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1 144627187-DFE

Juicio No. 09332-2019-04872

JUEZ PONENTE:TAMA VELASCO GABRIEL, JUEZ DE SALA ESPECIALIZADA

DE CIVIL Y MERCANTIL

AUTOR/A:TAMA VELASCO GABRIEL

SALA ESPECIALIZADA DE LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CORTE

PROVINCIAL DE JUSTICIA DE GUAYAS. Guayaquil, viernes 12 de marzo del 2021, a

las 12h38.

VISTOS. El presente juicio de procedimiento ejecutivo que sigue el CARLOS ABELROMÁN PARRAGA, en contra de GUSTAVO DEL ROSARIO ORTIZNAVARRETE, ha subido en grado por recurso de apelación interpuesto por elejecutado a la sentencia del inferior que declara con lugar la demanda; cuyafundamentación corre de fs. 126 a 130 del cuaderno de primer nivel. En esta instancia,

mediante providencia de fs. 23, se puso en conocimiento de las partes la recepción delproceso y la conformación del Tribunal, y en amparo a lo establecido en el Art. 260 delCódigo Orgánico General de Procesos (en adelante, COGEP), se convocó a audiencia deapelación. De fs. 32 acta de reasignación y de fs. 34 providencia en la cual se haceconocer a las partes la reasignación de esta causa correspondiéndole el conocimiento alTribunal Tercero de la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia delGuayas, conformada por los Jueces Dra. María Gabriela Mayorga Contreras, Dr. JoséRicardo Villagrán Cepeda y Ab. Gabriel Tama Velasco, como Juez ponente. De fs. 40 a41 vuelta el acta de resumen en la cual consta la decisión oral adoptada en audiencia

voto de mayoría y voto de minoría (salvado); y, encontrándose la presente causa enestado de reducir a escrito la sentencia de mayoría con la motivación exigida por laConstitución y la Ley, para hacerlo, se considera: PRIMERO: DE LACOMPETENCIA.- La Sala, es competente para conocer de la presente causa en méritodel acta de reasignación de fs. 32, y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 208.1 delCódigo Orgánico de la Función Judicial, en concordancia con el penúltimo inciso delArt 354 del COGEP SEGUNDO: DEL CARGO DE NULIDAD PROCESAL QUE

TRAE EL RECURSO DE APELACIÓN: Y. DE LA VALIDEZ DEL PROCESO.-2.1.- Del cargo de nulidad procesal.- El demandado y recurrente al formalizar surecurso de apelación lo sobrecarta con pedido de nulidad procesal en los siguientestérminos: "La víajudicial no es idóneapara la naturaleza de la causa (falta dejurisdicción ycompetencia), no se han valorado correctamente las pruebas aportadas por laspartes, faltade debida motivación en la sentencia respecto a lo alegado por la parte demandada, ladesnaturalización del título aparejado, por ser en garantía " (Los énfasis son de la Sala); y,para atender esos cargos de nulidad, la Sala, hace las siguientes precisiones: i).- La«jurisdicción» consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado,

