 1999-II; Beyeler v. Italy ([GC], no� 33202/96, ECHR 2000-I; Broniowski v. Poland [GC], no� 31443/96, § 129, ECHR 2004-V�

[7] Gemalmaz s�127�



korunmaya değer koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin olayın bütünü gözetilerek incelenmesi gerekir� Mülkiyet, AİHS’deki diğer haklardan farklı olarak insanda mündemiç olan, yani doğuştan kazanılan bir hak değildir� Dolayısıyla mülkiyet hakkının korunması söz konusu olduğunda öncelikle bir hakkın kazanılmış olması gerekir�

P1-1, ancak kişilerin mevcut mülkiyetine uygulanır� Önceden kesinlikle öde-nebilir veya kazanılmış olmadıkça geleceğe ilişkin gelirler (kazançlar) mülkiyet içinde değerlendirilemez� Ayrıca, ne uzun süre önce sönmüş hakların yeniden canlandırılmasına ilişkin umut ne de şartları karşılamayan başarısız, şarta bağlı iddialar mülkiyet kapsamında değerlendirilebilir�

c) Meşru Beklenti (Legitimate Expectation)

P1-1’e göre, bazı şartlarda belli bir değerin edinilmesinin meşru beklentisi korunabilir� Böylece, bir varlığın (çıkarın), ulusal hukuka göre yeterli temele dayanması, örneğin bir hakkın varlığının ulusal mahkeme tarafından karar altına alınmış olması nedeniyle, ileri sürdüğü iddia bakımından kazanılmış bir hakkı böylece olabilir� Bununla birlikte, doğru yorumlama konusunda uyuşmazlıklar veya iç hukukun uygulanmasına ilişkin başvurucunun yerel mahkeme tarafından sonradan reddedilmiş iddiaları, meşru beklenti kapsamında değerlendirilemez�

“Meşru beklenti”, hakkın ileride mevcut olacağına dair “hukuki bir umudu” ifade etmekte olup, “kuru umut” (hope) kavramından farklıdır� Kuru umut için “hope” kavramı kullanılmaktadır� Bu ilkenin temelinde, hukuki güvenlik, öngörülebilirlik, eşitlik ve sürprizlere kapalılık yatmaktadır[8]� Özden/Türkiye

[8] Meşru beklenti, sadece mülkiyet hakkına ilişkin bir kavram değildir� Örneğin, özel yaşamın korunması konusunda “makul beklenti” testi uygulanmakta olup, Hallford v� UK� davasında karakolda çalışan polis memuresinin konuşmalarının dinlenmesi meşru beklentiye aykırı bulunmuştur (AİHS m� 8), bkz� AİHMK, Hallford v� UK, Application no� 20605/92, 25 June 1997, Strasbourg�; AİHMK Apostol v� Georgia davasında mahkeme kararının infaz edilmemesini AİHS m�6’nın ihlali olarak değerlendirmiştir� Bkz� Apostol v� Georgia, Application no� 40765/02, 28 November 2006, Strasbourg; P1-2’de yer alan eğitim hakkına ilişkin olarak Mürsel Eren v� Turkey davasında ÖSYM’nin sınavı iptali nedeniyle iyiniyetli başvurucu haklı bulunmuştur� Bkz AİHMK, Mürsel Eren v� Turkey, Application no� 60856/00, 7 February 2006, Strasbourg; Fabrika yapımı için arsa alan kişinin fabrika yapılmasına ilişkin ön imar planının iptalinden doğan zararı, inşaat yapma beklentisinin boşa çıkması, bu beklentinin mülkiyet kapsamında değerlendirilmesi gerektiği şeklinde yorumlanmıştır� AİHMK, Pine Valley an others v�Ireland, Application no� 12742/87, 29 November 1991, Strasbourg; Devletin verdiği kılavuz kaptanlık hizmetinden doğan zarardan sorumlu olmayacağına dair çıkan kanunun daha önce meydana gelen olaylara (haksız fiile) uygulanamayacağına ve bunun meşru beklentiye aykırı olduğuna karar verilmiştir� Bkz� AİHMK, Pressos Compania v� Belgium, Application no� 17849/91, 3 July 1999, Strasbourg�



davasında, orman içinde taşınmaz alanın, ormanın mülkiyete konu olamayaca-ğının bilinmesi gerektiği gerekçesiyle başvuru kabul edilemez bulunmuştur[9]� Bu davada AİHM, başvuranın temelde yerel mahkemelerin iç hukuku yorumlama ve uygulama şeklinden şikayetçi olduğunu, ancak AİHM’in yerel mahkemelerce yapıldığı iddia edilen maddi veya hukuki hataları ele almak için sınırlı yetkiye sahip olduğunu ve söz konusu arazinin fiziki özelliklerini belirleyen yerel makamların görüşü yerine kendininkini koyamayacağını önceki kararlarına[10] atıf yaparak vurgulamıştır�

Koşula bağlı haklarda, koşul yerine getirilmezse, meşru beklenti oluşmaz� Bu konuda Strasburg organları nettir[11]� Gelecekteki kazanç çoktan kazanılmış (earned) ise veya icra edilebilir bir talep mevcut ise P1-1 anlamında malvarlı-ğını oluşturur[12]� Alacağın tespiti yargı kararları ya da idari kurullar tarafından yapılabilir[13]�

Kamu hizmeti görenlerin maaşlarının ve statülerinin değişmeyeceği şeklin-deki beklentiler, meşru beklenti sayılmadığından P1-1 kapsamı dışındadır[14]�

[9] “İlk olarak dava hakkında karar veren Ayvalık Kadastro Mahkemesi’nin, sırasıyla 9 Aralık 1992 ve 3 Nisan 1995 tarihlerinde, Orman Kadastro Komisyonu’nun 27 Ocak 1988 tarihli kararının iptali ve arazinin orman statüsünün kaldırılması talimatını vererek ihtilaf konusu arazinin Hazine adına kaydedilmesi emrini verdiği doğrudur� Ancak, bu kararlar daha sonra bozulmuştur� Bu nedenle de kararların nihai ve bağlayıcı bir etkisi olmamıştır� Dolayısıyla, Kadastro Mahkemesi’nce verilen kararlar, başvurana araziyi elde edebilmesi için icra yoluyla alınması mümkün bir hak vermemiştir� Sonuç olarak, AİHM, yerel makamlarca uygulanan ve yorumlanan ilgili kanun uyarınca, başvuranın, AİHM’nin içtihadına göre, sözkonusu arazinin tapusunu elde etmek için meşru bir beklentisi olduğunu iddia edemeyeceği görüşündedir�” Bkz� Özden v� Türkiye, (Başvuru no: 11841/02, 3 Mayıs 2007, Strazburg�

[10] Bkz� García Ruiz / İspanya [G�C�] no� 30544/96, § 28, ECHR 1999-I; Kopp / İsviçre, 25 Mart 1998 tarihli karar, Hüküm ve Karar Raporları 1998-II, s� 540, § 59�

[11] Gemalmaz s�150,151�[12] Erkan/Türkiye davasında AİHM “Yerel mahkemelerce ödenmesine karar verilen ek

tazminatın ödenmesindeki gecikmenin, kamulaştırmadan sorumlu makama atfedilebileceği ve mülk sahibinin, toprağının kamulaştırılması yanında ayrıca sıkıntı çekmesine neden olduğu sonucuna varmıştır� AİHM, umumi menfaat talepleri ve mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkının korunması arasında korunması gereken hassas dengenin bozulmasına yol açan kişisel ve haddinden fazla bir yüke maruz bırakıldığı kanısındadır�” gerekçesiyle P1-1’in ihlal edildiğine karar vermiştir� (Erkan/Türkiye, Başvuru no� 12091/03, 4 Temmuz 2006, Strazburg)�

[13] İdari kurul kararına istinaden meşru beklentinin oluştuğuna dair AİHM kararı için bkz� AİHMK, Third Section, Application NO� 60861/00, 3 March 2005, Strasbourg�

[14] Bkz� Üren/Türkiye, Başvuru No�31832/96, 14 Ocak 1996, Strazburg�



d) Dava Kapsamında Fikri Mülkiyetin Değerlendirilmesi

AİHM, P1-1’in fikri mülkiyete uygulanacağını açıkça kabul etmiş ve bu konuda Komisyon tarafından daha önce verilen kararlara atıf yapmıştır[15]� Mahkeme, anlaşma (AİHS) kurumlarının fikri mülkiyet konusundaki sorular hakkında nadiren kural koyduklarını da not etmiştir�

AİHM’in kararında atıf yapılan Komisyonun Lenzing AG v� The United Kingdom kararı da patent ile ilgilidir� Dava patentin mülkiyet kapsamında olması değildi� Ancak başvurucu tarafından sivil yargılama prosedürleri içinde yapılan başvurular, patentlerin tescillerine ilişkin İngiliz sisteminde değişikliklere neden olmuştur� Komisyon sonuç olarak, başvurucunun patent hakkındaki iddialarını mahkeme önünde tam olarak ileri sürmesine olanak sağlanmasından dolayı başvuruyu mülkiyet kapsamında değerlendirmemiştir[16]�

British-American Tabacco Company Ltd� v� the Netherlends davasında Komisyon, başvurucunun, buluşun patent anlamında etkili bir koruma elde etmede başarılı olmadığı gerekçesiyle ulusal yetkili makamlar tarafından red-dedilen patent başvurusunda, mevcut bir malvarlığı ihlal edilmediğinden fikri mülkiyet hakkının korunması istemini uygun görmemiştir� AİHM’nin 2’nci (Özel) dairesinin kararında belirtildiği üzere, mahkeme (AİHM Büyük Dairesi), Sözleşmenin 6’ncı maddesi (adil yargılanma hakkı) kapsamında başvuruyu incelediği için British-American Tobacco Company Ltd� davasında P1-1 çer-çevesinde patent başvurusunun mülkiyet içinde korunmasını ayrıca incelemedi�

Hiro Balani v� Spain davasında fikri mülkiyetin P1-1’de yer alan mülkiyet kapsamında uygulanabilirliği sorunu da incelenmemiştir[17]� Bununla birlikte, başvurucu şirketin öncelik kuralına aykırılık iddialarına dayanan başvurusunun İspanyol Yüksek Mahkemesi tarafından hatalı olarak değerlendirilmesinden dolayı Sözleşmenin 6’ncı maddesine (adil yargılanma hakkına) göre ihlal kararı verilmiştir�

Son zamanlarda Melnycuk v� Ukraine davasında, telif hakkının ihlaline daya-nan iddialar hakkında, Mahkeme (AİHM), fikri mülkiyetin P1-1 kapsamında

[15] “Smith Klein and French Laboratories Ltd�davasında “Komisyon, Alman hukukuna göre, patent hakkı sahipliğinin Patent Kanunu’na göre devredilebilir ve nakledilebilir kişisel malvarlığına dahil olduğunu not eder� Komisyon, patent hakkını Protokol 1’deki (P1-1) mülkiyet kavramının kapsamı içinde değerlendirir…” (Smith Kline and French Laboratories Ltd v. the Netherlands (no� 12633/87, decision of 4 October 1990, Decisions and Reports (DR) 66, p� 70)

[16] The European Commission of Human Rights (First Chamber), sitting in private on 9 September 1998, (Application No� 38817/97)�

[17] Hiro Balani v� Spain Application no� 18064/91, 09 December 1994, Strasbourg�



uygulanabilir olduğunu yinelemiştir[18]� Görünen o ki, istisnai koşullarda, keyfi kararlardan doğan kayıplardan devlet sorumlu olsa bile, bu hüküm P1-1 uya-rınca başvurucunun haklarının ve borçlarının belirlenmesi için tüm yargılama aşamasında toplantılar (duruşmalar ve tartışmalar) yapılması nedeniyle bu hükme göre devletin sorumlu olmasını gerektirmez� Yerel mahkemelerce tüm gerekçelerin iç hukuka göre tam olarak ortaya konulduğu bu davaya benzer bir davanın daha önce AİHM önüne gelmediğini mahkeme (AİHM) belirtmiştir� Böylece, onların (Portekiz mahkemelerinin) değerlendirmeleri (kararları), keyfi ya da mantıksız olarak nitelendirilemeyeceğinden P1-1 ihlal edilmiş sayılmaz�

Yukarıdaki sözü edilen kararlar ışığında, AİHM’in 2’nci Dairesi’nin P1-1’in fikri mülkiyet haklarına uygulanacağına dair görüşü ile AİHM’in Büyük Dairesi’nin görüşü aynıdır�

e) Markanın Tescili İçin Yapılan Başvurular

Hükümetin savunmalarına paralel olarak AİHM’in 2’nci Dairesi, “devletin yürürlükte olan kurallarına göre, sadece kesin tescilden sonra ticari markanın P1-1’in kapsamında mülkiyet (malvarlığı hakkı) içinde yer aldığı açıktır� Bu tescilden önce, yapılan başvuru mülkiyet gibi bir hak elde edilmesi konusunda ümit sağlar ise de bu hukuken korunan meşru bir beklenti değildir�” görüşünde-dir� AİHM’in 2� Dairesi, markanın tescili başvurusunda bulunulmasına ilişkin hukuki durumun sonraki başvurular üzerinde öncelik hakkından kaynaklanan lisans, devir gibi önemli bazı finansal etkileri olduğunu kabul etmiştir� Bununla birlikte aşağıda değinilen Gratzinger and Gratzingerova kararına[19] atıf yapan 2�Daire, “ İlgili hukuk kurallarının izin verdiği üzere, üçüncü kişinin itiraz etmemesi koşuluna bağlı olarak başvurucu şirket ticari markanın sahibi oldu-ğuna kesin tescilden önce emin olamaz� Diğer bir ifadeyle, başvurucu şirketin üçüncü kişinin hakkını ihlal etmemesi, yani bu şartın karşılanmasında yetersizlik olmaması gibi şarta bağlı bir hakkı vardır�” görüşündedir�

Mahkeme (AİHM’in Büyük Dairesi), ticari markanın tescili başvurusundan doğan bir kısım finansal hak ve çıkarların olduğunu kabul etmiştir� Serbest piyasa ekonomisinde değer, çeşitli faktörlere dayanır ve ticari marka tescili başvurusunun finansal bir değer taşımadığını peşinen ileri sürmek mümkün

[18] Melnychuk v. Ukraine (dec�), no� 28743/03, ECHR 2005-IX; Ayrıca bkz� Breierova and Others v. the Czech Republic (dec�), no� 57321/00, 8 October 2002�

[19] Bkz� Gratzinger and Gratzingerova v. the Czech Republic (dec�) [GC], no� 39794/98, § 69, ECHR 2002-VII�



değildir� Diğer bir ifadeyle, ticari marka başvurusunda bulunmanın finansal bir değerinin olduğu mahkemece (AİHM’in Büyük Dairesince) kabul edilmiştir�

Ticari marka kayıt başvurusunda bulunmak, başvurana, diğer usuli ve esasa ilişkin koşulları yeteri kadar karşılaması halinde, başvuru anındaki hukuki duruma göre durumunun değerlendirilmesini ummak hakkı doğurur� Bu nedenle başvurucu şirket (Anheuser-Busch), marka tescil başvurusunda bulun-maya bağlı olarak, Portekiz hukukuna göre bazı koşullar altında iptal edilse dahi, malvarlığı haklarına sahip olması, P1-1’in uygulanmasının yeterlidir� Bu nedenle mahkemenin (AİHM’nin 2’nci Dairesinin), başvurucu şirketin “meşru beklentisi” olup olmadığını incelemesine gerek yoktu�

SONUÇ

Mülkiyetin varlığı için ekonomik bir değer taşıması (mübadele gücü, para ile ölçülebilme), paranın az olmaması, devir (alienability/assignable) ve intikale (transferability) elverişlilik gerekir� Ayrıca belli bir sınırın altında kalan küçük miktarlar da mülkiyet (P1-1) kapsamında korunması gereken bir değer teşkil etmez[20]�

AİHM’in 2� Dairesinin kararına göre, sırf tescil başvurusunda bulunmak bazı mali çıkarlar bahşetmekte ve bu hakların devir ve intikaline elverişli ise de üçüncü kişinin itiraz etmemesine tabi tutulduğu için koşullu nitelik taşımaktadır�

AİHM’in Büyük Dairesine göre ise,

• Marka tescil başvurusunda bulunmak birtakım mali hak ve çıkar oluş-turur� Portekiz hukukuna göre başvuru sahibi üçüncü kişilerin haksız kullanımına karşı tazminat dahi isteyebilir� Bu nedenle başvuranın pozisyonu P1-1 kapsamına girer�

• Marka tescilinin koşula bağlı olması sonucu değiştirmez� Zira başvuruda bulunmakla tescil başvurusunun inceleneceği beklentisine kavuşulmuş-tur� Başvurucu, koşullu dahi olsa mameleki bir hakkın sahibidir�

Yukarıdaki tespit ile zaman duvarının aşılmasındaki en büyük engellerden biri olan “koşula bağlı hak veya alacak” ölçütü zayıflatılmıştır� Ancak zaman duvarı-nın yıkılmadığı görülüyor� Yani işin özü değişmiyor� Ulusal hukuk bakımından

[20] AİHMK, van der Mussele v� Belgium, Application no� 8919/80, 23 November 1983, Strasbourg�



kazanılmış bir hak olması gerekiyor[21]� Çoğu hukuk sistemi bakımından bunun anlamı tescildir� Bu durumda marka hakkının doğum anı önem taşımaktadır�

Ancak mahkeme P1-1’in uygulanabilir olduğunu bulgulamasına rağmen mülkiyete bir müdahalede bulunulmadığı sonucuna varmış[22] ve şu tespitlerde bulunmuştur:

• Yapılan karşılaştırma sonucunda, diğer davalarda mevzuatın geçmişe etkili olarak uygulanmasının yanı sıra, mülkiyetin ihlaline yönelik bilinçli bir mevzuat değişikliği yapıldığı belirtilmiştir� Bu nedenle irdelenen olay, diğer davalardan farklıdır�

• Başvurucu şirketin (Anheuser-Busch), marka başvurusunda bulun-duğu tarihte, tek tescil 1958 Anlaşmasına dayalı olarak Çek şirketi (Budejovicky Budvar) adına yapılan tescildi� Bu tescilin sonradan iptal edilmesinin sonuçlarının bu davada tartışılması gerekli görülmemiştir�

• Öncelik iddiaları Portekiz mahkemeleri önünde yeterince tartışılmış-tır� Keyfilik ya da açık haksızlık olmadıkça AİHM, Portekiz Yüksek Mahkemesi’nin tespitlerini değerlendirme yetkisine sahip değildir�

• Başvuran ABD şirketine (Anheuser-Busch), Portekiz mahkemelerin-deki duruşma aşamalarında 1986 Anlaşması ve diğer yasal mevzuatın davada nasıl yorumlanması ve uygulanması gerektiği konusunda yasal fırsat sağlanmıştır�

• Tarafların “Budweiser” kelimesinin marka veya coğrafi işaret adı olarak kullanma hakkına dair karşılıklı iddiaları, ilgili tarafların katılımıyla duruşma yapılarak ve uyuşmazlığın çözümü için gerekli ve bağlantılı unsurları değerlendirilerek Portekiz Yüksek Mahkemesi tarafından karara bağlanmıştır�

Yukarıda açıklanan nedenlerle, P1-1 kapsamında bir ihlal yoktur�

[21] Gemalmaz s�332�[22] Gemalmaz s�333�

* Marka Vekili.

Marka Tescilinde Mal ve Hizmet Sınıflandırmasında

Yapılacak Değişiklikler “Nice Sınıflandırma Sistemi

11. Versiyon”

Hakan PEHLİVAN*

Marka Tescilinde Mal ve Hizmet Sınıflandırmasında Yapılacak Değişiklikler“Nice Sınıflandırma Sistemi 11. Versiyon”


Nice Sınıflandırma Sistemi, tescil başvurusuna konu edilecek marka tes-cillerinin korum kapsamlarında olan mal ve hizmetleri 34’ü mal 11’i hizmet olmak üzere 45 sınıf altında tanımlayan ve 1957 yılında Nice Anlaşması ile oluşturulmuş olan bir mal-hizmet sınıflama sistemidir� Türkiye de, Markaların Tescili Amacıyla Mal ve Hizmetlerin Uluslararası Sınıflandırılmasına İlişkin Nis Anlaşması’na 1996 yılından beri taraftır�[1]

1957 yılında yapılmış olan Nice Anlaşması kapsamında çeşitli periyotlar ile değişiklikler meydana gelmektedir� İşte bu değişiklikler doğrultusunda 01�01�2017 tarihi itibarıyla “Nice 11th Edition” Nice Anlaşmasının 11� versi-yonunun yürürlüğe gireceği World Intellectual Property Organization (WIPO) tarafından 24�10�2016 tarihinde resmi olarak duyurulmuştur�[2]

556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname 24� maddesinde sınıflandırma ile ilgili olarak 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Uygulamasına Dair Yönetmelik’e atıfta bulunulmuştur� “Markaların kullanılacağı mallar veya hizmetler, markaların tescili amaçları için malların veya hizmetlerin uluslararası sınıflandırmasına ilişkin esaslara göre sınıflandırılır. Sınıflandırma ile ilgili ilkeler yönetmelikte belirtilir.[3]”

556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararna-menin Uygulamasına Dair Yönetmelik 11� Madde 1� Bendi ise marka sınıflan-dırmasında Nice Anlaşmasında yer alan esasların dikkate alınacağı belirtilmiştir� “Kanun Hükmünde Kararnamenin 24 üncü maddesine göre başvuru dilek-çesinde bulunan mal veya hizmetler Nice Anlaşmasında yer alan esaslara göre sınıflandırılır.[4]”

Türkiye’nin de Nice Anlaşması’na taraf olması ve mevzuat gereğiyle Türkiye’de yapılacak yerel başvurular için de geçerli olacağından büyük önem arz etmektedir�

[1] Çolak, UĞUR 2012 TÜRK MARKA HUKUKU, 1�Baskı, İSTANBUL, ON İKİ LEVHA YAYINCILIK

[2] WIPO, INFORMATION NOTICE NO� 29/2016[3] http://www�mevzuat�gov�tr/MevzuatMetin/4�5�556�pdf[4] http://mevzuat�basbakanlik�gov�tr/Metin�Aspx?MevzuatKod=7�5�8042&MevzuatIliski

=0&sourceXmlSearch=marka

Hakan PEHLİVAN


11� versiyonda yapılacak düzenleme şunları içermektedir;

Sınıf başlıkları “class headings” üzerinde yapılan değişiklikler

• Yeni mal/hizmet tanımlarının eklenmesi,

• Var olan mal/hizmet tanımlarının silinmesi,

• Var olan mal/hizmet tanımının aynı sınıf içerisinde kalacak suretle değiştirilmesi,

• Var olan mal/hizmet tanımının sınıfının değiştirilmesi,

• Var olan mal/hizmet tanımının değiştirilerek farklı sınıfa transfer edilmesi.

http://web2�wipo�int/nef/en/project/1481/NC017 linkinden bu değişik-likleri gösteren tüm detaylara ulaşılabilmektedir.

Bu düzenleme kapsamında en önemli nokta şüphesiz ki sınıf değiştirecek olan mallar, hizmetler ve “class headings” diye adlandırılan Sınıf Başlıkları üzerinde yapılan değişiklikler olacaktır� Yukarıda koyu olarak belirtilen değişikliklerin detayları ana başlıklar altında ele alınmıştır�

1. Yeni Versiyonda “Class Headings- (Sınıf Başlıkları)” Üzerinde Yapılan Değişiklikler

Nice Sınıflandırma Sistemi kapsamında yer alan bazı sınıflarda, sınıfların altındaki mal ve hizmetleri açıklayan sınıf başlık açıklamalarında farklılaştır-malar yapılmıştır� Sınıf başlıklarında farklılaştırma yapılan sınıflar sırasıyla 3, 6, 10, 14, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 24, 26, 28, 31 ve 45� sınıflardır� Yapılan değişikliklerin detayları şu şekildedir;

a-) 3. sınıf

3� sınıf başlığında yer alan “soap – (sabun)”, “cosmetics – (kozmetik ürün-leri)”, “hair lotions – (saç losyonları)” ve “dentifrices – (diş bakım ürünleri)” mallarının önüne “non-medicated – (medikal olmayan)” ibaresi getirilmiştir� Düzenleme sonrası son hali şu şekildedir;

“Bleaching preparations and other substances for laundry use; cleaning, polishing, scouring and abrasive preparations; non-medicated soaps; perfumery, essential oils, non-medicated cosmetics, non-medicated hair lotions; non-medicated dentifrices”



“Çamaşırlar için ağartma amaçlı preparatlar ve diğer ürünler; temizleme, parlatma, ovma ve aşındırma amaçlı maddeler; medikal olmayan sabunlar; par-fümeri, esansiyel yağlar, medikal olmayan kozmetik ürünleri, medikal olmayan saç losyonları; medikal olmayan diş bakım ürünleri”

b-) 6. sınıf

Yapılan değişiklikler şu şekildedir;

• Tek başına bir tanım olan “ores –(maden cevherleri)”, “Common metals and their alloys, ores–(adi metaller ile bunların alaşımları, maden cev-herleri)” ile birlikte yer almıştır�

• “metal building materials – (metal yapı materyalleri)” tanımı “metal materials for building and construction – (yapı ve inşaat amaçlı metal materyaller)” olarak değiştirilmiştir�

• “Materials of metal for railway tracks – (metalden mamul demiryolu materyalleri)” tanımı çıkarılmıştır�

• “Ironmongery – (hırdavat eşyaları)” tanımı çıkarılmıştır�

• “Pipes and tubes of metal – (metal borular ve tüpler)” tanımı çıkarılmıştır�

• “Metal containers for storage or transport – (depolama veya nakliye amaçlı metalden mamul konteynerler)” tanımı eklenmiştir�

Düzenleme sonrası son hali şu şekildedir;

“Common metals and their alloys, ores; metal materials for building and construction; transportable buildings of metal; non-electric cables and wires of common metal; small items of metal hardware; metal containers for storage or transport; safes.”

“Adi metaller ile bunların alaşımları, maden cevherleri; yapı ve inşaat amaçlı metal materyaller; metalden mamul taşınabilir yapılar; elektrik için olmayan adi metal kablolar ve teller; metalden mamul nalburiye eşyaları; depolama veya nakliye amaçlı metalden mamul konteynerler; para kasaları.”

c-) 10. sınıf

Var olan düzenlemenin devamına “therapeutic and assistive devices adapted for the disabled; massage apparatus; apparatus, devices and articles for nursing infants; sexual activity apparatus, devices and articles – (engelliler için tedavi

Hakan PEHLİVAN


amaçlı ve yardımcı aletler; masaj aletleri; bebek bakımı için kullanılan aletler, cihazlar ve gereçler; cinsel amaçlı aletler, cihazlar ve gereçler)” eklenmiştir� Düzenleme sonrası son hali şu şekildedir;

“Surgical, medical, dental and veterinary apparatus and instruments; artifi-cial limbs, eyes and teeth; orthopaedic articles; suture materials; therapeutic and assistive devices adapted for the disabled; massage apparatus; apparatus, devices and articles for nursing infants; sexual activity apparatus, devices and articles”

“Cerrahi, tıbbi, diş hekimliği ve veterinerlik için alet ve cihazlar; yapay organ, göz ve dişler; ortopedik malzemeler; dikiş materyalleri; engelliler için tedavi amaçlı ve yardımcı aletler; masaj aletleri; bebek bakımı için kullanılan aletler, cihazlar ve gereçler; cinsel amaçlı aletler, cihazlar ve gereçler”

ç-) 14. sınıf

14� sınıf başlığında yer alan “precious stones – (kıymetli taşlar)” tanımı “precious and semi-precious stones – (kıymetli ve yarı kıymetli taşlar)” olarak değiştirilmiştir� Düzenleme sonrası son hali şu şekildedir;

“Precious metals and their alloys; jewellery, precious and semi-precious stones; horological and chronometric instruments”

“Kıymetli metaller ile bunların alaşımları; mücevherler, kıymetli ve yarı kıy-metli taşlar; saatçilik cihazları ve kronometrik cihazlar”

d-) 16. sınıf


• “Stationery – (kırtasiye gereçleri)” tanımı “stationery and office requ-isites, except furniture – (mobilyalar hariç kırtasiye ve ofis gereçleri) ” olarak düzenlenmiş ve “typewriters and office requisites (except furniture) – [(mobilyalar hariç) daktilolar ve ofis gereçleri]” tanımı kaldırılmıştır�

• “Artists’ materials – (sanatçı materyalleri)” tanımı “artists’ and drawing materials – (sanatçı ve ressam materyalleri)” olarak genişletilmiştir�

• “Instructional and teaching material (except apparatus) – [(cihazlar hariç) eğitim-öğretim malzemesi]”; tanımı “instructional and teaching materials – (eğitim-öğretim malzemeleri)” şeklinde düzenlenmiştir�



• “Plastic materials for packaging – (plastik malzemeden mamul ambalaj-lama malzemeleri)” tanımı “plastic sheets, films and bags for wrapping and packaging – (plastik malzemeden mamul ambalajlama ve sarma amaçlı yaprak, film ve torbalar)” şeklinde düzenlenmiştir�


“Paper and cardboard; printed matter; bookbinding material; photographs; stationery and office requisites, except furniture; adhesives for stationery or household purposes; artists’ and drawing materials; paintbrushes; instructional and teaching materials; plastic sheets, films and bags for wrapping and packaging; printers’ type; printing blocks”

Kağıt ve karton; basılı evrak; ciltleme malzemeleri; fotoğraflar; mobilyalar hariç kırtasiye ve ofis gereçleri; kırtasiye ve ev tipi yapıştırıcılar; sanatçı ve ressam materyalleri; boya fırçaları; eğitim-öğretim malzemeleri; plastik malzemeden mamul ambalajlama ve sarma amaçlı yaprak, film ve torbalar; baskı harfleri; baskı blokları”

e-) 17. sınıf


• “Plastics in extruded form for use in manufacture – (üretimde kullanmak için ekstrüde edilmiş plastikler)” tanımı “plastics and resins in extruded form for use in manufacture – (üretimde kullanmak için ekstrüde edilmiş plastikler ve reçineler)” olarak düzenlenmiştir�

• “flexible pipes, not of metal – (metal olmayan bükülebilir borular)” tanımı “flexible pipes, tubes and hoses, not of metal – (metal olmayan bükülebilir borular, tüpler ve hortumlar)” olarak genişletilmiştir�


“Unprocessed and semi-processed rubber, gutta-percha, gum, asbestos, mica and substitutes for all these materials; plastics and resins in extruded form for use in manufacture; packing, stopping and insulating materials; flexible pipes, tubes and hoses, not of metal”

“İşlenmiş ve yarı-işlenmiş kauçuk, gütaperka, lastik, amyant, mika ve bunların yerine ikame edilen malzemeler; üretimde kullanmak için ekstrüde edilmiş plastikler ve reçineler; paketleme, dolgu ve yalıtım materyalleri; metal olmayan bükülebilir borular, tüpler ve hortumlar”

Hakan PEHLİVAN


f-) 18. sınıf


• “Animal skins, hides – (hayvan derileri, postlar)” tanımı “animal skins, and hides – (hayvan derileri ve postlar)” olarak düzenlenmiştir�

• “Trunks and travelling bags – (sandıklar ve seyahat çantaları)” tanımı “luggage and carrying bags – (bavul ve taşıma çantaları)” olarak değiştirilmiştir�

• “Collars, leashes and clothing for animals – (hayvanlar için tasmalar, tasma kayışları ve giysiler)” tanımı eklenmiştir�


“Leather and imitations of leather; animal skins, and hides; luggage and carrying bags; umbrellas and parasols; walking sticks; whips, harness and saddlery; collars, leashes and clothing for animals”

“Deriler ve taklit deriler; hayvan derileri ve postlar; bavul ve taşıma çanta-ları; şemsiyeler ve güneş şemsiyeleri; bastonlar; kırbaçlar, koşum takımları, eyerler; hayvanlar için tasmalar, tasma kayışları ve giysiler”

g-) 20. sınıf


• “Containers, not of metal, for storage or transport – (nakliye veya depolama amaçlı metal olmayan konteynerler)” tanımı eklenmiştir�

• “ivory – (fildişi)” tanımı çıkartılmıştır�


“Furniture, mirrors, picture frames; containers, not of metal, for storage or transport; unworked or semi-worked bone, horn, whalebone or mother-of-pearl; shells; meerschaum; yellow amber”

“Mobilyalar, aynalar, resimler çerçeveleri; metal olmayan nakliye veya depolama amaçlı konteynerler; işlenmemiş veya yarı-işlenmiş kemik, boynuz, balina kemiği veya sedef; deniz kabukları; lüle taşı; kehribar”



ğ-) 21. sınıf


• “Steelwool – (çelik yünü)” tanımı çıkartılmıştır�

• “unworked and semi-worked glass (except glass used in building) – işlenmemiş veya yarı işlenmiş cam (inşaat için kullanılan cam hariç)” tanımının sonu “except building glass – inşaatta kullanılan cam hariç” olarak değiştirilmiş ve parantez kaldırılmıştır�

• “brushes (except paintbrushes) – [fırçalar (boya fırçaları hariç)]” tanımın-dan “except–hariç” ibaresinin yer aldığı bölümde bulunan parantezler kaldırılmıştır�


“Household or kitchen utensils and containers; combs and sponges; brushes except paintbrushes; brush-making materials; articles for cleaning purposes; unworked or semi-worked glass except building glass; glassware, porcelain and earthenware”

“Ev veya mutfak gereçleri ve kapları; taraklar ve süngerler; boya fırçaları hariç fırçalar; fırça yapımı materyalleri; temizlik amaçları için gereçler; inşaatta kullanılan camlar hariç işlenmemiş veya yarı işlenmiş cam; züccaciye, porselen ve seramik”

h-) 22. sınıf


• “awnings – (tenteler)” tanımı “awningns of textile or synthetic materials – (tekstil veya sentetik malzemeden tenteler)” olarak değiştirilmiştir�

• “sacks – (torbalar)” tanımı “sacks for the transport and storage of mate-rials in bulk –(materyalleri büyük miktarda nakliye veya muhafaza etme amaçlı torbalar)” olarak daraltılmıştır�

• “padding and stuffing materials (except of paper, cardboard, rubber or plastics) – [(kağıt, karton, kauçuk veya plastik olmayan) döşeme ve doldurma malzemeleri]” tanımı “padding, cushioning and stuffing materials except of paper, cardboard, rubber or plastics – (kağıt, karton, kauçuk veya plastik olmayan döşeme, dolgu ve doldurma malzemeleri)” olarak değiştirilmiştir�

Hakan PEHLİVAN


• “Raw fibrous textile materials – (işlenmemiş elyaf formunda tekstil malzemeleri)” tanımına “ and substitutes therefor – (ve bunların yerine geçen malzemeler) ” eklenmiştir�


“Ropes and string; nets; tents, and tarpaulins; awnings of textile or synthetic materials; sails; sacks for the transport and storage of materials in bulk; padding, cushioning and stuffing materials, (except of paper, cardboard, rubber or plastics); raw fibrous textile materials and substitutes therefor”

“Halatlar ve ipler; ağlar; çadırlar, ve brandalar; tekstil veya sentetik malzeme-den tenteler; yelkenler; materyalleri büyük miktarda nakliye veya muhafaza etme amaçlı torbalar; döşeme, dolgu ve doldurma malzemeleri (kağıt, karton, kauçuk veya plastik olmayan); işlenmemiş elyaf formunda tekstil malzemeleri ve bunların yerine geçen malzemeler”

ı-) 24. sınıf


• “Bed covers – (yatak örtüleri)” ve “table covers – (masa örtüleri)” tanımları çıkartılmıştır�

• “Household linen – (çarşaflar)” ve “curtains of textile or plastic – (tekstil veya plastik perdeler)” tanımları eklenmiştir�


“Textiles and substitutes for textiles; household linen; curtains of textile or plastic”

“Tekstil ve tekstil yerine geçen ürünler; çarşaflar; tekstil veya plastik perdeler”

i-) 26. sınıf

Sınıf başlığına ek olarak “hair decorations – (saç süsleri)” ve “false hair – (takma saçlar)” tanımları eklenmiştir�


“Lace and embroidery, ribbons and braid; buttons, hooks and eyes, pins and needles; artificial flowers; hair decorations; false hair”



“Danteller ve nakışlar, şeritler ve kurdeleler; düğmeler, kopçalar, toplu iğne ve iğneler; yapma çiçekler; saç süsleri; takma saçlar”

j-) 28. sınıf

Sınıf başlığına ek olarak “toys – (oyuncaklar)” ve “video game apparatus – (video oyunu cihazları)” tanımları eklenmiştir�


“Games, toys and playthings; video game apparatus; gymnastic and sporting articles; decorations for Christmas trees”

“Oyunlar, oyuncaklar ve oyun malzemeleri; video oyunu cihazları; jimnastik ve spor malzemeleri; yılbaşı ağacı süslemeleri”

k-) 31. sınıf


• “Agricultural products– (tarım ürünleri)”, “horticultural products- (bah-çecilik ürünleri)”, “forestry products- (ormancılık ürünleri)” tanımları “Raw and unprocessed agricultural, horticultural, forestry products – (ham ve işlenmemiş tarım ürünleri, bahçecilik ürünleri, ormancılık ürünleri)” olarak düzenlenmiştir�

• “Raw and unprocessed Aquacultural products – (ham ve işlenmemiş su ürünleri)” tanımı eklenmiştir�

• “Fresh herbs – (taze otlar)” tanımı eklenmiştir�

• “Bulbs, seedlings and seeds for planting – (bitki soğanları, fideler ve tohumlar)” tanımı eklenmiştir�

• “Foodstuffs for animals – (hayvan yemleri)” tanımı “foodstuffs and beve-rages for animals – (hayvan yemleri ve içecekleri)” olarak düzenlenmiştir�


“Raw and unprocessed agricultural, aquacultural, horticultural and forestry products; raw and unprocessed grains and seeds; fresh fruits and vegetables, fresh herbs; natural plants and flowers; bulbs, seedlings and seeds for planting; live animals; foodstuffs and beverages for animals; malt”

Hakan PEHLİVAN


“Ham ve İşlenmemiş tarım ürünleri, su ürünleri, bahçecilik ve ormancılık ürünleri; işlenmemiş tahıl ve tohumlar; taze meye ve sebzeler; taze otlar; doğal bitki ve çiçekler; bitki soğanları, fideler ve tohumlar; canlı hayvanlar; hayvan yemleri ve içecekleri; malt”

l-) 45. sınıf

Yapılan değişiklik bağlamında “security services for the protection of pro-perty and individuals –(Malları ve kişileri korumak için güvenlik hizmetleri)” tanımı “security services for the physical protection of tangible property and individuals – (fiziki malların ve kişilerin fiziksel olarak korunması için güvenlik hizmetleri)” olarak düzenlenmiştir�


“Legal services; security services for the physical protection of tangible property and individuals; personal and social services rendered by others to meet the needs of individuals”

“Hukuki hizmetler; fiziki malların ve bireylerin fiziksel olarak korunması için güvenlik hizmetleri; bireylerin ihtiyaçlarına yönelik kişisel ve sosyal hizmetler”

2. Yeni Versiyonda Sınıf Değiştiren Mallar

Nice Sınıflandırma Sistemi kapsamında 01�01�2017 tarihinde yürürlüğe girecek yeni versiyonda bazı tanımların sınıf değiştirdikleri görülmektedir� Yeni versiyonun yürürlüğe girmesini takiben yapılacak başvurularda, yeni versiyon öncesinde farklı bir sınıfta başvurusu yapılmış olan bir mal/hizmet için eski-sinde olduğundan farklı bir sınıfta başvurunun yapılması gerekliliği son derece önemlidir� Yapılan değişiklikler sadece malları içeren sınıflarda yer almış olup hizmet sınıflarında herhangi bir sınıf değiştiren tanım olmamıştır�

Yukarıda bahsedilen sınıf değiştirmiş olan tanımlar aşağıda yer alan tablo da yer almaktadır;

Eski versiyondaki sınıf Yeni versiyondaki sınıf Transfer edilen mal

3 5 disinfectant soap (dezenfektan sabun)

3 5 medicated soap (ilaçlı sabun)

4 1 Xylol (ksilol)

4 1 Xylene (ksilen)



4 1 Benzene (benzin)

4 1 Benzol (benzol)

5 10anti-rheumatism bracelets (antiromatizmal bileklikler)

5 10 anti-rheumatism rings (antiromatizmal yüzükler)

5 10bracelets for medical purposes (tıbbi amaçlı bileklikler)

8 26 needle-threaders (iğneye iplik geçirici aletler)

8 21 Nutcrackers (kabuklu yemiş kıracağı)

8 21 sugar tongs (şeker maşası)

9 11socks, electrically heated (elektrikle ısıtmalı çoraplar)

16 14 Rosaries (tespihler)

16 14 Chaplets (boncuk dizisi tespihler)

26 18 reins for guiding children (Çocuklar için dizginler)

28 4 wax for skis (kayaklar için cilalar)

28 8 scrapers for skis (kayaklar için kazıyıcılar)

29 30 Piccalilli (bir tür turşu)

Görüldüğü üzere değişiklikler 3� sınıftan 5� sınıfa; 5� sınıftan 1� ve 10� sınıflara, 8� sınıftan 21� ve 26� sınıflara, 9� sınıftan 11� sınıfa, 16� sınıftan 14� sınıfa, 26� sınıftan 18� sınıfa, 28� sınıftan 4� ve 8� sınıflara ve 29� sınıftan 30� sınıfa bazı malların taşınması ile gerçekleşmiştir�

3. Yeni Versiyonda Tanım ve Aynı Zamanda Sınıf Değiştiren Mallar

Eski versiyonda yer alan bazı malların tanımı değiştirilmekle beraber aynı zamanda farklı sınıfa da transfer edilmiştir� Yapılan bu değişiklikler aşağıda yer alan tablo da yer almaktadır;

Eski versiyondaki sınıf

Eski tanımlama Yeni versiyondaki sınıf

Yeni tanımlama

6 tool handles of metal (metal alet sapları)

8 handles for hand-operated hand tools (Elle idare

edilebilen alet sapları)

Hakan PEHLİVAN


6 broom handles of metal (metalden süpürge

kolları)

21 broom handles (süpürge kolları)

6 knife handles of metal (metalden bıçak

sapları)

8 knife handles (bıçak sapları)

6 scythe handles of metal (metalden biçme

aletleri)

8 scythe handles (biçme aletleri)

8 ladles for wine (şarap kaşığı)

21 ladles for serving wine (şarap servis kepçesi)

18 gut for making sausages (sosis yapmak

için bağırsaklar)

29 sausage casings, natural or artificial

(doğal ya da suni sosis bağırsağı)

20 Flagpoles

(bayrak direkleri)

19 flagpoles, not of metal (metalden olmayan bayrak

direkleri)

20 sleeping bags for camping

(kamp için uyku tulumları)

24 sleeping bags (Uyku tulumları)

21 pig bristles 22 pig bristles

32 milk of almonds [beverage] [badem

sütleri (içecek)]

29 almond milk-based beverages (badem sütü içeren içecekler)

32 peanut milk [non-alcoholic beverage] [fıstık sütü( alkolsüz

içecek)]

29 peanut milk-based beverages (fıstık sütü içeren içecekler)

Yukarıdaki tablo kapsamında da görüldüğü üzere sınıf değiştirmiş olan malların bir kısmının tanımı da sınıfın genel yapısına uygun hale getirilmiştir�

Yapılan değişikliklere bakıldığından iki farklı tarzda değişiklik karşımıza çıkmaktadır;

• Ürünün yapısına bakılmadan ürünün kendinin yer aldığı sınıfa taşınması;



Örnek olarak 6� sınıfta işlem gören “metal süpürge kolları”, süpürgelerin yer aldığı 21� sınıfa taşınmış ve yeni versiyonla birlikte süpürge kolunun metal olup olmadığına bakılmaksızın 21� sınıfta değerlendirilecektir�

• Malların içeriğinde yer alan özelliğe göre farklı sınıfa taşınması;

Örnek olarak 3� sınıfta işlem gören “ilaçlı sabunlar”, sabunlardan ayrılmış ve ilaçların yer aldığı 5� sınıfa taşınmıştır�

Yapılan bu değişiklikler şüphesiz ihtiyaçların günden güne değişmesi ve bu ihtiyaçlara karşılık verebilmek adına yapılmaktadır� Özelikle bir malın yapısına dayalı olarak hizmet veren hak sahipleri açısından bu değişiklikler son derece yerinde görünmektedir� Medikal içerikli ilaç vb� ürün satan bir hak sahibi açı-sından medikal ürünlerin 5� sınıfta toplanması ya da kuyumculuk yapan bir hak sahibi açısından tespihlerin kuyumculuk ürünleri ile aynı sınıfa geçmesi ideal ve olması gereken değişikliklerdir� Aynı şekilde ürünün olması gerektiği sınıfa, yapısına bakılmadan transfer edilen mallar da yine hak sahipleri açısından avantajlı gözükmektedir� Her türlü süpürge ve kolarının satışını yapan bir hak sahibi açısından süpürgelerin 21� sınıfta toplanması olumlu bir gelişme olarak kabul edilebilecektir� Bu durumda bize göstermektedir ki her mal ve hizmetin kendi özelinde incelenerek sınıfının belirlenmesi gerekmektedir�

Yapılan bu değişikler şüphesiz gelecek dönemde yapılacak yeni marka başvuruları ve tescilli markaların takibi açısından da oldukça büyük önem arz etmektedir� Bilindiği üzere Türkiye’de yapılan marka başvurularında standart listede yer almayan özgün mal ve hizmetler üzerinden yapılan başvurular kabul görmektedir� Bu tip yapılacak marka başvuruları kapsamında mal ve hizmet listesinde yapılan işbu sınıf değişiklikleri kesinlikle göz önünde tutulmalıdır� Aksi takdirde başvuru aşamasında öngörülmeyen ek harçlar, araştırma eksiklikleri gibi durumlar ortaya çıkabilecek ve süreç uzatıcı olumsuz sonuçlar doğurabilecektir�

Yapılan değişikliklerin etki edeceği son derece önemli bir başka konu ise markaların takibi, izlenmesi noktasındadır� Ulusal ve uluslararası düzeyde başvurusu yapılmış olan markaların büyük bir kısmı başvuru sahipleri tarafın-dan izlenmektedir� Marka izlemesi en sade tanımıyla başvurusu yapılan yeni markaların, başvuru sahibinin kendi markasına olan benzerliği açısından takip edilmesidir� Bu takip markanın görsel, işitsel ve kavramsal benzerliği düzeyinde olduğu gibi içerdiği mal ve hizmet açısından da önemlidir� Bu nedenle sınıf-landırma listesinde yapılan bu değişikler doğrultusunda sınıfı değişen bir mal üzerinde kullanılan bir markanın izlemesi de, malın transfer edildiği yeni sınıfı kapsamalıdır� Örneğin yalnızca 16� sınıfta yer alan tespihler üzerinde tescilli bir

Hakan PEHLİVAN


marka için yapılan marka izlemesi, yapılan değişikliklerin yürürlüğe girmesini takiben 14�sınıf açısından yapılmalıdır�

Son olarak yapılan sınıf değişiklileri sonrasında ülkemizdeki itiraz prose-dürü açısından da konuya bakacak olursak, bundan önce yapılan sınıflama değişiklikleri sonrasında uygulanan prosedürler baz alınarak belirtebiliriz ki, değişiklik öncesinde sınıfı değişmiş olan bir malı içeren bir markaya dayanı-larak, malın yeni sınıflama listesinde yer aldığı sınıfa karşı yapılacak itirazlar markaların işitsel, görsel ve kavramsal açılardan benzer bulunması halinde sınıf farklılığına bakılmaksızın o mal üzerinde kabul görecektir, görmesi gereklidir� Ürüne verilmiş olan sınıf kodlarının, ürünün kendisine kıyasla bir anlam ifade etmediği ve hukuki sürece bir etkisinin olmadığı bilinmelidir�

Mal ve hizmet tanımları, ihtiyaçların günden güne değişmesi ile farklılaşa-bilmektedir� 11� versiyona geçişte yapılan değişiklikler de Nice Sınıflandırma Sistemi kapsamında yapılmış son değişiklikler olmayacak, günümüz ihtiyaçları ve teknolojinin gelişimi gibi sebeplere dayanılarak yeni değişiklikler önümüzdeki dönemlerde de yapılmaya devam edilecektir�

* T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı Daire Başkanı.

Dijital Tek Pazar Hedefiyle Avrupa Birliği

Telif Hakları Hukukunda Avrupa Komisyonu Tarafından

Sunulan Tüzük ve Direktif Tekliflerinin İncelenmesi

Bilge KILIÇ*

Dijital Tek Pazar Hedefiyle Avrupa Birliği Telif Hakları Hukukunda Avrupa Komisyonu Tarafından Sunulan Tüzük ve Direktif Tekliflerinin İncelenmesi


GİRİŞ

Son dönemde yaşanılmakta olan ekonomik ve mali kriz sonrasında, bu krizin Avrupa Birliği üzerindeki etkilerinin değerlendirilerek Avrupa’nın belirlenen hedefler çerçevesinde ekonomik dönüşümünün gerçekleştirilmesi ve 2020 yılı itibariyle eskisinden daha güçlü duruma getirilmesi amacıyla hazırlanan “Avrupa 2020 Stratejisi: Akıllı, Sürdürülebilir ve Kapsayıcı Büyüme için Avrupa Stratejisi” 3 Mart 2010 tarihinde Avrupa Komisyonu Başkanı José Manuel Barroso tarafından kamuoyuna açıklanmıştır�Stratejide üç öncelik belirlenmiş olup bunlardan ilki, bilgi ve yeniliğe dayalı bir ekonomi yaratılmasıdır� Akıllı büyüme olarak da ifade edilen bu hedefin temel amaçlarından birisi de Dijital Toplum alanında “Avrupa İçin Dijital Gündem” (A Digital Agenda For Europe) oluşturulması suretiyle yüksek hızda internetin yaygınlaştırılması ile haneler ve şirketlerin dijital ortak pazarın faydalarından yararlanmasının sağlanarak Avrupa’nın dijital ekonomide dünya lideri olarak konumlandırılmasıdır�

Dijital stratejinin üç temel ayağından birisi; tüketicilerin ve müteşebbislerin dijital mal ve hizmetlere erişimlerinin daha iyi koşullarla sağlanmasıdır[1]� Avrupa Komisyonunun 2014 yılında yaptığı araştırmaya göre 16-24 yaş arasındaki genç Avrupalıların %73’ü internet üzerinden müzik dinlemekte, film ve dizi izlemekte ve bu ortamda çevrimiçi oyunlar oynamaktadır� Bu kullanıcıların yaklaşık %20’si diğer AB ülkelerinde sağlanan içeriğe erişerek bu kullanımı gerçekleştirmektedir[2]�

Bu çerçevede Avrupa Komisyonu, dijital gündemin bir parçası olan Dijital Tek Pazar hedefinin yerine getirilmesi amacıyla modern ve ihtiyaçlara cevap veren bir telif hakkı ortamının oluşturulması amacıyla çalışmalarını başlatmıştır�

Komisyon iki mevzuat taslağı üzerinde çalışmalarını toplamıştır: “İç Pazarda Çevrimiçi İçerik Hizmetlerinin Sınırlar Arası Taşınabilirliğinin Sağlanması Hakkında Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Tüzüğü[3]” ile “Dijital Tek Pazarda Telif Hakları Hakkında Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Direktifi[4]”�

[1] h t t p : / / w w w � e u r o p a r l � e u r o p a � e u / t h i n k t a n k / e n / d o c u m e n t �html?reference=EPRS_BRI(2016)528832

[2] https://digital-agenda-data�eu/charts/analyse-one-indicator-and-compare-countries [3] http://eur-lex�europa�eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:52015PC0627[4] http://eur-lex�europa�eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX:32014L0025

Bilge KILIÇ


A. İÇ PAZARDA ÇEVRİMİÇİ İÇERİK HİZMETLERİNİN SINIRLAR ARASI TAŞINABİLİRLİĞİNİN SAĞLANMASI HAKKINDA AVRUPA PARLAMENTOSU VE KONSEYİ TÜZÜĞÜ TEKLİFİ

9 Aralık 2015 tarihinde Avrupa Komisyonu tarafından kabul edilen Tüzük teklifi, Dijital Tek Pazar Stratejisi çatısı altında yapılan ilk mevzuat çalışması olarak kabul edilmektedir�

a. Tüzük Teklifinin Amaçları

Komisyon tarafından tüzüğün ekli olduğu 18 Mayıs 2016 tarihinde sunulan açıklayıcı bildiride, bu teklifle, herhangi bir AB ülkesinde ikamet eden bir kişi-nin başka bir AB ülkesinde geçici olarak bulunsa dahi aynı içeriğe ulaşmasını engelleyen mali ve teknik engellerin kaldırılması; böylece sınırlar arası taşına-bilirliğin sağlanmasının hedeflendiği ifade edilmiştir[5]�

Hâlihazırda AB Konseyinde gözden geçirilmekte olan ve Avrupa Komisyonu tarafından kabul edilmesiyle birlikte 9 Aralık 2015’te AB Konseyi ve Avrupa Parlamentosuna sunulan Tüzüğün 4 ana başlıktan oluşan açıklama bölümünde dikkat çeken hususları şu şekilde sıralamak mümkündür[6]:

• Hızlı bir şekilde artan internet kullanım oranının taşınabilir nitelik-teki akıllı telefon ve tabletlerle birlikte arttığı, taşınabilir özellikli bu cihazların sayısının artması sonucunda sınır ötesi kullanımın önemini artırdığı, kişilerin geçici olarak kendi ülkeleri dışına çıktıklarında kendi ülkelerinde erişim sağladıkları hizmetlerden diğer AB ülkelerinde fay-dalanamadıkları; bu durumun film, müzik, oyun gibi telif hakkı ve bağlantılı hakkı bulunan ürünlerin yanı sıra spor yayınlarının takibi bakımından tüketicileri olumsuz etkilediği, Dijital Tek Pazar Stratejisi çerçevesinde bakıldığında AB düzeyinde daha geniş bir kullanım alanının yaratılmasının gerektiği;

• Bu teklifin hukuki temelini iç pazarın kurulması ve fonksiyonel olması için Avrupa Birliğine gerekli tedbirleri alma yetkisini tanıyan Avrupa Birliğinin İşleyişi Hakkındaki Anlaşma’nın 114� maddesinden aldığı; Tüzükte yer verilen çevrimiçi içerik sağlayıcıların temel olarak telif hakkı ve bağlantılı haklara dayanarak hizmet sundukları; AB’nin çevrimiçi kullanıma ilişkin telif haklarını (özellikle çoğaltma hakkı, umuma ile-tim ve erişime sunma hakları) üye ülkeler nezdinde uyumlulaştırıldığı;

[5] http://data�consilium�europa�eu/doc/document/ST-8939-2016-INIT/en/pdf[6] http://eur-lex�europa�eu/legal-content/EN/ALL/?uri=celex:52015PC0627



bununla birlikte bu teklifin, içerik hizmetlerinin sınır ötesine taşına-bilirliğini sağlamakla bağlantılı şekilde bu içeriklerde yer alan eserlerin telif haklarının ülke sınırları dışında kullanımını konu aldığı; bu Tüzü-ğün yürürlüğe girmesi halinde mevcut lisans sözleşmelerinin yeniden düzenlenmesine gerek olmayacak şekilde düzenleme getirileceği; zira sınır ötesi taşınabilirliği engelleyen tüm sözleşme şartlarının bu Tüzük çerçevesinde doğrudan uygulanamaz kılınacağı; yürürlüğe girdiğinde Tüzüğün tüm ülkelerde aynı anda ve doğrudan uygulanabilir olacağı; amaçlanan hedefin ancak bu şekilde gerçekleştirilebileceği;

• 2013 yılında Komisyonun “Avrupa için Lisans”[7] adlı bir paydaş diyaloğu programını başlattığı; Aralık 2013-Mart 2014 tarihleri arasında AB telif hakları kurallarına ilişkin gerçekleştirilen geniş katılımlı kamuoyu yok-lamasında, kamuoyuna telif hakkının bölgeselliği konusundaki sorular yönlendirildiğinde farklı paydaşlar tarafından sınır ötesi taşıma ile ilgili meselenin gündeme getirildiği; 2015 yılında gerçekleştirilen geniş çaplı tartışma ve forumların sonucunda özet olarak ilgili tüketici paydaşların çevrimiçi içeriğe taşınabilirliğin sağlanmasından yana oldukları; içerik sağlayıcıların, telif hakkı sahiplerinin ve hizmet sağlayıcıların bu düzenle-meye doğrudan karşı olmamakla birlikte daha yumuşak hukuki araçların tercih edilmesi ve endüstri temelli çözümlerin benimsenmesinin daha doğru olacağını savundukları;

• Tüzük teklifinin etkilerinin iki aşamada izleneceği; ilk aşamanın Tüzüğün kabul edildiği tarihten yürürlüğe gireceği tarihe kadarki süreçte gerçekleş-tirileceği, bu aşamada iç pazardaki müteşebbislerce nasıl uygulandığının gözleneceği ve bu uygulamanın doğru bir şekilde yürütülebilmesi için ilgili tüm paydaşlara Tüzüğün uygulamasıyla ilgili bilgilendirici top-lantılar düzenleneceği; ikinci aşamanın ise Tüzüğün yürürlüğe girdiği tarihte başlayacağı ve piyasaya olan etkilerin ise bu aşamada gözleneceği;

ifade edilmektedir�

b. Tüzük Teklifinin Hükümleri

Tüzük teklifi 8 maddeden oluşmaktadır� Bu maddelerin başlık ve içeriklerini ise şu şekilde özetlemek mümkündür:

Madde 1, teklifin amaç ve kapsamını belirlemektedir� Buna göre bu Teklifin amacı, çevrimiçi içerik hizmetlerine abone olan kişilere, geçici olarak bir AB

[7] http://ec�europa�eu/licences-for-europe-dialogue/en/content/about-site

Bilge KILIÇ


ülkesinde bulunmaları halinde bu hizmetlere erişim ve kullanım imkanı tanıyan ortak bir yaklaşım getirmektir��

Madde 2’de teklifte yer alan bazı ifadeler tanımlanmıştır� “Abone”, “tüke-tici”, “üye ülkede ikamet”, “geçici olarak bulunma”, “çevrimiçi içerik hizmeti” ve “taşınabilirlik” ifadelerinin tanımlandığı maddede, tüketicilerin ticaret, iş, zanaat ve profesyonel olmayan amaçla hareket eden gerçek kişileri kapsayacak şekilde tanımlanmış olduğu; ikamet edilen üye ülke tanımlanırken sürekli olarak oturulan ülke; geçici bulunmanın ise abonenin ikamet edilen ülkenin dışında bulunması olarak ifade edildiği görülmektedir�

Bu tanımların ayırt edici özelliklerine dikkat edilmesi, Tüzüğün diğer mad-delerinin ne anlama geldiği hususu irdelenirken önem arz emektedir� Bilindiği üzere özellikle AB mevzuatında ve uluslararası anlaşmalarda en fazla tartışılan konu, ifadeler ve tanımlarıdır� Nitekim Tüzüğün 3. Maddesinde çevrimiçi içerik sağlayıcısı, AB üyesi bir ülkede “geçici olarak bulunan” abonesine söz konusu içeriğe erişebilme ve bu içeriği kullanabilme imkanı tanımakla yükümlü kılınmıştır� Ancak bu hüküm üye ülkede sunulan hizmetle aynı kalitede hizmet sunma zorunluluğunu içermemektedir� Buna göre hizmetin sunum kalitesinin “geçici olarak bulunulan ülke”de daha düşük olması halinde bu hizmeti sağ-layanın sorumluluğuna gidilemeyecektir� Bununla birlikte kalitesi belirli bir seviyede olsa da hizmetin sunulması şarttır[8]�

Tüzüğün 4. Maddesinde, geçici olarak bulunulan ülkede gerçekleştirilen çevrimiçi hizmet kullanım ve erişimin, kişinin ikamet ettiği üye ülkedeki kullanım ve erişimi gibi kabul edileceği ifade edilmiş; buna gerekçe olan AB Direktifleri sıralanmıştır�

Telif hakları bakımından en önemli madde ise şüphesiz 5. maddedir� Mad-dede sınır ötesi taşınabilirlik yükümlülüğüne aykırı olan özellikle tüketicinin bu çerçevedeki erişimini veya sunucunun bu hizmeti sunmasını engelleyen sözleşme hükümlerinin geçersiz kabul edileceği ifade edilmiştir[9]� Buna göre eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri arasındaki sözleşmelerde; içeriğin çevrimiçi hizmetlerde kullanımıyla ilgili diğer haklara sahip olanlar ve hizmet sağlayıcıları arasındaki sözleşmelerde veya hizmet sağlayıcılar ve aboneleri arasındaki söz-leşmelerde Tüzüğün 3� veya 4� maddesine aykırı hükümler bulunması halinde bunlar kendiliğinden hükümsüz olacaktır� Bu aynı zamanda hak sahipleri ve hizmet sağlayıcıları arasındaki sözleşmeleri içeren bir hükümdür[10]�

[8] http://eur-lex�europa�eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52015PC0627[9] http://eur-lex�europa�eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52015PC0627[10] http://eur-lex�europa�eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52015PC0627



7. maddede, Tüzüğün hükümlerinin yürürlük tarihinden önceki sözleşmeler veya edinilen haklar için de uygulanacağı açıkça ifade edilmiştir�

8. maddede yürürlük tarihi, Tüzüğün Resmi Gazetede yayımlanma tarihini takip eden 6� ay olarak belirlenmiştir�

B. DİJİTAL TEK PAZARDA TELİF HAKLARI HAKKINDA AVRUPA PARLAMENTOSU VE KONSEYİ DİREKTİFİ

Avrupa Birliğinin dijital çağın gereklerine uyumlu ve daha modern telif hakları kuralları getirme çalışmalarının ürünü olan ikinci mevzuat teklifi Dijital Tek Pazarda Telif Hakları Direktifi’dir.

a. Direktif Teklifinin Amaçları

Avrupa Komisyonu tarafından Dijital Tek Pazar stratejisinde;

• Eğitimde ve öğrenimde dijital araçları ve teknolojileri kullanmak iste-yen öğrenci ve öğretmenlerin %25’inin telif haklarından kaynaklanan engellerle karşılaştığı[11]

• Avrupa müze, kütüphane, film arşivi ve kültürel miras enstitülerinde bulunan 27 trilyon sayfa arşiv kaydının ve 11 milyon saatlik işitsel materyalin gelecek nesiller için dijitalleştirilmesi gerektiği[12]

• Araştırmacıların yaptıkları tarama ve incelemelerde birtakım telif hakkı sorunları yaşadıkları, lisanslama koşullarına uygun veri elde edinmenin yıllık maliyetinin araştırma merkezi başına 600�000 €’yu bulduğu;

• Avrupa’da sayısı 26 milyonu bulan görme engelli vatandaşların kültürel erişiminin, ihtiyaçlarına uygun formatların henüz hazırlanamamış olması nedeniyle sınırlandırılamayacağı[13]

ifade edilmiştir�

Tüm bu kullanımlara ilişkin çerçevenin yeniden çizilerek en azından bu 4 konuya ilişkin zorunlu bir takım istisna ve sınırlamaların getirilmesinde fayda görüldüğü ifade edilmiştir�

[11] Assessment of the impact of the European copyright framework on digitally supported education and training practices-Final report

[12] http://nickpoole�org�uk/wp-content/uploads/2011/12/digiti_report�pdf[13] http://www�who�int/blindness/data_maps/en/

Bilge KILIÇ


Direktif teklifinde Tüzük teklifinde olduğu gibi;

• Sınır ötesi içerik erişiminin artırılması,

• Telif hakkı koruması altındaki eser, icra, yapım ve yayınların eğitim, araştırma ve kültürel mirası koruma amaçları ile kullanım imkânlarının artırılması

• Dijital alandan yararlanılarak telif haklarının daha iyi bir ticari sahaya kavuşturulması

hedeflenmiştir�

Avrupa Komisyonu tarafından 14 Eylül 2016’da AB Konseyi ve Avrupa Parlamentosuna sunulan Dijital Tek Pazarda Telif Hakları Hakkında Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Direktifi teklifini daha ayrıntılı inceleyelim�

Teklifin maddelerine geçmeden açıklayıcı bildiride (explanatory memoran-dum) belirtilen hususlara değinelim:

• Dijital teknolojinin gelişimi ile fikir ve sanat eserlerinin kullanım biçim-leri değişmiş ve bununla birlikte yeni iş modellerinin işleyişinin etkinli-ğini sağlanması amacıyla Mayıs 2015’te Dijital Tek Pazar Stratejisinde özellikle tüm AB ülkelerinde çevrimiçi erişimin yaygınlaştırılabilmesi için telif hakları rejimleri arasındaki farklılıkların en aza indirgenmesi ihtiyacına vurgu yapılmıştır�

• Aralık 2015’te Komisyon tarafından yayınlanan “Modern ve Daha Avrupalı Bir Telif Hakkı Yapısı” Bildiriminde[14], AB telif hakkı kuralla-rının günümüz ihtiyaçlarına uyacak şekilde modernleştirilmesi içi uzun vadeli bir vizyon oluşturulmuş olup bu Direktif teklifinde de Bildirimde çerçevesi çizilen konularla ilgili düzenleme yapılmaktadır�

• İstisna ve sınırlamalar AB düzeyinde 2001/29 sayılı Bilgi Toplu Direktifi ile uyumlaştırılmış olarak görünmekle birlikte yeni kullanım türleri geliştikçe bu istisna ve sınırlamaların hak sahipleri ve kullanıcılar ara-sındaki dengeyi koruyup korumadığı daha da tartışılır hale gelmektedir�

• 2001/29 sayılı Direktif uyarınca bu istisna ve sınırlamalar, kabulü üye ülkelerce zorunlu olamayan nitelik arz ettiğinden, ülkeden ülkeye değişebilmekte ve bu haliyle sınır ötesi taşınabilirlik bakımından yasal kesinlik olgusu ortadan kalkmaktadır� Bu noktada, Komisyon özellikle üç hususta bu yasal belirsizliği ortadan kaldırmayı hedeflemektedir:

[14] https://irights�info/wp-content/uploads/2015/12/EC-Communication-Comparison�pdf



eğitim alanında dijital ve sınır ötesi kullanım, bilimsel araştırmalarda metin ve veri madenciliği[15] ile kültürel mirasın korunması� Bu alan-larda belirlilik sağlandığında, araştırmacıların veri ve metin derlemede daha net bir yasal alandan yararlanabilmeleri, öğretmen ve öğrencilerin dijital teknolojilerin tüm avantajlarını kullanabilmeleri ve kütüphane, arşiv, müze gibi kurumların kültürel mirasın korunması adına yaptıkları çalışmaları AB vatandaşlarının yararına olacak şekilde en yüksek düzeyde yürütebilmeleri beklenmektedir�

• Dijital içerik ve hizmetler konusunda bir iç pazar yaratılması için ilk adım, Aralık 2015’te Avrupa Komisyonu tarafından kabul edilen Tüzük teklifi ile atılmıştır� İkinci adım ise bu Direktif teklifidir� Direktif tekli-finde “Modern ve Daha Avrupalı Bir Telif Hakkı Yapısı” Bildiriminde hedef olarak sunulan eylemlerin birkaçı ele alınmaktadır� Bildirimde önerilen diğer eylemler ise Avrupa Komisyonu tarafından, Direktif ile aynı günde kabul edilen iki Tüzük[16] [17] ve bir Direktif[18] teklifinde ele alınmaktadır�

b. Direktifin Hükümleri

Madde 1’de Direktifin konusuna ve kapsamına yer verilmiş; koruma altın-daki içeriğin özellikle sınır ötesi ve dijital kullanımı esas alınarak iç pazar çatısı altında telif hakları ve bağlantılı haklara uygulanabilecek olan Birlik hukukunun daha ileri düzeyde uyumlaştırılmasının hedeflendiği; Direktifin 6� maddesi hariç

[15] Tanım için bkz� sayfa 9[16] Yayın Kuruluşlarının Belirli Çevrimiçi İletimleri ve RadyoTelevizyon Programlarının

Yeniden İletimde Uygulanabilecek Telif Hakları ve Bağlantılı Hakların Kullanımı Hakkında AB Parlamentosu ve Konseyi Tüzük Tasarısı

[17] Telif Hakkı ve Bağlantılı Haklarla Korunan Belirli Eser ve Diğer Konuların Erişilebilir Formattaki Kopyalarının Kör, Görme Özürlü veya Diğer Matbuat Engelli Olan Kişilerin Yararına, Birlik ve Üçüncü Ülkeler Arasında Sınır ötesi Değişimi Hakkında AB Parlamentosu ve Konseyi Tüzük Teklifi

[18] 2001/29 sayılı Bilgi Toplumu Direktifinde değişiklik yapan ve Telif Hakkı ve Bağlantılı Haklarla Korunan Eser ve Diğer Konuların Kör, Görme Özürlü veya Diğer Matbuat Engelli Olan Kişilerin Yararına İzin Verilen Belirli Kullanımları Hakkında AB Parlamentosu ve Konseyi Direktif Tasarısı

Bilge KILIÇ


hiçbir hükmünün 96/9/EC[19], 2001/29/EC[20], 2006/115/EC[21], 2009/24/EC[22], 2012/28/EU[23] ve 2014/26/EU[24] sayılı Direktiflerin hükümlerini hiçbir şekilde değiştirmediği ve etkilemediği ifade edilmektedir�

Madde 2’de; “araştırma örgütü”, “metin ve veri madenciliği”, “kültürel miras”, “basın yayıncılığı” kavramları tanımlanmaktadır�

• Buna göre “araştırma örgütü” (research organisation), temel hedefi bilimsel araştırmanın yürütülmesi ve eğitim hizmetleri verilmesi olan üniversite, araştırma enstitüsü veya diğer örgütler olup bunların kar amacı gütmeyen veya tüm gelirlerini yine araştırmalarına yatıran veya üye ülke tarafından kabul edilen kamu yararı misyonuna hizmet eden nitelikte olması gerekmektedir�

• “Metin ve veri madenciliği”[25] (text and data mining) bilgilerin kalıplar, trendler ve korelasyonlar aracılığıyla yapılandırılması amacıyla dijital yapıdaki metin ve verilen analiz edilmesini amaçlayan analitik teknik olarak tanımlanmıştır[26]�

• “Kültürel miras” (cultural heritage) kamuya açık kütüphane, müze, arşiv veya film-işitsel miras enstitüleri olarak ifade edilmiştir�

• “Basın yayıncılığı” (press publication) da bir insiyatif, editör veya bir hizmet sağlayıcının kontrolündeki herhangi bir ortamda, haberlerle veya diğer başlıklarla ilgili bilgilerin sağlanması amacıyla çıkarılan gazete ve

[19] 96/9 sayılı Veri Tabanlarının Yasal Korunmasına Hakkında Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Direktifi

[20] 2001/29/EC sayılı Bilgi Toplumunda Telif Hakları ve Bağlantılı Hakların Bazı Yanlarının Uyumlaştırılmasına Hakkında Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Direktifi

[21] 2016/115/EC sayılı Fikri Mülkiyet Alanında Telif Hakları ile Bağlantılı Belirli Haklar, Kiralama Hakkı ve Ödünç Verme Hakkına İlişkin Direktif

[22] 2009/24/EC sayılı Bilgisayar Programları Direktifi[23] 2012/28/EU sayılı Öksüz Eserlerin Belirli Kullanımları Hakkında Direktif[24] 2014/26/EU sayılı Telif Hakları ve Bağlantılı Hakların Toplu Yönetimi ve Müzik Enselerinin

Çevrimiçi Kullanım İçin Sınırlararası Lisanslanması Direktifi[25] Vikipedia tanımı için bkz� https://tr�wikipedia�org/wiki/Metin_madencili%C4%9Fi[26] Yabancı kaynaklarda kısaca TDM olarak ifade edilen metin ve veri madenciliği, işleminin

dört aşaması vardır� İlk olarak, ilgili belgeler tanımlanır� Bu belgeler daha sonra yapısal verilerin çıkarılabilmesi için makine tarafından okunabilir bir biçime dönüştürülür� Yararlı bilgiler çıkarılır ve yeni bilgiler keşfetmek, hipotezleri test etmek ve yeni bağlantıları belirlemek için çıkarılır�



dergiler gibi sürekli güncellenen yayınlarda, eser veya diğer konuları[27] da kapsayabilen gazetecilik niteliğindeki edebi eser derlemelerinin tespiti olarak açıklanmıştır�

Madde 3’te, üye ülkelerin araştırma örgütlerinin bilimsel araştırma amaçlı yasal erişim hakları bulunan eser ve diğer konulara ilişkin metin ve veri maden-ciliği yapmak amacıyla çoğaltım ve çıkarım yapmaları için 2001/29/EC sayılı Bilgi Toplumu Direktifi ve 96/9/EC sayılı Veri Tabanları Direktifinde yer alan çoğaltma hakkına istisna tanımları hükme bağlanmıştır� Bu hükme aykırı olabilecek sözleşme hükümlerinin uygulanamaz olduğu ifade edilmiş, hak sahiplerinin amacını aşmayacak şekilde eser ve diğer konuların yer aldığı ağla-rın ve veri tabanlarının güvenliğinin ve bütünlüğünün sağlanması için tedbir alabilecekleri belirtilmiştir�

“Dijital ve Sınırlar arası Eğitim Faaliyetlerinde Eserlerin ve Diğer Konuların Kullanılması” başlıklı Madde 4’te; yalnızca eğitim kurumunun tesisleri içinde veya sadece eğitim kurumunun öğrencilerinin ve öğretmenlerinin erişimine açık olan güvenli elektronik ağ üzerinden olmak ve imkansız olmadığı sürece ve kaynak-eser sahibi adının yer alması şartlarıyla tek amacı eğitim amaçlı illüstrasyon olan, ticari niteliği bulunmayan dijital kullanımlara ilişkin üye ülkelerin 2001/29/EC sayılı Bilgi Toplumu Direktifindeki çoğaltma (m� 2) ve umuma iletim ve kamunun erişimine sunma hakları (m� 3); 96/9/EC sayılı Veri Tabanları Direktifinin 5(a) ile 7(1) maddeleri; 2009/24/EC sayılı Bilgi-sayar Programları Direktifinin 4(1)(a) maddesi ile bu Direktif teklifinin 11� maddesinde yer alan basın yayıncılarına verilen haklara

istisna ve sınırlama getirmeleri düzenlenmiştir�

Maddenin ikinci paragrafında, birinci paragrafta yer alan istisnanın genel olarak veya pazarda kolayca lisans alınma imkanı bulunan spesifik tipteki eser ve diğer konulara uygulanmayacağı, üye ülkelerin hak sahiplerinin birinci paragrafın uygulanmasından doğan zararlarının tazmini için adil bedel hakkı sağlayabilecekleri belirtilmiştir�

“Kültürel Mirasın Muhafazası” başlıklı 5� Maddede, üye ülkelerin kültürel miras kuruluşlarının, daimi olarak koleksiyonlarında bulunan eser ve diğer

[27] “Works and other subject matters” ifadesi telif haklarıyla ilgili olarak AB müktesebatında kullanılan bir terim olup esasen eserleri ve telif hakkı koruması kapsamındaki diğer fikri ürünleri ifade eder� Telif hakkı korumasındaki diğer fikri ürünler, bağlantılı hak sahiplerinin hak sahibi olduğu icra, fonogram, film yapımı, radyo-tv yayınları gibi fikri ürünlerdir� Makalenin tamamında “eser ve diğer konular” ifadesi kullanılması tercih edilerek AB müktesebatı terimleri ile konunun anlatımının daha anlaşılır kılınması hedeflenmiştir�

Bilge KILIÇ


konuların yalnızca muhafaza amacıyla ve bu amaç için önem arz edecek ölçüde, herhangi bir formatta veya ortamda kopyalarının çıkarılmasını sağlamak ama-cıyla 2001/29/EC sayılı Direktifteki çoğaltma hakkı (m� 2); 96/9/EC sayılı Direktifin 5(a) ile 7(1) ile 2009/24/EC sayılı Direktifin 4(1)(a) maddesi ile bu Direktifin 11� Maddesinde yer alan haklara istisna getirmeleri öngörülmektedir�

“Lisanslama Uygulamalarının İyileştirilmesi ve İçeriğe Erişimi Sağlamak İçin Önlemler” başlıklı kısım altında yer alan “Ticaret Dışı Eserler” başlıklı bölüm altında yer alan ilk madde olan 7� Maddenin başlığı “Ticaret Dışı Eserlerin Kültürel Miras Kuruluşları Tarafından Kullanılması”dır�

Bir eserin veya diğer konunun ne zaman ticaret dışı sayılabileceği maddede düzenlenmiştir� Buna göre tüm çevirileri, varyasyonları ve tezahürlerinin alı-şılmış ticaret kanalları vasıtasıyla kamunun erişimine açık olmadığı ve makul bir sürede de erişilebilir olmasının beklenmediği eser ve diğer konular ticaret dışı kabul edilmektedir�

Buna göre toplu hak yönetim örgütleri, üyeleri adına bu kuruluşların koleksiyonlarında daimi olarak bulunan ticari olmayan eser ve diğer konu-ların dijitalleştirilmesi, umuma iletimi ve erişime sunulmaları için münhasır olmayan lisans verdiklerinde bu münhasır olmayan lisanslamanın, toplu hak yönetim örgütü üyesi olmayan aynı kategorideki hak sahiplerini de kapsadığı farz edilecektir�

Bunun için maddede üç şart öngörülmüştür: toplu hak yönetim örgütünün bu kategorideki haklar için geniş bir temsil yetkisinin bulunması; lisanslamanın hükümleri çerçevesinde tüm hak sahiplerine eşit muamele edilmesi garantisinin bulunması ve hak sahiplerinin herhangi bir zamanda eserlerinin veya diğer konuların ticaretten muaf olduklarına itiraz edebilmeleri ve bunları lisanstan çıkarabilmeleri imkânının sunulmasıdır�

Üye ülkeler madde ile eserlerin dijitalleştirilmesi, dağıtımı, umuma iletimi veya erişime sunulmasından makul bir süre öncesinde, eserlerin veya diğer konuların ticaret dışı sayılmaları, lisanslama özellikle temsil edilmeyen hak sahiplerine hükmün uygulanması ve bu hak sahiplerinin itiraz imkânlarına ilişkin olarak uygun şekilde duyuru yapmak için gerekli tedbirleri almakla yükümlü kılınmıştır�

Talebe Bağlı Video (Video on Demand) Platformlarında Görsel İşitsel Eserlere Erişim ve Erişilebilirlik Başlıklı İkinci Bölümde yer alan 10� Mad-dede, Talebe Bağlı Video (Video on Demand) Platformlarının lisanslama ile ilgili güçlük yaşamaları halinde lisanslama yapmak için tarafsız bir organın yardımına güvenebilecekleri, bu organın tarafların müzakeresi ve anlaşmaya



varılması hususunda yardım sağlayacağı belirtilmiştir� Maddede, bu organların üye ülkelerce en geç Direktifin yayınlamasını takip eden 12� ayda Komisyona bildirileceği hükme alınmıştır�

“Telif Hakları İçin İyi İşleyen Bir Pazar Meydana Getirmek İçin Tedbirler” Kısım Başlığı altında yer alan “Yayın Hakları” başlıklı bölüm altında yer alan 11� Madde, basın yayıncılarının dijital kullanımlarla ilgili korunması hakkındadır�

Maddeye göre üye ülkeler, basın yayıncılarına bu yayınlarının dijital kulla-nımları için 2001/29 sayılı Bilgi Toplumu Direktifinin 2� maddesi (çoğaltma hakkı) ile 3(2) maddesinde (kamunun erişimine sunma hakkı) düzenlenen hükümleri tanımakla yükümlü kılınmışlardır� Maddenin ikinci paragrafında, basın yayıncılarına sağlanan bu hakkın Birlik Hukuku ile basın yayını üzerinde hak sahibi olan eser sahipleri ile diğer hak sahiplerine tanınan haklarını hiçbir surette etkilemeyeceği ve bu hakların aynı şekilde korunacağı; yayıncılara sağla-nacak bu hakların eser sahiplerine ve diğer hak sahiplerine karşı ileri sürüleme-yeceği, özellikle basın yayınından bağımsız olarak bu eserlerin ve diğer konuların hak sahiplerince kullanılmasının engellenemeyeceği hükme bağlanmıştır�

Son olarak basın yayıncılarına tanınan hakların, basın yayınının basında ilk defa yayınlandığı tarihten 20 yıl sonra sona ereceği ifade edilmiştir�

Koruma Altındaki İçeriğin Çevrimiçi Hizmetler Tarafından Belirli Kulla-nımları başlıklı bölüm altında yer alan 13� maddenin başlığı, “Korunan İçeri-ğin, Bilgi Toplumu Hizmet Sağlayıcıları Tarafından, Kullanıcıları Tarafından Yüklenen Büyük Miktardaki Eser ve Diğer Konuların Depolaması ile Bunlara Erişim Sağlanması Şeklinde Kullanılması ”dır�

Bu maddeye göre kullanıcıları tarafından yüklenen büyük miktardaki eser ve diğer konuları depolayan ve bunları kamunun erişimine sunan bilgi toplumu hizmet sağlayıcıları, hak sahipleri ile işbirliği içinde, eser ve diğer konuların kullanımı için hak sahipleri ile yaptıkları anlaşmanın işlemesini sağlamak için tedbir almak veya bu kişilerce belirlenen eser ve diğer konuların hizmetlerinde bulunmasını engellemekle yükümlüdürler�

Bu tedbirlerin, örneğin etkin tanıma teknolojilerinin kullanılmasının amacına uygun ve orantılı olması gerekmektedir� Bu maddeye göre hizmet sağlayıcıları, hak sahiplerine aldıkları önlemlerin işleyişi ve uygulanması ile ilgili bilgi sağlama ve ayrıca uygun hallerde eserlerinin ve diğer konuların kullanımı ile yeterli derecede raporlama yapma yükümlülüğüne tabi kılınmıştır�

Maddede üye ülkelerin de hizmet sağlayıcıların yukarıda sayılan yüküm-lülüklerini yerine getirerek gerekli tedbirleri almaları konusunda uyuşmazlık

Bilge KILIÇ


olması halinde kullanıcılar için şikâyet ve düzeltme mekanizmaları sağlamaları gerektiği belirtilmiştir�

“Eser Sahipleri ve İcracılarla Yapılan Sözleşmelerde Adil Bedel” başlıklı bölümün altında yer alan 14� Maddenin birinci paragrafında şeffaflıkla ilgili bir yükümlülük getirilerek üye devletlerin, eser sahiplerinin ve icracıların lisans verdikleri veya haklarını devrettikleri kişilerden eser ve icralarının kullanılması konusunda özellikle kullanım şekilleri, bu kullanımdan elde edilen kazanç da dâhil olmak üzere sektöre özgü niteliklere uygun, zamanında ve yeterli bilgiyi düzenli olarak almalarını sağlayacağı belirtilmiştir� Ancak elde edilen gelir dikkate alındığında bu yükümlülüğünün getirdiği idari yükün orantısızlık yaratacağı hallerde, üye ülkelerin, yeterli şeffaflığı sağlamak koşuluyla bu yükümlülükte belirli düzenlemeler yapabilecekleri ifade edilmiştir�

Buna ek olarak, eserin ve icranın tamamı göz önüne alındığında eser sahibinin veya icracının katkısı önemli nitelik arz etmiyorsa maddenin birinci paragrafında yer alan yükümlülüğün uygulanmamasına da karar verilebileceği belirtilmiştir�

Diğer taraftan “Sözleşme Değişikliği Mekanizması” başlıklı 15� maddede üye devletlerin, haklarının kullanımı için sözleşme yapan eser sahibi ve icracıların başlangıçta kabul edilen ücretlerinin, daha sonra gelen gelir ve menfaatlere kıyasla orantısız derecede düşük olduğu durumlarda sözleşme yaptığı taraftan, ek, uygun ücret talep etme hakkına sahip olmalarını temin edeceği de hükme bağlanmıştır�

Böylece 14� madde uyarınca kullanımlara ilişkin bilgileri edinen eser sahipleri ve icracılar teminat altına alınarak başlangıçta kabul ettikleri bedelin kullanımdan elde edilen menfaate göre orantısız derece düşük olması halinde başvurabile-cekleri bir mekanizmanın düzenlenmesi öngörülmüştür�

Son Hükümler başlıklı kısımda, 96/9/EC sayılı Veri Tabanları Direktifi ve 2001/29 sayılı Bilgi Toplumu Direktifinin ilgili maddelerinde yapılan deği-şiklikler düzenleme altına alınmıştır� Bu düzenleme ile bu Direktif teklifinde düzenleme altına alınan ve 96/9/EC sayılı Veri Tabanları Direktifinin 6(2)(b) ve 9(b) madde hükümleri ile 2001/29 sayılı Bilgi Toplumu Direktifinin 5(2)(c) ve 5(3)(a) maddelerinde yer alan istisnalara ilişkin hükümlere “bu Direk-tifte (Dijital Tek Pazar Direktifi Teklifi) belirlenen istisna ve sınırlamalara halel getirmeksizin” ifadesi eklenmiştir�

Örnek vermek gerekirse 2001/29 sayılı Bilgi Toplumu Direktifinde yer alan “Eğitim Kurumları, Kütüphaneler, Müzeler ve Arşivler” ile ilgili istisnanın düzenlemesi “Kamuya açık kütüphaneler, eğitim kurumları ve müzelerde veya arşivlerde doğrudan veya dolaylı olarak ticari amaç taşımayan özel çoğaltma



fiilleri” iken Dijital Tek Pazar Direktifi Teklifi ile bu hükmün başına “bu (Dijital Tek Pazar Direktifi Teklifi) Direktifte belirlenen istisna ve sınırlamalara halel getirmeksizin” ifadesi eklenmiştir�

Diğer bir değişiklik de 2001/29 sayılı Bilgi Toplumu Direktifinin 12(4) maddesinin bentlerinde yapılmış; Bilgi Toplumu Direktifi ile kurulan ve anılan netlerde görevleri düzenlenen irtibat komitesinin görevleri söz konusu Dijital Tek Pazar Direktifi Teklifine göre yeniden şekillendirilmiştir�

“Yürürlük Zamanı” başlıklı 18� maddede dikkat çeken husus, Direktifin 11� maddesinin daha Direktifin yürürlüğe girmesinden önce yayınlanan basın yayınları için de uygulanacağı; Direktif hükümlerinin tamamının yine yürürlük tarihinden önce yapılan anlaşmalara da uygulanacağı yönündeki hükümdür�

Son olarak 21� maddede üye ülkelerin, Direktife uyum için Kanun, Tüzük ve İdari Hükümlerini Taslak direktif yürürlüğe girdikten sonra en geç 12 ay içinde yürürlüğe sokmaları gerektiği hükme bağlanmıştır� Direktifin yürürlüğe gireceği tarih de Direktifin AB Resmi Gazetesinde yayımlanmasını takip eden 20� gündür�

* Ankara Barosu.** Ankara Barosu.

YARGI KARARLARI

HAZIRLAYAN:

Av. Güldeniz Doğan ALKAN*–Av. Dilan Sıla KAYALICA**

Yargı Kararları


YARGI KARARLARI

Türk Patent Enstitüsü (“TPE”) Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (“YİDK”) Kararının İptali İstemi, Markalar Arasındaki Karıştırılma İhtimalinin Değerlendirilmesinin Hukuki Bir Konu Olduğu, Bu Konuda Bilirkişinin Oy ve Görüşüne Başvurulamayacağı, Aksi Halde Hâkimin Yerine Bilirkişinin Konulması Sonucunun Doğacağı

Karara konu olan uyuşmazlıkta, davacı vekili müvekkilinin “Ülker Cocobar” ibareli marka tesciline sahip olduğunu, davalının “Coco-Ball” ibareli başvurusuna itiraz edildiğini, ancak itirazlarının TPE YİDK tarafından reddedildiğini belir-terek YİDK kararının iptaline ve davalıya ait markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiştir� Davalı, “Cocobar” ibaresinin Hindistan Cevizli Bar anlamına geldiğini ve cins belirttiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir� Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmiştir� Yargıtay ilgili dairesi, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarında markaların benzerliği ve iltibas ihtimali konusunda farklı görüşler ortaya çıkması nedeniyle üçüncü bir heyetten rapor alınması gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararını bozmuştur� Bozma ilamından sonra yapılan yargılama sonucunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir� Yerel Mahkeme direnme kararında, “çözümü özel ve teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde” hâkimin bilirkişiye başvurması gerek-tiğini, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağını, markalar arasındaki karıştırılma ihtimalinin tamamen hukuki bir mesele olduğunu, raporlar arasında bu hususa yönelik ortaya çıkan çelişkinin teknik bir yöne sahip olmadığından üçüncü bir heyetten rapor alınmasına ihtiyaç bulunmadığı gerekçelerine yer ver-miştir� Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, iltibas ihtimali kavramını tanımladıktan sonra, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağını, HMK’da ifade edilen özel bilgiden maksadın hukuk bilimi dışında, belirli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgi olduğu, hukuk kurallarını re’sen araştırıp bulma ve olaya uygulamanın, hâkimin işi olduğunu, hukukî sorunların en yetkin bilirkişisinin hâkimin kendisi olduğunu, aksine tutumun Türk Milleti adına hüküm vermeye tek yetkili “Hâkim”in yerine “bilirkişi”nin konulması sonucunu doğuracağını, yargılamanın sürat ve az masrafla yapılması ilkesini de zedeleyeceğini, yasal düzenlemenin yorumlanması ve somut olaya uygu-lanmasının hâkime ait olduğunu, markalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinin hukuki bir konu olduğunu ve bilirkişinin oy ve görüşüne başvurulamayacağını belirterek direnme kararının onanmasına karar vermiştir� Bu karar marka hükümsüzlüğü ve TPE YİDK

HAZIRLAYAN: Av. Güldeniz Doğan ALKAN – Av. Dilan Sıla KAYALICA


karar iptal davalarında, markalar arasında karıştırılma ihtimalinin mevcut olup olmadığının tamamen hukuki bir değerlendirme olduğunu ve bu konuda bilirkişiye başvurulmaması gerektiğinin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nca da teyit edilmiş olması bakımından önem arz etmektedir�

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu8.6.2016 Esas No: 2014/11-696 Karar No: 2016/778

Tescilli Markanın Hükümsüzlüğü Talebi, Markalar Arasındaki Mal ve Hizmet Benzerliği, Restoran Hizmetleri ile Eğlence Hizmetlerinin Benzer Olduğu, Matbaacılık ve Yayımcılık Hizmetlerinin Benzer Olduğu

Karara konu olan uyuşmazlık markanın hükümsüzlüğüne ilişkindir� Davalı, markalar kapsamındaki mal ve hizmetlerin benzer olmadığını savunmuştur� Yerel Mahkeme, yargılama sonucunda verdiği kararında, 41� sınıfta bulunan “Spor, kültür ve eğlence hizmetleri (diskotek hizmetleri, eğlence kulübü hizmetleri, gece kulüpleri, oyun salonları)” hizmetleri ile 43� sınıf kapsamındaki “Restoran hizmetleri, self servis restoran hizmetleri, lokanta hizmetleri, kafeterya hizmetleri, cafe hizmetleri, kantin hizmetleri, kokteyl salonu hizmetleri snack bar hizmetleri, bar” hizmetlerinin, 16� sınıfta bulunan “Matbaa ve ciltleme malzemeleri, basılı evraklar, basılı yayınlar, takvimler, posterler, fotoğraflar, afişler tablolar, çıkartma-lar, (pullar) kırtasiye, büro, eğitim ve öğretim malzemeleri” malları ile 41� sınıfta bulunan “Dergi, kitap gazete vb yayımlama” hizmetlerinin 556 sayılı KHK’nın 8/1(b) maddesi anlamında benzer olduğuna karar vermiştir� Yargıtay tarafından usul ve yasaya uygun bulunan karar onanmıştır� Bu karar, yukarıda belirtilen ve farklı sınıflarda yer alan mal ve hizmetlerin birbirleriyle benzer olduklarının tespit edilmesi, bu nedenle de mal/hizmet benzerliğinde Nice sınıflarının dikkate alınmaması hususunu teyit etmesi açısından önemlidir�

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi30.5.2016 Esas No: 2015/10992 Karar No: 2016/5895

Yargı Kararları


TPE YİDK Kararının İptali İstemi, Markalar Arasındaki Benzerlik, Markanın Tanınmışlığı, Talebin Aşılması, Yalnızca TPE YİDK Kararının İptalinin Talep Edilmesi Halinde Talebin Aşılarak Markanın Hükümsüzlüğüne Karar Verilemeyeceği

Karara konu olan uyuşmazlıkta, davacı, davalının marka başvurusuna yapı-lan itirazları reddeden TPE YİDK kararının iptalini talep ve dava etmiştir� Yerel Mahkeme, yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüyle TPE YİDK kararının davacının itirazlarının reddi yönünden iptaline, davalı adına tescilli markanın da dava konusu mallar bakımından hükümsüzlüğüne karar vermiş-tir� Yargıtay, davacının dava dilekçesinde yalnızca TPE YİDK kararının iptali talebinde bulunduğunu, davalının markasının tescili halinde hükümsüzlüğü talebinde bulunmadığını, ancak mahkemece talebin aşılarak yalnızca TPE YİDK kararının iptalinin değil, davalı markasının da hükümsüzlüğüne karar verildiğini belirterek yerel mahkeme kararının bozulmasına karar vermiştir� İlgili karar, HMK’nın 26� maddesinde “Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.” şeklinde hüküm altına alınan hâkimin taleple bağlılığı ilkesinin marka hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda ortaya çıkan görünümü olması açısından önem arz etmektedir�


Kullanmama Sebebiyle İptal Talebi, Davalının İşyerinde Kadayıf Emtiası Dışında Diğer Tatlı Emtialarının Üretilip Üretilemeyeceği Hususunun Gıda Mühendisi Bilirkişi Tarafından İncelenmesi Gerektiği

Karara konu olan olayda, davacı vekili, davalının [��] sayılı markasının “[...] çeşitleri” (baklava, kemal paşa, kadayıf, tulumba, sarma, şöbiyet)” emtiaları bakımından kısmen hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiştir� Yerel Mahkeme davanın kısmen kabulüyle dava konusu markanın anılan emtialar yönünden hükümsüzlüğüne karar vermiştir� Yargıtay, dava konusu marka ile ilgili mahallinde yapılan keşifte, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi tarafından kadayıf emtiası bakımından davalının marka kullanımının bulunduğu ancak diğerleri bakımından kullanıma dair kanıt olmadığı görüşünün bildirildiğini, mahkemenin gerekçeli kararında işyerinde imalat için bulundurulan mallar itibariyle kadayıf dışındaki diğer tatlı ürünlerinin de üretiminin mümkün olduğundan bahisle kullanmama sebebiyle iptal talebini reddettiğini, ancak



davacının davalı işyerinde bulunan ürün ve malzemeler ile kadayıf dışında başka bir tatlı emtiasının üretilemeyeceğini ileri sürdüğünü, bu hususta gıda mühen-disi bilirkişinin görüşünün alınması gerektiğini, ancak dava konusu markanın kapsamındaki tatlı çeşitlerinin tümü bakımından davanın reddinin yerinde olmadığını belirterek yerel mahkeme kararının bozulmasına karar vermiştir� Bu karar, özellikle kullanmama sebebiyle iptal davalarında dava konusu markanın kapsamındaki tüm mal ve hizmetler için ayrı ayrı kullanılıp kullanılmadığının değerlendirilmesi ve gerekirse bilirkişiye başvurulması gerektiğini göstermesi bakımından önem arz etmektedir�


Yargı Kararları


YARGI KARARLARI

YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu

8.6.2016

Esas No: 2014/11-696 Karar No: 2016/778[1]

TPE YİDK Kararının İptali İstemi, Markalar Arasındaki Karıştırılma İhtimalinin Değerlendirilmesinin Hukuki Bir Konu Olduğu, Bu Konuda Bilirkişinin Oy ve Görüşüne Başvurulamayacağı, Aksi Halde Hâkimin Yerine Bilirkişinin Konulması Sonucunun Doğacağı

DAVA: Taraflar arasındaki “TPE YİDK kararının iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 3� Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mah-kemesince davanın reddine dair verilen 23�11�2010 gün ve 2009/275 E� ve 2010/286 K� sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11� Hukuk Dairesinin 15�01�2013 gün ve 2011/4408 E� ve 2013/670 K� sayılı ilamı ile

(��) Davacı vekili, müvekkilinin “ÜLKER” lider markası ile birçok gıda maddesi üretimi ve pazarlaması işiyle meşgul ve 03�08�1992 tarihinde tescil edil-miş “ÜLKER COCOBAR” markasının sahibi olduğunu, davalı Şölen A�Ş�’nin davacının markasının toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyinden yararlanmak amacıyla “COCO-BALL” ibaresini marka olarak tescil ettirmek üzere diğer davalı nezdinde başvuru yaptığını, başvuruya davacının itirazının nihai olarak TPE YİDK’ca reddedildiğini, ret kararının 556 sayılı KHK’nin 7/b, 8/c ve 9/b maddelerine aykırı olduğunu ileri sürerek, YİDK kararının iptaline, tescil tekemmül ettirildiği takdirde davalı şirket markasının hükümsüzlüğüne karar verilmesini istemiştir�

Davalı Şölen Gıda A�Ş� vekili, davacının markasındaki esas/ayırt edici unsu-run “ÜLKER” ibaresi olduğunu, “COCOBAR” ibaresinin “Hindistan Cevizli Bar” anlamına geldiğini ve bu ibarenin, ürünün cinsini belirttiğini, davacının markası ile müvekkilinin başvurusunun birbirine benzemediğini savunarak davanın reddini istemiştir�

Davalı TPE Başkanlığı vekili, enstitü kararının doğru olduğunu savunmuştur�

[1] http://www�kazanci�com/



Mahkemece bozma ilamına uyularak alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, davacı markasında yer alan “cocobar” ibarelerinden “coco” kelimesinin çeşitli firmaların Hindistan cevizi içeren ürünlerinde sıklıkla kullandığı, İngilizce’de “coconut” olan ve Hindistan cevizi anlamına gelen ürünün kısaltması olduğu, “cocobar” ifadesinin kendisini oluşturan “COCO” ve “BAR” anlamından uzak-laşıp başka bir anlam kazanmadığı, “çikolata kaplı Hindistan cevizi” anlamına geldiği, yani kullanıldığı ürün sınıfı olan bisküvi ve çikolata benzeri ürünler için cins ve çeşit bildirmesi nedeniyle doğrudan tanımlayıcı ve ayırt edicilikten yoksun bulunduğu ve yardımcı unsur niteliği taşıdığı, bu nedenle davacı markasında yer alan “Ülker” ifadesinin asli unsur konumunda olduğu davalı başvurusunda ise asıl unsuru “COCO-BALL” ibaresinin gıda sektörü için farklılık yaratan “Hindistan cevizi topu” anlamına gelen, ayırım gücü zayıf olmakla beraber doğrudan tanımlayıcı olmayan türetme bir sözcük olması nedeniyle markalar arasında iltibasın bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir�

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir�

Dava, davalı marka tescil başvurusuna itirazın reddine dair TPE YİDK kararının iptali istemine ilişkindir�

Bozma ilamından önce alınan bilirkişi kurulu raporunda markalara bütün olarak bakıldığında tertip tarzı itibariyle davacıya ait marka ile davalının mar-kasının gerek okunuş gerekse kulakta bıraktığı genel intiba itibariyle 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi anlamında benzemediğinin belirtilmesine rağmen, bozma ilamından sonra alınan bilirkişi kurulu raporunda ise davacıya ait tescilli marka ile davalının marka başvurusu çağrışım ve bağlantı kurulmak suretiyle karıştırılma ihtimali bulunacak derecede benzer olmadıkları için markalar arasında 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi anlamında iltibas riski bulunduğu bildirilmiştir� Bu durumda, mahkemece bilirkişi kurulu raporları arasındaki çelişkiyi giderici, üç kişilik uzman bilirkişi heyetinden rapor alınarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir�� ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yar-gılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir�

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR: Dava, davalı marka tescil başvurusuna itirazın reddine dair TPE YİDK kararının iptali istemine ilişkindir�

Yargı Kararları


Yerel mahkemece, markaların benzerliği ve iltibas değerlendirmesinin esasen hukuki bir konu olması nedeniyle alınan raporlar arasında bu hususa yönelik ortaya çıkan çelişkinin teknik bir yöne sahip olmadığından ayrı bir heyetten rapor alınmasına ihtiyaç bulunmadığı, bu konunun hâkim tarafından değerlen-dirilmesi gerektiği belirtilerek yapılan incelemede, davacı markasında yer alan “cocobar” ibarelerinden “coco” kelimesinin çeşitli firmaların hindistan cevizi içeren ürünlerinde sıklıkla kullandığı, İngilizce’de “coconut” olan ve hindistan cevizi anlamına gelen ürünün kısaltması olduğu, “cocobar” ifadesinin kendisini oluşturan “coco” ve “bar” anlamından uzaklaşıp başka bir anlam kazanmadığı, “çikolata kaplı hindistan cevizi” anlamına geldiği, yani kullanıldığı ürün sınıfı olan bisküvi ve çikolata benzeri ürünler için cins ve çeşit bildirmesi nedeniyle doğrudan tanımlayıcı ve ayırt edicilikten yoksun bulunduğu ve yardımcı unsur niteliği taşıdığı, bu nedenle davacı markasında yer alan “Ülker” ifadesinin asli unsur konumunda olduğu, davalı başvurusunda ise asıl unsuru “coco-ball” ibaresinin gıda sektörü için farklılık yaratan “hindistan cevizi topu” anlamına gelen, ayırım gücü zayıf olmakla beraber doğrudan tanımlayıcı olmayan türetme bir sözcük olması nedeniyle markalar arasında iltibas bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir�

Hükmün davacı vekilince temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuştur�

Yerel mahkemece, önceki gerekçesi ve ayrıca HUMK’nın 275 ve HMK’nın 266� maddeleri uyarınca, “çözümü özel ve teknik bir bilgiyi gerek-tiren hallerde” hâkimin bilirkişiye başvurması gerektiği, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağını, burada sözü edilen özel bilgiden maksat, hukuk bilimi dışında, belirli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgi olduğu, ayrıca HMK’nın 270� maddesinde, özel bilgiye işaret edilirken, açıkça “hukuk bilimi dışında” şeklinde bir vurgu yapıldığını, öncelikle somut olayda çekişmeli bulunan karıştırma ihtimalinin 556 sayılı KHK’nın 8/1-b ve 9/1-b hükümlerinde kriterleri belirlenmiş, tamamen hukuki bir mesele olduğu, Özel Dairenin birçok kararında, benzerlik ve iltibas konusunda alınan bilirkişi raporunun aksine verilen yerel mahkeme kararlarının onandığı gibi; bir kısım kararlarında ise, yerel mahkemece alınan bilirkişi raporunda benzer-lik ve karıştırma ihtimali konusunda belirtilen görüş benimsenip buna uygun verilen kararların, yeni bir rapor alınması yönünden değil, doğrudan doğruya yapılan benzerlik ve iltibas değerlendirmesinin isabetli olmadığı gerekçesiyle bozulduğu, kısacası Özel Dairenin KHK’nın 8/1-b hükmündeki karıştırılma ihtimalini ve işaretlerin benzerliği konusunu bizzat irdeleyip ulaştığı sonuca göre yerel mahkeme kararını salt bu sebeple esastan bozduğu, bu nedenle işaretlerin



benzerliği ve iltibas değerlendirmesinin esasen hukuki bir konu olduğundan raporlar arasında bu hususa yönelik ortaya çıkan çelişki teknik bir yöne sahip olmadığından üçüncü bir heyetten rapor alınmasına ihtiyaç bulunmadığı gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir�

Direnme kararını, davacı vekili temyize getirmiştir�

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi anlamında karıştırılma ihtimali değerlendirmesinin hukuki bir değerlendirme olup olmadığı, varılacak sonuca göre bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin üç kişilik uzman bilirkişi heyetinden rapor alınarak sonu-cuna göre karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır�

Öncelikle konunun açıklığa kovuşturulabilmesi için 556 sayılı KHK’nin KHK’nin 8/1-b maddesinde düzenlenen karıştırılma ( iltibas ) tehlikesi kavramı üzerinde durulmalıdır:

Karıştırılma (iltibas) tehlikesi hukuki bir kavram olup, şu şeklide tanımla-nabilir: İki ayrı marka karşısında bulunan kişilerin, bu markaların benzerliği sebebiyle, sunulan mal veya hizmetlerin ayrı işletmeye veya ekonomik olarak bağlantı içerisinde bulunan işletmelere ait olduğunu düşünmeleri veya düşünme ihtimalleridir (Savaş Bozbel, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2015, s� 408- 409)� Diğer bir tanıma göre karıştırılma ihtimali, bir -tescilsiz- işaretin veya tescil edilmiş bir markanın daha önce tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs� sebeple ya aynı ya da benzer olduğu için önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesidir (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, 5� Bası, İstanbul 2012, s� 436, N� 18)�

Yapılacak incelemede karıştırılma ( iltibas ) ihtimalinin araştırılmasına ilk önce markalar arasında ayniyet ya da benzerlik bulunup bulunmadığından başlanması gerekir� Bunun için de ilk önce markalar arasında ayniyet veya benzerlik ve daha sonra mal ve/veya hizmetler arasında ayniyet veya benzerlik olup olmadığı araştırılmalıdır� Burada iltibas tehlikesinin belirlenmesinde, benzerliğin vasat düzeydeki tüketicilerin ilk bakışta ürün veya hizmetin karış-tırılmasına sebep olması veya karıştırma tehlikesinin bulunması ölçütü esas alınır� Ancak özel alıcı grubu olan hedef kitle de somut olayda nazara alınabilir (Savaş Bozbel, s� 411)�

Karıştırılma tehlikesinin belirlenmesinin hukuki bir kavram olduğunu belir-ledikten sonra hâkimin hukuku uygulaması ve hukuki konularda bilirkişiden görüş alıp alamayacağı konuları üzerinde durulması gerekir�

Yargı Kararları


Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ( HUMK )’nun 76� maddesinde yer alan, hâkim re’sen Türk kanunları mucibince hüküm verir, hükmü sadeleştirilerek 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ( HMK )’nun “hukukun uygulanması” başlıklı 33� maddesinde; hâkim, Türk hukukunu resen uygular, şeklinde yer verilmiştir�

Burada hem usul hukuku, hem maddî hukuk aynı düzeyde madde kapsamı içerisinde bulunduğu konusunda duraksama bulunmamaktadır�

Diğer taraftan hâkimin bilirkişiye başvurması konusunda HUMK’nun 275� maddesine göre; mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hal-lerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir� Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez� Ayrıca aynı Kanunun 286� maddesinde de bilirkişinin rey ve mütalaasının hâkimi takyit etmeyeceği düzenlemesine yer verilmiştir�

Benzer düzenlemeye HMK’nın “bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller” başlıklı 266� maddesinde yer verilmiş olup, söz konusu hükme göre; mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alın-masına karar verir� Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz� Yine aynı Kanunun 282� maddesinde, hâkimin, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği açıklanmıştır�

Bilindiği üzere; HMK’nın 266� maddesinin gerekçesinde hâkimin, genel hayat tecrübeleri uyarınca sahip olunması gereken bilgilerle çözümleyeceği konularla, hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konular hakkında, bilirkişiye başvuramayacağı; ancak, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlarda, bilirkişiden yararlanabileceği açıkça hüküm altına alınmıştır� Burada sözü edilen özel bilgiden maksat, hukuk bilimi dışında, belirli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir� Ancak, yer yer, hukukun spesifik alanlarına ilişkin hukukî bilginin de, özel bilgi kavramının kapsamı içerisinde mütalaa edilip bilirkişilik kurumunun kapısının aralanmaya çalışılması yönünde bir eğilimin belirmesi nedeniyle, maddede, özel bilgiye işaret edilirken, açıkça, “hukuk bilimi dışında” seklinde bir vurgu yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur� Teknik bilgi ile kastedilen ise fizik, kimya, matematik gibi, pozitif bilimlerin verilerini uygulamaya yeterli bilgidir� Yine, belirli bir işletme boyutunu aşan, genel nitelik kazanmış, yetkili kişi, kurum ve kurullarca tespit edilmiş olan teknik standartlar da, teknik bilgi kavramının kapsamı içerisinde yer alır� Öte yandan, hukuk kurallarını re’sen araştırıp bulma ve olaya uygulama, zaten hâkimin işidir� Bu kural uyarınca, hukukî sorunların en yetkin bilirkişisi,



hâkimin kendisidir� Sözü edilen kuralı öngören ve HMK’nın 33� maddesinde yer alan “Hukukun uygulanması” başlıklı düzenleme de (1086 sayılı Kanun m�76, 1,c�), hâkimin hukukî sorunlarda, bilirkişiye başvurmasının mümkün olamayacağının bir başka kanıtını teşkil etmektedir�

Yine, anılan kurala paralel olarak, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 2� maddesinin birinci fıkrasında, hâkimin, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarına göre, yetkili olan yabancı hukuku da re’sen uygulamakla ödevli olduğu hususu hükme bağlanmıştır� En genel çerçevede ise hukuka uygun olarak hüküm verme işinin, münhasıran hâkimin işi olduğuna, Anayasanın 138� maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde açıkça işaret edilmiştir�

Bütün bunlar gözetildiğinde, Hukuk Muhakemeleri Kanunun, hukukî sorunlarda hâkimin bilirkişiye başvuramayacağını öngören kuralının, Ana-yasanın 138� maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, HMK’nın 33� maddesinde ( 1086 sayılı Kanunun 76� maddesinin birinci cümlesinde ) ve Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 2� maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan düzenlemelerin, somut plânda bir uygulanma biçimi olduğu söylenebilir�

Aksine tutum, Türk Milleti adına hüküm vermeye tek yetkili “Hâkim”in yerine “bilirkişi”nin konulması sonucunu doğurur� Ayrıca yargılamanın sürat ve az masrafla yapılması ilkesini de zedeler� Bu nedenle yasal düzenlemenin yorumlanması ve somut olaya uygulanması hâkime aittir� Hukuki bilgiyi gerektiren bu husus bilirkişi düşüncesine terk edilemez�

Yapılan bu açıklamalardan sonra somut olaya gelince; davacı tescilli “Ülker Cocobar” markasının sahibi olduğunu davalının ise “Ülker Cocobar” markasının toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyinden yararlanmak amacıyla “Coco-Ball” ibaresini marka olarak tescil ettirmek üzere diğer davalı TPE nezdinde yaptığı başvuruya itirazının nihai olarak TPE YİDK’ca reddedildiğini, oysa markalar arasında 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi anlamında karıştırılma ihtimali bulunduğunu ileri sürerek TPE YİDK kararının iptaline, tescil edilmesi halinde markasının hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiş, mahkemece alınan bilirkişi raporu ile bağlı kalınmaksızın iltibas tehlikesi araştırmasının hukuki bir araştırma olduğu, bu konuda bilirkişi incelemesine başvurmanın hukuken mümkün olmadığı gibi başvurulmuş olması halinde de bağlayıcı olmayacağı gerekçesiyle taraf markaları arasında 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi anla-mında karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir�

Yargı Kararları


Yukarıda da açıklandığı üzere 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi anlamında markalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunup bulunmadığının değerlendi-rilmesi hukuki bir konu olduğundan bilirkişinin oy ve görüşüne başvurulamaya-cağı, aksine davranışın yukarıda açıklanan yasal mevzuata aykırılık oluşturacağı, diğer bir deyişle hâkimin yerine bilirkişinin konulması sonucunu doğuracaktır�

Bu nedenlerle; yerel mahkemenin direnme gerekçesi usul ve yasaya uygun olup, yerindedir� Ne var ki, bozma nedenine göre işin esasına yönelik diğer temyiz itirazları dairece incelenmediğinden, bu inceleme yapılmak üzere dos-yanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir�

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, yerel mahkemenin direnmesi uygun olup; davacı vekilinin işin esasına yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 11� HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 08�06�2016 gününde oybirliği ile karar verildi�



YARGITAY

11. Hukuk Dairesi

30.5.2016

Esas No: 2015/10992 Karar No: 2016/5895[2]

Tescilli Markanın Hükümsüzlüğü Talebi, Markalar Arasındaki Mal ve Hizmet Benzerliği, Restoran Hizmetleri ile Eğlence Hizmetlerinin Benzer Olduğu, Matbaacılık ve Yayımcılık Hizmetlerinin Benzer Olduğu, Tanınmışlık

DAVA: Taraflar arasında görülen davada [��] Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 14�4�2015 tarih ve 2013/213-2015/74 Sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi [��] tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR: Davacı vekili, müvekkil şirketin 1997 yılında İngiltere’de kurul-duğunu, dünya çapında kahve üretimi ve zincir kahve dükkânları işlettiğini, bu kapsamda Türkiye’de de 35 adet mağazasının bulunduğunu, müvekkili adına TPE nezdinde tescilli [��] , [��] , [��] sayılı [��] ibareli markaların bulunduğunu, davalının TPE nezdinde 41� sınıfta yer alan hizmetlere dair olarak [��] sayılı [��] ibareli markayı adına tescil ettirdiğini, davalı adına tescilli markanın 556 Sayılı KHK’nın 8/1-b, 7-1-I, 8/4, 8/5 ve 35� maddeleri uyarınca hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek [��] ibareli 2011/76206 sayılı markanın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir�

Davalı vekili, tescil başvurusu sırasında aynı gerekçelerle davacı tarafından başvuruya itiraz edildiğini, yapılan itirazın reddedildiğini, müvekkilinin markası ile davacı markalarının tescil kapsamlarının aynı veya benzer olmadığını, davacı markalarının tanınmış marka sayılamayacağını, müvekkilinin marka tescilinin iyi niyete dayandığını savunarak davanın reddini istemiştir�

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacı şirketin markalarına dair toplumun bütününe yönelik yoğun bir tanıtım yaptığı bu


Yargı Kararları


sebeple KHK’nın 8/4� maddesi uyarınca markalarının tanınmış marka düze-yinde bulunduğunu kanıtlayamadığı, ancak davalı markasının tescil kapsamında bulunan “Spor, kültür ve eğlence hizmetleri (diskotek hizmetleri, eğlence kulübü hizmetleri, gece kulüpleri, oyun salonları)” hizmetleri ile davacının markalarının kapsamında yer alan “Restoran hizmetleri, self servis restoran hizmetleri, lokanta hizmetleri, kafeterya hizmetleri, cafe hizmetleri, kantin hizmetleri, kokteyl salonu hizmetleri snack bar hizmetleri, bar” hizmetlerinin KHK’nın 8/1-b maddesi anlamında benzer nitelikli hizmetlerden olduğu, aynı şekilde davacının [��] sayılı markasının tescili kapsamında kalan “Matbaa ve ciltleme malzemeleri, basılı evraklar, basılı yayınlar, takvimler, posterler, fotoğraflar, afişler tablolar, çıkartmalar, (pullar) kırtasiye, büro, eğitim ve öğretim malzemeleri” emtiaları ile davalı markasının tescil kapsamında kalan “Dergi, kitap gazete vb yayımlama” hizmetlerinin KHK’nın 8/1-b maddesi anlamında örtüştüğü, bu durumun ortalama tüketiciler nezdinde iltibasa sebebiyet verdiği, davalının markasının tescili kapsamında bulunan hizmetler ile davacının ticaret unvanını kullana-rak faaliyette bulunduğu alanlar yönünden de kısmi benzerlik bulunduğu, bu sebeple davalı markasının KHK’nın 8/5� maddesi uyarınca “Spor, kültür ve eğlence hizmetleri (diskotek hizmetleri, eğlence kulübü hizmetleri, gece kulüpleri, oyun salonları) hizmetleri” yönünden hükümsüzlüğüne karar verilmesinin gerektiği, davalının tescilinin kötü niyete dayanması sebebiyle de KHK’nın 35� maddesi uyarınca hükümsüzlüğünün istenebileceği gerekçesiyle davalı adına tescilli [��] sayılı [��] ibareli markanın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmiştir�

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir�

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir�

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONAN-MASINA, aşağıda yazılı bakiye 01,50 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 30�5�2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi�



YARGITAY

11. Hukuk Dairesi

23.5.2016

Esas No: 2015/10952 Karar No: 2016/5567[3]

TPE YİDK Kararının İptali İstemi, Markalar Arasındaki Benzerlik, Markanın Tanınmışlığı, Talebin Aşılması, Yalnızca TPE YİDK Kararının İptalinin İstenmesi Halinde Talebin Aşılarak Markanın Hükümsüzlüğüne Karar Verilemeyeceği

DAVA: Taraflar arasında görülen davada [��] Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 25�2�2015 tarih ve 2014/113-2015/61 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi tarafların vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçe-sinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi [��] tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR: Davacı vekili, müvekkili adına tescilli tanınmış [��] ibareli marka-ların bulunduğunu, davalı şirketin de [��] işaretinin 9� sınıfta tescili için başvuru yaptığını, müvekkilinin itirazının TPE YİDK’nca nihai olarak reddedildiğini, başvurunun tescili halinde işaretler arasındaki benzerlik sebebiyle iltibas halinin doğacağını ileri sürerek TPE YİDK’in 2014-M-226 Sayılı kararının iptalini talep ve dava etmiştir�

Davalı TPE vekili, [��] ibaresinin Almanca dilinde “şık, güzel, hoş” anlamına geldiğini, davacı işaretinin ise İngilizce dilinde “ok” manası taşıdığını, benzerliğin bulunmadığını, tanınmışlığın mutlak olarak tescil engeli teşkil etmeyeceğini, taraf markalarının farklı malları kapsadığını savunarak davanın reddini istemiştir�

Davalı şirket vekili, davanın reddini istemiştir�

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının [��] ibareli markalarının genel olarak ayak giysileri ve özelde ayakkabı ürünleriyle ilgili olarak yoğun ve yaygın olarak kullanıldığı ve belli bir bilinirlik ve tanınmışlık kazandığı, davacının markalarının [��] ibareli oldukları, markalardaki asıl ve ayırt edici unsurunun [��] ibaresinden oluştuğu,


Yargı Kararları


davalı markasındaki asıl ve ayırt edici unsurun [��] sözcüğünden türetilmiş [��] ibaresi tarafından temsil edildiği, farklılığın görsel, anlamsal ve sesçil ola-rak iki işaret arasında var olan genel izleminden doğan benzerliğin etkilerini geri plana atmaya elverişli olmadığı, başvuru kapsamında yer alan “gözlükler, güneş gözlükleri, lensler, bunların kılıfları, parçaları ve aksesuarları” ürünlerinin davacı markalarının kapsamında yer alan ürün ve hizmetlerle aynı tür olduğu, başvuru kapsamında yer alan diğer malların davacı markalarının kapsamında yer alan ürün ve hizmetlerle aynı türden olmadığı, bu sebeple iltibas vakıasına dayanarak davacının tescili engelleyemeyeceği, davacının tanınmışlığı ispat edecek yeterli delil sunamadığı, ancak davacının [��] ibareli markalarının ayakkabı ürünleri satışı ile ilgili sektörde belli bir bilinirliğinin bulunduğu, bu halin de davacıya davalı başvurusunun farklı türdeki 9� sınıf mallar bakımın-dan engelleme olanağını sağlamayacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, TPE YİDK’in 2014/M-226 sayılı kararının, “gözlükler, güneş gözlükleri, lensler, bunların kılıfları, parçaları ve aksesuarları” ürünleri bakımından davacı itirazla-rının reddi yönünden iptaline, davalı adına tescilli [��] sayılı markanın anılan ürünler bakımından hükümsüzlüğü ile sicilden terkinine, sair yönlerden iptal ve hükümsüzlük isteminin reddine karar verilmiştir�

Kararı, tarafların vekilleri temyiz etmiştir�

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçe-sinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davacı vekili ile davalı TPE vekilinin tüm, davalı [��] vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir�

2- Dava, TPE YİDK kararının iptali istemine dair olup, davacı, dava dilek-çesinde davalı adına başvurusu yapılan markanın tescili halinde hükümsüzlüğü talebinde bulunmamıştır� Bu durumda, mahkemece TPE YİDK’nın davaya konu kararının iptaline karar verilmekle yetinilmesi gerekirken talebin aşılarak davalı şirket adına tescil edilen 2011/15994 sayılı markanın kısmen hükümsüzlüğü ile sicilden terkinine de karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir�

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan sebeplerle davacı vekili ile davalı TPE vekilinin tüm, davalı [��] vekilinin sair temyiz itirazlarının RED-DİNE, (2) numaralı bentte açıklanan sebeplerle davalı [��] vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle kararın temyiz eden şirket yararına BOZULMASINA, ödenen temyiz peşin harcın istemi halinde temyiz eden davalı şirkete iadesine, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz eden davacı [��] davalıya iadesine, 23�5�2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi�



YARGITAY

11. Hukuk Dairesi

25.5.2016

Esas No: 2015/10872 Karar No: 2016/5713[4]

Kullanmama Sebebiyle İptal Talebi, Davalının İşyerinde Kadayıf Emtiası Dışında Diğer Tatlı Emtialarının Üretilip Üretilemeyeceği Hususunun Gıda Mühendisi Bilirkişi Tarafından İncelenmesi Gerektiği

DAVA: Taraflar arasında görülen davada [��] Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 12�11�2013 tarih ve 2009/42-2013/248 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR: Davacı vekili, müvekkilinin pastacılık alanında market işletme-ciliği ile uğraştığını, 24 adet market zincirinin bulunduğunu, müvekkilinin [��] markası tahtında faaliyet gösterdiğini, davalının 108121, 2001/18850 ve 2007/34441 Sayılı [��] markalarının sahibi olduğunu, davalının söz konusu markayı “yiyecek içecek sağlanması hizmetleri, restoran hizmetleri, self-servis resto-ran hizmetleri, lokanta, hizmetleri, kafeterya hizmetleri” sınıfında kullanıldığını, ticaret sicil kayıtlarından da anlaşılacağı üzere davalının lokantacılık hizmet sektöründe faaliyet gösterdiğini, davalının 108121 ve 2001/18850 sayılı marka-ları belirtilen sınıflar haricinde kullanmadığını, 2007/3441 Sayılı markanın ise kullanma yükümlülüğünü bertaraf etmek için tescil edildiğini, bu durumun da davalının kötü niyetli olduğunu ortaya koyduğunu ileri sürerek, 108121 Sayılı [��] ibareli markanın “[...] çeşitleri” (baklava, kemal paşa, kadayıf, tulumba, sarma, şöbiyet)” emtiaları bakımından kısmen hükümsüzlüğünü, marka sicilinden bu emtiaların silinmesini, 2001/18850 Sayılı [��] ibareli markanın 42�01 sınıfta yer alan “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri, kafeterya hizmetleri, kantin hizmetleri, ikram hizmetleri, kokteyl salonu hizmetleri, restoran hizmetleri, self servis restoran hizmetleri, snack bar hizmetleri, yiyecek hizmet araçları kiralanması hizmetleri” hariç tescil edilen diğer tüm emtia ve hizmetler bakımından kısmen hükümsüzlüğünü, bu emtiaların ve hizmetlerin marka sicilinden silinmesini,


Yargı Kararları


2007/34441 Sayılı [��] ibareli markanın 30� sınıfta yer alan “kahve, kakao, kahve veya kakao esaslı içecekler, makarnalar, mantılar, erişteler, pastacılık ve fırıncılık mamulleri, [...] lar, bal, arısütü, propolis, her türlü un, irmikler, nişastalar, toz şeker, kesme şeker, pudra şekeri, çaylar, buzlu çaylar, dondurmalar, yenilebilir buzlar, tuz, hububat (tahıl) ve mamulleri” emtiaları bakımından kısmen hükümsüzlüğünü ve marka sicilinden işbu emtiaların silinmesini talep ve dava etmiş, 29�3�2012 havale tarihli ıslah dilekçesi ile davaya konu 2007/34441 Sayılı [��] markasının, kullanmama, kötü niyetle tescil ve müvekkilinin eskiye dayalı kullanım hakkına dayalı olarak hükümsüzlüğünü istemiştir�

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir�

Mahkemece, tüm dosya kapsamı nazara alınarak davanın kısmen kabulüyle davalı adına tescilli 2001/18850 Sayılı [��] ibareli markanın “pideler, pizzalar, lahmacunlar, waffle (krep), baklavalar, şöbiyet, tulumba tatlıları, bülbül yuvaları, pudingler, kazandibi, sütlaç, sup, tavuk göğsü, krem karamel, muhallebiler, aşureler, yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri, kafeterya hizmetleri, kantin hizmetleri, ikram hizmetleri (catering) kokteyl salonu hizmetleri, restoran hizmetleri, self ser-vis restoran hizmetleri, snack bar hizmetleri, yiyecek hizmet araçları kiralanması hizmetleri” dışındaki mal ve hizmetler yönünden kısmen hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, 108121 sayılı [��] Kebap Salonu ibareli ve 2007/34441 Sayılı [��] ibareli markalar yönünden hükümsüzlük talebinin reddine karar verilmiştir�

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir�

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerek-çesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, 556 Sayılı KHK’nın 42/1-c bendinin Anayasa Mahkemesi’nin 9�4�2014 gün ve 2013/147 E�-2014/75 K� sayılı kararı ile iptal edilmiş olması sebebiyle mahkemece verilen hükümsüzlük kararının, aynı KHK’nın 14� maddesi uyarınca davaya konu markanın kullanmama sebebiyle iptali ve sicilden terkini olarak anlaşılacak bulunmasına ve kötüniyetli tescil ve önceye dayalı kullanımın da ispatlanamamış olmasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir�

2- Dava konusu 88/108121 için mahkemece mahallinde yapılan keşifte hazır bulunan serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi tarafından söz konusu ürünler kapsamındaki kadayıf emtiası bakımından davalının marka kullanı-mının bulunduğu ancak diğerleri bakımından kullanıma dair kanıt olmadığı görüşü bildirilmiştir� Mahkemece, karar gerekçesinde işyerinde imalat için bulundurulan mallar itibariyle kadayıf dışındaki diğer tatlı ürünlerinin de üretiminin mümkün olduğundan bahisle bu yönden anılan markaya dair KHK



14� madde uyarınca kullanmama sebebiyle iptal davası reddedilmiştir� Ancak, davacı tarafça davalı işyerinde bulunan ürün ve malzemeler ile kadayıf dışında başka bir tatlı emtiasının üretilemeyeceğinin ileri sürülmüş olmasına göre, bu hususta bir gıda mühendisinin görüşü alınmaksızın mahkemece yazılı gerekçe ile uyuşmazlık konusu 88/108121 Sayılı markanın kapsadığı tatlı çeşitlerinin tümü bakımından davanın reddi doğru olmamış, bu sebeple kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir�

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan sebeplerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan sebeplerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödenen temyiz peşin harcın istemi halinde temyiz edene iadesine, 25�5�2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi�

* Ankara Barosu.** Ankara Barosu.

