GUIA: PROCESO CIVIL ENFOQUES DIVERGENTES RESPECTO AL IURA NOVIT CURIA EN DIVORCIO

JUAN MORALES GODO

1. LA TENDENCIA PUBLICISTICA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL: El proceso civil tiene como finalidad la solución del conflicto de intereses al cual le sirve de instrumento jurídico. Si bien se discuten intereses de los particulares, el proceso es un asunto de interés público. Interesa a los particulares un mecanismo de solución de conflictos pero existe un interés general de convertir al proceso en una herramienta útil, interesa al ciudadano la forma como se dice justicia.

El CPC peruano tiene una naturaleza mixta es dispositivo e inquisitivo a la vez, dispositivo porque la disponibilidad de la relación sustancial está a cargo del justiciable, porque el impulso procesal y los medios probatorios corren a cargo de las partes, por otro lado el juez debe resolver sobre lo que las partes le han planteado, no puede pronunciarse sobre temas no planteados por las partes.

Nuestro código estaría asumiendo una tendencia dispositiva privatitisca sin embargo un desbalance a favor del sistema inquisitivo es la dirección del proceso que se le otorga al juez. Código que está marcado por el carácter publicistico. No implica que estemos frente a un código autoritario. Hay una suerte de equilibrio entre la autoridad y la libertad de los justiciables.

2. CARÁCTER INSTRUMENTAL DEL PROCESO: El proceso no es un fin en sí mismo; se pone al servicio de los derechos sustanciales, es un medio y por ello se dice que es instrumental. Los derechos sustanciales cuando son trasgredidos se definen a través del mecanismo que tiene el Estado para la solución de los conflictos. Carácter instrumental del proceso.

3. FINALIDAD DEL PROCESO: Si señalamos que el proceso es instrumental es porque tiene finalidades distintas a él, defender el proceso por el proceso mismo puede llevarnos al camino de lo absurdo. ¿Cuál es la finalidad del proceso? La solución de los conflictos de interés que se pone a consideración del magistrado. La solución del conflicto social.

Para no frustrar el adecuado servicio de justicia cumpliendo con la finalidad asignada al proceso, debe brindarse un mínimo de seguridad jurídica a los ciudadanos.

4. LA FORMALIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES: Si algo caracteriza a las normas y actos procesales es el carácter formal. Los actos procesales son formales por excelencia. Sin embargo, no podemos convertir la formalidad en una suerte de ritualismo. Bien hace el CPC en el artículo IX del TP cuando desarrolla el principio de vinculación y formalidad, si bien las formalidades son imperativas el juez adecuara su exigencia a las finalidades del proceso. La formalidad no puede ahogar la finalidad del proceso.

5. LA PERFOMATIVIDAD DEL PROCESO: El reto actual es tornar al proceso en un instrumento procesal eficaz que resuelva los conflictos de intereses con soluciones razonables, no solo se deben generar procedimientos agiles simples sino que se deben utilizar las herramientas jurídicas que el sistema pone en manos del operador entre ellas el iura novit curia.

6. IURA NOVIT CURIA: La traducción es el Juez o el Tribunal conoce el derecho. El juez conocedor de las instituciones jurídicas y de la legislación aplicara la norma jurídica pertinente, aun cuando el justiciable la haya omitido o se haya equivocado en su invocación. El juzgador no puede modificar los hechos narrados por las partes.

Sin embargo tanto los hechos como los fundamentos jurídicos, constituyen la pretensión a lo que se debe agregar el petitum o petitorio, que no es más que la calificación jurídica de lo que se pretende.

Puede ocurrir que la calificación jurídica de la pretensión (petitorio) este equivocada. En este supuesto el juez debe declarar improcedente la demanda. Pero existirán otros supuesto en los cuales el error no es tan grave ni que existe una evidente incoherencia. La institución del iura novit curia nos permite resolver el conflicto de intereses razonablemente, sin que se hayan alterado los hechos procurando más bien aplicar la norma jurídica que realmente le corresponde.

En los casos de divorcio por causal ¿es posible que el juez aplique el iura novit curia y se pronuncie por una causal distinta a la invocada?

Este juez exigente formalmente hablando sin modificar en absoluto los hechos sino interpretando los mismos pudo considerar que más bien se trataba de la tipificación de la causal de injuria grave. Se trata de los mismos hechos invocados por el demandante los cuales han sido debidamente acreditados, pero dicha acreditación no es útil para las causales invocadas, pero si son efectivas para la causal de injuria grave.

Estamos claros que no se han modificado los hechos pero ¿se ha modificado el petitorio? La respuesta directa a ello es observar si lo que va a resolver el juez es algo distinto a lo que quiere realmente el actor. Por un lado, lo que quiere el actor es que se declare la disolución del vínculo matrimonial, el juez en este sentido no le está dando algo diferente a lo deseado por el actor.

7. CONTRADICTORIO: DERECHO DE DEFENSA DE LAS PARTES Y EN ESPECIAL DEL DEMANDADO

¿Se vulnera el contradictorio porque el juez se pronuncia sobre una causal no invocada en el petitorio pero que se desprende de los hechos narrados y se ha producido una indebida calificación jurídica?: creemos que ello no constituye una transgresión al debido proceso, si los hechos y las pruebas pertinentes han sido materia de debate durante el proceso.

Los hechos relevantes son los que jurídicamente han sido considerados por el actor en el petitorio, pero al calificar esos hechos se equivocó. Estos son los supuestos precisamente que permitirían la aplicación del aforismo en comentario.

Si el juez se percata antes de la sentencia, pero, indudablemente después de la actuación de los medios probatorios, de la posibilidad de aplicar el iura novit curia, deberá tener en cuenta para no violentar el derecho de defensa del demandado que los hechos estén debidamente acreditados y que los medios probatorios actuados hayan sido materia de debate por las partes.

8. CONGRUENCIA: ¿Se está pronunciado sobre algo no demandado en el petitorio y por lo tanto transgredido en el principio de congruencia? Consideramos que no, porque no se le está otorgando algo distinto a lo que realmente pretende el actor. Si por la aplicación del aforismo se le otorga al actor algo distinto de lo que pretende entonces si existiría una transgresión al principio de congruencia.

ASPECTOS IMPORTANTES A RESALTAR EN LA POLEMICA:

A. La tendencia publicista del DPC B. Carácter instrumental del proceso C. Finalidad del proceso D. Formalidad de los actos procesales E. La prefomatividad del proceso F. El iura novit curia es aceptado por nuestro ordenamiento jurídico G. Existe algún impedimento jurídico para su aplicación en el derecho de familia? No. H. Existe un sector de la doctrina de poner ciertos límites al aforismo en su aplicación I. cuando el TC declara la inconstitucionalidad de una ley está aplicando también el aforismo. J. En lo que se refiere a los divorcios (el petitorio, no confundir el petitum con la pretensión, petitum no debe confundirse el fin con el medio para lograrlo el fin es la disolución del vínculo el medio es la causal, el juez al aplicar la norma jurídica no está otorgando algo distinto a lo solicitado, el juez no altera los hechos ni incorpora nuevos hechos.

CARMEN JULIA CABELLO

1. ASPECTOS PROCESALES DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA: Fracisco ezquiaga en su obra iura novit curia refiere que dicho principio en el ámbito del proceso desempeña la importante función de sintetizar los poderes del juzgador, su ámbito de competencia. El juez es libre para decidir la norma jurídica que a su juicio proporciona la solución al litigo planteado, debido a que el juez conoce el derecho.