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potestad que corresponde a las juezas y jueces establecidos por la Constitución y lasleyes, y que se ejerce según las reglas de la competencia (Art. 150 COFJ); ii).- La«competencia» es la medida dentro de la cual la potestad jurisdiccional está distribuidaentre las diversas cortes, tribunales y juzgados, en razón de las personas, del territorio,de la materia, y de los grados (Art. 156 COFJ); iii).- Del escrito de contestación a lademanda no se advierte que el demandado haya postulado la excepción previa de«incompetencia de lajuzgadora», sino que, ahora que el fallo le es adverso apunta a lanulidad del proceso introduciendo cuestiones nuevas las cuales carecen de sustentojurídico; sin embargo de ello, se observa que el pagaré a la orden materia de la ejecuciónfue firmado en la ciudad de Guayaquil, luego, la Jueza de lo Civil de Guayaquil quedictó la sentencia era competente para conocer de ese reclamo dinerario; y, iv).-Respecto a que "no se han valorado correctamente las pruebas", o, que existe"desnaturalización del titulo aparejado, por ser engarantía"; ello, no son causas o motivospara declarar la nulidad del proceso, pues, en todo sistema democrático existe el 1principio del doble conforme o de la doble instancia, que permite a losjueces superioresrevisar las actuaciones y decisión adoptada por el juez inferior, y en esa tarea,corresponde a este tribunal valorar las pruebas aportadas por las partes que hayan sidoincorporadas y practicadas conforme lo señala el COGEP. Por tanto, se rechazan deplano las nulidades alegadas. 2.2.- De la validez del proceso.- En la tramitación de estacausase ha cumplido con los principios previstos en el artículo 169 de la Constitución, yse ha garantizadoen todo momento el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a ladefensay al debido proceso consagrados en los artículos 75 y 76 No. 7, literal a) de laCarta Suprema, lo cual guarda relación también con el derecho a la seguridad jurídica,garantizado en el artículo 82 de la Constitución. En consecuencia, no se advierteomisión de solemnidad sustancial común a todos los procesos ni vicios deprocedimiento, como tampoco que se haya colocado a las partes en conflicto, en estadode indefensión, por lo que se han cumplido con los principios de objetividad,imparcialidad, responsabilidad y tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 75 •>de la Constitución de la República y 9, 15 y 23 del Código Orgánico de la FunciónJudicial, por lo que, se declara la validez del proceso. TERCERO: DE LAPRETENSIÓN DE LA DEMANDA: Y. DE LA CONTESTACIÓN A LADEMANDA Y EXCEPCIONES.- 3.1.- De la pretensión de la demanda.- De fs 12 a16 del cuaderno de primer nivel, comparece CARLOS ABEL ROMÁN PARRAGA, yen lo principal, manifiesta: Que, GUSTAVO DEL ROSARIO ORTIZ NAVARRETE,suscribió el 17 de febrero del 2017, un pagaré por el valor de US $16,000.oo, el cual seencuentra vencido. Que, con fecha 17 de febrero el demandado realizó una diligencia dereconocimiento de firma ante la Notaría suplente Julia Janeth Curipallo Guzmán, NotaríaSexagésima Séptima del cantón Guayaquil, diligencia a la cual compareció eldemandado GUSTAVO DEL ROSARIO ORTIZ NAVARRETE. Funda su demanda en

el Título IX del libro segundo del Código de Comercioy Art. 347.3 y 348 del COGEP.El accionante como pretensión exige que en sentencia se condene al demandado al pagode: "1. La cantidad de DIECISEIS MIL 00/100 DÓLARES DE LOSESTADOS UNIDOS DEAMERICA (USD $16.000,00); 2. Las costas procesales entre las que se incluirán loshonorarios de mi abogado defensor fijados en MIL SEISCIENTOS 00/100 DÓLARES DELOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD $1.600,00). "(sic). Esta es, en definitiva lapretensión que exhibe la accionante en su demanda. 3.2.- De la contestación a la

demanda y excepciones del ejecutado.- El demandado GUSTAVO DEL ROSARIOORTIZ NAVARRETE, comparece a juicio de fs. 59 a 61, y se lo tiene por citado altenor de lo previsto en el segundo inciso del Art. 53 del COGEP, quien contesta lademanda manifestando: "(...) El actor deforma audaz y engañando a la administración dejusticia omite ensu demanda señalar cualesfueron los verdaderos hechos que antecedieron ala suscripción del pagaré motivo de estejuicioy contentivo de una supuesta obligación por elmonto allí estipulado (...) En febrero 3 del año 2016 suscribimos entre el actor y elcompareciente un "Contrato para la construcción de cuatro estanques de producciónintensiva para camarón blanco", el señor CARLOS ABEL ROMÁN PARRAGA en calidad de

