INFORMACION y DEBATE

G. Pisarello, Ferrajoli y los derechos fundamentales. J. 1.La-casta Zabalza, La obra de Castán Tobeñas. 1.Gutierrez Gu-tierrez, Constitución y derechos de los extranjeros. F. NietoMartín, Expulsión de extranjeros. A. Greppi, ¿Hay alternati-va al formalismo de los juristas? P. Allegue, Sobre el con-cepto de ciudadanía. F. Eguaras Mendiri, Corporativismo.A. Kemelmajer, Las acciones positivas. F. de P. BlascoGasco, Derecho judicial y derecho jurisprudencia!. R. Bláz-quez y J. M. Fernández Seijo, Aplicación de la LEC en losjuzgados mixtos. A. Ruiz, Por un compromiso del juez la-tinoamericano.

41 julio/2001

En este número: Allegue, Pilar, profesora titular de Filosofía del derecho, Universidad de Vigo.Blasco Gasco, Francisco de P., catedrático de Derecho civil, Universidadde Valencia.Blázquez Martín, Raquel, juez de primera instancia e instrucción (Zamora).Eguaras Mendiri, Florentino, magistrado, Tribunal Superior de Justicia del PaísVasco.Fernández Seijo, José María, juez de primera instancia (Barcelona).Greppi, Andrea, profesor titular de Filosofía del derecho. Universidad Carlos 111(Madrid).Gutierrez Gutierrez, Ignacio, profesor titular de Derecho Constitucinal (UNED).Kemelmajer de Carlucci, Aída, catedrática de Derecho civil, magistrada de laCorte Suprema (Mendoza, Argentina).Lacasta Zabalza, José Ignacio, catedrático de Filosofía del derecho. Universidadde Zaragoza.Nieto Martín, Fernando, magistrado, Tribunal Superior de Justicia de laComunidad Valenciana.Pisarello, Gerardo, profesor de Derecho Constitucional, Universidad deBarcelona.Ruiz, Alicia, magistrada, Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma deBuenos Aires (Argentina).

Jueces para la Democracia. Información y Debatepublicación cuatrimestral de Jueces para la Democracia

Consejo de Redacción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ (coordinador), Miguel CARMONA RUANO, TeresaCONDE-PUMPIDO TOURON, Jesús FERNANDEZ ENTRALGO y Alberto JORGE BARREIRO. Secre-tario de Redacción: José Rivas Esteban.

Correspondencia: Jueces para la Democracia, calle Núñez de Morgado, 3, 4º B. 28036 MADRID. Sus-cripciones EDISA, cl Torrelaguna, 60. 28043 MADRID.

Precio de este número: 1.250 ptas. (IVA INCLUIDO)

Suscripción anual (nacional): 3.000 ptas. (3 números).Europa: 4.000 ptas.Resto: 5.000 ptas.

Depósito legal: M. 15.960 - 1987. ISSN 1133-0627. Unigraf, S. A., Móstoles (Madrid).

INDICE

Pág.

Debate

Ferrajoli y los derechos fundamentales. ¿Qué garantías?, Gerardo Pisarello 3Límites y rémoras en la obra de Castán Tobeñas, José Ignacio Lacasta Zabalza 11Constitución española, derechos de los extranjeros, Ignacio Gutierrez Gutierrez 19Procedimiento preferente de expulsión de extranjeros. Derechos de audiencia y tutela caute-lar, Fernando Nieto Martín 23¿Hay alternativa al formalismo de los juristas?, Andrea Greppi 29Sobre el concepto de ciudadanía: ¿una senda ilustrada?, Pilar Allegue 37Corporativismo, Florentino Eguaras Mendiri 43

Estudios

- Las acciones positivas, Aída Kemelmajer de Carlucci 49- Derecho judicial y derecho jurisprudencial (nobles sueños, pesadillas y vigilias del juez), Fran-

cisco de P. Blasco Gasco 70

Teoría/práctica de la jurisdicción

- Problemas de aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil en los juzgados mixtos, Raquel Bláz-quez Martín y José María Fernández Seijo 79

Internacional

- Constitución y jurisdicción: Por un compromiso del juez latinoamericano, Alicia Ruiz 95

Apuntes

- La verdad es la verdad, dígala Agamenón o Cardenal 99- A vueltas con la motivación de los nombramientos (o 'en casa del herrero l 99- Tribunales, tertulias, tonterías 100- Suministrar heroína a los heroinómanos: a buenas horas 101

DEBATE

Ferrajoli y los derechos fundamentales: ¿qué garantías?Gerardo PISARELLO

En un sentido amplio, los derechos fundamentalespueden considerarse estrategias dirigidas a prote-ger intereses que se reputan relevantes, cuando novitales. Dicha protección, básicamente, consiste enque esos intereses puedan invocarse de maneraque alguien, de algún modo, resulte obligado a nointerferir o a actuar positivamente en preservaciónde los mismos. La formulación y el alcance prácticode las obligaciones en cuestión representan dife-rentes niveles de garantía de los derechos. De ahíque la inexistencia o insuficiencia de las mismas enalgunos de estos niveles pueda reducir los dere-chos, en el mejor de los casos, a simples declara-ciones bienintencionadas, y en el peor, a veladoinstrumento de manipulación en manos del poder.No hay derechos, desde este punto de vista, sindeberes correlativos, sin sujetos obligados a res-petarlos y asegurarlos. Pero no hay sujetos obliga-dos sin sujetos capaces de obligar.

Estas premisas, acaso elementales y no del todopacíficas, pueden sin embargo servir como intro-ducción para reflexionar en torno a las recientes po-sicion~s de Luigi Ferrajoli sobre la cuestión. Laelección se justifica por sí sola. Los últimos escritosde Ferrajoli constituyen no sólo un valioso y polémi-co aporte al debate sobre los derechos fundamen-tales sino también el desarrollo de un proyecto teó-rico de calado más hondo, cuyas notas centralespueden rastrearse en artículos tempranos como"Saggio di una teoria formalizzata del diritto"j y al-canzan un punto culminante en obras más madurascomo Diritto e ragione2

• Con ese bagaje a sus es-paldas, lo que Ferrajoli se propone ahora es com-pletar una teoría formal o estructural de los dere-chos fundamentales. Es decir, una teoría que nopretende describir ningún ordenamiento constitu-cional concreto sino más bien desentrañar la "lógicainterna", en cierto modo abstracta, con la que hanoperado los derechos y, sobre todo, con la que ope-ran en el constitucionalismo contemporáneo. Preci-samente, la relación entre derechos y garantíasocupa un lugar destacado en dicha teorización3

• Aesta última y puntual cuestión aluden estas líneas.

La noción de derechos subjetivos, como se sabe,tiene una dilatada historia en la teoría del derecho.En el andamiaje conceptual de Ferrajoli vienen ca-

\ En Rivista internazionale di Filosofia del Diritto, 1965, págs.55-105.

2 Laterza, Bari, 1989 (Hay ed. cast., por la que se cita, Dere-cho y Razón, Trotta, Madrid, 2000)

, Vid. L. Ferrajoli, "Derechos fundamentales", en Los funda-mentos de los derechos fundamentales, A. de Cabo y G. Pisare-110 (eds.), Trotta, Madrid, 2001, págs. 19 y ss.

racterizados como expectativas de prestaciones yde no lesiones frente a los poderes públicos y pri-vados. Sus garantías, a su vez, son presentadascomo obligaciones encaminadas a su protección.Estas obligaciones pueden asumir como contenidodeberes positivos, de hacer, o negativos, de no hacer.Ferrajoli distingue dos tipos de garantías de los dere-chos: las primarias y las secundarias. Las garantíasprimarias serían garantías legales y las secundarias,jurisdiccionales. Las garantías primarias comprende-rían las obligaciones que, en materia de derechosfundamentales, las normas imponen al legislador (eindirectamente a la administración). Las secundarias,por su parte, estarían constituidas por los deberesque, también en relación con los derechos, las nor-mas encomiendan a los órganos jurisdiccionales. Larelación entre unas y otras garantías sería de subsi-diariedad. O sea, que las garantías secundarias ope-rarían sólo en caso de insuficiencia o incumplimientode las garantías primarias. Ambas serían, en suma,deberes a cargo de los poderes públicos, esto es, ga-rantías institucionales4

•

En el derecho moderno, es frecuente que las ga-rantías legales se encuentren formuladas como ga-rantías constitucionales, es decir, positivamente es-tipuladas en la Constitución. Al establecer underecho, en efecto, las normas constitucionalessuelen incorporar una serie de obligaciones a cargode los poderes públicos (y a menudo, también, depoderes privadost No siempre, es verdad, la for-mulación de estas obligaciones es expresa. Lo cual,se ha dicho, sería una prueba de que la simple atri-bución de un derecho no comporta sin más su ga-rantía, su protección6

• No obstante, desde un puntode vista más amplio, es posible matizar dicha nega-ción. De hecho, pOdría sostenerse en cambio que elsolo reconocimiento de un derecho entraña ya unagarantía, embrionaria, del interés que éste procura

• La expresión, es evidente, se usa aquí en el sentido de de-beres cuyo cumplimiento incumbe a poderes institucionales. Nodebe confundirse, por tanto, con la noción de garantía institucio-nal tal como se utiliza, por ejemplo, en Carl Schmitt.

5 No es posible extenderse aquí en la debatida cuestión de losefectos mediatos o inmediatos de la Drittwirkung constitucional.Baste con dejar constancia del significativo papel otorgado porFerrajoli a la sujeción también de los "poderes privados" a loslímites y controles que supone el respeto de los derechos fun-damentales; planteamiento enmarcado en la consigna, recogidapor el autor, de articular un constitucionalismo no sólo de "dere-cho público", sino también de "derecho privado". Vid., en esesentido, "11 diritto privato del futuro: liberta, poteri e garanzie", enAA.VV., /1 diritto privato futuro, Universita degli Studi di Cameri-no 1993, págs. 13 y ss.

¡Así, por ejemplo, R. Guastini, Estudios de teoría constitucio-nal, (M. Carbonell, ed.), Fontamara-UNAM, México, 2001, págs.233 y ss.

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resguardar. Embrionaria, precisamente, en la medi-da en que contribuye a "hacer visible" el interés encuestión, lo cual ofrece un primer resquicio para elcontrol y un límite, tímido pero no imaginario, para elpoder. En ese sentido, una norma que se limitara aestatuir el derecho de todos "a un salario digno" nopodría considerarse un simple f1atus vocis, ya queencerraría, al menos, la prohibición de regulacionesnormativas que supongan un salario insuficiente omiserable.

Es verdad que en otros casos los deberes y losobligados a observarlos se indican de manera ex-plícita, bien en la misma norma que prevé el dere-cho, bien en otras diferentes. Todo lo cual, natural-mente, afecta la intensidad y el alcance de lagarantía en cuestión. Así, es evidente que no tienela misma eficacia, desde un punto de vista garan-tista, una norma que establece un derecho sinenunciar los respectivos deberes que incumben alos poderes públicos o privados que aquellas queidentifican con precisión cuáles son las prohibicio-nes, habilitaciones u obligaciones, así como losconcretos sujetos obligados. Pero la existencia deuna garantía primaria no es una cuestión de todo onada. Por el contrario, la insuficiencia de las garan-tías previstas en el enunciado de una norma nocomporta su esterilidad. De la precisión del lenguajeconstitucional respecto de las obligaciones y de losobligados depende, es verdad, buena parte de lacalidad de una garantía. Pero ni la relativa indeter-minación equivale a indeterminabilidad, ni las difi-cultades semánticas suponen ininteligibilidad y, mu-cho menos, inutilidad. El propio positivismoconstitucional y la pretensión de normatividad queencierran las constituciones modernas comportanque las normas que atribuyen derechos están allípor alguna razón Y que, por lo tanto, deben ser "to-madas en serio" al menos por quienes las han"puesto" en el ordenamiento. Lo cual exige inter-pretarlas potenciando su alcance vinculante, y no ala inversa.

No es sencillo, una vez más, delimitar el camposemántico de formulaciones aisladas y sujetas a va-riaciones contextuales. De hecho, se trata, contra loque suele afirmarse, de un fenómeno extensible nosólo a los preceptos que contemplan los llamadosderechos sociales sino también a los que acuerdanderechos reputados civiles y políticos. ¿Cuál es, enefecto, el alcance exacto del derecho "a la vida" o auna "vivienda adecuada"? El derecho a la "libertadde expresión": ¿comprende la posibilidad de gritarlas propias ideas con un megáfono en medio de lanoche o de recubrir con manifiestos electorales es-tatuas y edificios?8 Evidentemente no se trata, en

7 Así, L. Ferrajoli, La cultura giuridica nell'lta/ia del Novecento,Laterza, Bari, 1999, pág. 111. Esta obligación de "tomarse enserio" el constitucionalismo positivo no entrañaría, sin embargo,una profesión de constitucionalismo ideológico, dispuesta aotorgar un valor moral intrínseco a las normas constitucionalespor el solo hecho de serio. Simplemente se trataría de un deberpara el observador interno, pero no estaría reñido, en razón dela separación entre moral y derecho también postulada por Fe-rrajoli, con la posibilidad de una crítica externa de las normasconstitucionales, proponiendo, llegado el caso, su modificacióne incluso su supresión.

• Vid., a propósito de esta cuestión, R. Bin, Capire la Costi-tuzione, Laterza, Roma, 1998, págs. 60 y ss.

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ninguno de los casos, de una cuestión insoluble. Ladeterminación del alcance normativo de una garan-tía debe comenzar en la dicción literal de la normaque prevé el derecho en cuestión. Pero desde unaperspectiva sistemática debe complementarse apartir de su conexión con otras normas del ordena-miento que permitan precisarlo. Así, por ejemplo,con aquellas provenientes de tratados internacio-nales reconocidos en el orden interno o de las in-terpretaciones que de las mismas hayan realizadooperadores autorizados. Piénsese, en ese sentido,en el nivel de concreción que, frente a poderes pú-blicos y privados, ganan las garantías de ciertos de-rechos sociales constitucionales como producto desu conexión con las previsiones del Pacto Interna-cional de Derechos Económicos Sociales y Cultu-rales y con el alcance que a éstas han dado las Ob-servaciones Generales del Comité de DESC deNaciones Unidas9

•

Claro que, siguiendo la distinción establecida porFerrajoli, las llamadas garantías primarias plantea-rían un problema previo. Y es que, aun admitiendosu presencia en la propia atribución del derecho, laexperiencia moderna previene contra todo optimis-mo en torno a sus pontecialidades vinculantes. Pre-cisamente porque la sola estipulación de garantíaslegales-constitucionales supone dejar libradas a labenevolencia del legislador, a su voluntad de auto-limitación, la realización y protección de los intere-ses que los derechos encarnan. Esta fue, de hecho,la situación de los derechos en buena parte del cons-titucionalismo continental a lo largo del siglo dieci-nueve y hasta comienzos del veinte. Una experienciahistórica que, como se sabe, acabó por trascendercomo ejemplo paradigmático de un constitucionalis-mo débil, otorgado, o simplemente semántico. En esemodelo, en efecto, los derechos comportan ante todogarantías políticas: su custodia, en suma, se encargaexclusivamente, bien al legislador, bien a la admi-nistración. Lo cual supone, en última instancia, otor-garles el estatuto de concesiones revocables y node expectativas estables sustraídas al capricho delos pOderes de turno 10.

A pesar de las modificaciones estructurales expe-rimentadas por el constitucionalismo moderno comotécnica de control de todo poder, incluso del de lascoyunturales mayorías electorales, esta imagen deun poder soberano, libre de ataduras e investido conpotestades de disposición exclusiva en materia dederechos, ha perdurado, de manera más o menosabierta, en las democracias actuales. A rebatir estaimagen, precisamente, se dirigen las reflexiones deFerrajoli. En su propuesta teórica, la necesidad dearticular garantías legales de los derechos ocupa un

• Vid., por ejemplo, M. Craven, The International Covenant onEconomic, Social and Cultural Rights. A perspective on its de-velopment, Claredon Press, Oxford , 1995.

.0 Si bien es cierto que, en la tradición francesa por ejemplo, elrégimen de lo contencioso administrativo comenzó originándosecomo un control interno de la Administración sobre su propioaparato. No ya los tribunales, por lo tanto, sino la propia admi-nistración mediante órganos especiales, era quien enjuiciaba, enun proceso de autocontrol, el comportamiento de los adminis-tradores. En este sentido, sigue siendo útil reenviar al precursorensayo de E. García de Enterría, La lucha contra las inmunida-des del poder, Civitas, Madrid, 1995, págs. 19 y 20

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lugar fundamental. De hecho, él mismo las caracte-riza como garantías primarias. Pero esa articulaciónno puede realizarse, por ejemplo, a partir de unaconcepción "beata" de las democracias representa-tivas "realmente existentes". Y es que en el contextoactual, y tras la euforia inicial generada con el fin delmundo bipolar, la difusión de la democracia repre-sentativa como ideal de gobierno ha venido a coin-cidir con la puesta en entredicho de algunos de suspilares capitales. Piénsese, si no, en las marcadasinsuficiencias de los instrumentos tradicionales derepresentación para incorporar a colectivos rele-vantes (como las mujeres), o en la creciente suje-ción de partidos, sindicatos y sedes legislativas a lalógica de la profesionalización y a constriccionesburocráticas y mercantiles de todo género (siendo lavideopolítica una de las más relevantes). Todo ellocon las inevitables consecuencias en términos deapatía, abstencionismo y distanciamiento entreelectores y elegidos y, desde el punto de vista jurí-dico, de pérdida de centralidad de la ley en beneficiode fuentes de regulación opacas y reticentes a con-troles adecuados, tanto en el orden interno como enel supraestatal11•

En ese contexto, sólo una interesada falacia politi-cista podría confiar a un poder "bueno" la realiza-ción de los derechos de todos. Frente a los van-guardismos y elitismos de diverso signo, laexperiencia del siglo veinte ha enseñado que todopoder, público o privado, en tanto capacidad de in-fluir de manera arbitraria en la esfera de acción delas personas, debe someterse a límites. No sólo, portanto, el poder de los "otros" sino también el de los"propios". Un imperativo a menudo despreciado,como recuerda Ferrajoli, a derecha e izquierda delespectro político: por el decisionismo conservador ylas dictaduras fascistas, pero también por el comu-nismo autoritario e incluso por algunas de las másconspicuas socialdemocracias occidentales.

Ahora bien, es precisamente en este marco en elque las garantías secundarias, jurisdiccionales, sepostulan como un posible elemento de regenera-ción. Las garantías jurisdiccionales actuarían comofusibles frente a fallos, patologías e incumplimientosen las garantías legales. Claro que no se trata deuna idea nueva. Ya desde Kelsen, al menos, la cali-ficación de un derecho como derecho subjetivo seha considerado estrechamente vinculada a la exis-tencia, no tanto de garantías primarias, como de ga-rantías secundarias para el mismo. Justamente, lacaracterización de un derecho como simple normaprogramática, como "derecho sobre el papel" ca-rente de auténtico valor jurídico, ha pretendido darcuenta de la ausencia de garantías jurisdiccionalesadecuadas en su resguard012

• Se trata, en suma, de

11 Sobre esta última cuestión, Vid. C. de Cabo, Sobre el con-cepto de ley, Trotta, Madrid, 2001; o E. García de Enterría, Jus-ticia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas,Civitas, Madrid, 2000.

12 Cfr. R. Guastini, Distinguiendo. Estudios de teoría y meta-teoría del Derecho, Gedisa, Barcelona, 1999, págs. 179 y ss. O,de modo terminante, Danilo 2010, quien directamente sostiene:"un derecho formalmente reconocido pero no justiciable -esdecir, no aplicado o aplicable por los órganos judiciales me-diante procedimientos definidos- es, tout court, un derechoinexistente", en "La strategia della cittadinanza", D. 2010 (ed.),

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un fenómeno ampliamente reconocido a partir delconstitucionalismo de la segunda posguerra: si lagarantía extraordinaria de los derechos frente a laarbitrariedad del legislador remite al diverso gradode rigidez otorgado a las normas constitucionales,las garantías ordinarias, en cambio, se asimilan so-bre todo a la previsión de garantías jurisdiccionales,esto es, de deberes dirigidos a órganos jurisdiccio-nales autorizados para que hagan efectivos, de al-gún modo, su fuerza normativa, su carácter vincu-lante, incluso frente allegislador13•

Lo más llamativo, en cualquier caso, es que estalógica, en buena parte aceptada en lo que se refierea los tradicionales derechos civiles y políticos, haencontrado una pertinaz resistencia en lo que res-pecta a los derechos sociales. En efecto, el paso delEstado legislativo al Estado constitucional ha con-cernido fundamentalmente a los llamados derechosliberales. Pero no se ha extendido de igual modo alos derechos sociales, cuya configuración normati-va, por el contrario, se ha desplazado del ámbito delEstado legislativo al del Estado administrativo,cuando no a sedes extraestatales regidas por lógi-cas abiertamente mercantilistas.

A pesar de ello, lo que en beneficio de una cate-goría de derechos, los civiles y políticos, se celebracomo una virtud del constitucionalismo entendidocomo técnica de límites al poder, se presenta enrelación con los derechos sociales como una peli-grosa amenaza a la salud democrática y a la estabi-lidad de las arcas públicas. Así, en un curioso ejer-cicio de "jacobinismo anti-social" en el queconfluyen tanto sectores conservadores como algu-nos pretendidamente progresistas, se argumenta,una y otra vez, no sólo la imposibilidad, sino ade-más la inconveniencia de la justiciabilidad de los de-rechos sociales. Los derechos sociales, se repitecon machacona insistencia, son derechos caros,con fuerte incidencia presupuestaria, que deman-dan una serie de intervenciones complejas que deningún modo pueden llevarse adelante desde ins-tancias jurisdiccionales. Además, aún en el caso deque se admitiera la viabilidad técnica de sus garan-tías jurisdiccionales, se trataría de garantías queirritan la lógica democrática, en la medida que com-portarían una inadmisible subordinación de repre-sentantes electos a funcionarios sin responsabilidadelectoral.

Se trata de argumentos, por reiterados, conoci-dos. Sin embargo, resultan insatisfactorios tantodesde el punto de vista estructural como axiológico.La justiciabilidad de los derechos sociales, en efec-to, no ofrece dificultades distintas a las de la mayo-ría de los derechos civiles y políticos. Todos los de-rechos, desde el debido proceso, la libertadcontractual o la seguridad física encierran un costeque, de un modo u otro, supone erogaciones presu-

La cittadinanza, appartenenza, identita, diritti, Laterza, Roma-Bari, 1994.

13 Ese "hacer efectivo", desde luego, no tiene porque materia-lizarse a través de una vía única, sancionatoria. Que los juecestengan algo que decir, que puedan introducir algún tipo de con-trol que renueva la impunidad del legislador o de la administra-ción que existiría en su ausencia, ya entraña un cierto grado, loprecario que se quiera, de juridicidad.

puestarias14. Todos comportan un cierto límite a lascompetencias normativas del legislador. ¿Por quérechazar el dogma de la absoluta discrecionalidadlegislativa en un caso y mostrar tantas reticenciasen el otro? Y si el problema es la desconfianza"democrática" en la justicia constitucional ¿por quéno actuar con honestidad y proponer su lisa y llanaeliminación, en lugar de postular un doble rasero,según el tipo de derechos involucrados, tan injustifi-cado como incoherente?15

Contra este tipo de posiciones, una vez más, serevuelve la posición de Ferrajoli. Su propuesta deseparación entre derechos y garantías (secunda-rias) sirve de modo especial para esclarecer el es-tatuto normativo de los derechos sociales. La exis-tencia de un derecho, argumenta Ferrajoli, dependede su enunciación positiva y no de la previsión desu respectiva garantía secundarial6

• Un derecho po-sitivo sin garantía jurisdiccional sigue siendo un de-recho jurídico y no simple norma programática oadmonición moral, como prefieren las sedicentesposturas "iusrealistas". Esta aproximación explicati-va encierra, en el fondo, una opción valorativa y unaestrategia de transformación. En primer lugar,apunta a evitar el desplazamiento de los derechosal campo volátil de las categorías políticas, resca-tándolos en cambio para el mundo simbólico del de-recho, con todas las consecuencias legitimatoriasque eso pueda suponer. Y a partir de este rescateexplicativo arriesga una audaz propuesta prescripti-va: la eventual ausencia o insuficiencia de garantíasen un derecho subjetivo no puede considerarse unasimple opción política. Por el contrario, constituyeademás una laguna que la propia "lógica" del orde-namiento exige denunciar y colmar17• Esta proposi-ción, naturalmente, suscita algunos interrogantes:¿en qué sentido puede considerarse la ausencia degarantías una laguna "jurídica" inherente a la "lógi-ca" del propio ordenamiento? Es evidente que sudenuncia correspondería tanto a un operador auto-rizado como a un observador externo (los juristas olos propios ciudadanos). Pero ¿quién y cómo podríacolmarla? En principio, la corrección o incorporaciónde una garantía encerraría una reforma de la normaen cuestión o la incorporación de normas nuevas,tarea que incumbiría al legislador, constitucional uordinario según el caso. Claro que la corrección ju-risdiccional, a través de técnicas hermenéuticascontroladas, tampoco podría, en la medida en quelo permitan los márgenes constitucionales, descar-tarse de antemano.

Ahora bien, más allá de las previsiones al res-pecto en un ordenamiento concreto: ¿es posible,técnicamente, y en su caso, deseable, la justiciabili-

" Cfr., por todos, R. Bin, Capire la Costituzione, cit. págs. 62 y63 Y S. Holmes y C. Sunstein, The Cost of Rights. Why LibertyDeRends on Taxes. Norton and Company, New York, 1998.

Un doble rasero que en términos prácticos parece resolver-se en la contradictoria consigna de mantener a toda costa lajusticia constitucional, pero inutilizada, como una suerte de "bra-zo tonto de la ley".

,. Vid. L. Ferrajoli, "Derechos fundamentales", en El funda-mento de los derechos ...• cit. págs. 45 Y ss.

11 Sobre esta idea de una "lógica" interna del Estado de dere-cho, Vid., Ferrajoli, L., La cultura giuridica ... , cit. págs. 112 Y113.

dad de derechos como los sociales? A esta alturadel desarrollo jurisprudencial en el derecho compa-rado, la primera cuestión no admite dudasl8

• El re-pertorio de estrategias dirigidas a otorgar a los de-rechos sociales exigibilidad ante los tribunales es losuficientemente vasto como para extraer una res-puesta positival9

• Desde las sentencias de inconsti-tucionalidad por omisión, los mandatos al legisladoro las sentencias aditivas (de prestación y de princi-pio), pasando por los amparos individuales y colec-tivos, directos y por conexión, es posible recoger unrico elenco de vías procesales que, de lege ferendao de lege lata, podrían ponerse, o de hecho se hanpuesto, al servicio de la operatividad de las garan-tías secundarias de los derechos sociales2o

•

Pero aun si se concediera que la previsión técnicade garantías jurisdiccionales es posible, quedaríaen pie una segunda cuestión: ¿son deseables? Ensus últimos escritos, Ferrajoli no afronta directa-mente la fundamentación de la justicia constitucio-nal. Antes bien, la considera como un dato "puesto"en los ordenamientos constitucionales positivos quedebe tomarse como un marco implícito para el restodel análisis. Sin embargo, no parece que la espino-sa justificación de las garantías secundarias puedaeludirse. La literatura dedicada a la materia es ex-tensa y las dificultades de la tarea son innegables. Apesar de ello, alguna justificación relativa sigue re-sultando plausible21

• Que los jueces tengan algo quedecir en materia de control de derechos sociales noquiere decir que deban tener la exclusiva y ni siquie-ra la última palabra sobre la cuestión. Los modelosbilaterales o multilaterales de reparación de la in-constitucionalidad son, una vez más, un buen ejem-plo en este sentid022

• Su actuación, en consecuen-cia, no tiene porque verse como un elemento desofocación o suplantación democrática. Es verdadque de la beligerante retórica de Ferrajoli contra laimpunidad del poder en materia de violación de de-

,. Vid., por ejemplo, V. Abramovich y C. Courtis, "Hacia la exi-gibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales.Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tri-bunales locales", en Contextos. Revista crítica de derecho so-cial, n Q 1, Buenos Aires, 1997, págs. 3 Y ss. Igualmente. paraun reciente y representativo caso jurisprudencial "La justiciabili-dad del derecho a la vivienda en la jurisprudencia sudafricana",Jueces para la democracia, 40, marzo 2001.

" También en un caso como el español, donde la previsión debuena parte de los derechos como "principios rectores" noconstituiría un obstáculo insalvable para dotarlos de fuerza nor-mativa, incluso para derivar de ellos, al menos de manera indi-recta, posiciones subjetivas amparables ante los tribunales.Vid., por ejemplo, L. Prieto Sanchís. Ley, principios, derechos,Instituto Bartolomé de Las Casas, Universidad Carlos 111. Ma-drid, 1998; P. Andrés Ibáñez. "Garantía judicial de los derechoshumanos", en Claves, nQ 90, Madrid, 1999. págs. 14 Y 15

20 Vid. el inteligente trabajo de V. Abramovich y C. Courtis,Estrategias de exigibi/idad de los derechos económicos, socia-les y culturales, de próxima aparición en la editorial Trolla.

" Vid., por todos, R. Gargarella, La justicia frente al gobiemo.Ariel, Barcelona, 1996, págs. 174 y ss.

22 Estas intervenciones. por ejemplo, suponen la posibilidadde que los jueces, al identificar una actuación inconstitucional,difieran su reparación al legislador y, sin imponerle una vía úni-ca, lo emplacen para que, en un plazo concreto, utilice algunade los que se encuentran a su alcance. Vid.• en ese sentido, losdetenidos análisis de M. González Beilfuss, Tribunal Constitu-cional y reparación de la discriminación normativa, CEC. Madrid,2000, págs. 177 Y ss. Y F. J. Díaz Revario, "El control de cons-titucionalidad de las omisiones legislativas relativas en el dere-cho comparado europeo", en REDC, nQ 61, Madrid, 2001, págs.81 Y ss.

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rechos, tanto liberales como sociales, puede enocasiones desprenderse la impresión de una ciertasubordinación, obviamente problemática, de las ga-rantías legales a las definiciones que de los mismosrealicen los órganos jurisdiccionales23. El liberalismoigualitario que alienta el constitucionalismo ''fuerte''de Ferrajoli se presentaría, desde esta perspectiva,reñido con el ideal de autogobierno que exige elprincipio democrático. A pesar de las tensiones efec-tivamente existentes en la obra del iusfilósofo italiano,no parece, con todo, que se trate de una conclusiónterminante. La propia teorización de Ferrajoli, creo,admite una lectura más "republicanista"24.

y es que la desconfianza frente a los poderes detodo tipo supone, en último término, la confianza enla permanente circulación de contrapoderes políti-cos, jurisdiccionales y, sobre todo, sociales. El con-tenido de lo constitucionalmente "no decidible" porlas mayorías políticas coyunturales, por lo tanto, notiene por qué asumirse como esfera de lo "no discu-tible"2. Más aún, desde una lectura "rematerializa-da" de la justificación procedimental del control deconstitucional28, como la avanzada por Nin027o in-cluso por el propio Habermas28, las garantías juris-diccionales, tanto de derechos liberales como dederechos sociales, podrían concebirse como para-dójicos límites habilitantes, esto es, como mediospara desbloquear y activar, y no para restringir osuplantar, los canales de participación democrática29.A partir de esta fundamentación, antes republicanaque liberal de los controles jurisdiccionales30, éstos noquedarían reducidos a simples mecanismos contra-mayoritarios. Antes bien, representarían vías aptaspara provocar un diálogo, no necesariamente con-descendiente, entre órganos jurisdiccionales y políti-cos acerca de lo que constitucionalmente, según laterminología de Ferrajoli, "no puede decidirse" o "de-jarse de decidir", esto es, la protección de los dere-chos tanto de libertad como sociales. Una relación deeste tipo, sin diluir la separación entre poderes, con-tribuiría a una mejor identificación y reparación de lasvulneraciones, por comisión u omisión, de derechosfundamentales, garantizando al mismo tiempo, la su-premacía de la Constitución. Y configuraría, por lo

•• Asf, por ejemplo, en la recurrente insistencia en la intangibi-lidad de la "esfera de lo no decidible por la democracia porftica"o en la defensa de la subordinación de ésta a la "democraciasustancial" encarnada, según Ferrajoli, por unos derechos cons-titucionales necesariamente interpretables por los jueces. Paraalgunas matizaciones del propio autor al respecto, ver sin em-bargo, "Los fundamentos de los derechos fundamentales", enLos fundamentos, cit. págs. 339 y ss.

24 Para una introducción al republicanismo como ideal Vid., P.Pettit, Republicanismo, Paidós, Barcelona, 1999.

•• Cfr. A. de Cabo, A. de y G. Pisarello, "Prólogo", a Los fun-damentos de los derechos fundamentales, cit., págs. 14 y ss.

•• Vid., por todos, J.H. Ely, Democracy and Distrust. A Theoryof Judicial Review, Cambridge, 1980.

Z7 Vid. La constitución de la democracia deliberativa, Gedisa,Barcelona, 1997, págs. 299 y ss.

•• Vid. Facticidad y Validez, Trotta, Madrid, 1998, pág. 354.•• Se tratarfa, en suma, de un modelo procedimental "fuerte"

de justicia constitucional, capaz de incluir el contenido básico nosólo de los derechos civiles y polfticos sino también de los dere-chos sociales.

•• Es ya clásica la referencia en este sentido al artfculo de F.Michelman "Law's Republic", The Yale Law Joumal, 97, 1988;Un balance más reciente del froPio autor puede verse en "Hu-man Rights and the Limits o Constitutional Theory", en RatioJuris, vol. 13, nQ 1, 2000.

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tanto, una alternativa a las contraposiciones férreasentre "democratización" y "constitucionalismo", sobretodo en aquellos casos en que éste sirve precisa-mente para incluir y asegurar la presencia de voces eintereses suprimidos o desatendidos en el procesodemocrático formal.

En ese contexto justificatorio, me parece, pierdesustento la posición que pretende ver en la actua-ción de la justicia constitucional un debilitamiento delos espacios participativos, así como el riesgo deque la democracia sea fagocitada31 por un supuesto-aunque a todas luces contrafáctico- "gobiernode los jueces" en materia de derechos fundamen-tales32.Por el contrario, las (no demasiado frecuen-tes) actuaciones jurisdiccionales "reales" que pro-mueven el acceso de colectivos desfavorecidos algoce de sus derechos suelen operar, no como in-tentos de diseñar por sí mismas políticas públicas,sino como verdaderos catalizadores para sedes re-presentativas de otro modo inermes y atrapadas enuna rígida dinámica de autoprogramación33.

Dicho esto, sin embargo, no todos los problemasquedan despejados. El de las garantías secundariasno residiría ya en su viabilidad técnica o en sus po-tenciales efectos regenerativos para el tejido demo-crático. Pero ¿hasta que punto podría confiarse enellas? En otras palabras: si las garantías primarias,dejadas al arbitrio del legislador, suelen vulnerarse,¿por qué no ocurriría lo mismo con las garantíassecundarias, libradas al albur de los propios jueces?Es cierto que la parcial democratización de la judi-catura, allí donde ha tenido lugar, ha modificado, almenos en parte, su tradicional componente de cla-se. y que el contenido normativo del constituciona-Iismo del Estado social y democrático de derecho leha marcado una línea de actuación que minimiza,en principio, posibles intervenciones antigarantis-tas34.Pero, ¿es esto suficiente? ¿Qué evitaría queuna institución de este tipo quedara atrapada, aligual que los órganos políticos y administrativos, enuna lógica autorreferencial que la condujese a ac-tuar antes como vía de cobertura y confirmación delas patologías burocráticas de aquellos y no comocontrolo límite? ¿No es acaso el propio Ferrajoliquien, en su momento, advirtió no sólo contra lasfalacias politicistas, basadas en la confianza en unpoder político "bueno", sino también contra las fala-cias garantistas, asentadas en la idea de que basta-ría con un derecho "bueno" o, en este caso, con

" Asf, de modo significativo, A. Pintore, "Derechos insacia-bles", en Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit.páfls. 243 y ss.

Cuando E. Lambert lanzó su célebre advertencia acerca delgouvemement des juges, lo que tenfa en mente era la conser-vadora jurisdicción norteamericana del siglo diecinueve y decomienzos del veinte, defensora militante del carácter absolutodel derecho de propiedad y enemiga de los derechos sociales.Lo llamativo es que esta exhortación haya sido exhumada una yotra vez, incluso por sectores "progresistas", para cerrar paso aposibles intervenciones jurisdiccionales, no ya contra los dere-chos sociales, sino a favor de los mismos .

•• Sobre las posibilidades y efectos prácticos de la utilizaciónde estrategias jurisdiccionales en defensa de sectores desfavo-recidos, Vid. Cause Lawyering, Austin Sarat y Stuart Scheingold(eds.), Oxford University Press, Oxford, 1998 .

•• Sobre alguna de estas cuestiones, Vid., por ejemplo, P. An-drés Ibáñez, "La justicia del Estado de Derecho en la crisis delEstado social", en Justicia/Conflicto, Tecnos, Madrid, 1988,págs. 112 Y ss.

jueces "virtuosos"35,para proteger adecuadamentelos derechos de las personas?36Las garantías pri-marias y secundarias, se ha visto, son en últimotérmino garantías institucionales ¿Cómo evitar queéstas se resuelvan (como a menudo ocurre) en unadinámica antes de complicidad que de relativo con-trol entre poderes? ¿Qué clase de garantías ulterio-res, además de los mecanismos de selección dejueces, del propio lenguaje de las normas o de lastécnicas de argumentación, harían falta para conju-rar su degeneración burocrática o mercantilista?

Llegados a este punto, cualquier respuesta reen-vía a las líneas iniciales de estas reflexiones. Segu-ramente, las garantías políticas y jurisdiccionalesresultan hoy esenciales a la hora de recomponer elestatuto efectivo de los derechos fundamentales.Pero un programa constitucional de garantías insti-tucionales de los derechos, por más exhaustivo quefuera su diseño, resultaría incompleto, irrealista, yen última instancia, fútil, sin la existencia y perma-nente promoción de múltiples y robustos espaciosciudadanos en condiciones de garantizar social-mente la eficacia de las aludidas garantías institu-cionales y de conjurar su ya probada tendencia a laautoprogramación37.Sin una clara identificación delas obligaciones y de los sujetos obligados, los de-rechos carecen de la savia que nutre su fuerza rei-vindicativa. Pero la actuación o la inhibición de losobligados, a su vez, sólo pueden tener lugar, en úl-timo término, si existen actores capaces de obligar.Si existen, en suma, frente a los poderes estatales yprivados, garantías sociales, ciudadanas, de los de-rechos36.

A diferencia de las garantías primarias y secunda-rias, que comportan obligaciones para los poderesinstitucionales, las garantías sociales representa-rían, al mismo tiempo, un deber y un derecho de losciudadanos y colectivos vulnerables. De todos losciudadanos, ya que todos tienen un interés poten-cial en erradicar la violencia social que el atropellode los derechos ajenos entraña. Pero en especial delos efectivamente "sin poder", esto es, de quienes, aresultas de su situación de concreta vulnerabilidadfísica, cultural, económica o de género, ven cotidia-namente ignoradas y atropelladas sus libertades ynecesidades básicas por micra y macropoderes dedistinta laya.

Ciertamente, no se trata, como pretendería ciertocomunitarismo de cuño schmittiano, de supeditar laeficacia de la Constitución a la existencia de un"pueblo" prepolítico, homogéneo, sin el cual todoprograma normativo resultaría vacuo. Más bien, setrata de recordar que un proyecto garantista cons-

•• Para una reflexión acerca de estos atributos, Vid. M. Atien-za, "Virtudes judiciales", en Claves, nO86, Madrid, 1998; y "EticaJudicial", en Jueces para /a Democracia, 40, Madrid, 2001.

•• Derecho y razón, cit., pág. 940.37 Vid., sobre estas cuestiones, el sugerente ensayo de Epp

Charles, The Rights Revo/ution, University of Chicago Press,Chicago, 1998.

•• Con la evocación de esta garantía de clausura y un llamadoal necesario complemento entre democracia representativa ydemocracia directa, cerraba precisamente Ferrajoli Derecho yRazón (pág. 944) remitiendo, a tal efecto, a la definición recogi-da por el artículo 23 de la Constitución francesa del año 1: "lagarantía social consiste en la acción de todos para asegurar acada uno el disfrute y la conservación de sus derechos".

treñido a operar en el contexto de sociedades com-plejas no puede sino descansar en la articulación,no ya unitaria, pero sí plural, de actores socialescapaces de recoger, perfeccionar y profundizar unacultura constitucionalista en materia de derechosfundamentales. Dicho en otros términos: no en lapraxis virtuosa de la sociedad o de una clase únicaconcebidas como sujetos de gran formato, sino enuna pluralidad de voces y de actores con derechosy deberes de presionar y participar directamente enla formulación y activación de las garantías institu-cionales de los derechos, así como de procurarsemecanismos de autotutela de los mismos39.

La retórica de los derechos como "triunfo frentea las mayorías", popularizada por Dworkin y reco-gida por Ferrajoli en más de una ocasión, puede,en un momento concreto, operar como un armaefectiva de los más débiles contra los más podero-sos. Sin embargo, de no activar e involucrar a es-feras sociales más amplias, que incluyan y vayanmás allá de los directamente afectados, sólo po-dría dar lugar a victorias pírricas, fácilmente rever-sibles ante el más ligero cambio de humor institu-cional. Y no se trata únicamente de una cuestiónde eficacia, sino también de legitimidad40

• Y es quesólo un amplio proceso deliberativo impulsadodesde abajo, con la presencia de los propios co-lectivos interesados, podría propiciar un esquemade derechos fundamentales no sólo para los "sinderechos" sino con los "sin derechos". Es decir, nomeras concesiones tecnocráticas, paternalistas, ypor lo tanto revocables, que conciban a los desti-natarios de los derechos antes como objetos quecomo sujetos de las políticas públicas, sino apro-piaciones plurales y auto-conscientes de la defen-sa e interpretación de los derechos fundamentalespor parte de los potenciales afectados. El lenguajejurídico de los derechos, en ese sentido, sólo pue-de arraigar a condición de una simultánea recrea-ción del lenguaje y la actuación de lo político y delo social. Por eso, la construcción de contrapode-res democráticos no puede verse como un simple

39 Podrían considerarse vías concretas de participación en larealización de las garantías legales, además de los hoy necesa-rios pero insuficientes mecanismos de actuación en el circuitorepresentativo, algunos apenas utilizados (y menos propiciados)como las iniciativas legislativas populares, las audiencias ciuda-danas o los presupuestos participativos, Vid., sobre el tema,Ciudadanos y decisiones públicas, Joan Font (coord.), Ariel,Barcelona, 2001. En lo que respecta a las garantías jurisdiccio-nales, cabría igualmente pensar en las diversas vías de amplia-ción del acceso a los procesos de tutela de los derechos: desdelas acciones tradicionales hasta las acciones colectivas y deinterés público, pasando por las diferentes garantías del derechoa ser oído y del debido proceso. Todo ello, por fin, sin desmedrode ciertos mecanismos de autotutela indispensables en todoordenamiento constitucional democrático: desde la huelga y elderecho de manifestación, pasando por distintas formas de au-togestión y, llegado el caso, el ejercicio de la desobediencia ci-vil. Sobre esta última cuestión es ya una referencia clásica eltrabajo de J. A. Estevez Araujo, La Constitución como proceso y/a desobediencia civil, Trotta, Madrid, 1994.

'" Detrás de esta afirmación, obviamente, late una cuestióncompleja: la del fundamento consensual de los derechos. A pe-sar de su apuesta por un complemento entre poder social di-recto y poder político representativo, la posición de fondo deFerrajoli es, al mismo tiempo, anticonsensualista, y recuerda, enese sentido, a la propuesta de liberales igualitarios como E.Garzón Valdés. Para una fundamentación con mayor énfasis enel elemento deliberativo Vid., sin embargo, C. Nino, La constitu-ción de /a democracia ... , cit. págs. 166 Yss.

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complemento de la estrategia de los derechos, si-no como la única alternativa realista para garanti-zar su efectividad41

•

Una vez más, la articulación sinérgica entre unademocracia exigente y un constitucionalismo de losmás débiles en sentido amplio no puede, en lascondiciones actuales, confiarse a un único actor pri-vilegiado, libre de antemano de las patologías buro-cráticas o mercantilistas que infectan o acechan aotros poderes. No hay poderes institucionales "bue-nos", pero tampoco hay poderes sociales "inocen-tes". Por tanto, una estrategia compleja de protec-ción de los derechos requiere que los límites ycontroles impuestos a la esfera estatal se extiendantambién a la esfera no estatal. Es decir, que tambiénlos actores sociales vinculados a la reivindicaciónde los derechos fundamentales se sometan a exi-gencias de democracia plena, controles y publici-dad, disipando los riesgos de alumbramiento de

nuevas formas de corporativismo o despotismodescentralizado.