El iura novit curia desempeña al menos dos funciones principales: sintetiza los poderes del juez y expresa una regla procesal de reparto de la actividad probatoria (correspondería a las partes los hechos y la del derecho al órgano jurisdiccional).

Este deber poder del juez encuentra como limitante a su intervención el principio del contradictorio. La atribución contenido en el artículo VII TP solo puede ejercitarse cuando no afecta ni el derecho de defensa ni el principio contradictorio, no altera en nada las pretensiones planteadas por las partes ni los hechos alegados.

A. PRINCIPIO DEL CONTRADICTORIO: El principio de contradicción supone que se cuente en todo el proceso con dos posiciones enfrentadas que conocen los aspectos de hecho y derecho respecto de los cuales gira el litigo

B. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA: Es la exigencia de que no existan discordancias entre el fallo judicial y lo debatido en el proceso, es imprescindible tomar en cuenta no sólo la pretensión del demandante sino igualmente la del demandado.

2. IURA NOVIT CURIA EN LOS PROCESOS DE DIVORCIO

A. RESPECTO DE LOS FINES DEL PROCESO CIVIL Y DEL PROCESO DE DIVORCIO EN PARTICULAR: Si bien el proceso tiene un carácter instrumental y su finalidad es la solución del conflicto de intereses. Al pretender variar un estado de familia personalísimo, el ordenamiento procesal nacional limita la tendencia inquisitiva del sistema

B. RESPECTO A LOS HECHOS INVOCADOS EN EL PROCESO: Es necesario acotar, en el caso de divorcio, la dificultad que existe en la delimitación de las causales en determinados supuestos de hecho, en principio porque al no tener una definición legal, sus contenidos son desarrollados por la doctrina y particularmente por la jurisprudencia.

C. RESPECTO AL PETITORIO: DECLARACION DE DIVORCIO: El cónyuge demandante del divorcio no solo pretende la disolución del vínculo matrimonial sino que al elegir la causal por la cual se va a divorciar, elige un régimen para la regulación de sus efectos, tanto en sus relaciones personales como patrimoniales.

¿Qué seguridad jurídica y principio de legalidad podría garantizarse, no sólo respecto del derecho del cónyuge emplazado y de los otros miembros de la familia sino incluso del propio demandante, si el Aquo en aplicación del Principio Iura Novit Curia puede desde una perspectiva flexible o restringida aplicar el paquete legal del divorcio remedio o sancionador, calificado indistintamente situaciones de hecho en causales no alegadas ni controvertidas por las partes en el proceso?

D. CONTRADICTORIO Y DERECHO DE DEFENSA: La opción del juez para aplicar una causal distinta a la invocada por el cónyuge pretensor del divorcio no solo afecta significativamente al conjunto de consecuencias reguladas a partir del divorcio, sino que importa una afectación al contradictorio y derecho de defensa del emplazado para contestar, por cuanto al estrategia de defensa es distinta para las diferentes causales por su contenido, regulación, naturaleza jurídica, plazos de caducidad, etc.

E. EN RELACION A LA CONGRUENCIA: No resulta tan cierto que al calificar de modo distinto la causal de divorcio se ampare la pretensión que ha solicitado el actor por cuanto se le está fijando en conjunto un régimen distinto al solicitado.

3. CONCLUSION: La declaración del divorcio por una causal distinta a la demanda afecta por la naturaleza y forma en que se ha regulado el instituto del divorcio y el carácter distintivo de cada una de las causales, los principios de contradictorio, derecho de defensa y congruencia, limitantes a la intervención del principio Iura Novit Curia.

JOSE ALVARO QUIROGA LEON

1. APUNTE INICIAL: La que merece comentario es la afirmación según la cual fundar un fallo en causal distinta a la postulada en la demanda se confiere una forma acertada de aplicación del iura novit curia.

2. RAZONES DE LA DISCREPANCIA: La aplicación del iura novit curia tiene como limites tanto el contenido del petitorio, como la determinación de los hechos por las partes y muy especialmente la no vulneración del derecho de defensa de los justificables.

Sostenemos que al fundar un fallo en una causal de divorcio no postulada: a) se abre la posibilidad de un petitorio abierto o incierto b) se incorporan hechos distintos y c) se vulnera el derecho de defensa del demandado.

En la propuesta que nos ocupa el asunto va aún más lejos no sólo se trata de admitir que la ausencia de identificación de la causal sea suplida por el juez sino que éste varíe los términos de la demanda dejando de lado la causal invocada e incorporando otra.

En relación a la variación de los hechos que corresponden a determinar las partes: al estimar una causal distinta a la demandada el juez estaría afectando el contenido factico del debate y no su contenido jurídico. Variar de inciso no es variar el fundamento jurídico sino el hecho que genera la consecuencia jurídica. El suministro fáctico no puede ser modificado por el juez, en cambio sí puede teniendo a la vista los hechos postulados y debatidos prescindir de la causal postulada.

Admitir que se pueda fundar el fallo en la causal de adulterio nos conduce directamente a la violación del derecho de defensa del demandado, que no ha podido ni tenido porqué alegar y probar hechos que son determinantes para el fallo así emitido.

Si la causal menor no ha sido demandada, no podrá afirmarse que está bien probada si no ha sido debatida en todas sus artistas y evaluadas las normas conexas como veremos a continuación:

La causal de injuria grave: significa prueba y debate las condiciones de educación costumbres y conducta de los cónyuges.

La causal de haber sido condenado por delito doloso: no puede ser invocada por quien conoció tal circunstancia antes de casarse. Referirse a la posterior anulación de la condena por ejemplo.

El abandono injustificado como la separación de hecho: admiten o requieren la prueba y discusión de las fechas o de la justificación.

La conducta deshonrosa: no basta por si sola se requiere que haga insoportable la vida en común

El uso de drogas o toxicomanía: deben unirse a la habitualidad e injustificacion para sustentar un divorcio

La enfermedad grave de transmisión sexual: debe haber sido contraída después del matrimonio para sustentar un divorcio.

La imposibilidad de hacer vida en común: debe ser debidamente probada.

A manera de conclusión diremos que: No se discute que el aforismo Iura Novit Curia pueda ser aplicado en el fallo de una demanda de divorcio por causal. Se discute que tal aplicación permita fundar el fallo en causal no demandada.

El cambio de causal aunque no modifica el petitorio en estricto si lo puede afectar en tanto permitiría lo que hemos llamado un petitorio en blanco o abierto.

El cambio de causal no se desarrolla en el ámbito del fundamento jurídico sino en el fundamento factico es decir afecta los hechos.

LUDWIG APOLIN MEZA

Desde sus orígenes la iura novit curia se manifestó en el proceso como una presunción de que el Juez conoce las normas jurídicas.

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: Para determinar si esto es posible debemos analizar si tal posibilidad está permitida de acuerdo con los límites generales de aplicación del aforismo, esto es i) el principio del contradictorio y ii) el principio de congruencia.

2. PRINCIPIO DEL CONTRADICTORIO COMO LIMITE: Exige que a las partes se les da la oportunidad de pronunciarse sobre los hechos alegados así como sobre el derecho aplicable. Para que la contradicción sea efectiva, las partes de un proceso deben tener conocimiento oportuno de todas las alegaciones o argumentos que se consideren aplicables al caso.

Si un juez no se encuentra de acuerdo con la interpretación aplicación o inaplicación de una norma, no puede simplemente dejar de pronunciarse sobre el fondo del conflicto. Lo que puede hacer el órgano jurisdiccional en situaciones como la descrita es poner en conocimiento de las partes este nuevo argumento o consideración jurídica, a afectos de no vulnerar el principio del contradictorio.