contratante y GUSTAVO DEL ROSARIO ORTIZ NAVARRETE como contratista. En lacláusula Quinta del contrato se acordó el valor de USD $ 16.000.00 es decir la mismacantidad constante en el pagaré. (...) Por razones personales y otras el compareciente nologró cumplir con la entrega de la obra en elplazoacordado, no obstante ya había concluidoel 75% de ésta; y, es en esa circunstancias es que, bajo presiones y amenazas en febrero 17del año 2017 suscribimos un adendum del contrato firmado en el 2016 y un pagaré por eltotal de lopactado en el contrato, esto espor USD $16.000.00 pero sin considerar que: a) laobra pactado estaba terminada en más de un 75%; y b) que, si la obligación que estácontenida en el pagaré nacía por lafirma de un contrato en donde se estipularon algunascláusulas para su cumplimiento, el actor debió demandar fue el cumplimiento del mismo y enprocedimiento sumario; y, no en la vía ejecutiva porque con el pagaré no es que nace laobligación, servía como una garantía para el cumplimiento total de lopactado en el contrato.(...)" (sic); y, postuló las excepciones previas siguientes: a).- "Error en ía forma deproponer la demanda, inadecuación de procedimiento", bajo argumento de que "debióhaberse propuesto cumplimiento de contrato, porque el pagaré firmado solo fue undocumento para garantizar el cumplimiento de dicho contrato"; y, b).- "Existencia deconvenio, compromiso arbitral o convenio de mediación"; y, como excepcionesprincipales dedujo la de nulidadformal o falsedad del título y la de extinción total oparcial de la obligación exigida. De esta forma quedó trabada la litis. CUARTO: DELANUNCIO PROBATORIO EN SEGUNDA INSTANCIA: Y. DE LA

FORMALIZACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE PEÍEJECUTADO.- 4.1.- De la prueba anunciada en la formalización del recurso y dela decisión del Tribunal respecto de su inadmisibilidad.- El demandado en uso delderecho que le concede el Art. 258 del COGEP, solicitó que en segunda instancia sepractique como prueba a su favor: (i).- El contrato para la construcción de cuatro

estanques de producción intensiva para camarón; (ii).- El adendum al contrato deconstrucción; y, (iii).- Que se incorpore la grabación y producción de la declaración delaccionante Carlos Abel Román Párraga. Ahora bien, corresponde al Tribunal determinarsi la prueba anunciada cumple o no con los requisitos señalados en el Art. 258 ib., pues,de acuerdo con el nuevo sistema procesal en segunda instancia las partes puedenanunciar prueba exclusivamente cuando se trate de acreditar hechos nuevos o cuandoversando sobre los mismos hechos sólo haya sido posible obtenerla con posterioridad ala dictación de la sentencia, para luego, entrar a examinar si esa prueba reúne losrequisitos exigidos en el Art. 160 ib.; siendo que, la prueba que pretende practicar elejecutado no está dirigida a probar hechos nuevos ni se trata de documentos cuyaobtención sólo le fue posible obtenerla después de la sentencia, pues, la pruebadocumental que pretende practicar consistente en el contrato de construcción celebradoen Guayaquil, el 26 de enero del 2016, que obra de fs. 47 a 51, y su adendum celebradoen la misma ciudad el 17 de febrero del 2017, que corre de fs. 38 a 40 de los autos en ^Jalzada, fue prueba anunciada e incorporada a la contestación a la demanda, por lo que,no se cumple con los presupuestos establecidos en el Art. 258 ib; y, respecto a lagrabación de la audiencia, y en especial, al fragmento del audio en la cual da sudeclaración de parte el accionante la Sala acudirá a ella de considerarlo necesario almomento de la valoración de la prueba. Por lo tanto, se inadmite la prueba anunciadapor el demandado en la formalización de su recurso de apelación. 4.2.- De laformalización del recurso de apelación interpuesto por el demandado.- El ejecutadoy recurrente en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 257 del COGEP, de fs. 126 a130, expone los fundamentos de su recurso de apelación a la sentencia de primer nivel,que el Tribunal, lo resume así: "(...) En cuanto a la relación crediticia a la que hacereferencia suautoridad debo manifestar que la doctrina entiende como crédito a "Constituyeuna operación de crédito todo acto por el cual una persona pone o promete ponerfondos adisposición de otra persona, o asume, en interés de esta, un compromiso con la firma".Precisando explícitamente que es una operación en donde una persona entrega un capital a ^otra persona para que esta última disponga del mismo, en elproceso que nos atañe suseñoríahace énfasis en que el actor en su declaración de parte "afirma que se había firmado unpagaré ... ", no obstante ello, así mismo el mismo actor en la mentada diligenciaRECONOCE QUE SE SUSCRIBIÓ EN CALIDAD DE GARANTÍA tal situación quecontraviene el artículo 186 del código orgánico general de procesos invocado por suautoridad, en virtud de que esaparte de la declaración se encuentra directamente vinculadocon los documentos aparejados y ponen en evidencia la realidadjurídica de los hechos. (...)Así mismo se motiva la sentencia asumiendo que el pagaré a la orden adjuntado cumple losrequisitos del artículo 348 del COGEP, situación que quebranta la naturaleza de dichosrequisitos, puesto que si bien es cierto es clara, determinada y actualmente exigible, estaobligación NO ES PURA (...) De lo manifestado anteriormente sepuede deducir que el títuloaparejado no reúne los méritos de ejecutivo en cuanto tiene una obligación condicionada a la