En momentos en que la acumulación aceleradade poderes, públicos y privados, estatales y su-praestatales, se ha convertido en amenaza real, lasgarantías pueden verse como auténticos frenos deemergencia de cuya efectividad dependen las posi-bilidades de reconstrucción de esferas sociales ypolíticas auténticamente democráticas. Desde esepunto de vista, para que las garantías ciudadanasoperen como una verdeadera metagarantía de cie-rre, su vínculo con las garantías políticas y jurisdic-cionales no debería verse tanto (ni sólo) como unarelación de supraordinación sino más bien comouna relación circular de controles recíprocos y per-manentes que actúen sobre una base común: laidea de que hoy, más que nunca, la lucha por losderechos no puede radicar sino en la construccióncolectiva de los sujetos de los derechos42

•

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., Vid., por ejemplo, P. Barcellona, Democrazia: quale via discampo?, Edizloni La Meridiana, MOlfetta, 1995; J.R. Capella,Los ciudadanos siervos, Trotta, Madrid, 1993; C. Castoriadis,"Socialismo y sociedad autónoma", en La exigencia revoluciona-ria, Acuarela, Madrid, 2000, págs. 21 y ss.

10

'2 Para un lúcido intento de articulación teórica y práctica deestas alternativas, Vid. Boaventura Sousa Santos, Reinventar lademocracia. Reinventar el estado, Sequitur, Madrid, 1999; y Laglobalización del derecho, ILSA, Bogotá, 1998.

Límites y rémoras en la obra de Castán TobeñasJosé Ignacio LACASTA-ZABALZA

Además, cuando la propia memoria olvida algo, como sucede cuando olvidamos una cosa eintentamos recordarla, ¿en dónde la buscamos sino en la memoria? Y si allí casualmente se nospresenta una cosa por otra, la rechazamos hasta que se presente la que buscamos. Cuando sepresenta, decimos 'Es esto', cosa que no diríamos si no la reconociéramos. Y no la reconoce-ríamos si no la recordáramos. Es claro, por consiguiente, que la habíamos olvidado (San Agus-tín, Las confesiones).

LA COERCION REVESTIDA DE RELIGIOSIDAD

Ha visto la luz no hace mucho el magnífico librode Antonio Serrano González Un día de la vida deJosé Castán Tobeñas (Tirant, lo Blanch, Valencia,2001). Esta obra es un verdadero acontecimientocientífico para todo jurista, que ya ha encontrado unrápido eco en dos comentarios culturales nada he-chos a vuelapluma; uno es el de Javier Pradera condemostración de saber lo que se trae jurídicamenteentre manos, y el otro, muy certero y calibrado, esdel iusfilósofo Andrés García Inda en El Heraldo deAragón (no olvidemos que Castán era aragonés ysu figura -por tantísimos motivos- pesa lo suyoen la historia contemporánea de esa región y parti-cularmente entre sus gentes de leyesf. No es undetalle banal, y dice más de lo que parece, que enla Facultad de Derecho de Zaragoza en la que ten-go el honor de trabajar como profesor desde haceveintinueve años, hay un aula bien señera -concuyo nombre jamás estuve de acuerdo- llamada,por acuerdo de la autoridad competente y despuésde aprobada la Constitución de 1978, Sala CastánTobeñas.

Pero aquí se impone algo más que una recensiónal uso ante algo que sobrepasa, creo, al propio libroaludido (aunque sin él no sería posible ya tal refle-xión). Se trata ni más ni menos que de iniciar laacribia de los presupuestos metodológicos, ideoló-gicos y culturales que están en las raíces de variasgeneraciones de juristas españoles. Y me quedobastante corto, porque las consecuencias de la pe-dagogía derivada del proyecto de Castán tienen susecos. de fácil acreditación, en la mismísima actuali-dad doctrinal y práctica de las Facultades de Dere-cho. No me atrevo a prolongar tanto este efectohasta el foro y sus agentes, porque mi conocimientoexterior del medio me impone una mayor prudencia.

Lo que hay que reconocer, más allá de un anti-franquismo que a algunos a veces nos obnubila pa-sionalmente (pero nos anima a seguir hurgando enla injustamente devaluada memoria). es que teníaque ser un joven como Antonio Serrano, más dis-tante pero no más frío que los de mi generación quevivió con o contra la dictadura, es decir, un ser do-tado con otras más afinadas sensaciones cogniti-vas, quien ha podido darle ese tinte objetivo, de cine(como lo expresa también Javier Pradera) y tan

, Javier Pradera, "Un Juez-Estrella del Franquismo", El País(18-4-2001). Andrés García Inda, "Genealogía de 'El Castán"',Heraldo de Aragón (15-3-2001).

contundente como un NO-DO de tiempos de Fran-co. Un NO-DO de 1955 como el que sirve de arran-que al libro y tiene como protagonista a un juez; un"juez-estrella" dice un tanto malévolo Javier Prade-ra. que es el presidente del Tribunal Supremo Cas-tán Tobeñas en su misión de asistir a la emblemáti-ca investidura de Francisco Franco como DecanoHonorario del Colegio de Abogados de Madrid. Enel acto, y sin necesidad de recurrir a Carl Schmittpara captar que su lema Das Beste der Welt ist einBefehl ("lo mejor del mundo es una orden") se vivíaen esa dictadura española con notoria intensidad,Francisco Franco, vestido de capitán general delEjército, recibe la toga honoraria colocada encimadel uniforme castrense con sus insignias del mandosupremo armado que hace prevalecer definitiva-mente al único bastón por encima de los generalesespañoles, sobre el símbolo de cualquier otro bas-tón y sobre todo sable2

• Lo que, aunque el asuntosea mucho más complejo, revela la razón que asis-tía al viejo Antonio Gramsci al adjudicar a las socie-dades civiles poco formadas, primitivas, decía des-de las prisiones de Mussolini el fino teórico italiano,un Estado que era más "la coerción revestida dehegemonía", de falaz hegemonía (aunque de estohabría mucho que hablar), que "la hegemonía re-vestida de coerción" propia de los Estados desarro-llados con un alto grado de estructuración y técnicade sus sociedades industriales, donde la fuerzabruta cede ya el paso al funcionamiento del derechoy la cultura o el nudo poder a la justicia y la educa-ción (como dice Gramsci otras veces ante los mis-mos hechos). Así nos hablaba Gramsci en castella-no en 1971, desde la editorial barcelonesaPenínsula, para quienes querían escucharlo y sacarsus moralejas españolas3

:

En Oriente el Estado lo era todo, la sociedad civil era primor-dial y gelatinosa; en Occidente, entre el Estado y la sociedadcivil había una justa relación y en el temblor del Estado se dis-cernía en seguida una robusta estructura de la sociedad civil. ElEstado no era más que una trinchera avanzada, detrás de lacual había una robusta cadena de fortalezas y de casamatas.

Si las casamatas sociales de Italia en los añostreinta ya no eran las gelatinas esteparias rusas ylas instituciones de Europa o las estructuras de losindustriosos americanos de Ford muchísimo menos,

2 Un día de la vida de José Castán Tobeñas, págs. 15-31.• Antonio Gramsci, La política y el Estado moderno, Penínsu-

la, Barcelona, 1971, pág. 136.

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tampoco lo era España en 19714• Pero, permítase la

boutade: en plena etapa franquista de Castán, ¿Es-paña estaba en Oriente o en Occidente? Porque algenial América Castro en 1968, el espectáculoeclesiástico y nobiliario de la corte y cohorte deFranco, su paseo bajo palio del ritual nacionalcatóli-co, el brazo incorrupto de Santa Teresa, la presen-cia acusada de los ministros del Opus Dei alrededordel Jefe del Estado y, en fin, la religión única, verda-dera y obligatoria para todos los españoles, le hacíadecir que5

:

El estar soldados la religión y el Estado es un fenómeno se-mítico (Israel, Marruecos, etc.) y no occidental.

Es un modo liberal -el de Castro- de contemplarlas cosas, porque desde dentro del franquismo esaconfesionalidad servía en 1953, a un hombre nadadormido como Javier Conde, para anunciar que "unaconfiguración política trasciende hoy del Estado mo-derno, allende el Estado liberal y el Estado totalitario:el Estado español".Y ello en virtud de su inscripción"en el horizonte cristiano" desde "la perspectiva es-pañola", tan genuinamente española, al decir de susinventores,que llevaba consigo el completo borrón ycuenta nueva de las recientes deudas de todo tiposelladas por ese régimen con Hitler y Mussolini6• Contodo, una meditación sobre tan inmenso asunto ycómo está fa libertad religiosa en términos constitu-cionales, rebasa plenamente estas líneas y ya ha si-do desmenuzadapor un importante trabajo del profe-sor José María Martínez de Pisón7

• Pero como estoatañe a nuestra historia, se deben seguir también -según hace Martínez de Pisón en cura dehumildad- las huellas culturales de la continuidadrealmente existente entre el catolicismo estatal de laConstitución de 1876, las más importantes leyesfranquistas de la materia y el desarrollo del artículo16 de la vigente Constituciónespañola6

•

Porque la Iglesia partenaire -y de derecho pú-blico- del Estado, en la clásica metáfora de CarlSchmitt que no deseaba para el catolicismo el

• Como lo estudia muy perspicaz el historiador Julián Casano-va al comparar el Estado republicano y el desarrollado por elfranquismo desde los años cincuenta: "Tampoco el Estado erael mismo. Sus funciones aumentaron y se diversificaron. Crecióla policía y el ejército, mecanismos de coerción imprescindiblespara mantener el orden conquistado por las armas en la guerracivil, pero también aumentaron los funcionarios y los serviciospúblicos. No era, por supuesto, un Estado 'del bienestar', comoel que existía en esos momentos en las democracias de Europaoccidental. Dejó, sin embargo, una impronta en vida diaria de lapoblación más duradera y profunda que en etapas anteriores dela vida de España". Julian Casanova, De la calle al frente, Gri-jaIba, Barcelona, 1997, pág. 243.

• Américo Castro, El Epistolario (1968-1972), Pre-Textos, Va-lencia, 1997, págs. 58-61 .

• Javier Conde, Teoría y Sistema de las Formas políticas,Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1953, págs. 180-181.

7 José María Martínez de Pisón, Constitución y libertad reli-giosa en España, prólogo de JI. Lacasta-Zabalza, Dykinson,Madrid, 2000.

• Lo que nos transmite cotidianamente una palpable discrimi-nación hacia otras religiones no católicas, indebidos privilegiosuniversitarios y financieros del Estado -en esto nada laico-con respecto a instituciones de la Iglesia católica o inconve-nientes noticias tales como que Resurrección Galera Navarro,profesora de religión de un colegio público que, además, lleva elnombre del mártir laico de la Escuela Moderna "Ferrer Guardia",ha sido despedida por el Obispado de Almería al "haberse ca-sado por lo civil con un divorciado". El País (17-5-2001).

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ámbito estricto de la fe (precisamente allí dondetoda religión se dignifica), y estamos quizá anteuna insuficiencia cultural del libro de Antonio Se-rrano y de, con las excepciones pertinentes, laslecturas de la juventud a la que pertenece (másinternacionales y multilaterales, pero posible-mente menos atentas a la raíz teológica y religio-sa de lo específicamente español), es, precisa-mente, uno de los elementos que más explicanlas líneas matrices de ese especial laboreo jurí-dico ideado por Castán Tobeñas9

• En la decisivaclave de una determinada -en el sentido de Ju-lio Caro Baroja- religiosidad que tiene al fondoun modelo español y está desplegada para elprograma de los letrados españoleslO

• No es unaconcepción teológica de Castán (o no solamente)ni una cuestión de fe, que pertenece por propiadefinición a lo más íntimo y respetable del serhumano; ni tampoco se debe hurgar en la praxisIitúrgica de cada cual, aunque parezca algo típico-y de mal gusto- de cierto tradicionalismo mi-litante católico españoltl• Cuando hay otras fun-ciones del mismo catolicismo español que, entreotros sitios, algunos tuvimos ocasión de conocercomo rasos soldados a la fuerza del Ejércitofranquista y que nada tienen que ver con religiónhumana alguna; sino con la dura mecánica de lasumisión sin chistar y el papel querido por los

• Ideal de ese catolicismo español que no era, para un muyagudo Azorín en 1904, sino "una exaltación y una apología de lafuerza" al par que "una ética profundamente anticristiana". JoséIgnacio Lacasta-Zabalza, prólogo de Constitución y libertad reli-giosa en España, pág. 13. Y que para mí, a la vez, tiene que vercon una interpretación barroca del casuismo teológico de losconfesores jesuitas de la contrarreforma (Escobar sería el másconocido), para quienes los pecados de la "autoridad" no erantales o eran distintos de los de la plebe en aras de un funciona-miento correctamente jerarquizado de la propia sociedad. Teo-logía de confesionario que mide las intenciones del pecador y surango, que ha llegado en sectores de las clases dirigentes es-pañolas hasta el siglo XX y hasta el siguiente.

10 Carl SChmitt, Catolicismo y forma política, edición de CarlosRuiz Miguel, Tecnos, Madrid, 2000. Trabajo de Schmitt ahora encastellano, que bien puede ser considerado una de las brújulasde esa especial religiosidad, aquí criticada, de los cuadros cató-licos españoles. Y no es precisamente una reflexión aislada deCarl Schmitt, como puede verse en el prólogo de Constitución ylibertad religiosa en España, pág. 15. Con esas premisas éticas,Carl Schmitt, hombre de indudable talento muy vinculado a Es-paña y con más seguidores de los que hoy se quiere reconocer,no tuvo ningún obstáculo en pasar de sus ataques al parlamenta-rismo y consejería del Estado de Hitler a adoptar, al término delconflicto bélico mundial, las tesis de "una rehabilitación en todaregla del método jurídico" y llegar a proponer la idea -rememoraEduardo García de Enterría- "realmente excesiva hasta para losjuristas más entusiastas, de que la última fuente del Derecho es laciencia jurídica -la ciencia que él intentó destruir antes en el De-recho Público para oponerla al mando desnudo". Eduardo Garcíade Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitu-cional, Civitas, Madrid, 1985, págs. 24-25.

" No es sino una colección de impudicia s, con perdón, exhibirque en casa de los padres de Castán Tobeñas había una capilladedicada a San José, las visitas de este jurista a la Basílica delPilar de Zaragoza, sus regulares Estaciones del Jueves Santomadrileño o su asistencia a las misas correspondientes. Cosaque relata GabrieJ García Cantero. En cambio, sí tienen su inte-rés no religioso sino dentro de esta determinada "religiosidad"que aquí se estudia: "sus relaciones cordiales -de Castán-con el Beato Josemaría Escrivá de Balaguer, aceptando la pre-sidencia de la Asociación de Amigos de la Universidad de Nava-rra". Gabriel García Cantero, El maestro Castán, Centro de Es-tudios Registrales, Madrid, 1998, pág. 25. Con toda probabilidady mejor que yo, mis colegas catedráticos de Derecho Civil y De-recho Procesal sabrán sociológica mente si ese talante de Cas-tán hacia el Opus Dei, esa -en su sociológico sentido exacto-"religiosidad", ha carecido o no de consecuencias para el esca-lafón universitario y la judicatura.

demás poderes estatales para "la Iglesia comosostenedora del orden social"12.

La religiosidad es, pues, en la precisa definiciónde Julio Caro Baraja: "la facultad de practicar unareligión, dentro de las limitaciones individuales y so-ciales que le son impuestas a todo hombre al na-cer,,13.Lo que para Castán no fue nada inocuo y tiñózonas jurídicas completas de su mente y produc-ción, desde sus primeras resistencias a la más te-nue libertad de las mujeres incluso en la forma devestir, a su peculiar concepción del Derecho Naturalanticonstitucional (y no en sentido figurado, pueseste autor fue magistrado del Tribunal Supremo bajola Constitución de 1931), hasta su delicuescentemisión de la "equidad" en la interpretación del dere-cho, pasando por la programada demolición de laausencia de distinción entre hijos legítimos e ilegí-timos (diferencia que la República, más humana,había abolido). Esa religiosidad se proyecta hacialos manuales de Derecho civil, la función del juezmás allá de la ley, la citada equidad y la crisis delderecho, etc. Y es memorizada por miles de perso-nas que, década tras década, aspiraron a obtenerun puesto en la Administración pública española yen su Universidad.

Al fondo radica la firme creencia jactanciosa, deCarl Schmitt y de Castán (y de tantos otros profeso-res católicos de ese cuño), en la permanencia yadecuación de la Iglesia católica ante cualquier si-tuación. Para mí que esto se asemeja al viejo orgu-llo de la curia romana, el peor de los pecados delpapado (Babilonia) en la mente del siempre conmo-vedor Lutero. Pero para Schmitt y Castán era, sinduda, la adaptación de la institución a toda suertede circunstancias, la triunfante complexio opposito-rum (capaz de albergar en su seno la tiranía y la li-bertad, el racionalismo y el irracionalismo, la pre-destinación y el libre albedrío o lo que falta hiciere atono con los tiempos); una Iglesia que no se preo-cupa de síntesis enojosas entre antítesis que le sonajenas y propias de otros poderes más humanos,más débiles. Como el Estado de Derecho de Wei-mar para Carl Schmitt, como la Segunda Repúblicaespañola para Castán: ¿qué son esas frágiles insti-tuciones, sus Constituciones mudables por compa-ración con una empresa milenaria, cuyos católicossacerdotes realizan su oficio, con o sin carisma eindependientemente de si son o no buenos o malosen su nada decisiva vida personal para la sacrafunción que desempeñan impertérritos y al correrde los siglos? Si ocurre que esa Iglesia/Dios de losCastán/Schmitt no es un poder espacial (como elpolítico ni material como el económico), pero tam-poco es exactamente temporal, pues viene a estar

12 Un catolicismo -lIamémosle así y así lo hace Jiménez Lo-zana- ateo, no muy lejos de los prostíbulos (siempre acepta-dos en esa ética) estaba muy presente en las instituciones mili-tares del franquismo, pero se hallaba extendido socialmenteentre no pocas personas sin uniforme que no creían en nadasino en la disciplina de los demás y estaban dispuestos a cual-quier cosa "si un día el Estado se declara laico, si se quita elcrucifijo de los lugares oficiales y públicos" o si se toca de algúnmodo racional la enseñanza religiosa. José Jiménez Lozano,Los cementerios civiles y la heterodoxia española, Taurus, Ma-drid, 1978, pág. 20.

\3 Julio Caro Baraja, Las formas complejas de la vida religiosa1, Círculo de Lectores, Barcelona, 1995, pág. 21.

-a considerarse más bien- en este soliloquio desu perennidad por encima del propio tiempo y aconfundirse así con el más tiránico Dios de Abra-ham, para el que el sacrificio del hijo/Hijo no esideal de redención del ser humano ni alivio de sussufrimientos, sino carga simbólica de ciega obe-diencia hasta el disparate y el crimen 14.La falta demodestia que encierra la concepción de Schmitt, yla menos culturalmente dotada simbiosis Iglesia-Estado de Castán, puede resumirse en la propuestade ambos de una teología política (más jurídica enel caso de Castán) que ve al catolicismo como algo"superior" a cualquier sistema político habido y porhaber, pues, en palabras de Schmitt: "Ningún siste-ma político puede perdurar una sola generación va-liéndose simplemente de la técnica del manteni-miento del poder,,15. Todos los sistemas en estedevenir schmittiano tienen que recurrir, si quierenvivir, a su teología y ésta siempre resulta notoria-mente inferior a la desplegada por el catolicismoeclesial para todas las generaciones venidas y ve-nideras.

y cuando un Estado es tan vulnerable como el re-publicano español de 1931, ese núcleo duro de ver-dad eclesial pretende explicarlo todo en esta vida;que se pueda ser, como el filósofo del derecho LuisLegaz Lacambra, kelseniano en los años treinta ypromotor del Estado nacionalsindicalista en los cua-renta y cincuenta; republicano de filas en el régimende Azaña, apologista de José Antonio Primo de Ri-vera tras la guerra y político de altísimo cargo en losministerios de Francisco Franco16. Posición incohe-rente e inarmónica, pero concorde con la praxis desu particular catolicidad que es como la de CarlSchmitt y Castán. Así que no hay ahí ninguna "ar-monía de fondo" como quiere Antonio HernándezGil al afirmar que: "En la posición de Luis Legaz La-cambra respecto del derecho natural se observauna evolución que va desde el distanciamiento ini-cial hasta su entrega completa en su etapa de ma-durez". Desde que Legaz en 1933 "acepta el méto-do de la teoría pura de Kelsen" -escribeHernández GiI- hasta que en su manual de 1972se perfila un "derecho natural flexible"17. Hay otras

" No voy a descubrir aquí el enorme talento de San Agustín(hoy puesto al día fenomenal mente por Paul Ricoeur), que, empe-ro, va indisolublemente unido a ideas inadmisibles por coercitivasy fanáticas (como la predestinación), pero el santo cartaginés nun-ca hubiera admitido que la mera sucesión de seres humanos quees la Iglesia de Schmitt -y que además no tienen que ser virtuo-sos- controlase nada menos que todo el transcurso temporal denuestro mundo. Solamente Dios y su Hijo poseen tales atributos:''Tus años son un día. Y tu día no es cada día, sino un hoy, porquetu hoy no deja paso al mañana, ni viene después del ayer. Tu hoyes la eternidad; por eso engendraste eterno como tú a aquel aquien dijiste: Hoy te he engendrado. Tú hiciste todos los tiempos yexistes antes de todos ellos. No hubo un tiempo en el que no ha-bía tiempo". San Agustín, Las confesiones, edición de OlegarioGarcía de la Fuente, Akal, Madrid, 1986, pág. 297.

15 Catolicismo y forma política, pág. 21." Sobre Luis Legaz Lacambra y la ocasionalidad moral, el ar-

tículo de José Ignacio Lacasta-Zabalza, "Ortega y Gasset y lamemoria antifranquista", Sistema 147(1998), págs.61-78.

17 Antonio Hernández Gil, Obras Completas, Espasa-Calpe,Madrid, 1987, tomo 1, págs. 136-139. Y, además, aunque escierto el origen común primigenio de Luis Recaséns Siches yLegaz Lacambra en la obra de Hans Kelsen, resulta muy desa-fortunado comparar la evolución del primero con la del segundocuando les separa un abismo: los derechos fundamentales y lalegitimidad democrática siempre defendidos por Recaséns (quetambién era católico pero de muy otra manera).

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amplias etapas intermedias nacionalsindicalistas deLegaz, de las que Hernández Gil no habla; y sepuede agregar que su manual de 1972 recoge lasloas a la excepcionalidad anticonstitucional de CarlSchmitt, los "actos políticos" de Aurelio Guaita quetienen como fin escapar al control jurisdiccional consus gruesas dosis de inmunidad del poder y uncántico a la joseantoniana "unidad de destino en louniversal" y a Ramiro Ledesma Ramos por su anti-democrática forma de ver la Nación española únicay el Estado no menos único18

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y no hay que rasgarse las vestiduras, porque esamisma actitud moral es la que le lleva a José Cas-tán Tobeñas del Tribunal Supremo de la SegundaRepública a ocupar su Presidencia en la era deFranco, tras el documentado episodio de la delaciónde sus antiguos compañeros magistrados republi-canos ("izquierdistas" dice el expediente de depura-ción)19. Motivación general del proceder de Castánque, quizá un tanto naif, pero nada incierto, exponeen su laudatorio estudio Gabriel García Cantero alintentar legitimar al civilista aragonés: "lo que per-mite calificarle de un auténtico Caballero cristiano,en el sentido tradicional y fuerte del término, en suvida y en su pensamiento, que no vacila en exterio-rizarse en momentos decisivos y que trasciende asu actividad científica". Y, efectivamente, trasciendeesa religiosidad hacia otros territorios ideológicos yjurídicos, si bien es más que exagerado sostenercomo García Cantero que "respetando, no obstante,otras opiniones del entorno que le rodea"20.

No es un pasaje accesorio, y esto a Antonio Se-rrano no se le ha escapado, que la exculpación queCastán busca -y encuentra- como magistradorepublicano ante los tribunales militares franquistasy los expedientes de depuración, recurra a la"orientación espiritualista" de sus libros sobre Lacrisis del matrimonio o de sus ediciones de Dere-cho civil español mucho más que a sus propiasconvicciones políticas (como el pálido suceso de supertenencia estudiantil a la Juventud Conservadorade Zaragoza, también alegada como dato exculpa-toriof.

Este proyecto de religiosidad no es una visión éti-ca únicamente ni solamente una técnica de controlsocial (aunque también lo es y de las duras). Tanindefinible como la eclesial complexio oppositorumno necesita justificaciones porque su simple exis-tencia, tan vanidosa de sí, ya lo hace. Cuando Ale-mania e Italia han perdido la guerra, Franco cambialos retratos de Hitler y Mussolini -lo cuentan PaulPreston y otros- por el del Pontífice del Vaticano. Yen 1950, José Castán Tobeñas todavía conservahasta algún resabio antisemita de los que en el

,. Luis Legaz Lacambra. Filosofía del Derecho. Bosch. Barcelo-na. 1972. Sobre los "actos políticos" y su oposición al Estado dederecho democrático que cree algo ''formal'', pág. 680. Su apolo-gía de la patria de Primo de Rivera y de Ramlro Ledesma Ramosy su "dimensión nacional del hombre", págs. 800-803. En cuanto aCarl Schmitt es constante su cita y casi siempre su encomio porsu defensa del Estado incluso contra la Constitución.

\O "Los más destacados izquierdistas eran los magistrados deprocedencia política (Diputados a Cortes. etc.). Puede citar elcaso del Sr. Balbontín ... " (de la declaración jurada de Castán),Un día de la vida de José Castán Tobeñas. pág. 251.

20 Gabriel García Cantero. El maestro Castán. pág. 2421 Un día de la vida ...• pág. 250.

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bando intelectual franquista tanto se llevaban de lamano tópica de esa Europa escrita por el condeHermann Keyserling22. Pero con las nuevas varia-ciones mundiales y la derrota nazi, Castán declaraahora que "la doctrina del Estado totalitario no hatenido éxito alguno en el pensamiento español" y el"punto de vista católico ha salvado los valores de lapersona"23. Los "valores de la persona" que en Es-paña estaban entonces por los suelos, cuando losajusticiados por el franquismo -y ya no en la gue-rra- se contaban tan por decenas de miles comolos inquilinos políticos de sus cárceles y campos detrabajos forzados. El gran penalista José AntónOneca sufrió el presidio esos años; en tanto que losnada extremistas magistrados republicanos del Tri-bunal Supremo Elola, Berenguer y González de laCalle habían permanecido en España en la ingenuacreencia de no recibir represalias franquistas y susfusilamientos fueron decretados inmisericordes porlos correspondientes consejos de guerra. En cuantoa los desmanes de 1936 del bando revolucionario,como el repugnante exterminio del magistrado Je-sús Arias de Velasco y sus dos hijos por una partidade milicianos al margen de la ley, no explican a másdiez años después de la guerra, a la altura de 1950,absolutamente nada24. Ni desde luego dan cuentade la indigna presencia en el exilio del procesalistaNiceto Alcalá-Zamora Castillo y del penalista LuisJiménez de Asúa, que no se puede comprendertampoco a través de unos elementales criterios demejora de la entonces depauperada Universidadespañola ni desde una prudente ética del mutuoperdón civilizado.

José Castán Tobeñas también es resultado de uncierto estilo de conducta (que incluye la deslealtad a laConstitución de 1931) Y el libro de Serrano no lo tapani lo anuncia a bombo y platillo; lo relata minucioso co-mo un ejercicio de filmografía muy bien pensado. Pesea que la pregunta jurídica que aquí permanece -y de-cide casi todo en este examen- resulta ser otra muyotra: desde esa reiterada religiosidad, ¿qué vienen avaler entonces los derechos humanos o fundamenta-les en un ideario tan prolongado en todos los sentidoscomo el de José Castán Tobeñas? Digámoslo: con to-das sus más que repetidas apelaciones a la persona,los derechos humanos o fundamentales pintan, consuavidad y sin prolijas diferenciaciones entre los con-ceptos, bastante poco (cuando no sobran) en estaobra comentada. Y esto está unido a un problema queAntonio Serrano percibe con total lucidez, que es el dela constitucíonalízación de esos derechos. No estamosante un mero legalismo receptor de los mismos, sinoante toda una Constitución, la de 1931, que suprime lareligión oficial y establece la igualdad jurídica entre lossexos (arts. 2, 25, 26 Y 43). Con las consecuenciaspertinentes hasta en el orden criminal (como puede

22 Castán distingue entre el "cosmopolitismo" español que "esde un carácter positivo y constructor. no destructor como el deotros pueblos" y como el de "las características especiales delinternacionalismo judaico". José Castán Tobeñas. El Derecho ysus rasgos en el pensamiento español, Reus. Madrid, 1950,pá~. 106.

Ibídem, págs. 25-32, 57-62, y, en particular, pág. 83, pág.99 Y págs. 110-111.

2 Niceto Alcalá-Zamora Castillo, Política y Proceso, Cívitas,Madrid, 1978, págs. 121-123.

verse en la interesante Exposición de Motivos del Có-digo Penal republicano que, no hay que pedir la per-fección a trabajo tan completo, no es comentada en ellibro de Serrano). A Castán no le gusta el panorama,ve allí el soporte para la disolución de la familia y elmatrimonio (los de esa forma eclesial-estatal tan ultra-montana y tan suya) y, desde el Tribunal Supremo eintervenciones varias de carácter doctrinal, "habilísimo"opina Serrano, sortea la que hubiera sido la -valga lanecesaria expresión- kelsenización del sistema jurídi-co español y su, sin ambages, democratización. Sorteoefectuado no sin una actividad complementaria delmagistrado aragonés, bastante sugerente por cierto,en el campo del Derecho del Trabajo y su aplicación25.

Esos derechos humanos caen con estrépito, quesiempre es un mal ruido, en todas sus ediciones delDerecho civil posteriores al triunfo del MovimientoNacional26. Cuando Castán, con esa retórica de cir-cunvalación aparente de los asuntos que nos es to-davía tan familiar a quienes tuvimos que estudiarle,nos comunica textualmente:

No deja de ser grave el problema de si el Derecho ha de de-sentenderse por completo de las uniones libres y de sus conse-cuencias en el orden de filiación o debe reconocerse a dichasuniones y al parentesco ilegítimo determinados efectos jurídicos.

Claro que si desde el principio tal parentesco es"ilegítimo" ya no hay gran cosa de la que hablar. V,efectivamente, a continuación viene en el mismomanual la crítica a "la legislación de la República,que en su afán democrático e individualista amena-zaba con pulverizar y anular la familia" con su di-vorcio "por mutuo disenso" o borrando "toda cons-tancia en el registro civil de la condición de hijolegítimo e ilegítimo". Viene también la exaltación del"régimen confesional del matrimonio", el "régimende indisolubilidad" y hasta el "restablecimiento deldelito de adulterio". Todo debido a una causa antesdelimitada en estas reflexiones como el origen mo-ral de casi todo lo jurídico, y precisada por el propioCastán: "la fortisima tradición religiosa española".Tradición de una parte social que no respetó nadaal resto y hasta quitó a la mujer casada toda auto-nomía jurídica para decidir por sí misma.

25 Un día de la vida... , págs. 190-215. La "renuencia" de Cas-tán, que así le llama Antonio Serrano, a engarzar los principiosconstitucionales de 1931 con las instituciones civiles y los dere-chos de la mujer, tiene lugar en un régimen que también funcio-naba constitucionalmente. Con todas las zancadillas que sequieran, y no siempre de derecha, pero aquella maquinaria kel-seniana también tenía sus buenos momentos. Por su importan-cia, hay que recoger lo que Emilio Gómez Orbaneja, magistradodel Tribunal de Garantías republicano, dice en 1982 sobre losrecursos de amparo: "Pero bastarán los publicados para ver queel tribunal amparó a los ofendidos por el Poder sin distinción decampos. Desde que el Tribunal comenzó su actuación hasta elcomienzo de 1936, los expuestos a sufrir las arbitrariedades yexcesos del poder gubernativo eran unos; después, eran losotros. Quizás influyeron en este resultado algunas personalida-des ejemplares que en el Tribunal estaban, y a los cuales, alcabo de tantos años, evoco yo conmovido. No sé. Creo que elmérito, en mayor o menor medida, fue de casi todos". EmilioGómez Orbaneja, prólogo del excelente libro de Rosa Ruiz La-peña, El Tribunal de Garantías de la 1/ República Española,Bosch, Barcelona, 1982, pág. XIV.

25 José Castán Tobeñas, Derecho Civil Español. Común y Fo-ral, Reus, Madrid, 1954, séptima edición. tomo V, vol. 1, págs.19-20, 35 Y40-44.

LOS METODOS IUSNATURALlSTAS DEINTERPRETACION: LA TECNICA DE GENY NOSE ALARGO EN ESPAÑA

Según lo destaca inteligentemente Antonio Serra-no, estamos ante un hombre que es el "productorde manuales, casos prácticos y proyectos de peda-gogía jurídica seguramente más influyentes denuestro siglo" (XX y español, se entiende)27. Si serecuerda que tal acción empieza antes de la Se-gunda República, pasa por Facultades de Derechoy Tribunales y puede llegar hasta nuestros días, so-bra destacar la amplitud -en cuanto a las medidasfísicas- de lo emprendido. Pues Castán, antes deser catedrático, decidió ya montar una Academia deEstudios Jurídicos y Profesionales para la prepara-ción de las oposiciones a notarías y registros. Al-canzando momentos de auténtica consagración enesos papeles, como lo simbolizan los éxitos de losfamosos casos prácticos de Derecho civil editadosen 1935 con la colaboración del juez Manuel Fer-nández Gordillo.

Aunque ahora se impone una breve cautela antelo que voy a sostener. No juzgo a los civilistas -nisoy quién- y se perfectamente que los ha habido ylos hay de alta calidad; pues mi propia Facultad deDerecho de Zaragoza así lo demuestra26. Pero, yenesto tiene que ver mucho la tarea de Castán, el pe-so de las materias de Derecho civil -y de los civi-listas- en todos los Planes de Estudio elaboradosdespués de la guerra de 1936 y en las Facultadesde Derecho del presente ha sido desorbitado. V hapotenciado, dice Capella, ese "gran poder de los ci-vilistas, muy superior al de los mercantilistas", conserios costes en el estudio de las relaciones eco-nómicas más importantes para la propia iusprivatís-tica; amén de ir en detrimento de una mejor formacióniuspublicista y de otras asignaturas incomprensible-mente relegadas o recortadas en una época en la queal poder político se le va la fuerza por la boca al com-probar las profundidades de las lagunas estudiantilesen materia de "humanidades". V ya pido disculpas porllevar el agua a mi molino (el de la Filosofía del Dere-cho), pero también le toca a la Historia y a no pocasasignaturas como un más que necesario DerechoComparadd9

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Pero los civilistas, con Castán Tobeñas a la cabe-za, también ocuparon lugares que no les corres-pondían, lo que puede comprobarse en la muy im-portante asignatura de Derecho Procesal. De laque, después de la guerra civil, solamente quedaronvivos, en España y sin ser separados de su puesto-aunque alguno tuvo sus problemas- tres de losdoce catedráticos que había en la Segunda Repú-blica (los de Valladolid, Zaragoza y Oviedo). Lo cuales una barbaridad, pero permitió que José CastánTobeñas también fuera presidente del Instituto Es-pañol de Derecho Procesal. Quien no era -dice

27 Un día de la vida...• págs. 91- 92.2. Me refiero principalmente a Jesús Delgado Echeverría y a

José Luis Moreu, formados en la sólida metodología jurídica deJosé Luis Lacruz Berdejo (que no es ciertamente, y así se verifi-ca en el libro de Serrano, la de Castán).

29 Juan Ramón Capella, El aprendizaje del aprendizaje, Trotta,Madrid, 1995, págs. 91-95.

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Serrano- sino "un civilista metido a jefe de los pro-cesa listas en España"30. Y entre los nuevos proce-salistas hubo de todo, por decirlo con cierta genero-sidad. Pero se dio una pérdida considerable demetodología jurídica avanzada e ideología liberaldel proceso, al estar en el exilio Niceto Alcalá-Zamora y Castillo; y al sufrir expediente de depura-ción Emilio Gómez Orbaneja, que también fue ma-gistrado del Tribunal de Garantías Constitucionalesde la Segunda República. Materia, el Derecho Pro-cesal, en la que una vez abandonado el modelo dela milicia del inviable juez-soldado de cuño falan-gista, también se proyectó esa religiosidad de Cas-tán en forma de puesto del escalafón de catedráti-cos universitarios y expresión de ideas nadaliberales en la docencia universitaria.

Por una nada exótica ley de las compensacionesde todo esfuerzo humano, esa estrategia de Castánactúa negativamente sobre su propia formacióncientífica. Castán no lee bien, y no porque interpretamal, sino sencillamente porque no dedica a la lectu-ra la atención que requiere. Su sistema de empacara un autor complejo en una ficha de sus citas y lue-go transcribirlas al texto, manual o conferencia,produce auténticos esperpentos como el de susreiteraciones y falta de comprensión del contextohumanista del siglo XVI de Huarte San Juan, cuyasristras de ideas mal copiadas por Castán son criti-cadas por Serrano (aunque es un procedimientobastante general de la obra de Castánt. PorqueHuarte San Juan puede verse emparejado con SanIsidoro, Kelsen o Fran90is Gény según venga apelo o contrapelo de lo que Castán expone.Fran90is Gény, que sufre en las ediciones del librodel magistrado aragonés (sufrir, creo, es el verboadecuado) una manipulación que cambia el texto delo dicho por el francés (según un antes y un des-pués del Movimiento Nacional español). Gény de-saparece en "el Castán" de 1941 para no volver. Unautor que en España no tuvo demasiada fortuna, loque ha sido estudiado por Bartolomé Clavero y re-cogido ahora por la monografía de Serrano32. Sucompleja teoría de las fuentes del derecho, su vi-sión de los conceptos fundamentales como técnicaal servicio de la eficacia jurídica, dejan demasiadoal descubierto al jurista descuidado o perezoso. Sihay un enemigo de la rutina ése es Gény que, aún ytodo, también ha sido a veces -son excepciones-bien comprendido de los Pirineos hacia abajo (aun-que en este supuesto no muy abajo)33.

Pero hay algo más que es la incompatibilidad deGény con el Derecho Natural de Castán y la iusfilo-

30 Un día de la vida ...• pág. 35.SI Aspecto nada nimio y captado en todo su fondo por la rese-

ña,periodística ya mencionada de Javier Pradera .Un día de la vida ...• págs. 237-242. Acerca de la fi~ura e

ideas actuales sobre el pluralismo jurídico de Fran~ois Geny. elcompleto discurso de Paolo Grossi. "Absolutismo jurídico y De-recho privado en el siglo XX", separata del Servicio de Publica-ciones de la Universidad Autónoma de Barcelona. Barcelona, 32páilinas.

Un riguroso ejercicio de aplicación de Science et techniqueen Droit privé positif de Gény lo efectúa José Luis Lacruz Ber-dejo a propósito de, entre otros institutos, la "prenda sin despla-zamiento". José Luis Lacruz Berdejo, Estudios de Derecho pri-vado común y toral, Herederos de José Luis Lacruz, Zaragoza.1992, tomo 1, págs. 491-524. Donde Lacruz matiza con precisiónlas diferencias entre "forma" y "formalidad".

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sofía católica dominante en la Universidad españoladespués de la guerra. De nuevo estamos ante lasimponentes derivaciones jurídicas de esa religiosi-dad española. Antonio Hernández Gil caracteriza aFran90is Gény por su "irreductible derecho natural"(idea que es de Ripert como lo puntualiza el mismoGény) entendido como "el esfuerzo por captar lajusticia como idea y vivencia"34. Lo cual es decirbien poco, cuando lo que concibe el católicoFran90is Gény en 1933 es un derecho natural "pu-ramente laicd' (el subrayado es mío) de "carácteruniversal, que lo hace aceptable para todos loshombres", su denominador común es la naturalezay se percibe por "medios aceptables por todos: laconciencia, la razón". El católico Gény sabe lasobjeciones del otro catolicismo y les planta elegantecara; si se le dice que todo eso conduce "a recono-cer un derecho natural de contenido variable", Gényreplica -y aquí se abre una sima teológica para lareligiosidad jurídica franquista- que una cosa es "elfuero externo" donde, efectivamente, se "puederestablecer un fondo común para todos de reglasaplicables", y otra (la que le daba pánico a la Iglesiade poder externo teorizada por Carl Schmitt y a losjuristas nacionalcatólicos españoles) es la de la fe.La del "dominio de la conciencia individual" inex-pugnable para quienes impropiamente "sobrepasa-sen esta medida"35.

La compatibilidad del catolicismo ultramontanocon esas proposiciones era también imposible parael mismo Gény, quien en ese mismo trabajo de1933 sobre la necesaria laicidad de los valores jurí-dicos donde podemos reconocernos creyentes y nocreyentes, lanza un reproche medido que, desdeluego, va a tocar de lleno a las ideas de la filosofíajurídica franquista, y tiene como objetivo criticar acierto neotomismo iusfilosófico italiano al "confirmarlas soluciones de derecho natural por solucionestomadas de prestado a los principios dogmáticosdel catolicismo". Esas ideas no son para Gény suderecho natural "estrictamente laico y, como tal, in-dependiente de la revelación y los dogmas religio-sos". Quien demuestra que el quid no está en ser oen ser iusnaturalista, como quiere Hernández Gil,sino en que la verdad iusnaturalista de Castán y susseguidores nunca respetó a quienes pensaban dife-rente.

Claro que, para entender la propuesta de Gény,hay que saber que se formula desde las tierras ga-las del modernismo36. Y los juristas españoles que,como Emilio Gómez Orbaneja, Angel Ossorio y Ga-llardo, Luis Recaséns Siches, o como quienes cola-boraban en la revista Cruz y Raya, siguieron esossimilares derroteros, preciosos derroteros por su

•• Obras Completas. pág. 127.•• Fran~ois Gény, "La la"icité du droit naturel", Archives du

Philosophie du droit et de Sociologie juridique, 3-4 (1933), págs.7-27 .

•• Salomón Reinach. Orieo (Historia general de las religiones).introducción de José M. Gómez-Tabanera, Istmo, Madrid, 1985,págs. 553-558, en polémica de Reinach con el abate modernistaLoisy. Como dato que corrobora lo que aquí se dice. este clási-co libro de Reinach publicado en castellano en 1910 fue se-cuestrado de la Biblioteca del Ateneo madrileño, por orden de laautoridad. en 1940. según lo cuenta en su introducción Gómez-Tabanera. págs. 5-15. No volvería a editarse hasta 1985: todoun síntoma.

altura intelectual y moral, fueron reprimidos sincompasión por los otros católicos, depurados porlos ganadores franquistas o tuvieron que exiliarse.

Poca cultura, enteca historiografía, débil metodo-logía, asoman sus inconvenientes rasgos en el le-gado de Castán Tobeñas. Pero todavía hay queavistar otros lejanos mojones de esa vasta opera-ción que tiene como símbolo a tan destacado juris-ta. Antonio Serrano lo hace con precisión y cálculoal recordar que Antonio Hernández Gil, en 1989,pedía a los doctorandos del inmenso plantel del ci-vilismo español nada menos que tesis sobre lassentencias de Castán37. Decisiones judiciales quereunían, a juicio de Hernández Gil, propuestas deaplicación del derecho y cuestiones "de formaciónprofesional de los jueces y magistrados y, en gene-ral, de los juristas". En los términos bien aprendidosde Max Weber, Antonio Serrano delimita el procesoque nos ha de ocupar más adelante para su mayorconocimiento, desde la hipótesis nada banal de unposible transvase de contenidos de los manualesde Castán a las decisiones judiciales:

¿Ha podido -y en su caso hasta qué punto- "el Castán"funcionar como un dispositivo de homogeneización de conteni-dos del Derecho civil estudiado en las Facultades, recitado enlos tribunales de oposiciones y aplicado por los tribunales?

Yo creo que sí (otra cosa son sus cantidades ycalidades), por lo que -no aquí- habrá que dar enel futuro respuestas reflexivas e investigacionesprevias a tan perspicaz pregunta. Que puede versede otro modo: en realidad, ¿cuál es el concepto delderecho que han utilizado y utilizan los civilistas es-pañoles?38 O lo que es parecido: ¿cómo casar elDerecho Natural de Castán, y de otros muchos ius-naturalismos similares, confesos e inconfesos, deayer y de hoy, con una debida realización constitu-cional de los derechos fundamentales? Porque pre-sentar, como suele hacerse, al legado Castán entanto que una excelsa muestra de antifarmalisma,no es sino hablar de imprecisiones, maquillajes einexistencias39. Nada tiene que ver ese procederespañol con los llamados demasiado contundente-mente "antiformalismos" del pensamiento jurídicoeuropeo del siglo XX,o. Y, por supuesto, bastante

37 Un día en la vida ... , págs. 245-247.•• Desde luego, la caracterización del Derecho Natural de

Castán Tobeñas realizada por Antonio Hernández Gil está en elcorazón de toda esa cultura jurídica: 1) una "concepción esco-lástica del derecho natural", derivado de una ley moral que es"emanación de la ley eterna" que alcanza hasta el derecho posi-tivo (siempre limitado por esos principios); 2) derecho naturalque es un ideal de justicia "en sentido amplio"; 3) también su-mado a una idea de derecho natural "en el sentido más tradicio-nal y específico" como fuente cuando faltan las normas jurídi-cas. Antonio Hernández Gil, Obras Completas, tomo 1, pág. 131.