En el caso de los procesos de divorcio el poner en conocimiento de las partes el nuevo argumento jurídico que el juez considera aplicable permitiría entre otras cosas: a) evitar que el juzgador actúe en contra de los propios intereses de la parte demandante, b) evitar que el juzgador pueda contradecir una sentencia con autoridad de cosa juzgada que pudiera existir respecto de esta tercera opinión c) evitar que el juzgador pueda pronunciarse respecto de la tercera opinión cuando exista litispendencia al respecto.

Lo importante es que con poner en conocimiento de las partes el nuevo argumento potencialmente aplicable al caso se evitaría cualquier vulneración al principio del contradictorio y con ello al derecho a un debido proceso.

3. EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA COMO LIMITE: La aplicación de este aforismo no puede tener como consecuencia la modificación del objeto del proceso. El principio de congruencia determina que deba existir una identidad entre lo resuelto y las pretensiones de las partes u objeto del proceso.

3.1. LA PRETENSIÓN U OBJETO DEL PROCESO Y EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA: Una sentencia estaría modificando el objeto del proceso si altera alguno de los elementos de la pretensión o pretensiones deducidas, es decir si modifica su objeto o su causa.

El objeto de la pretensión petitorio o petitum consiste es la solicitud expresa de una consecuencia jurídica que finalmente será parte del fallo de una sentencia. La causa de la pretensión, denominada también causa petendi o título, es entendida como el fundamento o la razón de la pretensión, la cual se encuentra constituida, por un cierto tipo de hechos constitutivos y no por las normas jurídicas alegadas. Se vulneraria el principio de congruencia si la sentencia decide sobre petitorios no solicitados o si se fundamenta en hechos causa petendi no afirmados

3.2. EL ARTICULO VII DEL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO PROCESAL CIVIL: El juez no puede ir más allá del petitorio ni fundar la decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.

4. LOS HECHOS EN EL PROCESO: ¿Qué son entonces los hechos que configuran la causa petendi de la pretensión, es decir, aquellos que no se pueden modificar en aplicación del aforismo iura novit curia? Son aquellos que coinciden con el supuesto de hecho de una norma jurídica respecto de la cual se ha derivado la consecuencia jurídica solicitada (petitorio).

Los hechos que interesan al proceso, hechos jurídicamente relevantes o hechos constitutivos que conforman el supuesto de hecho de la norma alegada por el demandante. Los hechos en el proceso no se encuentran constituidos por la mera narración fáctica o los simples acontecimientos del caso, sino por los hechos jurídicamente relevantes, aquellos hechos que son coincidentes con el supuesto de hecho de una norma, de la cual se deriva la consecuencia jurídica solicitada (petitorio).

5. LOS HECHOS EN LA PRETENSION DE DIVORCIO: Los hechos que conforman la causa petendi, no son la mera narración de los acontecimientos, sino el supuestos de hecho de una norma. Causales de divorcio el hecho constitutivo o causa petendi será lo descrito en cada una de ellas.

El acontecimiento es uno solo el cual puede ser subsumido en dos normas jurídicas, lo que produce dos hechos constitutivos. Un hecho es el adulterio y otro es la conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común.

El hecho en la pretensión de divorcio no está constituido por el simple acontecimiento. No se solicita el divorcio porque se vio al cónyuge ingresar a un hotel sino porque existió adulterio o porque existió una conducta deshonrosa estos son los hechos constitutivos, los hechos que importan al proceso.

6. IURA NOVIT CURIA EN LAS PRETENSIONES DE DIVORCIO

7. LA RECONDUCCION DE POSTULACIONES Y EL PRINCIPIO DE ELASTICIDAD O ADECUACION DE LAS FORMAS PROCESALES A LAS EXIGENCIAS SUSTANCIALES Y HUMANAS DE LA CAUSA: queda claro que un juez no podría sustentar su decisión en causales de divorcio no alegadas por las

partes pues ello vulneraria el principio de congruencia y eventualmente el principio del contradictorio.

Las partes no determinan correctamente el hecho constitutivo que corresponde al caso, lo que ocasiona que el Juez rechace la demanda así planteada.

No puede confundirse la reconducción de postulaciones con la aplicación del aforismo iura novit curia, pues la reconducción implica la posibilidad de modificar el objeto del proceso, ya sea en la causa o en el objeto, mientras que ello no puede realizarse en aplicación del mencionado aforismo. La posibilidad de reconducir las postulaciones en el proceso constitucional de habeas corpus y amparo se regula mediante la llamada suplencia de queja deficiente.

GUIA: FUNDAMENTOS DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO

1. EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y PRINCIPIO DE CONSTITUCIONALIDAD: Dicho estado de derecho aparece en oposición al Estado bajo el régimen de la fuerza. Siglo XIX se difunde la noción de un estado liberal de derecho en el cual la sociedad con sus propias exigencias y no la autoridad del Estado, comenzaba a ser el punto central para la comprensión del Estado de derecho y la ley empezaba a concebirse como instrumento de garantía de derechos.

La concepción del Estado liberal puede ser resumida: a) la supremacía de la ley sobre la administración b) la subordinación a la ley y solo a la ley de los derechos de los ciudadanos c) la presencia de jueces independientes con competencia exclusiva para aplciar la ley y solo la ley, a las controversias surgidas entre ciudadanos y entre estos y la administración del Estado.

El principio de constitucionalidad es el que somete ahora a la administración a los jueces y a los ciudadanos.

2. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: El reconocimiento de los derechos fundamentales es uno de los fundamentos sobre los que reposa el proceso contencioso administrativo. Los derechos fundamentales son la expresión de un ordenamiento libre ya realizado.

Los derechos fundamentales tienen una doble naturaleza pues por un lado desarrollan una función en el plano subjetivo actuando como garantías del individuo y por otro desarrollan una función en el plano objetivo asumiendo una dimensión institucional a partir de la cual su contenido debe estar en función de la consecución de los fines y valores constitucionalmente proclamados.

Cualquier acto derivado del Estado que pretenda vulnerar los derechos fundamentales supondrá al mismo tiempo un acto que lesione una garantía individual y los fundamentos del Estado constitucional.

3. LA NECESIDAD DE CONTROL ENTRE LOS DIVERSOS ORGANOS DEL ESTADO: Los controles pueden ser de dos tipos: controles intraorganicos, y controles interorgánicos. Los controles intraorganicos se presentan cuando las instituciones de control operan dentro de la organización de un solo detentador de poder. Los controles interorgánicos se presentan cuando las instituciones de control son diversos detentadores de poder que cooperan en la gestión estatal.

El proceso contencioso administrativo se ofrece como el instrumento permite el control interorgánico que ejerce el poder judicial sobre la administración.

4. EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA: Es el derecho que tiene todo sujeto de derecho de acceder a un órgano jurisdiccional para solicitar tutela de una situación jurídica que se alega que está siendo vulnerada o amenazada a través de un proceso. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva despliega sus efectos en tres momentos distintos: antes del proceso (acceso a la jurisdicción) durante el proceso (debido proceso) y después del proceso (efectividad de las sentencias).

Desde una perspectiva civil podríamos ensayar una explicación en los siguientes términos: ante el surgimiento de un conflicto de intereses los sujetos que son parte de dicho conflicto no tienen otra alternativa que acudir al órgano jurisdiccional para solicitar que este resuelva dicho conflicto de intereses a través de una decisión que tiene la característica de ser definitiva y ejecutable. Un libre e igualitario acceso a la jurisdicción, que el proceso iniciado se lleve con las garantías mínimas y que el término del proceso se dicte una resolución fundada en Derecho que pueda ser ejecutada.