YABANCI MAHKEME KARARLARI

HAZIRLAYAN:

Av. Güldeniz Doğan ALKAN* – Av. İbrahim Barış SAYAR**

Yabancı Mahkeme Kararları


GRAND CHAMBER

CASE OF ANHEUSER-BUSCH INC. v. PORTUGAL

(Application no. 73049/01)

JUDGMENT

STRASBOURG

11 January 2007

HAZIRLAYAN: Av. Güldeniz Doğan ALKAN – Av. İbrahim Barış SAYAR


In the case of Anheuser-Busch Inc. v. Portugal,

The European Court of Human Rights, sitting as a Grand Chamber com-posed of:

Luzius Wildhaber, President,

Christos Rozakis,

Nicolas Bratza,

Peer Lorenzen,

Giovanni Bonello,

Lucius Caflisch,

Loukis Loucaides,

Ireneu Cabral Barreto,

Corneliu Bîrsan,

Josep Casadevall,

Rait Maruste,

Elisabeth Steiner,

Stanislav Pavlovschi,

Lech Garlicki,

Khanlar Hajiyev,

Davíd Thór Björgvinsson,

Dragoljub Popović, judges,

and Erik Fribergh, Registrar,

Having deliberated in private on 28 June and 29 November 2006,

Delivers the following judgment, which was adopted on the last-mentioned date:

PROCEDURE

1� The case originated in an application (no� 73049/01) against the Portu-guese Republic lodged with the Court under Article 34 of the Convention for



the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (“the Convention”) by an American company, Anheuser-Busch Inc� (“the applicant company”), on 23 July 2001�

2� The applicant company was represented by Mr D� Ohlgart and Mr B� Goe-bel of Lovells International Law Office, Madrid (Spain)� The Portuguese Gov-ernment (“the Government”) were represented by their Agent, Mr J� Miguel, Deputy Attorney-General�

3� In its application, the applicant company alleged a violation of its right to the peaceful enjoyment of its possessions as a result of being deprived of the right to use a trade mark�

4� The application was allocated to the Third Section of the Court (Rule 52 § 1 of the Rules of Court)� Within that Section, the Chamber that would con-sider the case (Article 27 § 1 of the Convention) was constituted as provided in Rule 26 § 1�

5� On 1 November 2004 the Court changed the composition of its Sec-tions (Rule 25 § 1)� This case was assigned to the newly composed Second Section (Rule 52 § 1)�

6� On 11 January 2005, after a hearing dealing with both the question of admissibility and the merits (Rule 54 § 3), the application was declared admis-sible by a Chamber of that Section�

7� On 11 October 2005 a Chamber of that Section composed of Jean-Paul Costa, President, András Baka, Ireneu Cabral Barreto, Karel Jungwiert, Volodymyr Butkevych, Antonella Mularoni and Danutė Jočienė, judges, and Stanley Naismith, Deputy Section Registrar, delivered a judgment in which it held by five votes to two that there had been no violation of Article 1 of Protocol No� 1� A joint dissenting opinion by Judges Costa and Cabral Barreto was appended to the judgment�

8� On 11 January 2006 the applicant company requested the referral of the case to the Grand Chamber in accordance with Article 43 of the Convention� A panel of the Grand Chamber granted that request on 15 February 2006�

9� The composition of the Grand Chamber was determined according to the provisions of Article 27 §§ 2 and 3 of the Convention and Rule 24� At the final deliberations Giovanni Bonello and Dragoljub Popović, substitute judges, replaced Jean-Paul Costa and Boštjan M� Zupančič, who were unable to take part in the further consideration of the case (Rule 24 § 3)� Lucius Caflisch



continued to sit following the expiration of his term in office, in accordance with Article 23 § 7 of the Convention and Rule 24 § 4�

10� The applicant company and the Government each filed submissions on the merits�

11� A hearing took place in public in the Human Rights Building, Stras-bourg, on 28 June 2006 (Rule 59 § 3)�



There appeared before the Court:

(a) for the Government Mr J� Miguel, Deputy Attorney-General, Agent, Mr A� Campinos, Director of the National Institute of Industrial Property, Counsel;

(b) for the applicant company Mr B� Goebel, Mr D� Ohlgart, Ms C� Schulte, lawyers, Counsel, Mr J� Pimenta, lawyer, Mr F�Z� Hellwig, Senior in-house Counsel, Anheuser-Busch Inc�, Advisers�

The Court heard addresses by Mr Goebel and Mr Miguel and their replies to questions�

THE FACTS

I� THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE

12� The applicant is an American public company whose registered office is in Saint Louis, Missouri (United States of America)� It produces and sells beer under the brand name “Budweiser” in a number of countries around the world�

A. Background to the case

13� The applicant company has sold beer in the United States under the “Budweiser” mark since at least 1876� It broke into the European markets in the 1980s and says that it began to sell “Budweiser” beer in Portugal in July 1986�

14� The applicant company’s decision to extend the sale of its beers to Europe led to a dispute with a Czechoslovak – now Czech – company called Budějovický Budvar� Budějovický Budvar produces a beer in the town of České Budějovice in Bohemia (Czech Republic) which is also called “Budweiser”� The term comes from Budweis, the German name for the town� The applicant company alleges that Budějovický Budvar has only been marketing beer under the “Budweiser” name since 1895, whereas Budějovický Budvar says that it has been entitled to use that appellation since 1265, when King Ottakar II of Bohemia conferred the right to produce the beer on a number of independent brewers in České



Budějovice (Budweis in German)� The brewers used a special technique and beers produced by this method became known by the term “Budweiser”, just as beers produced using the methods of another Czech town, Plzeň (Pilsen in German), became known as “Pilsner”�

15� According to the information before the Court, the applicant com-pany concluded two agreements in 1911 and 1939 with Budějovický Budvar concerning the distribution and sale of “Budweiser” beer in the United States� However, these agreements did not deal with the question of the right to use the “Budweiser” name in Europe� As a result, the two companies became embroiled in a series of legal proceedings over the right to use the term “Budweiser” in various European countries, including Portugal�

B. Application for registration of the trade mark in Portugal

16� On 19 May 1981 the applicant company applied to the National Institute for Industrial Property (NIIP) to register “Budweiser” as a trade mark on the industrial-property register� The NIIP did not grant the application immediately because it was opposed by Budějovický Budvar, which alleged that “Budweiser Bier” had been registered in its name as an appellation of origin since 1968� Budějovický Budvar had effected the registration under the terms of the Lisbon Agreement of 31 October 1958 for the Protection of Appella-tions of Origin and their International Registration (see paragraph 33 below)�

17� Negotiations took place throughout the 1980s with a view to resolving the dispute between the applicant company and Budějovický Budvar� According to the applicant company, in 1982 the negotiations even led to an agreement being drawn up concerning the use of the “Budweiser” trade mark in Portugal and other European countries� However, the talks eventually broke down and in June 1989 the applicant company instructed lawyers in Portugal to com-mence court proceedings�

18� The applicant company then applied to the Lisbon Court of First Instance on 10 November 1989 for an order cancelling Budějovický Budvar’s registration� A summons was served on Budějovický Budvar, but it did not file a defence� In a judgment of 8 March 1995 (which, in the absence of an appeal, became final), the Lisbon Court of First Instance granted the applicant company’s application on the ground that the product to which the registration referred, namely the beer known as “Budweiser Bier”, was not an appellation of origin or indication of source� The Court of First Instance noted that under the terms of the Lisbon Agreement of 31 October 1958 such protection was



reserved to the geographical name of a country, region, or locality, which served to designate a product originating therein, the quality and characteristics of which were due exclusively or essentially to the geographical environment, including natural and human factors� “Budweiser” did not come within this category� The registration was therefore cancelled�

19� Following the cancellation of the appellation of origin, and despite the fact that Budějovický Budvar had challenged the application for registration under the opposition procedure, the NIIP registered the “Budweiser” trade mark in the applicant company’s name on 20 June 1995 in a decision that was published on 8 November 1995�

C. The proceedings in the Portuguese courts

20� On 8 February 1996 Budějovický Budvar appealed to the Lisbon Court of First Instance against the NIIP’s decision on the strength of an agreement between the governments of the Portuguese Republic and the Czechoslovak Socialist Republic on the Protection of Indications of Source, Appellations of Origin and Other Geographical and Similar Designations (“the Bilateral Agreement”), which was signed in Lisbon on 10 January 1986 and which came into force on 7 March 1987, after publication in the Official Gazette� As required by law, the applicant company was invited by the court to take part in the proceedings as an interested party� In June 1996 it was served with the originating summons that had been lodged by Budějovický Budvar�

21� In a judgment of 18 July 1998, the Lisbon Court of First Instance dismissed the appeal� It found that the only intellectual property eligible for protection under Portuguese law and the Bilateral Agreement (which, accord-ing to the court was no longer in force, owing to the disappearance of one of the contracting parties, Czechoslovakia) was the “Českobudějovický Budvar” appellation of origin, not the “Budweiser” trade mark� In addition, it found that there was no risk of confusion between the appellation of origin and the applicant company’s trade mark, which the vast majority of consumers tended to think of as an American beer�

22� Budějovický Budvar appealed against that decision to the Lisbon Court of Appeal, alleging, inter alia, a breach of Article 189 § 1, sub-paragraphs (l) and (j), of the Code of Industrial Property� In a judgment of 21 October 1999, the Lisbon Court of Appeal overturned the impugned judgment and ordered the NIIP to refuse to register “Budweiser” as a trade mark� The Court of Appeal did not consider that there had been a breach of Article 189 § 1 (l) of the Code



of Industrial Property, as the expression “Budweiser” was incapable of mislead-ing the Portuguese public as to the origin of the beer concerned� However, it found that such a registration would infringe the Bilateral Agreement and, consequently, Article 189 § 1 (j) of the Code of Industrial Property� In that connection, it noted that the Bilateral Agreement had remained in force, fol-lowing an exchange of notes between the Czech and Portuguese governments (see paragraph 25 below) and had been incorporated into domestic law by virtue of Article 8 of the Constitution, which contained a clause providing for international law to take effect in the Portuguese legal system�

23� The applicant company appealed on points of law to the Supreme Court alleging, inter alia, that the impugned decision contravened the Agreement of 15 April 1994 on the Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (“the TRIPs Agreement”), which establishes the rule that registration confers priority, and in particular its Articles 2 and 24 § 5� The applicant company also alleged that, in any event, the protected appellation of origin “Českobudějovický Budvar” did not correspond to the German expression “Budweiser”, so that the Bilateral Agreement could not be used to challenge its application for registra-tion� The applicant company argued that, even supposing that the German expression “Budweiser” was an accurate translation of the Czech appellation of origin, the Bilateral Agreement applied only to translations between Portuguese and Czech, not to translations into other languages� It submitted, lastly, that the Bilateral Agreement was unconstitutional owing to a formal defect in that it had been adopted by the government, not Parliament, in breach of Articles 161 and 165 of the Constitution governing parliamentary sovereignty�

24� The Supreme Court dismissed the appeal on points of law in a judg-ment of 23 January 2001, which came to the applicant company’s attention on 30 January 2001�

With regard to the TRIPs Agreement, the Supreme Court began by noting that the provision on which the applicant company relied required it to have acted in good faith before going on to say that the applicant company had not referred in its application for registration to any factual information that demonstrated its good faith� In any event, the effect of Article 65 of the TRIPs Agreement was that it had not become binding under Portuguese law until 1 January 1996, that is to say after the entry into force of the 1986 Bilateral Agreement� The Supreme Court therefore found that the TRIPs Agreement could not take precedence over the Bilateral Agreement�

As regards the interpretation of the Bilateral Agreement, the Supreme Court considered that the intention of the two contracting States in entering into it



had incontestably been to protect through reciprocal arrangements their respec-tive national products, including when translations of a name were used� The appellation of origin “Českobudějovický Budvar”, which became “Budweis” or “Budweiss” in German, indicated a product from the České Budějovice region in Bohemia� It was therefore protected by the Bilateral Agreement�

Lastly, the procedure whereby the Agreement had been adopted did not contravene Articles 161 and 165 of the Constitution, since it did not concern a sphere for which Parliament had exclusive competence�

II� RELEVANT DOMESTIC AND INTERNATIONAL LAW AND PRACTICE

A. International Law

1. Bilateral Agreement of 1986

25� The Agreement between the governments of the Portuguese Republic and the Czechoslovak Socialist Republic on the Protection of Indications of Source, Appellations of Origin and Other Geographical and Similar Designations was signed in Lisbon in 1986 and came into force on 7 March 1987� In a note verbale dated 21 March 1994, the Czech Minister for Foreign Affairs indicated that the Czech Republic would succeed Czechoslovakia as a contracting party to the Agreement� The Portuguese Minister for Foreign Affairs agreed thereto on behalf of the Portuguese Republic in a note verbale dated 23 May 1994�

26� Article 5 of the 1986 Agreement provides, inter alia:

“1� If a name or designation protected under this Agreement is used in commercial or industrial activities in breach of the provisions of this Agree-ment for products �� all judicial or administrative remedies available under the legislation of the Contracting State in which protection is sought to prevent unfair competition or the use of unlawful designations shall, by virtue of the Agreement, be deployed to restrain such use�

2� The provisions of this Article shall apply even when translations of the said names or designations are used ��”

Appendix A to the Agreement lists the designations “Českobudějovické pivo” and “Českobudějovický Budvar” among the protected appellations of origin�

27� According to the applicant company, Czechoslovakia entered into similar agreements with two other member States of the Council of Europe, these being Austria and Switzerland� The agreement between Czechoslovakia



and Switzerland was signed on 16 November 1973 and came into force on 14 January 1976� The agreement between Czechoslovakia and Austria was signed on 11 June 1976 and came into force on 26 February 1981�

2. The Paris Convention

28� The Paris Convention of 20 March 1883 for the Protection of Indus-trial Property, as subsequently revised on numerous occasions (the most recent being in Stockholm on 14 July 1967, United Nations Treaty Series 1972, vol� 828, pp� 305 et seq�), sets up a Union for the protection of industrial property, an expression that encompasses industrial designs, trade marks, appellations of origin and indications of source� The purpose of the Paris Convention is to prevent discrimination against non-nationals and it lays down a number of rules of a very general nature dealing with the procedural and substantive aspects of industrial property law� It enables owners of marks to obtain protec-tion in various member States of the Union through a single registration� It also establishes the priority rule, which grants, for a set period, a right of priority to an application for protection of an intellectual property right in one of the Contracting States over applications lodged subsequently in another Contracting State� The system introduced by this convention is administered by the World Intellectual Property Organisation (WIPO) based in Geneva (Switzerland)�

29� The following provisions of the Paris Convention are of relevance to the present case:

Article 4

“A� (1) Any person who has duly filed an application for �� the registration of �� an industrial design, or of a trademark, in one of the countries of the Union, or his successor in title, shall enjoy, for the purpose of filing in the other countries, a right of priority during the periods hereinafter fixed�

(2) Any filing that is equivalent to a regular national filing under the domestic legislation of any country of the Union or under bilateral or multilateral trea-ties concluded between countries of the Union shall be recognized as giving rise to the right of priority�

(3) By a regular national filing is meant any filing that is adequate to establish the date on which the application was filed in the country concerned, whatever may be the subsequent fate of the application�



B� Consequently, any subsequent filing in any of the other countries of the Union before the expiration of the periods referred to above shall not be invalidated by reason of any acts accomplished in the interval, in particular, another filing, �� the use of the mark, and such acts cannot give rise to any third-party right or any right of personal possession� Rights acquired by third parties before the date of the first application that serves as the basis for the right of priority are reserved in accordance with the domestic legislation of each country of the Union

C� (1) The periods of priority referred to above shall be �� six months for industrial designs and trademarks�

��”

Article 6 bis

“(1) The countries of the Union undertake, ex officio if their legislation so permits, or at the request of an interested party, to refuse or to cancel the registration, and to prohibit the use, of a trademark which constitutes a repro-duction, an imitation, or a translation, liable to create confusion, of a mark considered by the competent authority of the country of registration or use to be well known in that country as being already the mark of a person entitled to the benefits of this Convention and used for identical or similar goods� These provisions shall also apply when the essential part of the mark constitutes a reproduction of any such well-known mark or an imitation liable to create confusion therewith�

��”

30� Portugal, Czechoslovakia (succeeded by the Czech Republic) and the United States of America were all Contracting Parties to the Paris Convention at the material time�

3. The Madrid Agreement and Protocol

31� The Madrid Agreement of 1891 Concerning the International Registra-tion of Marks and the Madrid Protocol of 27 June 1989 establish and govern a system for the international registration of marks that is administered by the International Bureau of the WIPO� The Madrid Agreement was revised in Brussels (1900), Washington (1911), The Hague (1925), London (1934), Nice (1957) and Stockholm (1967)� The 1989 Madrid Protocol established the “Madrid Union” composed of the States Parties to the Madrid Agreement



and the Contracting Parties to the Protocol� Portugal became a party to the Agreement on 31 October 1893� The United States has not ratified the Agree-ment� It ratified the Protocol on 2 November 2003�

32� The system set up by the Madrid Agreement is applicable to the mem-bers of the Madrid Union and affords owners of a mark a means of securing protection in various countries through a single application for registration in a national or regional registry� Under the system, the registration of an inter-national mark has the same effect in the countries concerned as an application to register the mark or registration of the mark by the owner directly in each individual country� If the trade-mark registry of a member State does not refuse protection within a fixed period, the mark enjoys the same protection as if it had been registered directly by that registry�

4. Lisbon Agreement of 31 October 1958

33� The Lisbon Agreement for the Protection of Appellations of Origin and their International Registration was signed in Lisbon on 31 October 1958, revised in Stockholm on 14 July 1967 and amended on 28 September 1979� It enables Contracting States to request other Contracting States to protect appellations of origin of certain products, if they are recognised and protected as such in the country of origin and registered at the International Bureau of the WIPO� Both Portugal and the Czech Republic, as a successor to Czecho-slovakia, are parties to this Agreement�

5. TRIPs

34� The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights was concluded in the Uruguay Round of the negotiations that resulted in the signature in April 1994 of the World Trade Organisation (WTO) Agreements in Marrakesh, which came into effect on 1 January 1995� The aim of this Agreement is to integrate the system of intellectual-property protection into the system of world-trade regulation administered by the WTO� The member States of the WTO undertake to comply with the substantive provisions of the Paris Agreement�

35� The provisions of the TRIPs Agreement of relevance to the present case are as follows:



Article 2

(Intellectual Property Conventions)

“1� In respect of Parts II [Standards Concerning the Availability, Scope and Use of Intellectual Property Rights], III [Enforcement of Intellectual Property Rights] and IV [Acquisition and Maintenance of Intellectual Property Rights and Related Inter-Partes Procedures] of this Agreement, Members shall comply with Articles 1 through 12, and Article 19, of the Paris Convention (1967)�

��”

Article 16

(Rights Conferred)

“1� The owner of a registered trademark shall have the exclusive right to prevent all third parties not having the owner’s consent from using in the course of trade identical or similar signs for goods or services which are identical or similar to those in respect of which the trademark is registered where such use would result in a likelihood of confusion� In case of the use of an identical sign for identical goods or services, a likelihood of confusion shall be presumed� The rights described above shall not prejudice any existing prior rights, nor shall they affect the possibility of Members making rights available on the basis of use�

��”

Article 17

(Exceptions)

“Members may provide limited exceptions to the rights conferred by a trademark, such as fair use of descriptive terms, provided that such exceptions take account of the legitimate interests of the owner of the trademark and of third parties�”

Article 24 § 5

(International Negotiations; Exceptions)

“Where a trademark has been applied for or registered in good faith, or where rights to a trademark have been acquired through use in good faith either:



(a) before the date of application of these provisions in that Member as defined in Part VI; or

(b) before the geographical indication is protected in its country of origin;

measures adopted to implement this Section shall not prejudice eligibility for or the validity of the registration of a trademark �� on the basis that such a trademark is identical with, or similar to, a geographical indication�”

Article 65 § 1

(Transitional Arrangements)

“Subject to the provisions of paragraphs 2, 3 and 4 [which provide for longer periods], no Member shall be obliged to apply the provisions of this Agreement before the expiry of a general period of one year following the date of entry into force of the WTO Agreement�”

B. Community law

36� European Union law contains various instruments designed to regu-late and protect intellectual property, including trade marks� The instrument of most relevance to the present case is Council Regulation (EC) No� 40/941 of 20 December 1993 on the Community trade mark, which establishes a right to a Community trade mark and confers certain rights on applicants for registration� Its aim is to promote the development, expansion and proper functioning of the internal market by enabling Community undertakings to identify their products or services in a uniform manner throughout the Union� To that end, the Office of Harmonisation for the Internal Market (OHIM) has been established (for trade marks and designs – Article 2)� It is based in Alicante (Spain)� Applications for registration of a Community trade mark are sent to the OHIM, which decides whether to grant or reject them� An appeal lies against its decisions to the OHIM’s Board of Appeal, and from there to the Court of First Instance of the European Communities (Articles 57-63)�

37� Article 24 of the Regulation, which is entitled “The application for a Community trade mark as an object of property”, lays down that the provisions relating to Community trade marks also apply to applications for registration� These provisions include Article 17 (Transfer), Article 19 (Rights in rem), Article 20 (Levy of execution) and Article 22 (Licensing)� By virtue of Article 9 § 3, an application for registration may also found a claim for compensation�



38� Finally, Article 17 § 2 of the Charter of Fundamental Rights (Arti-cle II-77 of the draft Treaty establishing a Constitution for Europe, signed on 29 October 2004, but not yet in force), which guarantees the right to property, provides: “Intellectual property shall be protected�”

C. Comparative law

39� In accordance with the relevant international instruments, the legislation of most of the member States of the Council of Europe regards registration as a corollary to the acquisition of the right to the mark� However, the vast majority of the States also regard the application for registration of the mark as conferring certain rights� In most cases, once registered the mark is deemed to have been valid since the date the application for registration was filed (system of retrospec-tive protection through registration)� The date of filing also determines priority in the system of international marks� Lastly, in some countries, an application to register a mark may itself be the subject of provisional registration, while in others it may be the subject of an assignment, security assignment or licence and (provided the mark is subsequently registered) create an entitlement to compensation in the event of fraudulent use by a third party�

40� In most countries, registration is preceded by publication of notice of the application and a procedure whereby interested parties can oppose registration in adversarial proceedings� However, in some countries, registration is automatic if the competent authority is satisfied that the application satisfies the formal and substantive requirements� In both cases, in accordance with the applicable international rules, an action to have a mark revoked or declared invalid may be brought within a set period� Such actions may be based on grounds such as valid prior title, prior application, right to international priority or a failure to use the mark for a certain period�

D. Domestic law

41� The substantive and procedural law of industrial property at the mate-rial time was contained in two successive Codes of Industrial Property, the first introduced by Legislative-Decree no� 30679 of 24 August 1940 and the second by Legislative-Decree no� 16/95 of 24 January 1995� It was the latter Code which the domestic courts applied in the instant case�

42� The 1995 Code provided a right of priority identical to that set out in the Paris Convention (Article 170)� Priority was determined by reference to the date the application for registration was filed (Article 11)� By virtue of



Articles 29 and 30, the application for registration itself could be the subject of an assignment, with or without consideration, or a licence�

43� The other provisions of the Code of relevance to the present case read as follows�

Article 7

“1� The certificate of registration shall be issued to the interested party one month after the time-limit for appealing has expired or, if an appeal has been lodged, once the final judicial decision has been delivered�

2� The certificate shall be issued to the holder or to his or her representative upon presentation of a receipt�”

Article 38

“An appeal against a decision of the National Institute of Industrial Property may be lodged by the applicant, a person who has filed an opposition or any other person who might be directly affected by the decision�”

Article 39

“Appeals must be lodged within three months after the date of publication of the decision in the Industrial Property Bulletin or, if earlier, the date a certi-fied conformed copy of the decision is obtained�”

Article 189

“1� Registration shall also be refused of a mark �� containing one or all of the following:

��

(j) expressions or forms that are contrary to morals, domestic or Community legislation, or public order;

(l) signs liable to mislead the public, in particular as to the nature, quality, use or geographical source of the product or service to which the mark relates;

��”



44� Appeals against a decision by the NIIP to register a mark had to be lodged with the Lisbon Civil Court (Article 2 of Legislative-Decree no� 16/95)� The Code did not indicate whether they had suspensive effect�

45� In a judgment of 10 May 2001 (Colectânea de Jurisprudência [Case-law collection], 2001, vol� III, p� 85), the Lisbon Court of Appeal held that the mere filing of an application for registration conferred on the applicant a “legal expectation” (expectativa jurídica) that justified the protection of the law� Article 5 of the new Code of Industrial Property, which was introduced by Legislative-Decree no� 36/2003 of 5 March 2003 and came into force on 1 July 2003, provides “provisional protection” of the mark even prior to registration and entitles the applicant to bring an action in damages on the basis thereof�

THE LAW

ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 1 OF PROTOCOL No� 1

46� The applicant company complained of an infringement of its right to the peaceful enjoyment of its possessions� Noting that a trade mark constituted a “possession” within the meaning of Article 1 of Protocol No� 1, it said that it had been deprived of that possession by the application of a bilateral treaty that had come into force after it had filed its application to register the mark� It argued that the Supreme Court’s decision had to be regarded as an expropriation (as it had prevented the applicant company from enjoying the protection of its intellectual property right), but had not been effected in the general interest� Article 1 of Protocol No� 1 reads as follows:

“Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions� No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law�

The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties�”

A. The Chamber judgment

47� The Chamber held that there had been no violation of Article 1 of Protocol No� 1� It began by noting that, while intellectual property as such incontestably enjoyed the protection of that provision, an issue arose as to



whether a mere application for registration of a trade mark was also covered by Article 1 of Protocol No� 1� In that connection, it acknowledged that the legal position of an applicant for the registration of a trade mark incontestably gave rise to financial interests, including a right of priority over subsequent applications� An application for registration constituted a pecuniary interest that benefited from a degree of legal protection (see paragraphs 43 and 45-48 of the Chamber judgment)�

48� The Chamber reiterated, however, that Article 1 of Protocol No� 1 applied only to a person’s existing possessions� Thus, for instance, the hope that a long-extinguished property right might be revived could not be regarded as a “possession” and the same applied to a conditional claim which had lapsed as a result of a failure to fulfil the condition (see paragraph 49 of the Chamber judgment)�

49� With regard to the instant case, the Chamber noted that the applicant company could not be sure of being the owner of the trade mark in question until after final registration and then only on condition that no third party had raised an objection, as the applicable legislation permitted� In other words, the applicant company had a conditional right, which however was extinguished retrospectively for failure to satisfy the condition, namely that it did not infringe third-party rights� The Chamber therefore concluded that while it was clear that a trade mark constituted a “possession” within the meaning of Article 1 of Protocol No� 1, this was so only after final registration of the mark, in accor-dance with the rules in force in the State concerned� Prior to such registration, the applicant did, of course, have a hope of acquiring such a “possession”, but not a legally protected legitimate expectation� Accordingly, when the Bilateral Agreement came into force on 7 March 1987 the applicant company did not have a “possession”� The manner in which the Bilateral Agreement had been applied by the Portuguese courts could not, therefore, constitute interference with a right of the applicant company (see paragraphs 50-52 of the Chamber judgment)�

B. The parties’ submissions

1. The applicant company

50� The applicant company contested the Chamber’s findings, though it agreed that Article 1 of Protocol No� 1 was applicable to intellectual property in general and to marks in particular� It submitted that the Chamber had, however, failed to draw the logical conclusions from its reasoning relating to the



financial interests at stake in an application for registration� It argued that an application for registration had a pecuniary value and was therefore a “posses-sion” within the meaning of Article 1 of Protocol No� 1, as, under the Court’s case-law, the concept of “possessions”, which had an autonomous meaning, was not limited to the ownership of physical goods but included certain other rights and interests that constituted assets�

51� The applicant company pointed out that the essential characteristics of the concept of property, such as assignability and transferability, were present in the instant case and in applications for the registration of a mark� In addi-tion, the mark concerned was well-known to consumers, which in itself meant that it was an asset protected by Article 1 of Protocol No� 1� The applicant company referred in that connection to Iatridis v. Greece, in which the Court found that the clientele of an open-air cinema constituted an asset protected by Article 1 of Protocol No� 1 (see Iatridis v. Greece [GC], no� 31107/96, § 54, ECHR 1999-II)�

52� An application for registration also conferred on the applicant, from the date the application was lodged, a vested right to exclusive protection� If, as in the applicant company’s case, the application satisfied all the statutory conditions, in particular as regards the lack of conflicting pre-existing rights, the NIIP, as the competent national authority, was under a duty to register the mark and had no discretion in the matter� In accordance with the priority rule, one of the characteristic features of the property rights bound up in an application for registration of a trade mark was a legitimate expectation that the application would not be defeated by a third-party intellectual property right that arose after the application for registration was filed� The applicant company possessed such a legitimate expectation, as indeed the dissenting judges had acknowledged in their opinion appended to the Chamber judgment� The Chamber’s findings were also incompatible with the Court’s previous case-law on the concept of legitimate expectation, as had been expounded for instance in Pine Valley Developments Ltd and Others v. Ireland (29 November 1991, Series A no� 222) and Beyeler v. Italy ([GC], no� 33202/96, ECHR 2000-I)�

53� In its written submissions to the Grand Chamber, the applicant company further noted that the Chamber had neglected an important issue, namely the fact that its “Budweiser” mark had already reached the registration stage when it was cancelled by the Supreme Court� The applicant company explained that it had been issued with a registration certificate by the NIIP on 20 June 1995, which proved that it was the owner of the mark under Portuguese law�



54� Since the applicant company had been entitled to the protection of Article 1 of Protocol No� 1 from the moment it lodged its application for reg-istration of the mark, the effect of the Supreme Court’s decision of 23 January 2001 had been to deprive it of its property� That interference with its rights was not provided for by law, since the Supreme Court’s interpretation of the Bilateral Agreement was erroneous and contrary to the general principles of international law� The Portuguese courts had wrongly ruled that the Bilateral Agreement afforded protection of the appellations of origin referred to in Appendix A against translations of the names concerned into any other language, when in fact the Agreement only covered translations into Portuguese and Czech� The applicant company further pointed out that, under the principles of international law, assets belonging to non-nationals could be expropriated only in exchange for compensation�

55� It added that, even supposing that the interference had been provided for by law, it had not pursued a legitimate aim� The domestic courts had not cited the risk of confusion alleged by the Portuguese Government between the “Budweiser” mark and the relevant appellations of origin, but had relied instead solely on Article 189 § 1 (j) of the Code of Industrial Property� Furthermore, the interference was disproportionate as it had failed to strike the requisite fair balance between the general interest and the right of individuals� It also pointed out in that connection that it had not received any compensation for the loss of the use of its mark, despite the fact that there were no exceptional circum-stances to justify the lack of payment� Furthermore, conflicts between trade marks and indications of source were now commonplace and the means were available under international law to resolve them satisfactorily� The Supreme Court’s decision to give the 1986 Bilateral Agreement precedence over the prior application to register the “Budweiser” mark was contrary to international law, in particular the TRIPs Agreement and the relevant Community directives�

2. The Government

56� The Government invited the Grand Chamber to endorse the Chamber’s judgment and to hold that there had been no violation of Article 1 of Proto-col No� 1� They reiterated that that provision did not apply to the applicant company’s legal position as an applicant for the registration of a trade mark� In their submission, under the applicable law, a mark became a “possession” within the meaning of Article 1 of Protocol No� 1 only upon final registration� Prior thereto, an applicant for registration did not even possess a legitimate



expectation� The Government referred in that connection to the Court’s case-law holding that Article 1 of Protocol No� 1 only protected “existing” possessions�

57� The Government added that the applicant company’s right to use of the mark had always been uncertain and a point of contention� When the application for registration was lodged on 19 May 1981 the right to use the term “Budweiser” had already been registered by Budějovický Budvar, which explained why the NIIP had not immediately processed the application� In that connection, the Government stressed that when the Bilateral Agreement between Portugal and the Czech Republic was signed in 1986, only Budějovický Budvar was entitled to use the term “Budweiser” (as an appellation of origin)� Budějovický Budvar had, moreover, immediately contested the NIIP’s deci-sion in 1995 to register the mark and had gone on to win the proceedings� The Government therefore argued that the applicant company had at no stage during that period been able to claim any “legitimate expectation” that would have entitled it to the protection of Article 1 of Protocol No� 1�

58� With regard to the question of assignability and transferability, the Government said that even though it had been possible to assign and transfer applications for the registration of a trade mark since the entry into force of the Code of Industrial Property of 1995 – though not previously – the process was in practice of negligible, even symbolic, economic value� In point of fact, such dealings were generally the result of a dispute between two companies over an application to register a mark with the transfer of the application serving to settle the dispute� In the Government’s submission, that practice tended to support the view that Article 1 of Protocol No� 1 was not applicable to such applications�

59� With reference to the applicant company’s assertion in its written submissions to the Grand Chamber that the NIIP had issued a registration certificate, the Government stated that, as a matter of law, the mere issue of a certificate did not assist the applicant company’s position� They noted that the relevant provisions, in particular Article 7 § 1 of the Code of Industrial Property, made it clear that the competent authorities could only issue such a certificate when the judicial decision on the application for registration had become final� Although, despite this, the applicant company had inadvertently been issued with a certificate by the competent authorities, it was aware that it had no value in law and, furthermore, that its use in Portugal was an adminis-trative offence which carried the same penalties as a minor offence under the provisions of domestic law�



60� The Government argued that the Supreme Court’s decision could not have operated to deprive the applicant company of a “possession” within the meaning of Article 1 of Protocol No� 1� The domestic courts’ interpretation of the Bilateral Agreement could not be overruled by the Court without it becom-ing a court of fourth instance, contrary to the aim and spirit of the Convention�

61� Even supposing that there had been interference with a right of the applicant company, such interference amounted, in the Government’s submis-sion, to control of the use of property, not deprivation of possessions� In any event, the interference was provided for by law, namely the Bilateral Agree-ment of 1986, which formed part of Portuguese domestic law� It also pursued a legitimate aim: the Portuguese courts’ decision under the Bilateral Agreement was primarily intended to ensure compliance with domestic law, particularly as it concerned the Portuguese State’s international obligations, but also to avoid risks of confusion over a product’s source� The Government observed in that connection that, although the Portuguese courts had not relied on Article 189 § 1 (l) of the Code of Industrial Property as a basis for refusing registration of the mark, it was apparent from the Supreme Court’s judgment that it had also taken into account in its reasoning the risk of confusion with the Czech appellation of origin� The Government added that any interference there may have been had been entirely proportionate� Noting that the State enjoyed a wide margin of appreciation when it came to defining the public interest, the Government observed that the State was entitled to determine the conditions under which a trade mark would be eligible for registration� In particular, it was at liberty to decide that third-party interests should be protected, under a procedure provided for by law� In the present case, the domestic courts had merely interpreted and applied the relevant domestic legislation� The applicant company could not lay any claim to compensation by way of reparation for losses which, the Government emphasised, it had at no stage alleged in the domestic proceedings�

C. The Court’s assessment

1. The general principles

62� Article 1 of Protocol No� 1, which guarantees the right to the protec-tion of property, contains three distinct rules: “the first rule, set out in the first sentence of the first paragraph, is of a general nature and enunciates the prin-ciple of the peaceful enjoyment of property; the second rule, contained in the second sentence of the first paragraph, covers deprivation of possessions and subjects it to certain conditions; the third rule, stated in the second paragraph,



recognises that the Contracting States are entitled, amongst other things, to control the use of property in accordance with the general interest �� The three rules are not, however, ‘distinct’ in the sense of being unconnected� The second and third rules are concerned with particular instances of interference with the right to peaceful enjoyment of property and should therefore be construed in the light of the general principle enunciated in the first rule” (see, among other authorities, James and Others v. the United Kingdom, 21 February 1986, § 37, Series A no� 98, in which the Court reaffirmed some of the principles it had established in its judgment in Sporrong and Lönnroth v. Sweden, 23 September 1982, § 61, Series A no� 52; see also Beyeler, cited above, § 98)�

63� The concept of “possessions” referred to in the first part of Article 1 of Protocol No� 1 has an autonomous meaning which is not limited to ownership of physical goods and is independent from the formal classification in domestic law: certain other rights and interests constituting assets can also be regarded as “property rights”, and thus as “possessions” for the purposes of this provision� The issue that needs to be examined in each case is whether the circumstances of the case, considered as a whole, conferred on the applicant title to a substantive interest protected by Article 1 of Protocol No� 1 (see Iatridis, § 54, Beyeler, § 100, both cited above, and Broniowski v. Poland [GC], no� 31443/96, § 129, ECHR 2004-V)�

64� Article 1 of Protocol No� 1 applies only to a person’s existing posses-sions� Thus, future income cannot be considered to constitute “possessions” unless it has already been earned or is definitely payable� Further, the hope that a long-extinguished property right may be revived cannot be regarded as a “possession”; nor can a conditional claim which has lapsed as a result of a failure to fulfil the condition (see Gratzinger and Gratzingerova v. the Czech Republic (dec�) [GC], no� 39794/98, § 69, ECHR 2002-VII)�

65� However, in certain circumstances, a “legitimate expectation” of obtain-ing an “asset” may also enjoy the protection of Article 1 of Protocol No� 1� Thus, where a proprietary interest is in the nature of a claim, the person in whom it is vested may be regarded as having a “legitimate expectation” if there is a sufficient basis for the interest in national law, for example where there is settled case-law of the domestic courts confirming its existence (see Kopecký v. Slovakia [GC], no� 44912/98, § 52, ECHR 2004-IX)� However, no legitimate expectation can be said to arise where there is a dispute as to the correct inter-pretation and application of domestic law and the applicant’s submissions are subsequently rejected by the national courts (see Kopecký, cited above, § 50)�



2. Application of these principles to the instant case

(a) Whether Article 1 of Protocol No. 1 was applicable

(i) Intellectual property in general

66� The first issue which arises with regard to the question of the applicabil-ity of Article 1 of Protocol No� 1 in the instant case is whether that provision applies to intellectual property as such� In deciding that it does (see paragraph 43 of the Chamber judgment), the Chamber referred to the case-law of the European Commission of Human Rights (see Smith Kline and French Labora-tories Ltd v. the Netherlands, no� 12633/87, Commission decision of 4 October 1990, Decisions and Reports 66, p� 70)�

67� The Court notes that the Convention institutions have been called upon to rule on questions of intellectual property only very rarely� In the above-mentioned case of Smith Kline and French Laboratories Ltd, the Commission stated as follows:

“The Commission notes that under Dutch law the holder of a patent is referred to as the proprietor of a patent and that patents are deemed, subject to the provisions of the Patent Act, to be personal property which is transferable and assignable� The Commission finds that a patent accordingly falls within the scope of the term ‘possessions’ in Article 1 of Protocol No� 1�”

68� The Commission followed this decision in Lenzing AG v. the United Kingdom (no� 38817/97, Commission decision of 9 September 1998, unre-ported), which also concerned a patent� However, it explained in that case that the “possession” was not the patent as such, but the applications made by the applicant company in civil proceedings in which it had sought to bring about changes to the British system for registering patents� The Commission noted in conclusion that there had been no interference with the applicant company’s right to the peaceful enjoyment of its possessions, as it had been given an opportunity to set out its claims concerning the patent to a court with full jurisdiction�

69� In British-American Tobacco Company Ltd v. the Netherlands, the Com-mission expressed the opinion that Article 1 of Protocol No� 1 did not apply to an application for a patent that had been rejected by the competent national authority� It stated:

“�� the applicant company did not succeed in obtaining an effective protec-tion for their invention by means of a patent� Consequently, the company were



denied a protected intellectual property right but were not deprived of their existing property�” (see British-American Tobacco Company Ltd v. the Netherlands, 20 November 1995, opinion of the Commission, §§ 71-72, Series A no� 331)

As the Chamber noted in its judgment, the Court decided in British-American Tobacco Company Ltd not to examine separately the issue whether a patent application constituted a “possession” that came within the scope of the protection afforded by Article 1 of Protocol No� 1 (cited above, § 91), as it had already examined the position with respect to Article 6 § 1 of the Convention�

70� In Hiro Balani v. Spain, the question of the applicability of Article 1 of Protocol No� 1 to intellectual property was not examined� The Court did, however, find a violation of Article 6 § 1 of the Convention on account of the Spanish Supreme Court’s failure to examine a ground of appeal by the applicant company alleging non-compliance with the priority rule (see Hiro Balani v. Spain, 9 December 1994, § 28, Series A no� 303-B)�

71� More recently, in Melnychuk v. Ukraine, which concerned an alleged violation of the applicant’s copyright, the Court reiterated that Article 1 of Protocol No� 1 was applicable to intellectual property� It observed, however, that the fact that the State, through its judicial system, had provided a forum for the determination of the applicant’s rights and obligations did not auto-matically engage its responsibility under that provision, even if, in exceptional circumstances, the State might be held responsible for losses caused by arbitrary determinations� The Court noted that this was not the position in the case before it, as the national courts had acted in accordance with domestic law, giving full reasons for their decisions� Thus, their assessment was not flawed by arbitrari-ness or manifest unreasonableness contrary to Article 1 of Protocol No� 1 (see Melnychuk v. Ukraine (dec�), no� 28743/03, ECHR 2005-IX; see also, Breierova and Others v� the Czech Republic (dec�), no� 57321/00, 8 October 2002)�

72� In the light of the above-mentioned decisions, the Grand Chamber agrees with the Chamber’s conclusion that Article 1 of Protocol No� 1 is applicable to intellectual property as such� It must now examine whether this conclusion also applies to mere applications for the registration of a trade mark�

(ii) Applications for registration

73� Largely in line with the Government’s submissions, the Chamber stated in its judgment:



“�� while it is clear that a trade mark constitutes a ‘possession’ within the meaning of Article 1 of Protocol No� 1, this is only so after final registration of the mark, in accordance with the rules in force in the State concerned� Prior to such registration, the applicant does, of course, have a hope of acquiring such a ‘possession’, but not a legally protected legitimate expectation�” (§ 52)

74� The Chamber accepted that the legal position of an applicant for the registration of a trade mark had certain financial implications, including those attendant on an assignment (possibly for consideration) or a licence and those arising out of the priority an application for registration afforded over subse-quent applications� However, referring to the above-mentioned judgment in Gratzinger and Gratzingerova, the Chamber found as follows:

“�� the applicant company could not be sure of being the owner of the trade mark in question until after final registration and then only on condition that no objection was raised by a third party, as the relevant legislation permitted� In other words, the applicant company had a conditional right, which was extinguished retrospectively for failure to satisfy the condition, namely that it did not infringe third-party rights�” (§ 50)

75� The Court considers it appropriate to examine whether the circum-stances of the case, considered as a whole, conferred on the applicant title to a substantive interest protected by Article 1 of Protocol No� 1� In that connection, it notes at the outset that the question whether the applicant company became the owner of the “Budweiser” mark on 20 June 1995 when it was issued with a registration certificate by the NIIP – a point that was argued in detail by the parties at the hearing before the Grand Chamber – is ultimately of secondary importance, the reason being that the issue of the certificate to the applicant company was in breach of the provisions of Article 7 of the Code of Industrial Property (see paragraph 43 above) and therefore cannot alter the nature of the “possession” to which the applicant company lays claim or the reality of its overall legal position for the purposes of Article 1 of Protocol No� 1�

76� With this in mind, the Court takes due note of the bundle of financial rights and interests that arise upon an application for the registration of a trade mark� It agrees with the Chamber that such applications may give rise to a variety of legal transactions, such as a sale or licence agreement for consideration, and possess – or are capable of possessing – a substantial financial value� With regard to the Government’s submission that dealings in respect of applications for the registration of a mark are of negligible or symbolic value only, it is noted that in a market economy, value depends on a number of factors and it is impossible to assert at the outset that the assignment of an application for the registration



of a trade mark will have no financial value� In the instant case, as the applicant company did not fail to point out, the mark in question possessed a definite financial value on account of its international renown�

77� The parties disagreed about whether, prior to the entry into force of the new Code of Industrial Property of 2003, it had been possible under Portuguese law to obtain compensation for the illegal or fraudulent use by a third party of a mark in respect of which an application for registration was pending� For its part, the Court considers that, in the light of the Lisbon Court of Appeal’s decision of 10 May 2001, such a possibility cannot be wholly ruled out�

78� These elements taken as a whole suggest that the applicant company’s legal position as an applicant for the registration of a trade mark came within Article 1 of Protocol No� 1, as it gave rise to interests of a proprietary nature� It is true that the registration of the mark – and the greater protection it afforded – would only become final if the mark did not infringe legitimate third-party rights, so that, in that sense, the rights attached to an application for registration were conditional� Nevertheless, when it filed its application for registration, the applicant company was entitled to expect that it would be examined under the applicable legislation if it satisfied the other relevant substantive and procedural conditions� The applicant company therefore owned a set of proprietary rights – linked to its application for the registration of a trade mark – that were recognised under Portuguese law, even though they could be revoked under certain conditions� This suffices to make Article 1 of Protocol No� 1 applicable in the instant case and to make it unnecessary for the Court to examine whether the applicant company could claim to have had a “legitimate expectation”�

(b) Whether there has been interference

79� The Court has found that Article 1 of Protocol No� 1 is applicable in this case� It must now examine whether there has been interference with the applicant company’s rights to the peaceful enjoyment of its possessions�

80� The applicant company submitted that the interference stemmed from the Supreme Court’s judgment of 23 January 2001, which had attached greater weight to the Bilateral Agreement of 1986 than to the chronologically earlier application for registration of the “Budweiser” mark� It was that judgment which had effectively deprived the applicant company of its right of property of the mark in circumstances which, in its submission, infringed the relevant interna-tional instruments and Article 1 of Protocol No� 1 for failure to comply with



the priority rule� Had the Bilateral Agreement not been applied, the applicant company’s application for registration would necessarily have been accepted, since it satisfied all the other applicable statutory conditions�

81� The question before the Court, therefore, is whether the decision to apply the provisions of the Bilateral Agreement of 1986 to an application for registration filed in 1981 could amount to interference with the applicant company’s right to the peaceful enjoyment of its possessions�

82� In that connection it reiterates that, in certain circumstances, the retrospective application of legislation whose effect is to deprive someone of a pre-existing “asset” that was part of his or her “possessions” may constitute interference that is liable to upset the fair balance that has to be maintained between the demands of the general interest on the one hand and the pro-tection of the right to peaceful enjoyment of possessions on the other (see, among other authorities, Maurice v� France [GC], no� 11810/03, §§ 90 and 93, ECHR 2005-IX)� This also applies to cases in which the dispute is between private individuals and the State is not itself a party to the proceedings (see Lecarpentier v. France, no� 67847/01, §§ 48, 51 and 52, 14 February 2006; see also, in connection with Article 6 of the Convention, Cabourdin v. France, no� 60796/00, §§ 28-30, 11 April 2006)�

83� However, the Court notes that in the present case the applicant company complained mainly of the manner in which the national courts interpreted and applied domestic law in proceedings between two rival claimants to the same name, it being contended in particular that the courts wrongly gave retrospective effect to the Bilateral Agreement, rather than of the retrospective application of a law which deprived them of their pre-existing possessions� The Court observes that, even in cases involving litigation between individuals and companies, the obligations of the State under Article 1 of Protocol No� 1 entail the taking of measures necessary to protect the right of property� In particular, the State is under an obligation to afford the parties to the dispute judicial procedures which offer the necessary procedural guarantees and therefore enable the domestic courts and tribunals to adjudicate effectively and fairly in the light of the applicable law� However, the Court reiterates that its jurisdic-tion to verify that domestic law has been correctly interpreted and applied is limited and that it is not its function to take the place of the national courts, its role being rather to ensure that the decisions of those courts are not flawed by arbitrariness or otherwise manifestly unreasonable� This is particularly true when, as in this instance, the case turns upon difficult questions of interpreta-tion of domestic law� The Court reiterates its settled case-law that, according



to Article 19 of the Convention, its duty is to ensure the observance of the engagements undertaken by the Contracting Parties to the Convention� In particular, it is not its function to deal with errors of fact or law allegedly com-mitted by a national court unless and in so far as they may have infringed rights and freedoms protected by the Convention (see García Ruiz v. Spain [GC], no� 30544/96, § 28, ECHR 1999-I)�

84� The Court notes, firstly, that the instant case is distinguishable from the cases in which it found that there had been retrospective intervention by the legislature in relation to a party’s proprietary right (see, as the most recent authorities, Maurice and Lecarpentier, cited above; see also Pressos Compania Naviera S.A. and Others v. Belgium, 20 November 1995, Series A no� 332)� The reason for this is that in the present case the very question whether the legislation was retrospectively applied is in itself in issue whereas, in the above-mentioned cases, not only was the retrospective effect of the legislation indisputable, it was also intentional� Indeed, it has not been established that the applicant company had a right of priority in respect of the “Budweiser” mark when the Bilateral Agreement, which is alleged to have been applied retrospectively, came into force� In this connection, the Court points out that the only effective registration in existence when the Bilateral Agreement took effect on 7 March 1987 was of the appellations of origin that had been registered in Budějovický Budvar’s name under the Lisbon Agreement of 31 October 1958� While it is true that that registration was subsequently cancelled (see paragraph 18 above), the Court cannot examine what consequences the cancellation of the registration had on the right of priority attached to the mark�

85� These are questions whose rightful place was before the domestic courts� The Supreme Court decided in its judgment of 23 January 2001 to reject the applicant company’s argument based on an alleged violation of the priority rule� In the absence of any arbitrariness or manifest unreasonableness, the Court cannot call into question the findings of the Supreme Court on this point�

86� Nor is it for the Court to review the Supreme Court’s interpretation of the Bilateral Agreement, which was contested by the applicant company� It would merely note here that the applicant company was afforded the oppor-tunity, throughout the proceedings in the Portuguese courts, to indicate how it interpreted both that Agreement and the other legislation it considered applicable to its case and to inform the Portuguese courts of the solution it considered best adapted to the legal issue raised by the case� Confronted with the conflicting arguments of two private parties concerning the right to use the name “Budweiser” as a trade mark or appellation of origin, the Supreme



Court reached its decision on the basis of the material it considered relevant and sufficient for the resolution of the dispute, after hearing representations from the interested parties� The Court finds no basis on which to conclude that the decision of the Supreme Court was affected by any element of arbitrariness or that it was otherwise manifestly unreasonable�

87� In the light of the foregoing, the Court therefore concludes that the Supreme Court’s judgment in the instant case did not constitute interference with the applicant company’s right to the peaceful enjoyment of its possessions� There has, therefore, been no violation of Article 1 of Protocol No� 1�

FOR THESE REASONS, THE COURT

Holds by fifteen votes to two that there has been no violation of Article 1 of Protocol No� 1�

Done in English and in French, and delivered at a public hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 11 January 2007�

Erik Fribergh Luzius Wildhaber Registrar President

In accordance with Article 45 § 2 of the Convention and Rule 74 § 2 of the Rules of Court, the following separate opinions are annexed to this judgment:

(a) joint concurring opinion of Judges Steiner and Hajiyev;

(b) joint dissenting opinion of Judges Caflisch and Cabral Barreto�

L�W�

E�F�



JOINT CONCURRING OPINION OF JUDGES STEINER AND HAJIYEV

1� We agreed with the majority that there has been no violation of Article 1 of Protocol No� 1, but on other grounds� In our view, Article 1 of Protocol No� 1 does apply, in general, to intellectual property� This was accepted by both the parties but there has never been any clear statement of this principle by the Court in the past�

2� We therefore agree that Article 1 of Protocol No� 1 is applicable to intel-lectual property in general and to a duly registered trade mark�

3� But does this also hold true for a simple trade mark application? The next step for us was to decide if the applicant for the registration of a trade mark had a “possession” within the meaning of Article 1 of Protocol No� 1� To benefit from the protection of Article 1 of Protocol No� 1, the applicant should have a claim in respect of which he can argue that he had at least a “legitimate expectation” that it would be realised� This expectation should be more concrete than a mere hope and be based on a legal provision or a legal act such as a judicial decision�

4� In the present case, as the Chamber judgment correctly pointed out, there were strong economic interests attached to the trade mark application� To give an example from Community law, Regulation No� 40/941 on the Community trade mark states that a trade mark application has to be considered as “object property”� Such an object can, under the domestic legislation of most States (including Portugal), be transferred, given as security, licensed and so on� This means that a trade mark application has some commercial value despite the fact that the application for registration may not be successful� In such a transaction the application will be bought and sold with the attendant commercial risk� The purchaser buys in the knowledge that the mark may not be registered� He or she assumes the commercial risk of such a transaction� The application’s commercial value will depend on the commercial risk in the individual case, and more specifically on the chances of the mark being registered�

5� Are these elements sufficient to give a trade mark application the status of a “legitimate expectation”?

6� In our view, they are not, for four main reasons� Firstly, the right claimed by the applicant company was a conditional one� As the Chamber emphasised in its judgment:



“�� [T]he applicant company could not be sure of being the owner of the trade mark in question until after final registration and then only on condition that no objection was raised by a third party�”

In other words, the applicant company had a conditional right, which was extinguished retrospectively for failure to satisfy the condition, namely that it did not infringe third-party rights (paragraph 50 of the Chamber judgment)� Our settled case-law denies the quality of “possession” to a conditional claim which has lapsed as a result of a failure to fulfil the condition� It should be pointed out that not every application for a trade mark results in registration and many applications are never likely to be registered� In other words, an application for the registration of a trade mark is quite clearly a conditional right: the condition being that it meets the conditions for registration�

7� Secondly, Anheuser-Busch knew, when filing its trade mark applica-tion, that the application was likely to be opposed by Budějovický Budvar, even without the intervention of a later event such as the 1986 Agreement between Portugal and Czechoslovakia� At the time the application to register the trade mark was made in 1981, the right to use the Budweiser trade mark was already being discussed globally between the applicant company and Budějovický Budvar� As stated above, litigation was already pending in courts throughout Europe� As the applicant company itself recognised, negotiations were under way between Anheuser-Busch and Budějovický Budvar with a view to reaching an agreement concerning the use of the Budweiser trade mark� In such circumstances, one could reasonably argue that the applicant company’s claim was far from constituting an asset in respect of which it could claim to have a “legitimate expectation” that it would be realised� And that situation, we would point out, already existed before the entry into force of the 1986 Bilateral Agreement�

8� Thirdly, there may have been a problem if, as in Beyeler v. Italy ([GC], no� 33202/96, ECHR 2000-I), the applicable provision of domestic law was not sufficiently accessible, precise and foreseeable� In that case the Court examined whether the fact that the domestic law left open the time-limit for the exercise of a right of pre-emption by the State in the event of an incomplete declara-tion without, however, indicating how such an omission could subsequently be rectified could amount to a violation of Article 1 of Protocol No� 1� Such a situation could indeed lead to the conclusion that an interference with the right to the peaceful enjoyment of one’s possession would be unforeseeable or arbitrary and therefore incompatible with the principle of lawfulness� In the instant case we have in mind a situation in which the trade mark application



filed by Anheuser-Busch could be challenged for an indefinite period of time� However, this was not the case� As the Chamber judgment pointed out, the relevant Portuguese legislation was clear, precise and reasonable, in that it pro-vided a clear time-limit of three months in which third parties could object to the registration of a trade mark� Therefore there has been no violation of Article 1 of Protocol No� 1 on account of a possible procedural problem�

9� Fourthly, it may also be said that, conversely, the registration criteria relied on by Anheuser-Busch were not clear� The doubts as to the proper inter-pretation of the registration criteria and the complexities of having to analyse the various international instruments in question meant that it was never a foregone conclusion that Anheuser-Busch’s trade mark application would be registered, in other words, there was no justified reliance on a legal act which had a sound legal basis (see, in this respect, Pine Valley Developments Ltd and Others v. Ireland, 29 November 1991, Series A no� 222)�

10� The four above-mentioned reasons lead us to the conclusion that there was no sufficient basis in the national legislation, or in the settled case-law of the domestic courts, to allow the applicant company to claim that it had a “legitimate expectation” that was protected under Article 1 of Protocol No� 1� As the Court stated in Kopecký v� Slovakia ([GC], no� 44912/98, § 52, ECHR 2004-IX): “�� where the proprietary interest is in the nature of the claim it may be regarded as an ‘asset’ only where it has a sufficient basis in national law, for example where there is settled case-law of the domestic courts confirming it�”

JOINT DISSENTING OPINION OF JUDGES CAFLISCH AND CABRAL BARRETO

1� We concur with the finding of the judges of the majority that Article 1 of Protocol No� 1 applies in this case� But we would have preferred an approach based on the premise that the applicants, at the relevant time, enjoyed a “legiti-mate expectation” as defined by the Court (see Pine Valley Developments Ltd and Others v. Ireland, 29 November 1991, Series A no� 222)�

2� Indeed various treaties and domestic laws grant provisional protection to trade marks from the date of their filing with the competent authority, the National Institute for Industrial Property (NIIP) in the present case� The filing affords some degree of priority and protection for the trade mark until its definitive registration, which may take some time� In the present case, registration was finally refused on the basis of the relevant legislation, namely, the Portuguese Code of Industrial Property in its version of 24 January 1995�



Article 189 of that Code provides that “[r]egistration shall also be refused of a mark �� containing �� expressions �� that are contrary to �� domestic �� leg-islation”, and that legislation included the 1986 Bilateral Agreement between Czechoslovakia and Portugal, which had become Portuguese law�

3� Items such as clientele, reputation and urbanisation certificates are intangible in character; they are nevertheless “rights”, that is to say, “interests protected by law”, as has been recognised by the Court� In the present judgment the Court extends its recognition to applications for the registration of a trade mark, which therefore enjoy the status of “possessions” within the meaning of Article 1 of Protocol No� 1� We agree with the Court but would prefer to hold that the filing of an application for registration of a trade mark creates a “legitimate expectation” in the sense of the case-law on Article 1�

4� Our view is essentially based on the following elements:

(i) The Portuguese courts themselves have held that the filing of an appli-cation for the registration of a trade mark creates an “expectativa jurídica”, a concept practically coterminous with that of “legitimate expectation”�

(ii) Requests for registration can be transferred or form the object of licens-ing agreements�

(iii) On account of the application for registration, the trade mark acquires an economic value at both the national and international levels� It is protected from interference by third parties, any interference entailing a duty of repara-tion, and enjoys priority over subsequent requests by third parties, that is, an expectation that the applicant will not be deprived of the trade mark by subsequent applications for registration�

(iv) The NIIP has no discretion to grant or refuse registration when the legal conditions existing at the time of the filing are met, as they were until the 1986 Bilateral Agreement intervened� Indeed, the priority attaching to the filed (but not yet registered) trade mark would become an empty shell if it could be nullified at any time by the introduction of new legislation�

5� The above elements prompt the conclusion that the filing of an appli-cation for the registration of a trade mark, as distinguished from registration itself, creates rights in favour of the applicant, in particular a right to have the trade mark registered� That right is of a conditional nature; it depends on the fulfilment of the statutory conditions for registration existing at the time of the filing� We are, in other words, in the presence of a “legitimate expectation” rather than a “possession” (“bien”) in the sense of Article 1 of Protocol No� 1�



Under the Court’s case-law that expectation cannot, however, be cancelled by subsequent national legislation, even if the latter is based on treaty law�

6� Having established (i) that the applicant company was the beneficiary of a “legitimate expectation” and (ii) was protected by Article 1 of Protocol No� 1, it remains to be seen whether it was deprived of that expectation by conduct of Portuguese State organs that was contrary to Article 1�

7� For the majority of the Court (see paragraph 83 of the judgment), the present case was “mainly [about] the manner in which the national courts interpreted and applied domestic law in proceedings between two rival claim-ants”, and had therefore to be distinguished (paragraph 82) from cases such as Maurice v. France ([GC], no� 11810/03, ECHR 2005-IX), and Lecarpentier v. France (no� 67847/01, 14 February 2006)� For the majority, the present dispute is basically one between private parties, rather than between an individual and a State, in other words a situation which – although the majority does not expressly say so – comes close to one that should be viewed under Article 6: the only point that matters (see paragraph 85 of the judgment) is whether there has been “any arbitrariness or manifest unreasonableness” on the part of the organs of the Portuguese State� The majority reaches the conclusion that there has not�

8� In our view, the Court’s reasoning is both debatable and contradictory� The case opposes an individual applicant against a State; the applicant com-pany’s grievance is that it has been deprived of a “possession” or “legitimate expectation” by the Portuguese courts� Accordingly, the case does not pertain to a “private” conflict between private companies� The majority is wrong in thinking the contrary and, in fact, in viewing the issue as something akin to Article 6� And, even if it were right – herein lies the contradiction – why did it bother at all with a lengthy analysis (see paragraphs 66-78 of the judgment) of the applicability of Article 1 of Protocol No� 1?

9� In examining whether there was an unlawful interference with the applicant company’s “legitimate expectation”, the following points should be borne in mind:

– It appears doubtful that the act of dispossession brought about by the Portuguese Code of Industrial Property, as a consequence of the Bilateral Agree-ment of 1986, was really performed in the public interest�

– If, like us, one assumes, that the applicant for the registration of a trade mark enjoys a “legitimate expectation”, protected by Article 1of Protocol No� 1, that expectation, and in particular the priority inherent therein, was destroyed through the retroactive application of the 1986 Agreement�



– As a company of foreign nationality, the applicant is protected by the “general principles of international law” mentioned in the first paragraph of Protocol No� 1, such as the principle of non-discrimination and the rule requir-ing prompt, adequate and effective compensation, which has been disregarded in the present case�

The above considerations lead us to the conclusion that there has been an unlawful interference with the applicant company’s “legitimate expectation” and, accordingly, a violation of Article 1 of Protocol No� 1�

10� By concluding the Bilateral Agreement of 1986 and applying it ret-roactively, the Portuguese authorities have objectively caused damage to the applicant company� Whether they did so deliberately or not might have affected the quantum of damages to be awarded, had the Court found in the applicant company’s favour� As it did not, the issue can remain undecided



CONSEILDE L’EUROPE

COUNCILOF EUROPE

COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMMEEUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

BÜYÜK DAİRE

ANHEUSER-BUSCH INC.–PORTEKİZ KARARI[1]

(Başvuru no. 73049/01)

HÜKÜM

STRAZBURG

11 Ocak 2007

[1] Ankara Barosuna kayıtlı Av� Güldeniz Doğan Alkan, Stj� Av� Bilge Kağan Çevik, Stj� Av� Cansu Evren ve Stj� Av� Zeynep Derin Deniz tarafından İngilizce metin üzerinden bilimsel amaçlı yapılan işbu tercüme, gayrı resmi nitelikte olup, hiçbir kişi, kurum ve kuruluşu bağlamaz ve sorumluluk oluşturmaz�



Anheuser-Busch Inc. – Portekiz Davasında,

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Büyük Dairede yer alan,

Başkan Luzius Wildhaber,

Yargıçlar,

Christos Rozakis,

Nicolas Bratza,

Peer Lorenzen,

Giovanni Bonello,

Lucius Caflisch,

Loukis Loucaides,

Ireneu Cabral Barreto,

Corneliu Bîrsan,

Josep Casadevall,

Rait Maruste,

Elisabeth Steiner,

Stanislav Pavlovschi,

Lech Garlicki,

Khanlar Hajiyev,

Davíd Thór Björgvinsson,

Dragoljub Popović,

ve Katip Erik Fribergh’den oluşmaktadır�

28 Haziran ve 29 Kasım 2006’da kapalı oturumda müzakere edilerek,

En son belirtilen tarihte aşağıda ifade edilen karara hükmedilmiştir:

USUL

1� 73049/01 başvuru numarasında doğan dava, Amerikan şirketi olan Anheuser-Busch Inc� tarafından Portekiz Cumhuriyetine karşı Avrupa İnsan



Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 34� Maddesi çerçevesinde 23 Temmuz 2001 tarihinde açılmıştır�

2� Başvurucu şirket, Madrid (İspanya)’da bulunan Lovells International Law Office (Lovells Uluslararası Hukuk Bürosu) avukatları Sn� D� Ohlgart ve Sn� B� Goebel tarafından temsil edilmiştir� Portekiz Hükümeti (“Hükümet”) kendi temsilcileri Başsavcı Vekili Sn� J� Miguel tarafından temsil edilmişlerdir�

3� Başvurucu şirket başvurusunda, bir markayı kullanma hakkından yoksun bırakılmanın sonucu olarak mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir�

4� Başvuru Mahkemenin Üçüncü Bölümüne tahsis edilmiştir (AİHM İç Tüzüğü Madde 52§1)� Bahsi geçen Bölüm içinde (Sözleşmenin 27� Mad-desinin 1� Fıkrasına göre) davayı değerlendirecek olan Daire, Madde 26§1’e göre oluşturulmuştur�

5� 1 Kasım 2004’te Mahkeme, Bölümlerinin yapısını değiştirmiştir (Madde 25§1)� İşbu dava yeni oluşturulan İkinci Bölüme devredilmiştir (Madde 25§1)�

6� Kabul edilebilirlik ve davanın esasına ilişkin bir duruşmadan sonra (Madde 54§3), 11 Ocak 2005’te, söz konusu Bölümün Dairesi tarafından başvurunun kabul edilebilir olduğu beyan edilmiştir�

7� 11 Ekim 2005’te Başkan Jean-Paul Costa, Hakimler András Baka, Ireneu Cabral Barreto, Karel Jungwiert, Volodymyr Butkevych, Antonella Mulaoni, Danutė Jočienė ve Daire Yazı İşleri Müdür Vekili Stanley Naismith’den oluşan söz konusu Bölümün Dairesi, 5 oya karşılık 2 oyla Protokol no� 1’in 1� Maddesi uyarınca herhangi bir ihlal oluşmadığı yönünde karar vermiştir� Yargıç Costa ve Cabral Barreto tarafından müşterek bir muhalefet şerhi verilmiştir�

8� 11 Ocak 2006’da başvurucu şirket Sözleşmenin 43� Maddesine istinaden dosyanın Büyük Daire’ye sevk edilmesini talep etmiştir� Büyük Daire Kurulu, talebi 15 Şubat 2006’da yerine getirmiştir�

9� Büyük Daire’nin yapısı, Sözleşmenin 27� Maddesinin 2� ve 3� Fıkralarına ve İç Tüzüğün 24� Maddesine göre belirlenmiştir� Son müzakerelerde dosyanın değerlendirilmesinde daha fazla yer alamayacak olan Jean-Paul Costa ve Boštjan M� Zupančič yerine yedek yargıçlar Giovanni Bonello ve Dragoljub Popović gelmiştir (Madde 24§3)� Lucius Caflisch, Sözleşme Madde 23/7 ve İç Tüzük Madde 24§4’e göre makamının süresi dolana kadar pozisyonunu korumaya devam etmiştir�



10� Davanın esası hakkında başvurucu şirket de, Hükümet de belge sunmuşlardır�

11� Kamuya açık bir duruşma 28 Haziran 2006 tarihinde Strazburg’da bulunan İnsan Hakları Binasında gerçekleşmiştir (Madde 59§3)�

Mahkemeye,

(a) Hükümetten,

Başsavcı Vekili Sn� J� MIGUEL, Temsilci,

Ulusal Sınaî Mülkiyet Enstitüsü Müdürü Sn� A� CAMPİNOS, Vekil;

(b) Başvurucu şirketten,

Sn� B� GOEBEL,

Sn� D� OHLGART,

Avukat Sn� C� SCHULTE, Vekil,

Avukat Sn� J� PIMENTA,

Anheuser-Busch Inc�,

Kıdemli Kurum Avukatı Sn� F� Z� HELLWİG, Danışman

katılmıştır�

Mahkeme Sn� Goebel ve Sn� Miguel’in konuşmalarını ve sorulara cevaplarını dinlemiştir�

OLAYLAR

I� DAVANIN KOŞULLARI

12� Başvurucu, halka açık bir Amerikan şirketi olup, şirket merkezi Saint Louis, Missouri’de (Amerika Birleşik Devletleri) bulunmaktadır� Dünya çapında pek çok ülkede “Budweiser” markası ile bira üretip satmaktadır�

A. Davanın Geçmişi

13� Başvurucu şirket 1876’dan beri “Budweiser” markası altında Amerika’da bira satmaktadır� Avrupa pazarına ise 1980’lerde girmiş ve belirtilene göre Portekiz’de “Budweiser” birası Temmuz 1986 satılmaya başlanmıştır�



14� Başvurucu şirketin bira satışlarını Avrupa’ya genişletme kararı, Çekoslo-vak – şimdiki Çek – şirket Budějovický Budvar ile uyuşmazlığa neden olmuştur� Budějovický Budvar, Bohemia’da yer alan Ceské Budeéjovice şehrinde (Çek Cumhuriyeti) yine adı “Budweiser” olan bira imal etmektedir� Söz konusu ibare, şehrin Almanca ismi olan Budweis’tan gelmektedir� Başvurucu şirket, Budějovický Budvar’ın birayı “Budweiser” adı altında sadece 1895’ten beri piyasaya sürdüğünü iddia etmektedir� Buna karşılık, Budějovický Budvar ise bu ibareyi kullanmaya 1265’te Bohemia Kralı 2� Ottakar’ın Ceske Budejovice’de (Almanca’da Budweis) birkaç serbest biracıya üretim yetkisi verdiğinden beri hakkı olduğunu belirtmektedir� Tıpkı başka bir Çek şehri olan Plzen’in (Almanca’da Pilsen) metotlarıyla üretilen biranın “Pilsner” olarak tanınması gibi, biracıların kullandıkları özel yöntem ve bira üretmek için kullandıkları bu metot “Budweiser” olarak tanınmıştır�

15� Mahkeme nezdindeki bilgiye göre, başvurucu şirket Budějovický Budvar ile “Budweiser” birasının Birleşik Devletlerdeki distribütörlüğü ve satışına ilişkin 1911 ve 1939’da iki sözleşme yapmıştır� Yine de işbu sözleşmelerin, “Budweiser” isminin Avrupa’da kullanım hakkı sorusu ile bağlantısı yoktur� Sonuç olarak her iki şirket de Portekiz de dâhil birçok Avrupa ülkesinde “Budweiser” isminin kullanım hakkına dair karmaşık kanuni kovuşturmalar içinde kalmışlardır�

B. Markanın Portekiz’deki Tescili İçin Başvuru

16� Başvurucu şirket 19 Mayıs 1981’de Ulusal Sınaî Mülkiyet Enstitüsü’ne (USME) “Budweiser”ı sınaî mülkiyet siciline marka olarak tescil ettirmek için başvurmuştur� Budějovický Budvar tarafından, “Budweiser Bier” ibaresinin 1968’den beri kendi adına tescilli olduğu gerekçesiyle itiraz edilmiş olduğundan, USME başvuruyu hemen tescil etmemiştir� Budějovický Budvar tescilini 31 Ekim 1958 tarihli Menşe Adların Korunması ve Uluslararası Tesciline Dair Liz-bon Anlaşmasının hükümlerine istinaden sonuçlandırmıştır� (bkz� Paragraf 33)

17� Başvurucu şirket ve Budějovický Budvar arasındaki uyuşmazlığı çözme amacıyla yürütülen müzakereler 1980’li yıllara kadar devam etmiştir� Başvurucu şirkete göre, müzakereler 1982’de “Budweiser” markasının Portekiz ve diğer Avrupa ülkelerinde kullanımlarına dair bir anlaşma hazırlanmasına kadar varmıştır� Fakat görüşmeler zamanla bozulmuş ve Haziran 1989’da başvurucu şirket avukatlarına, Portekiz’de yasal işlemleri başlatmaları için talimat vermiştir�

18� Daha sonra başvurucu şirket, 10 Ekim 1989’da Budějovický Budvar’ın tescilinin iptali için Lizbon 1� Derece Mahkemesine başvurmuştur� Budějovický Budvar’a davetiye çıkartılmış, fakat bir savunma sunulmamıştır� 8 Mart 1995



tarihli (temyize gidilmediği için kesinleşen) kararında, Lizbon 1� Derece Mahke-mesi tescilde bahsi geçen “Budweiser Bier” olarak bilinen bira ürününün menşe ismi veya kaynak işareti olmadığı gerekçesiyle başvurucu şirketin başvurusunu kabul etmiştir� 1� Derece Mahkemesi, 31 Ekim 1958 tarihli Lizbon Anlaşmasının hükümlerine istinaden, bu tarzda bir korumanın, bir ülkenin, bölgenin veya yörenin, oradan kaynaklı bir ürünü tanımlamak için kullanılan, coğrafi adına, doğal ve beşeri faktörler de dâhil o coğrafi çevreye münhasır ve belli başlı kalite ve özelliklerine ait olduğunu belirtmiştir� “Budweiser” ise bu kategoriye girmemektedir� Tescil bu nedenle iptal edilmiştir�

19� Menşe gösteren ismin iptalini takiben ve Budějovický Budvar’ın başvurunun tesciline itiraz süreci ile karşı çıkmasına çalışmasına rağmen, USME “Budweiser” markasını başvurucu şirketin adına 20 Haziran 1995 tarihli kararı ile tescil etmiş ve söz konusu tescil, 8 Kasım 1995’de yayınlanmıştır�

C. Portekiz mahkemelerindeki davalar

20� Budějovický Budvar 8 Şubat 1996’da USME’nin kararına Lizbon 1� Derece Mahkemesi nezdinde, Portekiz Cumhuriyeti hükümeti ve Çekoslo-vakya Sosyalist Cumhuriyeti arasında 10 Ocak 1986’da Lizbon’da imzalanan ve 7 Mart 1987’de resmi gazetede yayımlanmasıyla yürürlüğe giren Kaynak İşaretlerinin, Menşe Adlarının ve Diğer Coğrafi ve Benzer İsimlerin Korunması İle İlgili Anlaşmanın (“İkili Anlaşma”) hükümlerine dayanarak itiraz etmiştir� Kanunen gerektiği üzere başvurucu şirket, ilgili taraf olarak davada taraf olması için davet edilmiştir� Haziran 1996’da Budějovický Budvar tarafından dava açıldığı mahkeme celbi ile tebliğ edilmiştir�

21� Lizbon 1� Derece Mahkemesi 18 Temmuz 1998 tarihli kararıyla itirazı reddetmiştir� İkili Anlaşma (ki mahkemeye göre bu, artık sözleşme taraflarından biri olan Çekoslovakya’nın dağılması sebebiyle artık yürürlükte değildi) ve Portekiz kanunlarına istinaden korunmaya uygun tek fikri mülkiyetin “Bud-weiser” markası değil, “Českobudějovický Budvar” menşe ismi olduğuna hükmedilmiştir� Sonuç olarak, başvurucu şirketin markası ile menşe isim arasında, başvurucu şirketin markasını çoğu tüketici bir Amerikan birası olarak düşüneceklerinden, karışıklık riskinin olmadığına karar verilmiştir�

22� Budějovický Budvar bahsi geçen kararı, diğerlerine ilaveten Sınaî Mül-kiyet Kanunu Madde 189§1/alt paragraf (l) ve (j)’nin ihlal edildiği iddiasıyla Lizbon Temyiz Mahkemesinde temyiz etmiştir� 21 Ekim 1999 tarihli kara-rda, Lizbon Temyiz Mahkemesi söz konusu kararı bozmuş ve USME’nin “Budweiser” markasının tescilini reddetmesi gerektiğini belirtmiştir� Temyiz



Mahkemesi, “Budweiser” ifadesinin Portekiz halkını biranın menşei hakkında yanıltacak kapasitede olmadığı düşüncesiyle Sınaî Mülkiyet Kanunu Madde 189§1 kapsamında bir ihlal söz konusu olmadığı kanaatine varmıştır� Ancak bu şekilde bir tescilin, İkili Anlaşmayı ve sonuç olarak Sınaî Mülkiyet Kanunu Madde 189§1’i ihlal edeceği ifade edilmiştir� Bu meyanda, Çek ve Portekiz hükümetleri arasındaki nota teatisini (bkz� Par� 25) ve Anayasa’nın, uluslararası hukukun Portekiz hukuk sisteminde etkili olacağına dair bir fıkra içeren 8� Maddesine istinaden iç hukuka dâhil edilmiş olmasını takiben İkili Anlaşmanın halen yürürlükte olduğu belirtilmiştir�

23� Başvurucu şirket hukuki meselelerle ilgili, diğerlerinin yanı sıra, itiraz edilen kararın, tescilin öncelik verdiğine hükmeden kuralı ve özellikle Madde 2 ve 24§5’i içeren 15 Nisan 1994 tarihli Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Anlaşması’na (“TRIPS Sözleşmesi) aykırı olduğunu iddia ederek Yüksek Mah-keme nezdinde temyiz etmiştir� Başvurucu şirket aynı zamanda, koruma altında olan “Českobudějovický Budvar” menşe isminin Alman “Budweiser” ifadesine tekabül etmediğini, dolayısıyla başvurunun tescilini reddettirmek için İkili Anlaşma’nın kullanılamayacağını ifade etmiştir� Başvurucu şirket, Alman “Bud-weiser” ifadesinin Çek menşe isminin tam çevirisi olduğu varsayılsa dahi, İkili Anlaşma’nın sadece Portekizce ve Çekçe arasındaki çevirilere uygulanacağını, diğer dillere olan çevirilere uygulanmadığını iddia etmiştir� Son olarak başvurucu şirket, parlamento egemenliğini düzenleyen Anayasa Madde 161 ve 165’e aykırı olarak parlamento değil, hükümet tarafından kabul edilen İkili Anlaşma’nın anayasaya aykırı olduğunu belirtmiştir�

24� Yüksek Mahkeme temyizi, başvurucu şirketin dikkatine 31 Ocak 2001’de sunulmuş olan 23 Ocak 2001 tarihli kararı ile reddetmiştir�

Yüksek Mahkeme TRIPS Sözleşmesine istinaden, başvurucu şirketin tescil başvurusunda iyi niyetini gösteren hiçbir maddi vakıaya atıf yapmamış olmasını ileri sürmeden önce, başvurucu şirketin, iddiasını dayandırdığı hüküm gereği iyi niyetli olması gerektiğini belirtmiştir� Her halükarda, TRIPS Sözleşmesinin 65� Maddesinin uygulaması 1 Ocak 1996’ya kadar, yani 1986 tarihli ikili Anlaşmanın yürürlüğe girmesinden sonra, Portekiz hukuku nezdinde bağlayıcı değildir� Yüksek Mahkeme bu nedenle TRIPS Sözleşmesine İkili Anlaşmanın üstünde bir öncelik tanınmayacağına kanaat getirmiştir�

İkili Anlaşmanın yorumlanması ile ilgili olarak, Yüksek Mahkeme akit tarafların anlaşmaya imza atmasındaki niyetlerini, kendi ulusal ürünlerini, ürünün isminin başka bir dile çevrilmiş hali de dâhil olmak üzere, çift taraflı akitlerle su götürmez bir şekilde korumak olarak değerlendirmiştir� Almancada



“Budweis” veya “Budweiss” olan “Českobudějovický Budvar” menşe ismi, Bohemia’da České Budějovice bölgesindeki bir ürünü belirtmektedir�

Son olarak, Anlaşmanın kabul edildiği usul, Parlamentonun münhasır yet-kisini ilgilendiren bir alan olmadığından Anayasanın 161 ve 165� maddelerine aykırı değildir�

II� İLGİLİ İÇ VE ULUSLARARASI HUKUK VE BU KURALLARIN UYGULANMASI

A. Uluslararası Hukuk

1. 1986 tarihli İkili Anlaşma

25� Portekiz Cumhuriyeti ve Çek Sosyalist Cumhuriyeti hükümetleri arasındaki Kaynak İşaretlerinin, Menşe Adlarının ve Diğer Coğrafi ve Benzer İsimlerin Korunması İle İlgili Anlaşma 1986 tarihinde Lizbon’da imzalanmış ve 7 Mart 1987’de yürürlüğe girmiştir� 21 Mart 1994 tarihli sözlü notada, Çek Dışişleri Bakanı Çek Cumhuriyeti’nin Çekoslovakya’nın Anlaşmada akit taraf olarak başarılı olacağını belirtmiştir� Portekiz Dışişleri Bakanı ise Portekiz Cum-huriyeti adına 23 Mayıs 1994 tarihli sözlü notasında ona katıldığını belirtmiştir�

26� 1986 tarihli Anlaşmanın 5� Maddesi aynı zamanda aşağıdaki hükümleri içermektedir:

“1� Bu Anlaşma nezdinde korunan bir isim veya adlandırma, bu anlaşma hükümlerini ihlal edecek bir şekilde ticari veya sınaî bir faaliyette kullanılması halinde… Anlaşma gereğince akit devletlerin mevzuatları kapsamında olan tüm adli ve idari hukuk yollar haksız rekabeti veya isimlerin hukuka aykırı kullanımını engellemek için kullanılmalıdır�

2� İşbu madde hükmü bahsi geçen isim veya adlandırmaların çevirisi kullanılsa dahi uygulanmalıdır…”

Sözleşme Ek A, korunan menşe isimler arasında “Českobudějovické pivo” ve “Českobudějovický Budvar” isimlerini de saymıştır�

27� Başvurucu şirkete göre, Çekoslovakya Avrupa Konseyi Devletlerinin iki üyesi Avusturya ve İsviçre ile de benzer anlaşmalar yapmıştır� Çekoslovakya ve İsviçre arasındaki anlaşma 16 Kasım 1973 tarihinde imzalanmış ve 14 Ocak 1976 tarihinde yürürlüğe girmiştir� Çekoslovakya ve Avusturya arasındaki anlaşma 11 Haziran 1976 tarihinde imzalanmış ve 26 Şubat 1981 tarihinde yürürlüğe girmiştir�



2. Paris Sözleşmesi

28� 20 Mart 1883 tarihli Sınaî Mülkiyetin Korunması Hakkındaki Paris Sözleşmesi, sonradan çeşitli sebeplerle revize edilmiş olup (en son 14 Temmuz 1967 tarihinde Stockholm’de Birleşmiş Milletler Anlaşma Serileri 1972, sayı 828, s� 305 vd�); sınaî hakların korunması, endüstriyel tasarım, marka ifadeleri içeren, menşe kaynak gösteren isimlerin korunması konularında bir Birlik kurulmasını temin etmiştir� Paris Sözleşmesinin amacı, ulusal olmayanlara karşı ayrımcılığı önlemek ve sınaî mülkiyet hukuku usul ve esaslarına ilişkin çok genel nitelikte bir dizi kural koymaktır� Marka sahiplerine, Birliğe üye çeşitli devletlerde tek bir tescil ile koruma sağlama hakkı tanımaktadır� Bu sözleşme marka sahibine aynı zamanda belli bir süreliğine, bir Akit Devlette sonradan yapılan başvuru karşısında diğer bir Akit Devlette fikri mülkiyet hakkının korunması için önceden yapılan başvuruya öncelik hakkı veren bir kuralı da düzenlemektedir� Bu kural ile getirilen sistem, Cenevre (İsviçre) merkezli Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü (WIPO) tarafından tatbik edilmektedir�

Paris Sözleşmesinin aşağıdaki hükümleri bahse konu dava ile ilgilidir:

Madde 4

“A� (1) Birlik ülkelerinin birinde… bir endüstriyel tasarım veya bir marka başvurusunu usulüne uygun olarak yapmış olan kişi veya onun kanuni halefi, bunların diğer ülkelerdeki başvuruları hususunda, aşağıda tespit edilen süreler içinde rüçhan hakkından yararlanabilecektir�

(2) Birlik ülkelerinden her birinin iç hukukuna uygun veya birlik ülkeleri arasında akdedilmiş iki veya çok taraflı sözleşmeler gereğince, usulüne uygun olarak yapılmış bir yerel başvuru değerinde olan her başvuruya rüçhan hakkı tanınacaktır�

(3) Başvurunun ne şekilde sonuçlanacağı önemli olmaksızın, usulüne uygun olarak yapılan yerel başvuru, ilgili ülkede başvurunun yapıldığı tarihi tespit için yeterli olan bir başvuru anlamındadır�

B� Sonuç olarak, diğer Birlik ülkelerinden birinde yukarıda bahsi geçen sürelerin bitiminden önce yapılan müteakip başvuru, bu arada gerçekleştirilen işlemler nedeniyle, özellikle başka bir başvuru… veya markanın kullanılması vb� işlemler nedeniyle hükümden düşürülemez ve bu gibi işlemler üçüncü kişiler lehine bir hak ve mülkiyet hakkı meydana getiremez� Rüçhan hakkına esas teşkil eden ilk başvuru tarihinden önce üçüncü kişiler tarafından kazanılmış haklar, Birlik ülkelerinin her birinin iç hukuku uyarınca saklıdır�



C� (1) Yukarıda bahsi geçen rüçhan hakkı süreleri… Endüstriyel tasarımlar ve markalar için 6 aydır�

…”

Mükerrer Madde 6

“(1) Birlik ülkeleri, tescilin yapıldığı ülkenin yetkili makamınca kabul edilen veya söz konusu ülkede tanınmış olarak kullanılan ve zaten bu Sözleşmeden yararlanacağı kabul olunan bir kişiye ait olan, aynı veya benzeri mallar için kullanılan bir markanın herhangi bir karışıklığa yol açabilecek bir şekilde aynını, taklidini veya tercümesini içeren bir markanın mevzuat izin verdiği takdirde re’sen veya ilgilinin talebi üzerine kullanımını yasaklamayı ve tescilini reddetmeyi veya iptal etmeyi taahhüt ederler�

…”

30� Portekiz, (daha sonra Çek Cumhuriyeti olan) Çekoslovakya ve Amerika Birleşik Devletleri söz konusu zamanda Paris Sözleşmesine taraf devletlerdir�

3. Madrid Sözleşmesi ve Protokolü

31� 1891 tarihli Markaların Uluslararası Tesciline Dair Madrid Sözleşmesi ve 27 Haziran 1989 tarihli Madrid Protokolü, markaların uluslararası tescili için WIPO’nun Uluslararası Bürosundan yönetilen bir sistem kurmuş ve kural-lar getirmiştir� Madrid Anlaşması 1900’de Brüksel’de, 1911’de Washington’da, 1925’de Lahey’de, 1934’de Londra’da, 1957’de Nice’de ve 1967’de Stockholm’de revize edilmiştir� 1989 tarihli Madrid Protokolü, Madrid Sözleşmesi Akit Dev-letlerinden ve Madrid Protokolüne Taraf Ülkelerden oluşan “Madrid Birliği”ni kurmuştur� Portekiz Sözleşmeye 31 Ekim 1893 tarihinde taraf olmuştur� Amerika Birleşik Devletleri önce Sözleşmenin geçerliliğini kabul etmemiş, 2 Kasım 2003’te Sözleşmeyi kabul etmiştir�

32� Madrid Sözleşmesi ile kurulan sistem Madrid Birliği üyelerine uygu-lanabilir ve marka sahiplerine ulusal veya bölgesel bir sicilde tescil için tek bir başvuru çeşitli ülkelerde güvence anlamına gelen bir koruma sağlanmıştır� İşbu sistem altında ilgili ülkelerde uluslararası bir markanın tescili her bir ülkede marka tescil başvurusu yapılması ya da sahibi tarafından direkt tescil edilme-siyle aynı etkiyi yaratmaktadır� Eğer bir üye Ülkenin marka sicili belirtilen sürede korumayı reddetmezse, marka tıpkı o sicil tarafından tescil edilmiş gibi korumadan yararlanır�



4. 31 Ekim 1958 tarihli Lizbon Anlaşması

33� Menşe Adlarının Korunması ve Onların Uluslararası Tescili İle İlgili Lizbon Anlaşması 31 Ekim 1958 tarihinde Lizbon’da imzalanmış, 14 Tem-muz 1967’de Stockholm’de revize edilmiş ve 28 Eylül 1979’da düzeltilmiştir� Taraf Ülkelere belli ürünlerin menşe isminin kaynağı ülkenin ve tescil edildiği WIPO’nun Uluslararası Bürosu tarafından tanındığı ve korunduğu sürece diğer Taraf Ülkelerden korunmasını talep etme hakkı vermektedir� Çekoslovakya’nın halefi olan Portekiz de, Çek Cumhuriyeti de işbu Anlaşmaya taraflardır�

5. TRIPS

34� Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Anlaşması, Uruguay Zirvesindeki müzakereler ile hazırlanmış ve Nisan 1994 tarihli Marakeş’teki Dünya Ticaret Örgütü (DTÖ) Anlaşmaları ile sonuçlandırılarak imzalanmış, 1 Ocak 1995 tarihinde de yürürlüğe konmuştur� Bu Anlaşmanın amacı fikri mülkiyet koruma sistemi ile DTÖ tarafından yönetilen dünya ticaret yönetmeliği sistemini entegre etmektir� DTÖ üyesi Ülkeler Paris Sözleşmesinin esas hükümlerine uyacaklarını taahhüt ederler�

35� TRIPS Anlaşmasının mevcut dava ile ilgili hükümleri aşağıdadır:

Madde 2(Fikri Mülkiyet Sözleşmeleri)

“1� Bu Anlaşmanın II (Fikri Mülkiyet Haklarının Kullanımı, Kapsamı ve Yararlanılmasına İlişkin Standartlar), III (Fikri Mülkiyet Haklarının Uygulanması) ve IV� Bölümleri (Fikri Mülkiyet Haklarının Kazanılması, İdame Ettirilmesi ve İlgili Taraflar Arası Usuller) ile ilgili olarak, üyeler, Paris Sözleşmesinin (I967) 1-12� maddeleri ile 19� maddesine uyacaklardır�

…”

Madde 16(Verilen Haklar)

“1� Tescilli bir markanın sahibi, aşağıda belirtilen kullanım şekli karışıklık ris-kine neden olacak ise, marka sahibinin iznini almamış bütün üçüncü şahısların, markanın tescil edildiği mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetler için aynı veya benzer markaları kullanmalarını engelleme hakkına münhasıran sahiplerdir� Aynı mal veya hizmetler için aynı markanın kullanılması halinde, karışıklık olasılığının mevcut olduğu varsayılacaktır� Yukarıda zikredilen haklar



önceden tanınmış mevcut haklara zarar vermeyeceği gibi, Üyelerin kullanım esasına göre hak elde etme olanağını da etkilemeyecektir�

…”

Madde 17(İstisnalar)

“Üyeler, bu tür istisnalarda marka sahibinin ve üçüncü tarafların meşru menfaatlerinin dikkate alınması koşuluyla, tanımlayıcı terimlerin adil kullanımı gibi, bir marka ile tanınan haklara sınırlı istisnalar uygulayabilirler�”

Madde 24§5(Uluslararası Müzakereler; İstisnalar)

“Bir marka için iyi niyetle başvuru yapıldığında veya tescil edildiğinde veya bir marka ile ilgi haklar iyi niyetle kullanım ile kazanıldığında:

(a) bölüm Vl’da tanımlandığı şekilde, bu hükümlerin bu üyenin ülkesinde uygulandığı tarihten önce veya

(b) coğrafi işaretin menşe ülkede korumasından önce,

bu Bölümü uygulamak için alınan önlemler, bu markanın coğrafi işaretle aynı veya benzer olması nedeniyle, markanın tescillinin uygunluğuna veya geçerliliğine, veya markayı kullanma hakkına zarar vermeyecektir�”

Madde 65§1(Geçici Düzenlemeler)

“(1) Daha uzun sürelere tabi olan Paragraf 2, 3 ve 4 hükümleri saklı kalmak koşuluyla hiçbir Üye, DTÖ Anlaşması’nın yürürlüğe giriş tarihinden sonra gelen bir yıllık süre sona ermeden bu Anlaşma hükümlerini uygulamakla yükümlü değildir�”

B. Topluluk Hukuku

36� Avrupa Birliği hukuku, markalar da dâhil, fikri mülkiyeti korumak ve işleyişini regüle etmek için çeşitli düzenlemeler içermektedir� Söz konusu dava için en ilgili düzenleme bir Topluluk markasına hak kazanmayı ve başvurucuya tescilinde kesin haklar sağlayan Topluluk markası hakkındaki 20 Kasım 1993 tarihli ve 40/941 numaralı Konsey Tüzüğüdür (KT)� Bunun amacı, kendi ürün-lerini veya hizmetlerini birliğin genelinde muntazam bir şekilde tanımlamak için topluluk teşebbüsü sağlayarak iç pazarın gelişmesi, genişlemesi ve düzgün



işlemesini teşvik etmektir� Bu amaçla, İç Pazar İçin Uyumlaştırma Ofisi(İPİUO) kurulmuştur (marka ve tasarımlar için Madde 2)� Merkezi Alicante’dedir (İspanya)� Bir Topluluk markasının tescili için başvurular İPİUO’ya gönderilir ve İPİUO tesciline veya reddine karar verir� Bu karara karşı İPİUO’nun Temyiz Kuruluna, oradan da Avrupa Toplulukları İlk Derece Mahkemesine temyiz edilebilir (Madde 57-63)�

37� “Mülkiyetin konusu olarak bir Topluluk markası için başvuru” başlıklı Regülasyonun 24� Maddesi, Topluluk markaları hükümlerinin aynı zamanda tescil için başvurulara uygulanacağı hükmünü koymuştur� İşbu hükümler, madde 17 (Devir), Madde 19 (Ayni Haklar), Madde 20 (cebri icra) ve Madde 22 (Lisans Verme)’yi içermektedir� Madde 9§3’e istinaden tescil için başvuru da tazminat talebinde bulunabilir�

38� Son olarak, mülkiyet hakkını güvence altına alan Temel Haklar Bildirgesi Madde 17§2 (29 Ekim 2004’te imzalanan fakat henüz yürürlüğe girmeyen Avrupa için Anayasa oluşturan taslak Anlaşma Madde II-77), “Fikri mülkiyet korunmalıdır�” hükmünü içermektedir�

C. Karşılaştırmalı Hukuk

39� İlgili uluslararası araçlara binaen Avrupa Konseyi’nin üye ülkelerinin çoğunun mevzuatı, tescili marka hakkının kazanılmasının bir sonucu olarak görmektedir� Yine de Ülkelerin büyük çoğunluğu markanın tescili için başvuruyu kesin haklar kazandıran bir işlem olarak görmektedir� Birçok davada, tescil edilmiş bir marka tescil için başvurulan tarih itibariyle geçerli sayılmaktadır (tescilin geriye dönük korunması sistemi)� Başvuru tarihi aynı zamanda uluslararası markalar sisteminde önceliği belirlemektedir� Son olarak, bazı ülkelerde, bir markanın tescili için başvurunun kendisi tescil tescile tabi olabil-irken, diğerlerinde devre, teminaten temliğe veya lisansa ve (sonradan tescilli bir marka olması şartıyla) üçünü bir kişi tarafından hileli kullanım sonucu doğan tazminat yükümlülüğüne konu olabilir�

40� Çoğu ülkede, tescil başvurunun ilanının yayımlanmasından önce gelme-ktedir ve bu prosedür sayesinde ilgili taraflar tescile itiraz edebilmektedir� Fakat bazı ülkelerde, eğer yetkili makam başvurunun şekli ve maddi gereklilikleri yerine getirdiği kanaatinde ise tescil otomatik olarak yapılır� Her iki durumda da, uygulanabilir uluslararası kurallara istinaden, iptali istenen veya geçersiz olduğu beyan edilen marka belirli süreler dâhilinde dava edilebilir� Bu işlemler önceden geçerli marka, önceki başvuru, uluslararası öncelik hakkı veya markayı belli bir süre kullanmada başarısızlık sebeplerine dayanabilir�



D. İç Hukuk

41� Olayın gerçekleştiği zamanda sınai mülkiyete ilişkin maddi ve usul hukuku bakımından ilki 30679 sayılı, 24 Ağustos 1940 tarihli Kanun Hük-münde Kararname ile, ikincisi ise 16/95 sayılı, 24 Ocak 1995 tarihli Kanun Hükmünde Kararname ile çıkartılmış müteakip iki Sınai Mülkiyet Kanunu mevcut bulunmaktadır� Yerel mahkemelerin işbu olaya uyguladıkları kanun 24 Ocak 1995 tarihli Kanun Hükmünde Kararname ile çıkarılmış olan kanundur�

42� 1995 tarihli Kanunda ve Paris Sözleşmesi’nde (170� Madde) temin edilen rüçhan hakkının düzenlenişi tamamıyla aynıdır� Rüçhanın belirlen-mesinde tescil başvurusunun yapıldığı tarih esas alınır (11� Madde)� 29� ve 30� Maddelere binaen tescil başvurusu başlı başına ivazlı veya ivazsız, devre veya lisansa konu olabilmektedir�

43� İlgili Kanun’un işbu olayla ilgili hükümleri aşağıdaki gibidir�

7. Madde

“1� Tescil belgesi, itiraz için öngörülen sürenin dolmasından bir ay sonra veya itiraz yapıldıysa nihai karar verilmeden önce ilgili tarafa tebliğ edilir�

2� Marka tescil belgesi makbuzun ibraz edilmesi üzerine marka sahibine veya onun temsilcisine verilir�”

38. Madde

“Ulusal Sınaî Mülkiyet Enstitüsü’nün kararına karşı itiraz, itirazda bulu-nan veya itirazın sonuçlarından doğrudan etkilenebilecek kişiler tarafından yapılabilir�”

39. Madde

“İtirazlar, Enstitü kararının Sınaî Mülkiyet Bülteni’nde yayımlanmasından veya aslına uygun olarak onaylanmış kararın elde edilmesinden itibaren üç ay içinde yapılmalıdır�”

189. Madde

‘’Aşağıda belirtilenlerden birini veya hepsini içeren markalar da tescil edilmez:

…



(j) Genel ahlaka, yerel mevzuata veya topluluk mevzuatına, ya da kamu düzenine aykırı ifade veya şekiller;

(l) Mal veya hizmetin niteliği, kalitesi, kullanımı veya coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak işaretler;

…’’

44� Enstitü’nün marka tesciline ilişkin kararlarına karşı itiraz Lizbon Hukuk Mahkemesi’nde yapılır (16/95 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2� Maddesi)� Kanun’da itirazların askıya alma etkisine sahip olup olmadığına işaret edilmemiştir�

45� 10 Mayıs 2001 tarihli bir yargılamada (Colectânea de Jurisprudência [İçtihat Hukuku Derlemesi], 2001, 3�Cilt, s� 85), Lizbon Temyiz Mahkemesi, başlı başına tescil başvurusunda bulunmuş olmanın dahi başvurucuda kendisinin kanuni korumadan yararlanabileceği hususunda “haklı bir beklenti”(expectativa jurídica) yaratacağına kanaat getirmiştir� 36/2003 sayılı, 5 Mart 2003 tarihli ve 1 Temmuz 2003 tarihinde yürürlüğe giren Kanun Hükmünde Kararname ile çıkan Yeni Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 5� Maddesi tescilden önce bile markaya geçici koruma sağlamaktadır ve bu doğrultuda başvurucuya tazminat davası açma hakkı vermektedir�

HUKUK

1 NO�’LU PROTOKOLÜN 1� MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

46� Başvurucu şirket mülkiyete saygı hakkının ihlal edildiğini iddia etmek-tedir� Başvurucu, ticari bir markanın 1� No’lu Protokol’ün 1� Maddesi’nde ifade edilen anlamda bir “mülkiyet” teşkil ettiğini belirterek marka tescil başvurusunda bulunmasından sonra yürürlüğe girmiş olan ikili bir anlaşmanın uygulanması nedeniyle mülkiyetinden mahrum bırakıldığını belirtmiştir� Başvurucunun genel menfaati etkilenmemiş olmakla birlikte, Yüksek Mahkeme’nin kararının (kendi fikri mülkiyet hakları üzerinde tasarruf etmesine engel teşkil etmesi gerekçesiyle) “el koyma” olarak değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürmüştür� 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesi şu şekildedir:

“Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilme-sini isteme hakkı vardır� Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir�



Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez�”

A. Dairenin Hükmü

47� Daire 1 No’lu Protokol’ün 1� maddesinin ihlal edilmediği yönünde karar vermiştir� Daire, fikri mülkiyet kapsamındaki hakların doğası gereği söz konusu hükmün korumasından tartışmasız bir şekilde yararlanacağını belirtirken, yalnızca bir ticari marka tescil başvurusunun da 1 No’lu Protokolün 1�maddesi kapsamına girip girmeyeceği meselesinin aydınlatılması gerektiğini kaydetmiştir� Bu bağlamda, Daire tarafından ticari marka tescili talebinde bulu-nan başvurucunun hukuki durumunun başvurucuya diğer başvurulardan öncelik hakkı dâhil olmak üzere bir takım finansal çıkarlar sağladığı kabul edilmiştir� Tescil başvurusunun başvuru sahibine maddi menfaat sağlıyor oluşu onun belirli bir hukuki korumadan faydalanmasını sağlar� (bkz� Daire Hükmünün 43� ve 45-48� paragrafları)�

48� Ancak Daire, 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesi’nin sadece hâlihazırdaki mevcut mülkiyet bakımından uygulanabileceğini vurgulamıştır� Dolayısıyla, örneğin, tükenmiş bir mülkiyet hakkını yeniden gündeme getirme talebinin veya koşulu sağlayamama neticesinde sone eren şarta bağlı hakların 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesi’nde düzenlenen hukuki korumanın kapsamına giren “mülkiyet” olarak değerlendirilemeyeceği belirtilmiştir (bknz� Daire Hükmünün 49� Paragrafı)�

49� Somut dava ile ilgili olarak Daire başvurucu şirketin kesinleşmiş tescil sonrasına kadar marka sahibi olduğundan emin olamayacağını ve sonrasında üçüncü kişilerce tescile itiraz edilmemesi koşuluyla ilgili mevzuatın izin verdiği şekilde söz konusu ticari markanın sahibi olabileceğini ifade etmiştir� Diğer bir deyişle, başvurucu şirketin şartı sağlayamaması neticesinde geriye dönük olarak ortadan kalkan şarta bağlı hakkının üçüncü kişilerin haklarını ihlal ettiği söylenemeyecektir� Daire bu sebeple ticari bir markanın 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesi bağlamında bir “mülkiyet” olarak değerlendirilebilmesinin, ülkenin yürürlükteki kurallarıyla uyumlu olduğu ölçüde, kesinleşmiş tescilin varlığına bağlı olduğunu belirtmiş, bundan dolayı da ikili anlaşmanın yürürlüğe girdiği 7 Mart 1987 tarihinde başvurucu şirketin söz konusu madde kapsamında değerlendirilebilecek nitelikte bir mülkiyete sahip olmadığı sonucuna varmış, Portekiz mahkemesince ikili anlaşmanın uygulanmış olmasının başvurucu



şirketin hakkına müdahale teşkil etmemiş olduğunu belirtmiştir ( bkz� Daire hükmünün 50-52� Paragrafları)�

B. Tarafların Beyanları

1. Başvurucu Şirket

50� Daire 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesini genel itibariyle fikri mülkiyete özellikle de markalara uygulanabilir bulduğu halde, başvurucu şirket Daire’nin hükmüne itiraz etmiştir� Daire’nin tescil başvurusu esnasında söz konusu olan finansal çıkarlarla ilgili muhakemesinden mantıklı sonuçlar çıkaramadığı ileri sürülmüştür� Tıpkı mahkemenin “mülkiyet” kavramının fiziki malların zilyetliğiyle sınırlı kalmayıp, malvarlığını oluşturan diğer hak ve menfaatleri de kapsadığı yönündeki içtihadında olduğu gibi, ticari bir markanın tescil talebinin de, bu talepten malvarlığına ilişkin kazançlar doğması sebebiyle, maddi bir değerinin olduğu ve bu bağlamda 1 No’lu Protokol’ün 1� maddesinin uygulama alanına girdiğinin dikkate alınması gerektiği ileri sürülmüştür�

51� Başvurucu şirket, somut olayda ve marka tescil talebinde mülkiyet kavramının devir ve temlik edilebilirlik gibi temel özelliklerinin bulunduğuna dikkat çekmiştir� Ayrıca, ilgili markanın tüketiciler nezdinde tanınmış marka olduğunu ve bu bağlamda 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesince korunan bir malvarlığı değeri teşkil ettiğini belirtmiştir� Başvurucu şirket bu bağlamda, mah-kemenin açık hava sinemasının müşterilerinin 1� No’lu Protokol’ün 1�maddesi tarafından korunan bir malvarlığı teşkil ettiğine hükmettiği Iatridis/ Yunani-stan davasına atıfta bulunmuştur (bknz. Iatridis/ Yunanistan [Büyük Daire], no�31107/96, § 54, AİHM 1999-II)�

52� Tescil başvurusu, başvuru tarihinden itibaren başvurana inhisari koru-maya ilişkin müktesep hak verir� Eğer, başvurucu şirketin olayında olduğu gibi, başvuru tüm yasal koşulları karşılarsa, USME yetkili ulusal makam olarak bir takdir yetkisi olmaksızın markayı tescil etmekle yükümlüdür� Öncelik hakkı doğrultusunda, mülkiyet haklarının ticari bir markanın tescil başvurusuna bağlı karakteristik özelliklerinden biri, tescil başvurusunun, tescil başvurusunda bulunulduktan sonra ortaya çıkan üçüncü tarafa ait fikri mülkiyet hakkına dayanılarak reddedilmeyeceği yönünde başvuran kişide haklı/makul bir beklenti yaratmasıdır� Fikir ayrılığına düşen hâkimlerin Dairenin hükmüne eklenmiş karşı oylarında belirttikleri gibi Başvurucu şirket de böyle bir beklenti içindedir� Daire’nin kararında vardığı sonuçlar aynı zamanda mahkemenin haklı/makul beklentiye ilişkin Pine Valley Developments Ltd ve Diğerleri/İrlanda (29 Kasım



1991, seri A, no�222) ve Beyeler v� Italy ([Büyük Daire], no�33202/96, AİHM 2000-I) kararlarında da ortaya koyduğu önceki içtihadı ile de bağdaşmamaktadır�

53� Başvurucu şirket Büyük Daire’ye yazılı başvurularında, “Budweiser” markasının Yüksek Mahkeme tarafından iptaline karar verildiğinde markanın hâlihazırda tescil aşamasına ulaşmış olduğu konusunun Daire tarafından göz ardı edildiğini belirtmiştir� Başvurucu şirket USME tarafından 20 Haziran 2005 tarihinde kendilerine verilen tescil belgesi ile Portekiz hukukuna göre markanın sahibi olduklarının kanıtlandığını ifade etmiştir�

54� Başvurucu şirket marka tescil başvurusunda bulunduğu andan iti-baren 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesinde öngörülen korumadan yararlanma hakkına sahip olduğundan, Yüksek Mahkeme’nin 21 Ocak 2001 tarihli kararı başvurucuyu mülkiyetinden mahrum etti� Yüksek Mahkeme ikili anlaşmayı hatalı ve uluslararası hukukun genel ilkelerine aykırı yorumladığından dolayı başvurucunun haklarına yapılan müdahalenin yasa ile öngörülmüş bir müda-hale olduğundan söz edilemez� İkili anlaşma sadece Portekizce’ye ve Çekce’ye çevirilere karşı koruma sağlıyorken Portekiz mahkemeleri, hatalı olarak İkili anlaşmanın Ek A’da belirtilen menşe adlarının başka herhangi bir dile çevrilme-sine karşı koruma sağladığına hükmetmiştir� Başvurucu şirket ayrıca uluslararası hukuk prensiplerine göre, yabancılara ait malvarlığı değerlerine ancak tazminat karşılığında el konulabileceğine dikkat çekmiştir�

55� Başvurucu şirketin haklarına yapılan müdahalenin yasa ile öngörülmüş olduğu varsayılsa bile söz konusu müdahalenin haklı bir amaç gütmediği eklenmiştir� Yerel mahkemeler Portekiz hükümeti tarafından öne sürülen “Budweiser” markası ile ilgili menşe adı arasındaki iltibas tehlikesinden bahsetmemiştir, fakat bunun yerine sadece Sınaî Mülkiyet Kanunu’nun 189�maddesinin 1� Fıkrasının (j) bendine dayanmıştır� Buna ek olarak, kamu yararı ve kişilerin hakları arasındaki adil dengenin sağlanması gereğini yerine getirmeyen söz konusu müdahale orantısızdır� Ödeme yapılmamasını haklı gösterecek nitelikte istisnai durumlar olmamasına rağmen markayı kullanım kaybına istinaden herhangi bir tazminat alınmamış olduğuna dikkat çekilmiştir� Bune ek olarak, ticari markalar ve kaynak işaretleri arasındaki ihtilaflar olağan olup, uluslararası hukuk kapsamındaki araçlar söz konusu ihtilafları çözmeye elverişlidir� Yüksek Mahkeme’nin 1986 tarihli ikili anlaşmayı daha önce yapılmış olan “Budweiser” marka tescil başvurusundan öncelikli tutan kararı uluslar arası hukuka, özellikle de Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Anlaşması (TRIPS)’na ve mevcut topluluk direktiflerine aykırıdır�



2. Hükümet

56� Hükümet Büyük Daire’den Daire’nin hükmünü onaylamasını ve 1 No’lu Protokol’ün 1�maddesinin ihlal edilmediği şeklinde karar vermesini talep etti� Hükümet bahsi geçen hükmün, ticari bir markanın tescili için başvuruda bulunan başvurucu şirketin hukuki durumuna uygulamak için uygun olmadığını vurgulamıştır� Hükümet beyanlarında, yürürlükteki kanuna göre bir markanın 1 No’lu Protokol’ün 1�maddesi bağlamında “mülkiyet” olarak değerlendirilebilmesinin ancak kesinleşmiş tescilin varlığı halinde mümkün olduğunu belirtmiştir� Bunlardan önce, markanın tescili için başvuran kişinin haklı bir beklentisi bile olmadığı ifade edilmiştir� Hükümet, bu bağlamda, 1 No’lu Protokolün 1� Maddesi’nin sadece hâlihazırda “mevcut” mülkiyeti koruduğuna ilişkin mahkeme içtihatlarına işaret etmiştir�

57� Hükümet başvurucu şirketin markayı kullanma hakkının her zaman için belirsiz ve çekişme konusu olageldiğini eklemiştir� 19 Mayıs 1981 tarihinde tescil başvurusunda bulunulduğunda “Budweiser” ifadesini kullanma hakkının hâlihazırda Budějovický Budvar tarafından tescil edilmiş olması, USME’nin başvuruya ilişkin derhal işlem yapmamasını açıklar niteliktedir� Bu bağlamda, Hükümet Portekiz ve Çek Cumhuriyeti arasındaki ikili anlaşma 1986 yılında imzalandığında, “Budweiser” ifadesini (menşe adı olarak) kullanma konusunda sadece Budějovický Budvar’ın yetkilendirildiğini vurgulamıştır� Budějovický Budvar markanın tescil edilmesi için USME’nin kararına 1995 yılında hemen itiraz etmişti ve sürecin lehine sonuçlanması doğrultusunda bir yol izlemiştir� Hükümet buna binaen, başvurucu şirketin bu sürecin hiçbir evresinde 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesi’nde öngörülen korumadan yararlanacağına ilişkin haklı bir beklenti içinde olduğunu iddia edemeyeceğini ileri sürmüştür�

58� Devir ve temlik edilebilirlik meselesine ilişkin olarak Hükümet, 1995 tari-hli Sınaî Mülkiyet Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden beri ticari bir markanın tescil başvurusunun devri mümkün olsa bile-daha önceden olmasa da- uygula-mada söz konusu işlemin göz ardı edilebilecek derecede sembolik bir maliyetle yapıldığını belirtmiştir� Aslında, bu tür işlemler genellikle iki şirket arasındaki başvurunun devrine ilişkin tescil talebi ilişkin anlaşmazlıktan kaynaklanır� Hükümetin beyanlarında, söz konusu uygulamanın 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesinin bu tür başvurulara uygulanabilir olmadığı görüşünü destekleme eğiliminde olduğu belirtilmiştir�

59� Başvurucu şirketin Büyük Daire’ye sunduğu yazılı beyanlarında yer alan USME’nin tescil belgesi vermiş olduğu iddialarına referansla, Hükümet sadece tescil belgesi verilmiş olmasının hukuken başvurucu şirketin durumuna yardımcı olmayacağını belirtmiştir� Hükümet, ilgili hükümlerin, özellikle



Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 7� Maddesinin 1�fıkrasının, yetkili makamlarca böyle bir belgenin ancak tescil başvurusuna ilişkin yargısal karar kesinleşince verilebileceğini ortaya koyduğunu belirtmiştir� Yetkili makamlar tarafından başvurucu şirkete yanlışlıkla tescil belgesi verilmiş olup tescil belgesinin hukuken bir geçerliliğinin olmadığı ve Portekiz’de kullanımının, hafif bir suç olmasına rağmen iç hukuktaki hükümlerle aynı cezai yaptırıma bağlanmış olan idari nitelikte bir kabahat olduğu belirtilmiştir�

60� Hükümet, Yüksek Mahkeme kararının, başvurucu şirketi 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesi’nde bahsedilen anlamda bir “mülkiyetten” mahrum bırakacak şekilde yorumlanamayacağını belirtmiştir� AİHM, sözleşmenin amacına ve ruhuna aykırı şekilde, yerel mahkemelerin İkili Anlaşmaya ilişkin yorumunu, dördüncü derece mahkemesi haline gelmesi haricinde, geçersiz kılamaz�

61� Başvurucu şirketin hakkına müdahale edilmiş olduğu varsayıldığında bile, böyle bir müdahalen mülkiyetten yoksun bırakma değil, mülkiyet kullanımını kontrol anlamına gelecektir� Her halükarda, müdahale kanun yoluyla/huku-ken ortaya konmuştur, özellikle Portekiz iç hukukunun bir parçası olan 1986 tarihli İkili Anlaşma tarafından sağlanmıştır� Aynı zaman söz konusu müda-hale makul bir amaç gütmektedir: Portekiz mahkemelerinin İkili Anlaşma ile ilişkili kararları esasen sadece iç hukuk ile özellikle de Portekiz devletinin uluslararası yükümlülükleri ile ilgili olarak uyum sağlamayı değil, aynı zamanda bir ürünün kaynağına ilişkin karışıklık risklerini önlemeyi de amaçlamaktadır� Hükümet bu bağlamda, Portekiz mahkemelerinin bir marka tescilini red-dederken Sınaî Mülkiyet Kanunu’nun 189� Maddesinin 1� Fıkrasının 1�ben-dini esas almamalarına rağmen, Yüksek Mahkeme’nin vardığı hükümlerden anlaşıldığı üzere muhakemesinde Çek menşe adlarıyla karıştırılma riskini göz önüne aldıklarını gözlemlemiştir� Karşılaşılabilecek herhangi bir müdahalenin tamamen orantılı olacağını eklemiştir� Hükümet kamu yararına ilişkin yoru-munu geniş çerçeveler içinde tuttuğunu belirtmiş, ticari bir markanın hangi şartlar altında tescil edilmeye elverişli olduğunu tespit etme hususunda yetkili olduğunu ortaya koymuştur� Hükümet, yasayla öngörülecek bir prosedür altında 3� Taraf menfaatlerinin korunması gerektiğine karar verebilir� Somut olayda yerel mahkemeler sadece ilgili iç mevzuatı yorumlamış ve uygulamıştır� Hükümet, başvurucu şirketin yerel yargılama sırasında zararlarının karşılanması suretiyle tazminat verilmesine ilişkin bir talepte bulunmamasından dolayı bu aşamada da böyle bir talepte bulunamayacağını vurgulamıştır�



C. Mahkemenin Değerlendirmesi

1. Genel İlkeler

62� Mülkiyetin korunmasını garanti altına alan 1 No’lu Protokolün 1� Mad-desi üç farklı kural içermektedir: “ilk paragrafın birinci cümlesinde düzenlenen ilk kural, genel nitelikte olup mülkiyet hakkına saygı ilkesinden bahsetmektedir; ilk paragrafın ikinci cümlesinde düzenlenen ikinci kural mülkiyetten mahrum bırakmayı konu almakta ve bazı koşullara tabi tutmaktadır; ikinci pararafta düzenlenen üçüncü kural diğer şeylerin yanısıra akit taraflara kamu menfaati uyarınca mülkiyet kullanımını kontrol yetkisi tanımaktadır� Söz konusu üç kural birbiriyle alakasız/bağlantısız olma anlamında farklı değillerdir� İkinci ve içincü kurallar mülkiyete saygı hakkına müdahale teşkil eden özel müdahale örnekleri ile igilidir ve ilk kuralde belirtilen genel ilke doğrultusunda yorumlanmalıdır (bknz�, diğer içtihatların arasında, James ve diğerleri/Birleşik Krallık, 21 Şubat 1986, § 37, Seri A, no�98 kararında Sporrong ve Lönnroth/İsveç, 23 Eylül 1982, § 61, Seri A, no� 52 kararının yargılamasında oluşturduğu bazı ilkeleri doğrulamıştır; ayrıca bakınız yukarıda anılan Beyeler, § 98)�

63� 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesinde ifade edilen “mülkiyet” kavramı fiziki malların sahip olmakla sınırlı kalmayan bir anlam içerir ve iç hukuktaki şekilsel sınıflandırmadan bağımsızdır: Bu hükmün amaçları doğrultusunda, malvarlığını oluşturan bazı diğer hak ve menfaatler de “mülkiyet hakkı” olarak ve de bu bağlamda “mülkiyet” olarak değerlendirilebilir� Her davada incelenmesi gereken konu, davadaki durum ve koşulların bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurana 1 No’lu Protokol’ün 1�maddesi tarafından korunan bir menfaat sağlayıp sağlamadığıdır (bkz� Yukarıda anılan Iatridis, § 54, Beyeler, § 100, ve Broniowski/Polonya [Büyük Daire], no� 31443/96, § 129, AİHM 2004 V)�

64� 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesi sadece hâlihazırdaki mevcut mül-kiyet bakımından uygulanabilir� Yani gelecekteki kazanç önceden kazanılmış olmadıkça veya ödenebilir olmadan mülkiyet/malvarlığı oluşturuyor olarak değerlendirilemez� Dolayısıyla, tükenmiş bir mülkiyet hakkını yeniden gündeme getirme talebinin veya koşulu sağlayamama neticesinde geçmişe yönelik olarak ortadan kalkan şarta bağlı hakların 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesi’nde düzen-lenen hukuki korumanın kapsamına giren “mülkiyet” olarak değerlendirilemez (bkz� Gratzinger ve Gratzingerova/Çek Cmhuriyeti (dec�) [Büyük Daire], no� 39794/98, § 69, AİHM 2002-VII)�



2. İlkelerin Somut Olaya Uygulanışı

(a) 1 No’lu Protokolün 1. Maddesinin Uygulanabilirliği

(i) Genel Olarak Fikri Mülkiyet

66� Somut olayda 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesinin uygulanabilirliğine ilişkin ortaya çıkan ilk mesele söz konusu düzenlemenin böylesi bir fikri mül-kiyete uygulanıp uygulanmayacağıdır�Daire, (Daire kararının 43�paragrafı) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihadına işaret ederek uygulanacağı yönünde karar verdi (bknz� Smith Kline ve French Laboratories Ltd/Hollanda, no� 12633/87, 4 Ekim 1990 tarihli Komisyon kararı, Decisions and Reports 66, p� 70)�

67� Mahkeme, Konvansiyon kurumlarının çok nadiren fikri mülkiyet meselelerine karar vermek üzere çağrıldığını belirtmiştir� Yukarıda bahsedilen Smith Kline ve French Laboratories Ltd davasında Komisyon aşağıdaki ifadeye yer vermiştir:

“Komisyon, Hollanda hukukunda patent haklarını elinde bulunduranların “patent sahibi” olarak adlandırıldığını ve bu tür patentlerin, Patent Kanunun-daki hükümler uyarınca devir ve temlik edilebilir kişisel mülkiyet olarak kabul edildiğini belirtmiştir� Komisyon tarafından patentin 1 No’lu Protokol’ün 1�maddesi bağlamında “mülkiyet” terimi kapsamında değerlendirildiği ifade edilmiştir�”

68� Komisyon yukarıda bahsedilen karardaki görüşünü patenti konu alan Lenzing AG/Birleşik Krallık (no� 38817/97, 9 Eylül 1998 tarihli yayınlanmamış Komisyon kararı) kararında da devam ettirmiştir� Fakat bu davada patentin başlı başına “mülkiyeti” oluşturmadığı, başvurucu şirketin İngiliz sisteminde kayıtlı tescilli patentlerde değişiklikler gerçekleştirmek üzere hukuk mahkemelerine yaptığı başvuruların da “mülkiyet” kapsamında olduğu açıklanmıştır� Komisyon, başvuru şirkete patente ilişkin iddialarını tam yetkiye sahip bir mahkemeye sunma imkanı verilmiş olduğundan başvurucu şirketin mülkiyetine saygı hakkına bir müdahale olmadığı sonucuna varmıştır�

69� British-American Tobacco Company Ltd v. The Netherlands davasında, komisyon 1 No’lu protokolün 1� Maddesinin yetkili ulusal otorite tarafından reddedilen patent başvurusuna uygulanmayacağını ifade etmiştir� Mahkeme şunları ifade etmiştir:

“…başvurucu şirket patent konusu olan buluşunun verimli bir şekilde korunmasını sağlayamamıştır� Dolayısı ile şirket var olan mülkiyet hakkını



kaybetmemiş ancak fikri mülkiyet hukukunun sağlayacağı korumayı elde edememiştir�” ( bkz� British-American Tobacco Company Ltd v. The Netherlands, 20 Kasım 1995, komisyon görüşü, §§ 71-72, Seri A no�331)

Dairenin de kararında belirtmiş olduğu gibi, mahkeme British-American Tobacco Company Ltd davasında patent başvurusunu sözleşmenin 6� Mad-desinin 1� Fıkrası kapsamında değerlendirdiği için, bu başvurunun “mülkiyet” kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğini dolayısı ile 1 No’lu proto-kolün 1� Maddesinin sağlamış olduğu korumadan yararlanıp yararlanmayacağını ayrıca değerlendirmemiştir� (yukarıda bahsedilen § 91)

70� Hiro Balani v. Spain davasında 1 No’lu protokolün 1� Maddesinin fikri mülkiyet hukukuna uygulanıp uygulanmayacağı incelenmemiştir� Ancak mahkeme başvurucu şirketin olayda rüçhan hakkına riayet edilmediğine yönelik iddiasının İspanya Temyiz mahkemesince temyiz sebepleri arasında değerlendirmemesinin sözleşmenin 6� Maddesinin 1� Fıkrasının ihlali olduğu sonucuna varmıştır� ( bkz� Hiro Balani v. Spain 9 Aralık 1994, § 28, Seria A no� 303-B)

71� Daha sonraki bir tarihte, mahkeme başvurucunun telif haklarının ihlali ile ilgili olan Melnychuk v. Ukraine davasında 1 No’lu protokolün 1� Maddesinin fikri mülkiyet alanında da uygulama bulacağını ifade etmiştir� Her ne kadar devletler nadiren de olsa keyfi bir takım yargılamalar sebebiyle sorumlu tutulabilirlerse de, devletlerin yargılama sistemleri aracılığı ile kişilere başvurucunun hakları ve borçlarının tespit edilmesini sağlayan bir mekanizma sunuyor olmaları devletlerin bu madde altında otomatik bir şekilde sorumlu olacağı anlamına gelmez� Mahkeme, mahkemelerin ulusal hukuka uygun davranmaları ve gerekçelerini eksiksiz açıklamaları sebebiyle bu durumda devletin bir sorumluluğunun söz konusu olmadığını not etmiştir� Dolayısıyla mahkemelerin kararı sözleşmenin 1 No’lu protokolünün 1� Maddesine aykırılık teşkil edecek şekilde bir keyfilik ya da akla açık aykırılık teşkil etmemektedir� (bkz� Melnychuk v. Ukraine (dec�), no�28743/03, AİHM 2005-IX; bkz� Breierova and others v. Czech Republic (karar), no� 57321/00, 8 Ekim 2002)�

72� Yukarıda bahsedilen mahkeme kararları ışığında büyük daire, dairenin 1 No’lu protokolün 1� Maddesinin fikri mülkiyet hukukuna uygulanacağı çıkarımına katılmaktadır� Bunun ardından mahkeme bu maddenin yalnızca tescil için yapılan başvurulara da uygulanıp uygulanmayacağı konusunu inceleyecektir�

(ii) Tescil Başvurusu

73� Hükümetin beyanları ile genel olarak aynı çizgide olacak şekilde, daire kararında şunları ifade etmiştir:



“ …ticari bir markanın 1 No’lu protokolün 1� Maddesi çerçevesinde “mül-kiyet” kavramına dâhil olduğu açıktır� Ancak o devlette yürürlükte olan kural-lara paralel olarak bu durum ticari markanın tescil edilmesi halinde söz konusu olur� Tescilin gerçekleşmesinden önceki aşamada başvuru sahibi pek tabii ki bu “mülkiyeti” elde edeceğine dair bir beklentiye sahip olabilir ancak bu beklenti hukuken korunan bir beklenti değildir�”

74� Daire kararında ticari markanın tescili için yapılan başvurunun sonraki tarihli başvurular karşısında sunmuş olduğu devir, lisans, rüçhan hakkı gibi bir takım ekonomik sonuçları olduğunu kabul etmektedir� Ancak yukarıda ifade edilen Gratzinger and Gratzingerova kararında daire şu sonuca ulaşmıştır:

“ başvurucu şirket ticari markanın sahibi olup olmadığı konusunda marka tescil edilene kadar emin olamaz� Tescil edilmesi halinde dahi ilgili düzenle-melerin izin verdiği süre diliminde üçüncü kişiler tarafından itiraz edilmediği müddetçe başvurucu şirket ticari markanın sahibi olduğuna dair kesin bir şey söyleyemez� Diğer bir ifade ile başvurucu şirketin tescil başvurusu yaptığı sırada şarta bağlı bir hakkı vardır ve bu hak şartın ihlal edildiği halde yani 3� Kişilerin haklarının ihlali halinde geçmişe yönelik olarak ortadan kalkar�”

75� Mahkeme durumun gereklerinin bir bütün olarak düşünülmesi halinde 1 No’lu protokolün 1� Maddesinin başvurucuya maddi bir hak sağlayıp sağlamadığının incelenmesi gerektiğini uygun görmüştür� Bu bağlamda, başvurucu şirketin 20 Haziran 1995 tarihinde USME tarafından tescil belgesi verilmesiyle “Budweiser” markasının sahibi olup olmadığı – taraflarca duruşma esnasında detaylıca bir şekilde tartışılmış bir konu olup–ikinci bir öneme sahiptir� Çünkü bu belgenin verilmesi esnasında Sınaî Mülkiyet Kanunu’nun 7� Maddesi ihlal edilmiştir�(bkz 43� Paragraf ) Bu sebeple de verilen tescil belgesi başvurucu şirketin iddialarını dayandırdığı “mülkiyet” kavramının içeriğini değiştirmeyeceği gibi 1 No’lu protokolün 1� Maddesinin kapsamı çerçevesindeki hukuki durumunu da değiştirmez�

76� Bu doğrultuda, mahkeme ticari markanın tescil başvurusuyla doğan finansal haklar ve menfaatleri uygun bir biçimde not eder� Mahkeme dairenin belirtmiş olduğu bu tarz başvuruların satım, lisans anlaşması, elde bulundurma – ya da elde bulundurulabilir olma- gibi çeşitli hukuki işlemlere konu olabileceği ifadesine katılmaktadır� Hükümetin bildirisinde ileri sürdüğü ticari markaların tescil başvurusunun ihmal edilebilir yahut sembolik bir değeri olduğuna binaen mahkeme, piyasa ekonomisinde bir ticari marka başvurusunun finansal açıdan bir değeri olmayacağının önceden söylenmesinin imkânsız olduğu kanaatindedir� Söz konusu olayda, başvurucu şirketin de belirtmeyi ihmal etmediği üzere, söz



konusu marka uluslararası şöhreti nedeniyle su götürmez bir finansal değere sahiptir�

77� Taraflar 2003 tarihli Sınaî Mülkiyet Kanununun yürürlüğe girmesinden önce tescil başvurusu beklemede olan bir markanın illegal ya da hileli yollarla 3� Kişiler tarafından kullanılmasının Portekiz hukuku çerçevesinde bir tazmi-nata sebep olup olmayacağı konusunda aynı fikirde değillerdir� Bu konu için mahkeme, 10 Mayıs 2001 tarihli Lizbon temyiz mahkemesinin kararına ithafen bu ihtimalin tamamen bertaraf edilemeyeceğini göz önünde bulundurmuştur�

78� Bütün bu elementler bir bütün olarak ele alındığında, bir ticari markanın tescil talebi, bu talepten malvarlığının doğasına ilişkin kazançlar doğması sebebiyle, 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesinin uygulama alanına girmektedir� Şüphesiz, söz konusu tescil üçüncü kişilerin meşru haklarının ihlal edilmemesi durumlarında kesinleşebileceğinden dolayı, tescil talebine bağlı bu haklar bu yönü itibariyle şartlı haklardır� Ancak böyle bir başvuru sahibi, başvurusunu yaptığı anda, konuyla ilgili gerekli maddi ve usule dair şartları karşıladığı ölçüde bu başvurusunun yürürlükteki yasalar çerçevesinde inceleneceğini bekleme hakkına sahiptir� Bu durumda, bir takım şartlar altında geri alınması mümkün olsa dahi, başvurucu şirket Portekiz hukukunda tanınmış olan bir kısım mül-kiyet haklarına, marka tescil talebine binaen sahip olur� Yukarıda ifade edilen sebepler çerçevesinde 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesinin söz konusu olaya uygulanacağı açık olup, mahkemenin başvurucu şirketin bu konuda meşru bir beklentisinin olup olmadığını değerlendirmesi yersizdir�

(b) Müdahalenin olup olmadığı hususu

79� Mahkeme, 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesinin olaya uygulanacağına karar vermiş ve arkasından başvurucu şirketin mülkiyetine saygı hakkına ilişkin bir müdahalenin olup olmadığını araştırmaya başlamıştır�

80� Başvurucu şirket, Yüksek Mahkeme’nin 23 Ocak 2001 tarihli yargılaması sonucunda doğan ihlal konusunda mahkemenin 1986 tarihli ikili anlaşmaya, kronolojik olarak daha önceki tarihli “Budweiser” marka tescil başvurusundan daha fazla önem atfettiğini ileri sürmüştür� Yine bu yargılamada, mahkeme başvurucu şirketi başvuru durumundaki markanın üzerindeki mülkiyet hakkından, 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesinde ve diğer ilgili uluslararası kurallarda ifade edilen öncelik hakkına aykırı olacak şekilde mahrum bırakmıştır� İkili anlaşma uygulanmasaydı, başvurucu şirketin tescil başvurusu, diğer bütün kurallara uygun olması sebebiyle kabul edilecekti�



81� Dolayısıyla, mahkemenin karar vermesi gereken husus, 1986 tarihli ikili anlaşmanın hükümlerinin 1981 tarihinde yapılmış tescil başvurusuna uygulanmasının başvurucu şirketin malvarlığını hukuka uygun bir şekilde kullanma hakkına müdahale olup olmadığıdır�

82� Belirli şartlar altında bir mevzuatın geçmişe dönük olarak uygulanması, bir kişinin malvarlığında önceden beri bulunan mallarını kullanması hakkından mahrum etmesine sebep olabilir böylece kamu yararının talepleri ve mülkiyetine saygı gösterilmesini isteme hakkı arasında sağlanması ve devam ettirilmesi ger-eken dengeyi zedeleyebilir� (diğerleri arasında bkz� Maurice v France [GC], no� 11810/03, §§90 ve 93, AİHM 2005-IX) Bu kural aynı zamanda devletlerin dâhil olmadığı yalnızca özel kişiler arasındaki uyuşmazlıklara da uygulanır� (bkz� Lecarpentier v France, no�67847/01, §§48,51 ve 52i 14 Şubat 2006, bkz� 6� Madde çerçevesinde Cabourdin v. France, no�60796/00, §§28-30, 11 Nisan 2006)�

83� Ancak mahkeme, önündeki olayda, başvurucu şirketin ulusal mahke-melerin aynı isim hakkı konusunda rakip olan 2 talep sahibi hakkındaki iç hukuku yorumlayış ve uygulayış şekline ilişkin şikâyeti dikkate almıştır� Özel-likle mahkemenin, kişileri daha önceden var olan malvarlıklarından mahrum eden kuralların geçmişe uygulanmasında göz önünde tutulan prensiplere aykırı olacak bir şekilde, ikili anlaşmayı geçmişe uyguladığı iddia edilmiştir� Mahkeme, taraflar ve şirketler arasında bir takım davaların var olması halinde dahi, 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesi devletleri kişilerin mülkiyet hakkını koruyucu şekilde önlemler alması yükümlülüğün olduğunu ifade etmiştir� Bilhassa devletler, taraflara usule ilişkin teminatları da içeren ve böylece ulusal mahkemelerin ve hakem heyetlerinin uygulanacak olan hukuk kuralları çerçevesinde verimli ve adil bir şekilde yargılama yapabildiği bir yargılama sistemi sunmakla yükümlüdür� AİHM ulusal hukukun doğru bir şekilde yorumlanması ve uygulanmasının kontrol edilmesi konusunda sınırlı bir yetkiye sahip olduğunu ifade etmiş ve AİHM’nin milli mahkemelerin yerine geçemeyeceği, görevinin bu mahkemelerin kararlarının keyfilikten ve açıkça akla aykırılıktan uzak kararlar vermediğinden emin olmak olduğunu ifade etmiştir� Bu özellikle de bu olayda olduğu gibi, milli yasaların yorumlanması ile ilgili zor sorular söz konusu olduğunda doğrudur� Mahkeme yerleşik içtihadını da vurgulayarak sözleşmenin 19� Maddesine göre, kendisinin görevinin sözleşmeye taraf olanların sözleşmeden doğan yükümlül-üklerini gözetlemesi ve bu yükümlülüklerin yerine getirdiğinden emin olunması olduğunu ifade etmiştir� Bilhassa, AİHM’nin ulusal mahkemelerin iddia edilen ihlallere sebep olan hukuk ya da vakıa hatalarını düzeltmesi yetkisi ancak ulusal mahkemeler tarafından ihlal edildiği iddia edilen haklar ve özgürlüklerin AİHS tarafından koruma altına alınmış haklar ve özgürlükler kapsamına girmesi



halinde söz konusu olur� Bu kapsama girmeyen haklar ve özgürlüklerin ihlal iddialarına karşı mahkemenin bir yetkisi yoktur� (bkz� Garcia Ruiz v. Spain [GC], no�30544/96, §28, ECHR 1999-1)�

84� Mahkeme öncelikle önündeki olayın, daha önceki kararlarında yasa koyucu tarafından çıkartılan düzenlemelerin geriye yönelik uygulanması sonucu tarafın mülkiyet hakkına bir müdahale olduğunu hükme bağlamış olduğu kara-rlardan farklı olduğunu not eder� (bkz� En yeni karar, Maurice ve Lecarpentier, yukarıda atıf yapılmış; bkz� Pressos Compania Naviera S.A and Others v. Belgium, 20 Kasım 1995, Seri A no�332)� Bunun sebebi, söz konusu olaydaki hukuki düzenlemenin geçmişe yönelik uygulanıp uygulanmayacağı bile tartışmalıyken, önceki kararlarda hukuki düzenlemelerin geçmişe uygulanıp uygulanmayacağı tartışmalı olmadığı gibi bilinçli bir geriye uygulanma söz konusuydu� Ger-çekten de geçmişe yürüyeceği iddia edilen ikili anlaşma yürürlüğe girdiğinde başvurucu şirketin “Budweiser” markası için rüçhan hakkına sahip olup olmadığı kanıtlanmamıştı� Bu bağlamda mahkeme ikili anlaşmanın yürürlüğe girdiği tarih olan 7 Mart 1987’de mevcut olan tek geçerli tescilin Budejovicky Budvar adına 31 Ekim 1958 tarihli Lizbon anlaşması uyarınca yapılmış olan menşe adı olduğunu ifade etmiştir� Her ne kadar tescil daha sonradan iptal edilmiş olsa da (bkz 18� Paragraf ) mahkeme bu iptalin marka üzerindeki rüçhan hakkına etkisini inceleyemeyeceğini belirtmiştir�

85� Bu soruların cevaplanacağı yer, ulusal mahkemelerdir� Yüksek mahkeme 23 Ocak 2011 tarihli kararında başvurucu şirketin rüçhan hakkının ihlal edildiği iddiasını reddetmiştir� AİHM Yüksek Mahkeme’nin bu konuda vardığı sonuçları, keyfiliğin ve açık akla aykırılığın olmaması halinde tartışma konusu yapmak durumunda değildir�

86� Aynı şekilde AİHM, Yüksek Mahkeme’nin başvurucu şirketin itiraz ettiği ikili anlaşma konusundaki yorumunu tartışma konusu yapmak duru-munda değildir� Mahkeme bu konuda başvurucu şirketin Portekiz mahke-meleri önündeki yargılama süreci boyunca iki taraflı anlaşmanın ve anlaşmaya uygulanacak ilgili diğer mevzuat hükümlerinin nasıl yorumlanması gerektiği konusundaki görüşlerini ve Portekiz mahkemelerine bu davanın en uygun şekilde nasıl çözülebileceğine ilişkin yorumlarını sunma olanağına sahip olduğunu not etmiştir� İki tarafın “Budweiser” adının marka ya da menşe adı olarak kullanılması ile ilgili birbirine zıt iddiaları karşısında, Yüksek Mahkeme kararını ilgili tarafları dinledikten sonra ve davanın çözümü için yeterli ve uygun olduğunu düşündüğü unsurları temel alarak vermiştir� AİHM Yüksek Mahkemenin kararının bir keyfilik ya da açık akla aykırılık içerdiğine ilişkin hiçbir bulguya rastlamamıştır�



87� Yukarıda anlatılanlar ışığında, AİHM, Yüksek Mahkeme’nin ihtilâflı kararının başvurucunun mülkiyetine saygı hakkına bir müdahale teşkil etmediği sonucuna varmıştır� Bu sebeple, 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir�

İŞBU SEBEPLERLE, MAHKEME

15’e karşı 2 oyla, 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir�

İşbu yargılama İngilizce ve Fransızca dillerinde yapılmış olup, karar 11 Ocak 2007 tarihinde Strazburg’daki İnsan Hakları Binasındaki açık duruşmada verilmiştir�

Erik Friberg Luzius Wildhaber

Katip Başkan

Sözleşmenin 45� Maddesinin 2� Fıkrası ve Mahkeme İç Tüzüğünün 74� Mad-desinin 2� Fıkrasına uygun olarak aşağıdaki farklı görüşler karara eklenmiştir�

Hâkim Steiner ve Hâkim Hajiyev’in ortak farklı gerekçeleri

Hâkim Caflish ve Hâkim Cabral Barreto’nun ortak karşı oy görüşü



HÂKİM STEİNER VE HÂKİM HAJİYEV’İN MÜŞTEREK MUTABIK GÖRÜŞÜ

1� Biz çoğunluğun kararı olan, 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesinin ihlal edilmediği görüşüne farklı gerekçelerle katılıyoruz� Kanımızca, 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesi genel olarak fikri mülkiyet hukukuna uygulanır� Bu ilke iki tarafça da kabul edilmiş ancak AİHM tarafından hiçbir zaman açıkça ifade edilmemiştir�

2� Dolayısıyla, biz de 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesinin genel olarak fikri mülkiyet hukuku ve uygun bir şekilde tescil edilmiş markalara uygulanacağı görüşüne katılıyoruz�

3� Ancak bu ilke basit bir marka başvurusuna da uygulanabilir mi? Bizim için bir sonraki aşama, bir markanın tescil için başvurusunu yapan kişinin, bu başvuru sebebiyle 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesinde ifade edildiği anlamda bir “mülkiyete” sahip olup olmadığı konusunda karar vermektir� Başvuru sahibinin, 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesi’ndeki korumadan faydalanabilmesi için en azından bu konudaki haklı beklentisinin gerçekleşme ihtimali olduğunu ileri sürebilmelidir� Bu beklenti bir umuttan daha sağlam olmalı ve yargı kararı gibi bir hukuki bir fiile ya da hukuki bir maddeye dayanmalıdır�

4� Bu olayda, dairenin de yargılamasında doğru bir şekilde ifade ettiği gibi, marka başvurusuna bağlı olarak güçlü bir ekonomik beklenti mevcuttur� Toplu-luk hukukundan bir örnek vermek gerekirse, Topluluk ticari markası hakkındaki 40/941 Sayılı Regülâsyon, marka başvurularının mülkiyete konu olabilecek bir nesne teşkil etmesi gerektiğini ifade etmektedir� Bu özelliğe sahip nesneler çoğu ülkenin iç hukukunda (Portekiz de dâhil) devredilebilme, teminat olarak verilebilme, lisansa konu olabilme gibi özelliklere sahiptirler� Bu demektir ki, marka tescil başvurusu, başvuru başarılı bir şekilde sonuçlanmasa dahi bir ticari değere sahiptir� Bu tür bir işlemde, başvuru ona eşlik eden ticari risk ile satılır ve satın alınır� Alıcı markanın tescil edilmeme ihtimalinin olduğunu bilerek markayı satın alır� Alıcı bu tür bir işlemin ticari riskini üstlenir� Başvurunun ticari değeri, her olaydaki ticari riskin yoğunluğuna ve daha özel olarak markanın tescil edilme şansına göre belirlenir�

5� Bütün bu etmenler marka başvurusuna “haklı bir beklenti” statüsü ver-mek için yeterli midir?