30 En los años treinta, en plena labor de demolición del ''forma-lismo" de Kant, Kelsen y Stammler, un autor como HermannIsay tan proclive a la "decisión" y al por él admitido "sentimientojurídico", conocía algunos límites de la necesidad de la Formacomo algo consustancial al derecho práctico y algo que no tieneun "significado claro" y "determinado" si se le observa como me-ro "contraste" con el "contenido del derecho". Hermann Isay,"Die Bedeutung der Form im recht", Archiv fur Rechts und 50-zialphilosophie, 27 (1933/34), págs. 44-52. Castán con su "equi-dad" iba muchísimo más lejos...

'" Aunque podría establecerse alguna conexión de la ausenciade formas de Castán con las desmesuras de la "equidad" enErnst Fuchs. Juan Antonio García Amado, "Ernst Fuchs y ladoctrina del Derecho libre", Anuario de Filosofía del Derecho,

menos puede relacionarse a Castán con el tipo dejurista inquieto que pugna por salir de los atollade-ros, las aparías, como el intérprete lleno de curiosi-dad y asombro que se interpone, escribe Jesús Ig-nacio Martínez García: "entre el trato igual y laproducción de las diferencias"". Para cavilar así hayque admitir el principio de igualdad (y, como mues-tra concretamente adecuada, el de la libertad de lasmujeres que le precede) o, una vez más, la canstí-tucianalización de tales derechos que está en lamatriz de esas aporías y, además, poseer un gradohermeneútico de cultivo en esos menesteres que eneste caso del civilista aragonés no se contempla porninguna parte.

Ya en los años sesenta, Castán era tan afarma-lista (que no es lo mismo que antiformalista) quecausaba problemas por su exageración en su pro-pio bando nacionalcatólico. Un artículo de Juan Jo-sé Gil Cremades de 1962 nos pone bastante en lapista de lo admitido, prohibido y extraviado en elseno del general iusnaturalismo dominante de la fi-losofía jurídica española. El artículo se propone sinambages dentro de "la síntesis tomista, repristina-dora y recreadora del esse" y "se aparta de la inter-pretación del derecho como mera forma"'2. En con-secuencia, Norberto Bobbio es enviado a losinfiernos, junto con Hans Kelsen y el argentinoCarlos Cossío que es impulsado hacia la más queinexacta órbita de la "ignorancia" por su desprecio"de la metafísica jurídica". Hasta el inocente evolu-cionista Teilhard de Chardin ha confundido, para GilCremades, la "ley social" con "la culminación de lamostrenca ley biológica", cuando "la teología del de-recho" es otra opción que no permite abrir suspuertas con la ganzúa del jesuita evolucionista ("se-ría delictivo", dice Gil Cremades). No hay duda de laortodoxia de entonces en el escrito de teología jurí-dica de Gil Cremades y conviene destacarlo, por-que ni siquiera ese iusnaturalismo se siente cómodocon la obra de Castán de 1960 Crisis mundial y cri-sis del derecho, dado que allí se manda al "juez de-cidir en términos de justicia y equidad" y allí la leypositiva resulta demasiado abstracta para los con-flictos de la vida por sus "desmesurados formalis-mos", lo que -opinaba prudente Gil Cremades-"no sea quizá lo más indicado".

Hay gente joven de nuestra filosofía jurídica que

tomos XIII-XIV (1996-97), págs. 803-825. De todas maneras, lopeculiar de Castán es tener y proyectar su modelo de "equidad"más allá de los años treinta: hasta los sesenta y aún después(lo que, insisto, pienso que ha de verse en clave de religiosidadmanifestada en el orden del derecho español).

•• Jesús Ignacio Martínez García, "Aporías del Derecho",Anuario de Filosofía del Derecho, tomo XVI (1999), págs. 61-70.Un artículo lleno de finura epistémica que demuestra que entrelos jóvenes iusfilósofos también hay excepciones que sabencaptar la importancia de las religiosidades en el ámbito de lojurídico (la invocación, por ejemplo, de Martínez García a BlaisePascal en el mundo de las dudas y aporías no puede ser másoportuna).

•• Juan José Gil Cremades, "La Ley Natural como participa-ción en Santo Tomás de Aquino", Anuario de Filosofía del Dere-cho, (1962), págs. 83-144. Kelsen, Bobbio y Cossío estabanpara Gil Cremades en el partido de la "revancha de la ley positi-va" que quería "hacer relegar la teoría del derecho natural a unproducto cultural de la tradición greco-escolástica, o a una'ideología metafísica ''', págs. 90-91. En cuanto al pobre -en elartículo citado- Teilhard de Chardin, págs. 138-139 (toda lanota 247).

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ha cribado con trabajo las causas de las ausenciasy presencias de las ideas de Kelsen en el pensa-miento jurídico español de los años sesenta y se-tenta y lo que eso trajo negativamente consigo43

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Avatares que no son otros que los de los derechosfundamentales (asociación, reunión, etc.) del Esta-do democrático de Derecho y ¡ay! los de atreversea defenderlos en semejante Universidad y en se-mejantes foros. Se dice demasiado que no hay quepedir heroicidades esos años cuando yo no conoz-co a nadie en nuestro panorama intelectual que laspida. Sencillamente, cada cual es responsable enesta vida de lo que hace y no de lo que no hizo, delo que escribe o escribió y no de sus rasgos ágrafos(aunque sí de su profesional vagancia). Los iusfiló-sofos, jóvenes o viejos, católicos o no, pero en lasenda pluralista de Gény, haremos bien en no per-der de vista el asunto de la fanática religiosidad ju-rídica a la española. Lo primero, porque no ha de-saparecido, ya sea en forma de riña de escalafón

(vulgo oposiciones), de Derecho judicial (adobadocon Ronald Dworkin y otras inyecciones éticas an-glosajonas más o menos adormecedoras de lo jurí-dico) o sea en cotidiana discusión de los límites dela moral frente al derecho (allí donde se regulan lasparejas de hecho, homosexualidad, nasciturus,aborto, eutanasia, anticonceptivos, enseñanza reli-giosa, enseñanza privada, universidades privadas,bioética en general y genoma en particular, clona-ción y "otros seres a la carta" que diría mi amigoJavier Sádaba, dentro de un muy prolongado etcé-tera). Lo segundo, porque sin el estudio de los pre-supuestos teológicos y religiosos del pensamientoespañol no entenderemos nunca nuestro derechoactual ni los acrobáticos cambios (de Santo Tomása John Rawls, del divorcio como pecado a la perse-cución judicial de la ablación del clítoris, o de laequidad a la ponderación de intereses) de no pocaspersonas entre nuestros jueces, juristas y filósofosdel derecho.

43 Benjamín Ribaya, "Kelsen en España", Revista de EstudiosPolíticos, 107 (2000), págs. 151-177. Un trabajo muy bien do-cumentado, aunque discrepe de su interpretación de las varia-ciones de Luis Legaz Lacambra en clave psicológica. Pienso,así lo he expuesto, que hay también otros mares de fondo.

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Constitución española, derechos de los extranjeros*Ignacio GUTIERREZ GUTIERREZ

1. La Ley Orgánica 8/2000 es una mala Ley. Pormotivos diversos. La violación de los derechos fun-damentales no es, seguramente, el problema mástranscendente que plantea. Mas el Parlamento, quepuede aprobar leyes buenas o malas, no puedeaprobar leyes inconstitucionales; la Constitución noasegura que el Parlamento haga buenas leyes, perosí procura garantizar que esas leyes no invalidenlos derechos fundamentales.

Son fundamentales los derechos que se recogenen la Constitución, y que por tanto quedan fuera delalcance del legislador. La Constitución Española di-ce de los extranjeros que gozarán de las libertadespúblicas que se garantizan en ella en los términosque establezcan los Tratados y la Ley (art. 13.1).Ello no puede significar que son titulares de los de-rechos fundamentales en la medida en que se losreconozca la Ley, porque supondría una contradic-ción lógica: no serían éstos verdaderos derechosfundamentales. Si la Ley los concediera, y no laConstitución, podría la Ley también suprimirlos. ElTribunal Constitucional, en la Sentencia 115/1987,estableció que en España los extranjeros sí tienenderechos fundamentales.

Pues bien, con la Ley Orgánica 8/2000 se regulanalgunos de esos derechos, como veremos, en tér-minos incompatibles con tal doctrina sentada por elTribunal Constitucional. Al margen de los eventua-les recursos de amparo y de los recursos de in-constitucionalidad planteados frente a la Ley, lospropios jueces y tribunales ordinarios, a la hora deaplicar los preceptos contrarios a la Constitución, nosólo pueden, sino que, a mi juicio, están jurídica-mente obligados a plantear la correspondientecuestión de inconstitucionalidad ante el TribunalConstitucional.

Los jueces remiten la cuestión de inconstituciona-lidad cuando consideran que la Ley aplicable al ca-so y de cuya validez depende el fallo puede sercontraria a la Constitución. El planteamiento proce-derá cuando, por vía interpretativa, no sea posiblela acomodación de la norma al ordenamiento cons-titucional (art. 5.3 LOPJ). Mas, al existir jurispruden-cia constitucional previa, que determina la inconsti-tucionalidad de un precepto, el juez ya no puedeensayar tal acomodación. En efecto, el artículo 5.1de la Ley Orgánica del Poder Judicial impone a jue-ces y tribunales la interpretación y aplicación de lasleyes de acuerdo con los preceptos y principiosconstitucionales, conforme a la interpretación de losmismos que resulte de las resoluciones dictadaspor el Tribunal Constitucional en todo tipo de proce-sos. Ello significa que, ante un pronunciamiento

• Ponencia presentada en el 111Seminario Internacional delInstituto Iberoamericano de Estudios Constitucionales celebradoen mayo de 2001 bajo el lema La Constitución del más débil.Desfavorecid@s en la crisis del Estado social.

previo del Tribunal Constitucional, no cabe al juezintentar un entendimiento alternativo de la Constitu-ción en el que la Ley resulte legitimada. Y ello sirveigualmente cuando la Ley nueva no reitera simple ydirectamente un precepto declarado nulo, sino quees frontal mente contraria a las ratíones deciden diutilizadas por el Tribunal Constitucional; no cabeaplicar la Ley en su única interpretación posiblecuando ésta contraviene la doctrina del TribunalConstitucional. En tales casos, simplemente nopuede eludirse el planteamiento de la cuestión.

El ciudadano afectado por la sentencia que apli-que tal precepto legal sin haber planteado la pre-ceptiva cuestión puede recurrir con éxito en amparoconstitucional, de acuerdo con la doctrina sentadaen la STC 23/1988, que en este extremo exceptúala doctrina general de acuerdo con la cual la omi-sión de planteamiento de la cuestión de inconstitu-cionalidad no vulnera el artículo 24 CEo La mencio-nada sentencia se refiere a un supuesto en que unjuez inaplicó por sí una Ley que estimaba inconsti-tucional sin plantear la correspondiente cuestión; yconcedió el amparo por entender que el juez habíavulnerado con ello las reglas sobre el sistema defuentes a cuya aplicación está sujeto. En este casose vulneran del mismo modo, aunque no se trate denegar el imperio de la ley, sino de obviar el valornormativo de la Constitución en la interpretación dela misma realizada por el Tribunal Constitucional.

Esta es la especificidad con la que, de algún mo-do, cabe enfrentar la eventual reiteración de dispo-siciones legales inconstitucionales o a la aprobaciónde leyes que se oponen a la doctrina del TribunalConstitucional. En principio resultarían inaplicables,sin perjuicio de que sea legítima su aprobación porparte del legislador, en la misma medida en que elpropio Tribunal Constitucional podría alterar a raízde ello su propia jurisprudencia.

Por lo demás, la Ley seguramente se opone tam-bién a los Tratados internacionales que garantizanderechos humanos, y que, de un lado, están incor-porados a nuestro ordenamiento jurídico, y de otrooperan como criterio de interpretación de las dispo-siciones constitucionales en la materia (arts. 96 y10.2 CE). Lo primero podría llevar a su directa ina-plicación por parte de los jueces ordinarios, con laconsiguiente inseguridad jurídica. No obstante, ellocabría en la medida (que podría resultar discutibleen algunos casos) en que del propio Tratado deriva-ran derechos directamente para los particulares; yasimismo en la medida en que los derechos delTratado tuvieran un alcance protector superior al dela Ley (lo cual también podrá ser discutible, habidacuenta las amplias remisiones de los tratados a laspropias leyes nacionales como medida de los dere-chos). En cuanto al canon del artículo 10.2 CE,cuando no puede actuar para procurar una inter-

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pretación constitucionalmente adecuada de la Ley,ofrecen dudas las condiciones de su aplicación enel proceso hermenéutico y su alcance en el controlde la legitimidad constitucional de las limitaciones alos derechos fundamentales. Por ello es más eficazargumentar, simplemente, que la Ley se opone a laConstitución.

2. La Ley, decimos, regula los derechos funda-mentales de los extranjeros en términos inconstitu-cionales. Para comprenderlo es preciso apuntar,con carácter preliminar, dos consideraciones. Laprimera, amparada por la jurisprudencia constitu-cional, supone la titularidad por parte de los extran-jeros de verdaderos derechos fundamentales. Lasegunda, que postula una concepción extensa delalcance de los derechos constitucionales, consideralas restricciones a la titularidad de los mismos comoverdaderas limitaciones, equiparables a las limita-ciones de contenido, y sujetas por tanto al mismocontrol de proporcionalidad que éstas (en sentidoamplio, comprensivo del triple canon de adecua-ción, necesidad y proporcionalidad en sentido es-tricto) y al límite de la preservación del contenidoesencial de los derechos.

a) En materia de derechos fundamentales, la LeyOrgánica 8/2000 diferencia entre los extranjeros re-sidentes regularmente en España y los que perma-necen en España de manera irregular. Para estosúltimos se restringen los derechos con el único ar-gumento (que ha de reconstruirse atendiendo a lavoluntad subjetiva del legislador -mayoritario-,pues no es fácil inducir un fundamento objetivo deltenor de la Ley) de que, ante una Ley demasiadogenerosa, los extranjeros acudirán a España por-que tienen (y no sólo con) la garantía de que serántratados conforme a la irrestricta concreción consti-tucional de su dignidad. Se trata del célebre efectollamada. Con la nueva Ley, quien llegue de manerairregular se enfrentará a una situación jurídica másdifícil; ello podría frenar la entrada irregular de ex-tranjeros, estimulando la entrada legal. Los dere-chos de los extranjeros se abordan, pues, desde laperspectiva que plantean las reservas generaliza-das hacia el incremento de la inmigración.

El argumento es falso, como ya se ha demostra-do sobradamente. De un lado, por razones inter-nas a la propia Ley, que mantiene dificultadesigualmente para la residencia legal: ¿cómo frenarla entrada irregular si no se facilita simultánea-mente la regular? La Ley desmiente la lógica delargumento, que por tanto no puede ser válido parajustificar la limitación de los derechos. Por lo de-más, los extranjeros vienen llamados fundamen-talmente por la situación económica de los paísesde destino, no por su situación jurídica; del mismomodo que son impulsados sobre todo por las difi-cultades económicas en sus países de origen: lasdificultades jurídicas nos llevarían a tratar de asi-lados. La falsedad del argumento que justifica lalimitación de los derechos tiene evidentes conse-cuencias sobre la legitimidad constitucional de lapropia limitación.

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Pero el argumento es, sobre todo, en sí mismo in-constitucional. La regulación de la entrada se puedeafrontar con criterios diversos y con medidas quepermitan ordenarla en función de los mismos. Masno puede afectar a los derechos que se conceden aquienes ya están dentro: no es constitucionalmentelegítimo utilizar como argumento disuasorio de lainmigración irregular la restricción de los derechosfundamentales de quienes se hallan en el ámbitoterritorial de aplicación del ordenamiento jurídico.Porque, si se trata precisamente de que la pérdidade derechos fundamentales sea tan onerosa comopara disuadir de la presencia irregular en España,ello constituye una típica norma penal, con suefecto de prevención especial (para el concreto in-fractor) y general (para el conjunto de los sujetos alDerecho). Sin embargo,

1. el extranjero que ha llegado a España de modoirregular no ha cometido delito alguno, sino unasimple infracción administrativa;

2. la sanción de privarle de derechos se imponesin procedimiento judicial alguno, por la simple fuer-za de la Ley;

3. la finalidad de la reinserción social está exclui-da en la medida en que, a ese extranjero que ha si-do criminal izado sin ser criminal, la privación de de-rechos le aísla del resto de la sociedad.

b) La Ley priva de ciertos derechos a los inmi-grantes establecidos irregularmente en España me-diante el artificio de reconocerles su titularidad y, sinembargo, no permitirles su ejercicio: todos son titu-lares del derecho, que podrán ejercer sólo los quehayan obtenido la autorización de residencia. Pero,¿acaso es respetado el contenido esencial de losderechos de reunión, manifestación o asociacióncuando se reconoce a ciertos grupos de extranjerosesa titularidad, mientras que el ejercicio les resultanegado? ¿Qué sentido tiene esta distinción entretitularidad y ejercicio de tales derechos fundamen-tales?

Ninguno. En realidad, se consideran con ella losderechos fundamentales desde los criterios dogmá-ticos de la teoría tradicional de los derechos patri-moniales, del derecho de propiedad. En él sí cabedistinguir entre titularidad y ejercicio; mas las liber-tades de reunión o de asociación, si no se puedenejercer, ¿en qué consisten?, ¿cabría acaso ejer-cerlas mediante representación legal o voluntaria?Como ha señalado Ferrajoli, cuya doctrina inspiraeste Congreso desde su misma rúbrica, aplicar alos derechos de libertad las categorías del derechode propiedad supone la degradación de las garan-tías inherentes a la dignidad humana.

c) Se condiciona el ejercicio de ciertos derechosfundamentales a la autorización administrativa deestancia o de residencia. Así, se hace depender elderecho fundamental no de las determinaciones le-gales sobre la nacionalidad, que la Constituciónmisma reconoce en ciertos supuestos como criteriodiferenciador, sino del arbitrio de la Administración.Porque la Administración concede ese permiso deforma discrecional, con criterios difíciles de objeti-var, especialmente en la medida en que tal permisova ligado a un permiso de trabajo que puede de-

pender, por ejemplo, de la situación laboral delsector en España. Que una autorización adminis-trativa de residencia se convierta en autorizacióngeneral para el ejercicio de derechos fundamentalesresulta inadmisible. Cabrá exigir autorización sin-gular para determinados modos de ejercicio deciertos derechos (como expresión de la habilitaciónconstitucional para que la Ley regule el ejercicio delos derechos, artículo 53.1 CE; cfr. incluso el discuti-ble régimen de concesión para el no menos discutiblederecho fundamental a crear ciertos medios de co-municación). Mas condiciones de ejercicio y capaci-dad de ejercicio son nociones diferentes; la autoriza-ción general para que una persona pueda ejercerciertos derechos fundamentales resulta incompatiblecon su función en el Estado constitucional.

d) Por último: La privación a los residentes irregu-lares de esos derechos, justamente de ellos, supo-ne una agresión al conjunto de los demás derechosque se les reconocen.

Porque la garantía de los derechos no reside sóloen su protección judicial por parte de los tribunales,incluido el Tribunal Constitucional. Los derechos nolos concede simplemente el Estado, que asimismoprevé unos mecanismos para garantizarlos; los de-rechos se conquistan, se imponen y se sostienen através de fuerzas sociales concretas beneficiariasde los mismos. Por ello, la primera garantía de losderechos, su garantía sustancial, es la que se lograa través de la articulación social de sus titulares, através de su capacidad para constituirse en gruposocial con relevancia pública. El Estado constituyeuna garantía adicional sólo en cuanto Estado de-mocrático y para los derechos de los ciudadanos,que participan en la adopción de las decisiones po-líticas. Esto es, en cuanto la fuerza social que halogrado los derechos de libertad ha conquistadoasimismo los derechos de ciudadanía, y por ello in-terviene como fuerza política para determinar lavoluntad del Estado.

Así, los derechos de los extranjeros quedaríanperfectamente garantizados en España si se lesconcediera derecho de voto, aunque sólo fuera enlas elecciones municipales: los partidos políticostratarían de atraerse sus votos; en lugar de limitarsea apelar a la xenofobia latente en muchos ciudada-nos, tendrían que dedicarse a convencer a los inmi-grantes. Entretanto, sin fuerza política en la quepuedan apoyarse los extranjeros irregularmenteestablecidos en España, toda restricción de los de-rechos de reunión, manifestación, asociación, sindi-cación o huelga, la limitación de su capacidad paraarticularse socialmente, implica una simultánea pri-vación de las garantías inherentes a los demás de-rechos que formalmente se les atribuyen. Frente ala acción sistemática de los poderes públicos y de lasociedad, la protección de los jueces resulta sóloocasional.

3. El problema de los extranjeros en España, a losque se veda que se articulen como grupo social pa-ra defender por sí mismos sus derechos, es queéstos tampoco son considerados como cosa propia

por los demás. En general, la violación de los dere-chos de un ciudadano se contempla como unaagresión potencial a los derechos de cualquier otro,que es esencialmente igual a él. Por eso todos es-tán en disposición de luchar por los derechos, aun-que ellos mismos no hayan sido perjudicados. Elextranjero es visto como alguien extraño, y su de-samparo no concierne a los ciudadanos porque nopuede nunca afectarles.

Lo que es falso: todos son en el propio país po-tenciales extranjeros, incluso extranjeros irregula-res, al menos mientras no se acrediten como nacio-nales. Finalmente, ello supone la aparición de unámbito de represión policial al margen de las garan-tías jurídicas y judiciales, en el que se pierde elequilibrio entre libertad y seguridad que pretendearticular el Derecho en perjuicio de los derechosfundamentales de las personas.

Pero, sobre todo, el Estado constitucional des-cansa sobre unos supuestos que son incompatiblescon tal perspectiva. Con ella se abre un riesgo dequiebra del Estado constitucional, por cierto, en ladirección contraria a la que es habitual referirse enEspaña. Se habla de los riesgos de admitir dema-siados extranjeros, que con su cultura diferentepondrían en riesgo el Estado constitucional quehemos conseguido en España; yo lo veo exacta-mente al revés.

El Estado constitucional, en España y en otros lu-gares de Europa, se apoya sobre la forma del Esta-do nacional. Esto es, sobre un sustrato de valoresnacionales, de identidad cultural, se apoya un edifi-cio jurídico construido con los ladrillos de la libertad.De algún modo, los Estados constitucionales sonpor ello íntimamente contradictorios, lo son los pro-pios textos de sus Constituciones. Y el mayor riesgopara su carácter constitucional viene precisamentede reforzar su identidad nacional.

La idea básica del Estado nacional son "los espa-ñoles". "La soberanía nacional reside en el puebloespañol", dice el propio artículo 1.2 de la Constitu-ción; y, tradicionalmente, la rúbrica constitucionalrezaba "De los españoles", o "De los españoles ysus derechos". Al un lado están los extranjeros, queno tienen derechos ciudadanos, sino sólo derechoshumanos. Yesos derechos humanos no los protegela Constitución, sino el Derecho internacional, cuyaefectividad se apoya en la desigual fuerza de losEstados; en el fondo, los extranjeros tienen los de-rechos que su propio Estado de origen está en con-diciones de imponer al Estado receptor.

Sin embargo, la idea básica del Estado constitu-cional es el hombre. Y éste, de acuerdo con la ideailustrada en la que se apoya el Estado constitucio-nal, no puede ser sólo persona y súbdito, sino quenecesariamente ha de ser también ciudadano. Kantexcluía sólo, por razón de incapacidad naturéj.l, amujeres y niños; y por razón de dependencia social,a los trabajadores por cuenta ajena. Pero, al mismotiempo, se refería a la comunidad patriótica en laque el Derecho debía regir.

El Estado constitucional actual, sin embargo, ad-vertido por la Historia contra los riesgos de lasideologías identitarias, no debiera consentir extran-

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jeros entre quienes se asientan en su territorio: to-dos son ciudadanos libres. Su legitimidad no tolerasujetos al Derecho que no sean, a un tiempo, suje-tos activos de su producción, sujetos del Derecho.Si los extranjeros han de pagar impuestos, han depoder votar; la revolución americana proclamó: nin-gún impuesto sin representación. No hay Estadoconstitucional que no sea una "República de traba-jadores de toda clase", como proclamó la Constitu-ción de 1931. Que, sin embargo, a continuación serefería a los derechos y deberes de los españoles.

Cuanto más se refuerce la diferencia entre na-cionales y extranjeros, entre ciudadanos y hom-bres que no lo son, mayor es el riesgo para el Es-tado constitucional. Por ello, quienes entran en elEstado constitucional tendrían que tener los mis-mos derechos, en principio, que los nacionales deese Estado.

4. La pregunta decisiva, hasta ahora omitida, es:¿quiénes pueden entrar?

Seguramente, el Estado constitucional no está encondiciones de admitir a un número ilimitado depersonas procedentes de fuera de sus fronteras.Pero, de un lado, toda política que restrinja la inmi-gración sólo es legítima en la misma medida en quese complemente con la cooperación para el desa-rrollo económico y político de los Estados de losque proceden los inmigrantes. Lo contrario suponedespreciar la universalidad potencial de los dere-chos humanos. En segundo lugar, las razones pararestringir la inmigración han de ser bien distintas delas que usualmente se aducen.

Así, resulta completamente inaceptable restringirla entrada con criterios económicos, incluso justifi-caria con ellos. Los extranjeros no son una mercan-cía que se adquiere o no en función de las deman-das del mercado de trabajo o de las necesidades definanciación de la Seguridad Social. Como perso-nas, tienen en principio el derecho de establecersedonde deseen, como reconocieron los artículos 25de la Constitución de 1869 ("Todo extranjero podráestablecerse libremente en territorio español, ejer-cer en él su industria, o dedicarse a cualquieraprofesión para cuyo desempeño no exijan las leyestítulos de aptitud expedidos por las autoridades es-pañolas"), reiterado en el artículo 27 de la Constitu-ción republicana de 1873 y en el artículo 2 de la de1876, así como el artículo 31 de nuestra Constitu-ción republicana de 1931 ("El derecho a emigrar oinmigrar queda reconocido y no está sujeto a máslimitaciones que las que la ley establezca"), reco-giendo en el marco del constitucionalismo la pro-gresiva doctrina de ius gentium utilizada en la colo-nización de América ..

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El Estado constitucional tiene la obligación, sinembargo, de velar por las condiciones estructuralesde su subsistencia. Seguramente no puede garanti-zar plenamente los presupuestos sobre los quedescansa, pero al menos está legitimado para es-forzarse en ello. Ahora bien, esos presupuestos noson los del Estado nacional, la lengua y la culturapropias, sino unos bien diferentes.

De acuerdo con ellos, cada persona es libre deadoptar los signos de identidad cultural que prefiera,en su caso los que se correspondan con su origen.Las identidades culturales son reflejo de la libertadpersonal. Y su ejercicio debe ser respetado y prote-gido en el ámbito privado. A partir de esa libertad, elforo público, el ámbito social definido por las liberta-des de opinión y de expresión, de asociación y dereunión, debe ser considerado siempre provisional.Surge de un constante diálogo entre culturas, queno excluye por principio el conflicto o las tensiones.No es admisible que se pretenda frenar la inmigra-ción procedente de ciertos países precisamente porsu potencial influencia en la configuración del foropúblico.

Ahora bien, la plena aceptación del Estado laico,cuyas decisiones son ajenas a visiones generalesdel mundo, que es incompatible con todo funda-mentalismo, resulta condición de la apertura de esediálogo. El Estado no debe ser traducción de una uotra identidad cultural, y debe evitar activamenteque una u otra se impongan en el ámbito social másallá de lo que resulte de su libre aceptación porparte de cada cual. Así, la garantía de los derechosen los flujos migratorios debe aprovecharse paraluchar contra las agresiones a los derechos funda-mentales que se producen en el seno de ciertoscolectivos, en particular contra las mujeres y los ni-ños. Los criterios de identidad colectiva deben sersiempre renunciables por cada persona. El respetoa los derechos fundamentales no opera sólo comolímite frente al Estado, sino que concreta la imagenconstitucionalmente adecuada del hombre que re-sulta imprescindible para construir sobre ella el Es-tado constitucional.

Sin embargo, no resulta admisible prejuzgar concriterios culturales la capacidad de cada inmigrantepara adaptarse a ese canon mínimo de aceptaciónde los derechos. Lo único que puede hacer el Estadoconstitucional es valorar el nivel de garantía de losderechos en su seno y, quizá, cerrarse provisional-mente a la inmigración cuando vea en riesgo la pro-pia identidad como sociedad abierta y Estado laico.Identidad que ahora está en riesgo en España, perojustamente por lo contrario de lo que se pretende: porla militancia social contra la apertura a los extranje-ros. y no es legítimo aducir la propia intolerancia co-mo argumento para limitar la inmigración.

Procedimiento preferente de expulsión de extranjeros.Derechos de audiencia y tutela cautelar

Fernando NIETO MARTIN

1. ARTICULO 63 LEY ORGÁNICA 8/2000,DE 22 DE DICIEMBRE

Son muchas y trascendentales las novedades in-troducidas por la nueva Ley de Extranjerá -que mo-difica, de forma parcial, una anterior de 12 enero de2000- y, así, entre otras: la limitación en el ejerciciode derechos y libertades por parte de los ciudadanosextranjeros que se encuentran de forma ilegal en Es-paña (asociación, sindicación y huelga, ...); la reduc-ción de supuestos que posibilitan el pase de una si-tuación de ilegalidad a otra amparada por elordenamiento jurídico; la inclusión de nuevos enun-ciados jurídicos que legitiman la expulsión o salidaobligatoria del territorio español de ciudadanos deterceros países no integrados en la Unión Europea:"Encontrarse irregularmente en territorio español",que antes sólo daba lugar a la imposición de unamulta económica.

Una de estas novedades afecta al cauce de trami-tación de los expedientes administrativos seguidospara la expulsión del territorio español de ciudadanosde terceros países. Se trata de un nuevo procedi-miento administrativo, al que se denomina "preferen-te", que tiene cuatro rasgos básicos de identidad: 1)poderse aplicar a los supuestos más característicos,habituales de expulsión del territorio español (estan-cia ilegal; participación en la realización de activida-des contrarias al orden público); 2) extraordinaria li-mitación del tiempo de audiencia concedido alciudadano extranjero que queda sometido a esteprocedimiento de expulsión (cuarenta y ocho horas);3) suspensión del expediente cuando conste la exis-tencia de una previa solicitud de residencia temporalpor arraigo y la causa determinante del inicio de éstesea la estancia ilegal en España; 4) ejecución "inme-diata" de la orden administrativa que declare la ex-pulsión.

En concreto, el texto legal contenido en el artículo63 de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre(que presenta unos rasgos normativos muy simila-res a los de la Ley 7/1985, de 1 de julio, de Dere-chos y Libertades de los Extranjeros en España) esel siguiente:

"1. La tramitación de los expedientes de expulsión,en los supuestos de .., tendrá carácter preferente.

2. Cuando de las investigaciones se deduzca laoportunidad de decidir la expulsión, se dará trasladode la propuesta motivada por escrito al interesado,para que alegue lo que considere adecuado, en elplazo de cuarenta y ocho horas. En los supuestosen que se haya procedido a la detención preventivadel extranjero, éste tendrá derecho a asistencia le-trada ...

3. En el supuesto de la letra a) del artículo 53("Encontrarse irregularmente en territorio españoL"),

cuando el extranjero acredite haber solicitado conanterioridad permiso de residencia temporal por si-tuación de araigo, conforme a lo dispuesto en el ar-tículo 31.4 de esta Ley, el órgano encargado detramitar la expulsión continuará la misma, si procede,por el procedimiento establecido en el artículo 57.

4. La ejecución de la orden de expulsión en estoscasos se efectuará de forma inmediata".

Además de este precepto, ha de tomarse en con-sideración el artículo 21.2 de esa norma legal a te-nor del que:

"El régimen de ejecutividad de los actos adminis-trativos dictados en materia de extranjería será elprevisto con carácter general en la legislación vi-gente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la trami-tación de expedientes de expulsión con carácterpreferente".

2. DERECHO A LA TUTELA JUDICIALEFECTIVA SIN INDEFENSION

El objeto de este artículo es el de contrastar si talprocedimiento preferente queda incluido dentro delos muy amplios márgenes de apreciación que co-rresponden al legislador estatal del que procede laLey Orgánica de 22 de diciembre de 2000 o, por elcontrario, tal previsión legal afecta, de modo peyo-rativo, a uno de los derechos fundamentales que sesitúan en la clave de bóveda del Estado de Dere-cho: el de tutela judicial efectiva sin indefensión (art.24.1 Constitución Española), por impedir o dificultarde forma extrema el ejercicio de este derecho a losciudadanos extranjeros que se ven sometidos a unprocedimiento de expulsión seguido a través de lavía preferente que establece la nueva Ley de Ex-tranjería (núcleo esencial del derecho, indisponiblepara el legislador estatal).

Son varias las características ínsitas al derechoconstitucional de tutela judicial efectiva -derechoreconocido, con rasgos muy similares, en la LeyFundamental de Bonn y en la Constitución italia-na-, entre las que, dentro del espacio propio deactuación de los poderes públicos, destacan las de:universalidad de la tutela, que posibilita el control,con parámetros jurídicos, de la totalidad de la acti-vidad desarrollada por las Administraciones Públi-cas1

; la audiencia, en el propio espacio administrati-vo, de la/s persona/s afectada/s por la incoación deun procedimiento de rasgos sancionadores que in-cide sobre sus derechos legítimos; la posibilidad deque la decisión final sea suspendida, en sede cau-

1 Lo que constituye, en palabras de la STC 294/1994, "la cul-minación del sistema de derechos y garantías característicasdel Estado de Derecho",

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telar. por un juzgado o tribunal de lo contencioso-administrativo.

La transformación introducida en nuestro DerechoPositivo por la mencionada previsión constitucional(art. 24.1 CE) reclama la abolición de cualquier es-pacio público de poder inmune o exento del controlde los tribunales de justicia; la limitación de los su-puestos de discrecionalidad administrativa; la nece-sidad de motivar los actos públicos que restrinjanderechos de los ciudadanos; el seguimiento nece-sario de un procedimiento administrativo que per-mita ejercitar el derecho a alegar y probar. y ello enun amplio y dilatado abanico de funcionalidadespropias de ese Derecho que. además de su ver-tiente subjetiva (derecho fundamental de cualquierpersona humana) cuenta con una dimensión objeti-va como "elemento de un sistema de valores queimpregna todos los ámbitos del ordenamiento" (Tri-bunal Constitucional alemán).

Dos de las funcionalidades de ese derecho fun-damental pueden quedar dañadas por el actual mo-do de regulación del procedimiento preferente parala expulsión de ciudadanos extranjeros:

- El de audiencia. que consiste en el derecho atomar conocimiento de los hechos ilícitos que seimputan a la persona contra la que se sigue un pro-cedimiento sancionador. a conocer la sanción quese le puede imponer por estos hechos junto con elderecho a presentar alegaciones y pruebas quedesvirtúen la realidad de los hechos que se le atri-buyen o la calificación jurídica concedida a éstospor la Administración.

- El de tutela cautelar. que impide dar ejecutivi-dad inmediata a las actuaciones administrativascuando un ciudadano -que disponga de interés le-gítimo- cuestione la legalidad de tal decisión anteun juzgado o tribunal contencioso-administrativo ysolicite la suspensión del correspondiente acto ad-ministrativo. Esta vertiente del derecho fundamentalde tutela judicial efectiva se denomina tutela caute-lar y por su cauce se establecen. en sede judicial.las razones jurídicas que reclaman ya. con inme-diatez. la puesta en práctica o ejecución de unacierta actuación administrativa o que. por el contra-rio. determinan la paralización de esa ejecutividadmientras dure la controversia judicial por existir rele-vantes intereses del recurrente afectados por la eje-cución o por constituir cauce indispensable paraconceder efectividad a la sentencia (resolución defondo) que. en definitiva. dicten los tribunales.

3. AUDIENCIA DEL INTERESADO

Por lo que se refiere a la audiencia. la limitacióntemporal (48 horas) que el legislador estatal conce-de al ciudadano vinculado por una causa de expul-sión preferente (por ejemplo. como hemos visto. lade "Encontrarse irregularmente en territorio espa-ñol") dificulta. en gran medida. el ejercicio constitu-cional del derecho a alegar y probar la tenencia deuna situación objetiva que. en su caso. podría ex-cluir el resultado sancionador. Esta limitación tem-poral cuenta aquí con gran relevancia a la vista de:

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el resultado al que puede conducir el procedimientosancionador: salida obligatoria del territorio español;la des información que padecen un gran número deciudadanos extranjeros; las dificultades de demos-trar su tiempo de permanencia en territorio espa-ñol o una situación de arraigo familiar o social enel país; la dificultad de probar la existencia de fun-dadas sospechas de que va a ser sometido a untratamiento inhumano en el país de destin02

• En de-finitiva. se coloca al ciudadano extranjero "sin pa-peles" en una posición de riesgo e incertidumbreconstante al quedar expuesto a estas situacionesacumulativas: la detención cautelar por la Policía du-rante un término máximo de setenta y dos horas; lanecesidad de presentar alegaciones y de probar susituación subjetiva en cuarenta y ocho horas; la deser expulsado con total celeridad si la Administra-ción concluye que ha desarrollado una conducta in-cluida en uno de los tipos de infracción que mencio-na el artículo 63.1.

Con este parámetro. resulta muy criticable la re-dacción legal que contiene el artículo 63 de la Leyde 22 diciembre de 2000 -desde la perspectiva desu derecho constitucional a alegar y probar los he-chos que excluyen la imputación punitiva dirigidacontra él por la Administración del Estado. imputa-ción que se recoge en una propuesta inicial de ex-pulsión- dada la trascendente restricción temporalque concede al ciudadano que se ve afectado ensus derechos legítimos por ese procedimiento san-cionador de carácter preferente. Esta crítica se re-fuerza cuando se analizan otros aspectos del enun-ciado jurídico que contiene el texto ordinamental:

- La indeterminación normativa del tipo de in-fracción que aparece en el artículo 53 f): "La partici-pación por el extranjero en la realización de activi-dades contrarias al orden público previstas comograves en la Ley Orgánica 1/1992. de 21 de febrero.sobre Protección de la Seguridad Ciudadana" haceespecialmente dificultoso el ejercicio del derecho dedefensa dentro del limitado margen temporal decuarenta y ocho horas (derecho a la presunción deinocencia).

- Se silencia cualquier mención a la aportaciónde pruebas por parte del interesado y a la solicitudde traer al proceso documentos. declaraciones tes-tificales u otros medios probatorios por cuyo caucese acredite la falta de certeza del presupuesto obje-tivo sobre el que se construye la declaración deresponsabilidad punitiva.

- Se prescinde. en general. de conceder valoralguno a las peticiones de residencia. de exenciónde visado •... formuladas por el interesado salvo en elcaso de que éste haya "solicitado con anterioridadpermiso de residencia temporal por situación dearraigo. conforme a lo dispuesto en el artículo 31.4

2 Sentencia Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 11 dejulio de 2000, Jabarí contra Turquía. La señora Jabarí, de nacio-nalidad iraní, fue detenida por las fuerzas de seguridad de Tur-quía en febrero de 1998 cuando intentaba entrar el país con unpasaporte falso. Las autoridades turcas iniciaron el procedi-miento para su expulsión a Irán, ante lo cual la interesada soli-citó la concesión de asilo político alegando la existencia de unaorden de detención contra ella en su país de origen bajo la acu-sación de haber cometido adulterio. La petición fue denegadapor haber sido presentada fuera de plazo.

de esta Ley" y se vea afectado por el supuesto deespulsión de "Encontrarse irregularmente en territo-rio español".

- Lo esencial (derecho fundamental a la protec-ción de la familia y derechos humanos) es poderdemostrar que se tiene suficiente arraigo familiar (olaboral, en su caso) en España y lo accesorio quese haya iniciado ya un procedimiento de residenciatemporal por arraigo familiar. Sobre este basamento,si el ciudadano afectado por un procedimiento deexpulsión preferente (por cualquier de las causaslegales que legitiman su uso) manifiesta contar conarraigo bastante en España, el órgano administrati-vo que tramite el correspondiente procedimientosancionador tendría que concederle un margentemporal suficiente para demostrar la vigencia deesa situación (por ej., el tiempo de duración de unaconvivencia no matrimonial estable con el ciudada-no español A. F. o con el extranjero residente legalen España A.D.), los datos que apoyan la veracidadde la misma ... , bajo riesgo de dañar, de modo irre-parable, ese derecho del que es titular toda personahumana.

- El derecho a la protección familiar tiene un va-lor y relevancia intrínseca muy superior al de la efi-cacia administrativa, agilidad de los procedimientosadministrativos y materialización de las políticasmigratorias de los Estados (políticas que incluyen,desde luego, la salida obligatoria de su territorio, endeterminados supuestos legales, por parte de losciudadanos de terceras nacionalidades).

- La remisión legal contenida en el artículo 31.4de la LO de 22-12-2000: "cuando se acredite unasituación de arraigo, en los supuestos previstos re-glamentariamente" perjudica el principio de certezaen la aplicación del Derecho y determina que esearraigo queda condicionado a su definición y térmi-nos reglamentarios y no a la simple alegación (conaportación de prueba certera sobre el basamentoobjetivo ofrecido por el interesado) de que disponede vínculo afectivo o familiar suficiente con un ciu-dadano español/de otro país de la Unión Europea ocon el titular de un permiso de residencia.

- La doctrina legal establecida por el TribunalEuropeo de Derechos Humanos reconoce que unaorden de expulsión puede afectar al derecho de to-da persona física a la protección de la familia conabstracción de cual sea la causa que constituya elsubstrato de la salida obligatoria de uno de los paí-ses firmantes del Convenio de Roma3

•

- La norma evita recoger cualquier otro tipo de

• Sentencia Cliz contra Holanda de 11 de julio de 2000: "En elpresente caso, el Tribunal considera que la ejecución de la refe-rida orden de expulsión entorpeció el correcto desarrollo delproceso en el que habían de decidirse los derechos del intere-sado en relación con la posibilidad de continuar la relación fami-liar con su hijo". Del mismo modo, el Tribunal Supremo españolafirma (STS de 1 de julio de 2000) que ••... la interpretación yaplicación sistemática de todos los preceptos citados, tanto dela Constitución como del ordenamiento jurídico de extranjería ydel Código Civil, no autoriza la expulsión de los extranjeros ca-sados con español o española, sin haberles dado la posibilidadde obtener el correspondiente visado de residencia, pues, de locontrario, se impediría la convivencia marital, impuesta legal-mente, y se eludiría el principio constitucional de protección a lafamilia 'oo al forzar la separación de hecho de los cónyuges sinhaberles concedido la posibilidad de legalizar la situación delcónyuge extranjero".

arraigo en España: laboral, económico, tenencia deanteriores permisos de residencia que posibilitenuna tramitación más pausada del procedimientosancionador4•

- Por último, no quiero dejar de reseñar que lasituación de arraigo existe aunque el solicitante delarraigo o aquél (ciudadano española extranjero ensituación de legalidad en España) a quien se pre-tenda uno arraigar carezca de medios suficientesde vidaS

4. TUTELA CAUTELAR

Esta restricción del derecho de audiencia ha de co-nectarse al hecho de que la orden definitiva de expul-sión se ejecutará -según la nueva ley- "de formainmediata" lo que, entendido el correspondienteenunciado jurídico en sus términos gramaticales, im-pide el ejercicio del derecho constitucional a solicitarde los juzgados y tribunales de lo contencioso-administrativo la paralización del correspondientemandato administrativo de expulsión. Esta previsiónlegal no casa, así, con la interpretación "ex constitu-tione" concedida por el Tribunal Constitucional al de-recho de tutela cautelar y al correlativo privilegio ad-ministrativo de la ejecución forzosa de sus propiosactos: ••...la tutela judicial no es tal sin medidas cau-telares que aseguren el efectivo cumplimiento de laresolución definitiva que recaiga en el proceso" (STC14/1992); "...comporta que el control judicial se ex-tienda también al carácter inmediatamente ejecutivode sus actos" (STC 148/1993t

Las restricciones normativas impuestas al ejerci-cio del derecho a la tutela cautelar -que, no se ol-vide, se sitúa en la médula del derecho fundamentala la tutela judicial efectiva, constituyendo uno desus aspectos más significativos- se acrecientansobre la base de estos datos:

- Imposibilidad legal de solicitar la suspensiónde un acto administrativo u otra medida cautelar

• Cuando es muy reiterada la jurisprudencia del Tribunal Su-premo que resalta el valor que esos intereses pueden disponerdesde el punto de vista de su derecho a permanecer en Españamientras los tribunales de justicia resuelven su petición de hete-rotutela planteada frente a un acuerdo administrativo de expul-sión (por todas, STS de 20 de mayo de 2000): "Esta Sala hadictado reiteradas resoluciones oo. en ellas se ha declarado quedicha suspensión resulta procedente cuando la persona afecta-da tiene arraigo en España por razón de sus intereses familia-res, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la ordende expulsión oo' habría de producirle unos perjuicios de difícilreparación, que en parte afectarían a su esfera personal"; "lajurisprudencia de esta Sala viene considerando que ha de te-nerse como circunstancia 'excepcional' el arraigo en territorioespañol, demostrado, entre otras circunstancias oo. el disfrute depermiso de trabajo o el haber sido previamente titular de permi-sos de residencia" (STS de 27 de junio de 2000).