La autotutela está prohibida salvo casos excepcionales. La ley reconoce excepcionalmente algunas formas de autotutela como la legitima defensa. Y es que siendo que por regla general la autotutela se encuentra prohibida, el proceso contencioso administrativo pues este proceso tiene como presupuesto una situación de conflicto en la cual una de las partes tiene autorizado el recurso a la autotutela. “la administración pública las entidades que la integran están investidas de unas prerrogativas excepcionales que la dispensan de acudir a los jueces para dirimir los conflictos jurídicos y para realizar forzosamente sus decisiones frente a los obligados.

Dicha situación se explica en función de los intereses generales que está llamada a cumplir la administración podría dar lugar a arbitrariedades.

Es por ello que surge la necesidad de que el Estado garantice a los particulares el acceder a los órganos jurisdiccionales para que, dentro de un proceso en el cual se respeten las garantías mínimas, pueda lograr una efectiva tutela de sus derechos e intereses ante una actuación administrativa que nos e halla conforme a Derecho.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva procura garantizar que los ciudadanos puedan contar con una efectiva tutela de los derechos e intereses de los cuales son titulares los que en el proceso contencioso administrativo no se logra a través del modelo francés. Sino a través de uno que además del juicio al acto administrativo sirva para reparar o evitar la violación de una situación jurídica subjetiva.

/// Los principios son los lineamientos referentes del Derecho a los cuales la disciplina jurídica les otorga tres funciones: interpretativa, integradora y creativa.

1. EL PROCESO OCNTENCIOSO ADMINSITRATIVO DENTRO DEL DERECHO PROCESAL Y SUS DIFRENCIAS CON EL PROCESO CIVIL: El proceso contencioso administrativo es un proceso tiene una propia identidad frente al proceso civil y no deben confundirse

A. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO COMO PROCESO: El proceso contencioso administrativo es un proceso pues es un instrumento por medio del cual se despliega la función jurisdiccional del estado, al proceso contencioso administrativo le son aplicables todos los principios comunes que rigen a los procesos en general.

B. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO TIENE UNA PROPIA IDENTIDAD FRENTE AL PROCESO CIVIL Y NO DEBEN CONFUNDIRSE: La teoría de la sujeción o subordinación: mientras en los conflictos de derecho administrativo existe una desigualdad natural pues uno de los sujetos del conflicto es el Estado, lo que determina una relación de subordinación entre los sujetos del

conflicto, en los conflictos de derecho civil los particulares involucrados se encuentran en un plano de igualdad jurídica, pues no existe relación de subordinación publica entre ellos.

La teoría del sujeto: dentro de un conflicto de naturaleza administrativa, la actividad de uno de los sujetos del conflicto se sujeta a una norma que no obliga o faculta a cualquier persona, sino necesariamente a un sujeto. La administración. En los conflictos de naturaleza civil en cambio estos surgen en virtud de actividades que pueden ser realizadas por cualquiera.

La naturaleza de los conflictos civiles y administrativos es sustancialmente distinta, las reglas y principios que rigen los procesos civiles y administrativos también son sustancialmente diferentes. Dentro del conflicto que da origen al proceso contencioso administrativo interviene la administración pública. En el proceso contencioso administrativo interviene la administración pública frente a una pretensión planteada contra o por ella. Antes del inicio del proceso contencioso administrativo ha existido un intento legítimo por resolver un determinado asunto a través de la autotutela.

Siendo que el proceso contencioso administrativo tiene una naturaleza distinta a lad el proceso civil, solo podrán aplicarse los principios de éste, no suponga desvirtuar la especial naturaleza que tiene el proceso contencioso administrativo, la aplicación de uno de los principios fundamentales del proceso civil, cual es el principio de congruencia debería tener una aplicación atenuada dentro del proceso contencioso administrativo.

2. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL APLICABLES AL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: principios del derecho procesal general que adquieren especial relevancia para el proceso contencioso administrativo:

A. PRINCIPIO DE EXCLUSIVIDAD DE LA FUNCION JURISDICCIONAL: Solo los órganos dotados de función jurisdiccional por la constitución pueden ejercerla, no es posible que ningún otro órgano pueda tener la facultad de decidir acerca de un conflicto de intereses. Es una garantía de los ciudadanos el que los actos de la administración que amenacen o lesionen una situación jurídica de la cual son titulares puedan ser revisador por el Poder Judicial

B. PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA DE LOS ORGANOS JURISDICCIONALES: Establece que la actividad de los mismos no se encuentra sometida a ningún otro poder o elemento extraño que altere su facultad de decidir.

C. PRINCIPIO DE IMPARCIALDIAD DE LOS ORGANOS JURISDICCIONALES: El juez debe ser un sujeto ajeno al conflicto y que no debe tener ningún tipo de interés en el resultado del mismo. En el procedimiento administrativo no se presenta esta característica de imparcialidad puesto que la administración es juez y parte.

D. PRINCIPIO DE CONTRADICCION O AUDIENCIA BILATERAL: Determina que todo acto procesal desarrollado al interior de un proceso debe ocurrir con un conocimiento previo y oportuno de ambas partes

E. PRINCIPIO DE IGUALDAD: Requiere conceder a las partes de un proceso los mismos derechos, posibilidades y cargas.

F. PRINCIPIO DE ECONOMIA PROCESAL: Propende el ahorro del gasto tiempo y esfuerzo que normalmente supone el seguimiento de un proceso. Es enfrentado desde dos vertientes: una economía financiera y una simplificación de la actividad procesal.

G. PRINCIPIO DE MORALIDAD: El conjunto de reglas de conducta, presididas por el imperativo ético a las cuales deben ajustar la suya todos los sujetos del proceso. Se proscribe la malicia la mala fe la deshonestidad que no son instrumentos aceptables para ganar pleitos.

H. EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA: Determina que no solo se encuentre consagrado como una garantía de los ciudadanos ante los órganos jurisdiccionales además se convierta en un verdadero principio del derecho procesal. Tres manifestaciones: libre e igualitario acceso a la jurisdicción, debido proceso y efectiva resolución del conflicto.

3. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

A. PRINCIPIO DE INTEGRACION: los órganos jurisdiccionales no pueden dejar de resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica que le ha sido sometida a su conocimiento alegando que no existe una disposición normativa que la regule.

B. PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL: Es en la regulación del proceso contencioso administrativo en el que la igualdad se ve más comprometida. Es evidente que dentro de un procedimiento administrativo los particulares y la administración no se encuentran en una igual posición, pues es claro que en el la administración se encuentra en ejercicio de sus prerrogativas administrativas, lo que se manifiesta con el recurso a la autotutela.

Las normas que regulan el proceso contencioso administrativo son normas que deben ser interpretadas siempre de manera más favorable al administrado.

C. PRINCIPIO DE FAVORECIMIENTO DEL PROCESO: Este principio parte de concebir que el proceso es un instituto teleológico. El proceso es un instrumento que concede el ordenamiento jurídico para resolver conflictos de intereses a través de la aplicación del derecho objetivo al caso concreto.

Si el proceso es un medio para poder hacer efectivos los derechos cualquier acto que suponga una restricción a su acceso es un acto que supone una afectación no solo al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva sino además a los derechos cuya tutela se pretenden reclamar.

El acceso efectivo a la justifica se puede considerar entonces como el requisito más básico, el derecho humano más fundamental, en un sistema legal igualitario moderno que pretenda garantizar y no solamente proclamar los derechos de todos. Para el inicio del proceso contencioso tributario se hacía necesario que el contribuyente pagase previamente el tributo reclamado. Una

regla como la comentada era pues abiertamente inconstitucional por afectar el derecho a la igualdad y el derecho de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva.