obligación principal, razón por la cual, se debió rechazar deplano la acción propuesta deconformidad con el artículo 350 del COGEP (...) Como juzgador, su autoridad manifiestaque no se ha comprobado la calidad de garantía del titulo aparejado, dejando de lado laapreciación v valoración del contrato como de su adendum expresamente se plasma talHecho y fue suscrito por las partes. (...)". (Los énfasis son de la Sala). Estos son, enapretada síntesis, los cargos o agravios que trae el recurso de apelación en contra de lasentencia del inferior, y que a su vez delimitan la litis en segunda instancia. QUINTO:RELACIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS RELEVANTES PARA LARESOLUCIÓN.- El legislador ha establecido el distributivo de lacarga de la prueba enel Art. 169 del COGEP, imponiéndole al actor la obligación de probar los hechos que hapropuesto afirmativamente en la demanda y que ha negado la parte demandada en sucontestación; y, a la parte demandada le ha impuesto la obligación de producir pruebascuando su contestación contiene afirmaciones explícitas o implícitas sobre el hecho, elderecho o la calidad de la cosa litigada; debiendo precisarse que conforme lo haexpresado la jurisprudencia nacional: "En eljuicio ejecutivo, no corresponde al ejecutantedemostrar su derecho, sino, el ejecutado probar sus excepciones" (Rep. Jur. T.XLII, p.314). Tratándose el presente juicio de un procedimiento ejecutivo para su procedenciadebe acompañarse el título que reúna las condiciones de ejecutivo, esto es, que sea unode los expresados en el Art. 347 ib., y que la obligación que lo contenga sea clara, pura,determinada y actualmente exigible, y de ser una obligación de dar una suma de dineroque sea líquida o liquidable mediante operación aritmética (Art. 348 ib.), siendo que, enel presente caso el accionante ha acompañado a la demanda el pagaré a la orden quecorre de fs. 1 de los autos del inferior. Por su parte, el accionado al contestar la demandaafirma que el indicado documento cartular fue entregado en garantía, y para acreditar susdichos acompaña el contrato de construcción (fs. 47-51) y su adendum (fs. 38-40),ambos celebrados entre los ahora litigantes, Carlos Abel Román Párraga comocontratante, y Gustavo del Rosario Ortiz Navarrate como contratista, con los cualesseñala justifica que el pagaré materia de este reclamo fue dado en garantía para elcumplimiento de la ejecución de una obra civil contraída en virtud del contrato deconstrucción antes referido. SEXTO: MOTIVACIÓN: ANÁLISIS YVALORACIÓN DEL TRIBUNAL.- Expuestos los cargos que trae el recurso deapelación con las constancias procesales, el Tribunal, fijará los problemas jurídicos aresolver mediante interrogantes y sus respuestas hasta llegar a la resolución que enderecho corresponda, y lo hace, así: (i).- ¿El demandado acreditó la existencia de uncontrato de construcción? La respuesta es afirmativa; ¿por qué? porque de fs. 47 a 51,el demandado, con su escrito de contestación a la demanda, adjuntó el contrato deconstrucción de cuatro estanques de producción intensiva para camarón blanco; eincorporó de fs. 38 a 40 el adendum al referido contrato de construcción, el primero,celebrado el 26 de enero del 2016, y el segundo, el 17 de febrero del 2017, ambos entreel ahora accionante como contratante, y el ahora demandado como contratista, (ii).- De