6� Kanımızca, dört farklı sebepten dolayı bu statü verilemez� Birinci olarak, başvurucu şirket tarafından ileri sürülen hak şarta bağlı bir haktır� Dairenin de kararında vurguladığı gibi:



“Başvurucu şirket söz konusu markanın sahibi olduğuna ancak son tescilin yapılıp 3� Kişi tarafından bu tescile ilişkin bir itiraz ileri sürülmediği takdirde emin olabilir�”

Diğer bir değişle, başvurucu şirketin tescil başvurusu 3� Kişilerin haklarını ihlal etmemesi şartına bağlı bir hak olup, bu hak şartın yerine gelmemesi halinde geçmişe yönelik olarak ortadan kalkar(Daire kararının 50� Paragrafı)� Bizim yerleşik kararlarımız, şartın yerine gelmemesi sonucu olarak ortadan kalkan şarta bağlı hakkın “mülkiyet” niteliğini haiz olduğu görüşünü reddetmiştir� Bütün marka başvurularının tescille sonuçlanmadığı ve hatta birçok başvurunun asla tescil edilemeyecek markalar olduğu not edilmelidir� Diğer bir değişle, marka tescili başvurusu açık bir şarta bağlı hak örneği olup; bu şart tescilin gerçekleşebilmesi için gereken hususların yerine getirilmesidir�

7� İkinci olarak, Anheuser-Busch, marka tescil başvurusunda bulunurken, Portekiz ve Çekoslovakya arasında daha sonradan yürürlüğe giren 1986 tarihli anlaşma olmasaydı bile kendi başvurusuna Bedejovicky Budvar tarafından itiraz edilme ihtimalinin çok yüksek olduğunu biliyordu� 1981 tarihinde marka tescili başvurusu yapıldığında, Budweiser markasının durumu küresel çapta başvurucu şirket ve Bedejovicky Budvar arasında tartışmalıydı� Yukarıda da belirtildiği gibi hukuk davaları çok uzun süredir Avrupa çapındaki mahkemelerde bekleme halindedir� Başvurucu şirketin de kabul ettiği gibi Anheuser-Busch ile Bedejo-vicky Budvar arasında markanın kullanımına ilişkin görüşmeler devam etme-ktedir� Bu gibi durumlarda, başvurucu şirketin iddiasının gerçekleşeceğine dair haklı bir beklentisinin olduğu dolayısıyla bu başvurunun bir malvarlığına katkısı olacağı iddiasına karşı yapılacak itiraz makuldür� İfade edilen bu durum 1986 tarihli çift taraflı anlaşmanın yürürlüğe girmesinden çok daha önce mevcuttu�

8� Üçüncü olarak, Beyeler v Italy ([GC], no� 33202/96, AİHM 2000-I) kararında da olduğu gibi, iç hukukun uygulanacak hükmünün kolay bir şekilde erişilebilir, kesin ve öngörülebilir olmaması halinde bir sorun ortaya çıkabilir� Bu davada mahkeme, eksik bir başvurunun mevcut olması ve bu eksikliğin daha sonradan nasıl giderileceğinin belirtilmemiş olması halinde, iç hukukun devletin önalım hakkını kullanması için gereken zaman sınırını açık bırakmasının 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesinin ihlaline neden olup olmadığını incelemiştir� Bu durumda, bir kişinin mülkiyetine saygı hakkına müdahalenin öngörülemez ya da keyfi bir şekilde gerçekleşebilmesi, bu duru-mun meşruluk ilkesiyle uyumsuz olduğu konusunda bir çıkarıma neden olur� Görülmekte olan davada aklımızda Anheuser-Busch tarafından yapılan marka tescil başvurusunun belirsiz bir zaman boyunca hukuka uygun bir şekilde itiraza konu edilebileceği durmaktadır� Ancak bu davada durum bu şekilde değildir�



Dairenin vermiş olduğu kararda da belirttiği gibi ilgili Portekiz hükümleri açık, kesin ve makul olup, marka tescil başvurusuna üçüncü kişilerin itirazı için 3 aylık bir süre belirlemiştir� Bu sebeple 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesi usule ilişkin bir sorun sebebiyle ihlal edilmemiştir�

9� Dördüncü olarak Anheuser-Busch tarafından yapılan marka tescil başvurusunun kriterlerinin açık olmadığı söylenilebilir� Tescil için gerekli kriterlerin yorumlanması ve uyuşmazlıkla ilgili olan uluslararası belgelerin analizinin karmaşıklığı karşısında Anheuser-Busch tarafından yapılan marka tescil başvurusunun kesin olarak tescil edileceği çıkarımını yapmak mümkün değildir� Diğer bir ifade ile başvurucunun başvurusu sağlam bir hukuki temeli olan bir hukuki düzenlemeye dayanmamaktadır� ( bu konuda bkz� Pine Valley Developments Ltd and Others v. Ireland, 29 Kasım 1991, Seri A, no� 222)

10� Yukarıda ifade edilen 4 sebep, ne iç hukuk düzenlemelerinde ne de ulusal mahkemelerin yerleşik içtihatlarında yeterli bir temelin olmaması bizi başvurucu şirketin 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesince korunacak haklı bir beklentisi olmadığı sonucuna yöneltti� Kopecky v. Slovakia ([GC], no�44972/92, §52, AİHM 2004-IX) davasında mahkemenin belirttiği gibi:”�� Mülkiyet ile ilgili menfaatlerin ileri sürülen iddianın doğasına ait olduğu hallerde, bu men-faatler ancak yeterli bir iç hukuk temelinin olması örneğin ulusal mahkemeler tarafından bunu tasdik eden yerleşik bir içtihat olması halinde malvarlığına dâhil olarak kabul edilebilir�

HÂKİM CAFLİSH VEHAKİM CABRAL BARRETO’NUN MÜŞTEREK MUHALEFET ŞERHİ

1� Bizler de hâkimlerin çoğunluğunun ifade ettiği gibi 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesinin söz konusu olaya uygulanacağı hususunda hemfikiriz� Ancak biz başvurucuların ilgili zamanda mahkeme tarafından tanımlanmış olan “haklı bir beklenti”ye sahip olmaları sebebiyle bu maddenin uygulama bulacağı görüşü tercih ediyoruz� ( bkz� Pine Valley Developments Ltd and Others v. Ireland, 29 Kasım 1991i Ser A no:222)�

2� Gerçekten de birçok anlaşma ve iç hukuk düzenlemesi markalara, yetkili kurum önünde – bu davada Ulusal Sınaî Mülkiyet Enstitüsü (USME)–başvuruda bulundukları tarihten itibaren geçici bir hukuki koruma sağlamaktadır� Başvuruda bulunma, markaya kesin tescilin gerçekleşmesine kadar, bir derece öncelik ve koruma sağlamaktadır� Söz konusu olayda tescil talebi ilgili kanun olan Portekiz Sınaî Mülkiyet Kanunu’nun 24 Ocak 1995 tarihli versiyonu gereğince reddedilmiştir� Kanunun 189� Maddesi ne göre “tescil talebine konu



olan marka iç hukuka aykırı bir takım ifadeler içeriyorsa reddedilmelidir�” Ayrıca bu ifade 1986 tarihli Çekoslovakya ve Portekiz arasında imzalanan ve bu sebeple Portekiz hukukuna dâhil olan ikili anlaşmada da ifade edilmiştir�

3� Müşteri çevresi, şöhret, kentleşme sertifikaları gibi şeyler soyut bir varlığa sahip olmasına rağmen yine de “hak” olarak değerlendirilirler� Bu demek oluyor ki bunlar da “hukuk tarafından korunan menfaatler” olup mahke-meler tarafından tanınmışlardır� Söz konusu yargılamada mahkeme ticari markaların tescili için yapılan başvuruların statüsünü geniş şekilde yorumlayarak bu başvuruların 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesinde ifade edilen “mülkiyet” kapsamına girdiğini ifade etmiştir� Biz de mahkemenin bu kararına katılıyoruz ancak, ticari markanın tescili için yapılmış olan başvurunun, 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesi hakkındaki mahkeme kararlarında ifade edilen “haklı bir beklenti” kapsamı içerisinde değerlendirilmesi gerektiğini düşünüyoruz�

4� Bizim görüşümüz temelde şu hususlar üzerine kurulmuştur:

i� Portekiz mahkemeleri kararlarında ticari bir markanın tescili için yapılmış olan başvurunun “expectativa juridica” oluşturduğunu ifade etmişlerdir� Mahke-melerin ifade ettiği bu terim ise “haklı beklenti” kavramıyla yakından ilişkilidir�

ii� Tescil talebi devredilebilen ve lisans sözleşmesine konu edilebilen bir haktır�

iii� Tescil için başvuru yapılması neticesinde, ticari marka ulusal ve uluslar arası seviyede bir ekonomik değer kazanmaktadır� Tescilin başvurusu ticari markanın 3� Kişilerin ihlallerinden korunmasını, ihlal edilmesi halinde tazminat doğmasını, 3� Kişiler tarafından yapılan sonraki istekler üzerinde rüçhan hakkı doğurmasını sağlar� Dolayısıyla başvurucuda daha sonraki tescil başvuruları sebe-biyle ticari markasından yoksun kalmayacağı konusunda bir beklenti oluşturur�

iv� USME’nin başvurunun yapılmış olduğu tarihte gereken nitelikleri taşıması halinde başvuruyu reddetmek veya kabul etmek konusunda bir takdir yetkisi yoktur� Gerçekten de tescil başvurusu yapılmış (ancak henüz tescil edilmemiş) ticari markaya atfedilen rüçhan hakkı yeni bir kanunun çıkmasıyla iptal edilebilir olsaydı, bu rüçhan hakkının tanınmasının bir anlamı olmazdı�

5� Yukarıda ifade edilen hususlar, ticari markanın tescil başvurusunda bulunmanın, tescilinden farklı olduğu ve tescil başvurusunda bulunmanın başvurucuya ticari markanın tescil edilebilme hakkı başta olmak üzere bir takım haklar verdiği sonucunu ortaya çıkarır� Bu hak şarta bağlı bir hak olup, bu şart başvurunun yapılmış olduğu tarihte tescilin gerçekleşmesi için gerekli olan kanuni şartların tamamlanması halinde kazanılır� Biz diğer bir değişle 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesinin bu maddede ifade edilen “mülkiyet”(“bien”)



gereği değil “haklı beklenti” gereği uygulanması gerektiğini düşünüyoruz� Mah-kemenin içtihatlarına göre bu beklenti, sonraki iç hukuk düzenlemesi ile–bu hukuki düzenleme bir uluslararası anlaşmalara dayansa bile- iptal edilemez�

6� Başvurucunun i) “hukuki beklenti”den faydalandığını ve ii) 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesince korunduğunu ifade ettikten sonra, protokolün 1� Maddesine aykırı bir şekilde Portekiz organlarınca başvurucunun bu beklentiden mahrum edilip edilmediği konusunun incelenmesi gerekmektedir�

7� Mahkemenin çoğunluğu ( bkz� Kararın 83� Paragrafı) kararda söz konusu davanın esasen iki rakip firma arasında geçen uyuşmazlığa, ulusal mahkemelerin iç hukuk kurallarını nasıl yorumlandığı ve uygulandığı hakkında olduğunu iddia etmiş ve bu sebeple de Maurice v. France([GC], no�118110/03, AİHM 2005-IX) ve Lecarpentier v. France (no�67847/01, 14 Şubat 2006�) gibi davalardan ayrı tutmuştur� Çoğunluğa göre, söz konusu dava bir özel hukuk kişisi ile devlet arasında değil, özel hukuk kişileri arasında meydana gelmiştir� Diğer bir ifade ile – mahkeme heyetinin çoğunluğu açıkça ifade etmese de – uyuşmazlığın neredeyse 6� Madde çerçevesinde görülmesi gerektiği kararda ifade edilmiştir� Bu sebeple de önemli olan hususu Portekiz devletinin ilgili organlarının kararı verirken “ keyfiliğin ya da akla açık aykırılığın” bulunmaması olarak değerlendirilmiştir (bkz� Kararın 85� Paragrafı)� Mahkemenin çoğunluğu böyle bir durumun söz konusu olmadığı kararına varmıştır�

8� Kanımızca, mahkemenin yapmış olduğu gerekçelendirme, tartışmalı ve çelişkilidir� Söz konusu davada bireysel başvuru sahibi kendisinin “mülkiyet” hakkından ya da “haklı beklenti”lerinden mahrum bırakıldığı şikâyetiyle dev-lete karşı bir pozisyonda durmaktadır� Mahkemenin çoğunluğu bunun aksini düşünerek yanlış bir kanıya varmış ve bunun sonucu olarak da uyuşmazlığı 6� Maddeye yakın bir uyuşmazlık olarak görmüştür� Bu kararları doğru olsa bile,–bu noktada mahkemenin çoğunluğu bir çelişki içerisine düşmektedir – yargılamada neden 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesinin olaya uygulanıp uygulanmayacağı üzerine uzun bir analiz yaptığını açıklayamamaktadır�

9� Başvurucu şirketin “haklı beklenti”sine karşı hukuka aykırı bir müdaha-lenin bulunup bulunmadığını incelerken aşağıdaki hususlar dikkate alınmalıdır:

- 1986 tarihli ikili anlaşmanın sonucu olarak çıkarılan Portekiz Sınaî Mül-kiyet Kanunu gereğince yapılan mülkiyetten mahrum etme işleminin gerçekten kamu yararı gözetilerek yapılıp yapılmadığı tartışmalıdır�

- Eğer bir kişi, bizim de katıldığımız gibi, ticari markanın tescil başvurusunda bulunmanın 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesi gereğince “haklı bir beklenti” yarattığı görüşüne katılırsa, bu beklenti ve bunun temelde içerisinde saklamış



olduğu rüçhan hakkı, 1986 tarihli ikili anlaşmanın geriye yönelik uygulanması sonucu ortadan kaldırılmıştır�

- Yabancı bir şirket olan başvurucu, ayrımcılık yasağı, acil, yeterli ve verimli bir tazminat hakkı gibi 1 No’lu Protokol’de ifade edilen “hukukun genel ilkeler-inden” faydalanmalıdır� Ancak söz konusu olayda bu ilkeler göz ardı edilmiştir�

Yukarıda ifade edilen sebepler, bizi başvuru sahibinin “hukuki beklentilerinin” ve bu sebeple 1 No’lu Protokol’ün 1� Maddesinin hukuka aykırı bir şekilde ihlal edildiği sonucuna yöneltmiştir�

10� Portekiz otoriteleri 1986 tarihli ikili anlaşmayı imzalayarak ve onu geçmişe yönelik uygulayarak objektif bir şekilde başvurucu şirkete zarar vermiştir� Söz konusu otoritelerin bu işlemi kasıtlı olarak yapıp yapmadığı, mahkemenin başvurucu şirket lehine karar vermiş olduğu tazminatın miktarına etki edecektir� Şirketin lehine bulmaması halinde ise, konunun karara bağlanmamış olarak kalması söz konusudur�



JUDGMENT OF THE GENERAL COURT (Eighth Chamber)

28 April 2016

(EU trade mark — Application for EU figurative mark Liiga — Absolute grounds for refusal — Descriptive character — Lack of distinctive character — Article 7(1)(b) and (c) and Article 7(2) of Regulation (EC) No 207/2009)

In Case T-54/15,

Jääkiekon SMliiga Oy, established in Helsinki (Finland), represented by L� Laaksonen, lawyer,

applicant,

v

European Union Intellectual Property Office (EUIPO), represented by A� Schifko and E� Śliwińska, acting as Agents,

defendant,

ACTION brought against the decision of the Second Board of Appeal of EUIPO of 1 December 2014 (Case R 576/20142) concerning an application for registration of the figurative sign Liiga as an EU trade mark,

THE GENERAL COURT (Eighth Chamber),

composed of D� Gratsias (Rapporteur), President, M� Kancheva and C� Wetter, Judges,

Registrar: E� Coulon,

having regard to the application lodged at the Court Registry on 2 Febru-ary 2015,

having regard to the response lodged at the Court Registry on 20 May 2015,

having regard to the fact that no application for a hearing was submitted by the parties within the period of one month from notification of closure of the written procedure, and having therefore decided, acting upon a report of the Judge Rapporteur, to rule on the action without an oral procedure pursuant to Article 135a of the Rules of Procedure of the General Court of 2 May 1991,

gives the following



Judgment

Background to the dispute

On 9 August 2013, the applicant, Jääkiekon SMliiga Oy, filed an applica-tion for registration of an EU trade mark with the European Union Intellectual Property Office (EUIPO) pursuant to Council Regulation (EC) No 207/2009 of 26 February 2009 on the European Union trade mark (OJ 2009 L 78, p� 1)�

Registration as a mark was sought for the following figurative sign:

The goods and services in respect of which registration was sought are in Classes 9, 16, 25, 28, 29, 30, 32, 33, 39, 41 and 42 of the Nice Agreement concerning the International Classification of Goods and Services for the Pur-poses of the Registration of Marks of 15 June 1957, as revised and amended�

By decision of 3 January 2014, the examiner partially rejected the applica-tion for registration of the mark applied for, on the basis of Article 7(1)(b) and (c) and Article 7(2) of Regulation No 207/2009, in so far as the mark covered ‘games and playthings; gymnastic and sporting articles not included in other classes’ in Class 28 and ‘sporting activities’ in Class 41�

On 19 February 2014, the applicant filed a notice of appeal with EUIPO against the examiner’s decision�

By decision of 1 December 2014 (‘the contested decision’), the Second Board of Appeal of EUIPO dismissed that appeal on the grounds that the mark applied for was caught by the prohibitions referred to in Article 7(1)(b) and (c) and Article 7(2) of Regulation No 207/2009 (paragraphs 11 to 18 of the contested decision)�

To support that conclusion, the Board of Appeal stated, first, that the word element of the mark applied for will be read by the relevant public, composed of average Finnishspeaking consumers, as ‘Liiga’, namely a competitive sports division in Finnish� The mark applied for therefore displays a clear and direct relationship with the ‘category, the quality and the intended purpose’ of the



goods and services at issue� The Board of Appeal observed that the figurative elements of the mark applied for, namely the slight stylisation of the letters and dark, circular background, are banal and incapable of diverting the consumer’s attention from the descriptive message expressed by the word element, such that they are devoid of any distinctive character� In this context, the figurative elements would be seen as the background for that message, with the result that the mark applied for should be considered to be descriptive and thus devoid of distinctive character for the goods and services at issue within the meaning of Article 7(1)(b) and (c) of Regulation No 207/2009� Finally, the Board of Appeal dismissed the arguments of the applicant based on the registration of other trademarks in the past�

Forms of order sought

The applicant claims that the Court should:

– annul the contested decision and allow the mark applied for to be regis-tered for the services for which it was rejected;

– order EUIPO to pay the costs�

EUIPO contends that the Court should:

– dismiss the application;

– order the applicant to pay the costs�

Law

In support of its action, the applicant raises, in essence, a single plea in law, alleging infringement of Article 7(1)(b) and (c) of Regulation No 207/2009�

EUIPO contends that the form of order sought relating to the registration of the mark applied for is inadmissible and contests the merits of the action�

In this regard, the applicant argues that although the mark applied for shows the word ‘Liiga’, that word is strongly stylised to resemble handwriting partly shaded in grey upon a black background� Furthermore, the letters tilt diagonally, the letter ‘g’ features an horizontally elongated limb, the letter ‘L’ is shaped so as to be capable of being seen as the number ‘1’ or as an ‘l’ and, finally, the diphthong ‘ii’ could be seen as the letter ‘ü’� The mark could therefore be read as ‘Liiga’, ‘Lüga’, ‘1iiga’ or ‘1üga’� Thus, although the mark applied for could be seen primarily as descriptive, the stylisation of its word element and



the added figurative elements confer upon it distinctive character and render it capable of exercising the essential function of a trade mark�

Article 7(1)(c) of Regulation No 207/2009 provides that trademarks which consist exclusively of signs or indications which may serve, in trade, to desig-nate the kind, quality, quantity, intended purpose, value, geographical origin or the time of production of the goods or of rendering of the service, or other characteristics of the goods or service, are not to be registered�

Article 7(2) of Regulation No 207/2009 states that Article 7(1) of that regulation is to apply notwithstanding that the grounds for refusal obtain in only part of the EU�

According to the case law, Article 7(1)(c) of Regulation No 207/2009 prevents the signs or indications to which it refers from being reserved to one undertaking alone because they have been registered as trademarks� That pro-vision thus pursues an aim which is in the public interest, namely that such signs or indications may be freely used by all (judgment of 23 October 2003 in OHIM v Wrigley, C-191/01 P, ECR, EU:C:2003:579, paragraph 31)�

Furthermore, signs or indications which may serve, in trade, to designate the characteristics of the goods or service in respect of which registration is sought are, under Article 7(1)(c) of Regulation No 207/2009, regarded as incapable of performing the essential function of a trade mark, namely that of identifying the commercial origin of the goods or services in order to enable the consumer who acquired the goods or service designated by the mark to repeat the experi-ence, if it proves to be positive, or to avoid it, if it proves to be negative, on the occasion of a subsequent acquisition (judgment in OHIM v Wrigley, cited in paragraph 15 above, EU:C:2003:579, paragraph 30)�

Accordingly, a sign’s descriptive character can only be assessed, first, by refer-ence to the way in which it is perceived by the relevant public and, secondly, by reference to the goods or services concerned (judgment of 7 July 2011 in Cree v OHIM (TRUEWHITE), T-208/10, ECR, EU:T:2011:340, paragraph 17)�

It follows that, in order for a sign to be caught by the prohibition set out in that provision, there must be a sufficiently direct and specific relationship between the sign and the goods or services in question to enable the public concerned to perceive immediately and without further thought a description of the goods and services in question or one of their characteristics (judgment in TRUEWHITE, cited in paragraph 17 above, EU:T:2011:340, paragraph 18)�



In the present case it is not disputed that the relevant public is composed of average Finnishspeaking consumers�

Furthermore, the applicant does not dispute that the Finnish language does not feature the letter ‘ü’, so that it is very unlikely for a Finnish consumer to read the mark applied for as ‘Lüga’�

In this context, as moreover conceded by the applicant, the interpretation which will primarily be retained by the consumer in the target public is that of a competitive sports league, namely a championship, which is the meaning of the word ‘Liiga’ in Finnish� In contrast, it is much less likely that the same consumer would read the word in such a way that it would make no sense� Consequently the Board of Appeal did not err in holding, in paragraphs 13 and 14 of the contested decision, that the mark applied for conveys a clear and direct message relating at the very least to the intended purpose of the goods and services at issue� Both games and playthings and, even more so, gymnas-tic and sporting articles can directly relate to a competitive sports division or championship� This is clearly the same for services relating to sporting activities�

Thus, the Board of Appeal also did not err in holding, in paragraphs 15 and 16 of the contested decision, that the stylized elements of the mark applied for do not negate its descriptive character� The stylization of the word element of the mark is limited to giving a handwritten appearance to the word ‘Liiga’, which however remains easily legible� Furthermore, given its simple and abstract configuration, the black circle placed behind the word element of the mark will be seen as a background for the latter, even if, as the applicant claims, the consumer’s imagination goes so far as to see a ball or hockey puck there� In the latter case, the background only serves to reinforce the link between the word element of the mark applied for and a particular sport� Consequently, as the Board of Appeal observed, the various elements which compose the mark applied for do not interact in such a way as to eclipse the relationship between the mark and the characteristics of the goods and services for which the registration was refused�

Thus, assessed as a whole, the mark applied for has a sufficiently direct and specific relationship with games, playthings, gymnastic and sporting articles, as well as services relating to sporting activities, to enable the public concerned to immediately perceive the intended purpose, at the very least, of these goods and services when they are marketed under this sign�

Moreover, a word mark which is descriptive of characteristics of goods or services within the meaning of Article 7(1) (c) of Regulation No 207/2009



is therefore necessarily devoid of any distinctive character with regard to the same goods or services within the meaning of Article 7(1)(b) of Regulation No 207/2009 (judgment of 14 June 2007 in Europig v OHIM (EUROPIG), T-207/06, ECR, EU:T:2007:179, paragraph 47)�

The Board of Appeal was therefore fully entitled to hold, in paragraph 18 of the contested decision, that given its descriptive character, the mark applied for is devoid of any distinctive character with regard to the goods and services for which registration was refused� Consequently, the arguments of the applicant which challenge this finding must be dismissed, as they are a repetition of the arguments relating to the alleged absence of descriptive character of the mark applied for�

As for the argument alleging that the Boards of Appeal have reached a dif-ferent conclusion in other disputes concerning other trademarks, it suffices to note that the examination of any registration application must be stringent and full in order to prevent trade marks from being improperly registered� That examination must be undertaken in each individual case� The registration of a sign as a mark depends on specific criteria, which are applicable in the factual circumstances of the particular case and the purpose of which is to ascertain whether the sign at issue is caught by a ground for refusal (judgment of 10 March 2011 in Agencja Wydawnicza Technopol v OHIM, C-51/10 P, ECR, EU:C:2011:139, paragraph 77)�

However, in the present case, it is apparent from the findings in paragraphs 18 to 21 and 23 above that the Board of Appeal committed no error in holding that the mark applied for is descriptive of the goods and services mentioned in those paragraphs� This argument must therefore be rejected�

It follows from the foregoing that the action must be dismissed without it being necessary to decide upon the plea of inadmissibility raised by EUIPO�

Costs

Under Article 134(1) of the Rules of Procedure of the General Court, the unsuccessful party is to be ordered to pay the costs if they have been applied for in the successful party’s pleadings�

Since the applicant has been unsuccessful, it must be ordered to pay the costs, in accordance with form of order sought by EUIPO�

On those grounds,



THE GENERAL COURT (Eighth Chamber)

hereby:

1. Dismisses the action;

2. Orders Jääkiekon SMliiga Oy to pay the costs.

Gratsias Kancheva Wetter

Delivered in open court in Luxembourg on 28 April 2016�

[Signatures]



DİVAN KARARI (SEKİZİNCİ DAİRE)[2]

28 Nisan 2016

(Avrupa Birliği (AB) markası – “Liiga” (şekil) AB marka başvurusu – Mutlak ret gerekçeleri – Tanımlayıcı karakter – Ayırt edici karakterden yoksunluk – 207/2009 sayılı Regülâsyonun 7/(1)(b) ve (c) ile 7/(2)� maddeleri)

T-54/15 Sayılı Davada,

Helsinki’de (Finlandiya) yerleşik ve Avukat L� Laaksonen tarafından temsil edilen Jääkiekon SMliiga Oy,

davacı,

ve karşısında,

Temsilci olarak hareket eden A� Schifko ve E� Śliwińska tarafından temsil edilen Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO),

davalı

Liiga figüratif işaretinin tescili için yapılan başvuruya ilişkin olarak EUIPO İkinci temyiz Kurulu tarafından verilen 1 Aralık 2014 tarihli kararına (Case R 576/20142) karşı açılan DAVA,

GENEL MAHKEME (Sekizinci Daire)

D� Gratsias (Raportör), Daire Başkanı (M� Kancheva) ve Hakim C� Wetter’dan oluşmaktadır�

Katip: E� Coulon,

Mahkeme siciline 2 Şubat 2015 tarihinde sunulan başvuruya istinaden,

Mahkeme siciline 20 Mayıs 2015 tarihinde sunulan cevaba istinaden,

Yazılı yargılamanın bitişinin bildirilmesinden itibaren bir ay içinde taraflar tarafından sözlü yargılamaya ilişkin bir başvuru yapılmamasına istinaden, Hâkim-Raportörün hazırladığı rapor üzerine, Genel Mahkeme’nin 2 Mayıs 1991 tari hli Usul Kuralları 135a maddesine göre sözlü yargılama olmadan hüküm verilmesine karar verilmiştir�

[2] Ankara Barosu’na kayıtlı Av� Güldeniz Doğan Alkan ve Av� İbrahim Barış Sayar tarafından İngilizce metin üzerinden bilimsel amaçlı yapılan işbu tercüme, gayri resmi nitelikte olup, hiçbir kişi, kurum ve kuruluşu bağlamaz ve sorumluluk oluşturmaz�



Hüküm

Uyuşmazlığın arka planı

9 Ağustos 2013 tarihinde, 207/2009 sayılı ve 26 Şubat 2009 tarihli Avrupa Birliği Markasına ilişkin Konsey Regülâsyonu (EC) (OJ 2009 L 78, p� 1) uyarınca başvurucu, Jääkiekon SMliiga Oy, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) önünde bir AB markasının tescili için başvuruda bulunmuştur�

Aşağıda belirtilen figüratif ibare marka olarak tescil edilmek istenmektedir:

Marka olarak tescil edilmek istenen mal ve hizmetler gözden geçirilmiş ve değiştirilmiş haliyle, 15 Haziran 1957 tarihli Markaların Tescili Amacıyla Mal ve Hizmetlerin Uluslararası Sınıflandırılmasına İlişkin Nice Anlaşması’nın 9, 16, 25, 28, 29, 30, 32, 33, 39, 41 ve 42� sınıflarıdır�

Uzman 3 Ocak 2014 tarihli kararıyla, işaretin marka olarak tescili için yapılan başvuruyu 28� sınıfta yer alan “oyunlar ve oyuncaklar, diğer sınıflarda yer almayan jimnastik ve spor malzemeleri” ve 41� sınıfta yer alan “Spor etkin-likleri” mal ve hizmetleri bakımından 207/2009 sayılı Regülâsyonun 7/(1)(b) ve (c) ile 7/(2)� maddeleri uyarınca kısmen reddeder�

Başvurucu, 19 Şubat 2014 tarihinde uzmanın kararına karşı EUIPO önünde temyiz başvurusunda bulunmuştur�

EUIPO İkinci Temyiz Dairesi, 1 Aralık 2014 tarihli kararı ile (“Dava konusu karar”), başvuru konusu işaretin 207/2009 sayılı Regülâsyonun 7/(1)(b) ve (c) ile 7/(2)� maddelerinde belirtilen yasaklamalar kapsamına girdiği gerekçesiyle temyiz isteminin reddine karar vermiştir� (Dava konusu kararın 11 ila 18� paragrafları)�

Bu sonucu desteklemek için, Temyiz kurulu ilk olarak markanın kelime unsurunun ortalama Fince konuşan tüketicilerden oluşan ilgili toplum tarafından Fincede rekabete dayalı bir spor ligi anlamına gelen “Liiga” olarak okunacağını



belirtmiştir� Bu sebeple, başvuru konusu marka kısmen ret edilen mal ve hizmetlerin sınıfı, niteliği ve amacı ile açık ve doğrudan bir bağlantı sergileme-ktedir� Temyiz kurulu, başvuru konusu işarette yer alan şekil unsurlarının, yani harflerin hafif şekilde stilize yazımı ile koyu renk dairesel arka planın sıradan olduğunu ve tüketicilerin dikkatini kelime unsuru ile ortaya konulan tanımlayıcı ve herhangi bir ayırt edici karakterden yoksun anlamdan uzaklaştırmaya yetersiz olduğunu gözlemlemiştir� Bu kapsamda, şekil unsurları ilgili anlamın arka planı olarak algılanacaktır, böylece başvuru konusu markanın kısmen reddedilen mal ve hizmetler için 207/2009 sayılı Regülâsyonun 7/(1)(b) ve (c) maddeleri anlamında tanımlayıcı ve ayırt edici karakterden yoksun olarak değerlendirilmesi gerekir� Son olarak, Temyiz Kurulu başvuru sahibinin geçmişte tescil edilmiş diğer markalara dayalı iddialarını da reddeder�

Talepler

Başvurucu, Mahkemenin aşağıdaki hususlarda karar vermesi gerektiğini iddia etmektedir:

– itiraz edilen kararın iptali ile başvuru konusu markanın reddedilen hizmetler için tescil edilmesine izin verilmesi,

– masrafların EUIPO tarafından ödenmesi�

EUIPO, Mahkemenin aşağıdaki hususlarda karar vermesi gerektiğini ileri sürmektedir:

– davanın reddi,

– masrafların başvurucu tarafından ödenmesi�

Uygulanacak Hukuk Kuralları

Davasını desteklemek için, başvurucu esas itibariyle 207/2009 sayılı Regül-âsyonun 7/(1)(b) ve (c) maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürerek tek bir savunma yapmıştır�

EUIPO, başvuru konusu markanın tescil edilmesine ilişkin Mahkem-eye yapılan talebin kabul edilemez olduğunu iddia ederek davanın esasını reddetmektedir�

Bu kapsamda başvurucu, her ne kadar başvuru konusu markanın “Liiga” kelimesini gösterse de, ilgili kelimenin el yazısına benzeyecek şekilde güçlü bir biçimde stilize edildiğini ve siyah bir arka plan üzerinde gri renk ile



gölgelendirilmiş olduğunu iddia etmiştir� Öte yandan, harfler çaprazlama şekilde yana yatırılmıştır, “g” harfi yatay olarak uzatılmış bir dış kenara sahiptir, “L” harfi “1” rakamı veya “I” şeklinde algılanabilecek şekilde biçimlendirilmiştir ve son olarak, “ii” çift ünlü “ü” harfi olarak algılanabilecektir� Böylece, marka “Liiga”, “Lüga”, “1iiga” veya “1üga” şeklinde okunabilecektir� Böylece, başvuru konusu marka ilk olarak tanımlayıcı olarak görülebilse de, kelime unsurunun karakterize edilmesi ve eklenen şekil unsurları markaya ayırt edicilik katmaktadır ve işareti markanın temel fonksiyonunu yerine getirme özelliğine sahip kılmaktadır�

207/2009 sayılı Regülâsyonun 7/(1) (c) maddesi, ticaret alanında cins, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların veya hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran içeren markaların tescil edilemeyeceğini düzenlemektedir�

207/2009 sayılı Regülâsyonun 7/(2) maddesi, ilgili Regülâsyonun 7/(1) maddesinin, ret gerekçeleri AB’nin yalnızca bir bölümünde ortaya çıksa dahi uygulanacağını düzenlemektedir�

İçtihada göre, 207/2009 sayılı Regülâsyonun 7/(1) (c) maddesi, ilgili mad-dede belirtilen işaret veya adlandırmaların marka olarak tescil edilmek suretiyle yalnızca tek bir teşebbüsün tekeline verilmesini önlemektedir� Böylece ilgili hüküm kamu yararını göz önünde bulunduran bir amaç gütmekte ve söz konusu işaret ve adlandırmaların herkes tarafından özgürce kullanılmasını sağlamaktadır� (23 Ekim 2003 tarihli OHIM v Wrigley kararı, C-191/01 P, ECR, EU:C:2003:579, 31� paragraf )�

Öte yandan, 207/2009 sayılı Regülâsyonun 7/(1) (c) maddesi kapsamında ticaret alanında, tescil edilmek istenen malların veya hizmetlerin karakteristik özelliklerini belirten işaret veya adlandırmalar, bir markanın, malların veya ser-vislerin ticari kaynağını belirleyerek, söz konusu marka ile belirlenen mal veya hizmeti edinen tüketicilerin bir sonraki satın alma işleminde olumlu olduğuna kanaat getirirlerse deneyimlerini tekrarlamalarına, olumsuz olduğuna kanaat getirirlerse de ondan kaçınma şeklindeki temel fonksiyonunu yerine getirmek konusunda yetersizdir� (Yukarıda 15� paragrafta anılan OHIM v Wrigley kararı, EU:C:2003:579, 30� paragraf )�

Buna göre, bir işaretin tanımlayıcı karakteri ilk olarak işaretin ilgili toplum kesimi tarafından nasıl algılanacağına referans yapılarak ve ikinci olarak ilgili mal ve hizmetlere referans yapılarak değerlendirilebilir� (7 Temmuz 2011 tarihli Cree v OHIM (TRUEWHITE) kararı, T-208/10, ECR, EU:T:2011:340, 17� paragraf )�



Bundan şu sonuç çıkar ki, bir işaretin ilgili hükümde belirtilen yasakla-nan işaretler kapsamında yer alması için, işaret ile mal ve hizmetler arasında yeterli derecede doğrudan ve özel bir ilişki olması ve bu ilişkinin ilgili toplum kesimi tarafından derhal ve söz konusu mal ve hizmetlerin daha derin bir tasvirini yapmadan veya karakteristik özelliklerinden birisini düşünmeden anlaşılması gerekmektedir� (Yukarıda 17� paragrafta anılan TRUEWHITE kararı, EU:T:2011:340, 18� paragraf )�

Huzurdaki uyuşmazlıkta ilgili toplum kesiminin ortalama Fince konuşan tüketicilerden oluştuğu tartışma konusu değildir�

Öte yandan, başvurucu Fin dilinin “ü” harfini içermediği konusunu tartışmamaktadır, dolayısıyla Finli bir tüketicinin başvuru konusu markayı “Lüga” şeklinde okuması son derece düşük bir ihtimaldir�

Bu çerçevede, başvurucu tarafından da kabul edildiği şekilde, hedef toplum kesimi içerisinde yer alan tüketicilerce öncelikle algılanacak olan, “Liiga” keli-mesinin Fincede anlamı olan rekabete dayalı bir spor ligi, yani şampiyonadır� Tersine, aynı tüketicinin kelimeyi hiçbir anlam ifade etmeyecek şekilde okuması çok düşük bir ihtimaldir� Sonuç olarak, Temyiz kurulu dava konusu kararının 13 ve 14� paragraflarında yaptığı başvuru konusu markanın reddedilen mal ve hizmetlerin en azından amacı bakımından açık ve doğrudan bir mesaj aktardığı şeklindeki tespitinde hata yapmamıştır� Hem oyunlar hem de oyuncaklar ve hatta jimnastik ve spor malzemeleri rekabete dayalı bir spor ligi veya şampiyonasıyla doğrudan ilişkili olabilir� Bu husus açıktır ki spor etkinlikleri hizmetleri için de geçerlidir�

Temyiz kurulu dava konusu kararının 15 ve 16� paragraflarında yaptığı başvuru konusu markanın stilize edilmiş unsurlarının markanın tanımlayıcı karakterini ortadan kaldırmadığı şeklindeki tespitinde de hata yapmamıştır� Markanın kelime unsurunun stilize edilmesi “Liiga” kelimesine el yazısı görünümü vermekle sınırlıdır, ancak ilgili kelime kolayca okunabilir kalmaktadır�

Öte yandan, kelime unsurunun arkasına yerleştirilmiş siyah dairesel şeklin basit ve soyut biçimi göz önünde bulundurulduğunda, başvurucunun iddia ettiği gibi tüketicilerin hayal gücü orada bir top veya hokey pakı görecek şekilde ileriye gitse dahi, siyah şekil kelime unsuru için bir arka plan olarak algılanacaktır� Söz konusu durumda, arka plan yalnızca başvuru konusu markada yer alan kelime unsuru ile belirli bir spor türü arasındaki bağlantıyı güçlendirecek-tir� Sonuç olarak, Temyiz Kurulu’nun da gözlemlediği gibi, başvuru konusu markayı oluşturan çeşitli unsurlar, marka ile tescil başvurusu reddedilen mal



ve hizmetlerin karakteristik özellikleri arasındaki ilişkiyi ortadan kaldıracak biçimde birbirleriyle etkileşim halinde değildir�

Böylece, bir bütün olarak değerlendirildiğinde, başvuru konusu marka oyunlar, oyuncaklar, jimnastik ve spor malzemeleri ile spor aktivitelerine ilişkin hizmetler ile ilgili toplum kesiminin bu mal ve hizmetlerin amacını, bu işaret altında piyasaya sunulduğunda, derhal algılayabilecek yeterlikte doğrudan ve belirli bir ilişki içerisindedir�

Dahası, 207/2009 sayılı Regülâsyonun 7/(1)(c) maddesi anlamında mal ve hizmetlerin karakteristik özellikleri için tanımlayıcı olan bir kelime markası, doğal olarak aynı mal ve hizmetler için 207/2009 sayılı Regülasyonun 7/(1)(b) maddesi anlamında ayırt edici karakterden yoksundur� (14 Haziran 2007 tarihli Europig v OHIM (EUROPIG) kararı, T 207/06, ECR, EU:T:2007:179, 47� paragraf )�

Dolayısıyla Temyiz Kurulu, dava konusu kararın 18� paragrafında, başvuru konusu markanın tanımlayıcı karakteri göz önünde bulundurulduğunda, tescil başvurusu reddedilen mal ve hizmetler için ayırt edici karakterden yoksun olduğuna ilişkin tespitinde haklıdır� Sonuç olarak, başvurucunun bu tespitlere karşı çıkan iddialarının, bu iddialar başvuru konusu markanın tanımlayıcı karakterden yoksun olduğuna ilişkin iddiaların bir tekrarı olduğundan, red-dedilmesi gerekir�

Temyiz Kurulu’nun diğer markalar ile ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıklarda farklı sonuca ulaştığına ilişkin iddialar hakkında ise, markaların uygunsuz bir şekilde tescilinin önlenmesi için herhangi bir tescil başvurusunun incelemesinin sıkı ve tam bir şekilde yapılması gerektiğini belirtmek yeterlidir� Bu inceleme her bir olay için münferiden yapılmalıdır� Bir işaretin marka olarak tescil edilmesi belirli kriterlere dayalıdır, bu kriterler de belirli bir olayın somut koşullarına uygulanabilir ve bu kriterlerin amacı başvuru konusu işaretin herhangi bir ret nedeni kapsamında yer alıp almadığını tayin etmektir� (10 Mart 2011 tari-hli Agencja Wydawnicza Technopol v OHIM kararı, C 51/10 P, ECR, EU: C:2011:139, 77� paragraf )�

Ancak, somut uyuşmazlıkta, Temyiz Kurulu yukarıda 18 ila 21� paragraflar ile 23� paragrafta yer alan başvuru konusu markanın söz konusu paragraflarda anılan mal ve hizmetler için tanımlayıcı olduğuna ilişkin tespitlerinde herhangi bir hata yapmamıştır� Dolayısıyla bu iddianın da reddedilmesi gerekir�

Yukarıda belirtilen hususların devamı olarak EUIPO tarafından ileri sürülen kabul edilemezlik savunması hakkında karar vermeye gerek olmaksızın davanın reddedilmesi gerekir�



Masraflar

Genel Mahkeme Usul Kuralları’nın 134(1)� maddesine göre, kazanan tarafın dilekçesinde talep edilmesi halinde, kaybeden tarafın masrafları ödemesine karar verilir�

Başvurucu bu davada kaybettiğine göre, EUIPO tarafından mahkemenin karar vermesini istediği taleplere uygun olarak başvurucunun masrafları ödeme-sine hükmedilmiştir�

Bu gerekçelerle

GENEL MAHKEME (Sekizinci Daire)

İşbu kararıyla

1� davayı reddeder,

2� Jääkiekon SMliiga Oy’nin masrafları ödemesine hükmeder�

28 Nisan 2016 tarihinde Lüksemburg’da açık yargılamada tefhim edilmiştir�

[İmzalar]

* Ankara Barosu.** Ufuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi.

Rekabet Kurulu Kararları

HAZIRLAYAN:

Av. Nergiz GÜVEN* – Arş. Gör. Oğuzhan SONGÖR**



Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

(Soruşturma)

Dosya Sayısı : 2011-4-91

Karar Sayısı : 13-13/198-100

Karar Tarihi : 08�03�2013

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof� Dr� Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Doç� Dr� Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Dr� Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Kenan TÜRK, Fevzi ÖZKAN

B. RAPORTÖRLER: Sinan BOZKUŞ, Çiğdem TUNÇEL, Selvi KOCA-BAY, Burcu CAN, Zeynep ŞENGÖREN

C. BAŞVURUDA BULUNAN: - Resen

- İhbar

- Gizlilik talebi bulunan 2 başvuru

- Ömer Faruk ERASLAN

D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILANLAR:

- Akbank T�A�Ş�

- Denizbank A�Ş�

- Finans Bank A�Ş�

- HSBC Bank A�Ş�

- ING Bank A�Ş�

- Türk Ekonomi Bankası A�Ş�

- Türkiye Garanti Bankası A�Ş�

- Türkiye Halk Bankası A�Ş�

- Türkiye İş Bankası A�Ş�

- Türkiye Vakıflar Bankası T�A�O�

HAZIRLAYAN: Av. Nergiz GÜVEN – Arş. Gör. Oğuzhan SONGÖR


- Yapı ve Kredi Bankası A�Ş�

- T�C� Ziraat Bankası A�Ş�

- Garanti Ödeme Sistemleri A�Ş�

- Garanti Konut Finansmanı Danışmanlık A�Ş�

E. DOSYA KONUSU: Türkiye’de faaliyet gösteren 12 bankanın mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetleri konusunda anlaşma ve/veya uyumlu eylem içerisinde bulunmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesini ihlal edip etmediğinin tespiti.

F. İDDİALARIN ÖZETİ: Türkiye’de faaliyet gösteren bankaların mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetlerine ilişkin faiz oranı, ücret ve komisyonların birlikte belirlenmesi konusunda anlaşma ve/veya uyumlu eylem içerisinde bulundukları ve bu suretle 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettikleri iddiası�

G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 25�03�2011 tarihinde intikal eden başvuruda tüm bankaların uygulamakta olduğu kredi kartı alışveriş faizi ve gecikme faizi oranlarının Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası (TCMB) tarafından belirlenen en yüksek oran üzerinden tespit edildiği, hiçbir bankanın bu faiz oranlarında indirime gitmediği ve tüm bankaların aynı faiz oranını kullandığı iddia edilmiştir�

Başvuru üzerine yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 20�05�2011 tarih ve 2011-4-91/İİ-11-377�SB sayılı İlk İnceleme Raporu, Rekabet Kurulunun (Kurul) 26�05�2011 tarih ve 11-32 sayılı toplantısında görüşülerek, 11-32/673-M sayı ile; Türkiye’de faaliyet gösteren ve kredi kartı ihraç eden bankaların kredi kartı alışveriş ve gecikme faizi oranlarını da kapsayacak şekilde tüm faiz oranlarına ilişkin olarak önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir�

Önaraştırma sonucunda hazırlanan 25�10�2011 tarih ve 2011-4-91/ÖA-11-171�HY sayılı Önaraştırma Raporu Rekabet Kurulunun 02�11�2011 tarihli ve11-55 sayılı toplantısında ele alınmış ve 11-55/1438-M sayılı Karar ile, Akbank T�A�Ş� (AKBANK), Denizbank A�Ş� (DENİZBANK), Finans Bank A�Ş� (FİNANSBANK), HSBC Bank A�Ş� (HSBC), ING Bank A�Ş� (ING), Türk Ekonomi Bankası A�Ş� (TEB), Türkiye Garanti Bankası A�Ş� (GARANTİ), Türkiye Halk Bankası A�Ş� (HALKBANK), Türkiye İş Bankası A�Ş� (İŞ BANKASI), Türkiye Vakıflar Bankası T�A�O� (VAKIFBANK), Yapı ve Kredi Bankası A�Ş� (YKB) ve T�C� Ziraat Bankası A�Ş� (ZİRAAT) hakkında, söz konusu teşebbüsler tarafından 4054 sayılı Kanun’un 4� Maddesinin ihlal edilip edilmediğinin belirlenmesi amacıyla, aynı Kanun’un 41� maddesi uyarınca



soruşturma başlatılmıştır� Diğer taraftan GARANTİ’nin kredi kartı ve konut kredisi destek hizmetlerini iştirakleri aracılığıyla yürütmesi nedeniyle Garanti Ödeme Sistemleri A�Ş�

(GÖSAŞ) ve Garanti Konut Finansmanı Danışmanlık A�Ş� (GKFD) de aynı karar ile soruşturma kapsamına dahil edilmiştir�

Soruşturma kapsamında GARANTİ, GÖSAŞ, YKB, DENİZBANK, FİNANSBANK,HALKBANK, AKBANK, İŞ BANKASI ve Şekerbank T�A�Ş�’de (ŞEKERBANK) yerinde inceleme yapılmıştır�

Kurum kayıtlarına 09�02�2012, 09�12�2011 ve 19�03�2012 tarihlerinde inti-kal eden başvurular Kurulun sırasıyla 02�03�2012 tarih ve 12-09/293-M sayılı; 03�05�2012 tarih ve 12-24/677-M sayılı, 09�05�2012 tarih ve 12-25/739-M (I) sayılı kararlarıyla mevcut soruşturma ile birleştirilmiştir�

Kurum kayıtlarına 28�02�2012 tarih ve 1733 sayı ile intikal eden başvuruda ise, yürütülen soruşturma kapsamında 4054 sayılı Kanun’un 9/4� maddesi gereğince geçici tedbir kararı alınması talep edilmiştir� Kurulun 14�03�2012 tarih ve 12-11/376-M sayılı kararı ile anılan talep reddedilmiştir�

Soruşturmanın ilk altı aylık süresi 02�05�2012 tarihinde sona ermiş olup, 06�04�2012 tarih ve 12-17/460-M sayılı Rekabet Kurulu kararı uyarınca, 4054 sayılı Kanun’un 43� Maddesinin birinci fıkrası hükmü gözetilerek söz konusu soruşturmanın süresinin bitiminden itibaren altı ay uzatılmasına karar verilmiştir�

Tarafların talepleri üzerine Kurul 10�01�2013 tarih ve 13-03/39-M sayılı kararı ile 25�02�2013 tarihinde sözlü savunma toplantısı yapılmasına karar vermiştir� Belirtilen tarihte yapılan sözlü savunma toplantısının ardından Kurul tarafından 08�03�2013 tarih ve 13-13/198-100 sayılı nihai karar verilmiştir�

H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: Soruşturma Heyeti’nde yer alan raportörler tarafından; AKBANK,DENİZBANK, FİNANSBANK, HSBC, ING, TEB, HALKBANK, İŞ BANKASI, VAKIFBANK, YKB, ZİRAAT ile GARANTİ, GÖSAŞ ve GKFD’den oluşan ekonomik bütünlüğün 21�08�2007 ve 24�10�2011 tarihleri arasında mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetleri bakımından fiyat tespit etmek suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4� maddesini ihlal ettiği, VAKIFBANK, ZİRAAT ve HALK’ın ise kamu mevduatı açısından Kanun’un 4� maddesini ayrıca ihlal ettikleri ve bu nedenle adı geçen teşebbüsler hakkında 4054 sayılı Kanun’un 16� maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca idari para cezası uygulanması gerektiği sonucuna ulaşıldığı ifade edilmektedir�



I. YAPILAN İNCELEME VE TESPİTLER

I.1. Hakkında Soruşturma Yürütülen Teşebbüsler

Soruşturmaya taraf olan 12 bankanın sermaye yapıları ve faaliyet alanları hakkında bilgiler aşağıdaki tabloda sunulmaktadır:

Tablo 1: Bankaların Sermaye Yapıları ve Faaliyet Alanları

Banka Adı Sermaye Yapısı

Faaliyet Türü

Faaliyet Alanları

AKBANK Özel Sermayeli

Mevduat Bankası

Bireysel, kurumsal ve özel bankacılık, KOBİ bankacılığı ve uluslar arası ticaretin finansmanı (Mevduat, kredi, kredi kartı)

DENİZBANK Türkiye’de kurulu yabancı sermaye

Mevduat Bankası

Bireysel, kurumsal, ticari bankacılık ile kamu bankacılığı, işletme ve tarım bankacılığı hizmetlerinin yanı sıra iştirakleri aracılığıyla yatırım, finansal kiralama, faktoring ve sigortacılık hizmetleri ( Mevduat, kredi, kredi kartı)

FİNANSBANK Türkiye’de kurulu yabancı sermaye

Mevduat Bankası

Bireysel, kurumsal, ticari ve özel bankacılık ve KOBİ bankacılığı (Mevduat, kredi, kredi kartı)

GARANTİ Özel Sermayeli

Mevduat Bankası

Bireysel, kurumsal, ticari bankacılık ve KOBİ bankacılığı (Mevduat, kredi, kredi kartı)

GÖSAŞ GARANTİ iştirakidir�

Mevduat Bankası

Ödeme sistemleri

GKFD GARANTİ iştirakidir�

Mevduat Bankası

Konut Finansmanı faaliyetlerine yönelik olarak destek hizmetleri

HALKBANK Kamu Sermayeli

Mevduat Bankası

Bireysel, kurumsal, ticari bankacılık ile KOBİ bankacılığı (Mevduat, kredi, kredi kartı)



HSBC Türkiye’de kurulu yabancı sermaye

Mevduat Bankası

Bireysel, kurumsal ve ticari bankacılık ile işletme ve yatırım bankacılığı

ING Türkiye’de kurulu yabancı sermaye

Mevduat Bankası

Bireysel, özel, kurumsal ve ticari bankacılık ile KOBİ bankacılığı (Mevduat, kredi, kredi kartı)

İŞ BANKASI Özel Sermayeli

Mevduat Bankası

Bireysel, özel, kurumsal ve ticari bankacılık, KOBİ bankacılığı (Mevduat, kredi, kredi kartı)

TEB Özel Sermayeli

Mevduat Bankası

Bireysel, özel, kurumsal ve ticari bankacılık ile işletme bankacılığı (Mevduat, kredi, kredi kartı)

VAKIFBANK Kamu Sermayeli

Mevduat Bankası

Bireysel, kurumsal ve ticari bankacılık (Mevduat, kredi, kredi kartı)

YKB Özel Sermayeli

Mevduat Bankası

Kurumsal ve ticari bankacılık ile bireysel bankacılık (Mevduat, kredi, kredi kartı)

ZİRAAT Kamu Sermayeli

Mevduat Bankası

Bireysel, ticari ve KOBİ bankacılığı (Mevduat, kredi, kredi kartı)

Kamu sermayeli bankaların ortaklık ve yönetim yapılarının değerlendirme bakımından önem arz etmesi sebebiyle, belirtilen bankaların ortaklık yapılarına aşağıdaki tablolarda yer verilmektedir�

Tablo 2: HALKBANK’ın Hissedarlık Yapısı

Hissedar Adı Hisse Oranı %Özelleştirme İdaresi Başkanlığı 75,03Halka Açık 24,94Diğer 0,003Toplam 100



Tablo 3: VAKIFBANK’ın Hissedarlık Yapısı

Hissedar Adı Hisse Oranı %Vakıflar Genel Müdürlüğü’nün İdare ve Temsil Ettiği Mazbut Vakıflar

43

Mülhak Vakıflar 15,45Diğer Mülhak Vakıflar 0,13Diğer Mazbut Vakıflar 0,06Vakıfbank Mem� Ve Hizm� Em� Ve Sağ� Yar� San� 16,1Diğer Gerçek ve Tüzel Kişiler 0,06Halka Açık 25,2Toplam 100

Son olarak, ZİRAAT’in tüm hisseleri T�C� Başbakanlık Hazine Müsteşarlı-ğına aittir� Yönetim kurulu başkan ve üyeleri, denetim kurulu üyeleri ile genel müdür ve yardımcıları, Bankada hisse sahibi değildir� ZİRAAT bireysel, ticari ve KOBİ müşterilerine kartlı ödeme hizmetleri, mevduat, kredi ve yatırım hizmetleri sunmaktadır�

I.2. Bankacılık Sektörüne İlişkin Bilgiler

Türkiye Bankalar Birliği (TBB) verilerine göre Türkiye’de Mart 2012 iti-barıyla 48 banka faaliyet göstermektedir� Bu bankalar genel itibarıyla mevduat bankaları, kalkınma ve yatırım bankaları ile katılım bankaları olarak sınıflandırıl-maktadır� 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 3� maddesinde mevduat bankası, katılım bankası ve kalkınma ve yatırım bankası şu şekilde tanımlanmıştır:

Mevduat Bankası: Kendi nam ve hesabına mevduat kabul etmek ve kredi kullandırmak esas olmak üzere faaliyet gösteren kuruluşlar ile yurt dışında kurulu bu nitelikteki kuruluşların Türkiye’deki şubeleri�

Katılım Bankası: Özel cari ve katılma hesapları yoluyla fon toplamak ve kredi kullandırmak esas olmak üzere faaliyet gösteren kuruluşlar ile yurt dışında kurulu bu nitelikteki kuruluşların Türkiye’deki şubeleri�

Kalkınma ve Yatırım Bankası: Mevduat veya katılım fonu kabul etme dışında, kredi kullandırmak esas olmak üzere faaliyet gösteren ve/veya özel kanunlarla kendilerine verilen görevleri yerine getiren kuruluşlar ile yurt dışında kurulu bu nitelikteki kuruluşların Türkiye’deki şubeleri�



5411 sayılı Kanun’un 4� maddesinde ise mevduat bankalarının katılım fonu kabulü ve finansal kiralama işlemleri; katılım bankalarının mevduat kabulü; kalkınma ve yatırım bankalarının ise mevduat ve katılım fonu kabulü gerçek-leştirmesi yasaklanmıştır�

Türk bankacılık sisteminde faaliyet gösteren bankaların faaliyet alanlarına ve hissedarlık yapılarına göre dağılımı aşağıdaki tabloda gösterilmiştir�

Tablo 4: Türkiye’de Faaliyet Gösteren Banka Grupları ve Sayıları

Banka Grubu Banka SayısıKalkınma ve Yatırım Bankaları 13Kamu Sermayeli 4Özel Sermayeli 5Türkiye’de Kurulu Yabancı Sermayeli 4Mevduat Bankaları 23Kamu Sermayeli 3Özel Sermayeli 10Türkiye’de Kurulu Yabancı Sermayeli 10Yabancı Banka Şubeleri 6Katılım Bankaları 4TMSF Bünyesindeki Bankalar 2Toplam 48

Soruşturmaya taraf olan bankalardan VAKIFBANK, HALKBANK ve ZİRAAT kamu sermayeli mevduat bankaları iken; AKBANK, GARANTİ, İŞ BANKASI, YKB ve TEB özel sermayeli mevduat bankası; DENİZBANK, FİNANSBANK, HSBC ve ING ise Türkiye’de kurulu yabancı sermayeli mev-duat bankalarıdır�

Bankacılık sisteminde, banka büyüklüğünü belirleyen unsurların başında bankaların aktif büyüklüğü gelmekte, sektördeki yoğunlaşma oranları da aktif büyüklüğüne göre hesaplanmaktadır� Tablo 5’te, 2007-2011 döneminde Türkiye’de faaliyet gösteren banka sayısı ile aktif büyüklüğüne göre yoğunlaşma oranları yer almaktadır� Tablo 6’da ise soruşturmaya taraf bankaların 2007-2011 döneminde aktif büyüklükleri ile 2011 yılına ilişkin sektördeki aktif paylarına yer verilmiştir�



Tablo 5: Banka Sayısı ve Yoğunlaşma Oranları

2007 2008 2009 2010 2011Banka Sayısı 50 49 49 49 48CR5(%) 59,8 60,1 60,5 60,1 61,2CR10(%) 82,5 82,8 83,4 83,2 87,1HHI 879,1 885,7 913,3 897 934,5

Tablo 6: Bankaların Aktif Büyüklükleri (milyon TL) ve Payları (%)

Banka 2007 2008 2009 2010 20112011 (%)

İŞ BANKASI 80�181 97�552 113�223 131�796 161�669 13,93ZİRAAT 80�942 104�412 124�529 151�16 160�681 13,84GARANTİ 67�578 88�941 105�462 123�963 146�642 12,63AKBANK 68�205 85�655 95�309 113�183 133�552 11,51YKB 50�353 63�723 64�56 84�776 108�103 9,31VAKIFBANK 42�408 52�193 64�798 73�962 89�184 7,68HALKBANK 40�234 51�096 60�65 72�942 91�124 7,85FİNANSBANK 20�882 26�573 29�318 38�087 46�199 3,98TEB 11�801 14�736 15�064 19�031 38�092 3,28DENİZBANK 14�912 19�225 21�205 27�66 35�983 3,1HSBC 13�432 14�696 13�85 17�737 24�132 2,08ING 12�541 16�503 15�233 17�299 21�066 1,81Diğer 57�669 70�565 75�332 90�278 101�285 8,98Toplam 561�14 705�871 798�533 961�876 1�160�712 100

Tablo 5’ten görüleceği üzere aktif büyüklüğüne göre ilk 5 ve ilk 10 banka yoğunlaşma oranları oldukça yüksek seyretmekte olup 2011 yılında bu oranlar sırasıyla %61,2 ve %87,1 düzeyinde gerçekleşmiştir� Soruşturmaya taraf 12 bankanın toplam aktif payı ise 2011 yılında %91,02 olup sektörün önemli bir bölümünü oluşturmaktadır�

Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu (BDDK) tarafından aktif büyüklüğü baz alınarak yapılan ölçeklerine göre banka sınıflamasında[1],

[1] Bu sınıflama çerçevesinde aktif büyüklüğünün sektör toplamı içindeki payı %5’in üzerinde olan bankalar büyük ölçekli, %1 ila %5 arasında olan bankalar orta ölçekli, %1’in altında olan bankalar ise küçük ölçekli banka olarak değerlendirilmektedir�



ZİRAAT, İŞ BANKASI, GARANTİ, AKBANK, YKB, VAKIFBANK ve HALK-BANK büyük ölçekli banka; FİNANSBANK, DENİZBANK, TEB, HSBC ve ING ise orta ölçekli banka olarak nitelendirilmiştir� Söz konusu sınıflamaya göre, tümü mevcut soruşturmaya dahil olan yedi adet bankadan oluşan büyük ölçekli bankalar grubunun toplam aktiflerinin sektördeki payı 2011 yılında %76,75’tir� Sekiz adet bankanın bulunduğu ve bunlardan beşinin soruşturmaya dahil olduğu orta ölçekli bankalar grubunun toplam payı ise yaklaşık %17’dir� Büyük ölçekli bankaların tümü mevduat bankası iken orta ve küçük ölçekli bankalar grubu genel itibariyle mevduat bankaları ile katılım bankalarından oluşmaktadır� Kalkınma ve yatırım bankaları ile yabancı banka şubeleri ise mikro ölçekli bankalar grubuna dahildir[2]�

Yukarıda bahsedildiği üzere, yürütülmekte olan soruşturmaya taraf 12 banka mevduat bankası niteliğindedir� Türkiye’de mevduat bankalarının temel faali-yet alanını mevduat ve kredi hizmetleri ile kartlı ve kartsız ödeme hizmetleri oluşturmaktadır� Kartlı ödeme hizmetlerinde ise kredi kartı hizmetleri önemli bir yer tutmaktadır�

I.2.1. Sektörün Düzenlenmesi ve Denetimi

Türk bankacılık sektörünün düzenlemesinden 5411 sayılı Bankacılık Kanunu çerçevesinde BDDK sorumludur� BDDK banka ve çeşitli finansal şirketlerin kuruluşu, faaliyetleri, yönetimi, birleşme, bölünme, hisse değişimi ve tasfi-yelerini düzenlemek ve denetlemekle yetkilidir� Mezkur Kanun’la bankaların faaliyet alanları belirlenmiş olup, yeni bir bankanın kurulması ve faaliyete baş-laması belli koşullara bağlanarak BDDK’nın iznine tabi tutulmuştur� Bunun yanı sıra, 5464 sayılı Banka ve Kredi Kartları Kanunu gereğince kartlı sistem kurma, kart çıkarma, üye işyerleri ile anlaşma yapma, bilgi alışverişi, takas ve mahsuplaşma faaliyetinde bulunmak isteyen kuruluşların da BDDK’dan izin almaları zorunludur�

Bankacılık piyasasında, düzenleyici ve denetleyici kurum olan BDDK’nın yanı sıra Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası da mevduat sınıflaması, zorunlu karşılıklar, kredi kartı faizlerinin sınırları konularında düzenleyici kuruluş rolü üstlenmektedir� Halka açık bankalar ise Sermaye Piyasası Kurulu’nun düzen-lemelerine de tabidir� Ayrıca mevduat sigortası alanında Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu (TMSF)’nin düzenleme yapma yetkisi bulunmaktadır�

[2] BDDK (2010), Bankacılıkta Yapısal Gelişmeler, Sayı 5�



5411 sayılı Kanun’un 29� maddesine göre mevduat bankaları ile kalkınma ve yatırım bankaları faaliyet izni aldıkları tarihten itibaren bir ay içinde tüzel kişiliği haiz ve kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olan TBB’ye, katılım bankaları ise aynı nitelikteki Türkiye Katılım Bankaları Birliği (TKBB)’ne üye olmak zorundadır� Bunun yanı sıra üyelik zorunlu olmamakla birlikte, Ban-kalararası Kart Merkezi (BKM) tarafından sunulan takas ve hesaplaşma, mesaj yönlendirme, ortak ATM (Automatic Teller Machine-Para Çekme Makinesi) ve POS (Point of Sale-Satış Noktası) sistemi gibi kartlı ödeme altyapısından ve hizmetlerinden yararlanmak isteyen bankalar BKM’ye üye olmaktadır� Hâlihazırda BKM’nin 10 ortağı ve 16 üyesi bulunmaktadır�

I.2.2. Mevduat Hizmetleri

Mevduat, gerçek ya da tüzel kişiler tarafından bankalara veya bu konuda yetkili kuruluşlara belli bir faiz getirisi karşılığında, istenildiği zaman veya belli bir vade ya da ihbar süresi sonunda çekmek üzere yatırılan Türk Lirası veya yabancı paralar olarak tanımlanmaktadır� 5411 sayılı Kanun’un 3� maddesinde ise mevduat, yazılı ya da sözlü olarak veya herhangi bir şekilde halka duyurulmak suretiyle ivazsız veya bir ivaz karşılığında, istendiğinde ya da belli bir vadede geri ödenmek üzere kabul edilen para şeklinde tanımlanmıştır� Ülkemizde sadece mevduat bankalarının mevduat toplama yetkisi bulunmaktadır� Mevduat, banka kaynakları arasında önemli bir yer tutmakta, banka pasiflerinin büyük bir kısmını oluşturmaktadır� Bankalar özkaynaklarından ziyade mevduata ve diğer yabancı kaynaklara dayanarak faaliyet göstermektedir� Dolayısıyla mevduat miktarı, aktif büyüklüğünün yanı sıra banka büyüklüğünü belirleyen önemli bir unsur olarak karşımıza çıkmaktadır[3]� Aşağıdaki tabloda soruşturmaya taraf bankaların 2007-2011 döneminde mevduat bakımından pazar paylarına yer verilmiştir�

Tablo 7: Bankaların Mevduat Hizmetleri Bakımında Pazar Payları (%)

Banka 2007 2008 2009 2010 2011İŞ BANKASI 14,53 14,87 15,23 15,35 15,02ZİRAAT … … … … …GARANTİ 11,7 12,33 13,25 12,64 12,91AKBANK 12,29 12,21 11,78 11,68 11,73YKB 9,63 9,76 8,61 9,17 9,73HALKBANK … … … … …

[3] KAYA, F� (2012), Bankacılık Giriş ve İlkeleri, Beta Yayınları ,s�25-26, 209�



VAKIFBANK … … … … …FİNANSBANK 3,88 3,73 4,28 4,25 4,47TEB 2,12 2,17 1,99 2,09 3,5DENİZBANK 2,76 2,34 2,45 2,75 3,07HSBC 2,29 2,15 1,88 1,86 2,02ING 2,67 2,34 2,02 1,62 1,76DİĞER 6,69 6,48 6,05 5,8 5,85TOPLAM 100 100 100 100 100

İlk beş banka toplam mevduatın yaklaşık %(…��) sahip olurken, toplam mevduatın yaklaşık dörtte üçünün ise ilk 6 bankada tutulduğu anla-şılmaktadır� 2011 yılı verilerine göre, soruşturmaya taraf 12 bankanın sektördeki mevduatın toplam %(…��) elinde bulundurduğu görülmektedir�

Bankalar nezdinde tutulan mevduat hesaplarının çeşitli türleri bulun-maktadır� 5411 sayılı Kanun’un 60� maddesine göre mevduat kabul eden bankalar BDDK’nın görüşü alınmak kaydıyla mevduat hesaplarını TCMB tarafından tespit edilecek vade ve türlere göre tasnif etmekle ve tasarruf mevduatını diğer hesaplardan ayrı tutmakla yükümlüdür� 03�02�2007 tarih ve 26423 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan TCMB’nin 2007/1 sayılı Mevduat ve Katılım Fonlarının Vadeleri ve Türleri Hakkında Teb-liğ’inde, mevduat vadesine ve türlerine göre sınıflandırılmıştır�

2007-2011 yılları arasında bankacılık sisteminin toplam mevduatının vade yapısı ve tutarlara göre dağılımı aşağıdaki şekilde gerçekleşmiştir�

Tablo 8: Mevduatın Vadeye Göre Dağılımı (%)

Vade 2007 2008 2009 2010 2011Vadesiz 16,1 13,7 15,6 15,9 17,40-1 ay 29 31,5 27,7 26 14,81-3 ay 44,8 46,1 48,6 49,7 53,23-6 ay 5,1 3,3 3,3 4,1 7,56-12 ay 2,3 2,5 1,6 1,5 2,4

1 yıl ve üzeri 2,7 2,9 3,3 2,7 4,6Toplam 100 100 100 100 100



Tablo 9: Mevduatın Tutarlara Göre Dağılımı (%)

Tutar 2007 2008 2009 2010 20111 milyon TL’den

büyük 39,7 - 43,1 47,1 47,4250 bin TL - 1 milyon

TL 13,8 - 14,8 14,6 15,451 bin TL- 250 bin

TL 21,7 - 21,9 20,6 20,711 bin TL- 50 bin TL 16,7 - 14,2 12,6 11,8

10 bin TL’den az 8 - 6 5,1 4,7Toplam 100 - 100 100 100

I.2.3. Kredi Hizmetleri

Kredi, bir bankanın; gerçek ya da tüzel kişilere yasaları, iç kurallarını ve kendi kaynaklarını göz önünde tutarak belli bir teminat karşılığında ya da teminatsız olarak para, teminat (mektubu) ya da kefalet verme şeklinde tanıdığı imkan ya da limit olarak tanımlanmaktadır� Krediler belli bir başlangıç ve bitiş süresi, başka bir ifadeyle vade içermektedir� Bankalar kredilerden faiz, komisyon ve benzeri gelirler elde etmekte olup söz konusu gelirler bankaların en önemli gelir kaynağını oluşturmaktadır� Bu çerçevede krediler banka büyüklüğünü belirleyen önemli bir unsurdur� Aşağıdaki tabloda soruşturmaya taraf bankala-rın 2007-2011 yılları arasında sahip oldukları kredi büyüklükleri bakımından pazar payları yer almaktadır� Buna göre, soruşturmaya taraf bankaların toplam kredi paylarının sektör içinde önemli bir ağırlığa sahip olduğu, 2011 yılında bu oranın %91,22 olarak gerçekleştiği görülmektedir�

Tablo 10: Bankaların Toplam Kredi ve Alacakları Bakımından Pazar Payları (%)

Banka 2007 2008 2009 2010 2011İŞ BANKASI 12,12 12,98 12,69 12,62 13,79GARANTİ 13,27 13,6 13,05 12,74 12,62ZİRAAT 7,7 8,4 9,64 11,29 10,75AKBANK 13,2 12,09 10,42 10,39 10,58YKB 10,17 10,54 9,94 10,34 10,2VAKIFBANK 8,37 8,31 9,07 8,82 8,63



HALKBANK 6,46 7,04 8,52 8,7 8,46FİNANSBANK 5,05 4,87 4,61 4,89 4,56DENİZBANK 3,71 3,48 3,72 3,63 3,38TEB 2,45 2,32 2,36 2,31 3,86ING 3,03 3,01 2,89 2,39 2,31HSBC 3,33 2,65 2,3 1,9 2,08Diğer 11,14 10,7 10,8 9,98 8,77Toplam 100 100 100 100 100

Bankalar tarafından kullandırılan krediler nitelikleri, vadeleri, kullanım amacı, verilen teminat, izin veren birim ve kullanılan kaynaklar açısından çeşitli şekillerde sınıflandırılmaktadır� Nitelikleri açısından nakdi ve gayri nakdi, kullanım amacı açısından bireysel (tüketici) ve ticari krediler gibi�

2007-2011 döneminde bankalar tarafından sağlanan tüketici kredilerinin ve ticari kredilerin toplam krediler içindeki oranı incelendiğinde, yıllar itiba-rıyla tüketici kredilerinin toplam krediler içerisindeki oranının (yaklaşık %33) ticari kredilerin oranından (yaklaşık %11) daha yüksek seyrettiği görülmüştür� Tüketici kredileri içerisinde ise konut kredileri en yüksek paya sahip olup bunu ihtiyaç kredileri ile kredi kartları izlemiştir� Taşıt kredilerinin ise toplam krediler içerisindeki payı bahsi geçen tüketici kredisi türlerine kıyasla oldukça düşüktür�

Ticari kredi çeşitlerinin toplam krediler içerindeki oranına bakıldığında, ihti-yaç kredilerinin en yüksek paya sahip olduğu görülmektedir� İhtiyaç kredilerini sırasıyla taşıt kredileri, işyeri kredileri ve kurumsal kredi kartları izlemektedir�

I.2.4. Kredi Refinansmanı

Kredilere ilişkin önem arz eden bir diğer husus ise kredi refinansmanıdır� Kredi refinansmanı, genellikle daha uzun vadeli ve yüksek tutarlı krediler olan konut kredilerinde söz konusu olmaktadır� Konut kredisi refinansmanı, bir ban-kadan alınan konut kredisinin müşterinin talebi üzerine ve genellikle kredinin maliyetini azaltmak amacıyla yeniden yapılandırılmasıdır�Yeniden yapılandırma çoğunlukla faiz oranı düşüşleriyle paralel olarak konut kredisinin faiz oranının ve bu çerçevede maliyetinin azaltılması amacıyla gerçekleştirilmektedir� Ayrıca kredinin vadesinde, teminatında ve ödeme planında da değişikliğe gidilebil-mektedir� Bunun yanı sıra, konut kredileri bir başka bankaya transfer edilerek de yeniden yapılandırılabilmektedir�



I.2.5. Mevduat ve Kredi Faiz Oranlarının Belirlenmesi

Mevduat ve kredi hizmetlerinde bankalar arası rekabeti belirleyen en önemli unsur faiz oranlarıdır� Mevduat hizmetlerinde bankalar yatırdıkları mevduat karşılığında müşterilerine belli bir vade sonunda taahhüt edilen faiz oranı üzerinden faiz ödemektedir� Kredi hizmetlerinde ise, bankalar müşterilerine sağladıkları kredi karşılığında uzlaşılan faiz oranı üzerinden faiz geliri elde etmekte, bunun yanı sıra dosya masrafı ve komisyon da tahsil edebilmektedir� Dolayısıyla, faiz oranları müşterilerin banka tercihinde önemli bir unsurdur�

5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “Faiz Oranları ile Diğer Menfaatler” başlıklı 144�maddesinde, Bakanlar Kurulunun, bankaların ödünç para verme işlemlerinde ve mevduat kabulünde uygulanacak azamî faiz oranlarını, katılma hesaplarında kâr ve zarara katılma oranlarını, özel cari hesaplar dâhil belirtilen işlemlerde sağlanacak diğer menfaatlerin nitelikleri ile azamî miktar ya da oran-larını tespit etmeye, bunları kısmen veya tamamen serbest bırakmaya yetkili olduğu ve bu yetkilerini TCMB’ye devredebileceği düzenlenmiştir�

Bahsi geçen Kanun maddesine dayanılarak çıkarılan “Mevduat ve Kredi Faiz Oranları ve Katılma Hesapları Kar ve Zarara Katılma Oranları ile Özel Cari Hesaplar Dahil Bu İşlemlerde Sağlanacak Diğer Menfaatler Hakkında Karar” başlıklı 16�10�2006 tarih ve 2006/11188 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı, 22�11�2006 tarih ve 26354 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe gir-miştir� Söz konusu Karar’da, bankaların mevduata ve kredilere uygulayacakları faiz oranları ile bu oranların kısmen veya tamamen serbest bırakılmasının, ayrıca kredi işlemlerinden sağlayacakları faiz dışındaki diğer menfaatlerin ve tahsil olunacak masrafların nitelikleri ile azami miktar ya da oranları ve bunların kısmen veya tamamen serbest bırakılmasının TCMB tarafından yayımlana-cak tebliğlerle düzenleneceği hükme bağlanmıştır� Kararda ayrıca, bankaların mevduata peşin faiz veremeyeceği ve mevduattan faiz dışında menfaat temin edilemeyeceği düzenlenmiştir� Bunun yanı sıra, bankaların mevduat ve kredi faiz oranlarını TCMB tarafından yayımlanacak tebliğler ile belirlenecek esas ve usuller çerçevesinde TCMB’ye bildirmek ve ilan etmek zorunda oldukları ifade edilmiştir�

Karar’da ayrıca, mevduat faiz oranlarının değiştirilmesi halinde daha önce açılmış mevduat hesaplarına uygulanan faiz oranlarının vadeleri sonuna kadar değiştirilemeyeceği, kredi faiz oranlarının ise, açılmış ve açılacak kredi hesapla-rına ilan tarihinden itibaren uygulanabileceği ifade edilmiştir� Bunun yanı sıra, bankaların onayı ile vadesinden önce çekilen vadeli mevduata vadesiz mevduat faiz oranı uygulanacağı ifade edilmiştir�



2006/11188 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile TCMB’ye bırakılan hususlara ilişkin olarak TCMB tarafından hazırlanan 2006/1 sayılı Mevduat ve Kredi Faiz Oranları ve Katılma Hesapları Kar ve Zarara Katılma Oranları ile Kredi İşlem-lerinde Faiz Dışında Sağlanacak Diğer Menfaatler Hakkında Tebliğ, 09�12�2006 tarih ve 26371 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir� Tebliğ’de bankalarca, mevduata uygulanacak sabit veya değişken faiz oranları, reeskont kaynaklı krediler dışındaki kredilere uygulanacak faiz oranları ile faiz dışında sağlanacak diğer menfaatlerin ve tahsil olunacak masrafların niteliklerinin ve sınırlarının bankalarca serbestçe belirlenebileceği hükme bağlanmıştır� Ban-kalarca serbestçe belirlenen azami faiz oranlarının uygulamaya konulmadan önce TCMB’ye bildirileceği ve bankaların bildirdikleri azami oranları aşmamak kaydıyla, mevduat ve kredi işlemlerinde uygulayacakları faiz oranlarını banka şubelerinde halkın görebileceği şekilde ilan edecekleri belirtilmiştir� Tebliğ’de ayrıca, vadesiz mevduat faiz oranının yıllık %0,25’i geçemeyeceği, değişken faiz oranının altı aydan uzun vadeli mevduat için uygulanabileceği ve TCMB’nin uygun görüşü alınmak suretiyle bankalarca belirlenebileceği belirtilmiştir�

Yukarıda bahsi geçen mevzuat hükümleri çerçevesinde bankalar, mevduat ve kredi hizmetlerine ilişkin olarak belli bir dönem için belirledikleri azami faiz oranlarını TCMB’ye bildirmekle yükümlüdür� TCMB’nin 07�01�2011 tarihli Talimatı’na göre bankalar mevduata ilişkin olarak, tasarruf mevduatı (bu kap-samda vadesiz, ihbarlı, vadeli ve birikimli mevduat) ile resmi kuruluşlar, ticari kuruluşlar, bankalar ve diğer kuruluşların mevduatına yönelik tutar ayrımına göre belirledikleri faiz oranlarını ve yürürlük tarihlerini TCMB’ye bildirmek zorundadır� Buna ek olarak bankaların vadeli mevduatta faiz oranını vade ayrımına göre bildirmesi beklenmektedir� Kredi hizmetlerine ilişkin olarak ise bankalar kredili mevduat hesabı dahil tüm kredi türlerine ilişkin olarak belirledikleri azami faiz oranlarını vade ayrımıyla bildirmekle yükümlüdür� Bankalar müşterilere uygulayacakları faiz oranlarını ise TCMB’ye bildirdikleri azami oranları aşmayacak şekilde serbestçe belirleyebilmekte ve bu oranları şubelerinde, web sitelerinde ve diğer duyuru alanlarında ilan etmektedir�

I.2.6. Kredi Kartı Hizmetleri

5464 sayılı Banka ve Kredi Kartları Kanunu’nun 3� maddesinin (e) ben-dinde kredi kartı, nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kart veya fiziki varlığı bulunmayan kart numarası olarak tanımlanmıştır� BKM ise kredi kartını, bankalar ve çıkartmaya yetkili kuruluşların müşterilerine belirli limitler dahilinde açtıkları kredilerle, nakit kullanmaksızın mal ve hizmet alımı ile nakit kredi çekme imkanı sağlamak için



verdikleri ödeme aracı şeklinde tanımlamıştır� Kredi kartı ile ödeme hizmetleri ülkemizde bankalar aracılığı ile yapılan ödeme hizmetlerinin büyük bir bölü-münü oluşturmaktadır�

Aşağıdaki tabloda, soruşturmaya taraf bankaların 2007-2011 yıllarına iliş-kin olarak kart hamili işlemleri (issuing) ve üye işyeri işlemleri (acquiring) için kredi kartı işlem adetleri ve hacimleri bazındaki pazar paylarına yer verilmiştir�

Tablo 11: Kredi Kartı Hamili İşlemlerindeki Pazar Payları

İşlem Hacmi (%)

İşlem Adedi (%)

Banka 2007 2008 2009 2010 2011 2007 2008 2009 2010 2011

GARANTİ (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��)

YKB (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��)

AKBANK (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��)

İŞ BANKASI (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��)

FİNANSBANK (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��)

HSBC (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��)

VAKIFBANK (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��)

DENİZBANK (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��)

ZİRAAT (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��)

TEB (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��)

HALKBANK (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��)

ING (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��)

Diğer (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��)

Toplam 100 100 100 100 100 100 100 100 100 100

Kaynak: BKM



Tablo 12: Üye İşyeri İşlemlerindeki Pazar Payları (2007-2011)

İşlem Hacmi (%)

İşlem Adedi (%)

Banka 2007 2008 2009 2010 2011 2007 2008 2009 2010 2011

GARANTİ (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��)

YKB (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��)

AKBANK (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��)

İŞ BANKASI (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��)

FİNANSBANK (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��)

HSBC (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��)

VAKIFBANK (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��)

DENİZBANK (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��)

ZİRAAT (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��)

TEB (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��)

HALKBANK (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��)

ING (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��)

Diğer (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��)

Toplam 100 100 100 100 100 100 100 100 100 100

Kaynak: BKM

Kredi kartı ile yapılan alışverişlerden ve nakit avans çekimi işlemlerinden bankalar birtakım faiz, ücret ve komisyon elde etmektedir� Aşağıda söz konusu faiz, ücret ve komisyonlara ilişkin açıklamalar yer almaktadır:

Kredi kartı müşterilerinden alınan ücret, komisyon ve faizler

Ücretler:

Yıllık kart ücreti: Kredi kartı sahibinin tüm kredi kartları için ayrı ayrı olmak üzere her yıl ödemekle yükümlü olduğu bedeldir�

Nakit çekim ücreti: Kredi kartı sahibinin bankanın yetkilendirdiği nakit çekim yapılabilen noktalardan yaptığı nakit çekimi işlemi için ödediği, banka tarafından belirlenen oranın ve/veya tutarın uygulanması suretiyle nakit çekilen tutar üzerinden hesaplanan ücrettir�



Limit aşım ücreti: Kredi kartına tahsis edilen limitin aşılması durumunda aşılan kısım üzerinden hesaplanan ücrettir�

İşlem ücreti: Kredi kartı hesabından ödenen anlaşmalı kurumlara ait fatu-raların her biri için bankaca belirlenen işlem ücretidir�

Üye işyeri komisyonu: Üye işyeri, bankalar ile yaptıkları sözleşme çerçevesinde kredi kartı hamiline mal ve hizmet satmayı kabul eden gerçek veya tüzel kişidir� Üye işyerleri tarafından, yapılan anlaşmalar çerçevesinde bankalara kredi kartı ile yapılan alışveriş tutarları üzerinden üye işyeri komisyonu ödenmektedir�

Gecikme Bildirim Ücreti: Bankaların, müşterilerinin kredi kartı borçla-rını zamanında ödememesi durumunda yaptıkları bildirim karşılığı aldıkları ücretlerdir�

Faiz gelirleri:

Gecikme faizi: Kredi kartı hamili tarafından, hesap özetinde belirtilen öden-mesi gereken asgari borç tutarı son ödeme tarihine kadar ödenmediği veya asgari tutarın altında ödeme yapıldığı takdirde, son ödeme tarihinden itibaren borcun ödeneceği tarihe kadar asgari tutarın ödenmeyen kısmına yürütülen faizdir�

Nakit avans faizi: Kredi kartı hamili tarafından kart hesabından nakit çekil-mesi durumunda, nakit çekilen günden itibaren nakit çekilen tutar üzerinden günlük olarak hesaplanan faizdir�

Akdi faiz: Son ödeme tarihinde ödenmesi gereken asgari tutarın ödenme-sinden sonra kalan harcama bakiyesine ödeme yapılan tarihe kadar uygulanan faiz oranıdır�

I.2.7. Kamu Mevduatına İlişkin Düzenlemeler

Ülkemizde kamu kurumlarının sahip olduğu nakit kaynakların değerlendi-rilmesine yönelik belli düzenlemeler bulunmaktadır� 07�05�2012 tarih ve 28285 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Haznedarlığı Genel Tebliği, kapsamda yer alan kamu kurumlarının mali kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ve izlenebilmesi amacıyla söz konusu kurumlar açısından bağlayıcı hükümler içermektedir� Tebliğin 5� maddesine göre,

“Hazine Müsteşarlığı dışında kalan genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri;

a) Kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan her türlü mali kaynaklarını TCMB veya muhabiri



olan bankada açılacak TL cinsi vadesiz hesaplarda tutmakla yükümlüdür.

b) Dış alımlar veya yurtdışından temin edilen krediler nedeni ile döviz cin-sinden ödeme veya

yükümlülükleri olması veya Avrupa Birliği tarafından sağlanan ve döviz cinsin-den izlenmesi gereken hibe anlaşmaları ile çeşitli faaliyetler kapsamında uluslararası örgütler tarafından hesaplarına döviz cinsi aktarım yapılması durumunda sadece bu işlemlerle sınırlı olmak kaydıyla vadeli veya vadesiz döviz tevdiat hesabı açtırabilir.

Genel bütçe kapsamındaki kurumlarca

a) Afet nedeniyle toplanan nakdi bağış ve yardımlar,

b)Özel kanunların verdiği yetki çerçevesinde belli bir kamusal amaca özgülenmek suretiyle fon, hesap, özel hesap, havuz ve benzeri adlarla açılan ve/veya yönetilen her türlü banka hesaplarında tutulan kaynaklar bu maddenin üçüncü fıkrasında sayılan esaslar çerçevesinde değerlendirilir.

Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri dışındaki kurumlar kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan her türlü mali kaynaklarını TCMB, T.C. Ziraat Bankası A.Ş., T. Halk Bankası A.Ş. veya T.Vakıflar Bankası T.A.O’nda açtıracakları hesaplarda aşağıdaki araçları kullanarak değerlendirmekle yükümlüdür.

a) TL cinsi vadesiz mevduat,

b) TL cinsi vadeli mevduat,

c) İhale, doğrudan satış, ihale öncesi rekabetçi olmayan teklif ya da ikincil piyasadan doğrudan ya da ters repo yoluyla temin etmek suretiyle DİBS,

ç) Gerekli görülmesi halinde ve ihtiyaçları ölçüsünde döviz cinsi ödemeleri için vadeli veya vadesiz döviz hesabı.

Kurumlar, özel kanunların verdiği yetkiye dayanılarak veya herhangi bir kamu bankasının faaliyet göstermediği yerleşim yerlerinde yapacakları tahsilatlar için yurtiçinde yerleşik diğer bankaları da kullanabilirler. Bu şekilde gerçekleştirilen tahsilat tutarlarının, özel kanunların verdiği yetki kapsamında yapılan düzenle-melerde yer alan hükümler saklı kalmak kaydı ile takip eden işgünü içinde ilgili kurumun kamu bankasındaki hesabına aktarılması zorunludur.”

Söz konusu Tebliğ, nemalandırmaya ilişkin olarak ise, vadeli mevduat faiz oranının piyasada oluşan benzer vadedeki Devlet İç Borçlanma Senedi (DİBS) faiz oranından daha düşük olamayacağını, düşük olması halinde ise mali kaynakların DİBS alım satım işlemleri yoluyla değerlendirilebileceğini



düzenlemiştir� Ayrıca Tebliğ’in 7� maddesine göre kurumların mali kaynaklarının değerlendirilmesinde faiz veya kar payı dışında ayni ya da nakdi herhangi bir menfaat temin etmesi yasaklanmıştır�

I.3. İlgili Pazar

1.3.1. İlgili Ürün Pazarı

İlgili ürün pazarı, belirli bir ürün ile tüketici gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından benzer olan ürünlerden oluşmaktadır� Başka bir deyişle ilgili ürün pazarı; ürün özellikleri, fiyatları ve kullanım amaçları bakımından tüketici tarafından ikame edilebilir sayılan bütün ürünleri kapsamaktadır� İlgili ürün pazarı tanımında talep ikamesinin yanında, talep ikamesine eşdeğer etkisi olduğu durumlarda arz ikamesi de hesaba katılmaktadır�

Bankacılık, esas olarak tasarruf sahipleri ile kredi kullananlar arasında fon transferi konusunda aracılık hizmetlerinin sunulduğu bir sektördür� Sunulan bu hizmetler, çok sayıda alt hizmet koluna ayrılabilmekte ve bu bağlamda oldukça farklı hizmet türleri aynı kurumlarca sağlanabilmektedir� Diğer bir ifadeyle aynı banka, talep ikamesi açısından birbirine alternatif olamayacak çok sayıda hizmet sunabilmektedir� Bununla birlikte düzenleyici işlemler sebebiyle bankaların hizmet verdiği alanlar sınırlandırılabilmektedir� Daha önce yer verilen 5411 sayılı Kanun’un 4� maddesi uyarınca mevduat bankalarının katılım fonu kabulü ve finansal kiralama işlemleri; katılım bankalarının mevduat kabulü; kalkınma ve yatırım bankalarının ise mevduat ve katılım fonu kabulü gerçekleştirmesi yasaklanmıştır� Bu çerçevede, arz ikamesi açısından bütün banka türlerinin hizmetlerinin birbirine ikame kabul edilmesi de mümkün olamamaktadır� Bu çerçevede ilgili ürün pazarına ilişkin değerlendirmelere inceleme konusu bankacılık hizmetleri ve hakkında soruşturma yürütülen bankaların faaliyet gösterdiği alanlar ve soruşturma çerçevesinde elde edilen belgelerin ait olduğu hizmet türleri itibarıyla yer vermek yerinde olacaktır�

Soruşturmaya taraf olan bankaların faaliyet alanları değerlendirildiğinde, 12 bankanın tamamının “mevduat bankası” olduğu ve bu kapsamda mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetleri alanında faaliyet gösterdikleri görülmektedir� Dolayısıyla bu hizmetlerin tamamı ilgili pazar tanımı içinde yer alabilecektir� Bununla birlikte, daha önce belirtildiği üzere, bahsedilen hizmetlerin birbirinden oldukça farklı alt kırılımları bulunmaktadır� Örneğin, kredi hizmetleri içinde nitelik açısından farklılık gösteren nakdi ve gayrinakdî kredi türleri bulun-makta, bunun yanında türlerine göre ihtiyaç ve konut kredileri gibi düzenleyici çerçeve, faiz oranı ve vade yapısı açısından birbirinden farklı kredi türleri yer



almakta, diğer yandan bireysel veya kurumsal müşteriler için kullandırılabilecek krediler de ayrışmaktadır� Mevduat hizmetlerinde de tasarruf mevduatı, ticari kuruluşlar mevduatı, resmi kuruluşlar mevduatı gibi nitelik olarak birbirinden farklı çeşitli alt segmentler bulunmaktadır� Kredi kartı hizmetleri açısından da benzer şekilde üye işyerleri ve kart kullanıcıları gibi farklı müşteri grupları yer almakta ve dolayısıyla bu grupların talep ettikleri hizmetler farklılaşmaktadır�

Yukarıda sayılan bankacılık hizmetleri kapsamında bir tüketicinin tüm hizmetlerden faydalanması mümkün olamamaktadır� Örneğin bireysel bir müş-terinin ticari işletmelere sunulan kredilerden faydalanması mümkün olmadığı gibi, belirli kredi türlerinden yararlanabilmek için de ek teminatlara ihtiyaç duyulmaktadır� Örneğin herhangi bir ek teminat göstermeden ihtiyaç kredisi alabilen bir kişinin aynı koşullarda konut kredisi kullanması mümkün değildir� Zira bu tür kredileri kullanabilmek için bankanın satın alınan konut üzerine ipotek tesis etmesi gerektiğinden, bu kredi türünden yalnızca konut satın almak isteyen müşteriler yararlanabilmektedir�

Soruşturma çerçevesinde elde edilen belgelerin ilişkili olduğu hizmet türleri incelendiğinde ise, hakkında soruşturma yürütülen teşebbüslerde elde edilen belgeler ana hatlarıyla kamu mevduatı dahil olmak üzere mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetlerine ilişkindir�

Dolayısıyla, ilgili pazara ilişkin yapılacak değerlendirme ana bankacılık hizmetlerinin tamamını ve kamu kurumlarının mevduatına dönük bankacılık hizmetlerini kapsayacaktır� Bu durumda ilgili pazar Kurulun çeşitli tarihlerde aldığı kararlarda benimsediği yaklaşıma paralel olarak, en geniş tanımı ile “bankacılık hizmetleri” şeklinde, yahut her bir ana hizmet türü baz alınmak suretiyle “mevduat hizmetleri”, “kredi hizmetleri” ve “kredi kartı hizmetleri” şeklinde ya da daha alt segmentler bazında “konut kredileri” veya “KOBİ’lere sunulan kredi hizmetleri” şeklinde tanımlanabilecektir� İlgili pazarın bu şekilde geniş ya da dar tanımlanmasının teşebbüsler üzerinde olumlu ya da olumsuz bir etkisi bulunmayacak ve ihlale ilişkin değerlendirmeyi etkilemeyecektir� Zira alternatif pazar tanımlarının tamamında rekabeti bozucu bir etkinin varlığından bahsedilmektedir� Dolayısıyla, bu açıklamalar dikkate alındığında mevcut soruş-turma bakımından ilgili ürün pazarının tanımlanmasına gerek görülmemiştir�

1.3.2. İlgili Coğrafi Pazar

Soruşturma kapsamında incelenen bankacılık hizmetlerinin, hakkında soruşturma yürütülen teşebbüsler tarafından ülke genelinde sunuluyor olması dikkate alınarak, ilgili coğrafi pazar



“Türkiye” olarak tanımlanmıştır�

I.4. Yapılan Tespitler ve Elde Edilen Bilgi ve Belgeler

Yerinde incelemelerde elde edilen belgelere aşağıda tarih sırasına göre yer verilmiştir�

Belge 1: GARANTİ’de yapılan yerinde incelemede elde edilen, 21�08�2007 tarihinde (saat:14�36) Bireysel Bankacılık ve Dağıtım Kanallarından sorumlu Genel Müdür Yardımcısı (GMY)(…��) tarafından Genel Müdür (GM) (…��) gönderilen ve Hazineden Sorumlu GMY (…��) ileBireysel Bankacılık Pazarlama Müdürlüğü (…��) bilgi verilen “akbank 1�41” konulu iç yazışma niteliğindeki elektronik postada; “(…��) bey, Akbank yarından itibaren 1.41% yapıyor konutu… İşbank ta hareket yok daha hala…

Biz 1-2 gün daha bekleyelim mi (…..) bey?”

ifadeleri yer almaktadır�

Belge 2: YKB’de yapılan yerinde incelemede tespit edilen, 27�09�2007 tarihinde Özel Bankacılık İstanbul Avrupa Bölge Müdür Yardımcısı (…��) tarafından Şubeler Satış Bölüm Başkanı (…��) gönderilen, Özel Bankacılık Satış Grubu Başkanı (…��) Para ve Döviz Piyasaları Başkanı (…��), Hazine Yönetimi Sabit Getirili Menkul Kıymetler Grup Başkanı (…��), Özel Bankacılık Bölge Müdürü (…��), Özel Bankacılık Bölge Müdür Yardımcısı (…��) bilgi verilen “Zararına Mevduat Uygulaması” konulu iç yazışma niteliğindeki e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Yapılan centilmenlik anlaşması gereği hazine olarak verdiğiniz üst oranı-nın üzerinden zararına mevduat bağlamamak üzere satış ekibimize bilgi verdik.

Bu durumda çok zorda kalan yüklü mevduat ve portföy taşıyan şubelerimiz için operasyonel risk formu üzerinden vade sonunda faiz geçmek zorunda kalabiliyoruz.

Ancak şubelerimizden başta Akbank olmak üzere bazı bankaların %18,75 faiz oranını defter işletmek suretiyle müşterilere kullandığı yönünde şikayetler alıyoruz. Bugün bizden çıkan bir tutarın Akbank’la ortak bir müşterimizin hesap cüzdanında %18,75 ile bağlatıldığını gördük.

Müşterilerimize bu oranın piyasa yapıcı büyük bankalarda verilmediğini söyler-ken centilmenlik anlaşması yapılan bankalardan birinde de %18,75 oranının deklare edilmesi ve deftere işletilmesi müşterilerimizin bize olan güvenininde de sorun yaşamamıza neden olmaktadır…”



Belge 3: GARANTİ’de yapılan yerinde incelemede alınan, 25�06�2008 tarihinde YKB Yönetim Kurulu Murahhas Üyesi ve GM’si (…��) tarafından İŞ BANKASI Yönetim Kurulu Üyesi ve GM’si (…��), AKBANK Yönetim Kurulu Üyesi ve GM’si (…��) ve GARANTİ Yönetim Kurulu Üyesi ve GM’si (…��) gönderilen “Yapı Kredi’de kahvaltı?” konulu, “yüksek önem düzeyinde”ve “gizli” olduğu belirtilen elektronik postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Dün (…..) ile bir vesile ile beraberken yakın bir zamanda bir araya gelme-mizde yarar olduğunu düşündük.

Özellikle artan maliyet baskısı, düzenleyici kurumların bazı işkollarımıza bakışı ve küresel gelişmelerin çok da ümit verici gelişmediği bir ortamda dördümüzün bazı konuları bir sohbet ortamında konuşmamızın yararlı olacağını düşündük.

… 3 Temmuz perşembe (alternatif 1 Temmuz salı) 7.30-9.00 programınıza uygun mudur?...”

26�06�2008 tarihindeki cevabi e-postalardan kahvaltının 1 Temmuz’da saat 7�30’da yapılmasının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır�

Belge 4: YKB’de yapılan yerinde incelemede elde edilen, 04�07�2008 tari-hinde Hazine Yönetimi Sabit Getirili Menkul Kıymetler Grup Başkanı (…��) tarafından GM (…��) gönderilen ve Hazine Yönetim Başkanı (…��) ile Para ve Döviz Piyasaları Grup Başkanı (…��) bilgi verilen “YTL mevduat fiyatlaması hk�” konulu iç yazışma niteliğindeki e-postada aşağıda belirtilen ifadeler yer almaktadır:

“YTL Mevduat fiyatlaması ile ilgili kısa bilgi vermek istiyorum. Dün Garanti Bankası bizi arayarak aylık vadede %20 faiz için centilmenlik anlaşması teklifinde bulunmuştu. Bugün aylık vadede, özellikle sorun yaşanabilecek büyük montanlı işlem olmamasının verdiği avantaj ile, bu faiz oranının üzerinde faizi ykb olarak telaffuz etmedik. Ancak sabah itibariyle Akbank’tan bu vadede % 20,60 faizi duyduk. Geçiş günü olması sebebiyle, iletişimdeki aksama olmuş ola-bilir. Bugün (…..) Bey[4] aracılığı ile iletilen konuya istinaden, genel müdürler düzeyinde anlaşma olduğunun teyit edilmesinin ardından, p.tesi gününden itibaren, faiz oranı olarak b limite sadık kalmaya devam edeceğiz. ...

Bu nedenle haftanın ilk 3 işgünü içinde Akbank ile Garanti Bankası’nın bu anlaşmaya uymasını beklemekle beraber, İş Bankası ile kamu bankala-rının bu anlaşma dahil olup olmadığına göre, bu mevduatları diğer bankalara ödeme ihtimalimizin olduğunu düşünüyorum. Faizlerin düşürülmesi hepimiz

[4] O dönemde YKB Perakende Satış Yönetiminden sorumlu GMY’si (…��)



açısından son derece önemli bir konu olmakla beraber, likidite rasyosu nedeniyle de kaybedilen mevduatların en az yarısının son iki günde telafi edilmesi gerekeceği kanısındayım.

Rakamlarla ifade etmem gerekirse, bu sabah itibariyle likidite yeterliliği açı-sından (…..) ytl lik bir marjımız bulunmakta. Diğer yandan ise ilk 3 gündeki “(…..) YTL üzeri miktarlı olan” (…..) adet mevduat işleminin tutarı ise (…..) YTL’dir. Bu nedenledir ki, haftanın sonuna doğru gelişmelere göre Ykbözelinde strateji belirlenmesi açısından yönlendirmelerinize ihtiyaç duyacağız.”

“(…) Diğer yandan …’in (…..) TL düzeyindeki dönüşü ile, özellikle kamu bankalarından oran alanmüşterimiz …’ın (…..) TL tutarındaki dönüşü bizim açımızdan kritik olacaktır. Bu işlemleri hafta başında gerekirse çıkarabiliyor olmakla beraber, haftasonunda çıkan mevduatların yerine Likidite Yeterlilik Rasyosu nedeniyle yeni işlem almak durumunda kalabileceğimiz ihtimali söz konusudur.

Bu nedenle haftanın ilk 3 işgünü içinde Akbank ile Garanti Bankası’nın bu anlaşmaya uymasını beklemekle beraber, İş Bankası ile kamu bankalarının bu anlaşma dahilinde olup olmadığına göre, bu mevduatları diğer bankalara ödeme ihtimalimizin olduğunu düşünüyorum. Faizlerin düşürülmesi hepimiz açısından son derece önemli bir konu olmakla beraber, likidite rasyosu nedeniyle dekaybedilen mevduatların en az yarısının son iki günde telafi edilmesi gerekeceği kanısındayım.(…)”

Hazine Yönetim Başkanı (…��) aynı tarihli cevabi e-postasında ise

“Merhabalar, Kamu bankaları ve iş bankası da dahilmiş” ifadesine yer verilmiştir�

Belge 5: GARANTİ’de yapılan yerinde incelemede elde edilen, 21�10�2008 tarihinde Finansal Kurumlar ve Kurumsal Bankacılıktan sorumlu GMY (…��) tarafından Kurumsal Bankacılık Koordinasyon Birim Müdürü (…��) gönderilen “Akbank (Çok Gizli)” konulu iç yazışma niteliğindeki e-postada şu ifadeler yer almaktadır:

“(…..) aradı� Proje finansmanı ve işletme kredilerinde kanunen artıramı-yoruz ama ihracat kredilerinde birlikte bir artış yapsak mı dedi. L+500’lere çekelim mi diyor. Bir bakalım Cuma konuşalım dedim. Ben gelene kadar siz de bir değerlendirin lütfen.”

(…..) tarafından (…..) 31.10.2008 tarihinde gönderilen aynı konulu e-posta mesajında ise, “Bizde fiyat indirimine değecek sayıda ve düşüklükte kredi yok diye söyledim.” İfadeleri bulunmaktadır�



Belge 6: GARANTİ’de yapılan yerinde incelemede alınan, 23�10�2008 tarihinde Bireysel Bankacılık ve Dağıtım Kanallarından sorumlu GMY (…��) tarafından GM (…��) gönderilen ve Hazineden sorumlu GMY (…��) bilgi verilen “konut kredisi faizleri” konulu iç yazışma niteliğindeki elektronik postada şu ifadelere yer verilmiştir:

“Konutta 5 puan daha artırmayı öneriyoruz�

1,84 e geleceğiz (24,45 bileşik). İndirimliyi de 1,82 yapmayı düşünüyoruz (24,16 bileşik).

Rekabet ile de anlaştık, hepsi geliyor.

Sizin için uygunsa yarından itibaren yapmak için apko mail atmak istiyoruz. …

Not: aynı artışı (5 puan), oto ve destekde de yapacağız.”

Belge 7: YKB’de yapılan yerinde incelemede elde edilen, Şubeler Satış Bölümü çalışanı(…��) tarafından 28�11�2008 tarihinde Şubeler Satış Bölüm Başkanı (…��) ile Şubeler Satış Bölümü çalışanları olan (…��) gönderilen e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Merhaba,

Akbank (…..)üstü – mak (…..) kadar (…..) veriyor.

-Yalnızca 2 ocak ve 23 ocak arası vade bağlarsanız…

- Pazartesi günü yüzde (…..) olma olasılığı var. ÖBM yöneticisi genelde banka olarak (geçmiş yıllardaki uygulamaları baz alarak) 1 Aralıkta faiz oranlarını arttırdıklarını söyledi.

- Faiz oranlarını bu hafta artmış. Genelde diğer bankaların yüksek verdiği dönemde, piyasaya göre düşük kaldıklarını iletti. Ama önümüzdeki dönemde tam tersi durumun oluşacağını, piyasanın üstünde oran vereceklerini söyledi.

(…)

Bilginize sunarım…”

Belge 8: YKB’de yapılan yerinde incelemede tespit edilen, 02�06�2009 tarihinde Perakende Bankacılık Satış ve Kredi Destek Grubu Başkanı (…��) tarafından Bireysel Bankacılık Pazarlama Bölüm Başkanı (…��), KOBİ Pazar-lama Bölüm Başkanı (…��), Kişisel Bankacılık Pazarlama Bölüm Başkanı (…��) ve CRM ve Kampanya Yönetimi Bölüm Başkanı (…��) gönderilen, Perakende Bankacılık Pazarlama Grupları Başkanı (…��), Stratejik Planlama, CRM ve



Bütçe Yönetimi Grup Başkanı (…��), Perakende Satış Destek Bölümü Başkanı (…��) ve Perakende Bankacılık Satış Yönetimi GMY (…��) bilgi verilen, “Rakip Bilgisi*ek” konulu iç yazışma niteliğindeki e-postada aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir:

“Çapraz satışla ilgili Garanti Bankasından aldığımız diğer bilgiler;

Portföylerinde etkinlik oranı takip ediyorlar ve ürün grupları var, (…..).

Ürün grupları:

- (…��)

- (…��)

- (…��)

- (…��)

- (…��)

- (…��)

- (…��)

- (…��)

- (…��)

bu ürünlerin etkinlik dedikleri aktif olma kriterlerini almaya çalışıyoruz, aldıklarımızdan bazıları (…��TİCARİ SIR…��)

Bizde affluent segmente karşılık gelen segmentte Garanti Bankasının etkinlik oranı ortalaması

(…��) ürün grubu, hedefleri (…..) imiş.”

Belge 9: FİNANSBANK’ta yapılan yerinde incelemede elde edilen, 22�10�2009 tarihinde Perakende Satış / Kitle Bankacılığı Satış Yönetimi Birim Yöneticisi (…��) tarafından Konut ve Oto Kredileri Ürün Yönetimi Birim Yöneticisi (…��) gönderilen ve Bireysel Bankacılık Satış Grup Yöneticisi (…��) ile Kitle Bankacılığı Satış Yönetiminde Yönetmen olan (…��) bilgi verilen “Ing bank refinansman smsleri” konulu e-postada;

“Ingbank konut kredisi olsun olmasın elinde datası bulunan bütün müşterilere sms le refinansman talep mesajı gönderiyor. Hatırladığım kadarı ile bankaların bu konuda kendi aralarında karar aldıklarını ve mesaj göndermeyecekle-rini belirtmiştin.”



İfadelerine yer verilmiştir�

Aynı tarihte (…��) tarafından (…��) gönderilen cevabi e-postada ise “Böyle bir centilmenlik kararı var mı bankalar arasında?” sorusu sorulmuştur� (…��) tarafından gönderilen 24�10�2009 tarihli cevapta ise,

“Önce işbankası sms yöntemi ile refinansman mesajı attı. Bu işlemi diğer ban-kalarda uygulamaya başlayınca böyle bir kararı aldıklarını biliyoruz. Biz de ilk günden tüm data ve sms mesajını hazırladık. Ancak kendi kendimizi baltaladığımızı düşündüğümüzden ve diğer bankaların damutabakatı ile uygulamadık. Ing şu anda gönderiyormuş. Bir sapma var kısacası.” İfadeleri yer almaktadır�

(…��) tarafından aynı tarihte gönderilen cevapta, “Bugün de Akbank beni aradı� Konut krediniz görünüyor, refinansman yapalım dediler. Gördüğüm kadarıyla herkes saldırıda bizim de bir şeyler yapmamız lazım�” Denilmiştir� (…��) tarafından ise aynı tarihte, “Pazartesi (…��) ve (…��) ya konuyla ilgili talebimizi geçebiliriz� Bence de refinansman işini artık herkes biliyor banka olarak fark yaratmak gerek” cevabı verilmiştir�

Belge 10: HSBC’de yapılan yerinde incelemede alınan, Bireysel Bankacı-lık-Kredi Kartları Ürün Yönetimi Birim Yöneticisi (…��), Bireysel Bankacılık Yönetim ve Destek Hizmetlerinden sorumlu GMY (…��), Bireysel Bankacılık Grup Başkanı (…��) ile Bireysel Bankacılık-Kredi Kartları Müşteri Segmenti Birim Yöneticisi (…��) arasında geçen “Gecikme Bildirim Ücreti” konulu e-posta silsilesinde ilk olarak (…��) tarafından 08�06�2010 tarihinde gönderilen epostada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“(…..) Hanım,

Gecikmeye giren müşterilerden Nisan 2009 itibariyle, “SMS ile yaptığımız gön-deriler ve/veya telefon ile yaptığımız aramalar” için aylık 1 TL Gecikme Bildirim Ücreti tahsil etmeye başlamıştık.

Şu anda gecikme bildirim ücreti ile her ay ortalama olarak (…..) TL gelir elde etmekteyiz. Rakip bankaların, ilave gelir elde etmek amacıyla gecikme bildirim ücretlerini arttırdığını görüyoruz. (Rekabetteki ücretler ekteki tabloda yer almak-tadır.) Bu kapsamda biz de Haziran ayında duyurup Ağustos ayında Gecikme Bildirim Ücretini 2 TL’ye arttırmayı öneriyoruz. İlgili güncelleme ile birlikte 2010’da (…..) TL tutarında ilave gelir elde edebileceğiz.

Görüş ve onayınıza sunarım.

Saygılarımla,



Ek: Bankalar tarafından tahsil edilen gecikme bildirim ücretleri Gecikme Bildirim Ücreti

Yapı Kredi Ücret AlmıyorGaranti 1,25 TLAkbank 1,5 TLİş Bankası 2 TLFinansbank 1,5 TL (Fix Card için 2 TL)HSBC 1 TL

(…��) tarafından 10�06�2010 tarihinde gönderilen cevapta, “Arttırılması konusunda mutabıkım ama TL 1’dan TL 2’ya çıkmak 100% zam anlamına geliyor� 1�5 TL veya 1�25 TL daha makul değilmi�” ifadeleri yer almaktadır�

(…��) tarafından aynı tarihte gönderilen cevapta ise,

“(…..) Hanım,

Aldığımız insider bilgi ile Akbank’ın da gecikme ücretini 2 TL’ye çıkar-mayı planladığını öğrendik. İş Bankası’nın 2 TL ücret tahsil etmesi, Akbank’ın ücret arttırma planı yapması ve müşterilerin bu konuda ‘price sensitive’ olmaması nedenleriyle 2 TL’yi önermiştik. (Gecikme bildirim ücreti nedeniyle ayda ortalama olarak 2 adet şikayet almaktayız.)

Alternatif olarak, gecikme bildirim ücretini 1.5 TL’ye arttırmayı ve 6 ay sonra müşterilerden gelen bildirimlere ve rekabetin durumuna göre tekrar değerlendirme yapmayı öneriyoruz. 1.5 TL ücret ile 2010 yılında (…..) TL tutarında ek gelir elde edeceğiz.

Görüşlerinize sunarım.

Saygılarımla,” denilmiştir�

Belge 11: DENİZBANK’ta yapılan yerinde incelemede alınan, 30�06�2010 tarihinde Bireysel Bankacılık Pazarlama Ürün Yönetimi Bölüm Müdürü (…��) tarafından Fon Yönetimi ve Özel Bankacılık Grubu Para Piyasaları Bölüm Müdürü (…��) gönderilen ve Perakende Bankacılık Grubu GMY’si (…��), Fon Yönetimi ve Özel Bankacılık Grubu GMY’si (…��), Bireysel Bankacılık Pazar-lama Grup Müdürü (…��), Bireysel Bankacılık Satış Yönetimi Grup Müdürü (…��) ve diğer bazı çalışanlara bilgi verilen, “Mevduat Faiz Değişikliği” konulu iç yazışma niteliğindeki e-postada aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir:



“Telefonda önerdiğiniz gibi, yarın sabah itibarıyla geçerli olmak üzere, tüm vade ve yetki seviyelerinde oranlarımızı TL’de 20 bps, YP’de ise 10 bps düşecek şekilde oran tablomuzu güncelledik.

Bu durumda iş kolu yetkisindeki aylık oranlarımız

- TL’de %(…..) dan %(…..)e

- YP’de %(…..)den %(…..)a

İnmektedir. Yeni Mevduatta ise, oranlarımızı %(…..) ve %(…..) olarak güncelliyoruz.

Bu arada, Ak, YKB, Garanti, İş, Finans, ING ve TEB’den, yarın itiba-rıyla oran değişikliği planlayıp planlamadıklarını sorguladık. Garanti/ING/Finans/TEB değişiklik yapmayı düşünüyor. ING yarın düşüş yapacak; Garanti/Finans/TEB ise oranlarını Pzt değiştirmeyi planlıyormuş. Faizle ilgili sadece TEB net bilgi iletti; TL’de %9,60 fiyatlayacaklarmış.

Bu kapsamda, Satış’ın görüşünü de göz önünde bulundurarak, YP’de faiz değişikliği yapılmaması konusunda son görüşünüzü alabilir miyiz?”

Belge 12: GÖSAŞ’ta yapılan yerinde incelemede alınan, 07�09�2010 tari-hinde Üye İşyeri Pazarlama Yöneticisi (…��) tarafından GM (…��) gönderilen, Satış ve Üye İşyeri Pazarlamadan sorumlu GMY (…��), İnsan Kaynakları, Satın Alma ve Pazarlama Destek Hizmetlerinden sorumlu GMY (…��), Üye İşyeri Pazarlama Koordinatörü (…��), Üye İşyeri Pazarlama Network Yönetimi Yöneticisi (…��) ve İnsan Kaynakları Yöneticisi (…��) bilgi verilen “YKB hk�” konulu iç yazışma niteliğindeki e-postada şu ifadelere yer verilmiştir:

“YKB ile iletişim halindeyiz ve ciro artışı ile ilgili özel çabaları olmadı-ğını söylüyorlar. Kesinlikle fiyatdüşürme yoluna gitmemişler. Hatta yükseltme isteğindeler.

Bu ay iki banka da ciro kaybetti. Bizim kaybımız daha büyük olduğu için 2. sıraya düştük. Bunun sebeplerine indiğimizde:

YKB’nin daha az ciro kaybetmesindeki etkenler:

(…)

+ Kâr marjları: Kâr hedeflerinden çok uzaklaşmışlar ve yönetimlerinden ciddi eleştiri almışlar (...) Bu nedenle sıkıntıdalar ve çözüm arıyorlar. Fiyatları yük-seltmek istiyorlar. Bunu yaparken diğer bankaları da yanlarına almak istiyorlar. Konuşalım birlikte yükseltelim düşüncesindeler. …”



Belge 13: GARANTİ’de yapılan yerinde incelemede elde edilen, 28�10�2010 tarihinde AKBANK’ın Kurumsal Bankacılıktan Sorumlu GMY’si (…��)den[5] GARANTİ’nin Finansal Kurumlar ve Kurumsal Bankacılık GMY’si (…��) gönderilen kısa mesajda (sms) aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir:

“Günaydın dostum. Salı günü yemekte yine bir benchmark yapalım. Ben ekteki bilgilerimle geleceğim. Sen de arkadaşlarına aynı paralelde hazırlık için talimat ver istersen. Sevgiler.

- TL, FX Krediler.

- TL, FX Vdsz mevduat ortalaması.

- TL, FX Vdli mevduat ortalaması.

- İthalat FX satış, İhracat FX Alış.

- Kar.

- Toplam komisyon.

- Tahsil ve takas rakamları.

- Toplam müşteri sayısı.

- Toplam ziyaret sayısı.”

Söz konusu mesaj aynı tarihte (…��) tarafından Kurumsal Bankacılık Koor-dinasyon Birim Müdürü (…��) “Akbank-(…��)” konusuyla iletilmiştir� (…��) tarafından 01�11�2010 tarihinde gönderilen cevapta ise, “Bilgiler aşağıda yer almakta, ancak Akbank ve bizim kurumsal müşteri tanımlamamız oldukça farklı, yani rakamlar karşılaştırılabilir değil.” ifadelerine yer verilmiştir�

Belge 14: VAKIFBANK’ta yapılan yerinde incelemede alınan, 29�11�2010 tarihinde Kaynak Yönetimi Müdürü (…��) tarafından Hazine Başkanlığı’ndan ve Yatırım Bankacılığı Başkanlığı’ndan sorumlu GMY (…��) gönderilen “(…��)” konulu iç yazışma niteliğindeki epostada aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir:

“(…..) halka arzdan elde edilen para için mevduat soruyor miktarı (…..) TL olarak sordular. 1 ve 2 ay için oran istiyorlar. Ziraat ve halk’a da sormuşlar onlarla anlaşıp belli bir kısmını alayım mı yoksa hepsini fiyatlar mıyız yalnız bu firma aldığı oranları karşı tarafa da söylüyor onu da belirteyim.”

[5] (…��)



(…��) tarafından aynı tarihte gönderilen cevapta ise, “Günaydın, anlaşıp bir kısmını almaya çalışalım” denilmiştir�

Belge 15: DENİZBANK’ta yapılan yerinde incelemede elde edilen, 20�12�2010 tarihinde, Bireysel Bankacılık Pazarlama Ürün Yönetimi Bölüm Müdürü (…��) tarafından Perakende Bankacılık GMY’si (…��), Bireysel Banka-cılık Pazarlama Grup Müdürü (…��), Bireysel Bankacılık Satış Yönetimi Grup Müdürü (…��) ve Bireysel Bankacılık Pazarlama Ürün Yönetimi Yetkilisi (…��) gönderilen, “Zorunlu Karşılık Oranları Resmi Gazete’de Açıklandı…”konulu e-postada şu ifadeler yer almaktadır:

“(…..) Bey,

(…..), (…..) Bey’in TCMB’nin açıklaması üzerine aşağıda ilettiği hesaplamayı, uzun vadede dahayüksek faiz vermemiz durumunda Bankamıza maliyet etkisini görmek için kullandı�

(…)

Görüştüğümüz rakip bankalar ve (…..)’lar, ay başına kadar piyasayı izlemeyi ve henüz vadeye göre fiyatlama yaklaşımlarında değişiklik yap-mamayı hedefliyorlar. Bu nedenle biz de strateji olarak bir müddet daha bekleme taraftarıyız.”

Belge 16: VAKIFBANK’ta yapılan yerinde incelemede alınan, 31�01�2011 tarihinde (…��) Şube Müdürü (…��) tarafından Kaynak Yönetimi Müdürü (…��) gönderilen ve İç Anadolu Bölge Müdürü (…��), Hazine Başkanı (…��) ve Hazine Başkanlığı’dan ve Yatırım Bankacılığı Başkanlığı’ndan sorumlu GMY (…��) bilgi verilen “Centilmenlik Anlaşması Hk�” konulu iç yazışma niteliğindeki e-postada aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir[6]:

“Sizlerin bizlere kamu mevduatı ile ilgili olarak Bankamızla diğer 2 kamu bankası (Ziraat Bankası ve HalkBankası) arasında centilmenlik anlaşması yapmış olduğumuz her daim belirtilmektedir.

Bu nedenle bizlere Ziraat Bankası ve Halkbankası’nı küstürmeyelim diye onlarla görüşüp fiyatlamalar yapıldığı söylenmektedir.

Ve onlardan gelen fiyatlamaların üstüne çıkmayarak paralar o bankalarda kalmaktadır. Keşke anlaşmaya sadık kalınsa da bizde olan mevduatta bizde kalsa…

Ancak bugün yaşadığımız ve aşağıda belirtilen olay onların açık yüzünü ortaya koyduğu gibi centilmenliğin de öyle olmadığını göstermiştir�

[6] Vurgular belgenin orjinalinde bulunmaktadır�



(…..) Şubemde olan (…..) Belediyesi’ne ait (…..) TL’lik bedelin diğer bankalarla görüşüp 35 günlük vadeye %(…..) ile anlaştık denilmesine rağmen Ziraat Bankası tarafından %(…..) fiyatlama yapılmasıyla Şubemden çıkmasına sebep olmuştur.

Olay hem (…..) Belediyesi yetkilileriyle yapılan görüşmeler hem de Ziraat Bankası ilgili Şube Müdürü5 (…..) ile yapılan görüşmede verilen oranın %(…..) olduğu tespit edilmiştir.

Ziraat Bankası Müdürü fiyatlamanın Bölge Müdürlüğünün yetkisiyle yapıldığı ifade edilmiştir.

Anlaşıldığı üzere Ziraat Bankasının Genel Müdürlüğü sizlerle yapılan görüşme-lere sadık kaldığını belirtse de Bölge kanalıyla centilmenlik anlaşmasına uymayarak farklı bir politikayla paraları kendine çekmekte oldukça başarılı olmuştur�

Bizler verilen sözlerde bankamızın Şubesiyle, Bölge Müdürlüğü’müz ve Genel Müdürlüğü’müzle bir bütün olduğumuzu zaten göstermekteyiz.

Ama nasıl bir centilmenlik anlayışıdır ki Ziraat Bankasının bakış açısı ve izlediği politika Genel Müdürlüğünce farklı, Bölge Müdürlüğünce farklı bir oran verdirerek centilmenlik anlaşmasını devam ettirebilmektedir. Rakip ve centilmenlik anlaşması yaptığı Bankadan mevduatını alabilmenin taktiği bu olsa gerek.

Bu durumu daha önceki fiyatlamalarda centilmenlik anlaşmasına uyarak alamadığımız mevduat karşısında Bankamda ki mevduatında çıkmasına çok üzüldüğüm ve bu meblağın çıkışını hazmedemediğim için yazdım;

Sizler beklide bu durumları biliyor veya defalarca karşılaştınız belki ama yine de diğer bankaların çalışması ve centilmenlik anlaşmasına bakışlarını bilgilerinize sunmak ve paylaşmak istedim.”

Aynı tarihte (…��) tarafından (…��) ve (…��) gönderilen cevapta ise “(…��) Bu konuyu görüşelim” ifadelerine yer verilmiştir�

Belge 17: HSBC’de yapılan yerinde incelemede alınan, Bireysel Bankacılık-Kredi Kartları Ürün Yönetimi Birim Yöneticisi (…��) tarafından 30�03�2011 tarihinde Bireysel Bankacılık Yönetimi ve Destek Hizmetlerinden sorumlu GMY (…��) gönderilen iç yazışma niteliğindeki epostada şu ifadeler yer almaktadır:

“… Ekteki öneriler arasında özellikle, “NakitPuan Expire Date” yapısını bu yıl uygulamaya almak istiyoruz. Biz şu ana kadar sadece inaktif müşterilerin puanla-rını siliyorduk. Bu yıldan itibaren, tüm puanlar için (Nakit Puan ve Mil) 2 yıllık expire date yapısı getirmek istiyoruz. Bu yapı ile Aralık 2009’dan önce kazanılmış



ve kullanılmamış tüm puanları Aralık 2011’de siliyor olacağız. Bu şekilde (…..) T net tasarruf sağlamış olacağız…

Not: Garanti Bankası, Finansbank, Yapı Kredi ve Akbank ile görüştük. Ücretleri artırarak zararlarını kapatmaya çalışıyorlar. Ücret artışlarını henüz kesinleştirmemişler.”

Belge 18: ING’de yapılan yerinde incelemede elde edilen, 04�05�2011 tarihinde Kurumsal Müşteriler Satış ve Pazarlama Müdürü (…��) tarafından Kurumsal Müşteriler Satış ve Pazarlamadan Sorumlu GMY (…��) gönderilen “Diğer Bankalar” konulu iç yazışma niteliğindeki e-postada aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir:

“(…)

Yapı Kredi hem o/n hem de rotatif kredilerin maliyeti (…..)%� min spread beklentisi (…..) bps’miş. Akbank’ın O/N ve rotatif maliyeti (…..)% ancak onlar da yeni kredilerde fiyatlama yapmayıp spreadi yüksek tutuyorlarmış.”

Belge 19 (Ek:165): HALKBANK’ta yapılan yerinde incelemede tespit edilen, 14�06�2011 tarihinde, Mevduat ve Nakit Yönetimi Daire Başkanlığında Yönetmen olan (…��) tarafından Mevduat ve Nakit Yönetimi Daire Başkanı (…��) gönderilen “Fiyatlamalar” konulu iç yazışma niteliğindeki e-postada aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir:

“(…..) Belediyesi (…..) 32 gün için Vakıf bizden %(…..) rica etti. Bize dün (…..) Belediyesinde destek olmuşlardı. %(…..) u verdik.

(…..) Belediyesi için size dönüp farklı oran talep edebilirler.

Bizde onlardan (…..) için destek istedik. Sıkıntı olmayacak. (…..) İl Özel İdaresi için (…..) kullandık. Para Vakıfta. Bizim dönüşümüzde bize yardımcı olmuşlardı.”

Belge 20: HALKBANK’ta yapılan yerinde incelemede alınan, 13�07�2011 tarihinde Mevduat ve Nakit Yönetimi Daire Başkanlığında Yönetmen olan (…��) tarafından Mevduat ve Nakit Yönetimi Daire Başkanı (…��) gönderilen “(…��)” konulu iç yazışma niteliğindeki e-postada aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir:

“(…..) (…..) TL tutarındaki mevduatına 33 günde Ziraat ve Vakıfla anlaşarak (…..) için kullandığımız oranı verdik. 33 gün %(…..) (…..) Ziraat, (…..) Vakıf ta. (…..) TL nin bize aktarılması söz konusu olabilir. Hepimiz aynı orandayız.”



Belge 21: HALKBANK’ta yapılan yerinde incelemede elde edilen, 13�07�2011 tarihinde, Mevduat ve Nakit Yönetimi Daire Başkanlığında Yönetmen olan (…��) tarafından Mevduat ve Nakit Yönetimi Daire Başkanı (…��) gönderilen “(…��)” konulu iç yazışma niteliğindeki epostada,

“(…..) parasının tamamı Ziraat teymiş. Vakıf bugün (…..)tan (…..) adına (…..) TL Ziraate göndermiş. Sonra da (…..) bu para için ihaleye çıkmış. Hepi-miz anlaşıp (…..) vermiştik. Ziraat sonrasında dönüp, Şube müdürlerinin farklı fiyatlama alıp %(…..) ile kendilerinde kaldığını söyledi ve özür diledi.

Sonuçta (…..) TL 33 gün Ziraat te %(…..) ile kaldı.” ifadeleri bulunmaktadır�

Belge 22: YKB’de yapılan yerinde incelemede alınan, 04�08�2011 tarihinde Yatırımcı İlişkileri ve Stratejik Planlama Direktörü (…��)’dan GM Vekili (…��), GM (…��) ve Finansal Planlama ve Mali İşlerden sorumlu GMY (…��) gönde-rilen niteliğindeki e-postada şu ifadeler yer almaktadır:

“Just informed (via internal sources) that Garanti will reduce deposit rates 25 bps effective from tomorrow. regards”

(Çevirisi: İç kaynaklardan yeni edinilen bir bilgiye göre, Garanti mevduat oranlarını yarından itibaren geçerli olmak üzere 25 baz puan düşürecek. Saygılar)

Belge 23: YKB’de yapılan yerinde incelemede tespit edilen, 04�08�2011 tarihinde Yatırımcı İlişkileri ve Stratejik Planlama Direktörü (…��) dan GM Vekili (…��), GM (…��) ve Finansal Planlama ve Mali İşlerden sorumlu GMY (…��)’ya gönderilen iç yazışma niteliğindeki epostada; “CBRT just lowered policy rate to 5�75% (from 6�25%) Corridor also narrowed by increasing O/N borrowing to 5% (from 1�5%)� Lending rate stil at 9%” (Çevirisi: TCMB politika faiz oranını %6,25’ten %5,75’e düşürdü� Gecelik borçlanma faizini %1,5’ten %5’e yükselterek koridoru daralttı� Borç verme oranı hala %9’da) denilmekte; aynı tarihte (…��) tarafından yazılan mesajda ise;

“Dear all,

After today’s policy rate adjustment (-50bps) we should quickly adjust our price offer as follow:

* decrease deposits rate (Garanti will decrease by 25 bps, pls check, may be we can be more aggressive?)

* no decrease in loans rate (for the time being)



Pls come up with a quick proposal in that sence and a calculation on the impact on 2011 forecast, also including the effect on liquidity / funding after material increase of the O/N borrowing rate by 350 bps”

(Çevirisi: Bugünün politika faizi ayarlamasından sonra (-50bps) kendi fiyat teklifimizi hızlıca aşağıdaki şekilde ayarlamalıyız:

*mevduat oranlarında indirim (Garanti 25 baz puan düşürecek, lütfen kontrol edin, belki bizdaha agresif davranabiliriz?)

*kredi oranlarında indirim yok (şimdilik)�

Lütfen bu kapsamda hızlı bir öneri ile ve bunun 2011 tahminleri üzerindeki etkisini, gecelik borç verme oranının 350 baz puan artışının likidite/fonlama üzerindeki etkisini de dahil edip hesaplayarak gelin) denilmektedir� Buna cevaben Para ve Döviz Piyasaları Grup Direktörü (…��) tarafından 05�08�2011 tarihinde GM Vekili (…��), Perakende Bankacılıktan Sorumlu GMY (…��), Kurumsal ve Ticari Bankacılıktan sorumlu GMY (…��), GMY (…��), Risk Yönetiminden sorumlu GMY (…��), Özel Bankacılık ve Varlık Yönetiminden sorumlu GMY (…��) ve GM (…��)’a gönderilen e-postada şu ifadelere yer verilmektedir:

“Only Garanti seems to take a quick action, by cutting its internet rates by app-roximately %0.25.However, for the mid size tickets, they decreased their rate from %(…..) to %(…..) for 1 month, and from %(…..) to (…..)% for maturities above 3 months. (As to remind our current mid sized ticket rate is %(…..)-%(…..) dump for 1 month, that means Garanti decreased its rates to our current level). Ak, Ziraat and Isbank say that they havent decided yet the new level at the moment.

As a first step, we propose:

- for Application 3 (mid rates) %0.50 decrease for maturities 1 day-1 month and %0.25 decrease for

maturities above 1 month

- for Application 2 (max rates) %0.25 decrease for maturities 28-184 days, %0.50 decrease for 185-366 days and %0.40 decrease for maturities above 367 days (so that 6 months max rate will be %(…..)+%(…..) branch commission and 1 year will be %(…..)+%(…..))

- for new Money campaign, %0.25 decrease for 46-62 days. (current campaign rate is %(…..))



- for long term deposits with interim payments, %0.25 decrease for the ones with fix payments.

All of the above rates will be reviewed if rate cut wave among banks continues.”

(Çevirisi: Sadece Garanti faiz oranlarını %0,25 oranında düşürerek hızlı bir şekilde harekete geçmiş gibi görünüyor� Bununla birlikte orta büyüklükteki mevduat için oranlarını 1 ay vadede %(…��)’ten %(…��)ye düşürdüler ve 3 ay üzerindeki vadelerde ise %(…��)’den %(…��)’e düşürdüler (hatırlatma olarak, bizim orta büyüklükteki mevduat için yürürlükteki oranlarımız 1 ay vadede %(…��)-%(…��), bunun anlamı Garanti oranlarını bizim hâlihazırda uygula-dığımız seviyeye düşürdü) Ak, Ziraat ve İş Bankası şu an için yeni oranlara karar vermediklerini ifade ettiler.

İlk adım olarak şunları öneriyoruz:

- Uygulama 3 için (ortalama mevduat büyüklüğü) 1 gün-1 ay arası vadelerde %0,50 oranında indirim ve 1 ay üzerindeki vadelerde %0,25 indirim

- Uygulama 2 için (maksimum mevduat büyüklüğü) 28-184 gün arasındaki vadeler bakımından %0,25 indirim, 185-366 gün vadeler için %0,50 indirim ve 367 gün üzerindeki vadeler için %0,40 indirim (böylece 6 ay için maksimum oran %(…��)+%(…��)şube komisyonu ve 1 yıl için %(…��)+%(…��)olacak)

- Yeni para kampanyası için 46-62 gün arasındaki vadelerde %0,25 indirim (mevcut kampanya oranı%(…��))

- Ara ödemesi olan uzun dönemli mevduat bakımından, sabit ödemeliler için %0,25 indirim

Eğer bankalar arasındaki indirim dalgası devam ederse, yukarıdaki tüm oranlar tekrar gözden geçirilecektir)

Aynı tarihte GM Vekili (…��) tarafından yazılan cevabi e-postada “Thank you (…��)� Is this only your proposal or the proposal agreed with the business?” (Çevirisi: Teşekkürler (…��)� Bu sadece sizin öneriniz mi yoksa diğer birimlerle ortak karara varılan/anlaşılan öneri mi?)denmektedir� Bunun üzerine Para ve Döviz Piyasaları Grup Direktörü (…��)tarafından verilen cevapta ise, “This is our proposal, the only call we receive today is from (…��)-retail and they said they are fine to cut 0,25 only� I ll tell our team to share total plan with retail and commertial then to speed up the process, if it is fine with all” (Çevirisi: Bu bizim önerimiz, bugün aldığımız tek telefon perakende-(…��)’dan geldi ve %0,25’lik indirimin onlar için uygun olduğunu söyledi� Bizim takıma, eğer



onlar için de uygunsa süreci hızlandırmak için tüm planı perakende ve ticari ile paylaşmalarını söyleyeceğim) ifadesi bulunmaktadır�

Buna cevaben GM (…��) tarafından iletilen mesajda “Ok� Pls keep us pos-ted from the holidays, for the outflows, inflows, competition and the market evolution on a daily basis�”

(Çevirisi: Tamam� Lütfen bizi para çıkışları, girişleri, rekabetin durumu ve pazarın gelişimi açısından, günlük olarak haberdar et�) denmiş ve akabinde 06�08�2011 tarihinde (…��) tarafından iletilen yazıda ise aşağıdaki hususlar belirtilmiştir:

“Here is the summary of Friday

(…)

*For the small and mid sized tickets banks above used almost the same prices. But most of them except Garanti have expressed that they havent decided on the new level.

We will be in touch with the marketfor the new level prices next week.”

(Çevirisi: İşte Cuma gününün özeti:

(…)

* Küçük ve orta büyüklükteki mevduat için bankalar neredeyse aynı fiyatları kullandılar fakat, Garanti hariç, çoğu yeni seviye hakkında karar vermediklerini ifade ettiler.

Gelecek hafta yeni fiyat seviyesi hakkında pazarla iletişim halinde olacağız)

(96) Belge 24: HALKBANK’ta yapılan yerinde incelemede elde edilen, 05�08�2011 tarihinde Kurumsal Pazarlama Daire Başkanlığı’nda Bölüm Müdürü olan (…��)’tan Kurumsal Pazarlama Daire Başkanı (…��)’a gönderilen ve Kurum-sal ve Ticari Pazarlamadan sorumlu GMY (…��)’a bilgi verilen “Diğer Banka FTP[7] Bilgileri” konulu iç yazışma niteliğindeki epostada aşağıdaki ifadelere rastlanmıştır:

“VAKIFBANK’tan öğrenemedik, diğer 3 bankanın FTPleri aşağıdaki tablodadır�

[7] FTP, “Funds Transfer Price”ın kısaltması olup “Fon Transfer Fiyatı” olarak Türkçeleştirilmiştir�



SPOT ROTATİF TL USD EURO TL USD EUROYKB (…��) (…��) (…��) (…��) GARANTİ (…��) (…��) (…��) (…��) (…��) (…��)AKBANK (…��) (…��) (…��)

Belge 25: YKB’de yapılan yerinde incelemede alınan, 19�09�2011 tarihinde Kredi, Banka ve Ön Ödemeli Kartları Ürün Yöneticisi (…��) tarafından “Kart-lar Ürün Yönetimi” ile “Marka ve Pazarlama İletişim” birimlerine gönderilen e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır�

“Nakit çekim ücretini 21 Ekim 2011 tarihi itibari ile alttaki şekilde değiştiri-yor olacağız, Bununla ilgili olarak çok acil ekstre arkası revizesi ve başvuru formu revizeleri gerekiyor, (…..) çok acil Kİ’ye tüm kart tipleri için ekstre, başvuru formu değişikliği talebini iletir misiniz?

21 Ekim’de internet siteleri de revize edilmiş olmalı, TNA ücreti de buna paralel değiştiği için bununla ilgili alanlar da revize edilmeli.

(…..) hizmet komisyon tarifesi için de gerekli güncelleme yaptırılmalı,

Aklıma gelmeyen başka bir mecra varsa onu da listeye ekleyin ltf,

Yapı Kredi ATM’leri, Yapı Kredi İnternet Bankacılığı ve Yapı Kredi Tele-fon Bankacılığı için tutarın %3’ü+5 TL[8]; (ÖNCEKİ HALİ %3+ 3 TL İDİ)

Yapı Kredi şubeleri ve yurtiçi/yurtdışı diğer bankalar için

Tutarın %3’ü+7 TL olarak değişecektir[9]; (ÖNCEKİ HALİ %3+ 4 TL İDİ)”

Belge 26: GARANTİ’de yapılan yerinde incelemede alınan, 20�09�2011 tarihinde GÖSAŞ GM’si (…��) tarafından GARANTİ GM’si (…��), Finansal Pazarlama ve Analizden Sorumlu Birim Müdürü (…��), Genel Muhasebeden sorumlu GMY (…��) ve GARANTİ’nin Hazineden Sorumlu GMY’si (…��)na gönderilen “KK faizlerini aynı bıraktı TCMB” konulu e-posta ile TCMB’nin, bankalar tarafından kredi kartı işlemlerinde uygulanacak azami akdi (nakit avans) ve gecikme faiz oranlarını değiştirmediğine ilişkin bilgi verilmiştir� (…��) tarafından söz konus mesaja cevaben bütçenin nasıl olduğu sorulmuştur�

[8] İfadeler belgenin orijinalinde kalın yazılmıştır�[9] İfadeler belgenin orijinalinde kalın yazılmıştır�



GÖSAŞ’ın Finans ve Risk Yönetiminden sorumlu GMY’si (…��) ise konu ile ilgili şu açıklamalarda bulunmuştur:

“(…..) faiz bütçe de var. quarterly (…..) bize artı yazacaktır.

Nakit çekimden kayıp için quarterly (…..) tl bütçelendi.

Nakit avans kayıbı dengelemek için şu anda % 3+3 tl olan nakit çekim ücre-tini % 3+5 tl çıkarmayı pazarlamaya önereceğim. Akbank bu fiyatlamaya geçti. yapı kredi de dün bana buna geçmek için düğmeye bastığını belirtti.”

Bunun üzerine (…��) gönderdiği e-postada, “Evet (…��)� Ama başka deği-şikliklerde yapacağız� (…��) rakamlar öyleyse (…��) konuşalım arttıralım�” ifadelerine yer vermiştir�

Belge 27: GÖSAŞ’ta yapılan yerinde incelemede alınan, 22�09�2011 tari-hinde Finans MIS Müdürü (…��) tarafından Ürün Yönetimi Yönetmeni (…��), Ürün Yönetimi Yönetmeni (…��), Muhasebe ve Mutabakat Yönetmeni (…��)’e gönderilen, Pazarlama Koordinatörü (…��), Muhasebe ve Mutabakat Yöneticisi (…��), Finans ve Risk Yönetiminden sorumlu GMY (…��), Müşteri Yönetimi Müdürü (…��), Müşteri Yönetimi Yöneticisi (…��) ve (…��)’e bilgi verilen “Nakit Avans Ücreti” konulu e-postada,

“Nakitle ilgili son düzenlemeden sonra nakit ciromuz aylık ortalamada (…..) seviyesinden gerileyecek ve yılda (…..) TL gelir kaybımız olacak.

Bu kaybın en azından bir kısmını kompanse edebilmek adına dün alınan kararla;

“On us tarafta 3%+3 olan nakit avans ücretinin %3+5 olarak değiştiril-mesine karar verildi. Yarın itibariyle ekstrelerde mesaj çıkılmaya başlanması ve takip eden 40� günde sistemsel parametre girişinin yapılması konusunda yardımınızı rica ederim�

(Akbank ve ykb geçen hafta ekstrelerde mesaj çıkmaya başladılar)”

ifadelerine yer verilmiştir�

Belge 28: AKBANK’ta yapılan yerinde incelemede elde edilen, (…��) Ticari Şube Müdürü (…��) tarafından 24�10�2011 tarihinde Ticari Bankacılık Pazarlama ve Satış Bölümü Başkanı (…��), KOBİ Bankacılığı Genel Müdür Yardımcısı (…��) ve Ticari Bankacılık Pazarlama ve Satış Müdürü (…��)’e gönderilen “piyasadan son haberler” başlıklı e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır�



“Son durum: toplam kapanış (…..)TL. Nispeten kapanışların önünü kestik, artış yapan bankaların yarın daha fazla aksiyon alması beklentisi oluştu. Aynı oranda artışlar olmaz ise yarın kapanışlar artabilir. Kredilerdeki artışa paralel mevduat faiz oranlarında artış olmaması en büyük tepki. (…..) (…..) TL mev-duatını bağladığı için bugün kapama yapmayacak ancak fırsatçı bir eğilim olduğu yönünde tepki büyük.

YKB (ftp (…..)) = kullandırımlar (…..)%-(…..)%

HSBC ((…..)) = +(…..) spread minimum

TEB ve ING (ftp (…..))= tepki yok, TEB (…..) ile kullandırıma devam.(…)”

J. GENEL DEĞERLENDİRME

İşbu soruşturma, bankacılık sektöründe faaliyet gösteren 12 teşebbüs ara-sında 4054 sayılı Kanun’un 4� maddesinin ihlaline yol açan bir anlaşmanın ve/veya uyumlu eylemin var olup olmadığının tespiti amacıyla yürütülmüştür� Bu kapsamda, soruşturma sürecinde elde edilen bilgi ve belgelerin belirtilen nitelikte bir ihlale vücut verip vermediğinin belirlenmesinden önce, mezkûr Kanun maddesi uyarınca belgelerin değerlendirilmesinde esas alınan ilkeler ve 4054 sayılı Kanun’un 3� maddesi bağlamında teşebbüs kavramı hususunda genel açıklamalara yer verilmesinde fayda görülmektedir�

J.1. Delillerin Değerlendirilmesine İlişkin Esaslar

Bilindiği üzere 4054 sayılı Kanun’un 4� maddesi; teşebbüsler arasında ger-çekleştirilen ve amacı, etkisi veya potansiyel etkisi itibarıyla rekabeti sınırlayıcı nitelik taşıyan her türlü anlaşmayı, uyumlu eylemi ve teşebbüs birliği kararlarını yasaklamaktadır� Sözü edilen müesseselere yönelik olarak Kanun’da herhangi bir tanıma yer verilmemekle birlikte, anlaşma ve uyumlu eylem kavramlarının oldukça geniş yorumlandığı anlaşılmaktadır�

(Nitekim 4� maddenin gerekçesinde belirtildiği üzere; anlaşmanın varlığı için tarafların kendilerini bağlı hissettikleri herhangi bir uzlaşmanın mevcut olması yeterlidir� Belirtilen hususa ek olarak, anlaşmaların ispatındaki zorluk-ları dikkate almak suretiyle kanun koyucu; teşebbüslerin rekabeti sınırlama iradelerini açıkça ortaya koymaktan yahut bu yönde delil olarak kullanılabile-cek belgeleri oluşturmaktan kaçınarak daha dolaylı vasıtalarla uzlaşmalarının Kanun’un uygulama alanı dışında kalmasını, diğer bir ifadeyle kanuna karşı



hile yoluna gidilmesini engellemek amacıyla[10] 4� madde kapsamında uyumlu eylem müessesesini düzenlemiştir� Bu çerçevede teşebbüslerin anlaşma düze-yine ulaşmayan ancak kendi bağımsız davranışları yerine ikame ettikleri pratik işbirlikleri uyumlu eylem kapsamında değerlendirilmektedir�

Mezkûr Kanun maddesinin lafzı ve madde gerekçesi birlikte değerlendiril-diğinde, teşebbüslerin rekabeti sınırlama yönündeki iradesinin hangi yöntemler ile ortaya çıktığından ziyade, kurulan uzlaşmanın amacının, etkisinin veya potansiyel etkisinin rekabet karşıtı olup olmadığının önem arz ettiği anlaşıl-maktadır� Nitekim Kurul kararlarında da Kanun’un 4� maddesinin hangi araçla ihlal edildiği değil teşebbüsler arasında ihlal niteliğinde bir irade uyuşmasının mevcut olup olmadığı üzerinde durulmaktadır�

Öyle ki, Kanun’un 4� maddesinin uygulanması bakımından önem arz eden husus; anlaşma ve uyumlu eylem arasındaki yapay farklılıktan ziyade mezkûr Kanun hükmü kapsamındaki uzlaşmalar ile salt paralel davranışlar arasın-daki ayrımın ortaya konulmasıdır� Dolayısıyla Kurulumuz, uyumlu eylemin apayrı bir rekabet hukuku kavramı olarak değil fakat 4054 sayılı Kanun ve gerekçesinde belirtildiği üzere, anlaşmanın varlığının ispatlanmasında bir araç olarak kabul edilmesi gerektiğinin altını çizmektedir�[11] Belirtilen yaklaşımdan hareketle, Kurulu’nun yakın tarihli kararlarında anlaşma ve uyumlu eylem kavramlarının bir arada kullanıldığı ve Kanun’un 4� maddesi kapsamındaki rekabet ihlallerini kapsamak üzere genel olarak “uzlaşma” kavramının tercih edildiği görülmektedir�

Rekabeti sınırlayıcı uzlaşmaların kapsamının belirlenmesine yönelik işaret edilen bu geniş yaklaşıma ek olarak, 4054 sayılı Kanun uyarınca uzlaşmanın tespitinde delil serbestisi ilkesinin geçerli olduğu kabul edilmektedir� Zira Kanun’un 40� maddesi uyarınca rekabet hukukunda resen araştırma ve resen harekete geçme ilkesi benimsenmiştir� Mezkûr düzenlemeler kapsamında Kurul; ihbar veya şikâyet üzerine yahut resen belirli bir ihlal iddiasına yönelik işlem başlatmakta, Kurul tarafından yetkilendirilen raportörler ise Kanun’un 14� ve 15� maddelerine dayanarak her türlü evrakı ve bilgiyi talep edebilmektedir� Benzer şekilde ihlal iddiasına muhatap olan teşebbüsler de “kararı etkileyebi-lecek her türlü bilgi ve delili” Kurula sunma imkânına sahiptir� Bu çerçevede uzlaşmaların ispatında birincil delillerle birlikte ikincil delillerin ve karinelerin de kullanılabileceği görülmektedir�

[10] Bkz� 4054 sayılı Kanun’un 4� Maddesinin gerekçesi[11] 24�02�2004 tarih ve 04-16/123-26 sayılı Kurul kararı



Rekabet hukuku uygulamasında her türlü ispat vasıtasının delil olarak kullanılabileceği öngörülmekle birlikte, söz konusu vasıtaların değerlendiril-mesinde delillerin haiz olduğu ispat gücü önem arz etmektedir� Hukukun diğer alanlarında olduğu gibi rekabet hukukunda da bir rekabet ihlalinin gerçekleş-tiği iddiasının ispatlanması, söz konusu ihlal için öngörülen ispat standardını karşılayacak yeterlilikteki delillerin varlığı ile mümkündür� Delillerin ispat gücünün ölçülmesinde esas alınan kriter ise delillerin sayısı değil, kaynağı, oluşturulma koşulları, sağlam ve güvenilir olup olmadığı ve delilin diğer ispat vasıtaları ile tutarlılık arz edip etmediğidir� Bu çerçevede ihlalin varlığı yahut hangi teşebbüslerin ihlale taraf olduğu değerlendirilirken, elde edilen delillerin miktarından ziyade bu delillerin nitelik itibarıyla ihlali ispatlamaya yeterli olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir� Dolayısıyla kimi hallerde tek bir delil dahi ihlal iddiasının ispatı için yeterli kabul edilebilmektedir�

Delillerin değerlendirilmesi bakımından dikkate alınması gereken bir başka husus, mevcut delillerin ispat gücü ölçülürken her bir belgenin münferit olarak ispat standardını sağlamasının zorunlu olmaması, diğer bir ifadeyle delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesinin gerekliliğidir� Zira yukarıda ifade edildiği üzere uzlaşmaların ispatında birincil delillerle birlikte ispat gücü görece düşük olan iletişim delilleri ve iktisadi deliller de kullanılabilmektedir� Bu çerçevede her bir delilin konu, süre, taraflar gibi ihlalin tüm unsurlarını içermesi gerek-memekte, birbirleriyle tutarlı olmaları koşuluyla, delillerin bir bütün olarak söz konusu unsurları ortaya koymalarının yeterli olacağı kabul edilmektedir�

Belirtilen açıklamalar ışığında, işbu soruşturma kapsamında elde edilen deliller bakımından da gündeme gelen, iletişim delillerinin değerlendirilmesi sorununa da dikkat çekilmesinde yarar bulunmaktadır� Öncelikle, iletişim delillerinin beyanlarla birlikte delil hiyerarşisinin en üst seviyesinde yer aldığı-nın vurgulanması gerekmektedir� Bu çerçevede özellikle uzlaşmaya taraf olan teşebbüslerin soruşturma açılmadan önce oluşturdukları (eş zamanlı) belgeler, birinci kişi konumundaki şahıslar tarafından oluşturulmaları sebebiyle ispat gücü son derece yüksek deliller arasında yer almaktadır�[12] Ayrıca uzlaşmaya taraf olan teşebbüslerin her birinden bilgi ve belge elde edilmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır� Zira delillerin ispat gücü bakımından önemli olan, delilin nerede elde edildiği değil içerik olarak hangi bilgileri ihtiva ettiğidir� Dolayısıyla teşebbüslerden birinde yapılan incelemelerde elde edilmiş olan bir belge,ihlalin tarafı olan bütün teşebbüsler aleyhine delil olarak kullanılabilecektir�

[12] OECD (2006), “Policy Roundtables: Prosecuting Cartels without Direct Evidence”, http://www�oecd�org/dataoecd/19/49/37391162�pdf , s�20 (Erişim tarihi: 29�07�2012)�



Değinilen hususlara ek olarak, elde edilen belgelerde teşebbüslerin irade beyanlarının sarih olarak yer alması zorunluluğunun bulunmadığının belirtilme-sinde yarar görülmektedir� Zira Kanun’un 4� maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere rakipler arasında gerçekleştirilen uzlaşmalar herhangi bir şekil şartına tabi olmadığından, irade beyanlarının yazılı veya sözlü, sarih yahut zımni olarak sunulması mümkündür� Belirtilen hususa ek olarak, özellikle fiyat, arz miktarı, satış stratejisi, maliyet gibi stratejik verilere ilişkin bilgiler içeren iletişimler tek taraflı olarak sunulduğunda dahi rekabet ihlali olarak değerlendirilebilmektedir�

Nitekim belirtilen nitelikte bir iletiyi alan teşebbüs, rekabeti sınırlayıcı bir uzlaşmanın tarafı olmayacağını derhal ve açıkça karşı tarafa bildirmediği sürece uzlaşmaya zımnen irade göstermiş sayılacaktır� Zira rakiplerinden değinilen unsurları taşıyan bir ileti alan teşebbüsün, sözü edilen bilgileri kendi ticari politikalarında dikkate almamasının mümkün olmadığı kabul edilmektedir� Öyle ki, Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın T-Mobile[13] kararında, fiyat artırımı yönünde açık bir anlaşma tespit edilemese dahi, tek bir teşebbüsün, rekabete duyarlı bilgiler içeren tek bir açıklamada bulunduğu tek bir rakipler arası ileti-şimin, iletişime taraf olan teşebbüslerin tamamı bakımından ihlâlin varlığına hükmedilmesi için yeterli olabileceği açıkça ortaya konulmuştur� Böyle bir durumda sorumluluktan kurtulmanın tek yolu, yukarıda belirtildiği üzere, ihlale taraf olunmadığının rakiplere derhal ve açıkça bildirilmesi ve bu tür bir bildirimin yapıldığı yönünde delil sunulmasıdır� Aynı yaklaşım Kurul tarafından 18�04�2011 tarih, 11-24/464-139 sayılı Otomotiv kararında da benimsenmiştir�

Bu kapsamda, 4054 sayılı Kanun’un 4� maddesi; rekabeti sınırlayıcı amaç, etki veya potansiyel etkiden birinin varlığı durumunda ihlalin oluşmuş sayılacağını öngörmektedir� Bu itibarla, sözü edilen iletişim neticesinde teşebbüslerin paralel davranış içerisinde olduklarının, diğer bir ifadeyle uzlaşmanın ilgili pazardaki etkisinin ispat edilmesine gerek olmayacağı da açıktır�

Öte yandan bahsi geçen ve “Yapılan Tespitler ve Elde Edilen Bilgi ve Belge-ler” başlığı altında kronolojik olarak sıralanan belgelerin değerlendirilmesinde; faiz oranlarının belirlenmesine, kamuoyuna duyurulmasına ve uygulanmasına ilişkin mevzuat hükümleri, ilgili düzenleyici notoriteler ve teşebbüslerin kendi yapılanmaları içerisinde gerçekleşen süreçler dikkate alınmıştır� Söz konusu hususlara aşağıda yer verilmektedir�

“Bankacılık Sektörüne İlişkin Bilgiler” bölümünde “Mevduat ve Kredi Faiz Oranlarının Belirlenmesi” başlığı altında da açıklandığı üzere, bankaların mevduat ve kredi işlemleri bakımından söz konusu olan üç farklı faiz oranı

[13] Case C-8/08, T-Mobile Netherlands, [2009] ECR I-4529�



bulunmaktadır� Bunlardan ilki, 2006/11188 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın 5� maddesi ve TCMB’nin çıkardığı 2006/1 sayılı Tebliğ’in 6� maddesi hükmü uyarınca bankaların TCMB’ye bildirdikleri azami faiz oranlarıdır� İkincisi, anılan Bakanlar Kurulu kararının ve Tebliğ’in belirtilen maddeleri ile getirilen yükümlülük uyarınca bankaların TCMB’ye bildirdikleri oranı aşmamak kaydıyla şubelerinde ilan ettikleri faiz oranıdır� Üçüncüsü ise bankaların yine Tebliğ’in 3� ve 4� maddeleri ile tanınan serbesti çerçevesinde, TCMB’ye bildirilen azami oranı aşmamak kaydıyla, fiilen uyguladıkları faiz oranlarıdır� Fiilen uygulanacak faiz oranları, müşterinin özel durumu ile işleme esas olan mevduatın ya da kredinin hacmine ve vadesine göre ya da bankanın/şubenin o andaki nakit ihtiyacına ve riskine göre belirlenebilmektedir� Bu kriterlerin gözetilebilmesi amacıyla banka genel müdürlükleri tarafından şubelere belirli yetkiler tanınmaktadır� Banka şubeleri bu yetkiler çerçevesinde kredi işlemlerinde ilan edilen faiz oranının altına inebilmekte, mevduat işlemlerinde ise ilan edilen faiz oranının üstüne çıkabilmektedir� Ancak belirli büyüklükteki kredi ve mevduat işlemleri bakı-mından şubelerin yetkileri yetersiz kalmakta ve şubeler genel müdürlüklerin o işlem özelinde belirlediği faiz oranı üzerinden işlem gerçekleştirmektedir�

Soruşturma sürecinde teşebbüslerin her üç faiz oranına ilişkin bilgileri incelenmiştir� Yapılan inceleme neticesinde, gerek mevduat gerekse kredi işlem-lerinde TCMB’ye bildirilen faiz oranının bankaların uygulamaları bakımından yalnızca bir sınır teşkil ettiği, bu oranların fiilen uygulanan oranlardan önemli ölçüde farklılaştığı tespit edilmiştir�

Benzer şekilde, ilan edilen faiz oranları ile uygulanan faiz oranları arasında şubelere tanınan yetkiler nedeniyle önemli farklar bulunduğu görülmüştür� Bu çerçevede dosya kapsamında yapılan değerlendirmelerde hem ilgili dönemde geçerli olan ilan edilmiş faiz oranları hem de fiilen müşteri bazında uygulanan faiz oranları göz önünde bulundurulmuştur�

Bununla birlikte, ilan edilen faiz oranlarının uygulamayı yansıtma düzeyinin mevduat ve kredi hizmetleri bakımından farklılaştığını belirtmek mümkündür� Zira belgelere ilişkin olarak yapılan detaylı değerlendirmelerde de görülebileceği üzere, bankalar mevduat işlemleri bakımından geçerli olacak ilan edilen faiz oranlarını kredi işlemlerinde geçerli olacak ilan edilen faiz oranlarına nazaran daha seyrek güncellemekte, bu durum da mevduat işlemlerinde fiilen uygulanan faiz oranlarının ilan edilen faiz oranlarının önemli ölçüde üzerinde gerçekleş-mesine neden olmaktadır� Ancak kredi işlemleri bakımından geçerli olacak faiz oranları bankalar tarafından sıklıkla güncellenmekte ve bu oranlar büyük ölçüde yürürlüğe girdiği andan itibaren uygulamaya yansımaktadır� Dolayısıyla mevduat



işlemleri bakımından uygulanan faiz oranları, kredi işlemleri bakımından ise ilan edilen ve uygulanan faiz oranları gösterge olarak kabul edilebilecektir�

Faiz oranlarının belirlenmesi ve uygulamaya girmesi bakımından açıklanma-sında fayda görülen bir diğer husus belirtilen oranların ilan edilme ve uygulanma zamanlarına ilişkindir� Nitekim ilan edilen faiz oranları genellikle uygulamaya geçmeden bir gün önce ya da yürürlük tarihinde bankaların şubelerinde ya da web sitelerinde duyurulmaktadır� Bununla birlikte, kampanyalar dışında, şube yetkileri çerçevesinde fiilen uygulanacak faiz oranlarına ilişkin bir ilan ya da duyuru yapılmamaktadır� Banka şubeleriyle yapılan görüşmelerde, şube yetkisi çerçevesinde uygulanabilecek oranların ancak uygulama tarihinde ya da uygu-lama tarihinin bir gün öncesinde mesai bitimi sonrasında şubelere bildirildiği anlaşılmıştır� Dolayısıyla fiilen uygulanan oranlar, müşteriler tarafından ancak uygulamaya başlandığı tarihten itibaren şube ile görüşmek suretiyle öğrenile-bilmektedir� Bir başka deyişle müşteriler, şubelerin henüz uygulama yetkisinin bulunmadığı geleceğe dönük faiz oranlarını öğrenme imkânına sahip değildir�

J.2. Belgelere İlişkin Değerlendirmeler

J.2.1. Belge 1

GARANTİ’de yapılan yerinde incelemede alınan ve 21�08�2007 tarihinde (saat:14�36’da) GMY (…��) tarafından GM (…��)’e gönderilen, GMY (…��) ile (…��)’e bilgi verilen “Akbank 1�41” konulu yazışmaya “Yapılan Tespitler ve Elde Edilen Bilgi ve Belgeler” başlığı altında Belge 1 olarak yer verilmiştir� Söz konusu e-postada özetle; AKBANK’ın bir sonraki günden itibaren (22�08�2007) konut kredilerini aylık vadede %1,41 yapacağı ve İŞ BANKASI’nın halen bir değişiklik yapmadığı ifade edilmekte, kendilerinin nasıl bir politika izlemesi gerektiğine ilişkin olarak GM’nin önerisi talep edilmektedir�

E-postada yer alan, AKBANK’ın ve İŞ BANKASI’nın konut kredisi faizi değişikliklerine ilişkin ifadeler incelendiğinde, İŞ BANKASI ile ilgili ifadenin bankanın hâlihazırdaki durumuyla, AKBANK ile ilgili ifadenin ise AKBANK’ın geleceğe yönelik fiyat stratejisiyle ilgili olduğu anlaşılmaktadır� Bu çerçevede, 21�08�2007 tarihinde GARANTİ ve AKBANK arasında konut kredisi faiz oranı değişiklikleri ile gelecekte uygulanacak faiz oranlarına ilişkin bir iletişim olduğu görülmektedir� Zira belgede, AKBANK’ın bir sonraki gün konut kredisinde uygulayacağı faiz oranını değiştireceği belirtilmekte ve uygulanacak yeni faiz oranı (%1,41) telaffuz edilmektedir� İŞ BANKASI’nın ise henüz bir değişikliğe gitmediği ifade edilerek,GARANTİ’nin faiz oranı değişikliğinden önce bir süre bekleyip beklememesi hususunda görüş istenmektedir�



Söz konusu e-postadaki ifadeler, GARANTİ’nin ve AKBANK’ın henüz ilan edilmeden ve bu suretle kamuya duyurulmadan önce konut kredilerine ilişkin olarak birbirlerinin uygulayacakları faiz oranları hakkında bilgi edindiklerini ortaya koymaktadır� Öte yandan söz konusu yazışmayı gerçekleştiren kişilerin unvanları ve teşebbüslerin pazardaki konumları göz önünde bulunduruldu-ğunda, paylaşılan bilgilerin GARANTİ yönetimince karar alma sürecine dahil edildiği ve bu durumun pazar üzerinde etki doğurabileceği anlaşılmaktadır� Zira AKBANK’ın gelecekteki faiz oranı değişikliği GARANTİ GMY’si tarafından GM’ye ve diğer ilgili GMY’ye, başka bir ifadeyle bankanın karar alma sürecinde etkin olan kişilere ulaşmıştır� Ayrıca TBB verilerine göre belgede adı geçen GARANTİ’nin ve AKBANK’ın 2007 yılında toplam konut kredileri içerisin-deki pazar payları incelendiğinde, GARANTİ’nin %13,84 Pazar payı ile lider konumunda olduğu, AKBANK’ın da %13,38 pazar payıyla GARANTİ’nin ardından ikinci sırada yer aldığı tespit edilmiştir� Ayrıca, e-postanın gönde-rildiği 21�08�2007 tarihinde saat 14�36’da, Akbank’ın ertesi gün uygulamaya başlayacağı faiz oranının Garanti tarafından şubelerden veya müşterilerden öğrenilme imkanı bulunmamaktadır� Zira banka genel müdürlüklerinin, yeni faiz oranlarını en erken uygulamanın başlamasından önceki gün mesai saati sonrasında şubelerine gönderdikleri tespit edilmiştir� Yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde, konut kredilerinde en yüksek pazar payına sahip olan iki teşebbüs arasında geleceğe yönelik fiyat politikaları hususunda bir bilgi paylaşımının olduğu anlaşılmakta ve bu durumun ilgili teşebbüsler arasında koordinasyona neden olduğu değerlendirilmektedir�

E-postada belirtilen faiz oranı değişikliklerinin uygulamaya yansıyıp yansıma-dığının tespiti amacıyla AKBANK’tan ve GARANTİ’den, e-postanın gönderil-diği tarihi de içine alan 13-31�08�2007 dönemi için konut kredisine ilişkin ilan edilen ve müşterilere uygulanan faiz oranları talep edilmiş ve gönderilen bilgiler çerçevesinde yapılan değerlendirmeye göre; GARANTİ 13-31�08�2007 döne-minde konut kredisi faizlerinde herhangi bir değişikliğe gitmemiş ve söz konusu dönemde tüm vade ve tutarlar için aylık %1,34 oranında faiz uygulayacağını kamuya duyurmuştur� AKBANK ise 22�08�2007 tarihinde konut kredisi faiz oranlarını aynı gün yürürlüğe girmek üzere değiştirdiğini ilan etmiştir� Banka, 12 ay, 24 ay ve 36-240 ay vade ve tüm tutarlar için bir önceki dönemde sırasıyla %0,99, %1,29 %1,34 olarak belirlediği faiz oranlarını, sırasıyla %1,06, %1,36 ve %1,41’e yükseltmiştir� Dolayısıyla 21�08�2007 tarihli e-postada GARANTİ yetkilisinin belirttiği hususun doğruluğu AKBANK tarafından gönderilen bil-giler ile teyit edilmiştir� Nitekim e-postanın gönderim tarihi olan 21�08�2007 tarihinden bir gün sonra AKBANK, 26-240 ay vade için konut kredisi aylık faizoranını %1,41’e yükseltmiştir�



Bu kapsamda belirtmek gerekir ki, GARANTİ’nin, AKBANK’ın faiz oranı politikasına dair bilgi sahibi olmasının ardından faiz oranlarında bir değişikliğe gitmemesi, e-postanın rekabet hukuku incelemesi açısından önemini azaltma-maktadır� Zira 4054 sayılı Kanun’un 4� maddesinin uygulanması bakımından önem taşıyan husus GARANTİ’nin AKBANK’a ait ve geleceğe ilişkin fiyat bilgisini henüz kamuya ilan edilmeden önce öğrenmesidir� Diğer taraftan GARANTİ üst yönetiminin bu bilgiyi öğrendikten sonra kendi karar alma sürecine dahil etmemesi mümkün değildir� Öyle ki banka yönetiminin rakibe ait söz konusu bilgiyi öğrenmesinin ardından yapacağı faiz oranı değişikliğinden vazgeçmiş ya da bu değişikliği ötelemiş olma ihtimali bulunmaktadır�

Bankaların uyguladıkları konut kredisi faiz oranları incelendiğinde bu oran-ların büyük ölçüde ilan edilen faiz oranları ile paralellik gösterdiği ortaya çık-maktadır� Aşağıdaki grafiklerde GARANTİ’nin ve AKBANK’ın 13-31�08�2007 tarihleri arasında açılan yeni kredi sayılarının müşterilere uygulanan faiz oran-larına göre dağılımına yer verilmiştir:

Grafik 1: GARANTİ’nin Uyguladığı Konut Kredisi Faiz Oranları (13-31.08.2007)

Kaynak: GARANTİ’den alınan bilgiler çerçevesinde hazırlanmıştır.