Principio de favorecimiento del proceso debe ser entendido también en el sentido que siempre que exista un defecto de cualquier acto procesal que por su naturaleza sea subsanable el Juez debe conceder un plazo y la oportunidad para hacerlo. Debe por ello ser restrictiva la facultad del Juez para rechazar de plano la demanda o en general cualquier acto procesal.

D. PRINCIPIO DE SUPLENCIA DE OFICIO: Permite que el juez pueda de oficio corregir en la medida que este a su alcance cualquier defecto procesal que advierta en el proceso sin tener que esperar que lo haga la parte. Dos fundamentos: el primero es la concepción del juez como director del proceso y el segundo el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

Es por ello que el juez deberá suplir las deficiencias salvo, claro está, que dicha deficiencia no puede ser suplida por el Juez. En cuyo caso siempre que la deficiencia sea subsanable deberá conceder un plazo a las partes para la subsanación.

//// 1. OBJETO DEL PROCESO: El proceso es un instrumento dado por el ordenamiento jurídico con la finalidad de resolver un conflicto de intereses o de eliminar una incertidumbre jurídica a través de la aplicación del derecho objetivo al caso concreto.

2. LA PRETENSION COMO OBJETO DEL PROCESO: La situación de conflicto de intereses supone que el sujeto que alega ser titular del interés tutelado jurídicamente formule una exigencia al otro sujeto a fin de subordinar el interés ajeno al suyo. Esta exigencia que se hace en el plano de la realidad es lo que se conoce como pretensión material.

Cuando la pretensión material se formula frente al otro sujeto pueden ocurrir cualquiera de las siguientes posibilidades: que el sujeto contra el que se formula la pretensión acepte la exigencia formulada contra él y en consecuencia subordine su interés a la del otro

2.1. EL PETITUM U OBJETO DE LA PRETENSION: Es el pedido concreto de tutela jurisdiccional que se plantea con el ejercicio del derecho de acción. Es la providencia jurisdiccional solicitada por el demandante con el ejercicio de su derecho de acción. El petitum puede ser:

Inmediato: es la actuación de una concreta actuación judicial, en otras palabras la forma de tutela jurisdiccional solicitada al juez, la misma que puede ser cognitiva, ejecutiva, cautelar, preventiva, etc.

La forma de tutela jurisdiccional solicitada convierte en un elemento identificador y delimitador de la pretensión procesal (una pretensión de condena o una declarativa).

Mediato: es el bien jurídico respecto del cual se pide la tutela jurisdiccional al caso concreto, es la situación o relación jurídica respecto del cual debe caer la tutela jurisdiccional.

Para otros autores el petitum es el efecto jurídico buscado por el demandante con la formulación de su pretensión.

2.2. LA CAUSA PETENDI: se encuentra conformada por los fundamentos de fecho y derecho que sirven de sustento a la pretensión. Algunos autores dicen que solo los fundamentos de hecho mas no los fundamentos de derecho pues el juez por el principio del iura novit curia se encuentra obligado a aplicar la norma jurídica al caso concreto.

La pretensión se encuentra constituida por el efecto jurídico solicitado al caso concreto y los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan dicho pedido concreto.

3. LA PRETENSION EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: cual es el objeto del proceso contencioso administrativo, para lo cual debemos diferenciar dos términos: actuación impugnable y pretensión

3.1. LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS IMPUGNABLES: Es por ello que la demanda contencioso administrativa solo procede cuando se presenta algo contra la administración. Ley ha requerido establecer cuáles son las actuaciones administrativas impugnables: los actos y cualquier otra declaración administrativa el silencio administrativo, la actuación material que no se sustenta en acto administrativo.

A. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y CUALQUIER OTRA DECLARACION ADMINISTRATIVA: Acto administrativo las declaraciones que realizan los órganos de la administración publica en virtud del ejercicio de una potestad sujeta al derecho administrativo.

B. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO LA INCERCIA Y CUALQUIER OTRA OMISION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA: También es objeto del proceso contencioso administrativo cualquier clase de inactividad de la administración pública. Inactividad: la inobservancia de un deber de actuación administrativa impuesto por el ordenamiento jurídico a través de un mandato especifico.

C. LA ACTUACION MATERIAL QUE NO SE SUSTENTA EN ACTO ADMINISTRATIVO: Actuaciones materiales de la administración llevadas a cabo sin el procedimiento establecido y sin que medie resolución formal que la ampare. Esta es la más clara expresión de abuso de poder por parte de la administración

3.2. LAS PRETENSIONES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: la doctrina procesal administrativa afirma en el proceso contencioso administrativo se pueden plantear dos tipos de pretensiones

A. PRETENSION DE ANULACION O NULIDAD: La pretensión de anulación o recurso de exceso de poder fue creada en Francia. El particular acude al órgano jurisdiccional con la finalidad de que este realice un control de legalidad de una actuación administrativa. El órgano jurisdiccional se limitara a realizar una declaración de nulidad de la actuación administrativa impugnada. Una pretensión meramente declarativa.

B. PRETENSION DE PLENA JURISDICCION: La pretensión de plena jurisdicción es un reconocimiento, del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva pues a través de ella el particular puede obtener un pronunciamiento jurisdiccional.

A diferencia de la pretensión de anulación, este consiste en que mediante demanda una persona firma tener derecho a tutela jurídica respecto de una entidad de derecho público, para que le reconozca restituya o indemnice un derecho civil o administrativo conculcado o desconocido por acto hecho omisión. Se solicita al órgano jurisdiccional no solo la anulación del acto sino el reconocimiento de una situación jurídica.

3.3. LAS PRETENSIONES EN LA LEY QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: Ley regula en su artículo 5 las pretensiones que pueden ser planteadas en el proceso contencioso administrativo entre las cuales se encuentran tanto las tradicionales pretensiones de nulidad como las pretensiones de plena jurisdicción.

A. LA DECLARACION DE NULIDAD TOTAL O PARCIAL O INEFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: se recurre al órgano jurisdiccional para que este realice una mera revisión de la legalidad del acto luego del cual a través de una sentencia declarar si dicho acto es o no contrario a derecho.

B. EL RECONOCIMIENTO O RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO INTERES JURIDICAMENTE TUTELADO Y LA ADOPCIOND E LAS MEDIDAS O ACTOS NECESARIOS PARA TALES FINES: Ley prevé que los particulares puedan acudir al órgano jurisdiccional a solicitarle que este reconozca o restablezca una situación jurídica que ha sido vulnerada por la entidad administrativa.

Por derecho subjetivo se entiende la situación jurídica de ventaja activa mediante la cual su titular tiene la facultad de obrar para la satisfacción del propio interés que le sirve de presupuesto y por interés legítimo se entiende la situación jurídica de ventaja inactiva que confiere a su titular una expectativa frente al obrar del otro que tiene frente a aquel una potestad.

C. LA DECLARACION DE CONTRARIA A DERECHO Y EL CESE DE UNA ACTUACION MATERIAL QUE NO SE SUSTENTE EN ACTO ADMINSITRATIVO: se permite que los ciudadanos puedan acudir ante el órgano jurisdiccional con la finalidad que se declare que es contraria al derecho dicha actuación material, asi como el cese de la misma.

D. SE ORDENA A LA ADMINISTRACION PUBLICA LA REALIZACION DE UNA DETERMINADA ACTUACION A LA QUE SE ENCUENTRA OBLIGADA POR LEY O ACTO ADMINISTRATIVO FIRME: Ante la omisión o inercia de la administración y tiene por finalidad la realización del acto debido.