• "oo. ha insistido en el significado social de ésta, de maneraque no puede desconocerse aunque el familiar, que reside le-galmente en España, tenga una precaria situación económica"(STS de 20 de junio de 2000).

• O, como afirma la STC de 20 de mayo de 1996: "La ejecucióninmediata de un acto administrativo es, pues, relevante desde laperspectiva del artículo 24.1 ya que si tiene lugar imposibili-tando el acceso a la tutela judicial puede suponer la desapariciónopérdida irremediablede los intereses cuya protección se pretendeo incluso prejuzgar irremediablemente la decisión final del procesocausando una real indefensión oo. es más, la fiscalización plena,sin inmunidadesde poder, de la actuación impuesta por el artículo106.1 de la comporta que el control judicial se extienda tam-bién a/ carácter inmediatamenteejecutivo de sus actos".

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mientras se tramite el correspondiente procedi-miento de expulsión .preferente ya que el contencio-so-administrativo limita su objeto (en general, sub.arto 25.1 LJ de 1998) a los actos "que pongan fin ala vía administrativa".

- La medida cautelar se ha de solicitar conjun-tamente con la interposición del recurso contencio-so-administrativo (art. 136.1).

- La adopción de una medida cautelar sin oírpreviamente al Ente administrativo del que procedeuna actuación de poder público (art. 135: "El juez otribunal, atendidas las circunstancias de especialurgencia que concurran en el caso, adoptará la me-dida sin oír a la parte contraria") puede resultar in-satisfactoria para el derecho de tutela judicial antela ejecución "inmediata" de la orden de expulsión yante la carencia de órganos judiciales de lo conten-cioso-administrativo que se encuentren en serviciosde guardia más allá del horario de apertura de lasoficinas judiciales.

- Los juzgados de instrucción no tienen com-petencia judicial alguna para resolver cualesquieracuestiones relacionadas con una orden de expul-sión diversas de aquélla que incide acerca de la ne-cesidad de ingreso del extranjero en un centro deinternamiento hasta un máximo de cuarenta días(art. 62, Ley 8/2000).

- La Administración no respeta, con habituali-dad, la doctrina constitucional a tenor de la que lasimple presentación de una petición cautelar antelos tribunales de justicia -petición puesta en cono-cimiento del órgano del que procede la decisiónejecutiva- reclama, inexorablemente, la paraliza-ción de ese acto administrativo hasta que se pro-duzca la resolución de los juzgados de lo conten-cioso-administrativo?

- Existen notables dudas interpretativas acercade cuál es el órgano jurisdiccional competente pararesolver los conflictos planteados en materia de ex-tranjería, situación legal (cuyo origen se sitúa en laconfusa redacción dada al artículo 8.3 de la Ley Ju-risdiccional de 1998) que plantea añadidas dificulta-des de acceso para los ciudadanos extranjerosafectados por una orden administrativa de expulsión.

- Por último, si el Tribunal Supremo mantiene ladoctrina actual acerca de qué organos de la juris-dicción contencioso-administrativa son competentespara conocer de los recursos que afecten a mate-rias de cuantía indeterminadaB (como lo es, induda-blemente, la expulsión del territorio español) resulta-rá inútil la cercanía del ciudadano extranjero a un

7 STC de 20 de mayo de 1996: "... es lógico entender quemientras se toma aquella decisión no pueda impedirse ejecu-tando el acto, con lo cual la Administración se habría convertidoen juez. Los obstáculos insalvables a esta fiscalización lesionan,por tanto, el derecho a la tutela judicial ... el derecho a la tutelase satisface facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida ala decisión de un Tribunal y que éste resuelva sobre la suspen-sión".

• ATS, Sección Primera, de 20 de octubre de 2000: oo ••• la Sajaentiende que los actos emanados de la Administración periféricadel Estado de cuantía indeterminada, como indudablemente sonlos de autos, deben recibir el mismo tratamiento competencialque el establecido para los de cuantía superior a 10 millones depesetas. Esto significa que el conocimiento de los recursos de-ducidos contra esos actos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley29/1998 ... no está atribuido a los Juzgados ... sino a los Tribu·nales Superiores de Justicia".

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juzgado provincial de lo contencioso-administrativocuando el recurso contencioso y la solicitud de me-didas cautelares habrá de plantearla ante un órganojudicial más lejano, más formalizado (auto de medi-das cautelarísimas firmado por tres magistrados) ycon menor agilidad.

5. EFICACIA DE LA ACTUACIONADMINISTRATIVA. DERECHO A LAPROTECCION DE LA VIDA FAMILIAR

Indudablemente, también ha de concederse nota-ble valor a los intereses públicos que se sitúan en laraíz del establecimento de ese procedimiento prefe-rente: el de eficacia de la actividad administrativaque se facilita en gran medida si el plazo de alega-ciones y de prueba otorgado a la persona que que-da vinculada por un procedimiento sancionador sereduce de forma considerable (cuarenta y ocho ho-ras) y si la orden punitiva impuesta se ejecuta demodo inmediato.

Esta eficacia (art. 103.1 Constitución Española) esuna herramienta indispensable para que el Estadopueda hacer uso adecuado de las potestades que lecorresponden en el ámbito del control de los flujosmigratorios. Entre estas potestades o poderes se si-túa, de modo notable, la de imponer la salida obliga-toria del territorio estatal a aquellas personas que seencuentren en el mismo sin cumplir los requisitos le-gales. y, con esta perspectiva, tanto el Tribunal Euro-peo de Derechos Humanos como el Tribunal Consti-tucional (STC 24/2000) destacan la "amplia potestadde que disponen los poderes públicos para controlarla entrada, la residencia y la expulsión de los extran-jeros en su territorio".

La eficacia administrativa no es, sin embargo,omnímoda o absoluta sino que su utilización debeasumir el contenido esencial, característico, mínimode los derechos fundamentales de los ciudadanosque pueden quedar afectados por la resolución ad-ministrativa existiendo, por tanto, un ámbito indispo-nible para el legislador estatal o autonómico. Ade-más, el Estado se compromete a respetar (véase,art. 10.2 Constitución Española) los Tratados yConvenios Internacionales firmados por España enmateria de Derechos Humanos, derechos que hande ser visualizados tanto por el legislador como porel aplicador (Administración Pública; juzgados y tri-bunales de lo contencioso-administrativo) en elmomento de concretar si un cierto supuesto objetivoreclama, como medida punitiva, la salida obligatoriadel territorio español de un ciudadano extranjero yen el momento de cohonestar las potestades admi-nistrativas de expulsión con el acervo de derechos"humanos", universales, básicos, que correspondena cualquier persona física.

Para lo que aquí interesa, son dos los derechosque deben situarse siempre en el umbral de visiónde legislador/aplicador: el de tutela judicial efectivasin indefensión; el de protección a la vida familiar.Dadas las menciones ya efectuadas al derecho fun-damental de tutela judicial sobre la base del cum-plimiento de los derechos de audiencia y contradic-

ción; de la impugnabilidad judicial de cualquier ac-tuación administrativa; del sometimiento de la po-testad de "autotutela ejecutiva" al control seguidopor los tribunales de justicia, han de concentrarseaquí los términos expositivos sobre el derecho a laprotección de la vida familiar. Este derecho ha cons-tituido el molde habitual de control a los efectos deestablecer la legitimidad/ilegitimidad en el ejerciciode la potestad pública de expulsión dentro del espa-cio territorial de aplicación del Convenio de Roma9

,

habiendo fijado el Tribunal Europeo de DerechosHumanos una jurisprudencia progresiva de la que-relacionada ésta con el texto normativo que re-fleja el artículo 63 de la Ley de 22 de diciembre de2000- se podrían extraer estas dos conclusiones:

- El derecho a la protección de la vida familiarha de ser visual izado y tomado en consideración encualquier de los supuestos legales de expulsión.

- El tribunal europeo analiza la adecuación oproporción existente entre la medida punitiva de ex-pulsión y las concretas circunstancias fácticas vi-gentes en el supuesto objetivo de que se trate, es-timando desproporcionada la expulsión (entre otrossupuestos) cuando se ha vivido largo tiempo en elpaís y la familia demuestra arraigo; cuando se poneen peligro un matrimonio, etc.10

6. INTERPRETACION CONSTITUCIONALDEL ORDENAMIENTO JURIDICO

La Constitución Española de 1978 no sólo haconcedido a los ciudadanos una serie de derechosfundamentales y libertades públicas, colocándolosen la cúspide del Estado de Derecho, sino que tam-bién impone a la Administración Pública la obliga-ción taxativa de garantizarlos. Ello así, la Adminis-tración del Estado (Jefatura de Policía; Delegacióndel Gobierno) debe efectuar ineludiblemente unainterpretación constitucional del término de alega-ciones de cuarenta y ocho horas y de la puesta enpráctica "inmediata" de la orden de expulsión al ob-jeto de permitir el uso del derecho fundamental a latutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1CEo Es decir, el superior valor jurídico del textoconstitucional y de la interpretación dada al mismopor el Tribunal Constitucional reclama -de los ór-ganos administrativos que tramiten y resuelven losprocedimientos sancionadores seguidos en materiade extranjería por vía "preferente"- el dotar decontenido efectivo, veraz, a este derecho a travésde: la ampliación del plazo de alegaciones y deprueba cuando resulte indispensable para satisfacerel derecho de contradicción y defensa del interesa-do en el procedimiento de expulsión; asumir que la

• Véase, de este modo, sentencias GOl contra Suiza de 19 fe-brero 1996, Beldjoudi contra Francia de 26 de marzo de 1992,Moustaquim contra Bélgica de 18 de febrero de 1991 y Berrehabcontra Holanda de 21 de junio de 1988.

10 Sentencia Cliz contra Holanda de 11 julio de 2000, en la queel Tribunal señala (reiterando su anterior doctrina legal) que laorden de expulsión constituye una interferencia sobre el derechoa la vida familiar y advierte que, al amparo del artículo 8 párrafo2º, dicha interferencia sólo puede entenderse justificada cuandoes el resultado de una intervención prevista por la ley y tienecarácter necesario dentro de una sociedad democrática.

puesta en práctica inmediata de la orden de expul-sión no ha de constituir obstáculo suficiente paraque el expulsado pueda plantear una solicitud cau-telar ante los juzgados o tribunales de lo contencio-so-administrativo (por lo que la medida de expulsiónse ha de demorar un tiempo mínimo prudencial), yque esta solicitud ha de retardar la pena de salidaobligatoria de España hasta lograr una decisión ju-dicial en sede cautelar; valorar la elevada trascen-dencia de esa medida de castigo ante los intereseslegítimos que pueden quedar dañados por la misma(si las personas contra las que se dirigen los proce-dimientos de expulsión tienen, en definitiva, un sufi-ciente arraigo familiar o social en España).

Además, existen otras cuestiones relacionadas,de modo intrínseco, con el cauce preferente de ex-pulsión de extranjeros introducido por la nueva Leyde Extranjería:

- Si el extranjero "sin papeles" tiene suficientearraigo familiar o social en España (relación de con-vivencia marital con un española con un extranjeroresidente legal, hijos de nacionalidad española en-tre otros muchos supuestos) son otras las personasdañadas por la expulsión, que van a quedar tambiénafectadas por la misma y cuyos derechos legítimosdeben ser valorados.

- La Administración ha de justificar, de formaamplia y suficiente, las causas que imponen la sali-da obligatoria del territorio español de un ciudadanoextranjero evitando cualquier uso arbitrario de esepoder (motivación de los actos administrativos).

- La Administración ha de excluir el uso discre-cional de la potestad de expulsar a los ciudadanosextranjeros que se encuentren de forma ilegal enEspaña o que hayan incurrido en alguno de los su-puestos legales de expulsión, adecuando esta me-dida a la concurrencia estricta de los supuestosnormativos y a la utilización precisa del principio deproporcionalidad administrativa al objeto de hacercoincidir la pena impuesta con la gravedad de laconducta desarrollada, el desvalor subjetivo de lamisma y los perjuicios que ésta genera en los inte-reses públicos: "Para la graduación de las sancio-nes, el órgano competente en imponerlas se ajusta-rá a criterios de proporcionalidad, valorando elgrado de culpabilidad y, en su caso, el daño produ-cido o el riesgo derivado de la infracción y su tras-cendencia" (art. 55.3 Ley 22 de diciembre de 2000).

7. CONCLUSIONES

A modo de conclusiones, cabe afirmar que el pro-cedimiento preferente de expulsión que diseña elartículo 63 de la Ley Orgánica de 22 de diciembrede 2000 presenta notables carencias y deficienciasjurídicas desde el punto de vista de los derechos deaudiencia y de tutela cautelar, deficiencias agrava-das por el hecho de que los órganos jurisdicciona-les competentes para resolver las solicitudes deheterotutela judicial planteadas contra los acuerdosadministrativos de expulsión son los Tribunales Su-periores de Justicia, órganos más lejanos al recu-rrente y menos ágiles que los juzgados de lo con-

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tencioso-administrativo en la resolución de solicitu-des urgentes de suspensión como las planteadas alamparo del artículo 135 LJ de 1998: medidas provi-sionalísimas (impidiéndose con ello, además, la te-nencia de una doble instancia como sucedería si lacompetencia inicial se atribuye a los juzgados).

Para paliar estas deficiencias, los órganos admi-nistrativos que tramitan y resuelven los correspon-dientes procedimientos sancionadores y los juzga-dos y tribunales que fiscalicen cautelarmente (y encuanto al fondo) esas decisiones han de valorarsiempre:

- La supremacía formal de los derechos funda-mentales (aquí, el de tutela judicial efectiva y el deprotección de la vida familiar) sobre el principio deeficacia administrativa.

- La recurribilidad universal de las actuacionespúblicas y el derecho de acceso a la jurisdicción entodo supuesto.

- La necesidad de prorrogar el plazo de audien-cia en determinados supuestos, específicamentecuando se solicite la práctica de medios probatoriosque no se encuentren a disposición inmediata delafectado por la expulsión y que guarden una rela-ción intrínseca con un motivo que pueda hacer de-saparecer la causa de expulsión (por su habituali-dad, el de una solicitud anterior de permiso deresidencia no resuelta todavía en el momento detramitarse el procedimiento sancionador).

- La relación existente entre la irreparabilidad delos perjuicios causados alla los ciudadanos extran-jeros expulsados y a terceros y la demora que en laejecución forzosa de esa orden administrativa gene-ra el planteamiento de un recurso judicial

- La vastedad y heterogeneidad de las medidascautelares que se pueden adoptar por el juez de locontencioso-administrativo

- Las especiales precauciones que han de to-marse en el caso de que se alegue la existencia dearraigo familiar con un español o con un extranjerolegalmente establecido en España dados los térmi-nos en que se expresa la jurisprudencia del TribunalEuropeo de Derechos Humanos y del Tribunal Su-premo español, y considerando: que esa situaciónha de valorarse en cualquier supuesto de expulsión,y no sólo en el de estancia ilegal en España; que lafalta de solicitud previa de un permiso de residenciatemporal por arraigo tampoco excluye el análisis delas alegaciones y pruebas relativas a la situaciónfamiliar o afectiva del interesado en el procedimientode expulsión preferente; que la Administración delEstado ha de efectuar un esfuerzo de motivación sise opone ese reagrupamiento familiar o si la san-

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ción se funda en enunciados jurídicos de márgenesdifusos como el citado de "La participación por elextranjero en la realización de actividades contra-rias al orden público".

- La relevancia propia del derecho constitucionala la presunción de inocencia que fluye en la aplica-ción administrativa de algunos tipos de infracción delos que dan lugar a la salida obligatoria del territorioespañol: "La participación por el extranjero en larealización de actividades contrarias al orden públi-ca ...".

- La inclusión en las normas sancionadoras deun importante hálio de indeterminación (conceptosjurídicos indeterminados) no impide constatar que lapotestad de expulsión tiene elementos reglados, porlo que los jueces de lo contencioso-administrativopueden entrar siempre a examinar el basamentosustancial de la decisión administrativa y establecersi ésta se adecúa al ordenamiento jurídico, es pro-porcionada a la índole y caracteres de la conductadesarrollada por el ciudadano extranjero y si lamisma ha respetado el derecho fundamental a latutela judicial efectiva y el de protección de la vidafamiliar.

En definitiva, la lectura jurídica que ha de darse alprocedimiento preferente de expulsión de extranje-ros pasa por exigir a los órganos administrativoscompetentes en este ámbito sectorial una interpre-tación y sensibilidad ajustada al texto constitucionaly al Convenio Europeo de Derechos Humanos yProtocolos suscritos por España, interpretación quehaga factible el empleo suficiente de los derechosde defensa en el propio procedimiento sancionadory el cuestionamiento cautelar de la decisión ante losTribunales de Justicia, sin contraponer, sin más ycomo si de intereses contradictorios se tratara, losde tutela y audiencia de los ciudadanos extranjerosen España versus política de control migratorio delpaís. Ambos pueden actuar de forma simultánea sinmenoscabo alguno y con mejora notable paranuestro Estado de Derecho que, recuérdese, lo esen cuanto asume que las garantías procedimenta-les y judiciales básicas corresponden cualquier per-sona con olvido de su nacionalidad y en cuanto ga-rantiza que cualquier acto de poder procedente deuna Administración Pública queda potencialmentesometido a la férula o control de terceros: juzgadosy tribunales de lo contencioso-administrativo sin ex-cepción alguna basada en razones de urgencia oceleridad, lo que, por lo demás, constituyen ideasmatrices que sustentan y hacen firme a la UniónEuropea como Unión de Derecho (Principios Gene-rales del Derecho Comunitario).

¿Hay alternativa al formalismo de los juristas?Andrea GREPPI

Hubo un tiempo en que la crítica al formalismo delos juristas despertaba acaloradas disputas. Proba-blemente, por entonces todavía había quienes se-guían creyendo en una promesa tan atractiva comoexigente: "un Rey -había dicho el profeta lsaías-reinará según justicia, y los príncipes gobernaránsegún el Derecho" (32,1). El ideal era tan luminosoque, frente a él, toda aproximación palidecía. Nohabía lugar para mediación o concesión. La justicia-según eso- no admite calificativos, ni límites. Oes así, o no es. No puede ser nunca parcial, nopuede ser de parte y no puede ser incompleta oprovisional. Es como la verdad. Todos sabemos queuna verdad a medias no es una verdad, sino unano-verdad. No tiene porqué ser una mentira, perono cabe duda de que es una cosa distinta. Del mis-mo modo, no podemos imaginar una justicia quesea justicia a medias. La promesa de justicia res-ponde a una exigencia radical, que se presenta antenuestra conciencia y le confiere su impulso primero.Es esa exigencia la que se despierta al comprobarla imperfección del derecho, su distancia respectode la justicia. Porque en su forma, el derecho pare-ce destinado a quedar irremediablemente alejadode la justicia.

A pesar de que todavía conservamos el recuerdode estas ideas, la experiencia nos ha enseñado queen este terreno conviene ser cautos. Sabemos quees necesario llegar a alguna clase de compromiso.Tenemos la impresión de que las pretensiones for-males y sustantivas de justicia tienen que llegar aser compatibles en el derecho y a través del dere-cho. Nos sentimos incómodos en aquellas situacio-nes en las que nos encontramos ante normas con-tradictorias, especialmente cuando una mismaacción puede ser calificada como justa desde elpunto de vista formal e injusta desde el punto devista sustantivo. En esos casos, sabemos que hayalgo que no cuadra; y que esta clase de conflictosno son en absoluto infrecuentes. Esto es así porquehemos introducido elementos formales en la es-tructura del sistema jurídico y, en particular, en ladeterminación del derecho válido. Hemos aceptadoel formalismo en el método de conocimiento e inter-pretación de la normas jurídicas. No obstante, se-guimos proclamando que estos rasgos de la prácti-ca jurídica, que se concretan en la infinidad deprincipios más o menos generales que convergensobre la noción de imperio de la ley, tienen algo quever con la justicia en general, y, en particular, con elvalor de la seguridad jurídica. Y entonces el círculose cierra. La forma del Derecho se convierte en ga-rantía de certeza, en barrera contra la arbitrariedad.Es garantía de un cierto tipo de igualdad que, no envano, se llama formal, pero que pretende ser justifi-

cada por razones de carácter sustantivo. Decimosque determinados criterios formales de justicia sonpresupuesto de una convivencia pacífica, son ins-trumento para la consecución de otros fines (más)valiosos; y suponemos que detrás de las formas(detrás, aunque en un lugar que no es fácil de defi-nir con precisión) llegaremos a encontrar finalmenteotra cosa. Los valores formales que constituyen lallamada moral interna del Derecho confluyen en unadimensión más honda, ya no formal, de la justicia.

Una vez alcanzado este compromiso, la cuestiónparece superada. Aunque queda claro que el Dere-cho es forma, podemos añadir en seguida: pero noes sólo eso. Otros prefieren contar la historia al re-vés: el derecho -dicen- tiene que ser justo, perotambién es cierto que los juristas se encuentranvinculados al mismo tiempo por sus formas. Y asíacabamos adaptándonos a una solución que pare-ce bastante confortable. Una solución que ademásconcuerda bien -dicho sea de paso- con las retó-ricas declaraciones al uso (más o menos pertinen-tes o inspiradas) sobre el eco de la justicia que in-cesantemente nos rehúye y se esconde tras el velode las formas. Abre la puerta, además, a la posibili-dad de que en algunas ocasiones (¿cuáles?), re-memorando la promesa originaria de una mayorproximidad a lo justo, nos atrevamos a sortear lasinsuficiencias del Derecho, los injustificables forma-lismos de la ley, sus trabas, etc. Mientras la rupturade las formas sea esporádica nuestra concienciapuede seguir estando tranquila. Las rupturas tan he-roicas como ocasionales con la forma pasan a de-sempeñar entonces una larvada función consolato-ria. Aunque si nos paramos a observar con algomás de detenimiento lo que se dice habitualmentesobre la relación entre formalismo y derecho, nosdamos cuenta de que las cosas no están tan clarascomo parecen. Nuestra confortable solución se re-vela más aparente que real. Es cierto que el pro-blema no es ni mucho menos nuevo: pero su tena-cidad no deja de ser significativa.

En todo caso, la tesis de la concordia entre di-mensiones formales y materiales en el derecho y enla justicia sigue funcionando bastante bien. Muestraun aspecto saludable y sigue expresando el sentidocomún de mucha gente. Así, en la teoría del dere-cho reciente, donde casi nadie discute ya sobreestas cosas. Las referencias al formalismo suelenser tangenciales, aparecen dentro de planteamien-tos que parecen tener más amplio alcance (¿aún?):se presentan como cuestiones accesorias, porejemplo, dentro de las diferentes teorías sobre laargumentación jurídica. Por otro lado, no creoaventurado afirmar que en estos tiempos han idoperdiendo fuerza las (tradicionales) alternativas teó-ricas antiformalistas. O al menos, se presentan demanera muy distinta. Obsérvese, por mencionar

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sólo algún ejemplo, cómo las críticas de orientaciónmarxista han ido perdiendo terreno sin dejar rastro.Los enfoques sociológicos distinguen ya sin dificul-tad entre las críticas a la concepción formalista delderecho y la crítica a los presupuestos metodológi-cos subyacentes a las concepciones formalistasclásicas. Las diversas corrientes del realismo jurídi-co se han mezclado con otras orientaciones teóri-cas diferentes. En este caso nos encontramos anteuna situación bastante singular: los herederos delrealismo jurídico, los autores que tomaron el testigode aquellas escuelas, parecen tener hoy cierta difi-cultad en admitir la continuidad con sus progenito-res. En un escrito reciente, A. Aarnio subraya ladistancia que le separa respecto del pensamientode A. Ross'. Por otra parte, vemos con cierta sor-presa que los autores de los Critical Legal Studiespueden sentirse más atraídos por el post-estructuralismo francés que por el empirismo de losclásicos del realismo jurídico norteamericano o porlos autores de la tradición pragmatista. En otro ám-bito, las teorías del uso alternativo del Derecho pa-rece que han dejado de ser tan radicales como erano, cuando menos, han dejado de tener -si nunca latuvieron- una identidad precisa. En diversas oca-siones L. Ferrajoli ha hecho hincapié en los malen-tendidos que rodearon el eslogan del "uso alternati-vo del derecho" y el uso interesado que de élhicieron sus críticos'.

Cuando se habla de estas cuestiones suele apa-recer una dificultad preliminar: se discute del forma-lismo, pero del formalismo ¿en qué sentido? Si elinterlocutor es un teórico del Derecho, lo más pro-bable es que su mente acuda a determinados as-pectos del positivismo kelseniano, centrado en elanálisis de los elementos estructurales del sistemajurídico; si es un jurista práctico, lo más probable esque piense en el conjunto instrumentos procesaleso, en general, en los principios de carácter procedi-mental con carácter adjetivo respecto de lo prescritoen las normas; si el interlocutor es filósofo o soció-logo de profesión, su memoria le llevará hacia terri-torios mucho más alejados. Podemos imaginar queestas diferencias se resuelvan. Pero no es éste elproblema: la verdadera dificultad radica en que, se-gún nos situemos en uno u otro de estos ámbitos, lapregunta sobre los defectos o las virtudes del for-malismo encuentra respuestas diferentes. Por esose hace especialmente complicado determinar quétiene de malo o de bueno ser formalista, o -comoen seguida se suele añadir- qué tiene de malo serdemasiado formalista. Parece, en efecto, que ser unpoco formalista, ser formalista a veces, no está deltodo mal; pero sí lo está serio del todo.

y es que entre juristas y ciudadanos hay un evi-dente rechazo a la ideología dellegalismo. Este tipode formalismo atrae toda clase de prejuicios negati-vos. Nadie se siente cómodo al reconocer que (dehecho) los jueces y los abogados se ajustan en sus

1 A. Aarnio, Reason and Authority. A Treatise on the DynamicParadigm of Legal Dogmatics, Ashgate / Dartmouth, Cambridge,1997, págs. 2-3.

, L. Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal,trad. P. Andrés Ibáñez y otros, ed. Trotta, Madrid, 1995, apdo.12.4.

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decisiones al texto de la ley. Todos saben -pero anadie le gusta reconocer- que cuando topamoscon el derecho, "la leyes la ley". Los juristas saben,y cualquiera de nosotros (cualquier ciudadano queno sea especialmente altruista) sabe que cuandotiene interés en ello puede apelar al significado cla-ro, al texto de la ley. Y que si quiere alcanzar suspropósitos a través del derecho más le vale no per-der de vista que las cosas son realmente así. Eneso consiste: este es el juego. Y es entonces cuan-do nuestra confortable solución, el misterioso equili-brio que habíamos alcanzado entre la forma y lasustancia, entre los principios "sustantivos" de justi-cia y las exigencias de la "forma" del derecho, co-mienza a resquebrajarse. Al aproximamos a la "rea-lidad" de las normas y de su aplicación, la armoníapreestablecida entre exigencias contrapuestas em-pieza a hacer agua. No hace falta ser especial-mente perspicaces para comprobar que, en estoscasos, la situación se vuelve realmente confusa. Enla teoría, la tesis de la primacía del derecho formal-mente válido ha recibido y sigue recibiendo conti-nuos ataques: nadie la defiende, pero ella regresa,haciendo gala de una inquebrantable tozudez. Escomo la mala hierba: cuando más se corta, con másfuerza brota, porque sus raíces son profundas. Lareiteración de las críticas (tenemos constancia de lasiempre floreciente retórica antiformalista) lo únicoque llega a demostrar es que el formalismo no sedebilita en cada uno de los sucesivos ataques querecibe. Si, desde la teoría, pasamos a considerarla práctica jurídica, nos encontramos ante una si-tuación parecida: a nadie le gusta apelar a la letrade la ley o reconocer que la razón para adoptaruna decisión o para fundamentar una pretensiónestá en la letra de la ley; pero todos lo hacen. Yaunque suele estar mejor visto invocar la justicia oel espíritu de la ley (que se presume siempre rec-to), lo cierto es que nadie se atreve a ir contra susignificado evidente. Lo primero es más pulcro; lootro, más rentable. Los juristas saben que no pue-den no ser formalistas o, sencillamente, que lesconviene serio. En el fondo todos hemos sido for-malistas alguna vez y a casi nadie le molesta seriode vez en cuando. Quien esté libre de culpa, quelance la primera piedra.

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Por estas razones, y quizá por otras más, la ten-sión entre formalismo y antiformalismo sigue estan-do viva. Por eso me ha parecido conveniente ponerun poco de orden en ella, intentando encontrar unpunto de vista adecuado para hablar sobre la pre-sencia del formalismo en el derecho y, al mismotiempo, para comprender el valor de las críticas an-tiformalistas. Pero no es fácil hacerla, porque la no-ción de formalismo sigue escapándose de las ma-nos. Una primera vía que tenemos a disposiciónpara afrontar esta tarea parte del análisis de laevolución histórica reciente de la ciencia jurídica.Sabemos, en efecto, que si algo caracteriza dichaevolución es el constante enfrentamiento entre doc-

trinas formalistas y críticas de orientación antifor-malista'. Se trataría de ver qué es lo que queda hoyde esta confrontación, si sigue vigente, o si por al-guna razón ha quedado superada, o tan sólo apla-zada. 0, incluso, si no estará todavía presente,oculta bajo nombres nuevos. Argumentaré, en loque sigue, que esta línea de trabajo deja sin resol-ver el núcleo de la cuestión.

La historia del antiformalismo corre paralela a lahistoria de las críticas al positivismo jurídico, el pa-radigma teórico y jurisprudencial dominante en elDerecho contemporáneo. Durante un determinadoperíodo, los antiformalistas identificaron formalismoy positivismo y atacaron indistintamente a ambos'.La doctrinas sociologistas tomaron como blanco desus críticas el carácter abstrayente del método"formalista". El segundo Ihering y quienes se re-montaron a su enseñanza, pusieron de relieve ladimensión conflictual y finalista que guía la labor delos juristas y que está presente en las elaboracio-nes conceptuales de la dogmática. Las teorías ins-titucionalistas se fijaron en la conexión entre es-tructuras sociales y realidades normativas. Lospluralistas, en la teoría de las fuentes. Las diversascorrientes realistas atacaron los presupuestos ele-mentales del positivismo jurídico, a menudo ennombre del (otro) positivismo, el positivismo científi-co: discutieron la doctrina de la interpretación, de lanorma, del ordenamiento. Por su parte, los iuspositi-vistas hicieron todo lo posible librarse de estas críti-cas. Sería interesante interpretar la historia del po-sitivismo contemporáneo como una serie desucesivos intentos por romper el acoso de los anti-formalistas, a través de una continua revisión de susinstrumentos metodológicos. Comenzaron tomandodistancia frente a la utopía codificadora de la ilus-tración: se apartaron así de las rígidas elaboracio-nes doctrinales de la exégesis o de la jurisprudenciade conceptos. Se mantuvo sin embargo la preten-sión de alcanzar un conocimiento fiable de lo jurídi-co y, sobre todo, autónomo respecto de aquello queno es específicamente jurídico. Esta pretensión si-gue vigente en la etapa más reciente en la evolu-ción de la teoría jurídica del positivismo, que pode-mos identificar con las obras de Kelsen, Hart yBobbio. Sin que sea posible entrar aquí en una dis-cusión más detallada de estas cuestiones, se puedeafirmar que buena parte del debate teórico de losaños 50 y 60 giraba en torno a dos cuestiones es-trechamente relacionadas con la cuestión que nosocupa. Los "formalistas" estaban intentando de-mostrar, en primer lugar, que la ideología del positi-vismo (esto es, una determinada concepción sobredeber de aplicar y de obedecer la ley), es autónomarespecto de la teoría y del método interpretativo dela dogmática; o que la teoría es autónoma respectode la ideología. V, en segundo lugar, que la concep-ción formal y estructural del derecho, así como la

, Cfr., a este propósito, F. González Vicén, "Sobre los oríge-nes y supuestos del formalismo en el pensamiento jurídico con-temporáneo", en Estudios de filosofía del Derecho, Universidadde La Laguna, 1979.

, Una visión de conjunto se encuentra en A. Tanzi,L'antiformalismo giuridico. Un percorso antologico, Cortina, Mi-lano, 1999.

concepción formalista de la interpretación, no guar-dan compromiso alguno con el formalismo ético(esto es, con una particular teoría de la justicia)'.

Lo cierto es que la evolución de la filosofía del de-recho mostraría que la estrategia defensiva estabaabocada al fracaso. O, al menos, a un fracaso par-cial. Aparecieron nuevos desafíos, que permanecenaún abiertos: al final, nadie parece convencido yade que sea posible recuperar la objetividad en elconocimiento de los fenómenos jurídicos. Quizácomo consecuencia de ello (aunque aquí no tieneimportancia la prioridad entre estos dos fenóme-nos), ha caído también el modelo de interpretaciónde normas elaborado por la dogmática tradicional.El tiempo parece haber demostrado que los anti-formalistas tenían buena parte de razón: hemosacabado renunciado a construir una teoría "pura" ynos hemos visto obligados a reconocer que laideología del formalismo se introduce y condicionael modelo teórico del positivismo. Admitimos que losoperadores jurídicos (de hecho) están comprometi-dos con la ideología del legalismo y sabemos queesta circunstancia reclama alguna clase de justifi-cación. El problema es que tampoco los antiforma-listas mostraron una alternativa clara. De lo contra-rio hoy no seguiríamos dándole vueltas a estacuestión: el derecho (y su teoría) habría roto lospuentes con los compromisos ideológicos y éticosdel formalismo. Los críticos fueron capaces de ex-plicar con éxito el nexo psicológico que a menudose da entre positivismo jurídico y formalismo ético.En efecto, en muchas ocasiones el formalismo delos juristas es reflejo de una irracional actitud con-servadora, de la resistencia al cambio de un grupoprofesional que se aferra a un saber que le confierepoder. Los críticos revelaron también el nexo ideoló-gico que existe entre formalismo y positivismo, puesnumerosos aspectos de la teoría del derecho tienenun significado político, guardan relación con la de-fensa de las libertades forma/es del orden político yeconómico liberal y son funcionales al desarrollo delEstado contemporáneo. Pero -como antes headelantado- no creo que la persistencia del vínculoentre formalismo y derecho sea casual. Algo fallaba,o faltaba, en la perspectiva de los críticos: por algu-na razón ellos no conseguían explicar las razonesque nos obligan a conservar el nexo entre formalis-mo y derecho. No fueron capaces de responder a lapregunta de por qué, a pesar de todo, los juristassiguen siendo (se empeñan en seguir siendO) for-malistas.

Teniendo en cuenta lo anterior, la situación actualpodría ser descrita así. Los antiformalistas en mu-chas ocasiones pusieron el dedo en la llaga y, deese modo, hicieron evolucionar la teoría jurídica delpositivismo. Sin embargo, se les escapaba el núcleode la cuestión. Por su parte, los positivistas siguie-ron una estrategia que les conducía hacia un calle-jón sin salida: intentaron cortar cualquier posiblepunto de contacto con el formalismo ético y no se

, N. Bobbio, "Formalismo giuridico", en Giusnaturalismo e positi-vismo giuridico, Ed. di Comunita, Milano, 1984'; Id., "Formalismojurídico y formalismo ético", en Contribución a la teoría del Dere-cho, trad. de A. Ruiz Miguel, Debate, Madrid, 19912; G. Tarello,"Formalismo", en Novissimo Digesto Italiano, UTET, Torino, 1974.

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dieron cuenta de que era precisamente en ese te-rreno donde se estaba jugando la partida. Al menosen esto coincidían con los antiformalistas: unos yotros estaban convencidos de que la teoría jurídicano puede tener compromiso alguno con el forma-lismo ético, o, en otras palabras, que el nexo entreformalismo y derecho no cuenta con justificaciónracional y, por tanto, es inaceptable desde el puntode vista moral. Creo, por el contrario, que es preci-samente de ahí de donde hay que partir si es quequeremos comprender el funcionamiento de lasprácticas jurídicas reales, si queremos explicar loque hacen de los juristas, si queremos entender porqué razón los juristas, al final, acaban siendo siem-pre formalistas (demasiado formalistas, insistiránalgunos). Para entender por qué razón para lo ju-ristas la ley sigue siendo la ley, no hay más remedioque considerar las cosas desde una perspectivadiferente.

11I

Cambiemos, pues, el punto de vista. Considere-mos ese nudo que los antiformalistas no conse-guían resolver y que los positivistas intentaban evi-tar. Tomemos la perspectiva del formalismo ético y,desde ella, consideremos la siguiente hipótesis: pa-rece que el formalismo algo tiene que ver con la es-tructura elemental del discurso jurídico, con la ma-nera de pensar y argumentar de los juristas. Si estoes así podemos describir el formalismo jurídico co-mo manifestación particular de un determinado mo-do de argumentar y razonar". El formalismo de losjuristas no sería, por tanto, expresión de una deter-minada ideología o teoría, sino de una determinadamanera de entender el razonamiento práctico. Apartir de aquí, podríamos describir el formalismopráctico como una particular técnica de decisiónbasada en la existencia de reglas, y, por extensión,como una determinada estrategia argumentativa pa-ra justificación de la acción. Obsérvese, en seguida,que hablamos de una técnica y no de un valor. laadopción de reglas en el derecho o en otros ámbi-tos de la experiencia no es un fin, sino un medio, uninstrumento más o menos útil para guiar la acciónen un contexto determinado. Es -tan sólo- unmétodo para ordenar la acción con arreglo a fines.Obsérvese además (y éste es el aspecto que nosinteresa desarrollar en estas páginas) que la consi-deración del formalismo jurídico desde la perspecti-va del formalismo práctico pone en primer plano lareferencia a reglas. Permite subrayar la diferenciaentre razones para perseguir determinados fines yrazones para perseguir esos mismos fines a travésde reglas. La hipótesis es que esta perspectiva re-fleja tanto la estructura del derecho, como la es-tructura de las prácticas discursivas que giran entorno a él. Además, desde esta perspectiva, forma-lismo acaba identificándose con normativismo. Di-remos que es formalista todo proceso de decisión

• Esta es la tesis central que aparece en M. Jori, 11formalismogiuridico, Giuffre, Milano, 1980 y que me he limitado a desarrollaren estas páginas.

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basado en reglas. Hay formalismo cuando la decisiónde realizar o no una acción depende de lo prescritoen una regla; cuando la existencia de una reglas esrazón para la acción. Y cualquiera que sea nuestraposición ante el fenómeno, lo cierto es que dada estanoción tan amplia de formalismo se hace difícil ima-ginar un sistema jurídico que no pueda ser calificado,en algún sentido, como "formalista". Tan difícil comoimaginar una práctica de ordenación de la conducta ode justificación de la acción en la que no acaben apa-reciendo, en algún momento, "reglas".

¿Es ésta la mejor solución para afrontar las difi-cultades históricas y prácticas que mencionaba alcomienzo? ¿Permite explicar la trayectoria históricade las corrientes anti-formalistas, su constante de-manda de justicia y su recurrente fracaso? ¿Justifi-ca la conexión entre formalismo y positivismo, evi-tando los peligros del positivismo ideológico? Nocreo conveniente aventurarme en una respuesta acuestiones tan amplias antes de haber exploradolas principales implicaciones de esta propuesta dereordenación conceptual. En todo caso, sí me pare-ce interesante ponerla a prueba. Se trata de com-probar si esta perspectiva es más útil que otras paraentender por qué formalismo y derecho van necesa-riamente unidos.

No es difícil imaginar cuáles pueden ser tanto lasventajas, como los principales inconvenientes deesta identificación entre formalismo práctico y for-malismo jurídico. Entre las virtudes está, sin duda,la de la claridad. Esta noción de formalismo conectasin dificultad todos aquellos aspectos del derecho yde la teoría jurídica que pueden ser calificados co-mo "formales". Además, tiene la virtud de hacer ex-plícito lo que hacen los juristas en la mayoría de loscasos: ellos aplican, dicen que aplican y sincera-mente creen que aplican reglas. Y lo hacen confor-me a un método silogístico/deductivo que, por mu-cho que digan los lógicos y los filósofos, les siguepareciendo como el paradigma de lo correcto en lapráctica profesional. Sin embargo, el exceso en lavirtud tiende a convertirse en vicio y esto es quizá loque sucede en este caso. Nuestro enfoque sobre elformalismo jurídico es claro, pero corre el riesgo deser demasiado simple. La dificultad es evidente: conla equiparación entre formalismo jurídico y prácticose amplía en exceso el campo de referencia, la no-ción de formalismo acaba abarcando el derechoentero. Y no sólo: todo el derecho y todo derechoposible acaba identificándose con el formalismo. Poreso, parece que nuestra definición de formalismo enlugar de simplificar las cosas no hace más quecomplicarlas. En último término, nuestra definiciónsería inútil: no permite establecer diferencias con-ceptuales significativas entre lo que es forma y loque es sustancia, entre el formalismo bueno y elmalo, entre las dimensiones del formalismo queestán necesariamente presentes en la "idea" de de-recho, como elemento implícito en el principio delegalidad, y las que deben quedar subordinadas amás altas exigencias de justicia. Aunque, en el fon-do, quizá sea precisamente éste el desafío: admitirque el derecho responde siempre a la lógica delformalismo, a la lógica de las reglas; que el derecho

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•COMENTARIOS A LA lEY ORGANICADEL TRIBUNAL CONSTITUCIONALCoordinador: Juan Luis Requejo PagésCoedición con el Tribunal ConstitucionalTítulo IX de la Constitución Española y ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre,del Tribunal Constitucional.

Contiene los artículos de la ley Orgánica del Tribunal Constitucional comentadosindividualmente. los comentarios, precedidos de sus antecedentes legislativos, han sidoelaborados por veintiséis Profesores de Universidad, Magistrados y letrados de Asambleaslegislativas, todos ellos antiguos letrados del Tribunal Constitucional.Se incluye a continuación el texto actualizado del Reglamento de Organización y Personaldel Tribunal Constitucional, una selección de bibliografía especializada y un índice analítico.

TRIBUNAL CONSTITUCIONALEdición del Soletln Oficial del EstadoContiene:

- Título IX de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978.- ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

.- legislación sobre: Organización y gobierno del Tribunal Constitucional del Estado, Amparo constitucional yJusticia gratuita.

Tabla cronológica de disposiciones.! indice analítico.

It1' edición (marzo de 2001), 184 páginasCoJecciónTextos Legales, n.O69

sólo tiene sentido en aquellas circunstancias en lasque también tiene sentido comprometer una decisiónfutura al cumplimiento de reglas. Y esto es lo queestá en juego cuando se valoran las virtudes y losriesgos del formalismo ético.

Pero vayamos por partes: el lector se habrá dadocuenta de que este último es ya un problema dis-tinto. No se trataba aquí de establecer cuándo estáo no justificado ser formalista, sino de comprobar siesta manera de entender la relación entre formalis-mo y derecho puede ser de alguna utilidad. Y latendrá si es que a través de ella logramos describirun poco mejor las prácticas sociales que hacen re-ferencia al sistema jurídico, sin embarrancar en re-tóricas disquisiciones sobre auténtica diferencia en-tre forma y sustancia (de la justicia y/o del derecho)o sobre la misteriosa armonía entre ambas. A conti-nuación plantearé la posibilidad de aplicar este en-foque a dos temas fundamentales en la teoría delderecho: a nuestra concepción de las normas y anuestra concepción del lenguaje jurídico. Luegoafirmaré que puede tener cierto interés reinterpretardesde la perspectiva del formalismo algunos deba-tes abiertos en la teoría del derecho contemporá-neo. Iremos viendo así cuáles son los motivos queimpiden plantear una alternativa radical al formalis-mo en el derecho, que impiden imaginar un derechosin "forma". Lo cual no supone -en mi opinión-adoptar una actitud conservadora, amoldarse a unaactitud acrítica ante las formas jurídicas y renunciara la búsqueda de un derecho más justo, más cerca-no a la "sustancia" de la justicia. Me interesa tansólo sugerir que las diferentes tradiciones antifor-malistas, y las recurrentes acusaciones de legalis-mo, no suelen acertar al definir el blanco de sus crí-ticas. El problema no está en el formalismo, en lapresencia de reglas, pues de la mera existencia deuna regla se deduce siempre una expectativa decumplimiento futuro, una expectativa que sólo pue-de dejar de ser cumplida en virtud de la existenciade una regla distinta que establezca una excepciónrelevante. La demanda de justicia de los críticos an-tiformalistas alude, más bien, al contenido de lasreglas vigentes. Atacan las formas pero lo que de-mandan, en realidad, es la aparición de reglas nue-vas o de excepciones no previstas. Sólo transfor-mando hasta un nivel muy profundo (inimaginableen nuestro contexto cultural y político) las prácticasdiscursivas podríamos pensar un "derecho" sin re-gias, un "derecho" no contaminado por la sombradel formalismo. Esta será la conclusión y la res-puesta a la pregunta sobre la suerte del antiforma-Iismo en nuestros días. Comprendo que las cuestio-nes que mencionaré en este breve trabajomerecerían un desarrollo más cuidadoso: pido li-cencia al lector para que las entienda como antici-paciones de un trabajo que está todavía por hacer.