Grafik 2: AKBANK’ın Uyguladığı Konut Kredisi Faiz Oranları (13-31.08.2007)

Kaynak: AKBANK’tan alınan bilgiler çerçevesinde hazırlanmıştır.

Grafiklerden de anlaşılacağı üzere AKBANK’ın faiz oranları 13-22 Ağus-tos döneminde ilan edilen faiz oranı olan %1,34 oranına yakın seyretmekte, ardından faiz oranı değiştikten sonra 22-31 Ağustos döneminde uygulanan faiz oranları %1,41 seviyesine gelmektedir� Nitekim 13- 22 Ağustos döneminde toplam 860 adet krediden 245’i %1,33; 367’si ise %1,34 faiz oranından veril-miştir� 22-31 Ağustos döneminde ise toplam 859 adet krediden 236 adedi %1,40; 360 adedi ise %1,41 oranından kullandırılmıştır� GARANTİ açısından da benzer bir durum söz konusu olup uygulanan faiz oranları büyük ölçüde ilan edilen faiz oranı olan %1,34’e yakın gerçekleşmiştir�

Sonuç olarak, incelenen dönemde uygulanan faiz oranlarının ilan edilen faiz oranları ile büyük ölçüde paralellik göstermesinin, bankaların ilan edilen faiz oranlarına ilişkin geleceğe dönük fiyat stratejilerini birbirleri ile paylaşmalarının rekabeti kısıtlayıcı etkilerini artırdığı anlaşılmıştır�

J.2.2. Belge 2

YKB’de yapılan yerinde incelemede elde edilen 2 numaralı belge, YKB’nin bir iç yazışması niteliğinde olup, 27�09�2007 tarihinde saat 14�19’da YKB’nin Özel Bankacılık İstanbul Bölge Müdür Yardımcısı (…��) tarafından YKB Hazine Yönetimi Sabit Getirili Menkul Kıymetler Grubu Şubeler Satış Bölüm Başkanı (…��)’ya hitaben yazılan ve diğer bazı çalışanlara bilgi amaçlı olarak gönderilen bir e-postayı içermektedir� “Zararına Mevduat Uygulaması” konulu bu e-posta incelendiğinde;



- Bazı bankalar arasında mevduat faizlerine yönelik olarak bir centilmenlik anlaşması yapıldığı,

- Bu centilmenlik anlaşması gereği YKB Özel Bankacılık İstanbul Avrupa Bölge Müdürlüğü’nün, satış ekibine YKB’nin Hazine Yönetimi tarafından verilen maksimum faiz oranı üzerinden mevduat kabul edilmemesine yönelik bilgi verdiği,

- Ancak, YKB’nin piyasadan centilmenlik anlaşması içinde olunan AKBANK’ın ve diğer bazı bankaların %18,75 faiz oranı ile mevduat kabul ettikleri bilgisini öğrendiği,

- YKB’nin müşterilerine söz konusu faiz oranının piyasa yapıcı büyük bankalarda uygulanmadığı bilgisini vermesi karşısında, centilmenlik anlaşması içerisinde bulunan bankalardan birinin bu oranı uygulamasının YKB müşterile-rinde bankaya karşı güven sorununa yol açtığının düşünüldüğü anlaşılmaktadır�

Belgede, sözü edilen centilmenlik anlaşmasının tarihine, taraflarına ve üze-rinde mutabık kalınan faiz oranına ilişkin detaylı bilgiler yer almamaktadır� Bununla birlikte, belgede bulunan ifadeler anlaşmanın anılan üç unsuruna ilişkin çıkarımlar yapmaya olanak sağlamaktadır� İlk olarak, bankalar arasında bir centilmenlik anlaşmasının varlığından bahsedilen e-postanın 27�09�2007 Perşembe günü gönderilmiş olduğu göz önünde bulundurularak, anlaşmanın bu tarihin hemen öncesinde gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır�

İkinci olarak, belgedeki ifadelerden YKB’nin ve AKBANK’ın centilmenlik anlaşmasına taraf olan bankalar arasında olduğu açıkça görülmektedir� Bunun dışında, belgede yer alan “Müşterilerimize bu oranın piyasa yapıcı büyük banka-larda verilmediğini söylerken centilmenlik anlaşması yapılan bankalardan birinde de %18,75 oranının deklare edilmesi ve deftere işletilmesi müşterilerimizin bize olan güveninde sorun yaşamamıza neden olmaktadır�” ifadesi de centilmenlik anlaşmasının taraflarının hangi bankalar olduğu hususunda yol göstericidir� Zira YKB’nin mevduat müşterileriyle yaptığı görüşmelerde piyasa yapıcı büyük bankalardan bahsetmesi ve rakibi konumundaki bu bankaların uyguladıkları faiz oranının üst limitleri hakkında müşterilerine bilgi vermesi, YKB’nin söz konusu rakiplerinin geleceğe yönelik davranışlarına ilişkin bilgi sahibi olduğunu işaret etmekte ve dolayısıyla piyasa yapıcı büyük bankaların yapılan centilmenlik anlaşmasının tarafları arasında olduğunu ortaya koymaktadır�



T�C� Hazine Müsteşarlığı tarafından 31�08�2007 tarihinde yapılan 2007/101 sayılı basın duyurusu[14] ile 2007-2008 döneminde Piyasa Yapıcısı olarak faali-yet göstermesi uygun görülen bankaların; AKBANK, Deutsche Bank A�Ş�[15], FİNANSBANK,

Fortisbank A�Ş�[16], HSBC, Oyakbank A�Ş�[17], ZİRAAT, GARANTİ, HALK-BANK, İŞ BANKASI, VAKIFBANK ve YKB olduğu açıklanmıştır� Bu bilgiler, BDDK’nın bankaların aktif büyüklüğünün sektör toplamı içindeki payını esas alarak yaptığı ölçeklendirme[18] ile birlikte düşünüldüğünde söz konusu dönem için belgede bahsedilen piyasa yapıcı büyük bankalar ifadesinin; YKB’yi, AKBANK’ı, GARANTİ’yi, İŞ BANKASI’nı, ZİRAAT’i, HALKBANK’ı ve VAKIFBANK’ı kapsadığı anlaşılmaktadır�

Son olarak belgede, üzerinde mutabakata varılan faiz oranına ve bu faiz oranının uygulanacağı tutar ya da vade aralığına ilişkin net bir ifadeye de yer verilmediği görülmektedir� Ancak, “Yerinde İncelemelerde Elde Edilen Belgeler” kısmında tamamına yer verilen ve aşağıda ayrıntılı olarak değerlendirilecek olan 4 numaralı belgeden de anlaşılacağı üzere, bankalar arasında mevduat faizlerine yönelik bir centilmenlik anlaşmasında taraflar uygulayacakları faizin üst limitine yönelik bir mutabakata varmaktadır� Zira sabit bir vadede

mevduat hacmi büyüdükçe, uygulanan faiz oranı artmakta ve yüksek hacimli mevduat sayıca az olsa da belli bir dönemde mevcut olan toplam mevduatın önemli bir kısmını oluşturmaktadır� Örneğin, BDDK’nın verilerine göre[19] 2007 yılı için 1�000�000 TL ve üzerinde mevduata sahip mudilerin sayısı toplam mudi sayısının %0,03’ü, 250�000 TL ve üzerinde mevduata sahip mudilerin sayısı ise toplam mudi sayısının %0,15’i düzeyindedir� Bununla birlikte, aynı yıl, 1�000�000 TL’nin üzerinde olan mevduatın toplamı, toplam mevduat hac-minin %39,7’sini, 250�000 TL’nin üzerinde olan mevduatın toplamı ise toplam

[14] http://www�hazine�gov�tr/irj/portal/anonymous?NavigationTarget=navurl://d3e718df25b76dbbd779b0f5a5359cd2&LightDTNKnobID=-1207671585 (Erişim tarihi: 23�07�2012)

[15] Deutsche Bank A�Ş� 1987 yılından beri Türkiye’de kurumsal bankacılık alanında faaliyet göstermektedir�

[16] Fortisbank A�Ş�, BDDK’nın 10�02�2011 tarihli izninin ardından 14�02�2011 tarihinde tüzel kişiliği sona erdirilerek TEB’e devredilmiştir�

[17] 19�06�2007 tarihinde ING ile Oyak Grubu, Oyakbank A�Ş�’nin hisselerinin tamamının ING’ye satışı konusunda anlaşmaya varmış, 14�12�2007 tarihinde satış ile ilgili BDDK onayının alınmasının ardından 24�12�2007 tarihinde satış işlemleri tamamlanarak Oyakbank, ING Grup çatısı altına girmiştir� Bu çerçevede, incelenen dönem içindeki veriler, Oyakbank A�Ş�’nin faaliyetlerine ilişkindir�

[18] BDDK(2007), Bankacılıkta Yapısal Gelişmeler, Sayı 2, s� 10�[19] BDDK (2007), Finansal Piyasalar Raporu, Sayı 8, s� 58�



mevduat hacminin %53,5’ini teşkil etmiştir� Bu nedenle mevduat işlemleri bakımından, yüksek tutarlı mevduatın bankalar arası rekabette öne çıktığını söylemek mümkündür� Dolayısıyla, bankaların mevduat işlemlerine yönelik rekabeti sınırlama amacı gütmeleri halinde yüksek tutarlı mevduata uygulana-cak faiz oranına bir üst sınır getirme çabasına girmeleri makul görünmektedir�

Bu açıklamalar çerçevesinde, anlaşma içerisinde olunduğu açıkça ifade edilen AKBANK’ın %18,75 oranında faiz uygulamasının YKB bakımından sorun yaratmasından yola çıkılarak, bankaların %18,75’in altında bir faiz oranının üst limit olarak belirlenmesi konusunda uzlaştıkları anlaşılmıştır� Yine Belge 4’te yer alan ve bankalar arasında 2008 yılında yapılan bir centilmenlik anlaş-masını konu alan ifadelerden yola çıkarak, bankalar arasında belirlenen faiz oranı üst limitinin aylık vadedeki mevduat için söz konusu olduğu sonucuna ulaşılmıştır�[20]

Belge 2’den varlığı açıkça anlaşılan centilmenlik anlaşmasının bankaların dav-ranışlarını ne şekilde etkilediğini görmek amacıyla öncelikle o dönemde piyasa yapıcısı olarak faaliyet gösteren büyük ölçekli yedi bankanın (YKB, AKBANK, İŞ BANKASI, GARANTİ, HALKBANK, VAKIFBANK ve ZİRAAT) e-postanın gönderildiği tarih olan 27�09�2007 tarihinden önceki ve sonraki birer aylık dönemi kapsayacak şekilde 03�09�2007 ila 31�10�2007 tarihleri arasında YTL cinsinden tasarruf mevduatı ve ticari kuruluşlar mevduatı için 31 gün ve altındaki vadelerde[21] tüm tutarlarda müşteri bazında uygulanan faiz oranları incelen-miştir� Yapılan inceleme sonucunda oluşturulan ve 03�09�2007 ila 31�10�2007 tarihleri arasındaki her bir gün için %18,75 ve üzerinde faiz oranı uygulanan mevduat sayısını gösterir grafiğe aşağıda yer verilmektedir�

[20] BDDK’nın verilerine göre; 2007 yılında 1 aya kadar vadeli, bir başka deyişle 31 gün ve altı vadeli mevduat, toplam mevduat hacminin %29’unu oluşturmaktadır�

[21] Belgeye ilişkin olarak kararın devamında yapılacak açıklamalarda, aksi belirtilmedikçe 31 gün ve altında vadeye sahip mevduat konu edilmektedir�



Grafik 3: %18,75 ve Üzerinde Faiz Oranı Uygulanan Mevduat Sayısı (31 Gün ve Altı)

Kaynak: İlgili bankalardan alınan bilgiler çerçevesinde hesaplanmıştır.

İncelenen dönemde YTL cinsinden tasarruf mevduatı ve ticari kuru-luşlar mevduatı için 31 gün ve altındaki vadelerde tüm tutarlarda müşteri bazında uygulanan faiz oranları ile anılan bankaların e-postanın gönderildiği 27�09�2007 Perşembe gününün öncesindeki ve sonrasındaki davranışları teker teker incelendiğinde;

- GARANTİ’nin 03�09�2007 tarihinden 23�09�2007 tarihine kadar olan 15 işgünlük[22] dönemde %18,75 ve üzerindeki faiz oranlarından 31 gün ve altı vadede toplam 454 adet mevduat kabul ettiği, 24�09�2007 Pazartesi günü 81 adet, 25�09�2007 Salı günü 9 adet, 26�09�2007 Çarşamba günü 9 adet, 27�09�2007 Perşembe günü 4 adet, 28�09�2007 Cuma günü ise 3 adet mevdu-ata %18,75 ve üzerinde faiz oranı uyguladığı, bu tarihten incelenen dönemin sonuna kadar ise (21 işgünü) sadece 4 adet mevduata %18,75 ve üzerinde faiz oranı verdiği,

- AKBANK’ın 03�09�2007 tarihinden 23�09�2007 tarihine kadar olan 15 işgünlük dönemde %18,75 ve üzerindeki faiz oranlarından 31 gün ve altı vadede toplam 782 adet mevduat kabul ettiği, 24�09�2007 Pazartesi günü 43 adet, 25�09�2007 Salı günü 14 adet, 26�09�2007 Çarşamba günü 31 adet, 27�09�2007 Perşembe günü 5, 28�09�2007 Cuma günü ise 15 adet mevduata %18,75 ve üzerinde faiz oranı uyguladığı, 01�10�2007 ila 05�10�2007 tarihleri arasındaki

[22] Mevduat dönüşleri bankaların bir kısmı bakımından bazı tarihlerde resmi tatil günlerine rastlayabilmekte, bu nedenle resmi tatil günleri de bazı mevduatın vade başlangıç tarihi olabilmektedir� Ancak bu tür mevduat az sayıda banka için ve ihmal edilebilir düzeydedir� Bu nedenle değerlendirmede işgünü esas alınmıştır� Bununla birlikte hafta bazında hesaplanan mevduat sayılarına, vade başlangıç tarihi resmi tatil günlerine denk gelen mevduat da dahil edilmiştir� Yapılan hesaplamalarda ise vade başlangıcı resmi tatil günlerine isabet eden mevduat dışarıda bırakılmıştır�



5 işgünlük dönemde %18,75 ve üzerindeki faiz oranlarıyla 204 adet mevduat bağladığı, ancak bu tarihten incelenen dönemin sonuna kadar olan 16 işgünlük dönemde sadece 5 adet mevduata anılan faiz oranını verdiği,

- İŞ BANKASI’nın 03�09�2007 tarihinden 23�09�2007 tarihine kadar olan 15 işgünlük dönemde %18,75 ve üzerindeki faiz oranlarından 31 gün ve altı vadede toplam 477 adet mevduat kabul ettiği, 24�09�2007 Pazartesi günü 8 adet, 25�09�2007 Salı günü 4 adet, 26�09�2007 Çarşamba günü 5 adet, 27�09�2007 Perşembe günü 1, 28�09�2007 Cuma günü ise 2 adet mevduata %18,75 ve üzerinde faiz oranı uyguladığı, bu tarihten incelenen dönemin sonuna kadar ise (21 işgünü) %18,75 ve üzerinde faiz oranı uygulamadığı,

- YKB’nin 03�09�2007 tarihinden 23�09�2007 tarihine kadar olan 15 işgün-lük dönemde %18,75 ve üzerindeki faiz oranlarından 31 gün ve altı vadede toplam 142 adet mevduat kabul ettiği, 24�09�2007 Pazartesi günü, 26�09�2007 Çarşamba günü ve 27�09�2007 Perşembe günü %18,75 ve üzerinde faiz oranı ile mevduat kabul etmediği, 25�09�2007 Salı günü 1 adet, 28�09�2007 Cuma günü ise 9 adet mevduata %18,75 ve üzerinde faiz oranı uyguladığı, 01�10�2007 ila 05�10�2007 tarihleri arasındaki 5 işgünlük dönemde %18,75 ve üzerindeki faiz oranlarıyla 11 adet mevduat bağladığı, ancak bu tarihten incelenen dönemin sonuna kadar olan 16 işgünlük dönemde ise 8 adedi 15�10�2007 ve 16�10�2007 tarihlerinde olmak üzere toplam 10 adet mevduata anılan faiz oranını verdiği,

- HALKBANK’ın 03�09�2007 tarihinden 23�09�2007 tarihine kadar olan 15 işgünlük dönemde %18,75 ve üzerindeki faiz oranlarından 31 gün ve altı vadede toplam 48 adet mevduat kabul ettiği, bu tarihten incelenen dönemin sonuna kadar ise anılan faiz oranını uygulamadığı,

- VAKIFBANK’ın 03�09�2007 tarihinden 23�09�2007 tarihine kadar olan 15 işgünlük dönemde %18,75 ve üzerindeki faiz oranlarından 31 gün ve altı vadede toplam 71 adet mevduat kabul ettiği, 24�09�2007 Pazartesi günü 3 adet, 25�09�2007 Salı günü 5 adet, 26�09�2007 Çarşamba günü 1 adet, 27�09�2007 Perşembe günü ve 28�09�2007 Cuma günü 2’şer adet mevduata %18,75 ve üzerinde faiz oranı uyguladığı, bu tarihten incelenen dönemin sonuna kadar ise (21 işgünü) toplam 16 adet mevduata %18,75 ve üzerinde faiz oranı verdiği,

- ZİRAAT’in 03�09�2007 tarihinden 23�09�2007 tarihine kadar olan 15 işgünlük dönemde %18,75 ve üzerindeki faiz oranlarından 31 gün ve altı vadede toplam 125 adet mevduat kabul ettiği, 24�09�2007 Pazartesi günü 24 adet, 25�09�2007 Salı günü 1 adet, 26�09�2007 Çarşamba günü 3 adet, 28�09�2007 Cuma günü ise 1 adet mevduata %18,75 ve üzerinde faiz oranı uyguladığı, 27�09�2007 Perşembe günü %18,75 ve üzerinde faiz oranı ile



mevduat kabul etmediği, 29�09�2007 tarihinden incelenen dönemin sonuna kadar ise (21 işgünü) 8’i

01�10�2007 Pazartesi günü, 6’sı ise 03�10�2007 Çarşamba günü olmak üzere toplam 14 adet mevduata %18,75 ve üzerinde faiz oranı verdiği görül-müştür� Her bir piyasa yapıcı büyük banka özelinde yapılan bu incelemeler toplulaştırıldığında;

- söz konusu 7 bankanın 2007 yılının Eylül ayının ilk üç haftası boyunca, 31 gün ve altındaki vadelerdeki YTL cinsinden mevduata kendi içlerinde istikrarlı bir şekilde %18,75 ve üzerinde faiz oranı uyguladıkları,

- ancak tarihi kesin olarak tespit edilemeyen bir iletişim neticesinde banka-ların bir centilmenlik anlaşması arayışına girdikleri ve bu anlaşma çerçevesinde belirtilen nitelikteki mevduata uygulanacak faiz oranına %18,75’in altında bir üst sınır getirmek

istedikleri,

- bu anlaşma doğrultusunda 24-28�09�2007 haftası içinde AKBANK dışın-daki bankaların %18,75 ve üzerinde faiz oranı uyguladıkları mevduat sayısında ve bu oranın uygulandığı mevduatın toplam mevduat tutarı içindeki payında ciddi bir azalma olduğu,

- 01�10�2007 tarihi itibarıyla ise, istisnai durumlar hariç olmak üzere, AKBANK dışındaki 6 bankanın 31 gün ve altında vadeli YTL mevduata %18,75 ve üzerinde faiz oranı uygulamayı sona erdirdikleri,

- AKBANK’ın ise 08�10�2007 tarihi itibarıyla uyguladığı faiz oranını, istis-nai durumlar hariç olmak üzere, %18,75’in altına indirdiği tespit edilmiştir� Bankaların söz konusu anlaşma dışında davranmasına neden olan istisnai durumların varlığı, bankaların asgari likidite yeterliliği oranını sağlamak zorun-luluğu ile açıklanabilecektir� Şöyle ki, 5411 sayılı Kanun’un 46� maddesi ile bankalara, TCMB’nin uygun görüşü alınmak suretiyle Kurulca belirlenecek usûl ve esaslara göre asgarî likidite düzeyini hesaplamak, tutturmak, idame ettirmek ve raporlamak yükümlülüğü getirilmiştir[23]� Nitekim aşağıda ayrın-tılı değerlendirmesine yer verilen Belge 4’teki “Faizlerin düşürülmesi hepimiz açısından son derece önemli olmakla beraber, likidite rasyosu nedeniyle de kaybedilen mevduatların en az yarısının son iki günde telafi edilmesi gerekeceği kanısındayım�” ifadesi de bu zorunluluğu işaret etmektedir� Bunun yanı sıra,

[23] Bankaların asgari likidite yeterliliği oranı Bankaların Likidite Yeterliliğinin Ölçülmesine ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmelik ile düzenlenmektedir�



bankaların önemli tutarlarda mevduata sahip olan ve bankanın çok sayıda diğer hizmetinden de faydalanan bazı özel müşterilerini geri çevirememesi de, istisnai faiz oranları uygulanmasının diğer bir nedenidir� Nitekim 2 numaralı belgede yer alan “Yapılan centilmenlik anlaşması gereği hazine olarak verdiğiniz üst oranının üzerinden zararına mevduat bağlamamak üzere satış ekibimize bilgi verdik� Bu durumda çok zorda kalan yüklü mevduat ve portföy taşıyan şubelerimiz için operasyonel risk formu üzerinden vade sonunda faiz geçmek zorunda kalabiliyoruz�” ifadesi ile 4 numaralı belgede yer alan “büyük montanlı işlem olmamasının verdiği avantaj ile bu faiz oranının üstünde oran telaffuz etmedik” ifadesi de bu gerekçeyi doğrular niteliktedir�

Belirtilen açıklamalardan hareketle, bankaların istisnai olarak üzerinde mutabakata varılan faiz oranı üst limitini aşan oranlarda faiz uygulamasının özel durumlardan kaynaklanan bir zorunluluk olduğu ve uzlaşmadan cayıl-ması anlamına gelmediği anlaşılmıştır� Nitekim uygulamaya bakıldığında da, anılan tüm bankalar tarafından uzlaşma tarihinden sonra %18,75 ve üzerinde faiz uygulamasının oldukça seyrek olduğu ve devamlılık arz etmediği açıkça görülmektedir�

Belge 4’te anlaşmanın “aylık” vadede ifadesinden yola çıkılarak, uygulama incelenirken sektörde o yıl toplam mevduat büyüklüğünün %29’unu oluştu-ran 31 gün ve altı vadeli mevduat esas alınmışsa da, incelemeye konu belgede centilmenlik anlaşmasının hangi vadedeki mevduata yönelik olduğuna ilişkin açık bir ifade bulunmadığından 2007 yılında toplam mevduatın %44,8’ini teşkil eden 1-3 ay vadeli (32-91 gün vadeli) mevduata ilişkin banka uygu-lamaları da incelenmiştir� Bu çerçevede, incelenen dönemde YTL cinsinden tasarruf mevduatı ve ticari kuruluşlar mevduatı için 32-91 gün arası vadelerde tüm tutarlarda müşteri bazında uygulanan faiz oranlarını alt dönemler halinde incelendiğinde; bankaların 32-

91 gün arası vadelerdeki mevduat bakımından söz konusu olan davranışla-rının, 31 gün ve altı vadelerdeki mevduat itibarıyla tespit edilen davranışlarıyla paralel olduğu görülmektedir�

Nitekim piyasa yapıcı büyük bankalar, bu vade aralığındaki mevduat için de Eylül ayının ilk üç haftası boyunca kendi içlerinde istikrarlı bir şekilde %18,75 ve üzerinde faiz oranları uygulamışlar, ancak AKBANK haricindeki bankaların tümü bakımından anılan faiz oranının uygulandığı 32-91 gün arası vadeli mevduat sayısı Eylül ayının dördüncü haftası itibarıyla azalmaya başlamıştır� Bu azalış sonucunda Ekim ayının tamamında GARANTİ 3 adet, YKB 11 adet, VAKIFBANK 33 adet ve ZİRAAT 50 adet mevduata %18,75 ve üzerinde faiz oranı uygulamıştır� Ekim ayında İŞ BANKASI’nın ve HALKBANK’ın ise bu faiz



oranını verdiği 32-91 gün arası vadeli mevduat bulunmamaktadır� AKBANK ise 31 gün ve altındaki vadeli mevduatta olduğu gibi, %18,75 ve üzerinde faiz oranı uygulamayı Eylül ayının dördüncü ve Ekim ayının ilk haftası boyunca da sürdürmüş, ancak bu tarihten itibaren uzlaşmaya uygun şekilde, istisnai durumlar haricinde, %18,75’e ve üzerine çıkmamıştır�

Bankaların 32-91 gün arası vadeli mevduat bakımından da istisnai olarak anlaşma ile belirlenen faiz oranı üst limitini aşması, yukarıda açıklandığı üzere bankanın likidite ihtiyacı ve özel müşterilerin durumu gibi sebeplerle açıkla-nabilecek olup, uzlaşmadan cayıldığı anlamına gelmemektedir�

Belge 2’de yer alan ifadeler ve yukarıda yer verilen tespitler bir arada değer-lendirildiğinde, incelenen dönemde büyük ölçekli piyasa yapıcı bankalar olan GARANTİ’nin, AKBANK’ın, İŞ BANKASI’nın, YKB’nin, HALKBANK’ın, VAKIFBANK’ın ve ZİRAAT’in YTL cinsinden mevduata uygulanacak faiz oranlarına üst limit getirmek üzere bir centilmenlik anlaşması arayışına girdikleri, 27�09�2007 tarihi öncesindeki bir tarihte %18,75’in altında bir üst limit için mutabakata varılmış olduğu, bununla birlikte 24-28�09�2007 ve 01-05�10�2007 haftalarında zaman zaman uzlaşmadan sapmalar olduğu, ancak 08�10�2007 tarihi itibarıyla adı geçen yedi bankanın da yapılan centilmenlik anlaşmasına uygun hareket ettiği sonucuna ulaşılmıştır�

J.2.3. Belge 3 ve Belge 4

25�06�2008 ve 26�06�2008 tarihlerinde YKB GM’si (…��), AKBANK GM’si (…��), İŞ BANKASI GM’si (…��) ve GARANTİ GM’si (…��) arasında geçen “Yapı Kredi’de kahvaltı?” konulu yazışmalara 3 numaralı belge olarak yer verilmiştir�

Raporun “Yerinde İncelemelerde Elde Edilen Belgeler” kısmında bütününe yer verilen belgenin incelenmesinden;

- 25�06�2008 tarihinde YKB GM’si (…��)’ın 24�06�2008 tarihinde GARANTİ GM’si (…��) ile görüştüğü ve bu görüşme sonucunda anılan iki GM’nin ken-dileri ile AKBANK’ın ve İŞ BANKASI’nın GM’lerinin bir araya gelmesinin yararlı olacağı kanaatine vardıkları,

- bunun üzerine YKB GM’si (…��)’ın (…��)’ye, (…��)’a ve (…��)’e hitaben yazılan bir eposta ile bu kişileri 03�07�2008 Perşembe günü ya da alternatif olarak 01�07�2008 Salı günü YKB’de kahvaltıya davet ettiği,

- nihai olarak söz konusu kahvaltının YKB GM’si (…��)ın, AKBANK GM’si (…��)’un ve



GARANTİ GM’si (…��)’in katılımı ile 01�07�2008 Salı günü YKB’de ger-çekleştirildiği, İŞ BANKASI GM’si (…��)nin ise izinde olması nedeniyle söz konusu kahvaltıya katılamadığı anlaşılmıştır� (…��) tarafından diğer GM’lere gönderilen davet yazısında yer verilen “Özellikle artan maliyet baskısı, düzen-leyici kurumların bazı iş kollarımıza bakışı ve küresel gelişmelerin çok da ümit verici gelişmediği bir ortamda dördümüzün bazı konuları bir sohbet ortamında konuşmamızın yararlı olacağını düşündük.” ifadesi toplantının yapılma amacı hakkında fikir vermektedir�

YKB’den elde edilen 4 numaralı belge ise YKB Sabit Getirili Menkul Kıymet-ler Grup Başkanı olan (…��) tarafından 04�07�2008 Cuma günü saat 14�53’te, YKB GM’si (…��)’a hitaben yazılan ve bilgi olarak Hazine Yönetim Başkanı (…��)’na ve Para ve Döviz Piyasaları Grup Başkanı (…��)’ye gönderilen “YTL Mevduat Fiyatlaması hk�” konulu e-postayı ve bu e-postaya cevaben aynı gün saat 15�11’de (…��) tarafından (…��)’a ve (…��)’a gönderilen ve (…��)’ye bilgi verilen cevabi e-postayı içermektedir�

Bütününe “Yerinde İncelemelerde Elde Edilen Belgeler” kısmında yer verilen söz konusu belgede yer alan yazışmalar incelendiğinde;

- 03�07�2008 Perşembe günü GARANTİ’nin YKB’yi arayarak YTL cinsinden mevduatta aylık vadede %20 faiz oranının üzerine çıkmamak için centilmenlik anlaşması teklifinde bulunduğu,

- Bu teklif üzerine YKB’nin 04�07�2008 Cuma günü saat 14�53 itibarıyla aylık vadede %20 faiz oranının üzerinde bir oranla mevduat kabul etmemiş olduğu,

- Aynı gün AKBANK’ın aylık vadede %20,60 oranında faiz vermiş oldu-ğunun öğrenildiği ancak bunun bankalar arasındaki iletişimdeki aksamaya bağlandığı,

- Aynı gün YKB’nin anılan bankaların genel müdürleri düzeyinde anlaşma olduğu teyidini almasının ardından 07�07�2008 Pazartesi gününden itibaren YKB’nin aylık vadede %20 olarak belirlenen faiz limitine sadık kalmaya devam etme yönünde karar aldığı,

- YKB’nin 07-09�07�2008 tarihleri arasında AKBANK ile GARANTİ’nin de söz konusu anlaşmaya uyacağı yönünde beklentisinin olduğu,

- Bununla birlikte YKB’de toplam (…��) TL vadeli mevduatı bulunan iki müşterinin söz konusu mevduatın dönüş gününün gelmesi nedeniyle rakip bankalar olan İŞ BANKASI ile kamu sermayeli bankaların bu anlaşma dâhilinde olup olmamasının YKB için önem taşıdığı,



- Saat 15�11 itibarıyla da YKB Hazine Yönetim Başkanı tarafından kamu sermayeli

bankaların ve İŞ BANKASI’nın da anlaşmaya dâhil olduğu bilgisinin Sabit Getirili Menkul Kıymetler Grup Başkanına iletildiği anlaşılmıştır�

Belge 3 ve Belge 4’ün içeriği birlikte değerlendirildiğinde, 01�07�2008 Salı günü YKB, AKBANK ve GARANTİ GM’lerinin katılımıyla gerçekleştirilen kahvaltıda ele alınan konulardan birinin mevduat faizlerinin düşürülmesi olduğu kanaatine varılmaktadır� Zira Belge 4’te yer alan ifadeler, toplantıya katılan YKB, AKBANK ve GARANTİ GM’leri arasında bu yönde bir anlaşma olduğunu ve bu anlaşma çerçevesinde anılan bankaların YTL mevduatta aylık vadede %20’nin üzerinde faiz oranı uygulamamak konusunda mutabakata vardıklarını somut olarak ortaya koymaktadır� Yine Belge 4’te yer alan ve (…��) tarafından yazılan e-postanın İŞ BANKASI ile kamu sermayeli bankaların anlaşmaya dâhil olup olmadığına yönelik belirsizliği ve dâhil olmamalarının sonuçlarını dile getiren kısmında yer verilen “Faizlerin düşürülmesi hepimiz açısından son derece önemli bir konu olmakla beraber, (…)” ifadesi de bankaların mevduat faizle-rinin düşürülmesi yönündeki ortak iradesinin bir göstergesidir� Bu açıklamalar çerçevesinde YKB’nin, AKBANK’ın ve GARANTİ’nin GM’lerinin iletişim içerisinde olduklarının ve bu iletişim çerçevesinde bankaların 04�07�2008 Cuma günü itibarıyla YTL mevduatta aylık vadede faizi %20’nin üzerine çıkarma-mak hususunda mutabık kaldıkları açıktır� Nitekim belgeden, 1 Temmuz’daki görüşmeden hareketle öncelikle YKB’nin ve AKBANK’ın uzlaşmayı kabul etmesinin beklendiği, uzlaşmanın sağlanmasını müteakip rakiplerin uzlaşmaya uyumunun denetlenmeye başlandığı, geçiş günü olması sebebiyle AKBANK’ın kararlaştırılan faiz oranının üzerinde bir faizle mevduat topladığı ve bu sebeple GM’ler düzeyinde uzlaşmanın teyit edildiği anlaşılmaktadır�

Anılan üç banka arasındaki mutabakatın, bu bankaların davranışlarına yansımalarını görebilmek amacıyla söz konusu bankaların, genel müdürlerin toplantısından önceki 15 günü ve toplantıdan sonraki iki ayı içerecek şekilde, 16�06�2008 ile 29�08�2008 tarihleri arasında YTL cinsinden tasarruf mevduatı ve ticari kuruluşlar mevduatı için 31 gün ve altındaki vadelerde tüm tutarlarda müşteri bazında uygulanan faiz oranları incelenmiştir[24]� Yapılan inceleme sonucunda oluşturulan ve 16�06�2008 ile 29�08�2008 tarihleri arasındaki her bir gün için %20’nin üzerinde bir faiz oranı uygulanan mevduat sayısını gösterir grafiğe aşağıda yer verilmektedir�

[24] Aksi belirtilmediği sürece, bu belge ile ilgili olarak yapılan açıklamaların tamamında 31 gün ve altı vadeye sahip mevduat konu edilmektedir�



Grafik 4: %20’nin Üzerinde Faiz Uygulanan Mevduat Sayısı (16.06.2008-29.08.2008)


Yukarıdaki grafikten yola çıkarak anılan bankaların uzlaşma öncesi ve sonrası davranışları teker teker incelendiğinde;

- GARANTİ’nin incelenen dönem boyunca sadece 14�07�2008 ve 16�07�2008 tarihlerinde %20’nin üzerinde faiz oranıyla sırasıyla 3 adet ve 1 adet olmak üzere mevduat kabul ettiği,

- YKB’nin 16�06�2008 ile 26�06�2008 tarihleri arasındaki 9 işgünlük dönemde %20’nin üzerinde faiz oranıyla toplam 5 adet mevduat kabul ettiği, ancak 27�06�2008 Cuma günü 11 adet, 30�06�2008 Pazartesi günü 11 adet, 01�07�2008 Salı günü 33 adet, 02�06�2008 Çarşamba günü 10 adet, 03�07�2008 Perşembe günü 4 adet ve 04�07�2006 Cuma günü 7 adet olmak üzere 6 iş gün-lük dönemde toplam 76 adet %20’nin üzerinde faiz oranıyla mevduat kabul ederek faiz oranını yükseltme eğiliminde olduğu, bununla birlikte 04�07�2008 Cuma günü bankalar arası mutabakatın sağlanmasının ardından 14�07�2008 Pazartesi gününe dek %20’nin faiz oranının üzerine çıkmadığı, 14�07�2008’de %20 üzerinde faiz oranıyla 9 adet mevduat kabul ettiği, bu tarihten sonra ise sadece 18�07�2008, 21�07�2008 ve 11�08�2008 tarihlerinde %20’nin üzerinde faiz oranıyla sırasıyla 21 adet, 1 adet ve 1 adet mevduat kabul ettiği,

- AKBANK’ın 16�06�2008 ile 03�07�2008 tarihleri arasında %20’nin üze-rinde faiz oranıyla toplam 929 adet mevduat kabul ettiği, 04�07�2008 Cuma günü %20’nin üzerinde faiz oranıyla kabul edilen mevduat sayısının 6’ya düştüğü, bankalar arası mutabakatın sağlandığı 04�07�2008 tarihinden sonra ise sadece 07�07�2008, 11�07�2008, 14�07�2008, 25�07�2008 ve 27�08�2008 tarihlerinde olmak üzere toplam 8 adet mevduata %20’nin üzerinde faiz oranı verdiği görülmüştür�



Belge 3 ve Belge 4’te yer alan ifadeler ile anılan üç bankanın 16�06�2008 ile 29�08�2008 tarihleri arasında 31 gün ve altında vadelerde %20’nin üzerinde faiz oranıyla kabul ettiği YTL cinsinden mevduatın sayısı incelendiğinde aşağıdaki sonuçlara ulaşılmıştır:

- AKBANK 18�06�2008 tarihinden, YKB ise 27�06�2008 tarihinden itibaren giderek artan sayıda mevduata %20’nin üzerinde faiz oranı uygulamaya başlamış-tır� Bu bankaların rakibi konumundaki GARANTİ ise 16�06�2008 tarihinden Haziran ayının sonuna kadar aylık vadede %20’nin üzerine çıkmamıştır[25]�

- 01�07�2008 Salı günü, YKB’nin, AKBANK’ın ve GARANTİ’nin genel müdürleri sektörle ilgili olumsuz olarak gördükleri gelişmeler nedeniyle bir araya gelmişlerdir� Bu görüşmenin akabinde YKB Sabit Getirili Menkul Kıymetler Grup Başkanı tarafından YKB GM’sine hitaben

yazılan e-postada yer alan “(…) genel müdürler düzeyinde anlaşma oldu-ğunun teyit

edilmesinin ardından (…)” ve “Faizlerin düşürülmesi hepimiz için son derece önemli bir konu olmakla beraber, (…)” ifadelerinden bu toplantıda ele alınan gündem maddelerinden birinin mevduat faizlerinin düşürülmesi olduğu anlaşılmaktadır�

- Nitekim Belge 4’ten açıkça görüldüğü üzere GM’ler düzeyinde yapılan bu toplantıdan 2 gün sonra, 03�07�2008 Perşembe günü, rakiplerle aynı faiz düzeyine çıkmayan GARANTİ, YKB’yi arayarak YTL cinsinden mevduat için aylık vadede %20 faiz oranının üzerine çıkmamak hususunda centilmen-lik anlaşması teklifinde bulunmuştur� YKB Sabit Getirili Menkul Kıymetler Grup Başkanı tarafından kaleme alınan e-postada yer alan ifadeler, YKB’nin GARANTİ’nin bu mutabakat arayışına olumlu yaklaştığını göstermektedir� Nitekim uygulamaya bakıldığında, bu telefon görüşmesinin ertesi günü olan 04�07�2008 Cuma günü YKB’nin aylık vadede %20 faiz oranının üzerinden sadece 7 tane mevduat kabul ettiği ve bu mevduatın tümüne %20,05 oranını verdiği görülmektedir�

- Yine Belge 4’teki ifadeler ve pazardaki gelişmeler GARANTİ’nin aynı uzlaşma teklifi ile AKBANK’a da gittiğini ve AKBANK’ın bu teklife olumlu yaklaşarak 04�07�2008 Cuma günü aylık vadede %20’nin üzerinde faiz oranı ile sadece 6 adet mevduat kabul ettiğini göstermektedir� Uzlaşmanın ilk gününde, sınırlı sayıda da olsa %20 faiz oranının üzerinde bir faiz oranıyla mevduat

[25] GARANTİ’nin incelenen dönemde 31 gün ve altı mevduata uyguladığı faiz oranının en yüksek seviyesinin %20 olarak gerçekleştiği görülmüştür�



kabul edilmiş olması uzlaşmanın tarafı olan YKB tarafından geçiş günü olması sebebiyle iletişimde yaşanmış olabilecek aksamalara bağlanmıştır�

- 07�07�2008 Pazartesi gününden itibaren ise anılan üç banka aylık vadede %20’nin üzerinde faiz oranı vermeyi neredeyse sona erdirmiştir� Nitekim 07�07�2008 tarihinden incelenen dönemin sonuna kadar GARANTİ 4 adet, YKB 32 adet, AKBANK ise 8 adet 31 gün ve altı vadede mevduatı %20’nin üzerinde bir faiz oranı ile kabul etmiştir�

Belge 2’ye ilişkin değerlendirmelerde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, ban-kaların zaman zaman üzerinde anlaşılan oranı aşarak daha yüksek faiz oranıyla mevduat kabul etmeleri bankaların nakit girişi ihtiyacından kaynaklanabilmekte, ancak bu durum bankalar arasındaki mutabakatın bozulduğu anlamına gelme-mektedir� Yine benzer şekilde özel müşterilerin geri çevrilememesi nedeniyle de bankalarca, sınırlı sayıdaki işlemler için, mutabakata varılan üst limitin üzerinde faiz oranları uygulanabilmektedir� Bu çerçevede 07�07�2008 tarihinden sonra istisnai olarak %20’nin üzerinde faiz oranları uygulanmış olması bankalar arasındaki mutabakatın bozulduğunu göstermemektedir�

Belge 3’e ve Belge 4’e ilişkin olarak yukarıda yapılan açıklamalar ve YKB’nin, AKBANK’ın ve GARANTİ’nin piyasadaki davranışlarına ilişkin tespitler bir arada değerlendirildiğinde, adı geçen üç bankanın 04�07�2008 tarihinden itiba-ren, YTL cinsinden mevduat için 31 gün ve altında vadelerde uygulayacakları faiz oranının üst limiti konusunda uzlaşmaya vardıkları sonucuna ulaşılmıştır�

Belge 3 ve Belge 4 ile ilgili olarak değerlendirilmesi gereken diğer bir konu da İŞ BANKASI’nın ve VAKIFBANK, ZİRAAT ile HALKBANK’tan oluşan kamu sermayeli bankaların söz konusu uzlaşmaya dahil olup olmadığı husu-sudur� Belge 3’ten İŞ BANKASI GM’si (…��)’nin de 01�07�2008 tarihinde gerçekleştirilen kahvaltıya davet edildiği ancak izinde olması nedeniyle katıla-madığı anlaşılmaktadır� Bununla birlikte, YKB GM’si (…��)’ın AKBANK ve GARANTİ GM’lerine hitaben yazdığı, (…��)’ye ise bilgi olarak gönderdiği ve kahvaltı randevusunu kesinleştiren e-postada yer alan “(…��) izinde olacağı için kalbi bizlerle beraber olacak�” ifadesinden, (…��)’nin toplantının gerçek-leştirilmesine yönelik bir çekincesinin bulunmadığı ve toplantının içeriğinden haberdar edileceği sonucunu çıkarmak mümkündür� Ayrıca, Belge 4’te yer alan ve YKB Hazine Yönetim Başkanı (…��) tarafından gönderilen epostada yer alan “Kamu bankaları ve iş bankası da dahilmiş�” ifadesinden, genel müdürler seviyesinde yapılan anlaşmanın tarafları konusunda bilgi sahibi olan bir kişi-den bilgi alınıp, bu bilginin diğer YKB yöneticisine aktarıldığı anlaşılmakta, dolayısıyla söz konusu ifade Belge 3 ile birlikte değerlendirilerek İŞ BAN-KASI ile VAKIFBANK, ZİRAAT ve HALKBANK’ın da Belge 4’te bahsedilen



centilmenlik anlaşmasının tarafı olduğu yönünde güçlü bir delil oluşturmak-tadır� Nitekim piyasanın işleyişi de bu bankaların dahil edildiği bir uzlaşmayı rasyonel kılmaktadır� Şöyle ki; AKBANK, YKB, GARANTİ, İŞ BANKASI ve kamu sermayeli bankalar 2008 yılında BDDK tarafından aktif büyüklüğünün sektör toplamı içindeki payına göre büyük ölçekli bankalar olarak sınıflandırılan bankaların tamamını oluşturmaktadır[26]� Dolayısıyla benzer ölçekli rakiplerden bir kısmının uygulanacak faiz oranının üst limitine dair bir uzlaşma içerisinde olması, diğerlerinin bu uzlaşmaya taraf olmaması durumunda uzlaşan taraflar için mevduat çıkışı riski doğuracak ve likidite yeterliliğini sağlama zorunluluğu nedeniyle söz konusu uzlaşmayı uygulanabilir olmaktan çıkaracaktır� Nitekim Belge 2’de varlığı ifade edilen ve belgeye ilişkin değerlendirmede de uygulandığı ortaya konulan centilmenlik anlaşmasının taraflarının da aynı piyasa yapıcı büyük bankalar olması bu hususu teyit eder niteliktedir� Bu durum ayrıca, Belge 4’te şu ifadelerle açıkça dile getirilmiştir: “(…) Diğer yandan …’in (…..)TL düzeyindeki dönüşü ile, özellikle kamu bankalarından oran alan müşterimiz …’ın (…..) TL tutarındaki dönüşü bizim açımızdan kritik olacaktır. Bu işlemleri hafta başında gerekirse çıkarabiliyor olmakla beraber, haftasonunda çıkan mevdu-atların yerine Likidite Yeterlilik Rasyosu nedeniyle yeni işlem almak durumunda kalabileceğimiz ihtimali söz konusudur. Bu nedenle haftanın ilk 3 işgünü içinde Akbank ile Garanti Bankası’nın bu anlaşmaya uymasını beklemekle beraber, İş Bankası ile kamu bankalarının bu anlaşma dahilinde olup olmadığına göre, bu mevduatları diğer bankalara ödeme ihtimalimizin olduğunu düşünüyorum. Faiz-lerin düşürülmesi hepimiz açısından son derece önemli bir konu olmakla beraber, likidite rasyosu nedeniyle de kaybedilen mevduatların en az yarısının son iki günde telafi edilmesi gerekeceği kanısındayım.(…)”

Bu çerçevede, Belge 4’te bahsedilen uzlaşmaya dahil oldukları ifade edilen İŞ BANKASI ile kamu sermayeli bankaların uzlaşma çerçevesinde hareket edip etmediğinin anlaşılması için, söz konusu bankaların, 16�06�2008 ile 29�08�2008 tarihleri arasında YTL cinsinden tasarruf mevduatı ve ticari kuruluşlar mevduatı için 31 gün ve altındaki vadelerde tüm tutarlarda müşteri bazında uygulanan faiz oranları incelenmiştir� Yapılan inceleme sonucunda oluşturulan ve 16�06�2008 ile 29�08�2008 tarihleri arasındaki her bir gün için %20’nin üzerinde bir faiz oranı uygulanan mevduat sayısını gösterir grafiğe aşağıda yer verilmektedir�

[26] BDDK(2008), Bankacılıkta Yapısal Gelişmeler, Sayı 3, s� 3� http://www�bddk�org�tr/WebSitesi/turkce/Raporlar/Bankacilikta_Yapisal_

Gelismeler/6799byg2008�pdf



Grafik 5: %20’nin Üzerinde Faiz Oranı Uygulanan Mevduat Sayısı (16.06-29.08.2008)


Yukarıdaki grafikten yola çıkarak anılan bankaların uzlaşma öncesi ve sonrası davranışları teker teker incelendiğinde;

- İŞ BANKASI’nın incelenen dönem boyunca aylık vadede %20’nin üzerinde faiz oranıyla mevduat kabul etmemiş olduğu[27],

- VAKIFBANK’ın 16�06�2008 ile 03�07�2008 tarihleri arasındaki 14 işgünlük dönemde %20’nin üzerinde faiz oranıyla toplam 88 adet mevduat kabul etmiş olduğu, uzlaşma günü olan 04�07�2008 tarihinde 3 adet, bu tarihten incelenen dönemin sonuna kadar (40 işgünü) ise

16 adedi 29�08�2008 tarihinde olmak üzere yalnızca 28 adet mevduata %20’nin üzerinde faiz oranı verdiği,

- HALKBANK’ın 16�06�2008 ile 03�07�2008 tarihleri arasındaki 14 işgünlük dönemde %20’nin üzerinde faiz oranıyla toplam 396 adet mevduat kabul etmiş olduğu, uzlaşma günü olan 04�07�2008 tarihinde 1 adet, bu tarihten incelenen dönemin sonuna kadar (40 işgünü) ise 57 adedi 18�07�2008 tarihinde olmak üzere 119 adet mevduata %20’nin üzerinde faiz oranı verdiği,

- ZİRAAT’in 16�06�2008 ile 03�07�2008 tarihleri arasındaki 14 işgünlük dönemde %20’nin üzerinde faiz oranıyla toplam 158 adet mevduat kabul etmiş olduğu, uzlaşma günü olan 04�07�2008 tarihinde aylık vadede %20’nin üzerinde faiz oranı vermediği, bu tarihten incelenen dönemin sonuna kadar (40 işgünü) ise 106 adet mevduata %20’nin üzerinde faiz oranı verdiği görülmüştür�

[27] İŞ BANKASI, incelenen dönem boyunca YTL cinsinden 31 gün ve altındaki vadede mevduata maksimum %18 faiz vermiştir�



Bu bilgiler çerçevesinde, kamu sermayeli bankaların da yukarıda ortaya konan uzlaşmadan haberdar olduğu ve bu doğrultuda uzlaşmanın sağlandığı tarih olan 04�07�2008 Cuma gününden itibaren 31 gün ve altındaki vadeler için %20’nin üzerinde faiz uyguladıkları mevduat sayısını azaltma eğiliminde oldukları teyit edilmektedir� Bununla birlikte, 04�07�2008 tarihi itibarıyla kamu sermayeli bankaların aylık vadede %20’nin üzerinde faiz oranı uygulamaya son verdiklerini ifade etmek güçtür� Bunun nedeninin yukarıda açıklandığı üzere asgari likidite yeterliliğinin sağlanmasına ilişkin zorunluluk olması kuvvetle muhtemeldir� Kamu sermayeli bankaların uzlaşmaya tam olarak uymaya baş-ladığı tarihin ise 31�07�2008 Perşembe günü olduğunu söylemek mümkündür� Şöyle ki, anılan üç banka bu tarihten itibaren 14�08�2008 Perşembe günü dahil olmak üzere 12 işgünü boyunca 31 gün ve altı vadelerde %20 faiz oranının üzerinden mevduat kabul etmemiştir� Bu tarihten incelenen dönemin sonuna kadar ise VAKIFBANK yalnızca 29�08�2008 tarihinde olmak üzere 3 adet, HALKBANK 20�08�2008, 22�08�2008, 25�08�2005 ve 29�08�2008 tarihlerinde olmak üzere toplam 9 adet, ZİRAAT ise 15�08�2008, 18�08�2008, 20�08�2008, 25�08�2008 ve 26�08�2008 tarihlerinde olmak üzere toplam 22 adet mevduata (31 gün ve altındaki vadelerde) %20’nin üzerinde faiz oranı uygulamıştır� Bu bilgiler çerçevesinde kamu sermayeli bankaların da YKB’nin, AKBANK’ın ve GARANTİ’nin 04�07�2008 tarihinden itibaren, YTL cinsinden mevduat için 31 gün ve altında vadelerde uygulayacakları faiz oranının üst limiti konusunda vardıkları uzlaşmayı uyguladıkları sonucuna ulaşılmıştır�

Belirtilen durum, adı geçen 6 bankanın 16�06�2008 ile 29�08�2008 tarihleri arasında YTL cinsinden tasarruf mevduatı ve ticari kuruluşlar mevduatı için 31 gün ve altındaki vadelerde tüm tutarlarda müşteri bazında uygulanan faiz oranlarını bir arada gösteren aşağıdaki grafik incelendiğinde net bir biçimde görülmektedir:



Grafik 6: %20’nin Üzerinde Faiz Oranı Uygulanan Mevduat Sayısı (16.06-29.08.2008)


İncelenen dönem boyunca 31 gün ve altındaki vadelerde YTL cinsinden mevduat için uyguladığı faiz oranı %20’yi hiç aşmamış olan İŞ BANKASI bakımından ise, her ne kadar söz konusu uzlaşma İŞ BANKASI’nın mev-duat faizlerine ilişkin davranışlarını fiilen değiştirmesine yol açmamış olsa da, 01�07�2008 tarihinde gerçekleştirilen ve faizlerin düşürülmesi hususunun da konuşulduğu kahvaltıya İŞ BANKASI Genel Müdürünün de davet edilmiş olduğu ve kendisinin izinli olması nedeniyle toplantıya katılamamakla beraber “kalbinin kendileriyle birlikte olacağı” mesajının toplantının diğer katılımcılarına iletilmiş olduğu dikkate alınarak, İŞ BANKASI’nın da mevduat faizlerindeki rekabet baskısını ortadan kaldıran bu uzlaşmaya katıldığı anlaşılmıştır�

J.2.4. Belge 5

GARANTİ’de yapılan yerinde incelemede alınan, 21�10�2008 tarihinde GMY (…��) tarafından (…��)’e gönderilen “Akbank (Çok Gizli)” konulu e-postaya 5 numaralı belge olarak yer verilmiştir� Anılan belgede (…��), AKBANK GMY’si (…��)’nin, proje finansmanı ve işletme kredilerinde kanunen artıramamakla birlikte, ihracat kredilerinde birlikte bir artış yapmayı teklif ettiğini ve bu kapsamda faiz oranını Libor+500 seviyesine çekmeyi önerdiğini belirttikten sonra, biraz vakit istediğini ve Cuma günü konuşmak üzere sözleştiklerini ifade etmiş, son olarak konunun değerlendirilmesini istemiştir� (…��) tarafından (…��)’e 31�10�2008 tarihinde gönderilen aynı konulu e-postada ise, “Bizde fiyat indirimine değecek sayıda ve düşüklükte kredi yok diye söyledim.” ifadelerine yer verilmiştir�



İç yazışma niteliğindeki bahse konu e-postada AKBANK’ın ve GARANTİ’nin GMY’leri arasında geçen görüşmeler aktarılmaktadır� Belgedeki ifadelerden hareketle, AKBANK’ın ihracat kredilerinde bir artış yapmak için GARANTİ ile ortak hareket etmek istediği ve bu kapsamda faiz oranını Libor+500 sevi-yesine çekmeyi önerdiği anlaşılmaktadır� Belgeden AKBANK’ın söz konusu teklifinin GARANTİ tarafından değerlendirildiği ve GARANTİ’nin ihracat kredilerinde birlikte hareket edilerek yapılacak bir artıştan elde edilebilecek faydanın az olması gerekçesi ile öneriyi kabul etmediği görülmektedir� Dola-yısıyla AKBANK tarafından getirilen önerinin uygulamaya geçtiğine dair bir ifade bulunmamaktadır� Bunun yanı sıra belgede yer alan “proje finansmanı ve işletme kredilerinde kanunen artıramıyoruz” ifadesinden de (…��)’nin bahsi geçen kredilerde de birlikte artış yapma niyetinin olduğu ancak ilgili mevzuat nedeniyle bunun mümkün olmadığı görülmektedir�

Söz konusu belgede yer alan uzlaşma görüşmeleri nihai aşamaya ulaşmamış ise de, banka GMY’leri arasında birlikte fiyat tespit etme talebine ilişkin bir görüşmenin bulunması ve rekabeti sınırlayıcı nitelikte olan bilgilerin paylaşılarak ortak harekete geçilmesine yönelik

eylemlerde bulunulması dahi rekabet ihlali olarak değerlendirilebilecek uygulamalardır� Zira GARANTİ GMY’si AKBANK’tan gelen öneriyi 4054 sayılı Kanun’a veya diğer ilgili mevzuata ya da banka teamüllerine aykırı olduğu için değil, olası uzlaşma konusu kredilerin hacminin düşük olmaması sebebiyle geri çevirmektedir� Diğer bir ifade ile belgede yer alan beyanlardan, kredi hacminin düşük olması durumunda işbirliğine yönelik olumlu cevap verilmesi olasılığı ortaya çıkmaktadır� Nitekim bankalarda yapılan yerinde incelemelerde elde edilen diğer belgelerden de anlaşılabileceği üzere, bankalar kendileri açısından makul

gördükleri alanlarda rakiplerle rekabeti sınırlayıcı nitelikte uzlaşma içine girebilmektedir� Bu bağlamda e-postada yer alan ifadeler adı geçen rakip banka-ların rekabeti sınırlayıcı bir koordinasyon içinde olduğunu ortaya koymaktadır�

Üzerinde durulması gereken başka bir husus ise, AKBANK ve GARANTİ tarafından ifade edildiği üzere, ihracat kredisi faiz oranlarının bankalarca ilan edilmediğidir� Dolayısıyla ihracat kredisi faiz oranları müşteriler açısından şeffaf bir bilgi niteliği taşımadığından kredi kullanıcılarının bilgiye ulaşım imkanı sınırlı kalmakta ve bu durumda bankaların müşterileri aleyhine ortak hareket etmeleri kolaylaşmaktadır�

E-postada dikkat çeken hususlardan biri de bankaların bireysel olarak kredi faizlerinde bir artırım veya azaltım yapmak istememeleridir� Bunun yerine yakın



rakip konumundaki iki bankanın GMY’si iletişime geçme ihtiyacı hissetmekte, kredilerde bir artış yapmak üzere görüşmektedir� Bu durumun muhtemel sebebi, raporda yer verilen diğer belgeler de göz önünde bulundurularak, söz konusu bankaların aralarında süregelen uzlaşmanın dışına çıkmama isteği olarak değer-lendirilmiştir� Böylece, bireysel olarak gerçekleştirildiğinde uzlaşmadan cayan taraf olarak görünecek banka, uzlaşmanın diğer tarafı ile birlikte hareket ederek işbirliğini devam ettirmek istemektedir�

J.2.5. Belge 6

GARANTİ’de yapılan yerinde incelemede alınan, GMY (…��) tarafından 23�10�2008 tarihinde GM (…��)’e gönderilen ve GMY (…��)’na bilgi verilen “konut kredisi faizleri” konulu iç yazışma niteliğindeki e-postaya 6 numaralı belge olarak yer verilmiştir� Söz konusu belgeden; GARANTİ’nin konut kre-disi aylık faiz oranlarında 5 baz puanlık (%0,05) bir artış yapmak istediği, bu artışın yapılması durumunda aylık vadede %1,84 oranına gelineceği, indirimli kredi faiz oranında da aylık %1,82 seviyesine çıkılacağı, bu konuda “rekabet” ile de anlaşıldığı ve onların da benzer artışlar yapacağı anlaşılmaktadır� Yine aynı belge içerisinde 5 baz puanlık bir artışın taşıt ve ihtiyaç kredilerinde de yapılacağı ifade edilmektedir�

Bu ifadelerden, “rekabet” şeklinde gruplandırılan bankaların ve GARANTİ’nin konut, taşıt ve ihtiyaç kredilerinde birlikte bir artış yapmak yönünde uzlaşmaya vardıkları anlaşılmaktadır� Ancak e-postada hangi bankaların bu uzlaşmanın içerisinde olduğu net bir şekilde belirtilmemektedir� Bu kapsamda öncelikle mesaj içeriğinde yer alan “rekabet” ifadesi ile kastedilen bankaların hangileri olduğuna değinmekte fayda bulunmaktadır� Bankalarda yapılan yerinde incele-melerde elde edilen belgelerin bir kısmında “rekabet” kelimesinin rakip bankaları ifade etmek üzere kullanıldığı görülmektedir� Her banka için kendine en yakın rakip konumundaki ve benzer büyüklükteki bankaların bu tanım içerisinde yer alabileceği tahmin edilmekle birlikte, belgede sözü edilen rekabeti kısıtlayıcı uzlaşmanın taraflarının belirlenebilmesi için hangi bankaların bu tanıma girdiği önem taşımaktadır�

Bu doğrultuda, yerinde incelemelerde GARANTİ’de elde edilen başka bir belgede bulunan bazı ifadeler “rekabet” ile kastedilen bankaların hangileri ola-bileceğine işaret etmektedir� Bahse konu belgede yer alan ifadelerde, “rekabet” kelimesinden sonra gelmek üzere “İŞ BANKASI’nın, AKBANK’ın, YKB’nin ve FİNANSBANK”ın isimlerinin sayıldığı görülmektedir� Dolayısıyla 6 numa-ralı belgede geçen “‘rekabet’ ile de anlaştık hepsi geliyor” ifadesinde belirtilen



uzlaşmanın taraflarının adları sayılan bu bankalardan ve GARANTİ’den oluş-tuğu anlaşılmıştır�

Diğer taraftan e-postanın 23�10�2008 tarihli olması sebebiyle uzlaşmanın bu tarihte ve sonraki birkaç gün içinde ilan edilen faiz oranlarını kapsadığı görülmektedir� Bu doğrultuda 23�10�2008 Perşembe ve 24�10�2008 Cuma günlerinde ilan edilen faiz oranlarında yapılan artışların, uzlaşmanın tespiti bakımından anlamlı olduğu değerlendirilmiş ve aşağıda kredi türü bazında teşebbüslerin ilgili döneme ilişkin ilan edilen faiz oranları incelenmiştir�

Konut Kredileri

E-postada belirtilen konunun uygulamaya ne şekilde yansıdığını tespit etmek amacıyla, “rekabet” tanımı çerçevesinde değerlendirilen bankalardan konut, taşıt ve ihtiyaç kredilerine ilişkin bilgi istenmiştir� Gönderilen bilgiler çerçevesinde hazırlanan tablolara ve bu tablolara ilişkin değerlendirmelere aşa-ğıda yer verilmiştir� Tabloda e-postanın tarihi baz alınarak, bu tarihten önceki ve sonraki faiz ilanları yer almaktadır�

Tablo 13: “Rekabet” Tanımı İçindeki Bankaların İlan Edilen Konut Kredisi Faiz Oranları

GARANTİ İlan Tarihi Yürürlük Tarihi Eski Faiz Oranı Yeni Faiz Oranı Vade

20�10�2008 21�10�2008 1,69% 1,74% Tüm vadeler

24�10�2008 27�10�2008 1,74% 1,86% Tüm vadeler

AKBANK İlan Tarihi Yürürlük Tarihi Eski Faiz Oranı Yeni Faiz Oranı Vade

21�10�2008 22�10�2008 1,84% 1,99% 0-12 Ay

1,69% 1,74% Diğer vadeler

23�10�2008 24�10�2008 1,99% 2,09% 0-12 Ay

1,74% 1,89% Diğer vadeler

İŞ BANKASI İlan Tarihi Yürürlük Tarihi Eski Faiz Oranı Yeni Faiz Oranı Vade

10�10�2008 13�10�2008 1,59% 1,69% 1-120 Ay

23�10�2008 24�10�2008 1,69% 1,84% 1-120 Ay

07�11�2008 10�11�2008 1,84% 2,09% 1-12 Ay

1,84% 1,89% 13-60 Ay

YKB İlan Tarihi Yürürlük Tarihi Eski Faiz Oranı Yeni Faiz Oranı Vade

13�10�2008 13�10�2008 1,59% 1,69% 0-240 Ay



24�10�2008 24�10�2008 1,69% 1,84% 0-240 Ay

04�11�2008 04�11�2008 1,84% 1,86% 0-120 Ay

FİNANSBANK İlan Tarihi Yürürlük Tarihi Eski Faiz Oranı Yeni Faiz Oranı Vade

14�10�2008 14�10�2008

1,65% 1,74% 1-36 Ay

1,69% 1,74% 37-60 Ay

1,73% 1,77% 61-120 Ay

1,79% 1,84% 121-180 Ay

24�10�2008 24�10�2008

1,74% 1,89% 1-60 Ay

1,77% 1,92% 61-120 Ay

1,84% 1,92% 121-180 Ay

28�10�2008 28�10�2008

1,89% 1,94% 1-60 Ay

1,92% 1,97% 61-120 Ay

1,92% 1,97% 121-180 Ay

Kaynak: İlgili bankalardan alınan bilgiler

Adı geçen bankaların ilan edilen konut kredisi faiz oranları incelendiğinde tamamının 23- 24�10�2008 tarihlerinde ilan edilen konut kredisi faiz oranlarında artış yaptığı görülmektedir� Bu çerçevede, GARANTİ 12 baz puan (%0,12), AKBANK 10-15 baz puan (%0,10-0,15), İŞ BANKASI 15 baz puan (%0,15), YKB 15 baz puan (%0,15) ve FİNANSBANK da 8-15 (%0,08-0,15) baz puan aralığında artış gerçekleştirmiştir�

İhtiyaç Kredileri

Aşağıdaki tabloda ise, bankalardan istenen bilgiler çerçevesinde hazırlanan, ilan edilen ihtiyaç kredisi faiz oranlarına yer verilmiştir� Tabloda e-postanın tarihi baz alınarak, bu tarihten önceki ve sonraki faiz ilanlarına yer verilmiştir�



Tablo 14: “Rekabet” Tanımı İçindeki Bankaların İlan Edilen İhtiyaç Kredisi Faiz Oranları

GARANTİ İlan TarihiYürürlük Tarihi Eski Faiz Oranı

Yeni Faiz Oranı Vade

20�10�2008 21�10�2008 1,99% 2,04% 3 - 60 Ay

26�10�2008 27�10�2008 2,04% 2,19% 3 - 60 Ay

AKBANK İlan TarihiYürürlük Tarihi Eski Faiz Oranı


21�10�2008 22�10�2008 1,94% 2,09% 12-60 Ay

23�10�2008 24�10�2008 2,09% 2,19% 12 Ay

2,09% 2,09% 24 Ay

04�11�2008 05�11�2008 2,19% 2,19% 12 Ay

2,09% 2,19% 24 Ay

İŞ BANKASI İlan TarihiYürürlük Tarihi Eski Faiz Oranı


10�10�2008 13�10�2008 1,94% 1,99% 1-36 Ay

23�10�2008 24�10�2008 1,99% 2,09% 1-36 Ay

07�11�2008 10�11�2008 2,09% 2,19% 1-36 Ay

YKB İlan TarihiYürürlük Tarihi Eski Faiz Oranı


17�10�2008 20�10�2008 1,94% 1,99%Tüm Vadeler

23�10�2008 24�10�2008 1,99% 2,04%Tüm Vadeler

28�10�2008 30�10�2008 2,04% 2,19%Tüm Vadeler

FİNANSBANK İlan TarihiYürürlük Tarihi Eski Faiz Oranı


07�10�2008 07�10�2008 1,89% 1,99% 1-60 Ay

24�10�2008 24�10�2008 1,99% 2,09% 1-60 Ay

28�10�2008 28�10�2008 2,09% 2,19% 1-60 Ay


Rekabet tanımı içerisinde yer alan bankaların ilan edilen ihtiyaç kredisi faiz oranları incelendiğinde, GARANTİ dışındaki bankaların tamamının 23-24�10�2008 tarihlerinde ilan edilen ihtiyaç kredisi faiz oranlarında artış yaptığı görülmektedir� AKBANK 10 baz puan (%0,10), İŞ BANKASI 10 baz



puan (%0,10), YKB 5 baz puan (%0,05) ve FİNANSBANK da 10 baz puan (%0,10) artış yapmıştır� GARANTİ ise 26�10�2008 tarihinde faiz oranını 15 baz puan (%0,15) arttırmıştır�

Taşıt Kredileri

Aşağıda, bankalardan istenen bilgiler çerçevesinde hazırlanan ve 01�10�2008 ile 14�11�2008 tarihleri arasında ilan edilen taşıt kredisi faiz oranlarına yer verilmektedir� Taşıt kredilerinde kaskonun kredi kullandıran banka tarafından yapılması durumunda genellikle belli bir oranda faiz indirimi yapılmaktadır� Tabloda, kaskolu/kaskosuz ayrımı yapan bankaların taşıt kredisi faiz oranları, bu ayrım gözetilerek yer verilmiştir�

Tablo 15: “Rekabet” Tanımı İçindeki Bankaların İlan Edilen Taşıt Kredisi Faiz Oranları

GA

RA

NT

İ

İlan tarihi Yürürlük tarihi

Eski Faiz Oranı Yeni Faiz Oranı

Vade

Kaskolu Kaskosuz Kaskolu Kaskosuz

20�10�2008 21�10�2008 1,83% 1,89% 1,88% 1,94%3 - 60 Ay

26�10�2008 27�10�2008 1,88% 1,94% 1,98% 2,04%3 - 60 Ay

AK

BA

NK



VadeKaskolu Kaskosuz Kaskolu Kaskosuz

21�10�2008 22�10�2008 1,79% 1,84%

2,09% 2,14% 17 Ay

1,89% 1,94%24-60 Ay

23.10.2008 24.10.2008

2,09% 2,14% 2,14% 2,19% 17 Ay

1,89% 1,94% 1,99% 2,04% 24 Ay

04�11�2008 05�11�2008

2,14% 2,19% 2,14% 2,19% 17 Ay

1,99% 2,04% 2,06% 2,11% 24 Ay



İŞ B

AN

KA

SI



Vade


10�10�2008 13�10�2008 1,77% 1,82% 1,84% 1,84% 1-48 Ay

23.10.2008 24.10.2008 1,79% 1,84% 1,99% 2,04% 1-48 Ay

1,99% 2,04% 2,19% 2,24% 1-12 Ay

07�11�2008 10�11�2008

1,99% 2,04% 2,11% 2,16%13-36 Ay



Vade


13�10�2008 13�10�2008 1,77% 1,83% 1,89% 1,89%

0-12 Ay

13-24 Ay

YKB >24 Ay

0-12 Ay

24�10�2008 24�10�2008 1,83% 1,89% 2,03% 2,09%13-24 Ay

>24 Ay

28.10.2008 30.10.2008 2,03% - 2,06% -

0-12 Ay

13-24 Ay

>24 Ay

FİN

AN

SBA

NK



VadeKaskolu Kaskosuz Kaskolu Kaskosuz

14�10�2008 14�10�2008 1,89% 1,94% 1,94% 1,99% 1-60 Ay

24�10�2008 24�10�2008 1,94% 1,99% 2,04% 2,09% 1-60 Ay

28�10�2008 28�10�2008 2,04% 2,09% 2,16% 2,21% 1-60 Ay


Rekabet tanımı içerisinde yer alan bankaların ilan edilen taşıt kredisi faiz oran-ları incelendiğinde GARANTİ dışındaki bankaların tamamının 23-24�10�2008 tarihlerinde artış yaptığı görülmektedir� Bu kapsamda AKBANK kaskosuz kredi oranlarında 5 baz puan (%0,05), İŞ BANKASI ve YKB kaskosuz oranlarda 20



baz puan (%0,20) ve FİNANSBANK da 10 baz puan (%0,10) değişiklik yap-mıştır� GARANTİ ise 26�10�2008 tarihinde faiz oranını 10 baz puan (%0,10) arttırmıştır�

Yukarıda aktarılan tablolardan, “rekabet” tanımı içerisinde yer aldığı değer-lendirilen bankaların tamamının e-postanın gönderilme tarihine oldukça yakın dönemlerde konut, ihtiyaç ve taşıt kredisi faizlerinde artış yaptıkları görülmekte-dir� Ayrıca, aşağıda yer verilen Tablo 16’dan[28] görülebileceği üzere, GARANTİ dışındaki dört bankanın konut kredisindeki artış miktarları birbirine eşit olup 15 baz puan (%0,15) şeklinde gerçekleşmiştir� Yalnızca FİNANSBANK’ın 120 ay üzeri vadelerdeki faiz oranı ile AKBANK’ın 12 ay altı vadelerdeki faiz oranı farklı miktarlarda artış göstermiştir� Ancak konut kredilerinin niteliği ve ortalama kullanım vadesinin uzunluğu dikkate alındığında bu vadeler ihmal edilebilir niteliktedir[29]�

İhtiyaç kredilerinde belirtilen artışın 10 baz puana (%0,10) yakın gerçek-leştiği, taşıt kredilerinde ise 5-20 baz puan (%0,05-0,20) aralığında değiştiği tespit edilmiştir� Bu çerçevede, değişiklik öncesi birbirleri ile iletişim kuran ve konut, ihtiyaç ve taşıt kredisi faiz oranlarında bir artış yapmak için uzlaşma içinde olan bankaların, belgede bahsi geçen 5 baz puanlık artış ile aynı olmasa d, faiz oranlarında aynı tarihlerde artış yaptıkları anlaşılmıştır�

[28] Taşıt kredileri ile ilgili olarak herhangi bir ayrıma yer verilmeyen faiz oranları ve artış miktarları, söz konusu bankanın vade türlerine göre bir ayrım yapmadığını ya da her bir vade için aynı miktarda artırım yaptığını göstermektedir� Benzer şekilde kaskolu/kaskosuz ayrımı yapılmayan artış miktarları da her iki tür faiz oranı için geçerlidir�

[29] Konut Kredisi Piyasasına Bakış, Türkiye Konut Kredisi İstatistikleri (Kasım 2010 - Ekim 2011) raporuna göre konut kredilerinde 6 ila 10 yıl vadeli konut kredileri, toplam konut kredilerinin yaklaşık %70’ini oluşturmaktadır� Bkz�

http://www�konutkredisi�com�tr/basin/raporlar/konut-kredisi-piyasasina-bakis-kasim-2011�pdf (Erişim tarihi: 31�07�2012)�



Tablo 16: Bankaların Konut, İhtiyaç ve Taşıt Kredisi Artış Miktarları ve Tarihleri

Bank

aK

ON

UT

KR

EDİS

İİH

TİY

AÇ K

RED

İSİ

TAŞI

T K

RED

İSİ

İlan

Tarih

iAr

tış

Mik

tarı

Vade

İlan

Tarih

iAr

tış

Mik

tarı

Vade

İlan

Tarih

iAr

tış M

ikta

rıVa

de

Kas

kolu

Kas

kosu

z

GAR

ANT

İ24

�10�

2008

%0,

12Tü

m

vade

ler

26�1

0�20

08%

0,15

3 - 6

0 Ay

26�1

0�20

08%

0,10

%0,

103

- 60

Ay

AKBA

NK

23�1

0�20

08%

0,10

0-12

Ay

23�1

0�20

08%

0,10

12 A

y23

�10�

2008

%0,

05%

0,05

17 A

y

%0,

15D

iğer

%0,

0024

Ay

%0,

10%

0,10

24 A

y

İŞ B

ANK

ASI

23�1

0�20

08%

0,15

1-12

0 Ay

23�1

0�20

08%

0,10

1-36

Ay

23�1

0�20

08%

0,20

%0,

201-

48

Ay

YKB

24�1

0�20

08%

0,15

0-24

0 Ay

23�1

0�20

08%

0,05

Tüm

Va

dele

r24

�10�

2008

%0,

20%

0,20

Tüm

Va

dele

r

FİN

ANSB

ANK

24�1

0�20

08%

0,15

1-12

0 Ay

24�1

0�20

08%

0,10

1-60

Ay

24�1

0�20

08%

0,10

%0,

101-

60

Ay%

0,08

121-

180

Ay

Kaynak: İlgili bankalar tarafından gönderilen bilgiler



Bu çerçevede, Belge 6’da belirtildiği şekilde GARANTİ ile birlikte AKBANK, İŞ BANKASI, FİNANSBANK ve YKB’nin konut, ihtiyaç ve taşıt kredisi faiz oranlarında artış yapmak üzere uzlaştıkları ve bu artışı her üç kredi türünde de gerçekleştirdikleri kanaatine ulaşılmıştır� Ayrıca, söz konusu bankaların pazardaki konumları dikkate alındığında belirtilen koordinasyonun pazar-daki etkisi somut bir şekilde görülecektir� TBB verilerine göre, 2008 yılında konut kredilerinde GARANTİ %14,18 pazar payıyla lider konumunda iken, AKBANK %12,52 pazar payıyla üçüncü sırada[30] yer almaktadır� AKBANK’ı %8,66 payla FİNANSBANK izlemektedir� İŞ BANKASI ve YKB ise sırasıyla beşinci ve altıncı sıralarda yer almaktadır�

Taşıt kredilerinde AKBANK %20,40 pazar payı ile pazar lideri iken, İŞ BANKASI ikinci sırada, GARANTİ üçüncü sırada, YKB ise dördüncü sırada yer almaktadır� Son olarak FİNANSBANK ise altıncı sırada[31] yer almaktadır�

Bankaların 2008 yılındaki ihtiyaç kredisi pazar payları incelendiğinde, İŞ BANKASI sektör lideri olan ZİRAAT’i, %15 pazar payıyla takip etmekte-dir� AKBANK %11,05 payla dördüncü sırada[32] yer almaktadır� GARANTİ altıncı, FİNANSBANK onuncu ve son olarak YKB ise on dördüncü sırada bulunmaktadır�

Yukarıda yer verilen pazar paylarından, incelemeye konu 5 bankanın konut ve taşıt kredilerinde toplamda oldukça önemli bir paya sahip olduğu görülmek-tedir� Nitekim, belirtilen bankaların toplam pazar payları konut kredisinde %55, taşıt kredisinde %74 ve ihtiyaç kredilerinde ise %39’dur� Dolayısıyla, adı geçen bankalar tarafından gerçekleştirilen eylemlerin, her üç kredi türü bakımından da, pazarda hissedilir bir etki doğurabileceği kanaatine ulaşılmıştır�

Son olarak göz önünde bulundurulması gereken husus ise bankalar arasında bir uzlaşma sonucu gerçekleştiği anlaşılan kredi faiz oranlarındaki artışın etki-sinin yalnızca ilgili artırım dönemi ile sınırlı kalmayacağıdır� Zira bankalar bir sonraki faiz artışlarını bir önceki faiz oranı üzerinden yapmakta ve dolayısıyla uzlaşma sonucu gerçekleşen artışın etkisi, sonraki dönemlerde bir uzlaşma olmasa yahut tespit edilemese de, devam etmektedir�

[30] İkinci sırada, Belge 6’da adı geçmeyen ZİRAAT bulunmaktadır�[31] Beşinci sırada Belge 6’da adı geçmeyen ING bulunmaktadır�[32] Üçüncü sırada Belge 6’da adı geçmeyen VAKIFBANK bulunmaktadır�



Aşağıda, söz konusu dönemde bankaların müşterilerine uyguladıkları faiz oranlarına ilişkin grafiklere yer verilmiştir[33]�

Grafik 7: Bankaların Uyguladıkları Konut Kredisi Faiz Oranları

Kaynak: İlgili bankalardan alınan veriler çerçevesinde hesaplanmıştır.

Grafikte; 5 bankanın, müşterilerine uyguladıkları konut kredisi faiz oranları ve bu faiz oranlarının uygulandığı kredi sayısı sunulmaktadır� Bu dönemde AKBANK, müşterilerine kullandırdığı konut kredilerinin yaklaşık %59’unu, GARANTİ %15’ini, İŞ BANKASI %38’ini, YKB %29’unu ve FİNANSBANK ise %27’sini ilan ettiği faiz oranı ve üzerinden kullandırmıştır�

Grafik 8: Bankaların Uyguladıkları İhtiyaç Kredisi Faiz Oranları

Kaynak: İlgili bankalardan alınan veriler çerçevesinde hesaplanmıştır.

Yukarıdaki grafikte; 5 bankanın müşterilerine uyguladıkları ihtiyaç kredisi faiz oranları ve bu faiz oranlarının uygulandığı kredi sayısı yer almaktadır� Bu

[33] Grafik 7-8-9, bankaların 24�10�2008-14�11�2008 döneminde uyguladıkları faiz oranları baz alınarak hazırlanmıştır�



döneme ilişkin ihtiyaç kredilerinin AKBANK yaklaşık %65’ini, GARANTİ %22’sini, İŞ BANKASI %28’ini, YKB %84’ünü, FİNANSBANK ise %15’ini ilan ettiği faiz oranı ve üzerinden kullandırmıştır�

Grafik 9: Bankaların Uyguladıkları Taşıt Kredisi Faiz Oranları

Kaynak: İlgili bankalardan alınan veriler çerçevesinde raportörlerin hesaplamaları

Grafikte; 5 bankanın müşterilerine uyguladıkları taşıt kredisi faiz oranları ve bu faiz oranlarının uygulandığı kredi sayısı yer almaktadır� Bu dönemde AKBANK müşterilerine kullandırdığı taşıt kredilerinin yaklaşık %19’unu, GARANTİ %22’sini, İŞ BANKASI %14’ünü, YKB %27’sini ve FİNANSBANK ise %45’ini ilan ettiği faiz oranından ve üzerinden kullandırmıştır�

Bu çerçevede adı geçen bankaların uyguladıkları faiz oranları incelendi-ğinde, AKBANK ve YKB’nin ilan ettiği faiz oranları üzerinden daha çok kredi kullandırdığı, FİNANSBANK ve İŞ BANKASI’nın nispeten daha düşük bir oran ile bu iki bankayı takip ettiği ve GARANTİ’nin ise 5 banka arasında en düşük orana sahip olduğu anlaşılmaktadır�

Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında, her bir banka bazında önemli sayılabilecek bir müşteri grubu için, konut, ihtiyaç ve taşıt kredilerine ilişkin ilan edilen faiz oranlarının uygulamaya yansıdığı ve dolayısıyla ilan edilen faiz oranlarındaki uzlaşmanın rekabeti sınırlayıcı olduğu ve etkilerinin pazarda görüldüğü anlaşılmıştır�

J.2.6. Belge 7

Belge 7, YKB’de yapılan incelemede elde edilmiş olup, 28�11�2008 tari-hinde Şubeler Satış Bölümü çalışanı (…��) tarafından bankanın Hazine Birimi çalışanlarına gönderilmiş olan bir epostayı içermektedir� Söz konusu e-postada



AKBANK’ın, yüksek tutarlı mevduata verdiği faiz oranları hakkında bilgi sunulmakta ve AKBANK’ın geleceğe yönelik fiyatlama politikasına ilişkin bilgilere yer verilmektedir� Şöyle ki, AKBANK’ın Özel Bankacılık Müdürlüğü yöneticisinden alındığı anlaşılan bilgiler çerçevesinde e-postada şu ifadeler bulunmaktadır:

“Genelde diğer bankaların yüksek verdiği dönemde, piyasaya göre düşük kaldık-larını iletti. Ama önümüzdeki dönemde tam tersi durumun oluşacağını, piyasanın üzerinde oran vereceklerini söyledi.”

Bankanın fiyatlama stratejisi hakkında geleceğe yönelik bu tür bilgilerin rakipler tarafından biliniyor olması, yukarıda izah edildiği üzere, teşebbüsler bakımından rakiplerin gelecekteki davranışlarına ilişkin belirsizliği azaltmakta ve teşebbüsler arasında koordinasyona zemin hazırlamaktadır� Bu çerçevede bankaların fiyatlama kararlarına etki edecek belirtilen nitelikteki bilgilerin paylaşımı rekabeti sınırlayıcı olarak değerlendirilmiştir�

J.2.7. Belge 8

YKB’den alınan, 02�06�2009 tarihinde YKB’nin Perakende Bankacılık Satış ve Kredi Destek Grubu Başkanı (…��) tarafından YKB’nin bazı çalışanlarına hitaben yazılan ve YKB’nin Perakende Bankacılık Satış Yönetimi GMY’sine bilgi olarak gönderilen “Rakip Bilgisi*ek” konulu e-postayı içeren Belge 8 incelendiğinde;

- YKB’nin GARANTİ’den, GARANTİ’nin çapraz satış[34] uygulamalarına ilişkin olarak bilgi aldığı,

- Bu bilgilerin, GARANTİ’nin çapraz satışa ilişkin etkinlik değerlendirmesi yaparken kullandığı ürün gruplarını ve bu ürün gruplarının kapsamını ve etkinlik değerlendirmesinde esas alınan aktif olma kriterlerini, GARANTİ’nin söz konusu dönemde sahip olduğu etkinlik oranı ortalamasını ve gelecekte ulaşmayı hedeflediği etkinlik oranı ortalamasını içerdiği anlaşılmaktadır� Ayrıca, belgeye konu olan e-postanın konu kısmında yer alan “ek” ifadesi ve belgedeki “Çapraz satışla ilgili Garanti’den aldığımız diğer bilgiler;” ve “…bu ürünlerin etkinlik dedikleri aktif olma kriterlerini almaya çalışıyoruz, aldıklarımızdan bazıları…” ifadeleri, söz konusu bilgi paylaşımının bir kereye mahsus olma-dığını ve devamlılık arz ettiğini göstermektedir�

[34] Bir pazarlama kavramı olan çapraz satış, alışveriş yapma aşamasındaki bir müşteriye, ilişkili başka ürün ve hizmetler önermeye dayalı pazarlama yaklaşımını ifade etmektedir� Bankacılık uygulamaları bakımından bir bankanın kendisinden kredi alan bir müşteriye kredi kartı da satması çapraz satışa örnek teşkil etmektedir�



Çapraz satış, bankaların en önemli pazarlama uygulamalarından biridir� Zira bankalar, tüketicilerin bankanın sunmuş olduğu daha fazla sayıda üründen etkin şekilde yararlanmasını sağlamak ve bu suretle müşteri bağlılığını artırarak rekabette öne geçmek amacını gütmektedir� Bu nedenle bankaların çapraz satış politikasına ilişkin bilgiler, bankaların satış stratejilerine ilişkin bilgiler arasında olup rekabete duyarlı bilgi olarak kabul edilebilecektir� Dolayısıyla, belirtilen bilgilerin ve bu konudaki hedeflerin rakip bankalar arasında paylaşılması rekabeti sınırlayıcı nitelik taşımaktadır�

J.2.8. Belge 9

FİNANSBANK’ta yapılan yerinde incelemede alınan, 22�10�2009 tarihinde (…��),(…��) ve (…��) ile (…��) arasında geçen “Ing bank refinansman smsleri” konulu Belge 9’da, bankaların konut kredilerinin refinansmanına ilişkin olarak müşterilere mesaj gönderilmemesi hususunda kendi aralarında anlaşmış oldukları belirtilmektedir� Belgede yer alan ifadelerden;

- Başka bankalarda konut kredisi bulunan müşterilerin cep telefonlarına, kredilerin farklı faiz

oranı ve vade ile yeniden yapılandırılması teklifini içeren kısa mesajların ilk olarak İŞ BANKASI tarafından gönderilmeye başlandığı,

- Ardından diğer bankaların da bu uygulamayı başlattığı,

-Ancak bankaların birbirlerine zarar verdikleri gerekçesi ile bu mesajları göndermeme konusunda kendi aralarında bir centilmenlik kararı aldıkları,

- Daha sonra ING’nin bu karara uymayarak konut kredisi olsun veya olma-sın cep telefonu bilgisi olan tüm müşterilere refinansman mesajı göndermeye başladığı,

- AKBANK’ın da benzer şekilde mesaj göndermeye başladığı ve bütün bankaların refinansman konusunda atakta olduğu ifade edilmektedir� Belge-den, FİNANSBANK, AKBANK, İŞ BANKASI ile ING’nin müşterilere konut kredilerinde refinansman yapma teklifini içeren mesaj göndermeme konusunda centilmenlik anlaşması yaptığı açıkça görülmekle birlikte, belgede yer alan “diğer bankalar” ifadesinden bu anlaşmaya konut kredisi hizmeti veren ve bahsi geçen bankalar haricindeki diğer bankaların da dahil olduğu şüphesi uyanmaktadır�

Soruşturma sürecinde, 9 numaralı belgeye ilişkin yapılacak değerlendirmede kullanılmak üzere, soruşturmaya taraf olan 12 bankadan, 5582 sayılı Konut Finansmanı Sistemine İlişkin Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında



Kanun (Mortgage Kanunu)’un yürürlüğe girmesinden bu zamana kadar konut kredisi refinansmanına ilişkin olarak yapılan kampanyaların başlangıç ve bitiş tarihleri, kullanılan SMS, e-mail gibi kampanya ve duyuru araçları ile müşteri sayısı ve hacim bazında toplam kredi müşterileri içinde refinansman yapılan müşterilerin oranı talep edilmiştir� Bankalardan gönderilen bilgiler çerçeve-sinde epostada adı geçen bankaların kampanya başlangıç tarihlerine aşağıda yer verilmiştir�

Tablo 18: Bankaların Refinansman Kampanyası Başlangıç Tarihleri

Banka Kampanya İlk Duyuru Tarihi

İŞ BANKASI 03�09�2009AKBANK 17�09�2009ING 06�10�2009FİNANSBANK Yok


Tabloda yer alan bilgilere göre, Belge 9 olarak yer verilen e-postanın gönde-rildiği 2009 yılında ilk kampanya İŞ BANKASI tarafından 3 Eylül’de gerçekleş-tirilmiş, ardından AKBANK 17 Eylül’de duyuru yapmaya başlamış ve onu ING takip ederek 6 Ekim’de refinansmana ilişkin kampanya yapmıştır� Söz konusu sıralamanın e-postada bulunan bilgiler ile birlikte ele alınması durumunda;

- İlk kampanyanın e-postada belirtildiği şekilde İŞ BANKASI tarafından yapıldığı anlaşılmaktadır�

- Mesajda İŞ BANKASI’nın ardından AKBANK’ın da benzer bir duyuru yaptığı ifade edilmekte olup AKBANK’ın tabloda yer alan bilgilerinde de bu husus doğrulanmaktadır�

- E-postada bankaların kendilerine zarar vermemek adına bir centilmen-lik kararı alarak duyuru yapmama amacıyla uzlaştıkları fakat ING’nin buna uymadığı belirtilmektedir� ING’nin duyuru tarihi incelendiğinde bu husus teyit edilmektedir�

- E-postanın elde edildiği FİNANSBANK yetkilileri, o tarihte kampanya için her türlü hazırlığın yapıldığını ancak “kendi kendilerini baltaladıklarını” düşündüklerinden ve “diğer bankaların da mutabakatı ile” kampanya yapma-dıklarını ifade etmiştir� Nitekim Tablo 17 incelendiğinde FİNANSBANK’ın o tarihte konuya ilişkin bir kampanya yapmadığı görülmektedir� Bu çerçe-vede belgede adı geçen bankaların 17�09�2009 tarihinden sonra refinansman



kampanyası yapmama yönünde uzlaştıkları, ancak ING’nin bu karara uymaya-rak 06�10�2009’da yeniden kampanya düzenlemeye başladığı anlaşılmaktadır�

Öte yandan, yukarıda değinildiği üzere, e-postada İŞ BANKASI’nın kam-panyasının ardından “diğer bankaların” da benzer kampanyalar yapmaya baş-ladıkları ve bunun akabinde bir centilmenlik kararı alındığı belirtilmektedir� Bu çerçevede belgede adı geçmeyen ancak “diğer bankalar” şeklinde ifade edilen bankaların da söz konusu centilmenlik kararına dahil olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir� Bu amaçla belgede adı geçmeyen bankaların kampanya başlangıç tarihlerine aşağıdaki tabloda yer verilmiştir�

Tablo 19: Belge 9’da Adı Geçmeyen Bankaların Refinansman Kampanyası Tarihleri

Banka Kampanya Başlangıç Tarihi

YKB 22�10�2009ZİRAAT 16�12�2010HSBC 15�10�2007HALKBANK 28�08�2008GARANTİ YokVAKIFBANK YokTEB YokDENİZBANK Yok


Tabloda yer verilen bilgilere göre GARANTİ, VAKIFBANK, TEB ve DENİZBANK’ın hiçbir duyuru yapmadıkları, HALKBANK ve HSBC’nin e-postadan çok daha önceki bir tarihte duyuru yapmaya başladıkları görül-mektedir� Buna karşın YKB ve ZİRAAT’in e-postadan sonraki bir tarihte ilk duyurularını yaptıkları görülmektedir� Ancak bu bankaların, mevcut delil durumu ve tabloda yer verilen kampanya duyurularının tarihleri dikkate alın-dığında, belgede belirtilen uzlaşmaya dahil olduğuna ilişkin olarak bir tespit yapılamamıştır�

Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, müşterilerin, konut kredile-rinde bankalararası rekabetin önemli bir unsuru olan refinansman imkânına yönelik olarak bilgilendirilmesinin ve müşterilere bu konuda teklif sunulma-sının, belgede adı geçen FİNANSBANK, AKBANK, İŞ BANKASI ve ING tarafından alınan ortak bir kararla sınırlanmasının konut kredilerinde rekabeti



kısıtlayıcı nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmıştır� Zira aşağıda yer aldığı üzere refinansmana ilişkin kampanyalar bankaların pazar payı elde etmelerinde önemli bir araç olarak kullanılmaktadır�

Soruşturmaya taraf 12 bankanın gerçekleştirdiği konut kredisi refinansma-nının toplam konut kredileri içinde adetsel ve hacimsel oranları incelendiğinde bankaların konut kredisi refinansman oranlarının önemli düzeyde değişkenlik gösterdiği görülmüştür� Bazı bankalarda konut kredisi refinansmanının toplam konut kredilerinde önemli bir paya sahip olduğu (VAKIFBANK, HALKBANK, AKBANK, FİNANSBANK, İŞ BANKASI için adet bazında %(…��) ve hacim bazında %(…��) aralığında; ING, TEB ve YKB için adet bazında %(…��) ve hacim bazında %(…��) aralığında) bazı bankalardaki refinansman payının ise görece düşük olduğu (DENİZBANK, HSBC, GARANTİ, ZİRAAT için adet ve hacim bazında %(…��) aralığında) anlaşılmıştır� Söz konusu bilgiler çerçeve-sinde konut kredisi refinansmanına ilişkin kampanya yapılması ile refinansman oranları arasındaki ilişki incelendiğinde ise bazı bankalarda bu ikisi arasında pozitif yönlü bir ilişki olduğu görülmektedir� Zira günümüze kadar herhangi bir kampanya yapmamış veya az sayıda kampanya yapmış olan ZİRAAT, GARANTİ, HSBC ve DENİZBANK’ın refinansman oranları düşükken, yoğun kampanya yapmış olan AKBANK, İŞ BANKASI, HALKBANK ve ING’nin refinansman oranlarının yüksekliği göze çarpmaktadır�

Yukarıda belirtilen hususlar çerçevesinde, konut kredilerine ilişkin refinans-man duyurularının bankalar için önemli bir pazarlama stratejisi olduğu ve pazar payı elde etmede kullanılabildiği, dolayısıyla kampanya duyurularına ilişkin bir uzlaşmanın konut kredisi hizmetlerinde rekabeti kısıtlayıcı bir nitelik arz ettiği sonucuna ulaşılmıştır�

J.2.9. Belge 10

HSBC’de elde edilen, (…��) ile GMY (…��) arasında 08-10�06�2010 tarihle-rinde gerçekleşen eposta yazışmalarının tam metnine 10 numaralı belge olarak yer verilmiştir� Anılan belgenin incelenmesinden;

- HSBC’nin AKBANK’tan öğrendiği içeriden (insider) bilgiye göre AKBANK’ın gecikme bildirim ücretlerini 2 TL’ye çıkarmayı planladığı,

- İŞ BANKASI’nın halihazırda 2 TL gecikme bildirim ücreti tahsil ettiği,

- Müşterilerin bu konuda fiyata duyarlı olmadığı ve bu nedenle ilgili birimin gecikme bildirim ücretlerini 2 TL’ye çıkarmayı önerdiği,



- Ancak ilgili GMY’nin önerilen artışı fazla bulması karşısında, alternatif olarak bu ücretin 1,5 TL olabileceği ve 6 ay sonra müşterilerden gelen geri bildirime ve rakip bankaların durumuna göre tekrar değerlendirme yapabile-ceklerinin ifade edildiği görülmektedir�

Yukarıda yer verilen e-postadan AKBANK’ın ve HSBC’nin kredi kartı gecikme bildirim ücretleri konusunda koordinasyon içinde oldukları anlaşıl-maktadır� Belgede açıkça geçen “aldığımız insider bilgi” ifadesi de bu hususu doğrulamaktadır� HSBC yetkilileri AKBANK’tan edinilen bilgi ile kredi kartı gecikme bildirim ücretlerinin 2 TL’ye çıkarılabileceğini ifade etmektedirler� Dolayısıyla alınan bilginin karar alma sürecine dahil edildiği de somut olarak görülmektedir�

Soruşturma sürecinde AKBANK ve HSBC’den, 2010 yılında uygulanan kredi kartı gecikme bildirim ücretlerine, söz konusu ücretlerin değişim tarih-lerine, gecikme bildiriminden tahsil edilen toplam gelire ilişkin bilgi ve kredi kartı gecikme bildirim ücreti değişikliği ile ilgili iç yazışmalar talep edilmiştir�

HSBC tarafından sunulan bilgilerde 2010 yılında gecikme bildiriminden tahsil edilen gelirin (…��) TL olduğu ve bunun bankanın toplam gelirleri içindeki payının (…��) olduğu belirtilmiştir� Gecikme bildirim ücretinin 01�08�2010 tarihine kadar TL ekstrelerde 1 TL, ABD Doları ekstrelerde ise 1 ABD Doları olarak belirlendiği, bu tarih itibarıyla ise TL ekstrelerde 2 TL, ABD Doları ekstrelerde 2 ABD Doları şeklinde tespit edildiği bildirilmiştir�

AKBANK tarafından gönderilen bilgilerde ise, AKBANK’ın 2010 yılında müşterilerden tahsil edilen gecikme bildirim ücretinden elde edilen kümülatif gelirinin (…��) TL olduğu belirtilmiştir� Gecikme bildirim ücretinde 28�01�2009 ve 01�08�2010 tarihlerinde değişiklik yapıldığı, bu çerçevede 28�01�2009 tarihinde gecikme bildirim ücretinin 1,5 TL olarak belirlendiği ve son ödeme tarihinden sonra 10� günde gecikme bildirimi yapılarak tüm kartlara gecikme bildirim ücretinin yansıtılacağının karara bağlandığı bildirilmiştir� 01�08�2010 tarihinde ise gecikme bildirim ücretinin 2 TL’ye yükseltildiği ifade edilmiştir� Bunun yanı sıra AKBANK tarafından 01�08�2010 tarihinde yürürlüğe giren gecikme bildirim ücreti artışının müşterilere 02- 30�07�2010 tarihindeki eks-trelerle duyurulduğu bildirilmiştir�

Yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde, 08�06�2010 tarihinde HSBC kredi kartı birimi yöneticilerinin GMY (…��)’ye kredi kartı gecikme bildirim ücretlerini 2 TL’ye çıkarmayı önerdikleri ve e-postanın içerisinde rakip bankalara ait gecikme bildirim ücretlerine ilişkin bir tablonun yer aldığı anlaşılmaktadır� Anılan tabloda AKBANK’ın gecikme bildirim ücreti olarak 1,5 TL tahsil ettiği



görülmektedir� AKBANK tarafından gönderilen bilgilerde de o tarihte 1,5 TL ücret tahsil edildiği ifade edilmektedir�

GMY (…��) tarafından 2 gün sonra gönderilen cevapta bu artışın yüksek oranda olabileceğinden bahisle daha makul bir artış yapmanın uygun olabile-ceği belirtilmektedir� Aynı tarihte GMY’ye verilen cevapta ise banka içinden alınan bilgi ile AKBANK’ın gecikme bildirim ücretlerini 2 TL’ye çıkaracağının öğrenildiği belirtilmekte ve müşterilerin de bu konuda fiyata duyarlı olmama-ları sebebiyle 2 TL’nin önerildiğinden bahsedilmektedir� Nitekim HSBC’nin gönderdiği bilgilerden de bu görüşün benimsendiği ve bu çerçevede 01�08�2010 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere gecikme bildirim ücretinin 2 TL’ye çıkarıldığı anlaşılmaktadır�

HSBC’nin AKBANK’ın gecikme bildirim ücretini 2 TL’ye çıkarmayı plan-ladığını belirten iç yazışması 10�06�2010 tarihlidir� AKBANK’ın söz konusu değişikliği müşterilerine 02- 30�07�2010 tarihleri arasındaki ekstrelerde duyur-duğu dikkate alındığında, bu tarihten önce öğrenilen bir bilginin kamuya açık kanallardan elde edilmesinin mümkün olmadığı açıktır� Dolayısıyla AKBANK’ın geleceğe dönük fiyat stratejisi, müşterilere duyurulmadan önce HSBC tara-fından öğrenilmiş ve bu bilgi de dikkate alınarak fiyat artışına gidilmiştir� Belirtilen durum kredi kartı hizmetlerinde bankalar arasındaki rekabetin bir unsuru olan gecikme bildirim ücretine ilişkin bilgilerin AKBANK ve HSBC arasında paylaşıldığının ve bu suretle rekabetin kısıtlandığının bir göstergesidir� Bankaların, kredi kartı gecikme bildirim ücretlerinden elde ettikleri gelirleri ve bu gelirlerin toplam gelirleri içindeki payı göz önüne alındığında, bankalar arasındaki koordinasyonun etkisinin azımsanamayacak seviyede olduğu görül-mektedir� Bankacılık hizmetleri açısından nispeten önemsiz görülebilecek bir hizmet için dahi bu ölçüde gelir elde edilebilmesi, sektör bakımından rekabeti kısıtlayıcı nitelikteki her boyuttaki uzlaşmanın toplamda tüketicilerden teşeb-büslere önemli düzeyde bir gelir transferine yol açtığını ortaya koymaktadır�

J.2.10. Belge 11

Belge 11, DENİZBANK’ta bulunan 30�06�2010 (Çarşamba) tarihli bir e-postayı içermektedir� DENİZBANK’ta TL ve yabancı para cinsinden mevduat faizlerinin güncellenmesine yönelik çalışmaların sürdüğü bir dönemde Bireysel Bankacılık Pazarlama Ürün Yönetimi Bölüm Müdürü (…��) tarafından Fon Yönetimi ve Özel Bankacılık Grubu Para Piyasaları Bölüm Müdürü (…��)’e hitaben yazılan ve aralarında GMY’lerin de bulunduğu bazı çalışanlara bilgi olarak gönderilen “Mevduat Faiz Değişikliği” konulu e-posta incelendiğinde;



- Fon Yönetimi ve Özel Bankacılık Grubunun Bireysel Bankacılık Pazarlama Ürün Yönetimi Bölümüne telefon ile kendi iş kollarına ilişkin faiz oranlarını düşürmek yönünde öneride bulunduğu,

- Bireysel Bankacılık Pazarlama Ürün Yönetiminin bu öneri doğrultusunda kendi yetkisinde bulunan TL ve yabancı para cinsinden mevduat faiz oranları tablosunu 01�07�2010 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere güncellediği,

- Ancak bu güncellemeyi yaparken rakiplerle de anılan tarih itibarıyla TL ve yabancı para cinsinden mevduatta oran değişikliği yapıp yapmayacakları konu-sunda görüşerek rakiplerden geleceğe yönelik davranışları hakkında bilgi aldığı,

- Rakiplerden edinilen geleceğe yönelik bilgiler kapsamında Fon Yönetimi ve Özel Bankacılık Grubu Para Piyasaları Bölümünün mevduatta faiz değişikliği yapılmaması hususunda son görüşünü talep ettiği anlaşılmaktadır� Bu çerçevede belgede yer alan “Bu arada, Ak, YKB, Garanti, İş, Finans, ING ve TEB’den, yarın itibarıyla oran değişikliği planlayıp planlamadıklarını sorguladık.Garanti/ING/TEB değişiklik yapmayı düşünüyor. ING yarın düşüş yapacak. Garanti/Finans/TEB ise oranlarını Pzt değiştirmeyi planlıyormuş. Faizle ilgili sadece TEB net bilgi iletti; TL’de %9,60 fiyatlayacaklarmış” ifadeleri, rakipler arasında henüz uygulamaya geçmemiş ve kamuya açıklanmamış olan fiyat bilgilerinin paylaşıldığını açıkça göstermektedir� Rekabete duyarlı olan bu bilgilerin rakipler arasında paylaşılması, teşebbüslerin ticari kararlarını verirken rekabetin getirdiği belirsizlikten uzak olmalarına ve buna paralel olarak pazardaki rekabetin kısıtlanmasına neden olmaktadır� Nitekim belgeden anlaşıldığı üzere DENİZBANK da rakip teşeb-büslerin henüz aleni olmayan fiyat bilgilerini fiyatlama stratejisini belirlerken bir girdi olarak kullanmaktadır� Bu çerçevede, DENİZBANK ile GARANTİ, ING, FİNANSBANK ve TEB arasındaki bilgi paylaşımının rekabeti sınırlayıcı nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmıştır�

J.2.11. Belge 12

GÖSAŞ’ta yapılan yerinde incelemede alınan, 07�09�2010 tarih ve “YKB hk�” konulu e-posta (…��) tarafından GM (…��)’e gönderilmiş, GMY (…��), GMY (…��)ve bazı çalışanlara bilgi olarak iletilmiştir� GARANTİ üst yönetimi arasındaki söz konusu yazışmada, YKB’nin kredi kartı ciro artışına ilişkin bilgileri değerlendirilmektedir� Belgeden, GARANTİ ile YKB’nin iletişim halinde olduğu ve bankalar arasında kredi kartı kârlılık oranlarının görüşüldüğü anlaşılmaktadır� GARANTİ yöneticilerinin YKB kredi kartı birimi yöneticileri ile yaptığı tahmin edilen müzakerede YKB’nin kâr hedefinden uzaklaştığı ve fiyatları yükseltmek istediği, bunu yaparken diğer bankaları da yanına alarak



bu bankalarla birlikte hareket etmek istediği ve birlikte yükseltme düşüncesinde olduğu ifade edilmektedir�

“Bankacılık Sektörüne İlişkin Bilgiler” bölümünde yer verildiği üzere GARANTİ ve YKB kredi kartı piyasasında oldukça yüksek pazar paylarına sahiptir� GARANTİ “Bonus” markası ile YKB de “Worldcard” markası adı altında hem kendi bankalarına ait kredi kartlarını sunmakta hem de bankalarla yaptıkları ikili işbirliği anlaşmaları ile diğer bankalara da hizmet vermektedir[35]� Adı geçen bankaların ve bu bankalarla işbirliği anlaşması imzalayan bankaların Tablo 11’de yer verilen pazar paylarından da anlaşılacağı üzere, iki markanın kredi kartı pazarındaki toplam pazar payı %50 seviyesindedir� Bu bakımdan, Belge 12’de adı geçen iki bankanın pazarın yarısını yönlendirdiğini ifade etmek mümkündür� Öte yandan, üye işyerlerine uygulanan ücret ve komisyonların yükselmesi, genel fiyat seviyesini artırmaktadır� Zira üye işyeri komisyonlarında bir ücret artışı meydana gelmesi durumunda, fiyat esnekliğine bağlı olarak üye işyerleri bu artışı fiyatlarına yansıtabilmektedir� Özellikle ülkemizde kredi kartı kullanımı ve işyerleri tarafından kabul oranının yüksekliği dikkate alındığında bahse konu artışın etkisi tüm ekonomiyi etkileyebilecek düzeye ulaşabilmekte-dir� Dolayısıyla, yukarıda yer verilen e-posta, belirtilen bilgiler dikkate alınarak değerlendirilmiştir�

YKB, pazardaki en büyük rakibi olan GARANTİ’ye hem kendi kârlılığı hakkında bilgi vermekte hem de ücretleri yükseltme isteğini iletmektedir� Esasen yalnızca bu iki bankanın ortak hareket etmesi durumunda dahi pazarın yaklaşık %50’si etkilenecektir� Dolayısıyla az sayıda oyuncunun yüksek pazar payına sahip olduğu bu tür pazarlarda belirtilen nitelikteki iletişimlere özellikle dikkat edilmesi gerekmektedir�

E-postada özel bir tarih ve/veya artış oranı belirtilmediğinden bankalardan 2010 yılı son 6 ayı için, toplam üye işyeri adedi, üye işyeri komisyonunda artış olan üye işyeri sayısı, üye işyeri komisyonundaki artış oranı ve ortalama artış miktarları üzerinde yapılan incelemeye göre; YKB tek çekim kredi kartı işlem-lerinde üye işyerlerine uyguladığı komisyon oranlarında 2010 yılının ikinci altı ayında yaklaşık %(…��) indirim yapmış buna karşın taksitli alışverişlerde uyguladığı komisyon oranlarında %(…��) bir artış uygulamıştır� Aynı dönemde GARANTİ ise tek çekim işlemlerde uyguladığı komisyon oranlarında ortalama %(…��), taksitli satışlarda uyguladığı komisyonlarda %(…��) bir artış yapmıştır� YKB tek çekim komisyonlarında genel olarak indirim yapmakla birlikte aynı

[35] 2010 yılında Bonus markasını kullanan bankalar, GARANTİ, DENİZBANK, ING, TEB, EUROBANK, TÜRKİYE FİNANS ve ŞEKERBANK; Worldcard markasını kullanan bankalar ise YKB, FORTİSBANK (TEB), VAKIFBANK ve ANADOLUBANK’tır�



dönemde (…��) adet üye işyerinin komisyonlarını artırmıştır� Bu oran toplam üye işyeri sayısının %(…��) tekabül etmektedir� Taksitli işlemlerde ise toplam üye işyeri sayısının %(…��) komisyon oranları artırılmıştır� GARANTİ tek çekimde toplam üye işyeri sayısının %(…��) komisyon oranını artırırken taksitli alışverişlerde bu artış %(…��) seviyesinde gerçekleşmiştir�

Bununla birlikte genel olarak her iki bankanın da farklı uygulamalara gitti-ğini ifade etmek de mümkündür� YKB tek çekim işlemlerine ilişkin üye işyeri komisyonlarında indirime giderken, GARANTİ artış yapmıştır� Buna karşın YKB taksitli alışverişlerde nispeten önemli orandaki işyerinin komisyonunu artırırken GARANTİ bu şekilde agresif davranmamış ve çok az üye işyerinin komisyonlarını artırmıştır� Dolayısıyla e-postada verilen, üye işyeri komisyon artışlarına ilişkin rakipler arası iletişimin paralel şekilde uygulamaya yansıdığına ilişkin veri bulunmamaktadır� Ancak, yukarıda vurgulandığı üzere, pazarın yarı-sından fazlasını yönlendiren iki bankanın bu şekilde irtibat halinde olması üye işyeri komisyonları konusunda uzlaşma imkanını artırmaktadır� Nitekim belgede geçen ifadelerden, YKB’nin rakip bankalara yönelik olarak fiyatları birlikte artırma amacıyla icapta bulunduğu açıkça görülmektedir� GARANTİ’nin de bu icap karşısında uzlaşmaya taraf olmadığını derhal ve açıkça YKB’ye bildirdiğine ilişkin bir bilgi bulunmamakta; aksine soruşturma kapsamında elde edilen diğer belgeler, GARANTİ’nin rakipleriyle faiz oranı, ücret ve komisyonları birlikte tespit etme iradesiyle hareket ettiğini ortaya koymaktadır�

J.2.12. Belge 13

Belge 13, 28�10�2010 Perşembe günü AKBANK’ta GMY olarak görev yapan (…��) tarafından GARANTİ’de GMY olarak görev yapan (…��) gönderilen bir kısa mesajı (sms) içermektedir�Söz konusu mesaj incelendiğinde;

- Anılan iki GMY’nin 02�11�2010 Salı günü bir yemekte bir araya geleceği,

- (…��)’nin (…��)’e söz konusu yemekte iki banka arasında bir kıyaslama (benchmark) yapılması önerisinde bulunduğu ve (…��)’in bu öneriyi kabul ederek ilgili birime gerekli bilgilerin hazırlanması talimatını verdiği,

- İki bankanın kıyaslamaya konu edilecek bilgileri arasında TL ve döviz cinsinden kredileri, TL ve döviz cinsinden vadesiz ve vadeli mevduat ortala-maları, ithalat döviz satış ve ihracat döviz alış rakamları, kâr, toplam komisyon, tahsil ve takas rakamları, toplam müşteri sayısı ve toplam ziyaret sayısı gibi bilgilerin yer aldığı anlaşılmaktadır� Ayrıca belgede yer alan “Salı günü yemekte yine bir benchmark yapalım.” ifadesi, rakip iki bankanın GMY’leri arasında gerçekleştirilen bu görüşmelerin bir kereye mahsus olmadığını ve devamlılık arz



ettiğini göstermektedir� Nitekim Belge 5 olarak yer verilen ve (…��) tarafından yazılmış olan 21�10�2008 tarihli e-postada yer alan ifadeler de, (…��) ile (…��) arasındaki bu iletişimin en azından 21�10�2008 tarihine kadar uzandığını ortaya koymaktadır�

Sözü edilen iki bankanın GMY’leri arasında paylaşıma konu edilecek bilgiler değerlendirildiğinde, bu bilgilerin bankaların esas faaliyet konularına ilişkin olan ve ticari stratejilerine yönelik karar alma süreçlerinde girdi olarak kullanılan bilgiler olduğu görülmektedir� Bu bilgilerden bir kısmı[36], bankalar tarafından, miktar ya da pay olarak, dönemsel olarak kamuya açıklanmaktadır� Bununla birlikte, belgede kıyaslamaya esas olacak döneme ilişkin bir ifade bulunmaması ve GMY’nin kamuya zaten açıklanmış olan bilgilerin hazırlanması için ilgili personele talimat vermesinin anlamsızlığı karşısında, iki GMY arasında payla-şılacak bilgilerin henüz kamuya açıklanmamış olan, bir başka deyişle bankalar bakımından ticari sır niteliğini koruyan bilgiler olduğu sonucuna varılmıştır�

Sözü edilen nitelikteki stratejik bilgilerin rakipler arasında paylaşılması, rakip konumdaki teşebbüslerin gelecekteki davranışlarına ilişkin belirsizliği bir ölçüde azaltmakta ve rakipler arasında koordinasyona yol açmaktadır� Bu çerçevede, söz konusu bilgi paylaşımının, teşebbüslerin fiyat düzeyi, arz miktarı gibi stratejik kararlarına etki eden üst düzey yöneticileri arasında ve devamlı olarak gerçekleştirilmesi durumunda ise rekabeti sınırlayıcı olacağı açıktır�

Dolayısıyla, incelemeye konu olan belge bakımından, GMY’ler arasında gerçekleştirilen belli bilgilerin paylaşımına yönelik görüşmelerin bankalar arasındaki rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmıştır� Nitekim yukarıda ayrıntılı olarak değerlendirilmiş olan Belge 5’te yer alan ifadeler de, taraflar arasında bir uzlaşma zemini arayışını açıkça ortaya koymakta ve ulaşılan bu sonucu doğrulamaktadır�

J.2.13. Belge 15

Belge 15, 17�12�2010 tarihinde DENİZBANK Hazine Pazarlama ve Fiyat-lama Bölüm Müdürü tarafından bankanın ilgili tüm birimlerine gönderilen “Zorunlu Karşılık Oranları Resmi Gazete’de açıklandı…” konulu bir e-postayı ve bu e-posta ile ilgili olarak DENİZBANK Bireysel Bankacılık Pazarlama Ürün Yönetimi Bölüm Müdürü tarafından 20�12�2010 tarihindeDENİZBANK Perakende Bankacılık Grubu GMY (…��)’e hitaben yazılan bir diğer e-postayı içermektedir� Söz konusu yazışmalar incelendiğinde;

[36] Bankaların dönemlik faaliyet raporları kapsamında kredilerin ve mevduatın TL ve yabancı para itibarıyla dağılımı, toplam müşteri sayısı gibi bilgilere yer verildiği görülmektedir�



- TCMB’nin 17�12�2010 tarihi itibarıyla TL ve yabancı para birimleri için zorunlu karşılık oranlarını vadelere göre yeniden yapılandırdığı,

- Bu yeniden yapılandırmanın bankaların mevduat maliyetlerinde artışa neden olduğu,

-DENİZBANK’ın bu artış karşısında fiyatlama stratejisini gözden geçir-mekte olduğu görülmektedir� Belgede yer alan “Görüştüğümüz rakip bankalar ve (…��)[37], ay başına kadar piyasayı izlemeyi ve henüz vadeye göre fiyatlama yaklaşımlarında değişiklik yapmamayı hedefliyorlar� Bu nedenle biz de fiyatlama stratejisi olarak bir müddet daha bekleme taraftarıyız�” ifadesi, DENİZBANK’ın bu gözden geçirme sürecinde rakip bankalarla iletişim halinde olduğunu, rakip-ler arasındaki bilgi paylaşımı neticesinde rakiplerin geleceğe yönelik fiyatlama stratejilerinden haberdar olduğunu ve kendi stratejisini belirlerken bu bilgileri göz önünde bulundurduğunu göstermektedir� Bununla birlikte, “görüştüğümüz rakip bankalar” ifadesi ile hangi bankaların kastedildiğine ilişkin yeterli bilgi bulunmadığından bu belge bakımından yalnızca DENİZBANK hakkında değerlendirme yapılmıştır[38]�

J.2.14. Belge 17

(216) HSBC’de yapılan yerinde incelemede elde edilen ve 30�03�2011 tarihinde (…��)’dan GMY (…��)’ye gönderilen bir e-postayı içeren Belge 17 incelendiğinde; banka tarafından kredi kartlarına verilen puanların geçerlilik tarihinde yapılacak güncellemeye ilişkin bilgi sunulduğu, ardından da not ola-rak “Garanti, Finansbank, Yapı Kredi ve Akbank ile görüştük. Ücretleri artırarak zararlarını kapatmaya çalışıyorlar. Ücret artışlarını henüz kesinleştirmemişler.” ifadesine yer verildiği görülmektedir�

Söz konusu e-posta metninde bahsi geçen ücretin hangi hizmete ilişkin olduğu olduğu açıkça belirtilmemektedir� Bununla birlikte, e-postanın ekinde yer alan “Faiz Düşüşü Aksiyon Listesi” başlıklı MS Excel dosyası incelendiğinde, metinde yer alan ifadelerin kredi kartı gecikme bildirim ücretine ve/veya nakit avans çekim ücretine işaret ettiği anlaşılmaktadır� Zira epostanın ekinde yer

[37] Bahsi geçen kişinin DENİZBANK Fon Yönetimi ve Özel Bankacılık Grubu Para Piyasaları Bölüm Müdürü (…��) olduğu tahmin edilmektedir�

[38] DENİZBANK’tan elde edilen 19�07�2011 tarihli bir diğer belgede “rekabet” ifadesi kapsamında TEB, ING ve HSBC’nin adlarının sayıldığı görülmekle birlikte, 15 numaralı belgeden sözü edilen rakiplerin hepsi ile görüşülmediği anlaşılmış, ancak görüşülen rakiplerin hangileri olduğu tespit edilememiştir�



alan listede pek çok diğer hususun yanı sıra bu ücretlere ilişkin artış önerileri de konu edilmiştir�

Belirtilen açıklamalar çerçevesinde, incelenen e-postaya not olarak düşülen ifadelerden, adı geçen bankaların, kredi kartı ücretlerine ilişkin olarak geleceğe dönük uygulamaları hakkında bilgi paylaşımında bulundukları sonucuna ulaşılmıştır�

J.2.15. Belge 22 ve Belge 23

YKB’den elde edilen Belge 22, 04�08�2011 tarihinde Stratejik Planlama Direk-törü (…��) tarafından GM’ye, GM Vekiline ve Mali İşlerden sorumlu GMY’ye gönderilen bir e-postayı içermektedir� Söz konusu e-posta ile GARANTİ’nin iç kaynaklarından edinildiği belirtilen, GARANTİ’nin mevduat faizi oranla-rını 05�08�2011 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 25 baz puan (%0,25) düşüreceği bilgisi YKB’nin anılan üst yöneticilerine iletilmiştir�

Belge 22’deki e-postanın akabinde, aynı tarihte, GM Vekili tarafından Belge 23’te yer verilen e-posta gönderilmiştir� Bu e-postada;

“Bugünün politika faizi ayarlamasından sonra (-50bps) kendi fiyat teklifimizi hızlıca aşağıdaki şekilde ayarlamalıyız:

- mevduat oranlarında indirim (Garanti 25 baz puan düşürecek, lütfen kontrol edin, belki biz daha agresif davranabiliriz?)”