ahí surge otra interrogante, ¿Lajuzgadora deprimer nivel valoró esos documentos? Larespuesta es negativa. La juzgadora en el fallo recurrido se limitó a señalar: "(...) quedentro de lafase probatoria el demandado no pudo probar ninguna de las excepciones defondo planteadas y en la que se centra que es la es(sic) título no ejecutivo, no produjo laprueba documental conforme al artículo 196 del cosep no dando la ritualidadcorrespondiente (...) "; es decir, aunque constapruebadocumental en autos la jueza no lavaloró, ni siquiera la miró, porque a su entender el demandado no procedió a dar lecturade los documentos ni los exhibió públicamente conforme lo dispone el Art. 196.1 delCOGEP, que dice: "Para la producción de la prueba documental en audiencia dejuicio oúnica se procederá de la siguiente manera: 1. Los documentos se leerán y exhibiránpúblicamente en su parte pertinente. (...)", y como el defensor técnico de la partedemandada no procedió con esa «ritualidad» la juzgadora fulmina sin piedad alguna laprueba documental anunciada e incorporada oportuna y legalmente al proceso, lo que, acriterio de este Tribunal vulnera la garantía constitucional establecida en el Art. 169 de \la Constitución, que dice: "El sistema procesal es un medio para la realización de lajusticia, (...) No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades": tanto más,que los Jueces como Directores del Proceso deben antes de iniciar la fase probatoriarecordar a las partes la forma en que debe practicarse la prueba testimonial, documentalo pericial, sin que ello signifique beneficiar a alguna de las partes, pues, se trata deprueba que fue admitida al contradictoria para su producción, por lo que, la juzgadora seequivocó al despreciar la prueba documental antes señalada, (iii).- Luego, surge latercera interrogante, ¿Es verdad o no, que con ocasión a la firma del adendum alcontrato para la construcción de cuatro estanques de producción intensiva paracamarón blanco, celebrado el 17 defebrero del 2017, el demandado entregó un pagaréa la orden en garantía? La respuesta es afirmativa, ¿por qué?, porque en la cláusulaQuinta del Adendum se expresa: "Se establece quelaspartesestablecen como garantía, lasuscripción de un PAGARÉ A LA ORDEN por la cantidad de $16.000,00 a 30 DÍAS y afavor del contratante por el dinero desembolsado a favor del contratista por la obra ^contratada, documento que será devuelto al suscriptor en el momento que se dé ^cumplimiento a lo pactado en el CONTRATO COMO EL PRESENTE ADENDUM";debiendo advertirse que el adendum fue celebrado el 17 de febrero del 2017, y el pagarémateria de la ejecución fue suscrito el mismo día 17 de febrero del 2017; luego, a la luzde la sana crítica como reglas de correcto entendimiento humano, de la lógica, delsentido común y de la recta razón, queda evidenciado que el pagaré a la orden que sepretende ejecutar fue firmado y entregado en garantía para el cumplimiento del contratode construcción celebrado el 26 de enero del 2016, y de su adendum celebrado el 17 defebrero del 2017. (iv).- La cuarta interrogante, ¿El accionante realizó alguna pruebaque desvincule o desligue elpagaré a la orden con el referido contrato deconstruccióny su adendum? La respuesta es negativa, no hay prueba alguna en autos que desligue odesvincule al pagaré a la orden materia de la ejecución suscrito el 17 de febrero del