IV

La identificación entre formalismo jurídico y for-malismo práctico -decía- se proyecta sobre lateoría de las normas. Por razones de sobra conoci-

34

das, las teoría del derecho reciente se ha ocupadocon frecuencia del análisis de los diferentes tipos denormas que intervienen en la práctica jurídica. Es-pecialmente importante ha sido la distinción entrereglas y principios, sobre la significación y el papelde estos últimos, y el debate sobre la necesariapresencia de reglas y principios en la estructura nor-mativa del sistema jurídico. Consideremos esta cues-tión desde la perspectiva del formalismo, distinguien-do diferentes niveles o diferentes grados deformalismo práctico'. En función de ello distinguire-mos también entre diferentes modelos de Derecho,que revelan una mayor o menor presencia de reglas.

Un nivel básico de formalismo consiste -senci-llamente- en decidir según reglas, cualquiera quesean los criterios utilizados para la identificación dedichas reglas. Es formalista quien decide sobre labase criterios constantes, en el derecho o en cual-quier otro ámbito de la vida práctica. Por muy ampliaque sea esta caracterización básica del formalismo,gracias a ella podemos identificar una característicaesencial del derecho moderno (y, en general, pro-bablemente, de la ética moderna), no compartidaquizá en otros contextos culturales. Y es que la no-ción de "regla" es más exigente de lo que parece:implica cuando menos la idea de generalidad y/ouniversalidad' En este primer sentido la opción porel formalismo expresa la conveniencia de tomar de-cisiones sobre la base de criterios genera-les/universales. No es éste el lugar para discutir sipueden darse teorías de la moral que puedan pres-cindir del criterio de universalidad (habría que dis-cutir la ética de Aristóteles y, quizá, en algún senti-do, la de Hegel). En el ámbito específico delDerecho la cuestión se traduce en la posibilidad deoptar por un modelo de decisión puramente tópico:¿cómo sería una sociedad en que no hubiera reglasgenerales, en la que hubiera que determinar lo justoen cada instante, en cada circunstancia particular,atendiendo a lo que cada decisión tiene de único yde irrepetible?

Más interesante parece el segundo tipo de forma-lismo práctico y jurídico. En él encontramos reglasde segundo grado para la identificación de criteriosque determinan la decisión. En la lógica del forma-lismo aparecen dos o más niveles normativos dife-rentes: hay reglas para la decisión y reglas para laselección de reglas. De nuevo cabe preguntarse sipuede existir (o no) un derecho sin reglas de identi-ficación o si un derecho sin esas reglas puedecumplir las funciones que se le atribuyen al derechoen la sociedad contemporánea. Esta era una de laspropuestas centrales de la obra de H. L. A. Hart yparece que el tiempo no ha comprometido el valorde su tesis. Pero la cuestión se complica cuandoobservamos que, a su vez, las reglas de segundogrado pueden contener criterios sustantivos o crite-rios procedimentales de identificación de normas.Distinguimos así dos nuevos tipos de formalismopráctico y, con arreglo a ello, dos nuevos tipos

, De nuevo, M. Jori, 11formalismo giuridico, cit., págs. 83 y ss., R. M. Hare, The Language of Morals, Clarendon, Oxford,

1990', págs. 175 y ss.; R. M. Hare, Freedom and Reason, Claren-don, Oxford, 1990'°, págs. 10 y ss.

ideales de derecho. No es nada nuevo: se trata deun tema estudiado con todo detalle por los filósofosdel derecho. Interesa observar, tan sólo, que tantoun derecho basado en meta-reglas procedimenta-les, como un derecho basado en meta-reglas sus-tantivas, responde a la lógica del formalismo. Po-dríamos decir que desde el punto de vista delformalismo práctico, las normas que contienen prin-cipios de carácter sustantivo, cualquiera que sea sufundamento, no tienen otra función en el ámbito desistema jurídico que la de servir para la identifica-ción de normas. Si esto es cierto, podremos poneren duda que las recientes discusiones en torno a lanaturaleza jurídica de los principios conduzcanrealmente a la teoría jurídica más allá del formalis-mo; que las supuestas alternativas al viejo forma-lismo no consigan, l?n realidad, más que sustituir unformalismo por otro. Lo cual puede parecemos muyconveniente o muy justificado a la vista de lastransformaciones que experimenta el derecho ennuestros días: pero no es tan nuevo.

Por supuesto, en esta materia las cosas no sontan sencillas como las he presentado. Las anterio-res reflexiones sobre el formalismo de las meta-reglas de identificación quizá resulten menos gené-ricas al considerar el segundo gran tema sobre elque podemos proyectar nuestra identificación entreformalismo jurídico y formalismo práctico, la teoríadel lenguaje jurídico. También en este terreno la re-ferencia al formalismo puede aportar indicacionesútiles, aclarando, en particular, la naturaleza de lasreglas que intervienen en el lenguaje jurídico. Enefecto, desde la perspectiva del formalismo pode-mos diferenciar entre reglas que determinan el sen-tido de una decisión y condiciones de uso del len-guaje de la regla, es decir, los "criterios" que guíanel uso correcto de los términos. Wittgenstein ha de-jado claro que ninguna regla puede contener el ca-tálogo completo de las circunstancias particularesen que habrá de ser aplicada'. De la misma maneraque nadie puede aprender todas las combinacionesnuméricas a las que podría ser aplicada la "regla"de la suma, así, podemos decir que las reglas deuso del término "rojo" no pueden incluir una refe-rencia completa a las cualidades de aquellos obje-tos que en correcto castellano se dicen "rojos". Sinentrar en las dificultades de interpretación de estepunto crucial del pensamiento de Wittgenstein, queha dado lugar a lecturas muy distintas, interesa sub-rayar la tesis de que cualquiera que sea el origen yla función de las reglas, su aplicación depende decriterios externos a ellas, criterios que determinan laadecuación entre (el lenguaje de) las reglas y larealidad. En relación con esto, cabe observar lo si-guiente: la característica del lenguaje jurídico es quelas condiciones de uso de sus términos dependende estructuras semánticas relativamente estables.En el lenguaje jurídico el correcto uso de los térmi-nos tiende a estabilizarse. Puede que este conjuntode reglas semánticas nunca llegue a estar herméti-camente cerrado a una posible reconsideración crí-tica, pero en todo caso sí oscila entre la apertura y

, L. Wittgenstein, Investigaciones filosóficas, trad. A. GarcíaSuárez y U. Moulines, Ed. Crítica, Barcelona, 1988, # 199 Y ss.

la clausura y no se aparta de la tendencia a perdu-rar, a generar pautas dogmáticas estables de inter-pretación. En este sentido, el uso que del lenguajehacen los juristas puede ser calificado como "for-malista". Existen reglas precisas que indican aquelloque debe ser considerado jurídicamente relevante.No es que los lenguajes naturales no respondan areglas, pero lo interesante es observar en que elproceso de elaboración y desarrollo de sus reglas,el lenguaje jurídico sigue procesos singulares. De-cimos que el lenguaje jurídico, a diferencia del len-guaje natural, es lenguaje formalizado, que tieneuna base convencional o artificial. Es lenguaje cuyainterpretación responde a criterios hermenéuticosespecíficos y -en todo caso- algo menos queuniversales. Esto es lo que algunos autores handescrito como autonomía semántica del lenguajejurídico. Se reconoce la existencia de reglas parti-culares para valorar la correspondencia entre ellenguaje de la ley y la realidad, o una posible inter-pretación alternativa de la realidad".

Estas observaciones podrían ser provechosas pa-ra reconsiderar el papel de la dogmática y, en gene-ral, de todas aquellas instancias que intervienen enla formación y estabilización de reglas de uso dellenguaje jurídico. Desde la perspectiva del formalis-mo práctico podremos discutir el alcance de las al-ternativas a este modelo hermenéutico.

vLa identificación entre formalismo jurídico y for-

malismo práctico podría ser aplicada con provechoa algunos de los más importantes debates de la fi-losofía del derecho contemporánea. Sería intere-sante quizá considerar algunos de ellos comoejemplos de la continua tensión entre formalismo yantiformalismo, entre concepciones más o menosformalistas del Derecho. Porque de hecho existentensiones antiformalistas, que suelen permanecerocultas.

Así, por ejemplo, en el debate sobre la naturalezadel deber jurídico: algunos autores, intentando sal-var la distancia entre obligaciones jurídicas y debe-res morales han afirmado que la aceptación normasjurídicas tiene que derivar necesariamente de razo-nes morales. Los formalistas como H. Hart y, hastacierto punto también, J. Raz, sostienen que, en elcontexto de las prácticas jurídicas, es irrelevante eltipo de razones que se encuentren detrás de laaceptación". Otro tanto sucede en el debate sobrela posible autonomía de la argumentación jurídicafrente a la argumentación moral. Conectando am-bos planos discursivos, adoptan posiciones antifor-malistas quienes se resisten a aceptar la presenciade restricciones formales en la argumentación,tanto en la determinación del sentido de los textos

10 F. Schauer, Playing by the Rulas. A Philosophical Examina-tion ot Rule-Based Decision-Making in Law and in Lite, Oxford Un.Press, NewYork, 1991.

" Entre otros lugares, H. L. A. Hart, "Commands and authoritati-ve legal reasons", en Essays on Bentham, Oxtord Univ. Press,1982; J. Raz, Razón práctica y normas, trad. J. Ruiz Manero,Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.

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legales, como también en la justificación de aque-llas reglas que presiden la ordenación del proceso,la formación de las pruebas, la formación y el usode conceptos dogmáticos, etc. Tengo la impresiónque el núcleo de las propuestas teóricas de autorescomo R. Dworkin o R. Alexy podría ser entendido apartir de su esfuerzo por garantizar la incondicionalapertura del discurso jurídico. Esta es la función quecumplen, nociones como las de "coherencia narrati-va" o "pretensión de corrección"12. El hecho es queel desarrollo de estas tesis resulta difícilmente com-patible con la concepción formal del lenguaje jurídi-co a la que antes me refería. Por otra parte, y entercer lugar, fuera del restringido ámbito de la filo-sofía del derecho aparecen tensiones antiformalis-tas en los debates sobre la posible superación de lateoría jurídica del estado liberal en el tránsito al Es-tado constitucional de Derecho. Así, por ejemplo,aunque con matices muy distintos, autores como G.Zagrebelsky o L. Ferrajoli han defendido la radicaltransformación de las funciones y los fines de laciencia jurídica en esta nueva etapa. Zagrebelskypresenta la ciencia del derecho constitucional comociencia del derecho natural positivizado; Ferrajoli re-clama un compromiso político de los juristas en lamaterialización de los enunciados constitucionales.Ambos se oponen así a la vieja tesis formalista dela autonomía ética o política de la dogmática.

La presencia de tensiones antiformalistas permiteentender estos tres grandes debates como partesde un único proceso. Remontándonos a una nocióntan amplia de formalismo jurídico como la que aquíhemos apuntado, habremos de valorar hasta quepunto nos interesa avanzar por esta vía. Para em-pezar, se podría observar que los críticos siguenmanejando con aplicaciones parciales de la nocióngeneral de formalismo. Casi nadie ofrece una alter-nativa definitiva: nadie explica cómo sería un dere-cho sin reglas, un derecho sin enunciados legislati-vos, sin reglas de identificación, sin reglassemánticas que predeterminen el significado, etc.Los intentos de escapar a la lógica del formalismocoinciden en rechazar la autonomía de lo jurídico.Rechazan la posibilidad de que una regla puedaprevalecer sobre otras consideraciones moralmenterelevantes; la posibilidad de que, en un contextoparticular, una regla pueda convertirse en punto de

12 R. Dworkin, El imperio de la justicia, Gedisa, Barcelona, 1988;R. Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, trad. M. Atienza e 1.Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989.

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imputación final de una decisión. Y, de hecho, loscríticos del formalismo están en lo cierto cuandoobservan que las reglas establecen limitacionesexternas al proceso deliberativo que precede la de-cisión. Es verdad que, de este modo, la lógica delformalismo impone una conexión directa entre re-gias (que son hechos) y acciones (que sólo podríanser justificadas sobre la base de normas). Pero éstees -precisamente- el sentido del formalismo, éstaes su función práctica. La opción por el formalismosólo tiene sentido (está justificada) si propicia la to-ma de decisiones. Y la pregunta que queda por re-solver es si en la práctica cotidiana los juristas pue-den prescindir de esta técnica de decisión. Si losteóricos podemos construir un modelo viable en elque la justificación de las decisiones quede indefini-damente abierta a la deliberación moral, a la librebúsqueda de la verdad.

Me parece, pues, que quizá fuera oportuno re-considerar la tensión entre formalismo y anti-formalismo, recuperando este terreno de confronta-ción entre visiones alternativas del derecho. En-frentados con las razones del formalismo es claroque no todos pensamos lo mismo. Y es claro que, apartir de esta opción, muchas soluciones puntualesdiyergen. La identificación entre formalismo jurídicoy formalismo práctico nos permite observar que eldenostado formalismo de los juristas tiene su raízen una determinada concepción de la moral basa-da, en la existencia de reglas generales. El proble-ma es que resulta muy difícil, en nuestra tradiciónde pensamiento, encontrar una alternativa para esaconcepción de la moral (y, en general, del razona-miento práctico): es difícil diseñar una teoría de lajusticia o del derecho que no esté comprometidacon la idea formal de justicia. No es extraño enton-ces que estemos todavía lejos de superar la tensiónentre forma y sustancia y que, en nuestras discu-siones habituales sobre esta materia, queden pen-dientes flecos que no cuadran del todo. Para en-contrar consuelo quizá nos quede más remedio quevolver a los clásicos. Volver, por ejemplo, a Hobbesy a aquellos otros autores que diseñaron los fun-damentos del Derecho moderno: en su pensa-miento podamos encontrar quizá una explicación delas razones por las que el derecho ha llegado aconvertirse en forma de la realidad social.

Sobre el concepto de ciudadanía: ¿una senda ilustrada?Pilar ALLEGUE

INTRODUCCION

En el alborear del tercer milenio tenemos retosque cuestionan las viejas instituciones nacidas enlos siglos anteriores; conceptos que surgen y repre-sentan a Europa, entendiendo a Europa como ger-men de unión de los diversos países y culturas, lu-gar de unión y desunión de la diversidad. Lugar ytiempo de comunidad dentro de la diferencia fueronlos siglos de la "modernidad". La modernidad, paramí como para otros autores -entre ellos Ferrajoli-nace con la conquista de América'. Este autor afir-ma que a lo largo de ella "los debates y reflexionesde los teólogos y juristas españoles del siglo XVIdiseñan las estructuras institucionales del mundocivil..."2. De tal forma que conceptos como derechode gentes, ius gentium, soberanía, ciudadanía, ...tienen aquí su sentido actual.

Los siglos XVII y XVIII consagrarán estas institu-ciones. Sin embargo, los cambios políticos, socia-les, económicos y culturales -el nuevo "contex-to"- nos obliga a revisar los "textos".

En este trabajo pretendo tratar la ciudadanía co-mo "senda ilustrada", porque es uno de los con-ceptos claves de las democracias. Un concepto queadquiere gran fuerza en los siglos citados y que laRevolución Francesa abanderará: citoyen frente asúbdito. Los súbditos dejan de depender del rey yse convierten en hombres con derechos, en ciuda-danos y "entre todos forman el sustrato social des-de el que emergerá el único poder con suficientelegitimación ..."3. La ciudadanía es una conquista so-cial y política. Pues, como miembros de un estado,además de la condición de nacionales, tienen laconsideración de ciudadanos. El individuo es lacentralidad del pensamiento. Es el tiempo de laexaltación del individuo.

Actualmente, uno de los teóricos de la ciudada-nía, Marshal, dice que "ciudadanía es un estatusque se concede a los miembros de pleno derechode una comunidad". En esta definición el ciudadanoy el hombre se identifican en un territorio con losmismos derechos civiles, políticos y sociales. Sinembargo, esta es una ciudadanía pasiva, que exigeun estado de bienestar liberal-democrático. Existe,en donde existe un estado de igualdad formal, y sudesenvolvimiento coincide, curiosamente, con elauge del capitalismo, que es un sistema de desi-gualdades'.

I Ferrajoli, L.: "La conquista de América y la doctrina de la so-beranía exterior de los Estados". En Soberanía: un principio quese derrumba. Aspectos metodológicos y jurídico-políticos. Bar-celona, Paidós, 1996; pág. 145.

2lbidem.3 Bias, A. de: "Ciudadanía". En: Enciclopedia del nacionalis-

mo.• Marshall, T.H.: Citizenship and social class. London, 1992.

Traducción española de Pepa Linares: Ciudadanía y clase so-cial. Madrid, Alianza Editorial, 1998.

En este fin de siglo, los movimientos migratorios,la crisis del estado-nación, los estados plurinacio-nales y la construcción de la ciudadanía europea,entre otros factores, nos obliga a cuestionar, anali-zar y replantear uno de los grandes conceptos denuestra cultura occidental.

El trabajo consta de tres partes: en la primera ex-ponemos desde textos de Locke y Rousseau supresencia en la Declaración de los Derechos delHombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1786.En segundo lugar, seguimos las huellas históricasde pensadores como Ferrajoli y Marshall. Por últi-mo, concluiremos con la postura que la defiendecomo un bien primario, tal como la entiende J. deLucas, en el mundo diverso en el que vivimoss

.

El término ciudadanía puede tener, fundamental-mente, dos significados. Por un lado, hace referen-cia a un estatus que atribuye derechos y deberes.Por otro, a un conjunto de ciudadanos/as que com-ponen una nación.

Puede asimismo, significar nacionalidad e incluso,estatalidad. Entendido como estatus se opone asúbdito, o bien a extranjero, según lo refiramos a lapolítica o al derecho. La mayor o menor participa-ción en la vida pública determina su desarroll06

•

En la modernidad los teóricos del derecho naturalentienden los derechos de la ciudadanía como dere-chos naturales y universales, que corresponden porser miembros de una comunidad política. Por tanto,según Ferrajoli, el "universo" jurídico-positivo de los de-rechos del "hombre" coinciden con el ordenamientointerno del Estado, de tal manera que terminan con-fundidos con los derechos del ciudadano. y, si bien laciudadanía actúa en el interior del estado -en princi-pio- como base de igualdad de "los iguales", hacia elexterior es fuente de discriminación y privilegio con re-lación a los no-ciudadanos7

, porque estos derechosuniversales -inicialmente-- están codificados connormas de subordinación y exclusión. Se es ciudadanofrente al extranjero.

Observemos cuál es el sentido del término en laConstitución española del 78. Ciudadanía es un vo-cablo polisémico, que se utiliza en tres sentidos:

1. Como persona o personas con capacidad ple-na para ejercitar los derechos políticos (arts. 23 y68.5 CE). Condición o cualidad que se aplica a per-sona física, mayor de edad y capaz.

2. Persona perteneciente a comunidad física na-cional, sea o no española (arts. 18.4, 30.4 Y 53.2.

• Lucas, J. de: "Contra el racismo institucional". En Neolibera-lismo versus democracia. Madrid, La Piqueta, 1998; pág. 341.

• Bias, A. de: : "Ciudadanía" ... Op.cit.; pág. 81.7 Ferrajoli, L.: "La conquista .. .". Op .. cit.; pág. 165.

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Asimismo, en Sección 2, Cap. 11,Título ICE). Este"forman parte" viene dado por la territorialidad.

3. Persona de nacionalidad española. Sinónimode nacionalidad, opuesto a extranjero8.

Históricamente los tres significados están unidos.Es un concepto que, por un lado, nos incluye en

los derechos individuales y, por otro, nos vincula auna comunidad particular. Hoy está situado en me-dio del debate entre liberales y comunitaristas9

•

Sin embargo, tanto desde un punto de vista"cuantitativo" designación de los miembros de laciudadanía, como desde el punto de vista "cualitati-vo", es decir, desde la definición de sus contenidosnormativos, la noción de ciudadanía tiene como so-porte los supuestos individualistas de la teoría libe-ral clásica -opuesta a la concepción de los anti-guos clásicos, que se identifica con la pertenencia ala polis'o-, a pesar de que su actuación es dentrodel Estado moderno, es decir, en una organizaciónpolítica territorial y burocrática".

Puesto que nuestro título cuestiona como la ciu-dadanía es una senda ilustrada, será útil recordarlos lugares clásicos en este caminar. Veamos:

1. En Grecia, la polis nace, según Platón, de lanecesidad que obliga a los hombres a unirse y des-de este auxilio mutuo -recíproco y en este sentidoigualitario- nace el Estado'2. El habitante de la polis-el político o ciudadano- lo es por nacimiento. Lapoli s es una comunidad, con iguales valores y len-gua además del mismo territorio.

Aristóteles entiende que la ciudad es un "conjuntode ciudadanos" pero en la política nos obliga a in-vestigar quién es ciudadano y a quién se le puedellamar de tal manera. Para este autor no se es ciu-dadano por habitar un lugar, ni siquiera por disfrutarde derechos jurídicos, sino que se adquiere la ciu-dadanía por la participación en la justicia y en elgobierno. De tal manera que sólo es ciudadano"aquél a quien está permitido compartir el poder de-Iiberativo y judicial, éste decimos que es el ciudada-no, el miembro de esa ciudad, y así ciudad, en unapalabra, es el conjunto de tales personas capacita-do para una vida autosuficiente"'3.

La ciudadanía nace, por tanto, ligada a la territo-rialidad, a la participación activa y a una comunidado sistema de valores excluyentes. Comunidad que,insistimos, posee un rígido conjunto de creencias yvalores para los iguales.

Un estatus excluyente, ya en este tiempo, para lasmujeres, los esclavos y los extranjeros o bárbaros.

Retomemos el término unos siglos más tarde.2. Afirma Ferrajoli que en la Declaration des

droits de h'homme et du'Citoyen del 26 de agosto

• Bias, A. de: : "Ciudadanía" ... Op.cit.; pág. 82.• Kymlicka, W.: "El retorno del ciudadano. Una revisión de la

producción reciente en teoría de la ciudadanía". La política. N.a3; Poág. 5.

o Zolo, D.: "La ciudadanía en la era post-comunista". La políti-ca"n.14; pág~ 123; ." ..

Zolo, D.: La cludadanla .... Op. Cit.; pago 124." Platón: República. Madrid, Espasa Calpe, 1960; libra 1, pág.

83-85." Aristóteles: Política. Trad. de García y Jiménez. Madrid,

Alianza Editorial, L. 111, 1275, págs. 107, 108, 109. Muy intere-sante es el estudio desde la metodología feminista, no andro-céntrica, de Moreno Sardá, A.: La otra "Política" de Aristóteles.Barcelona, Icaria, 1998.

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de 1789 se proclaman solemnemente dos realida-des: Homme y Citoyen, dos clases de sujetos dederechos, desde el punto de vista jurídico, político ysociológico. "Los derechos civiles: libertades perso-nales, de pensamiento, de creencias, de posesión,de justicia, de firmar contratos ..." son propios de laspersonas. Los derechos políticos son propios delciudadano. A él pueden sumarse los civiles, perolos derechos fundamentales pierden su universali-dad si se confunden con los del ciudadano.

En la Declaración de 1789, su artículo 1 dice: ''to-dos los hombres nacen libres e iguales en droits", elartículo 2 habla "de los derechos naturales e im-prescriptibles del hombre, identificándolos con lalibertad, propiedad, seguridad y resistencia a laagresión", los artículos 7, 8, 9 Y 10 incorporan ga-rantías, del habeas corpus, penales y procesales,únicamente el artículo 6 atribuye "derechos políticosal hombre en tanto que ciudadano".

"Derecho a concurrir personalmente o por mediode representantes a la formación de la ley comoexpresión de la voluntad general", y "de acceder atodas las dignidades, puestos y empleos públicossin otra distinción que la de sus virtudes y la de sustalentos"'4.

Los soportes filosóficos de esta declaración sonLocke y Rousseau. Examinemos algunos textos enestos dos representantes canónicos de la concep-ción de ciudadano. La primera proclamación de lainviolabilidad por el poder político de los iura innatadel hombre es conquista de la escolástica española:serán los teólogos y juristas del siglo XVI los querealicen la defensa de los indios, en sentido positi-vo, de las Casas y Montesinos; y con un resultadonegativo, por su asimetría, Vitoria y Suárez, departe de los conquistadores. La concepción iusnatu-ralista será la base de la construcción política en laque Locke y Rousseau son figuras clave.

Desde esta concepción de los derechos naturales-innatos- Locke edificará una alternativa política.De tal manera que, en el Segundo Tratado sobre elGobierno Civil (1690), explica Locke qué entiendepor "estado de naturaleza": es un estado de "per-fecta libertad ... dentro de los límites de la ley de lanaturaleza y de igualdad" donde poder y jurisdicciónson recíprocos' 5. Continúa afirmando que es unestado de perfecta igualdad en el que no existe ju-risdicción de uno sobre otro. Y cualquier cosa quese haga para que se cumpla la ley, "será algo quetodos los demás también tendrán el derecho de ha-cer,a. Cada hombre tiene derecho a castigar y a serejecutor de la ley de la naturaleza"'7. Los hombrestienen pues, derecho a castigar y a buscar repara-ción'8. De aquí nace la necesidad de la sociedad ci-

" Ferrajoli, L.: "Dai diritti del cittadino ai diritti della persona".En La Cittadinanza, appatenenza, identita, diritti. Roma-Bari,Laterza, 1994; pág. 263. Este artículo, "De los derechos del ciu-dadano a los de la persona", ha sido traducido por Perfecto An-drés y Andrea Greppi para Derechos y Garantías. La ley delmás débil. Madrid, Tratta, 1999; pág. 100. Citaremos a partir deahora por este texto.

15 García de Enterría, E.: La lengua de los derechos. Madrid,Alianza, 1999; pág. 51-53.

" Locke, J.: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Trad.,pról. de C. Mellizo. 1~ reimpr. Madrid, Alianza, 1994; 11, pág. 36.

17 Locke, J.: Segundo Tratado Op. cit.; 11, pág. 39.18 Locke, J.: Segundo Tratado Op. cit.; 11, pág. 40.

vil y el gobierno que tendrá como fin preservar susvidas, sus libertades y sus posesiones, es decir, to-do eso al que dio el nombre genérico de "propie-dad ..."19.Es la libertad de cada uno y la necesidadde garantizar los derechos naturales lo que propiciala creación de la sociedad civil y política. V, la razónhace que surja el "acuerdo con los otros hombres,según el cual todos se unen formando una Comuni-dad"20.Esta sociedad-comunidad únicamente puedeactuar "mediante la voluntad y la determinación dela mayoría"21, he aquí la regla de mayoría como re-gia de gobierno de las sociedades políticas moder-nas. El consenso, producto de la libertad de cadapersona, como acto de todos y como instrumentode decisión política es lo único que puede legitimarla sociedad civil el cual mediante el gobierno hará laley que garantice los "derechos naturales" espe-cialmente de la libertad y de la propiedad (enten-diendo la vida como parte de ella)22.

De este modo los Derechos del Hombre van a serdefendidos y garantizados desde la sociedad civil.Es esta comunidad donde existe cesión en parte deesos mismos derechos de: igualdad, libertad y pro-piedad, la que convierte al hombre en ciudadano,devolviéndole parte de estos derechos civiles con-vertidos en derechos políticos. "La tetralogía lockia-na libertad-igualdad-propiedad-resistencia a laopresión se encuentra en el corazón de la Declara-ción ..."23.Con Locke pasamos de una libertad natu-ra como derecho natural de la persona a una liber-tad institucionalizada en la cual el individuo pasa aser político, es decir, habitante de una comunidad,ciudadano. El individualismo es una piedra angularen la construcción de la ciudadanía, pero tambiénsu finalidad: "Los derechos de libertad se distinguenasí como el centro mismo del orden social y políti-CO"24. El individuo se convierte en ciudadano: unsujeto de libertad, constructor de una sociedadpactada a través del consenso individual, mediantela regla de la mayoría y sancionado por la Ley. Es elnacimiento del estado de derecho liberal25.

Locke ejercerá una directa influencia enRousseau. Sus estancias en Francia, a causa de suactividad política popularizarán en este país susobras. En El Contrato Social Rousseau da el salto eidentifica los "derechos del hombre y los del ciuda-dano". En El Contrato Social, 1. 1, VI, (pág. 15) dicecon respecto a las cláusulas del Contrato: "Estascláusulas bien entendidas se reducen todas a una,a saber: la alineación total de cada asociado contodos sus derechos a toda la Comunidad. Porque,en primer lugar, al entregarse cada uno plena-mente, la condición es igual para todos, y, al ser lacondición para todos, nadie tiene interés en hacerlaonerosa para los demás ..."26.Más adelante añade:

,. Locke, J.: Segundo Tratado Op. cit.; 11,pág. 41.20 Locke, J.: Segundo Tratado Op. cit.; IX, pág. 134.21 Locke, J.: Segundo Tratado Op. cit.; VIII, pág. 111-112.22 Locke, J.: Segundo Tratado Op. cil.; VIII, pág. 134.23 Rlals, S.: La déclaration des droits de L'homme et du cito-

yen. Parls, 1988; pág. 382."García de Enterría, E.: La lengua ... Op. eil.; pág. 64.•• Locke, J.: Carta sobre la tolerancia. Trad. de Pedro Bravo.

Madrid, Tecnos, 1985; pág. 8-9.'" Rousseau: Du contrat social, 1762. Trad. española de M.ªJ.

Villaverde, Del contrato social. Madrid, Tecnos, 1988; VI, pág. 15.

"Cada uno de nosotros pone en común su personay todo su poder bajo la dirección suprema de la vo-luntad general recibiendo a cada miembro comoparte indivisible del todo ...". Continúa Rousseau:"Los asociados toman colectivamente el nombre depueblo y se llaman en concreto ciudadano, por serpartícipes de la ley soberana"27.

El pueblo va a ejercer ese poder a través de laLey.

En el L. 2,VI, de El Contrato Social Rousseau, en elepígrafe "De la ley", declara que cuando se ha dadovida al cuerpo político, habrá que dotarlo mediante lalegislación, de "movimiento y voluntad,,28, porque laleyes como el acto en el que "todo el pueblo decretasobre sí mismo, sólo se considera a sí mismo ...". "Porlo cual la materia objeto de decreto es general, aligual que la voluntad que decreta"29.

¿A quién, pues, según Rousseau, correspondehacer las leyes? La respuesta es muy clara. Son"Actos de la voluntad general"30. Sólo el pueblo so-berano pude ordenar y lo hará como interés público,de tal manera que únicamente será legítimo un go-bierno republicano puesto que ha proclamado "lla-mo República a todo Estado regido por leyes"31.

Por el pacto social cada persona se convierte en"cuerpo moral y colectivo ... y como persona públicaresultante de la unión de todos recibe el nombre deRepública". V así "asociados colectivamente -con-tinúa diciendo el autor- son el pueblo y, más enconcreto, ciudadanos"32. Virtud civil y dedicación a lacosa pública por medio de la ley. Son los compo-nentes de la ciudadanía. Ciudadanía que se vinculaestrechamente a soberanía nacional. Este protago-nismo de la ley como expresión de la voluntad ge-neral, de la soberanía popular se recoge y consagraen el texto del 26 de agosto de 1789, en la Declara-ción de Derechos del Hombre y del Ciudadano,identificándose en la práctica estos derechos natu-rales como la base de la construcción social y polí-tica europea y americana33. De esta forma, comohemos dicho anteriormente, los artículos 1 y 2 de laDeclaración de Derechos del hombre y del Ciuda-dano postulan, como fin de toda asociación política,la defensa de los derechos naturales del hombre.

En consecuencia se transforman derechos pro-clamados como derechos de la persona en dere-chos de la ciudadanía. Este es el concepto históricoforjado en el Estado nacional. Sin embargo, pode-mos pensar que en la concepción actual de la ciu-dadanía la mayor influencia es la lockiana al unir losderechos individuales subjetivos con la propiedad,desde la libertad de cada uno frente al soberano y ala ley, actuando por el bien de todos34.

La ciudadanía como estatus de pertenencia a unacomunidad estatal y de atribución de derechos estáconfigurada en estos momentos desde un ciudada-no, sobre todo, propietario.

ZI Ibidem.2. Rousseau: Del contrato Op. cit.; L. 1,pág. 16.29 Rousseau: Del contrato Op. cil.; pág. 36.30 Rousseau: Del contrato Op. eil.; pág. 37.31lbidem .32 Rousseau: Del contrato Op. cil.; pág. 38.33 Ferrajoll, L.: Derechos y Op. cil.; págs. 116-119.34 García de Enterría, E.: Op. cil.; pág. 66.

39

11

Alrededor de los años treinta en Europa se produ-cen cambios sociales, políticos e institucionales cu-yo resultado será la formación del Estado de Dere-cho Social. La Ley Fundamental de Bonn (1949) esla primera constitución que define el Estado como"democrático y social".

A partir de los años cincuenta esta tradición seidentifica en la llamada concepción democrático-social, en la cual derechos y deberes del individuose asientan en diferentes modelos de organizaciónpolítica; uno de estos modelos es el llamado "comu-nitario". T.H. Marshall, como teórico de la sociología,será uno de los ejemplos cualificados de este pen-samiento que entiende "la igualdad humana básicaasociada al concepto de pertenencia plena de unacomunidad"35.

Los derechos y deberes del individuo alcanzan suplenitud en este tipo de sociedad política en la quese identifican con la ciudadanía y sus dimensiones:civil, política y social. La ciudadanía democrática,según este autor, es resultado de su carácter ex-pansivo y abierto. De tal manera que ha sumado lastres dimensiones históricas: La civil con sus dere-chos de libertad, de propiedad y prestaciones lega-les. La política con sus derechos de participación enel ejercicio del poder. Por último, la social que com-prende los derechos sociales a la educación, sani-dad y prestaciones sociales propias de un Estadode Bienestar. Esta noción de ciudadanía ha tenidogran repercusión en los científicos sociales, pero hasido fuertemente contestada por filósofos jurídicoscomo Luigi Ferrajoli.

Señala Ferrajoli la confusión de un análisis socio-lógico, que no contempla la dimensión jurídica. Laperspectiva jurídica contribuiría a conocer el gradode efectividad de los derechos, porque "derechos""no pueden ser más que lo que los distintos orde-namientos establecen en cada lugar y en cada épo-ca, contribuye también esta perspectiva a compren-der las condiciones económicas, políticas y socialesde su garantía. Se producen, de tal suerte, dos sim-plificaciones: la primera, atiende a la confusión entrepersona y ciudadano/a; la segunda, unifica los de-rechos civiles de libertad, autonomía y propiedad,confundiendo libertad con propiedad. Según nuestroautor, las consecuencias de estas simplificacionesson muy importantes porque afectan al contenidodel término ciudadanía, a los derechos fundamen-tales y a sus garantías. La presión migratoria hadesvelado el problema de la identificación entrepersona y ciudadano, manifestándose como anti-nomias entre igualdad y ciudadanía, entre el univer-salismo de los derechos y sus límites estatalistas. Elmismo autor señala como la solución a estas anti-nomias sólo puede venir desde la superación delconcepto liberal-ilustrado de la ciudadanía, me-diante la ruptura de la identificación de los derechosfundamentales con su nacionalización y la deses-tatalización de las nacionalidades36 .

Existe un nexo profundo entre democracia e

35 Marshall, T.H.: Op. cit.; pág. 21-22 Y 76.36 Ferrajoli, L.: Op. cit.; pág. 98-99 Y ss.

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igualdad, así como entre desigualdad y racismo,que autores como Javier de Lucas han señaladocon impenitente insistencia.

La igualdad de todos los hombres y todas lasmujeres debe ser una igualdad en derechos comoproclaman las declaraciones universales y si estaigualdad no existe en droits, estamos considerandoa ese otro/a como desigual.

La ciudadanía así entendida es un estatus de pri-vilegio para los que estamos dentro de los paísesricos. Pero es un factor de exclusión y discrimina-ción para los otros, como lo fue en el principio de lamodernidad. Exclusión que atañe a tres reduccio-nismos, como ha dicho el profesor De Lucas: degénero, porque han quedado fueras las mujeres; declase, porque sólo votarán los censados, por tanto,los propietarios, excluyendo a los asalariados; porúltimo, de pertenencia, porque no contempla a losextranjeros o "bárbaros", ya que no forman parte delterritorio, llamado nación o nación -estad037.

La noción marshaliana de ciudadanía se produceen un momento histórico determinado, en el que lapresión migratoria no tenía tanta importancia y lasexcelencias del Welfare State parecían más atracti-vas a la ciudadanía. Pero, desde mi punto de vista,el elemento que da sentido profundo a esta concep-ción es su "pertenencia plena a una comunidad".

¿Es posible, hoy, mantener una ciudadanía nacio-nal sin ser injusto?

Derechos como los de libre residencia o libertadde circulación sin fronteras crearían graves proble-mas a nuestros países ricos que conjugan la demo-cracia contractual con el mercado en un mundo deglobalización. Igualdad y libertad están íntimamenterelacionadas, son interdependientes. Sin embargo,condición previa para la adquisición del estatus deciudadanía en nuestras sociedades es la de perte-necer al grupo que constituye con sus característi-cas la organización política. El problema puede sur-gir si consideramos la identidad de nacionalidadcomo única fuente legítima de identidad colectiva,entonces, tal como afirma D. Miller, puede entrar enconflicto con otras lealtades. Porque en las socieda-des plurales las identidades son también plurales36.De manera que, tesis como las de W. Connor, queidentifican nación con ethnos, acuñando el términode etnonacionalism039

, dificultan la conjunción conel liberalismo (entendido como amplio espectro queva desde los liberales conservadores hasta los so-cialistas democráticos). Pero no así concepcionescomo las de W. Kymlicka o M. Walzer. W. Kymlickainsta a la defensa de una "identidad compartida'l4O y

37 Lucas, J. de: Europa: convivir con la diferencia. Racismo,nacionalismo y derechos de las minorías. Madrid, Tecnos, 1992.El desafío de las fronteras. Derechos humanos y xenofobiafrente a una sociedad plural. Madrid, Temas de Hoy, 1994.Puertas que se cierran. Europa como fortaleza. Barcelona, Ica-ria, 1996. "El marco jurídico de la inmigración". Jueces para lademocracia. 38 (julio, 2000), págs. 3-11.

36 Miller, D.: On nationality. 1995. Trad. Por Angel Rivera, So-bre la nacionalidad. Barcelona, Paidós, 1997; págs. 150-151.

•• Connor, W.: Ethnonationalism: the quest for understanding,(1994), traducido por M. Comiera. Etnonacionalisma. Madrid,Trama, 1998.

'" Kymlicka, W.: Multicultural Citizenshipág. A liberal Theary afminarity rights, trad. Carmen Castells: Ciudadanía multicultural.Barcelona, Paidós, 1996, págs. 255 Y ss.

entendida como la construcción de valores compar-tidos desde la "diversidad profunda,,41. DefiendeKymlicka un comunitarismo liberal, una ciudadaníamulticultural que conjuga los derechos de las mino-rías con los derechos humanos, limitados por losprincipios de libertad individual, democracia y justi-cia social42. M. Walzer, desde una teórica posicióncomunitarista y desde un profundo sentido de lajusticia y la democracia, también defiende la coexis-tencia de una teoría liberal de los derechos de mino-rías y reclama el equilibrio entre comunitaristas y libe-rales en la única forma política que está a favor de losgrupos y de los individuos: la democracia social43.

11I

La redefinición de la ciudadanía viene exigida porel cambio de condiciones sociales, políticas y jurídi-cas del mundo en el que estamos viviendo. Se im-pone, en primer lugar, la distinción clara entre dossignificados:

1.2 Uno teórico-político, como estatus social, co-mo miembro de una sociedad en la que es titular dederechos civiles, políticos, sociales y culturales. Eseste un concepto sociológico.

2.2 Otro jurídico, en el que ciudadanía designa unestatus normativo. Es la pertenencia de un sujeto aun ordenamiento jurídico estatal44.

El primer significado se identifica con la concep-ción defendida por Marshall; el segundo por Ferra-joli, para quien los derechos significan garantías, detal modo que la imperatividad del Derecho contem-ple no sólo la "racionalidad formal", sino también la"racionalidad material" en el sentido weberiano, por-que hoy en día los estados de derecho social, lasdemocracias sociales, tienen una racionalidad defines, de responsabilidad, que vincula a valores,considerados así sustantivos45.

La ciudadanía puede ser así el resultado complejode estas dos dimensiones, la sociológica y la jurídi-ca, y desde ellas debe ser contemplada la integra-ción. Una integración que debe procurar "identida-des compartidas,,46 como vía de salida a lasidentidades nacionales excluyentes.

Sin embargo, la ciudadanía europea que desde elTratado de Schengen (1992, incluido en el Tratadode Maastrich) ha compartido "la libre circulación delas personas por el territorio europeo, libre de fron-teras, y el derecho al voto en las elecciones locales"supone un nuevo estatus jurídico en el que se supe-ran fronteras nacionales para los considerados eu-

" Taylor, Ch.: "The politics of recognition". En Amy Gutman:Multiculturalism and the "Politics of recognotion". Princeton, pág.25-73. Vid. "Por qué la democracia necesita el patriotismo". EnDe Los límites del patriotismo. Identidad, pertenencia y "ciuda-danía mudiaf' a cargo de M.C. Nussbaum. Barcelona, Paidós,1999; pág. 145, 146, 147.

•• Kymlicka, W.: Op. cit.; pág. 257 Y ss.•• Walzer, M.: "Multiculturalismo e individualismo". Micromega.

N.v3 (1994), pág. 41.•• Zolo, D.: "Cittadinanza. Storia di un concetto teorico-

politico". Filosofía Política. XIV, 1 (aprile 2000), pág. 5.•• Ferrajoli, L.: "El derecho como sistema de garantías". Jue-

ces para la democracia. Información y Debate. 16-17 (1992). Elmismo artículo en Derechos y garanttas... Op. cit.; pág. 22.

•• Kymlicka, W.: Ciudadanía... Op. cit.; pág. 255 Y ss.

ropeos, los reconocidos como nacionales en susordenamientos estatales. No obstante, esta norma-tiva refuerza la exclusión para los no-europeos, paralos llamados ahora extranjeros extracomunitarios ypara los que pretendan acogerse al derecho deasilo. El gran problema de la exclusión se agudizaen los países con fronteras limítrofes como sucedeen España que, recientemente, ha modificado loscontroles de acceso de los extranjeros. La Ley or-gánica 4/2000 del 11 de enero sobre los derechos ylibertades de los extranjeros y su integración socialha sido cuestionada en un análisis riguroso por elprofesor J. de Lucas, quien ha señalado, comopunto de partida, que el debate "va más allá de lapolítica interna de un Estado, que afecta a la cons-trucción misma del espacio público así como a laredefinición del contrato social y político, a la conju-gación de democracia y mercado en el contexto dela globalización,,47.

Nos obliga como defiende Ferrajoli a "tomar enserio" los derechos fundamentales y disociarlos dela ciudadanía46. Efectivamente, puede crear muchosproblemas a los países ricos europeos el reconoci-miento de derechos como los de circulación y resi-dencia pero, como él nos recuerda, es la escuela deSalamanca en 1539, a través de Francisco de Vito-ria, quien proclama como derechos universales detodos los hombres y pueblos el ius comunicationis,el ius migrandi, el ius peregrinan di in iIIas provinciase iIIic degendi, así como accipere domicilium in ali-qua civitate iIIorum49

• Pero esta proclamación eraasimétrica y generadora de desigualdades en estetiempo50. Estos derechos bien intencionados en suformulación, en la práctica justificaron la coloniza-ción y el exterminio de los indios/as, si a ello añadi-mos que hemos sido y seguimos siendo un país deemigrantes, no sólo de inmigración, tenemos la obli-gación ética, política y jurídica de contribuir a la de-fensa de derechos que corresponden como perso-nas y cuya falta de reconocimiento cuestiona lacredibilidad de los valores jurídicos y políticos denuestras democracias.

Sin embargo, la superación del concepto ilustrado deciudadanía que debe pasar por el reconocimiento co-mo personas de todos los hombres y mujeres conidénticos derechos fundamentales, entre los que hoytenemos que contar el de residencia y libre circulación,significa no sólo reformas jurídicas y políticas51, sinotambién la lucha por una auténtica igualdad en dere-chos y de ciudadanía incluidas sus garantías de lasque resulte un estatus de ciudadanía auténticamenteintegrador, como postula J. de Lucas, con derechos y

" Lucas, J. de: "El marco jurídico de la inmigración. Algunasproposiciones acerca de la necesidad de reforma de la LeyOrgánica 4/2000". Jueces para la Democracia. Información yDebate, n.v 38 ijulio 2000), págs. 3-11.

•• Ferrajoli, L.: "El derecho como sistema de garantías"... Op.cita pág. 32.

Vitoria, F.: De Relectior prior. De indis recenter inventis.1538-1539. Relectior posterior. De indis, sive de iure be/li hispa-norum in barbaros. 1539. Ed. crítica. P. Mtro. Fr. L.E. AlonsoFetino. Madrid, 1934; t.UI. Tb. Sobre el poder civil; Sobre losindios. Sobre el derecho de guerra, estudio preliminar, trad. ynotas Luis Frayle, Madrid, Tecnos, 1998, págs. 57 y ss.

50 Ferrajoli, L.J.: Ibidem." Vid, Zolo, D.: Cittadinanaza Storia... Op. cit. y Held, D. Da-

vid: La democracia y el orden global. Del estado modemo al go-biemo cosmopolita. Barcelona, Paidós, 1997.