3.4. UNA PRETENSION NO RECOGIDA EXPRESAMENTE EN LA LEY: LA INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS: Siempre que la pretensión de indemnización se plantee como pretensión accesoria, se podrá hacer en el proceso contencioso administrativo y siempre que la pretensión se plantee como pretensión principal podrá hacerse dentro de un proceso civil.

Creemos que lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley es un grave error, pues el proceso contencioso administrativo no podría brindar una tutela jurisdiccional efectiva si no se permite que en él se pueda plantear una pretensión de indemnización.

3.5. LA ACUMULACION DE PRETENSIONES: La acumulación de pretensiones u objetiva es el instituto procesal que permite que dentro de un mismo proceso se puedan plantear conjuntamente más de una pretensión.

Que las pretensiones sean de competencia de un mismo juez, que las pretensiones no sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa, que sean tramitables en una misma vía procedimental y exista conexidad entre las pretensiones.

Se debe tener presente el hecho que existen diversos vínculos entre las pretensiones: la indiferencia la correlación estrictamente subjetiva, la identidad y la conexidad.

La indiferencia de pretensiones se presenta cuando estas no tienen ningún elemento común y causas distintas. La correlación estrictamente subjetiva se presenta cuando dos o más pretensiones tienen como sujetos pasivo y activo a las mismas personas.

La identidad de pretensiones se presenta cuando existe una identidad entre todos sus elementos: sujeto objeto y causa. La identidad resulta ser relevante para efectos de la litispendencia y la cosa juzgada.

La conexidad de pretensiones es la imbricación o inmisión de una en otras por la presencia de elementos objetivos comunes, se habla de conexidad causal conexidad objetiva conexidad semicausal o conexidad mixta. En el primer caso las pretensiones tienen idéntica causa en el segundo las pretensiones tienen idéntico objeto, en el tercero solo coinciden algunos elementos del fundamento factico y en el último cuando las pretensiones muestran un objeto y causa idénticos, pero los sujetos son diversos.

3.6. EL DENOMINADO PROCESO DE LESIVIDAD: ley autoriza a una entidad administrativa para que sea esta la que plantee la pretensión de nulidad contra cualquier actuación administrativa, siempre que dicha actuación suponga un agravio a la legalidad administrativa y a l interés público.

GUIA: LA RELACION JURIDICO PATRIMONIAL: REALES VS OBLIGACIONES

1. LA PROPIEDAD: es el poder jurídico que permite usar disfrutar disponer y reivindicar un bien. La propiedad es una relación jurídica que no solo concede al propietario poderes sino que le impone obligaciones. No solo es sujeto activo de su derecho sino sujeto pasivo de los derechos que los demás tienen en cuanto a su comportamiento a propósito del bien (ejercicio en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley)

Un segundo asunto es que la definición de propiedad parecería establecer como objeto y contenido de la relación jurídico facultades positivas, esto no es exacto.

Cuando el código define propiedad parecería definir facultades sobre el bien pero en realidad lo que hace es señalar que es lo que encontramos dentro del cerco que esta extiende. La propiedad es el cerco que me permite usar disfrutar y disponer y reivindicar un bien. La propiedad es el poder que tengo sobre los demás. No es uso disfrute y disposición en sí mismos.

“No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita”: la autonomía privada todopoderosa retrocede ante aquello que es aún más poderoso que ella: la libre transferibilidad. Ello garantiza que incluso contra la propia voluntad del propietario los derechos reales nunca se conviertan en status inamovibles y perpetuos, destacando que casi lo único indispensable en la propiedad es la posibilidad de transferirla.

“las restricciones de la propiedad establecidas por pacto para que surtan efecto respecto a terceros deben inscribirse en el registro público respectivo”: si se pretende limitar la propiedad por un acuerdo interpartes, los efectos dinámicos de este no afectan la oponibilidad que el esquema normativo concede a esta relación jurídica. Para que ello surta algún efecto se requiere que la modificación sea reconocible por un singo externo ya mencionado: el registro.

El momento en que se considera efectuado el cambio de titularidad de una relación jurídica, debe estar determinado por la aparición del signo de recognoscibilidad que hace oponible mi derecho.

Nuestro legislador eligió nuevamente guiado por la oscura luz de lo tradicional el criterio de muebles e inmuebles en base al cual organizo su sistema de relaciones jurídico reales. En el caso de los bienes muebles estableció un sistema basado en la tradición:

“la transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor”: la tradición es un efectivo mecanismo de recognoscibilidad, en cuanto es el camino adecuado para llegar a la posesión, la cual como hecho ordinariamente físico y visible permite reconocer la existencia de una relación jurídica determinada.

En materia no registrable la posesión cumple esta función publicitaria. La posesión directa como signo externo (y no la entrega) es la que exterioriza la existencia del derecho real y justifica la tradición. No es aplicable cuando haya una disposición legal diferente, hace una clara alusión a aquellos bienes registrables cuya transferencia puede confiarse a un mecanismo más eficaz e

inequívoco como el registro. Cuando el 947 habla de tradición solo se refiere a la entrega física o incluye también las diversas formas de tradición ficta reconocidas por el artículo 902:

Si consideramos que la tradición es el camino para llegar al efectivo mecanismo de oponibilidad configurado por la posesión, nada impide que la tradición ficta transfiera la propiedad:

a) El propietario transfiere su derecho pero conserva la posesión del bien en calidad de poseedor inmediato por un título distinto (costitutum posessorium)

b) El poseedor inmediato adquiere la propiedad por lo que a partir de la transferencia posee a título de propietario (traditio brevi manu).

Cesión de acción restitutoria: donde hay un cambio en el poseedor mediato, pero el inmediato sigue siendo el mismo. En la traditio brevi manu quien conserva la propiedad es efectivamente el propietario.

En los casos del costitutum possesorium y de cesión de acción restitutoria se puede objetar que la posesión no queda en el propietario por lo que la relación jurídica no estaría siendo publicitada.

“quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble adquiere el dominio”: la adquisición a non domino es una de las características que marcan los sistemas jurídicos patrimoniales modernos. La primacía del mecanismo de recognoscibilidad por sobre la realidad misma.

Si el propietario no es poseedor es por uno de tres motivos: o porque cedió válidamente la posesión aun poseedor inmediato, quedando el cómo mediato (arrendamiento, comodato, usufructo) o porque pretendió trasmitir la propiedad y no logro por faltar algún requisito (era un incapaz absoluto por lo que el acto jurídico era nulo) o porque perdió el bien sin quererlo (se lo robaron o lo extravió). En el primer caso, la tradición que efectúa implica asumir el riesgo que el nuevo poseedor pueda trasmitir. Es lo que se conoce como el depositario infiel.

En el caso de la trasmisión manual esta tampoco puede perjudicar al tercer suba queriente en cuando este haya tenido buena fe.

“artículo 1136”: este articulo configura como inacatable la situación de quien de buena fe recibió un bien mueble en el caso de concurrencia de acreedores. La trasmisión de la propiedad resulta de ordinario producto simple acuerdo de voluntades en el caso de inmuebles. De ello se deriva que no exista ningún signo de recognoscibilidad por lo que la relación resulta inoponible a terceros.

Un derecho real que no pueda oponerse a los terceros, un derecho real relativo constituye por tanto un contrasentido. Quien de todos los acreedores logra inscribir primero hace que su derecho prime sobre el de los demás.