2017, con el contrato de construcción y su adendum; en otras palabras, no existe pruebade autos de que el documento cartular tenga un origen o causa distinto al señalado en eladendum, tanto más, que ambos documentos -adendum y pagaré- fueron firmados elmismo día SÉPTIMO: OTRAS CONSIDERACIONES DE LA SALA.- El pagaré ala orden de fs. 1, aparejado con la demanda, por estar signado en el Art. 347 del COGEPy porreunir los requisitos formales que trae el Art. 410 del Código de Comercio (vigentea la fecha de suscripción del documento cartular) constituye título ejecutivo; en cambio,la obligación, para ser ejecutiva, debe reunir los requisitos contemplados en el Art. 348ib., esto es: debe ser clara, pura, determinada, y actualmente exigible. Ahora bien, elpagaré a la orden como la letra de cambio, deben contener una orden incondicional depagar una cantidad determinada, esto es, sin restricción previa o condicionamientoalguno, en la especie, se advierte que el demandado suscribió el pagaré a la orden bajola condición de garantía del cumplimiento del contrato de construcción y su adendum,esto es, la construcción de cuatro piscinas sembradas de camarón en la haciendaSantísima Trinidad, ubicada en el Km. 15 de la vía al cantón Colimes, es decir, se ligóinexorablemente el pagaré a la orden a ese contrato deconstrucción y su adendum que logeneró, condicionada al cumplimiento del principal, luego, no es pura, ni procede la víaejecutiva; más, no todo título ejecutivo encierra una obligación ejecutiva; y, el carácterliteral y abstracto del pagaré a la orden, no impide, cuando éste no ha circulado, que seexamine la causa subyacente de su nacimiento; pero, la Sala cree aquí, acudir a la mejorfuente de interpretación, como lo es la doctrina jurisprudencial nacional, que enseña: a).-«Utilizar un formulario de letra de cambio para otorgar una garantía, es desnaturalizarlo,dejándolo sin valor» (GJS. XV. No. 15. Pág. 4469); y, b).- «(...) la letra de cambio base dela demanda, le fue entregada por el demandado en garantía, que no tiene otro conceptojurídico que el de una obligación accesoria, mediante la cual una persona responde por unaobligación ajena o propia y se compromete para con el acreedor a cumplirla en todo o enparte, si el deudor principal o la otra obligación no la cumple -Art. 2266- del Código Civil.Consecuentemente, la exigibilidad de la obligación contraída por el girador estácondicionada al incumplimiento de laprincipal. TERCERO. Siendo en el caso la obligacióndemandada condicional, no es pura; por lo que noprocedía la vía ejecutiva, acorde con lodispuesto en el Art. 452 (a. 425) del Código de Procedimiento (...) Administrando Justicia(...) revocándose la sentencia venida en grado se desecha la demanda. (...)". DECISIÓN-Sin que sean necesarias otras consideraciones, y por cumplido los principios de lamotivación, como son los de razonabilidad, lógicos y de comprensibilidad, este TribunalTercero de la Sala Especializada de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial deJusticia del Guayas, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLOSOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y

LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, RESUELVE, revocar la sentencia del inferior ycomo consecuencia, se desecha la demanda, por cuanto el título ejecutivo adjuntado conla misma, su obligación, no es ejecutiva, porestar sujeta a una condición en garantía del

cumplimento de un contrato de construcción y de su adendum. Sin costas. El inferiorensu turno, levantará la medida cautelar ordenada en autos, de fs. 23.- RECURSOHORIZONTAL: PEDIDO DE AMPLIACIÓN QUE FORMULA LA PARTEACTORA.- La parte actora solicita se aclare qué relación tiene la cláusula del adendumque el Tribunal invoca en el cual se basa la parte demandada para alegar que el pagaréfue dado en garantía; en especial, porque de la lectura textual del adendum se determinaque el documento que hace referencia esa cláusula es un documento distinto al que fueobjeto de la demanda, por cuanto el vencimiento a que refiere esa cláusula es a treintadías y el vencimiento del documento materia de este proceso es distinto; es decir, eldocumento tiene la misma cantidad pero no el mismo vencimiento establecido en eladendum, finaliza solicitando que el Tribunal amplíe el criterio en el cual sostiene que lacláusula hace referencia al pagaré a la orden demandado. El Tribunal, para atender elrecurso horizontal interpuesto por la parte accionante que lo direcciona en el sentido queel pagaré a la orden materia de la ejecución no guarda relación con el pagaré a la orden ^señalado en el adendum al contrato celebrado el 17 de febrero del 2017, precisa: (i).- La

parte demandada al contestar la demanda acompaña copia notariada del contrato deconstrucción celebrado el 26 de enero del 2016, y del adendum a ese contrato celebradoel 17 de febrero del 2017; (ii).- Mediante providencia de fs. 69 se corre traslado con lacontestación de la demanda a la parte actora por el término de diez días; (iii).- La parteactora mediante escrito de fs. 72 a 81 contesta el traslado, y en una parte de su escrito alreferirse al pagaré a la orden materia de esta acción, expresa: "(...) La causa real es laaceptación de lasuscripción delpagaré como garantía de cumplimiento de un contrato por elcual por su naturaleza según el código de comercio en su artículo 78 goza de autonomía ycomo lo ha definido bien ya la doctrina esta autonomía le otorga el carácter de ejecutable através de supropio procedimiento como lo es el ejecutivo al serelpagaré un título ejecutivo.(...) "; luego, existe aceptación expresa que el pagaré que se ejecuta es el mismo al quehace referencia el adendum, pues, el propio accionante lo manifiesta; y, (iv).- No existede autos prueba alguna que justifique la aseveración que el procurador judicial ahora ^hace de que el pagaré que se pretende ejecutar no guarda relación con el adendum, odicho en otras palabras no existe prueba que desvincule al pagare a la orden materia deesta litis con el adendum al contrato celebrado el 17 de febrero del 2017, en el cualconsta que se suscribió en garantía. Por lo expuesto, se niega el recurso horizontal queformula el accionante. NOTIFÍQUESE.-