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deberes iguales a los nuestros, con derechos de su-fragio municipal para residentes estables (a partir delos dos años) extensible a la ciudadanía europea, me-diante el estatuto europeo permanente de residente (apartir de los cinco años de residencia)52.

De tal suerte que la ciudadanía "como senda ilus-trada" superase aquellos elementos negativos quehan servido de sustento a comunidades excluyen-teso La ciudadanía como concepto ilustrado, pro-clamado en la Declaración del Hombre y del Ciuda-dano fue ya en su tiempo una "senda deobstáculos" contestada por las propias excluidas.Recordemos a Olimpia de Gouges, quien escribía laDeclaración de los derechos de la mujer y la ciuda-dana en 1791. En ella reclama la igualdad de dere-

la Lucas, J. de: "Pactos y razones de Estado, ciudadanra einmigración". El País Gueves, 9 de noviembre, 2000).

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chos entre hombres y mujeres por medio de 17 artí-culos, en un texto que repite la estructura de la De-claración del hombre y del ciudadano del 26 deagosto de 178953.

Hoy, en alguna medida, a nivel formal, hemos su-perado dos de las exclusiones a través de reivindi-caciones -de la disidencia-o Incluso, una de ellas,la de las mujeres, ha sido, en palabras de NorbertoBobbio, la única revolución pacífica de la historia: lade la igualdad de los sexos54.

Urge vencer la tercera de las exclusiones: la delos bárbaros/as, para retomar su carácter emanci-patorio, "la cara romántica de la Ilustración", comoha subrayado Javier Muguerza. En ello nos jugamosel futuro de nuestras democracias.

lO Gouges, O.: "Diehiarazione dei diritti della donna e della ei·ttadina". Texto tomado de Cahlers de Do/éances. Donne e rlvo-luzlone francese. Intr. de P.M. Duhet. Palermo, La luna desfemmes, 1989. Vide: "11 dolemma della cittadinanza". En Annalldel/a F. Lello e L. Sasso·lssoco. XII (1993), pág. 243·253.

•• Bobbio, N.: L'eta dei dlritti. Trad. esp .de R. de Asis: Eltiempo de los derechos. Madrid, Sistema, 1991; pág. 46.

CorporativismoFlorentino EGUARAS MENDIRI

Este comentario no es sino una pequeña reflexiónque me sugiere la entrega en Bilbao del premioCarmen Tagle a un magistrado miembro del Forode Ermua, por parte del presidente del Tribunal Su-premo y del Consejo General del Poder Judicial.

Inicialmente la entrega de este premio se preten-dió realizar en la Sede del Tribunal Superior de Jus-ticia del País Vasco, pero la Sala de Gobierno acor-dó no conceder la licencia oportuna para lautilización del recinto judicial, con el pretexto de queello pudiera cuestionar la independencia del PoderJudicial.

1. La integración dentro de la sociedad de un ins-trumento de resolución de conflictos de carácter in-dependiente y ajeno a una vertebración estatal esuna concepción relativamente reciente, que chocacon lo que hasta la Ilustración era el ejercicio de lafunción jurisdiccional. Esta suponía un apéndice ar-ticulado del poder real. El ancien regimen asumía unade sus funciones, la judicial, por medio de funciona-rios, en muchos casos vitalicios y en otros por com-pra del cargo, que desempeñaban una de las prerro-gativas del poder real como era hacer valer la justiciadel rey. Una manifestación de su fuerza y dominioera ésta, como lo era el mantener un ejército.

Desde esta aproximación nos explicamos queQuevedo en sus "Sueños" viese a un juez intentarlavar sus manos antes del juicio final, sin que lo lo-grase por lo untadas que habían sido en su vida.También que Radbruch en su Introducción al Dere-cho nos relate que el origen de la efigie de la Justi-cia como una mujer con los ojos cerrados y unabalanza en sus manos, proviene de una realidadmuy diferente a la que nosotros actualmente ofer-tamos. Su real significado es que la justicia noquiere ver y que los platillos sirven para pesar ladádiva que se da al juez, que determina que quienmás dinero ponga, mejor resultado conseguirá.

Junto a esta realidad tenemos los intentos teóri-cos de modular un Estado en el que los derechosindividuales tengan el reconocimiento que la indivi-dualidad de la persona merece. El antropomorfismocobra auge, y frente a los principios sociales de uni-versalidad, grupo o gremio, se alza una reivindica-ción por el hombre, sujeto del derecho con una es-fera propia de poder; su libertad positiva impideque el Estado invada su ámbito particular. Para ello,se crean mecanismos específicos, entre ellos unosórganos judiciales independientes que sirvan decontrapeso a los poderes del rey.

Una división teórica de poderes ya la había idea-do el mundo griego, Platón y Aristóteles, y la hizoLocke, pero fue Montesquieu el que se llevo la glo-ria en su tratado "Del espíritu de las Leyes" -Cap.VI, Libro XI-. Esta formulación ideal del equilibrio

de poderes se compaginaba con la idea social deRousseau, que por la vía de los hechos reclamabapara el ciudadano un estado de igualdad por su na-cimiento y ubicación social. El esquema es más unarquetipo, por lo tanto, en cuanto simplifica lo exis-tente, no es real ni recoge la totalidad de aspectosque pueden resaltarse. Su pilar fundamental estabasado en una estructura política apoyada en lasleyes, que son emanación del pueblo, que se ex-presa por ellas, se autogobierna y modula su vo-luntad; general, pero respetuosa con el individuo. Laseparación de los jueces del centro de producciónlegislativa se efectúa con la finalidad de que estosno sean legisladores, sino ejecutores y aplicadoresde la norma: en fin, se trata de evitar la acumulaciónde poderes en un solo centro.

En el equilibrio de poderes ideado por los revolu-cionarios el poder judicial al inicio no es una formade quitar poder al monarca. Es la manifestación dela reducción del ámbito de influencia de quien hastaentonces venía ejerciendo sus facultades con des-precio a la libertad del citoyen. Por ello, hay una re-ciprocidad entre los poderes ideados para que unosy otros, en la concepción dinámica de las cosas, seimpulsen, modulen y controlen, logrando la esferade libertad del sujeto.

El resultado de todo ello fue la división de pode-res, modelo articulado allá por el siglo XVIII y quetodavía hoyes recogido en los textos constitucio-nales.

De esta concepción tripartita nace que el poderjudicial esté separado del resto de poderes, aun-que mantiene con ellos un equilibrio, integrándosedentro de las corrientes democrático-popularescomo una manifestación más del poder del pueblo,en el que reside la soberanía y la fuente de todaorganización social. Sirve la justicia para adminis-trar la resolución de los conflictos. Este es su fin,para ello se le ha ideado, y aquí está su concep-ción originaria, no lo olvidemos. Para hacerlocuenta con una independencia frente al legislador,ante el que rinde cuentas, si se aparta de los dic-tados que la ley previene. No hay más pretensio-nes, pero no es despreciable el logro. Frente a losfuncionarios del rey nacen otros, libres ante los li-tigantes, incluso muy diferentes de los juecesgriegos, que eran legisladores, o de los romanosque pertenecían a la clase de los árbitros, "rem si-bi non liquere". Estos nuevos jueces teóricamenteno están sometidos ni al poder ni al dinero, expre-san la posibilidad de la libertad de los sujetos, lainterpretación de la ley con procedimientos regla-dos en los que priman las garantías.

El panorama descrito nació en una época, supusoun cambio importantísimo dentro de la concepciónexistente, pero es un sistema hijo de su tiempo, hoycontestado por las realidades confluyentes.

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2. La finalidad inicial de los jueces ha quedadosuperada por una nueva intervención en el equilibriode los poderes institucionales. Así, de resolver con-flictos han pasado a ser garantes de la ley, de losabusos del resto de poderes, básicamente de laconfusión de la Asamblea y del Ejecutivo. A suunión y reforzamiento mutuo se ha opuesto comoúltima garantía un poder judicial, el que por la diná-mica del tiempo ha tenido que ocupar un lugar noprevisto, pero cierto y real. La opacidad inicial, susosiego, el alejamiento de lo publico, de lo polémi-co, ha dado paso a un protagonismo en la esfera delo político, del sometimiento a la ley a su rebeldíafrente a la norma, e incluso a constituirse en un le-gislador de facto.

Un elemento importante en esta nueva implanta-ción del juez ha sido la concepción del derechocomo un sistema, un todo unido con fuerza propia,independiente de una fuente especifica, de unavoluntad etérea -ellegislador-, que lo crea, mo-difica y extingue. El derecho se ha independizadoincluso de la misma sociedad, tiene un campopropio y especifico. Es posible un dinamismo en-dógeno, en el que cobran especial importancia losjueces, como integrantes de un poder fundamentaldentro no ya del Estado, sino de la sociedad, a laque perfilan, y a la que dotan del derecho, no enun limitado sometimiento a la ley, sino dentro deuna realidad, en la aplican el derecho. Esto hadeterminado que el juez pueda controlar a la Ad-ministración autora y ejecutara de la norma -legaly reglamentaria-, que se fiscalicen esferas tanblindadas como la Hacienda, la seguridad o la pazsocial.

Claro que ello nos induce a constatar que aquellaideal separación de poderes se ha trastocado, porun lado se ha confundido, y, por otro, nacen otroselementos nuevos, porque cómo si no dar fuerza ala judicatura en un panorama legislativo tradicional.Tal vez la respuesta este en la nueva esfera de loque se llama el poder constituyente, y junto a él eldarwinismo constitucional que es capaz de adaptar-se a lo nuevo, modulando derechos de tercera ycuarta generación, y, por último, el incardinamientode los poderes dentro de una nueva proyección, enla que las antiguas expresiones cobren otro sentido,afín a las necesidades que surgen, y para las cua-les, a falta de otras instituciones, las antiguas se re-ciclan pidiéndose, por algunos a regañadientes, unanueva función de las mismas.

El tiempo actual es de cambios, de regeneración,unas fuerzas intentan disociar, otras unir. El con-cepto clásico de la soberanía hace aguas, euromer-cados, volatilidad, globalización, inversores institu-cionales, cambios ...Todo esto hacia lo más, pordentro lo menos, los patrioterismos, los nacionalis-mos, la individualidad frente a lo general. Son reali-dades, que hacen que esos esquemas con los quetradicionalmente se explicaban las funciones de lajusticia sean testimoniales, pero faltos de contenido,sin realidad. La justicia alcanza mayor protagonis-mo, puede ser concebida como un actor político,pero cuando menos, no puede ser privada de sucomponente social.

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3. La cultura y su socialización significa la adapta-ción del género humano a las realidades y a losproblemas que el mundo le produce. Los camposen que evoluciona el hombre se complejizan a me-dida que avanza el tiempo, y así la sociedad es elsigno del desarrollo humano por excelencia. La ca-pacidad de transmisión de los conocimientos so-ciales de generación en generación, dota a la so-ciedad de un constante bagaje de elementos dedefensa y avance. La permanente adaptación delos elementos sociales a la diversidad social se ma-nifiesta, por ejemplo, en nuestro tiempo por mediode los grupos sociales, los que pretenden ser expo-nentes intermedios entre el hombre solitario y lamáquina del poder, de lo general, universal, abso-luto e impersonal. Otra manifestación de ello es laductilidad del derecho. Este adopta mecanismo porlos que las nuevas necesidades son solventadaspor medio de la permeabilidad de sus instituciones.La misma norma superior ---constituyente o consti-tución- se plastifica a las realidades para las quedebe servir.

Igual ocurre con las instituciones existentes, unasveces se rehabilitan y otras se destruyen para im-plantar otras. Lo podemos aplicar al derecho, y conél eso ocurre. Prueba de ello es que a mediados delsiglo XX se quebraron todos los dogmas del dere-cho, nació una nueva dimensión del mismo, acordecon las necesidades que el derecho supranacionalexigía. Veamos que dos fueron los fenómenos de-sencadenantes. Los autoritarismos y la utilizacióndemagógica que del derecho se realizó, y la guerracon su sangrante desprecio de los medios jurídicos.Ambas realidades barrieron todas las construccio-nes teóricas que se habían desarrollado, motivaronun intento readaptativo, de grandes dificultadespues ya no se sabía si debía acudirse a una dog-mática positivista, a un derecho ultra vires, un rea-lismo pragmático, un constitucionalismo axiológico oun economicismo internacionalista.

Ciertamente lo que quedo claro era que el dere-cho no era neutral, podía explicarse como ordena-miento subyacente, pero tenía cierta eticidad bienen quien lo aplicase o bien en el que lo produjese.En ese estado de cosas, la justicia asume nuevasfunciones, y recibe una implicación social, se en-cuadra en la sociedad, es un miembro de ella, in-cluso sus integrantes se agrupan en grupos de pre-sión corporativos. De aquí que sus miembros nosean sujetos aislados sino de la sociedad, en la queadoptan roles específicos, y cuya profesión no seconcibe como la de un vasallo del poder, dueño delos instrumentos que utiliza, sino que son personasque además de jueces son miembros de la socie-dad. Ese juez decimonónico, aséptico e incólume,se adapta a la realidad que vive y por la que es ne-cesaria su función. Sus medios son los sociales.

La antigua división de poderes ya no parece muyvigente en nuestra sociedad, ni el poder jurisdiccio-nal es el que se diseñó por los revolucionarios. Losnuevos poderes de hecho, y los fenómenos a losque se enfrenta la sociedad requieren que el clásicoestatismo judicial deba afrontar arremetidas insos-pechadas, tanto en su número como en su especie.

La misma complejidad social, los cambios migrato-rios, la revolución en los grupos primarios y clasessociales como la misma familia, la intervención esta-tal en ámbitos inconcebibles ... suponen que seanmuchas veces los jueces quienes se enfrenten condilemas que el derecho debe resolver, y donde seevidencia la necesidad de huir de esquemas rígidosde trabajo, en los que la separación de ramas del sa-ber siga primando frente a la diversidad de conoci-mientos y su interrelación. La sociedad es atacadapor elementos internos y externos, y la función judi-cial protagoniza un medio de defensa que desbordatanto los instrumentos como los criterios y conceptos.

El grupo de pensadores realista ya ha abordadoel papel judicial, constituyéndolo en el autor y artífi-ce del derecho, agrupa en la figura del juez las clá-sicas funciones, es él quien define y crea el derechopor medio de su aplicación. "El derecho de una grannación se reduce a las opiniones de media docenade viejos, algunos de los cuales, previsiblemente,son de una inteligencia muy limitada ... ningunanorma o principio que ellos rehúsen seguir es dere-cho en ese país" (Gray). Ciertamente podrán hacer-se muchas objeciones a esta concepción, pero sínos conducen a dos reflexiones: el papel actual in-novado de los órganos judiciales, y su necesariaimplicación en el proceso social.

Lo último hace considerar al juez y su funcióncomo social, no simplemente jurídica, dentro de laflexibilidad del derecho y sus limites. En ese difusoequilibrio en el que se presiona por la opinión públi-ca, por el sentir popular, está también el derecho, yel juez se ensalza como un autor más de lo social.Manifestar que este actor es un integrante de la di-visión de poderes con funciones de simple aplicadorde los dictados de la leyes una postura irreal, comolo es defender un nuevo iusnaturalismo basado enprincipios rectores irrenunciables.

4. Las contradicciones del siglo XX, basado en lospostulados liberales, han distorsionado la funcióndel juez, como medio de paz social que sirve paraajustar los conflictos sociales por un cauce pacífi-co. Mientras en la Alemania nazi o en la URSS seaplicaban las normas en toda su extensión defen-diéndose que ellas servían para implantar las ver-dades, en aquella, finalizada la guerra, se produceun juicio fundado en valores universales, aquellosque precisamente sirvieron para desprestigiar todaslas corrientes neonaturalistas. Sin embargo, en laégida soviética Vyshinsky apelaba al derecho comomedio transmisor de las doctrinas comunistas, ins-trumento de ideas y principios.

El complejo proceso de los avances científicos hasido explicado desde distintos planteamientos. En elcampo de las ciencias humanas donde los datos noson estáticos sino dinámicos y dialécticos, y el su-jeto en su estudio parte de sus propios conoci-mientos y posturas, es difícil fijar un medio deconstatación de los avances teóricos, o el mismocambio de los criterios conceptuales que se impo-nen en cada época. Parece incuestionable que entoda rama del saber los sucesivos avances y estu-

dios abren nuevos campos y desarrollos, los quecon el tiempo acaban imponiéndose.

Aquí es importante exponer la teoría de los para-digmas científicos de Kuhn, pues tal vez nos sirvapara afrontar con más tecnicismo el proceso decambios que empíricamente se constata, pero doc-trinalmente todavía no ha sido asumido. A la posibleconcepción de las ciencias como medios de avanceen constante verificación de postulados, precisabaeste autor que las ciencias maduras funcionan pormedio de paradigmas establecidos, los que marcanuna época en la rigidez de su mantenimiento y de-sarrollo. La comunidad científica comparte estos pa-radigmas, identificándose con ellos, y entra en unperíodo de ciencia normal, en el que los autores sededican a perfeccionar y desarrollar el paradigma.Su creencia en éste hace que la labor intelectual secentre en la investigación de verdades pasadas,constituyéndose una comunidad científica que esun grupo de personas que comparten el paradigma.

El paradigma es definido por Khun como el logrocientífico fundamental que incluye una teoría y al-guna aplicación ejemplar. Su formulación inicial esabierta de manera que admite nuevas investigacio-nes, en las que ese avance inicial es extendido yexplotado. El resultado psicológico de esta teoría esque la comunidad científica es invadida por un climade seguridad en sus concepciones y procedimien-tos. Este se transmite al sistema educativo y losnuevos científicos adquieren en sus conocimientosbásicos una concepción conforme al paradigma, seplasma en ellos una dogmática que elude la bús-queda de novedades o críticas al paradigma, exis-tiendo una aceptación del mismo, que finaliza conagrupaciones, publicaciones y foros en torno a laverdad obtenida. En definitiva no se quiere descu-brir lo desconocido sino obtener lo conocido.

El status quo descrito parece difícil de superar alresultar extravagantes en él las innovaciones cientí-ficas. Pero, sin embargo, lo cierto es que la esco-lástica fue superada, y el iusnaturalismo y la dog-mática también. El autor nos lleva a partir de aquí aotro campo, el de las "revoluciones científicas".Estas son episodios extraordinarios que producenel cambio de los compromisos profesionales, na-ciendo un nuevo paradigma que es incompatiblecon el anterior. Ha nacido un desarrollo no acumu-lativo, que rompe con lo anterior.

Lo valorativo de la teoría que hemos expuesto tansencillamente, es que cuando se produce la ciencianormal las concepciones teóricas invaden todos losconocimientos y la educación en el dogma preesta-blecido determina que los avances no sean sinoapostillas y confirmaciones del mismo. Quienes soneducados en el paradigma aplican su creencia ensu labor profesional, sin llegar a desarraigarse de él,incluso resulta difícil lograr acceder a la teoría delos discrepantes o de quienes intentan explorarnuevos cambios.

La existencia de una pluralidad ideológica en elcampo jurídico es real, pero ello no impide que almenos en la idea del derecho continental transmiti-da a lo juristas nacionales haya imperado la educa-ción tradicional, sobre ideas tan veteranas como la

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división de poderes, el imperio de la ley o la funciónjudicial dentro de una dogmática positivista. No yasólo por la posible aplicación de la teoría que he-mos referido de Kuhn, sino por las mismas leyes dela economía, resulta más rentable -cómodo- eltransmitir lo conocido, es menos gravoso analizar lodesarrollado y existente que lo nuevo e innovador.

De aquí que puedan seguir escuchando referen-cias políticas a la defensa del estado de Derechofrente a la inmisión de los tribunales, o la defensade las prerrogativas legislativas ante las interpreta-ciones contrarias a ellas que practican los jueces.Es frecuente que en la Asamblea se discurse sobrela función de 105 jueces como aplicadores de la ley,intérpretes de la misma, y en ese todo se encuadreal mismo Tribunal Constitucional, en asunción decompetencias jurisdiccionales ordinarias.

La inercia, la somnolencia educativa, la nostalgia,o la falta de iniciativa, todas son posibles causasque conducen al mantenimiento de fórmulas teóri-co-prácticas ficticias o irreales. Con las que procu-rar repetir las mismas verdades, aunque no seacomoden con los datos empíricos. Cuestan las re-voluciones científicas, y todavía más el asumirlas,es difícil desbancar a las viejas guardias para favo-recer el conocimiento de nuevas teorías o significa-dos. Es frecuente olvidar que la sociedad es uncontinuum.

5. Es posible que una de las causas del inmovi-lismo intelectual sea la poca iniciativa especulativaque el anterior régimen franquista permitía. Ello y ladiscrepancia jurídica que se produce entre 105 sis-temas continental y anglosajón, han podido motivarun aquietamiento con lo existente, que se ha escu-dado en una concepción del juez aséptico, miembrode una función meramente aseverante de la ley; enla que ni la creación ni la dialéctica tienen cabida.Así ha sido posible mantener esa concepción clási-ca de Montesquieu, sin cuestionarla o poner/a enduda. Menos, que en ella 105 jueces puedan asumirun compromiso, ya sea político o personal. Todavíaeste pensamiento es mayoritario, y un claro ejemplode ello es el rechazo y las trabas que a la interven-ción en política se pone a los jueces, no ya sólo enpluriactividad, sino en su ejercicio de manera autó-noma.

Esto, que pudiera ser contemplado como un as-pecto externo de la persona del juez, no lo es tal yaque lleva consigo el que la actividad jurisdiccionalsólo pueda ser concebida dentro de un estricto mar-co en el que las mismas reglas interpretativas que-den limitadas a los términos de la ley, sin permitir unacómodo a otros medios más dinámicos o influyen-tes. La concepción personal de juez sobre su funcióny encuadramiento social lleva implícita un comporta-miento profesional distinto según los casos, no sóloafecta respecto a sus cometidos, sino en lo que ata-ñe a la defensa de los ataques que tanto institucionalcomo políticamente se le puedan hacer.

La imparcialidad judicial puede explicarse en unámbito jurídico, pero no en el social. La esfera per-sonal del juez, sus ideas y creencias, se manifies-

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tan en su obrar, en su misma profesión. Su inde-pendencia cobra vibrante actualidad ante lasarremetidas que políticamente y por la fuerza de laopinión pública se producen. Su misma formación,personal y técnica, es un medio de defensa ante lasembestidas sociales.

6. A veces las teorías sirven para enmascarar fe-nómenos. Se las utiliza para obtener un refugio se-guro en el que escudar la falta de compromiso o deimplicación social. Veamos que en épocas muy re-cientes 105 máximos órganos de los jueces se inte-graban por los miembros natos de las Salas de Go-bierno de las Audiencias Territoriales, y que la tibiademocratización de aquellas no ha impedido que semantengan estructuras férreas contrarias a la parti-cipación directa de los miembros de la carrera judi-cial. Es muy reciente el que los cometidos de 105tribunales en España se circunscribían a materiasmuy concretas, quedando al margen esferas deprotección hoy tenidas por imprescindibles en unasociedad desarrollada. O que la diversidad ideológi-ca por medio de la asociación judicial, al margen delos partidos políticos, también es novedosa. O porqué no referir que en situaciones de rigidez políticason pocas las voces discrepantes de la normativaque se aprueba en contra de las libertades.

Todo es justificable, basta acudir a la doctrina dela división de poderes para mantener a los jueces almargen de las problemáticas coyunturales.

Hoy, sin embargo, nuestro ordenamiento dejamárgenes de maniobra. Veámoslo con el supuestocon el que iniciábamos este comentario. El caso re-fleja toda la riqueza que nuestra sociedad tiene.Aglutina la función judicial y el aspecto social, des-graciadamente plasmado en el terrorismo. Recor-demos que el hecho no es otro que el acuerdo de laSala de Gobierno de denegar que sea en la sededel Tribunal Superior de Justicia del País Vascodonde se celebre la entrega del Premio CarmenTagle; habiendo sido el mismo recibido por un ma-gistrado a quien se lo entrego el presidente delConsejo General del Poder Judicial, por supuestoen lugar distinto al que inicialmente se pretendió.

Tal vez el título de este artículo haya podido con-fundir a algún lector, entendiendo que su referenciaes por la persona que lo recibe y quien lo entrega.No, no es esta su finalidad, aunque es una cir-cunstancia que obliga a una mayor reflexión.

Desde la perspectiva jurídica nada reprochamostodavía al acuerdo. Pero este ya invita a una consi-deración previa. Ha existido posibilidad de discusióny diálogo, es el fruto de una opción permitida. Estoparece inconcebible en un sistema en el que la fun-ción jurisdiccional sea concebida como un simplegrupo de profesionales que sólo aplican la ley, conmiopía social. La oportunidad de que un órgano ju-risdiccional pueda implicarse en un tema social,participando en él, ya supone una apertura delcampo de actividad judicial, una vía de revitaliza-ción, por otro lado acorde con la realidad existente.Es un camino de entrada de la problemática social,la más pujante, la que está en la opinión pública, y

la que precisamente enfrenta dos concepcionesbien dispares. La que postula el sometimiento a laley y la que pide la defensa de algo superior a ésta.

Sigamos. La oportunidad de buscar una sede ju-dicial para la entrega del premio Carmen Tagle enBilbao es incuestionable, y su repercusión político-social sólo puede ocultarse detrás de una inocentevisión de la realidad. Es decir, estamos ante unadecisión comprometida, que lógicamente tiene de-tractores y valedores. Es una manifestación más dela implicación que el juez tiene en una sociedad,donde no queda al margen de la misma sino que essalpicado por su realidad, normalmente, aunque nose diga, cotidiana de su trabajo, donde requiere ex-presar posturas y posicionamientos. Unas veces,como la que ahora miramos, con alcance público,las más privadamente.

La solución ofertada por la Sala de Gobierno ha si-do escudarse en la función jurisdiccional, y su fun-damento el manifestar que al ser ésta independiente,y para que nadie pueda cuestionar su imparcialidad,es preferible dejarla al margen de actos como aquelque se pretendía celebrar. Dos apuntes: la Sala deGobierno no tiene funciones judiciales, luego con elloestá intentando preservar la función de los juecesque están en su órbita de gobierno; por lo que des-cartamos el que se haya adoptado una postura comoórgano integrado dentro del poder institucional. Estonos confirma una autonomía de obrar, real y exis-tente, no hipotética. Pero a su vez una manifiestaconfusión en sus labores.

Confusión en distintos ámbitos. Por un lado, en elintento de evadir a los jueces de la realidad socialen que viven; y, de otro, en una especie de propie-dad de los medios materiales y físicos de que dis-pone la función jurisdiccional.

7. Indicaba Weber en su concepto del funcionarioque éste había evolucionado a lo largo del tiempo yque del vasallo feudal, que poseía los materialescon que servía a su rey, motivo por el que se con-solido una lucha entre poderes; se había pasado alactual que utilizaba los medios que el mismo poderle entregaba para servir a los fines para los que sele destinaba. Motivo, éste, de desidia o dejadez enel servidor público al no alcanzar ningún fin propiocon los instrumentos que se le brindaban.

Pretender que las sedes judiciales pertenezcanen exclusividad a los jueces, y que en ellas no sepuedan desarrollar otras actividades, es un criterioexcesivamente limitado de los bienes públicos, masparece que el argumento esgrimido no tiene mucharelación con el acto que se pretendía realizar. Y elloporque no hay inconveniente en abrir las depen-dencias judiciales a actos que pueden tener un al-cance social y, en este caso, relacionado con lajusticia, como lo es el Premio Carmen Tagle, querecordemos fue una miembro de la Carrera Fiscalasesinada por ETA.

8. El otro aspecto, el pretendido intento de la Salade Gobierno de preservar a los jueces de la reali-

dad social, invita a pensar que estos se encuentranen un ascetismo jurídico, en una contemplación di-vina con el derecho. Ajenos a todo lo que sea opi-nión, criterio o compromiso. El argumento utilizadopor aquel órgano de gobierno representa el rescatede una concepción de la función judicial obsoleta ydesfasada, en la que se prima el criterio teórico-dogmático, frente al real y existente. Mantener queel juez se encuentra al margen de la realidad socialo que su función es cuestionable, por el hecho deencontrarse en el centro de la realidad que vive, escronificar una catarata visual.

El fenómeno terrorista no es un aspecto aisladoen nuestra sociedad. Es un componente social. Re-quiere compromiso e implicación. No deja lugar a laimpasibilidad o la dogmática. Por eso, excluir unpronunciamiento sobre él por medio de actos tan"inocentes" como la entrega del Premio CarmenTagle, sobre la base de la imparcialidad judicial, esun retroceso en la función actual del juez. Es claroexponente del malsano corporativismo judicial. Porun lado en la propiedad de los bienes públicos, ypor otro en la defensa de un juez anodino, piña conel resto, que se autodefiende limitando cualquier in-tromisión de lo social y de lo que la sociedad le re-quiere. La independencia judicial es algo distinto dela balanza que porta la Diosa Justicia. Preservarlasupone darle una mayor dimensión, con el alcancesocial que se requiere, dejando fuera actos de cor-porativismo en defensa de unas pretendidas funcio-nes frente a los interlocutores sociales.

9. La replica a la actitud involucionista de la Salade Gobierno la tenemos en la persona que recogióel premio. Un miembro de esa "comunidad" judicial,integrante de un colectivo social, de un grupo depresión de la sociedad. Muestra de la realidad quese impone, frente a la que manifestaciones teóricasde defensa de la división de poderes o de la inde-pendencia judicial todavía se evidencian con mayorintensidad. Al corporativismo se opone la valentíade afrontar las responsabilidades y los retos, con laformación necesaria por parte de los jueces, parahacer frente a los mismos con razonamientos clarosy actuales. Entendibles e integrables dentro de lasociedad. Complejo en el que se desarrolla su fun-ción y de la cual no se puede prescindir, al menosconscientemente.

Habrá que cuestionar el paradigma actual paradar cabida a otros nuevos. En otro caso será difíciljustificar teóricamente lo que son representacionesde conductas corporativistas. En definitiva, la de-fensa de un poder judicial fuera de lo social, inducea la protección de intereses distintos a aquellos quele sirven de fundamento, desprestigiando el avancecientífico y metodológico, invitando a la reacción y arecordar aquel principio de la ilustración: "sapereaude".

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ESTUDIOS

Las acciones positivas 1

Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI

Es más fácil quebrar un átomo que extirpar un prejuicio de la mente humana (Albert Einstein)

1. ALGUNAS NOCIONES PREVIAS VINCULADASA LA IGUALDAD

La mejor comprensión del tema requiere distin-guir las relaciones de la persona frente al Estado,frente a la naturaleza y frente a la sociedad.

1. Las relaciones de la persona frente al Estado

Las constituciones decimonónicas regularon, fun-damentalmente, la relación Persona-Estado. Desdeesta perspectiva, las libertades, derechos y garan-tías, incluida la igualdad, tienen, fundamentalmen-te, efecto vertical. La principal obligación del Estado,entonces, es mantener un ordenamiento en el quetodos sean iguales.

Para comprender mejor este punto inicial del ra-zonamiento es conveniente distinguir las siguientesnociones:

a) Igualdad en la ley. se trata de un mandato diri-gido principalmente al legislador, para que regulelas diversas situaciones sin hacer discriminacionesodiosas2

• Normalmente, es una noción fácilmenteverificable pues hay discriminaciones obvias; porej., en 1880 la Corte Federal norteamericana dijo:"Si una ley excluyera a todos los hombres blancosde prestar servicios como jurados, nadie podríadecir que no se ha privado a los hombres blancosde la protección igualitaria de la lel".

Sin embargo, las cosas no se muestran siemprecon tanta claridad; justamente, la noción de discri-minación indirecta u oculta permite valuar el im-pacto negativo (impatto negativo, en la terminologíaitaliana) de ciertos actos y comportamientos apa-rentemente neutros y formalmente iguales4

• Por lo

1 Este trabajo es reelaboración de mi artículo "Las accio-nes positivas en la Reforma Constitucional (art. 75 inc. 23CN)", incorporado en la obra colectiva "La incidencia de laReforma Constitucional en las distintas ramas del derecho",publicación de Academia Nacional de Derecho de BuenosAires, Serie 11, Obras, N" 27, 1998, pág. 81. Se han incorpo-rado algunas novedades de la jurisprudencia de la Corte dela Unión Europea, citas doctrinales de trabajos aparecidoscon posterioridad, y novedades sobre la jurisprudencia nor-teamericana.

2 Compulsar, entre otros, Jouanjan, Olivier, "Le principed'égalité devant la loi en Droit allemand", Paris, Economica,1992, pág. 11.

3 Strauder cl West Virginia, cit. por Currie, David, Introduccióna la Constitución de los Estados Unidos, trad. de V. Gómez, Bs.As., Zavalía, 1988, pág. 93

• Para la noción de discriminación indirecta ver, de mi autoría,

demás, muchas veces, la apreciación de la discri-minación depende de la época, el contexto históri-co, la formación cultural, etc. Por ejemplo, en el siglopasadO (a comienzos de éste, incluso), ningún autorargentino reprobó la fórmula constitucional que, noobstante reconocer expresamente la libertad decultos a los extranjeros, se la negó a algunos aborí-genes, desde que era obligación estadual convertira los indígenas al catolicismo; esta forma clara dediscriminación recién fue superada en este país porsu reforma de 19945

•

b) Igualdad ante la ley: es propia de la aplicaciónde la ley y, consecuentemente, es una regla dirigiday aplicada fundamentalmente por los jueces.

La interpretación judicial juega un rol superlativoy la pregunta a contestar es: ¿cuál es la funcióndel juez y del legislador frente a los comporta-mientos sociales? Sobre el punto, cabe recordarque en 1896, en el caso Plessy c/Ferguson, noobstante que ya se había introducido la enmiendaXIV (regla de la igualdad ante la ley), la Corte Su-prema de los EE.UU., con el voto disidente deljuez Harlan, consagró la validez de la regla "sepa-

"El principio de igualdad y el derecho comunitario", Anales de laAcademia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As.,año XLII, 2° época, n° 35, 1997. En EE.UU. las discriminacionesindirectas han sido atacadas a través de la teoría del impactodesigual (disparate impact)o Esta teoría condena la utilización decriterios aparentemente neutrales pero que provocan un resulta-do de hecho desfavorable para los integrantes de colectivosprotegidos, cuando tales criterios o requisitos no son necesariospara la correcta ejecución del trabajo. Se funda en datos esta-dísticos y ha sido aplicada, tanto para el acceso cuanto a lapromoción en el trabajo. Así, por ej., en 1989, en Wards CovePacking e/Antonio se planteó si la contratación por una empresade más personas pertenecientes a minorías raciales que deblancos para los trabajos peor remunerados no constituía uncaso de impacto desigual. Aunque el tribunal entendió que nohabía discriminación, quedó configurado el sistema de análisisestadístico comparativo. En opinión de algunos autores, estasentencia, influenciada por el gobierno republicano, sirvió paraatemperar la reacción negativa del Ejecutivo frente a la tenden-cia que legitimaba las políticas de acciones positivas; la Cortesuavizó la teoría del impacto desigual utilizando baremos másfavorables al empresario. Además, esta sentencia tuvo una con-secuencia adicional: hasta ese momento, los tribunales habíanaplicado la inversión total de la carga de la prueba, lo que impli-caba que si existía duda o ambigOedad sobre la justificaciónempresarial la presunción de discriminación no se destruía; apartir de 1989, en cambio, la duda sobre los extremos no de-semboca en una sentencia contraria al empleador porque seentiende que la carga de la prueba permanece en el deman-dante (Cil. por Ballester Pastor, María A., Diferencia y discrimi-nación normativa por razón de sexo en el orden laboral, Valen-cia, ed. Tirant lo Blanch, 1994, pág. 97).

'Circunstancia recordada por Kiper, Claudio Marcelo, Derechode las minorías ante la discriminación, Bs. As., ed. Hammurabi,1998, pág. 170.

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rados pero iguales' y decidió que una ley quepermite la segregación racial bajo condiciones se-paradas pero iguales no viola la garantía constitu-cional de la protección igualitaria de las leyes6. Setrataba de una ley de Louisiana que segregaba ra-cialmente a los pasajeros de los ferrocarriles.Plessy era en 7/8 caucásico (blanco) y un 1/8afroamericano; fue asignado al vagón de losafroamericanos; dado que insistió en encontrar lu-gar en el vagón de los blancos, fue obligado adescender del tren y arrestado. La Corte dijo quela mera distinción legal entre raza blanca y de co-lor no destruye la igualdad ni convierte a una ensierva de la otra y que la enmienda 14 no pretendeuna igualdad social distinta; las leyes que imponenla separación -explicó- no implican establecerque una raza es superior o inferior a la otra; sim-plemente son actos del poder de Policía de unEstado. Finalmente, según la Corte "no es misiónde la ley erradicar el perjuicio o imponer la integra-ción racial; por el contrario, el encuentro de las dosrazas, para ser realmente igualdad social debe serel resultado de una afinidad natural, de un mutuoreconocimiento de los méritos de una y otra o deun consenso voluntario de los individuos y no elefecto de la intervención del legislador", porque "laleyes impotente para radicar instintos raciales oabolir distinciones fundadas en la diferencia física,y cualquier intento de hacerlo sólo podrá tener porefecto agravar la dificultad actual"7.

La regla "separados pero iguales", se extendió alos establecimientos de enseñanza sostenidos confondos públicos. Adviértase que la doctrina Plessysuponía -al menos formalmente- que las facilidadesen los servicios públicos debían ser iguales parablancos y negros, pero rara vez (por no decir nunca),se daba esa igualdad. Así, por ejemplo, en Gummingel Riehmond Gounty Board of Edueation, en 1899, laautoridad administrativa escolar transformó una es-cuela secundaria de negros en una escuela primaria;ni construyó una escuela secundaria para negros nise permitió a los negros ingresar a la escuela secun-daria de los blancos; la consecuencia fue que sólohabían secundarias para blancos; sin embargo, laCorte entendió que no había violación a la regla "se-parados pero iguales". En suma, en la práctica, la re-gia fue "separación pero no igualdad"6.

• Piénsese que el juez John Harlan había sido propietario deesclavos (Welch, S., and Gruhl, John, Affirmative action andminority enrollments in medical and law schools, Michigan, ed.The University of Michigan Press, 1998, pág. 7).

7 Un argumento similar usó la Corte Federal argentina enun caso no muy lejano para justificar el acto administrativo dela Policía Federal que dispuso la legitimidad del test de detec-ción de sida al que fue sometido un subcomisario sin su con-sentimiento: "Al trato discriminatorio no se lo combate me-diante el ocultamiento de la característica personal que losuscita sino por la superación cultural del prejuicio que lo mo-tiva" (CSN 17/12/1996, sIn cl Policía Federal Argentina, ED172-329, con nota desaprobatoria de Andruet, Armando, Dig-nidad humana. Intimidad personal y sida). Aclaro que, pese alo expuesto, el tribunal declaró ilegítimo el pase a retiro por"no contener una ponderación de los efectos reales de la defi-ciencia inmunitaria sobre la aptitud laboral del agente, máximeteniendo en cuenta el carácter de portador asintomático" y, ental sentido, era discriminatorio y violaba la Convención de losDerechos Humanos. Votaron en disidencia parcial los docto-res Fayt y Petracchi.

• Welch, S., y Gruhl, John, Affirmative action and minority en-

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Sin embargo, en Missouri el Ganada, en 1938, laCorte dio un gran paso con relación a las escuelasprofesionales y los institutos de enseñanza supe-rior; el estado de Missouri no permitía a los negrosingresar a las universidades blancas y tampococreaba universidades negras. El Tribunal dijo que elEstado debía hacer una cosa o la otra y argumentódel siguiente modo: si por razones financieras o deotro carácter (por ej., la escasez de talento docentedisponible), es imposible que ciertos Estados sumi-nistren facilidades iguales a las dos razas en estasáreas de instrucción, debe permitirse el ingreso detodos a la Universidad que se tiene.

Otro paso trascendente se dio en 1950 en Sweattel Painter, Texas tenía universidades para negros,pero era palmariamente inferior a la universidadblanca en espacios, bibliotecas, oportunidades paralos estudiantes, etc. La Corte dijo que la instituciónnegra no ofrecía a sus alumnos "esas cualidadesque no admiten una medición objetiva, pero quedeterminan la grandeza de una escuela de leyes" ydecidió que la situación vulneraba la regla de laigualdad.

Una decisión semejante tomó el mismo año enMeLaurin el Oklahoma State Regents: Oklahomapermitía a los negros asistir a las universidades pa-ra blancos, pero había designado una sección es-pecial de las clases, librerías, cafeterías, etc. LaCorte dijo que este tipo de organización privaba alos estudiantes de la posibilidad de intercambiarideas con los compañeros, elemento esencial parala educación.

A esta altura de los acontecimientos, entonces,aunque la Corte no había invalidado la teoría sepa-rados pero iguales, había hecho imposible la segre-gación en las escuelas profesionales9

•

Se llega así a 1954, año delleading case Brownel Board of Edueation; durante la presidencia deWarren, la Corte Federal, por mayoría, fundada enel voto disidente del juez Harlan en el caso Plessyel Ferguson, abandonó definitivamente la regla se-gregacionista'O; con todas las letras el Tribunal afir-mó que la segregación racial en las escuelas públi-cas de los Estados niega el derecho de losestudiantes de raza negra a la garantía de igualdadante la ley"; dijo también que "separar a unos niños

rollments in medical and law schools, Michigan, ed. The Univer-sity of Michigan Press, 1998, pág. 8.

Welch, S., and Gruhl, John, Affirmative action and minorityenrollments in medical and law schools, Michigan, ed. The Unl-versity of Michigan Press, 1998, pág. 8.

10 Compulsar L'opinione dissenziente, Milano, ed. Giuffre,1995, pág. 199, obra colectiva bajo la dirección de Adele Anzon.Todos los autores señalan la importancia de la disidencia deljuez Harlan en Plessy (véase Harris, Angela, "Equality Trouble:Sameness and difference in Twentieth-Century Race Law", enCalifornia Law Review, Dec. 2000, vol. 88 n° 6 pág. 1926.

11 Compulsar Barker, Robert, "El control de constitucionalidaden los Estados Unidos de Norteamérica", en Desafíos del con-trol de constitucionalidad (obra colectiva coordinada por VíctorBazán), Bs. As., ed. Ciudad Argentina, 1996, pág. 308. Con elcaso Brown se inicia la época moderna de la jurisprudencia entorno a la igualdad ante la ley, aunque ya en el caso Sweatt, en1945, la Suprema Corte había declarado contraria a la decimo-cuarta enmienda una decisión de la facultad de Derecho de laUniversidad de Texas que había negado admisión de un estu-diante negro; el instituto superior se había fundado en que "lasleyes del Estado estipulanque sólo los blancos pueden concurriralas universidades"(relatadopor Dworkin, Ronald, Los derechos enserio, Barcelona,ed. Ariel, 1984, pág. 327; también por Valle Ace-

de otros, de edad y calificaciones semejantes sólo acausa de su raza, genera un sentimiento de inferio-ridad acerca de su condición en la comunidad, sen-timiento que puede afectar a sus corazones y susmentes de un modo que probablemente nunca po-drá ser reparado".

Pero la ejecución del mandato judicial de Brownno fue de fácil ejecución. Muchos Estados del surse opusieron. Los gobernadores de Mississippi yAlabama, personalmente, bloquearon la entrada alos colegios para que los negros no entraran, loque motivó que el presidente Kennedy enviara tro-pas federales. Debido a la presión pública, pocosnegros se animaban a ir a las escuelas de losblancos. No obstante los esfuerzos de la Corte, losprogresos sociales fueron muy lentos y aunque lossegregacionistas sabían que perderían la guerra,hacían todo lo posible por demorar el proceso deintegración. Diez años después de Brown, en1964, el 98% de los niños negros todavía iban acolegios negros. Recién ese año los avances fue-ron visibles, cuando el Congreso dictó la CivilRights Act y, entre otras disposiciones, cortó laayuda federal a los escuelas de distritos que se-gregaban a los negros 12.

Estas sentencias permitieron que muchas escuelasse integraran racial mente. Sin embargo, dado quehay barrios predominantemente negros, la segrega-ción siguió produciéndose en los hechos. No obs-tante que el Congreso dictó leyes que prohibían dis-criminar en los contratos de compraventa o dearrendamientos, de facto, los niños negros iban auna escuela y los blancos a otras. Las Asociacionesde Derechos Civiles propusieron tener servicios deómnibus que llevaran niños negros a las escuelasblancas y niños blancos a escuelas negras. Noobstante que el presidente Nixon era contrario aesta práctica denominada "busing', que Warren sehabía jubilado y en su lugar había ingresado a laCorte un conservador (Burger), en 1971, por una-nimidad, el tribunal convalidó esa práctica en el ca-so Swann el Charlotte-Mecklenburg Bord of Educa-tion. Dijo Burger que las autoridades estánfacultadas para tomar medidas que preparen a losestudiantes para vivir en una sociedad pluralista,por lo que cada escuela puede tomar medidas demodo que refleje la misma proporción que el distritopresenta como un todo.