İfadeleri yer almaktadır� Bu ifade, YKB’nin kendi fiyatlama stratejisini belir-lerken rakibinden elde ettiği geleceğe yönelik ve henüz kamuya açıklanmamış olan bir bilgiyi kullandığını işaret etmekte ve geleceğe yönelik fiyat politikası hususunda rakipler arasında gerçekleşen bilgi değişiminin rekabeti kısıtlayıcı etkisini somut olarak ortaya koymaktadır�

YKB’nin anılan dönemde rakipleriyle arasındaki stratejik bilgi paylaşımı GARANTİ ile sınırlı kalmamıştır� Zira Belge 23’te yer alan ve 05�08�2011 tarihinde (…��) tarafından GM’ye, GM Vekiline ve bazı GMY’lere gönderilen e-postada “Ak, Ziraat ve İş Bankası henüz yeni oranlara karar vermediklerini ifade ettiler” bilgisi yer almaktadır� YKB’nin Para ve Döviz Piyasaları Grup Başkanı tarafından birinci ağızdan edinildiği anlaşılan bu bilgi, anılan banka-ların üst düzey yöneticileri arasında bankaların fiyatlama politikalarına ilişkin stratejik bilgilerin paylaşıldığını açıkça göstermektedir� Yine Belge 23’te yer alan, 06�08�2011 tarihinde (…��) tarafından GM vekiline ve GMY’lere gönderilen ve haftanın özetinin sunulduğu epostanın sonunda yer alan “Küçük ve orta büyüklükteki mevduat için bankalar neredeyse aynı fiyatları kullandılar fakat,



Garanti hariç, çoğu yeni seviye hakkında karar vermediklerini ifade ettiler. Gelecek hafta yeni fiyat seviyesi hakkında iletişim halinde olacağız.” ifadeleri de bankalar arasındaki rekabeti kısıtlayıcı iletişimin süreklilik arz ettiğine işaret etmektedir�

J.2.16. Belge 25, 26 ve 27

YKB’den elde edilen 19�09�2011 tarihli 25 numaralı belgede, YKB’nin kredi kartı nakit çekim ücretini 21�10�2011 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere değiştirme kararı aldığı, bu çerçevede YKB ATM’leri, internet ve telefon bankacılığı için çekilen nakit avans tutarının %3’ü+3TL olan nakit çekim ücre-tinin %3+5 TL’ye; YKB şubeleri ile yurt içi ve yurt dışı olmak üzere diğer banka şubelerinden yapılan nakit çekim işlemlerinden tahsil edilen ücretin ise %3+4 TL’den %3+7 TL’ye yükseltileceği ifade edilmektedir� Yazışmada söz konusu değişikliğe ilişkin gerekli hazırlıkların yapılması için talimat verilmekte, bu kapsamda ekstrelerin çok acil revize edilmesinin ve 21 Ekim tarihinde internet sitesinin revize edilmiş olmasının gerekli olduğu belirtilmektedir�

GARANTİ’den alınan ve iç yazışma niteliğinde olan 20�09�2012 tarihli 26 numaralı belgede ise, nakit çekim işlemlerinde yaşanacak kaybı dengelemek için hâlihazırda tutarın %3’ü+3 TL olan nakit çekim ücretinin, tutarın %3’ü+5 TL’ye çıkarılması önerilmekte, AKBANK’ın bu fiyatlamaya geçtiği ve YKB’nin de bir gün öncesinde aynı fiyata geçmek için harekete geçtiğini belirttiği ifade edilmektedir� Başka bir ifadeyle belgeden, GARANTİ’nin rakipleri olan YKB’nin ve AKBANK’ın uygulayacağı yeni nakit çekim ücretlerini öğrendiği ve aynı fiyatları uygulamak için hazırlık yaptığı anlaşılmaktadır�

GARANTİ’nin iç yazışması olan 22�09�2011 tarihli 27 numaralı belgede; tutarın %3’ü+3 TL olan nakit avans ücretinin, tutarın %3’ü+5 TL olarak değiştirilmesine karar verildiği belirtilmekte, belirtilen hususa ilişkin olarak ertesi gün ekstrelerde mesaj çıkılmaya başlanması için hazırlıkların yapılması talimatı verilmektedir� Belgede ayrıca, AKBANK ve YKB’nin bir hafta önce ekstrelerde mesaj çıkmaya başladığından bahsedilmektedir�

Kredi kartları, tüketiciler tarafından alışverişlerde ödeme aracı olarak kulla-nılmalarının yanı sıra, acil nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kredi aracı olarak da kullanılmaktadır� Kredi kartı hamilleri, banka tarafından kendilerine tanınan limitler çerçevesinde istediklerinde kredi kartları vasıtasıyla nakit çeke-bilmektedir� Banka ise bunun karşılığında kart hamillerinden belirli bir ücret talep etmektedir� Nakit çekim ücreti veya nakit avans ücreti olarak tanımlanan söz konusu ücretin, kredi kartını ihraç eden ve kart hamillerinin kullanımına sunan bankalar tarafından bağımsız bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir�



Nitekim nakit çekim ücreti de diğer bankacılık hizmetlerine ilişkin faiz oranları gibi, bankaların kredi kartı hizmetlerinde rekabet ettikleri önemli bir unsurdur� Öte yandan bankaların söz konusu ücretleri belirlerken rakiplerin uyguladığı ve kamuya ilan edilmiş olan nakit çekim ücretlerini dikkate almaları doğal bir süreçken, henüz ilan edilmemiş ücretleri rakiplerinden çeşitli vasıtalarla öğrenerek bu bilgileri kendi fiyatlama stratejilerinde kullanmaları rekabeti kısıtlayıcı nitelik taşımaktadır� İşaret edilen durum yukarıda bahsi geçen üç belge bakımından özellikle önem arz etmektedir� Nitekim söz konusu belgeler incelendiğinde; GARANTİ’nin, rakipleri olan AKBANK’ın ve YKB’nin nakit çekim ücretinde yaptıkları değişikliği dikkate aldığı ve öncesinde aynı olan (%3+3 TL) söz konusu ücrette rakipleri ile aynı oranda artış yaptığı anlaşıl-maktadır� Belgedeki ifadelerden hareketle ayrıca, AKBANK’ın çok daha önce değişiklik yaptığı ve kamuya duyurduğu görülmekle birlikte, YKB’nin bir gün öncesinde (19�09�2011) değişiklik yapma kararı verdiği sonucuna ulaşılmaktadır�

25, 26 ve 27 numaralı belgelerin değerlendirmesinde kullanılmak üzere, belgelerde ismi geçen GARANTİ, YKB ve AKBANK’tan Haziran-Aralık 2011 dönemi için nakit çekim ücretinde yapılan değişikliğin ilk yayımlanma tarihi, değişikliğin nerelerde duyurulduğu ve ilk olarak hangi tarihli ekstrelerde yer aldığı, değişikliğe ilişkin tüm banka içi yazışmalar ve karar metinleri ile deği-şiklikten önceki ve sonraki nakit çekim ücretleri talep edilmiştir�

Tablo 20: Bankaların Nakit Çekim Ücretlerine İlişkin Değişiklik Bilgileri

Banka Duyuru Yürürlük Tarihi

Değişiklik

AKBANK Ekstre Tarihi:01�08�2011 Web sitesi:

15�09�2011 Nakit avans yurt içi işlem ücreti%3+3TL’den %3+5 TL’ye

GARANTİ Ekstre Tarihi:01�08�2011 Web sitesi:10�11�2011

10�11�2011 Nakit avans yurt içi işlem ücreti%3+3TL’den %3+5 TL’ye

YKB Ekstre Tarihi:19�09�2011 Web sitesi: 21�10�2011 İlk e-ekstrenin gönderim tarihi: 20�09�2011 saat: 08:10

21�10�2011 YKB ATMleri, internet ve telefon bankacılığı:%3 -3TL’den %3+5TL’ye YKB şubeleri ve yurtiçi ve yurt dışı diğer bankalar için: %3+4 TL’den %3+7TL ‘ye




Tabloda görüleceği üzere; 20�09�2011 tarih ve 25 numaralı belgede yer alan yazışmada belirtildiği gibi, AKBANK 15�09�2011 tarihinde yürürlüğe girecek şekilde nakit avans ücretini %3+3TL’den %3+5 TL’ye çıkarmış, söz konusu değişikliği ise 01�08�2011 tarihinde ekstrelerinde duyurmuş ve sonrasında web sitesinde de ilan etmiştir� Dolayısıyla GARANTİ’nin AKBANK’a ilişkin değişiklik bilgisini kamuya açık kanallardan elde ettiği anlaşılmaktadır�

Buna karşın YKB tarafından gönderilen bilgilerde, bankanın 21�10�2011 tarihinde yürürlüğe girecek şekilde YKB ATM’leri, internet ve telefon bankacılığı aracılığıyla yapılan nakit çekim işlemlerinin ücretini %3+3TL’den %3+5 TL’ye artırma kararını aldığı ve bu kararın 19�09�2011 tarihli ekstrelerde ve ardından 21�10�2011 tarihinde ise web sitesinde duyurulduğu belirtilmiştir� Ekstrelerin müşterilere e-posta ve posta aracılığıyla iletildiği, nakit çekim ücretine ilişkin değişikliğin ilk olarak bildirildiği 19�09�2011 tarihli elektronik ekstrenin ise 20�09�2011 tarihinde saat 08:10’da gönderildiği ifade edilmiştir� Posta yoluyla iletilen ekstrelerin ise 20�09�2011 tarihinde gönderildiği bildirilmiştir� Belirti-len durum, 25 numaralı belgede yer alan, YKB’nin bir gün önce nakit çekim ücretini %3+3TL’den %3+5 TL’ye çıkarmak için harekete geçtiği bilgisini doğrulamaktadır� Bu sebeple, 22�09�2011 tarihli 27 numaralı belgede yer alan, YKB’nin ve AKBANK’ın nakit çekim ücretine ilişkin değişikliği bir hafta önce duyurmaya başladığı yönündeki ifadenin gerçeği yansıtmadığı anlaşılmıştır�

Yukarıda yer verilen belgeler ile bankalar tarafından sunulan bilgiler çerçeve-sinde, henüz YKB’nin nakit çekim ücretine ilişkin yaptığı değişiklik müşterilere ve bu şekilde kamuya duyurulmadan önce GARANTİ’nin değişiklikten haberdar edildiği tespit edilmiştir� GARANTİ ise gönderdiği bilgilerde, AKBANK ve YKB tarafından yapılan değişikliğe paralel olarak, 10�11�2011 tarihinde yürür-lüğe girecek şekilde yurt içi banka nakit çekim ücretini %3+3TL’den %3+5 TL’ye çıkardığını ve bu durumu ilk olarak 30�09�2011 tarihinde ekstrelerinde duyurduğunu belirtmiştir�

Sonuç itibarıyla belgelerde yer verilen ifadeler, bankalar tarafından gönde-rilen bilgilerle teyit edilmiştir� Özet olarak, 25, 26 ve 27 numaralı belgeler ve bankalardan edinilen bilgilerin ışığında;

-19�09�2011 tarihi itibarıyla YKB’nin nakit çekim ücretini artırmaya karar verdiği ve bu amaçla YKB üst yönetimi tarafından ilgili kişilere ekstrelerde ve web sitesinde gerekli duyuruların yapılması amacıyla talimat verildiği,

-Bu talimat uyarınca değişikliğe ilişkin ilk duyurunun 20�09�2011 tarihinde, saat 08�10’da elektronik ekstreler vasıtasıyla yapıldığı,



- Öte yandan GARANTİ’nin YKB tarafından yapılacak değişikliği, kamuya duyurulmadan önce 19�09�2011 tarihinde YKB’den öğrendiği,

- Bunun üzerine GARANTİ üst yönetiminin nakit çekim ücretini aynı orana yükseltmek üzere hazırlıklara başladığı ve 21�09�2011 tarihinde sözü edilen ücret artışını yapmaya karar verdiği anlaşılmaktadır�

Görüldüğü üzere GARANTİ YKB tarafından yapılması planlanan fiyat değişikliğini henüz kamuya duyurulmadan önce YKB’den öğrenmiştir� Bu durum, rekabete duyarlı ücret bilgisinin YKB ve GARANTİ arasında paylaşıl-ması suretiyle kredi kartı ile nakit çekim işlemlerinde rekabetin kısıtlandığını ortaya koymaktadır�

J.2.17. Belge 14, 16, 19, 20 ve 21

VAKIFBANK’ta yapılan yerinde incelemede elde edilen, 29�11�2010 tarihli iç yazışmaya ilişkin e-postayı içeren 14 numaralı belgede; VAKIFBANK Kay-nak Yönetim Müdürü (…��) bankanın GMY’si (…��)’a, (…��)’un halka arz neticesinde edindiği (…��) TL’lik mevduat için kendilerinden teklif istediğini, ZİRAAT ve HALKBANK’tan da oran talep edildiğini ileterek söz konusu bankalarla anlaşıp bir kısmını mı yoksa hepsini mi fiyatlayacağını sormakta-dır� VAKIFBANK GMY’si tarafından gönderilen cevapta ise diğer bankalarla anlaşarak mevduatın bir kısmının alınması talimatı verilmektedir� Söz konusu belgeye ilişkin olarak (…��)’tan ve ilgili bankalardan elde edilen bilgilere göre, belgedeki ifadelere paralel olarak (…��)’a ait yaklaşık (…��) TL tutarındaki mevduat ZİRAAT ((…��) için %(…��) ve (…��) için %(…��)), HALKBANK ve VAKIFBANK arasında paylaşılmış ve yine uzlaşmaya uygun olarak bankalar tarafından %(…��) olmak üzere aynı oranda faiz teklif edilmiştir�

16 numaralı belge ise VAKIFBANK’taki yerinde incelemelerde elde edilen, VAKIFBANK (…��) Şube Müdürü (…��) tarafından VAKIFBANK Kaynak Yönetim Müdürü (…��), (…��), Hazine Başkanı (…��) ve GMY (…��)’a gön-derilmiş olan 31�01�2011 tarihli ve “Centilmenlik Anlaşması Hk�” konulu elektronik postayı içermektedir� Belgede adı geçen şube müdürü, bankanın genel müdürlüğü tarafından şubelere, kamu mevduatında VAKIFBANK ile HALKBANK ve ZİRAAT arasında centilmenlik anlaşması yapıldığının sürekli olarak belirtildiğini ve bu sebeple diğer iki bankayı küstürmemek adına bu bankalarla görüşülerek kamu mevduatının fiyatlandırıldığının söylen-diğini, bu sebeple HALKBANK ve ZİRAAT’ten gelen fiyatlamaların üzerine çıkılmayarak mevduatın bahse konu bankalarda kaldığını ifade etmektedir� İlgili şahıs tarafından ayrıca, VAKIFBANK Kayseri şubesinde bulunan (…��)



Belediyesi’ne ait (…��) TL tutarındaki mevduat için belge tarihinde (31�01�2011) HALKBANK ve ZİRAAT ile görüşülerek 35 gün vadede %(…��) oranında anlaşıldığı, fakat ZİRAAT tarafından %(…��) oranında faiz teklif edilmesi sebebiyle belirtilen mevduatın VAKIFBANK hesabından çıktığı hususu şikâyet edilmekte, ZİRAAT’in centilmenlik anlaşmasına aykırı davrandığı bildirilmek-tedir� Belirtilen e-posta üzerine VAKIFBANK Genel Müdürlüğü’nde gerçekleşen iç yazışmada, GMY (…��), Kaynak Yönetim Müdürü (…��) ve Hazine Başkanı (…��)’nin belirtilen husus hakkında görüştükleri anlaşılmaktadır�

(…��) Belediyesinden ve adı geçen bankalardan alınan bilgilere göre, söz konusu ihalede bankalarca verilen teklifler ve ihale sonucu birlikte değerlendiril-diğinde (…��) Belediyesine ait (…��) TL’lik kamu mevduatına ilişkin 31�01�2011 tarihinde yapılan ihalede üç bankanın danışıklı olarak %(…��) oranında faiz teklifi vermek üzere anlaştığı, ancak HALKBANK’ın ve ZİRAAT’in uzlaş-maya aykırı hareket etmek suretiyle daha yüksek oranlar teklif ettiği (sırasıyla %(…��) ve %(…��)), bu itibarla ihaleyi ZİRAAT’in kazandığı ve mevduatın VAKIFBANK’tan çıktığı anlaşılmaktadır� Dolayısıyla ZİRAAT, HALKBANK ve VAKIFBANK arasında ilgili kamu mevduatına yönelik olarak da ihalede danışıklı hareket etme hususunda uzlaşıldığı açıkça anlaşılmaktadır� Bununla birlikte iki bankanın uzlaşmaya uymadığı ve bu durumun VAKIFBANK şubesi kanalıyla tespit edilerek bankanın genel müdürlüğüne iletildiği görülmektedir�

Benzer şekilde HALKBANK’ta yapılan yerinde incelemede alınan, 14�06�2011 tarihli e-postayı içeren 19 numaralı belgede; (…��) Belediyesi’ne ait (…��) tutarındaki mevduata ilişkin olarak VAKIFBANK’ın HALKBANK’tan 32 gün vadede %(…��) faiz oranı teklifinde bulunmasını rica ettiği, VAKIFBANK’ın bir gün önce (13�06�2011 tarihinde) (…��) Belediyesi’ne ait mevduat hususunda HALKBANK’a destek olması sebebiyle istenen oranın verildiği belirtilmekte-dir� Belgede ayrıca, HALKBANK’ın da (…��) ilişkin olarak VAKIFBANK’tan destek istediği ve bu konuda sıkıntı olmayacağı, (…��) İl Özel İdaresi’nin mevduatında ise, mevduatın VAKIFBANK’taki dönüşünde HALKBANK’ın daha önce yardımcı olması sebebiyle %(…��) oran teklif ettikleri, mevduatın VAKIFBANK’ta kaldığı ifadelerine yer verilmektedir�

Belgede yer alan bilgilerden açıkça anlaşıldığı üzere, VAKIFBANK ve HALKBANK arasında (…��) Belediyesi, (…��) Belediyesi, (…��) ve (…��) İl Özel İdaresi olmak üzere dört kamu kuruluşunun mevduatına yönelik faiz oranı teklif edilmesinde danışıklı hareket etmek üzere bir uzlaşma gerçekleştirilmiştir� Öyle ki bankalardan biri diğerine kendi teklifinin altında bir faiz oranı teklif etmesi yönünde ricada bulunmakta, diğer banka ise başka bir mevduatta kendisine destek verilmesi sebebiyle talebi yerine getirmektedir�



İki banka arasında gerçekleşen danışıklı teklif uzlaşmasının uygulamadaki görünümü, gerek bankalardan gerekse bahsi geçen kamu kuruluşlarından talep edilen bilgiler doğrultusunda hazırlanan aşağıdaki tabloda somut olarak ortaya konulmuştur�

Tablo 20: Çeşitli Kamu Kuruluşlarının 2011 Yılındaki Bazı İhaleleri

İhale Tarihiİhaleyi Düzenleyen Kurum

Mevduat Tutarı

VAKIFBANK’ın Teklifi

HALKBANK’ın Teklifi

İhaleyi Alan Banka

13�06�2011 (…��) (…��) (…��) (…��) HALKBANK

14�06�2011 (…��) (…��) (…��) (…��) VAKIFBANK

14�06�2011 (…��) (…��) (…��) (…��) VAKIFBANK

(…��) (…��) (…��) HALKBANK

14�06�2011 (…��) (…��) (…��) (…��) VAKIFBANK

Kaynak: İlgili kamu kuruluşlarından ve bankalardan alınan bilgiler

Yukarıda görüldüğü üzere, belgedeki ifadelere paralel olarak 13�06�2011 tarihinde (…��) Belediyesi tarafından düzenlenen ihalede VAKIFBANK, HALKBANK’tan daha düşük teklif vererek ihalenin HALKBANK’ta kalmasını sağlamış, ertesi gün (belge tarihinde) yapılan üç ihalede de bankalar birbirle-rinden destek istemiş ve danışıklı olarak teklif vermişlerdir�

HALKBANK’tan alınan, 13�07�2011 tarihinde düzenlenen “(…��)” konulu 20 ve 21 numaralı belgelerden ilkinde; (…��)’nin (…��) TL’si ZİRAAT’te, (…��) TL’si ise VAKIFBANK’ta bulunan toplam (…��) TL tutarındaki mevduatı için 33 gün vadede HALKBANK’ın, ZİRAAT’in ve VAKIFBANK’ın anlaşarak EMLAK KONUT için kullandıkları %(…��) faiz oranını teklif ettikleri, böylece mevduatın (…��) TL’sinin HALKBANK’a aktarılabileceği ifade edilmektedir� Öte yandan aynı çalışanlar arasında yaklaşık bir buçuk saat sonra gerçekleşen yazışmayı içeren 21 numaralı belgede ise her üç bankanın da %(…��) oranında faiz vermek konusunda anlaşmalarına rağmen (…��)’nin VAKIFBANK’taki (…��) TL’sinin de aynı gün ZİRAAT’e aktarıldığı ve böylece mevduatın tamamının ZİRAAT’e geçtiği ve sonrasında (…��)’nin bu mevduat için ihaleye çıktığı bildirilmektedir� Belgede ayrıca sözü edilen olayın sonrasında ZİRAAT’in HALKBANK’ı aradığı ve ZİRAAT şube müdürünün farklı fiyatlama alarak %(…��) faiz oranıyla mevduatın kendilerinde kaldığını söyleyerek özür dilediği belirtilmektedir�



Konuya ilişkin olarak (…��)’den ve bankalardan elde edilen bilgiler ışığında (…��)’nin (…��) TL tutarındaki mevduatı için 13�07�2011 tarihinde çıkılan ihalede bankaların verdikleri teklifler ve ihale sonuçlarına göre; sözü edilen tarihte HALKBANK ve VAKIFBANK, aralarındaki uzlaşmaya uygun şekilde %(…��) oranında faiz teklifinde bulunmuş, öte yandan, belgedeki ifadeyle paralel şekilde, ZİRAAT’in %(…��) oranında teklif vermesi üzerine ihaleyi ZİRAAT kazanmıştır�

J.2.18. Belge 18, 24 ve 28

ING’den alınan Belge 18, 04�05�2011 tarihinde ING Kurumsal Müşteriler Satış ve Pazarlama Müdürü (…��) tarafından ING’nin Kurumsal Müşteriler Satış ve Pazarlamadan sorumlu GMY (…��)’ye gönderilen bir e-postayı içermektedir� “Diğer Bankalar” konulu bu e-posta incelendiğinde, YKB’nin ve AKBANK’ın o/n (gecelik) kredilerine ve rotatif kredilerine ilişkin fon transfer fiyatlarının (Fund transfer price -FTP) ve kâr (spread) hedeflerinin sunulduğu görülmektedir�

HALKBANK’tan alınan Belge 24 ise, 05�08�2011 tarihinde HALKBANK Kurumsal Pazarlama Bölüm Müdürü’nden, Kurumsal Pazarlama Daire Başka-nına gönderilen ve HALKBANK Kurumsal ve Ticari Pazarlamadan sorumlu olan GMY (…��)’a bilgi verilen bir e-postayı içermektedir� “Diğer Banka FTP Bilgileri” konulu e-posta incelendiğinde, YKB’nin, GARANTİ’nin ve AKBANK’ın TL, ABD Doları ve Euro cinsinden spot ve rotatif kredilere ilişkin FTP’lerini içeren bir tablo sunulduğu, ayrıca VAKIFBANK’tan FTP’sine ilişkin bilginin öğrenilemediğinin bildirildiği görülmektedir�

AKBANK’tan alınan Belge 28 24�10�2011 tarihinde AKBANK’ın (…��) Ticari Şube Müdürü tarafından aralarında AKBANK KOBİ Bankacılığından sorumlu olan GMY (…��)’ün de bulunduğu bazı banka çalışanlarına gönderilen “piyasadan son haberler” başlıklı e-postayı içermektedir� Söz konusu e-posta incelendiğinde, piyasaya ilişkin bilgilere ilaveten YKB’nin, HSBC’nin TEB’in ve ING’nin FTP oranlarına ilişkin bilgilerin sunulduğu görülmektedir�

Fon transfer fiyatlaması (fund transfer pricing), bankacılıkta mevduat ve kredilerin karlılığını değerlendirebilmek için kullanılan bir yöntemdir� Bilindiği üzere, bankalar mudilerden topladığı mevduata faiz ödemekte, müşterilerine sağladığı krediler karşılığında ise faiz geliri elde etmekte ve kredilerden kazandığı faiz ile mevduata ödediği faiz arasındaki farktan kar elde etmektedir� Bununla birlikte, mevduattan elde edilen kar ile kredilerden elde edilen karın, bankanın toplam karına katkısının ayrıştırılması önem taşımaktadır� Zira belirtilen bilgi, bankaların kaynak dağılımı, maliyet yapısı ve kârlılık düzeyi hakkında alınacak



kararlar bakımından önemli bir girdi niteliği taşımaktadır� Ürünlerin karlılığı hakkındaki bu bilgi ayrıca, hangi ürünlerin banka için daha etkin olduğunu göstermekte ve bankanın fiyatlama kararları için temel oluşturmaktadır�

Sözü edilen ayrıştırmanın yapılabilmesi ise ancak FTP’nin belirlenmesiyle mümkün olmaktadır� FTP, bir bankada fonların iç akışına bağlı olarak ortaya çıkan transfer gelirini ya da maliyetini hesaplamak için kullanılan bir faiz oranıdır� Her kredi için bir transfer maliyeti, her mevduat için ise bir transfer geliri söz konusudur� Bu çerçevede, hesaplanan FTP ile bankanın uyguladığı faiz oranı arasındaki fark bankanın kar marjıdır (spread) ve bankanın faiz gelirinin hesaplanmasına olanak sağlar� Bir başka deyişle, bankanın müşteriye verdiği faiz oranı ile mevduat için belirlenen FTP arasındaki fark mevduatın ürün kârına, müşteriden aldığı kredi faizi ile kredi için belirlenen FTP arasındaki fark da kredinin ürün karına yansıtılmaktadır�

Belirtilen açıklamalar çerçevesinde, bankaların asli faaliyetlerine ilişkin maliyetlerini ifade eden ve başta fiyatlama olmak üzere yukarıda belirtilen stratejik kararlarında rol oynayan FTP verilerine ilişkin bilgi paylaşımlarının rakipler arasında koordinasyona yol açma ihtimali bulunmaktadır� Bununla birlikte; soruşturma sürecinde yapılan incelemelerde, FTP oranlarının ban-kaların kurumsal sistemleri üzerinden şubelerce görülebildiği ve uygulamada, şubelerin banka müşterileri ile yaptıkları faiz oranı görüşmelerinde bahse konu oranları müşterilerle paylaşabildikleri anlaşılmıştır� Bu çerçevede sözü edilen verilere rakip banka genel müdürlükleri dışındaki piyasa kanallarından da erişilebilmesi sebebiyle, 18, 24 ve 28 numaralı belgeler, incelemeye konu fiyat tespiti uzlaşması kapsamında değerlendirilmemiştir�

J.3. Kamu Sermayeli Bankaların Teşebbüs Niteliğine İlişkin Değerlendirme

Soruşturma konusu uzlaşmaya taraf olan VAKIFBANK, HALKBANK ve ZİRAAT’in sermayelerinin çoğunluğunun kamuya ait olmasından ve adı geçen teşebbüslerin yazılı savunmalarında üç bankanın tek bir ekonomik bütünlük oluşturduklarının ileri sürülmesinden hareketle, belirtilen tüzel kişilerin reka-bet hukuku kapsamında ayrı birer teşebbüs niteliğinihaiz olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir�

Bilindiği üzere 4054 sayılı RKHK’nın 3� maddesinde teşebbüs, “Piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler” olarak tanımlan-mıştır� Belirtilen hüküm neticesinde teşebbüs kavramının; “iktisadi faaliyet”,



“bağımsız karar verme” ve “ekonomik bütünlük arz etme” olarak ifade edilen üç unsuru bulunduğu görülmektedir� Bağımsız karar verme kriteri Kurulun 13�03�2001 tarih ve 01-12/114-29 sayılı kararında “teşebbüsün aldığı kararla-rın kendisi dışında herhangi bir organın onayına tabi olmaması” şeklinde ifade edilirken, ekonomik bütünlük unsurunun değerlendirilmesinde ise, 2010/4 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (2010/4 sayılı Tebliğ)’in 5� maddesinin ikinci fıkrasında tanımlanan “kontrol testi” esas alınmaktadır� Dolayısıyla bir ekonomik birim üzerinde herhangi bir gerçek veya tüzel kişinin kontrolü haiz olup olmadığı belirlenirken, hukuken yahut fiilen belirleyici etki uygulama olanağı sağlayan hakların, sözleşmelerin veya diğer araçların var olup olmadığı incelenmektedir� Bu itibarla kontrol testinde hukuki ve fiili kontrolün bir arada ele alındığı anlaşılmaktadır�

Gerek Türk rekabet hukukunda gerekse mehaz AB hukukunda, teşebbüs kavramının kapsamı bakımından özel hukuk tüzel kişileri ile kamu sermayeli tüzel kişiler arasında ayrım gözetilmemesi esastır� Öte yandan, bütün kamu işletmelerinin sermayelerinin ve/veya yönetim organlarını belirleme yetkisinin, tanımı itibarıyla, nihai noktada devlete ait olması sebebiyle, kontrol testinin mutlak şekilde uygulanması halinde aynı ülke hukukuna göre kurulmuş olan ve/veya faaliyet gösteren kamu işletmelerinin tamamının söz konusu devletin iktisadi bütünlüğü içerisinde tek teşebbüs olarak kabul edilmesi gerekecektir�

Belirtilen yaklaşımın rekabet hukuku uygulamasındaki neticesi ise, bir kamu işletmesinin dahil olduğu bir işlem yahut eylem bakımından, yoğunlaşmaların kontrolünde ülkedeki bütün kamu işletmelerinin gayri safi gelirlerinin topla-mının dikkate alınması, rekabet ihlallerinde ise ihlalden sorumlu tutulacak ve/veya geliri cezaya esas teşkil edecek birimin, söz konusu işletmelerin tamamını kapsaması şeklinde tezahür edecektir� Bu tür bir değerlendirmenin, kontrolün gerçek sahibinin tespiti ve takdir edilecek yaptırım açısından gerçekçi ve uygula-nabilir nitelikte olmadığı açıktır� Bu itibarla, kontrol testinin kamu işletmelerine uygulanmasında, çoğunluk hisselerinin hangi kişi veya kuruma ait olduğunun tespit edilmesi tek başına yeterli görülmemekte, teşebbüsün stratejik kararları ve olağan işleri üzerinde hukuken ve fiilen kimin belirleyici olduğunun somut olarak ortaya konulması gerekmektedir�

İşaret edilen hususa ilişkin AB Komisyonu’nun mevzuatında ve yerleşik içtihadında da benzer bir yaklaşımın benimsendiği görülmektedir� Nitekim 139/2004 sayılı Teşebbüsler Arasındaki Yoğunlaşmaların Kontrolüne İlişkin Komisyon Tüzüğü (139/2004 sayılı Tüzük)’nün dibacesinin 22� paragrafında; kamu sektöründeki yoğunlaşmalara ilişkin ciro hesaplamalarında “bağımsız karar



alabilen ekonomik birim”in esas alınacağı belirtilmiş, 139/2004 sayılı Tüzük’e İlişkin Komisyon Bildirisi’nin 52� paragrafında da aynı husus vurgulanmıştır� Belirtilen düzenlemeye ek olarak, mezkûr Bildiri’nin 53� paragrafında, devletin incelemeye konu işletmeler üzerindeki hakimiyetinin amacının kamu yararının korunmasından ibaret olduğu ve devletin teşebbüs üzerindeki güç kullanımının teşebbüsün faaliyetleri üzerinde belirleyici etkide bulunma amacı taşımadığı hallerde, 139/2004 sayılı Tüzük kapsamında bir kontrolden söz edilemeyeceği ifade edilmiştir�

AB rekabet hukuku mevzuatındaki değinilen hükümlerin yanı sıra, AB Komisyonu’nun konuya ilişkin kararları (Neste/IVO[39] , EDF/Segebel[40], Soffin/Hypo Real Estate[41]) incelendiğinde; AB rekabet hukukunda kamu sermayeli şirketlerin dahil olduğu ekonomik bütünlük tespit edilirken, şirket-lerin çoğunluk hissesinin bir kamu kurumuna ait olması yahut ana hissedarın kamu kurumu olması, tek başına şirketin bahse konu kamu kurumuyla, diğer kamu sermayeli şirketlerle ve nihai olarak devlet ile aynı ekonomik bütünlük içerisinde sayılması için yeterli görülmemektedir� Söz konusu değerlendirme yapılırken, incelemeye konu şirketin bütçesinin, iş planının ve stratejisinin belirlenmesinde şirket yönetimi dışında herhangi bir kurum veya kuruluşun etkili olup olmadığı, şirketin operasyonel faaliyetlerinin onaya tabi olup olma-dığı ve/veya bu faaliyetlere ilişkin kararlara başka bir kurumun müdahalede bulunup bulunmadığı, şirketin hukuken bağımsız bir tüzel kişi olarak kendi yönetim organlarına sahip olup olmadığı, şirket yönetiminde herhangi bir kamu görevlisinin daimi olarak yer alıp almadığı, diğer kamu sermayeli şirketler ile kenetlenmiş bir yönetim yapısının var olup olmadığı ve sözü edilen şirketlerle fiilen rekabet edip etmediği gibi kriterlerin dikkate alınması gerekmektedir�

Konuya ilişkin olarak Kurulumuzca AB hukuku ile paralel bir yaklaşımın benimsendiğini belirtmek mümkündür� Nitekim tarafından birden fazla kamu işletmesinin taraf olduğu yatay veya dikey anlaşmalar ile en az bir kamu işlet-mesinin incelemeye konu olduğu hakim durum ve yoğunlaşmaların kontrolüne yönelik Kurul kararlarının pek çoğunda, belirtilen işletmelerin sermayelerinin tamamının veya çoğunluğunun kamu otoritelerine ait olmasına ve şirketlerin yönetim kurullarının belirtilen otoriteler tarafından belirlenmesine karşın, bahse konu şirketler ayrı birer teşebbüs olarak ele alınmıştır[42]� Sözü edilen genel yak-

[39] Case IV/M�931, Neste/IVO (02�06�1998)�[40] Case COMP/M�5549, EDF/Segebel (12�11�2009)�[41] 41 Case COMP/M�5508, SoFFin/Hypo Real Estate, (14�05�2009)�[42] Örnek olarak bkz� Rekabet Kurulu’nun 05�01�2006 tarihli ve 06-02/45-7 sayılı ve

03�08�2011 tarihli ve 11-44/960-313 sayılı kararları



laşıma ek olarak, incelemeye konu ZİRAAT, VAKIFBANK ve HALKBANK’ın eylemlerinin değerlendirildiği pek çok Kurul kararında da belirtilen şirketlerin her biri bağımsız birer teşebbüs olarak incelemeye taraf kabul edilmişlerdir[43]�

Belirtilen kararlarda örneğin; adı geçen üç bankanın birinin taraf olduğu muafiyet incelemelerinde işlemin ilgili pazara olan etkisi değerlendirilirken yalnızca bahse konu bankanın pazar payı esas alınmış fakat söz konusu orana diğer iki bankanın payları dahil edilmemiştir� Benzer şekilde yine belirtilen bankalardan birinin taraf olduğu devralma kararlarında bankanın münferit pazar payı esas alınmış, ZİRAAT, VAKIFBANK ve HALKBANK bir ekonomik bütünlük olarak değerlendirilmemiştir� Ayrıca belirtilen incelemelere yönelik ilgili bankalar tarafından yapılan bildirimlerde işlem taraflarının bağlı bulun-dukları gruba ve kontrol yapılarına yönelik sorulara verilen yanıtlarda, bahsi geçen bankaların diğer kamu sermayeli bankalarla aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer aldığına yönelik herhangi bir bilgi de sunulmamıştır� Belirti-len husustaki bir başka örnek ise 07�03�2011 tarihli ve 11- 13/243-78 sayılı Maaş Promosyonları kararıdır� Sözü edilen soruşturmada ihlale taraf olan yedi banka arasında yer alan VAKIFBANK hakkında yapılan değerlendirmelerde ve uygulanan idari para cezasının hesaplanmasında ZİRAAT ve HALKBANK dikkate alınmamıştır�

İşaret edilen hususa ilişkin en somut örnek ise, Kurulun 17�05�2011 tarih ve 11-31/613-189 sayılı kararıdır� Nitekim belirtilen kararda ZİRAAT, HALK-BANK ve VAKIFBANK’ın da dahil olduğu 16 bankanın aralarında akdettik-leri, Türkiye Esnaf ve Sanatkârları Konfederasyonu’na bağlı esnaf ve sanatkâr odalarının üyelerinin finansal yeniden yapılandırılmalarına ilişkin protokolün 4054 sayılı Kanun’un 4� maddesine aykırı olup olmadığı ve mezkur Kanun’un 5� maddesi kapsamında belirtilen anlaşmalara muafiyet tanınıp tanınamayacağı değerlendirilmiştir� Söz konusu muafiyet değerlendirmesinde, diğer bankalarla birlikte incelemeye konu üç banka da birbirleriyle rakip olarak ele alınmıştır� Görüldüğü üzere belirtilen bankaların aynı ekonomik bütünlük içerisinde olmadıkları, diğer bir ifadeyle birbirlerine rakip bağımsız birer teşebbüs oldukları hususu, hâlihazırda Kurulumuz tarafından geçmiş tarihli kararlarında tespit edilmiş bulunmaktadır�

[43] Örnek olarak bkz� Rekabet Kurulu’nun 28�06�2005 tarihli ve 05-41/598-152 sayılı, 28�02�2008 tarihli ve 08-19/197-67 sayılı, 24�07�2008 tarihli ve 08-47/666-260 sayılı, 11�09�2008 tarihli ve 08-52/838-335 sayılı, 05�08�2009 tarihli ve 09-34/786-191 sayılı 16�09�2010 tarihli ve 10-59/1217- 460 sayılı, 09�02�2011 tarihli ve 11-08/156- 51 sayılı ve 04�05�2011 tarihli ve 11-28/546-164 sayılı kararları�



Yukarıda yer verilen Kurul kararları çerçevesinde ZİRAAT, HALKBANK ve VAKIFBANK’ın bağımsız teşebbüsler oldukları hükme bağlanmış olmakla birlikte, belirtilen bankaların hukuki ve fiili kontrol yapılarının AB içtihadında öngörülen kriterler çerçevesinde incelenmesinde fayda görülmektedir�

Kamu sermayeli bankaların hukuki statüsü bakımından öncelikle belir-tilmesi gereken husus, 1916 tarihli Ziraat Kanunu, 1933 tarih ve 2284 sayılı Halkbank ve Halk Sandıkları Kanunu ile 1954 tarih ve 6219 sayılı Türkiye Vakıflar Bankası Türk Anonim Ortaklığı Kanunu esas alınmak suretiyle her üç bankanın da kuruluşunun ve/veya kuruluş amacının ve temel yapılanmasının kanun hükümleriyle düzenlenmiş olmasıdır� Öte yandan 15�11�2000 tarih ve 4603 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Ziraat, Türkiye Halkbank Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanun” (4603 sayılı Kanun) uyarınca ZİRAAT ve HALKBANK, “çağdaş bankacılığın ve uluslararası rekabetin gereklerine göre çalışmalarını ve özelleştirmeye hazırlanmalarını sağlayacak şekilde yeniden yapılandırılmaları ile hisse satışlarına ilişkin düzenlemelerin ve hisselerin tamamına kadarının özel hukuk hükümlerine tabî gerçek ve tüzel kişilere satışı-nın gerçekleştirilmesi”[44] amacıyla yeniden yapılandırılarak faaliyetini Ticaret Kanunu ve Bankacılık Kanunu hükümleri uyarınca sürdüren anonim şirketlere dönüştürülmüştür� Ayrıca ilgili mevzuat kapsamında söz konusu bankalara; tarımsal faaliyetlere ilişkin destek kredileri verilmesi, esnaf ve sanatkarlar ile küçük ve orta ölçekli sanayi işletmelerinin kredilendirilmesi ve vakıf kaynak-larının değerlendirilmesi olmak üzere spesifik misyonlar tanımlanmış olmakla birlikte, gerek bankaların kuruluş kanunları ve ana sözleşmelerinde gerekse fiili uygulamada her üç bankanın da tüm bankacılık hizmetleri alanında faaliyet gösterebildiği, diğer bir ifadeyle faaliyetlerinin değinilen destek politikalarıyla sınırlı olmadığı; benzer şekilde özel bankalar dahil olmak üzere bütün ban-kaların vakıf kaynaklarının değerlendirilmesi ile tarım ve KOBİ faaliyetlerine ilişkin kredilendirme alanlarında da faaliyet gösterebildiği, dolayısıyla belirtilen alanların söz konusu bankalara özgülenmiş olmadığı anlaşılmaktadır� İşaret edilen husus kamu sermayeli bankalar ile yapılan görüşmelerde taraflarca da teyit edilmiş bulunmaktadır�

Bahse konu bankaların ortaklık yapıları incelendiğinde, ZİRAAT’in ser-mayesinin tamamının Başbakanlık Hazine Müsteşarlığına ait olduğu anlaşıl-maktadır� Bankanın 2000 yılında anonim şirkete dönüştürülmesi sebebiyle belirtilen tarih itibarıyla bankayı idare ve temsil eden organ yönetim kurulu olup yönetim kurulu üyeleri genel kurul tarafından belirlenmektedir� Yönetim kurulu üyeleri kendi üyeleri arasından bir kişiyi genel müdür, bir kişiyi ise

[44] 4603 sayılı Kanun, m�1�



yönetim kurulu başkanı olarak seçmektedir� Ticaret Kanunu uyarınca genel kurul bakımından devredilemez nitelikte olduğu öngörülen olağanüstü işler hariç olmak üzere bankanın her türlü ticari faaliyetine ilişkin kararlar yönetim kurulu tarafından alınmakta ve icra edilmektedir� Mevcut yönetim kurulunun yapısı incelendiğinde, 18�04�2012 tarihinde yapılan son genel kurul toplantısı öncesinde Hazine Müsteşarlığı Müsteşar Yardımcısının yönetim kurulu üyesi olarak görev yapmakta olduğu, ancak bahse konu yönetim kurulu üyesinin 05�01�2012 tarihinde istifa etmesinin ardından halihazırda yönetim kurulunda Hazine Müsteşarlığı dahil olmak üzere herhangi bir kamu otoritesinde görev alan bir üyenin bulunmadığı anlaşılmaktadır� Bununla birlikte mevcut denetim kurulunda Hazine Müsteşarlığı Müsteşar Yardımcısı görev yapmaktadır� Ancak bankanın yönetim veya denetim kuruluna Hazine Müsteşarlığı’nda yahut her-hangi bir kamu kurumunda görev alan bir kişinin üye olarak atanması yönünde hukuki bir zorunluluk bulunmamaktadır�

HALKBANK’ın sermayesi incelendiğinde ise, hisselerinin %75’inin Özel-leştirme İdaresi Başkanlığı (ÖİB)’na ait olduğu görülmektedir� Bankanın ana sözleşmesi ile banka yetkilileriyle yapılan görüşmelerde elde edilen bilgilere göre; yönetim kurulu üyeleri genel kurul tarafından atanmakta, genel kurul kararları ise salt çoğunlukla alınmaktadır� Azınlık hissedarların yönetim kurulu üye seçimi dahil herhangi bir karara yönelik imtiyazlı oyu veya veto yetkisi bulunmamak-tadır� Diğer bir ifadeyle yönetim kurulu üyeleri çoğunluk hissedarı olan ÖİB tarafından belirlenmektedir� Bununla birlikte bankanın yönetiminde hâlihazırda herhangi bir kamu otoritesinde görev yapan bir yönetici bulunmamaktadır� Genel müdür ve yönetim kurulu başkanı ise yönetim kurulu tarafından kendi üyeleri arasından seçilmektedir�

Son olarak VAKIFBANK’ın ortaklık yapısı değerlendirildiğinde, bankanın çoğunluk hissesinin Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından idare ve temsil olu-nan yahut denetlenen mazbut ve mülhak vakıflara ait olduğu anlaşılmaktadır� Bankanın genel müdür dahil olmak üzere dokuz yönetim kurulu üyesinden biri, Vakıflar Genel Müdürlüğünü temsil eden A grubu hisseleri adına Başbakan tarafından, A grubunun diğer üç üyesi ile B grubunun bir ve C grubunun iki üyesi kendi hisse gruplarının göstereceği adaylar arasından, bir üye ise ortakların göstereceği adaylar arasından genel kurul tarafından seçilmektedir� Belirtilen son üyelik için adayın tespitinde D grubunun tercihleri öncelikli olarak dikkate alınmaktadır� Bununla birlikte banka yetkilileri tarafından bankanın kurulu-şundan bu yana Vakıflar Genel Müdürlüğü genel müdürünün yönetim kurulu üyeliğine aday gösterildiği ve üye olarak seçildiği bilgisi verilmiştir�



Belirtilen bilgilere ek olarak, hâlihazırda birden fazla kamu sermayeli ban-kanın yönetiminde eş zamanlı olarak görev alan herhangi bir yöneticinin yahut yönetim kurulu üyesinin bulunmadığı belirtilmiştir�

Değerlendirmenin diğer boyutunu oluşturan, bankaların kredi ve mevduat faizlerinin belirlenmesi dahil olmak üzere ticari stratejilerine ilişkin karar alma süreçlerinde hangi birimlerin ve kurumların etkili olduğunun değerlendiri-lebilmesi amacıyla; bankaların kuruluş kanunlarının, ana sözleşmelerinin ve ilgili mevzuatın incelenmesinin yanında bankalardan görüşme tutanakları ve bilgi isteme yazıları vasıtasıyla uygulamaya yönelik bilgi talep edilmiştir� Elde edilen bilgilere göre; ZİRAAT’in bütçesi, iş planı ve stratejik kararları dahil olmak üzere ticari kararlarının alınmasında herhangi bir kamu otoritesinin onay zorunluluğunun bulunmadığı anlaşılmıştır� Ayrıca fiyat politikasının belirlenmesi, stratejinin oluşturulması gibi hususlarda, herhangi bir mevzuat kapsamında yahut fiilen, Hazine Müsteşarlığı’ndan ya da hükümetten talimat alınması söz konusu değildir� Bu anlamda bankanın ticari faaliyetlerini yürütme usulü bakımından diğer özel bankalardan farkı bulunmamakta, bankacılık faaliyetlerine ilişkin tüm kararları bağımsız olarak alınmakta, diğer bir ifa-deyle bankanın karar alma süreçlerine banka dışından herhangi bir müdahale söz konusu olmamaktadır� Nitekim ZİRAAT tarafından, kendi stratejilerini belirlerken hükümet politikalarını diğer özel bankalarla aynı usul ve ölçüde dikkate aldığı ifade edilmiştir�

HALKBANK bakımından da benzer şekilde bütçe, iş planı ve stratejik kararların belirlenmesi gibi ticari politikaların tespitine yönelik olarak kamu otoritelerinden kaynaklanan herhangi bir kısıtlamanın bulunmadığı belirtil-miştir� 5411 sayılı Kanun’da öngörülen yönetim, denetim ve kredi komitesi HALKBANK’ta da mevcut olup mevduat ve kredi faizlerine ilişkin oranlar, ilgili birimler tarafından, bankanın hazine biriminin hazırladığı maliyet verileri ışığında belirlenmektedir� Bankanın ticari kararları hukuken herhangi bir onaya tabi olmadığı gibi, fiili olarak da bugüne kadar bankanın uyguladığı kredi ve mevduat faizi oranlarına ilişkin kararların bankanın kendi karar organları tarafından alındığı ve sözü edilen kararlara yönelik banka dışından herhangi bir müdahalenin söz konusu olmadığı ifade edilmiştir� Dönem dönem Hazine Müsteşarlığının ve ilgili bakanlığın piyasayı disipline etmek üzere kamu serma-yeli bankalar üzerinden politikalarını icra etmesinin söz konusu olabildiği ileri sürülmekle birlikte, belirtilen hususun yaygın bir uygulama olmadığı ve bu yönde bankaya yapılan talimatların yazılı olarak gerçekleştirilmediği belirtilmiştir�

ZİRAAT’e ve HALKBANK’a paralel olarak VAKIFBANK’ın da hiçbir stratejik kararının, iş planının yahut bütçesinin Başbakanlığın, bakanlıkların



yahut başka bir otoritenin veya mercinin onayına tabi olmadığı banka yetki-lileri tarafından ifade edilmiştir� Söz konusu bilgilere göre bankanın strate-jik kararlarının alınması ile olağan işlerinin gerçekleştirilmesinde bankanın yönetim kurulu yetkili ve sorumludur� Örneğin faiz oranının belirlenmesi veya sermaye artırımı kararları alınırken herhangi bir makamın resmi oluru gerekmemektedir� Diğer bir ifadeyle bankanın kendi karar mekanizması söz konusu olduğundan, VAKIFBANK’ın belirtilen hususlarda özerk olarak karar verme yetkisi bulunmaktadır�

Soruşturma sürecinde taraflarla yapılan görüşmeler ve bilgi taleplerinde, her bir bankaya bankacılık hizmetlerine ilişkin faaliyetleri bakımından diğer kamu sermayeli bankalar ile olan ilişkileri hakkında sorular yöneltilmiştir� Konuya ilişkin taraflarca verilen cevaplarda özetle;

- devletin bankalar üzerindeki kontrolünün genel gözetim ve denetim şeklinde gerçekleştiği,

- bankacılık faaliyetlerinde özel bankalarla olduğu gibi diğer kamu bankaları ile de rekabet ettikleri,

- tüm fiyatlamaların bankanın özel durumlarına göre her banka tarafından tamamen bağımsız olarak belirlendiği

ifadelerine yer verilmiştir�

Her üç banka tarafından sunulan bilgilerde; kaynak maliyetleri gibi, ticari stratejilerin belirlenmesine etki eden verilerin diğer kamu sermayeli bankalarla paylaşılmasının söz konusu olmadığı belirtilmiştir�

Yukarıda yer verilen bilgiler kapsamında kamu sermayeli bankaların AB Komisyonu’nun içtihadında öngörülen kriterler ışığında hukuken ve fiilen bağımsız birer teşebbüs olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir� Öncelikle ZİRAAT’te sermayenin tamamının, HALKBANK ve VAKIFBANK’ta ise sermayenin çoğunluğunun Hazine Müsteşarlığı, ÖİB ve Vakıflar Genel Müdürlüğü bünyesinde kamuya ait olduğu anlaşılmaktadır� Azınlık hissedar-larının imtiyazlı oy, veto yetkisi gibi herhangi bir imtiyaza sahip olmaması, ZİRAAT’te ve HALKBANK’ta yönetim kurulu üyelerinin genel kurulda salt çoğunlukla alınan kararla atanmaları sebebiyle üyelerin tamamı çoğunluk hissedar tarafından belirlenirken; VAKIFBANK’ta her ne kadar her hisse gru-bunun belirli sayıda üyeliğe aday gösterme yetkisi bulunmakta ise de, yönetim kurulu üye sayısının çoğunluğu yine çoğunluk hisselerine sahip hisse grupları tarafından belirlenmektedir�



Belirtilen bilgiler, sermaye çoğunluğu ve yönetim kurulu üyelerinin çoğun-luğunu belirleme yetkisi bakımından, AB hukukunda 139/2004 sayılı Tüzük ve 2006 sayılı Üye Devletler ile Kamu Teşebbüsleri Arasındaki İlişkilerde Şeffaflık ve Belirli Teşebbüslere İlişkin Finansal Şeffaflığa Yönelik Komisyon Direktifi (2006 sayılı Direktif )[45] ve Türk hukukunda 2010/4 sayılı Tebliğ hükümleri çerçevesinde, incelemeye konu şirketler üzerindeki kamu sahipli-ğine işaret etmektedir� Ancak yukarıda belirtildiği üzere, kamu teşebbüslerine ilişkin ekonomik bütünlük değerlendirmesi yapılırken teşebbüs üzerindeki kamu sahipliği tek başına yeterli görülmemekte, teşebbüsün bütçesi, iş planı ve stratejik kararları üzerinde belirleyici olan birimlerin ve kurumların niteliği önem taşımaktadır� Dolayısıyla her ne kadar ZİRAAT’in, HALKBANK’ın ve VAKIFBANK’ın sermayesi kamuya ait şirketler olduğu tespit edilmiş ise de, bahsi geçen üç bankanın kendi aralarında ve nihai olarak devlet bünyesinde tek teşebbüs olarak kabul edilip edilemeyeceği hususu için ikinci bir analize daha ihtiyaç duyulmaktadır�

Bu çerçevede, Komisyon içtihadında öngörülen kriterler ışığında kamu sermayeli bankaları aşağıdaki şekilde değerlendirmek mümkündür:

- Öncelikle ZİRAAT, HALKBANK ve VAKIFBANK, Ticaret Kanunu ve Bankacılık Kanunu hükümleri uyarınca anonim şirket niteliğindeki bağımsız tüzel kişilerdir� Bu çerçevede söz konusu bankaların kendi yönetim organları bulunmakta, stratejik kararlar dahil olmak üzere bankalara ilişkin her türlü icrai karar söz konusu organlar tarafından alınmaktadır� Diğer bir ifadeyle adı geçen bankaların bütçesi, iş planı ve sermayesi bankaların kendi yönetim organları tarafından belirlenmektedir�

- Bahse konu bankaların yönetim organlarında, aynı zamanda başka bir kamu otoritesinde görev alan bir yöneticinin bulunması yönünde herhangi bir hukuki zorunluluk bulunmamaktadır� Fiili durumda HALKBANK yöne-tim kurulunda yahut yönetici kadrolarında herhangi bir kamu görevlisinin bulunmadığı, ZİRAAT’te 2003 yılından 2012 yılının Ocak ayına kadar Hazine Müsteşarlığı Müsteşar Yardımcısı’nın yönetim kurulu üyesi olarak görev yap-tığı, ancak hâlihazırda yönetim kurulunda herhangi bir kamu görevlisinin yer almadığı, bununla birlikte mevcut Hazine Müsteşarlığı Müsteşar Yardımcısı’nın denetim kurulu üyesi olduğu, VAKIFBANK’ta ise fiili olarak kuruluştan bu yana Vakıflar Genel Müdürü’nün A grubu hisseleri temsilen yönetim kurulu üyeliğine aday gösterildiği ve üye olarak atandığı bilgisi verilmiştir�

[45] Commission Directive 2006/111/EC on the Transparency of Financial Relations Between Member States and Public Undertakings as well as on Financial Transparency within Certain Undertakings, m�2�



- Kamu sermayesini temsilen atanmış olan yönetim kurulu üyeleri dahil olmak üzere, her üç bankada yahut bankalardan ikisinde eş zamanlı olarak görev alan bir yönetim kurulu üyesi yahut yönetici bulunmamaktadır� Dola-yısıyla kamu sermayeli bankalar arasında kenetlenmiş bir yönetim yapısı söz konusu değildir�

- Her üç kamu sermayeli bankanın da karar alma süreçlerinde banka dışından herhangi bir merciin veya şahsın kanun yahut ikincil mevzuattan kaynaklanan bir müdahale yetkisi bulunmamaktadır� Benzer şekilde bankaların operasyonel faaliyetlerine ilişkin yönetim organları tarafından alınan kararlar hukuki veya fiili olarak herhangi bir kamu otoritesinin onayına tabi olmadığı gibi, bu tür mercilerin bankaların yönetim organları yerine geçerek stratejik karar almaları ya da alınan kararlara yönelik yerindelik denetimi yapmaları da söz konusu değildir� Dolayısıyla, soruşturmanın konusunu oluşturan mevduat ve kredi faiz oranları ile kredi kartı hizmetlerinin ücret ve komisyonlarına ilişkin kararlar dahil olmak üzere bankaların her türlü operasyonel ve stratejik kararları, kendi yönetim kurulları ile birim yöneticileri tarafından bağımsız olarak, diğer bir ifadeyle kamu otoritesinin belirleyici etkisi bulunmaksızın alınmaktadır�

- Komisyon içtihadında da değerlendirildiği üzere, kural olarak, aynı ekono-mik bütünlük içerisinde yer aldığı ileri sürülen iktisadi birimlerin koordinasyon içerisinde yönetilmeleri gerekmektedir� Dolayısıyla, özellikle aynı sektörde faaliyet gösteren ve de tek teşebbüs olduğu ileri sürülen şirketler arasında mutat şekilde ticari sır niteliğindeki verilerin paylaşılması beklenmektedir� Buna karşın somut olayda ZİRAAT, HALKBANK ve VAKIFBANK yetkilileri, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ve Ticaret Kanunu’nun genel hükümlerinden hareketle yönetici ve çalışanların bankacılık sırrı olarak ifade edilen ticari sırları diğer kamu sermayeli bankalar dahil olmak üzere rakip bankalar ile paylaşmama yükümlülüğü altında olduklarını ifade etmişlerdir� Bu itibarla, soruşturmaya esas teşkil eden uzlaşma kapsamındaki bilgi paylaşımları hariç olmak üzere, belirtilen bankalar arasında bu şirketlerin tek bir teşebbüs olarak koordinasyon içerisinde hareket ettiklerini ortaya koyacak düzeyde mutat bir veri akışının söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır�

- Bahse konu teşebbüslerin ticari faaliyetlerinin esasını oluşturan bankacılık hizmetleri alanında, her üç banka da özel bankalarla birlikte diğer kamu ser-mayeli bankalar ile rekabet ettiklerini görüşme tutanaklarında, bilgi taleplerine cevaben gönderdikleri yazılarda ve sözlü savunma toplantısındaki beyanlarında açıkça ifade etmişlerdir� Benzer şekilde banka yetkililerinin ifadelerinde belir-tildiği ve sektöre yönelik yapılan incelemelerde de tespit edildiği üzere, kamu sermayeli bankalar kuruluş amaçlarını oluşturan destek politikalarıyla birlikte



bankacılık hizmetlerinin her alanında faaliyet göstermektedir� Bu itibarla, bahse konu bankalar bakımından kamu otoritelerinin, sermayenin tamamına yahut çoğunluğuna sahip olmaktan ve yönetim kurulu üyesi atama yetkilerinden kaynaklanan güçlerini yalnızca hissedarlıkla sınırlı olarak kullandıkları, dola-yısıyla devletin kamu sermayeli bankalar üzerindeki etkisinin genel gözetim ve denetim faaliyetlerinden ibaret olduğu ve kamu otoritelerinin ilgili bankaların stratejik kararlarına müdahale etmediği görülmektedir� Belirtilen hususlardan hareketle, ZİRAAT’in, HALKBANK’ın ve VAKIFBANK’ın bağımsız birer teşebbüs olduğu ve bu sebeple 4054 sayılı Kanun uyarınca rakip olarak değer-lendirilmeleri gerektiği düşünülmektedir�

J.4. Kredili Mevduat Hesabına İlişkin Değerlendirme

Soruşturma döneminde Kurum kayıtlarına intikal eden çeşitli başvurularda, bankacılık sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslerin aralarında anlaşarak kredili mevduat hesaplarına (KMH) piyasa şartlarının çok üzerinde ve genel ekonomik verilerle açıklanamayacak düzeyde yüksek faiz oranları uyguladıkları iddia edil-miş, belirtilen iddialar Kurulun 12-09/293-M ve 12- 24/677-M sayılı kararları ile soruşturma kapsamına alınmıştır� Soruşturma sürecinde söz konusu iddiaları değerlendirmek üzere hakkında soruşturma yürütülen bankalardan 2007 yılının başından günümüze kadarki dönem için değişim tarihleri itibariyle, gerçek ve tüzel kişi ayrımı yapılarak TCMB’ye bildirilen azami ve ilan edilen KMH faiz oranları talep edilmiştir�

Bankalar tarafından gönderilen bilgiler üzerinde yapılan incelemeye göre; hem gerçek kişi hem de tüzel kişiler için, yıllar itibariyle bankaların ilan ettikleri KMH faiz oranları bankalar arasında önemli düzeyde farklılık göstermektedir� Bunun yanı sıra, bankaların KMH oranlarını sık aralıklarla ilan etmedikleri göze çarpmaktadır� Örneğin, YKB gerçek kişi KMH oranını en son 2008 yılında ilan etmiş olup günümüze kadar aynı faiz oranını uygulamaktadır� Bu durumun bir sonucu olarak bankaların faiz oranlarını ilan ettikleri tarihlerde de paralellik bulunmamaktadır� Ayrıca, KMH’nin müşteriler tarafından kullanıl-ması durumunda banka tarafından belirlenen ve ilan edilen KMH faiz oranları üzerinden hesaplanan faiz, KMH’nin bağlı olduğu mevduat hesabından tahsil edilmektedir� Banka ile müşteri arasında KMH faiz oranına ilişkin bir pazarlık gerçekleşmemektedir� Bu durumda uygulanan faiz oranı ile ilan edilen oran-ların aynı düzeyde gerçekleşmesi beklenmektedir� Bankaların ilan ettikleri faiz oranlarının aynı düzeyde veya birbirine yakın olmaması, uygulanan faizlerin de farklı oranlarda olduğu sonucunu doğurmaktadır�



Son olarak, KMH oranlarının bankalar tarafından uzlaşarak belirlendiğine ilişkin olarak, gerek önaraştırma sürecinde gerekse de soruşturma safhasında bankalarda yapılan yerinde incelemelerde, KMH oranlarının bankaların ara-larında uzlaşarak belirlendiğine ilişkin bir bilgi veya belgeye ulaşılamamıştır� Dolayısıyla soruşturmaya taraf bankaların KMH faiz oranlarına ilişkin olarak bir anlaşma ve/veya uyumlu eylem içinde bulunduğuna yönelik yeterli delil bulunmadığı kanaatine varılmıştır�

I. GEREKÇE ve HUKUKİ DAYANAK

İşbu karara konu olan soruşturma, Türkiye’de faaliyet gösteren 12 bankanın mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetleri konusunda anlaşma ve/veya uyumlu eylem içerisinde bulunmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4� maddesini ihlal ettikleri iddiasını konu edinmektedir� Bu çerçevede, soruşturma sürecinde ilgili teşebbüslerin (kamu ve özel) mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetlerine yönelik olarak uzlaşma içerisinde olduklarını ortaya koyan deliller elde edilmiştir�

Yukarıda yer verilen, belgelerin değerlendirilmesine ilişkin esaslar ve içtihat ışığında, işbu soruşturma kapsamında elde edilen ve kararın önceki kısmında münferit veya gruplar halinde ele alınan delillerin bir bütün olarak değerlen-dirilmesi neticesinde ulaşılan sonuçlar aşağıda sunulmaktadır�

Soruşturma kapsamında elde edilen deliller incelendiğinde, bankacılık sek-töründe faaliyet gösteren 12 teşebbüsün; çeşitli bankacılık hizmetlerine yönelik uygulanan faiz oranlarını ve ücretleri birlikte belirlemek üzere rekabeti sınırlayıcı nitelikte eylemlerde bulundukları görülmektedir� Söz konusu eylemler mevduat (kamu bankaları açısından kamu mevduatı da dahil olmak üzere), kredi ve kredi kartı hizmetlerini konu edinen bir uzlaşma kapsamında vuku bulmuştur�

Bahse konu uzlaşma, tespit edilebilen ilk ve son belgeler esas alınmak suretiyle, 21�08�2007 ve 22�09�2011 tarihleri arasında gerçekleşen ve kredi, mevduat ve kredi kartı hizmetleri alanında geçerli olan, soruşturmaya taraf 12 bankanın tamamının dahil olduğu anlaşmaları ve/veya uyumlu eylemleri içermektedir� Sözü edilen hususa yönelik elde edilen belgelere göre, uzlaşmanın ortak planını fiyat stratejilerinin birlikte belirlenmesi oluşturmaktadır� Bahse konu uzlaşmanın unsurlarının belirlenmesi, uzlaşmanın uygulanması ve takibi ise taraflar arasında gerçekleştirilen bir dizi iletişim, bilgi paylaşımı ve mutabakat vasıtasıyla ifa edilmiştir�

İşaret edilen uzlaşmaya ilişkin ilk delil, GARANTİ’de yapılan yerinde incele-melerde elde edilen 21�08�2007 tarihli belgedir� Sözü edilen belgede AKBANK ve GARANTİ arasında konut kredisine uygulanacak olan faiz oranı hususunda



bir iletişim gerçekleştiği anlaşılmaktadır� YKB’den elde edilen 27�09�2007 tarihli ve 2 numaralı belge ise, YKB, AKBANK, GARANTİ, İŞ BANKASI, VAKIFBANK, HALKBANK ve ZİRAAT’in, mevduata uygulanacak maksimum faiz oranının birlikte belirlenmesi ve söz konusu orandan daha yüksek fiyat-lama yapılmaması hususunda bir centilmenlik anlaşması gerçekleştirdiklerini ortaya koymaktadır� Böylelikle, bahsi geçen 7 adet piyasa yapıcı büyük banka tarafından, kredi ve mevduat hizmetlerine yönelik fiyat tespiti hususunda bir uzlaşmanın tesisi edildiği ve belirtilen uzlaşmanın, tespit edilen ilk belge esas alınarak, 21�08�2007 tarihinden itibaren uygulanmaya başlandığı görülmektedir�

2008 yılına ait ilk delil olan 25�06�2008 tarihli ve 3 numaralı belge ise, GARANTİ, YKB, AKBANK ve İŞ BANKASI’nın bankacılık hizmetlerine yönelik bazı konuları görüşmek amacıyla toplantı düzenlediklerini ortaya koy-maktadır� GARANTİ, YKB ve AKBANK GM’lerinin katılımıyla gerçekleştirilen, İŞ BANKASI GM’sinin iştirak edemediği ancak yapılan görüşmelerden haberdar edildiği anlaşılan toplantının kapsamı ise 4 numaralı belgede yer alan ifadeler neticesinde anlaşılmaktadır� Nitekim YKB’nin üst düzey yöneticileri arasında 04�07�2008 tarihinde gerçekleştirilen yazışmayı içeren belgede, GARANTİ’nin 03�07�2008 tarihinde YKB’yle iletişim kurduğu, mevduat faizlerinde %20’nin üzerinde fiyatlama yapılmaması hususunda centilmenlik anlaşması teklifinde bulunduğu ve YKB’nin belirtilen teklifi kabul ettiği ifade edilmektedir� Belgede yer alan “Akbank ile Garanti Bankası’nın bu anlaşmaya uymasını beklemekle beraber” ifadesi uyarınca adı geçen iki bankanın da anlaşmaya taraf olduğu görülmektedir�

Bununla birlikte, AKBANK’ın 04�07�2008’de %20,60 oranında faiz uygu-ladığının öğrenilmesi üzerine söz konusu tarihin geçiş günü olması sebebiyle iletişimde aksama olduğundan şüphelenildiği ve genel müdürler düzeyinde centilmenlik anlaşmasının geçerli olduğunun teyit edildiği anlaşılmaktadır� İlgili belgede, anlaşmanın geçerliliğinin teyit edilmesine ek olarak, İŞ BANKASI’nın ve kamu sermayeli bankaların da anlaşmaya taraf olup olmadığının araştırıldığı, bunun üzerine YKB Hazine Yönetim Başkanı tarafından, belirtilen bankaların da centilmenlik anlaşmasına iştirak ettiğinin öğrenildiği ifade edilmektedir� Dolayısıyla 2007 tarihli belgeler uyarınca yedi teşebbüs arasında varıldığı anlaşılan uzlaşmanın 2008 yılının Haziran ayında ve sonrasında uygulanmaya devam ettiği görülmektedir�

Değinilen dört belge ile ortak planı somut olarak ortaya konulmuş olan uzlaşma, ilerleyen tarihlerde soruşturmaya taraf olan bankaların tamamı arasında gerçekleştirilen çeşitli iletişim ve fiyatlara ilişkin bilgi değişimlerini kapsayan mutabakatlarla sürdürülmüştür� Öyle ki başta GM’ler ve GMY’ler olmak üzere



çeşitli seviyelerdeki yöneticiler ve çalışanlar arasında vuku bulan çok sayıda iletişim vasıtasıyla, kredi ve mevduat faizi oranlarının, ücretlerin ve komis-yonların birlikte arttırılması yahut oran değişikliklerine yönelik stratejilerin birlikte belirlenmesi hususunda anlaşmalar kurulduğu, fiyat stratejisi ve hedef gibi rekabete duyarlı bilgilerin paylaşılması yoluyla uyumlu eylemler gerçek-leştirildiği, böylelikle ortak planın uygulanmasına devam edildiği anlaşılmıştır�

Bankacılık hizmetlerine yönelik bu uzlaşmanın tarafları, uzlaşmayı tesis eden yedi banka ile sınırlı kalmamış; FİNANSBANK, HSBC, DENİZBANK, ING ve TEB ilerleyen tarihlerde belirli hizmet türleri bakımından söz konusu uzlaşmaya dahil olmuştur� Ayrıca 10�06�2010 tarih ve 10 numaralı belgeye göre, en azından belirtilen kartı hizmetlerini de içerecek şekilde genişletilmiştir� Böylelikle uzlaşmanın, soruşturmaya konu olan 12 teşebbüs arasında ve kredi, mevduat ve kredi kartı hizmetlerine ilişkin uygulamaya konulacak fiyatların birlikte belirlenmesi hususunda gerçekleştirildiği tespit edilmiştir�

İşaret edilen belgeler uyarınca, bankacılık sektöründe faaliyet gösteren 12 teşebbüs arasında fiyat tespiti amacını taşıyan bir uzlaşma kurulmuş, bu uzlaşmanın ortak planının uygulanması ise; kredi, mevduat ve kredi kartı hizmetleri kapsamındaki pek çok ürüne yönelik faiz oranlarının ve ücretlerin tespitinde koordinasyon içerisinde hareket etmek üzere icra edilen bir dizi mutabakat ile hayata geçirilmiştir. Yapılan mutabakatların taraf sayısı değişkenlik arz etmekle birlikte, bahse konu 12 bankanın önemli bir bölümü, söz konusu mutabakatların çoğunluğuna düzenli olarak iştirak etmiştir.

Dolayısıyla bankalar arasında GM’ler ve GMY’ler düzeyinde fiyat tespitine yönelik bir ortak plan oluşturulmuş, sonraki tarihlerde yapılan alt anlaşmalar ile de, sözü edilen ihlalin unsurlarının belirlenmesi ve uygulanması sağlanmıştır� Uzlaşmanın konusunun ve taraflarının zaman içerisinde değişiklik göstermesi yahut sözü edilen mutabakatlardan bazılarının uygulamaya konulamamış olması değinilen tespit bakımından önem arz etmemektedir� Belirtilen husustan hare-ketle, taraflar arasında gerçekleştirilen her bir anlaşma ve/veya uyumlu eylemin ayrı birer ihlal niteliği taşımadığı; taraflarca gerçekleştirilen mutabakatların, nihai amacı fiyat koordinasyonu olan bir uzlaşmanın unsurlarını oluşturduğu sonucuna ulaşılmıştır�

Daha önce de belirtildiği üzere, söz konusu eylemlerin tek bir uzlaşma kapsamında değerlendirilmesi sebebiyle, soruşturmaya esas teşkil eden her bir delilin ihlalin bütün unsurlarına ilişkin bilgi içermesi yahut her bir delilin ispat gücünün eşdeğer olması zorunluluğu bulunmamaktadır� Zira teşebbüsler arasında gerçekleşen her bir iletişim nihai tahlilde ortak planın unsurlarının



oluşturulması ve uzlaşmanın sürdürülmesi amacına hizmet ettiğinden, ihlale ilişkin ispat standardı bakımından önem arz eden husus, delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesi ile ortaya çıkan sonuçtur�

Bahsi geçen belgelerde yer alan ifadeler, amaç itibarıyla rekabetin sınırlandı-ğını ve bu çerçevede ihlalin varlığını ortaya koymaktadır� Öte yandan, soruşturma kapsamında yapılan incelemelerde, uzlaşmaya konu fiyat koordinasyonunun uygulamaya konulup konulmadığı da değerlendirilmiştir� Nitekim 2, 3, 4, 6, 9, 25, 26 ve 27 numaralı belgeler incelendiğinde tarafların tesis ettikleri uzlaş-maya uygun olarak birlikte ve iletişim içerisinde belirledikleri fiyatları fiilen uyguladıkları tespit edilmiştir�

Soruşturmaya esas teşkil eden belgeler kapsamında 14, 16, 19, 20 ve 21 numaralı belgeler dikkate alındığında ise mevduat hizmetlerine ilişkin uzlaş-manın bir unsuru olarak kamu mevduatına yönelik bankacılık hizmetlerinde de rekabeti sınırlayıcı nitelikte eylemlerin fiiliyata geçirildiği tespit edilmiştir� Kamu bankalarının kamu mevduatı alanındaki söz konusu eylemleri ayrı bir uzlaşma ve buna bağlı olarak ayrı bir ihlal olarak değil, yukarıda bahsi geçen ve soruşturmaya taraf olan bütün bankaların katıldığı ve neticede rekabeti sınırlayıcı nitelikte olduğu sonucuna ulaşılan “uzlaşma” kapsamında değerlendirilmiştir�

Bilindiği üzere 4054 sayılı Kanun’un 4� maddesi; “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıt-lama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasak” olduğunu hüküm altına almakta, mezkûr maddenin ikinci fıkrasının (a) bendi ile, “Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi” söz konusu maddenin ihlaline vücut verecek haller arasında sayılmaktadır�

4054 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen hükümleri çerçevesinde, yürütü-len soruşturma kapsamında incelenen teşebbüsler hakkındaki bilgi ve belgeler değerlendirildiğinde;

AKBANK, DENİZBANK, FİNANSBANK, GARANTİ, HALKBANK, HSBC, ING, İŞ BANKASI, TEB, VAKIFBANK, YKB ve ZİRAAT’in mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetlerine yönelik fiyat tespit etmek amacıyla bir uzlaşma tesis ettikleri ve bu uzlaşma kapsamında gerçekleştirdikleri ve anlaşma ve/veya uyumlu eylem olarak değerlendirilen iletişim ve uygulamalar vasıtasıyla 4054 sayılı Kanun’un 4� maddesini ihlal ettikleri kanaatine varılmıştır�



J. TARAFLARIN SAVUNMALARI VE SAVUNMALARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

J.1. Usule İlişkin Savunmalar

Savunma Hakkının Kıstlandığına Yönelik Savunma

Taraflarca yapılan yazılı savunmalarda bazı bankalar, soruşturma bildiriminde kendilerine önaraştırmada elde edilen belgelerin yalnızca belirli bir kısmının gönderildiğini belirterek savunma haklarının sınırlandığını ileri sürmüştür� 4054 sayılı Kanun’un 43� maddesinin ikinci fıkrasında Kurulun, başlattığı soruşturmaları, soruşturmaya başlanması kararının verildiği tarihten itibaren 15 gün içinde ilgili taraflara bildireceği ve tarafların ilk yazılı savunmalarını 30 gün içinde göndermelerini isteyeceği belirtilmiştir� Maddenin devamında ise “Taraflara tanınan ilk yazılı cevap süresinin başlayabilmesi için Kurulun bu bildirim yazısı ile birlikte, iddiaların türü ve niteliği hakkında yeterli bilgiyi ilgili taraflara göndermesi gerekir.” Hükmüne yer verilmiştir� Dolayısıyla Kanun’un bu maddesi uyarınca; Soruşturma bildiriminde o aşamaya kadar edinilmiş her tür belgenin değil, iddiaların türü ve niteliği hakkında yeterli bilginin taraflara gönderilmesi gerekmektedir�

Bu çerçevede, Kurulun soruşturma açılması yönündeki kararını müteakip, her bir bankaya kendileri hakkında hâlihazırda elde edilmiş olan belgelerin içeriği gönderilmiştir� Öte yandan, soruşturma sürecinin salahiyeti ve belge karartılması riskinin bertaraf edilebilmesi amacıyla, söz konusu bildirimlerde diğer bankalar hakkında elde edilmiş olan belgeler ek olarak yer almamıştır� Bununla birlikte Soruşturma Raporu ekinde, soruşturmada yer verilen iddialara esas teşkil eden belgelerin tamamı, ticari sırlar karartılmış olarak, soruşturmanın bütün taraflarına ulaştırılmış bulunmaktadır� Bu itibarla bankaların savunma haklarına yönelik herhangi bir sınırlama söz konusu olmamıştır�

Ayrıca 18�04�2010 tarih ve 27556 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari SırlarınKorunmasına İlişkin Tebliğ hükümleri uyarınca, usulüne uygun olarak yapılan dosyaya giriş talepleri kabul edilmiş ve teşebbüslere soruşturma safhasında elde edilen bilgi ve belgeler, ticari sırlarından ayrıştırılarak sunulmuş-tur� Bu itibarla bankaların savunma haklarına yönelik herhangi bir sınırlama söz konusu değildir�



Önaraştırmanın Süresi İçerisinde Tamamlanmadığı Savunması

4054 sayılı Kanun’un 40� maddesinin ikinci fıkrası “Önaraştırma yapılma-sına karar verildiği takdirde Kurul Başkanı, meslek personeli uzmanlardan bir ya da birkaçını raportör olarak görevlendirir.” hükmünü amirdir� Aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre ise “Önaraştırma yapmakla görevlendirilen raportör 30 gün içinde elde ettiği bilgileri, her türlü delilleri ve konu hakkındaki görüşlerini Kurula yazılı olarak bildirir.” Mevcut soruşturmaya esas teşkil eden önaraştırmanın yapılmasına yönelik olarak raportörler Başkanlık Makamının 26�09�2011 tarihli ve 468 sayılı oluru ile görevlendirilmiş olup önaraştırma raporu 25�10�2011 tarihinde teslim edilmiştir� Bu itibarla önaraştırmanın 4054 sayılı Kanun’un 40/3� Maddesinde öngörülen süre içerisinde tamamlandığı görüldüğünden, belirtilen iddianın yerinde olmadığı anlaşılmaktadır�

J.2. Esasa İlişkin Savunmalar

4054 sayılı Kanun’un 9. Maddesinin Uygulanması Gerektiğine İlişkin Savunma

Soruşturma Heyeti’nin ortaya koyduğu ihlal iddiaları hakkında Kurulun 4054 sayılı Kanun’un 9� maddesi çerçevesinde işlem yapmasının mümkün ve gerekli olduğu, Kurulun piyasada gördüğü ihlaller hakkında öncelikle uyarıda bulunma görevi olduğu, Kurulun 9� Maddeyi uyguladığı önceki tarihli kararları dikkate alındığında, bu soruşturma bakımından da 9� maddenin uygulanmasının eşitlik ve tutarlılık ilkelerinin gereği olduğu yönünde savunmalar yapılmıştır�

Soruşturma çerçevesinde elde edilen delillerin ciddiyeti ve niteliği dikkate alındığında teşebbüsler hakkında Kanun’un 9� maddesi çerçevesinde işlem yapılması yerinde bulunmamıştır�

İlgili Ürün Pazarının Tanımlanmamasının Hatalı Olduğu Savunması

İnceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alter-natif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir� Bu çerçevede olası pazar tanımlarının, ihlalin varlığına ilişkin değerlendirmeye halel getirmeyeceği kanaatine ulaşılması halinde ilgili pazar tanımının yapılmayabileceği kabul edilmiştir� Dosya kapsamında yapılan incelemelerde, alternatif pazar tanımlarının tamamında rekabeti bozucu bir etkinin varlığından bahsedilebileceği görülmüştür� Ayrıca, elde edilen belgeler incelendiğinde her bir alt pazar için ayrı bir anlaşma yapıldığı ve her bir alt



pazarda ayrı ihlallerin gerçekleştiğine ilişkin bulgu bulunamamıştır� Dolayısıyla, mevcut soruşturma bakımından ilgili ürün pazarının tanımlanmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır�

Kullanılan “Uzlaşma” Kavramının Mevzuatta Tanımlanmadığı, Anlaşma ve Uyumlu Eylem Kavramlarının Geçişli Olarak Kullanılamayacağı Savunması

(297) Yapılan savunmalarda anlaşma ve uyumlu eylem kavramlarının birlikte kullanılmasının hatalı olduğu, iki kavramın bir arada kullanıldığı kararların iptal davasına konu olduğu ve bu kararların kesinleşmediği, rapordaki bu belirsizliğin şirketin savunma hakkını ihlal ettiği ve hukuk güvenliği ilkesine aykırı olduğu belirtilmiştir�

Rekabeti sınırlayıcı anlaşma ve/veya uyumlu eylemlerin uzun yıllar devam etmesi, kompleks bir yapı sergilemesi durumunda, hem Kurulumuz[46] hem AB Komisyonu tarafların irade uyuşmalarının gösterilmesinin yeterli olacağı, hangi yöntemle rekabetin sınırlandırıldığının tek tek gösterilmesinin gerekli olmayacağı şeklinde bir içtihat oluşturmuştur�

Belirtilen hususa ek olarak, Kanun’un 4� maddesi bakımından önem arz eden husus, rekabeti sınırlayıcı uzlaşmalar ile salt paralel davranışlar arasındaki fark olduğudur� Bu sebeple anlaşma ve uyumlu eylem kavramları arasında farklılığın yapay bir ayrımdan ibaret olduğu kabul edilmektedir� Söz konusu husustan hareketle gerek AB içtihadında[47] gerekse Türk Rekabet Hukuku’nda her iki kavramı kapsayacak şekilde genel bir uzlaşma müessesesi geliştirilmiştir� Nitekim “uzlaşma”, Kurul’un Gübre[48], Seramik[49], Demir Çelik[50], Refrakter[51], Beyaz Et[52] ve Otomotiv[53] başta olmak üzere pek çok kararıyla yerleşik içtihat

[46] Örneğin bkz� Rekabet Kurulu’nun 06�09�2002 tarihli ve 02-53/685-278 sayılı, 25�02�2003 tarihli ve 03-12/135-63 sayılı, 24�02�2004 tarihli ve 04-16/123-26 sayılı, 18�04�2011 tarihli ve 11-24/464-139 sayılı kararları�

[47] STEVENS, D� (1995), “Covert Collusion Conscious Parallelism in Oligopolistic Markets: A Comparison of E�C� and U�S� Competition Law”, Yearbook of European Law, 15, s� 47-78�

[48] Rekabet Kurulu’nun 08�02�2002 tarih ve 02-07/57-26 sayılı kararı�[49] Rekabet Kurulu’nun 24�02�2004 tarih ve 04-16/123-26 sayılı kararı�[50] Rekabet Kurulu’nun 14�10�2005 tarih ve 05-68/958-259 sayılı kararı�[51] Rekabet Kurulu’nun 29�01�2007 tarih ve 07-10/63-19 sayılı kararı�[52] Rekabet Kurulu’nun 25�11�2009 tarih ve 09-57/1393-362 sayılı kararı�[53] Rekabet Kurulu’nun 18�04�2011 tarih ve 11-24/464-139 sayılı kararı�



haline gelerek Türk Hukuku’nda da benimsenen bir kavramdır� Söz konusu kararlar içerisinde yargısal süreci tamamlanmış olanların da bulunmasından hareketle[54], Danıştay’ın da belirtilen kavramın hukuka uygunluğunu onadığı görülmektedir�

J.3. Bankacılık Sektörünün Niteliklerine İlişkin Savunmaların Değerlendirmesi

Bankacılık Sektörünün Düzenlemeye Tabi Olduğuna İlişkin Savunma

Düzenleyici kurumların varlığı ve başta 95� maddesi olmak üzere 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun hükümleri ile diğer ilgili mevzuat dikkate alındığında Kurulun bankacılık sektörüne yönelik soruşturma yapmakla yetkili olmadığı yönünde savunmalar yapılmıştır�

Bilindiği üzere 4054 sayılı Kanun’un kapsam başlıklı 2� maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulama ve kararlar ile piyasaya hâkim olan teşeb-büslerin bu hâkimiyetlerini kötüye kullanmaları ve rekabeti önemli ölçüde azaltacak birleşme ve devralma niteliğindeki her türlü hukukî işlem ve davranışlar, rekabetin korunmasına yönelik tedbir, tespit, düzenleme ve denetlemeye ilişkin işlemler bu Kanun kapsamına girer.” hükmüne yer verilerek Kanun’un kapsamı belirtilmiş-tir� Bu çerçevede, Türkiye sınırları içindeki tüm mal ve hizmet piyasalarında meydana gelebilecek her türlü rekabeti kısıtlayıcı anlaşma, uyumlu eylem vb� işlemler Kanun kapsamında ele alınmakta, dolayısıyla bankaların ve genel olarak finansal hizmet kuruluşlarının eylemleri de bu kapsamda değerlendirilmekte-dir� Nitekim Kanun’un 3� maddesinin gerekçesinde “bir bedel veya menfaat karşılığı yapılan fikri, bedeni veya her ikisi beraber yapılan faaliyetler hizmet olarak tanımlanırken, tanım, en geniş anlamıyla bankacılık, sigortacılık, para, kredi, sermaye, bilgi ve sair unsurları da içermektedir�” ifadelerine yer verilerek, açıkça bankaların ve her türlü bankacılık işleminin Kanun kapsamında olduğu vurgulanmıştır� Diğer taraftan, bankacılık sektörüne yönelik daha önceki Kurul kararları[55] ile bu kararlara ilişkin Danıştay kararları[56] incelendiğinde, sektörün

[54] Örnek olarak bkz� Danıştay İDDK 31�05�2007 tarih, E� 2006/3506, K� 2007/1532 sayılı kararı; 31�05�2007 tarih, E� 2006/2956, K� 2007/1323 sayılı kararı; Danıştay 13� Dairesi 14�05�2008 tarih, E� 2006/1148 K� 2008/4202 sayılı kararı�

[55] Rekabet Kurulu’nun 24�11�2005 tarihli, 05-79/1082-309 sayılı (HSBC/Benkar) ve 07�03�2011 tarihli, 11-13/243-78 sayılı (Maaş Promosyonları) Kararları�

[56] Danıştay 13� Dairesi’nin 2006/2437 E� No’lu ve 2008/3350 K� No’lu Kararı�



Kurum tarafından geçmişte de denetlendiği ve bazı teşebbüslere para cezalarının verildiği, bu kararların Danıştay tarafından da onandığı görülecektir�

Bunun yanı sıra belirtilen iddianın, tek bir kamu kurumunun yürürlükteki tüm mevzuat bakımından denetim yapması sonucunu doğurması nedeniyle de kabul edilmesi mümkün değildir� Her kurumun uygulamakla yükümlü olduğu mevzuatı çerçevesinde denetim görevini ifa ettiği izahtan varestedir� Ayrıca, BDDK denetçilerine diğer kanunlara aykırılık tespit edilmesi durumunda yalnızca bildirim yükümlülüğü getiren 5411 sayılı Kanun’un 95� Maddesi uya-rınca, 4054 sayılı Kanun’a aykırılığın tespiti durumunda bildirimin yapılacağı makam Rekabet Kurumu olacağından, bildirime istinaden denetim görevini yine Kurum yapacaktır� Aksi takdirde, benzer bir yorumla Maliye Bakanlığı-nın vergi denetimi yetkisinin yahut Sermaye Piyasası Kurulunun bankaların halka açık şirketler olmasından kaynaklanan yetkilerinin de kullanılamaması gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır ki, böyle bir durum kanun koyucunun iradesi olamayacağı gibi zorlama bir yorumla dahi iddia edilemeyecek bir husustur�

5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 19� maddesi konunun değerlendirme-sinde yol göstericidir� Anılan maddede “… Bankaların bu Kanun hükümlerine göre birleşme, bölünme ve devirlerinde … devir veya birleşmeye konu bankaların toplam aktiflerinin sektör içindeki paylarının yüzde yirmiyi geçmemesi kaydıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 7, 10 ve 11 inci madde-leri hükümleri uygulanmaz.” hükmü bulunmakta ve bankaların belirli eşikler içindeki yoğunlaşma işlemlerinde 4054 sayılı Kanun’un uygulanmayacağı açıkça belirtilmektedir� Ancak, yoğunlaşma işlemi dışındaki konuların, 4054 sayılı Kanun kapsamı dışına çıkarıldığına ilişkin herhangi bir kanun hükmü bulunmamaktadır�

Bankacılık Piyasasının Düzenleyici Kurumların Uygulamaları Gereği Şeffaf Bir Piyasa Olduğu, Bankalar Arası Bilgi Alışverişinin Yasal Düzenlemeler Çerçevesinde Düzenleyici Kurumlar Tarafından Sağlandığına İlişkin Savunma

Bankacılık piyasasının tabi olduğu düzenlemeler ve düzenleyici kurum-ların uygulamaları bankalara belli davranışları yapma veya belli davranışları yapmama şeklinde yükümlülükler getirse dahi, bu yükümlülükler arasında 4054 sayılı Kanun’a aykırı hareket etmeyi teşvik eden ya da buna zorlayan bir uygulama bulunmamaktadır� Soruşturma safhası boyunca TCMB ve BDDK yetkilileri ile raportörlerce yapılan görüşmelerde de bu husus teyit edilmiştir� Düzenleyici kurumların bankalara çeşitli işlem ücret ve komisyonlarını kamuya açıklama yükümlülüğü getirmesi ya da bazı istatistiki ve denetim amaçlı talep



edilen verilerin açıklanması geçmişe dönük olarak gerçekleşmektedir� Diğer bir ifadeyle düzenleyici kurumun yayınladığı ya da yayınlanmasını öngördüğü veriler bankaların geçmiş dönemde elde ettiği kar ya da topladığı mevduat tutarlarıdır� Bunların dışında bankalara geleceğe dönük verilerini açıklama yükümlülüğü getiren bir düzenleyici işlem mevcut değildir� Nitekim BDDK tarafından; bankaların mevduat ve kredi faiz oranlarına herhangi bir suretle müdahalede bulunulup bulunulmadığına yahut bankalar arasında rekabete duyarlı bilgilerin paylaşılmasına yönelik bir düzenleme yapılıp yapılmadığına ilişkin bilgi talebine istinaden gönderilen yazıda, belirtilen hususlarda bankalara talimat verilmesine ilişkin herhangi bir mevzuat kapsamında BDDK’ya görev verilmediği veya yetki tanınmadığı ifade edilmiştir�

Savunmalarda belirtildiği şekilde bankaların bilgi değişimini öngören mevzuat hükmü ise 5411 sayılı Kanun’un 73� maddesidir� Anılan maddenin dördüncü fıkrasında aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Kurumun gözetim ve denetimine tabi kuruluşların, bunların ortaklarına, bağlı ortaklık, iştirak, birlikte kontrol edilen ortaklıklarının faaliyetlerine veya müşte-rilerine ilişkin yabancı ülke kanunlarına göre denetime yetkili ve Kurum muadili mercilerin taleplerinin Kurumca karşılanması, gizlilik sözleşmesi yapılması ve sadece belirtilen amaçlar ile sınırlı kılınması koşuluyla bankaların ve finansal kuruluşların, kendi aralarında doğrudan doğruya ya da risk merkezi veya en az beş banka ya da finansal kuruluş tarafından kurulacak şirketler vasıtasıyla yapacakları her türlü bilgi ve belge alışverişinin yanı sıra doğrudan veya dolaylı pay sahipliği yoluyla sermayelerinin yüzde onunu ve daha fazlasını temsil eden paylarının satışı amacıyla muhtemel alıcıların yapacakları değerleme çalışmalarında ya da sermaye-lerinin yüzde on veya daha fazlasına sahip olan yurt içinde veya yurt dışında yerleşik kredi kuruluşu ile finansal kuruluşlar da dâhil ana ortaklıkların konsolide finansal tablo hazırlama çalışmalarında, risk yönetimi ve iç denetim uygulamalarında veya kredileri de dâhil varlıklarının ya da bunlara dayalı menkul kıymetlerin satışı amacıyla yapılacak değerleme çalışmalarında ya da değerleme, derecelendirme veya destek hizmeti alınması ile bağımsız denetim faaliyetlerinde ve gerekli tedbirlerin alınması kaydıyla hizmet alımlarına yönelik işlemlerde kullanılmak üzere bilgi ve belge taleplerinin karşılanması sırasında banka ya da müşteri sırrı niteliğindeki bilgilerin öğrenilmesi sır saklama yükümlülüğü dışındadır.”

Anılan hüküm uyarınca yapılacak bilgi değişimleri için taraflar arasında bir gizlilik sözleşmesi yapılması ve bilgi değişiminin belirtilen amaçlar ile sınırlı kalması gerekmektedir� Dolayısıyla bankaların bu hükme göre bilgi paylaştık-larını iddia etmeleri durumunda aralarında akdettikleri “gizlilik sözleşmesi”nin



Kurumumuza gönderilmesi gerekmektedir� Ancak bu şekilde bir belge Rekabet Kurumuna sunulmamıştır�

Bankaların Kamuya, Mevduat Sahiplerine ve Düzenleyici Kurumlara Karşı Sorumluluklarının Dikkate Alınması Gerektiği Savunması

Bilindiği üzere 4054 sayılı Kanun, piyasalarda rekabetin sağlıklı işlemesinden doğan kamu menfaatini korumaktadır� Bu çerçevede bankaların kamuya olan sorumluluğu, 4054 sayılı Kanun hükümlerine riayet edilmesini de kapsamak-tadır� Belirtilen hususa ek olarak; gerek BDDK gerekse TCMB ile raportör-lerce yapılan görüşmelerde soruşturmaya konu olan eylemlere ilişkin olarak, bankaların uzlaşma içerisinde hareket etmelerine yol açabilecek bir hukuki düzenlemenin ya da talimatın bulunmadığı açıkça ifade edilmiştir� Dolayısıyla bankaların düzenleyici kurumlara olan sorumlulukları sebebiyle rekabetin sınırlandığı iddiasının kabulü mümkün görünmemektedir�

Ayrıca uzlaşmanın gerekçesi olarak mevduat sahiplerine karşı sorumluluk-larını ileri süren teşebbüslerin, öncelikle mevduat sahipleri aleyhine rekabeti sınırlayıcı nitelikte eylemleri ifa etmemeleri beklenmektedir�

Bankaların Faaliyet Gösterdikleri Piyasanın Özellikleri ve Yapılan İşin Gereği Nedeniyle Rekabet Bilgisi Toplamak ve İstihbarat Yapmak Zorunda Olduğu, Ancak Bankalar Tarafından Faiz Oranları ve Ücretler Belirlenirken Rakip Bilgilerinin Yanında Pek Çok Parametreyi de Dikkate Aldıkları Savunması

Soruşturma kapsamındaki ihlal iddiaları teşebbüslerin piyasada bilgi toplama amacını taşıyan iletişimlerine dayandırılmaktadır� Ancak, piyasadan erişilmesi mümkün olmayan ve/veya başka meşru kanallarla da elde edilemeyecek nite-likteki bilgilerin bankalar arasında paylaşımının 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirileceği açıktır�

Bankaların faiz oranlarını ya da işlem ücret ve komisyonlarını belirlerken rakiplerin cari uygulamalarını da içeren çeşitli parametreleri dikkate almaları kaçınılmazdır� Bununla birlikte, gerek faiz oranlarının gerekse işlem ücretlerinin ve komisyonlarının belirlenmesinde rakiplerle ortak hareket etmenin ve/veya rakipler ile henüz kamuya duyurulmayan stratejik bilgilerin paylaşılması bu kapsamda yer almamaktadır�



Sektörde Çok Farklı Hizmet Alanlarının Olduğu, Oligopolistik Bir Yapının Bulunduğu, Dolayısıyla Bu Sektörde Rekabeti Kısıtlayıcı Bir Anlaşma veya Uyumlu Eylem İçinde Olmanın Oldukça Zor Olduğu Savunması

Sektörde oligopolistik bir yapının varlığı ancak rekabeti kısıtlayıcı bir delile rastlanmaması durumunda ileri sürülebilecek bir argümandır� Bankalarda elde edilen ve rekabeti kısıtlayıcı olduğu açık olan çok sayıda belge bulunmakta-dır� Dolayısıyla bu belgeler ortada iken mevcut durumun oligopolistik yapı ile açıklanması mümkün görülmemektedir� Diğer taraftan, teşebbüslerin bir uzlaşma içinde olduğuna dair belgelerin varlığı durumunda, paralel davranışlar teşebbüslerin söz konusu uzlaşmaya dahil olduğu şeklinde kabul edilmelidir� Zira bu durumda paralel davranış belgede bahsedilen rekabeti kısıtlayıcı uzlaşmanın kanıtı olmaktadır� Bu çerçevede savunmalarda paralel davranışların varlığının kabul edilmesi durumunda, bu davranışların soruşturmaya esas teşkil eden belgeleri teyit ettiği ortaya çıkmaktadır�

Pazarın Özellikleri ile Bu Özellikler Nedeniyle Hangi Bilgilerin Rekabete Duyarlı Bilgi Sayılacağını Değerlendirilmediği, Bu Nedenle Soruşturmanın Dayanağı Olarak Gösterilen Maddi Vakaların Doğru Teşhis Edilemediği Savunması

Rakip bankalar arasındaki bilgi değişimine ilişkin değerlendirmelerde; değişime konu olan bilgilerin ticari sır niteliği taşıyıp taşımadığı, kamuya açık bilgi olup olmadığı, teşebbüslerin gelecekteki uygulamalarını konu edinip edin-mediği, teşebbüslerin stratejik kararlarının alınmasında veri olarak kullanılıp kullanılamayacağı gibi hususlar göz önünde bulundurulmuştur� Bu sebeple sözü edilen savunma muteber görülmemiştir�

Soruşturma Kapsamındaki İddiaların Bankacılık Sektöründe İstikrar ve Rekabet Arasındaki İlişki Bağlamında Değerlendirilmesi Gerektiği Savunması

Bankacılık sektöründe istikrar ve rekabet ilişkisi literatürde sıklıkla ele alınmakla birlikte, halihazırda konuya ilişkin üzerinde uzlaşılmış bir argüman bulunmamaktadır� Sektördeki rekabetin istikrarı azaltacağı yönünde görüşlerin mevcut olmasına karşın, aksine, rekabetin istikrarı artırıcı bir unsur olduğu da savunulmaktadır�

Savunmada işaret edilen iddianın amacı bankacılık sektöründe istikrarın sağlanmasının önemine vurgu yapmak ise, bu durumun ilgili düzenleyici otorite



olan BDDK’nın görev alanına girdiğinin ve belirtilen kurum tarafından yapılan düzenlemeler ile bankaların riskli işlemlerine karşı çeşitli önlemler alındığının belirtilmesi gerekmektedir� Ancak yapılan düzenlemeler ve alınan önlemler arasında soruşturmaya konu olan ihlalleri haklı kılacak bir husus bulunma-maktadır� Başka bir ifadeyle, sektörde istikrarın sağlanması amacıyla hareket edildiği ileri sürülerek rekabet ihlallerinin meşrulaştırılmaya çalışılması doğru bir yaklaşım değildir�

Öte yandan soruşturma kapsamında incelenen tarihlerde bankacılık sek-törünün içinde bulunduğu koşullar, idari para cezasının takdiri bağlamında dikkate alınmıştır�

Bankalar Tarafından Gerçekte Uygulanan Faiz Oranlarının, TCMB’ye Bildirilen Azami Faiz Oranlarını Aşmamak Kaydıyla, İlgili Belgelerde Bahsedilen veya Genel Olarak Kamuya Açıklanan Faiz Oranlarından Farklı Olabileceği Savunması

Bankalar bakımından TCMB’ye bildirilen, ilan edilen ve uygulanan olmak üzere üç farklı faiz oranı söz konusudur� Dosya kapsamında kullanılmak üzere, soruşturulan teşebbüslerden incelenen dönem için TCMB’ye bildirilmiş olan faiz oranlarına, ilan edilen faiz oranlarına ve incelenen dönemde uygulanan faiz oranlarına ilişkin bilgiler talep edilmiş ve yapılan değerlendirmelerde bu bilgiler, teşebbüslerin fiili uygulamalarını yansıttığı ölçüde dikkate alınmıştır�

Kredi Faizlerinin Belirlenmesinde Yalnızca Rakiplerin Fiyatları Hakkında Bilginin Değil, Çok Değişkenli Bir Hesaplamanın Dikkate Alındığı Savunması

Bir mal veya hizmetin fiyatlandırılmasına etki eden birden çok değişken bulunmaktadır� Teşebbüslerce de ifade edildiği gibi rakiplerin fiyatları bu değişkenlerden biridir� Bu nedenle, teşebbüslerin rakiplerinin gelecekte uygu-layacakları fiyatları öğrenmesi fiyata etki eden değişkenlerden biri hakkındaki belirsizliği azaltarak rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol açmaktadır� Kaldı ki rakibin gelecekteki fiyatı, teşebbüslerin fiyatlama kararlarına etki eden değişkenlerin başında gelmektedir� Zira fiyat, mal ve hizmetlerin pazardaki konumlandırılmasının belirlenmesinde ve tüketici tercilerinin şekillenmesinde belirleyici bir rol oynamaktadır� Bu değişken hakkındaki belirsizliğin azalması ise rakip davranışlarının koordinasyonuna yol açmaktadır�



Bankacılık Sektörünün Anlık Değişikliklerden Etkilenmesi Sebebiyle Rakip Bankalara İlişkin Elde Edilen Bilgilerin Her An Güncelliğini Yitirebildiği Savunması

Soruşturma kapsamında elde edilen belgeler incelendiğinde bankaların gelecekteki faiz ve fiyat değişikliklerine ilişkin olarak birbirleri ile görüşme-ler yaptıkları anlaşılmaktadır� Her ne kadar bankacılık sektörünün pek çok parametrenin etkili olduğu dinamik bir piyasa olduğu bilinmekte ise de, rakip bankalardan bir gün gibi kısa bir süre sonrasına ilişkin elde edilen bilgilerin bahse konu teşebbüsler için dikkate alınamayacak güncellikte olduğu iddiasının kabul edilemeyeceği izahtan varestedir�

Bankanın Belirtilen Tarihlerdeki Davranışlarının TCMB’nin Para Politikalarına ve Küresel Gelişmelere Paralel ve Rasyonel Olduğu Savunması

Teşebbüsler elbette ki fiyatlama kararlarını verirken küresel ve ulusal pek çok gelişme ve düzenlemeden etkilenmektedir� Soruşturma kapsamında elde edilen delillerin bir kısmı küresel finansal kriz dönemine ve bir kısmı ise TCMB’nin para politikasında değişiklik yaptığı tarihlere isabet etmektedir� Öte yandan, mevcut soruşturma kapsamında elde edilen deliller, bankaların geleceğe yönelik fiyatlama kararlarına ilişkin olarak bir koordinasyon içinde olduklarını göstermektedir� Zira bankalar, küresel ekonomideki veya Türkiye ekonomisindeki gelişmelere tepki verirken veya tepkilerinin büyüklüğünü ayarlarken rakiplerinin de gelecek davranışlarına göre hareket etmekte veya tepkilerine rakipleri ile birlikte karar vermektedir (örneğin Belge 15, 23)� Bu belgeler veri iken piyasada gerçekleşen fiyatlamaların küresel gelişmelere para-lel gerçekleşmesinden hareketle rasyonel olduğu ve rekabeti sınırlandırmadığı savunması kabul edilebilir bulunmamıştır�

Buna karşın, küresel gelişmelerin ve kamu düzenlemelerinin bankaların belirtilen tarihlerdeki davranışları üzerindeki etkisi ihlalin varlığı yönündeki tespiti değiştirmemekle birlikte idari para cezasının belirlenmesinde dikkate alınan hususlardan birini oluşturmuştur�

J.4. Belgelerin Niteliğine İlişkin Savunmalar Soruşturma Bildiriminde Aleyhe Olduğu İddia Edilen Belgelerin İlgili Bankada Bulunmamış Olduğu, Şirket İçi Yazışmaların Anlaşmayı İspata Yeterli Olmadığı, Belgelerin Taraf İradelerini Ortaya Koymaya Yeterli Olmadığı, Zira Taraf



Olma İradesinin Varlığı İçin Bu İradenin Teşebbüsün Kendi İfadeleri ile Belirtilmesi Gerektiğine İlişkin Savunma

Taraflarca sunulan ilk yazılı savunmalarda, bazı bankalar tarafından hakla-rında ihlal şüphesi oluşturduğu bildirilen belgelerin başka bankalarda yapılan yerinde incelemelerde elde edilmesi sebebiyle söz konusu banka bakımından delil olarak kullanılamayacağı ileri sürülmektedir�

Bilindiği üzere, 4054 sayılı Kanun’un 40� ve 44� maddeleri uyarınca reka-bet hukukunda resen araştırma ve resen harekete geçme ilkeleri geçerlidir� Söz konusu prensiplere ek olarak, Kurul adına hareket eden yetkili personelin mezkûr Kanun’un 14� ve 15� Maddelerinde belirtilen yetkileri kullanmak sure-tiyle her türlü evrak ve bilgiyi talep edebileceği, benzer şekilde ihlal iddiasına muhatap olan teşebbüslerin de “kararı etkileyebilecek her türlü bilgi ve delili” Kurula sunma imkânına sahip olduğu öngörülmüştür� Bu çerçevede Rekabet Kurumu’nun uyguladığı usul bakımından serbest delil sisteminin geçerli olduğu görülmektedir�

Serbest delil sisteminin geçerli olduğu hukuk alanlarında delillerin ispat gücünün ölçülmesinde esas alınan temel kriter “delilin güvenilirliği” dir� Bu çerçevede delilin kaynağı, diğer bir ifadeyle nereden yahut kimden elde edildiği hususu, sözü edilen kriterin değerlendirilmesi bakımından dikkate alınacak unsurlardan birisini oluşturmaktadır� Nitekim bilginin kaynağı ile karar mercii arasındaki vasıta sayısı arttıkça, delilin ispat gücü azalmaktadır� Dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 4� maddesi uyarınca yasaklanan rekabet ihlalleri bakımından, uzlaşmanın tarafı olan teşebbüslerden elde edilen delillerin ispat gücünün, birinci elden elde edilmiş bir delil olmaları sebebiyle son derece yüksek olduğu kabul edilmektedir� Öyle ki sözü edilen deliller rakipler arasında gerçekleştiri-len rekabeti sınırlayıcı nitelikteki iletişimlerin bizatihi tarafı olan teşebbüsler tarafından düzenlenen yazılı veya sözlü belgeleri içermesi sebebiyle birincil delil olarak dahi nitelendirilebilmektedir�

İhlale taraf olan teşebbüslerde yapılan incelemelerde yahut sözü edilen teşeb-büsler adına beyanda bulunan kişilerin ifadeleri vasıtasıyla elde edilen delillerin ispat gücünün yüksek olduğu belirtilmekle birlikte, Rekabet Kurulu kararla-rında[57] da belirtildiği üzere ihlal taraflarının tamamından delil elde edilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır� İhlale taraf olan teşebbüslerden biri tarafından oluşturulan bir belgenin, kim tarafından düzenlendiği dikkate alınmaksızın

[57] Örneğin bkz� Rekabet Kurulu’nun 01�02�2002 tarih ve 02-06/51-24 sayılı, 08�02�2002 tarih ve 02-07/57-26 sayılı, 30�05�2006 tarih ve 06-37/477-129 sayılı, 19�01�2007 tarih ve 07-07/43-12 sayılı, 23�12�2010 tarih ve 10-80/1687-640 sayılı kararları�



delil olarak kullanılabileceğinin vurgulanması gerekmektedir� Nitekim Kurulun 17�06�1999 tarih ve 99-30/276-166(a) sayılı kararında belirttiği üzere delilin ispat gücü bakımından dikkate alınacak olan husus, belgenin kime ait olduğu ya da nerede elde edildiği değil, içerik itibarıyla ne ifade ettiğidir�

Sözü edilen hususa ek olarak; her bir teşebbüsten ihlale ilişkin delil elde edilmesinin zorunlu olduğu yönündeki bir kabulün, Rekabet Kurulu’nun 01�02�2002 tarih ve 02-06/51-24 sayılı kararında da ifade edildiği üzere, delil-leri yok etmede en başarılı olan teşebbüslerin ödüllendirilmesine yol açacağı açıktır� Dolayısıyla rekabeti sınırlayıcı bir uzlaşmaya dahil olan teşebbüslerden biri tarafından oluşturulan ve diğer teşebbüslerin de ihlale iştirak ettiğini kayda alan belgeler, bahse konu teşebbüslerin tamamı hakkında ispat vasıtası olarak kabul edilmektedir� Bu çerçevede bahse konu savunma kabul edilmemiştir�

Teşebbüsler Arasında Rekabete Aykırı Bir Anlaşmanın İspatlanabilmesi için Eldeki Delillerin Şüpheye Yer Bırakmayacak Açıklıkta Olması Gerektiği, Oysa Soruşturma Raporu’nda Söz Konusu İspat Standardının Sağlanamadığı Savunması

Savunmalarda belirtilen, ihlalin “şüpheye yer bırakmayacak şekilde” ispat-lanması gerektiği iddiası yerinde bir yaklaşım değildir� Nitekim ceza hukuku dahil hukukun herhangi bir alanında hukuka aykırı bir fiilin hiçbir şüpheye yer bırakmaksızın ispat edilmesi mümkün değildir[58]� Dolayısıyla en yüksek ispat standardının geçerli olduğu ceza hukukunda dahi ilke, “makul şüphenin ötesinde ispat” eşiğinin karşılanmasıdır�

Belirtilen hususa ek olarak, ceza hukukundaki ispat standardının rekabet hukukunda benimsenmesi durumunda da, rekabet hukuku bakımından uygu-lanabilir bir standart tespiti yapılmamış olacağı açıktır� Nitekim yüksek bir ispat standardının kabulü, bu standardı sağlayabilecek düzeyde yüksek ispat gücünü haiz delillerin varlığını zorunlu kılmaktadır� Diğer bir ifadeyle ceza hukuku ispat standardının karşılanabilmesi; ancak kriminal sistemin öngördüğü arama, el koyma, iletişimin dinlenmesi, ifade alma, sorgu, yemin altında tanık dinleme, adli tıp ve adli bilişim araçlarını kullanma, gizli soruşturmacı kullanma, teknik araçlarla izleme gibi son derece geniş delil elde etme yöntemlerini kullanma yetkisine sahip otoriteler bakımından mümkündür� Dolayısıyla idari bir otorite olan ve idari usuller çerçevesinde delil elde eden Rekabet Kurumunun ceza hukukuna ilişkin ispat standardını sağlayacak düzeydeki delilleri temin etmesini

[58] Kunter, Yenisey, Nuhoğlu (2010), Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 18� Bası, Beta Yayınları, İstanbul, s�1335�



beklemenin gerçekçi olmayacağı açıktır� Nitekim Kurum ile aynı hukuki rejime tabi olan AB Komisyonu’nun kararlarında da ceza hukuku standardının kabul edilmesi yönünde bir tercih yapılmamakta ve hâkimi ikna edecek düzeyde deliller yeterli görülmektedir�

Savunmaya ilişkin belirtilmesi gereken bir başka husus, rekabet ihlallerinin ispatında kullanılan delillerin tamamının ispat kabiliyeti yüksek nitelikte olması-nın beklenemeyeceğidir� Zira rekabeti sınırlayıcı anlaşmalar doğası gereği gizlilik içerisinde kurulmakta ve icra edilmektedir� Dolayısıyla, kriminal sistemin geniş delil elde etme yöntemlerinin kullanılabildiği ABD gibi hukuk sistemlerinde dahi delillerin her birinin eşit ve en yüksek düzeyde ispat gücünü haiz olması aranmamaktadır� Bu itibarla delillerin bir araya getirilmesi sonucunda gerekli ispat eşiği sağlandığı müddetçe, ihlalin ortaya konmasında muhtelif ispat kabi-liyetini haiz delillerin ve karinelerin de kullanılabileceği kabul edilmektedir�

Yukarıda belirtilen değerlendirmeler ışığında mevcut soruşturma incelen-diğinde, elde edilen delillerin bir bölümünün bankalar arasında fiyat tespiti konusunda bir centilmenlik anlaşması yapıldığını açıkça ifade eden, bu itibarla birincil delil olarak kabul edilecek nitelikte olduğu görülmektedir� Bununla birlikte diğer deliller, tek başına aynı ispat gücüne sahip olmamakla birlikte, bir araya getirildiğinde uzlaşmanın kapsadığı hizmet türleri, tarafları ve hangi tarihlerde uygulanmasının öngörüldüğü hususunu ikna edici düzeyde ve tutarlı bir şekilde ortaya koymaktadır� Dolayısıyla söz konusu deliller bütününün ihlalin ispatı için gerekli olan ispat standardını karşıladığı düşünüldüğünden bahse konu savunma yerinde görülmemiştir�

Rakipler Arasındaki Her Türlü İletişimin İhlal Olarak Değerlendirildiği, Gerçekte Bir Anlaşmanın Var Olup Olmadığı Yahut Rekabetin Sınırlanıp Sınırlanmadığının İncelenmediği Savunması

Gerek Rekabet Kurulu’nun önceki kararlarında gerekse mevcut soruşturmada rakipler arasında gerçekleştirilen her türlü iletişim rekabet ihlali olarak değer-lendirilmemekte, iletişimin konusu ve tarafları incelenerek rekabeti sınırlayıcı nitelikte olup olmadığı dikkate alınmaktadır� Öte yandan geleceğe yönelik fiyata ilişkin rakipler arasında gerçekleştirilen iletişimlerin rekabet üzerinde olumlu etki yaratması ihtimali bulunmadığı kabul edilmektedir�

Elde edilen belgeler incelendiğinde, incelemeye konu 12 banka arasında, bankacılık hizmetlerinin tamamı bakımından geleceğe yönelik faiz oranlarının, ücretlerin ve komisyonların tespitine yönelik bir uzlaşmanın kurulduğu, söz konusu uzlaşmanın unsurlarının ve taraflarının belirlenmesi ile uygulamaya



konulması amacıyla teşebbüsler arasında çok sayıda iletişimin gerçekleştiği anla-şılmaktadır� Zira teşebbüslerin aralarında “centilmenlik anlaşması” akdettikleri hususu ve anlaşmanın detayları, bizatihi teşebbüslerden alınan belgelerde açıkça belirtilmektedir� Öte yandan, ihlalin ispatı için zorunlu olmamakla birlikte uzlaşmanın piyasadaki etkilerini tespit amacıyla bankaların fiyat hareketleri de belge bazında incelenmiştir� Bu çerçevede söz konusu savunmanın kabulü mümkün görünmemektedir�

J.5. Teşebbüs Özelindeki Savunmalar

J.5.1. AKBANK Tarafından Yapılan Savunmalar

Bankacılık Sektöründe Bir İhlalin Varlığının Baştan Varsayıldığı ve Bu Varsayım Doğrultusunda, Her Belgenin, İhlal İddiasını Desteklemek Amacıyla Subjektif Olarak Yorumlandığı, Hiçbir Belgenin Arka Planının Araştırılmadığı ve Lehe Olan Unsurların Dikkate Alınmadığı Savunması

Soruşturma sürecinde elde edilen tüm belgeler ayrıntılı bir biçimde ince-lenmiş, her bir belge bakımından ayrıntılı analizler yapılmış ve tüm lehe ve aleyhe hususlar değerlendirilmiştir� Bu itibarla ihlalin var olduğu yönünde bir önyargıyla değerlendirme yapıldığı savunması yerinde bulunmamıştır�

Tek Taraflı Beyanların Anlaşma Delili Olarak Kullanılabilmesi için En Azından Diğer Teşebbüsün O Beyana Uygun Davranarak Örtülü Kabulde Bulunması Gerektiği Savunması

4054 sayılı Kanun’un 4� maddesi uyarınca yasaklanan rekabet ihlalleri bakımından, uzlaşmanın tarafı olan teşebbüslerden elde edilen delillerin ispat gücünün, birinci elden elde edilmiş bir delil olmaları sebebiyle son derece yüksek olduğu kabul edilmekte ve sözü edilen deliller rekabeti sınırlayıcı nitelikteki iletişimlerin bizatihi tarafı olan teşebbüsler tarafından düzenlenen yazılı veya sözlü belgeleri içermesi sebebiyle ispat kabiliyeti yüksek delil olarak dahi nite-lendirilebilmektedir� Nitekim uzlaşmaya taraf olan diğer teşebbüslerden elde edilen belgelerde, AKBANK’ın rakipleriyle geleceğe yönelik fiyat değişiklikleri hususunda görüşmeler yaptığı anlaşılmaktadır� Dolayısıyla söz konusu belgeler tespit edilmişken, ayrıca ilgili bankanın rakipleriyle paralel davranışta bulunup bulunmadığının incelenmesine gerek olmadığı değerlendirilmiştir�

Belirtilen hususa ek olarak, bizzat AKBANK’ın kendisinden alınan 2 belge dahil olmak üzere soruşturmaya esas teşkil eden belgelerden önemli bir bölü-münün AKBANK ile ilişkisi bulunduğu somut tespitler ile ortaya konulmuştur�



Nitekim Belge 2’de görüldüğü üzere söz konusu belgelerden bazıları, taraflar arasında fiyat tespitine ilişkin yapılmış olan ve “centilmenlik anlaşması” olarak nitelendirilen uzlaşmayı konusu, kapsamı, tarafları dahil olmak üzere bütün unsurları ile açıklamakta, bu itibarla birincil delil niteliği taşımaktadır� Yine Belge 2’de yer alan ve AKBANK bakımından kullanılan “centilmenlik anlaşması yapılan bankalardan biri” tanımlaması ile Belge 4’te yer alan “AKBANK ile GARANTİ’nin anlaşmaya uymasını beklemekle beraber (…)” ifadesi karşısında, AKBANK’ın centilmenlik anlaşmasına taraf olduğu hususunun tereddütsüz olarak ispat edildiği aşikardır�

Belge 1’e İlişkin Olarak Banka Uygulamasında, Faiz Değişiklik Tarihinden Bir Gün Önce, Değişikliklerin E-Posta İle Şubeler, Bölgeler ve Diğer İlgili Genel Müdürlük Ekipleri ile Paylaşıldığı, Nitekim 21.08.2007 Tarihli Akbank Saha Duyurusuna Bakıldığında, Akbank’ın Bu Konuya İlişkin, Faiz Değişikliği ile İlgili Bilgiyi, Sahası ile Paylaştığının Açıkça Gözüktüğü Savunması

Banka tarafından yapılan savunmada GARANTİ’nin AKBANK’ın faiz değişikliğini şube vb� kanallardan öğrenebileceği, zira AKBANK’ın bir gün önce şubelerini faiz değişikliği ile ilgili olarak bilgilendirdiği ifade edilmekte ve buna ilişkin bir e-posta örneği sunulmaktadır� Ancak savunma ekinde sunulan e-postanın 21�08�2007 tarihinde saat 17�51 de gönderildiği görülmektedir� Buna karşın GARANTİ üst yönetimi arasında yapılan yazışmaların gerçek-leştiği saat ise 14�36’dır� Dolayısıyla GARANTİ üst yönetiminin bahse konu bilgiyi henüz şubelere duyurulmadan önce AKBANK Genel Müdürlüğünden öğrendiği anlaşılmıştır�

Belge 1’e İlişkin Olarak Bankaların Özellikle Konut Kredisi Gibi Büyük Montanlı Kredilerde Piyasadan Sürekli Bilgi Topladığı, Ayrıca Oligopolistik Pazarlarda Piyasa Oyuncularının Birbirinden Tamamen Farklı Davranmasının Beklenemeyeceği Savunması

Rakip teşebbüslerin piyasadan bilgi toplamaları ve karar alma süreçlerinde bu bilgiyi kullanmaları rasyonel bir davranış olarak kabul edilmekte ve rekabet hukuku mevzuatı kapsamında yasaklanmamakta, hatta, bilgi asimetrisinin azal-tılması yönüyle desteklenmektedir� Ancak, rakiplerin geleceğe ilişkin stratejilerine yönelik bilgilerin edinilmesi ve paylaşılması, gelecekteki belirsizliğin azaltılması suretiyle rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol açtığından 4054 sayılı Kanun kapsamında yasaklanmaktadır� Anılan belgede de; AKBANK’ın piyasaya henüz duyurulmamış bir faiz değişikliğinin GARANTİ tarafından öğrenilmesi



söz konusudur� Anılan değişikliğin AKBANK şubelerine bildirildiği tarih ve saat incelendiğinde de, belirtilen bilginin şubelere duyurulmadan önce GARANTİ ile paylaşıldığı anlaşılmaktadır�

Belge 1’e İlişkin Olarak İki Bankanın Fiyatlama Stratejilerinde Bir Paralellik Olmadığı Savunması

Anılan savunmada, GARANTİ’nin 3-240 ay vadelerde tek bir konut kredisi faiz oranı uygulamaktayken, AKBANK’ın farklı vadeler için kademeli artan bir konut kredisi faiz oranı uyguladığı, AKBANK’ın %0,99; %1,29; %1,34 oranlarını 28�05�2007 tarihinde ilan edip yürürlüğe koymuşken, GARANTİ’nin 07�08�2007 tarihinde ilan ettiği ve 08�08�2007 tarihinde yürürlüğe koyduğu belirtilmiştir� Buna karşılık, AKBANK’ın Mayıs ayından sonra fiyat artı-şını 22�08�2007 tarihinde gerçekleştirdiği; dolayısıyla GARANTİ’nin faiz artışının AKBANK’tan 70 gün sonra, AKBANK’ın tekrar faiz artırışının ise GARANTİ’den 15 gün sonra olduğu ifade edilmiştir� Dolayısıyla konut kredisi faiz oranlarında iki bankanın koordinasyon içinde olduğunun belirtilemeyeceği ileri sürülmektedir�

GARANTİ’nin, AKBANK’ın faiz oranı politikasına dair bilgi sahibi olmasının ardından faiz oranlarında bir değişikliğe gitmemesi, Belge 1’in rekabet hukuku incelemesi açısından önemini azaltmamaktadır� Zira 4054 sayılı Kanun’un 4� maddesinin uygulanması bakımından önem taşıyan husus GARANTİ’nin AKBANK’a ait bir fiyat bilgisini henüz kamuya ilan edilmeden önce öğrenmesidir� AB içtihadında ve Kurul kararlarında benimsenen yaklaşıma göre, rakibe ait geleceğe yönelik fiyat bilgisi gibi rekabet açısından son derece stratejik bir veriyi öğrenen teşebbüsün, belirtilen bilgiyi kend i fiyat politikala-rını belirlerken dikkate almaması mümkün değildir� Bu çerçevede GARANTİ yönetiminin rakibe ait bu bilgiyi öğrenmesinin ardından yapacağı faiz oranı değişikliğinden vazgeçmiş ya da bu değişikliği ötelemiş olma ihtimali bulun-maktadır� AKBANK’ın soruşturmaya taraf olan diğer 11 teşebbüsle birlikte rekabeti sınırlama amacıyla bir fiyat tespiti uzlaşması gerçekleştirdiği hususunun yazılı belgelerle ispatlandığı dikkate alındığında, Kanun’un 4� maddesinde yer verilen hüküm uyarınca, uzlaşmanın pazardaki etkisinin gösterilmesinin ihlalin ispatı bakımından zorunluluk taşımadığı da ortadadır� Bu itibarla belirtilen savunma kabul edilmemiştir�

AKBANK’ın Belge 2’ye Konu İthamla İlgili Olarak Bağımsız Karar Alarak Diğer Bankalardan Farklı Davrandığı, AKBANK’ın Rakipleri İle Bilgi Alışverişinde Bulunmadığı, Belgede Bahse Konu Faiz Bilgisinin



AKBANK’ın Müşterisi Aracılığı ile Elde Edildiği, AKBANK’ın İleri Sürülen İhlalin Hiçbir Zaman Üyesi Olmadığı Savunması

Savunmanın yöneltildiği Belge 2, bizzat belgede bahsi geçen centilmenlik anlaşmasının taraflarından biri olan YKB’de yapılan yerinde incelemede elde edilmiş olup, YKB’nin bir üst düzey yöneticisinin ifadelerini içermektedir� Bu ifadeler incelendiğinde AKBANK’ın adının centilmenlik anlaşması yapılan bankalardan biri olarak açıkça zikredildiği ve uzlaşmanın ortak müşteriler kana-lıyla denetlenmesi sonucu AKBANK’ın uzlaşmaya aykırı davrandığının tespit edildiği ve üst yönetime bildirildiği görülmektedir� İddia edilen anlaşmanın tarafı olan bir teşebbüsten elde edilmiş olan bu açıklıkta bir belge karşısında AKBANK’ın centilmenlik anlaşmasının tarafı olmadığı yönünde bir savunmanın kabul edilmesi mümkün görülmemiştir�

YKB’nin, AKBANK’ın uyguladığı %18,75 düzeyindeki faiz oranını müş-terisi vasıtasıyla öğrendiği bilgisi ise belgeden açıkça anlaşılmakta olup, taraf olan bankaların centilmenlik anlaşmasına uygun hareket edip etmediğinin takibinin yerine getirilmesi bakımından önem taşımaktadır� Nitekim YKB de bu vesileyle centilmenlik anlaşmasının tarafı olan AKBANK’ın anlaşmaya uygun hareket etmediğini ve belirlenen mevduat faiz oranı üst limitini aşan bir oran ile mevduat kabul ettiğini öğrenmiş olup, belgede belirtilen durum şikâyet edilmektedir� Bir başka deyişle, anlaşmanın varlığı belgede yer alan ifadeler ile ortaya konmuş ve müşterilerden şube kanalıyla elde edilen bilginin ise YKB tarafından anlaşmaya uyulmamasının göstergesi olarak algılanmasına ayrıca vurgu yapılmıştır� Dolayısıyla ihlal iddiası AKBANK’ın anlaşmadan caydığı bilgisinin edinilme yöntemine değil, belgede yer alan açık ifadelere ve müşteriden edinilen bu bilginin YKB tarafından ne şekilde algılandığına dayandırılmıştır�

Belge 2’nin Değerlendirmesi Yapılırken Mevduat ve Para Piyasalarında Görülen Dönemsel Etkilerin Göz Ardı Edildiği Savunması

Savunmada, müşterilerin ve bankaların yıllardır süren davranış motiflerinin dikkate alınmadığı, oysa bankaların üçer aylık dönemler halinde mali tablola-rını yayınladıkları, bu nedenle bilançoya yakın dönemlerde rekabetin arttığı ve mevduat faizlerinin normalin üzerinde yükselmesine neden olabildiği ve bilanço tarihlerini izleyen tarihlerde bu hareketin yerini düşüşe bıraktığı, bilanço etkisi olarak nitelendirilen bu durumun incelenen dönem dışındaki diğer bilanço dönemleri bakımından da geçerli olacağı ileri sürülmüştür�

Bilanço etkisine yönelik söz konusu savunma, yöneldiği iddianın herhangi bir belgeye dayanmaksızın salt teşebbüslerin piyasadaki paralel davranışları



çerçevesinde ortaya konmuş olması halinde kuşkusuz önem arz edecektir� Oysa, fiyat tespitine ilişkin ihlal, anlaşmanın taraflarından elde edilen yazılı belgelerle ortaya konulmuştur� Nitekim söz konusu uzlaşma Belge 2’de “centil-menlik anlaşması” ifadesiyle açıkça dile getirilmiştir� Bu belgenin delil niteliği karşısında, bilanço etkisine yönelik olarak yapılmış olan savunmanın iddianın aksini ispatlamaktan uzak olduğu anlaşılmaktadır�

Bir an için salt bilanço etkisinin durumu izah etmeye yeterli olduğu kabul edildiğinde dahi, bu kez, bilanço dönemi sona erdikten sonra AKBANK’ın neden %18,75 ve üzerindeki düzeylerde faiz oranlarını uygulamaya devam ettiği ve diğer bankaların bilanço dönemi sona ermeden önce bu düzeyde faiz oranlarını uygulamaktan hangi sebeple vazgeçtikleri soruları yanıtsız kalmaktadır�

Bu çerçevede bilanço etkisine yönelik olarak yapılan savunmaya itibar etmek mümkün değildir� Keza AKBANK, diğer bilanço dönemleri için benzer bir analiz yapılsa da benzer sonuçlara ulaşılacağını iddia etmekle birlikte kendi uyguladığı faiz oranlarının her bilanço döneminde bu etkiyi gösterecek bir seyir izlediğine dair de herhangi bir bilgi ya da belge sunmamıştır�

Belge 2’ye İlişkin Olarak AKBANK’ın İncelenen Dönemde %18,75’in Üzerinde Faiz Oranı Uyguladığı, Bunların İstisna Kabul Edilemeyeceği Savunması

AKBANK’ın 3�09�2007-26�09�2007 döneminde açılan 28-31 gün ve 32-60 gün vadeli toplam 1980 adet hesabın 1660 adedine, 27�09�2007-05�10�2007 döneminde açılan 28-31 gün ve 32-60 gün vadeli toplam 1188 adet hesabın ise 923 adedine %18,75 ve üzerinde faiz oranı uyguladığı, bu dönemlerde açılan 500�000 TL ve üzeri tutarlı hesaplar içerisinde %18,75 ve üzerinde faiz oranı uygulanan hesapların, dönemler itibarıyla bu hesapların sırasıyla %84’ünü ve %78’ini teşkil ettiği, 08�10�2007 tarihi itibarıyla ise her iki vade dilimi için de AKBANK’ın faiz oranlarını %18,50 olarak belirlemeye başladığı ve bu tarihten sonra %18,75 ve üzerinde faiz oranı uygulamadığı bilgileri üzerine bahsedilen bu oranların istisnai olarak değerlendirilemeyeceği ileri sürülmüştür�

Belgeye ilişkin analizlerde gösterildiği üzere, AKBANK Eylül ayının dör-düncü haftası ile Ekim ayının ilk haftasında %18,75 ve üzerinde faiz oranı ile mevduat kabul etmeye devam etmiş ve Ekim ayının ikinci haftası itibarıyla bu uygulamasına istisnai birkaç işlem haricinde son vermiştir�

Teşebbüsler arasındaki rekabeti sınırlayıcı uzlaşmaların ispatı bakımından rekabeti sınırlayıcı bir uzlaşmaya dahil olan teşebbüslerden biri tarafından oluş-turulan ve diğer teşebbüslerin de ihlale iştirak ettiğini kayda alan belgeler, bahse



konu teşebbüslerin tamamı hakkında ispat vasıtası olarak kabul edilmektedir� Bu çerçevede centilmenlik anlaşması içinde bulunduğunu belirten YKB’de bulu-nan ve centilmenlik anlaşması içinde bulunulan taraflardan birinin AKBANK olduğunu açıkça belirten Belge 2’nin ispat gücü karşısında AKBANK’ın söz konusu anlaşmaya taraf olmadığı yönünde bir savunmanın kabulü mümkün değildir� Bununla birlikte, savunmada yinelenen uygulamaya ilişkin hususlar AKBANK’ın anlaşmadan saptığını ve/veya anlaşmayı ancak iki hafta sonra uygulamaya başladığını göstermektedir� Nitekim AKBANK’ın centilmenlik anlaşmasına uygun hareket etmediği hususu Belge 2’nin tam da özünü teşkil etmektedir� Bu itibarla, rakipler arasında rekabeti kısıtlayıcı amaçla bir uzlaşma kurulduğunun yazılı belgelerle ispat edilmiş olması karşısında savunmada belirtilen hususların kabulü mümkün değildir�

Belge 2 Bakımından, AKBANK’ın Uyguladığı Faiz Oranının Yıllar Boyunca Hazine Bonosu Faiz Oranlarına TCMB Ortalama Fonlama Maliyetine Paralel ve Genelde Bu Gösterge Faizlerin Üzerinde Seyrettiği, Bu Durumdan Bankanın Karlılığının Olumsuz Etkilendiği, Bir Anlaşma İçinde Olunsaydı Bu Durumun Aksinin Olması Gerekeceği Savunması

Taraflarca ileri sürülen ekonomik ve rasyonel gerekçeler ancak teşebbüsler arasında rekabeti sınırlayıcı bir uzlaşma kurulduğunun salt ekonomik delillerle, diğer bir ifadeyle teşebbüslerin pazardaki fiyat hareketleri ve pazarın yapısal özel-likleriyle ispat edilmeye çalışıldığı hallerde dikkate alınabilecektir� Öte yandan, mevcut soruşturmada olduğu gibi, teşebbüsler arasında geleceğe yönelik fiyat tespiti hususunda centilmenlik anlaşmaları yapıldığı, fiyat stratejilerini koor-dine etmek üzere görüşmelerde bulunulduğu ve yapılan uzlaşmanın müşteriler kanalıyla denetlendiği hususunda çok sayıda iletişim belgesinin tespit edildiği hallerde, yapılan ekonomik açıklamaların ihlal iddiasının ispatı bakımından önem arz etmeyeceği izahtan varestedir�

Belge 3’te, Toplantı Konularının Açıkça Belirtildiği, Belge 3 ve 4’ün Bir Arada Değerlendirilmesi Sonucunda Bile Teşebbüslerin Rekabete Aykırı Bir Davranış İçerisinde Olduklarına Dair Bir Kanıtın Olmadığı Savunması

Savunmada, Belge 3’te açıkça toplantıda görüşülecek konuların artan maliyet baskısı, düzenleyici kurumların bazı işkollarına bakışı ve küresel geliş-meler olmak üzere açıkça ortaya konduğu, dünyada küresel krizin yaşandığı bir dönemde Türkiye’nin dört büyük bankasının genel müdürlerinin bir araya gelerek gelişmeleri tartışmak istemesinin son derece doğal olduğu, belgenin



kendi başına değerlendirilmesi durumunda bu toplantı nedeniyle rekabete aykırı herhangi bir sonucun ortaya çıktığının düşünülemeyeceği, Belge 3’ün ve Belge 4’ün bir arada değerlendirilmesi halinde dahi teşebbüslerin rekabete aykırı davrandığına dair bir kanıt bulunamadığı belirtilmiştir�

Kuşkusuz ki rakip teşebbüslerin temsilcilerinin bir araya gelmeleri tek başına rekabeti ihlal ettiklerini göstermemektedir� Böyle bir toplantının yapıldığına dair bir belge ancak diğer delillerle birlikte değerlendirildiğinde anlam kazanacak ve rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşmanın varlığına delil teşkil edebilecektir� Nitekim Belge 3 ve Belge 4 bir arada değerlendirilmiş, anlaşmanın varlığına dair kanaat teşebbüslerin ilgili dönemdeki davranışları ile de desteklenmiştir� Zira 3 ve 4 numaralı belgeler fiyat tespiti uzlaşmasının ortak planını somut olarak ortaya koymakta; ortak planın uygulanması amacıyla GARANTİ’nin teklifi üzerine mevduat hizmetlerine uygulanacak azami oranın %20 olarak belirlendiği, yapılan mutabakatın hangi tarihten itibaren uygulamaya konulduğu, soruşturmaya konu bankalardan yedisinin uzlaşmaya taraf olan teşebbüsler arasında yer aldığı ve uzlaşmaya uyulup uyulmadığının ortak müşteriler kanalıyla denetlendiği husus-ları, diğer bir ifadeyle “uzlaşmanın unsurları” hakkında bilgiler içermektedir� Anlaşmaya taraf iki teşebbüsten ayrı ayrı elde edilen bu belgelerin kronolojisi, içeriği ve dahi anlaşmanın varlığının teşebbüslerin piyasadaki davranışlarıyla da gösterilmiş olması karşısında uzlaşmanın ispatı için ilave başka bir delile ihtiyaç duyulmamaktadır�

Belge 4’te Açıkça AKBANK’ın Bu Fiyatlamanın Dışında Davrandığının Belirtildiği, Belgeyi Hazırlayan Kişi Tarafından AKBANK’ın Uzlaşmanın İçinde Olup Olmadığının Bilinmediği Savunması

Belge 4’te yazılanların doğru olduğu varsayımında dahi, belgede açıkça AKBANK’ın bu fiyatlamanın dışında davrandığının belirtildiği, belgeyi hazır-layan kişi tarafından AKBANK’ın uzlaşmanın içinde olup olmadığının bilin-mediği, rekabete aykırı herhangi bir hususun konuşulmadığı bir toplantıya AKBANK Genel Müdürü’nün iştirak etmiş olmasının AKBANK’ın bir uzlaş-maya taraf olduğunu göstermeyeceği, bankalar arasında belgede yazıldığı üzere bir birliktelik olsa dahi uyguladığı faiz oranları dikkate alındığında AKBANK’ın bu uzlaşmaya taraf olmadığının anlaşıldığı ileri sürülmüştür�

AKBANK’ın incelenen dönemdeki fiyatlama davranışı şu şekilde gerçek-leşmiştir: AKBANK 16�06�2008 ile 03�07�2008 tarihleri arasında %20’nin üzerinde faiz oranıyla toplam 929 adet mevduat kabul etmiş, 04�07�2008 Cuma günü (Belge 4’ün düzenlendiği tarih) %20’nin üzerinde faiz oranıyla kabul edilen mevduat sayısını 6’ya düşürmüş ve bankalar arası mutabakatın



sağlandığı 04�07�2008 tarihinden Ağustos ayının sonuna kadar olan dönemde ise sadece 8 adet mevduata %20’nin üzerinde faiz oranı vermiştir� AKBANK’ın %20,60 faiz oranı uygulamasının belgeyi düzenleyen YKB yöneticisi tara-fından “geçiş günü olması sebebiyle” iletişimdeki bir aksama ile açıklanması ve AKBANK’ın belge tarihi itibarıyla söz konusu uygulamayı sonlandırması dikkate alındığında, AKBANK’ın tarafı olduğu uzlaşmayı aynı zamanda fiyat politikasına da yansıttığı görülmektedir�

Belge 5 Bakımından GARANTİ’nin AKBANK’ın Geleceğe Yönelik Hareketiyle İlgili Hiçbir Bilgisinin Olmadığı ve Taraflar Arasında Uzlaşma Kurulmadığının Belgedeki İfadelerle Sabit Olduğu Savunması

Belgenin lafzı incelendiğinde, AKBANK’ın GARANTİ’yi arayarak ihracat kredi faizlerini birlikte arttırma teklifi yaptığı anlaşılmaktadır� Bir başka deyişle AKBANK GARANTİ’ye fiyat tespiti konusunda Kanun’un 4� maddesine aykırı bir anlaşma yapma teklifinde bulunmuştur� GARANTİ ise bu teklifi rekabet kurallarına aykırı olduğu için değil, anlaşmadan yeterli kazanç sağlayamaya-cağı için reddetmiştir� Nitekim GMY (…��)’in ilgili birim müdürlüğünden söz konusu teklifi değerlendirmelerini istediği, yaklaşık 10 gün sonra uzlaşma yapmaya “değecek sayıda ve düşüklükte” kredi olmaması sebebiyle olumsuz cevap verildiğini ilettiği görülmektedir� Bu noktada, soruşturma raporunun tamamında benimsenen bütüncül yaklaşıma kısaca değinilmesinde fayda görülmektedir� Teşebbüslerin tek bir uzlaşmanın tarafı olduğunun gösterilme-sinin ardından soruşturmaya esas teşkil eden delillerin her birinin ihlalin tüm unsurlarını içermesi gerekmediği gibi, teşebbüsler hakkındaki diğer belgelerde her bir teşebbüs hakkında ihlal iradesini gösteren bir bilgi yahut beyanın yer alması da gerekmemektedir� Bu sebeple, her ne kadar uygulamaya geçirilmiş bir mutabakat bulunmasa dahi AKBANK ve GARANTİ GMY’leri arasında gerçekleşen iletişimin, Belge 1, 2, 3, ve 4 ile çerçeve anlaşması ortaya konulmuş olan uzlaşma kapsamında yapılan bir görüşme olduğu anlaşılmaktadır�

“Rekabet” İfadesinin Aynı Ölçekli Rakip Bankalar Olarak Algılandığı, Ancak Rekabet Kavramının Bu Anlamın Yanı Sıra Aslında Sektörü ve Sektöre Yön Veren Bankaları da Kapsayabileceği Dolayısıyla 6 Numaralı Belgenin Değerlendirilmesinde Beş Bankanın Seçilmiş Olmasının Odaklanılan Grubu Daralttığı Savunması

“Rekabet” ifadesi değerlendirilirken, Belge 6’nın elde edildiği banka olan GARANTİ’de bulunan diğer belgeler incelenmiş ve sözü edilen bankanın “rekabet” kavramı içerisine hangi bankaları değerlendirdiği araştırılmıştır� Bu



kapsamda GARANTİ’de yapılan yerinde incelemelerde elde edilen bir diğer belge esas alınmış ve o belgede “rekabet” kelimesi altında sıralanan bankalar belgede ifade edilen mutabakattan sorumlu tutulmuştur�

Belge 6’ya İlişkin Tabloda Yer Alan Beş Bankanın Fiyat Artışlarının 10.10.2008- 4.11.2008 Arasında Farklı Tarihlerde Gerçekleşmiş Olduğu, Bu Bankaların Faiz Oranlarını İki Gün İçinde Arttırdıklarını İddia Etmenin Mümkün Olmadığı, Ayrıca Artış Oranlarının da Birbirinden Farklılaştığı, Bankalar Arası Ortak Bir Karar Olması Durumunda Bankaların Faiz Oranlarının Aynı Rakamlarda Yığılmasının Bekleneceği Savunması

Anılan tablodaki faiz oranı artış tarihlerine bakıldığında beş bankanın da 23-24�10�2008 tarihlerinde faiz değişikliğine gittikleri anlaşılmaktadır� Bununla birlikte, savunmada iddia edilen hususun bir an için doğru olduğu kabul edilse dahi; birbirine rakip teşebbüslerin bir araya gelerek aldıkları kararların yahut tartışılan hususların görüşme sonrasında uygulamaya geçirilmemesinin, söz konusu toplantının ihlal amacını taşımayan bir toplantı olduğunun delili sayılacağı şeklindeki yorumun, 4054 sayılı Kanun’un ne lafzı ne de ruhuyla örtüşeceği aşikardır� Anılan belgede açıkça, “rekabet” olarak nitelenen bankalarla faiz oranlarının arttırılması hususunda anlaşıldığı belirtilmektedir� Belirtilen nitelikte yazılı bir belgenin varlığı karşısında anlaşmanın piyasada etki gösterip göstermediği, faiz oranlarının aynı miktarda arttırılıp arttırılmadığı ihlal tespiti bakımından önemini yitirmektedir�

Belge 6’ya Yönelik Olarak Piyasa Yapıcı Büyük Banka Olduğu İddia Edilen 4 Büyük Bankanın Dahi Kullandırdıkları Tüketici Kredilerinin %(…..)’sının İlan Edilen Fiyatlardan Farklı Oranlarda Kullandırıldığı; İlan Edilen Faiz Oranlarındaki Uzlaşmanın Rekabeti Sınırlayıcı Olduğu ve Etkilerinin Pazarda Görüldüğü İddiasının Dayanaktan Yoksun Olduğu Savunması

Mevduat faizleri bakımından bankaların ilan ettikleri ve TCMB’ye bildir-dikleri faiz oranları ile fiilen uyguladıkları faiz oranları arasında önemli sayılabi-lecek marj ve süre farklılıkları bulunmaktadır� Bazı bankalar mevduat faizlerini, bankacılık hizmetleri açısından uzun sayılabilecek bir süre (kimi hallerde birkaç yıl) boyunca değiştirmemişler, buna karşın uygulanan faiz oranlarını daha sık bir şekilde güncellemişlerdir� Kredi hizmetlerinde ise ilan edilen faiz oranlarının büyük oranda güncel rakamları yansıtmakta olduğu görülmüştür� Bu çerçevede, mevduat hizmetlerine ilişkin olarak yapılan değerlendirmelerde uygulanan faiz



oranları; kredi hizmetlerinde ise ilan edilen faiz oranları baz alınmıştır� Öte yan-dan, kredi hizmetlerinde uygulanan faiz oranlarına da uygun olduğu ölçüde yer verilmekle birlikte, yukarıda değinildiği üzere, bu oranlar ihlalin varlığını ispat etmede değil, ihlalin piyasadaki muhtemel etkilerini incelemede kullanılmıştır�

Belge 6’ya Yönelik Olarak 2008 Yılı Ekonomik Krizi Sebebiyle Bankaların Maliyetlerinin Arttığı ve Ekim 2008’de Kredi Fiyatlamalarında Kademeli Artışa Gittikleri, Fiyat Artışının Ekonomik Gerekçelerden Kaynaklandığı Savunması

Teşebbüsler arasında rekabeti sınırlayıcı nitelikte çok sayıda iletişimin kurulduğunun ve bu iletişimler vasıtasıyla teşebbüslerin fiyat tespiti amaçlı bir uzlaşma içerisinde olduklarının ispat edildiği bir dosyada, fiyat paralelliğinin ekonomik ve rasyonel gerekçelere dayandığı iddiası muteber görülmemektedir� Bununla birlikte, soruşturma kapsamında incelenen tarihlerde sektörün içinde bulunduğu koşullar, idari para cezasının takdirinde dikkate alınmıştır�

AKBANK’ın Faiz Oranı Değişikliklerinin Belge 6’da Belirtilenlerden Farklı Olduğu Savunması

AKBANK’ın faiz oranı değişikliklerine bakıldığında, bu e-postanın tarihi ile aynı tarihte (23�10�2008’de) 01-17 ay vadeler arasında %2�09, 18-60 ay vadeler arasında %1�89 faiz oranı uygulanmaya başladığının görüldüğü, bu tarihten sonra da, faizde aşağı yönlü revizyon yapılan 12�12�2008 tarihine kadar konut kredileri faiz oranlarında başka bir değişiklik yapılmadığı, bu hususların AKBANK’ın bir anlaşmaya dahil olmadığını gösterdiği iddia edilmektedir�

4054 sayılı Kanun’un 4� maddesi uyarınca bir rekabet ihlalinin varlığından söz edilebilmesi için, rekabeti sınırlayıcı nitelikte bir uzlaşmanın kurulduğunun ortaya konulması yeterli olmakta, ayrıca uzlaşmanın etkisinin ispatına gerek bulunmamaktadır� Faiz oranlarının uygulamaya ne şekilde yansıdığı incelen-mekle birlikte söz konusu analizlerin amacı ihlalin ispatı olmayıp idari para cezası takdiri aşamasında ihlalin piyasadaki etkisinin dikkate alınmasıdır�

Belge 7’de Yer Alan Hususların Bankanın Özel Bankacılık Müdürlüğü (ÖBM) Yöneticisinin Gizli Müşteri Gibi Aranarak Öğrenilmesinin Mümkün Olduğu Savunması

Belgede geleceğe yönelik olarak belirtilen her hususun bankanın ÖBM yöneticisinin gizli müşteri gibi aranarak öğrenilmesinin mümkün olduğu ve



bu yöneticinin verdiği bilgilerin geçmiş dönemlerde yaşanan davranış şekline bağlı bir tahminden öteye gitmediği ve bu tahminlerin gerçekleşmediği ileri sürülmüştür�

Soruşturma kapsamında elde edilen belgelerin bir bütün olarak değer-lendirilmesi sonucunda soruşturmaya taraf bankaların çerçeve anlaşması fiyat stratejilerinin birlikte belirlenmesi olan bir uzlaşma içerisinde oldukları kanaatine varılmıştır� Uzlaşmanın tarafları arasında geleceğe yönelik bu tür bilgi payla-şımları ise uzlaşmanın unsurlarının belirlenmesine, anlaşmanın uygulanmasına ve denetlenmesine hizmet eden araçlar olarak değerlendirilmiştir� Nitekim GARANTİ’den elde edilen 7 numaralı belgede belirtilen bilginin şubeden değil AKBANK’ın genel müdürlüğündeki bir yöneticiden edinildiği açıkça ifade edilmekte olup söz konusu elektronik posta, rekabet hukuku açısından en kritik veri olarak kabul edilen, rakibin geleceğe yönelik fiyat stratejisi bilgisini içermektedir� Bu çerçevede söz konusu bilgilerin gizli müşteri olarak edinildiği iddiasının kabulü mümkün değildir�

Belgede yer alan bilgilerin AKBANK’ın geçmiş tarihli davranışlarına dayalı tahminlerden ibaret olduğu iddiasının da belgenin lafzı ile çeliştiği görülmek-tedir� Nitekim AKBANK’ın ÖBM yöneticisi, genelde diğer bankaların yüksek faiz uyguladıkları dönemde AKBANK’ın piyasanın altında kaldığını ancak bir sonraki dönemde mevduat faizlerine yönelik stratejilerinde geçmiştekinden farklı bir strateji uygulayacaklarını belirtmektedir� Bu kapsamda AKBANK’ın geçmişteki davranışlarına yönelik bir varsayımda bulunulması durumunda yapılacak tahminin bankanın “genelde” uyguladığı üzere piyasanın altında faiz oranı vermesi olacağı açıktır� Dolayısıyla bir genel müdürlük yöneticisinin bankanın mutat uygulamasından sapacağı ve faiz oranını yükselteceği yönünde vermiş olduğu bilginin pazar tahmininden öteye gitmediği savunması yerinde görülmemiştir�

Belge 9’da Yer Alan “Bu İşlemi Diğer Bankalar da Uygulamaya Başlayınca Böyle Bir Kararı Aldıklarını Biliyoruz” İfadesinin Net Olmayan Bir Bilgi Olduğu, İŞ BANKASI’nın Bu Mesajdan 3 Hafta, AKBANK’ın İse 1 Hafta Öncesinde Kampanyaya Başladığı Savunması

Anılan belgenin lafzından, öncelikle İŞ BANKASI’nın SMS yöntemi ile refinansman bilgilendirmesi yaptığı, diğer bankaların da bu yöntemi kullan-masının ardından bankalar arasında centilmenlik kararı alındığı ve böylelikle SMS ile refinansman bilgilendirmesi yapılmasının sonlandırıldığı somut olarak anlaşılmaktadır� Belgede yer alan, FİNANSBANK çalışanına ait “Biz de ilk günden tüm data ve sms mesajını hazırladık. Ancak (…) diğer bankaların da



mutabakatı ile uygulamadık” ifadesi ile teşebbüslerin konuya ilişkin uzlaşmış oldukları da açıkça görülmektedir� Dolayısıyla, belgedeki ifadeler ile pazardaki uygulamalar arasında bir çelişki olmadığı gibi anılan belgedeki ifadelerin de uzlaşmayı açıkça ortaya koyduğu değerlendirilmektedir�

Savunmanın ekinde yer alan yazışmalardan da görüleceği üzere, kampanya performansının günlük olarak izlendiği ve şubelere tekrarlayan hatırlatmalar yapıldığı, büyük bir teşkilatta yapılan bir kampanyanın durdurulmasının mümkün olmadığı; aksine, e-postalardan da anlaşılacağı üzere, kampanya performanslarının yakından takip edildiği, ayrıca bu belgenin kampanyanın başlamasından 1 hafta sonraya denk gelen bir tarihte AKBANK personelinin kampanyayı sürdürmekte olduğunun en iyi delili olduğu da savunulmuştur�

AKBANK’ın savunmasında haftalık bazda konut kredisi borç transferi kullanımları tablo halinde verilmiştir� Bu çerçevede bahse konu (17�09�2009 tarihli) SMS kampanyası ile bankanın rakiplerinden bağımsız hareket ettiğinin son derece açık olduğu, bu durumun ise AKBANK’ın herhangi bir uzlaşmaya taraf olmadığını açıkça ortaya koyduğu ileri sürülmüş, bankanın kampanya öncesi yapmış olduğu hazırlıklar savunma ekinde sunulmuştur�

AKBANK’ın savunmasında sunduğu yazışmalardan, 2009 yılı Temmuz ve Ağustos aylarında refinansman kampanyasına ilişkin hazırlıkların yapıldığı anlaşılmaktadır� Ayrıca 2009 yılı Eylül ayı içerisinde refinansman kampan-yasının durumuna ilişkin banka içi görüşmeler yapıldığı da görülmektedir� Bununla birlikte Belge 9’da, bankaların refinansman kampanyasına ilişkin olarak SMS ile bilgilendirme yapılmaması hususunda centilmenlik anlaşması yaptıkları görülmektedir� Dolayısıyla bankalar arasındaki anlaşma refinans-man yapılmaması hususunda değil, refinansman bilgilendirmesinin SMS ile tüketicilere duyurulmaması hususundadır� Savunmada sunulan yazışmalardan AKBANK’ın şubelerine gönderdiği 17�09�2009 tarihli e-postada, kampanya iletişim araçları arasında SMS yönteminin de sayıldığı görülmektedir� Ancak savunmada gözden kaçırılan husus, Belge 9’da yer alan yazışmaların 22, 23 ve 24 Ekim 2009 tarihlerinde gerçekleştiği, ayrıca yazışmalarda 22�10�2012 tarihinde FİNANSBANK’ın; ING ve AKBANK’ın yapılan uzlaşmaya aykırı hareket ettiğini saptadığı hususudur� Nitekim belgeye ilişkin yapılan değerlendirme-lerde, Mortgage Kanunu’nun yürürlüğe girmesinin ardından ilk refinansman kampanya duyurusunun belgede de ifade edildiği üzere İŞ BANKASI tarafından 03�09�2009 tarihinde yapıldığı, yine belgedeki ifadelere uygun olarak benzer bir duyurunun AKBANK tarafından 17�09�2009 tarihinde yapıldığı, belgenin oluşturulma tarihine yakın bir tarihte (06�10�2009) ING’nin de duyurulara baş-ladığı tespit edilmiştir� Görüldüğü üzere soruşturmada yapılan tespitler, belgede



anlatılan hususlar ile birebir örtüşmektedir� Bu çerçevede İŞ BANKASI’nın refi-nansman duyurularına başlaması sonrası, FİNANSBANK’ın deyimiyle “kendi kendilerini baltalamak istemeyen” bankaların kampanya duyurusu yapmama hususunda uzlaştıkları ve 17�09�2009 ile 06�10�2009 tarihleri arasında belirli bir süre bu uzlaşmayı uyguladıkları görülmektedir� Sonrasında teşebbüslerin uzlaşmadan caymış olması ise yapılan mutabakatın ihlal niteliğini ortadan kaldırmamaktadır� Bu nedenle, kampanyanın bildirilmesine ilişkin daha önceki aylarda yapılan hazırlıkların bulunması sebebiyle AKBANK’ın uzlaşmanın tarafı sayılmaması yönündeki savunmanın kabulü mümkün görünmemektedir�

Belge 10’a İlişkin Olarak, Belgede de Açıkça Belirtildiği Üzere, Akbank’tan Alınan Bilginin Kurumsal Yollarla Temin Edilmemiş Olduğu, Akbank’tan ‘Insider’ Bilgi Olarak Öğrenildiği ve AKBANK’ın İradesi Dışında Elde Edildiği Açıkça Belli Olan Bu Bilgiden Dolayı AKBANK’ın Suçlanamayacağı Savunması

Anılan belgede, HSBC’nin gecikme bildirimi ücret zammına karar verme sürecinde AKBANK’tan elde ettiği bilginin “banka içinden” edinildiği anlaşıl-maktadır� Diğer bir ifadeyle bilginin kimden alındığı bilinmemekle birlikte, bilgiyi veren kişinin AKBANK Genel Müdürlüğü çalışanı olduğu görülmekte-dir� Ayrıca soruşturma çerçevesinde elde edilen diğer belgelerde AKBANK ve HSBC’nin de dahil olduğu 12 bankanın geleceğe yönelik fiyat tespiti amacını taşıyan bir uzlaşma gerçekleştirdiği ve uzlaşmayı uygulamak üzere bankaların rekabete hassas nitelikteki bilgileri birbirleri ile paylaştıkları tespit edilmiştir� Bu çerçevede belgede yer verilen bilgi paylaşımından AKBANK’ın sorumlu tutulamayacağı iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmaktadır�

Anılan belgeye ilişkin olarak ayrıca, AKBANK’ın kendisinden çok daha küçük pazar payına sahip bir banka ile bir uzlaşma veya bilgi alışverişine gir-mesinin kabul edilemeyeceği ileri sürülmüştür�

Söz konusu savunmaya yönelik değerlendirme yapılırken, pazar payı yük-sek olan teşebbüslerden edindikleri bilgilerin görece küçük teşebbüsler için önemi de dikkate alınmalıdır� Zira pazardaki büyük oyuncuların gelecekteki davranışlarına ilişkin bilgiler, düşük pazar payına sahip teşebbüslerin kararlarına önemli ölçüde etki edebilecek niteliktedir� Böylelikle, söz konusu teşebbüsle-rin daha yüksek pazar payına sahip olan rakiplerini izleyerek onlarla uyumlu davranabilmeleri mümkün olmakta ve bu bilgi paylaşımları piyasada rekabet ihlallerinin gerçekleşmesine yol açabilmektedir�



Öte yandan, belgede yer alan bilgi paylaşımının bankacılık hizmetleri ala-nında faaliyet gösteren ve pazar payları itibarıyla toplamda sektörün yaklaşık %90’ına tekabül eden 12 banka arasındaki uzlaşmanın bir unsurunu oluşturduğu dikkate alındığında, AKBANK’ın HSBC ile yapmış olduğu bilgi paylaşımının gerekçesi açıkça görülmektedir�

Belge 10’a İlişkin Olarak, Bankaların Bir Uzlaşma Niyetleri Var İse Kredi Kartları ile İlgili Olabilecek Daha Büyük Kalemler Mevcutken (Örneğin Kredi Kartı Ücretleri Gibi) Gecikme Ücreti Gibi Küçük Bir Meblağda Uzlaşma Yapmayı Tercih Ettiklerini İleri Sürmenin Mantıklı Olmadığı Savunması

Soruşturma kapsamında elde edilen belgelerden AKBANK’ın aralarında bulunduğu bankaların kredi ve mevduat faizlerini birlikte belirlemek hususunda anlaşma içerisinde oldukları tespit edilmiştir� Ayrıca, kredi kartları pazarında da birtakım ücret ve faizlere ilişkin olarak geleceğe yönelik bilgi paylaşımlarının ve dolayısıyla birtakım uzlaşmaların gerçekleştiği anlaşılmaktadır� Soruşturma kapsamında elde edilen delillerin bir bütün olarak incelenmesi sonucunda kredi kartı hizmetlerinin de uzlaşma kapsamında olduğu anlaşılmıştır�

Belge 13’te Yer Alan Bilgilerin Benchmark Amaçlı Olduğu ve Stratejik Olmadığı Savunması

Belgede yer alan bilgilerden yola çıkarak rekabeti kısıtlayıcı bir hareketin gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı, iki bankaya ait bilgilerin karşılaştırıl-masındaki amacın iş birimlerinin verimliliğini değerlendirmek ve gerekiyorsa müşterilere daha iyi hizmet verebilmek için çeşitli konularda ayarlamalar yap-mak olduğu, bilgilerin stratejik olmadığı, gizliliklerinin dahi sorgulanabileceği ileri sürülmüştür�

Soruşturmada yapılan tespitler tüm belgelerin bir arada değerlendirmesi sonucunda yapılmıştır� Bu kapsamda soruşturmaya taraf bankaların, çerçeve anlaşması “fiyat stratejilerinin birlikte belirlenmesi” olarak belirlenen bir uzlaşma içerisinde oldukları kanaatine varılmıştır� Uzlaşmanın tarafları arasında geleceğe yönelik bu tür bilgi paylaşımları ise uzlaşmanın unsurlarının belirlenmesine, anlaşmanın uygulanmasına ve denetlenmesine hizmet eden araçlar olarak değerlendirilmiştir� Bu kapsamda uzlaşmaya taraf oldukları somut delillerle ortaya konulmuş olan iki bankanın genel müdür yardımcıları arasında, ban-kaların esas faaliyet konularına ilişkin olan ve ticari stratejilerine yönelik karar alma süreçlerinde girdi olarak kullanılan bu nitelikteki bilgilerin düzenli olarak



paylaşılması ve iki genel müdür yardımcısı arasındaki ilişkinin sürekliliği göz ardı edilemeyecektir�

Belgede yer alan bilgilerin bankalar tarafından, hâlihazırda miktar veya pay olarak dönemsel olarak kamuya açıklandığı ve belli dönemlerde ilgili her kurumun web sitesinde “yatırımcı ilişkileri” sayfasında (rakamsal gerçekleş-meler muhasebeleştikten sonra) yayınlanmakta olduğu, belgede bahsi geçen görüşmenin, kurumsal segment tarafı için aynı veriyi almaktan ibaret olduğu da ileri sürülmüştür�

Belgede yer alan ifadeler incelendiğinde, AKBANK ve GARANTİ arasında devamlı olarak paylaşılan verilerin hazırlanması için ayrı bir çalışma yapılması gerektiği anlaşılmaktadır� Ayrıca, yatırımcı ilişkileri kapsamında açıklanan bil-giler 3 aylık dönemlere ilişkin olup bankanın performansını gösteren kar, faiz geliri, kredi/aktifler gibi verileri kapsamaktadır� Bunlar arasında salt kurumsal bankacılık detayında veriler bulunmamaktadır�

Belge 17 Bakımından Akbank ile İlgili İddianın Nereden, Kimden ve Nasıl Alındığı Bilinmeyen Bir Bilgiye Dayalı Olduğu Savunması

Kredi Kartları Ürün Yönetimi Birim Yöneticisi tarafından ilgili GMY’ye gönderilen e-postada “�� ve Akbank ile görüştük� Ücretleri artırarak zararlarını kapatmaya çalışıyorlar� Ücret artışlarını henüz kesinleştirmemişler” ifadeleri yer almaktadır� Anılan ifadelerden HSBC yöneticisinin AKBANK ile fiyat stratejisi konusunda görüştüğü açık bir şekilde görülmektedir� Bu ifadeler; AKBANK’ın geleceğe ilişkin faiz oranı değişikliği kararlarını HSBC’yle paylaştığını somut olarak ortaya koymaktadır� Ayrıca tekrar belirtilmesi gerekir ki, belirtilen belge AKBANK hakkında elde edilmiş tek belge değildir� Soruşturma kapsamında AKBANK’ın rakipleri ile fiyat anlaşmasını konu edinen bir uzlaşmanın tarafı olduğunu gösterir pek çok belge edinilmiştir� Belge 17’nin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği dikkate alındığında anılan savunmanın kabul edil-mesi mümkün görülmemiştir�

Faizlerin düştüğü bir ortamda bankaların gelirlerinde açık oluşmaması için bu açığı kompanse edecekleri gelir kalemlerinin zaten herkes tarafından bilindiği, dolayısıyla bankaların bireysel ve bağımsız olarak gelecekte bahse konu ücretlerini artırmalarının geleceğe yönelik belirsizliği azaltan bir bilgi olmadığı, diğer taraftan, bankaların bu konuda uzlaşma içinde bulunmasına da gerek olmadığı, bahse konu ücret ve komisyonların bir ay önce ya da sonra yapılmasının bankalar açısından önem arz etmediği, nitekim AKBANK’ın, bahse



konu ücretler ve komisyonlar ile ilgili değişikliğini ilgili belgenin tarihinden yaklaşık 8 ay önce yaptığı da savunmada belirtilen hususlar arasındadır�

Teşebbüslerin, faiz oranlarına ilişkin değişiklikleri kararlaştırırken ilgili pazar-daki pek çok parametreyi dikkate almaları ve buna göre ayarlamalar yapmaları olağan bir durumdur� Öte yandan, faizlerin düştüğü bir ortamda, teşebbüslerin bu düşüşten kaynaklanan gelir kaybını gidermek için bazı yollara başvuracağı beklenmekle birlikte; aksiyon uygulayacakları kalemlerin hangileri olacağı ya da artış veya azalışların hangi oranlarda gerçekleşeceği hususunun şirket dışında bilinmesinin makul bir argüman olmadığı açıktır� Bu kapsamda, belgede yer verilen beş banka arasında gerçekleşen görüşme neticesinde rakiplerin geleceğe ilişkin stratejilerine yönelik belirsizliğin azaltıldığı görülmektedir� Ayrıca, ihlal iddiası bakımından görüşülen ve karar varılan hususların piyasada uygulanıp uygulanmadığı da önem arz etmemekte; amacı itibarıyla rekabeti sınırlayıcı olduğu ispat edilen bir uzlaşmanın pazardaki etkisi ancak ceza miktarının değerlendirilmesinde dikkate alınmaktadır�

Belge 23 Bakımından AKBANK’ın Herhangi Bir Bilgi Paylaşmadığı Savunması

YKB’nin Belge 23’te yer alan elektronik postayı yazan yöneticisinin ifadesi dışında AKBANK’ın YKB ile faiz oranı değişikliğine ilişkin bilgiyi paylaştı-ğına dair delil olmadığı, bu açıklamanın gerçek olduğu varsayımında dahi AKBANK’ın ilgili yöneticiye bilgi vermediği, verilen bilgiden fiyatların yönü hakkında bir çıkarım yapmanın mümkün olmadığı ileri sürülmüştür�

Savunmada da ifade edildiği üzere Belge 23’te yer alan elektronik posta, YKB’nin Para ve Döviz Piyasaları Grup Direktörü tarafından kaleme alınmış olup “Ak, Ziraat ve İş Bankası şu an için yeni oranlara karar vermediklerini ifade ettiler�” ve “Küçük ve orta büyüklükteki mevduat için bankalar neredeyse aynı fiyatları kullandılar fakat, Garanti hariç, çoğu yeni seviye hakkında karar vermediklerini ifade ettiler� Gelecek hafta yeni fiyat seviyesi hakkında iletişim halinde olacağız�” ifadelerini içermektedir� Söz konusu ifadeler incelendiğinde rakip bankalarla görüşmelerin belgeyi düzenleyen kişi tarafından gerçekleşti-rildiği açıkça anlaşılmaktadır� Bu çerçevede, fiyat stratejilerinin birlikte belir-lenmesine yönelik bir uzlaşmanın tarafı oldukları yazılı belgelerle açıkça ortaya konulmuş olan teşebbüslerden birinde bulunan bu nitelikteki bir iç yazışmanın, uzlaşmanın unsurlarının oluşturulmasında ve uzlaşmanın sürdürülmesindeki payı son derece önemlidir� Kaldı ki, AKBANK’ın YKB’ye yeni fiyat düzeyine henüz karar verilmediği bilgisini ilettiği ve gelecekteki değişikliklere ilişkin iletişimin sürdürüleceği de yine belgeden açıkça anlaşılmaktadır� Bu çerçevede



AKBANK’ın YKB’ye bilgi vermediği yönündeki savunmanın kabul edilmesi mümkün görülmemiştir�

J.5.2. DENİZBANK Tarafından Yapılan Savunmalar

Yalnızca İki Belgeden Hareketle İlgili Bankanın Diğer Teşebbüslerle Uzlaşma İçerisinde Olduğunun İleri Sürülmesinin Hatalı Olduğu Savunması

Soruşturma kapsamında elde edilen ilk dört belge ile bankacılık hizmet-lerine yönelik fiyatların birlikte belirlenmesi amacını taşıyan çerçeve anlaşma ortaya konulmuştur� Diğer belgeler kapsamında tespit edildiği üzere bahse konu çerçeve anlaşma ilerleyen tarihlerde soruşturmaya taraf olan bankaların tamamı arasında gerçekleştirilen çeşitli mutabakatlarla sürdürülmüştür� Belirtilen mutabakatlar zaman zaman tarafların anlaşma iradelerini açıkça ifade ettikleri görüşmeler şeklinde gerçekleşirken, bazı hallerde ise geleceğe yönelik fiyat bilgisinin paylaşıldığı rakipler arası iletişimler ile sağlanmıştır� Bu çerçevede DENİZBANK hakkında elde edilen belgeler rakiplerle geleceğe yönelik fiyat stratejisine ilişkin görüşmeler yapıldığını ortaya koyması sebebiyle belirtilen anlaşma kapsamında yer almaktadır� Öte yandan anlaşma tarafların ihlale olan katılımları ve haklarında elde edilen belgelerin ağırlığının farklılık arz ettiği görülmüştür� Bu husus ise idari para cezasının takdirinde dikkate alınmıştır�

Bankaların İddia Edilen Uzlaşmaya Taraf Olduğunun Ancak Kendi İfadeleri İle Ortaya Konulabileceği Savunması

Rekabet hukukunda belgelerin iddia konusu eylemleri ispata elverişli olup olmadığı incelenirken deliller bütün olarak değerlendirilmekte, söz konusu yaklaşımın sonucu olarak her bir delilin ihlalin tüm unsurlarını içermesi aran-madığı gibi, belgelerin tamamında her bir teşebbüs hakkında ihlal iradesini gösteren bir bilgi yahut beyanın yer alması da gerekmemektedir� Dolayısıyla teşebbüslerin her birine ilişkin belgelerde açıkça “anlaştık” yahut “uzlaşmaya katılma irademiz mevcuttur” şeklinde bir beyanının yer alması zorunluluğu bulunmamakta, belgelerin bütün olarak değerlendirilmesi neticesinde zımnen dahi olsa teşebbüslerin uzlaşmaya katılma yönünde iradesini bulunduğunun tespit edilmesi yeterli olmaktadır� DENİZBANK’ın bizzat kendisinden elde edilen 11 ve 15 numaralı belgelerde DENİZBANK’ın rakipleri ile geleceğe yönelik fiyat görüşmesi yaptığı görüldüğünden söz konusu savunma kabul edilmemiştir�



Soruşturmada Rakipler Arasındaki Her Türlü İletişimin İhlal Olarak Değerlendirildiği Savunması

Gerek Rekabet Kurulu’nun önceki kararlarında gerekse mevcut soruşturmada rakipler arasında gerçekleştirilen her türlü iletişim rekabet ihlali olarak değer-lendirilmemekte, iletişimin konusu ve tarafları incelenerek rekabeti sınırlayıcı nitelikte olup olmadığı dikkate alınmaktadır�

Soruşturmada elde edilen belgeler incelendiğinde, soruşturma tarafı olan 12 banka arasında, bankacılık hizmetlerinin tamamı bakımından geleceğe yönelik faiz oranlarının, ücretlerin ve komisyonların tespitine yönelik bir uzlaşmanın kurulduğu, söz konusu uzlaşmanın unsurlarının ve taraflarının belirlenmesi ile uygulamaya konulması amacıyla teşebbüsler arasında çok sayıda iletişimin gerçekleştiği anlaşılmaktadır� Zira belgelerde teşebbüslerin aralarında belirtilen amacı taşıyan bir “centilmenlik anlaşması” akdettikleri hususu ve anlaşmanın detayları, bizatihi teşebbüslerden alınan belgelerde açıkça belirtilmektedir� Bununla birlikte, ihlalin ispatı için zorunlu olmamakla birlikte idari para cezası takdirinde dikkate alınmak üzere, uzlaşmanın piyasadaki etkilerini tespit ama-cıyla bankaların fiyat hareketleri de belge bazında incelenmiştir� Bu çerçevede anılan savunmanın kabulü mümkün görülmemiştir�

Belge 11’de Rakip Bankalara İlişkin Bilgilerin Şubeler Kanalıyla Gizli Müşteri Yöntemiyle Elde Edildiği Savunması

Uygulanan faiz oranlarının belirlenmesine ilişkin olarak yapılan açıklama-larda ayrıntılı olarak yer verildiği üzere, mevduat hizmetlerinde şubelere tanınan yetki çerçevesinde genel müdürlük tarafından belirlenen faiz oranları üzerinde belirli bir orana kadar artış yapılabilmektedir� Bununla birlikte şube yetkilerinin kullanılması durumunda uygulanan faiz oranları herhangi bir mecrada ilan edilmemektedir� Genel müdürlük tarafından belirlenen faiz oranlarıyla fiilen uygulanan faiz oranlarının farklılaşmasına yol açan şube yetkileri, genel müdür-lük birimleri tarafından banka şubelerine ya uygulanmaya başladıkları tarihte ya da bir gün öncesinde mesai bitiminden sonra iletilmektedir� Bu nedenle, aleni olduğundan bahsedilemeyecek olan uygulanacak faiz oranı bilgisinin uygulamaya geçmeden önce gizli müşteri kanalıyla ya da müşteriler aracılığıyla rakip bankalar tarafından öğrenilmesi mümkün olmamaktadır�

Savunmada ayrıca, bankacılık sektörünün anlık değişikliklerden etkilen-mesi sebebiyle rakip bankalara ilişkin elde edilen bilgilerin her an güncelli-ğini yitirebildiği ileri sürülmüştür� 11 numaralı belgenin lafzı incelendiğinde, DENİZBANK tarafından soruşturmaya taraf olan yedi banka ile bir gün sonrası



için fiyat değişikliği planlanıp planlanmadığı hususunda görüşmeler yapıldığı anlaşılmaktadır� Rakip bankalardan bir gün gibi kısa bir süre sonrasına ilişkin elde edilen bilgilerin bahse konu teşebbüsler için dikkate alınamayacak gün-cellikte olduğu iddiası kabul edilmemiştir�

Belge 15’te Alınan Bilgilerin Doğrudan Rakipten Alındığına İlişkin Herhangi Bir İbare Olmadığı Savunması

Yapılan savunmada belgede geçen ifadelerin rakipten alındığına dair bir ibare olmadığı, rakip banka bilgilerinin şubeler kanalıyla öğrenildiği, rakiplerle doğ-rudan yazışmanın bulunmadığı ileri sürülmüştür� Savunmaya yönelik öncelikle vurgulanması gereken husus, belgenin lafzında “görüştüğümüz rakip bankalar” ifadesinin yer almasıdır� Dolayısıyla söz konusu iletişimin rakipler arasında gerçekleştiği sonucuna bizatihi belgedeki ifadeler neticesinde ulaşılmıştır� Söz konusu bilgilerin rakip bankaların şubeleri kanalıyla öğrenildiği iddiasının da yerinde olmadığı soruşturmadaki analizler sonucu ortaya konmuştur� Nitekim soruşturma sürecinde banka şubeleri ile görüşmeler yapılmış, şubelere fiyat deği-şikliklerinin uygulamaya konulduğu tarihte ya da bir gün önce mesai bitiminde bildirildiği hususunda bilgi alınmıştır� Bu çerçevede belgede yer alan bilgilerin piyasadan elde edilebilir nitelikte olmadığı görülmüştür�

Belge 15’te Yer Alan İfadelerin Denizbank’ın Davranışını Yansıtmadığı Savunması

Belgede, DENİZBANK’ın fiyat değişikliği bakımından beklemeyi planladığı belirtilmekle birlikte uygulamanın bu yönde olmadığı, e-postayı takip eden 10 gün içerisinde yüksek faiz uygulanan müşteri sayısının e-posta öncesi 10 güne nazaran arttığı belirtilmiştir�

Savunmaya konu belgenin DENİZBANK’ın kendisinden elde edildiği ve belgede DENİZBANK yöneticileri arasındaki bir iç yazışmaya yer verildiğinin hatırlatılmasında fayda görülmektedir� Belgede ayrıca rakiplerle yapılan görüş-menin bankanın fiyatlama stratejisinde dikkate alındığı yine bankanın kendi yöneticilerinin ifadeleri ile ortaya konulmuştur� Dolayısıyla DENİZBANK tarafından, banka çalışanlarının yazışmasında yer alan bilgilerin aslında doğru olmadığının ileri sürülmesi kabul edilebilir bulunmamıştır�

Ayrıca, belgede yer alan “Ak, YKB, Garanti, İş, Finans, ING ve TEB’den yarın itibarıyla değişiklik planlayıp planlamadıklarını sorguladık� Garanti/ING/Finans/TEB değişiklik yapmayı düşünüyor�” ve “Faizle ilgili sadece TEB net bilgi iletti; TL’de %9,60 fiyatlayacaklarmış�” ifadeleri karşısında, belgede



bilgilerin doğrudan rakipten elde edildiğini ortaya koyan bir ifadenin yer almadığı yönündeki savunma anlamını yitirmektedir� Zira söz konusu ifadeler geleceğe yönelik fiyat hareketlerine ilişkin bilgilerin bizzat rakiplerden öğrenil-diğini açıkça göstermektedir�

J.5.3. FİNANSBANK Tarafından Yapılan Savunmalar

Belge 9’da Yer Aldığı Şekilde, Bankalar Arasında Konut Kredilerinin Refinansmanı İle İlgili Olarak Kısa Mesaj Göndermeme Gibi Bir Centilmenlik Anlaşmasının Söz Konusu Olmadığı Savunması

FİNANSBANK’tan elde edilen 9 numaralı belgede bankalar arasında refinansman kampanyasının duyurulmamasına yönelik bir centilmenlik kararı alındığı açıkça belirtilmektedir� Soruşturma safhasında teşebbüslerden istenen bilgiler de e-postanın içeriğini doğrular niteliktedir� Refinansman ile ilgili genel değerlendirmelere ve kampanyaların muhtemel etkilerine “Belgelere İlişkin Değerlendirmeler” başlığı altında yer verilmiş olup bu bölümde belirtilen hususlar çerçevesinde bankaların rekabeti sınırlayıcı bir uzlaşma içinde olduk-ları sonucuna ulaşılmıştır� Yine aynı bölümde yer verilen değerlendirmelerden anlaşılacağı üzere kampanyaların -banka bazında değişebilmekle birlikte- önemli etkileri olmaktadır�

Belge 11’de Yer Alan İfadelerin Denizbank’ın İç Yazışması Niteliğindeki Bir Yorum ve Tahminden İbaret Olabileceği Savunması

Belgede yer alan “Ak, YKB, Garanti, İş, Finans, ING ve TEB’den yarın itibarıyla değişiklik planlayıp planlamadıklarını sorguladık� Garanti/ING/Finans/TEB değişiklik yapmayı düşünüyor�” ifadesi, DENİZBANK’ın rakiplerin gelecekteki fiyat hareketlerine ilişkin bilgilerin doğrudan rakiplerden edindiğini açıkça göstermektedir� Dolayısıyla söz konusu bilgilerin DENİZBANK’ın tahminlerinden ya da yorumlarından ibaret olduğundan bahsedilemeyecektir� Öte yandan, yapılan savunmada uygulanan faiz oranlarının haftalık olarak belirlendiği ve kamuya açıklandığı ileri sürülmüşse de yapılan incelemelerde kamuya yapılan ilanların sık aralıklarla gerçekleşmediği, kimi hallerde en yakın ilanın birkaç ay ve hatta birkaç yılı bulabildiği görülmüştür� Bu sebeple sözü edilen bilginin piyasadan elde edilmiş olma ihtimali bulunmamaktadır�

Belge 17’de Yer Alan İfadelerin Ancak HSBC’nin Yorumundan İbaret Olabileceği, FİNANSBANK’ın HSBC ile Geleceğe Yönelik Böyle Bir Bilgi Paylaşmasının Mümkün Olmadığı Savunması



Belgede geçen ifadelerden, HSBC’nin diğer bankaların kredi kartı gecikme bildirim ücreti ve/veya nakit avans çekim ücreti ile ilgili olarak geleceğe dönük politikaları hakkında bilgi sahibi olduğu açıkça anlaşılmaktadır� Öte yandan FİNANSBANK’ın bir artış yapmaması, bu bankanın adı geçen diğer bankalarla rekabeti sınırlayıcı bir uzlaşma içinde olduğu hususunu değiştirmemektedir� Zira, yukarıda bahsedildiği şekilde bankaların bu şekilde ticari sır veya gizli bilgi niteliğindeki bilgileri birbirleri ile paylaşmaları dahi tek başına 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilebilecek bir durumdur�

Rekabet Kurulunun Pek Çok Kararında Anlaşmanın Etki Doğurmamış Olması Sebebiyle Soruşturma Açılmasına Gerek Bulunmadığı Savunması

4054 sayılı Kanun’un 4� maddesi şu açık hükmü içermektedir: “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğura-bilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşeb-büs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır�” Kanun metninden açıkça anlaşıldığı üzere anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararlarının amacı itibarıyla rekabeti sınırlandırması mümkündür ve rakipler arası herhangi bir anlaşma, uyumlu eylem veya teşebbüs birliği kararının amaç veya etki unsurlarından sadece birini barındırması Kanun’un 4� maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılması için yeterlidir� Bu sebeple anılan savunmanın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır�

İdari Para Cezasının Hesaplanmasında Toplam Cironun Esas Alınmasının Hatalı Olduğu, Hangi Cironun Esas Alınacağı Konusunda BDDK’ya Görüş Sorulması Gerektiği Savunması

4054 sayılı Kanun’un 16� maddesinde ve Ceza Yönetmeliği’nin 5� mad-desinde teşebbüslerin “nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirleri” üze-rinden para cezası hesaplanacağı belirtilmiştir� Finansal kuruluşlar için gayri safi gelirin nasıl hesaplanacağı ise 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de açıklanmıştır� Tebliğ’in 9� maddesinde söz konusu teşebbüslerin ciroları[59] belirlenirken hesaplamaya dahil edilmesi gereken kalemler ayrıntılı bir biçimde sıralanmıştır� Kaldı ki,

[59] Ciro, aynı Tebliğ’in 8� maddesinin altıncı fıkrasında bildirim tarihinden bir önceki mali yıl sonunda veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa, bildirim tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan net satışlar olarak tanımlanmıştır� Dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un



anılan Tebliğ hazırlanırken hesaplamaya dahil edilen bu kalemler BDDK’dan gelen yazı doğrultusunda belirlenmiştir�

Soruşturmada Yalnızca Üç Adet Belgenin ve Zorlama Yoluyla Belge 6’nın FİNANSBANK ile İlişkilendirilebildiği, Söz Konusu Belgelerin Rapordaki Delillerin %12’sine Tekabül Ettiği, Bu Belgelerin Ayrı Ayrı Yahut Bütün Olarak Değerlendirilmesi Durumunda İhlal Tespiti Yapabilmekten Uzak Oldukları Savunması

Hukukun diğer alanlarında olduğu gibi rekabet hukukunda da mevcut delillerin hukuka aykırı olduğu ileri sürülen bir eylemi ispata elverişli olup olmadığı hususu, söz konusu delillerin miktarına değil niteliğine dayanarak tespit edilmektedir� Bu çerçevede soruşturma kapsamında toplam kaç adet delil elde edildiği yahut taraf teşebbüsler hakkındaki delillerin toplam deliller içerisindeki oranı delillerin ispat gücü bakımından önem arz etmemekte; söz konusu değerlendirme bakımından delillerin kim tarafından oluşturulduğu, görünüş itibarıyla güvenilir olup olmadıkları ve muhatabının kim olduğu (bilginin kime gönderildiği) hususları dikkate alınmaktadır� Dolayısıyla kimi hallerde tek bir delil dahi soruşturmaya taraf olan bütün teşebbüsler bakımından ihlalin ispatı için yeterli görülebilmektedir� Soruşturmada elde edilen belgelerin tamamı için söz konusu olduğu üzere, FİNANSBANK hakkında elde edilen delillerin çerçeve anlaşmayı ve ilgili bankanın anlaşmaya iştirakini ispata elverişli olup olmadığı hususu, her bir delil bakımından ayrı ayrı değerlendirilmiştir� Bu itibarla belirtilen savunma yerinde görülmemiştir�

Tek Taraflı Beyanların Anlaşma Delili Olarak Kullanılabilmesi İçin En Azından Diğer Teşebbüsün O Beyana Uygun Davranarak Örtülü Kabulde Bulunması Gerektiği Savunması

“Belgelerin Niteliğine İlişkin Savunmalar” başlığı altında teşebbüslerin ihlale taraf olma iradesinin nasıl değerlendirildiği hususu açıklanmıştır� Bu çerçevede, bizzat FİNANSBANK’ın kendisinden alınmış olan Belge 9’da, uzlaşmanın kapsamı içinde yer alan refinansman duyurusu yapılmaması yönündeki cen-tilmenlik anlaşması detaylarıyla anlatılmakta, adı geçen bankanın söz konusu uzlaşmaya ilişkin iradesinin bulunduğu ise “diğer bankaların da mutabakatı ile uygulamadık” ifadesiyle açıkça ortaya konulmaktadır� Dolayısıyla belirtilen

16� maddesi ve Ceza Yönetmeliği’nin 5� maddesi uyarınca teşebbüslere verilecek para cezalarında esas alınacak yıllık gayri safi gelir ile ciro aynı tanıma karşılık gelmektedir



sarih ifade karşısında FİNANSBANK’ın örtülü bir irade beyanının mevcut olup olmadığının tespitine ihtiyaç bulunmadığı açıktır�

Bankanın Rekabet Uyum Programları Uygulamasının ve İhlalin Banka Bakımından Hiçbir Etki Doğurmamasının İdari Para Cezasının Takdirinde İndirim Sebebi Olarak Dikkate Alınması Gerektiği Savunması

Teşebbüslerin rekabet hukukuna uyum amacıyla yaptıkları çalışmalar Rekabet Kurumu tarafından olumlu karşılanmakla birlikte, belirtilen hususun temel para cezasının düşük belirlenmesinde yahut hafifletici bir unsur olarak dikkate alınamayacağı değerlendirilmiştir� AB Komisyonu’nun kararlarında da değinilen yaklaşımın benimsendiği görülmektedir[60]�

FİNANSBANK Bakımından İhlalin Süresinin Bir Yıldan Uzun Olmadığı, FİNANSBANK’ın İhlalin Konusunu Oluşturan Bütün Hizmet Türlerinden Sorumlu Tutulamayacağı, Zira Bankayla İlgili İlk Belge Olan Belge 6’da “Rekabet” Tanımı İçin Esas Alan Ek-177’de FİNANSBANK’ın Söz Konusu Tanımın Dışında Kaldığının Belirtildiği Savunması

Soruşturma Raporu’nun 177 numaralı ekinde yer alan ifadeler şu şekildedir:

“Rekabet: (…) Rekabete baktığımızda yıllık İşbank (…) TL, Akbank (…) TL, YKB (…) TL, Finansbank (…..) TL. Finans dışındakiler (…..) ayda bir tahsilat yapıyor. Rekabete göre yine pahalı kalıyoruz. Sadece YKB üzerimizde. (…)”

Görüldüğü üzere GARANTİ açıkça FİNANSBANK dahil dört bankayı “rekabet” ifadesi kapsamında sıralamıştır� “Finans dışındakiler” ifadesi ise savun-mada ileri sürüldüğü şekilde FİNANSBANK’ın belirtilen tanımın dışında kaldığını değil, “rekabet” kapsamındaki bankalardan FİNANSBANK haricin-dekilerin (…��) ayda bir tahsilat yaptığını belirtmektedir� Oysaki belge lafzın-dan açıkça anlaşılan husus, GARANTİ’nin İŞ BANKASI, AKBANK, YKB ve FİNANSBANK’ı rekabet kapsamında değerlendirdiği, bununla birlikte adı geçen bankaların farklı uygulamalarına işaret ettiğidir� Zira belgenin devamında yer alan “Rekabete göre yine pahalı kalıyoruz. Sadece YKB üzerimizde.” cümlesiyle benzer bir değerlendirmenin YKB için de yapıldığı görülmektedir�

FİNANSBANK hakkında elde edilmiş olan belgelerin tarihleri incelendi-ğinde adı geçen teşebbüsün bir yıldan uzun süre ile ihlale taraf olduğu anlaşıl-maktadır� Ayrıca, idari para cezasının takdirinde teşebbüsler hakkındaki delillerin

[60] Örneğin bkz� Nintendo, [2003] OJ L255/33, [2004] 4 CMLR 421�



niteliği ve kapsamı göz önüne alınmıştır� Bu sebeple belirtilen savunmanın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır�

Belge 6’ya İlişkin Değerlendirmelere Karşın FİNANSBANK’ın Faiz Oranlarının İlan Edildiği Tarihlerin Diğer Bankaların En Az Birisinden En Az Bir Gün Sonra Olduğu Savunması

Bankaların faiz oranı artışlarını ekonomik koşullara bağlı olarak gerçek-leştirdikleri ifade edilmekle birlikte, salt fiyat paralelliğine dayanılarak ihlal iddiasında bulunulan dosyalarda ekonomik gerekçelere dayanan savunmaların kabul edilmesi mümkündür� Mevcut dosya kapsamında teşebbüslerin gelecek-teki faiz değişimlerine ilişkin birbirleriyle bilgi alışverişinde bulundukları ve birlikte fiyat tespit ettikleri anlaşılmaktadır� Bankalar arasında rekabeti sınır-lama amacıyla uzlaşma yapıldığı ve bu kapsamda geleceğe yönelik fiyat bilgisi gibi stratejik bir verinin paylaşıldığı yönünde çok sayıda iletişim delilinin elde edildiği dikkate alındığında, işbu soruşturma bakımından rekabeti karşılama amacıyla rakiplerle paralel hareket edildiği savunmasının kabul edilmesi müm-kün görünmemektedir�

Soruşturma Sürecinde Yapılan Analizlerde Bazı Tablolarda Reel Faiz Oranlarının, Bazılarında İse İlan Edilen Faiz Oranlarının Kullanıldığı, Bu Durumun Hukuki Belirsizlik Yarattığı Savunması

Mevduat faizleri bakımından bankaların ilan ettikleri ve TCMB’ye bildirdik-leri faiz oranları ile fiilen uyguladıkları faiz oranları arasında önemli sayılabile-cek marj ve süre farklılıkları bulunmaktadır� Bazı bankalar mevduat faizlerini, bankacılık hizmetleri açısından uzun sayılabilecek bir süre (kimi hallerde birkaç yıl) boyunca değiştirmemişler, buna karşın uyguladıkları faiz oranlarını daha sık bir şekilde güncellemişlerdir� Kredi hizmetlerinde ise ilan edilen faiz oranlarının büyük oranda güncel rakamları yansıtmakta olduğu görülmüştür� Bu çerçevede, mevduat hizmetlerine ilişkin olarak yapılan değerlendirmelerde uygulanan faiz oranları; kredi hizmetlerinde ise ilan edilen faiz oranları baz alınmıştır� Öte yan-dan, kredi hizmetlerinde uygulanan faiz oranlarına da uygun olduğu ölçüde yer verilmekle birlikte, yukarıda değinildiği üzere, bu oranlar ihlalin varlığını ispat etmede değil, ihlalin piyasadaki muhtemel etkilerini incelemede kullanılmıştır�

2008 Yılı Ekonomik Krizi Sebebiyle Bankaların Maliyetlerinin Arttığı ve Ekim 2008’de Kredi Fiyatlamalarında Kademeli Artışa Gittikleri, Fiyat Artışının Ekonomik Gerekçelerden Kaynaklandığı Savunması



Teşebbüsün rekabeti karşılama amacıyla rakipleriyle paralel fiyat hareketle-rinde bulunduğuna yönelik savunmasında belirtildiği üzere, teşebbüsler arasında rekabeti sınırlayıcı nitelikte çok sayıda iletişimin kurulduğunun ve bu iletişimler vasıtasıyla teşebbüslerin fiyat tespiti amaçlı bir faaliyetin içerisinde olduklarının ispat edildiği bir dosyada, fiyat paralelliğinin ekonomik ve rasyonel gerekçelere dayandığı iddiası muteber görülmemiştir� Bununla birlikte soruşturmaya esas teşkil eden tarihlerde bankacılık sektörünün içinde bulunduğu koşullar idari para cezasının takdirinde dikkate alınmıştır�

Belge 6 ve Belge 9’daki İfadelerin Aynı Derecede Şüphe Uyandırdığı, Buna Rağmen Farklı Değerlendirmeler Yapılmasının Çelişki Yarattığı Savunması

Belge 6’da GARANTİ’den elde edilen ve kredi faizlerini yükseltme hususunda “rekabet” ile anlaşıldığını belirtilen bir e-posta yer almaktadır� “Rekabet” ifadesi değerlendirilirken, Belge 6’nın elde edildiği banka olan GARANTİ’de bulunan diğer belgeler incelenmiş ve sözü edilen bankanın “rekabet” kavramı içerisinde hangi bankaları değerlendirdiği araştırılmıştır� Bu kapsamda GARANTİ’de yapılan yerinde incelemelerde elde edilen bir diğer belge (Soruşturma Raporu Ek-177) esas alınmış ve o belgede “rekabet” kelimesi altında sıralanan bankalar belgede ifade edilen mutabakattan sorumlu tutulmuştur� Dolayısıyla, belge kapsamında beş bankanın sorumlu tutulması bizzat belgeyi oluşturan bankanın sınıflandırmasından kaynaklanmaktadır� Bununla birlikte, Belge 9’da yer alan ve FİNANSBANK yöneticileri arasında gerçekleşen yazışmalardan; belgenin lafzından, öncelikle İŞ BANKASI’nın SMS yöntemi ile refinansman bilgilendir-mesi yaptığı, diğer bankaların da bu yöntemi kullanmasının ardından bankalar arasında centilmenlik kararı alındığı ve böylelikle SMS ile refinansman bilgilen-dirmesi yapılmasının sonlandırıldığı somut olarak anlaşılmaktadır� Belgede yer alan, FİNANSBANK çalışanına ait “Biz de ilk günden tüm data ve sms mesajını hazırladık. Ancak (…) diğer bankaların da mutabakatı ile uygulamadık” ifade-sinden teşebbüslerin konuya ilişkin uzlaşmış oldukları da açıkça görülmektedir� Dolayısıyla bu belge için FİNANSBANK’ın uzlaşmaya taraf olup olmadığının ek bilgi ve belgelerde araştırılmasına ihtiyaç bulunmadığına karar verilmiştir�

Soruşturmanın Konusunun Mevduat, Kredi Ve Kredi Kartı Hizmetlerinin Fiyatlandırılmasına İlişkin Olduğu, Bununla Birlikte Belge 9’un Bir Hizmetin Tanıtımına İlişkin Teşebbüslerce Yapılan Faaliyetlere İlişkin Olduğu, Bu Sebeple Soruşturmanın Kapsamı Dışında Kaldığı Savunması



Soruşturmanın konusunu Türkiye’de faaliyet gösteren 12 bankanın mev-duat, kredi ve kredi kartı hizmetleri alanında anlaşma ve/veya uyumlu eylem içerisinde bulunmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4� maddesini ihlal ettikleri iddiası oluşturmaktadır� Bilindiği üzere refinansman; bankaların verdikleri kredi hizmeti türlerinden birini oluşturmakta olup teşebbüslerin refinansman kampanyalarını duyurmamak konusunda yaptıkları bir mutabakat söz konusu hizmete ilişkin fiyatlama politikasına etki edecek niteliktedir� Dolayısıyla belir-tilen mutabakatın da çerçeve anlaşma ile ilişkili olduğu sonucuna ulaşılmıştır�

Konut Kredilerine SMS İle Refinansman Teklifi Yapılmasının Etkin Bir Yöntem Olmadığı Savunması

Refinansman bildiriminin SMS ile yapılmasının etkin bir yöntem olmadığı savunmasının bankaların bu yöntemi kullanmama konusunda centilmenlik anlaşması yapmalarının rekabet ihlaline yol açtığı değerlendirmesi bakımından herhangi bir etkisi bulunmamaktadır� Nitekim refinansman kampanyaları, bankalar arasındaki kredi faizlerine ilişkin fiyat rekabetine önemli ölçüde etki eden pazarlama stratejileridir� Öte yandan, belgeyi oluşturan FİNANSBANK çalışanının bizzat kendi ifadesinde refinansman kampanyasının SMS yoluyla tüketicilere duyurulmasının, diğer bankalarla rekabeti arttırması sebebiyle bankanın “kendi kendisini baltalaması” olarak değerlendirildiği dikkate alın-dığında, belgede bahsi geçen centilmenlik anlaşmasının rekabeti sınırlamadığı iddiasının kabul edilemeyeceği aşikardır�

(…..)’in İfadelerinin Delil Olarak Kullanılamayacağı, Zira Kendisinin Konut Kredisi Müşterisi Olduğu ve Kendisine Gelen Mesajın Aldığı Kredi ile İlgili Olduğu, FİNANSBANK ile İlgili Olmadığı Savunması

Anılan çalışana AKBANK tarafından gönderilen SMS; bazı bankaların centilmenlik anlaşmasına aykırı hareket ettiğinin FİNANSBANK tarafından tespit edilmesine yol açmıştır� Bununla birlikte söz konusu belgenin, adı geçen şahsın AKBANK ile akdettiği kişisel bir sözleşmeye ilişkin olmadığı izahtan varestedir� Nitekim belgede açıkça; bankaların İŞ BANKASI tarafından baş-latılan refinansman kampanyası duyuruları sebebiyle gerçekleşen rekabetten rahatsızlık duyduğu, bunun üzerine söz konusu duyuruların yapılmaması hususunda centilmenlik anlaşması yaptığı, anlaşmanın bir süreliğine uygu-landığı, fakat sonrasında AKBANK ve ING’nin anlaşmaya aykırı davrandığı tereddüde yer bırakmayacak ifadelerle anlatılmaktadır� Nitekim FİNANSBANK çalışanının “Biz de ilk günden tüm data ve sms mesajını hazırladık. Ancak (…)



diğer bankaların da mutabakatı ile uygulamadık” beyanında “biz” ifadesi ile kastettiğinin şahsın kendisi değil FİNANSBANK olduğu da ortadadır�

Refinansman Kampanyalarının Bankaların Pazar Payı Elde Etmelerinde Önemli Bir Araç Olmadığı Savunması

Söz konusu hizmetin banka açısından büyük ya da küçük bir öneme sahip olması ihlalin varlığını ortadan kaldırmamaktadır� Öte yandan belgede bahsi geçen centilmenlik anlaşması münferit bir ihlal olarak değil, FİNANSBANK’ın da aralarında bulunduğu 12 banka tarafından mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetlerine yönelik fiyat tespiti uzlaşmasının bir unsuru olarak değerlendiril-miştir� Refinansman kampanyasının bankalar arasındaki kredi faizlerine ilişkin fiyat rekabetine önemli ölçüde etki eden bir pazarlama stratejisi olduğu dikkate alındığında, yapılan mutabakatın Kanun’un 4� maddesi bağlamında ehemmiyeti bulunmadığı iddiasının kabul edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır�

Belge 11’e ilişkin Olarak FİNANSBANK’ın Piyasada Sekizinci Sırada Olduğu ve Piyasa Büyüme Oranlarından Daha Hızlı Büyüdüğü, Dolayısıyla Piyasa ile Birlikte Hareket Etmesinin Menfaatlerine Uygun Olmadığı Savunması

FİNANSBANK tarafından sunulan savunmada görüldüğü gibi, soruştur-maya taraf teşebbüslerden her biri; pazar paylarının düşük veya yüksek olması, piyasa büyüme oranlarından daha hızlı büyümeleri ya da pazar payı kaybetmeleri, pazar lideri olmaları yahut pazar lideri tarafından dikkate alınmayacak kadar küçük olmaları gibi pek çok gerekçeyle raporda iddia edilen uzlaşmaya taraf olmalarının rasyonel olmadığını ileri sürmüşlerdir� Yalnızca belirtilen gerek-çelerin bir arada incelenmesi dahi, ileri sürülen iddiaların son derece göreceli olduğunu ve tek başına teşebbüslerin ihlal iradelerinin mevcut olup olmadığı-nın belirlenmesinde dikkate alınamayacaklarını ortaya koymaktadır� Nitekim her bir teşebbüsün pazardaki konumlarına bağlı olarak ihlale taraf olmalarını avantajlı hale getirecek bir gerekçenin bulunabileceği aşikârdır�

FİNANSBANK’ın Kredi Kartı Hizmetlerinde Belge 17 Tarihinde veya Herhangi Bir Dönemde Zararı Oluşmadığından Zarar Kapatmak İçin Fiyat Arttırmasının Söz Konusu Olmadığı, Uyguladığı Ücretlerin ve Bunların Değişim Tarihlerinin Diğer Bankalardan Farklı Olduğu Savunması



Rekabet hukuku bakımından ihlal tespiti kapsamında önem arz eden husus, teşebbüsler arasında gerçekleştirilen iletişimler vasıtasıyla pazardaki belirsizliğin azaltılarak rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol açılıp açılmadığıdır� Söz konusu belgede yer alan iletişimde de bankaların geleceğe ilişkin fiyatlama stratejilerini birbirlerine açıkladıkları görülmüş ve böylece geleceğe ilişkin belir-sizliği azaltarak verilecek kararlarda bu bilgilerin kullanılması yoluyla rekabetin sınırlandığı sonucuna ulaşılmıştır� Bununla birlikte, zaman zaman teşebbüslerin uzlaşmadan saptıkları veya rakiplerini yanıltmak amacıyla rakiplerine farklı bil-giler verdiklerine rastlanılmaktadır� Ancak, rekabet hukuku bakımından verilen bilginin yanıltıcı olup olmaması değil; teşebbüslerin geleceğe dönük stratejileri hususunda birbirleri ile iletişim halinde olup olmadıkları önem taşımaktadır� Soruşturma kapsamında elde edilen pek çok belgede de teşebbüslerin fiyatlama kararlarına ilişkin olarak birbirleri ile iletişim halinde oldukları görülmüştür�

Belge 17’ye İlişkin Olarak Kararlaştırılan Oranların Şirket Politikası Gereği Gizli Tutulduğu ve Ancak Uygulanmaya Başlandığında İnternet Sitesinde Yayımlandığı, Bu Tür Bilginin HSBC’ye Verilmesinin Ticari Menfaatlere Tamamen Aykırı Olacağı Savunması

Anılan belgede yer alan e-posta metninde ve ekinde belirtilen ifadelerin kredi kartı gecikme bildirim ücretine ve/veya nakit avans çekim ücretine işaret ettiği anlaşılmaktadır� Belirtilen ücretlerin değişimine ilişkin kararlar bankaların genel müdürlüklerinin ilgili birimlerince alınmaktadır� Kaldı ki, e-postada da doğrudan görüşülen bankaların ismi sayılarak anılan bilgilerin bu bankalardan alındığı belirtilmektedir� Dolayısıyla geleceğe yönelik fiyatlama stratejisini içeren bu tür bir bilginin bankaların genel müdürlükleri arasındaki bir ileti-şim dışında herhangi bir kaynaktan elde edilebilmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır�

Belge 17’ye İlişkin Olarak Gecikme Bildirim ve Nakit Avans Ücretlerinin Ciro İçinde Çok Küçük Bir Yer Tuttuğu Savunması

Rekabet hukuku bakımından yapılacak ihlal tespitinde ihlal konusu faali-yetlerin ciro içindeki payının küçük olması belirleyici bir unsur değildir� Zira, yukarıda da belirtildiği üzere, Kanun’un 4� maddesi amacı veya etkisi rekabeti sınırlandırmak olan anlaşmaların ihlal niteliğinde olacağını belirtmiştir� Dola-yısıyla; anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararlarının amacı itibarıyla rekabeti sınırlandırması mümkündür ve rakipler arası herhangi bir anlaşma, uyumlu eylem veya teşebbüs birliği kararının amaç veya etki unsurlarından



sadece birini barındırması Kanun’un 4� maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılması için yeterlidir�

Belge 17’ye İlişkin Olarak E-postada Yer Verilen Artışların Kesin Olmadığının Belirtildiği ve Ücret Artışlarının Hangi Konuya İlişkin Olduklarının Varsayıma Dayalı ve Tartışmalı Olduğu, Bu Nedenle Piyasadaki Hareketlerden veya Herhangi Bir İlave Belge ile Konunun Desteklenmesinin de Söz Konusu Olmadığı Savunması

Söz konusu belgede geçen ücret artışlarının hangi konuya ait olduğuna ilişkin değerlendirmelerde ilgili e-posta metni ve ekinden faydalanılmıştır� Dolayısıyla ücret artışının hangi konularda olacağı varsayıma değil, belgedeki açıklamalara dayandırılmaktadır� Belgede ücret artışlarının kesin olmadığı hususu ise tarafların rekabeti sınırlayıcı içerikte bir iletişim kurdukları tespitini değiştirmemektedir� Nitekim FİNANSBANK dahil belgede adı geçen bankalar, zararlarını kapatmak üzere ücret artışı yapacaklarını ifade etmişlerdir� Artışın ne zaman ve hangi oranda yapılacağının belirtilmemesi, söz konusu bilginin stratejik önemini ortadan kaldırmamaktadır�

Belge 17’ye İlişkin Olarak Belli Bir İhlal İddiası İçin Söz Konusu Davranışın veya Eylemin Rekabeti ve Toplumsal Refahı Azaltıcı Etki Yaratıp Yaratmadığının İspat Edilmesi Gerektiği Savunması

4054 sayılı Kanun’un 4� maddesinde belirtildiği üzere, “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır�” Kanun metninden rakipler arası herhangi bir anlaşma, uyumlu eylem veya teşebbüs birliği kararının amaç veya etki unsurlarından sadece birini barındırmasının Kanun’un 4� maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılması için yeterli olduğu açıkça anlaşılmaktadır� Dahası, mezkur maddede, etkinin doğması bile aranmamış “etkiyi doğurabi-lecek nitelikte” olan anlaşma/uyumlu eylemlerin de yasak olduğu belirtilmiştir� Dolayısıyla anılan savunmanın kabulü mümkün görülmemiştir�

J.5.4. GARANTİ Tarafından Yapılan Savunmalar

Kurul’un Hatalı Bir Müdahaleden Kaçınmak Amacıyla Bu Tür Bir Soruşturmanın Açılmasından Önce “Tarama” (Screening) Yaparak Sektörün İncelemeye Değer Olup Olmadığını Tespit Etmesi Gerektiği,



İddiaların Doğruluğunu Test Edecek İktisadi, İstatistiki ve Ekonometrik Yöntemlerin Uygulanmamasının Eksiklik Olduğu Savunması

Teşebbüslerin, ticari sır niteliğindeki veya geleceğe ilişkin bilgilerini birbir-leriyle paylaştıklarını gösteren iletişim notlarının varlığı Kanun’un 4� maddesini ihlal eden anlaşma ve/veya uyumlu eylemlerin ispatında yeterli görülmektedir� Bu delillerin varlığı durumunda rekabeti sınırlayıcı bir anlaşma ve/veya uyumlu eylemin gösterilebilmesi için ayrıca iktisadi delillere ihtiyaç duyulmamaktadır� Mevcut soruşturma kapsamında da, teşebbüsler arasındaki iletişim delilleri bankalar arasında mevduat, kredi ve kredi kartı faiz ve koşullarının birlikte belirlenmesi hususunda bir uzlaşmayı ortaya koyduğundan ayrıca ekonometrik ve istatistikî modellere ihtiyaç duyulmamıştır�

Ayrıca, savunmalarda değinilen tarama teknikleri; fiyat, üretim miktarı, maliyet gibi bazı parametrelerin incelenmesi temeline dayanmakta ve rekabet otoritelerine yol gösterici nitelik arz etmektedir� Söz konusu teknikler; ihlale yönelik olarak teşebbüsler arasında herhangi bir iletişim delilinin bulunmadığı durumlarda, rekabet otoritelerine inceleme süreçlerini başlatma imkanı sağla-maktadır� Bununla birlikte, bu tekniklerin herhangi bir hukuk dışı uygulamanın varlığını ispatlamak gibi bir amacı bulunmamaktadır�

Mevcut soruşturma kapsamında ise sektörde rekabeti kısıtlayıcı bir uzlaş-manın oluştuğunu gösteren çok sayıda yazılı iletişim delili elde edilmiştir� Bu noktadan sonra, artık sektörün rekabeti sınırlama eğiliminin olup olmadığını test eden ekonometrik modellere ihtiyaç kalmayacağı açıktır�

Mevduata İlişkin Faiz Fiyatlamasında Rakip Banka Fiyatlamalarının Dikkate Alınan Unsurlardan Yalnızca Biri Olduğu ve En Önemli Belirleyicinin TCMB Politikaları Olduğu Savunması

Bankacılık sektöründe fiyatlama kararlarının TCMB politikaları da dahil olmak üzere pek çok dışsal faktörden etkilendiği Kurul tarafından da kabul edilmektedir� Bununla birlikte bankaların bu dışsal faktörleri fiyatlama karar-larına yansıtma oranı ve zamanlaması her bir teşebbüsün bağımsız olarak kendi iç süreçleri doğrultusunda belirlenmesi gereken hususlardır� Bu süreçte rakip bankaların rekabete duyarlı konularda bilgi alışverişinde bulunması, pazar-daki belirsizlik ve bağımsız davranışlar sonucu meydana gelebilecek riskleri ortadan kaldırarak pazarın suni olarak şeffaflaştırılmasına, fiyat ve pazar payı gibi değişkenlerin piyasa dışında belirlenmesine neden olmakta ve rekabetin sınırlanması sonucunu doğurmaktadır� Mevcut soruşturmada da teşebbüslerin geleceğe yönelik fiyat stratejilerine ilişkin bilgileri birbirleri ile paylaştıkları ve



söz konusu fiyatların birlikte belirlenmesi konusunda uzlaştıkları yönünde çok sayıda delile ulaşılmıştır� Bu itibarla, belirtilen savunmanın yerinde olmadığına karar verilmiştir�

İletişim Delillerinin İspat Gücü Hakkında Çelişkili İfadeler Kullanıldığı, Bir Taraftan Söz Konusu Delillerin İspat Gücünün Düşük Olduğu Belirtilirken Bir Taraftan Da Delil Hiyerarşisinin En Üst Seviyesinde Yer Aldığının İleri Sürüldüğü, Kurul’un 4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddenin İhlal Edildiğini İktisadi Analizlerle İspat Etmek Zorunda Olduğu, Buna Karşın İktisadi Tespitlerin Tamamen Göz Ardı Edilerek İletişim Delillerine Üstünlük Tanındığı, Bu İtibarla İhlalin İspatlanamadığı Savunması

Rekabet ihlallerinin ispatında kullanılan delillerin nasıl değerlendiril-mesi gerektiğine ilişkin detaylı açıklamalara gerek “Gerekçe ve Hukuki Daya-nak” gerekse “Belgelerin Niteliğine İlişkin Savunmalar” başlıkları altında yer verilmiştir�

Soruşturmada elde edilen deliller, esas olarak uzlaşmaya taraf olan teşeb-büslerde yapılan yerinde incelemelerde elde edilen iletişim belgeleridir� Söz konusu delillerin bir bölümü, bankalar arasında fiyat tespiti konusunda bir centilmenlik anlaşması yapıldığını açıkça ortaya koymaları sebebiyle birincil delil niteliğinde iken, diğer bir bölümü ise ihlalin unsurlarına ilişkin kısmi bilgiler içeren ve diğer deliller ile bir araya getirildiğinde çerçeve anlaşmayı ve ihlalin unsurlarını gösteren belgelerdir� Dolayısıyla esas alınan iletişim belgeleri bir arada değerlendirildiğinde, tek başına, bankacılık hizmetlerinde fiyat tes-pitine yönelik rekabeti sınırlama amacı taşıyan uzlaşmayı ortaya koyacak ispat seviyesini karşılamaktadır� Bununla birlikte, muhtemel bir idari para cezası takdiri durumunda dikkate alınmak üzere, belgelerde bahsi geçen kararlaştır-malara uygun olarak pazarda paralel davranışların gerçekleşip gerçekleşmediği hususu incelenmiştir� Dolayısıyla belgelerin bazılarında, uzlaşmaya taraf olan teşebbüslerin bir veya birkaçının fiyat hareketlerinin rakipleriyle paralellik arz etmemesi, ihlalin ispatına değil, piyasadaki etkisine ilişkin sonuç doğurmaktadır�

GARANTİ’nin ikinci yazılı savunmasında bir iktisadi görüşe yer verilmiş; belirtilen görüşte bankanın rekabet ihlali içerisinde olmadığı iddiasının esas olarak iki farklı biçimde ortaya koyulabileceği ileri sürülmüştür� İlk yöntemde; bankacılık sektörünün bir model yardımıyla zaman içindeki davranışları ele alın-mış ve birtakım veriler kullanarak ihlal iddiasını haklı gösterebilecek her hangi bir durumun olmadığı belirtilmiştir� İkinci olarak ise, “tarama” yöntemlerinden “Fiyat Varyansı” kullanılarak ihlal iddiasının yerinde olmadığı savunulmuştur�



Belirtilen görüşe yönelik Rekabet Kurumu’nun ilgili birimi tarafından hazır-lanan değerlendirmede ise, uygulanan modelin teorik olarak tartışmalı birçok varsayıma dayandığı, bu itibarla güvenilir nitelikte olmadığı, ayrıca iletişim delillerinin varlığı halinde ekonomik tarama yöntemlerinin rekabet ihlallerinin ispatında gösterge olamayacağı ifade edilmiştir� Belirtilen hususa ek olarak, literatürde buna benzer çeşitli tarama yöntemleri geliştirilmiş bulunmakta, fakat bu göstergelerden hiç biri tek başına bir ihlalin varlığını veya yokluğunu ispatlamak için yeterli görülmemektedir� Zira bu değerlendirmede belirtildiği üzere söz konusu göstergelerden birden fazlası aynı anda kullanılsa dahi “hatalı pozitif ” (gerçekte ihlal olmamasına rağmen göstergelerin ihlalin varlığını işaret etmesi) ya da “hatalı negatif ” (gerçekte ihlal olmasına rağmen göstergelerin ihlalin varlığına işaret etmemesi) durumunun gözlenmesi riski bulunmakta-dır� Bu sebeple belirtilen iktisadi görüş ve buna dayalı savunmaların yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır�

Ceza Yönetmeliği’nin Anayasa ve Kanunlara aykırı olduğu ve bu nedenle uygulanamayacağı Savunması

Savunmada da belirtildiği üzere Ceza Yönetmeliği, yürürlüğe konulduğu 15�02�2009 tarihinden bugüne Danıştay nezdinde çok sayıda iptal davasına konu olmuştur� Ancak savunmada iddia edilenin aksine, belirtilen davalar-dan önemli bir bölümüne ilişkin yürütmeyi durdurma talepleri hakkındaki incelemeler sonuçlanmış ve gerek Ceza Yönetmeliği’nin bütünü gerekse her bir maddesi bakımından ayrı ayrı yapılan değerlendirmelerde Danıştay, teşeb-büslerin yürütmeyi durdurma taleplerini reddetmiştir[61]� Benzer şekilde Ceza Yönetmeliği’nin Geçici 1� maddesinin Anayasa ve Türk Ceza Kanunu’nda öngörülen zaman bakımından uygulama ilkesine aykırılık taşıdığı iddiasıyla açılan iptal davalarında da tarafların yürütmeyi durdurma talepleri muteber

[61] Danıştay 13� Dairesi’nin 13�06�2011 tarih ve E:2011/971 sayılı ve İDDK’nın 17�11�2011 tarih ve YD� İtiraz No: 2011/520 sayılı kararları; Danıştay 13� Dairesi’nin 23�01�2012 tarih ve E:2011/3939 sayılı kararı; Danıştay 13� Dairesi’nin 06�08�2010 tarih ve E:2010/2021 sayılı ve İDDK’nın 20�01�2011 tarih ve YD� İtiraz No: 2010/1018 sayılı kararları; Danıştay 13� Dairesi’nin 13�10�2010 tarih ve E:2010/2490 sayılı ve İDDK’nın 14�06�2011 tarih ve YD� İtiraz No: 2011/8 sayılı kararları; Danıştay 13� Dairesi’nin 21�10�2011 tarih ve E:2011/2500 sayılı ve İDDK’nın 02�02�2012 tarih ve YD� İtiraz No: 2011/1096 sayılı kararları; Danıştay 13� Dairesi’nin 22�07�2011 tarih ve E:2011/1598 sayılı ve İDDK’nın 24�05�2012 tarih ve YD� İtiraz No: 2011/749 sayılı kararları; Danıştay 13� Dairesi’nin 12�10�2011 tarih ve E:2011/2223 sayılı kararı; Danıştay 13� Dairesi’nin 16�01�2012 tarih ve E:2011/3814 sayılı kararı; Danıştay 13� Dairesi’nin 18�05�2011 tarih ve E:2011/601 sayılı kararı�



görülmemiştir�[62] Dolayısıyla her ne kadar söz konusu davalara ilişkin yargısal süreç devam etmekte ise de, Ceza Yönetmeliği’nin hukuka aykırı olduğu yönünde halihazırda Danıştay tarafından yapılmış herhangi bir tespit de bulunmamak-tadır� Bu itibarla belirtilen savunma kabul edilmemiştir�

Belge 1’de Yer Alan Bilginin Müşteri Kanalıyla Elde Edildiği, Zira Bankaların Faiz Oranlarını Yürürlüğe Girmeden Birkaç Gün Önce Şubelerine Bildirdikleri, Dolayısıyla Bu Belgenin Bir Pazar İstihbaratından İbaret Olduğu Savunması

Belgede yer alan bilgilerin müşteri kanalı ile veya şubeler vasıtası ile öğre-nildiğine dair bir ifade ya da bu anlama gelebilecek herhangi bir ibare bulun-mamaktadır� Belirtilen hususa ek olarak, savunmada iddia edildiğinin aksine, GARANTİ dahil, soruşturmaya taraf olan bankaların şubeleri ile yapılan görüşmelerde, genel müdürlüklerin faiz oranlarına ilişkin değişikliklerinin uygulamanın yürürlüğe girdiği tarihte yahut bir gün önce mesai bitiminden sonra şubelere gönderildiği bilgisi edinilmiştir� Bu çerçevede henüz uygulamaya konulmamış bir fiyat değişikliğinin şubelerden veya piyasadan elde edilmesi ihti-mali bulunmadığı açıktır� Bu çerçeve belgede yer alan ifadelere göre AKBANK, konut kredisi değişikliğini 22�08�2007 tarihinde ilan etmiş ve o günden geçerli olmak üzere değiştirmiştir� GARANTİ ise rakibinden belirtilen değişikliği 1 gün önce öğrenmiştir� Bu doğrultuda, “Belgelere İlişkin Değerlendirmeler” başlığı altında ayrıntılı olarak incelenen bahse konu iletişimin rekabeti kısıtlayıcı olduğu sonucuna ulaşılmıştır�

Rakip Faiz Oranlarının Faiz Değişikliklerine İlişkin Kararlarda Dikkate Alınan Kriterlerden Yalnızca Biri Olduğu, GARANTİ’nin AKBANK Hakkındaki Söz Konusu Bilgiyi Edinmesine Rağmen İlan Edilen Faiz Oranını Değiştirmediği, Bu Sebeple Edinilen Bilginin Hiçbir Şekilde GARANTİ’nin Stratejisini Etkilemediği Savunması

Bankaların faiz değişikliklerini birden fazla parametreyi dikkate alarak belirlemeleri, bu bankaların sözü edilen parametrelerden biri üzerinde rekabeti kısıtlayıcı bir uzlaşma içerisinde olmadıklarını göstermemektedir� Elde edilen belge ve bilgiler çerçevesinde AKBANK ve GARANTİ’nin konut kredisi faiz oranlarını henüz kamuya duyurmadan önce birbirleri ile paylaştıkları

[62] Danıştay 13� Dairesi’nin 05�11�2010 tarih ve E:2010/3202 sayılı ve İDDK’nın 14�06�2011 tarih ve YD� İtiraz No: 2010/1226 sayılı kararları; Danıştay 13� Dairesi’nin 28�09�2011 tarih ve E:2011/2765 sayılı ve İDDK’nın 02�02�2012 tarih ve YD� İtiraz No: 2011/875 sayılı kararları; Danıştay 13� Dairesi’nin 26�12�2011 tarih ve E:2011/3834 sayılı kararı�



görülmektedir� Bu bilgileri önceden edinen bir bankanın söz konusu bilgiyi kullanmaması bahse konu banka açısından rasyonel değildir� Kaldı ki, iddia edildiği üzere birçok parametreden yalnızca biri olan rakip banka bilgilerinin banka üst yönetimi arasında paylaşılması, bu parametrenin önemli bir unsur olduğunu da göstermektedir�

GARANTİ’den Bahsedilmeyen 2 Numaralı Belgede Yer Alan Genel İfadelerden ve Bu İfadelerin Geniş Yorumlanmasından Hareketle GARANTİ’nin Sorumlu Tutulamayacağı, İddia Konusu Dönemde GARANTİ’nin ne Tabela Fiyatının ne de Münferiden Müşterilerine Uyguladığı Faiz Oranlarının Rakipleri ile Örtüştüğü, Dolayısıyla 2007 Yılı İtibarıyla Mevduat ve Kredi Faiz Oranlarıyla İlgili Olarak GARANTİ’nin Taraf Olduğu Herhangi Bir Rakipler Arası Anlaşmadan Bahsedilemeyeceği Savunması

Söz konusu belgede yer alan “Müşterilerimize bu oranın piyasa yapıcı büyük bankalarda verilmediğini söylerken centilmenlik anlaşması yapılan bankalardan birinde de %18,75 oranının deklare edilmesi ve deftere işletilmesi müşterilerimi-zin bize olan güveninde sorun yaşamamıza neden olmaktadır�” ifadesi yukarıda ayrıntılı olarak değerlendirildiği üzere, belgeye konu anlaşmanın taraflarına piyasa yapıcı büyük bankaların da dahil olduğunu açıkça göstermektedir� GARANTİ’nin 2007 yılında sektör aktifleri toplamının %11,6’sına ulaşan aktif büyüklüğü[63] ile BDDK’nın büyük ölçekli banka sınıflandırmasına dahil olduğu ve söz konusu dönemde piyasa yapıcısı olarak faaliyet gösterdiği düşünüldü-ğünde anlaşmanın tarafı olan bankalar arasında olduğu sonucuna ulaşılmaktadır� Ancak, GARANTİ ile ilgili bir değerlendirme yapılırken belgeden yola çıkarak yapılan bu çıkarımlarla yetinilmemiştir� Şöyle ki, söz konusu belgenin ilgili olduğu dönemde uygulanan faiz oranları incelenmiş ve bu inceleme sonucunda GARANTİ’nin 2007 yılının Eylül ayının üçüncü haftası itibarıyla anlaşmanın tarafı olan diğer bankalarla birlikte faiz oranını %18,75’in altına indirdiği tespit edilmiştir� Eylül ayının ilk üç haftası boyunca günlük mevduatının tutar olarak kayda değer bir kısmına %18,75 ve üzerinde faiz oranı uygulamış olan GARANTİ’nin, tam da bir centilmenlik anlaşmasından bahsedildiği tarihlerde uyguladığı faiz oranını bu şekilde düşürmesinin tesadüf olamayacağı gerçeği karşısında, GARANTİ’nin taraf olduğu herhangi bir rakipler arası anlaşmadan bahsedilemeyeceği savunması kabul edilmemiştir�

[63] BDDK(2007), Bankacılıkta Yapısal Gelişmeler, Sayı 2, s� 15�



Belge 2’ye İlişkin İnceleme Bakımından Esas Alınan Dönemi Kapsayan Ağustos 2007 - Ekim 2007 Tarihlerinin, Türkiye’de ve Dünyada Merkez Bankalarınca Gevşek Para ve Likidite Politikalarına Girilmekte Olan Bir Dönem Olduğu, 2008 Yılında Başlayan Küresel Ekonomik Krizin Etkilerinin İncelenen Dönemde de Devam Ettiği, Bankaların Tüm Bu Gelişmeleri İzlemek Suretiyle TL Mevduat Faizi Oranlarında Düşüşe Gittiği Savunması

GARANTİ’nin de içlerinde bulunduğu pek çok banka tarafından ifade edildiği üzere bankaların uyguladıkları faiz oranları uluslararası ve ulusal finansal piyasalardaki gelişmeler başta olmak üzere pek çok parametreye bağlı olarak belirlenmektedir� Savunmada belirtildiği üzere, uluslararası ve ulusal finansal piyasalardaki gelişmelerin bankacılık sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslere benzer şekilde yansıması ve bu teşebbüslerin bu gelişmelere benzer yönlü fiyat hareketleri ile tepki göstermesi son derece olağan kabul edilmektedir�

Bununla birlikte, mevduat faizlerine ilişkin husus, sektörde faaliyet gösteren teşebbüslerin belli bir dönemdeki aynı yönlü fiyat hareketlerinin ötesindedir� Zira YKB’de yapılan yerinde incelemede elde edilmiş olan 2 numaralı belgeden “bankalar arasında yapılmış olan bir centilmenlik anlaşması”nın varlığı açıkça anlaşılmaktadır� Söz konusu centilmenlik anlaşmasının tarihi anılan belgede açıkça yer almamaktadır� Bununla birlikte anlaşmanın 2007 yılının Eylül ayının dördüncü haftasından itibaren uygulanmak üzere yapıldığı hem belge tarihinden hem de ilgili bankaların piyasadaki davranışlarının incelenmesin-den anlaşılmaktadır� Anlaşmanın tarafları ile ilgili olarak ise belgede yer alan “piyasa yapıcı büyük bankalar” ifadesinden hareket edilmiş ve anılan nitelikteki bankaların piyasadaki davranışlarının incelenmesi yoluyla anlaşmanın piyasa yapıcı büyük bankalar arasında gerçekleştirildiği sonucuna ulaşılmıştır� Bu kapsamda yapılan inceleme sonucunda, ilgili dönemde piyasa yapıcı büyük banka konumunda bulunan GARANTİ’nin davranışları, bankanın anlaşmaya taraf olmadığı değerlendirmesini yapmaya olanak vermeyecek kadar açıktır�

Değinilen açıklamalar çerçevesinde GARANTİ’nin, Belge 2’ye dayanılarak iddia edilen hususlar hakkında iktisadi analiz yapılmamış olduğu ve bu durumun varılan sonuçları sakatladığı yönündeki savunması yerinde görülmemiştir� Öte yandan, bankacılık sektörünün soruşturma kapsamında incelenen tarihlerde içinde bulunduğu koşullar idari para cezasının takdirinde dikkate alınmıştır�

İncelenen Dönemde Rakip Bankaların Uyguladığı Faiz Oranlarının Birebir Aynı Olmadığı, Benzer Olan Tek Hususun Faiz Oranlarının Yönü Olduğu, Bunun Soruşturma Raporu’nda Yer Verilen Tablolardan



da Görülebileceği, Bu Durumun Sebebinin Bankaların Ekonomik ve Finansal Değişimlere Hızlı Bir Şekilde Ayak Uydurma Çabası Olduğu Savunması

Belge 2’ye ilişkin olarak yapılan değerlendirmeler incelendiğinde, görüleceği üzere bu belge bakımından ileri sürülen iddia, belgede bahsedilen centilmenlik anlaşmasına taraf olan bankaların tümünün aynı faiz oranını uyguladığı yönünde değildir� Soruşturma kapsamında öne sürülen husus, incelenen dönemde ban-kaların, mevduata uygulayacakları faiz oranlarının üst limitine yönelik olarak uzlaşma içinde oldukları yönündedir� Nitekim bu durum, Belge 2’den hareketle açıkça anlaşılmakta, ilaveten Belge 4’te yer alan ifadelerle de desteklenmektedir� Bunun yanı sıra, teşebbüslerin incelenen dönemdeki ‘ani’ davranış değişiklikleri de belirtilen iddiayı doğrular niteliktedir�

Bu çerçevede, rakip bankaların uyguladıkları faiz oranlarının birebir aynı olmadığı yönündeki savunmanın anlam taşımadığı düşünülmektedir� Ban-kaların faiz oranlarındaki değişikliklerin ekonomik ve finansal değişimlere uyum sağlama çabasının sonucu olduğu yönündeki savunmanın ise genel faiz politikası bakımından doğru olduğu kabul edilebilecek olsa dahi, Belge 2’de yer alan ifadelerin ve aynı dönemde bankaların davranışlarında gözlenen ‘ani’ değişikliklerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda ortaya çıkan tabloyu açıklamaktan uzak olduğu değerlendirilmektedir�

Belge 3 ve 4 Bakımından Banka Yöneticilerinin Zaman Zaman Çeşitli Vesilelerle Bir Araya Geldikleri, Ama Bu Durumun Rekabeti İhlal Ettiklerine Karine Teşkil Edemeyeceği, Nitekim Söz Konusu Yöneticilerin Bizzat Devlet Yöneticilerinin Davet ve Yönlendirmesiyle de Çeşitli Tarihlerde Bir Araya Geldikleri Savunması

Kuşkusuz ki rakip teşebbüslerin temsilcilerinin bir araya gelmeleri tek başına rekabeti ihlal ettiklerini göstermemektedir� Böyle bir toplantının yapıldığına dair bir belge ancak diğer delillerle birlikte değerlendirildiğinde anlam kazanacak ve rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşmanın varlığına delil teşkil edebilecektir� Nite-kim soruşturma kapsamında da Belge 3 ve Belge 4 bir arada değerlendirilmiş, anlaşmanın varlığına dair kanaat teşebbüslerin ilgili dönemdeki davranışları ile de desteklenmiştir� Genel müdürler düzeyinde yapılan toplantının kamunun teşvikiyle gerçekleştirildiğine dair bir bilgi ya da belge sunulmadığı da göz önünde bulundurularak; söz konusu savunma kabul edilmemiştir�



Üç Bankanın En Üst Yöneticileri Arasında Bir Buçuk Saat Süreyle Yapılmış Bir Toplantıda Faiz Oranı Gibi Önemli Bir Konunun Kararlaştırılmış Olmasının Mümkün Olmadığı, Zira Bu Hususta Bankanın En Yetkili Yöneticisinin Dahi Tek Başına Karar Alamayacağı, Bahse Konu Oranların APKO Toplantılarında Belirlendiği Savunması

Soruşturma’da Belge 3’e ilişkin olarak iddia edilen husus, “Belgelere İlişkin Değerlendirmeler” başlığı altında dile getirildiği üzere, genel müdürler arasında mevduat faiz oranlarının düşürülmesi yönünde bir uzlaşma sağlandığıdır� Nitekim yapılan toplantıdan üç gün sonra, toplantıya katılan bankalardan birinin (YKB) genel müdür yardımcıları ve diğer üst yöneticileri arasında ger-çekleştirilen bir yazışmada (Belge 4) faiz oranı belirlenmesi hususunda yapılan anlaşmanın “genel müdürler düzeyinde teyidi”nden söz edilmesi, belgeye ilişkin ulaşılan kanaatin dayanağını oluşturmuştur� Bir başka deyişle, centilmenlik anlaşmasının gerçekleştiği %20 faiz oranının da bu toplantıda belirlendiği ileri sürülmemekte, söz konusu toplantıda rakip bankalar arasında faiz oranlarının birlikte belirlenmesi amacıyla bir uzlaşma kurulduğu, devamında da bu uzlaşma çerçevesinde uygulanacak azami faiz oranları hususunda münferit anlaşmalar yapıldığı ortaya konmaktadır� Kaldı ki bu husus, bu toplantının hemen ardından GARANTİ’nin YKB’ye %20 seviyesini telaffuz ederek bu seviyede bir anlaşma teklif etmesiyle de doğrulanmaktadır� Zira genel müdürler düzeyinde sağlanan bir mutabakatın hayata geçirilmesi ancak bankaların operasyonel birimlerince gerçekleştirilebilecektir� Bu çerçevede savunmada ileri sürülen iddialar yerinde bulunmamıştır�

Belge 4’ün Tek Taraflı Bir İrade Beyanından İbaret Olduğu, GARANTİ’nin Söz Konusu Uzlaşmaya Dahil Olduğunu Teyit Eden Herhangi Bir Cevabi Yazının Mevcut Olmadığı Savunması

Rekabet Kurumu tarafından hakkında soruşturma yürütülen her bir teşeb-büsten delil elde edilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır� Nitekim bir belgenin uzlaşmaya taraf olan teşebbüslerden herhangi birinde yapılan incelemelerde elde edilmiş olması, teşebbüslerin tamamı aleyhine delil olarak kullanılabilmesi için yeterli görülmektedir� YKB’de yapılan yerinde incelemede elde edilmiş olan Belge 4 içerik itibarıyla incelendiğinde, belgenin bankalar arasındaki centilmenlik anlaşmasının ne şekilde kurulduğunu ve uygulandığını, taraflarını, kapsadığı ürünü ve tespit edilen fiyatı, anlaşmaya taraf teşebbüslerden birinin üst düzey yöneticisinin ağzından açıkça anlattığı görülmektedir� Literatürde ‘birincil delil’ olarak adlandırılan, ispat gücü bu kadar yüksek bir belge karşısında, anlaşmanın diğer taraflarının iradesinin ortaya konulamadığı iddiasının yerinde olmadığı



ortadadır� Kaldı ki, fiyat tespiti uzlaşmasının hayata geçirmek üzere centilmenlik anlaşması teklifinde bulunan teşebbüsün GARANTİ olduğu ve GARANTİ’nin Belge 3’te açıklanan genel müdürler arasındaki toplantıya katıldığı gerçeği karşısında, adı geçen bankanın uzlaşmaya taraf olduğunu teyit edecek ilave bir belgenin gerektiği savunması kabul edilmemiştir�

Belge 5’te, GARANTİ’nin AKBANK’ın Geleceğe Yönelik Hareketiyle İlgili Hiçbir Bilgisinin Olmadığı, Dolayısıyla Geleceğe İlişkin Belirsizliğin Azaltılmadığı, Taraflar Arasında Uzlaşma Kurulmadığının Belgedeki İfadelerle Sabit Olduğu, Buna Rağmen Söz Konusu Belgenin Delil Olarak Kullanılmasının Soruşturmanın Hukuka Uygun Sonuçlar Doğurmasını Engellediği Savunması

Söz konusu belgedeki ifadelerden AKBANK’ın GARANTİ’yi arayarak ihra-cat kredi faizlerini birlikte arttırma teklifi yaptığı anlaşılmıştır� Bir başka deyişle AKBANK, GARANTİ’ye fiyat tespiti konusunda Kanun’un 4� maddesine aykırı bir anlaşma yapma teklifinde bulunmuştur� GARANTİ ise bu teklifi rekabet kurallarına aykırı olduğu için değil, anlaşmadan yeterli kazanç sağlayamayacağı için reddetmiştir� Bu noktada, soruşturmada benimsenen bütüncül yaklaşım gereği edinilen her bir belgede tüm teşebbüsler hakkında ihlal iradesini göste-ren bir bilgi yahut beyanın yer alması da gerekmemektedir� Bu sebeple, her ne kadar uygulamaya geçirilmemiş olsa dahi AKBANK ve GARANTİ GMY’leri arasında gerçekleşen iletişim, diğer belgeler ile birlikte değerlendirildiğinde bankalar arasındaki uzlaşmanın bir unsuru olarak kabul edilmiştir�

Belge 6’ya İlişkin Olarak GARANTİ’nin 23-24.10.2008 Tarihinde İhtiyaç ve Taşıt Kredisinde Herhangi Bir Artış Yapmadığı, Fiyat Artışını 26.10.2008 Tarihinde Yaptığı Savunması

Anılan belgeden GARANTİ’nin ihtiyaç, taşıt ve konut kredilerinde gerçek-leştireceği artış için “rekabet” olarak ifade ettiği bazı rakip bankalar ile anlaştığı ve onların da bu faizlerde artış yapacağı anlaşılmaktadır� Bu çerçevede ihlal tespiti bakımından önemli olan husus anlaşmanın yapılmış olmasıdır� Soruş-turmada faiz oranlarının uygulamaya ne şekilde yansıdığına yer verilmekle birlikte, bu hususun rekabet ihlallerine ilişkin soruşturmalar kapsamında zorunlu bir inceleme olmadığı rekabet hukuku literatüründe genel kabul gören bir yaklaşımdır� Nitekim 4054 sayılı Kanun’da da rekabeti sınırlayıcı bir anlaşmanın varlığı yeterli görülmekte ve söz konusu anlaşmanın uygulanıp uygulanmaması ihlalin varlığının bir şartı olarak aranmamaktadır� Öte yandan soruşturmada yapılan analizler neticesinde, savunmada ileri sürülen iddiaların



aksine, Belge 6’da belirtildiği şekilde GARANTİ ile birlikte AKBANK, İŞ BANKASI, FİNANSBANK ve YKB’nin konut, ihtiyaç ve taşıt kredisi faiz oranlarında artış gerçekleştirdikleri görülmektedir� Bu çerçevede söz konusu savunmanın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır�

GARANTİ’nin Konut Kredisi Pazarlama Stratejisinde Bankanın Uzmanlığının Esas Alındığı, Faizin Ön Plana Çıkmayan Bir Unsur Olduğu Savunması

Tüketiciler bakımından kredi alma kararı verilirken bankanın uzmanlığı önemli bir tercih faktörü olabilmekle birlikte, faizin bu kararda önemli ve belir-leyici olmadığı iddiasının hayatın olağan akışı ile bağdaşması mümkün değildir� Zira faiz oranları kredi pazarında en önemli rekabet parametrelerinden biridir� Tüm bunların dışında soruşturma kapsamındaki iddialar bakımından önem arz eden husus teşebbüslerin Kanun’un 4� maddesine aykırı olarak kredi pazarındaki fiyat anlamına gelen faiz oranlarını arttırmak konusunda anlaşmış olmalarıdır� Belge 6’dan da böyle bir anlaşmanın gerçekleşmiş olduğu anlaşılmaktadır�

“Rekabet ile Anlaştık” İfadesinin Aslında, GARANTİ’nin Pazara İlişkin Yaptığı Projeksiyonun Pazar Koşullarıyla Uyuştuğu Şeklinde Yorumlanabileceği Savunması

Belgede geçen ifadelerin, herhangi bir suretle bir projeksiyon vb� çalışmanın sonucu olduğu şeklinde yorumlanması mümkün değildir� Nitekim, GARANTİ yöneticileri açıkça rakip bankalarla anlaşıldığını ve onların da benzer artışlar yapacaklarını ifade etmektedir� Bankalardan istenen veriler de belgede geçen ifadeleri doğrulamış olup, belirtilen tarihlerde kredi faiz oranlarının değiştiril-diği görülmüştür�

Belge 8’deki Çapraz Satış Bilgilerinin Gerçekten Rekabet Açısından Stratejik Bir Veri Olup Olmadığının, Bu Bilgilerin Tarihsel Açıdan Hangi Döneme Ait Olduğunun, Bu Tür Bir Benchmarking Çalışmasının Tüketici Lehine Sonuç Doğurup Doğurmadığının Araştırılmadığı Savunması

Çapraz satış bankaların önemli pazarlama yöntemlerinden biridir� Bu uygu-lama ile bankalar müşteri bağlılığını artırarak rekabette öne geçmeyi hedef-lemektedir� Bu nedenle bankaların çapraz satış politikasına ilişkin bilgiler, bankaların fiyat stratejilerine etki edecek nitelikte olup rekabete duyarlı bilgi olarak kabul edilebilecektir�



Bilgi değişimi tek başına rekabeti sınırlayıcı nitelikte bir eylem olarak değer-lendirilebildiği gibi, bir üst uzlaşmanın kurulması ve sürdürülmesi amacıyla da kullanılabilmektedir� İkinci durumda bahse konu paylaşımların hukuka aykırı olup olmadığının münferit olarak değil unsurunu oluşturduğu uzlaşma kapsamında incelenmesi gerekmektedir[64]� Bu çerçevede, uzlaşmanın tarafları konumundaki GARANTİ ile YKB arasında, fiyat stratejilerine etki edecek pazarlama yöntemlerine ilişkin olarak düzenli şekilde bilgi paylaşıldığına işaret eden Belge 8 de bu kapsamda ele alınmış ve uzlaşmanın uygulanmasına hizmet eden paylaşımlardan biri olarak değerlendirilmiştir�

Belge 9’un Bankayla İlgili Hiçbir İbare İçermediği Halde Varsayıma Dayalı Olarak Banka Aleyhine Delil Olarak Kullanıldığı, Belge 6’ya İlişkin Değerlendirmede Teşebbüslerin Pazar Paylarından Hareketle Rekabet Üzerinde Hissedilir Derecedeki Etki Kriteri Uygulanmışken, Belge 9’da Garanti’nin Refinansmandaki Pazar Payının Düşüklüğünün Dikkate Alınmamasının Çelişkili Olduğu ve Savunma Ekinde Sunulan Garanti İç Yazışmalarına İlişkin Elektronik Postanın da Garanti’nin Refinansman Hususunda Herhangi Bir İhlale Taraf Olmadığını Ortaya Koyduğu Savunması

Soruşturma sürecinde elde edilen belgeler neticesinde bankacılık sektöründe faaliyet gösteren 12 teşebbüsün; çeşitli bankacılık hizmetlerine yönelik uygulanan faiz oranlarını ve ücretleri birlikte belirlemek üzere rekabeti sınırlayıcı nitelikte mutabakat ve bilgi paylaşımlarında bulundukları, söz konusu anlaşma ve/veya uyumlu eylemlerin konu edindiği bankacılık hizmetinin ve tarafların zaman zaman değişiklik arz ettiği ancak söz konusu eylemlerin tamamının nihai noktada Belge 1, 2, 3 ve 4 kapsamında ortaya konulan, geleceğe yönelik fiyat tespitine ilişkin ortak plana hizmet ettiği anlaşılmıştır� Sözü edilen tespitten hareketle incelemeye konu 12 bankanın mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetlerinde tek bir uzlaşma içerisinde oldukları sonucuna ulaşılmıştır�

GARANTİ’nin ihlale taraf olduğuna ilişkin değerlendirmenin dayanağı 9 numaralı belge değil, bir kısmı bizzat adı geçen bankadan alınan ve somut olarak GARANTİ’nin rakipleri ile fiyat tespitine ilişkin anlaşmalar ile stratejik görüşmeler yaptığını ortaya koyan deliller oluşturmuştur� Bu itibarla, belgelerden bazılarında GARANTİ bankasının adının yer almaması, hakkında elde edilen

[64] European Commission, Guidelines on the Applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to Horizontal Co-operation Agreements, OJ C 11/1, (2011), para� 56�



diğer belgeler çerçevesinde, teşebbüsün uzlaşmaya taraf olduğu yönündeki tespiti değiştirmemektedir�

Belge 11’deki İfadelerin Pazar İstihbaratından İbaret Olduğu, Belgedeki “Sorguladık” İfadesinin Rakipler Arası Görüşmeye Değil Gizli Müşteri Olarak Hareket Eden GARANTİ Çalışanı ile Rakip Bankalar Arasındaki Görüşmeyi İfade Ettiği Savunması

Anılan belgede, DENİZBANK’ın hem Türk Lirası hem de yabancı para mevduat faizlerinde yapılacak değişiklik öncesinde rakipler geleceğe ilişkin fiyatlama stratejilerini öğrenmeye çalıştığı ve bu kapsamda rakip bankalar ile görüşme yaptığı anlaşılmıştır� Belgede yer alan bilgilerin kaynağına ilişkin olarak, yapılan detaylı incelemeler ve şubelerden edinilen bilgiler neticesinde; bankaların henüz uygulamaya koymadıkları fiyat değişikliği verilerinin rakip teşebbüslerin genel müdürlükleri dışında bir kaynaktan elde edilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır� Dolayısıyla savunmada iddia edilenin aksine, rakiplerin faiz ora-nında artış yapıp yapmayacağı bilgisinin gizli müşteri yöntemiyle piyasadan temin edilmesi ihtimali bulunmadığından, bilginin “sorgulandığı” kaynağın bankaların genel müdürlükleri olduğu görülmektedir�

12 Numaralı Belge İle İlgili Olarak; Üye İşyerlerine Uygulanacak Komisyon Oranları Bakımından; Bu Oranların Genel Müdürlük Tarafından Belirlenen Referans Fiyat Üzerinden, İlgili İşyerinin Şube ile Olan Bankacılık İlişkileri ve Şube Hedefleri Gibi Kriterler Esas Alınmak Suretiyle Bölge Müdürlükleri ve Şubeler Tarafından Belirlendiği, Bankaların Sunduğu Ürün Çeşitliliği ve Hem Kart Hamilleri Hem de Üye İşyerleri Açısından Fiyat/Üye İşyeri Komisyonu, Ücret Çeşitliliği Dikkate Alındığında Bir Rekabet İhlalinden Bahsedilemeyeceği Savunmasının Değerlendirilmesi

İlgili e-posta incelendiğinde GARANTİ ile YKB arasında ticari sır nite-liğindeki bilgilerin paylaşıldığı görülmektedir� Bunun yanı sıra, söz konusu yazışmada YKB’nin azalan karlılığını tekrar artırmak amacı ile diğer bankalarla birlikte hareket etme isteği de açıkça belirtilmektedir� Her ne kadar uygulamaya yansımasa da pazarın yaklaşık %50’sini yönlendiren iki bankanın bu şekilde iletişim kurmaları 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilebilecek bir husustur� Belirtilen durumun YKB tarafından GARANTİ’ye yöneltilmiş bir icap niteliğinde olduğu açıktır�



12 Numaralı Belge Kredi Kartları Piyasası Bakımından; Piyasa Faiz Oranlarının Tüketici Tercihlerinde Öncelikli Etken Olmadığı, Kurul’un Önceki Kararlarında (08-45/624-236 sayılı Karar) da Belirtilen Tespitin Yapıldığı Savunması

Bahse konu Kurul kararı kredi kartı alışveriş ve gecikme faizi oranlarına ilişkin olup mevcut soruşturmada incelenen konu ile doğrudan bir bağlantısı bulunmamaktadır� Anılan kararda o dönemde geçerli olan bir durum için bankaların TCMB tarafından belirlenen üst limitten faiz oranı belirlemeleri-nin rasyonel bir davranış biçimi olduğuna değinilmiştir� Mevcut durumda ise bankalardan elde edilen bilgi ve belgeler bu tür bir değerlendirmeye yer bırak-mayacak şekilde bankaların rekabeti sınırlayıcı bir uzlaşma içinde olduklarını açıkça ortaya koymaktadır�

12 Numaralı Belge Kredi Kartı Ücret Artışları Bakımından; BDDK’nın Yapmış Olduğu 17.12.2010 Tarihli Değişikliğin Ücretler Konusunda Bazı Değişiklikler Yapmayı Zorunlu Kıldığı Savunması

Anılan savunmada, BDDK tarafından yapılan düzenlemenin aylık (…��) TL civarında bir ciro kaybına yol açtığı, GARANTİ’nin bu kaybı telafi etmek için haklı iktisadi gerekçelerle bazı önlemlere başvurduğu, nakit çekim ücretlerinin bankalar tarafından kart hamillerine ekstreler aracılığıyla önceden duyurulması nedeniyle zaten piyasa koşullarında aleniyet kazanmış bir bilgi olduğu, dolayı-sıyla bankaların bazı iç yazışmalarından hareketle kredi kartı ücret artışlarına ilişkin olarak rakipler arası fiyat koordinasyonundan bahsedilemeyeceği ileri sürülmektedir�

Savunmada belirtildiği şekilde gerçekten de aleniyet kazanmış bilgilerin rakip bankalar tarafından elde edilmesi durumunda teşebbüslerin rekabeti kısıtladığından bahsedilemeyeceği açıktır� Soruşturmada da bu tür belgeler delil olarak kullanılmamıştır� Ancak soruşturmaya esas teşkil eden belgelerde henüz aleniyet kazanmamış bilgilerin bankalar arasında paylaşıldığı ve fiyatlama politikalarının bu bilgiler dikkate alınarak belirlendiği anlaşılmıştır� Dolayısıyla bankaların bireysel olarak zararlarını karşılama veya kârlarını artırma amacı ile ücret ve komisyonlarda artış yapması gerekirken danışıklı hareket ederek fiyat tespit etmeleri 4054 sayılı Kanun kapsamında ihlal niteliği taşımaktadır�

Belge 12’de Yer Alan Yazışmanın Bir Analiz Niteliğinde Olduğu ve Belgenin Yalnızca YKB’nin İcabını İçerdiği, Kurul’un ve Danıştay’ın



Tek Taraflı Bildirimlerin İhlal Oluşturmayacağı Yönünde Kararları Olduğu Savunması

Anılan belgede GARANTİ’nin YKB ile iletişim halinde olduğu belirtildikten sonra, YKB’nin fiyatlarını yükseltmek istediği ve bu artışı diğer bankalar ile birlikte gerçekleştirmek istedikleri belirtilmektedir� Dolayısıyla anılan belgede yer alan ifadelerin sadece bir analizden ve tek taraflı bir beyandan ibaret olduğu iddiası kabul edilmemiştir�

Bunun yanı sıra tek taraflı bildirimlerin ihlal oluşturmayacağı yönündeki yaklaşım da yerinde bulunmamıştır� Özellikle fiyat, arz miktarı, satış stratejisi, maliyet gibi stratejik verilere ilişkin bilgiler içeren iletişimler tek taraflı olarak sunulduğunda dahi rekabet ihlali olarak değerlendirilebilmektedir� Nitekim belirtilen nitelikte bir iletiyi alan teşebbüs, rekabeti sınırlayıcı bir uzlaşmanın tarafı olmayacağını derhal ve açıkça karşı tarafa bildirmediği sürece uzlaşmaya zımnen irade göstermiş sayılacaktır� Zira rakiplerinden değinilen unsurları taşıyan bir ileti alan teşebbüsün, sözü edilen bilgileri kendi ticari politikalarında dikkate almamasının mümkün olmadığı kabul edilmektedir� Öyle ki, Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın T-Mobile[65] kararında, fiyat artırımı yönünde açık bir anlaşma tespit edilemese dahi, tek bir teşebbüsün, rekabete duyarlı bilgiler içeren tek bir açıklamada bulunduğu tek bir rakipler arası iletişimin, iletişime taraf olan teşebbüslerin tamamı bakımından 101� maddenin ihlal edildiğine hükmedilmesi için yeterli olabileceği açıkça ortaya konulmuştur� Aynı yakla-şımın Rekabet Kurulu’nun Otomotiv kararında ve Danıştay’ın 08�05�2012 tarih ve E� 2008/9080, K� 2012/965 sayılı Emaye Bobin Teli kararında da benimsendiği görülmektedir�

Öte yandan, belirtilen belgenin taraflar arasında fiyat tespiti amacıyla kurulan ihlali uygulamak üzere gerçekleştirilen çok sayıda iletişimden biri olduğu dikkate alındığında, söz konusu delilin diğer belgelerden ayrıştırılarak değerlendirilmesi de yerinde değildir�

Belge 12 Bakımından Teşebbüslerin Belirtilen Hususta Farklı Yönde Faaliyette Bulunmasının İhlalin Var Olmadığı Sonucunu Ortaya Koyduğu, Ancak Buna Rağmen Soruşturma Heyeti’nin Söz Konusu Sonuçtan Memnun Olmadığı için Teşebbüslerin Toplam Pazar Payının Büyüklüğünden Hareketle İhlali İspatlamaya, Zorlayıcı Yorumlarla Delil Üretmeye Çalıştığı Savunması

[65] Case C-8/08, T-Mobile Netherlands, [2009] ECR I-4529�



Daha önce defaatle belirtildiği gibi, 4054 sayılı Kanun’un 4� maddesinin laf-zından hareketle rekabet ihlali niteliğindeki bir uzlaşmadan söz edilebilmesi için uzlaşmanın amacının rekabeti sınırlamak olduğunun ispat edilmesi yeterli olup ayrıca uzlaşmanın piyasadaki etkisinin gösterilmesi zorunluluğu bulunmamak-tadır� Uzlaşmanın teşebbüslerin fiyat hareketlerine yansıyıp yansımadığı hususu ise ancak ceza takdirinde dikkate alınmaktadır� Ayrıca, ilgili belge bakımından önem arz eden husus, pazarın yarısından fazlasını yönlendiren iki bankanın bu şekilde irtibat halinde olmasının üye işyeri komisyonları konusunda uzlaşma imkanını artırmasıdır� Nitekim belgede geçen ifadelerden, YKB’nin rakip bankalara yönelik olarak fiyatları birlikte arttırma amacıyla icapta bulunduğu açıkça görülmektedir� GARANTİ’nin de bu icap karşısında uzlaşmaya taraf olmadığını derhal ve açıkça YKB’ye bildirdiğine ilişkin bir bilgi bulunamamıştır�

Soruşturma Heyeti’nin belgeleri zorlayarak delil üretmeye çalıştığı iddiası da, soruşturmaya esas teşkil eden ve bir bölümü birincil delil niteliğinde olan çok sayıda iletişim delilinin varlığı karşısında kabul edilebilir olmaktan uzaktır� Zira 12 bankanın dahil olduğu fiyat tespitinin çerçeve anlaşması, anlaşmanın nasıl uygulamaya konulduğu, tarafları, hedef aldığı hizmetler somut deliller çerçevesinde değerlendirilmiştir� Bu çerçevede savunmada ileri sürülen hususlar yerinde bulunmamıştır�

Belge 12 Bakımından Pazar Payı Hesaplanırken GARANTİ’nin Platform Anlaşması Yaptığı Diğer Bankaların Pazar Paylarının da Hesaplamaya Dahil Edilmesinin Yerinde Olmadığı, Zira GARANTİ’nin Diğer Bankaların Üye İş Yeri Fiyatlamasını Yönlendirme İmkanı Bulunmadığı, Ayrıca Platform Anlaşmalarına İlişkin Muafiyet Kararlarında Her Bir Bankanın Pazar Payının Ayrı Ayrı Hesaplandığı Savunması

Bilindiği üzere platform anlaşmaları markayı kullanan bankalara önemli sayılabilecek kısıtlamalar getirmektedir� Anlaşma yapılan bankalar üye işyeri edinme faaliyetleri bakımından sınırlandığı gibi müşterilere uygulanacak ücret ve komisyonlar bakımından da belli şartlar öngörülmektedir� Dolayısıyla bu bankaların markayı kullandıran banka ile rekabet ilişkisi ortadan kalkmakta-dır� Aksine, marka kullanan bankaların reklam vb� faaliyetleri markanın pazar gücünü ve şebeke etkileri sebebiyle daha çok müşterinin ve üye işyerinin anılan markayı kullanma güdüsünü arttırmaktadır� Bu bağlamda işbirliği anlaşması yapılan bankaların pazar paylarının, teşebbüslerin pazar güçlerinin ve pazarı yön-lendirme kapasiteleri bakımından bir arada değerlendirilmeleri gerekmektedir�



Belge 13 Bakımından Belgenin Bütün Olarak Değerlendirilmesi Yerine Yalnızca “Yine Bir Benchmark Yapalım” İfadesi Üzerinden Yargıya Varıldığı, Halbuki Bu Tür Bir Çalışmanın Hiç Gerçekleşmediğinin Belge Metninden Anlaşıldığı Savunması

Belge 13’e ilişkin değerlendirme dikkatlice incelendiğinde anlaşılacağı üzere belge detaylı bir şekilde ele alınmış ve bir bütün olarak değerlendirilmiştir� Ancak, bu değerlendirme sonucunda GARANTİ’nin ve AKBANK’ın genel müdür yardımcıları arasında belgede bahsedilen görüşmenin gerçekleşmediğine dair bir emareye rastlanmamıştır�

Kaldı ki, gerçekten savunma tarafının iddia ettiği gibi, hedeflenen bu görüşme gerçekleştirilememiş olsaydı dahi bu durumun belgenin değerlendirilmesinde bir farklılığa yol açmayacağının hatırlatılmasında yarar görülmektedir� Zira soruşturma kapsamında elde edilen belgelerin bir bütün olarak değerlendiril-mesiyle ortaya çıkan sonuçlar esas alınmıştır� Bu kapsamda soruşturmaya taraf bankaların, çerçeve anlaşması fiyat stratejilerinin birlikte belirlenmesi olan bir uzlaşma içerisinde oldukları kanaatine varılmıştır� Uzlaşmanın tarafları arasında geleceğe yönelik bu tür bilgi paylaşımları ise uzlaşmanın unsurlarının belirlenmesine, uygulanmasına ve denetlenmesine hizmet eden araçlar olarak değerlendirilmiştir� Bu kapsamda uzlaşmaya taraf iki bankanın genel müdür yardımcıları arasında bankaların esas faaliyet konularına ilişkin olan ve ticari stratejilerine yönelik karar alma süreçlerinde girdi olarak kullanılan bu nitelik-teki bilgilerin düzenli olarak paylaşılmasının ve bu bağlamda iki genel müdür yardımcısı arasındaki ilişkinin sürekliliği yadsınamayacaktır�

Belge 13 Bakımından Karşılaştırmaya Konu Edilecek Bilgilerin Hangi Döneme İşaret Ettiğinin, Bilgilerin Halihazırda Kamuya Duyurulmuş Olma İhtimalinin Dikkate Alınmadığı, Şüphenin Sanık Lehine Yorumlanması Gerektiği Savunması

“Belgelere İlişkin Değerlendirmeler” başlığı altında yer verilen “Bu bilgiler-den bir kısmı[66], bankalar tarafından, miktar ya da pay olarak, dönemsel olarak kamuya açıklanmaktadır� Bununla birlikte, belgede kıyaslamaya esas olacak döneme ilişkin bir ifade bulunmaması ve GMY’nin kamuya zaten açıklanmış olan bilgilerin hazırlanması için ilgili personele talimat vermesinin anlamsızlığı karşısında, iki GMY arasında paylaşılacak bilgilerin henüz kamuya açıklanma-mış olan, bir başka deyişle bankalar bakımından ticari sır niteliğini koruyan

[66] Bankaların dönemlik faaliyet raporları kapsamında kredilerin ve mevduatın TL ve yabancı para itibarıyla dağılımı, toplam müşteri sayısı gibi bilgilere yer verildiği görülmektedir�



bilgiler olduğu sonucuna varılabilecektir�” ifadeleri hem bilgilerin dönemi hem de bilgilerin kamuya duyurulmuş olma ihtimali göz önünde bulundurularak kanaat oluşturulduğunu göstermektedir� Dolayısıyla söz konusu savunmaya itibar etmek mümkün olmamıştır�

Belge 17’nin Tek Taraflı Bir Beyan İçerdiği, Bankanın Herhangi Bir Rakibiyle Fiyat Bilgilerini Paylaşmadığı, Bankanın Fiyat Politikalarının da Belgeyi Teyit Etmediği, Bu Sebeple Belgenin Delil Olarak Kullanılamayacağı Savunması

Anılan belgede yer alan e-posta metninde ve ekinde yer alan ifadelerin kredi kartı gecikme bildirim ücretine ve/veya nakit avans çekim ücretine işaret ettiği anlaşılmaktadır� Zira, epostanın ekinde yer alan listede pek çok diğer hususun yanı sıra, bu ücretlere ilişkin artış önerileri de konu edilmiştir� Pek çok kez belirtildiği gibi, iletişim halinde olan bankaların uyguladıkları fiyatlamala-rın belgelerde yer alanlarla aynı olup olmadığı rekabet hukuku bakımından ihlalin tespiti için önem arz etmemektedir� Nitekim ihlalin tespiti hususunda önemli olan, iletişimler vasıtasıyla pazardaki belirsizliğin azaltılarak rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol açılıp açılmadığıdır� Söz konusu belgede yer alan iletişimde de bankaların geleceğe ilişkin fiyatlama stratejilerini birbirlerine açıkladıkları görülmüş ve böylece geleceğe ilişkin belirsizliği azaltarak verilecek kararlarda bu bilgilerin kullanılması yoluyla amaç bakımından rekabetin sınır-landığı sonucuna ulaşılmıştır�

Belge 22 ve 23’ün Pazar İstihbaratından İbaret Olduğu Savunması

YKB’nin Para ve Döviz Piyasaları Grup Direktörü tarafından kaleme alınmış olan Belge 23 kapsamındaki elektronik postada “Küçük ve orta büyüklükteki mevduat için bankalar neredeyse aynı fiyatları kullandılar fakat, Garanti hariç, çoğu yeni seviye hakkında karar vermediklerini ifade ettiler� Gelecek hafta yeni fiyat seviyesi hakkında iletişim halinde olacağız�” ifadesi yer almaktadır� Birincil ağızdan aktarılan bu ifadedeki “karar vermediklerini ifade ettiler” cümlesi söz konusu görüşmenin ve bilgi paylaşımının şubelerin aranması ya da gizli müş-teri gibi çeşitli yöntemlerle yapılan piyasa istihbaratından ibaret olmadığını göstermektedir� Zira şubelerin uygulamaya yönelik olarak kendilerine talimat gelmedikçe genel müdürlük birimlerinin bir faiz oranına karar verip vermedik-leri bilgisine sahip olmaları mümkün değildir� Ayrıca, belirtilen ifadeden rakip bankalarla yapılan görüşmenin doğrudan YKB’nin Para ve Döviz Piyasaları Grup Direktörü tarafından gerçekleştirilmiş olduğu açıkça anlaşılmaktadır� Bu



açıklamalar çerçevesinde belgenin pazar istihbaratından ibaret olduğu yönündeki savunmaya itibar edilmemiştir�

Belge 25, 26 ve 27’de Yer Alan Bilgilerin Belge Tarihinden Önce Kamuya Açıklanmış Olduğu Savunması

YKB tarafından nakit çekim ücretinde değişikliğin bildirildiği ilk ekstre 20�09�2012 tarihinde saat 08�10’da gönderilmiştir� GARANTİ’de bulunan yazışma ise aynı tarihte saat 17�44’te gerçekleşmiştir� Bununla birlikte; anılan belgede yer alan “yapı kredi de dün bana buna geçmek için düğmeye bastı-ğını belirtti” ifadesinden hareketle, gerçekleşecek fiyat değişikliği bilgisinin GARANTİ tarafından YKB’ce ekstrelere yansıtılmadan önce, 19�09�2012 tarihinde öğrenildiği anlaşılmaktadır� Dolayısıyla YKB’nin fiyatlama strateji-sinin kamuya açıklanmadan önce GARANTİ ile paylaşıldığı görülmektedir�

Belge 25, 26 ve 27 Bakımından GARANTİ’nin Ücret Arttırma Kararının Belirtilen Tespitin Aksine 21.09.2011 Tarihinde Değil, 22.06.2011 Tarihindeki Bir Toplantıda Tartışıldığı, Belirtilen Durumun Savunma Ekinde Sunulan Yazışmada Görüldüğü, GARANTİ’nin Söz Konusu Kararının Ekonomik Verilere Dayandığı Savunması

GARANTİ tarafından yapılan savunmada, ücret değişikliğinin belge tarihin-den daha eski bir tarihte tartışılmaya başlandığı ifade edilmekte ve buna ilişkin belgeler sunulmaktadır� Ancak rekabet hukuku kapsamında değerlendirilen husus, bankanın bu değişikliğe giderken hangi etkenleri dikkate aldığıdır� Yapılan incelemede GARANTİ’nin YKB’ye ait bilgileri henüz kamuya açıklanmadan edindiği ve bunu karar alma mekanizmasına dahil ettiği ortaya çıkmaktadır� Zira GARANTİ yöneticisi tarafından hazırlanan 20�09�2011 tarihli e-postada YKB’nin kendisine bir gün önce yapılacak değişikliği haber verdiği belirtilmek-tedir� Bu durumda YKB henüz kamuya açıklamadan önce GARANTİ ile kredi kartı nakit çekim ücretlerinde yapacağı değişikliği paylaşmış ve GARANTİ bu bilgiyi 30�09�2011 tarihinde kendi ücret artışını belirlerken kullanmıştır�

J.5.5. HALKBANK Tarafından Yapılan Savunmalar

Belge 2’de Yer Alan ‘Piyasa Yapıcı Büyük Bankalar’ İfadesinden Yola Çıkılarak ve Somut Bir Delil Olmaksızın HALKBANK’ın Bir Centilmenlik Anlaşmasına Taraf Olduğunu İleri Sürmenin Hukuken Mümkün Olmadığı Savunması



Anılan belgede yer alan “Müşterilerimize bu oranın piyasa yapıcı büyük bankalarda verilmediğini söylerken centilmenlik anlaşması yapılan bankalardan birinde de %18,75 oranının deklare edilmesi ve deftere işletilmesi müşterilerimi-zin bize olan güveninde sorun yaşamamıza neden olmaktadır�” ifadesi yukarıda ayrıntılı olarak değerlendirildiği üzere, belgeye konu anlaşmanın taraflarına piyasa yapıcı büyük bankaların da dahil olduğunu açıkça göstermektedir� HALKBANK’ın 2007 yılında sektör aktiflerinin %7’sine ulaşan aktif büyüklüğü ile BDDK’nın büyük ölçekli banka sınıflandırmasına dahil olduğu ve söz konusu dönemde piyasa yapıcısı olarak faaliyet gösterdiği düşünüldüğünde, anlaşmanın tarafı olan bankalar arasında olduğu sonucuna ulaşılmaktadır� Kaldı ki, Belge 2 kapsamında HALKBANK’a ilişkin değerlendirme yapılırken yalnızca belgelerde yer alan ifadeler esas alınmamıştır� Söz konusu belgenin ilgili olduğu dönemde uygulanan faiz oranları incelenmiş ve bu inceleme sonucunda 2007 yılının Eylül ayının ilk üç haftasında toplam 48 adet mevduata %18,75 ve üzerinde faiz oranı uygulamış olan HALKBANK’ın Eylül’ün dördüncü haftası itibarıyla anlaşmanın tarafı olan diğer bankalarla birlikte hareket ederek mevduat faiz oranını %18,75’in altına indirmiş olduğu tespit edilmiştir�

Teşebbüsün savunmasında 30�08�2007 ila 25�10�2007 dönemindeki örnek-lem yoluyla seçilmiş 9 tarih için 1 aya kadar vadeli, 3 aya kadar vadeli ve 6 aya kadar vadeli mevduat için uygulanmış olan maksimum faiz oranlarına yer veril-miştir� Bu oranlar incelendiğinde, soruşturma raporunda gösterge olarak alınan 31 gün ve altındaki vadeli mevduat bakımından raporda incelenen dönemin başından centilmenlik anlaşmasının yapıldığı haftanın ilk gününe kadar uygula-nan oranların %19,15’e kadar çıkmış olduğu görülmektedir� Bununla birlikte, savunmada Eylül ayının dördüncü haftasını takip eden günlerde uygulanan en yüksek faiz oranının %18,65 düzeyinde kaldığı bilgisine yer verilmektedir� Ayrıca, savunmada 27�09�2007 tarihine ilişkin olarak sunulan veriler ile Kurum kayıtlarına 04�05�2012 tarih ve 3928 sayı ile giren veriler arasında bir çelişki tespit edilmiştir� Şöyle ki, savunmada 1 aya kadar vadeli mevduata 27�09�2007 tarihinde %19,15 oranında faiz uygulandığı belirtilmekte iken Kuruma sunu-lan veriler içerisinde böyle bir faiz oranına rastlanmamaktadır� Dolayısıyla, 27�09�2007 tarihine ilişkin olarak belirtilen bu belirsizlik hariç olmak üzere, savunmada sunulan bilgilerin soruşturma raporunda yapılan tespitlerin aksini gösterdiği yönünde herhangi bir tespit bulunmamaktadır�

Belge 2’den Piyasa Yapıcı Büyük Bankaların Centilmenlik Anlaşması İçinde Olmadığının Rahatlıkla Anlaşıldığı, Zira Piyasa Yapıcı Büyük Bankalarda Bile Bu Oranlar Verilmezken Centilmenlik Anlaşması İçinde



Olan Bankaların Bu Oranın Üzerine Çıktığından Yakınılmakta Olduğu Savunması

Öncelikle belirtilmelidir ki, savunmada belgedeki ifadeler yorumlanırken aslında belgede bulunmayan “bile” ifadesi de yoruma dahil edilmiştir� Ancak bu ekleme belgenin anlamında değişikliğe neden olmaktadır� Belgede yer alan ifade şu şekildedir: “Müşterilerimize bu oranın piyasa yapıcı büyük bankalarda verilmediğini söylerken centilmenlik anlaşması yapılan bankalardan birinde de %18,75 oranının deklare edilmesi ve deftere işletilmesi müşterilerimizin bize olan güveninde sorun yaşamamıza neden olmaktadır�” Belirtilen ifade, YKB’nin “piyasa yapıcı büyük banka” konumundaki rakiplerinin kamuya açık olmayan fiyat bilgisine sahip olduğunu ve müşterileri ile görüşmelerinde müşterilerine sözü edilen oranın bu bankalarda da verilmediği yönündeki kesin bilgisini ilettiğini göstermektedir� Kaldı ki belgeyi savunmada yorumlandığı şekilde değerlendirmek, YKB’nin ve AKBANK’ın piyasa yapıcı büyük bankalar arasında olmadığı varsayımını da beraberinde getirecektir� Oysa 2007 yılında YKB’nin aktif ve mevduat büyüklüğüne göre 5�, kredi büyüklüğüne göre 4� sırada; AKBANK’ın ise aktif ve mevduat büyüklüğüne göre 3�, kredi büyük-lüğüne göre 2� sırada yer almış olması karşısında böyle bir varsayımın anlam taşımadığı açıktır� Bu çerçevede savunmanın anılan ifadeye ilişkin yorumunu kabul etmek mümkün olmamıştır�

Belge 4’ten HALKBANK’ın Haberdar Olmadığı, HALKBANK’ın 04.06-04.08.2008 Tarihlerinde Uyguladığı Faiz Oranlarının %20’den Saptığı, Ayrıca Belgeden İddia Edilen Anlaşmanın Tarafı Olan GM’nin Kamu Bankalarının Anlaşmaya Dahil Olduğundan Haberdar Olmadığının Anlaşıldığı ve Bunun Bir Mantık Hatası Olduğu Savunması

Söz konusu belgelere ilişkin değerlendirme yapılırken birincil delil niteliğinde olan ve tek başına ihlali göstermek bakımından yeterli olan belgeler dahi tek başına ele alınmamış, her bir belge bakımından belgede sözü edilen anlaşmanın uygulamaya ne şekilde yansıdığı da incelenmiştir� Bu inceleme sonucunda, incelenen dönemde HALKBANK’ın centilmenlik anlaşmasının uygulanmaya başlandığı tarih olan 04�07�2008 tarihinden önceki 14 işgününde toplam 396 adet mevduata %20’nin üzerinde faiz oranı vermişken, 04�07�2008 tarihinden incelenen dönemin sonuna kadar olan 41 işgününde, toplam 119 adet mevduata %20’nin üzerinde faiz oranı uyguladığı tespit edilmiştir� Bu noktada %20’nin üzerinde faiz oranı uygulanan mevduatın 57 adedinin 18�07�2008 tarihinde, 15 adedinin ise 28�07�2008 tarihinde kabul edildiği özellikle belirtilmelidir� Bu durumun yukarıda detaylı olarak açıklandığı üzere asgari likidite yeterliliği



oranını sağlamaya yönelik bir nakit ihtiyacından kaynaklanmış olması müm-kündür� Dolayısıyla gerek likidite ihtiyacının sonucu olan bu tür durumlarda gerekse de yüksek mevduata sahip özel müşterilerin geri çevrilememesi nedeniyle istisnai olarak anlaşmayla belirlenen faiz oranı üst limitinden sapmalar olması, uzlaşmayı ortadan kaldırmamaktadır�

Ayrıca, (…��)’a anlaşmaya kamu sermayeli bankaların ve İŞ BANKASI’nın dahil olduğu bilgisinin verilmesinin anlamsız olduğu iddiasına ilişkin savun-malara yönelik ise söz konusu bilgilendirmenin esasen (…��)’a değil (…��)’a yapılmış olup, söz konusu bilginin (…��)’ın kendisinden edinilmiş olmasın da mümkün olduğu belirtilmelidir� Bu çerçevede belgenin anlamsızlığına ve mantık hataları içerdiğine ilişkin yorum yerinde bulunmamıştır� Kaldı ki, bel-geler ve uygulamaya ilişkin tespitler bir arada değerlendirildiğinde, belgenin yorumlanmasına yönelik bu tür bir savunmanın da kabulü mümkün değildir�

Kamu Mevduatıyla İlgili Belgelere İlişkin Olarak, Kamu Haznedarlığı Genel Tebliği’ni Düzenleyen İradenin Amacının Bankalar Arasındaki Rekabetten Yararlanarak Kamu Kurumlarının Kaynaklarının Azami Oranda Nemalandırılması Olmadığı, Özel Bankaların Bu Sürece Dahil Edilmemesinin Bu Durumun Bir Göstergesi Olduğu Savunması

“Kamu Sermayeli Bankaların Teşebbüs Niteliğine İlişkin Değerlendirmeler” başlığı altında da belirtildiği üzere Kamu Haznedarlığı Genel Tebliği’ne göre bazı kamu kurumlarına ait mevduatın, TCMB yahut ZİRAAT’ten, HALKBANK’tan veya VAKIFBANK’tan birinde açılacak hesaplarda değerlendirilmesi zorunludur� Dolayısıyla kamu mevduatının değerlendirilmesine yönelik bankacılık hizmet-leri pazarındaki oyuncu sayısının kanunen sınırlandırıldığı görülmektedir� Öte yandan söz konusu faaliyet alanının kanun koyucu tarafından tamamen reka-bete kapatıldığı iddiasının kabulü mümkün değildir� Zira Tebliğ’in 5/3� fıkrası uyarınca özel bütçeli bazı kamu kurumlarının mevduatını vadeli hesaplarda değerlendirmelerine ve böylelikle faiz geliri elde etmelerine imkân tanınmıştır� Öyle ki Tebliğ’in 6� Maddesi kapsamında vadeli mevduat faiz oranının piyasada oluşan benzer vadedeki DİBS faiz oranından daha düşük olamayacağı öngörül-müştür� Ayrıca aynı düzenlemede vadeli mevduat faiz oranına ilişkin gösterge faiz oranına yönelik bir hesaplama formülü öngörülmüştür� Sözü edilen hükümler bir arada değerlendirildiğinde, düzenleme kapsamındaki kamu kurumlarının mevduatını değerlendirmeleri yönünde teşvik edildikleri, belirtilen mevduatı değerlendirebilecek banka sayısı sınırlandırılmış olmakla birlikte hesap açtırmak için tek bir bankaya yönlendirmek yerine birden fazla banka arasından seçim yapma imkanının tanındığı ve elde edilecek faiz gelirinin belirli bir oranın



altına inmesinin önlendiği görülmektedir� Dolayısıyla kamu kurumlarına belirli ölçüde serbestlik tanınmak suretiyle kamu mevduatı alanında rekabetin serbest bırakıldığı anlaşılmaktadır�

İşaret edilen değerlendirme, ZİRAAT’in yazılı savunması ile de destek-lenmektedir� Nitekim HALKBANK tarafından ileri sürülen iddiaların aksine, ZİRAAT tarafından yapılan savunmada aşağıdaki ifadeler kullanılmıştır:

(Kamu mevduatına ilişkin belgelere yönelik olarak)

“Kamu bankalarının her üçü de müşteriyi elde etmek için bir yarış içindedirler. Bu yarışta dikkate alınan tek husus her bankanın kendi durumu ve ihtiyaçlarıdır. Nitekim tüm belgelerde adı geçen kamu bankaları müşteriyi elde etmek için daha yüksek faizler verebilmektedirler.”

Sözü edilen hususlar ışığında kamu mevduatının değerlendirilmesine yönelik bankacılık hizmetlerinin rekabete kapalı bir faaliyet alanı olmadığı, öte yandan hâlihazırda hizmet sunan teşebbüs sayısı mevzuat gereği sınırlandırılmış olan pazarda ZİRAAT, HALKBANK ve VAKIFBANK arasında gerçekleştirilen uzlaşma sebebiyle rekabetin bütünüyle ortadan kaldırıldığı anlaşılmaktadır�

Kamu Mevduatına İlişkin Olarak Bankaların Faiz Oranları Arasında Fark Olması Durumunda Sayıştay veya İlgili Denetim Kurumunun Denetiminde Sorun Yaşandığı, Yüksek Faiz Veren Bankaya Mevduatın Verilmemesinin Sorulduğu, Bu Nedenle Kurumların Düşük Faiz Veren Bankaya Dönerek Aynı Oranı Talep Ettikleri Savunması

Belirtilen savunmaya ilişkin öncelikle ifade edilmesi gereken husus, Sayıştay ve ilgili diğer denetim kuruluşlarının kamu kurumlarının mevduatına ilişkin yaptıkları denetimin amacının, kamu mevduatının değerlendirilmesi sırasında kamunun zarara uğratılmasının engellenmesidir� İhaleye konu olan mevduatın düşük faiz oranı teklif eden bankada değerlendirilmesi halinde denetim kuruluş-ları nezdinde sorunlar ortaya çıkmasının nedeninin işaret edilen amaç olduğu anlaşılmaktadır� Ayrıca Kamu Haznedarlığı Genel Tebliği’nde de minimum faiz oranı öngörülmesi ve kamu mevduatının değerlendirilmesinin tek bir banka tasarrufuna bırakılması yerine Tebliğ’de adı geçen bankalardan birinin tercih edilmesinin mümkün olması, diğer bir ifadeyle rekabet ortamı muhafaza edilerek rekabetçi bir oranın verilmesine imkan tanındığı anlaşılmaktadır� Dolayısıyla Sayıştay’ın yahut diğer herhangi bir kamu kurumunun yaptığı denetimlerin belgelerde bahsi geçen uzlaşmaya yol açtığının kabulü mümkün değildir� Nitekim Sayıştay’ın yapmış olduğu denetimin esas amacı kamu mevduatının



düşük faiz oranıyla değerlendirilmesi suretiyle kamunun zarara uğratılmasının önüne geçilmesidir�

Kamu Mevduatına İlişkin İddia Edildiği Üzere Bir Anlaşma Mevcut ise de Zarar Gören Tarafın Tespitinin Mümkün Olmadığı, Zira Her İki Tarafın Kamusal Nitelikte Olduğu Savunması

4054 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde; Kanun’un amacının rekabet düze-nini korumak olduğu ifade edilirken, rekabetin varlığı ve firmaların bağımsız karar vermeleri halinde ülkenin kısıtlı kaynaklarının verimli bir şekilde kulla-nılmaya başlanacağı, böylece tüketicinin refah düzeyinin yükseleceği de belir-tilmiştir� Dolayısıyla mezkûr Kanun’un amacı, mal ve hizmet piyasalarındaki rekabetin tesisine ve korunmasına ilişkin kamu menfaatini korumaktır�

Sözü edilen menfaatin korunmasına ilişkin yasal hükümler öngörülürken, Kanun’un kapsamını düzenleyen 2� maddesinde açıkça görüldüğü üzere, iktisadi faaliyette bulunan her türlü teşebbüs ve belirtilen nitelikteki faaliyetlerin icra edildiği her türlü piyasa Kanun’un uygulama alanına dahil edilmiştir� Diğer bir ifadeyle teşebbüsler bakımından kamu yahut özel sermayeli işletme ayrımı yapılmadığı gibi, arz edilen mal veya hizmetin alıcısının kamu otoriteleri veya özel kuruluşlar olması da Kanun’un etki alanının tespiti bakımından önem arz etmemektedir� Bu itibarla, her ne kadar kamu mevduatına ilişkin belgelerde konu edinilen iktisadi faaliyet kamu kurum ve kuruluşlarına yönelik olarak ve kamu sermayeli bankalar tarafından icra edilmekte ise de, belirtilen eylemlerin Kanun’un uygulanmasından istisna tutulmadığı açıktır� Dolayısıyla kanun koyu-cunun, kamu sermayeli teşebbüsler tarafından kamu otoritelerine sağlanan mal ve hizmetler bakımından da rekabetin korunmasına ilişkin kamu menfaatinin zarar görebileceğini kabul ettiği ve belirtilen piyasalarda gerçekleşen ihlallerin de cezalandırılacağını öngördüğü anlaşılmaktadır� Bu çerçevede, kamu mevduatına yönelik gerçekleştirilen ve rekabet hukuku mevzuatı kapsamında en ağır ihlal türlerinden biri olarak kabul edilen ihalede danışıklı hareket eylemleri netice-sinde herhangi bir zararın ortaya çıkmayacağı, bu sebeple sözü edilen eylemlerin cezalandırılmasına gerek olmadığı iddiasının kabulü mümkün görülmemiştir�

Soruşturma Raporu’nda İhlalin Süresinin Bir Yıldan Uzun Beş Yıldan Kısa Olduğunun Belirtildiği, Ancak Banka ile İlgili Delillerin Kapsadığı Sürenin Bir Yıldan Kısa Olduğu İddiası

Mevcut soruşturma kapsamında ihlalin süresi belirlenirken, her bir teşeb-büs hakkında elde edilen belgelerin tarihleri esas alınmıştır� Bu çerçevede



HALKBANK hakkındaki deliller incelendiğinde, bankanın 25�06�2008 ve 13�07�2011 tarihleri arasında rakipleriyle uzlaşma konusu fiyat tespiti eylem-lerine yönelik iletişim ve mutabakatlar kurduğu anlaşılmıştır� Dolayısıyla HALKBANK’ın ihlale bir yıldan uzun süreyle dahil olduğu anlaşılmaktadır�

Kamu Sermayeli Bankaların Ekonomik Bütünlük Olduğu Savunması

Savunmada işaret edilen husus, “Kamu Sermayeli Bankaların Teşebbüs Niteliğine İlişkin Değerlendirmeler” ve aşağıda kamu bankalarının ortak savun-malarının değerlendirildiği bölümde ayrıntılı olarak ele alınmıştır�

Kamu Sermayeli Bankalara İlişkin Geçmiş Tarihli Muafiyet Kararlarında Bankaların Tek Teşebbüs Olarak Değerlendirilmemesinin Sebebinin Bankaların Aynı Ekonomik Bütünlük İçinde Yer Alıp Almadığı Hususunun Değerlendirmeye Etki Edecek Bir Unsur Olmaması Olduğu, Ancak Mevcut Soruşturmada Kamu Mevduatına İlişkin İddialar Bakımından Belirtilen Hususun Değerlendirmenin Temelini Oluşturacağı Savunması

Söz konusu savunmaya ilişkin öncelikle belirtilmesi gereken husus, değer-lendirmede atıfta bulunulan muafiyet kararlarının, işlemin niteliği gereği, teşebbüsler arasındaki anlaşmaların 4054 sayılı Kanun’un 4� maddesine aykırı olup olmadığı hususunu konu edinmesidir� Zira bilindiği üzere 4054 sayılı Kanun’un 5� maddesi, rekabeti sınırlayıcı nitelikte olan rakipler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararlarının, Kanun’da öngörülen koşulların varlığı halinde Kanun’un 4� maddesinin uygulanmasından muaf tutulmasını öngörmektedir� Yine atıf yapılan kararların tamamında, kamu sermayeli ban-kaların her üçünün de taraf olduğu yatay anlaşmalar dahil olmak üzere, söz konusu bankalar bir arada tek bir ekonomik bütünlük olarak değil bağımsız birer teşebbüs olarak ele alınmıştır� Kurul’un belirtilen yaklaşımı benimsemiş oldu-ğunun en somut örneği ise Maaş Promosyonları kararıdır� Nitekim bahsi geçen kararda ihlale taraf olan yedi banka arasında yer alan VAKIFBANK hakkında yapılan değerlendirmelerde ve uygulanan idari para cezasının hesaplanmasında ZİRAAT ve HALKBANK’ın ciroları dikkate alınmamış ve hatta ihlale taraf olduğu tespit edildiği halde, zamanaşımı sebebiyle HALKBANK’a idari para cezası uygulanamayacağı sonucuna ulaşılmıştır� Belirtilen kararlar karşısında, daha önceki Kurul kararlarının hiçbirinde kamu sermayeli bankaların bağımsız birer teşebbüs olup olmadığı hususunun değerlendirmeye etki edecek bir unsur olmadığı ve bu itibarla dikkate alınmadığı savunması muteber görülmemiştir�



Belge 2’de, “Piyasa Yapıcı Büyük Bankalar” ve “YKB’nin Centilmenlik Anlaşması Yaptığı Bankalar” Olmak Üzere İki Farklı Banka Grubundan Söz Edildiği, Ancak Delilin Hatalı Yorumlanarak Sadece Piyasa Yapıcı Büyük Banka Olması Sebebiyle İlgili Bankanın Centilmenlik Anlaşmasına Taraf Kabul Edildiği Savunması

YKB’de yapılan yerinde incelemede elde edilen belgenin incelenmesinden bazı bankalar arasında mevduat faizlerinin üst sınırını belirlemeye yönelik bir centilmenlik anlaşması yapılmış olduğu açıkça anlaşılmaktadır� Anlaşmanın taraflarını belirlemeye yönelik incelemede ise öncelikle belgede yer alan ifade-lerden hareket edilmiştir� “Belgelere İlişkin Değerlendirmeler” başlığı altında da izah edildiği üzere “Müşterilerimize bu oranın piyasa yapıcı büyük bankalarda verilmediğini söylerken centilmenlik anlaşması yapılan bankalardan birinde de %18,75 oranının deklare edilmesi ve deftere işletilmesi müşterilerimizin bize olan güveninde sorun yaşamamıza neden olmaktadır�” ifadesi bu konuda yol gösterici olmuştur� Belirtilen ifade; YKB’nin müşterisine karşı, belirli bir faiz oranının piyasa yapıcı büyük bankalarda verilmediği yönünde bir taahhütte bulunmasının, ancak bu bankaların davranışlarına yönelik bilgi sahibi olmasıyla mümkün olabileceği şeklinde yorumlanmıştır� Zira aksi durumda, belgeden de anlaşılacağı üzere banka, müşterileri nezdinde güven kaybedecektir� Bu nedenle bu kesinlikte bir ifadenin ancak centilmenlik anlaşması içerisinde bulunulan bankalar bakımından kullanılabileceği sonucuna ulaşılmıştır�

Elbette ki bankaların, pazarın müşteriler aracılığıyla yaratılan şeffaflığından faydalanarak rakiplerinin fiyatlama davranışları hakkında bilgi sahibi olabilmesi mümkündür� Ancak, bu durum yalnızca bankaların geçmiş davranışlarına yönelik olarak söz konusu olabilecektir� Zira her bankanın banka içinden ya da müşterisinin özel konumundan kaynaklanan nedenlerle, TCMB’ye bildirmiş olduğu üst sınırla bağlı kalmak kaydıyla, daha önce uygulamamış olduğu bir faiz oranını uygulama imkanı bulunmaktadır� Dolayısıyla, YKB’nin bankaların geleceğe yönelik davranışlarına ilişkin bir ortak anlayışın varlığına dayanmaksızın böyle bir beyanda bulunmuş olamayacağı, bu ortak anlayışın ise “piyasa yapıcı büyük bankalar”ın içinde bulunduğu centilmenlik anlaşmasından kaynaklandığı kanaatine varılmıştır�

Belgeden hareketle uzlaşmaya dahil olduğu sonucuna ulaşılan bankalar hakkında elde edilen diğer belgelerde de, rakip teşebbüsler arasında bankacılık hizmetlerine ilişkin geleceğe yönelik fiyat stratejileri hususunda görüşmeler yapıldığının tespit edildiği dikkate alındığında, belgelerin bütünü ile ulaşılan sonucun soruşturma sürecinde belgeye yönelik yapılan tespiti desteklediği görülmektedir� Bu çerçevede HALKBANK’ın, belgede bahsi geçen ifadelerde



iki ayrı grup bankadan söz edildiği, centilmenlik anlaşmasına taraf olan ban-kaların “piyasa yapıcısı büyük bankalar”dan farklı olduğu yorumuna katılmak mümkün olmamıştır�

Belge 2’ye İlişkin Olarak; HALKBANK’ın Uyguladığı Mevduat Faiz Oranlarının Düşüş Eğiliminin Gerekçesinin Bir Uzlaşma Değil TCMB’nin O Dönemde Uyguladığı Faiz Politikası Olduğu, Bu Dönemde Borçlanma Faiz Oranının %17,50’den %17,25’e, Borç Verme Faiz Oranının ise %22,50’den %22,25’e Düşürüldüğü, Bu Sebeple HALKBANK’ın da Belgenin Tarihinden Çok Daha Önce Faiz Oranlarını Revize Ettiği Savunması

Kuşkusuz bankaların fiyatlama davranışlarını etkileyen en önemli etkenler-den biri TCMB’nin uyguladığı faiz politikalarıdır� Nitekim HALKBANK da TCMB’nin faiz politikasındaki değişikliğe paralel olarak faiz oranlarını revize etmiş ve faiz oranlarında indirime gitmiştir� Bankanın 19�09�2007 tarihli genel mektubuyla şubelerine duyurduğu yeni faiz oranları incelendiğinde 22�05�2007-18�09�2007 aralığında %18,50 olan bölge yetkisindeki azami ora-nın, 19�09�2007 tarihi itibarıyla %18,00’a düşürüldüğü görülmüştür� Bununla birlikte 22�05�2007-18�09�2007 döneminde olduğu gibi 19�09�2007 sonrasında da Genel Müdürlük yetkisiyle TCMB’ye bildirilen azami faiz oranına kadar faiz uygulanabilmesi mümkün kılınmıştır�

Bilindiği üzere, soruşturma çerçevesinde Belge 2 ile ilgili olarak ileri sürü-len iddia, centilmenlik anlaşmasına taraf olan bankaların mevduat faizine verecekleri üst sınırı birlikte belirledikleri yönündedir� Nitekim teşebbüsler arasında fiyat tespitine yönelik bir uzlaşma kurulduğu, rapora esas teşkil eden iletişim delilleri ile somut olarak ortaya konulmuştur� Her ne kadar belgeden, üzerinde anlaşılan azami faiz oranının ne olduğu net olarak anlaşılamasa da, belgedeki ifadeler bunun %18,75’in altında bir oran olduğunu göstermektedir� Bu nedenle belgeye ilişkin olarak yapılan incelemede ilgili teşebbüslerin Eylül-Ekim 2007 döneminde %18,75 ve üzerinde faiz oranı uyguladıkları mevduat sayıları esas alınmıştır� HALKBANK’ın sunduğu tablodan görüleceği üzere, hem 22�05�2007-18�09�2007 dönemi için hem de sonrasında bu banka bakımından %18,75 ve üzerindeki oranlar genel müdürlüğün yetkisinde kalmaktadır� Bir başka deyişle, 19�09�2007 tarihli genel mektup faiz oranlarının aşağı yönlü seyri bakımından bir gerekçe teşkil etse de, kendi başına %18,75 ve üzerindeki faiz oranlarının Eylül’ün dördüncü haftası itibarıyla belirgin şekilde kesilmesini izah etmekten uzaktır�



Belge 2 Bakımından; HALKBANK’ın 3-23 Eylül 2007 Döneminde 48 Adet Mevduata %18,75 Oranında Faiz Uygulamışken 23 Eylül Sonrası Uygulamanın Kesilmesinin Sebebinin, 3-23 Eylül Döneminde Grup Müşterilerinin Varlığı Olduğu Savunması

Söz konusu savunmada Belge 2 bakımından 3-23 Eylül aralığında %18,75 ve üzeri oranda mevduat faizi uygulanmasının gerekçesi olarak “Grup Müşterileri” olarak tanımlanan, akraba ya da arkadaş çevresinden oluşan ve birlikte pazarlık ettikleri için tek ve yüksek oran verilen fakat ayrı hesap açıldığı için adedi fazla görülen müşteriler ile yüksek mevduata sahip olmakla birlikte birden fazla hesap açtıran, Kurum’a sunulan listelerde de aynı müşteri numarasına sahip olan müşterilerin varlığı gösterilmiştir�

Soruşturma kapsamında yapılan incelemelerde, HALKBANK’ın 31 gün ve altı vadede %18,75 ve üzerinde faiz oranı uyguladığı mevduat sayısının Eylül ayının ilk üç haftası için sırasıyla 19 adet, 11 adet ve 18 adet olarak gerçekleştiği ve bu oranda faiz verilen mevduatın 24 Eylül itibarıyla tamamen kesildiği tespit edilmiştir� Savunmada belirtilen nitelikteki müşterilerin tam da anlaşmanın uygulanmaya başladığı hafta olan 24 Eylül haftasında bütünüyle kesilmesi, ancak çok büyük bir rastlantı olarak değerlendirilebilecektir� Zira 32-91 gün vade aralığındaki durum incelendiğinde HALKBANK’ın yine benzer bir davranış sergilediği görülmektedir� Şöyle ki; bu vade aralığında %18,75 ve üzerinde faiz oranı uygulanan mevduat sayısı Eylül ayının ilk üç haftasında sırasıyla 127 adet, 131 adet ve 115 adet olarak gerçekleşmişken, dördüncü haftada bu sayı 10’a düşmüş ve Ekim ayı içinde yalnızca 7 adet mevduata bu faiz oranı uygulanmıştır�

Bu açıklamalar çerçevesinde ve HALKBANK’ın diğer bankalarla bir centil-menlik anlaşması içerisinde olduğunu somut olarak ortaya koyan yazılı delillerin varlığı karşısında, belge tarihiyle uyumlu davranış değişikliklerinin yalnızca grup müşterilerin varlığıyla açıklanamayacağı sonucuna ulaşılmıştır�

Kamu Sermayeli Olması Sebebiyle HALKBANK’ın İçinde Bulunduğu Koşulların Özel Bankalardan Farklı Olduğu, Bu Sebeple Agresif Faiz Politikaları Uygulamadığı, Bu Durumun Piyasada Bilindiği, Dolayısıyla Belge 4’te Yer Alan “Kamu Bankaları da Dahilmiş” İfadesinin Söz Konusu Duruma Atfen Varsayımsal Olarak Sarf Edildiği, İfadenin Kaynağının Belirsiz Olduğu Savunması

Belge 4’te kamu bankaları ile ilgili olarak sarf edilen ifade, savunmada yer verilen yoruma elverişli değildir� Zira belgenin lafzı incelendiğinde görüleceği



üzere, belgeyi kaleme alan YKB Hazine Yönetim Başkanı tarafından kamu bankalarının dahil olup olmadığının bilinmediğinin ifade edildiği, bunun üze-rine de konunun araştırılıp ilgili kişiye “kamu bankaları da dahilmiş” şeklinde net bir dönüş yapıldığı görülmektedir� Bu çerçevede ifadenin bir varsayımdan ibaret olamayacağı açıktır� Kaldı ki mevduat faizlerinin düşürülmesine yönelik bir mutabakatın genel müdürler düzeyinde varlığı da düşünüldüğünde, söz konusu bilginin YKB Genel Müdürü’nden bile öğrenilmiş olması mümkün görülmektedir� Her iki ihtimalde de belgede bahsi geçen bilginin yalnızca tahminden ibaret olduğu iddiasının kabul edilemeyeceği aşikardır�

Soruşturma Raporunda Belge 4’e İlişkin Yer Verilen Mevduat Adedi Ana-lizlerinin Belge 2 İçin Belirtilen İki Müşteri Grubu Sebebiyle Yanıltıcı Olduğu, Nitekim İncelenen Dönemde İşlem Adetlerinin Mevduat Adetlerinden Daha Az Olduğu, Ayrıca Haziran Ayının İkinci Çeyreğin Sonu Olması Sebebiyle Bankaların Daha Esnek Faiz Oranı Uygulayabildikleri, Dolayısıyla Bu Ay ile Temmuz ve Ağustos Aylarının Rakamları Arasında Farklılık Olmasının Olağan Olduğu, Belirtilen Hususlar Karşısında 04�07�2008 Öncesi ve Sonrası Uygulanan Faiz Oranları Arasında Dramatik Bir Fark Olmadığı Savunması

Belgeye ilişkin yapılan analizler incelendiğinde, HALKBANK’ın 16�06�2008-31�08�2008 tarihleri arasında her bir gün itibarıyla 31 gün ve altı vadede kabul etmiş olduğu mevduat sayısı ve tutarı ile %20’nin üzerinde faiz oranı uyguladığı mevduat sayısı ve tutarı görülmektedir� Bu kapsamda centilmenlik anlaşmasının hayata geçirildiği gün olan 04�07�2008 tarihinde %20’nin üzerinde faiz oranı uygulanan mevduat sayısındaki düşüş oldukça dikkat çekicidir� Zira bankanın 1 Temmuz, 2 Temmuz ve 3 Temmuz tarihlerinde %20’nin üzerinde faiz oranı verdiği mevduat sayısı sırasıyla 38, 25 ve 10 iken 04�07�2008 tarihinde sadece 1 adet mevduata %20’nin üzerinde faiz oranı uygulanmıştır� Bu tarihin öncesi ve sonrası birlikte değerlendirildiğinde tablo daha da çarpıcı hale gelmektedir� Savunmada iddia edildiği gibi bu durumu ortaya çıkaran etkenin bilanço etkisi olduğunun kabulü halinde, belirtilen ani düşüşün 1 Temmuz itibarıyla görülmesi gerekecektir� Ancak HALKBANK’ın davranış değişikliği tam olarak belge tari-hine denk gelmektedir� Belgedeki ifadeler de göz önünde bulundurulduğunda bu değişimin yalnızca grup müşterilerle ya da bilanço etkisiyle açıklanamayacağı açıktır� Dolayısıyla söz konusu savunmaya itibar etmek mümkün olmamıştır�

Kamu Sermayeli Bankaların Belge Tarihinden Değil 31�07�2008 Tarihinden İtibaren Uzlaşmaya Taraf Olmaya Başladığının Belirtildiği, Ancak Uzlaşmaya Taraf Olunsaydı Baştan İtibaren Uzlaşmaya Uymalarının Gerekeceği, Bankacılık Sektöründe Anlık Değişikliklerin Bile Faiz Oranlarını Etkilediği Bu Sebeple 27



Günlük Dönem Sonundaki Uygulamanın Pazar Koşullarından Kaynaklanmış Olabileceği İddiası

Yapılan analizler incelendiğinde, HALKBANK’ın %20 ve üzerinde faiz uyguladığı mevduat sayısı tam olarak belgenin düzenlendiği gün olan 04�07�2008 tarihinde çarpıcı bir biçimde düştüğü ve incelenen dönemin sonuna kadar bu şekilde devam ettiği görülmektedir� Bu dönemde %20’nin üzerinde faiz oranı verilen mevduat sayısı itibarıyla dikkat çeken iki gün bulunmaktadır� HALKBANK, 18�07�2008 tarihinde 57 adet, 28�07�2008 tarihinde ise 15 adet mevduata %20’nin üzerinde faiz uygulamıştır� Bunun dışında HALKBANK bakımından uzlaşmaya uymadığı intibasını yaratan bir durum bulunmadığı, Bankanın arızi olarak anlaşmayla belirlenen üst limitin üzerinde faiz uygu-lamasının özel müşteriler, likidite yeterliliği gibi unsurlardan kaynaklanmış olabileceği ve anlaşmadan cayılması anlamına gelmediği sonucuna ulaşılmıştır�

J.5.6. HSBC Tarafından Yapılan Savunmalar

HSBC Hakkında Rekabeti Kısıtlayıcı Bir Eylemde Bulunduğuna Yönelik Olarak Ciddi Delillerin Bulunduğu iddia Edilse de, Bankanın Adının Sadece İki Adet Belgede Geçtiği Savunması

Gerek genel değerlendirmelerde gerekse diğer bankalar tarafından yapılan savunmalara verilen yanıtlarda belirtildiği üzere, 4054 sayılı Kanun’da düzen-lenen rekabet ihlallerinin ispat edilmesinde elde edilen delillerin sayısı değil ispat gücü önem arz etmektedir� Bu kapsamda soruşturma sürecinde HSBC hakkında elde edilen belgeler incelendiğinde, öncelikle HSBC’den alınan 10�06�2010 tarihli ve 10 numaralı belgede, AKBANK’tan elde edilen “insider” bilgiye göre AKBANK’ın kredi kartı gecikme bildirim ücretini 2 TL’ye çıkarmayı planladığının öğrenildiği ve sözü edilen husus dikkate alınarak HSBC’nin de gecikme bildirim ücretini 2 TL olarak değiştirmek üzere şirket içinde değerlen-dirmelerde bulunduğu anlaşılmaktadır� Yine HSBC’den alınan ve 30�03�2011 tarihli bir başka iç yazışmayı içeren 17 numaralı belgede ise adı geçen banka tarafından GARANTİ, FİNANSBANK, YKB ve AKBANK ile görüşüldüğü, henüz kesinleştirmemekle birlikte ücretlerini arttıracaklarının öğrenildiği ifade edilmektedir� İlgili yazışmanın ekinde yer alan tablodaki bilgiler çerçevesinde, rakipler ile görüşülen ücretin kredi kartı gecikme bildirim ücreti ve nakit avans çekim ücreti olduğu kanaatine ulaşılmıştır�

Görüldüğü üzere soruşturma sürecinde HSBC hakkında elde edilen belgeler, HSBC’nin rakipleri ile geleceğe yönelik fiyat tespiti hususunda koordinasyon içerisinde olduğunu ortaya koymaktadır� Sözü edilen belgeler karşısında, HSBC



hakkında Kanun’un 4� maddesinin ihlal ettiğini ispat etmeye yeterli belge bulunmadığı yönündeki savunmanın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır�

HSBC’nin Rakiplerle Bir Anlaşma İçinde Olmadığı, Bu Yönde Bir Delilin Sunulamadığı, Uyumlu Eylem Karinesinden Yararlanabilmek İçin de Bulunması Gereken Şartların Oluşmadığı ve Rekabet Kurulu’nun Bu Standartlara Göre Davranarak Uyumlu Eylem Karinesini Kullanması Gerektiği Savunması

Soruşturma kapsamında elde edilen belgeler, teşebbüsler arasında fiyat tes-piti konusunda ve geleceğe ilişkin fiyatlama kararlarının rakiplerle paylaşılması konusunda anlaştıklarını göstermektedir� Dolayısıyla, soruşturma kapsamında, HSBC ile ilgili olarak uyumlu eylem karinesine başvurulması söz konusu olma-dığından, uyumlu eylem karinesi ile ilgili değerlendirmelere gerek görülmemiştir.