VOTO SALVADO DE-.JOSE RICARDO VILLAGRAN CEPEDA, JUEZ SALA

ESPECIALIZADA DE LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CORTE PROVINCIAL DEJUSTICIA DE GUAYAS. Guayaquil, viernes 12 de marzo del 2021, a las 12h38.

Me aparto del voto de mayoría y en consecuencia salvo mi voto, enlo siguiente:

SÉPTIMO: LIMITACIONES IMPUESTAS POR LA LEY; EXCEPCIONES TAXATIVAS:

La excepción fundamental de la parte accionada, al referirse a la falta de pureza de laobligación por tratarse de un procedimiento ejecutivo en que el título reclamado fue entregadoen garantía y no como sustento de una obligación verdadera, se trata de una alegación de faltade ejecutividad de la obligación. Aunque en sentencia los jueces utilicemos una frasesacramental que manifiesta que administramos "justicia", lo cierto es que "justicia" es unconcepto subjetivo, ya que lo que es justo para unos no necesariamente lo es para otros, sobretodo cuando se trata de choque de intereses. Es por esto que en realidad lo que los jueceshacen es administrar derecho, conforme a la ley, sobre todo tratándose de un procedimientotan formal como lo es el ejecutivo, en el que -al contrario de como ocurría con el juicioejecutivo en el Código de Procedimiento Civil- no se puede proponer cualquier excepción,sino que el Código Orgánico General de Procesos ha determinado taxativamente lasexcepciones que se pueden oponer a este tipo de procedimientos, las mismas que, conforme al353 del citado cuerpo de leyes, son: 1)1. Título no ejecutivo. 2. Nulidad formal o falsedad deltítulo. 3. Extinción total o parcial de la obligación exigida. 4. Existencia de auto dellamamiento ajuicio pordelito de usura o enriquecimiento privado no justificado, en el que laparte demandada del procedimientoejecutivo figure como

acusadora particular o denunciante del proceso penal y el actor del procedimiento ejecutivosea el procesado; además de las excepciones previas. El texto de la norma citada es muy claroal expresar que "en el procedimiento ejecutivo la oposición solamente podrá fundarse en estasexcepciones".

Se observa que entre las excepciones taxativas señaladas por el Código Orgánico General delProceso como las únicas en las que se puede fundar la oposición, consta la de "título noejecutivo", que significa que el título que se ha aparejado al cobro no está incluido entre losenumerados en el Art. 347 de dicho código, ni siquiera dentro del grupo de "los demás a losque otras leyes otorguen el carácter de ejecutivos", como son los casos del sobregiro bancario,facturas electrónicas o cheques protestados. El examen de ejecutividad del título resultasencillo prima facie, ya que basta examinar los requisitos para ser considerados como tales;por ejemplo, el testamento debe haber sido otorgado en escritura pública; pagarés y letras decambio deben contener la firma del suscriptor o emisor, según el caso.

Sin embargo, entre lasexcepciones taxativas no se encuentra la de "obligación no ejecutiva" o"inejecutividad de la obligación". No debe confundirse la ejecutividad del título con laejecutividad de la obligación, ya que la ejecutividad del título depende de que el legisladordefina al título como tal.

La ejecutividad de la obligación es el conjunto de parámetros que refiere el Art. 348 delCOGEP como requisito "para que proceda el procedimiento ejecutivo", al expresar que "laobligación contenida en el título deberá ser clara, pura, determinada y actualmente exigible" ycuando "es de dar una suma de dinero debe ser, además, líquida o liquidable medianteoperación aritmética." De ese texto, sobre todo cuando se refiere a "la obligación contenidaen el título", resulta fácil entender que la obligación ejecutiva no es lo mismo que el juicio

y,

ejecutivo.