Para contrariar esta jurisprudencia, muchos blan-cos se mudaron de la ciudad a los suburbios ytransfirieron sus hijos a escuelas privadas. Las or-ganizaciones civiles propusieron entonces que elsistema del traslado se extendiera al paso de ciudada los suburbios, pero en 1974, por 5 votos contra 4,la Corte rechazó esta práctica impuesta entre De-troit y los suburbios. Dijo que había que acreditarque existía en estas prácticas una voluntad segre-gacionista.

vedo, Aldo, "Discriminación inversa o desfiguración de la igualdad:una reflexión liberal y progresista", en Ronald Dworkin, Estudiosen su homenaje, Rev. de Ciencías Sociales de la Facultad de De-recho de la Universidad de Valparaíso, Chile, 1993, pág. 464).

12 Welch, S., y Gruhl, John, Affirmative action and minority en-rol/ments in medical and law schools, Michigan, ed. The Univer-sity of Michigan Press, 1998, pág. 10.

En suma, la Corte eliminó la segregación de iure,pero no pudo con la segregación de facto; algunosdijeron que el tribunal y las asociaciones habían si-do excesivamente ingenuos13.

Varias décadas más tarde hay que reconocer quemuchas escuelas son en su totalidad de negros oblancos; la explicación es que negros y blancostienden a vivir en distintos barrios y las normas obli-gan a los niños a asistir a las escuelas de su propiobarrio; estas disposiciones persiguen un legítimointerés de eficiencia, pero en los hechos generandiscriminación.

Hoy la Corte Federal norteamericana resuelve quelo que la Constitución prohíbe es el trato diferencialpor motivos de raza pero no exige un accionar con-creto para alcanzar un equilibrio racial. Así por ejem-plo, un departamento de policía puede establecerestándares idénticos para los postulantes negros yblancos, aún cuando un número desproporcionadode negros no sea capaz de satisfacerlos si esos re-quisitos no están motivados en prejuicios raciales. Ental sentido ha insistido en que "la Constitución mera-mente protege al individuo contra el accionar ilegaldel gobierno pero el Estado no tiene que eliminar lasdiferencias de hecho que no causó"14.

c) Igualdad por la ley. el Estado corrige ciertasdesigualdades de hecho a través de la leis. Tenien-do en miras esta igualdad se ha dicho: "Legislarquiere decir clasificar, crear disparidad entre lossujetos del ordenamiento"16. Todo cuanto digo deaquí en más está destinado, principalmente, al de-sarrollo de la noción de igualdad por la ley.

2. La persona frente a la naturaleza

La igualdad por la ley o a través de la ley implicareconocer las desigualdades de la naturaleza. Asíse ha dicho: "Los hombres nacen iguales, pero entodos lados son diferentes". En esta línea argu-mentaba Vauvenargues en el siglo XVIII: "Es falsoque la igualdad sea una ley de la naturaleza. Lanaturaleza no ha hecho nada igual; su ley soberanaes la subordinación y la dependencia. El nacimientonos ha hecho hermosos o feos, vigorosos o ende-bles, inteligentes o estúpidos, con un carácter enér-gico o vacilante"17.

La afirmación "todos los hombres han sido crea-dos iguales" no es, entonces, una verdad científica,sino una afirmación polítíca16

• En este sentido decíaRousseau: "Debido a que la fuerza de las circuns-

13 Welch, S., y Gruhl, John, Affirmative action and minority en-rol/ments in medical and law schools, Michigan, ed. The Univer-sity. of Michigan Press, 1998, pág. 11.

4 Cil. por Currie, David, Introducción a la constitución de los Esta-dos Unidos, trad. de V. Gómez, Bs. As., Zavalía, 1988, pág. 95.

" Pellissier, Gilles, Le principe d'égalité en droit public, Paris,LGDJ, 1996, pág. 25.

" Compulsar Santucci, Rosario e Zoppoli, Lorenzo, "Finalitadella legge e questioni di costituzionalita", en 11diritto diseguale.La legge sul/e azioni positive, obra colectiva dirigida por LorenzoGaeta· Lorenzo Zoppoli, Torino, ed. Giappichelli, 1992, pág. 27.

"Cil. por Servais, Jean Michel, Emancipación de los trabaja-dores desfavorecidos y el derecho internacional del trabajo, DTL/I-B 1992-B-1763.

" Compulsar Cabiddu, Maria Agostina, Maggioranza, mino-ranza, eguaglianza, Padova, Cedam, 1997, pág. 28.

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tancias tiende siempre a destruir la igualdad, lafuerza de la legislación debe tender siempre amantenerla". La obligación del Estado, entonces, noes abstenerse; por el contrario, está llamado a pro-mover la igualdad a través de medidas concretas, avolverla más real, a corregir las desigualdades natu-rales y sociales, a emancipar a las víctimas de losdesequilibrios sociales,,19.

3. La persona frente a la sociedad. La nociónde igualdad sustancial

Toda persona vive en sociedad y, consecuente-mente, no sólo se relaciona con el Estado sino tam-bién con otras personas individuales y con gruposde personas (más o menos fuertes económica ytécnicamente) .

La toma de conciencia de esta realidad ha hechoque el problema de la libertad hoy se plantee alnivel de los poderes de la sociedad civil: "No im-porta tanto que el individuo sea libre respecto delEstado si después no es libre en la sociedad. Loque caracteriza a la sociedad tecnocrática no es elhombre esclavo, el hombre siervo, sino el no hom-bre, el hombre reducido a autómata, a engranajede una gran máquina". "La sociedad, en su totali-dad, se considera como una inmensa competiciónpara la consecución de bienes escasos y el princi-pio de igualdad de oportunidades, elevado a prin-cipio general, apunta a situar a todos los miembrosde una determinada sociedad en las condicionesde participación en la competición de la vida, o enla conquista de lo que es vital mente más significa-tivo partiendo de posiciones iguales. Ahora bien,hay que atender al hecho de que, precisamente, sisituamos individuos desiguales por nacimiento enlas mismas condiciones de partida, puede ser ne-cesario favorecer a los más desposeídos y desfa-vorecer a los más acomodados, es decir, introducirartificial mente, o bien imperativamente, discrimi-naciones de otro modo no existentes, como suce-de en algunas competiciones deportivas en lasque a los competidores menos experimentados seles concede una cierta ventaja respecto de los quelo son más. De tal modo, una desigualdad se con-vierte en instrumento de igualdad, por el simplemotivo de que corrige una desigualdad preceden-te; la nueva igualdad es el resultado de la nivela-ción de dos desigualdades,,20.

Este punto de partida presupone la distinciónentre igualdad formal y sustancial; igualdad de de-recho y de hecho; law in books/law in actiod1 ex-presiones que hoy tienen un lugar destacado en ellenguaje de los juristas.

"Servais, Jean Michel, Emancipación de los trabajadoresdes favorecidos y el derecho intemacional del trabajo, OT L11-B1992-B-1764.

20 Bobbio, Norberto, Igualdad y libertad, Barcelona, Paidos,1993, pág. 79 Y 150. Conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, La funcióndelimitadora de las nonnas de derecho privado, LL 1995-0-1221.

21 Compulsar, Gianformaggio, Letizia, Egualianza fonnale esostanziale: iI grande equivoco, 11foro italiano, anno CXX n° 6,Giugno 1996, pág. 1963.

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4. Algunas figuras jurídicas que presuponenla distinción entre igualdad formal y sustancial

Muchas figuras jurídicas existentes en los másdiversos ámbitos reconocen su fundamento en laidea de igualdad sustancial y, consecuentemente,tienden a equiparar situaciones reales desigualita-rias. Véanse estos dos ejemplos:

a) La noción de "patrimonio común de la humani-dad": aunque las cosas sean res communis, son losEstados poderosos las que las usan y disponen deellas22; por eso, como respuesta a la creciente in-quietud mundial al peligro de agotamiento de los re-cursos fitogenéticos de nuestro planeta, la Confe-rencia de la FAO en su resolución 8/83 emitió unadeclaración cuyos principios básicos son:

- Los recursos fitogenéticos son un patrimoniode la humanidad.

- Por esta razón, deben estar disponibles parasu utilización en beneficio de la generación presentey las futuras23

•

- Los espacios y los recursos comprendidos ental patrimonio quedan de hecho sujetos a un régi-men específico, cuyos elementos básicos son:

* La prohibición de apropiaciones nacionales.* El destino para fines pacíficos.* Su utilización en interés de la humanidad, con

especial atención a los países y sectores más des-protegidos.

* Creación de un organismo internacional dotadode poderes adecuados para gestionar el patrimonio(internacionalismo institucional).

b) Derecho de réplica: frente a las intromisiones ala intimidad y los ataques al honor, es necesario po-ner a las personas en el mismo punto de partidaque a los poderosos medios masivos de comunica-ción; de allí el reconocimiento del derecho de réplicacontra quien se ubica en una posición económica ytécnica que hace posible la injerencia o ataque24.

11. LAS ACCIONES POSITIVAS O MEDIDASDE DESIGUALDAD JUSTIFICADA

1. Concepto

No hay acuerdo doctrinal sobre el contenido de laexpresión "acciones positivas'125.Con el fin de facili-

22 Pureza, José M., "Égalité juridique, inégalité économique etpatrimoine commun de I'humanité. Le probleme institutionnel",en Mélanges offerts a Jorge Campinos, Paris, Presses Univer-sitaires de France, 1996, pág. 381

"Grupo de Trabajo Guillermo Cabanellas, "El compromiso in-ternacional sobre recursos fitogenéticos; análisis del conceptojurídico de patrimonio común de la humanidad y sus implicacio-nes en el ámbito del derecho internacional", en Ambiente y Re-cursos naturales, vol. 11 n° 4. Octubre-diciembre 1985, pág. 80.La noción de patrimonio común de la humanidad es más filosó-fica que jurídica pues no hace mención a una real titularidad.Aunque tiene antecedentes en los siglos XVII y XVIII, fue acu-ñada, en su sentido moderno, en un discurso pronunciado porArvid Pardo, representante de Malta ante las Naciones Unidasrefiriéndose a los fondos marinos y a sus recursos. Se formulóen posición a quienes fundaban un derecho tradicional del mar,un derecho soberano de los Estados costeros a fin de explotarlos recursos económicos marinos.

" Jouanjan, Olivier, Le principe d'égalité devant la loi en Oroital/emand, Paris, Economica, 1992, pág. 153 .

•• Al parecer, la expresión "affinnative actiorl' apareció por

tar el contenido de estas reflexiones, transcribo elconcepto emanado del Comité para la igualdad en-tre hombres y mujeres del Consejo de Europa: "Es-trategia destinada a establecer la igualdad deoportunidades por medio de medidas que permitancontrarrestar o corregir aquellas discriminacionesque son el resultado de prácticas o sistemas so-ciales'.

También se las ha descripto como "medidas de im-pulso y promoción que tienen por objeto establecer laigualdad, sobre todo mediante las desigualdades dehecho,,26;"programa público o privado, diseñado paraigualar las oportunidades de admisión para los gru-pos históricamente desaventajados, tomando enconsideración aquellas mismas características quehan sido usadas para negar les un tratamiento iguali-tario,,27;"atribución de ventajas a determinadas cate-gorías (individualizadas sobre la base de uno de losfactores que, en principio, prohíben establecer dife-rencias) respecto de las cuales se ha demostradouna historia de discriminación que les ha limitado lasposibilidades de acceso,,28, "instrumento de cambioen el seno de una estructura dada en la cual se deli-mita una nueva frontera de la igualdad", etc.

2. Objetivos

El objetivo de la acción positiva es, genéricamen-te, el establecimiento de una igualdad de hecho en-tre un grupo dominante y un grupo discriminado. Enprincipio, no tienen por finalidad la igualdad entrelos individuos, aunque, obviamente, el mejoramientodel grupo trae el de los individuos que lo forman29.

primera vez en el New Deal Wagner Act de 1935; se la definecomo la obligación positiva del Departamento Nacional de Rela-ciones Laborales (National Labor Relations Board) de remediarlas prácticas desleales de los empleadores, ordenando a losofensores cesar y desistir de esa práctica. Pero es sólo en1961, con la orden del presidente Kennedy que establece unComité presidencial para igual oportunidad en el trabajo, que sehabla de affirrnative action en el sentido de política activa paracontrarrestar la discriminación (Compulsar Peters, Anne, Wo-man, Quotas and Constitutions, London, ed. Kluwer Law, 1999,páfl·31).

Rey Martínez, Fernando, El derecho fundamental a no serdiscriminado por razón de sexo, Madrid, ed. McGraw-Hill, 1995,pág. 85 (aunque el autor trata, exclusivamente, la problemáticade las acciones positivas en beneficio de la mujer).

., Rosenfeld, cit. por Dassen, N., y Nattero, P., "Ley de cupos:¿discriminación o igualdad?", en Lecciones y Ensayos, 1995 n°82 pág. 180.

~. Ulloa, Francesca Cuomo, "Evoluzione o involuzione dell''affirmative action' nell'esperienza americana: problemi pro-cessuali", en Riv. Trim. di Oíritto e Procedura Cívi/e, marzo 1997,anno LI n° 1, pág. 164. Se ha señalado, con razón, que el temaeterno relativo al trabajo de la mujer ha sido conciliar la funciónde la mujer dentro y fuera del hogar, su rol de madre y otros ro-les sociales. La Constitución italiana parte de la base de que lamujer tiene un rol que desempeñar dentro de la familia; la ley125/1991, en cambio, establece que este es un estereotipo yque deben tomarse medidas legales para desdibujar este este-reotipo social porque es, de por sí, fuente de discriminación .

'" Charpentier, Louís, "L'arret Kalanke. Expression du discoursdualiste de I'égalité", Rev. Trim. de Oroit Européen 1996 n° 2pág. 294. Por eso, algunos autores distinguen entre accionespositivas (tienden a invertir la desigualdad material de los colec-tivos que comparten determinados rasgos) y otros tratos desi-gualitarios, conocidos como "medidas de igualación positiva",basados en un rasgo individual, objetivo, generalmente econó-mico, cuyo fin es la igualdad material entre los ciudadanos indi-vidualmente considerados (por ej., otorgar becas para cursarestudios, exención fiscal para las rentas bajas, etc.). Se afirmaque las acciones que se promueven para mejorar la situación de

Por lo demás, cada plan de acción positiva puedeperseguir objetivos específicos. Así, por ejemplo:

- Los programas universitarios que favorecen laentrada de los negros no persiguen que los pa-cientes negros sean atendidos por médicos negros,clientes negros por abogados negros; sí sirven paradar la posibilidad a los negros de tener confianza enquien los atiende desde que en una sociedad quediscrimina no es arbitrario que un negro piense queun médico blanco no lo tratará igual que a un pa-ciente blanco. Pero, fundamentalmente, tienen porfin mejorar el nivel profesional, social y económicode la gente de color y formar, desde la universidad,un ámbito propicio para la ayuda y solidaridad entrelos hombres, cualquiera que sea su raza. Lo cierto esque en estos últimos años las estadísticas pruebanque los pacientes negros son atendidos, mayormen-te, por médicos negros y los pacientes hispanos bus-can generalmente los médicos hispanos30

•

- La ley italiana 125/1991 del 20/3/199131 decla-ra los siguientes objetivos:

* Eliminar disparidades de hecho en materia deformación profesional, acceso al trabajo, promociónprofesional y condiciones de trabajo que repercutennegativamente en la mano de obra femenina.

* Incrementar la diversificación de la elecciónprofesional de las mujeres, en particular a través de

los discapacitados sirven para comprender la diferencia entrelas acciones positivas (que tienen en miras el colectivo) y otrasmedidas de igualación positiva (basadas en un rasgo individual,objetivo e indubitado, generalmente económico de un determi-nado sujeto). Por ej., si un discapacitado psíquico no tiene lashabilidades completas para alcanzar el 100% de productividaden un empleo y accede en virtud de una cuota, estamos anteuna medida de igualación positiva, pues lo que se compensa esuna desventaja indubitada, objetiva a individual del discapacita-do para alcanzar ese bien social que es el trabajo. Se lo favore-ce por un rasgo individual y objetivo, que es su discapacidad.Pero no todos los tratos preferentes que favorecen a los disca-pacitados responden a este esquema. Los discapacitados per-tenecen a un grupo minusvalorado. Por la pertenencia a estegrupo, le son negados trabajos que perfectamente podrían de-sempeñar al 100% de productividad al no interferir su minusva-lía en el desarrollo del mismo (le es más difícil a un parapléjico,por el hecho de pertenecer al grupo discapacitados, conseguirun trabajo de despacho, como el de director de sucursal banca-ria, que sin embargo podría realizar al 100% de prOductividad).Frente a esta discriminación social por su pertenencia al grupode discapacitados, la Constitución española establece una cláu-sula específica de no discriminación (Giménez Gluck, David,"Caracteres constitucionales de la accion positiva", en La Justi-cia constitucional en el Estado democrático, obra colectiva co-ordinada por Espín Templado, Valencia, ed. Tirant lo Blanch,2000, pág. 336/337). Por esta razón, frente a las típicas accio-nes positivas, un discapacitado, o una mujer, etc., no necesitaprobar su condición de víctima actual de una conducta o actodiscriminatorio concreto e identificable. La idea es que todas lasmujeres, todos los discapacitados, etc., sufren los efectos de ladiscriminación social por su mera pertenencia al colectivo. Elrecurso a la prueba estadística constituye el medio fundamentalpara demostrar dicha situación de discriminación (Conf. SierraHernaiz, Elisa, Acción positiva y empleo de la mujer, Madrid, ed.Consejo Económico y social, 1999, pág. 194).

'" Welch, S., and Gruhl, John, Affirmative action and minorityenrollments in medical and law schools, Michigan, ed. The Unl-versity of Michigan Press, 1998, pág. 24.

., La ley italiana 125/1991no regulade modo específico ningunaacción afirmativa; al parecer, el legislador italiano optó por otorgaral sindicato competencia en la elaboración de planes de acciónpositiva, a pesar del rol (no precisamente impulsor de las medidasigualitarias) tradicionalmente jugado por las organizaciones sindi-cales (Ballester Pastor, María A., Diferencia y discriminación nor-mativa por razón de sexo en el orden laboral, Valencia, ed. Tirantlo blanch, 1994, pág. 102; Ulloa, Francesca Cuomo, "Evoluzioneoinvoluzione dell' 'affirmative action' nell'esperienza americana:problemi processuali", en Riv. Trim. di Oiritto e Procedura Civile,marzo 1997,anno LI n° 1, pág. 159 Yss).

53

la orientación educativa y profesional y de los ins-trumentos de formación.

* Favorecer el acceso al trabajo autónomo y a laformación empresarial; romper la segregación delmercado de trabajo.

* Ayudar, mediante una diversa organización ytiempo del trabajo el equilibrio entre las responsabili-dad familiares y profesionales y una mejor reparticiónde tales responsabilidades entre los dos sexos32

•

* Promover la inserción de la mujer en las activi-dades, sectores profesionales y niveles en los queestén subrepresentadas y, en particular en los sec-tores tecnológicamente avanzados y en los nivelesde responsabilidad.

3. Terminología

Para describir este instrumento se utilizan diver-sas expresiones. Para algunos autores, todas sonanálogas; en este sentido se lee: "La constituciona-Iización de estas facultades, conocidas tambiéncomo acciones afirmativas o supuestos de discrimi-nación inversa ...33

; "Las medidas de acción positiva,antes mal denominadas medidas de discriminacióninversa o discriminación positiva ..."34

•

En Europa se usa preferentemente la voz acciónpositiva, aunque muchas veces sólo se hace refe-rencia a aquellos casos en que, a la manera tradi-cional, la ley o el reglamento trata de modo distintoa los diferentes 35.

En EE.UU. un sector doctrinal diferencia:- acciones afirmativas (affirmative action) o ac-

ciones positivas (positive actiont y- discriminación favorable; discriminación adver-

sa, discriminación inversa o benigna (reverse orbenign discrimination) o cuotas benignas37

•

Otro, en cambio, parece distinguir:

•• Este objetivo aparece íntimamente unido a la teoría de Wal-zer sobre las esferas de la Justicia. En efecto, la ley advierteque las discriminaciones de las que las mujeres son víctimas enla esfera profesional son el fruto de una contaminación de injus-ticia en su situación en la esfera privada (desigual repartición delos trabajos domésticos entre cónyuges). Las mujeres son ma-yoritariamente tratadas en la esfera de la producción como tra-bajadoras sin un proyecto porque ya están investidas en la esfe-ra privada de un rol social fundamental, el de ser madres yguardianas del hogar. Consecuentemente el objetivo perseguidopor las acciones positivas no es sólo restablecer las fronterasentre la esfera privada y la profesional sino igualmente redibujarlos roles. (Para la teoría de Walzer, véase Pluralismo, Justicia eIgualdad, obra colectiva dirigida por David Miller y Michael Wal-zeJj México, Fondo de Cultura Económica, 1997).

Midón, Mario, Manual de Derecho constitucional argentino,Ss. As., Plus Ultra, 1997, n° 136, pág. 366.

•• Vega, Juan C y Graham, Marisa A., Jerarquía constitucionalde los tratados internacionales, Bs. As., Astrea, 1996, pág. 76.

"Compulsar Assanti, Cecilia, "Azioni positive: confini giuridicie problemi attuali dell'eguaglianza di opportunita", en Riv. italia-na di Diritto del Lavoro, anno XV, 1996 n° 4, pág. 378 .

•• El presidente Kennedy dudó entre la expresión "affirmativeaction" y "positive actiorl'. Dijo haber preferido la primera portener aliteraciones, palabra que según el diccionario españolsignifica uso de palabras que repiten ciertos sonidos (Welch, S.,y Gruhl, John, Affirmative action and minority enrollments in me-dical and law schools, Michigan, ed. The University of MichiganPress, 1998, pág. 13).

37 La expresión "discriminación negativa" tiene una cierta con-notación crítica o peyorativa, que prejuzga negativamente sujustificación; sin embargo, no hay alternativa que describa mejorla naturaleza de la medida (Sagués, Néstor P., Elementos dederecho constitucional, 2° de, Bs., As., Astrea, 1997, t 2 n°1009).

54

- benign discrimination (lícita) y- reverse discrimination (impacto ilícito provoca-

do por la adopción de criterios diferenciales para lostrabajadores discriminados sobre los trabajadoresno culpables).

Algunos dan a estas expresiones los siguientescontenidos:

- Acciones afirmativas: acciones destinadas acombatir las discriminaciones directas; sancionan ycorrigen las discriminaciones directas pasadas ysuponen, eventualmente, estrategias voluntariasadoptadas libremente por los empleadores para re-mediar las discriminaciones directas actuales.

Acciones positivas: acciones orientadas acombatir las discriminaciones indirectas que no re-sultan necesariamente de actitudes discriminatoriasadoptadas intencionadamente o no por un emplea-dor en particular, sino que provienen princiPalmentede discriminaciones sociales38

•.

Respecto de los sistemas de cuotas se discierneentre:

- Cuotas por decisión: en caso de contratación opromoción, a igualdad de cualificación, las mujerestienen preferencia frente a candidatos varones.

- Cuotas por resultados u objetivos: fijan objeti-vos de igualación a lograr en un determinado perío-do de tiempo y si la cuota no se consigue en el pla-zo previsto, obliga a justificarlo demostrando laexistencia de motivos objetivos para la selección norelacionados con el sex039

•

4. Distinción entre acciones positivas y políticasde diferenciación legal para la igualdad

Analícense los siguientes ejemplos:- Un intendente resuelve hacer rampas para mi-

nusválidos en lugares públicos.- El mismo funcionario reserva un porcentaje de

los cargos municipales para los minusválidos.En el primer caso, simplemente ha tomado una

resolución política de diferenciación para la igual-dad; en el segundo, en cambio, ha decidido un su-puesto de acción positiva o discriminación inversa(según la terminología de otros autores).

Las políticas de diferenciación para la igualdadson una práctica muy común en las sociedadescontemporáneas. Así, por ej., se proveen becassólo para estudiantes económicamente necesita-dos40

; se fomenta la radicación de industrias en re-giones o zonas muy deprimidas; se construyen ins-talaciones especiales para minusválidos entransportes y edificios públicos; en el ámbito imposi-tivo se atribuyen cargas fiscales desiguales según

38 Comisión de la Mujer, Mujer y empleo, Valencia, ed., Femp.1989, pág. 29.

38 Compulsar Rodríguez-Piñeiro y Bravo Ferrer, Miguel, "Dis-criminación, igualdad de trato y acción positiva", en obra colecti-va La igualdad de trato en el derecho comunitario laboral, bajo ladirección de J.Cruz Villalón, Madrid, Aranzadi, pág. 99.

40 La educación, bien se ha dicho, es uno de los aspectos dondela igualdad de oportunidades debe tener aplicación relevante (Bar-barosch, Eduardo, "La igualdad real de oportunidad en la reformade la constitución nacional", en Estudios sobre la reforma constitu-cional de 1994, obra colectiva coordinada por G. Bidart Campos yH. Sandler, Bs. As., Depalma, 1995, pág. 93).

los tramos de ingresos, se otorgan exenciones enbienes de primera necesidad, etc.41. La posible ex-clusión o rechazo de estas medidas se presentasólo como una cuestión de oportunidad o conve-niencia política, debido a la escasez de recursos y ala prioridad de talo cual política, pero no como unproblema constitucional.

La acción positiva, en cambio, impone medidasdiferenciadoras directamente encaminadas a privi-legiar a determinados grupos minoritarios (o trata-dos como si fuesen minorías), como pueden ser lasconcesiones de viviendas a bajo precio a colectivosde gitanos, subsidios a las empresas que contratana trabajadores minusválidos, etc.42. Se parte de laidea de que el derecho tiene una función de promo-ción, no tanto de la protección de los intereses queentiende valorizar cuanto del mismo comporta-miento de los interesados. "La norma jurídica esvaluada, entonces, como un componente interno delsistema económico, en la medida que interfiere enel ambiente con el fin de garantir una determinadaregulación social"43.Sus detractores no sólo impug-nan las medidas por ser social o económicamenteinconvenientes o inoportunas, sino por ser radical-mente injustas e inconstitucionales.

5. Elementos

La acción positiva se caracteriza por los siguien-tes elementos:

a) La medida diferenciadora se refiere a un tipode desigualdad por rasgos que, como el sexo, la ra-za o similares, tienen una doble cualidad:

- Son transparentes e inmodificables para losindividuos que lo portan.

- Son considerados por la sociedad -tenden-cial o generalmente, aunque no necesariamente-de forma negativa, sea sólo minusvaloradora, seatambién despectiva y hasta estigmatizadora.

b) Se produce en una situación de especial esca-sez, como sucede con los puestos de trabajo, pla-zas universitarias, viviendas, etc., lo que provocaque el beneficio de ciertas personas tiene comocontrapartida un claro y visible perjuicio a otras.

No hay coincidencia doctrinal sobre si hay un verda-dero derecho subjetivo del ciudadano frente al Estadopara que tome este tipo de medidas. Para algunos, larespuesta es decididamente negativa: las acciones po-sitivas son sólo una técnica posible o permitida en ma-nos del legislador bajo las condiciones estrictas de de-recho constitucional, pero no pueden serie impuestasal Estado si éste no quiere asumirlas44. Para otros, encambio, en el derecho argentino, las medidas previstas

•• Barbarosch, Eduardo, "La igualdad real de oportunidad enla reforma de la constitución nacional", en Estudios sobre lareforma constitucional de 1994, obra colectiva coordinada porG. Bidart Campos y H. Sandler, Bs. As., Depalma, 1995, pág.93.

., Ruiz Miguel, Alfonso, "Discriminación inversa e igualdad",transcripto en Derechos Humanos. Textos y casos prácticos,Valencia, ed. Tirant lo Blanch, 1996, pág. 169.

43 Mazzotta, Oronzo, Diritto dellavoro e diritto civile. I temi diun dialogo, Torino, ed. Giappichelli, pág. 228.

" Rey Martínez, Fernando, El derecho fundamental a no serdiscriminado por razón de sexo, Madrid, ed. Mc Graw Hill, 1995,pág. 86.

en el artículo 75 inc. 23 implican la obligación de legis-lar y promover políticas tendientes a efectivizar laigualdad de trato y oportunidad respecto de las perso-nas más frágiles, como son los niños, los ancianos, losdiscapacitados, etc45.

6. Visiones frente al problema

El tema puede ser abordado desde tres visionesdiferentes: una visión simétrica o formal; una asimé-trica o sustancial y una tercera transaccional, quepone el acento en la igualdad de oportunidades46.

a) Visión simétrica o formal

Esta posición implica:- Caracterizar la justicia como un concepto a

priori, formulado independientemente de su con-texto histórico o político.

- Dar primacía a lo individual sobre lo social yhacer prevalecer a outrance la responsabilidad indi-vidual; una persona sólo puede ser responsable desus propias acciones.

- Aceptar que el Estado debe neutral; por eso,por ejemplo, no puede dictar leyes que prohíban alos negros ingresar a las universidades públicas pe-ro tampoco debe favorecer el acceso.

b) Visión intermedia o de la igualdadde oportunidades

Reconoce las sombras y dificultades de la nociónformal de igualdad, pero su punto de partida siguesiendo el individualismo propio de la visión simétrica.

Sostiene que el Estado sólo debe poner a todosen el mismo punto de partida pero no preferir en elpunto de llegada por el solo hecho de pertenecer aun determinado grupo o colectivo. Por ejemplo, si esde práctica exigir altas notas obtenidas en el colegiopara acceder a cargos que no requieren calidadesespeciales, recaudo que produce la exclusión de lospostulantes pertenecientes a las clases menos fa-vorecidas económicamente, se dispone eliminar elrequisito para que todos estén en el mismo puntode partida.

c) Visión asimétrica o sustancial

Esta posición parte de las siguientes nociones:- La noción de justicia no es formal; hay que

sustituirla por la de la realidad y verificar que, en los

45 Minyersky, Nelly, "La adopción internacional. Convenciónsobre los derechos del niño. Constitución de 1994", Rev. Dere-cho de Familia, Bs. As., A.Perrot, 1997, n° 11 pág. 23.

•• Este planteo de las tres visiones corresponde a la profesoraSandra Fredman, de la Universidad de Oxford. Su trabajo iné-dito Reversing discrimination: Kalanke assessed, me fue entre-gado en Luxemburgo, como un borrador (paper), por un presti-gioso juez de la Corte Europea; se expresa allí que no puedeser citado sin autorización de la autora; sin embargo, dado quehasta el momento no he podido comunicarme con ella, creo máshonesto mencionarla (aunque con la anterior aclaración) queomitir el origen o fuente inspiradora de las ideas que explico enel texto, actitud que sería académicamente imperdonable.

55

hechos, hay grupos que sufren desigualdades yperjuicios. En tal sentido, cabe recordar la frase delpresidente Johnson pronunciada en 1971 en la Uni-versidad de Howard: "It is time to go beyond; equa-litY as a right and theory to equility as a fact andequality as a result'. En tal sentido, el Departamentode Trabajo y el Presidente consideraban la igualdaden el resultado como la extensión lógica de la igual-dad de oportunidades47

- El hombre se inserta dentro de grupos; su po-sición social no es irrelevante; carga con los benefi-cios pero también con los riesgos de su pertenen-cia.

- Cuando la Constitución se ve como un cuerpoque protege a la persona sólo frente a los avancesdel Estado, lo único que cabe reclamarle es neutra-lidad; por el contrario, cuando se analizan las rela-ciones de los hombres en sociedad, la neutralidad,la no intervención significa, fácticamente, dejar ha-cer a los más poderosos; la neutralidad, entonces,implica participar en los resultados, por omisión48.La pregunta es: "¿Se satisface el derecho a la vidao a la integridad corporal cuando el Estado se abs-tiene de lesionar activamente tales bienes y prohíbea los particulares que hagan lo propio, o esos dere-chos sólo resultan respetados cuando el Estadoprovee de las condiciones que son necesarias parapreservar esos bienes y obliga a los particulares acontribuir para tal provisión?'148. Dice bien Mai-dowski: "Cuando el Estado se mantiene neutralfrente a la desigualdad o el desequilibrio social, enrealidad, deja de ser neutral, pues lo que hace entomar partido por el statu qud'so.

- Se acepta, en general, que las desigualdadesinmerecidas requieren una compensación; por eso,el Estado debe dar mayor atención a quienes tienenmenos dotes naturales y a quienes han nacido enlas posiciones sociales menos favorables. Se reco-noce, sin embargo, que la compensación no es elúnico criterio de justicia; dice Rawls: "la distribuciónnatural no es ni justa ni injusta, como tampoco esinjusto que las personas nazcan en una determina-da posición social. Estos son hechos meramentenaturales. Lo que puede ser justo o injusto es elmodo en que las instituciones actúan respecto aestos hechos. Las sociedades aristocráticas y de

47 Welch, S., y Gruhl, John, Affirmative action and minority en-rol/ments in medical and law schools, Michigan, ed. The Univer-si~ of Michigan Press, 1998, pág. 13.

Se ha dicho que es necesario combatir la identificación en-trll el rigor científico y la neutralidad (véase Pureza, José M.,"Egalité juridique, inégalité économique et patrimoine communde I'humanité. Le probleme institutionnel", en Mélanges offerts aJorge Campinos, Paris, Presses Universitaires de France, 1996,pá~. 381)..

Nino, Carlos, Etica y derechos humanos. Un ensayo de fun-damentación, Barcelona, Ariel S.A., 1989, pág. 314.

'" Citado por Rey Martínez, Fernando, El derecho a no serdiscriminado en razón del sexo, Madrid, ed. Mc Graw HiII, 1995,pág. 96. El criterio explicado en el texto sirve al gobierno norue-go para justificar la adopción de medidas de acción positiva: Noes posible conseguir la igualdad entre el estatuto social delhombre y de la mujer prohibiendo solamente los tratos discrimi-natorios. Si se quiere corregir la diferencia que hoy existe, esnecesario a corto o largo plazo, proporcionar ventajas en deter-minados campos a uno solo de los sexos" (Cit. por el informe dela convencional Bello; Compulsar, Obra de la Convención Na-cional Constituyente, ed. del Ministerio de Justicia de la Nación,1. 111, pág. 2759 Y ss).

56

castas son injustas porque hacen de estas contin-gencias el fundamento adscriptivo para pertenecera clases sociales más o menos cerradas y privile-giadas. En la justicia como imparcialidad los hom-bres convienen en aprovecharse de los accidentesde la naturaleza y de las circunstancias socialessólo cuando el hacerlo sea para el beneficio co-mún". De lo que se está seguro, entonces, es que"el Estado no debería hacer en favor de aquellosque inicialmente están más aventajados ••s1

•

7. Argumentos en contra de las accionespositivas52

Los detractores de las acciones positivas partende una aproximación simétrica al problema. Susprincipales argumentos son:

a) Las categorías sospechosas (como la raza,el sexo, etc.) no son pautas válidas de distinción(ni para perjudicar ni para beneficiar)

La regla es que ni el sexo ni la raza pueden sercriterios ni para beneficiar, ni para perjudicar a na-die. Paradojalmente, el gran apoyo se encuentra enla frase del juez John Harlan, disidente en Plessyc/Ferguson, cuando en 1896 dijo: "Our Constitutionis color-blind, and neither knows nor tolerates clas-ses among citizens'53. El argumento de que las dis-tinciones raciales permisibles, a largo plazo, redun-dan en beneficio de aquellos a quienes se pretendeayudar es extremadamente peligrosa; adviértaseque este razonamiento permitió, en su momento,fundar la deplorable decisión de movilizar a los ciu-dadanos de descendencia japonesa fuera de sushogares debido al temor de que fuesen deslealesdurante la guerra con Japón54. En suma, para lasminorías sin poder político lo más seguro es prohibirtotalmente las clasificaciones raciales.

b) La discriminación no se soluciona mirandoal pasado

La discriminación inversa es presentada por algu-nos autores como una medida compensatoria o co-rrectiva que pretende resarcir un daño o perjuicioacaecido, injustificadamente, en el pasado55; sería

51 Rawls, John, Teoría de la justicia, México, Fondo de Culturaeconómica, 2° reimpresión, 1993, pág. 125.

52 He extraído los argumentos expuestos en el texto de diver-sos autores, muchos de los cuales los desarrollan, aunque nosiempre los comparten. Ver, entre otros, Ruiz Miguel, Alfonso,"Discriminación inversa e igualdad", transcripto en DerechosHumanos. Textos y casos prácticos, Valencia, ed. Tirant loBlanch, 1996, pág. 169 Y ss; SagOés, Néstor P., Elementos dederecho constitucional, 2° de, Bs., As., Astrea, 1997, t 2 n°1009; conf. Midón, Mario, Manual de Derecho constitucional ar-gentino, Bs. As., Plus Ultra, 1997, n° 136, pág. 366.

53 Marca la paradoja, Harris, Angela, "Equality Trouble: Same-ness and difference in Twentieth-Century Race Law", en Califor-nia Law Review, Dec. 2000, vol. 88 n° 6 pág. 1926.

54 Korematsu clUnited States, 1944, cit. por Currie, David, In-troducción a la Constitución de los Estados Unidos, trad. de V.Gómez, Ss. As., Zavalía, 1988, pág. 94.

•• Comanducci, cit. por Dassen, N., y Nattero, P., "Ley de cu-

una especie de "reparación histórica a centurias deintencionada y perniciosa discriminación contraciertos grupos". Se advierte fácilmente que estajustificación mira el pasado y no el futuro. La irreali-dad de la solución fundada en la idea de justiciacompensatoria histórica aparece en el reclamo he-cho en mayo de 1969 por James Foreman, quieninterrumpió un servicio en la iglesia de Riverside,New York, para leer el llamado "Manifiesto Negro"en el que exigía 500.000.000 dólares a las iglesiasblancas y a las sinagogas por la participación queles cupo en la explotación del pueblo negro nortea-mericano. Foreman argOía que desde 1619 los ne-gros de los EE.UU. habían sido explotados y que elestablishment religioso blanco debía reparaciones ala actual comunidad negra como heredera de lasvíctimas. La compensación económica era sólo unafracción de la astronómica suma de la riquezaarrancada por los blancos mediante la explotación,compartida por los estamentos religiosos, y el dine-ro sería utilizado para sostener el desarrollo deaquellas instituciones, servicios y educación de cu-ya herencia se había privado a los negros de hoy yque eran necesarios para permitirles competir so-cioeconómicamente como iguales a los blancos."Por su excesiva retórica, el manifiesto no atrajomucha atención a los filósofos y politólogos. En1972, en cambio, Hugo Beau refundió en manifiestoy desde entonces mucho se ha escrito sobre la lla-mada justicia compensatoria cuya relectura actualha pasado a las llamadas acciones positivas; laspretensiones quijotescas de lograr una compensa-ción monetaria han cedido el paso a la práctica depolíticas de preferencia"56.

c) Consecuencias injustas de la responsabilidadcolectiva objetiva

A través de la acción positiva, la persona que hoyresulta excluida está pagando las culpas históricasde su grupo sin que a él pueda imputársele indivi-dualmente ninguna conducta discriminatoria; así,los varones jóvenes blancos pagan las culpas desus padres.

En ciertos sectores, como el del derecho del tra-bajo, estas medidas pueden provocar consecuen-cias muy negativas, sobre todo en momentos degrave crisis ocupacional; es que el trato favorablereservado a un grupo (por ej., los negros) implicanecesariamente una reducción de las posibilidadesocupacionales y profesionales de los trabajadoresdel otro grupo (por ej., los blancost.

De este modo, se sanciona a quienes no son cul-pables de la discriminación y deja sin sanción a quienla ha producido. Así, por ejemplo, en la discriminación

pos: ¿discriminación o igualdad?", en Lecciones y Ensayos,1995,n082,pág.180

50 Deane, Hervert, "La justicia: compensatoria y distributiva",en Los humanistas y la política. Alicientes en tiempos difíciles,obra colectiva compilada por Mooney y Stuber, México, Fondode Cultura Económica, 1984, pág. 29 .

•7 Ver críticas de este tipo en autores citados por Ulloa, Fran-cesca Cuomo, "Evoluzione o involuzione del!' 'affirmative action'nel!'esperienza americana: problemi processuali", en Riv. Trim.di Diritto e Procedura Civile, marzo 1997, anno LI n° 1, pág. 164.

laboral han tenido culpa los empresarios; sin em-bargo, una acción positiva que tiende a poner en elpuesto de trabajo a quien antes fue discriminado,perjudica al que forma parte del otro grupo y no a lapatronal, que no sufre ningún tipo de sanciones56.

d) El alejamiento de la buena reglade la meritocracia

Mediante el instrumento en discusión la sociedadno compensa a cada uno por sus méritos sino porla mera pertenencia a un grupo. Dice Scarpelli:"Personalmente, lo confieso, soy bastante egoístapara querer ser operado, cuando deba hacerla, porel mejor cirujano, sea hombre o mujer: no me pare-ce ninguna consolación entrar en el quirófano sa-biendo que una mujer menos capaz o un hombremenos capaz han sido puestos en aquel lugar porun noble principio de justicia"59.

e) El fin no justifica los medios

Aunque el fin buscado fuese bueno, no justifica unmedio que convalida un perjuicio. El problema essaber si es posible que el legislador perpetúe unasingular paradoja: la de adoptar como medio un de-recho desigual persiguiendo como fin alcanzar laigualdad social y efectiva. "A decir verdad, la legiti-mación constitucional de esta conducta, en la lite-ratura jurídica, está más afirmada que demostradamoviéndose, principalmente, en el plano de unalectura amplia del concepto de igualdad sustancial yatendiendo, fundamentalmente, a la participación dela mujer en la vida social; los argumentos son másretóricas que lógicos,,60.

f) Inadecuación del medio al fin

Aunque el fin justificase los medios, en este caso,el medio es inadecuado porque:

- Es imprudente: si la medida no es apoyada poruna parte de la mayoría de la sociedad, es probableque genere mayor hostilidad social aún hacia elgrupo favorecido.

- Produce efectos opuestos a los pretendidos,porque las cuotas estigmatizan o marcan social-mente a las propias personas o grupos favorecidoscomo inferiores, incapaces de conseguir por sí so-los y sin una ayuda especial determinados puestos.

- Genera dificultades en su aplicación: "¿Hastadónde se extenderá el principio de compensaciónpor la discriminación del pasado. ¿No podrían re-clamar los miembros de muchos grupos étnicos ra-ciales y religiosos el derecho a reparaciones o

•• Compulsar Ulloa, Francesca Cuomo, "Evoluzione o invo-luzione dell' 'affirmative action' nell'esperienza americana: pro-blemi processuali", en Riv. Trim. di Diritto e Procedura Civile,marzo 1997, anno LI n° 1, pág. 175.

•• Cit. por Rey Martínez, Fernando, El derecho a no ser dis-criminado en razón del sexo, Madrid, ed. Me Graw Hill, 1995,pá~.99.

Mazzotta, Oronzo, Diritto dellavoro e diritto civile. I temi diun dialogo, Torino, Giappichelli, 1994, pág. 227.

57

compensaciones con base a que sufren niveles deingreso y bienestar .señaladamente más bajos quelos que tendrían si no se les hubiera discriminadosistemáticamente en el pasado". O sea, lleva a unapendiente resbaladiza que puede producir una ver-dadera catarata de peticiones: si se le da el 20% alas mujeres, por qué no a 105 negros, a 105 comer-ciantes, a 105 jóvenes, etc.

- Opera sobre 105 efectos y no sobre las causasy, de este modo, no transforma la sociedad.

8. Argumentos a favor de las acciones positivas

a) Aclaraciones iniciales

Previo a su desarrollo es necesario advertir quelos partidarios de este tipo de medidas coinciden enque las medidas de acción positiva:

- No son una panacea universal de eficacia in-falible; dependen de las particularidades, idiosincra-sia y antecedentes de cada Estado; así, por ejem-plo, la discriminación racial en EE.UU. no tiene lasmismas características en Argentina.

- Se trata de políticas limitadas, que deben di-señarse y calibrarse con precaución y aplicarse conmesura sólo en sectores estratégicos o especial-mente importantes.

- Son sólo una posibilidad abierta entre otraspolíticas que sirven a 105 ideales de igualdad e inte-gración social.

- Dado que son un mecanismo peligroso por elcoste individual que imponen, sus presupuestosdeben ser respetados escrupulosamente, aunqueello suponga una importante complejidad técnica.

b) Las acciones positivas miran el futuro

Estas medidas no sólo pretenden reparar el pa-sado; también contemplan el presente y el futuro; ental sentido aspiran a: eliminar la tensión social, in-crementar la diversidad de la fuerza de trabajo, en-contrar un futuro racial y sexualmente integrado,conseguir una situación más justa, etc. Por eso seha dicho que "las acciones positivas son más de-fendibles como arquitectura de un futuro mejor quecomo compensación por 105 pecados de discrimina-ciones históricas"61.

c) No puede pretenderse que una discriminaciónfundada en la pertenencia a un grupo (criteriocolectivo) sea atacada con medidasexclusivamente individuales

Las discriminaciones sociales que configuran elpresupuesto para que se asuman acciones positivastienen por base la pertenencia a un grupo y no 105

" Rey Martínez, Fernando, El derecho a no ser discriminadoen razon del sexo, Madrid, ed. Mc Graw Hill, 1995, pág. 105;conf. Ruiz Miguel, Alfonso, "Discriminación inversa e igualdad",transcripto en Derechos Humanos. Textos y casos prácticos,Valencia, ed. Tirant lo Blanch, 1996, pág. 166.

58

caracteres individuales de cada uno de 105 miembrosde ese colectivo. Los discriminados integran una mi-noría, entendiendo por tal no necesariamente unaminoría numérica, sino "el conjunto de individuos que,por razones históricas, económicas, políticas o deotro género y en dependencia de rasgos raciales, se-xuales, étnicos o lingOísticas, se encuentran en unacondición de desventaja frente a otros conjuntos deindividuos de la misma sociedad"62.