HSBC’nin Küçük Bir Banka Olduğu ve Büyük Bankalarla Menfaat Birliğinin Bulunmadığı Savunması

HSBC’nin pazar payının oldukça düşük olduğu, bu itibarla büyük ölçekli bankalarla herhangi bir menfaat birliği olmadığı iddiasının kabul edilebilir nitelikte olmadığıdır� Zira bankacılık sektöründe faaliyet gösteren ve pazar pay-ları birbirinden farklı olan teşebbüsler, sağladıkları her bir hizmet türüne göre belirli teşebbüsleri rakip olarak nitelendirebilmekte ve bu hizmetler bakımından sözü edilen teşebbüslerin stratejilerini yakından takip etmektedir� İşaret edilen hususa ek olarak, pazardaki büyük oyuncuların gelecekteki davranışlarına ilişkin bilgiler, düşük pazar payına sahip teşebbüslerin kararlarına önemli ölçüde etki edebilecek niteliktedir� Nitekim böylelikle küçük teşebbüslerin daha yüksek pazar payına sahip olan rakiplerini izleyerek onlarla uyumlu davranabilmeleri mümkün olmakta ve bu bilgi paylaşımları bankalar arasında koordinasyonun ve rekabet ihlallerinin gerçekleşmesine yol açabilmektedir�

HSBC’nin rekabet mevzuatına uyum konusuna global ölçekte önem atfet-mesinin ise belirtilen teşebbüsün hiçbir suretle rekabet ihlallerine taraf olama-yacağı anlamına gelmediği gibi, HSBC’nin eylemlerini 4054 sayılı Kanun’un uygulama alanından da muaf kılmamaktadır� Zira sözü edilen teşebbüsün rekabeti sınırlayıcı nitelikteki eylemlere iştirak ettiği, soruşturma raporunun ekinde yer alan belgelerde somut olarak ortaya konulmuştur� Ayrıca teşebbüs-lerin rekabet hukukuna uyum amacıyla yaptıkları çalışmalar Rekabet Kurumu tarafından olumlu karşılanmakla birlikte, belirtilen hususun temel para cezası-nın düşük belirlenmesinde bir faktör yahut hafifletici bir neden olarak dikkate



alınamayacağı sonucuna ulaşılmıştır� Nitekim AB Komisyonu’nun kararlarında da değinilen yaklaşımın benimsendiği görülmektedir[67]�

10 Numaralı Belgede Geçen İfadelerin Yanlış Yorumlandığı Savunması

Belgede geçen ifadeler ve AKBANK’ın söz konusu değişikliği yapma tarihi dikkate alındığında savunmada belirtilen hususların doğrulanmadığı görül-mektedir� AKBANK, ücret değişikliğini 01�08�2010 tarihinde yapmış, buna ilişkin duyuruyu ise 02-30�07�2010 tarihleri arasında gerçekleştirmiştir� Buna karşın HSBC’nin söz konusu değişikliği öğrenme tarihi ise 10�06�2010’dur� Dolayısıyla HSBC, “Belgelere İlişkin Değerlendirmeler” bölümünde ayrıntılı olarak değerlendirildiği üzere, rakiplere ait henüz şeffaf hale gelmemiş bilgileri edinmiş ve bunu kendi politikasını belirlemede kullanmıştır� Bu değişiklik daha önce planlansa dahi nihai olarak HSBC, AKBANK’a ait söz konusu bilgiyi karar alma sürecine dahil etmiş ve bu artış paralelinde gecikme bildirim ücretlerinde değişiklik yapmıştır�

Belge 10’a İlişkin Olarak Gecikme Ücretinin Bankalar için Stratejik Bir Bilgi Olmadığı Savunması

Gecikme bildiriminden tahsil edilen gelire ilişkin olarak HSBC’den talep edilen bilgiye istinaden gönderilen cevap yazısında bu gelirin (…��) TL olduğu ve söz konusu tutarın bankanın toplam gelirleri içindeki payının %(…��) olduğu belirtilmiştir� Anılan belgeden AKBANK’ın geleceğe dönük fiyat stratejisinin, müşterilere duyurulmadan önce HSBC tarafından öğrenildiği ve bu bilgi de dikkate alınarak fiyat artışına gidildiği anlaşılmaktadır� Bu noktada, ihlal tespiti yapılırken belirtilen ücretler neticesinde bankaların ne kadar gelir elde ettiğinin bir önemi bulunmamaktadır� Zira gecikme ücreti kredi kartları pazarındaki rekabet unsurlarından biridir� Bu hususta bir karar alınırken rakiplerin geleceğe yönelik stratejilerinin öğrenilmesi ve buna göre hareket edilmesi geleceğe ilişkin belirsizliği azaltarak rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol açmaktadır�

Bunun yanı sıra, soruşturmada belgeler bütüncül bir yaklaşım ile incelen-miş ve bir teşebbüsün bankalar arasında devam eden tek bir uzlaşmanın tarafı sayılırken banka hakkında bulunan tüm belgeler bir arada değerlendirilmiştir� Dolayısıyla HSBC devam eden ihlalin tarafı sayılırken sadece bu belgeye değil, hakkındaki tüm belgelere dayanarak hareket edilmiştir�

[67] Nintendo, [2003] OJ L255/33, [2004] 4 CMLR 421�



HSBC’nin Gecikme Bildirim Ücretini Belirlemekte Kullandığı Bilgiyi Aldığı Bankaların Ölçekleri İle İlgili Savunması

Bankaların kararlarını alırken piyasadaki mevcut ve kamuya açık verilerden hareket etmesi hayatın doğal akışı ile uyumlu ve rasyonel bir davranıştır� Fakat rakip bankanın geleceğe ilişkin fiyatlama stratejisi hakkında bilgi edinilmesi ve kararların bu bilgilere göre alınması geleceğe ilişkin belirsizliği ortadan kaldır-makta ve 4054 sayılı Kanun ile amaçlanan husus olan rakiplerin birbirinden bağımsız olarak hareket etmesini kısıtlamaktadır ve bu yönüyle ihlal niteliği taşımaktadır�

Ücret Artışının 10.06.2010 Tarihli Yazışma ile Değil Takip Eden Gün İlgili Birim Yöneticileri (…��) ve (…��) Arasındaki Yazışmalarla Gerçekleş-tiği Savunması

Belgedeki yazışmalar incelendiğinde, banka içinde gecikme ücretlerinin belir-lenmesine ilişkin yapılan değerlendirmelerde rakibin geleceğe yönelik fiyatlama kararlarının da veri olarak alındığı ve kullanıldığı somut olarak görülmektedir� Nitekim Danıştay’ın 08�05�2012 tarih ve E� 2008/9080, K� 2012/965 sayılı Emaye Bobin Teli kararında da ifade edildiği üzere, rakiplerinden değinilen unsurları taşıyan bir ileti alan teşebbüsün, sözü edilen bilgileri kendi ticari politikalarında dikkate almamasının mümkün olmadığı kabul edilmektedir� Bu çerçevede fiyat artışı kararında rakip bankalardan alınan bilginin etkili olmadığı iddiasının kabulü mümkün görülmemektedir�

Belge 17’de Yer Alan E-Postanın Bütününün Göz Ardı Edilerek Sadece Belli İfadelerin Ön Plana Çıkarıldığı Savunması

E-postanın öncesi ve sonrasında yaşanan gelişmelerin dikkate alınması gerektiği, HSBC’nin kredi kartı ücret artışlarını e-postadan daha önce gerçek-leştirdiği, dolayısıyla HSBC’nin kararlarını rakiplerden bağımsız bir şekilde aldığının ortaya çıktığı, diğer taraftan e-postanın sonunda yer verilen bilgilerin rekabete duyarlı bir bilgi olarak nitelendirilemeyeceği teşebbüs savunmasında öne sürülen hususlar olmuştur�

Belgede yer alan ifadeden açıkça HSBC’nin diğer bankaların geleceğe dönük ücret politikaları hakkında bilgi edindiği görülmektedir� Geleceğe yönelik bir ücret değişikliği bilgisinin rekabete duyarlı bilgi olamayacağı iddiası ise genel değerlendirmeler ve söz konusu belge özelinde yapılan değerlendirmeler çer-çevesinde muteber kabul edilmemiştir�



Belge 17 Bakımından Kredi Kartlarına İlişkin Olarak TCMB Tarafından Belirlenen Faiz Oranlarının Üst Limitinin Bağlı Değişken Ücretlerin Bağımsız Değişken Olduğu, Faizlerin Düştüğü Bir Ortamda Bankaların Ücretlerini Attırmalarının Beklenen Bir Durum Olduğu, Dolayısıyla Belgedeki İfadelerin Aslında Malumun İlanından İbaret Olduğu Savunması

TCMB’nin politikaları sonucunda bankaların fiyatlama kararlarında yapa-cakları değişimler her bir teşebbüsün bu kararı bağımsızca vermesi durumunda olağan ve rekabet kuralları ile uyumludur� Ancak, pazarda fiyatlama kararlarını etkileyecek gelişmelere karşı alınacak aksiyonlar öncesinde rakiplerle görüşül-mesi ve onların hareketleri öğrenildikten sonra karar alınması rekabet kuralları ile bağdaşmamaktadır� Belirtilen çerçevede Belge 17’de yer alan rakipler arası iletişim; bankalar arasında gerçekleştirilen fiyat tespiti hususundaki uzlaşmanın sürdürülebilmesi bakımından yapılmış bir görüşme olarak değerlendirilmiştir�

Belge 17’deki Yazışmadan Sonra Tek Değişen Ücret Kaleminin Nakit Avans Ücretleri Olduğu, Ancak İsmi Geçen Bankalar ve HSBC’nin İlgili Dönemde Uyguladıkları Kredi Kartı Nakit Avans Çekim İşlemi Ücretleri ile Bunların Değiştirildiği Tarihlerin Birbirinden Çok Farklı Olduğu Savunması

Rekabet kuralları tarafından yasaklanan husus teşebbüslerin kararlarını alır-ken gelecekteki belirsizliği azaltarak rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol açmasıdır� Bu çerçevede, uzlaşma kapsamında karar alınan bir hususun veya açıklamanın birebir piyasada uygulanıp uygulanmadığı, görüşmenin ihlal niteliğini değiştirmemekte, ihlalin piyasadaki etkisi ancak ceza takdirinde dikkate alınmaktadır�

Belge 25-26 ve 27’de de Nakit Çekim Ücretlerine İlişkin Bilgi Paylaşım Olasılığının Değerlendirildiği, Bankaların Konuyla İlgili İlk Duyuru Tarihlerinin Araştırılarak Bilgi Paylaşımı Olup Olmadığının Araştırıldığı, Ancak Belge 17’de Hangi Ücrete İlişkin Olduğu Dahi Tespit Edilemeyen Bir Konuda Rekabeti Sınırlayıcı Bilgi Paylaşımı Olduğunun İleri Sürüldüğü Savunması

Belge 25, 26 ve 27’de edinilen bilgilerin hangi kaynaktan alındığına dair şüphelerin giderilmesi bakımından böyle bir incelemeye ihtiyaç duyulmuştur� Bu incelemede, anılan bilgilerin kamuya açıklanma tarihlerine bakılarak bankaların bu verileri pazardan edinip edinemeyeceği değerlendirilmiştir� Ancak, Belge



17’de açıkça GARANTİ, FİNANS, YKB ve AKBANK ile görüşüldüğü ifadesi yer almaktadır� Bu noktadan sonra artık bilgilerin kamuya açık kaynaklardan edinilmesi olasılığının geçerli olmadığı sonucuna ulaşılmıştır�

HSBC’nin Pazar Payı Kaybettiği Bir Ortamda Rekabete Aykırı Bir Uzlaşmaya Girmesinin Ekonomik ve Ticari Açıdan Makul Olmadığı Savunması

Soruşturmaya taraf teşebbüslerden birçoğu; pazar paylarının düşük veya yüksek olması, piyasa büyüme oranlarından daha hızlı büyümeleri ya da pazar payı kaybetmeleri, Pazar lideri olmaları yahut pazar lideri tarafından dikkate alınmayacak kadar küçük olmaları gibi pek çok gerekçeyle raporda iddia edilen uzlaşmaya taraf olmalarının rasyonel olmadığını ileri sürmüşlerdir� Yalnızca belirtilen gerekçelerin bir arada incelenmesi dahi, ileri sürülen iddiaların son derece göreceli olduğunu ve tek başına teşebbüslerin ihlal iradelerinin mevcut olup olmadığının belirlenmesinde dikkate alınamayacaklarını ortaya koymakta-dır� Nitekim her bir teşebbüsün pazardaki konumlarına bağlı olarak uzlaşmaya taraf olmalarını avantajlı hale getirecek bir gerekçenin bulunabileceği aşikârdır� Öyle ki söz konusu teşebbüslerin uzlaşmanın kurulması ve sürdürülmesine yönelik irade gösterdikleri, 12 bankadan elde edilen yazılı belgelerle de somut olarak ortaya konulmuştur� Bu itibarla belirtilen savunmanın yerinde olmadığı anlaşılmaktadır�

J.5.7. ING BANK

ING Hakkındaki Belgelerin Bankanın İhlale Taraf Olduğunun İspatı İçin Yeterli Olmadığı Savunması

Hukukun diğer alanlarında olduğu gibi rekabet hukukunda da mevcut delillerin hukuka aykırı olduğu ileri sürülen bir eylemi ispata elverişli olup olmadığı hususu, söz konusu delillerin miktarına değil niteliğine dayanarak tespit edilmektedir� Soruşturmaya dayanak oluşturan belgelerin tamamı için söz konusu olduğu üzere, ING hakkında elde edilen delillerin çerçeve anlaşmayı ve ilgili bankanın anlaşmaya iştirakini ispata elverişli olup olmadığı hususu, delil bazında yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmıştır�

Soruşturma sürecinde değerlendirilen iddiaların bankalar arasındaki bilgi değişimi faaliyetlerinden ibaret olmadığının, söz konusu teşebbüsler arasında geleceğe yönelik faiz oranı, ücret ve komisyonların belirlenmesine ilişkin kurul-muş olan bir uzlaşmanın esas alındığının belirtilmesi gerekmektedir� Nitekim bilindiği üzere rakipler arasındaki bilgi değişimi tek başına rekabetin sınırlanması



sonucunu doğurabildiği gibi, bir üst uzlaşmanın kurulması ve uygulanması amacıyla da kullanılabilmektedir� İkinci durumun söz konusu olduğu hallerde bilgi değişiminin rekabeti sınırlayıcı nitelikte olup olmadığı hususu münferit olarak değil, unsurunu oluşturduğu uzlaşma kapsamında ele alınmaktadır[68]�

Mevcut soruşturma incelendiğinde, elde edilen delillerin bir bölümünün bankalar arasında fiyat tespiti konusunda bir centilmenlik anlaşması yapıldı-ğını açıkça ifade eden, bu itibarla birincil delil olarak kabul edilecek nitelikte olduğu görülmektedir� Bununla birlikte diğer deliller, tek başına aynı ispat gücüne sahip olmamakla birlikte, bir araya getirildiğinde uzlaşmanın kapsadığı hizmet türleri, tarafları ve hangi tarihlerde uygulanmasının öngörüldüğü husu-sunu ikna edici düzeyde ve tutarlı bir şekilde ortaya koymaktadır� Dolayısıyla söz konusu delillerin bütününün fiyat tespiti uzlaşmasının ispatı için gerekli olan ispat standardını karşıladığına, bu sebeple bahse konu savunma yerinde olmadığına karar verilmiştir�

ING hakkındaki belgelerin ING’nin uzlaşmaya taraf olduğunu ispata elverişli olmadığı savunmasının da kabulü mümkün değildir� Nitekim FİNANSBANK’tan elde edilen belgede bankalar arasında kredi refinansmanı kampanyası yapmamak üzere centilmenlik anlaşması yapıldığı açıkça ifade edilmekte, ING’nin söz konusu uzlaşmadan saptığı yönünde edinilen bilgi üzerine uzlaşmanın diğer bankalar tarafından uygulanıp uygulanmadığının banka yönetimi içerisinde değerlendirildiği görülmektedir� Benzer şekilde DENİZBANK’tan edinilen belgede ise mevduat faizi oranlarında bir gün sonra değişiklik yapılıp yapılmadığı konusunda DENİZBANK’ın ING dahil 7 bankayla iletişim kurduğu, GARANTİ, ING, FİNANSBANK ve TEB’in değişiklik yapacağını bildirdiği, ING’nın faiz oranını düşüreceğini belirttiği ifade edilmektedir� Soruşturmaya konu uzlaşmanın ortak planı, bankacılık hiz-metlerine yönelik uygulanacak olan faiz oranı, ücret ve komisyonların birlikte belirlenmesidir� ING ile ilişkisi bulunduğu belirtilen belgeler incelendiğinde, ortak plana uygun olarak uzlaşmanın tarafı olan bankalarla geleceğe yönelik fiyat bilgilerinin görüşüldüğü anlaşılmaktadır� Belirtilen belgelerin ING dışındaki teşebbüslerden elde edilmesi de delilin ispat gücü bakımından önem arz etme-mektedir� Nitekim bir belgenin uzlaşmaya taraf olan teşebbüslerden herhangi birinde yapılan incelemelerde elde edilmiş olması, bu teşebbüslerin tamamı aleyhine delil olarak kullanılabilmesi için yeterli görülmektedir� Dolayısıyla belgeyi oluşturan teşebbüs uzlaşmanın tarafı ise, söz konusu belgenin üçüncü

[68] European Commission, Guidelines on theApplicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to Horizontal Co-operation Agreements, OJ C 11/1, (2011), para� 56�



kişilerden elde edilmiş bir belge olduğu ve bu sebeple delil niteliği taşımadığı iddia edilemeyecektir� Bu çerçevede ING’nin ihlale taraf olduğunun ispat edilemediği savunması yerinde görülmemiştir�

Belge 9’a İlişkin Olarak Bir Taraftan ING’nin SMS Kampanyası Yapması Centilmenlik Anlaşmasının Bitiş Tarihi Olarak Değerlendirilirken; Diğer Taraftan Bundan Yirmi Gün Önce ING‘den Daha Büyük Bir Bankanın Yapmış Olduğu SMS Kampanyasının Centilmenlik Anlaşmasının Başlangıç Tarihi Olarak Değerlendirildiği, Oysa Bir Kampanyanın Yapılışı, Var Olduğu İddia Edilen Uzlaşmanın Sonu Olabiliyorsa, Bundan Yirmi Gün Evvel Başka Bir Banka Tarafından Yapılan Kampanyanın Böyle Bir Anlaşmanın Temelini Oluşturmasının Beklenemeyeceği Savunması

Anılan belgeden, öncelikle İŞ BANKASI’nın SMS yöntemi ile refinansman bilgilendirmesi yaptığı, diğer bankaların da bu yöntemi kullanmasının ardından centilmenlik kararı alarak SMS ile refinansman bilgilendirmesi yapmayı sonlan-dırdıkları anlaşılmaktadır� Sonrasında ise, ING’nin SMS ile refinansman talebi gönderdiği bilgisinin FİNANSBANK tarafından edinildiği görülmektedir� Bu husus ise centilmenlik anlaşmasından sapma olarak nitelenmiştir� Dolayısıyla, ING’nin kampanyası ile sonuçlanan centilmenlik anlaşmasının kaynağını İŞBANKASI ve diğer bankaların SMS ile refinansman talebi göndermelerinin ardından oluşan rekabet ortamından kaçınma isteği oluşturmaktadır�

Konut Refinansmanı Konusunda SMS Göndermemeye İlişkin Olarak Taraflar Arasında Yapıldığı İddia Edilen Anlaşmanın Bittiğinin Belirtildiği 06.10.2009 Tarihinden Beş Ay Evvel Banka Tarafından Yapılan Araştırma, Hazırlık ve Lansman Çalışmalarını Göz Ardı Ettiği, İhlal Olduğu İddia Edilen Dönemde, Bankanın Kapsamlı Stratejisini Çoktan Oluşturmuş ve Uygulamaya Koymuş Olduğunun Dikkate Alınmadığı Savunması

Bankanın refinansman kampanyasına ve bunun duyurulma şekline ilişkin olarak kapsamlı ve detaylı çalışmalar yapması bir centilmenlik anlaşmasının oluşmasına engel değildir� Zira 4054 sayılı Kanun’un 4� maddesi bakımından önemli olan rekabeti sınırlayıcı uzlaşmanın kurulmasıdır� Anılan belgelerden de bankalar arasında rekabeti sınırlayıcı bir anlaşmanın oluşturulduğu anla-şılmaktadır� ING’nin SMS ile bilgilendirme yapılmaması kararına uymamış olması veya bu konu hakkında çok önceden yaptığı çalışmaların bulunması, anlaşmanın ihlal niteliğini değiştirmemektedir�



9 Numaralı Belgenin Fiyatlama Politikası ile Hiçbir İlgisi Bulunmadığından Yalnızca Bu Belgeye Dayanılarak ING’nin Uzlaşmaya Taraf Kabul Edilemeyeceği Savunması

Soruşturmanın konusunu Türkiye’de faaliyet gösteren 12 bankanın mev-duat, kredi ve kredi kartı hizmetleri konusunda anlaşma ve/veya uyumlu eylem içerisinde bulunmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4� maddesini ihlal ettikleri iddiası oluşturmaktadır� Bilindiği üzere refinansman; bankaların sundukları kredi hizmeti türlerinden birini oluşturmakta olup refinansmana ilişkin kam-panyalar bankalar arasındaki kredi faizlerine ilişkin fiyat rekabetine önemli ölçüde etki eden bir pazarlama stratejisidir� Belirtilen niteliği gereği teşebbüslerin refinansman kampanyalarını duyurmamak konusunda yaptıkları bir mutaba-kat, söz konusu hizmete ilişkin fiyatlama politikasına etki edecek niteliktedir� Dolayısıyla belgede belirtilen centilmenlik anlaşmasının da uzlaşmanın ortak planı ile ilişkili olduğuna karar verilmiştir�

Belgede 11’de Maddi Hataların Bulunduğu, ING’den Alındığı İddia Edilen Bilginin Doğruluğunun Kontrol Edilmediği, Böyle Bir Bilginin Doğrudan ING’den Alındığı Hakkında Hiçbir Kanıt Bulunmadığı Savunması

ING tarafından sunulan bilgilere ilişkin öncelikle belirtilmesi gereken husus, TCMB’ye yapılan bildirim tarihinin uygulanan faiz oranında yapılan değişiklik tarihi bakımından gösterge niteliği taşımadığıdır� Zira soruşturma kapsamında bankalardan gelen veriler incelendiğinde, mevduat bakımından uygulanan faiz oranlarındaki fiyat değişim tarihleri ile TCMB bildirim tarihlerinin paralellik arz etmediği, öyle ki kimi hallerde birkaç ay ve hatta birkaç yıl süreyle TCMB’ye herhangi bir bildirim yapılmadığı görülmüştür� Uygulanan faiz oranlarının 19�07�2010 tarihinde değiştiği iddiasına dayanak olarak sunulan evrak ise söz konusu bildirimin hangi tarihte kime gönderildiği ve hangi kanaldan duyu-rulduğu hususunda herhangi bir bilgi içermemektedir�

Belgede yer alan bilgilerin kaynağına ilişkin olarak, soruşturma kapsamında yapılan detaylı incelemeler neticesinde, bankaların henüz uygulamaya koymadık-ları fiyat değişikliği bilgilerinin rakip teşebbüslerin genel müdürlükleri dışında bir kaynaktan elde edilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır� Dolayısıyla ING’nin faiz oranı değişikliğinin rakibine bildirdiği tarihte değil yaklaşık 18 gün sonra gerçekleştiği iddiası bir an için kabul edilse dahi, belirtilen durum yapılan görüşmenin ihlal niteliğini ortadan kaldırmamaktadır� Zira 12 banka arasında fiyat tespiti amacıyla gerçekleştirildiği somut delillerle ortaya konulan uzlaşmanın unsuru olarak, söz konusu görüşme bakımından önem arz eden



husus, bankaların rakipleriyle geleceğe yönelik fiyat stratejileri hakkında bilgi paylaşımlarında bulunmalarıdır� Bu itibarla savunmanın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır�

Belge Tarihi Olan 30.06.2010 Tarihi Gibi Dönem Sonlarında Mevduat Faiz Oranlarında “Bilanço Hareketi” Olarak Bilinen Yükselmenin Yaşandığı, Söz Konusu Belgeyi Hazırlayan Kişinin de 30 Haziran - 1 Temmuz Döneminde Bilanço Etkisi ile Normalde Faizler Yükselecek İken, Piyasadaki Normal Trendin Düşüş Yönünde Olması Sebebi ile Pazar Hakkında Araştırma Yapma Gereği Duyduğu ve Ulaşabildiği Tüm Bankalardan Bilgi Toplamaya Çalıştığı Savunması

Teşebbüslerin piyasadaki paralel davranışlarına yönelik ileri sürülen eko-nomik ve rasyonel gerekçeler ancak rekabeti sınırlayıcı amaçla gerçekleştirilen iletişimlere yönelik herhangi bir belgenin mevcut olmadığı hallerde geçerli kabul edilmektedir� Oysaki mevcut soruşturmada olduğu gibi teşebbüslerin fiyat tespiti amacıyla uzlaştıkları yönünde iletişim delillerinin varlığı durumunda söz konusu açıklamaların kabul edilemeyeceği açıktır�

J.5.8. İŞ BANKASI

Belge 1’de İlgili Bankaya İlişkin İsnat Bulunmaması Sebebiyle Belgenin Banka Aleyhine Delil Olarak Kullanılamayacağı Savunması

Defaatle belirtildiği üzere soruşturmaya esas teşkil eden delillerin her birinin ihlalin tüm unsurlarını içermesi gerekmediği gibi, belgelerin tamamında her bir teşebbüs hakkında ihlal iradesini gösteren bir bilgi yahut beyanın yer alması da gerekmemektedir� Belirtilen hususlar ışığında, İŞ BANKASI’nın ihlale taraf olduğu sonucuna tek başına 1 numaralı Belge ile değil, rakipleri ile geleceğe yönelik fiyat tespiti konusunda iletişim halinde olduğunu somut olarak ortaya koyan diğer deliller neticesinde ulaşılmıştır�

2 Numaralı Belgede Bankanın Taraf Olma İradesini Gösteren Herhangi Bir Beyanı Olmadığı, Fiyat Analizlerinin de Bu Durumu Ortaya Koyduğu, Buna Rağmen Yalnızca “Piyasa Yapıcı Büyük Bankalar” İfadesinden Hareketle Bankanın Kartele Taraf OlduğuDeğerlendirmesi Yapılmasının Hak ve Adalete Uygun Olmadığı Savunması

Söz konusu belge değerlendirilirken bizatihi belgede yer alan ifadeler esas alın-mıştır� Ayrıca soruşturma kapsamında yapılan incelemelerde, İŞ BANKASI’nın



piyasa yapıcı diğer büyükbankalar ile paralel hareket ederek Eylül ayının dör-düncü haftası itibarıyla mevduat fiyatlamasına yönelik olarak ani bir davranış değişikliğine gitmek suretiyle %18,75 ve üzerinde faiz oranı uygulamayı önemli ölçüde azalttığı ve Ekim ayı itibarıyla tamamen sonlandırdığı tespit edilmiştir� Bu tespit, uzlaşmaya taraf olan diğer bir teşebbüste bulunmuş olan Belge 2’de yer alan ifadelerle birlikte değerlendirildiğinde, İŞ BANKASI’nın da uzlaşmaya taraf olduğu ve yapılan anlaşmayı uygulamaya koyduğu sonucuna ulaşılmıştır�

Belge 2’de; % 18,75 ve Üzeri Fiyatlamalarda 03.09.2007 - 28.09.2007 Tarihleri Arasında Adetsel Azalış Olsa Bile Hacimsel Azalışın Söz Konusu Olmadığı, Eğer Bir Anlaşma Yapılmış Olsaydı %18,75 ve Üzerinden Fiyatlanan Bakiye Miktarında Düşüş Olması Gerekeceği İddiası

Belge bazında yapılan değerlendirmelerde ayrıntılı olarak açıklandığı ve ilgili tablolarda yer verildiği üzere, incelenen dönemin ilk üç haftasında istikrarlı olarak (91 gün ve altı vadelerde toplam olarak sırasıyla 545 adet, 376 adet, 131 adet) %18,75 ve üzerinde faiz oranlarıyla mevduat kabul eden İŞ BANKASI, Belge 2’de varlığından açıkça bahsedilen centilmenlik anlaşmasının uygulan-maya başlandığı anlaşılan Eylülün dördüncü haftasında %18,75 ve üzerinde faiz oranı uyguladığı mevduat sayısını 50’ye düşürmüş ve 1 Ekim itibarıyla da tamamen kesmiştir�

Bu açıklama çerçevesinde İŞ BANKASI’nın %18,75 ve üzerinden fiyatla-nan mevduat hacminde bir azalış olmadığı yönündeki savunmasının, yalnızca 24-28�09�2007 haftası bakımından bir anlam ifade edebileceği, ancak belirtilen oranda faiz uygulamasının bu tarihten sonra tamamen kesilmesi nedeniyle sözü edilen savunmanın, anlaşmaya taraf olunmadığını ispata elverişli olmadığı sonucuna varılmıştır�

Belge 2’ye İlişkin Olarak; 03.09 - 28.09.2007 Tarihleri Arasında 31 Gün ve Altında %18,75’ten Fiyatlanan Mevduat Bakiyesinin (…..) ve 32-91 Gün Arasındaki Mevduat Bakiyesinin (…..) TL Olduğu ve Bu Durumun İddia Edildiği Üzere Likidite İhtiyacı ve Özel Müşteriler ile Açıklanamayacak Kadar Büyük Olduğu Savunması

Söz konusu savunma karşısında, soruşturma kapsamında yapılan değerlen-dirmelerin ilgili tarafça kısmen yanlış anlaşıldığı anlaşılmıştır� Zira belirtilen değerlendirmelerde, istisnai olarak likidite ihtiyacı ya da özel müşterilerin talebi gibi nedenlerle bankaların %18,75 ve üzerinde faiz oranları uygulamak zorunda kaldığı tespiti anlaşma dönemindeki davranışlara yönelik olarak yapılmıştır�



Nitekim belgeye ilişkin değerlendirmeler incelendiğinde anlaşma içerisinde olduğu iddiasında bulunulan bazı bankaların Belge 2’de sözü edilen centilmen-lik anlaşmasının uygulandığı dönemde de arızi olarak anlaşma ile belirlenen faiz oranı üst limitinin üzerinde faiz oranları uyguladığı görülecektir� Oysa İŞ BANKASI açısından Belge 2’nin ilgili olduğu dönem bakımından böyle bir durum söz konusu değildir� Çünkü İŞ BANKASI anlaşmanın uygulanmaya başlandığının anlaşıldığı 24-29 Eylül haftasında %18,75 ve üzerinde faiz oranı verdiği mevduat sayısını aniden ve önemli ölçüde azaltmış ve 1 Ekim itibarıyla da %18,75 ve üzerinde faiz ile mevduat kabul etmeyi tamamıyla sona erdirmiştir�

Dolayısıyla belirtilen savunmanın, belgeye ilişkin değerlendirmelerin farklı algılanmasından kaynaklandığı ve Belge 2’ye yönelik olarak sunulan iddiaların özüne ilişkin olmadığı düşünülmektedir�

Belge 3’te Bahsi Geçen Kahvaltıya İŞ BANKASI GM’sinin Katılmadığı, “Kalbinin Kendileri ile Birlikte Olacağı” İfadelerinden Hareketle İhlal Değerlendirmesi Yapılamayacağı, Bu İfadenin Üçüncü Kişi Tarafından Belirtildiği Bu Sebeple İŞ BANKASI’nın Taraf Olma İradesini Ortaya Koyamayacağı; Toplantıya Başka Bir Müdür veya Müdür Yardımcısı Gönderilmediği, Katılım Sağlanmadığı Gibi Kahvaltı Gündeminden Haberdar Olma Yönünde de Bir Girişimde Bulunulmadığı ve Piyasadaki Davranışların da Değiştirilmediği Savunması

Savunmada ileri sürülen iddialara ilişkin öncelikle vurgulanması gereken husus;“Delillerin Değerlendirilmesine İlişkin Esaslar” başlığı altında belirtildiği üzere, Rekabet Kurumu tarafından hakkında soruşturma yürütülen her bir teşeb-büsten delil elde edilmesi zorunluluğu bulunmadığıdır� Nitekim bir belgenin uzlaşmaya taraf olan teşebbüslerden herhangi birinde yapılan incelemelerde elde edilmiş olması, teşebbüslerin tamamı aleyhine delil olarak kullanılabilmesi için yeterli görülmektedir� Dolayısıyla belgeyi oluşturan teşebbüs uzlaşmanın tarafı ise, söz konusu belgenin üçüncü kişilerden elde edilmiş bir belge olduğu ve bu sebeple delil niteliği taşımadığı iddia edilemeyecektir� Öte yandan, İŞ BANKASI’nın uzlaşmaya taraf olduğu tespiti yalnızca Belge 3’te yer alan ifa-deye dayanmamaktadır� Zira genel müdürler arasında yapılan toplantıdan üç gün sonra, uzlaşmanın uygulamaya konulması amacıyla GARANTİ’nin teklifi üzerine centilmenlik anlaşması yapıldığı ve anlaşmanın detayları hakkında bilgi içeren Belge 4’te, “iş bankası da dahilmiş” ifadesi açıkça yer almaktadır� İŞ BANKASI’nın mevduat fiyatlarına ilişkin davranışlarını fiilen değiştirme-mesi de bu çerçevede ihlale taraf olduğu değerlendirmesini etkilememektedir� Ayrıca yapılan uzlaşmanın belirtilen banka üzerindeki rekabet baskısını ortadan



kaldırdığı aşikârdır� Benzer şekilde 2, 6, 9, 22 ve 23 numaralı belgelerin de İŞ BANKASI’nın uzlaşmaya taraf olduğunu ortaya koyduğu ilgili başlıklar altında ayrıntılı olarak açıklanmıştır�

Belge 6’daki“Rekabet” İfadesinden Hareketle Bankanın İhlale Taraf Kabul Edilmesinin Hakkaniyete Uygun Olmadığı, Zira Teşebbüsün Pazardaki Lider Konumu Sebebiyle Diğer Bankalar Tarafından Rakip Olarak Değerlendirilmesinin Her Zaman Mümkün Olduğu Savunması

Söz konusu belgedeki “rekabet” ifadesi değerlendirilirken, Belge 6’nın elde edildiği banka olan GARANTİ’de bulunan diğer belgeler incelenmiş ve sözü edilen bankanın “rekabet” kavramı içerisine hangi bankaları değerlendirdiği araştırılmıştır� Bu kapsamda GARANTİ’de yapılan yerinde incelemelerde elde edilen bir diğer belge esas alınmış ve belirtilen belgede “rekabet” keli-mesi altında sıralanan bankalar 6 numaralı belgede ifade edilen mutabakattan sorumlu tutulmuştur� İşaret edilen ilave delile ek olarak, bahsi geçen bankaların incelenen tarih aralığında ilan edilen faiz oranlarında artış gerçekleştirdikleri de fiyat analizleriyle ortaya konmuştur� Dolayısıyla belge ile ilgili iddialar ve dayanaklar değerlendirme bölümünde açıkça belirtmiştir� Ayrıca, 1, 2, 3, ve 4 numaralı belgelerden hareketle İŞ BANKASI dahil olmak üzere soruşturmaya taraf olan bankalar arasında bankacılık hizmetlerinin tamamına yönelik fiyat tespitini amaçlayan bir uzlaşmanın mevcut olduğunun somut olarak görül-düğü de dikkate alındığında, belirtilen ifadenin İŞ BANKASI’nı kapsamadığı yönündeki iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır�

2008 Yılı Ekonomik Krizi Sebebiyle Bankaların Maliyetlerinin Arttığı ve Ekim 2008’de Kredi Fiyatlamalarında Kademeli Artışa Gittikleri, Fiyat Artışının Ekonomik Gerekçelerden Kaynaklandığı Savunması.

Oligopolistik bağımlılığa ilişkin savunmalara cevaben belirtildiği üzere, teşebbüsler arasında rekabeti sınırlayıcı nitelikte çok sayıda iletişimin kuruldu-ğunun ve bu iletişimler vasıtasıyla teşebbüslerin fiyat tespiti amaçlı bir uzlaşma içerisinde olduklarının ispat edildiği bir dosyada, fiyat paralelliğinin ekonomik ve rasyonel gerekçelere dayandığı iddiası muteber görülmemektedir� Bununa birlikte soruşturma kapsamında incelenen tarihlerde sektörün içinde bulunduğu koşullar, idari para cezasının takdirinde dikkate alınmıştır�

Belge 9’un Bankayla İlgili Hiçbir İbare İçermediği Halde Varsayıma Dayalı Olarak Banka Aleyhine Delil Olarak Kullanıldığı Savunması



Anılan belgenin lafzından, öncelikle İŞ BANKASI’nın SMS yöntemi ile refinansman bilgilendirmesi yaptığı, diğer bankaların da bu yöntemi kullan-masının ardından bankalar arasında centilmenlik kararı alındığı ve böylelikle SMS ile refinansman bilgilendirmesi yapılmasının sonlandırıldığı somut olarak anlaşılmaktadır� Belgede yer alan, FİNANSBANK çalışanına ait “Biz de ilk günden tüm data ve SMS mesajını hazırladık� Ancak (…) diğer bankaların da mutabakatı ile uygulamadık” ifadesi ile teşebbüslerin konuya ilişkin uzlaşmış oldukları da açıkça görülmektedir� Dolayısıyla, belgedeki ifadeler ile pazardaki uygulamalar arasında bir çelişki olmadığı gibi, anılan belgedeki ifadelerin de uzlaşmayı açıkça ortaya koyduğu sonucuna ulaşılmıştır�

Banka Tarafından 3.09.2009 - 30.10.2009, 29.03.-29.04.2010 Ve 27.07.2010 -27.08.2010 Tarihleri Arasında Refinansman Kampanyaları Yapıldığı, Belgedeki İfadede De Kampanyayı İlk Başlatan Bankanın İŞ BANKASI Olduğunun Belirtildiği, Bu Sebeple Belgenin Anlaşmanın Varlığını İspatlayamadığı Savunması

Belge kapsamında SMS yönetimi ile duyuru yapılmasına ilk olarak İŞ BANKASI’nın başladığı belirtilmekle birlikte, sonrasında diğer bankaların da aynı yöntemi uygulaması üzerine, bahsi geçen bankalar arasında kampanya duyurusu yapılmaması yönünde karar alınarak pazarlama stratejilerini ortak bir şekilde belirleyecek şekilde bir centilmenlik anlaşması yapıldığı anlaşılmak-tadır� Bu nedenle, kampanyayı ilk başlatan bankanın İŞ BANKASI olması uzlaşmanın varlığına ilişkin değerlendirmeleri değiştirmemektedir� Nitekim soruşturma kapsamında yapılan incelemelerde, Mortgage Kanunu’nun yürürlüğe girmesinin ardından ilk refinansman kampanya duyurusunun, belgede de ifade edildiği üzere, İŞ BANKASI tarafından 03�09�2009 tarihinde yapıldığı, yine belgedeki ifadelere uygun olarak benzer bir duyurunun AKBANK tarafından 17�09�2009 tarihinde yapıldığı, belgenin oluşturulma tarihine yakın bir tarihte (06�10�2009) ING’nin de duyurulara başladığı tespit edilmiştir� Görüldüğü üzere teşebbüslerin uygulamalarına ilişkin tespitler, belgede anlatılan hususlar ile birebir örtüşmektedir� Bu çerçevede İŞ BANKASI’nın refinansman duyu-rularına başlaması sonrası, FİNANSBANK’ın deyimiyle “kendi kendilerini baltalamak istemeyen” bankaların kampanya duyurusu yapmama hususunda uzlaştıkları ve 17�09�2009 ile 06�10�2009 tarihleri arasında belirli bir süre bu uzlaşmayı uyguladıkları görülmektedir�



Belge 10’a İlişkin Olarak İŞ BANKASI’nın 08 – 10.06.2010 Tarihinde veya Hâlihazırda Kredi Kartı Gecikme Bildirimi Ücreti Adı Altında Herhangi Bir Ücret Almadığı Savunması

Soruşturmada ele alınan delillerin 12 banka arasında rekabeti sınırlayıcı nitelikte bir uzlaşmanın gerçekleştirildiğini ortaya koyduğu hususu tespit edi-lirken, belgeler bütün olarak değerlendirilerek uzlaşmanın ortak planı ve her bir teşebbüsün uzlaşmaya taraf olup olmadığı hususları ortaya konulmuştur� İŞ BANKASI’na yönelik Belge 10’da herhangi bir isnatta bulunulmamış olmakla birlikte, teşebbüs hakkında elde edilen diğer belgeler adı geçen bankanın rakipleri ile fiyat tespiti konusunda iletişim ve mutabakatlar kurduğunu göstermektedir�

Belge 11’de Bankanın Anlaşmaya Taraf Olmaya Yönelik İrade Beyanının Yer Almadığı Savunması

Rekabet hukukunda belgelerin iddia konusu eylemleri ispata elverişli olup olmadığı incelenirken deliller bütün olarak değerlendirilmekte, söz konusu yaklaşımın sonucu olarak her bir delilin ihlalin tüm unsurlarını içermesinin aranmadığı gibi, belgelerin tamamında her bir teşebbüs hakkında ihlal irade-sini gösteren bir bilgi yahut beyanın yer alması da gerekmemektedir� Nitekim İŞ BANKASI’nın uzlaşmaya taraf olma iradesinin mevcut olduğu 4 numaralı belgedeki açık ifade ile somut olarak da ortaya konulmuştur� Belge 11’de de uzlaşmanın bir unsurunu oluşturan mevduat hizmetleri bakımından uygula-nacak faiz oranları hususunda, aralarında İŞ BANKASI’nın da yer aldığı yedi bankanın görüşmelerde bulunduğu açıkça görülmektedir� Bu çerçevede belirtilen savunmanın kabulü mümkün görülmemiştir�

Belge 23’ün Pazar İstihbaratından İbaret Olduğu Savunması

YKB’nin Para ve Döviz Piyasaları Grup Direktörü tarafından kaleme alın-mış olan Belge 23 kapsamındaki elektronik postada; “Ak, Ziraat ve İş Bankası şu an için yeni oranlara karar vermediklerini ifade ettiler�” ve “Küçük ve orta büyüklükteki mevduat için bankalar neredeyse aynı fiyatları kullandılar fakat, Garanti hariç, çoğu yeni seviye hakkında karar vermediklerini ifade ettiler� Gelecek hafta yeni fiyat seviyesi hakkında iletişim halinde olacağız�” ifadesi yer almaktadır� Birincil ağızdan aktarılan bu ifadelerdeki “karar vermediklerini ifade ettiler” cümlesi söz konusu görüşmenin ve bilgi paylaşımının şubelerin aran-ması ya da gizli müşteri gibi çeşitli yöntemlerle yapılan piyasa istihbaratından ibaret olmadığını göstermektedir� Zira şubelerin, uygulamaya yönelik olarak kendilerine talimat gelmedikçe genel müdürlük birimlerini bir faiz oranına



karar verip vermedikleri hakkında bilgiye sahip olması düşünülemeyecektir� Ayrıca, ifadeden rakip bankalarla yapılan görüşmenin doğrudan YKB’nin Para ve Döviz Piyasaları Grup Direktörü tarafından gerçekleştirilmiş olduğu açıkça anlaşılmaktadır� Bu açıklamalar çerçevesinde belgenin pazar istihbaratından ibaret olduğu yönündeki savunmaya itibar etmek mümkün olamamıştır�

J.5.9. TEB

TEB’in İsminin Sadece Bir Belgede Geçtiği, Diğer Belgelerin TEB’le İlgisinin Bulunmadığı, Bu Sebeple İddiaları İspatlamaya Yeterli Delilin Bulunmadığı İddiası

“Delillerin Değerlendirilmesine İlişkin Esaslar” başlığı altında belirtildiği üzere, 4054 sayılı Kanun’da düzenlenen rekabet ihlallerinin ispat edilmesinde, elde edilen delillerin sayısı değil ispat gücü önem arz etmektedir� Zira kimi hallerde ihlalin bütün unsurlarını içeren tek bir belge dahi rekabeti sınırlayıcı nitelikteki uzlaşmanın ispatında yeterli kabul edilebilmektedir� Bu çerçevede soruşturma kapsamında DENİZBANK’tan elde edilen 30�06�2010 tarihli ve 11 numaralı belge incelendiğinde, mevduat faiz oranlarında değişiklik yapmayı planlayan DENİZBANK’ın TEB’in de aralarında olduğu rakiplerine ertesi gün (01�07�2010) itibarıyla faiz oranında değişiklik yapıp yapmayacaklarını sorduğu görülmektedir� Belgede yer alan ifadelere göre TEB, Pazartesi (05�07�2010) günü faiz oranını değiştireceğini bildirmiş, ayrıca net olarak oran belirtmiş ve %9,60 oranından fiyatlama yapacağını ifade etmiştir�

Görüldüğü üzere TEB hakkında elde edilmiş olan belge sayısı görece az olmakla birlikte, söz konusu belge TEB’in rakipleri ile fiyat tespitine ilişkin bir koordinasyon içinde olduğuna işaret etmektedir� Dolayısıyla TEB hakkında elde edilen delillerin, yalnızca sayısı dikkate alınarak, yetersiz olduğunun kabulü mümkün görülmemiştir�

Soruşturma Heyeti’nin Kendi Üzerine Düşen İspat Yükümlülüğünü Yerine Getirmeyerek Uyumlu Eylem Karinesini Uygulamaya Çalıştığı, Bunun da AİHS’nin 6. Maddesini ve Anayasanın 38. ve 90. Maddelerini İhlal Edeceği İddiası

4054 sayılı Kanun’un 4/1� maddesi ile “rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerinin hukuka aykırı ve yasak” olduğu hüküm altına alınmış-tır� Mezkûr kanun maddesinin üçüncü fıkrası ise; “Bir anlaşmanın varlığının



ispatlanamadığı durumlarda piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin, rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi, teşebbüs-lerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil eder” hükmü ile uyumlu eylem karinesini düzenlemektedir� Dolayısıyla uyumlu eylem karinesinde ilgili pazarın yapısı ile teşebbüslerin paralel davranışlarına dayanan iktisadi deliller esas alınmakta, belirtilen delillerin rekabetin bozulduğu piyasalar ile benzer-lik taşıyan bir pazar yapısına işaret etmesinin ise uyumlu eylemin varlığına karine teşkil edeceği kabul edilmektedir� Öte yandan, ilgili kanun maddesinin birinci fıkrası kapsamında rekabete aykırı bir uzlaşmanın varlığına işaret eden delillerin sunulması halinde uyumlu eylem karinesine başvurulmasının gerekli olmayacağı açıktır�

Soruşturmada yer verilen iddialar; yapılan yerinde incelemelerde elde edilen yazılı delillere, teşebbüs yetkililerinin beyanlarına, ilgili resmi mercilerden ve kuruluşlardan elde edilen bilgilere ve fiyat analizlerine dayanmaktadır� Bahse konu bilgi ve belgelerin her biri soruşturma sürecinde ayrıntılı olarak incelen-miş, belirtilen belgelerin delil niteliği taşıyıp taşımadığı ve haiz oldukları ispat gücü her bir delil bazında tek tek değerlendirilmiş, nihayet söz konusu deliller ve yapılan iktisadi analizler bir bütün olarak değerlendirilerek ihlal iddiala-rına ilişkin kanaat oluşturulmuştur� Bu çerçevede mevcut soruşturmada ispat yükümlülüğünü yerine getirilmediği yahut AİHS ile Anayasa hükümlerinin ihlal edildiği iddialarının kabulü mümkün görülmemiştir�

Belgede Karşılıklı Bir Bilgi Değişiminin Bulunmadığı, AB Mevzuatı Uyarınca Bilgi Değişiminin Rekabet İhlaline Yol Açabilmesi İçin Bilgilerin Sıklıkla ve Taraflar Arasında Karşılıklı Olarak Aktarılması Gerektiği, Bilgilerin “Stratejik” Olması Gerektiği ve Paylaşılan Bilgilerin Rakip Tarafından “Kabul Edilmesi” Gerektiği, Ancak Delil Olarak Gösterilen Belgelerde Bu Unsurların Hiçbirinin Sağlanmadığı Savunması

Soruşturma kapsamındaki teşebbüsler tarafından icra edilen eylemler salt bilgi değişiminden ibaret değildir� Nitekim soruşturmaya esas teşkil eden belgelerde açıkça görüleceği üzere teşebbüsler arasında faiz oranlarının, diğer bir ifadeyle fiyatın tespitine yönelik bir uzlaşma gerçekleştirilmiş, belirtilen uzlaşmanın kurulması ve sürdürülmesi amacıyla devamlı suretle karşılıklı bilgi akışı gerçekleştirilmiştir�

TEB tarafından yapılan savunmada ayrıca, taraflar arasındaki bilgi değişi-minin ihlal olarak kabul edilebilmesi için bilgilerin stratejik olması, sıklıkla ve karşılıklı olarak paylaşılması gerektiği ileri sürülmüştür� Belgelerin münferit



olarak değerlendirilmesine ilişkin yer verilen açıklamalarda ayrıntılı olarak ele alındığı üzere, soruşturma sürecinde elde edilen bilgi ve belgeler, teşebbüsler arasında devamlı suretle fiyat ve hedef gibi rekabete duyarlı bilgilerin paylaşıl-dığını ortaya koymaktadır� Belirtilen hususa ek olarak, gerek AB hukukunda gerekse Rekabet Kurulu’nun Otomotiv kararında belirtildiği üzere rakipler arasında gerçekleştirilen ve tek bir teşebbüsün rekabete duyarlı bilgiler içeren tek bir beyanda bulunduğu tek bir iletişim dahi rekabet ihlali olarak kabul edilmektedir� Bu çerçevede taraflarca ileri sürülen iddiaların kabulü mümkün görülmemiştir�

12 Bankanın Dahil Olduğu Tek Bir İhlalden Söz Edilebilmesi İçin Her Bir Belgenin Bu Amaca Hizmet Edecek Nitelikte Olması ve Teşebbüsün İhlalin Varlığından Haberdar Olması Yahut Bunu Öngörebilmesi Gerektiği, Bu Sebeple Bankanın Geniş Çaplı Bir Uzlaşmaya Taraf Olduğu İddiasının Kabul Edilmesinin Mümkün Olmadığı Savunması

TEB hakkında elde edilen delil incelendiğinde, bahsi geçen bankanın uzlaşmanın taraflarını oluşturan teşebbüslerle geleceğe yönelik fiyat stratejisi hususunda görüşmeler yaptığı anlaşılmaktadır� Belirtilen hususa ek olarak taraflar arasındaki uzlaşmanın ortak planı, söz konusu belgede olduğu gibi, bankalar arasında gerçekleştirilen iletişimler vasıtasıyla fiyat stratejisi ve hedef gibi reka-bete duyarlı bilgilerin paylaşılması yahut fiyat tespitine ilişkin centilmenlik anlaşmaları yapılması yoluyla hayata geçirilmiştir� Dolayısıyla TEB hakkındaki belge, bahsi geçen uzlaşmanın uygulanması amacıyla gerçekleştirilen iletişimler kapsamında yer almaktadır�

Bununla birlikte, belgelerin niteliği ve kapsamı soruşturmaya taraf olan teşeb-büslerin tamamı bakımından aynı seviyede olmayıp her bir teşebbüsün ihlalin kurulması ve sürdürülmesindeki rolünün farklılık gösterdiği tespit edilmiştir� Belirtilen durum, ceza miktarının takdirinde dikkate alınmıştır�

Belge 11’e İlişkin Olarak, Belirtilen Tarihte TEB’in Zaten %9,60 Faiz Oranı Uyguladığı, Anılan Oranın Geleceğe İlişkin Bir Bilgi Olmadığı, Dolayısıyla Anılan Bilgilerin TEB’den Alınmadığı Savunması

11 numaralı belgenin lafzı incelendiğinde, DENİZBANK’ın soruşturmaya taraf olan yedi banka ile bir gün sonrası için fiyat değişikliği planlanıp planlan-madığı hususunda görüşmeler yaptığı anlaşılmaktadır� Yapılan görüşmelerde GARANTİ, ING, FİNANSBANK ve TEB’in değişiklik yapmayı düşündü-ğünün öğrenildiği, hatta TEB’in faiz oranı ile ilgili net bir bilgi vererek TL’de



%9,60 fiyatlayacağını bildirdiği ifade edilmektedir� Görüldüğü üzere TEB, rakibi DENİZBANK ile geleceğe yönelik fiyat stratejisi hakkında görüşmelerde bulunmakta ve uygulayacağı faiz oranı konusunda somut bir bilgi vermektedir� Belgenin taraflar arasındaki uzlaşmaya delalet edip etmediğinin değerlendirilmesi bakımından TEB’in hâlihazırda %9,60 oranını uyguluyor olması değerlendir-meye etki etmemektedir� Nitekim bankanın mevcut durumda söz konusu oranı uyguluyor olması gelecekte de uygulayacağı anlamına gelmemekte, ilerleyen dönemlerde hangi fiyatın uygulanacağı hususu hâlihazırda piyasadan elde edilemeyecek stratejik bir veri olma özelliğini korumaktadır� Dolayısıyla söz konusu belge bakımından önem arz eden husus, belgede adı geçen bankaların geleceğe yönelik fiyat bilgileri hususunda görüşmüş olmalarıdır� Bu itibarla TEB’den elde edildiği belirtilen bilginin gerçeği yansıtmadığı ve ihlal iddiasına delil olarak kullanılamayacağı savunmasının kabulü mümkün görülmemiştir�

Belgede Yer Alan Bilgilerin TEB’den Alınıp Alınmadığının Kontrol Edilmediği, Soruşturma Heyeti’nin 4 Numaralı Belgede Centilmenlik Anlaşmasında İŞ BANKASI ve Kamu Bankaları Dahil İfadesinin Yer Almasına Rağmen İlgili Teşebbüslerin Anlaşmaya Dahil Olup Olmadığının İncelenmesi İçin Uyguladıkları Faiz Oranlarına Baktığı, Benzer İncelemenin Bu Belge Bakımından da Yapılması Gerektiği Savunması

“Delillerin Değerlendirilmesine İlişkin Esaslar” başlığı altında delillerin ispat gücü ve sınıflandırılmasına ilişkin detaylı açıklamalara yer verilmiştir�

Sözü edilen açıklamalar ışığında mevcut soruşturma incelendiğinde, elde edilen delillerin bir bölümünün bankalar arasında fiyat tespiti konusunda bir centilmenlik anlaşması yapıldığını açıkça ifade eden, bu itibarla birincil delil olarak kabul edilecek nitelikte olduğu görülmektedir� Bununla birlikte diğer deliller, tek başına aynı ispat gücüne sahip olmamakla birlikte, bir araya getirildiğinde uzlaşmanın kapsadığı hizmet türleri, tarafları ve hangi tarihlerde uygulanmasının öngörüldüğü hususunu ikna edici düzeyde ve tutarlı bir şekilde ortaya koymaktadır�

Bu çerçevede soruşturmada fiyat analizlerine yer verilmesindeki amaç, idari para cezasının takdirinde dikkate alınmak üzere uzlaşmanın pazardaki etkisinin ortaya konulması olup söz konusu analizler ihlalin varlığının tespit edilebilmesi için sunulmamıştır� Belirtilen hususlardan hareketle irade uyuşmasının ispa-tının ancak uzlaşmanın uygulamaya konulduğunun gösterilmesi ile mümkün olabileceği şeklindeki bir yaklaşımın yerinde olmadığı kanaatine ulaşılmıştır�



J.5.10. VAKIFBANK

2 ve 4 Numaralı Belgelerin VAKIFBANK’tan Elde Edilmediği, VAKIFBANK’ın İsminin Belgelerde Zikredilmediği, VAKIFBANK’ın Oldukça Zorlama Çıkarımlarla İhlale Dahil Edildiği, Bu Belgelerin VAKIFBANK Aleyhine İddialar Oluşturmak İçin Yeterli Olmadığı ve Sağlıklı Delil Olarak Nitelendirilemeyeceği Savunmasının Değerlendirilmesi

2 numaralı belgede yer alan “Müşterilerimize bu oranın piyasa yapıcı büyük bankalarda verilmediğini söylerken centilmenlik anlaşması yapılan bankalardan birinde de %18,75 oranının deklare edilmesi ve deftere işletilmesi müşteri-lerimizin bize olan güveninde sorun yaşamamıza neden olmaktadır�” ifadesi belgeye ilişkin değerlendirmede ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, belgeye konu anlaşmanın taraflarına piyasa yapıcı büyük bankaların da dahil olduğunu açıkça göstermektedir� VAKIFBANK’ın 2007 yılında sektör aktiflerinin %7,3’üne ulaşan aktif büyüklüğü[69] ile BDDK’nın büyük ölçekli banka sınıflandırmasına dahil olduğu ve söz konusu dönemde piyasa yapıcısı olarak faaliyet gösterdiği değerlendirildiğinde anlaşmanın tarafı olan bankalar arasında olduğu sonucuna ulaşılmıştır� Kaldı ki, Belge 2 kapsamında VAKIFBANK’a ilişkin değerlendirme yapılırken tek başına belgelerde yer alan ifadeler esas alınmamıştır� Nitekim, söz konusu belgenin ilgili olduğu dönemde uygulanan faiz oranları incelenmiş ve bu inceleme sonucunda VAKIFBANK’ın 2007 yılının Eylül ayının üçüncü haftası itibarıyla anlaşmanın tarafı olan diğer bankalarla birlikte %18,75 ve üzerinde faiz oranı uyguladığı mevduatın sayısını önemli ölçüde azalttığı tespit edilmiştir�

4 numaralı belgede yer alan “Kamu bankaları ve iş bankası da dahilmiş” ifadesi karşısında ise kamu sermayeli bir mevduat bankası olan VAKIFBANK’ın isminin belgelerde yer almadığı yönündeki savunma anlamlı bulunmamıştır� Bununla birlikte, yine söz konusu belgeye ilişkin değerlendirme yapılırken belgede doğrudan ya da dolaylı olarak zikredilen tüm bankaların ilgili dönemde uyguladıkları faiz oranları incelenmiştir� Bu inceleme sonucunda yukarıda detaylarına yer verildiği üzere incelenen dönemde VAKIFBANK’ın centilmenlik anlaşmasının uygulanmaya başlandığı tarih olan 04�07�2008 tarihinden önceki 14 işgününde toplam 88 adet mevduata %20’nin üzerinde faiz oranı vermişken, 04�07�2008 tarihinden incelenen dönemin sonuna kadar olan 41 işgününde, 16 adedi 29�08�2008 tarihinde olmak üzere[70], toplam 31 adet mevduata %20’nin üzerinde faiz oranı uyguladığı tespit edilmiştir�

[69] BDDK(2007), Bankacılıkta Yapısal Gelişmeler, Sayı 2, s� 15�[70] 29�08�2008 tarihinde gerçekleşen bu istisnai durum göz önünde bulundurulmadığı

takdirde centilmenlik anlaşmasının başladığı gün de dahil olmak üzere 40 iş günü boyunca



Uygulamaya ilişkin bu tespitler de göz önünde bulundurulduğunda savun-mada yer alan, 2 ve 4 numaralı belgelerin VAKIFBANK aleyhine iddialar oluşturmak için yeterli olmadığı ve sağlıklı delil olarak nitelendirilemeyeceği savunmasının kabulü mümkün görülmemiştir�

Aralarında Yaklaşık 1 Yıllık Zaman Farkı Bulunan 2 ve 4 Numaralı Belgelerin Birbirine Bağlanarak Aralarında İlliyet Bağı Kurulmasının ve Bu Çerçevede 2007 Yılındaki Belgeye Dayandırılan İhlale VAKIFBANK’ın Dahil Edilmesinin Hatalı Olduğu Savunması

Savunmada belirtilen belgelerde yer alan mutabakatlar da dahil olmak üzere, soruşturma kapsamında tespit edilen anlaşma ve/veya uyumlu eylemlerin tamamı tek bir uzlaşma olarak değerlendirilmiştir� Bu sebeple elde edilen belgelerin tümü birbiri ile bağlantılı kabul edilmiştir� Dolayısıyla belge tarihleri arasındaki süreler ihlalin tespiti bakımından önem arz etmemektedir�

İddia Edildiği Gibi Bankalar Arasında 2007 Yılından İtibaren Devam Eden Bir Centilmenlik Anlaşması Olması Halinde, 4 Numaralı Belgede Yer Alan “Dün Garanti Bankası Bizi Arayarak Aylık Vadede %20 Faiz İçin Centilmenlik Anlaşması Teklifinde Bulunmuştu�” İfadesinden Yola Çıkarak Böyle Bir Teklifte Bulunulmasının Anlamsız Olduğu Savunması

Soruşturma kapsamında tespit edilen mevduat, kredi ve kredi kartı hiz-metlerine ilişkin ihlal tek bir çerçeve anlaşma kapsamında gerçekleştirilen ve çerçeve anlaşmanın unsurlarını oluşturan birden fazla mutabakatı içermektedir� Dolayısıyla savunmada belirtilen centilmenlik anlaşması teklifi yeni bir ihlal olmayıp bu uzlaşmanın bir parçası niteliğindedir� Bu sebeple yapılan savunmanın yerinde olmadığına karar verilmiştir�

4 Numaralı Belgede Yer Alan “Genel Müdürler Düzeyinde Anlaşma Olduğunun Teyit Edilmesinin Ardından” İfadesine Rağmen Genel Müdür Sıfatıyla Anlaşmaya Dahil Olan (…..)’a Anlaşmaya Kamu Bankalarının ve İŞ BANKASI’nın da Dahil Olduğu Bilgisinin Verilmesinin Anlamsız Olduğu Savunmasının Değerlendirilmesi

Belge 4’ün lafzı incelendiğinde görüleceği üzere, belge kapsamına dahil olan ilk e-posta, (…��) tarafından GM (…��)’a hitaben ve Hazine Yönetim Başkanı (…��) ile Para ve Döviz Piyasaları Grubu Başkanı (…��)’ye bilgi olarak

VAKIFBANK’ın %20’nin üzerinde faiz oranı uyguladığı mevduat sayısı 15 ile sınırlı kalmaktadır�



gönderilmiştir� (…��) tarafından gönderilen bu e-posta ile söz konusu kişilere YKB’nin ve anlaşma içinde olunan rakip bankaların YTL mevduat fiyatlaması hakkında bilgi sunulmuş ve ardından İŞ BANKASI’nın ve kamu sermayeli bankaların anlaşmaya dahil olmaması durumunda YKB bakımından geçerli olabilecek alternatif senaryolara ilişkin öngörülerde bulunulmuştur� (…��)’ın bu e-postasına karşılık olarak (…��) tarafından gönderilen e-posta ile de İŞ BANKASI’nın ve kamu sermayeli bankaların centilmenlik anlaşmasına dahil olduğu bilgisi netleştirilmiştir� Bir başka deyişle, İŞ BANKASI’nın ve kamu sermayeli bankaların anlaşmaya dahil olduğu bilgisi, esasen GM (…��)’a değil, (…��)’ın (…��)’a gönderdiği ve (…��) ile (…��)’ye bilgi verdiği e-postanın kar-şılığında (…��)’a iletilmiştir� Bu cevabi e-postada gönderilen kişiler kısmında (…��)ın da yer alması kullanılan bilgisayar programının özelliğinden kaynak-lanmaktadır� Zira bu programda gelen bir e-posta, bu e-postanın kendisine bilgi olarak gönderilmiş olduğu kişilerden biri tarafından “Tümünü Yanıtla” seçeneği kullanılarak yanıtlandığında, yanıtlanacak e-postanın asıl gönde-rildiği kişi de bu e-postayı gönderen kişi ile birlikte “Kime” kısmında yer almakta, yanıtlanacak e-postanın bilgi olarak gönderildiği diğer kişiler ise yine cevabi e-postanın “Bilgi” kısmında kalmaktadır� Bu çerçevede anlaşmaya İŞ BANKASI’nın ve kamu sermayeli bankaların da dahil olduğu bilgisinin (…��)’a verilmiş olduğu yönündeki algılamanın doğru olmadığı görülmektedir� Üstelik belgede (…��)’nun bu bilgiyi kimden edindiği yönünde bir bilgi olmaması karşısında, bilginin doğrudan (…��) tarafından (…��)’na iletilmiş olması da mümkündür� Bu açıklamalar karşısında, belgenin içeriğine ilişkin savunmanın yerinde olmadığına karar verilmiştir�

2 Numaralı Belgenin Centilmenlik Anlaşmasına Taraf Olan Bankalarla Piyasa Yapıcı Büyük Bankaların Aynı Anlaşma İçinde Olmadığının Göstergesi Olduğu, Zira Piyasa Yapıcı Büyük Bankaların Centilmenlik Anlaşmasına Dahil Olması Halinde 4 Numaralı Belgede Bu Bankaların İsimlerinin Ayrıca Zikredilmesinin Anlamsız Olduğu Savunması

Belge bazındaki değerlendirmeler kapsamında 2 ve 4 numaralı deliller detaylı olarak incelenmiştir� Bu çerçevede, savunmada iddia edildiğinin aksine, 2 numaralı belge piyasa yapıcı büyük bankaların taraf olduğu bir centilmenlik anlaşmasının açık delili olarak değerlendirilmiştir� Zira belgede yer alan “Müş-terilerimize bu oranın piyasa yapıcı büyük bankalarda verilmediğini söylerken centilmenlik anlaşması yapılan bankalardan birinde de %18,75 oranının dek-lare edilmesi ve deftere işletilmesi müşterilerimizin bize olan güveninde sorun yaşamamıza neden olmaktadır�” ifadesi, YKB’nin “piyasa yapıcı büyük banka” konumundaki rakiplerinin kamuya açık olmayan fiyat bilgisine sahip olduğunu



ve müşterileri ile görüşmelerinde müşterilerine sözü edilen oranın bu bankalarda da verilmediği yönündeki kesin bilgisini ilettiğini göstermektedir� Bahsedilen faiz oranlarının ilan edilen faiz oranları olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, bu durumun ancak belirtilen bankalar arasında yapılan rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşma ile mümkün olabileceği sonucuna ulaşılmıştır� Kaldı ki, anılan banka-ların söz konusu dönemdeki mevduat faizlerine yönelik uygulamalarına ilişkin tespitler de böyle bir anlaşmanın varlığını teyit eder niteliktedir�

VAKIFBANK, ZİRAAT Ve HALKBANK’ın 4054 Sayılı Kanun’un 3. Maddesinde Yer Alan “Teşebbüs” Tanımı Çerçevesinde Tek Teşebbüs Niteliğinde Olduğu ve Tüzel Kişilikleri Farklı Olsa dahi Devletin (Kamunun) Kontrolünde Olan ve Aynı Sermaye Unsuru (Kamu) Tarafından Kontrol Edilen Şirketler Oldukları, Bu Sebeple Bahsi Geçen Belgelerin 4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddesi Kapsamında Değerlendirilemeyeceği Savunması

Savunmada işaret edilen husus, “Kamu Mevduatı ile İlgili Belgelere İlişkin Değerlendirmeler” başlığı altında ayrıntılı olarak ele alınmıştır�

Kamu Mevduatının Değerlendirilmesinin Kamu Haznedarlığı Genel Tebliği Uyarınca Özel Bankalara Kapatılmış Olduğu, Bu Sebeple Söz Konusu Alanda 4054 Sayılı Kanun Kapsamında Bir Rekabetten Söz Edilmesinin Mümkün Olmadığı Savunması

Belirtilen savunma HALKBANK’ın savunmalarına ilişkin değerlendirmeler kapsamında yanıtlanmıştır�

Devletin İstediği Takdirde ZİRAAT, HALKBANK ve VAKIFBANK’ı Tek Tüzel Kişilik Altında Toplayabileceği, Geçmişte 15�11�2000 Tarih ve 4603 Sayılı Kanunla ZİRAAT Ve HALKBANK’ın 4 Yıl Tek Bir Yönetim Kurulu Tarafından Yönetildiği, Kamu Bankalarının Yönetim Kurulu Üyelikleri Arasında Geçişler Olduğu, Bu İtibarla Bahsi Geçen Üç Bankanın Tek Teşebbüs Oldukları Savunmasının Değerlendirilmesi

Belirtilen hususlar “Kamu Sermayeli Bankaların Teşebbüs Niteliğine İlişkin Değerlendirmeler” başlığı altında ayrıntılı olarak değerlendirilmiştir�

Bankanın Sadece Mevduat Hizmetleri Konusundaki Belgelerle İlişkilen-dirildiği Halde Diğer 11 Bankayla Birlikte Mevduat, Kredi ve Kredi Kartı Hizmetleri Pazarında Gerçekleşen Fiyat Tespiti Uzlaşmasına Dahil Olduğu Yönündeki İfadenin Sehven Kullanılmış Olabileceği, Zira Bankayla İlgili İhlal



Süresinin Krediye İlişkin Birinci Belgeden Değil 27�09�2007 Tarihinden Baş-latıldığı Fakat İhlalin Süresinin Bir Yıldan Uzun Beş Yıldan Kısa Olduğunun Belirtildiği, Buna Karşın Banka ile İlgili Delillerin Kapsadığı Sürenin Bir Yıldan Kısa Olduğu Savunması

Soruşturma tarafları hakkında ceza hesaplaması yapılırken, Rekabet Kurulu’nun yerleşik içtihadı dikkate alınarak, tarafın ihlale katılımını ortaya koyan belge tarihleri esas alınmaktadır� Bu çerçevede VAKIFBANK hakkında elde edilen belgelerin 27�09�2007- 13�07�2011 tarihleri arasındaki yazışmaları içermesi sebebiyle belirtilen teşebbüs bakımından ihlalin süresinin bir yıldan uzun beş yıldan kısa olduğu sonucuna ulaşılmıştır�

Belge 2’de, “Piyasa Yapıcı Büyük Bankalar” ve “YKB’nin Centilmenlik Anlaşması Yaptığı Bankalar” Olmak Üzere İki Farklı Banka Grubundan Söz Edildiği, Ancak Soruşturma Raporunda Delilin Hatalı Yorumlanarak Sadece Piyasa Yapıcı Büyük Banka Olması Sebebiyle İlgili Bankanın Centilmenlik Anlaşmasına Taraf Kabul Edildiği Savunması

Belirtilen savunma HALKBANK’ın savunmalarına ilişkin değerlendirmeler kapsamında yanıtlanmıştır�

Belge 2’de Yer Alan “Bu Oranın Piyasa Yapıcı Büyük Bankalarda Verilmediğini Söylerken” İfadesinin YKB Tarafından Müşterisini İkna Etmek İçin Pazarlama Amaçlı Kullanılmış Olabileceği, Sektöre Yönelik Yasal Düzenlemeler Sebebiyle Bankaların Belirli Bilgileri Açıklamakla Yükümlü Olduğu, Ayrıca Bir Başka Bankadan Gelen Yeni Müşteri ya da Başka Bankaya Mevduatını Taşıyan Mevcut Müşteri Kanalıyla da Söz Konusu Oranların Öğrenilebileceği, Dolayısıyla Diğer Bankaların Bilgilerine Piyasadan Kolaylıkla Ulaşılabildiği Savunması

Yukarıda da belirtildiği üzere, bankacılık piyasasında müşteriler vasıtasıyla sağlanan bir şeffaflık bulunmaktadır� Mevduatını en yüksek faiz oranından değerlendirmek isteyen müşteri birden fazla bankadan teklif almakta ve pazarlık sürecinde bir bankadan aldığı teklifleri diğer bankalara iletebilmektedir� Ancak, bankaların rakip teşebbüslere yönelik olarak belirtilen şekilde edindiği bilgiler bankaların geçmiş fiyatlama davranışlarına ilişkin olup rekabeti sınırlayıcı bir uzlaşmanın mevcut olmadığı bir piyasada bankaların geleceğe ilişkin fiyatlama davranışlarına dair bilgi edinilmesi mümkün değildir� Zira her banka TCMB’ye bildirmiş olduğu azami faiz oranını aşmamak üzere, banka içi faktörleri ve



müşterinin konumunu değerlendirmek suretiyle müşteri özelinde daha önce uygulamadığı düzeyde bir faiz oranı uygulayabilecektir�

İşbu savunmaya konu belge özelinde değerlendirme yapıldığında da, bel-geden varlığı açıkça anlaşılan bir centilmenlik anlaşması söz konusu iken, “bu oranın piyasa yapıcı büyük bankalarda verilmediği” ifadesinin bankaların geçmiş davranışlarını ifade ettiği savunmasının kabulü mümkün değildir�

Belge 2 Bakımından Bankanın Söz Konusu Dönemde Diğer Bankalarla Aynı Yönde Fiyat Hareketi İçerisinde Olmasının Sebebinin Bütün Bankaların Aynı Piyasa Koşulları İçerisinde Faaliyet Göstermeleri Olduğu, Zira 2007 Döneminde Genel Olarak Faiz Oranlarının Aşağı Yönlü Hareket Ettiği ve Hatta 2005 Yılından İtibaren 31 Gün ve Altı Vadelerdeki Mevduatlar İçin Aylık Ortalama Faiz Oranının %18,30’un Üzerine Çıkmamış Olması Karşısında Böyle Bir Anlaşmanın Yapılmasının Rasyonel Olmadığı Savunması

Bankaların uyguladıkları faiz oranları uluslararası ve ulusal finansal piyasalar-daki gelişmeler başta olmak üzere pek çok parametreye bağlı olarak belirlendiği kabul edilmektedir� Dolayısıyla, belirtilen gelişmelerin bankacılık sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslere benzer şekilde yansıması ve bu teşebbüslerin bu gelişmelere benzer yönlü fiyat hareketleri ile tepki göstermesi son derece olağandır�

Bununla birlikte, mevduat faizlerine ilişkin olarak soruşturmaya esas teşkil eden iddia, sektörde faaliyet gösteren teşebbüslerin belli bir dönemdeki paralel fiyat hareketlerinin ötesindedir� “Belgelere İlişkin Değerlendirmeler” başlığı altında belirtilen hususlar incelendiğinde görüleceği üzere, Belge 2 bakımından yapılan değerlendirme, teşebbüslerin belli bir dönemde aynı yönlü fiyatlama davranışları gösterdikleri ya da uyguladıkları tüm faiz oranlarını birlikte belir-ledikleri yönünde değildir� Söz konusu belgeye ilişkin tespit edilen husus, incelenen dönemde bankaların, mevduata uygulayacakları faiz oranlarının üst limitine yönelik olarak uzlaşma içinde olduklarıdır� Zira YKB’de yapılan yerinde incelemede elde edilmiş olan söz konusu belge “bankalar arasında yapılmış olan bir centilmenlik anlaşması”nın varlığını açıkça ortaya koymakta, bu anlaşmanın konusunun mevduata uygulanacak faiz oranının üst limiti olduğu da aynı bel-geden anlaşılmakta ve Belge 4’te yer alan ifadelerle desteklenmektedir� Başka bir deyişle banka tarafından ileri sürülen ekonomik ve rasyonel gerekçeler, rakipler arasında fiyat koordinasyonu hususunda iletişim kurulduğunu somut olarak ortaya koyan yazılı belgelerin varlığı karşısında, ihlal iddialarını bertaraf edecek nitelikte bir savunma olarak kabul edilmemiştir�



Bunun yanı sıra, belgedeki ifadelerden, anlaşmanın uygulanmaya başladığı tarihin Eylül ayının dördüncü haftası olduğu kanaatine varılmış ve söz konusu kanaati teyit etmek amacıyla, piyasa yapıcı büyük bankaların 2007 yılının Eylül ve Ekim aylarındaki mevduat faizlerine ilişkin fiyatlama davranışları incelenmiştir� Yapılan inceleme neticesinde, gerek 31 gün ve altı vadeli gerek 32-91 gün vadeli mevduatlar bakımından anlaşmaya taraf olduğu sonucuna ulaşılan bankaların tamamının %18,75 ve üzerinde faiz oranı verdiği mevduat sayısını önemli ölçüde azalttığı tespit edilmiştir� Belge tarihiyle teşebbüslerin davranışlarında gözlenen değişikliklerin tarihinin bu denli örtüşmesinin sadece piyasadaki faizlerin genel seyrinin aşağı yönlü olmasıyla açıklanamayacağı izahtan varestedir�

Ayrıca, anlaşma iddiasının mevduat faizlerinin üst limitinin birlikte belir-lenmesi ile sınırlı olması ve anlaşmaya taraf olan tüm teşebbüslerin anlaşma öncesi dönemde kayda değer sayıda (gerek 31 gün ve altı gerek 32-91 gün vadeli) mevduata %18,75 ve üzerinde faiz oranı uygulamış olması karşısında 2005 yılından beri aylık ortalama mevduat faiz oranının %18,30’un üstüne çıkmamış olduğu ve bu nedenle bankaların böyle bir anlaşma içine girmelerinin rasyonel olmadığı yönündeki savunmaya itibar edilmemiştir� Nitekim normal rekabet koşulları altında teşebbüslerin diğer bankalarla rekabet edecek seviyede faiz oranı uygulaması ihtimali söz konusu olabilecekken, bankalar arasında yapılmış olan uzlaşma teşebbüsler üzerindeki rekabetçi baskıyı ortadan kaldırdığından, bankaların daha yüksek faiz oranı uygulama eğilimi göstermeyeceği de açıktır�

Belge 2’ye İlişkin Olarak, VAKIFBANK’ın Mayıs, Haziran, Ekim ve Kasım 2007’de Bazı Kredi Türlerine İlişkin Faiz İndirimi Yaptığı, Gerçekte Bir Uzlaşma İçerisinde Olsa İdi Kendisine Gelir Kaybı Yaratacak Bu Tür İndirimleri Uygulamayacağı Savunması

Soruşturma konusu eylemlerin amacı itibarıyla rekabeti sınırlayıcı nite-likteki bir uzlaşma olduğu hususu, soruşturmaya dayanak oluşturan iletişim delilleri ile ortaya konulmuştur� Bu itibarla uzlaşmanın tarafı olan bankaların belirli tarihlerde faiz oranlarında indirim uygulamaları ihlalin varlığına ilişkin değerlendirmeyi değiştirmemektedir�

Belge 2’ye İlişkin Olarak VAKIFBANK’ın AKBANK’tan Sonra %18,75 Üzerindeki Oranlarda En Fazla İşlem Yapan Banka Olduğu, Söz Konusu Dönemde VAKIFBANK’ın Likidite Rasyosunun Oldukça Yüksek Olduğu, Dolayısıyla VAKIFBANK’ın Daha Fazla Mevduat Taşımasının Gerekli Olmadığı Savunması



Soruşturma kapsamında Belge 2 ile ilgili olarak tespit edilen husus, piyasa yapıcı büyük bankaların Eylül ayının dördüncü haftasından itibaren uygulan-mak üzere mevduat faiz oranlarının üst limitini birlikte belirlemeye yönelik bir uzlaşma içerisinde olduklarıdır� Nitekim belgeye ilişkin analizler incelendiğinde de, Eylül ayının ilk üç haftasında 31-92 gün vadede %18,75 ve üzeri faiz oranı uygulanmış olan mevduat sayısının haftalar itibarıyla sırasıyla 975 adet, 988 adet ve 782 adet olduğu, bununla birlikte anlaşmanın uygulanmaya başladığıdüşü-nülen dördüncü haftada bu sayının 101 adede düştüğü ve Ekim ayı boyunca %18,75 ve üzeri faiz oranı uygulanan mevduat sayısının 33 ile sınırlı kaldığı görülmektedir� Dolayısıyla belirtilen tespit bakımından önem arz eden husus VAKIFBANK’ın diğer bankalara göre konumu değil, VAKIFBANK’ın Eylül ayının dördüncü haftası itibarıyla gerçekleştirmiş olduğu ani davranış değişik-liğidir� Dolayısıyla incelenen dönemin tamamı göz önünde bulundurularak söz konusu savunmanın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır�

3 Numaralı Belgede Bankayla İlgili Hiçbir İfadenin Bulunmadığı Bu Sebeple Delil Teşkil Edemeyeceği Savunması

Soruşturma sürecinde Belge 3 ve Belge 4 bir arada değerlendirilmiş, hiç-bir banka bakımından Belge 3’e tek başına sonuç bağlanmamıştır� Zira söz konusu belgelerin birlikte değerlendirilmesi neticesinde AKBANK, YKB ve GARANTİ öncülüğünde faiz oranlarının birlikte belirlenmesi hususunda bir uzlaşma yapıldığı, uzlaşmanın uygulamaya konulması amacıyla GARANTİ’nin teklifi üzerine mevduat hizmetlerinde aylık vadede maksimum %20 oranında faiz uygulanması konusunda centilmenlik anlaşması yapıldığı ve uzlaşmaya kamu sermayeli bankalar ile İŞ BANKASI’nın da dahil olduğu somut olarak görülmektedir� Bu itibarla belirtilen savunmanın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır�

4 Numaralı Belgede Bankanın Adının Geçmediği, Kamu Bankaları İfadesinin Detayı ve Açıklamasının Belgede Yer Almadığı, Bunun Piyasadan Alınan Bir Dedikodu Dahi Olabileceği Savunması

“Kamu bankaları” ifadesinin detay ve izah gerektirmeyecek kadar açık bir tanımlama olduğu görülmektedir� Zira Türkiye’de faaliyet gösteren üç adet kamu sermayeli mevduat bankasının var olduğu, dolayısıyla belirtilen ifade ile VAKIFBANK, ZİRAAT ve HALKBANK’ın kastedilmiş olacağının açık olduğu, bu çerçevede VAKIFBANK’ın da bu kapsamda yer aldığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır� Ayrıca, Belge 4 incelendiğinde görüleceği üzere belgeyi kaleme alan YKB Hazine Yönetim Başkanı tarafından kamu sermayeli bankaların uzlaşmaya dahil olup olmadığının bilinmediği, bunun ifade edilmesi



üzerine de konunun araştırılıp ilgili kişiye“kamu bankaları da dahilmiş” şeklinde net bir dönüş yapıldığı görülmektedir� Bu çerçevede ifadenin bir dedikodudan ibaret olamayacağı anlaşılmıştır� Kaldı ki mevduat faizlerinin düşürülmesine yönelik bir mutabakatın genel müdürler düzeyinde varlığı da düşünüldüğünde pek tabi ki söz konusu bilginin YKB Genel Müdürü’nden öğrenilmiş olması da ihtimal dahilindedir� Her iki ihtimal bakımından da belgede VAKIFBANK’ın adının geçmediği ve kamu bankalarının anlaşmaya dahil olduğu yönündeki bilginin dedikodudan ibaret olduğu yönündeki savunmanın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır�

Belge 4’e İlişkin Değerlendirmelerin Çelişkili Olduğu Savunması

Bahse konu savunmada, GARANTİ, YKB, AKBANK, kamu bankaları ve İŞ BANKASI arasında bir uzlaşma olduğunun belirtildiği ancak değer-lendirmenin devamında “bankaların %20 üzerinde faiz oranı uygulamaya son verdiklerini ifade etmek güçtür” ifadesinin kullanıldığı ve bazı teşebbüslerin bir ay sonra uzlaşmaya uymaya başladığının belirtildiği, bu durumun çelişki yarattığı, bankacılık sektöründeki faiz oranlarının bazı yöneticilerin bir araya gelerek belirli bir oranı geçmeme yönünde alacakları bir karara uyacak kadar stabil olmadığı, bu sebeple 04�07�2008 tarihinde alındığı ileri sürülen kararların bu tarih sonrasında sürdürüldüğünün ileri sürülmesinin piyasa gerçekleri ile örtüşmediği belirtilmiştir�

Sözü edilen savunmaya ilişkin öncelikle vurgulanması gereken husus, 1, 2, 3 ve 4 numaralı belgelerin soruşturmaya esas teşkil eden fiyat tespiti uzlaşma-sının çerçeve anlaşmasını somut olarak ortaya koyduğudur� Aynı zamanda söz konusu belgelerde soruşturmaya taraf olan 12 bankadan, VAKIFBANK dahil 7’sinin ihlale iştirak ettiği açıkça belirtilmektedir� Dolayısıyla belirtilen deliller tek başına VAKIFBANK’ın uzlaşma tarafları arasında yer aldığının ispatı için yeterli olduğu anlaşılmaktadır� Diğer bir ifadeyle uzlaşmanın ve taraflarının ispatı için ilave olarak paralel davranışın tespit edilmesi zorunluluğu bulunmamak-tadır� Belirtilen hususa ek olarak, belgeye ilişkin grafiklerden görüleceği üzere, bankaların mevduat fiyatlaması davranışları belge tarihine paralel bir biçimde değişmiş, bankaların bir kısmı %20’nin üzerinde faiz oranı uygulamaya istis-nai haller dışında son verirken, bir kısmı ise %20’nin üzerinde faiz uyguladığı mevduat sayısını önemli ölçüde azaltmıştır� VAKIFBANK ve ZİRAAT, %20’nin üzerinde faiz oranı uyguladıkları mevduat sayısını önemli ölçüde azaltan ban-kalar arasındadır� Ancak bu grafiklerde çarpıcı olan bir başka husus daha görül-mektedir: Kamu sermayeli bankaların tümü 31�07�2008-14�08�2008 tarihleri arasında %20’nin üzerinde faizle mevduat kabul etmeyi bütünüyle kesmiştir�



Söz konusu davranışın diğer bankalarla arz ettiği paralelliğin ve özellikle kamu sermayeli mevduat bankalarının 31�07�2008 tarihi itibarıyla bu faiz oranını tamamen kesmesinin, ilgili belgeyle birlikte değerlendirme yapıldığında bir tesadüf olamayacağı açıktır�

Bankaların Anlaşmanın Olduğu Dönemde %20’nin Üzerinde Faiz Oranı Uygulamasına Gerekçe Olarak Likidite Rasyosunun Sağlanma Gerekliliğinin Gösterildiği Ancak Bu Durumun VAKIFBANK Bakımından Geçerli Olamayacağı, Belirtilen Dönemde VAKIFBANK’ın Son Derece Likit Olduğu Savunması

Belgelere ilişkin değerlendirmelerde, ilgili delillerde yer alan ifadelerden ve bankacılık piyasasının genel işleyişinden yola çıkarak, bankaların arızi olarak centilmenlik anlaşmalarıyla belirlenen azami faiz oranından yukarıda bir oranla mevduat kabul etmesi bankaların likidite yeterliliğini sağlama kaygısına ve özel müşterilerin varlığına bağlanmıştır� Bir başka deyişle anlaşma ile belirlenen faiz oranının üzerine çıkılmasının tek nedeni likidite yeterliliğinin sağlanması olarak değerlendirilmemiştir� Nitekim VAKIFBANK’ın ilgili dönemdeki davranışları incelendiğinde 07�07�2008-31�08�2008 tarihleri arasında 16 adedi 29�08�2008 tarihinde olmak üzere toplam 26 adet mevduata %20’nin üzerinde faiz oranı uyguladığı görülmektedir� Diğer bir ifadeyle 29�08�2008 tarihindeki yükseliş haricinde sadece 10 adet mevduat bu fiyattan kabul edilmiştir� Dolayısıyla söz konusu arızi uygulamaların uzlaşmadan sapma olarak değerlendirilemeyeceği kanaatine ulaşılmıştır�

Belge 4’e İlişkin Olarak Yapılan Değerlendirmenin Diğer Bankalar Bakımından Da Hatalı Olduğu, Zira 13.06-29.08.2008 Döneminde 31 Gün ve Altı Vade İçin %20’nin Üzerinde Faiz Uygulanan İşlem Sayılarının Oldukça Düşük Olduğu, Anlaşma Öncesi ve Sonrası Dönemdeki Fiyatlamalarda Herhangi Bir Değişim Olmadığı, Teşebbüslerin Belirli Bir Oranın Altında Faiz Uygulamalarının Piyasanın Şeffaflığı ve Oligopolistik Bağımlılıktan Kaynaklandığı Savunması

Belgeye ilişkin grafiklerden görüleceği üzere 04�07�2008 tarihi itibarıyla bankaların mevduat fiyatlaması değişmiş ve teşebbüslerin tamamı paralel şekilde %20’nin üzerinde faiz uyguladıkları mevduat sayılarını önemli ölçüde azaltmışlar yahut bu düzeyin üzerinde faiz vermeyi istisnai durumlar haricinde tamamen sonlandırmıştır� Belirtilen paralel fiyat hareketleri ve centilmenlik anlaşmasının tarafı olan iki ayrı bankadan elde edilen Belge 3 ve Belge 4’ün



varlığı karşısında, VAKIFBANK’ın diğer bankalar adına ileri sürdüğü şeffaflık ve oligopolistik bağımlılık savunmalarına itibar etmek mümkün olmamıştır�

J.5.11. YKB

Belge 2’ye İlişkin Olarak; YKB’nin Söz Konusu Dönemde Anlaşmaya Aykırı Fiyatlama Yaptığı, Bu Sebeple Belirtilen Durumun YKB Açısından Rekabetçi Etkileri Olduğu Sonucuna Varılması Gerektiği Savunması

Belgeye ilişkin analizlerde, YKB’nin 03�09�2007-31�10�2007 döneminde 31 gün ve altı vadede %18,75 ve üzeri faiz oranı uyguladığı mevduat sayısına ilişkin bilgilere yer verilmiştir� Buna göre; YKB, Eylül’ün ilk üç haftasında sıra-sıyla 61, 56 ve 25 adet mevduatı %18,75 ve üzerindeki faiz oranlarından kabul etmiş, bununla birlikte Belge 2’de varlığı ifade edilen centilmenlik anlaşmasının uygulanmaya başlandığı hafta olduğu düşünülen Eylül’ün dördüncü haftasında %18,75 ve üzerinde faiz oranı verilen mevduat sayısında ani bir düşüş yaşan-mıştır� Şöyle ki, savunmada da belirtildiği üzere[71], YKB 25 Eylül’de sadece 1 adet mevduata bu oranı vermiş, sonraki üç gün boyunca bu oranlardan hiç mevduat kabul etmemiştir� YKB’nin 28�09�2007 tarihinde 9, 01-05�10�2007 haftasında 11, 08-11�10�2007 haftasında yalnızca 1, 15-19�10�2007 haftasında 8[72], 22-31�10�2007 aralığında ise yine yalnızca 1 mevduata anılan oranın üze-rinde faiz verdiği görülmüştür� YKB’nin mevduat faiz oranlarına ilişkin benzer bir davranış değişikliği 32-91 gün vadeli mevduatlar bakımından da geçerlidir�

Yapılan detaylı analizler ve yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, YKB’nin kendisinde yapılan yerinde incelemede bulunan 2 numaralı belgedeki ifade-leri doğrular biçimde Eylül’ün dördüncü haftası itibarıyla mevduat faizlerine yönelik ani bir davranış değişikliğine giderek, mevduat faizlerinin üst limitini centilmenlik anlaşmasına uygun bir biçimde %18,75’in altına indirdiği sabittir� Nitekim bu husus savunmada da inkâr edilmemiştir� Zira ikinci yazılı savun-masında YKB, sadece ilk dört günlük süre boyunca %18,75 ve üzerinde faiz oranından mevduat kabul etmediğini, daha sonraki tarihlerde seyrek de olsa bu faiz oranlarından mevduat girişi olduğunu beyan etmiştir�

[71] Savunmada %18,75 oranının uygulandığı bir adet mevduatın işlem tarihi 24�09�2007 olarak belirtilmekle birlikte, teşebbüs tarafından soruşturma döneminde sunulan bilgilerde belirtilen tarihin 25�09�2007 olduğu görülmektedir�

[72] Savunmada Soruşturma Raporu’nun ilgili kısmı aktarılırken sehven 15�10�2007 tarihinde 8, 16�10�2007 tarihinde 8 olmak üzere 15-19�10�2007 haftasında toplam 16 adet mevduata %18,75 ve üzerinde faiz oranı uygulandığı belirtilmiştir�



Ancak söz konusu arızi uygulamalar tarafların anlaşmadan caydığı yönünde değil, istisnai koşulların zorlamasıyla tarafların anlaşmanın dışına çıkmaya mec-bur kaldığı yönünde yorumlanmış ve belirtilen istisnai uygulamalara rağmen anlaşmanın devam ettiği anlaşılmıştır� Nitekim anlaşmadan önceki dönemde %18,75 ve üzeri faiz oranı verilen mevduat sayısı ile sonraki dönemde bu faiz oranının uygulandığı mevduat sayısı karşılaştırıldığında belirtilen sonuç des-teklenmektedir� Ayrıca, YKB’nin iddia ettiği gibi 28�09�2007 tarihi itibarıyla anlaşmaya uyma iradesinin olmaması halinde belirtilen faiz oranının üzerine çıkışlarının istikrarlı bir seyir izlemesi beklenecektir� Ancak anılan teşebbüsün 11 adet mevduata %18,75 ve üzerinde faiz oranı uyguladığı bir haftanın ertesindeki bir haftalık sürede sadece 1 adet mevduata bu oranı uygulaması nedeniyle bir istikrardan bahsetmek mümkün değildir� Kaldı ki, rekabeti sınırlayıcı nitelikte bir uzlaşmaya taraf olan teşebbüsün, uzlaşmanın koşullarına ve rakiplerin gelecekteki davranışlarına ilişkin bilgilere vakıf olduktan sonra belirtilen bilgiyi kendi ticari kararlarında kullanmayacağını varsaymak da mümkün değildir� Bu nedenle teşebbüsün arızi olarak anlaşmanın dışına çıkarak %18,75 ve üzerinde faiz oranı uygulamasının likidite yeterliliğine ilişkin kaygılar, özel müşterilerin taleplerine cevap verebilme arzusu gibi istisnai faktörlere dayandığı anlaşılmıştır�

Belirtilen açıklamalar çerçevesinde, seyrek de olsa %18,75 ve üzerinde faiz oranı uygulamış olmasının teşebbüsün 28�09�2009 tarihi itibarıyla anlaşma iradesinin olmadığı yönünde yorumlanamayacağı sonucuna ulaşılmıştır�

YKB, ilave olarak, teşebbüsün anlaşma iradesinin olmadığı yönünde bir yorum yapılamaması halinde %18,75 ve üzerinde faiz oranı uygulanmış olan mevduatların yüksek tutarlı olması ve hacim itibarıyla büyük bir oran teşkil etmesi nedeniyle anlaşmaya aykırı davranılmasının YKB açısından rekabetçi etkileri olduğu sonucuna varılması gerektiğini savunmuştur� YKB’nin uzlaşma döneminde belirtilen oran üzerinde mevduat kabul etmesinin uzlaşmadan sapma olarak değerlendirilemeyeceği hususunda yukarıda belirtilen açıklamalar karşısında, değinilen savunma da muteber görülmemiştir�

3 Numaralı Belgede Bahsedilen Görüşmenin Sektör Sorunları Konusunda Gerçekleştiği, Rakipler Arasındaki Her İrtibatın İhlal Anlamına Gelmeyeceği, Belgenin Bir Lobi Çalışmasının Ön Hazırlığına İlişkin Olduğu, Artan Maliyet Baskısının TCMB ve BDDK Politikalarını İfade Ettiği Savunması

Savunmada da isabetli şekilde belirtildiği üzere, rakipler arasında kurulan her iletişimin rekabet ihlali olduğuna dair bir karine bulunmamaktadır� Bununla birlikte, işbu dosya kapsamında yapılan incelemede, 01�07�2008 tarihinde genel



müdürler düzeyinde yapılan görüşmeyi işaret eden Belge 3 ve 03�07�2008 ile 04�07�2008 tarihlerindeki gelişmelerin ve sonrasına ilişkin beklentilerin akta-rıldığı Belge 4 bir arada değerlendirilmiştir� Bu çerçevede, YKB’de bulunan ve YKB’nin üst düzey yöneticileri arasındaki yazışmaları içeren Belge 4’te yer alan “genel müdürler düzeyinde anlaşma olduğunun teyit edilmesinin ardın-dan” ifadesinin, Belge 3’e konu olan görüşme gündeminin savunmada iddia edilenlerden ibaret olmadığını göstermek bakımından yeterli olduğu sonucuna ulaşılmıştır� Kaldı ki, dosya kapsamında yapılan inceleme anılan belgelerle sınırlı kalmamış, belgelerde yer alan ifadelerden varlığı açıkça anlaşılan anlaşmanın ne şekilde uygulamaya geçirildiği de ayrıca incelenmiştir� Bu inceleme sonucunda 01�07�2008 Salı günü YKB’nin, AKBANK’ın ve GARANTİ’nin genel müdür-lerinin katılımıyla ve İŞ BANKASI GM’sinin bilgisi dahilinde gerçekleştirilen toplantının hemen sonrasında, unsurları 4 numaralı belgede açıkça ifade edilen centilmenlik anlaşmasının hayata geçirildiği tespit edilmiştir�

Belge 3 ve 4’e İlişkin Olarak, 01.07.2008 Tarihinde Genel Müdürler Düzeyinde Gerçekleştirilen Toplantının Gündeminin Belli Olduğu ve Gündem Maddeleri Arasında Mevduat Faiz Oranlarının Yer Almadığı, Bu Toplantıda Bir Anlaşma Sağlanmış Olsa İdi, 04.07.2008 Tarihli Elektronik Postada GARANTİ’nin YKB’yi Arayarak Centilmenlik Anlaşması Teklifinde Bulunduğu Yönünde İfadelere Yer Verilmeyeceği, Bu Nedenle Belge 3 İle Belge 4’ün İlgisiz Olduğu Savunmasının Değerlendirilmesi

Belge 3’te bahsi geçen ve banka genel müdürleri arasında gerçekleştirilen toplantıdan hemen iki gün sonra GARANTİ’nin YKB’ye mevduat faizleri tavanını %20’ye sabitlemek üzere anlaşma teklifinde bulunması ve YKB Hazine Yönetimi Başkanı tarafından bu durumun hemen ertesi gününde detaylarıyla ve hem YKB’nin hem de anlaşmaya taraf olan diğer bankaların anlaşmaya yöne-lik davranışları içerecek şekilde kaleme alınması, belirtilen hususları gösterir belgelerin anlaşmaya taraf olan iki ayrı bankada bulunmuş olması karşısında söz konusu belgelerin birbiri ile ilgisiz olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, aksine iki belgenin tabloyu tamamlamak bakımından son derece anlamlı olduğu sonucuna ulaşılmıştır� Nitekim sonraki tarihi belgede yer alan “genel müdürler düzeyinde anlaşma olduğunun teyit edilmesinin ardından” ifadesi de iki belge arasındaki bağlantıyı net bir şekilde kurmaktadır�

Savunmanın toplantıda anlaşma sağlanmış olsaydı GARANTİ’nin YKB’yi arayarak centilmenlik anlaşması teklifinde bulunmayacağı yönündeki bölümü de yerinde bulunmamıştır� Zira 4 numaralı belge; 2 ve 3 numaralı belgeler ile



birlikte fiyat tespiti uzlaşmasının ortak planını somut olarak ortaya koymakta; ortak planın uygulanması amacıyla GARANTİ’nin teklifi üzerine mevduat hizmetlerine uygulanacak azami oranın %20 olarak belirlendiği, yapılan muta-bakatın hangi tarihten itibaren uygulamaya konulduğu, soruşturmaya konu bankalardan yedisinin uzlaşmaya taraf olan teşebbüsler arasında yer aldığı ve uzlaşmaya uyulup uyulmadığının ortak müşteriler kanalıyla denetlendiği husus-ları, diğer bir ifadeyle “uzlaşmanın unsurları” hakkında bilgiler içermektedir�

Belge 4 İncelendiğinde Belgenin Böyle Bir Anlaşmayı Kanıtlamaktan Uzak Olduğunun Görüleceği, Zira Belgeden YKB’nin Anlaşma Teklifini Kabul Edip Etmemek Konusunda Tereddütte Olduğunun Anlaşıldığı, YKB’nin Ne Şekilde Hareket Edeceğinin İŞ BANKASI ile Kamu Bankalarının Anlaşmaya Taraf Olup Olmamasına Göre Belirleneceği, Ancak Kamu Bankalarının %20’nin Üzerinde Faiz Oranı Uygulamaya Devam Etmesi Nedeniyle YKB’nin de Anlaşma Teklifini Kabul Etmeyerek %20’nin Üzerinde Faiz Oranları Sunmaya Devam Ettiği Savunması

YKB Hazine Yönetimi Başkanı tarafından kaleme alınan belgedeki ifadeler değerlendirildiğinde; 04�07�2008 tarihinde YKB’nin ileri sürdüğü gibi “büyük montanlı işlem olmadığı için” değil, “büyük montanlı işlem olmamasının verdiği avantaj ile” %20’nin üzerinde faiz oranı verilmemiş olduğu, yine YKB’nin iddia ettiği gibi “genel müdürler düzeyinde anlaşma olduğu teyit edilirse” değil “genel müdürler düzeyinde anlaşma olduğunun teyit edilmesinin ardından” bankanın faiz oranı üst limitine sadık kalacağı, son olarak YKB’nin ileri sürdüğü gibi “anlaşma teklifinin kabul edilmesi için İŞ BANKASI’nın ve kamu bankalarının durumunun beklendiği” değil, adı geçen bankaların dahil olmaması halinde YKB bakımından ortaya çıkabilecek durumlardan bahsedildiği görülmektedir� Özetle, YKB teklifin ertesi günü (04�07�2008 Cuma) anlaşmaya uygun hareket etmeye başlamış, genel müdürler düzeyinde anlaşma olduğunun teyit edilmesinin ardından 07�07�2008 Pazartesi gününden itibaren bu faiz oranı üst limitine sadık kalmaya karar vermiştir� Nitekim belgeye ilişkin grafik ve fiyat analizleri de YKB’nin belirtilen şekilde davrandığını göstermektedir� İşaret edilen açık-lamalar çerçevesinde söz konusu savunmaya itibar etmek mümkün değildir�

YKB’nin 07-14.07.2008 Tarihleri Arasında %20’nin Üzerinde Faiz Oranı Vermemesinin Sebebinin Centilmenlik Anlaşması Değil, Belgeden de Anlaşılacağı Üzere Anılan Tarihlerde Büyük Montanlı İşlem Olmaması Olduğu Savunması



Belgede anlaşma teklifi üzerine YKB “büyük montanlı işlem olmamasının verdiği avantaj ile” 04�07�2008 tarihinde %20’nin üzerinde faiz oranı vermedi-ğini ifade etmektedir� Nitekim bankalar kimi hallerde özel müşterilerine daha yüksek faiz oranı vermek durumunda kalmakta ve bu nedenlerle arızi olarak anlaşmanın dışına çıkabilmektedir� YKB ise, belgedeki ifadeleri çerçevesinde, bahsedilen tarih için böyle bir zorlamayla karşı karşıya kalmadığını ifade etmek-tedir� Aksi bir yorum, bankanın %20’nin üzerinde faiz oranı sunmasını yalnızca büyük montanlı müşterilerin varlığına bağlamak anlamına gelecektir ki, bunun da belge tarihi öncesindeki günlerde çok sayıda müşteriye %20’nin üzerinde faiz oranı verilirken GARANTİ’nin teklifiyle bu faiz oranının uygulanmasının sona erdirilmesini açıklamada yetersiz kalacağı sonucuna ulaşılmıştır�

2 ve 4 Numaralı Belgelerin Bir İç Yazışma Olduğu, Ortaklaşa Düzenlenen Bir Belge Niteliği Taşımadığı, Bu Nedenle İlave Delillerle Desteklenmedikçe İhlali İspat İçin Yeterli Olmadığı, YKB’nin İlgili Dönemde Belgedeki Oranların Üzerinde Faiz Oranları Uygulamış Olduğu Savunması

Savunmada belirtildiği üzere, 2 ve 4 numaralı belgeler centilmenlik anlaş-masının tarafı olduğu anlaşılan YKB’nin üst düzey yöneticileri arasındaki yazışmaları içermektedir� Bununla birlikte, bir belgenin rekabet hukuku çer-çevesinde delil niteliği taşıması için taraflar arasında ortaklaşa düzenlenmesi gerekmemektedir� İhlal niteliğindeki bir faaliyeti gerçekleştirmek üzere tarafların ortak iradelerinin oluştuğunu gösteren belgeler, rekabet hukukunda uzlaşma-nın gerçekleştiğini somut olarak ortaya koyan birincil deliller arasında kabul edilmektedir� Nitekim 4 numaralı belgede yer alan ifadeler, rekabeti sınırlayıcı nitelikteki bir centilmenlik anlaşmasının varlığını ve YKB’nin bu anlaşmanın tarafı olduğu hususlarını açıkça göstermektedir� 2 numaralı belge de 4 numa-ralı belge ile birlikte değerlendirildiğinde, uzlaşmanın varlığına ve taraflarına yönelik tespiti desteklemektedir� Dosya kapsamında, ilaveten, belgelerde yer alan hususların uygulamaya ne şekilde yansıdığı incelenmiş ve bu inceleme sonucunda anlaşmaya dahil olan bankaların birlikte hareket ederek mevduata uyguladıkları faiz oranlarını belli bir düzeyin altına çektikleri tespit edilmiştir� Bu çerçevede savunmada yer verilen belgelerin ek delillerle desteklenmedikçe ihlalin ispatı için yeterli olmadığı yönündeki savunmanın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır�

6 Numaralı Belgenin Konut Kredisine İlişkin Olduğu, Taşıt Kredileri ve Bireysel Kredilerin Sadece Notta Geçtiği, Bu Yüzden Rekabetle



Anlaşıldığı Hususunun Sadece Konut Kredileri Bakımından Geçerli Olabileceği Savunmasının Değerlendirilmesi

6 numaralı belgede görüşülen esas ürün konut kredisi olmakla birlikte, taşıt ve ihtiyaç kredilerinde de benzer artışların yapılacağı bilgisi verilmektedir� Dolayısıyla bankalar arasındaki uzlaşmanın bu krediler bakımından da geçerli olacağı değerlendirilmektedir� Nitekim “Belgelere İlişkin Değerlendirmeler” bölümünde ele alındığı üzere, e-postanın gönderilme tarihine yakın bir tarihte bankaların taşıt ve ihtiyaç kredilerinde de benzer artışlar yaptıkları ve uzlaşmanın bu krediler bakımından da geçerli olduğu tespit edilmiştir�

6 Numaralı Belgede “Rekabet” Kelimesinin Rakipler Olarak Kullanıldığı Çıkarımını Yapmak İçin GARANTİ’den Elde Edilen Belgenin Esas Alınmasının Yeterli Olmadığı Savunması

GARANTİ’den elde edilen bir belgede geçen ifadelerin ne şekilde yorumla-nacağının yine aynı banka tarafından düzenlenen başka belgeler ile değerlendiril-mesi, belgenin doğru bir şekilde yorumlanabilmesi için bir gerekliliktir� Bununla birlikte YKB savunmasında belirtildiği şekilde “rekabet” kelimesinin hangi rakipleri kapsadığına ilişkin olarak YKB’de elde edilen belgeler incelendiğinde de yine benzer sonuçlar ortaya çıkmaktadır� Örneğin, 23 numaralı belgede YKB yöneticileri rakipler hakkında konuşurken “rekabet” kelimesini kullanmışlar ve ardından AKBANK, GARANTİ, İŞ BANKASI, ZİRAAT, FİNANSBANK ve ING’nin adlarını saymışlardır� Dolayısıyla “rekabet” kelimesinin başka bir anlamda kullanıldığını iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır� Ayrıca adı geçen bankaların 2008 yılında GARANTİ’nin rakibi olarak görülmediklerine ilişkin bir bilgiye ulaşılamadığı gibi, 2008 ve 2010 yılları arasında bankaların pazardaki konumlarında önemli bir değişiklik olduğuna ilişkin teşebbüslerce herhangi bir bilgi veya belge sunulmamıştır�

6 Numaralı Belgenin Tek Başına GARANTİ ve YKB Arasında Bir Anlaşma Olduğunu Göstermeye Yetmeyeceği, Ayrıca Faiz Artışlarının Da Belgeye Dayanak Olarak Gösterilemeyeceği, Zira 2008 Krizinden Sonra Bütün Bankaların Faiz Artışına Gittiklerinin Bilindiği, Ayrıca YKB’nin Uyguladığı Faiz Oranının Belgede Belirtilen Oranın 5 Baz Puan Üzerinde Kaldığı Savunması

Konuya ilişkin e-postada açıkça konut, taşıt ve ihtiyaç kredilerinde artış yapılacağı ve “rekabet ile de anlaşıldığı” ifade edilmektedir� “Belgelere İlişkin Değerlendirmeler” bölümünde belirtildiği üzere anılan tarihte her üç kredi



türünde de değişiklik yapıldığı ve belgede geçen ifadelerin uygulamaya yansıdığı tespit edilmiştir�

Yapılan değişikliklerin tam olarak belgede belirtilen tutarlarla aynı olmaması ise belgeye yönelik değerlendirmeler neticesinde ulaşılan sonucu değiştirmemek-tedir� Bahse konu belgeler bakımından önem arz eden husus geleceğe yönelik fiyat artışları konusunda rakiplerin iletişim kurmuş olmalarıdır�

Belge 6’da YKB’nin Açıkça Telaffuz Edilmediği, Bankaların Benzer Tarihlerde Kredi Faiz Oranlarını Değiştirdikleri ve Benzer Oranlarda Artış Gerçekleştirdikleri, Ancak İlan Ettikleri Bu Oranları Uygulamadıkları, YKB’nin Verileri İncelendiğinde Konut Kredisi Dışında Kalan Kredi Tiplerinde Aynı Tarihte Aynı Oranda Artış Yapan Başka Banka Bulunmadığından Herhangi Bir Anlaşmaya Dahil Olduğunun İddia Edilemeyeceği Savunması

Savunmada ileri sürülen iddialardan ilki, belgede YKB’nin isminin açıkça yer almamasına ilişkindir� Belgeye ilişkin değerlendirmelerde belirtildiği üzere, belgeyi oluşturan bankanın kendisinden alınan bir başka belge, “rekabet” ifa-desinin hangi bankaları kapsadığı hususunun tespitine dayanak teşkil etmiştir� Belgede adı geçen bankaların belirtilen tarih aralığında ilan edilen faiz oranlarını değiştirdikleri de raporda ortaya konmuştur� Ayrıca sözü edilen belgeye daya-nılarak belirlenen beş banka; Belge 1 ,2 ,3 ve 4 ile ortaya konulan mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetlerinde fiyatların birlikte tespit edilmesi hususundaki çerçeve anlaşmanın kurulmasına taraf olan yedi banka arasında yer almaktadır� Sözü edilen belgelere ek olarak, beş bankanın uzlaşma kapsamında fiyat tespitine ilişkin mutabakatlar yaptıkları ve yapılan mutabakatları uygulamaya koydukları hususu ilave belgelerle de ispat edilmiş ve desteklenmiştir� Dolayısıyla belge ile ilgili iddialar ve dayanakları açıkça belirtilmiştir�

Belge sonrası dönemde, “rekabet” olarak anılan bankaların pazardaki dav-ranışları da incelenmiş ve hepsinin her bir kredi türü bakımından faiz oranı artış ilanlarını 23�10�2008 ve 24�10�2008[73] tarihinde yaptıkları anlaşılmıştır� Fiyat analizlerinde bu husus açıklıkla görülebilmektedir� Ayrıca, bankaların ilan ettikleri ve uyguladıkları faiz oranlarının uyumu ilgili grafiklerde gösterilmiştir� İşaret edilen hususlar ışığında, her bir banka bazında önemli sayılabilecek bir müşteri grubu için, konut, ihtiyaç ve taşıt kredilerine ilişkin ilan edilen faiz oranlarının uygulamaya yansıdığı ve dolayısıyla ilan edilen faiz oranlarındaki

[73] Yalnızca GARANTİ diğer bankalardan farklı olarak; ihtiyaç ve taşıt kredisinde gerçekleştireceği artışı 26�10�2008’de ilan etmiştir�



uzlaşmanın rekabeti sınırlayıcı olduğu ve etkilerinin pazarda görüldüğü sonu-cuna ulaşılmıştır�

Belge 7’deki İfadenin Çok Genel Nitelikli Bir Bilgi Paylaşımı Olduğu, Bil-ginin YKB Tarafından Kendi Stratejisini Belirlerken Kullanılmasının Mümkün Olmadığı, AKBANK ve YKB’nin İlgili Dönemde Mevduat Faiz Oranlarının Benzer Seyir İzleyip İzlemediğinin Araştırılmadığı, Geleceğe Yönelik Bilgi Paylaşımının Amaç Yönünden Rekabeti Sınırlandırıcı Olduğuna Karar Veri-lebilmesi İçin Elde Edilen Delillerden, Açıkça “Uzlaşma Kurmak Amacıyla” Bilgi Paylaşıldığının Anlaşılabilmesi Gerektiği Savunması

“Delillerin Değerlendirilmesine İlişkin Esaslar” başlığı altında detaylı olarak ifade edildiği üzere, soruşturma kapsamındaki iddialar, elde edilen belgelerin bir bütün olarak değerlendirilmesiyle ortaya çıkan sonuçlar üzerine kurulmuştur� Bu kapsamda soruşturmaya taraf bankaların çerçeve anlaşması fiyat stratejilerinin birlikte belirlenmesi olan bir uzlaşma içerisinde oldukları kanaatine varılmış-tır� Uzlaşmanın tarafları arasında geleceğe yönelik fiyat stratejilerine yönelik gerçekleştirilen bilgi paylaşımları ise uzlaşmanın unsurlarının belirlenmesine, anlaşmanın uygulanmasına ve denetlenmesine hizmet eden araçlar olarak değerlendirilmiştir� Nitekim her bir belge bakımından söz konusu olduğu üzere Belge 7’ye ilişkin olarak da belgede yer alan bilginin kaynağı, bilgi paylaşımı-nın tarafları, bilginin piyasadan elde edilebilir nitelikte bir veri olup olmadığı, rekabeti sınırlayıcı nitelik taşıyıp taşımadığı ve fiyat tespitine yönelik çerçeve anlaşma ile olan ilişkisi ayrıntılı olarak değerlendirilmiştir� Bu çerçevede söz konusu belgenin soruşturmaya esas teşkil eden diğer delillerden ayrılarak tek başına bir bilgi paylaşımı olarak değerlendirilmesi ve belgenin münferit olarak ispat standardını sağlayıp sağlamadığının tartışılmasının kabul edilebilir nitelikte bir savunma olmadığına karar verilmiştir�

8 Numaralı Belgede Paylaşılan Bilginin Rakip Ürünlerine İlişkin Genel Bir Bilgi Olduğu, Bu Sebeple Rekabete Duyarlı Bilgiler Olmadığı, Bilginin YKB Çalışanın Kişisel İlişkileri Kullanılarak GARANTİ’nin Bir Şube Müdüründen Öğrenildiği, Dolayısıyla GARANTİ’nin Haberi Olmaksızın Bu Bilginin Alındığı, Bu Sebeple Koordinasyon Riski Doğurmadığı Savunması

“Belgelere İlişkin Değerlendirmeler” bölümünde 8 numaralı belge ile ilgili açıklamalara yer verilmiştir� Sözü edilen başlık altında belirtildiği üzere, ban-kaların çapraz satış politikasına ilişkin bilgiler, bankaların satış stratejilerine ilişkin olup şube kanalıyla elde edilebilecek nitelikte olmadığı anlaşılmıştır� Bu nedenle, rekabete duyarlı veriler içeren söz konusu bilgilerin ve bu konudaki



hedeflerin rakip bankalar arasında paylaşılmasının rekabeti sınırlayıcı nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmıştır�

Belge 9’un Bankayla İlgili Hiçbir İbare İçermediği Halde Varsayıma Dayalı Olarak Banka Aleyhine Delil Olarak Kullanıldığı Savunması

Her bir teşebbüs bakımından uzlaşmaya taraf olup olmadığının ve hangi ölçüde uzlaşmaya iştirak ettiğinin ispat edilmesi kaydıyla, teşebbüslerin tamamı-nın adının her bir belgede yer alması gerekmemektedir� Bu çerçevede YKB’nin uzlaşmaya taraf olduğu tespiti 9 numaralı belgeye değil, rakip bankalarla fiyat tespitine yönelik iletişim ve mutabakatlarda bulunduğunu ortaya koyan çok sayıda belgeye dayandırılmıştır�

12 Numaralı Belgede Yer Alan, YKB’nin Fiyatları Birlikte Belirlemeye Yönelik Tek Taraflı Talebinin 4. Maddenin İhlali Sayılamayacağı, Belirtilen Talebin İcaba Davet Olduğu, Belgede Geçen İfadenin Gerçekten YKB’ye Ait Olup Olmadığının ve Rakip Bankanın İradesinin de Aynı Yönde Olup Olmadığının İspatlanması Gerektiği, Ancak Bu Hususların Birinin Dahi İspatlanamadığı Savunması

Soruşturma kapsamında, ihlal iddialarına ilişkin olarak yapılan inceleme ve görüşmeler neticesinde elde edilen her türlü bilgi ve belge ayrıntılı ola-rak incelenmiş, belirtilen belgelerin delil niteliği taşıyıp taşımadığı ve haiz oldukları ispat gücü her bir delil bazında tek tek değerlendirilmiş, nihayet söz konusu deliller ve yapılan iktisadi analizler bir bütün olarak ele alınarak ihlal iddialarına ilişkin kanaat ortaya konulmuştur� Ayrıca belgelerde bahsi geçen beyanların piyasadan (müşterilerden, şubelerden, bankalar tarafından yapılan duyurulardan yahut bankalara ilişkin verileri analiz eden kamu kurumları veya özel kuruluşlardan) elde edilebilir veriler olup olmadığı incelenmek suretiyle söz konusu bilgilerin kaynağı, diğer bir ifadeyle adı geçen bankalardan temin edilip edilmediği araştırılmıştır�

Belirtilen hususlara ek olarak, savunmada GARANTİ’den elde edilmiş olan 12 numaralı belgede yer alan “YKB ile iletişim halindeyiz (…) Kesinlikle fiyat düşürme yoluna gitmemişler. Hatta yükseltme isteğindeler. (…) Fiyatları yükseltmek istiyorlar. Bunu yaparken diğer bankaları da yanlarına almak istiyorlar. Konuşalım birlikte yükseltelim düşüncesindeler.” ifadesinin tek taraflı bir beyan olduğu ve bu itibarla GARANTİ ve YKB arasında bir uzlaşmanın gerçekleştiğini ispata yeterli olmadığı ileri sürülmektedir�



“Delillerin Değerlendirilmesine İlişkin Esaslar” başlığı altında belirtildiği üzere, gerek mehaz AB içtihadı gerekse Rekabet Kurulu’nun içtihadı uyarınca, rakip teşebbüslerden birinden rekabeti sınırlayıcı nitelikte bilgiler içeren yazılı veya sözlü iletiler alan ve rekabeti sınırlayıcı nitelikte herhangi bir uzlaşmaya taraf olmayacağı hususunu derhal ve açıkça rakibine iletmeyen teşebbüslerin, söz konusu uzlaşmaya dahil oldukları kabul edilmektedir� Zira aksi yönde bir beyanda bulunulmaması, zımni olarak irade beyanının karşı tarafa iletilmesi olarak değerlendirilmektedir� Uygulamada bahse konu teşebbüslerin paralel davranış içerisinde olup olmadıkları ise belirtilen değerlendirme bakımından önem arz etmemektedir� Nitekim 4054 sayılı Kanun’un 4� maddesi uyarınca rekabeti sınırlama amacı taşıyan teşebbüsler arası uzlaşmalar Kanun’un ihlal edildiğinin tespiti için yeterli sayılmakta, amaca ek olarak uzlaşmanın ilgili pazardaki etkisinin ortaya konulmasına gerek bulunmamaktadır� Ayrıca rakip-lerinden geleceğe yönelik stratejileri hakkında bilgi alan bir teşebbüsün kendi ticari kararlarını belirlerken söz konusu bilgileri dikkate almamasının mümkün olmadığı açıktır�

Savunmaya konu olan belgede; kredi kartı hizmetlerinde pazarın en büyük iki oyuncusu olan YKB ve GARANTİ’nin rekabete duyarlı bilgiler hususunda iletişim halinde oldukları görülmektedir� Nitekim YKB, kendi kârlılık durumu, üye iş yerlerine yönelik stratejileri ve uygulayacağı ücretlerde artış yapacağı bil-gisini en yakın rakibi olan GARANTİ’ye iletmekte, birlikte fiyat artışı yapma hususunda teklifte bulunmaktadır� GARANTİ’nin iç yazışmasını içeren bel-gede ise, GARANTİ’nin YKB tarafından yapılan uzlaşma teklifini reddettiği hususunda herhangi bir bilgi bulunmadığı gibi, YKB’den alınan bilgilerin bir GÖSAŞ yöneticisi tarafından GÖSAŞ’ın GMY’lerine ve çalışanlarına iletilerek aynı husustaki kendi politikaları kapsamında değerlendirildiği anlaşılmıştır�

Savunmada ayrıca Ocak-Kasım 2010 tarihine ilişkin bir fiyat analizi sunu-larak söz konusu fiyat seyrinin de belgedeki görüşmeyi yansıtmadığı ileri sürülmüştür� “Belgelere İlişkin Değerlendirmeler” başlığı altında 12 numaralı belge özelinde yapılan analizlerde, YKB tek çekim işlemlerine ilişkin üye işyeri komisyonlarında indirime giderken, GARANTİ’nin artış yaptığı; buna karşın YKB taksitli alışverişlerde nispeten önemli orandaki işyerinin komisyonunu artırırken GARANTİ’nin bu şekilde agresif davranmadığı ve az sayıda üye işyerinin komisyonlarını artırdığı tespitlerine yer verilmiştir� Bu çerçevede bahsi geçen iki teşebbüsün paralel davranış içerisinde oldukları yönünde bir değerlendirme yapılmamıştır� Öte yandan, yukarıda belirtildiği üzere, 4054 sayılı Kanun’un ihlal edilip edilmediği tespit edilirken rakip teşebbüsler ara-sında rekabeti sınırlama amacı taşıyan bir uzlaşmanın varlığının ispat edilmesi yeterli görülmektedir� Bu çerçevede YKB’nin birlikte fiyat yükseltme yönündeki



teklifi ve GARANTİ’nin aksi yönde beyanda bulunmayarak icabı zımnen kabul etmesi bir arada değerlendirilerek, kredi kartı hizmetleri pazarındaki en büyük iki rakip arasında rekabeti sınırlama amacı taşıyan bir uzlaşmanın sağlandığı sonucuna ulaşılmıştır�

17 Numaralı Belgede Bulunan Yazışmanın Ana İçeriğinin Kredi Kartı Ücretlerine İlişkin Olmadığı, Dipnotta Yer Alan Ücretlerle Ne Kastedildiğinin Belli Olmadığı, Belgenin Tek Başına İhlali Göstermeye Yeterli Olmadığı, Bilginin Şubelerden Alınmış Olmasının Mümkün Olduğu Savunması

17 numaralı belgede rakiplerle kredi kartı ücretlerinde artış yapılmasına ilişkin görüşmeler yapıldığı hususunda ifadelere yer verilmektedir� Belgenin ekinde yer alan dokümanda ise, bahsi geçen ücretlerin kredi kartı gecikme bildirim ücretine ve/veya nakit avans çekim ücretine işaret ettiği görülmektedir� Belgede, söz konusu bilginin şubeden edinildiği izlenimini uyandıracak bir ibare bulunmamaktadır� Kaldı ki geleceğe dönük bir ücret politikasının şube ya da başka bir kanaldan öğrenilmesi mümkün değildir� Bu itibarla söz konusu savunmanın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır�

Belge 17’ye İlişkin Olarak; HSBC’de Çalışmayı Hazırlayan ve Genel Müdür Yardımcısına Gönderen Kişinin veya Kişilerin, Kendi Talep Ettikleri Ücret Artışlarının Kabul Edilme Olasılığını Arttırmak veya Bu Artışı Meşrulaştırmak Amacıyla Yanıltıcı Beyanda Bulunmuş Olabileceklerinin Göz Ardı Edilmemesi Gerektiği, Belgede Yer Alan Bilgilerin Ticari Açıdan Hassas Sayılamayacak Kadar Genel Nitelikli Olduğu, Belgedeki Hususların Uygulanıp Uygulanmadığının Araştırılmadığı Savunması

Belirtilen savunmaya ilişkin olarak öncelikle, rakip bir bankanın ücret artışına ilişkin geleceğe dönük stratejisi bilgisinin ticari açıdan hassas olma-dığı savunmasının kabul edilemeyeceğinin ifade edilmesi gerekmektedir� Zira teşebbüslerin henüz uygulamaya konulmamış ve piyasaya duyurulmamış fiyat stratejileri hakkında görüşmeler yapmaları, rekabet hukuku bakımından en fazla sakınca görülen ve yasaklanan ihlal türünü oluşturmaktadır� Nitekim söz konusu husus Danıştay’ın 08�05�2012 tarih ve E� 2008/9080, K� 2012/965 sayılı Emaye Bobin Teli kararında da açıkça ifade edilmiştir�

Anılan belgede de HSBC’nin GARANTİ, FİNANSBANK, YKB ve AKBANK ile görüştüğü ve bu bankaların ücret artışı yaparak zararlarını



kapamaya çalıştıkları bilgisi aldığı, bir başka deyişle bu bankaların rakibine geleceğe ilişkin fiyatlama stratejilerini açıkladıkları anlaşılmaktadır� Bu itibarla yapılan görüşme, soruşturmada elde edilen tüm deliller neticesinde 12 banka arasında kurulduğu tespit edilen uzlaşma kapsamında yer almaktadır� Söz konusu ifadeler karşısında çalışanın yanıltıcı beyanda bulunması, bu bankalar-dan kimlerle ve nerede görüşüldüğünün belli olmaması, ne oranda ücret artışı yapılacağının belli olmaması gibi savunmaların kabul edilemeyeceği açıktır� Zira rekabet hukukunda ihlalin varlığına ilişkin tespit bakımından önem arz eden husus, Kanun’a aykırı bir eylemin gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğidir; uzlaş-manın gerçekleştiği ispat edildikten sonra uzlaşmanın hangi şirket çalışanların katılımı ile nerede gerçekleştirildiği gibi hususlar ehemmiyet arz etmemektedir�

22 Numaralı Belgede Yer Alan, Ertesi Gün Yürürlüğe Girecek Faiz Oranı Bilgisinin Müşterilerden ve Şubelerden Elde Edilebilecek Bir Bilgi Olduğu, Belgedeki “İç Kaynaklardan Öğrenildiği” İfadesinin Belirsiz Olduğu, Bilgi Gerçekten GARANTİ’den Alınmış Olsa Dahi İç Kaynaklarından Gizli Olarak Elde Edildiği İçin Rakipler Arası Bir İletişim Olarak Değerlendirilemeyeceği, Nitekim (…..) Eski Bir GARANTİ Çalışanı Olduğu İçin Bu Tür Bir İletişim Kurulmasının Olağan Olduğu Savunması

İlgili bölümde belirtildiği üzere, mevduat faizleri bakımından ilan edilen faiz oranları ile uygulanan faiz oranları arasında önemli farklar bulunmaktadır� Bu farkların temel kaynağı, şubelere ilan edilen faiz oranının üzerine genel müdürlükçe belirlenecek bir marj çerçevesinde ilave faiz oranı verilebilmesi-dir� Sektörde genellikle şube yetkisi olarak ifade edilen bu faiz artırımının üst sınırları, yürürlüğe gireceği gün içerisinde ya da bir gün önce mesai bitiminden sonra genel müdürlük tarafından şubelere iletilmektedir� Dolayısıyla herhangi bir yerde ilan edilmeyen söz konusu oranların, uygulamaya konulmadan önce piyasadaki bilgi kanalları vasıtasıyla rakip teşebbüsler tarafından öğrenilmesi mümkün değildir� Ayrıca, söz konusu belgede GARANTİ’nin geleceğe yönelik faiz oranının “iç kaynaklar”dan öğrenildiği bilgisinin YKB’nin bir yöneticisi tarafından üst yönetime iletilerek karar alma süreçlerinde kullanılması karşı-sında, rakipler arasında bir iletişim gerçekleşmediğinin ileri sürülmesi mümkün değildir� Ayrıca, banka çalışanlarının yasal olarak sır saklama yükümlülüğü altında oldukları dikkate alındığında, (…��)’nun eski bir GARANTİ çalışanı olduğu ve rakiplerle bu tür bir iletişim içine girmesinin olağan olduğu yönün-deki savunmanın kabul edilemeyeceği aşikârdır� Zira aksi yönde bir yorum, üst düzey yöneticiler arasındaki transferlerin bu derece yoğun olduğu bir sektör



bakımından ticari sır, bankacılık sırrı, gizli bilgi gibi müesseseleri hükümsüz hale getirecektir�

23 Numaralı Belgede Yer Alan Bilgilerin, 22 Numaralı Belgedeki Verilerin Doğrudan Rakiplerden Alındığı İspatlanmadan Rakip Bilgilerinin YKB’nin Kendi Fiyatlamasında Kullanıldığı Şeklinde Yorumlanamayacağı, Rakiplere İlişkin Bilgilerin Şubelerden Müşteri Gibi Hareket Ederek Elde Edilebileceği Savunması

İlgili belgeye ilişkin değerlendirmelerde belirtildiği üzere, rakip bankaların henüz uygulamaya geçmemiş olan geleceğe ilişkin fiyat bilgilerinin şubelerden öğrenilmesi mümkün değildir� Zirabu bilgi şubelere, uygulamaya başlanacağı günde ya da bir gün öncesinde mesai bitimindensonra iletilmektedir� Bunun yanı sıra bizzat YKB’nin Yatırımcı İlişkileri ve Stratejik PlanlamaDirektörü tarafından kaleme alınmış olan Belge 22’de; GARANTİ’nin mevduat faizi oran-larını düşüreceğine dair bilginin GARANTİ’nin iç kaynaklarından edinildiği açıkça ifade edilmekteyken, savunma tarafının YKB’nin bilgiyi kamuya açık kaynaklardan öğrenmiş olduğu yönündeki iddiasını yerinde olmadığı açıktır� Belirtilen hususa ek olarak belgedeki ifadeler, GARANTİ’nin iç kaynaklarından öğrenilen geleceğe dönük fiyat bilgisinin YKB tarafından fiyatlama kararlarının alınmasında bir girdi olarak kullanıldığını açıkça göstermektedir�

Belge 22 Ve 23’e İlişkin Olarak, Bilgi GARANTİ’den Elde Edilmiş Olsa Bile Bilginin Bir Gece Önce Öğrenilmesinin YKB’nin Ticari Stratejisi Üzerinde Etkisi Bulunmadığı, Nitekim YKB’nin Mevduat Faiz Oranlarını İndirmediği, Bu Nedenle Söz Konusu Bilgi Paylaşımının Rekabeti Sınırlandırma Potansiyeli Taşımadığı Savunması

Belgede yer alan bilgi üzerine aynı tarihte YKB Genel Müdürü tarafından kaleme alınmış olan elektronik postada, YKB’nin bu bilgiyi kendi fiyatlama stratejisini belirlerken bir girdi olarak kullandığı açıkça görülmektedir� Belirti-len hususa ek olarak, soruşturma kapsamındaki iddiaların belge bazında değil, soruşturma sürecinde elde edilen belgelerin bir bütün olarak değerlendirilmesiyle ortaya çıkan sonuçlar üzerine kurulduğu ve bu şekilde soruşturma tarafı banka-lar arasında fiyatlama stratejilerini birlikte belirlemek üzere tek bir uzlaşmanın gerçekleştirildiği sonucuna ulaşıldığı düşünüldüğünde; sadece ilgili belgelerdeki münferit bilgi paylaşımının rekabeti sınırlama potansiyeli üzerine değerlendirme yapmanın hatalı bir yaklaşım olduğu kanaatine varılmıştır�



23 Numaralı Belgede Yer Verilen Rakip Bankaların Faiz Oranlarının İlan Edilen Güncel Oranlar Olmaları Sebebiyle Rekabete Hassas Bilgi Olarak Nitelendirilemeyecekleri, Bir Sonraki Hafta İçinde Pazarla İletişim Halinde Olunacağına İlişkin İfadenin Rakipleri İşaret Edip Etmediğinin Belirsiz Olduğu, Bu İfade Gerçekten Rakipleri İşaret Ediyor Olsa Dahi Bir Sonraki Hafta Rakip Bankalarla İletişimin Gerçekleşip Gerçekleşmediğine Yönelik Dosya Kapsamında Herhangi Bir Delilin Bulunmadığı Savunması