A diferencia de lo que sucede en muebles nuestro sistema de transferencia inmobiliaria muestra una serie de imperfecciones mal que bien solucionadas por las normas de concurrencia de acreedores y sobre todo por las normas registrales

A. EL USUFRUCTO, EL USO Y LA HABITACION: Vamos a tratar estos tres derechos reales cobre cosa ajena de manera conjunta.

“el usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente un bien ajeno”: el uso y la habitación guardan gran similitud con el usufructo, llegándose al extremo que le resultan aplicables, en general, las mismas reglas. La diferencia es que estos últimos no protegen la posibilidad de percibir los frutos, sino simplemente protegen el uso del bien por el titular.

“el derecho de usar o servirse de un bien no consumible se rige por las disposiciones del título anterior”: el título anterior s el que regula precisamente el usufructo.

“cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada, se estima constituido el derecho de habitación”: la única diferencia importante entre el usufructo y los últimos dos derechos aparte de la ya mencionada en cuanto al alcance de la protección, que no contempla el uso y la habitación la posibilidad de disfrutar, es que mientras el usufructo es transferible no sucede lo mismo con los otros dos

“los derechos de uso y habitación no pueden ser materia de ningún acto jurídico salvo consolidación”: la característica central de estos derechos es su carácter temporal. Si se les diera carácter perpetuo desnaturalizarían la función social que la propiedad desarrolla.

Estos derechos pueden constituirse por negocio jurídico, o directamente por mandato de ley.

Usufructuar bienes de sus hijos: es un tipo de usufructo sui generis pues antes que recaer sobre bienes determinados recae sobre un patrimonio considerado en su conjunto.

Estos dos últimos casos uno de habitación y el otro usufructo persiguen proteger al cónyuge supérstite asegurándole el uso de la casa que habita o en todo caso los medios para habitar en otra según las circunstancias. La constitución por negocio jurídico de estos derechos queda sujeta a las reglas de la autonomía privada. El problema es más complicado en el caso de mueble o inmuebles no registrados. En este supuesto el registro no nos es útil y la posesión no está reconocida

B. EL DERECHO DE SUPERFICIE: El derecho de superficie es esencialmente temporal por razones similares a las expuestas en el caso del usufructo, uso y habitación. Esta relación jurídica se constituye por negocio jurídico, el signo de recognoscibilidad llamado a generar la oponibilidad es el registro.

C. LAS SERVIDUMBRES: Las servidumbres pueden constituirse legalmente o por contrato, así también puede adquirirse una servidumbre por prescripción si es que reúne las características señaladas en la norma citada.

GUIA: LA CASACION EN MATERIA DE DERECHOS REALES

1. LA POSESION: CC define a la posesión como el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad. Código señala que la propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar disponer y reivindicar un bien.

La posesión es el ejercicio de hecho de los atributos de la propiedad antes referidos de cualquiera de ellos o de todos. Los atributos de la propiedad no sea agotan del código civil. Constituye simplemente el enunciado típico de las conductas posibles de un propietario sobre el bien los derechos de propietario no se encuentran atados se desenvuelven en el ámbito de la libertad con el único límite de la ley.

Propiedad es en realidad el poder jurídico que le permite al propietario ejercer respecto del bien todas las conductas posibles razonables y permitidas por la ley siempre que no entren en conflicto con el interés social. Interés social debe entenderse como bien común. La posesión es también el ejercicio de hecho de todas las conductas posibles sobre un bien con los límites antes referidos.

Conductas que no se encuentren referente obligado en dicho atributos típicos. Un supuesto donde se aprecia con claridad lo dicho es el de las conductas omisivas. Vigente la posesión no es necesario que el propietario acredite el dominio permanente a fin de obtener un mínimo de tranquilidad en la explotación de sus bienes. La posesión constituye un estímulo para la explotación de los bienes.

Deberá considerarse como conducta posesoria toda aquella que se desarrolle en los hechos a la manera como lo hacen los propietarios o los titulares de derechos provenientes del dominio.

Para nosotros poseedor no sólo es el que se comporta respecto del bien como si fuera propietario sino también el que se comporta respecto del bien como si fuera titular de cualquiera otro derecho proveniente de la propiedad.

2. LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA: Se trata de una forma de adquirir propiedad a partir de cierta posesión calificada en la ley. Más que servir de un vehículo para adquirir propiedad de modo efectivo constituye una herramienta de prueba del dominio, a la que se recurre permanentemente para verificar la existencia del referido derecho.

La prescripción será más utilizada para verificar el dominio de quien carece de títulos probatorios que den certeza sobre su condición.

Tiene que ser una conducta como propietario. La posesión debe ser continua pacífica y publica. La prescripción produce el efecto adquisitivo del dominio por el transcurso del tiempo. Quien ha poseído del modo y por el tiempo previstos en las normas sobre prescripción ya adquirió el dominio, aunque nunca inicie el proceso judicial que lo declare propietario.

Cuando se produce el juicio de prescripción y se obtiene la sentencia favorable. La sentencia es el título para la inscripción no el título de propiedad. Se interrumpe el término de la prescripción si el

poseedor pierde la posesión o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un año.

La interrupción es el acontecimiento previsto en la ley que al ocurrir deja sin efecto el plazo acumulado, debiendo iniciarse un nuevo computo. La suspensión por el contrario es un acontecimiento que no elimina el plazo acumulado pero impide que se siga computando mientras permanece el hecho que generó la suspensión.

Resultan de aplicación a la suspensión e interrupción de la prescripción adquisitiva de dominio, las normas sobre interrupción y suspensión de la prescripción extintiva de acciones. El cumplimiento de los requisitos de la prescripción debe ser verificado con mucho rigor.

3. LA FE PUBLICA DE LOS REGISTROS Y LA ADQUISICION DE LA PROPIEDAD: La fe pública de los registros es tema recurrente en los procesos judiciales donde se discute sobre la titularidad de un derecho real (sobre todo la propiedad). Se le suele utilizar como argumento subsidiario o de respaldo en la defensa de un derecho cuestionado.

Nadie puede transferir un derecho real que no tiene ni mejor derecho que el que se tiene. Solo podríamos adquirir un derecho real si contratamos con la que tiene el derecho que no interesa.

La fe pública registral permite que una persona adquiera el derecho de quien no lo tiene. Tratándose de derechos reales esta situación genera que el verdadero titular pierda tal condición en beneficio del tercero registral. Se trata de privilegiar las adquisiciones amparadas en la información que brinda los registros públicos.

La fe pública registral tiene un propósito y un fundamento. Quiere que en determinados casos el tercero adquiera el derecho de quien no lo tiene porque su título está afectado con anormalidades que no aparecen en los registros pero que podrían ser declaradas posteriormente. Son los casos en los que el tercero ignora que el titular registral no tiene el derecho.

GUIA ARIAS SCHEREIBER PRESCRIPCION ADQUISITVA

ADQUISICION DE PROPIEDAD INMUEBLE POR PRESCRIPCION

“La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua pacífica y publica como propietario durante diez años. Se adquiere a los cinco años cuando media justo título y buena fe”: Grecia se encuentran indicios imprecisos. Fue durante el ciclo justinianeo que la usucapión amplio sus horizontes. En la época colonial la ley de las siete partidas. El código vigente desdobla las dos formas de prescribir: la adquisitiva y la extintiva.

La doctrina dualista sostiene que si bien tal transformación se produce en la prescripción adquisitiva no ocurre lo mismo con la prescripción extintiva, porque en esta prescripción desvanece la situación jurídica como consecuencia del no ejercicio de la acción de protección del derecho. Por nuestra parte no compartimos esta opinión, ya que no es exacto que la llamada prescripción extintiva, extinga una situación jurídica. La verdad es que no extingue nada. Se trata más bien de una institución de orden procesal que importa un medio de defensa que invocado por el demandado impide al juez pronunciarse sobre el fondo del asunto.