Es importante destacar que la norma refiere a la ejecutividad de la obligación como requisito"para que proceda elprocedimiento ejecutivo"; es decir, esunrequisito para laprosecución dela acción, en otras palabras, esun requisito de admisibilidad, cuya revisión precluye al aceptaral trámite la demanda.

En consecuencia, si bien el COGEP hace referencia a las condiciones de ejecutividad de laobligación para efectos de procedencia del procedimiento ejecutivo, no le es permitido aldemandado fundar su oposición a la demanda en esa excepción. Tampoco podría eldemandado apelar de la admisión a trámite de la demanda, por ser un auto de sustanciación.No haber incluido como excepción taxativa a la "obligación no ejecutiva" se trata de unaomisión que impide aljuzgador conocer ese tipo de oposición a menos que haga algún tipo deinterpretación que, como se indicó, resulta muy aventurada en un procedimiento decaracterísticas tan formales como el ejecutivo. Adicionalmente, la existencia de una xprohibición expresa a que este tipo de procedimientos puedan ser materia de casación,conforme lo establece el último inciso del Art. 354 del COGEP, hace imposible que sobre estetema se pueda desarrollar jurisprudencia que pueda ser útil para ulteriores juzgamientos. Estasituación causa incertidumbre en el juzgador al momento de resolver: ¿debe interpretar la leyo debe atenerse a su tenor literal?

Para contestar esta interrogante, acudiré a la base del Derecho, contenida en dos reglas delArt. 18 del Código Civil, sobre la interpretación de la ley: Ia.- Cuando el sentido de la ley esclaro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu; y, 5a.- Lo favorableu odioso de una disposición no se tomará en cuenta paraampliar o restringir su interpretación.La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido y según lasreglas de interpretación diferentes".

Si bien en mi criterio resulta inadecuado que el COGEP haya excluido la posibilidad de que eldemandado se pueda excepcionar por algún motivo relacionado con la ejecutividad de laobligación, no puedo alejarme de su tenor literal. ^

DECISIÓN:

Luego de haber invocado las normas jurídicas en que sefunda esta resolución y la pertinenciade su aplicación a los antecedentes de hecho, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBREDEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LACONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, se ratifica la sentencia venida engrado, en todas sus partes.

Hágase saber.

TAMA VELASCO GABRIEL

JUEZ DE SALA ESPECIALIZADA DE CIVIL Y MERCANTIL(PONENTE)

JOSÉ RICARDO VILLAGRAN CEPEDA

JUEZ

MAYORGA CONTRERAS MARÍA GABRIELA

JUEZ DE SALA ESPECIALIZADA DE CIVIL Y MERCANTIL

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FUNCIÓN JUDICIAL144651310-DFE

En Guayaquil, viernes doce de marzo del dos mil veinte y uno, a partir de las quince horas ydiecinueve minutos, mediante boletas judiciales notifiqué la SENTENCIA y el VOTOSALVADO que antecede a: ORTIZ NAVARRETE GUSTAVO DEL ROSARIO en elcasillero No.679 en el correo electiónico consorciojuridicopibop@gmail.com,abg.jpinargote@gmail.com, mangelesJordan@hotmail.com. ORTIZ NAVARRETEGUSTAVO DEL ROSARIO en el casillero No.5632 en el correo electróniconotificaciones@resolut.com.ec, ab_deal27@hotmail.com. ROMÁN PARRAGA CARLOSABEL en el casillero No.3259, en el casillero electrónico No.0923796700 correo electrónicoabgjavierbarahonalopez@gmail.com. del Dr./Ab. DANNY JAVIER BARAHONA LÓPEZ;a:LIBRO COPIADOR, en su despacho. Certifico:

Firmado por

FUNCIÓN JUDICIAL PGA?ARCD00VEGAVILLAVICENCIO

DOCUMENTOFIRMADO pr|_AVAQUluELECTRÓNICAMENTE _"GUAYAQUIL

0906817911

VEGA VILLAVICENCIO GERARDO PATRICIO

SECRETARIO