Belgelere İlişkin Değerlendirmeler başlığı altında 23 numaralı belgeye ilişkin açıklamalar dikkatlice incelendiğinde görüleceği üzere; söz konusu belgeye yönelik iddialar bazı bankaların belgede yer verilen güncel faiz oranları bilgisinin edinilmiş olmasına değil, YKB’nin Para ve Döviz Piyasaları Grup Direktörü tarafından kaleme alınmış olan elektronik postalarda yer alan “Ak, Ziraat ve İş Bankası şu an için yeni oranlara karar vermediklerini ifade ettiler” ve “Küçük ve orta büyüklükteki mevduat için bankalar neredeyse aynı fiyatları kullandılar fakat, Garanti hariç, çoğu yeni seviye hakkında karar vermediklerini ifade ettiler. Gelecek hafta yeni fiyat seviyesi hakkında iletişim halinde olacağız” ifadelerine dayandırılmıştır� Belirtilen ifadelere konu olan faiz oranlarının geleceğe yönelik faiz oranları olduğuna ilişkin şüphe bulunmamaktadır� Dolayısıyla güncel faiz oranlarının rekabete hassas bilgi olmadığı yönündeki savunmanın Belge’ye ilişkin iddia bakımından anlam taşımadığı aşikardır�

Ayrıca anılan YKB yöneticisinin diğer bankalar ile görüştüğünün açık olduğu ve bu iletişimin belge kapsamında gelecekte de devam edeceği açıkça ilk ağızdan belirtildiğinden, “pazar” ifadesinden anlaşılması gerekenin “rakip teşebbüsler” olduğuna karar verilmiştir�

Belirtilen hususa ek olarak, savunma tarafının bir sonraki hafta rakip banka-larla iletişimde bulunulup bulunulmadığına dair delil olmadığına yönelik iddiası bakımından da, soruşturma kapsamında geleceğe yönelik fiyat görüşmelerini içeren ve tek bir uzlaşmanın unsuru olarak nitelendirilen çok sayıda belgenin tespit edilmiş olmasının vurgulanmasında fayda görülmektedir� Dolayısıyla belirtilen ifade bakımından dikkat çekilen husus, teşebbüslerin rakipleriyle rekabeti sınırlayıcı nitelikte bilgilerin paylaşımına yönelik devamlı olarak iletişim halinde olduğunu ortaya koymasıdır�

25, 26 ve 27 Numaralı Belgelere İlişkin Olarak; Kendisi veya Yakın Çevresi Rakip Bankanın Kredi Kartını Kullanan ve Bu Yolla Belirtilen Bilgiyi Edinen GARANTİ Yöneticisinin, Üst Yöneticilere Bilgiyi Aktarırken Rakipleriyle Bağlantıya Geçerek Bu Bilgiyi Edindiğini Söylemesinin



Kendisine Daha Çok Kredi Kazandırdığı, Bu Sebeple Rakiple İrtibat Kurulmamış Olsa Bile Kurulduğunun Belirtilmiş Olabileceği Savunması

Savunmada atıfta bulunulan belgeler incelendiğinde, GÖSAŞ GMY (…��) tarafından GARANTİ GM’si (…��)’e gönderilen e-postada YKB ile ilgili olarak; (kredi kartı nakit avans ücretinde artış yapılması hususunda) “yapı kredi de dün bana buna geçmek için düğmeye bastığını belirtti” ifadesine yer verildiği görülmektedir� Bahse konu diğer iki belgedeki ifadeler ise, GARANTİ’nin üst yönetimi arasında gerçekleştirilen bu iletişimin nakit avans ücretinin arttırılması yönündeki kararın alınması sürecinde etkili olduğunu somut olarak ortaya koymaktadır� Belirtilen hususa ek olarak, “Belgelere İlişkin Değerlendirmeler” başlığı altında ayrıntılı olarak ele alındığı üzere, GARANTİ’nin GMY’si tara-fından YKB’den alındığı ifade edilen bu bilginin, e-postanın gönderildiği tarihte henüz kamuya ilan edilmediği anlaşılmaktadır� Dolayısıyla savunmada iddia edilenin aksine, belirtilen tarihte YKB’nin kredi kartı müşterilerinin bu bilgiyi haiz olması mümkün değildir� Benzer şekilde faiz oranındaki değişikliklerin yürürlüğe girmeden önce şubelere bildirilmediği, dolayısıyla bu tür bir bilginin henüz değişiklik yapılmadan rakip bankaların şubeleri kanalıyla da öğrenile-meyeceği, soruşturmanın tarafı olan bankaların şubelerinin beyanlarında açık bir şekilde ifade edilmiştir� Bu itibarla, geleceğe yönelik fiyat bilgisi gibi son derece stratejik bir verinin henüz ilan edilmeden rakip bir banka tarafından öğrenilmesinin, rakip bankanın genel müdürlüğü ile iletişim kurulması dışında herhangi bir yöntemle gerçekleştirilebilecek bir eylem olmadığı anlaşılmıştır� Ayrıca belirtilen bilgiyi aktaran personelin GÖSAŞ’ın GMY’si, bilginin iletil-diği kişinin ise GARANTİ’nin GM’si olduğu dikkate alındığında; bahsi geçen çalışanın, gerçekte YKB ile irtibat kurmadığı halde yalnızca kendisine pirim kazandırmak amacıyla bilgiyi YKB’den aldığını ileri sürmeye ihtiyaç duyacak bir konumda olmadığı görülmektedir�

Nakit Çekim/Avans Ücretlerinin Müşterilere Değişiklik Kararı Alındığı Gün Ekstrelerde Duyurulduğu, 19 Eylül’de Alınan ve 21 Eylül İtibarıyla Uygulanacağı Belirtilen Değişiklik Kararının Aynı Gün Ekstrelere Yansıtıldığı, Dolayısıyla Bu Bilginin Piyasadan Elde Edildiği, 27 Numaralı Belgeden de Bu Durumun Anlaşıldığı Savunması

“Belgelere İlişkin Değerlendirmeler” bölümünde, söz konusu savunmada belirtilen hususlar cevaplandırılmıştır� Bu bölümde de değinildiği üzere, gerek YKB gerekse GARANTİ tarafından sunulan bilgiler ve e-postada belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde, henüz ekstrelerde söz konusu deği-şiklik duyurulmadan önce GARANTİ’nin, YKB’nin nakit çekim ücretlerinde



yapacağı artıştan bilgi sahibi olduğu ve kendi ticari politikasını bu bilgiyi dik-kate alarak şekillendirdiği ortaya çıkmaktadır� Bu itibarla belirtilen savunma kabul edilmemiştir�

Belge 25, 26 ve 27’ye İlişkin Olarak, Rekabet Kurulu’nun 08-45/624-236 Sayılı Kararında Tüketicilerin Kredi Kartı Taleplerinde Fiyat Esnekliklerinin Düşük Olduğu Tespitinin Yapıldığı, Ayrıca GARANTİ’nin Kredi Kartı Nakit Avans Çekim Ücretini, YKB’den Bilgi Aldıktan 10 Gün Sonra Değiştirmeye Karar Verdiği İçin Söz Konusu Bilginin Bankanın Stratejisini Etkilemediği Savunması

Savunmaya ilişkin öncelikle belirtilmesi gereken husus, herhangi bir reka-beti kısıtlayıcı anlaşmaya dayanmayan fiyat paralellikleri bakımından, fiyat esnekliğinin düşük olması yönünde yapılacak savunmaların dikkate alınma-sının mümkün olduğudur� Öte yandan mevcut soruşturmada teşebbüslerin faiz oranlarına ve yapılacak değişikliklere ilişkin bilgilerin değişimine ilişkin rakipleriyle görüşmeler yaptıkları tespit edilmiştir� Bu nedenle anılan savunma kabul edilmemiştir� Ayrıca GARANTİ’nin değinilen bilgiyi aldıktan sonra karar verme sürecine dahil ettiği de anlaşılmaktadır� Karar verme sürecinin kaç gün sürdüğü veya bilgisini edindiği rakip ile aynı yönde hareket edip etmediği ise belgenin ihlal niteliğini değiştirmemektedir�

Savunma Ekinde Yer Alan Uzman İktisatçı Görüşünde Belirtildiği Üzere, YKB’nin Fiyat Tespiti Uzlaşması Kapsamında Davranmadığı Savunması

Belirtilen görüşe yönelik hazırlanan değerlendirmede, uygulanan modelin teorik olarak tartışmalı birçok varsayıma dayandığı, bu itibarla güvenilir nitelikte olmadığı, ayrıca iletişim delillerinin varlığı halinde ekonomik tarama yöntem-lerinin uzlaşmanın ispatında gösterge olamayacağı ifade edilmiştir� Belirtilen hususa ek olarak, literatürde buna benzer çok sayıda tarama yöntemi geliştirilmiş bulunmakta, fakat belirtilen indikatörlerden hiç biri tek başına bir uzlaşmanın varlığını veya yokluğunu ispatlamak için yeterli kabul edilmemektedir� Değer-lendirmede belirtildiği üzere söz konusu indikatörlerden birden fazlası aynı anda kullanılsa dahi “yanlış pozitif hata” (gerçekte ihlal olmamasına rağmen indikatörlerin ihlalin varlığını işaret etmesi) ya da “yanlış negatif hata” (gerçekte ihlal olmasına rağmen indikatörlerin ihlalin varlığına işaret etmemesi) gözlen-mesi riski bulunmaktadır� Bu itibarla söz konusu savunma kabul edilmemiştir�

AKBANK, GARANTİ ve YKB’nin Uzlaşmanın Kurulması ve Sürdürülmesinde Belirleyici Etkisinin Bulunduğu Değerlendirmesinin



Hatalı Olduğu, Diğer Teşebbüslerin İhlale Zorlandığına İlişkin Herhangi Bir Delil Bulunmadığı, “Belirleyici Etki” Kavramının Esasen Teşebbüs Yönetici ve Çalışanlarına Verilecek İdari Para Cezaları Bakımından Önemi Haiz Olduğu, Ceza Yönetmeliğinin 8. Maddesi Uyarınca Bu Kavramın Teşebbüsler İçin Kullanılmasının Doğru Olmadığı Savunması

4054 sayılı Kanun’un 16� maddesinin beşinci fıkrası; “Kurul, üçüncü fık-raya göre idarî para cezasına karar verirken, 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlalin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihla-lin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alır�” hükmünü amirdir� Ayrıca Ceza Yönetmeliği’nin temel para cezasına ilişkin 5� Maddesinde; ilgili oranların belirlenmesinde, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlal neti-cesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususların dikkate alınacağını belirtmiştir� Soruşturma kapsamında elde edilen deliller neticesinde AKBANK, GARANTİ ve YKB’nin kredi, mevduat ve kredi kartı hizmetlerine ilişkin fiyat tespiti uzlaşmasının kuruluşunda ve sürdürülmesinde belirleyici rol oynadıkları tespit edilmiştir� Bu nedenle adı geçen teşebbüslere uygulanacak temel para cezasının tespit edilmesinde Kanun’un 16� maddesi ve Yönetmeliğin 5� maddesinin ikinci fıkrası uyarınca diğer teşebbüslere nazaran daha yüksek bir oran belirlenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır� Bu bağlamda, ilgili bankalar için dikkate alınan belirleyici etkinin, Ceza Yönetmeliği’nin 6� maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinde yer alan teşebbüslerin ihlale zorlan-ması veya aynı Yönetmeliğin 8� maddesinde yer alan ihlalde belirleyici etkisi bulunan teşebbüs yöneticilerine ceza verilmesine ilişkin hükümler ile ilgisi bulunmamaktadır�

“Her Bir Delilin Konusunun Aynı Olmasının Gerekmediği” Yönündeki Tespitin, İhlal İddialarının Konusunun Birbiriyle Tutarlılık Arz Eden Tüm Deliller Bakımından Aynı Olması Gerektiği İçin Hatalı Olduğu; Esasen Farklı Bankacılık Ürünleri Olan Kredi, Mevduat Ve Kredi Kartı Hizmetleri Alanında, “Fiyat Stratejilerinin Birlikte Belirlenmesine Yönelik, Soruşturmaya Taraf 12 Bankanın Tamamının Dahil Olduğu Çerçeve Bir Anlaşmanın Mevcut Olduğu” Şeklinde Hatalı Bir Sonuca Ulaşıldığı, Halbuki Tüm Bankacılık Ürünlerine İlişkin Faiz Oranlarının ve Ücretlerin Birlikte Belirlenmesi Bakımından Tarafların Uzlaştıklarını Gösteren Bir Adet Doğrudan Veya Dolaylı Delil Bulunmadığı Savunması



Gerek rekabet hukuku literatüründe gerekse Rekabet Kurulu içtihadında uzlaşmaya ilişkin belgeler birbirinden bağımsız, münferit ispat vasıtaları olarak değil bütün olarak değerlendirilmektedir� Dolayısıyla incelemeye konu ihla-lin bütün unsurlarının tek bir belgede bir arada bulunması aranmadığı gibi, belgelerin münferit olarak uzlaşmanın ispatına ilişkin öngörülen delil eşiğini karşılaması zorunluluğu bulunmamakta, ortak planla ilişkili ve tutarlı olduk-larının ispatlanması halinde delillerin bütün olarak değerlendirilmesi sonucu ulaşılan ispat seviyesinin uzlaşmaya yönelik ispat standardını karşılaması yeterli kabul edilmektedir� Bu kapsamda mevcut soruşturmada, soruşturmaya konu olan bankalar fiyat tespiti amacına yönelik olarak; mevduat ve kredi ürünlerine yönelik olarak başlayıp kredi kartı ücretlerinin de zamanla eklendiği, taraf bankaların zamanla sayısının arttığı bir uzlaşmanın mevcut olduğu çok sayıda iletişim deliline dayanarak ortaya konulmuştur� Bu itibarla belirtilen savunma kabul edilmemiştir�

Bankaların Aralarında Gerçekleşen İletişimlerin Bir Uzlaşmanın Kolaylaştırıcı Unsuru Olarak Değerlendirilmemesi Gerektiği, Bahse Konu İletişimlerin Çerçeve Anlaşmadan Bağımsız Bilgi Paylaşımları Olduğu Savunması

Soruşturma kapsamında bankacılık hizmetlerinde fiyat tespiti amacını taşı-yan çerçeve anlaşma, elde edilen birincil deliller ile ortaya konulmuştur� Ayrıca, diğer delillerin çerçeve anlaşma ile ilişkisi de Belgelere İlişkin Değerlendirmeler başlığı altında ayrıntılı olarak açıklanmıştır� Bu çerçevede belirtilen savunmanın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır�

Bankaların Bir Başka Teşebbüste Elde Edilen Belgede Anlaşma Yapıldığı İfadesinin Yer Almasının Diğer Bankanın Taraf Olma ve Kendini Anlaşmayla Bağlı Hissetme İradesini İspatlamaya Yeterli Olmadığı Savunması

Belgelerin ispat gücüne ilişkin savunmalar; “Belgelerin Niteliğine İlişkin Savunmalar” başlığı altında yanıtlanmıştır� Ayrıca, YKB’nin bizzat kendisinden alınan belgeler (Belge 2, 4, 7, 8, 22, 23, 25) dahil olmak üzere soruşturma kapsamında elde edilen deliller incelendiğinde, soruşturmaya konu bankalar arasında bankacılık hizmetlerine ilişkin faiz oranı, ücret ve komisyonların tespit edilmesine yönelik bir centilmenlik anlaşması yapıldığı ve 2, 3, 4, 6, 7, 8, 12, 17, 22, 23, 25, 26 ve 27 numaralı belgelerde YKB’nin bahse konu anlaşmaya dahil olduğu yönünde somut ifadelerin mevcut olduğu görülmektedir� Sözü



edilen belgeler karşısında, adı geçen bankaya ilişkin iddiaların ispat edilemediği savunmasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır�

J.5.12. ZİRAAT

2 ve 4 Numaralı Belgelerin ZİRAAT’in Rekabeti Kısıtlayıcı Anlaşmaya Taraf Olduğunu Kanıtlamaya Yeterli Olmadığı, Belgelerde Somut Bir Bulgunun Yer Almadığı, Belgelerin Sağlıklı Delil Özelliğini Taşımadığı Savunması

Belge değerlendirmelerinde, her bir belgenin delil niteliği ve ispat gücüne ilişkin tespitlere yer verilmiş ve bu itibarla ihlalin ispatına yeterli delilin bulun-duğu sonucuna ulaşılmıştır� Dolayısıyla yapılan savunmanın yerinde olmadığına karar verilmiştir�

2 Numaralı Belgede Yer Alan “Piyasa Yapıcı Büyük Banka” İfadesi ile Kastedilmek İstenenin Açık Olmadığı, Öte Yandan Bu İfadenin Hazine Müsteşarlığı’nca Her Yıl İlan Edilen “Piyasa Yapıcı Banka” Terimini İfade Edecek Şekilde Değil, Büyük Banka Anlamında Kullanıldığı Savunması

Söz konusu belgenin, Türkiye’de faaliyet gösteren büyük ölçekli bir mevduat bankasında yönetici konumunda çalışan biri tarafından kaleme alındığı düşünüldüğünde, bankacılık ile ilgili bir terimin hatalı olarak kullanılmasının olası olmadığı aşikârdır� Kaldı ki, bir an için bu ifade ile ilgili olarak savunmada dile getirilen yorumun doğru olduğu düşü-nülse dahi, 2007 yılında aktif büyüklüğü sektörün aktif büyüklüğünün %13,9’unu oluşturan[74], aktif ve mevduat büyüklüğü kriterlerine göre anılan yılda birinci sırada olan[75] ZİRAAT’in “büyük bankalar” kapsamı dışında değerlendirilemeyeceği açıktır�

2 Numaralı Belgede, Piyasa Yapıcı Bankalar ile Centilmenlik Anlaşmasına Taraf Olan Bankalar Arasında Açık Bir Ayrım Yapılmış Olduğu, Bunların Ayrı Teşebbüsler Olduğunun Açıkça Zikredildiği, ZİRAAT’in Somut Bir Delil Olmaksızın Salt Piyasa Yapıcı Olmasından Hareketle Anlaşmaya Taraf Olduğunu Öne Sürmenin Hukuken Mümkün Olmadığı Savunması

[74] BDDK(2007), Bankacılıkta Yapısal Gelişmeler, Sayı 2, s� 15�[75] http://www�tbb�org�tr/tr/Banka_ve_Sektor_Bilgileri/Tum_Raporlar�aspx, Aktif

Büyüklüklerine Göre Banka Sıralaması, 2007�



Belirtilen savunma, HALKBANK’ın savunmalarına ilişkin açıklamalar kapsamında yanıtlanmıştır�

4 Numaralı Belgede ZİRAAT’in Adının Geçmediği, Belgede Yer Alan “Kamu Bankaları ve İş Bankası da Dahilmiş” İfadesinden Yola Çıkarak Somut Bir Belgeye veya Bilgiye Dayanmadan ZİRAAT’in Centilmenlik Anlaşmasına Taraf Olduğu Sonucuna Ulaşıldığı ve Bunun Hukuka Aykırı Olduğu, Belgedeki İfadelerden Rekabeti Kısıtlayıcı Bir Anlaşmanın Varlığından Bahsetmenin Mümkün Olmadığı, Zira Genel Müdürler Düzeyinde Bir Centilmenlik Anlaşması Var İse GARANTİ’nin Tekrar Teklifte Bulunmasının ve GM Olan (…..)’a Anlaşmaya Kamu Bankalarının ve İŞ BANKASI’nın Dahil Olduğu Bilgisinin Verilmesinin Anlamsız Olduğu Savunması

Öncelikle, 4 numaralı belgede yer alan “Kamu bankaları ve iş bankası da dahilmiş.” İfadesi karşısında kamu sermayeli bir mevduat bankası olan ZİRAAT’in isminin belgelerde yer almadığı yönündeki savunmanın yerinde olmadığı açıktır� YKB GM’si (…��)’a, anlaşmaya kamu sermayeli bankaların ve İŞ BANKASI’nın dahil olduğu bilgisinin verilmesinin anlamsız olduğu iddia-sına ilişkin detaylı açıklamalara VAKIFBANK’ın Belge 4 ile ilgili savunmasına ilişkin yanıt çerçevesinde yer verilmiştir� Belirtilen hususa ek olarak, söz konusu belgeye ilişkin değerlendirme yapılırken belgede doğrudan ya da dolaylı olarak zikredilen tüm bankaların ilgili dönemde uyguladıkları faiz oranları incelen-miştir� Belgedeki ifadeler, %20’nin üzerinde faiz oranı uygulanan mevduatın sayısındaki bu büyük azalışla birlikte değerlendirildiğinde rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşmanın varlığından bahsetmenin mümkün olmadığı yönündeki iddianın dayanaksız olduğu sonucuna ulaşılmıştır�

Mevduata İlişkin 2, 4 ve 23 Numaralı Belgelerin ZİRAAT’in Rekabeti Kısıtlayıcı Anlaşmaya Taraf Olduğunu Kanıtlamaya Yeterli Olmadığı, Belgelerde Somut Bir Bulgunun Yer Almadığı, Belgelerin Sağlıklı Delil Özelliğini Taşımadığı Savunması

Raporun “Delillerin Değerlendirilmesine İlişkin Esaslar” başlığı altında rekabet hukukunda kabul edilebilecek ispat vasıtaları konusu ayrıntılı olarak ele alınmıştır� İlave olarak her bir belge özelinde, belgede geçen konulara ilişkin olarak değerlendirmelere raporun “Belgelere İlişkin Değerlendirmeler” bölümünde yer verilmiştir� Nihai olarak da savunmaların değerlendirilmesinde belgelerin niteliği etraflıca ele alındığından burada tekrar edilmesine gerek bulunmamaktadır�



19 Numaralı Belgede Bahsi Geçen Olayla ZİRAAT’in Hiçbir İlgisinin Olmadığı Savunması

Savunmaya ilişkin öncelikle belirtilmesi gereken husus, soruşturma rapo-runda bahsi geçen belgenin ZİRAAT’i de içerdiği yönünde herhangi bir iddi-ada bulunulmadığıdır� Öte yandan, soruşturma raporunun ekinde yer alan kamu mevduatına ilişkin belgelerin bütün olarak değerlendirilmesi neticesinde ZİRAAT’in HALKBANK ve VAKIFBANK ile birlikte kamu mevduatının değerlendirilmesine yönelik düzenlenen ihalelerde danışıklı teklif verilmesi hususunda oluşturulan uzlaşmanın tarafı olduğu somut olarak ortaya konul-muştur� Bu itibarla sözü edilen belgede ZİRAAT’in yer almaması, tek başına ilgili bankanın ihlalin tarafı olmadığı anlamına gelmemektedir�

Kamu Mevduatında Müşteri Elde Etmek İçin ZİRAAT, HALKBANK ve VAKIFBANK’ın Yarış İçerisinde Olduğu, Bu Sebeple İhaleyi Kazanmak İçin Belirtilen Bankaların Yüksek Faiz Teklifleri Verebildikleri; 16, 20, 21 Numaralı Belgelerin Bunun Göstergesi Olduğu, Zira Belirtilen Belgelerde ZİRAAT Tarafından Kazanılan Mevduatın VAKIFBANK ve HALKBANK’taki Hesaplardan Alındığı Savunması

“Belgelere İlişkin Değerlendirmeler” başlığı altında somut olarak ortaya konulduğu üzere, kamu mevduatına ilişkin 29�11�2010 ve 13�07�2011 tarihleri arasında düzenlenen yedi adet ihalede bahsi geçen üç banka tarafından danışıklı teklif verilmek üzere uzlaşılmış, yapılan uzlaşma kapsamında ilgili bankalar rakiplerinden ihaleyi kazanmalarını sağlayacak oranları teklif ederek kendi-lerini “desteklemelerini” talep etmiş, bazı ihalelerde ise mevduatın tamamını fiyatlamak yerine rakipleriyle “anlaşarak” mevduatı paylaşma yoluna gidilmiştir� Dolayısıyla sözü edilen belgeler ZİRAAT’in ihalede danışıklı harekete ilişkin uzlaşmaya dahil olmadığını değil, yapılan uzlaşmaya riayetin diğer bankalar tarafından denetlenmesi sırasında uzlaşmadan sapan davranışlarının tespit edildiğini ortaya koymaktadır� Bu itibarla söz konusu savunmanın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır�

14 Numaralı Belgeye İlişkin Olarak VAKIFBANK İle Herhangi Bir Görüşmenin Gerçekleşmediği, “Onlarla Anlaşıp” İfadesinden VAKIFBANK’ın Müşterisi ile Anlaşmasının Kastedildiği, Taraflar Arasında Bir Anlaşma Olsa İdi Alınan Oranın Karşı Tarafa İletilmesinden Endişe Duyulmamasının Gerekeceği Savunması



“Belgelere İlişkin Değerlendirmeler” başlığı altında da belirtildiği üzere, (…��)’un belgede belirtilen tutardaki mevduatı 30�10�2010 tarihinde ZİRAAT, VAKIFBANK ve HALKBANK tarafından paylaşılmış, her üç banka tarafın-dan aynı oranda (%(…��)) faiz teklifi verilmiştir� ZİRAAT tarafından alınmış olan (…��) TL’lik mevduatın (…��) TL’si %(…��) oranıyla fiyatlanmış olmakla birlikte, alınan mevduatın geri kalanının diğer iki banka ile aynı oranda fiyat-lanmış olması, belgede geçen “anlaşma” ifadesinin uygulamadaki yansımasını somut olarak ortaya koymaktadır� Ayrıca söz konusu ifadenin savunmada ileri sürüldüğü şekilde VAKIFBANK ile müşterileri arasında gerçekleşmediği ise aşikârdır� Zira belgede yer alan “Ziraat ve halk’a da sormuşlar onlarla anlaşıp belli bir kısmını alayım mı yoksa hepsini fiyatlarmıyız” ifadesiyle sözü edilen anlaşmanın rakip iki bankayla gerçekleştiği açıkça belirtilmiştir� Bu itibarla belirtilen savunmanın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır�

16 Numaralı Belgede ZİRAAT’in Rekabetçi Bir Davranışla Toplam Tutarın (…..) TL’lik Kısmını VAKIFBANK’tan (…..) TL’lik Kısmını İse HALKBANK’tan Aldığı ve Bunun Anlaşma Olmadığının Bir Göstergesi Olduğu, Belgenin ZİRAAT’e Yönelik VAKIFBANK Şubesinin Şikâyetini Konu Edinmesi Sebebiyle ZİRAAT’in Rekabeti Kısıtlayıcı Bir Anlaşmaya Taraf Olmadığına Delil Olduğu Savunmasının Değerlendirilmesi

“Belgelere İlişkin Değerlendirmeler” başlığı altında belirtildiği üzere 16 numaralı belgede VAKIFBANK şube müdürü, VAKIFBANK, ZİRAAT ve HALKBANK arasında kamu mevduatına ilişkin ihalelerde danışıklı teklif vermek üzere uzlaşıldığının genel müdürlük tarafından şubelere devamlı ola-rak iletildiği belirtilmektedir� Belgede ayrıca adı geçen üç bankanın Kayseri Büyükşehir Belediyesi’ne ait mevduata ilişkin olarak aynı oranda faiz teklifi verilmesi konusunda uzlaşıldığı ifade edilmektedir� Dolayısıyla bahse konu belge bakımından önem arz eden husus, belirtilen ihale öncesinde mevduatın hangi bankalardaki hesaplarda olduğu değil, mevduat dönüşünde yapılan ihalede bankaların danışıklı teklif vermiş olduklarıdır� Bu itibarla söz konusu mevdu-atın rakip bankalardaki hesaplardan ZİRAAT’e transfer edilmiş olmasının ihlal tespiti ile herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır� Öte yandan belgedeki ifadeler, üç banka arasında rekabeti sınırlayıcı nitelikte bir uzlaşma kurulduğunu açık bir şekilde ortaya koymaktadır� ZİRAAT’in uzlaşılan oranın üzerinde teklif vererek ihaleyi almış olması ise ihlalin gerçekleştiği yönündeki tespiti değiş-tirmemektedir� Zira belgede anlatılan olay, uzlaşmaya uyulup uyulmadığının denetlenmesi ve uzlaşmadan sapan teşebbüsün tespit edilerek uzlaşmanın diğer tarafına bildirilmesinden ibarettir� Ayrıca ZİRAAT Genel Müdürlüğü tarafından yapılan, uzlaşmaya aykırı teklifin kendi talimatlarıyla değil bölge müdürlüğü



yetkisiyle verildiğine ilişkin yönündeki açıklama, ZİRAAT’in de uzlaşmadan cayma yönünde bir iradesi olmadığını ortaya koymaktadır�

Vakıfbank’ın Hâlihazırda Vakıflar Genel Müdürlüğü Tarafından Temsil Edilen Çoğunluk Hisselerinin Hazine Müsteşarlığına Devrinin Gündemde Olduğu, Bu İşlemin Rekabet Kurulunun İznine Tabi Olup Olmayacağı Hususundaki Saptamanın Tek Teşebbüs Değerlendirmesi Bakımından Belirleyici Olacağı Savunması

“Kamu Sermayeli Bankaların Teşebbüs Niteliğine İlişkin Değerlendirme-ler” başlığı altında yer verilen ayrıntılı açıklamalarda görüleceği üzere, kamu sermayeli bankaların her üçünün de çoğunluk hissedarının kamu kuruluşları olduğu, bizatihi Kurul tarafından tespit edilmiş bulunmaktadır� Dolayısıyla savunmada belirtilen işlemin gerçekleşmesi halinde, VAKIFBANK’ın sermaye yapısında nitelik olarak herhangi bir farklılık oluşmayacak, yalnızca çoğunluk hissesi bir kamu kuruluşundan diğer bir kamu kuruluşuna devredilmiş ola-caktır� Ancak yine ilgili başlık altında belirtildiği üzere kamu sermayeli teşeb-büslerin kontrol yapısı incelenirken hisse sahipliğini temel alan yaklaşım tek başına yeterli görülmemekte, söz konusu hisse sahipliğinin şirketlerin iktisadi faaliyetleri bakımından fiili olarak nasıl kullanıldığı konusundaki tespitler, yapılan değerlendirmenin esas unsurunu oluşturmaktadır� Diğer bir ifadeyle, kamu sermayeli bankaların tek teşebbüs kabul edilip edilmeyeceği tartışması bakımından dikkate alınması gereken kriter, bankanın stratejik kararları, iş planı yahut bütçesine ilişkin süreçlerde bankanın kendi yönetim organlarının mı yahut çoğunluk hissedarı olan otoritenin mi belirleyici olduğu hususudur� Bu itibarla savunmada işaret edilen devir işlemi kapsamında, Hazine Müsteşar-lığının VAKIFBANK’ın ve hissedarı olduğu diğer banka olan ZİRAAT’in faiz oranları, ücret ve komisyonlar gibi stratejik kararlarına müdahale etmesi öngö-rülmediği sürece, yapılan değerlendirme bakımından herhangi bir değişikliğin söz konusu olmayacağı açıktır� Belirtilen hususa ek olarak, söz konusu devir işleminin amacının “VAKIFBANK’ın özelleştirilmesi ve nihai noktada bankacılık sektöründeki kamu imtiyazlarının ortadan kaldırılarak sektörün daha da reka-betçi hale getirilmesi” olduğu dikkate alındığında, bahse konu devir işleminin gerçekleştirilirken bu tür bir müdahalenin hedeflenmediği anlaşılmaktadır�

Kamu Sermayeli Bankalara İlişkin Geçmiş Tarihli Muafiyet Kararlarında Bankaların Tek Teşebbüs Olarak Değerlendirilmemesinin Sebebinin Bankaların Aynı Ekonomik Bütünlük İçinde Yer Alıp Almadığı Hususunun Değerlendirmeye Etki Edecek Bir Unsur Olmaması Olduğu,



Ancak Mevcut Soruşturmada Yalnızca Üç Kamu Sermayeli Bankanın Taraf Olduğu Bir Uzlaşma İddiası Bulunduğundan Bu Kez Belirtilen Hususun Değerlendirmenin Temelini Oluşturacağı Savunması

Söz konusu savunmaya ilişkin öncelikle belirtilmesi gereken husus, “Kamu Sermayeli Bankaların Teşebbüs Niteliğine İlişkin Değerlendirmeler” başlığı altında atıfta bulunulan muafiyet kararlarının, işlemin niteliği gereği, teşebbüsler arasındaki anlaşmaların 4054 sayılı Kanun’un 4� maddesine aykırı olup olma-dığı hususunu konu edinmesidir� Zira bilindiği üzere 4054 sayılı Kanun’un 5� maddesi, rekabeti sınırlayıcı nitelikte olan rakipler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararlarının, Kanun’da öngörülen koşulların varlığı halinde Kanun’un 4� maddesinin uygulanmasından muaf tutulmasını öngörmektedir� Yine ilgili başlık altında belirtildiği üzere; atıf yapılan kararların tamamında, kamu sermayeli bankaların her üçünün de taraf olduğu yatay anlaşmalar dahil olmak üzere, söz konusu bankalar bir arada tek bir ekonomik bütünlük olarak değil bağımsız birer teşebbüs olarak ele alınmıştır� Kurulun belirtilen yaklaşımı benimsemiş olduğunun en somut örneği ise Maaş Promosyonları kararıdır� Nitekim söz konusu kararda ihlale taraf olan yedi banka arasında yer alan VAKIFBANK hakkında yapılan değerlendirmelerde ve uygulanan idari para cezasının hesaplanmasında ZİRAAT ve HALKBANK’ın ciroları dikkate alın-mamış ve hatta ihlale taraf olduğu tespit edildiği halde, zamanaşımı sebebiyle HALKBANK’a idari para cezası uygulanamayacağı sonucuna ulaşılmıştır� Belirtilen kararlar karşısında daha önceki Kurul kararlarının hiçbirinde kamu sermayeli bankaların bağımsız birer teşebbüs olup olmadığı hususunun değer-lendirmeye etki edecek bir unsur olmadığı ve bu itibarla dikkate alınmadığı savunması kabul edilmemiştir�

Belge 2’de, “Piyasa Yapıcı Büyük Bankalar” ve “YKB’nin Centilmenlik Anlaşması Yaptığı Bankalar” Olmak Üzere İki Farklı Banka Grubundan Söz Edildiği, Ancak Soruşturma Raporunda Delilin Hatalı Yorumlanarak Sadece Piyasa Yapıcı Büyük Banka Olması Sebebiyle İlgili Bankanın Centilmenlik Anlaşmasına Taraf Kabul Edildiği Savunması

Belirtilen savunma, HALKBANK’ın savunmalarına ilişkin açıklamalar kapsamında yanıtlanmıştır�

Belge 2’ye İlişkin Olarak YKB’nin Rakiplerinin Geleceğe Yönelik Davranışlarından Haberdar Olduğu Yönündeki Değerlendirmenin Hatalı Olduğu, Belgede Bahsedilen Hususların Mevcut Uygulamalar



Olduğu ve Bu Uygulamaların Müşteriler Kanalıyla Öğrenilebildiği Savunması

Yukarıda da belirtildiği üzere, bankacılık piyasasında müşteriler vasıtasıyla sağlanan bir şeffaflık bulunmaktadır� Mevduatını en yüksek faiz oranından değerlendirmek isteyen müşteri birden fazla bankadan teklif almakta ve pazarlık sürecinde bir bankadan aldığı teklifleri diğer bankalara iletebilmektedir� Ancak, bankaların rakip bankalara yönelik olarak bu şekilde edindiği bilgiler bankaların gerçekleşmiş fiyatlama davranışlarına ilişkin olup rekabetçi şartlarda bankaların geleceğe ilişkin fiyatlama davranışlarına dair bilgi edinilmesi mümkün değildir� Zira her banka TCMB’ye bildirmiş olduğu azami faiz oranını aşmamak üzere, banka içi faktörleri ve müşterinin konumunu değerlendirmek suretiyle müşteri özelinde daha önce uygulamadığı düzeyde bir faiz oranı uygulayabilmektedir�

İşbu savunmaya konu belge özelinde değerlendirme yapıldığında da, belgeden varlığı açıkça anlaşılan ve belirli bir oranın üzerinde mevduat faizi uygulanma-ması konusunda yapılmış bir centilmenlik anlaşması varken, “bu oranın piyasa yapıcı büyük bankalarda verilmediği” ifadesinin bankaların geçmiş davranışları ile sınırlı olduğu biçiminde yorumlanamayacağı açıktır�

4 Numaralı Belgenin Tek Taraflı Bir İrade Beyanından İbaret Olduğu, Anlaşmanın İspatı İçin İhtimalin Yeterli Olmadığı, “Güçlü Delil”in Ancak Belge 4’teki İfadenin Çapraz Delillerle Desteklenmesi Durumunda Söz Konusu Olabileceği Savunması

“Belgelerin Niteliğine İlişkin Savunmalar” başlığı altında detaylı olarak incelendiği üzere; “delilin kaynağı”, diğer bir ifadeyle nereden yahut kimden elde edildiği hususu, delillerin ispat gücünün değerlendirilmesi bakımından dikkate alınacak unsurlardan birisini oluşturmaktadır� Bu çerçevede 4054 sayılı Kanun’un 4� maddesi uyarınca yasaklanan rekabet ihlalleri bakımından, uzlaşmanın tarafı olan teşebbüslerden elde edilen delillerin ispat gücünün, birinci elden elde edilmiş bir delil olmaları sebebiyle son derece yüksek olduğu kabul edilmektedir� Öyle ki sözü edilen deliller, rakipler arasında gerçekleşti-rilen rekabeti sınırlayıcı nitelikteki iletişimlerin bizatihi tarafı olan teşebbüsler tarafından düzenlenen yazılı veya sözlü belgeleri içermesi sebebiyle birincil delil olarak dahi nitelendirilebilmektedir� Bu hususa ek olarak, her bir teşebbüsten delil elde edilmesi gerekmediği hususu da belirtilen açıklamalar kapsamında vurgulanmıştır�

Yukarıda yer verilen açıklamalardan hareketle 4 numaralı belge incelen-diğinde, söz konusu delilin 2 ve 3 numaralı belgeler ile birlikte fiyat tespiti



uzlaşmasının ortak planını somut olarak ortaya koyduğu; ayrıca ortak planın uygulanması amacıyla GARANTİ’nin teklifi üzerine mevduat hizmetlerine uygulanacak azami oranın %20 olarak belirlendiği, yapılan mutabakatın hangi tarihten itibaren uygulamaya konulduğu, soruşturmaya konu bankalardan yedisinin uzlaşmaya taraf olan teşebbüsler arasında yer aldığı ve uzlaşmaya uyulup uyulmadığının ortak müşteriler kanalıyla denetlendiği hususları, diğer bir ifadeyle “uzlaşmanın unsurları” hakkında bilgiler içermesi sebebiyle ispat gücü bakımından birincil delil niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır� Belgede ZİRAAT’in de uzlaşmanın tarafı olduğunun “kamu bankaları ve iş bankası da dahilmiş” ifadesi kapsamında açıkça belirtildiği dikkate alındığında, banka hakkında ihlal tespitinde bulunabilmek için ayrıca ZİRAAT’e ait cevabi bir yazının varlığına ihtiyaç bulunmadığına karar verilmiştir�

Belge 4’e İlişkin Olarak Belirtilen, “Rakiplerinden Fiyat, Arz Miktarı, Satış Stratejisi, Maliyet Gibi Stratejik Verilere İlişkin Bilgiler İçeren İletileri Alan Teşebbüslerin Rekabeti Sınırlayıcı Bir Uzlaşmanın Tarafı Olmayacağını Derhal ve Açıkça Karşı Tarafa Bildirmediği Sürece Uzlaşmaya Zımnen İrade Göstermiş Sayılacağı” Yaklaşımının Yerinde Olmadığı, Zira Herkesin İddiasını İspatla Yükümlü Olduğu, Aksi Durumun Ancak Kanunla Düzenlenebileceği Savunması

Defaatle belirtildiği üzere; soruşturmaya konu iddialar rakipler arasında gerçekleşen münferit bilgi paylaşımlarından ibaret olmayıp, bankacılık hizmet-lerinin tamamına yönelik faiz oranları, ücret ve komisyonların tespitine ilişkin yapılmış olan bir uzlaşmayı konu edinmektedir� İlgili bankanın savunmasında atıfta bulunduğu değerlendirme ise, lafızdan da aşikâr olduğu üzere, “geleceğe yönelik fiyat” gibi stratejik bilgilerin tek taraflı olarak rakibe gönderildiği bilgi paylaşımlarına yönelik açıklamaları içermekte, bu tür hallerde dahi, iletiyi alan teşebbüsün rekabeti sınırlayıcı nitelikte bir uzlaşmaya taraf olmadığını derhal ve açıkça rakibine bildirmemesi durumunda 4� maddenin ihlal edilmiş olacağını vurgulamaktadır� Diğer bir ifadeyle rakip teşebbüsün tek taraflı ve rekabeti sınırlayıcı nitelikteki iletisi karşısında anlaşma iradesinin zımnen beyan edildiği durumları ele almaktadır� Söz konusu değerlendirme mevcut soruştur-maya özgü olmayıp, AB içtihadında geliştirilen ve Türk Rekabet Hukuku’nda Otomotiv kararı ile kabul edilen bir karineye işaret etmektedir� Söz konusu karine, Danıştay’ın Emaye Bobin Teli kararında da ifade edilen, rakiplerinden geleceğe yönelik fiyat stratejisi gibi stratejik bir bilgiyi edinen bir teşebbüsün söz konusu bilgileri dikkate almadan kendi fiyat politikalarını belirleyemeye-ceği kabulüne dayanmaktadır� Delil serbestisi ilkesinin geçerli olduğu rekabet



hukukunda birincil delillerle birlikte ikincil delillerin ve karinelerin her türlü ihlalin ispatında kullanılabileceği hususu ise izahtan varestedir�

Bununla birlikte yukarıda belirtildiği üzere; mevcut soruşturma teşebbüsler arasındaki münferit bilgi değişimlerine değil, tarafların rekabeti sınırlayıcı nite-likte bir uzlaşma içerisinde oldukları tespitine dayanmakta, bu itibarla belgelerde yer alan bilgi değişimleri bir üst uzlaşmanın unsurunu oluşturmaktadır� Nite-kim rapora esas teşkil eden delillerde, bankaların nfiyat tespiti hususunda bir “centilmenlik anlaşması” yaptıkları ve bu anlaşmanın detayları net bir şekilde ifade edilmiştir� ZİRAAT’in uzlaşmaya yönelik iradesi ise Belge 4’te yer alan “kamu bankaları (…)da dahilmiş” ifadesi ve bankaya ilişkin tespit edilen diğer deliller çerçevesinde somut olarak ortaya konulmuştur� Dolayısıyla söz konusu savunma kabul edilmemiştir�

4 Numaralı Belgede Bankanın Adının Geçmediği, Kamu Bankaları İfadesinin Detayı ve Açıklamasının Belgede Yer Almadığı, Bunun Piyasadan Alınan Bir Dedikodu Dahi Olabileceği Savunması

Söz konusu husus, VAKIFBANK’ın savunmaları kapsamında değerlendirilmiştir�

4 Numaralı Belgenin Kendi İçinde Çelişki İçerdiği, Bankalar Arasında Bir Centilmenlik Anlaşması Varsa GARANTİ’nin Yaptığı Teklifin Anlamsız Olduğu Savunması

Söz konusu husus, VAKIFBANK’ın savunmaları kapsamında değerlendirilmiştir.

Belge 4’ün İddia Edilen Uzlaşmanın Varlığını İspatlamaya Yeterli Olmadığı, Bu Sebeple Teşebbüslerin Fiyat Hareketlerinin İncelendiği, Ancak Kamu Sermayeli Bankaların Uzlaşmaya Belge Tarihi Olan 04.07.2008’de Değil 31.07.2008’de Dahil Olduğunun Belirtildiği, Tek Başına Bu Tespitin Dahi ZİRAAT’in Anlaşmaya Dahil Olmadığını Ortaya Koyduğu Savunması

Belgelere ilişkin değerlendirmeler kapsamında detaylı olarak açıklandığı üzere soruşturmaya konu iddialar, hakkında ihlal iddiasında bulunulan bankalarda yapılan incelemelerde elde edilen ve aralarında uzlaşmanın konu, taraflar, tespit edilen fiyat gibi unsurlarına ilişkin somut bilgiler içeren ispat kabiliyeti yüksek delillerin de bulunduğu çok sayıda yazılı belgeye dayandırılmaktadır� Gerek



belgelerin münferit olarak delil niteliğini haiz olup olmadıkları, gerekse bütün olarak ispat standardını karşılayacak niteliği taşıyıp taşımadıkları hususu ayrın-tılı olarak değerlendirilmiştir� Bu çerçevede 4 numaralı belgenin; “uzlaşmanın unsurları” hakkında bilgiler içermesi sebebiyle yüksek ispat kabiliyetine sahip nitelikte olduğu anlaşılmaktadır� Dolayısıyla bahsi geçen belgenin tek başına uzlaşmayı ortaya koyamadığı ve bu sebeple fiyat analizlerine başvurulduğu yorumu gerçeği yansıtmamaktadır� Zira amacı itibarıyla rekabeti sınırlayıcı nitelikte olan söz konusu fiyat tespitinin 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiği hususu salt yazılı belgelerle ortaya konulmuş, bununla birlikte ceza takdirinde dikkate alınmak üzere ihlalin piyasadaki etkisini tespit etmek amacıyla bankaların belgede belirtilen tarihlerdeki fiyat hareketleri de incelenmiştir�

Öte yandan, belgeye ilişkin grafiğe de yansıdığı üzere, ZİRAAT Haziran ayının ikinci yarısından itibaren %20’nin üzerinde faiz uyguladığı 31 gün ve altı vadeli mevduat sayısını 03�07�2008 tarihi itibarıyla gözle görülür bir biçimde azaltmış, 31�07�2008 tarihi itibarıyla da tamamen sonlandırmıştır� Nitekim bu ara dönemdeki sapmalar da ekseriyetle pazartesi günlerine rast-lamıştır� Söz konusu davranış kalıbının diğer bankalarla arz ettiği paralelliğin ve özellikle kamu sermayeli mevduat bankalarının 31�07�2008 tarihi itibarıyla bu faiz oranını tamamen kesmesinin, ilgili belgede yer alan ifadeler dikkate alındığında, bir tesadüften ibaret olamayacağı açıktır� Bu itibarla yapılan fiyat analizlerinin belgede bahsi geçen mutabakatın uygulandığını ortaya koyduğuna karar verilmiştir�

Kurulun Otomotiv Kararında 19.03.2009 Tarihli Toplantıya Katılan Teşebbüslerin 01.04.2009 Tarihinde Fiyat Artışına Gittiğinin Tespit Edildiği, Ancak Aynı Tarih İtibarıyla Fiyat Artışı Yapmakla Birlikte Toplantıya Katıldığı ve Rakiplerle Bu Yönde Bir Görüşme Yaptığı Yönünde Herhangi Bir Tespit Bulunmayan Teşebbüslerin İhlale Taraf Olmadığı Sonucuna Ulaşıldığı, Benzer Değerlendirmenin 4 Numaralı Belgede de Yapılması Gerektiği Savunması

Savunmada teşebbüsün kendi ifadeleriyle de belirtildiği üzere; Rekabet Kurulunun Otomotiv kararında otomotiv üreticisi ve distribütörü olan teşeb-büsler arasında geleceğe yönelik fiyat görüşmelerinin yapıldığı toplantılara ilişkin birtakım deliller elde edilmiş, sonrasında da ilgili ürün pazarında faa-liyet gösteren teşebbüslerin fiyat hareketleri incelenmiştir� Bununla birlikte savunmada gözden kaçırılan husus, söz konusu toplantılara iştirak eden ve faaliyet gösterdiği ürün pazarı itibarıyla diğer katılımcılarla rakip konumunda olan teşebbüslerin tamamının uzlaşmaya taraf olarak değerlendirildiği, ancak



toplantıya katılmamakla birlikte fiyat hareketleri rakipleriyle paralellik arz eden teşebbüsler hakkında ise salt paralel davranışa dayanılarak ihlal tespitinde bulunulmamış olduğudur� Diğer bir ifadeyle Kurul, başka delillerle desteklen-mediği müddetçe ekonomik delillerin fiyat tespiti uzlaşmasına yönelik ispat standardını sağlamadığına hükmetmiş, bununla birlikte geleceğe yönelik fiyat stratejilerinin görüşüldüğü toplantılara ilişkin iletişim delillerinin ise tek başına dahi söz konusu delil eşiğini karşılayabileceğini kabul etmiştir� Mevcut soruştur-madaki değerlendirmeler dikkatli incelendiğinde işbu dosyada da aynı ilkeden hareket ettiği açıkça görülecektir� Zira Kurul herhangi bir teşebbüs bakımından salt paralel davranışı delil olarak kabul etmemiş, her bir belgenin delil olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğini münferit olarak inceledikten sonra elde edilen deliller bütününün ispat standardını sağlayıp sağlamadığını ortaya koymuştur� Dolayısıyla rakipler arası iletişimi gösteren 4 numaralı Belge’de “kamu bankaları (…) da dahilmiş” ifadesi uyarınca uzlaşmaya taraf olduğu somut olarak görülen ZİRAAT bakımından, rakipleriyle rekabeti sınırlayıcı nitelikte bir iletişim kurduğunun gösterilemediği ve yalnızca paralel davranışa dayanılarak ihlalin ispatlanmaya çalışıldığı savunması muteber görülmemiştir�

J.6. ZİRAAT, HALKBANK ve VAKIFBANK’ın Tek Teşebbüs Olduğuna İlişkin Diğer Savunmalar

Üç Kamu sermayeli bankanın doğrudan devlet kontrolünde olduğu ve tek ekonomik bütünlük içerisinde yer almaları gerektiği iddialarına ilişkin olarak taraflarca belirli hususlar delil olarak sunulmuştur� Aşağıda söz konusu argü-manlara ve bunlara yönelik değerlendirmelere yer verilmektedir:

ZİRAAT tarafından tarım sektörünün geliştirilmesi, HALKBANK tarafından ise esnaf vesanatkârların desteklenmesi amacıyla destek kredisi verilmesi:

Tarafların iddialarına göre, söz konusu bankaların kuruluş kanunları ve diğer bazı ilgili düzenlemeler tarım politikasına ve küçük ölçekli işletmecilerin destek-lenmesine yönelik olarak hükümetin bu bankalara yüklemiş olduğu bir görev olarak değerlendirilmekte ve bu düzenlemelerin kamu otoritelerinin bankanın faaliyetlerine yönelik müdahalesinin örneğini oluşturduğu ileri sürülmektedir�

Buna karşın, ilgili bankalarca sunulan bilgilerde de belirtildiği üzere, söz konusu destek ödemelerine ilişkin gerekli finansman, bütçenin ilgili kalemine tahsis edilen ödeneklerden karşılanmaktadır� Bu kapsamda ZİRAAT’in ve Tarım Kredi Kooperatiflerinin destek ödemelerinden doğan gelir kayıpları Hazine



Müsteşarlığı tarafından belirtilen ödemelere ayrılan ödenekten karşılanmakta-dır� Benzer şekilde 2012/2782 sayılı Bakanlar Kurulu kararının 2� maddesinde HALKBANK’ın sözü edilen kredilerin ödenmesinden doğan gelir kayıplarının Hazine Müsteşarlığınca konuya ilişkin ayrılan ödenekten karşılanacağı, gelir kaybının hesaplanmasında ise bankanın uyguladığı cari faiz oranı ile gösterge faiz oranı arasındaki farkın esas alınacağı öngörülmektedir� Dolayısıyla sözü edilen düzenlemelerin, iddia olunanın aksine, bankaların kredi alanındaki faaliyetlerine yönelik bir müdahale olmadığı, zira yapılan ödemenin bütçeden karşılanması sebebiyle ZİRAAT ve HALKBANK’ın yalnızca ödemenin çiftçiye, esnafa ve sanatkârlara aktarılmasında aracılık ettiği, diğer bir ifadeyle bankanın işlevinin hesap açılması ve vezne işlemlerinden ibaret olduğu anlaşılmaktadır�

Ayrıca belirtilen uygulama devlet tarafından bankaların faaliyetlerine müda-hale amacıyla değil, kamu yararı amacıyla yapılmaktadır� Belirtilen hususa ek olarak; bahsi geçen bankaların faaliyet alanlarının tarım kredilerinden ve küçük ölçekli işletmelerin kredilendirilmesinden ibaret olmadığı, bütün bankacılık hizmetleri alanında faaliyet gösterdikleri ve diğer bankacılık hizmetlerinde destek kredileri benzeri herhangi bir uygulama olmadığı gibi, bu alanlardaki ticari kararlara ilişkin kamu otoriteleri tarafından herhangi bir talimat yahut müdahalenin söz konusu olmadığı da taraf ifadeleriyle sabittir�

Simav’da ve Van’da meydana gelen depremler nedeniyle depremden zarar gören üreticiler ile esnaf ve sanatkârlara düşük faizli kredi kullandırılması ve kredi borçlarının ertelenmesi:

Destek kredileri bakımından söz konusu olduğu üzere, Van depreminde zarar gören kişilere yönelik düşük faizli kredi ve borç erteleme uygulamaları hususunda bankaların uğradığı gelir kayıplarının da Hazine Müsteşarlığı tara-fından karşılandığının vurgulanması gerekmektedir[76]� Dolayısıyla sözü edilen uygulamanın da bankaların faaliyetlerine yönelik bir müdahale olmadığı, ban-kaların bu husustaki rolünün aracılık faaliyetinden ibaret olduğu düşünülmek-tedir� Ayrıca belirtilen düzenleme deprem gibi olağanüstü bir duruma ilişkin istisnai ve kamu yararı amaçlı bir uygulamadır� Bu sebeple sözü edilen hususun kamu otoritesinin bankaların ticari faaliyetlerine yönelik bir müdahalesi olarak nitelendirilemeyeceği değerlendirilmektedir�

[76] Kaynak: HALKBANK 2011 yılı Faaliyet Raporu, s� 33, http:/HALKBANK�com�tr/images/misc/yatirimciliskileri/malitablo/faaliyet

raporları/2011/2011 faaliyet raporu 1�pdf (Erişim Tarihi:14�07�2012)



Simav depremine ilişkin olarak ise HALKBANK’ın depremde zarar görenlere yönelik olarak borç erteleme ve vade uzatımı uygulaması yapıldığına ilişkin iç yazışma metinleri gönderilmiş olmakla birlikte, işaret edilen uygulamanın Bakanlar Kurulu yahut başka bir kamu otoritesinin talimatı ile gerçekleştirildiği hususunda herhangi bir delil sunulamamıştır� Dolayısıyla bu iddianın da kabulü mümkün gözükmemektedir�

Kamu bankalarının stratejilerine ilişkin hükümet tarafından Uluslararası Para Fonu (IMF)’na sunulan niyet mektupları:

Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti tarafından 26�04�2005 tarihinde IMF’ye sunulan niyet mektubunda hükümetin, gelecek üç yıllık dönemde hayata geçi-rilmek üzere kapsamlı bir ekonomik reform programı hazırladığı belirtilmekte, belirtilen program kapsamında bankacılık sektörüne ilişkin olarak; “Finansal sektörün istikrarını korumak amacıyla düzenleme ve denetleme çerçevesini daha da geliştirecek yeni bir bankacılık kanunu yürürlüğe konulacak, kamu bankaları yeniden yapılandırılacak ve varlık satışları hızlandırılacaktır.” İfadelerine yer verilmektedir�

Hükümetin IMF’ye göndermiş olduğu niyet mektubunda ve ekinde kamu sermayeli bankaların yeniden yapılandırılmasına ilişkin hedefler öngörülmesi, ZİRAAT tarafından kamu otoritesinin bankanın ticari faaliyetlerine yönelik bir müdahalesi olarak yorumlanmıştır� Öte yandan, gerek mektubun gerekse Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti’nin Ekonomik ve Mali Politikalarına İlişkin Belge’nin bütünü incelendiğinde, hükümetin; güçlü ve istikrarlı büyüme, düşük enflasyon ve yeni istihdam sağlanması ve nihayet Türk ekonomisinin AB üyesi ülkelerin ekonomilerine yakınsaması amacıyla başlattığı ekonomik reform programının bankacılık sektörünün geneline yönelik yapısal önlemler öngördüğü anlaşılmaktadır� Dolayısıyla kamu sermayeli bankalar özelinde değil fakat sektörün genelinde, belirtilen hedeflere ulaşılmasına engel oluşturan yapısal sorunların giderilmeye çalışıldığı görülmektedir�

Bu kapsamda kamu sermayeli bankalara yönelik tespit edilen hedeflerin, bankaların stratejik kararlarına müdahale amacıyla değil, aksine söz konusu bankaları daha rekabetçi hale getirebilmek için özelleştirmek ve özelleştirme sürecine hazırlamak amacıyla öngörüldüğü açıkça ifade edilmektedir� Nitekim ilgili mektupta; ZİRAAT ve HALKBANK’ta üyeleri icracı görevleri bulunmayan ayrı yönetim kurulları oluşturulduğu belirtilmekte ve bankaların özelleştirme sürecini zorlaştırması sebebiyle, devlet iç borçlanma senetlerinin azaltılması ve taşradaki yaygın şube ağlarının azaltılması gibi hususları içerecek şekilde her bir bankanın kendi stratejisini oluşturacağı belirtilmektedir�



ZİRAAT ve HALKBANK’ın 2001-2005 yılları arasında Ortak Yönetim Kurulu bünyesinde yönetilmeleri:

Bankacılık sektörüne yönelik olarak 2000 yılından bu yana gerçekleştirilen ekonomik reform maddelerinden biri, yukarıda da belirtildiği üzere, kamu sermayeli bankaların özelleştirilmesidir� Bu kapsamda bankaların özelleştirme sürecine hazırlanabilmesi amacıyla 4603 sayılı Kanun ve bu kanuna dayanılarak çıkarılan 2001/2202 sayılı Bakanlar Kurlu kararları ile ZİRAAT, HALKBANK ve EMLAK BANKASI’na ilişkin yapılan bazı düzenlemeler taraflarca ZİRAAT ve HALKBANK’ın devlet kontrolünde tek bir ekonomik bütünlük içerisinde faaliyet gösterdikleri argümanının delili olarak gösterilmektedir�

Gerek 4603 sayılı Kanun’un amacını düzenleyen 1� maddesinde gerekse yukarıda değinilen Bakanlar Kurulu kararında, yapılan düzenlemenin, bankacılık sektöründe 2000 yılının sonlarına doğru ortaya çıkan sorunların giderilebilmesi için kamu sermayeli bankaların özelleştirilerek yeniden yapılandırılmaları ve böylelikle daha güçlü ve rekabetçi bir yapıya kavuşturulmaları amacını taşı-dığı belirtilmektedir� Nitekim ilgili Bakanlar Kurulu kararları incelendiğinde, bankaların personel yapısı, iştirakleri, şube, büro ve özel işlem merkezleri gibi hususlarda düzenlemelerin öngörüldüğü, bankaların yönetim kurullarının ise yeniden yapılandırma ve özelleştirmeye hazırlık hususunda her türlü kararı almakla yetkili kılındıkları görülmektedir� Dolayısıyla ZİRAAT’in ve HALKBANK’ın ortak yönetim kurulu bünyesinde idare edildiği dört yıllık bu geçici dönemde bankaların bankacılık hizmetleri alanındaki faaliyetlerine ilişkin kararların ortak olarak alınması değil, yalnızca özelleştirmeye hazırlık ve yeniden yapılandırma süreçlerinin birlikte yürütülmesi hedeflenmiştir�

Zira belirtilen husus, 4603 sayılı Kanun’un 2/1� maddesindeki “Bankaların (…) etkin, verimli ve özerk bir şekilde çalışmalarının sağlanması amacıyla yeniden yapılandırılmaları” ifadesi ile açıkça ortaya konulmuştur� Öyle ki sözü edilen amaçların yerine getirilmesini müteakip ortak yönetim kurulu uygulaması 2005 yılında sona erdirilmiş, hükümetin IMF’ye yönelik niyet mektubunda belirtildiği üzere bankalar ayrı yönetim kurullarıyla idare olunmaya başlanmış-tır� Dolayısıyla devlet kamu sermayeli bankaları tek elden idare etme ve ticari faaliyetlerine müdahalede bulunma amacı taşımış olsa idi işaret edilen uygula-manın sona erdirilmeyeceği ve ortak yönetimin bankaların kredi ve mevduat faizlerinin belirlenmesi gibi ticari kararlarını da kapsayacak şekilde hâlihazırda sürdürülmekte olmasının bekleneceği açıktır�

Nitekim niyet mektubunda belirtildiği üzere hükümetin bankacılık sektörün-deki ekonomi politikalarının amacı, sektördeki kamu müdahalesinin ve kamu sermayeli bankalara özgü imtiyazların kaldırılması ve devletin sektördeki



rolünün BDDK bünyesinde gözetim ve denetim faaliyetlerinden ibaret hale getirilmesidir� Bu çerçevede 2003 yılından bu yana kamu sermayeli bankalar dahil olmak üzere bankacılık sektörünün bütününe yönelik çok sayıda reform gerçekleştirilmiştir� Sözü edilen hususlar karşısında kamu sermayeli bankaların ticari faaliyetlerinin devlet müdahalesi altında yürütüldüğünün kabulü mümkün gözükmemektedir� Aksi yöndeki bir yorumun hükümet tarafından IMF niyet mektubunda belirtilen taahhütlerle çelişeceği açıktır�

ZİRAAT’ten HALKBANK’a yönetici geçişlerinin gerçekleştirilmesi:

Kamu sermayeli bankaların tek bir ekonomik bütünlük içerisinde yer aldığı argümanına ilişkin ileri sürülen bir diğer husus, ZİRAAT’ten HALKBANK’a üst düzey yönetici geçişleri olmasıdır� Belirtilen iddiaya ilişkin olarak öncelikle belirtilmesi gereken husus, diğer pek çok sektörde olduğu gibi bankacılık sek-töründe de rakip teşebbüsler arasında personel geçişleri yaşanmasının olağan bir uygulama olduğudur� Dolayısıyla yalnızca kamu sermayeli bankalarda değil, özel bankalar arasında da genel müdür ve genel müdür yardımcılığı seviyesi dahil olmak üzere farklı pozisyon ve kademedeki pek çok çalışan, oldukça sık periyotlarda, diğer bankalara geçerek görev değişikliği yapabilmektedir�

Örneğin AKBANK’ın mevcut üst yönetiminde görev yapan; genel müdür ve operasyon, krediler, bireysel bankacılık, ödeme sistemleri, hazine gibi stratejik birimlerin genel müdür yardımcıları dahil olmak üzere dokuz yönetici, geçmişte YKB, GARANTİ, FİNANSBANK, HSBC, PAMUKBANK, CITIBANK ve OSMANLI BANKASI gibi özel bankalarda genel müdür yardımcılığı başta olmak üzere çeşitli yönetim pozisyonlarında görev yapmışlardır[77]�

Görüldüğü üzere sektörde oldukça yaygın olarak yaşanan personel transferle-rinin zorunlu olarak geçmişteki işverenlere ait ticari sırların yeni göreve gelinen teşebbüse aktarılacağı yahut sözü edilen durumun teşebbüslerin aynı ekonomik bütünlük içerisinde idare edildikleri sonucuna ulaştırmayacağı aşikârdır� Bu iti-barla belirtilen iddia da kamu sermayeli bankaların tek bir ekonomik bütünlük içerisinde yer aldığını ortaya koymada yeterli görülmemiştir�

Makedonya’daki ZİRAAT şubesinin HALKBANK şubesine devredilmesi:

Son olarak tek teşebbüs iddiası kapsamında ZİRAAT’in Makedonya’da bulunan bir iştirakinin HALKBANK’a devredilmesi örnek olarak sunulmaktadır�

[77] Kaynak: http://www�akbank�com/doc/akbank_2010�pdf (Erişim tarihi 20�07�2012)�



Belirtilen iddiaya yönelik olarak öncelikle belirtilmesi gereken husus, Make-donya’daki ZİRAAT ve HALKBANK şubelerinden birinin diğer şubeye devri yahut şubelerin birleştirilmesi hususunda, Bakanlar Kurulu yahut başka bir kamu otoritesinin talimatı bulunduğu yönünde herhangi bir bilginin bulun-madığıdır� Öte yandan bu tür bir talimatın varlığı halinde dahi sözü edilen örneğin tek başına kamu teşebbüslerinin aynı ekonomik bütünlük içerisinde olduğunu ispata elverişli olmadığı düşünülmektedir� Nitekim öncelikle sözü edilen şubeler Türkiye Cumhuriyeti sınırları dışında yer almaktadır; ilgili ban-kaların Türkiye’deki şube yapılanmasında bu tür bir ortak kararın söz konusu olduğuna ilişkin ise herhangi bir bilgi sunulmamıştır� Ayrıca bir an için bu tür bir düzenleme yapılması yönünde kamu otoritelerinin talimatının bulunduğu varsayılsa bile, hükümetin IMF niyet mektubundaki taahhütler dikkate alın-dığında, bu tür bir talimatın amacının, yalnızca özelleştirme sürecinde sorun teşkil ettiği belirtilen şube ağının yeniden yapılandırılması olacağı açıktır�

Belirtilen hususa ek olarak, söz konusu işlem HALKBANK’ın 11�01�2012 tarihinde İstanbul Menkul Kıymetler Borsası’na gönderdiği açıklamada da belirtildiği üzere, yurtdışında bulunan bir bağlı ortaklığın başka bir teşebbüse devredilmesinden ibarettir� Bu durumun yalnızca kamu sermayeli bankalara özgü bir işlem olmayıp pek çok sektörde ve sermaye sahipliğine bağlı olmaksızın çok sayıda teşebbüs tarafından gerçekleştirilen mutat ticari bir uygulamadır�

ZİRAAT’e ve HALKBANK’a ilişkin taraflarca sunulan yukarıdaki bilgilerin, devletin bahsi geçen bankaların ticari faaliyetlerinde belirleyici etkisinin bulun-duğu iddiasını ispatlamaya elverişli olmadığı tespit edilmiş olmakla birlikte, VAKIFBANK yetkilileri tarafından bu hususta herhangi bir bilginin yahut iddianın sunulmadığının da belirtilmesinde fayda görülmektedir� Nitekim gerek banka yetkilileriyle yapılan görüşmelerde gerekse konuya ilişkin gönderilen bilgi yazılarında bankanın diğer kamu sermayeli bankalarla rekabet içerisinde olduğu, bu kapsamda kamu sermayeli bankalar ve özel bankalar arasında fark bulunmadığı ve bankanın ticari faaliyetleri ve stratejik kararlarına ilişkin herhangi bir kamu otoritesinden talimat alınmadığı defaatle dile getirilmiştir�

Yapılan değerlendirmeler çerçevesinde devletin üç banka üzerindeki hâkimiyetinin amacının kamu yararının korunmasından ibaret olduğu görül-mektedir� Bu itibarla devletin çoğunluk hissedarı olma ve yönetim kurulunu belirleme yetkisinden doğan gücünün ilgili bankalar üzerindeki kullanımının ve münferit hallerle sınırlı olmak üzere teşebbüslere yönelik yapılan talimatların teşebbüsün faaliyetleri üzerinde belirleyici etkide bulunma amacı taşımadığı anlaşılmıştır� Zira devletin gerek kamu sermayeli bankalar gerekse sektörün



geneli üzerindeki etkisi, IMF Niyet Mektubu’ndaki ifadelerde de belirtildiği üzere, genel gözetim ve denetim faaliyetlerinden ibarettir�

AB Komisyonu ve Rekabet Kurulu içtihatları ile yukarıda yer verilen açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, ZİRAAT’in, HALKBANK’ın ve VAKIFBANK’ın hissedarlık yapılarının ve yönetim kurulunun belirlenmesi usullerinin yalnızca sözü edilen bankalar üzerindeki kamu sahipliğini ortaya koyduğu, bununla birlikte belirtilen hususun ilgili bankaların tek bir ekonomik bütünlük içerisinde devlet tarafından idare edildiklerini ispata elverişli olmadığı tespit edilmiştir� Bu itibarla faiz oranları dahil olmak üzere bankaların stratejik kararlarının kendi yönetim organları tarafından bağımsız olarak belirlendiği, dolayısıyla ZİRAAT’in, HALKBANK’ın ve VAKIFBANK’ın 4054 sayılı Kanun kapsamında bağımsız birer teşebbüs olarak ele alınmaları gerektiği sonucuna ulaşılmıştır�

K. İDARİ PARA CEZASININ BELİRLENMESİNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

Kararın “gerekçe ve hukuki dayanak” başlıklı bölümünde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; soruşturma kapsamında, bankacılık sektöründe faaliyet gösteren 12 teşebbüsün; mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetleri alanında 4054 sayılı Kanun’un 4� maddesini ihlal eden bir uzlaşma gerçekleştirdikleri ve bu nedenle Kanun’un 16� maddesi ve Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik (Yönetmelik) uyarınca idari para cezası ile cezalandırılmaları gerektiği sonucuna ulaşılmıştır�

4054 sayılı Kanun’un 16� maddesinin üçüncü fıkrası; “Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir.” hükmünü amirdir�

Bu çerçevede; Kanun’un 4� maddesini ihlal ettikleri kanaatine varılan AKBANK, DENİZBANK, FİNANSBANK, GARANTİ, HALKBANK, HSBC, ING, İŞ BANKASI, TEB, VAKIFBANK, YKB ve ZİRAAT hakkında Kanun’un 16� maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında idari para cezası uygulanması, takdir edilecek idari para cezasının ise Kanun’un 16� maddesi ile mezkur maddenin son fıkrası uyarınca yürürlüğe konulan Ceza Yönetmeliği çerçevesinde belir-lenmesi gerekmektedir�



4054 sayılı Kanun’un 16� maddesinin beşinci fıkrası ile Ceza Yönetmeliğin 5� Maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, temel para cezasının belirlenirken ilgili teşebbüslerin piyasadaki gücü, ihlalin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususların dikkate alınması gerekmektedir� Belirtilen hükümler uyarınca, teşebbüslerin piyasadaki gücünün belirlenmesinde ise, uzlaşmaya taraf olan bankaların, ihlalin gerçekleştiği dönemde incelemeye konu faaliyetlere ilişkin pazar payları esas alınmıştır� Teşebbüslerin, “Bankacılık Sektörüne İlişkin Bil-giler” bölümünde yer verilen mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetlerine ilişkin pazar payları incelendiğinde;

- AKBANK, GARANTİ, İŞ BANKASI, YKB ve ZİRAAT’in mevduat hizmetleri bakımından en büyük pazar payına sahip 5 bankayı oluşturduğu ve toplamda pazarın yaklaşık %(…��)’ünü kontrol ettiği,

- AKBANK, GARANTİ, İŞ BANKASI, YKB ve ZİRAAT’in kredi hizmetleri bakımından en büyük pazar payına sahip 5 bankayı oluşturduğu ve toplamda pazarın yaklaşık %58’ini kontrol ettiği,

- AKBANK, GARANTİ, İŞ BANKASI, YKB ve FİNANSBANK’ın kredi kartı hizmetleri bakımından en büyük pazar payına sahip 5 bankayı oluşturduğu ve toplamda pazarın yaklaşık %(…��)’sını kontrol ettiği

Kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca verilmesi gereken temel para cezasının belirlenmesinde; teşebbüslerin yukarıda yer verilen piyasa güçlerinin yanı sıra, haklarında elde edilen bilgi ve belgelerin nitelik ve niceliği, ihlal olarak değerlendirilen uzlaşmaya katılım dereceleri, ihlalin başlatılması ve devamında belirleyici etkiye sahip olup olmamaları gibi hususlar dikkate alınmıştır�

12 banka arasındaki uzlaşma, elde edilen ilk ve son belgeler dikkate alın-dığında 21�08�2007 ve 22�09�2011 tarihleri arasında gerçekleştirilmiştir� Yönetmeliğin 5� maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca temel para cezasının, ihlalin süresine bağlı olarak artırılıp artırılmayacağı hususu her bir teşebbüsün hakkındaki belgelere göre tespit edilen ihlale katılım süresi bazında ayrı ayrı değerlendirilmiş ve buna göre bazı bankalar için hesaplanan temel para ceza-sında artırım yapılmıştır�

Yönetmeliğin 7� maddesinde, ihlale ilişkin olarak belirlenen temel para cezasında indirim yapılmasına imkan tanıyan bazı hususlar tahdidi değil tadadi olarak zikredilmiştir� Bu çerçevede mevcut dosya özelinde; bankacılık sektörü-nün uluslararası ekonomik, finansal ve politik gelişmelere olan hassasiyeti ve bu hassasiyete bağlı olarak düzenleyici nitelikteki kurumların ilgili dönemde uyguladıkları politikaların doğrudan ve/veya dolaylı etkileri soruşturmaya taraf



olan teşebbüslerin tümü bakımından idari para cezasında eşit oranda hafifle-tici neden olarak dikkate alınmıştır� Bununla birlikte DENİZBANK, HSBC, TEB ve ING’nin pazar güçleri yine Yönetmeliğin aynı maddesi uyarınca ayrıca hafifletici sebep olarak dikkate alınmıştır�

Teşebbüslere uygulanacak idari para cezasının belirlenmesine ilişkin ola-rak yukarıda yer verilen değerlendirmeler sonucunda teşebbüslerin, Rekabet Kurulu’nun 2010/4 sayılı Tebliği’ne göre belirlenen 2011 yılına ait ciroları üzerinden;

a) AKBANK, GARANTİ ve YKB hakkında Yönetmeliğin;

-5� maddesi uyarınca %1,5 oranında temel para cezası uygulanmasına,

-5� maddenin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca bu teşebbüsler bakımın-dan ihlalin 1 yıldan uzun 5 yıldan kısa sürmesi nedeniyle temel para cezasında ½ oranında artırıma gidilmesine,

-7� maddenin birinci fıkrası uyarınca yukarıda yer verilen hafifletici sebepler dikkate alınarak para cezasında 1/3 oranında indirim yapılmak suretiyle %1,5 oranında;

b) İŞ BANKASI, FİNANSBANK, HALKBANK, VAKIFBANK ve ZİRAAT hakkında Yönetmeliğin;

-5� maddesi uyarınca %1 oranında temel para cezası uygulanmasına,

-5� maddenin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin bu teşebbüsler bakımından 1 yıldan uzun 5 yıldan kısa sürmesi nedeniyle temel para cezasında ½ oranında artırıma gidilmesine,

-7� maddenin birinci fıkrası uyarınca yukarıda yer verilen hafifletici sebepler dikkate alınarak para cezasında 1/3 oranında indirim yapılmak suretiyle %1 oranında;

c) DENİZBANK, HSBC ve ING hakkında Yönetmeliğin;

-5� maddesi uyarınca; %1 oranında temel para cezası uygulanmasına,

-7� maddenin birinci fıkrası uyarınca yukarıda yer verilen hafifletici sebepler dikkate alınarak temel para cezasında 2/5 oranında indirim yapılmak suretiyle %0,6 oranında;

d) TEB hakkında Yönetmeliğin;

-5� maddesi uyarınca %0,5 temel para cezası uygulanmasına



-7� maddenin birinci fıkrası uyarınca yukarıda yer verilen hafifletici sebepler dikkate alınarak temel para cezasında 2/5 oranında indirim yapılmak suretiyle %0,3 oranında idari para cezası verilmesine karar verilmiştir�

L. SONUÇ

02�11�2011 tarih, 11-55/1438-M sayılı Kurul kararı uyarınca yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor’a ve Ek Görüş’e, toplanan delil-lere, yazılı savunmalara, sözlü savunma toplantısında yapılan açıklamalara ve incelenen dosya kapsamına göre;

1- Mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetleri alanında

a)

- Akbank T�A�Ş�,

- Türkiye Garanti Bankası A�Ş� ve Garanti Ödeme Sistemleri A�Ş� ile Garanti Konut Finansmanı Danışmanlık A�Ş�’den oluşan ekonomik bütünlük

- Türkiye Halk Bankası A�Ş�,

- Türkiye Vakıflar Bankası T�A�O�,

- Yapı ve Kredi Bankası A�Ş�,

- Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası A�Ş� ‘nin

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4� maddesini ihlal ettiklerine OYBİRLİĞİ ile,

b)

- Denizbank A�Ş�,

- Finans Bank A�Ş�,

- HSBC Bank A�Ş�,

- ING Bank A�Ş�,

- Türk Ekonomi Bankası A�Ş�,

- Türkiye İş Bankası A�Ş�’nin

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4� maddesini ihlal ettiklerine OYÇOKLUĞU ile,



2- Bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 16� maddesinin üçüncü fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 5� maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ve ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi ve 7� maddesinin birinci fıkrası hükümleri uyarınca 2011 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren,

a) %1,5 oranında olmak üzere;

- Akbank T�A�Ş�’ye 172�165�155,00 TL

- Türkiye Garanti Bankası A�Ş� ve Garanti Ödeme Sistemleri A�Ş� ile Garanti Konut Finansmanı Danışmanlık A�Ş�’den oluşan ekonomik bütünlüğe 213�384�545,76 TL

- Yapı ve Kredi Bankası A�Ş�’ye 149�961�870,00 TL

idari para cezası verilmesine Kurul Üyeleri İsmail Hakkı KARAKELLE, Dr� Murat ÇETİNKAYA ve Reşit GÜRPINAR’ın farklı gerekçesi ve OYÇOK-LUĞU ile

b) %1 oranında olmak üzere;

- Türkiye İş Bankası A�Ş�’ye 146�656�400,00 TL,

- Finans Bank A�Ş�’ye 54�021�410,00 TL,

- Türkiye Halk Bankası A�Ş�’ye 89�691�370�00 TL,

- Türkiye Vakıflar Bankası T�A�O�’ya 82�172�910,00 TL,

- Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası A�Ş�’ye 148�231�490,00 TL

idari para cezası verilmesine Kurul Üyeleri İsmail Hakkı KARAKELLE, Dr� Murat

ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR ve Kenan TÜRK’ün farklı gerekçesi ve OYÇOKLUĞU ile,

c) % 0,6 oranında olmak üzere;

- Denizbank A�Ş�’ye 23�055�396,00 TL,

- HSBC Bank A�Ş�’ye 14�875�404,00 TL,

- ING Bank A�Ş�’ye 12�072�792,00 TL



idari para cezası verilmesine Kurul Üyesi Reşit GÜRPINAR’ın farklı gerek-çesi ve OYÇOKLUĞU ile

d) % 0,3 oranında olmak üzere;

- Türk Ekonomi Bankası A�Ş�’ye 10�668�726,00 TL,

idari para cezası verilmesine Kurul Üyesi Reşit GÜRPINAR’ın farklı gerek-çesi ve OYÇOKLUĞU ile

Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere karar verilmiştir�

KARŞI OY GEREKÇESİ

(08.03.2013 tarih ve 13-13/198-100 sayılı Kurul Kararı)

1- İlgili Kurul Kararı’ nın 1-b maddesinde mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetleri pazarında altı bankanın Kanun’ un 4� maddesini ihlal ettiği hükme bağlanmıştır� Bu kategoride tanımlanan bankalar arasında ilgili piyasalardaki ağırlığı ve belirleyici gücü açısından Türkiye İş Bankası A�Ş� nin yer almaması gerektiği ve ayrıca ilgili piyasanın ve teşebbüslerin özellikleri göz önüne alındı-ğında bu gruptaki diğer bankaların rekabeti ihlal etmedikleri düşüncesindeyim�

2- Alınan kararın 2� maddesinde ise çeşitli kriterlere göre gruplandırılan 12 bankaya % 1,5, % 1, % 0,6 ve % 0,3 oranında idari para cezası verilmiştir� 1-a maddesindeki kamu bankalarına, elde edilen bilgi ve bulgular ile ihlalin mahi-yeti dikkate alınarak diğer ihlaller kategorisinde en fazla % 0,5 ve diğerlerine de en fazla % 1 idari para cezası uygulanması; % 0,6 ve % 0,3 oranında ceza verilen bankalara ise ilgili piyasa özellikleri ve teşebbüslerin piyasadaki konum-ları nedeniyle hiç ceza verilmemesinin uygun olacağı kanaatini taşıyorum� Bu gerekçelerle, alınan çoğunluk kararına katılamıyorum.

Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Başkan

Rekabet Kurulu’nun 08.03.2013 tarih ve 13-13/198-100 Sayılı Kararına;

FARKLI OY GEREKÇESİ

Rekabet Kurulu’nun mezkur kararında, Türkiye’de faaliyet gösteren oniki bankanın mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetleri alanında anlaşma ve/veya uyumlu eylem içerisinde bulunmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (Kanun) 4� maddesini ihlal edip etmedikleri incelenmiştir�



Yürütülen soruşturma neticesinde düzenlenen raporlara, görüşlere, toplanan delillere, yazılı savunmalara, sözlü savunma toplantısında yapılan açıklamalara ve incelenen dosya kapsamına göre Karar’da geçen teşebbüslerce gerçekleştirilen eylemlerin Kanun’un 4� Maddesini ihlal ettikleri (Karar’ın 1� maddesi) tespit edilmiştir� Bu tespit neticesinde de söz konusu teşebbüslerin aynı Kanun’un 16� maddesinin üçüncü fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek İdari Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik” (Ceza Yönetmeliği) hükümleri çerçevesinde idari para cezası ile cezalandırılmaları sonucuna ulaşılmıştır�

Kararda yer alan ihlal tespitine, teşebbüslere verilen idari para cezası oranla-rına ve miktarlarına katılmakla birlikte, Karar’ın 2 (a) ve 2 (b) maddelerinde yer alan teşebbüsler bakımından ceza oran ve miktarlarının hesaplanmasına ilişkin, Kanun’un 16� maddesi ve bCeza Yönetmeliği çerçevesinde farklı bir yöntem uygulanması gerektiğini düşünmekteyiz� Bu çerçevede, Ceza Yönetmeliği’nin 5(b) maddesinden hareketle, mezkur Karar’ın 2(a) maddesindeki:

“a) %1,5 oranında olmak üzere;

- Akbank T�A�Ş�’ye 172�165�155,00 TL

- Türkiye Garanti Bankası A�Ş� ve Garanti Ödeme Sistemleri A�Ş� ile Garanti Konut Finansmanı Danışmanlık A�Ş�’den oluşan ekonomik bütün-lüğe 213�384�545,76 TL

- Yapı ve Kredi Bankası A�Ş�’ye 149�961�870,00 TL”

ve Karar’ın 2(b) maddesindeki:

“b) %1 oranında olmak üzere;

- Türkiye İş Bankası A�Ş�’ye 146�656�400,00 TL

- Finans Bank A�Ş�’ye 54�021�410,00 TL

- Türkiye Halk Bankası A�Ş�’ye 89�691�370,00 TL

- Türkiye Vakıflar Bankası T�A�O�’ya 82�172�910,00 TL

- Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası A�Ş�’ye 148�231�490,00 TL”

idari para cezası verilmesine ilişkin oran ve miktarlara katılmaktayız�

Bununla birlikte, Karar’ın 2(a) ve 2(b) maddesinde yer alan teşebbüslerin, dosya münderecatında yer alan eylem ve davranışlarının Ceza Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3� maddesinde yer alan,



“Kartel: Fiyat tespiti, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket konularında, rakipler arasında gerçekleşen, rekabeti sınırlayıcı anlaşma ve/veya uyumlu eylemleri” şeklindeki “kartel” tanımına uygunluk gösterdiği kanaatini taşımaktayız�

Ayrıca, söz konusu teşebbüslerin gerçekleştirmiş oldukları eylemlerin, aynı irade uyuşması altında ve bir yıldan uzun bir süreye yayılmakla birlikte, arada kesintiler olacak şekilde devam ettikleri, kesintilerle devam eden bu eylemle-rin toplamının bir yılı aşıp aşmadığı hususunda tereddütlerimizin bulunması nedeniyle, idari para cezasında süre nedeniyle ayrıca bir artırıma gitmeye gerek bulunmadığı kanaatine de ulaşılmıştır� Belirtilen bu nedenlerle söz konusu teşeb-büslere verilecek idari para cezasında Ceza Yönetmeliği’nin 5(a) maddesinden hareketle %2 oranında temel para cezası verilmesi gerektiği düşünülmektedir� Ancak, Kararda yer verilen gerekçelerle 2(a)’da yer alan teşebbüslere verilecek idari para cezasının ¼ oranında indirilerek Karar’da yer aldığı şekilde %1,5 oranında, 2(b)’de yer alan teşebbüslere verilecek idari para cezasının da ½ ora-nında indirilerek yine Karar’da yer aldığı şekilde %1 oranında olacak şekilde belirlenmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır�

Sonuç olarak, tekrar belirtmek gerekirse; Rekabet Kurulu’nun 08�03�2013 tarih ve 13-13/198- 100 sayılı Kararı’nın 2(a) ve 2(b) maddesinde yer verilen ceza oran ve miktarlarına katılmakla birlikte, yukarıda açıkladığımız gerekçelerle, bu oran ve ceza miktarların belirlenmesinde, Kurul’un gerekçesinden farklı olarak çerçevesi Ceza Yönetmeliği’nin 5(a) maddesi ile belirlenen yöntemin izlenmesi gerektiğini düşünmekteyiz�

İsmail Hakkı KARAKELLE Dr. Murat ÇETİNKAYA Kurul Üyesi Kurul Üyesi

Rekabet Kurulu’nun 08.03.2013 Tarih ve 13-13/198-100 Sayılı Kararına

FARKLI GEREKÇE

Kurulumuz mezkur Kararının hükme ilişkin 2�fıkrasında; 4054 Sayılı Kanun’un 16� maddesinin üçüncü fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in 5� maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ve ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi ve 7� maddesinin birinci fıkrası hükümleri uyarınca 2011 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren,



a) %1,5 oranında olmak üzere; Akbank T�A�Ş�’ye 172�165�155,00 TL, Tür-kiye Garanti Bankası A�Ş� ve Garanti Ödeme Sistemleri A�Ş� ile Garanti Konut Finansmanı Danışmanlık A�Ş�’den oluşan ekonomik bütünlüğe 213�384�545,76 TL Yapı ve Kredi Bankası A�Ş�’ye 149�961�870,00 TL,

b) %1 oranında olmak üzere; Türkiye İş Bankası A�Ş�’ye 146�656�400,00 TL, Finans Bank A�Ş�’ye 54�021�410,00 TL, Türkiye Halk Bankası A�Ş�’ye 89�691�370�00 TL, Türkiye Vakıflar Bankası T�A�O�’ya 82�172�910,00 TL,Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası A�Ş�’ye 148�231�490,00 TL ,

c) % 0,6 oranında olmak üzere; Denizbank A�Ş�’ye 23�055�396,00 TL, HSBC Bank A�Ş�’ye 14�875�404,00 TL, ING Bank A�Ş�’ye 12�072�792,00 TL,

d) % 0,3 oranında olmak üzere;Türk Ekonomi Bankası A�Ş�’ye 10�668�726,00 TL,

idari para cezası verilmesine karar vermiş bulunmaktadır� Anılan bu idari para cezaları belirlenirken 4054 sayılı yasanın 16� maddesi ile birlikte, yukarıda belirtilen Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin yönetmeliğin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanuna aykırı olduğu inancıyla, Yönetmeliğin ilgili hükümlerinin uygulanarak temel para cezaları baz alınarak verilen ceza miktarına sonuç olarak katılmakla birlikte gerekçe yönünden, aşağıda belirteceğim nedenlerle kararın ceza oran ve miktarlarını belirleyen 2� fıkrasına katılmıyorum�

Farklı gerekçemiz, “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in 5� maddesi ile getirilen kabahat tipleri ve bu kabahat tip-lerine verilecek idari para cezalarına alt ve üst sınır konulması suretiyle kanuna aykırı yönetmelik hükümlerinin uygulanması noktasından doğmaktadır�

Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin yönetmelik 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanuna aykırıdır.

Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in; “Temel Para Cezası’’ başlığı altındaki 5� maddesinde;

(1)Temel para cezası hesaplanırken, Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu



birliklerin üyelerinin, nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin;

a) Karteller için, yüzde ikisi ile yüzde dördü,

b) Diğer ihlaller için, binde beşi ile yüzde üçü,

arasında bir oran esas alınır�

(2) Birinci fıkrada yazılı oranların belirlenmesinde, ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya ger-çekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususlar dikkate alınır�

(3) Birinci fıkraya göre belirlenen para cezası miktarı;

a) Bir yıldan uzun, beş yıldan kısa süren ihlallerde yarısı oranında,

b) Beş yıldan uzun süren ihlallerde bir katı oranında, arttırılır�’’ denilmiş, yine 6� maddesinde Ağırlaştırıcı Unsurlar ve 7�maddesinde de Hafifletici Unsurlar ayrı ayrı sayılmıştır�

Aşağıda geniş olarak açıklanacağı üzere Yasa Koyucu 16�maddeye göre veri-lecek cezalarda; alt sınır koymayıp, sadece üst sınırı belirleyerek cezaların yüzde ona kadar verileceğini hükme bağlamasına ve Rekabet Kurulu’na aşağıda geniş olarak açıklayacağımız gibi, yetki aşımı nedeniyle yönetmelikle düzenlenmesi mümkün olmayan bir konuda, yönetmelikle düzenleme yapılarak belli suçlar için, belirli cezalar getirilmiş, yine yönetmelikte, Kanunda olmayan bir kural konularak alt sınır ve yasada öngörülmeyen bir üst sınır belirlenmiş ve karteller için yüzde iki ile dört arası, diğer ihlaller içinse binde beş ile yüzde üçü oranında şeklinde ceza verilmesi öngörülmüştür�

Anayasamızın 13�maddesinde; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine doku-nulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Hükmü bulunmakta, Anayasamızın madde 38.maddesinde ise; “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç say-madığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.”…… hükmü yer almıştır� Bu hükümler kişilere maddi yaptırımlarında kapsamına girdiği, kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin kısıtlanmasının ancak yasa ile söz konusu olabileceğini, yine yasa hükmü ile belirlenen bir cezadan daha ağır bir cezanın verilemeyeceğini belirlemiştir� Aşağıda ayrıntılı olarak açıklayacağımız gibi,



yukarıda hükmü açıklanan anılanyönetmelik hükmü ile bu hükme aykırı maddi ceza hükümleri getirilerek, anayasal kurallar göz ardı edilmiştir�

Hiyerarşik normlar sistemine dayalı olan hukuk düzenimizde, alt düzeydeki normların dayanaklarını ve yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur� Normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta, daha sonra gelen kanunlar dayanağını ve yürürlüğünü Anayasa’dan, tüzükler dayanağını ve yürürlüğünü kanundan, yönetmelikler ise dayanağını ve yürürlüğünü kanun ve tüzükten almaktadır� Bir normun kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını teşkil eden bir norma aykırı ve bunu değiştirici veya ihmal edici nitelikte bir hükmü hukuk alemine getirmesi olanaklı bulunmamaktadır�

Hukuk devletinde yönetimin işlem ve eylemlerine uygulanacak hukuki kurallarının şeffaf ve anlaşılabilir bir şekilde belirlenmesi kadar söz konusu normların normlar hiyerarşisine uygunluğu da, bu kuralların sağlığı için büyük bir önem taşımaktadır� Normlar hiyerarşisine aykırı düzenlenen bir norm, dene-tim aşamasını da etkilemekte ve denetime esas kararlarda çoğu zaman normlar hiyerarşisinden sapmalar hukuka aykırılık nedeni olarak kabul edilmektedir� Bu konuda onlarca Danıştay kararı bulunmaktadır�[78]

Bu nedenlerle, hukuk sistemimizde öngörülen hukuk hiyerarşisi kavramı-nın sağlıklı işleyebilmesi için; gerek düzenleme yapıcıların, uygulayıcıların ve gerekse, yargısal denetimi yapan mercilerin anayasal ve yasal sınırlar içerisinde hareket etmeleri gerekli ve hatta zorunludur� Çünkü bu gereklilik ve zorunlu-luk Anayasa’mızın 2�maddesinde öngörülen devletin temel niteliklerinden en önemlisi olan “hukuk devleti ilkesinin’’ olmazsa olmazlarındandır�

Yasama yetkisi asli bir yetkidir� Yasama yetkisinin kullanımı şeklinde ortaya çıkan yasa yapımı yasa koyucunun istediği alanda düzenleme yapmasına cevaz vermektedir� Bir konu Anayasa da düzenlenmese bile yasa koyucu bu konuda yasa çıkarabilir� Bu nedenle Anayasa’ya dayanma zorunluluğu bulunmamak-tadır� Ancak, yasa yapılırken uyacağı mutlak kural, yapılan yasanın Anayasa’ya aykırı olmamasıdır� Buna karşılık idare, daha önce yasama organı tarafından yasa ile düzenlenmemiş bir alanda doğrudan doğruya bir düzenleme yapamaz� Bu nedenle idarenin bu düzenleme yetkisi yasadan kaynaklanan, yasayı izleyen (secundum legem) bir yetkidir� Başka bir deyişle idarenin tüm düzenleyici işlemleri yasaya dayanmak, yasayla düzenlenmiş bir alan içerinde olmak zorunda

[78] Danıştay İ�D�D�K 16�06�2005 gün ve E�2003/275 K�2005/2170 Sayılı Kararı Danıştay 8� Daireesi 07�03�2007 gün ve E�2005/6261, K�2007/1246 Sayılı Kararı Danıştay 10� Dairesi 16�03�2009 gün ve E�2006/5588, K�2009/1879 Sayılı Kararı



olan, onun altında ve ona bağımlı bir yetkidir� Bu yetki idareye bir anlamda tam insiyatif vermeyen ve yasayla düzenlenmiş alanla sınırlı bir yetkidir�

Öte yandan, idarenin düzenleyici işlemler yönünden uyacağı bir diğer kural yasalara aykırı düzenleme yapamayacağıdır� İdarenin düzenleyici işlemlerinin dayandığı yasaya uygun olması ve bu yasanın çizdiği sınırların dışına çıkmaması zorunludur� İdarenin düzenleyici işlemlerinin yasaya aykırı (contra legem) olması olanaklı değildir� İdarenin düzenleyici işlemlerinin yasaya uygun olması, ve yasanın çizdiği sınırlar içerisinde kalması (intra legem) düzenleyici işlemelerin asli şartlarının en önemlilerinden birisidir�[79]

Anayasa’mızın “Yönetmelikler” başlığı altındaki 124� maddesinde; Başba-kanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği ve hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağının kanunda belirtileceği Anayasa Koyucu tarafından vaz edilmiştir�

Yönetmelikler, Kamu Kuruluşlarının kendi görev alanlarına giren konularda yasa ve tüzük uygulanmasına yönelik yönetsel anlamdaki hukuk kurallarıdır� Yukarıda hükmü alınan Anayasanın 124�maddesine göre Başbakanlık, Bakanlık-lar ve Kamu Kuruluşları görev alanları ile ilgili yasa ve tüzüklerin uygulanmasını belirleyen yönetmelik çıkarabilir� Anayasa’mızın 11� maddesinin 2�fıkrasına göre Kanunlar Anayasa’ya aykırı olamayacağı gibi, bu kuraldan hareketle hukukun genel ilkelerine göre; yönetmelikler normlar hiyerarşisi kurallarının bir tekrarı niteliğinde olan anılan 124�madde hükmüne göre de yasa ve tüzüklere aykırı olamayacağı gibi üst hukuk kurallarına da aykırı olamaz� Yönetmelikler yasanın açıkça yetki vermediği bir konuda yeni bir düzenleme yapamayacağı gibi, Yasa ile öngörülen kuralı sınırlayamaz, genişletemez ve yeni bir hüküm koyamaz�

4054 Sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 16�maddesinin 3�fıkrasında; “Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davra-nışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir�” hükmü getirilmiş, 5�fıkrasında da; ‘’Kurul, üçüncü fıkraya göre idarî para cezasına karar verirken, 30/3/2005 tarihli

[79] Kemal Gözler, “Yönetmelikler” www�anayasa�gen�tr/yönetmelik�htm (Erişim tarihi: 13�07�2013)



ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlalin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlalin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taah-hütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alır�’’ denilmiş, son fıkrasında da; “Bu maddeye göre verilecek idarî para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususlar, işbirliği halinde para cezasından bağışıklık veya indirim şartları, işbirliğine ilişkin usul ve esaslar Kurulca çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir�’’ hükmü ihdas edilmiştir�

Yukarıda hükmü açıklanan 16�maddenin 5�fıkrasının yollamada bulunduğu, Kabahatler Kanununun 17�maddesinin 2�fıkrasında ise; “İdarî para cezası, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle de belirlenebilir. Bu durumda, idarî para cezasının miktarı belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumu birlikte göz önünde bulundurulur. hükmü bulunmaktadır�

Bu hükümleri yorumlamaya çalışırsak; Yasa Koyucu, maddenin 3�fıkrası ile verilecek cezalarda alt sınır (asgari had) koymayıp, sadece üst sınırı (azami haddi) belirleyerek, cezaların nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar verilebileceğini hükme bağlamış, son fıkrasında ise sadece “cezanın tespitinde dikkate alınan hususlar” kavramını getirerek, Rekabet Kurulu’na sadece cezanın tespitinde dikkate alınacak hususların belirlenmesine ilişkin yönetmelik çıkarma konusunda sınırlı yetki vermiştir�

Cezanın tespitinde dikkate alınacak hususlar derken yasa koyucu neyi kastetmektedir?

Burada kastedilen hangi fiillere, ne miktarda ceza vereceğini tespit et demek anlamında değil, 16�madde ile verilen ceza sınırları içerisinde ( % 10 ‘a kadar) ceza takdir ederken hangi unsurlara göre veya hangi şartların varlığı halinde cezayı ağırlaştıracaksın veya hafifleteceksin, bir başka deyişle yasada öngörü-len sınırlar içerinde ceza tayin ederken, takdir yetkini kullanma adına hangi unsurları dikkate alarak ceza tesis edeceksin anlamındadır� Yasa koyucu Reka-bet Kurulu’na, Yönetmelik yaparken hangi fiillere ne oranda ceza verileceğini tespit etme yolunda bir yetki verseydi o zaman yasaya; “Bu maddeye göre verilecek idarî para cezalarının tespiti ve maddeye göre verilecek idarî para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususlar” kavramını ayrı ayrı yazarak birlikte getirirdi�



Yasa koyucu bu görüşümüzü teyit eder mahiyette olmak üzere, anılan 16�maddenin 5�fıkrasında, verilecek cezanın üst sınıra kadar olmak koşuluyla tespit edilirken, bir başka deyişle Rekabet Kurulu takdir yetkisini kullanırken ihlalin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlalin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçek-leşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alacağını işaret ederek Yönetmelik koyucuya, “idarî para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususlar”ın nelerden ibaret olabileceğini söylemiş ve adeta bir anlamda Rekabet Kuruluna yol göstermiştir� Hatta bir adım daha giderek “GİBİ HUSUSLAR” kavramını getirerek bu hususların tahdidi değil tadadı olduğunu, bu unsurların çoğaltılabileceğini belirtmiştir� Yasa koyucu bir anlamda, son fıkrada belirtilen idarî para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususlar kavramının ne olduğunu 5�fıkra ile önceden açıklamış ve bu kavramı son fıkrada yine tekrar ederek, bu ilkelere göre yönetmelik çıkarılabileceğini söylemiştir�

Amaçsal yorum (gai yorum) ilkelerinden hareketle yasa koyucunun gerçek amacını anlamaya çalışırsak, bizce yasa koyucu, yollamada bulunduğu, yukarıda hükmü açıklanan Kabahatler Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmünün ceza verilirken öncelikle dikkate alınacağını belirterek, bu hükümde yer alan kanunlarca alt ve üst sınırı belirlenen idari para cezalarında kullanılacak takdir yetkisinin etkenlerini hatırlatarak ve adeta yönetmelik koyucuya da, bu şekilde yasalarda cezaların alt ve üst sınırı belirlenebilir, sen yönetmelikle alt ve üst sınır koyamazsın, sadece bu sınırlar içerisinde karar verirken bazı unsurları dikkate alınabileceği hususlarını düzenleyebilirsin anlamında yol göstermiştir�

Olayımızda 4054 sayılı yasanın 16�maddesi ile konulan kural, anılan yönet-melikle bir anlamda değiştirilmekte ve Kurulun hareket alanı daraltılmaktadır� Yasa ile getirilmeyen ve Yönetmelik Koyucuya ceza miktarlarını ve ceza sınırla-rını saptama konusunda verilmiş bir yetki olmamasına rağmen, belirli suçlara verilecek cezaların saptanması, para cezasına yeni bir alt sınır ve yeni bir üst sınır konulması 4054 sayılı yasanın 16�maddesine aykırıdır� Öte yandan 5/1-a bendinde; karteller için yüzde ikisi ile yüzde dördü, (b) bendinde; karteller dışında kalan diğer ihlaller için, binde beşi ile yüzde üçü oranında bir ceza öngörülmesi, Yasanın 16/son maddesinde Kurulca çıkarılması için verilen yönetmelik yetkisini aşmaktadır� Onu contra legem hale getirmektedir� Zira yönetmelik ile temel ceza tespiti mümkün değildir� Bu nedenle yasaya aykırı bulunan Yönetmelik hükümlerine göre ceza belirlenmesinin olanaklı olmadığı, hukuken sakat olduğu açıktır� Öte yandan bu karşı oy sahibinin 4054 sayılı yasa ile kendisine verilmiş bulunan yüzde on sınırları içerisinde kalmak kaydıyla, ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurları dikkate alarak ceza miktarını tespit etme



yolundaki takdir yetkisi, daha önce görev yapan ve aynı seviyede olan üyelerin çıkardığı bir düzenleme ile ipotek altına alınmakta, adeta onların düşünce ve kararlarını devam ettirme zorunluluğu gibi ve yasaya dayalı olarak özgürce karar vermesini engelleyecek şekilde asla kabulü mümkün olmayan hukukla bağdaşmayacak bir durum ortaya çıkarmaktadır�

Bu görüşe karşı bir sav getirilebilir� “Yönetmelik Danıştay’ca iptal edilme-diğine göre hukuken geçerlidir ve zaten verilen cezada yönetmeliğin 6� ve 7� maddeleri uygulanarak sonuç olarak cezanın, yasanın öngördüğü alt ve üst sınır-lara ulaşmaktadır�’’ Hukukun genel ilkeleri, hafifletici ve ağırlaştırıcı unsurların bulunmadığı olayda Rekabet Kurulu’nun anılan yönetmeliğe göre alt ve üst sınır belirleme yönünden bağlı olması karşısında bu savın bir geçerliliği olamaz�

Öte yandan 2577 sayılı İ�Y�U�K nun 7�maddesinin 4�fıkrasında “Düzen-leyici işlemin iptal edilmemiş olması, bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olamayacağı hükmü karşısında, açık olarak hukuka aykırı olduğuna inandığımız yönetmelik hükmünün tarafımızdan da uygulanmasının zorunlu olmadığına inanıyoruz� Bu hükme göre, Kurul’umuzca tesis edilen kararın İdare Mahkemesi ve Danıştay’ca yapılacak olası bir yargısal denetiminde de dikkate alınacağı kanısındayız�

26�9�2004 gün ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun “Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi” başlığı altındaki 2.maddesinde; “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz� İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz�

Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” hükmü getirilmiştir�

Yine 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun “Kanunilik İlkesi” başlıklı 4�maddesinde; “Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabilir�

Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı, ancak kanunla belirlenebilir�’’ hükmü bulunmaktadır�

Kabahatler kanunun anılan maddesinin, gerekçesinde; ………�� suçta kanunilik ilkesine nazaran, kabahatler açısından daha esnek bir sistem kabul edilmiştir� Buna karşılık, ikinci fıkrada, idari yaptırımlar açısından, cezada



kanunilik ilkesine paralel bir hükme yer verilmiştir ……… denilmiş [80], idari ceza hukuku ile ceza hukuku arasındaki kanunilik ilkesindeki ayrım göste-rilmiştir� Ancak her iki hukuktaki kanunilik ilkesinin değişmez kuralı ceza hukukunda suç ile cezanın, idari ceza hukukunda yaptırımın türü, süresi ve miktarının kanunla belirleneceği kuralıdır� Ayrıca, Anayasamıza göre yasama görevi, devredilmesi mümkün olmayan bir yetkidir� Bireyin maddî ve manevî varlığı üzerinde derin etkiler doğuran suç ve cezaların, ancak ulusal iradeyi temsil eden organ tarafından yapılacak kanunla düzenlenebilmesi, kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan en önemli anayasal garantilerden birini oluşturur�

Rekabet Kurulu, Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in; 5�maddesi ile Türk Ceza Kanunu’nun 2�maddesinin 2�fıkrasına ve Kabahatler Kanunu’nun 4�maddesinin 2�fıkrasına aykırı olarak 4054 sayılı yasa ile yüzde ona kadar idari para cezası verilebilmesi hükmünü daraltarak, belli kabahatlere, yeni ceza oranları belirleyerek adeta kendisini Yasa Koyucu yerine koymuştur�

Yönetmelikle, Yasada Bulunmayan Kartel adlı Bir Kabahat Tipi Yaratılmıştır.

Yine 4054 sayılı Yasada kartel suçu şeklinde bir tanım yapılmamasına ve böyle bir kabahat tipi bulunmamasına rağmen Yönetmelikle kartel kabahati getirilmiş ve bu kabahat türü için ayrı ve daha yüksek bir ceza oranı öngörül-müştür� Oysa, 4054 sayılı yasanın 4�maddesinde öngörülen rekabete aykırı kabahatler rekabeti sınırlayıcı, anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar başlığı altın-daki fiillerdir� Bu fiiller arasındaki ayrım Yönetmelikle suç tipi yaratılarak değil, cezayı ağırlaştıran veya hafifleten nedenlerle yapılabilecek ve saptanacak ceza oranları ile yapılabilecek bir husustur� Bu kabahat tipi yaratma ve bu kabahat tipine ceza oranı belirlenmesi yukarıda belirttiğim gerekçelerle hukuka açıkça aykırıdır� Anayasa’mızın 167�maddesinde belirtilen, “Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiilî veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kar-telleşmeyi önler.’’ Hükmü yasada hüküm bulunmaması nedeniyle, bu kabahat tipinin yaratılmasına gerekçe teşkil edemez�

Yönetmeliğin Geçici Madde İle Daha Önce İşlenmiş Kabahatlere Uygulanması Hukukun Genel Kurallarına Aykırıdır.

[80] Kabahatler Kanunu Hükümet Tasarısı ve Adalet Komisyonu madde gerekçesi



Dosyamızda, rekabet ihlaline konu olayın belli bir bölümü 2009 yılı öncesine aittir� Elde edilen delil niteliğindeki bir kısım belge 2007 ve 2008 yıllarına ait olup, kurulumuz kararının muhtelif sayfalarında belirtildiği gibi kabahatin bir bölümünün 2007 ve 2008 yıllarını kapsadığını belirtilmektedir� 4054 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen maddelerine dayanılarak “4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyeleri ile bunların yönetici ve çalışanlarına, aynı kanunun 16 ncı maddesi gereğince verilecek para cezasının tespitine ilişkin usul ve esasları düzenlemek” amacıyla hazırlanan “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik” 15�2�2009 tarih ve 27142 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir� Anılan Yönetmeliğin geçici 1� maddesinde Yönetmelik hükümlerinin yürürlüğe girmesinden önce başlatılan ancak soruşturma raporu tebliğ edilmemiş olan soruşturmalar hakkında da uygulanacağı hükmü yer almaktadır� Yönetmeliğin, yürürlük tarihten sonra meydana gelen kabahatler açısından uygulanması ve lehe olan hüküm kuralı gereği, açık hukuk normu esasları da dikkate alınmak koşuluyla geçmişe geçerli olabileceği açıktır�

Ceza Hukukunun temel konularından biriside, ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasıdır� Zaman bakımından uygulama konusunda baz alınan husus suçun işlendiği tarihtir� Nitekim, 30�03�2005 gün ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 5/1 maddesinin yaptığı yollama ile uygulanacak olan Türk Ceza Kanununun “ZAMAN BAKIMINDAN UYGULAMA’’ başlıklı 7�maddesinin 2�fıkrasında “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur�’’ hükmü getirilmiştir� Yönetmeliğin yürürlük tarihinden önce meydana gelen olaylar hakkında, açık hukuk normu kuralları dikkate alınmak şartıyla, lehe olan ceza kuralı dışında, geçmişe uygulanması mümkün bulunmadığı gibi, bir ceza uygulamasında, soruşturma tarihini, kararın verildiği tarihi veya bir başka tarihi ceza uygulamasında esas almak mümkün değildir� Ceza miktar ve oranlarını belirleyen bu yönetmeliğin geçici birinci maddesi ile daha önce işlenen ve soruşturma aşamasında bulunan suçlara teşmil edilmesi de yasaya ve hukukun genel ilkelerine aykırıdır� Böyle bir uygulama-nın benimsenmesi, halinde ayni tarihte suç işleyenler yönünden soruşturma tarihinin farklı olması halinde farklı cezalar uygulanabilecektir� Bu durum da eşitsizliğe yol açacaktır�

Öte yandan, yukarıda belirtilenlerin dışında anılan Yönetmeliğin hukukun genel ilkelerine ve Kanuna aykırılıkları bulunmaktadır� Türk hukukunda, 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile birlikte para cezası



kalmamıştır�Adli ve İdari Para cezası kavramları hukukumuza girmiştir�Reka-bet Kurulunun verdiği para cezası aslında “İdari Para Cezası’’dır� Bu nedenle yönetmelikte geçen para cezası kavramı Türk Ceza Kanununa ve Kabahatler Kanununa aykırıdır�

Yönetmeliğin Yasaya Aykırı Hükümlerinin Açılacak Olası Bir Davada İptal Edilebileceği Kanısını Taşıyoruz.

İdare hukuku kurallarına göre Yönetmelik gibi düzenleyici işlemlere karşı iptal davaları iki halde açılabilmektedir� Yönetmeliklerin yayımlanması üzerine ilgililer tarafından yasal süre içerisinde iptali için dava açılabileceği gibi, bu düzenlemenin bir idari işleme dayanak olarak alınıp uygulanması ile menfaatleri haleldar olan kişiler tarafından da işlemle birlikte, yönetmeliğin ilgili hükümle-rinin de iptali yolunda işlemin tabi olduğu dava açma süresi dava açılabileceği bilinmektedir� Bu nedenlerle ve yukarıda açıklamaya çalıştığım gerekçelerle, Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in; 4054 sayılı yasaya aykırı bulunan ilgili hükümlerinin iptal davasına konu olması halinde iptal edilebileceği kanısını taşımaktayım.

4054 Sayılı Kanunun 16.Maddesinin İrdelenmesi, Anayasa’ya Aykırılık Sorunu ve Maddenin Yeniden Düzenlenmesi.

Yukarıda geniş olarak hükmünü açıkladığımız 4054 Sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 16�maddesinin 3�fıkrasında; “Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir�” hükmü bulunmaktadır� Bu hükümle Yasa Koyucu anılan 4054 sayılı Kanunun 4, 6 ve 7�madde de belirtilen rekabet ihlali olarak nitelendirilen kabahatler hakkında verilecek idari para cezalarında Rekabet Kuruluna geniş bir takdir yetkisi alanı bırakmış ve % 0-10 oranı arasında ceza taktir edebilmesi konusunda yetki vermiştir�

Yukarıda da, açıkladığımız gibi, cezanın takdirinde dikkate alınacak hususlar konusunda, anılan yasanın 16/5 fıkrası ile, Kabahatler Kanununun 17/2 fık-rasına yaptığı yollamayla birlikte (işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumu) ihlalin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs



birliklerinin piyasadaki gücü, ihlalin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi kavramları getirmiş, yine yukarıda açıkladığımız, 16/son fıkrası ile “gibi” kavramı ile tadadı olarak bu unsurların çoğaltılması adına “cezanın tespitinde dikkate alınan hususlar” konusunda yönetmelik çıkarma yetkisi vermiştir� Yönetmeliğin çeşitli hükümleri ile, cezanın ağırlaştırıcı unsurları olarak; İhlalin süresi, Soruşturma kararının tebliğinden sonra kartele devam edilmesi, İncelemeye yardımcı olunmaması hali, Diğer teşebbüslerin ihlale zorlanması gibi davranışlar, Cezanın hafifletil-mesi unsurları olarak ise, yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde incelemeye yardımcı olunması, ihlalde kamu otoritelerinin teşvikinin veya diğer teşebbüslerin zorlamasının bulunması, zarar görenlere gönüllü olarak tazminat ödenmesi, diğer ihlallere son verilmesi, ihlal konusu faaliyetlerin yıllık gayri safi gelirler içerisindeki payının çok düşük olması gibi haller olarak belirlenmiştir�

Sonuç olarak; Rekabet Kurulu Rekabet ihlalleri için vereceği nispi idari para cezasını tespit ederken % 0-10 oranı arasında kalmak koşulu ile, yukarıda yasa hükmü ile belirtilen ve yine Yönetmelik hükmü ile yasa koyucunun işareti ile çoğaltılan unsurları dikkate alarak takdir yetkisini kullanacaktır�

Hukuk devleti ilkesi, “vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin fiil ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi ifade eder� Hukukî güvenlik ilkesi, herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutumunu ve davranışlarını buna göre güvenle düzene sokabilmesi anlamına gelir� Bu güvenliğin sağlanabilmesi her şeyden önce, devletin kendi koyduğu hukuk kurallarına kendisinin de uyması bağlıdır� Hukuk devletinin ön şartlarından biri olan hukuk güvenliği ilkesi ile bireylerin hukuki güvenliğinin sağlanması amaçlanmaktadır�

Hukuk güvenliğinin unsurları, hukuki belirlilik ilkesi, öngörülebilirlik ilkesi, eşitlik ilkesi ve cezaların yasallığı ile hukuksal güvenlik ilkeleridir� Bunun dışında konumuzla doğrudan ilgisi olmayan kazanılmış hak ilkesi ile geriye yürümezlik ilkeleri de Hukuk güvenliğini sağlayan diğer en önemli ilkelerdir�

Anayasa’nın 2� maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik” tir� Yasal düzenlemelerin nesnel olması, hukuk devletinde yasadan doğan sorumluluğunun eylem ve olgu, hukuksal sonuç, hak süjesi yönlerin-den herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, belli, anlaşılabilir olması en temel ilkedir� Bu nedenlerledir ki hukuksal güvenliğinin var olduğunun algılandığı otoritenin keyfilikten uzak olduğunun düşünüldüğü ortamda bireyde davranışlarını hukuka uyarlayabilecek ve kendine düşen ödeviyerine sorunsuz getirebilecek kamu düzeni ve hukuk devleti ilkesinin



yerleşmesine katkı ile gereksiz uyuşmazlıkların oluşmasının önüne geçilmiş olabilecektir� Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptı-rımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir.

Hukuki belirlilik ilkesi gereği olarak Yasa Koyucu tarafından getirilen kuralın, kuralın muhatabı kişilerin olağan şartlar altında belirli işlem ve eylemlerin hangi sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini sağlayacak nitelikte düzenlenmesini gerektirir� Bu ilke ile kuralın, muhatap kişi bu kuraldaki takdir yetkisinin kapsa-mını, kendisi tarafından öngörülemez keyfi tutum ve davranışlardan koruyacak düzeyde açıklıkla anlayacak şekilde düzenlenmelidir� Bir başka deyişle kuralın hukuki öngörülebilirliği olmalıdır�

Yasa ile getirilen kural, Anayasamızın 10�maddesinde belirlenen eşitlik ilke-sine uygun olmalıdır� Şöyle ki; alt ve üst sınır arasında idareye bırakılan takdir alanı geniş, sınırsız ve ölçüsüz olmamalı, cezanın belirlenmesinin alt ve üst sınır arasında çok büyük oranda bir makas gibi makul ve ölçülü olmayan şekilde genişliği, uygulamada, yorum ve değerlendirme farklılıklarına dayalı olarak eşitsizliğe, haksızlığa ve keyfiliğe yol açabilecek nitelikte düzenlenmemelidir�

Yasa koyucu, kamu düzeninin korunması amacıyla ceza hukuku alanında hangi eylemlerin suç sayılacağı ve suç sayılan bu eylemlerin hangi tür ve ölçüde cezai yaptırıma bağlanacağı konusunda takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, cezaların yasallığı ve hukuksal güvenlik ilkelerinin gereği olarak, farklı ve keyfi uygulamalara neden olmamak için, kabahatler hukukuna uygun geçerli sebepler ve objektif ölçütleri yasada göstermesi gerekir�

Anayasa Mahkemesi, 17�04�2008 gün ve E�2005/5, K�2008/93 sayılı kara-rıyla, 3�5�1985 günlü, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42� maddesini iptal etmiştir�

İptale konu 42�madde de “Ruhsat alınmadan veya ruhsat veya eklerine veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının yapı sahibine ve müteahhidine, istisnalar dışında özel parselasyon ile hisse karşılığı belirli bir yer satan ve alana 500 000 TL. den 25 000 000 liraya kadar para cezası verilir. Ayrıca fenni mesule bu cezaların 1/5’i uygulanır.

Birinci fıkrada belirtilen fiiller dışında bu Kanunun 28, 33, 34, 39 ve 40 ıncı maddeleri ile 36 ncı maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen yükümlülükleri yerine getirmeyen mal sahibine, fenni mesule ve müteahhide 500.000 TL’den 10.000 000 liraya kadar para cezası verilir.



Birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen fiillerin tekrarı halinde para cezaları bir katı artırılarak verilir …………………………hükmü bulunmaktaydı�

Anayasa Mahkemesi, yasa ile getirilen kuralın hukuk devleti ilkelerinden olan hukuki belirlilik, öngörülebilirlik ilkesi ve cezaların yasallığı ile hukuksal güvenlik ilkelerine aykırı olduğundan bahisle anılan kuralı iptal etmiştir� Anayasa mahkemesi mezkur kararında;

“3194 sayılı Yasa’nın 42. maddesinde düzenlenen idari para cezaları, imar ve kamu düzenine aykırı davranışların önlenmesi amacıyla, araya yargısal bir karar girmeden, idarenin doğrudan işlemiyle idare hukukuna özgü usullerle kesilen ve uygulanan yaptırımlardır. Maddenin birinci fıkrasındaki idari yaptırım, idare-nin ruhsat alınmadan, ruhsat veya eklerine veya imar mevzuatına aykırı olarak yapının yapıldığı yönündeki tespiti ve bu konudaki değerlendirmesine bağlı olarak idarece uygulanmaktadır. Başka bir deyişle hem cezayı gerektiren eylemin işlendiğini saptamak hem de Yasa’da gösterilen alt ve üst sınırlar arasında cezanın tutarını belirlemek tamamıyla idari makamların, belediyeler veya en büyük mülki amir-lerin kararlarıyla oluşmaktadır. İtiraz halinde yargının vereceği karar, onun bu niteliğini değiştirmemektedir. Sonuçları belli ölçüde genel para cezalarına benzese de tümüyle idari işleme dayanan bir yaptırımdır. Yargı organlarının müdahalesi olmadan idarece kararlaştırılmakta ve uygulanmaktadır.

İdari makamların Yasa’nın belirlediği sınırlar arasında cezanın takdirinde esas alacakları objektif ölçütler Yasa’da gösterilmemiştir. Yasa’yla imar para cezasının alt ve üst sınırları gösterilmiş, bu alan içinde cezayı uygulama yetkisi idareye bıra-kılmıştır. İdarelerin hangi ölçütleri esas alacakları açık, belirgin ve somut olarak Yasa’da yer almamıştır. Yasa kuralı bu anlamda belirli ve öngörülebilir değildir.

Alt ve üst sınır arasında idareye bırakılan takdir alanı geniş, sınırsız ve ölçü-süzdür� Cezanın belirlenmesinin alt ve üst sınır arasında elli kat gibi makul ve ölçülü olmayan şekilde genişliği, uygulamada, yorum ve değerlendirme farklılık-larına dayalı olarak eşitsizliğe, haksızlığa ve keyfiliğe yol açabilecek niteliktedir�

Yasakoyucu, kamu düzeninin korunması amacıyla ceza hukuku alanında hangi eylemlerin suç sayılacağı ve suç sayılan bu eylemlerin hangi tür ve ölçüde cezai yaptırıma bağlanacağı konusunda takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, cezaların yasallığı ve hukuksal güvenlik ilkelerinin gereği olarak, farklı ve keyfi uygulamalara neden olmamak için, imar hukukuna uygun geçerli sebepler ve objektif ölçütleri yasada göstermesi gerekir.

Cezanın Yasa’da gösterilen sınırlar arasında idarece belirlenmesinde, yapının, taşkın, heyelan, kaya düşmesi gibi afet alanlarında bulunan, sıhhi ve jeolojik mahsurları olan veya bunlar gibi tehlikeli durumlar göstermesi nedeniyle imar



planlarına veya ilgili idarelerce hazırlanmış, onaylanmış raporlara göre yapılması yasak olan alanlara, imar planlarında umumi hizmet alanlarına, kamu tesis alanlarına ve yapı sahibine ait olmayan alanlara yapılması; hangi amaçla yapıl-dığı, büyüklüğü ve konut, ticari, sanayi, otel, akaryakıt istasyonu gibi niteliği; fen ve sağlık kurallarına aykırılık taşıması; içinde oturacak veya çalışacak kişiler için tehlike oluşturması; çevresinde ya da aynı bölgede emsal yapılar için uygulanan imar para cezaları; kente ve çevreye etkisi; bitmiş ve kullanılır durumda olması gibi ölçütlere yer verilmemiştir.

Bu tür idari işlemlere karşı yargı yolu açık olmakla birlikte, bu güvencenin uygulama aşamasından sonra ve ancak itiraz yoluyla ortaya çıkacağı göz önünde bulundurulduğunda, yasa kurallarının yürürlükte olduğu sürece keyfiliği ortadan kaldırmaya yeterli olduğu söylenemez. Hukuk kuralları, yargının yorumuna ihtiyaç göstermeyecek ve uygulayıcılar tarafından anlaşılabilecek şekilde açık ve belirgin olmak, uygulayıcılara güvence vermek zorundadır.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir. Kural iptal edilmiş olduğundan ayrıca Anayasa’nın 10. maddesi yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir. demiştir�[81]

Yukarıda açıklamaya çalıştığımız, ilkeler ve Anayasa Mahkemesinin benzer nitelikteki kararı ışığında 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 16�maddesinin ilgili fıkralarını irdelediğimizde; Yasa Koyucunun bu maddede de, Hukuki belirlilik, hukuki öngörülebilirlik, eşitlik ilkesi ve cezaların yasallığı ile hukuksal güvenlik ilkelerine tam uyduğunu söylemek mümkün değildir� Yasa koyucu, bu hükümle cezanın alt ve üst sınırı arasında Rekabet Kuruluna büyük bir takdir yetkisi bırakmıştır� Yukarıda açıklanan, iptale konu

42�madde de alt üst sınır cezanın parasal miktarı konularak 50 kay şeklinde olmasına rağmen, 16�madde de nispi ceza oranı belirlenmiş olmakla bu fark şimdiye kadar ki uygulamalara göre 10�000 kat şeklindedir ve hatta Rekabet Kurulu bu katı daha fazla arttırabilme olanağına sahiptir�

Öte yandan, yukarıda da belirttiğimiz gibi, Rekabet Kuruluna bu alt ve üst sınırlar arasında idari para cezasını tespit ederken dikkate alacağı hususlar gerek 4054 sayılı yasa, gerek Kabahatler Yasası ve gerekse Yasa Koyucunun verdiği yönetmelik yetkisi ile belirlenmiştir� Gerçekten belirlenen unsurlar, alt ve üst sınır arasında bu kadar büyük bir orandaki farklılık içinde hukuka ve adalete uygun bir şekilde idari para cezasını tespit etmeye yeterlimidir� Biz bu konuda tam yeterlidir diyemiyoruz� Bu durumun, bir başka deyişle bu maddenin

[81] http://www�anayasa�gov�tr/index�php?l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=2612&content=



Anayasa Mahkemesi’nin önüne götürülmesi halinde iptal edilebileceği kuşku-sunu taşımaktayım�

Bilindiği gibi, Rekabet Hukuku 1900 lü yıllarda Sherman yasası ile ilk A�B�D de doğmuş, 1950 li yıllarda da Avrupa Devletleri bu hukuku kabul etmiştir� Ülkemizde ise 1994 yılında çıkarılan 4054 sayılı yasaya göre Rekabet Kurumu 1997 yılında faaliyetine başlamıştır� Dünyada epeyce yol alan Rekabet Hukuku, teorik anlamda dahil olmak ülkemizde, Rekabet Kurumu ile pratik alanda da belirli ve üst bir seviyeye gelmiş bulunmaktadır� Artık Rekabet Hukukunda da, rekabete aykırı fiiller arasında ayrım yapılarak kabahat tiplerinin belirlenerek bir ayrıma gidilmesi olanaklıdır� Öte yandan Anayasamızın 13�maddesinde vücut bulan Ceza muhakemesi hukuku işleminin yapılması ile sağlanması beklenen yarar ve verilmesi ihtimal dâhilinde bulunan zarar arasında makul bir oranın bulunmasını, oransızlık durumunda işlemin yapılmamasını ifade ölçülülük ilkesi dikkate alınarak ceza miktarlarının belirlenmesi mümkündür�

Belirtilen nedenlerle, hukuki belirlilik, öngörülebilirlik ve eşitlik ilkeleri bağlamında, Yasa Koyucunun gelişen Rekabet hukuku ilkelerini dikkate alıp, kabahat tiplerinde bir ayrıma giderek, cezada ölçülülük ilkelerini de göz ardı etmeksizin 16�maddeyi yeniden düzenlemesi gerektiği inancındayım�

Yukarıda geniş olarak açıklanan nedenlerle, Kurulumuzca verilen; 4054 Sayılı Kanun’un 16� maddesinin üçüncü fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 5� maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ve ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi ve 7� maddesinin birinci fıkrası hükümleri uyarınca 2011 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren, çeşitli bankalara çeşitli oran ve miktarlarda ilgili hükümlerinin uygulanarak temel para cezaları baz alınarak verilen idari para cezalarına, anılan bu idari para cezaları belirlenirken 4054 sayılı yasa ile birlikte, uygulanan Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanuna aykırı olmasından dolayı uygulanmasının mümkün olmadığı düşün-cesiyle kararın sonuç ceza ve miktarına katılmakla birlikte, gerekçe yönünden katılmıyorum�

Reşit GÜRPINARKurul Üyesi



Rekabet Kurulu’nun 08.03.2013 Tarih ve 13-13/198-100 Sayılı Kararına

KARŞI OY–FARKLI GEREKÇE

Rekabet Kurulu çoğunluğunun soruşturma yapılan teşebbüslerden Türkiye İş Bankası A�Ş� ve Türkiye Ekonomi Bankası A�Ş haklarındaki idari yaptırım uygulanmasına ilişkin kararına anılan teşebbüsler hakkındaki iddia ispatla-namadığından karşı oy gerekçesiyle, yine haklarında soruşturma yürütülen Türkiye Halk Bankası A�Ş ,Türkiye Vakıflar Bankası T�A�O ve T�C Ziraat Ban-kası A�Ş’nin kamu mevduatı bakımından Kurul çoğunluğu gibi ihlalin tarafı olduklarını düşündüğümden karar sonucuna katılmakla birlikte çoğunluktan farklı olarak mevduat, kredi ve kredi kartı işlemlerinde bahsi geçen işletmelerin ihlalin tarafı olduklarının ispatlanamadığını düşündüğümden farklı gerekçeyle aşağıdaki nedenlerle katılmıyorum�

Kurul çoğunluğunu ihlalin oluştuğu çıkarımına götüren saik rakip teşeb-büslerde ele geçen elektronik posta yazışmaları ve bu yazışma içerikleri ile teşebbüslerin dış dünyaya yansıyan davranışlarının parelik arz ettiğidir�

Bu bağlamda ilk olarak anılan teşebbüsler aleyhine soruşturma sürecinde ele geçen delillerin irdelenmesi, ihlali tespit edilen teşebbüsleri ne derece bağlayıcı olduklarının tespit edilmesinde yarar vardır� İhlalin tespitine dayanak oluşturan delillerin ispat gücü, delilin kimin tarafından oluşturulduğuna bağlı olarak fark-lılık gösterir� Bilginin kaynağı ile karar mercii arasındaki vasıta sayısı arttıkça, delilin ispat gücü azalır� Bu nedenledir ki uzlaşmanın tarafı olan teşebbüslerden elde edilen delillerin ispat gücünün, rakiplerden elde edilen delillere kıyasla daha yüksek olduğu kabul edilmektedir�

Uzlaşmanın tarafı olduğu iddia olunan taraflardan birinde bulunan veya tarafların yalnızca birinin oluşturduğu belgenin tek başına ihlali ispat için yeterli olup olmadığı hususunda Kurul’un geçmiş tarihli kararlarında birbi-rinden oldukça farklı değerlendirmelerde bulunduğu görülecektir� Akdeniz Çimento kararında teşebbüslerden birinin diğer rakipler ile fiyat görüşmesi yapıldığı ve pazarın paylaşıldığına ilişkin ifadeler içeren iç yazışması ispat için yeterli bulunmamış, benzer biçimde İthal kömür kararında rakiplerden elde edilen on adet belgede adı geçen bir teşebbüsün kendisinde delil bulunmadığı için anlaşmaya taraf olmadığı yönünde karar verilmiştir� Bununla birlikte, İç Anadolu –Akdeniz –Marmara Çimento, Gübre, Gaziantep Beton ilaç ve diyaliz III kararlarında ise; uzlaşmaya ilişkin delilerin ihlale taraf olan teşebbüslerden her birinde yapılan incelemelerde elde edilmesine gerek olmadığı, rakiplerden birinde bu tür bir belgenin tespitinin yeterli olduğu vurgulanmıştır�



Sözü geçen Kurul kararlarından hareketle anlaşmanın tarafı olan rakip teşeb-büsten elde edilen belgenin kesin kez belge bulunamayan işletme aleyhine delil teşkil edebileceği uzlaşmanın varlığının ispatı için yeterli olduğu biçiminde bir ilke koymak mümkün değildir� Bu nitelikteki belgelerin diğer yan delillerle de desteklenmesi şarttır� Anlaşma taraflarının samimi iradelerini beyan ettiklerini az veya çok uygulamayla da göstermeleri gerekir ki rekabet hukuku anlamında bir anlaşmadan söz edilebilsin�

Bu anlamda soruşturma raporunda birinci ihlal olarak nitelendirilen mev-duat, kredi ve kredi kartı işlemlerinde Türkiye İş Bankası A�Ş� ,Türkiye Ekonomi Bankası A�Ş , Türkiye Halk Bankası A�Ş, Türkiye Vakıflar Bankası T�A�O ve T�C Ziraat Bankası A�Ş ‘nin ihlali tespit edilen tespit edilen teşebbüslerle birlikte hareket ederek geleceğe yönelik bilgi paylaşımında bulunmak suretiyle bir anlaşmanın tarafı oldukları sonucuna ulaşmak aşağıdaki gerekçelerle mümkün olmamıştır�

Şöyle ki;

Adı geçen bankalarda herhangi bir belge ele geçirilememiştir� Bu bankaların herhangi bir çalışanı da belgelerde taraf değildir� Belgelerin tamamı rakip teşeb-büsler de ele geçen iki rakip arasında veya aynı banka içinde farklı unvanlara sahip çalışanların iç yazışması niteliğindedir� Teşebbüsler anılan yazışmalardan haberdar olmadıklarını soruşturma sürecindeki savunmalarında beyan etmişler ve bu nedenle haberdar olmadıkları bir uzlaşmaya taraf olmadıklarını, bir başka deyişle karşı olduklarını belirten cevap verilemeyeceğini belirtmişlerdir� Soruş-turma kapsamında, bu savunmanın aksinin kanıtlar biçimde anılan teşebbüslerin yazışmalardan haberdar olduklarına dair herhangi bir delilde elde edilememiştir�

İşletmeleri yalnızca rakip teşebbüslerde ele geçen ve haberdar olmadıkları bir belgeden sorumlu tutmak hayatın olağan akışına uygun değildir� Bu zayıflıkta bir belge ile işletmelerin ihlalin tarafı olduğu sonucu ilke boyutunda kabul edildiğinde; bir teşebbüsün, rekabet hukuku bağlamında hukuki sorumluluk altına sokmak istediği diğer teşebbüsleri, sadece onların isimlerini kendi iç yazışmalarında kullanmak suretiyle sorumluluk altına sokması mümkün hale gelecektir� Bir başka deyişle, Kurulun somut olaydaki bu yaklaşımı, piyasada rekabet ihlali gerçekleştiren teşebbüslerin, piyasadaki diğer tüm rakip teşeb-büslerin isimlerini kendi iç yazışmalarında kullanmak suretiyle onlara zarar verebilmesi sonucunu doğuracaktır� Bu nedenle tek başına rakip teşebbüslerde ele geçen delillerle sağlıklı kesin bir yargıya ulaşılamaz� İç yazışmadaki hususla-rın, iç yazışmada ismi geçen bankada elde edilecek iletişim delilleri veya piyasa gerçeklikleri ile desteklenmesi şartı aranmalıdır�



Diğer taraftan, ihlalin sadece belirli teşebbüsler arasında olması halinde, bu teşebbüslerin, piyasada egemen bir hava oluşturabilmek, yani piyasayı domine edebilmek için, piyasadaki diğer teşebbüslerin, özellikle de ihlale taraf olma-yan büyük rakiplerin veya tam tersine küçük rakiplerin de anlaşmanın tarafı olduğunu piyasaya yayması, bu amaçla çeşitli iç yazışmalar veya anlaşmanın kapsamından tam haberdar olmayan kişi ve teşebbüslere e-posta atması muh-temeldir� Rekabet ihlali nedeniyle yaptırım uygulayabilmek için, ihtimalin ötesine geçmek, iddiayı delillerle ispatlamak şartı aranmalıdır� Aksi takdirde, şüpheden sanık yararlanır ilkesi kabul edilmelidir�

Somut olayda; soruşturma sırasında ele geçen belgelerin hiç birinin adı geçen teşebbüslerden ele geçmemesi, belgelerin tamamının rakip teşebbüsler de ele geçmesi ve iki rakip arasında veya aynı banka içinde farklı unvanlara sahip çalışanların iç yazışması niteliğinde olması karşısında hiçbir kuşku ve duraksama olmaksızın bu belgelerin ilgili bankaları bağlacı nitelikte olduklarını rekabet hukuku anlamında bir uzlaşmanın tarafı oldukları sonucuna ulaşmak mümkün değildir�

Elde edilen delilleri tek başına bir uzlaşmanın varlığını ortaya koyamadığı durumlarda tarafların bir anlaşmanın içerisinde bulundukları ancak anlaşmanın tarafı olan teşebbüslerin davranışlarındaki rasyonel gerekçelere dayanmayan paralelliğin (uyumlu eylemin) ispat edilmesi ile mümkündür� İlgili piyasada teşebbüslerin birbirine paralel davranışlarda bulunmaları uyumlu eylemin bir göstergesi olmakla birlikte bu durum tek başına uyumlu eylemin olduğunun kabulü içinde yeterli değildir� Paralel davranışların pazarın normal koşulları kapsamında ortaya çıkmayacak davranışlar olması gerekmektedir� Uyumlu eylemde teşebbüslerin uyumlu eylem içerisinde bulunduklarının tespit ve ispat güçlük oluşturduğundan rekabet hukukunda,”uyumlu eylem karinesi” kabul edilmiştir� Uyumlu eylem konusunda Türk Rekabet Hukukunda da bu karine Kanunda yer almıştır (RKHK m� 4)� Buna göre; bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin, rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi, teşebbüsle-rin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil eder� RKHK’nın 4 ‘üncü maddesinin gerekçesinde de uyumlu eylemle ilgili olarak; rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaların genelde gizli yapıldığı ve bu nedenle ispat edilmesinin çok güç, bazen de imkânsız olduğu bu nedenle uyumlu eylem karinesinin kabul edildiği, uyumlu eylem içinde olunmadığı şeklindeki ispat yükünün ilgili teşebbüslere geçtiği, bu şekilde de ispat güçlüğü nedeniyle Kanun’un işlemez hale gelmesinin önlenmesinin amaçlandığı yer almıştır�



Kurul kararında ve dayanağını oluşturan soruşturma raporunda ele geçen yazışmaların bir kısım teşebbüsler yönünden rekabet hukuku bağlamında tam anlamıyla bir uzlaşmanın varlığını göstermeyebileceği de gözetilerek teşebbüsle-rin dış dünyaya yansıyan davranışları üzerine ekonomik analizlere yer verilerek anlaşmanın varlığının ispatı yolu seçilmiş işletmelerin anlaşma ve uyumlu eylem içersinde bulundukları sonucuna ulaşmıştır� Bu kapsamda kamu bankalarının piyasa yansıyan davranışlarını irdeleyen soruşturma raporunda, uzlaşma tarihin-den yaklaşık 27 gün sonra anlaşmaya uygun davranmak suretiyle anlaşmanın tarafı olan diğer bankalarla uyumlu eylem içersine girdikleri ekonomik veriler kullanılmak suretiyle delillendirilmeye çalışılmıştır�

Ancak bu dönemde de azımsanamayacak sayıda işlemlerde uzlaşma sınırlarını aşacak şekilde uygulamaların yapıldığı tespit edilmiştir, İş Bankasının ise ne incelenen dönem boyunca ne de öncesinde faizlerde değişikliğe gittiği görül-memektedir� Buna rağmen rakip bankalar arası yazışmada anılan bankanın ve genel müdürünün isminin geçmesi nedeniyle bu bankanın ihlalin tarafı olduğu sonucuna ulaşılmıştır� Aynı şekilde Türkiye Ekonomi Bankası hakkında rakip teşebbüslerde ele geçen bilgilerle ilgili olarak her hangi bir ekonomik analize başvurulmamış olduğu gibi, sözü geçen bankanın savunmalarında aleyhine delil teşkil eden iki ayrı belgeyle ilgili olarak “ne belge tarihinde ne de sonrasında ki bilgilerin işletmenin davranışlarıyla uyumlu olmadığı, 11 no’lu belgede bahsedilen faiz oranın hiçbir şekilde uygulanmadığı” şeklindeki savunmasını çürütecek bir delil veya analiz dosyada yer almamaktadır�

Öte yandan, gerek kamu bankaları gerekse İş Bankası, soruşturma heyetinin bu bankaların çerçeve anlaşmanın tarafı olan ve ihlal de önde bulanan bankalarla paralel davranış sergiledikleri biçimindeki iddialarına karşı, bu davranışların tamamen piyasa yapısından kaynaklandığını, bu çerçevede anlaşmanın yapıldığı iddia edilen tarihlere denk gelen dünyada etkileri devam eden bankacılık sek-töründe ortaya çıkan krizin bir sonucu olduğunu, piyasayı düzenleme ihtiyacı hisseden TCMB’nin piyasaya müdahalesi sonucu gerçekleşen akıllı davranış biçimi olduğunu, paralel davranış gerekçesinin tamamen ekonomik ve rasyo-nel gerekçelere dayandığını ileri sürmüşler� Merkez bankası verileri ile banka faizlerinin tamamen paralellik arz ettiği tarafların sunmuş oldukları ekonomik analizlerle doğrulanmıştır� Bu dönemde soruşturma konusu olmayan bir ban-kanın piyasa davranışlarının irdelenmesi halinde de ihlale taraf olduğu iddia edilen teşebbüslerle paralel davranışlar sergiledikleri bu benzerliğin uyumlu eylemden kaynaklanmayıp piyasa yapısı ve TCMB’nin piyasaya doğrudan yapmış olduğu müdahalelerle ilinti rasyonel ve akılcı davranışlar olduğu açık bir biçimde anlaşılacaktır� İşletmelerin akıllıca davranışlarla kendilerini piyasa şartlarına ve rakiplerine uydurmaları rekabet kurallarının yasakladığı bir davranış



biçimi olamaz� Ekonomik ve rasyonel başka bir deyimle haklı gerekçe halinde uyumlu davranıştan söz etmek mümkün değildir� Sonuç olarak; soruşturma kapsamında elde edilen belgelerin yukarda anlatılan nitelikleri gereği tek başına anılan teşebbüsler yönünden uzlaşmanın varlığını ispat edecek nitelikte delil vasfını taşımadığı, işletmelerin piyasa yansıyan davranışlarıyla birlikte bütün olarak değerlendirildiğinde de, teşebbüs davranışlarının ihlale dayanak kabul edilen anlaşmayla kuşku ve duraksamayı giderecek biçimde paralellik arz etmediği, işletmeleri davranışlarının tamamen piyasa yapısından kaynaklanan rasyonel ,haklı gerekçelere dayandığı bu nedenlerle haklarında soruşturma yapılan teşebbüsler Türkiye Halk Bankası A�Ş�, Türkiye Vakıflar Bankası T�A�O, T�C� Ziraat Bankası A�Ş�, Türkiye İş Bankası A�Ş� ve Türkiye Ekonomi Bankası A�Ş’nin soruşturma konusu olan mevduat, kredi ve kredi kartı işlemlerinde anlaşma ve uyumlu eylemde bulunmadıkları kanaatinde olduğum çoğunluğun görüşlerine karşı oy ve farklı gerekçeyle katılmıyorum�

Kenan TÜRKKurul Üyesi

issn 1302-9215 - ankara barosu · yılda, anayasa mahkemesi tarafından verilen iptal kararları...

Documents