La posesión ha ganado autonomía resulta de este modo que puede coexistir al mismo tiempo el propietario y el poseedor, ambos proyectados sobre el mismo bien y es en función del interés de la propiedad que conviene que esta posesión no sea perpetua sino que por la misma acción del tiempo se convierta, a su vez en propiedad. Esta conversión trascendental se produce en virtud de la prescripción adquisitiva o usucapión. “la usucapión puede definirse como una investidura formal mediante la cual una posesión se transforma en propiedad”.

El fundamento de la prescripción adquisitiva reposa en un principio de puro derecho se trata de una institución establecida en base a la equidad. Presupuesto necesario de la paz social evitando conflictos en el área dominial. Hay además una razón ética que respalda el ejercicio de la prescripción adquisitiva. Si la posesión es de buena fe esta última por si sola merece protección. Y si es de mala fe su inmoralidad esta compensada con los beneficios que emanan de la seguridad y de la dedicación al trabajo y la generación de riqueza, en contraste con la incuria del propietario que permite que la posesión continua de un tercero determine la pérdida de su dominio.

Empero la prescripción adquisitiva llamada también usucapión es una institución útil, en la medida en que un individuo cuyo título de adquisición es irregular o no tiene título alguno susceptible de ser protegido. Si actúa de mala fe, esto es, que no puede ser titular del derecho, actúa empero como si fuera tal, en espera de que no será objetada su posesión durante treinta años. Al cabo de un tiempo tan largo es conveniente consolidar las situaciones de hecho y transformarlas en situaciones de derecho y es aquí que se encuentra el fundamento de la prescripción adquisitiva.

Si el verdadero propietario no ha hecho valer su derecho de propiedad durante treinta años reivindicando el bien de manos de su poseedor no solo se presume que no le interesa, aun cuando su derecho sea imprescriptible, ya que la situación del poseedor que explota el bien puede ser socialmente útil y más digna de consideración que su derecho.

La prescripción estabiliza las relaciones jurídicas, borrando todo rastro de indecisión y de incertidumbre. Su fundamento que la propiedad de la cosa no quedará en la incertidumbre demasiado tiempo. La usucapión es una institución de igual raíz, que la prescripción extintiva. En ambas el paso del tiempo convierte en derecho lo que estaba sucediendo de hecho. En la usucapión el que venía comportándose como titular del derecho llega a convertirse en tal y en la prescripción extintiva ocurre lo contrario pero por igual razón: al que se le venía sin exigir algo, llega a liberarse de que pueda serle exigido.

¿Por qué el Código no se ha referido a la suspensión y se limita a su interrupción?

En caso de interrupción, ya no existe posesión y por lo tanto no hay usucapión, en consecuencia será necesario para usucapir que una nueva prescripción comience a correr válidamente. Por el contrario, en la suspensión, el hecho que impide que la prescripción resulte válidamente realizada, al no afectar la posesión por sí misma, no se justifica obligar al poseedor que comience nuevamente a hacer correr el plazo para usucapir.

¿La prescripción adquisitiva es una institución de orden público?

Nada impide que una persona renuncie a la prescripción ya adquirida y los jueces no pueden invocarla de oficio. La prescripción adquisitiva es un favor concedido al poseedor, quien no ha sido inquietado durante el tiempo que poseyó y resultaría absurdo que la ley le imponga la titularidad que no desea invocar y al no hacerlo debemos volver al principio de la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria y de consiguiente será válido que el propietario reivindique el bien que ha sido poseído durante largo tiempo sin que el poseedor haya pretendido adquirirlo por prescripción.

La prescripción adquisitiva corta, tiene por objeto favorecer a todos aquellos que creyéndose en justicia propietarios no son tales por razones ajenas a su voluntad y previsión. Son requisitos de la prescripción adquisitiva corta u ordinaria:

1) La posesión continua a título de propietario ejercitada sobre un bien: no se necesita empero que el poseedor haya estado en permanente contacto con el bien y basta que se haya comportado como lo hace un dueño cuidadoso y diligente.

2) La posesión debe ser pacifica, esto es marginada de todo acto violento por parte del poseedor: se trata de una inversión posesoria. Pero la inversión no se presume, se presume que es continua detentando con el mismo título con el que se adquiere. La inversión posesoria debe resultar de un acto expreso y final.

3) Esta posesión tiene que ser pública o será a la vista de todos y no oculta4) La posesión tiene que ser a título de propietario. Quedan de consiguiente excluidos

aquellos poseedores que gocen de la llamada posesión mediata (usufructuarios usuarios comodatarios anticresistas retenciones y depositarios)

5) Debe existir justo título sea un instrumento de orden legal destinado a la transmisión de la propiedad: Riper definen el justo título diciendo que es el acto que tiene como finalidad la transmisión de la propiedad y que la hubiera trasmitido efectivamente si hubiera sido

celebrado con el propietario. El justo título debe tener los caracteres: a) ser un acto traslativo de dominio, no deberá confundirse el acto jurídico con el documento que lo representa b) este acto jurídico no debe estar sujeto a una causal de nulidad absoluta, pues en este supuesto carecería de idoneidad y no sería por lo tanto justo c) debe tener existencia real efectiva. No tienen el carácter de justos los llamados títulos putativos, quien se considera propietario de un inmueble porque encargo comprarlo a su nombre a otro y este no lo compro. D) debe probarse pues no se presume

6) El poseedor deberá haber actuado de buena fe esto es teniendo la convicción de ser el legítimo propietario del bien que posee

7) Finalmente el transcurso del tiempo de posesión es igualmente fundamental en la medida que es de la esencia de la prescripción adquisitiva.

El plazo actual de la prescripción adquisitiva corta o leve es de cinco años. La prescripción adquisitiva larga o impropiamente llamada extraordinaria tiene el mismo fundamento de la corta. La adquisición de la propiedad por prescripción larga solo exige los siguientes requisitos::

1) La posesión continua y a título de propietario ejercitada sobre un bien determinado2) El transcurso del tiempo o duración de dicha posesión

El código vigente señala diez años. Finalmente para la prescripción adquisitiva larga lo único que falta es según quedo dicho la buena fe.

ADQUISION DE LA PROPIEDAD MUEBLE POR PRESCRIPCION

“La adquisición por prescripción de un bien mueble requiere la posesión continua pacífica y publica como propietario durante dos años si hay buena fe y por cuatro si no lo hay”: cuando la posesión a título de propietario recae sobre bienes muebles el código es más benévolo en cuanto se refiere al transcurso del tiempo habida cuenta de la velocidad de circulación de esta clase de bienes. Se sobreentiende que esta posesión debe ser también pacífica y publica y a este respecto nos remitimos a los requisitos de la prescripción adquisitiva de bienes inmuebles.

DECLARACION JUDICIAL DE LA PRESCRIPCION ADQUISTIVA

“Quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario. La sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad”

Por ultimo interesa tocar el tema de la retroactividad de la prescripción adquisitiva. Larroumet apunta que esta admitido tradicionalmente la prescripción adquisitiva opera desde el momento en que se inicia la posesión y no desde que vence el plazo. Y la razón que da es que el poseedor se ha comportado permanentemente como el legítimo titular del derecho de dominio y así ha sido considero por los terceros.

Hay que considerar que el poseedor se ha comportado como si fuese propietario y no hay razón alguna para no admitir que se convierta en tal al cabo de determinado tiempo.