El favor del Derecho por ciertos grupos marginaliza-dos no nace, entonces, de una culpa personal del quesufre la acción positiva sino de las estructuras fuerte-mente instaladas en la sociedad; por eso, todos losmiembros de la clase privilegiada comparten la obliga-ción y deben respetar el costo necesario del remedio.

El ciudadano excluido que deja lugar al beneficia-do con la acción positiva no tiene, efectivamente,ninguna culpa; no es su culpa que la rectificación delas injusticias sea una necesidad de la sociedad; sinembargo, él tampoco tiene el derecho de impedirque se pongan en marcha medidas más eficacespara tener en el futuro una situación más justa63

• Deeste modo, la desigualdad se revela como un bueninstrumento para realizar la igualdad64

•

No se desconoce la dificultad en plantear la líneadivisoria entre las distinciones fundadas en prejui-cios y las otras, pero, como dice Dworkin, el hechode que una línea sea difícil a trazar, no quiere decirque no haya que trazarla o destruirla cuando yaestá trazada65

•

d) La bondad de los fines

Las acciones positivas persiguen fines justos, en-tre otros:

- Provocar la reflexión social:Se ha visto que la sociedad no siempre reconoce

las discriminaciones injustas existentes en su seno;105 programas de acción positiva tienden a que lasociedad las señale. Actualmente, la sociedad nor-teamericana es, de facto, consciente de las diferen-cias raciales, pero pudo no serio antes, cuando ladiscriminación racial se veía, por las pautas cultu-rales reinantes, como una cosa normal.

- Favorecer la democratización y la toleranciapor lo diferente:

Las acciones positivas son una herramienta para laconstrucción de una sociedad más justa e integra-da66

• El operador del Derecho no puede mantener 105ojos cerrados a la realidad (wholly colour blind); muypor el contrario, debe trabajar por la diversidad. Así,las acciones positivas en la universidad no sólo sir-

62 Comanducci, Paolo, cit. por Dassen, N., y Nattero, P., "Leyde cupos: ¿discriminación o igualdad?", en Lecciones y Ensa-yos, , 1995 n° 82, pág. 180.

S3 Dworkin, Ronald, "La discrimination positive", en Une ques-tion de principe, Paris, Puf, 1996, pág. 368.

84 Ardant, Philippe, L'égalité des personnes en droit public oua la poursuite de I'insaisissable égalité réelle, La personne hu-maine, sujet de droit, Paris, PUF, 1994, pág. 143.

65 Dworkin, Ronald, "La discrimination positive", en Une ques-tion de principe, Paris, Puf, 1996, pág. 378.

66 Sagíiés, Néstor P., Elementos de derecho constitucional, 2°de, Bs., As., Astrea, 1997, t 2 n° 1009; conf. Midón, Mario, Ma-nual de Derecho constitucional argentino, Bs. As., Plus Ultra,1997, n° 136, pág. 366.

ven para trasladar a la universidad la pluralidad exis-tente en la sociedad, sino para beneficiar la real in-serción social pluricultural; en el área de los partidospolíticos, las mujeres, tradicionalmente excluidas,pueden traer nuevos puntos de vista, etc.

Consecuentemente, la acción positiva es ilegítimasi sólo preserva las pautas culturales discriminato-rias. Por eso, en el caso Mississippi University forWomen c/Hogan, la Corte Federal de los EE.UU.acogió la pretensión de un hombre que se quejabapor no poder ingresar a facultad de enfermeras, quereservaba todas sus plazas para las mujeres. Lajueza O'Connors dijo, con razón, que políticas comola de esa universidad sólo sirven para perpetuar losestereotipos, dado que por años, las enfermerashan sido mujeres en su casi totalidad y una políticade encerramiento de este tipo no sólo fomenta ydestruye la virtud de la diversidad sino que produceuna reducción de los salarios67.

- Producir mejoras sociales:En la terminología de Dworkin, las mejoras so-

ciales pueden ser de dos tipos:* Utilitaristas (el nivel promedio colectivo de bie-

nestar de la comunidad mejora, aunque pueda de-caer el bienestar de algunos individuos).

* Ideales (permiten aproximarse a una sociedadideal, se mejore o no el bienestar promedio).

El autor citado afirma que, normalmente, mientrasuna medida que favorece a los varones y perjudicaa las mujeres sólo podría justificarse desde la visiónde las mejoras utilitaristas (por ej., porque los hom-bres tienen más experiencia en este tipo de trabajosy producen más) las medidas que fomentan pro-gramas a favor de las mujeres pueden ser mejorasutilitaristas (por ej., porque ponen más empeño) ytambién idealistas (una sociedad igualitaria es unasociedad mejor, aunque sus ciudadanos prefieran ladesigualdad)66.

e) La incidencia de los factores socialesy económicos sobre los méritos personales

El valor del principio individualista de los méritos nodebe ser ignorado; sin embargo, el mérito no es el úni-co criterio de selección que genera el progreso; pue-den haber otros valores igualmente aceptables. No esnecesario remontarse "a la idea general de que el Es-tado social significa una vía intermedia entre 1789 (acada uno según sus méritos) y 1917 (a cada uno se-gún sus necesidades)" para darse cuenta que el prin-cipio del mérito no es absoluto, y en ocasiones puedeceder ante otro bien o valor constitucional, como es laigualdad de oportunidades. Por lo demás, las accionespositivas y las discriminaciones inversas benefician asujetos similarmente situados, también en términos demérito y capacidad; así, por ejemplo, las cuotas pue-den ser reservadas no a cualquier integrante del gruposino sólo a los que alcanzaron determinado nivel69.

67 Cito por Vittadini Andrés, Susana, Los límites del principiode igualdad ante la ley, ED 173-798 .

•• Dworkin, cito por Rey Martínez, Fernando, El derecho a noser discriminado en razón del sexo, Madrid, ed. Mc Graw Hill,1995, pág. 106 .

•• Rey Martínez, Fernando, El derecho a no ser discrimi-

En suma, las desigualdades inmerecidas requie-ren una compensación, y dado que las desigualda-des de nacimiento y de dotes naturales son inmere-cidas (en tanto y en cuanto la persona nada hahecho para obtenerlas), hay que compensarlasprestando mayor atención a quienes tienen menosdotes naturales y a quienes han nacido en posicio-nes sociales menos favorecidas70.

f) Carencia de datos empíricos

Las tres críticas, de naturaleza descriptiva y so-ciológica (las acciones positivas producen mayorhostilidad, disminuyen la autoestima, provocan unacatarata de reclamantes, etc.), no tienen base empí-rica; son expresiones no constatadas en los hechos.Por el contrario, la realidad argentina prueba que laley de cupos ha favorecido el acceso de las mujeresa los cargos electivos en la política; de hecho, en laselecciones más recientes, en muchos distritoselectorales las mujeres accedieron a los cargos sinnecesidad de aplicar la ley de cupos.

9. Requisitos para la validez de las accionespositivas

En opinión de algunos autores, para que la técni-ca de las acciones positivas sea constitucional ypase el test de razonabilidad deben cumplirse lossiguientes requisitos:

a) Existencia de un obstáculo de hecho que seopone a la realización de la igualdad deoportunidad

La discriminación debe procurar compensar yequilibrar la marginación, el relegamiento desigua-litario que recae sobre aquellas personas beneficia-das con la acción positiva71 o favorecer la modifica-ción de los estereotipos sociales injustos oinconvenientes. Por ejemplo, el Estatuto del Docentede la provincia de Mendoza dispone que de cadatres docentes seleccionados por puntaje y orden demérito, deberá acceder a un cargo, como titular, unhombre, sin importar su puntaje. El legislador, alsancionar esta norma, tuvo en mira la importanciade la figura masculina al frente del grado y la reali-dad que demuestra, desde hace muchos añosatrás, la deserción masiva de los docentes hombresy la inexistencia de vocaciones72.

nado en razón del sexo, Madrid, ed. Mc Graw Hill, 1995,pá~. 99.

Bidart Campos, Germán, La re-creación del liberalismo, Bs.As., Ediar, 1982, pág. 70.

71 Dice Bidart Campos: "Resulta constitucional favorecer a de-terminadas personas de ciertos grupos sociales en mayor propor-ción que a otras si mediante esa discriminación se procura com-pensar y equilibrar la marginación o el relegamiento desigualitariosque recaen sobre aquellas personas que con la discriminacióninversa se benefician" (Bidart Campos, Germán, Manual de laconstitución reformada,Bs. As., Ediar, 1996, t. 1, pág. 535).

72 Planteado por Miller, Jonathan M, Gelli, María A y Cayuso,S., Constitución y derechos humanos, Bs. As., Astrea, 1991, t. 2pág. 1669.

59

Por estas razones, son constitucionales las nor-mas dictadas en Irlanda para llegar a la justa repre-sentación del colectivo católico y protestante en lafuerza de trabajo: todas las empresas públicas yprivadas que cumplen ciertos requisitos, están obli-gadas a monitorear la composición religiosa de sufuerza de trabajo y a remitir informes anuales de losresultados a la Fair Employment Commission; ade-más, deben presentar, una vez cada tres años, unarevisión de la composición de su fuerza de trabajoque sirva para comprobar si los miembros de cadacomunidad disponen de justa participación; debeninformar sobre el reclutamiento, la formación profe-sional y la promoción; cuando con motivo de estasrevisiones se detecte un desequilibrio manifiesto, elempleador está obligado a un plan de acción positi-va que, de no cumplirse, desemboca en la retiradade todo tipo de subvenciones o, incluso, en la impo-sición de sanciones económicas73.

b) Motivación suficiente y prueba sobre elobstáculo de hecho que se intenta sobrepasar

Bien se ha dicho que "toda ley que se propongarealizar la igualdad sustancial es, de por sí, una leyambiciosa74. Pero más allá de la ambición, la deci-sión que establece una medida de acción positivadebe estar suficientemente motivada, lo que suponeque el obstáculo de hecho debe estar adecuada-mente probado. Normalmente, la desigualdad fácti-ca existente se prueba, objetivamente, medianteestadísticas. Los siguientes ejemplos extraídos de larealidad norteamericana pueden servir para com-prender este aserto:

Se acreditó que la policía de Alabama no habíadesignado ningún negro durante cuarenta años;frente a esta realidad, se dispuso que las promocio-nes debían ser hechas dando a los negros un 50%(si estaban suficientemente calificados). Cuando seimpuso el programa Davis en la Facultad de medici-na de California, la cantidad de personas negrascon título de médico era muy escasa (sólo el 2,1%del total de los médicos).

De cualquier modo, bueno es advertir que "en-contrar razonabilidad en la decisión que el legisladortoma para la acción positiva resulta especialmentedifícil, tanto para el legislador como para el juez, sisólo se apela a la conciencia jurídica de la comuni-dad, pues situaciones de este género sólo puedeproducirse cuando la conciencia social está escin-dida de manera que, en tanto una parte de la socie-dad actúa de modo discriminatorio, otra parte in-tenta corregir, mediante el uso del poder, los efectosde tal discriminación75.

73 Cil. por Sallester Pastor, María A., Diferencia y discrimina-ción normativa por razón de sexo en el orden laboral, Valencia,ed. Tirant lo blanch, 1994, pág. 90.

"Mazzotta, Oronzo, Diritto dellavoro e diritto civile. I temi diun dialogo, Torino, ed. Giappichelli, pág. 225.

75 Rubio L1orente, Francisco, "La igualdad en la jurisprudenciadel Tribunal Constitucional", en XI Jomadas de Estudio, El prin-cipio de igualdad en la constitución española, Madrid, Ministeriode Justicia, 1991, vol. 1,pág. 708.

60

c) Proporcionalidad: la búsqueda del medio menosagresivo

Las medidas de acción positiva sólo puede imple-mentarse cuando el fin buscado no puede lograrsemediante otro medio menos controvertido. Dicho deotro modo, debe respetarse el principio de la propor-cionalidad. Este argumento ha servido para declararinconstitucional la existencia de cuotas fijas, cuandoson innecesariamente gravosas.

d) Transitoriedad y reversibilidad

Las acciones positivas son paliativos temporalescontra la discriminación76; tienen carácter transitorioy deben durar sólo el tiempo necesario para alcan-zar la igualdad pretendida.

Con igual criterio, en el derecho norteamericanose habla de la temporaneidad, flexibilidad y subsis-tencia de los presupuestos de hechos77; Paolo Co-manducci dice que se trata de medidas provisiona-les e instrumentales76 y Mazzotta insiste que la"legitimidad de una estrategia de acciones positivasdebe necesariamente pasar por su carácter tempo-ral y, por ello, es reversible, voluntario y suficiente-mente elástico"79.

El recaudo aparece en el articulado de todas lasconvenciones internacionales que recogen la ideade acción positiva (ver supra 1).

e) ¿Regulación por ley?

Un autor español ha sostenido que sólo el proce-dimiento legislativo (dadas las garantías que ofrece)puede legitimar la adopción de este tipo de medi-das60.

No coincido con esta posición; muchas veces lasempresas instrumentan políticas para igualar en elpunto de partida. Por ejemplo, si muchas mujerestrabajan en las tareas menos remuneradas y muypocas en los cargos jerárquicos mejor remunera-dos, sería lícito que el empresario dictara cursos deperfeccionamiento sólo para el personal femeninode su empresa.

7. Vega, Juan C y Graham, Marisa A., Jerarquía constitucionalde los tratados internacionales, Ss. As., Astrea, 1996, pág. 77.

nGrassi, Alessandra, "La sentenza Kalanke: un'inversione dirotta nelle politiche comunitarie sulla pari opportunita.?" Riv. Ita-liana di Diritto Pubblico Comunitario, 1996 n° 3/4, pág. 687. Estecarácter no parece ser advertido por Natale cuando dice que ladisposición transitoria, al regular el arto 37 borra con el codo loque escribió con la mano al establecer que las medidas duraránlo que la ley determine (Natale, Alberto, Comentarios sobre laconstitución. La reforma de 1994, Ss. As., Depalma, 1995, pág.

38)•.Comanducci, Paolo, "La imposibilidad de un comunitarismoliberal", en Tolerancia y minorías, obra colectiva coordinada porLuis Prieto Sanchís, Cuenca, ed. de la Universidad de CastillaLa Mancha, 1996, pág 18 Y ss; Conf. Dassen, N., y Nattero, P.,"Ley de cupos: ¿discriminación o igualdad?", en Lecciones yEnsayos, 1995 n° 82, pág. 180.

7. Mazzotta, Oronzo, Diritto dellavoro e diritto civile. I temi diun dialogo, Torino, Giappichelli, 1994, pág. 228.

60 Rey Martínez, Fernando, El derecho a no ser discriminadoen razón del sexo, Madrid, ed. Mc Graw HiII, 1995, pág. 87.

f) Incidir en las causas y no en los resultados

El derecho laboral conoce mecanismos para evitarque se produzcan tratos discriminatorios incidiendoen las causas que generan en el empleo tratos dis-criminatorios. Se insiste, entonces, que el acento de-be ponerse en la igualdad de oportunidades, pues esésta la que luego llevará a la igualdad de tratd1

• Elderecho privado moderno se caracteriza no por laexistencia de la protección de los derechos que ya setienen adquiridos, sino por la necesidad de tener ac-ceso a ellos; así se habla del acceso al trabajo, a lajusticia, a la reparación, a la propiedad privada, a losbienes, al mercado, al discurso público, al consumo, ala salud, etc.82:La acción positiva, entonces, es lícitaen tanto y en cuanto iguala en el punto de partida,pero no cuando produce -automáticamente- unaprioridad en el punto de llegada, con base exclusivaen una categoría sensible como es la raza, el género,la etnia, etc.

Este argumento -sobre el que volveré más tar-de- ha sido usado, tanto por la Corte Constitucio-nal italiana cuanto por el Abogado General Tessaurodel Tribunal de Justicia Europeo: una acción positivaque no se propone remover los obstáculos que im-piden a la mujer alcanzar determinados resultadossino que consiste, directamente, en atribuir esos re-sultados viola el principio de igualdad y no es cohe-rente con la finalidad perseguida a través de las ac-ciones positivas83.

En cambio, respecto de los minusválidos, el Tribu-nal Constitucional Español consideró constitucionalun sistema de cuotas. Los hechos fueron los si-guientes: se convocaron concursos para administra-dores generales de la Comunidad de Canarias, re-servándose seis plazas para las personas afectadaspor un 33% de minusvalía física, psíquica o sensorial,siempre que superasen las pruebas selectivas enigualdad de condiciones con los demás aspirantes.La recurrente había obtenido 6,34 puntos y llegó atomar posición del cargo; pero un minusválido senso-rial (afectado de sordera en más del 33% exigido)que había obtenido 6,07, recurrió ante el órgano ad-ministrativo y exigió una de las seis plazas reserva-das. La administración estimó su pretensión y los jue-ces (el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, elTribunal Supremo y el Tribunal Constitucional) confir-maron esta decisiónB4

•

g) Un recaudo procesal

La aplicación judicial de las medidas de acción po-sitiva puede acarrear problemas procesales. Así, por

81 Rodriguez Piñero y Bravo Ferrer, Miguel, "Principio deigualdad y derecho del trabajo", en El principio de igualdad en laconstitución española, Madrid, Centro de Publicaciones de laSecretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, 1991, t. 11,páI1' 1095

Para esta cuestión ver Lorenzetti, Ricardo Luis, Nuevos pa-radigmas en el derecho privado: el acceso a los bienes, LL1994-E-990 y ss.

•.•Compulsar fallos citados por Barbera, Marzia, "In difesa de-lIe azioni positive", Rev. Italiana di Oiritto dellavoro, anno XV,1996 n° 1 pág. 20, terza parte.

•• Rey Martínez, Fernando, El derecho a no ser discriminadoen razón del sexo, Madrid, ed. Mc Graw HiII, 1995, pág. 89.

ejemplo, cuando se aplica por los tribunales electo-rales la ley de cupo, ¿es necesario citar al desplaza-do? Así lo ha entendido la jurisprudencia norteame-ricana, quien después de algunas vacilaciones,parece inclinarse por la tesis de que al perjudicadohay que darle oportunidad de ser oído de algún mo-do. Sin embargo, la oportunidad del contradictoriodebe ser medida conforme al tipo de intereses en lacausa. La disminución de la plena garantía del con-tradictorio es posible sólo cuando la privación del in-terés tiene naturaleza temporaria. Para satisfacer lagarantía del due process esta privación temporaria(temporay deprivation) debe ser seguida de una au-diencia en contradictorio pleno para que el sujetopueda usar todos los instrumentos de defensa proce-sal. La posición de los terceros (el amicus curiae, in-cluso) es distinta; para esos terceros basta su partici-pación en la última fase del proces085.

10. Orígenes de la figura. Algunos casosdel derecho norteamericano

Las acciones positivas se desarrollaron en el de-recho internacional y en la legislación norteameri-cana a través de dos ejes: la lucha por la elimina-ción de la discriminación racial, en especial elfenómeno del apartheid y la lucha de las mujeresfrente a la discriminación. Con relación al primero,recuérdese que el principio de igualdad fue incorpo-rado a la constitución norteamericana recién en1868, tres años después de la guerra civil; es laenmienda XIV que dice: "Ningún Estado podrá ne-gar a persona alguna que se encuentren dentro desu jurisdicción la protección igual de las leyes". Poreso con mucha ironía se ha dicho que "en losEE.UU. todos los hombres parecen haber nacidoiguales a partir de 1776; todos los hombres son li-bres, pero sin contar a los esclavos ni a las muje-res"86.

Pero la igualdad declarada no bastó y comenza-ron a desarrollarse medidas de acción positiva afavor de los grupos étnicos menos favorecidos so-cialmente. El primer decreto norteamericano de ac-ción positiva en el acceso al trabajo en favor demujeres y ciertas minorías (normalmente personasafroamericanas) que estaban subrepresentadas ono representadas en determinados empleos y enpuestos altos de las empresas y establecimientospúblicos fue firmado por el presidente John Kenne-dy en 196187.Otros programas incluyeron contrata-

85 Compulsar el completo trabajo de Ulloa, Francesca Cuomo,"Evoluzione o involuzione dell' 'affirmative action' nell'esperienzaamericana: problemi processuali", en Riv. Trim. di Oiritto e Pro-cedura Civile, marzo 1997, anno LI n° 1, pág. 203. Para otrascuestiones procesales, referidas esencialmente a la inversión dela carga de la prueba, véase Sassani, Bruno, "Note in marginealle leggi processuali, Aspetti processuali della legge" n° 125 del1991, Azioni positive per la realizzazione della parita uomo-donna nellavoro, Riv. di Oiritto Processuale, anno XLVII n°. 3,Lu~lio-Settembre 1992, pág. 862.

Freund, Paul, "I~ualdad, raza y trato preferente", en Loshumanistas y la polttica. Alicientes en tiempos difíciles, obracolectiva compilada por Mooney y Stuber, México, Fondo deCultura Económica, 1984, pág. 42.

87 Peters, Anne, Women, Quotas and Constitutions, London,ed. Kluwer Law, 1999, pág. 3. Amplias referencias a los progra-mas del presidente Kennedy se encuentran en Harris, Angela,

61

ción del Estado con proveedores pertenecientes aesas minorías.

Los gobiernos republicanos se opusieron a estetipo de programas y hoy están seriamente cuestio-nados; puede afirmarse que la acción positiva estáen franco retroceso en 105 EE.UU.88; tuvo una pe-queña mejoría durante el gobierno de Bill Clinton,quien dijo su célebre frase "mend, not end' (corregir,no terminar), pero existe incertidumbre sobre lo queacontecerá durante el mandato de Bush. Una desus ministros -Linda Chávez-, a pesar de sermujer de origen latino, se ha pronunciado en contrade este tipo de medidas89

; otro, en cambio (ColinPowell) es mirado con sospecha por algunos con-servadores, debido, justamente, a que se ha pro-nunciado en favor de las "affirmative actiod'

En pro de la mejor comprensión de la cuestión enla América del norte, vale la pena relatar las vicisi-tudes de algunos casos vinculados al acceso a laUniversidad y a otros puestos de trabajo y contrata-ción en favor de las personas de color. La seleccióntiene mucho de arbitrario; recuerdo que desde 1974a 1995 la Corte Federal dictó trece sentencias enlas que las acciones positivas han estado implica-das90

•

a) Caso De Funis:

En la Facultad de derecho de Washington habíandos procedimientos de selección: uno, para 105 es-tudiantes de la mayoría racial, más exigente y rigu-roso; otro, para la de postulantes pertenecientes a105grupos sociales minoritarios, menos exigente; eneste segundo grupo, las solicitudes pasaban direc-tamente a una comisión especial, sin selecciónprevia, integrada por un profesor negro y uno blan-co. En 1971 un judío se presentó a la facultad dederecho de la Universidad de Washington; fue re-chazado porque la puntuación de sus pruebas y suscalificaciones universitarias eran tales que habríasido admitido de haberse tratado de un negro, unfilipino, un indio norteamericano, pero no un blanco.El caso no se resolvió judicialmente, pero dio lugara un interesante debate doctrinal.

Dworkin91 justificó el reglamento de la Universidadde Washington, con estos argumentos, entre otros:

Equality Trouble: Sameness and difference in Twentieth-CenturyRace Law", en California Law Review, Dec. 2000, vol. 88 n° 6pá~. 1926, pág. 1995 Y ss.

En las páginas de Internet pueden encontrarse diversos tra-bajos que relatan historia, críticas, estadísticas y alternativaspara las acciones positivas en los EEUU. Según Anne Peters,en 1995 existían, establecidas en normas federales (estatutos,regulaciones, reglamentos, etc.), 160 programas de acción posi-tiva. En 1964, el gobierno federal imputó aproximadamente 6.4billones a contrataciones en favor de minorías en varias indus-trias (Peters, Anne, Women, Quotas and Constitutions, London,ed. Kluwer Law, 1999, pág. 4) .

•• Chávez, Linda, Racial preferences are dangerous,htt¡¡¡:lldailynews. yahoo.comlh/iplc/200 10403.

Peters, Anne, Women, Quotas and Constitutions, London,ed. Kluwer Law, 1999, pág. 43.

., Dworkin es considerado como un liberal progresista (Com-pulsar Valle Acevedo, Aldo, "Discriminación inversa o desfigura-ción de la igualdad: una reflexión liberal y progresista", en Ro-nald Dworkin, Estudios en su homenaje, Rev. de CienciasSociales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valpa-raíso, Chile, 1993, pág. 460).

62

"Si el estudiante excluido invoca que el sistema fa-vorece la entrada de candidatos menos inteligentes,a 105 que se pone en ventaja respecto de 105 másinteligentes, cabe contestar que cualquier están darpondrá a ciertos candidatos en desventaja frente aotros, pero una política de admisión puede justifi-carse si parece razonable esperar que el beneficioglobal para la comunidad exceda a la pérdida globaly si ninguna otra política produce, incluso aproxima-damente, el mismo beneficio sin traer aparejadauna desventaja comparable. Puede presumirse queesta política racial beneficiará a la comunidad; así,por ejemplo, si hay más abogados negros, éstosayudarán a que la comunidad negra cuente conmejores servicios jurídicos, con lo que se reduciránlas tensiones sociales. Al haber más número de ne-gros en las clases, se podrán discutir en las aulas105problemas existentes, etc.".

Hay que tener bien claros 105hechos: a De Funisno se le negó la entrada a la universidad por perte-necer a una minoría (105 judíos), sino porque nopertenecía a la minoría desfavorecida (en el caso,105negros). La condición de judío era indiferente, ypudo ser rechazado de igual modo por ser irlandésblanco. La medida de la universidad no contemplabaa 105judíos porque no era sentido como necesidady, empíricamente no lo era; más aún, según un au-tor, el presidente de la universidad de Harvard llegóa estar a favor de una cuota que limitase el númerode judíos que podían ser aceptados por la universi-dad; la razón que esgrimió era que si se aceptaba atodos 105 judíos, serían ellos quienes entrarían silas únicas pruebas de admisión fuesen de inteligen-cia; o sea, algún miembro de la autoridad universita-ria tendría la preocupación de limitar el número nu-meroso de judíos, pero ni la limitación ni laprohibición pasaron al reglament092

•

b) Caso University of California Regents c/Bakke(438 US 265 de 1978)

En la Facultad de medicina de Davis, asociada ala Universidad pública de California, se reservaban1693 de cada 100 asientos para personas pertene-cientes a aspirantes en situación económica y/oeducación desaventajada o perteneciente a ungrupo étnico minoritario (negros, asiáticos, indios,etc.) (minorías desfavorecidas desde el punto devista económico y cultural). Ese plan se instru-mentó porque cuando la facultad se creó, en 1968,no ingresó ningún estudiante negro ni hispano; alaño siguiente, sólo entraron dos negros y un his-pano; consecuentemente, en 1970, el Consejo dela Universidad decidió implementar un plan paraestudiantes "economically or educationally disad-

.2 Dato proporcionado por Valle Acevedo, Aldo, "Discrimina-ción inversa o desfiguración de la igualdad: una reflexión liberaly progresista", en Ronald Dworkin, Estudios en su homenaje,Rev. de Ciencias Sociales de la Facultad de Derecho de /a Uni-versidad de Va/paraíso,Chile, 1993, pág. 479.

93 No se sabe por qué se eligió ese número (16), porque en lapoblación, esos grupos representaban aproximadamente el 22%(Welch, S., y Gruhl, John, Affirmative action and minority en-ro/lments in medica/ and law schools, Michigan, ed. The Univer-sity of Michigan Press, 1998, pág. 18).

vantages ". Allan Bakke, de raza blanca, ingenierode la Nasa, treinta y tres años, después de habertrabajado con físicos analizando los efectos de laradiación en animales y seres humanos, quisoestudiar medicina; no pudo ingresar a la Facultad.El año anterior también se había presentado, perofue rechazado, no obstante la existencia de cuatrovacantes, porque obtuvo un puntaje de 468 puntos(sobre un máximo de 500) y el mínimo se habíafijado en 470 puntos. Ese año obtuvo 549 puntossobre un máximo de 600; su puntaje era insufi-ciente frente a otros sujetos del grupo ordinariopero estaba muy por encima de las notas de los16 que integraban el cupo. Además, no podía in-gresar en otras universidades cuyo criterio de se-lección era la edad, porque había superado lostreinta años; o sea también en esos otros institutosde enseñanza había sido juzgado según su perte-nencia a un grupo (el de los mayores de 30 años),pero no se quejó de la pauta establecida no obs-tante que implicó su exclusión automática94

•

El programa de la facultad (bautizado "fuerza deintervención rápida") tenía por fin:

* reducir el déficit histórico de las minorías tradi-cionalmente perjudicadas en la carrera de medicina;

* contrarrestar los efectos de la discriminaciónsocial;

* incrementar el número de médicos que ejerceránen comunidades con insuficiente asistencia médica;

* recibir los beneficios educativos de un alumna-do étnicamente variado.

La Universidad sostenía que el programa no im-piementaba un sistema de cupos cerrado, porquelos 16 puestos no se llenaban si no habían 16 can-didatos que reunieran los requisitos. El litigante, encambio, sostenía que eran cuotas porque los blan-cos no podían competir por estos puestos.

El caso produjo distintos resultados en las tresinstancias:

El juez de primera instancia prohibió a la Univer-sidad tener en cuenta la raza (declaró la nulidad delprograma), pero rechazó la petición de Bakke deque se lo incorporara porque no probó cuál hubiesesido el puntaje que le hubiese pedido la universidadde no reservar el cupo y si él hubiese alcanzado elmínimo fijado para su categoría95

• Ambas partesapelaron.

La Corte de California declaró nulos los progra-mas que utilizaban criterios raciales de selección yobligó a la universidad a admitir al postulante. Dijoque los programas serían válidos si aceptaran crite-rios flexibles de admisión para alumnos desventaja-dos de todas las razas, pero no del modo como es-taban previstos. Uno de los argumentos era quedado que la Universidad era joven (había sido crea-da, como dije, en 1968), no tenía un pasado de dis-criminación; no había prueba alguna de que fueseculpable de la disgregación; como no había pruebaalguna de la discriminación en esa universidad, lamayoría entendió que no había justificación para

•• Dworkin, Ronald, "La discrimination positive", en Une ques-tion de principe, Paris, Puf, 1996, pág. 375.

95 Ekmedjian, Miguel A., y Siegler, Pedro, Discriminación in-versa: un fallo trascendente de la Corte Suprema de los EE.UU.,ED 93-878.

usar la raza como criterio de admisión. Además, pu-so sobre la Universidad la carga de probar que Ba-kke no hubiese entrado aunque no existiera el pro-grama que beneficiaba a las minorías. Como norindió esa prueba, entendió que el alumno estabaen condiciones de ingresar. O sea, invirtió la reglasobre la carga probatoria que había utilizado el juezde primera instancia.

Al principio, la Universidad dudaba si recurrir o noa la Corte Federal, pero cuando el consejo decidióhacerlo, comenzó una verdadera batalla periodísti-ca, no obstante que hasta ese momento los mediosno habían prestado ninguna atención a las accionespositivas.

Desde varias universidades se reclamaba a laCorte Federal que revocara el decisorio; las autori-dades argumentaban que si la universidad no podíaaplicar criterios raciales, serían incapaces de cum-plir lo que llamaban su "responsabilidad hacia laNación"; por lo demás, la cuestión tenía mucha im-portancia desde la perspectiva de la autonomía uni-versitaria; se pedía que se respetaran las libertadespropias de este tipo de instituciones para determi-nar, mediante criterios universitarios, quiénes sonlos que pueden enseñar, los que pueden estudiar, lamanera en que estudiarán96

, etc.El 28/6/1978 la Corte Federal resolvió del si-

guiente modo:* Confirmó la sentencia (5 a 4) en cuanto orde-

naba a la universidad incorporar a Bakke.* Anuló la sentencia (también por 5 a 4) en

cuanto prohibía, en general, utilizar criterios racialespara el ingreso a la universidad.

Ambas cuestiones se decidieron por cinco votoscontra cuatro, pero los que fueron minoría en una,fueron mayoría en la otra97

• Por eso, el juez Powell,que en definitiva había inclinado la balanza en uno yotro sentido, dijo que habían hablado con una nota-ble ausencia de unanimidad (We speak today with anotable lack of unanimity)98. En suma: cuatro (Ste-vens, Rehnquist, Burger y Stewart) sostenían quetanto la cuota como el uso de la raza eran inválidos;los otros cuatro (Brennan, Blackmun, Marshall yWhite) que tanto la cuota como el uso de la razaeran criterios válidos; Powell, en cambio, entendióque no era válido el uso de la cuota, pero sí el crite-rio de la raza.

La primera decisión es: el tipo de programa ins-trumentado por la facultad de medicina es inválidoy, por eso, Bakke debe ser admitido en la escuelade Medicina.

El argumento central es: el sistema de cuotasviola el principio de igualdad porque mientras losblancos tienen 84 puestos para competir, los negrostienen 100.

La réplica de Brennan a este argumento era: sin

•• Dworkin, Ronald, "La discrimination positive", en Une ques-tion de principe, Paris, Puf, 1996, pág. 392.

" Schwartz, Bernard, A history of the Supreme Court, Oxford,Oxford University Press, 1993, pág. 324 .

•• Al parecer, la opinión de Powell mantuvo una posición am-bivalente; condenó el programa de la Davis, pero aceptó el de laHarvard University, aunque también tenía en consideración laraza (Welch, S., y Gruhl, John, Affirmative action and minorityenrollments in medical and law schools, Michigan, ed. The Uni-versity of Michigan Press, 1998, pág. 24).

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un pasado de discriminación contra las minorías,Bakke y otros blancos no hubiesen entrado porquemás grupos minoritarios tendrían notas más altas yestarían desplazados. Pero este argumento era unescalón, aún más, un salto que Powell no estuvodispuesto a dar. Powell sostenía que EE.UU. era unpueblo de minorías y que cada grupo étnico habíatenido que luchar a su manera para vencer las dis-criminaciones. En otros términos, la experiencia deesclavitud, segregación y discriminación de los ne-gros africanos era sólo una de las muchas expe-riencias por las que habían pasado los inmigrantes.

La segunda es: en abstracto, la raza puede ser unfactor a tener en cuenta en las políticas de admisiónsin violar la Constitución. En suma, la raza puedeser un plus, pero no puede encapsular a un candi-dato en comparación con los otros. El programa,entonces, debe ser lo suficientemnete flexible comopara permitir considerar otros elementos.

En otras palabras, para la mayoría de la CorteFederal norteamericana, una Universidad públicapuede dar mayor peso a la solicitud de ingreso deun miembro de alguna minoría racial como parte deun programa para incrementar el registro de gruposminoritarios, pero es inconstitucional un sistema decupos rígidos en el cual cierto número de lugaresse reservan explícitamente a las minorías raciales99

;

la minoría, en cambio, aceptó que la raza puedemarcar una prioridad automática cuando no espauta para desmerecer o agraviar a un grupo sinopara poner remedio a situaciones desventajosas deciertas minorías causadas por prejuicios racialespasados; los blancos, como grupo humano, no hansufrido estigma, ni incapacidad política, ni perjuiciointernacionales que justifiquen una protección ex-traordinaria, por lo que el programa de la universi-dad es válido.

Los autores que están en contra de la acción po-sitiva dicen que la Corte Federal les ha dado la ra-zón, en el sentido que estos programas van dema-siado lejos. Los que están a favor, en cambio,sostienen que la sentencia Bakke no implica lamuerte de los programas de acción positiva sinoque es menester buscar elementos más complejosy sutiles pues el sistema de cuotas automáticas esinválido. El New York Times concluyó: "Nadie perdió"(No one lost) y el Wall Street Journal declaró: "Cadauno ganó" (Everyone won).

•• Conf. Barrancos y Vedia, Fernando, "Las acciones positivasen la reforma constitucional de 1994", en obra colectiva de laAsociación argentina de derecho constitucional, Comentarios ala reforma constitucional, Bs. As., 1995, pág. 186; Sagíiés,Néstor P., Elementos de derecho constitucional, 2° de, Bs., As.,Astrea, 1997, t 2 n° 1009. Kiper afirma que, en forma encubierta,la decisión de la Corte se basó también en la influencia de laopinión pública, que alegaba la decadencia de los niveles decalidad de la instrucción superior americana. En su opinión, laresolución de la mayoría del tribunal es poco satisfactoria e im-plica un retroceso hacia posiciones más conservadoras, empa-rentadas con la idea de la indiferencia liberal, que deja libradotodo al mercado y a la competencia individual, sin tener encuenta la historia que revela la existencia de una desigualdadcomo punto de partida. Comparte, en cambio, las palabras deljuez Marshall, que en minoría, dijo: "No es posible garantizaruna igualdad que todavía no fue construida, ni es posible confiaren mecanismos naturales para atenuar situaciones de desigual-dad que no se formaron naturalmente" (Kiper, Claudio Marcelo,Derecho de las minorías ante la discriminación, Bs. As., ed.Hammurabi, 1998, pág. 162).

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En suma, como dijo un profesor "This is alandmark case, but we don't know what is mark"; yotros dijo: "It was a landmark occasion, but theCourt failed to produce a landmark decision'~oo.Perola decisión no debe sorprender. Bakke fue el primerpaso de la Justicia en el ámbito de las acciones po-sitivas y los primeros pasos de la Justicia, en cual-quier área, son siempre tentativos. Por eso, la deci-sión de Powell fue casi salomónica; a ambas partesdio algo; pero lo cierto es que la decisión no incenti-vó a las autoridades públicas a llevar adelante pro-gramas de acción positiva; cada una los instrumentasi quiere. La sentencia prueba, además, de que laCorte es un órgano político y actúa como tal.

Después de haber sido resuelto, vieron la luzotras circunstancias del programa que no se cono-cían; así, por ejemplo, también habían sitios "reser-vados" para los "amigos especiales" de la universi-dad; cinco sitios eran elegidos directamente por eldecano de la facultad de medicina, aunque hubie-sen sido rechazados por el comité de selección; enfin, que no todas las admisiones eran estrictamenteseleccionadas por los méritos 101.

c) Otros casos resueltos por la Corte Federalnorteamericana:

La Corte Federal norteamericana rechazó el pe-dido del Sr. Weber, un empleado blanco, analista delaboratorio, de treinta y dos años, que se quejabade haber sido excluido de un programa de capacita-ción para cargos jerárquicos más altos que el suyo;los negros, en cambio, habían hecho estos cursos.Por 5 votos contra 2, la Corte Federal revocó la de-cisión del inferior y dijo que los empleadores pue-den favorecer a los negros para que accedan a car-gos que tradicionalmente han estado en poder delos blancos1

02•

En 1980, con tres votos disidentes, la Corte decla-ró la constitucionalidad de una ley que reservaba el10% de los fondos federales destinados a los pro-yectos locales de carácter público para las empre-sas cuyos titulares eran negros, hispanohablantes,orientales, indígenas o esquimales; conforme elvoto mayoritario, aún una cuota numérica es permi-sible en los casos en que el Congreso ha encontra-do una historia de discriminación racial103•

En cambio, en 1989, en City of Richmond cl J. A.Croson, declaró inconstitucional un programa muni-cipal, llamado "plan Richmond", que obligaba a lasempresas contratistas del Estado a subcontratar,por lo menos, un treinta por ciento de cada contratocon empresas comerciales que pertenecían a cier-

100 Cit. por Welch, S., y Gruhl, John, Affirmative action and mi-nority enrol/ments in medical and law schools, Michigan, ed. TheUniversity of Michigan Press, 1998, pág. 28.

101 Welch, S., y Gruhl, John, Affirmative action and minority en-rol/ments in medical and law schools, Michigan, ed. The Univer-sity,of Michigan Press, 1998, pág. 25.

02 Git. y comentado por Lerat, Christian, La Cour Supremedes Etats Unis; pouvoirs et évolution historique, Bordeaux,Presses Universitaire de Bordeaux, 5° ed., 1991, pág. 169.

103 Cit. por Currie, David, Introducción a la constitución de losEstados Unidos, trad. de V. Gómez, Bs. As., Zavalía, 1988, pág.94.

tas minorías, es decir a determinados grupos ra-ciales o étnicos,04.

En 1995, en Adarand Constructors Inc cl Peña,decidió que cualquier programa federal de acciónafirmativa debe ser examinado bajo el método delllamado "examen exigente' que supone que si laclasificación se hace según un criterio "sospechoso"(por ej., la raza), la clasificación es constitucionalsólo si está estrechamente diseñada para promoverun interés gubernamental prioritario105.En ese caso,recuérdese, Adarand era el titular de una empresaconstructora de Colorado Spring, que perdió la sub-contratación, no obstante ofrecer el precio más ba-jo, por aplicación de una ley federal (Small businessAct and Department of Transportation regulation),que establecía que los contratistas del Estado quesubcontrataban con pequeñas empresas cuyosdueños o administradores eran social y económi-camente individuos desventajados, recibían unacompensación del gobierno. El Estado federal decíaque esta normativa no beneficiaba a un grupo por laraza, sino a las pequeñas empresas, normalmenteen desventaja en la contratación de este tipo deobras. El actor, por el contrario, afirmaba que el pro-grama, en los hechos, tenía en cuenta la raza.

En marzo del año 2001, la Corte Federal ha deci-dido aceptar el caso planteado por la U.S. Trans-portation Department's para analizar nuevamente lacuestión relativa a si los programas en favor de laadjudicación en las licitaciones para construir auto-pistas en favor de las pequeñas empresas dirigidaspor grupos minoritarios (especialmente negros ymujeres) responde o no al examen exigente; es de-cir, si el programa es suficientemente "narrowly tai-lored,'06.

En cambio, en abril de este año, el procurador gene-ral de Texas solicitó a la Corte Federal que revea ladoctrina del caso Hopwood, que permitió a las univer-sidades públicas de Texas utilizar la raza como factorde determinación de admisión, becas y ayudas finan-cieras. En su petición, Cornyn, un republicano, dijo quela Facultad de Derecho de la Universidad de Texas yotros institutos públicos necesitan ser guiados en susesfuerzos para corregir antiguas discriminaciones con-tra minorías raciales y que el largo silencio impuestodesde 1992 ha provocado dudas interpretativas. Sinembargo, la Corte rechazó el pedido107.

'04 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Madrid, Ariel,1984 trad. por Marta Guastavino, pág. 327 Y ss. Compulsar,igualmente, Schwartz, Bernard, El derecho y los problemascontemporáneos, Córdoba, Libro del Cincuentenario de la Aca-demia Nacional de Derecho y Ciencias. Sociales de Córdoba,1991, pág. 34.

'os Cit. por Barker, Robert, "El control de constitucionalidad enlos Estados Unidos de Norteamérica", en Desafíos del controlde constitucionalidad (obra colectiva coordinada por Víctor Ba-zán), Bs. As., ed. Ciudad Argentina, 1996, pág. 313. El casoestá excelentemente analizado por Harris, Angela, "EqualityTrouble: Sameness and difference in Twentieth-Century RaceLaw", en California Law Review, Dec. 2000, vol. 88 n° 6 pág.1926, págs. 2004/2007.

'06 Vicini, James, "Supreme Court to decide Affirmative ActionCase", en hltp://www.britannica.com/news/reuters.;Asseo, Laurie,High Court to Review AffirmativeAction, hltp://dailynews.yahoo.com/h/abcl20010326. Los grupos protectores de las minorías no semuestran muy optimistas respecto del resultado (véase Forsman,Theresa, "Affirmative Action's Latest, Greatest Challenge",hltr,://biz.yahoo.com.bizwk/010409/k).

07 Moritz, John, "Coryn asks that high court review college ad-

Otros tribunales inferiores continúan estrechandocada vez más el ámbito de aplicación de estas me-didas. Así, por ejemplo., el juez del Distrito, con se-de en Detroit, acogió la demanda interpuesta poruna mujer blanca que había sido rechazada por launiversidad en 1997 en virtud de un sistema que seasemejaba al CUpOl0B.

d) La especial situación del Estado de California

En California, por referéndum de noviembre de1996, se introdujo una cláusula constitucional (lla-mada Proposición 209) que prohíbe a los órganospúblicos otorgar tratos preferenciales basados en laraza, sexo, color u origen nacional. Esta enmienda,que pone un valladar fuertísimo a la acción positiva,produjo que la Universidad de California aboliera laacción positiva en nueve facultades109. La supresiónprodujo que en 1997, en Boal Hall, facultad de de-recho ubicada en Berkeley Campus, de 243 estu-diantes ingresados, ninguno fuese negro, 7 eran la-tinos, ninguno era "Native Americari' (indígena) y 32eran Asiáticos-americanos11o. El cambio no pasó de-sapercibido para los estudiantes, quienes siguenrealizando numerosos actos de protesta111.

11. La acción positiva en el derechocomunitario. Remisión

He abordado la cuestión de las acciones positivasante el tribunal de Luxemburgo antes de ahora112.Enesta oportunidad, me resta señalar dos puntos:

a) El criterio adoptado en el difundido caso Kalan-ke, de 1995, que tanta tinta hizo correr, fue sometidoa revisión en el caso Marschall, del 11/11/1997. En elconsiderando 24, el tribunal señala la diferencia en-tre la cláusula discutida en Kalanke y la sometida esavez a su decisión, perteneciente a una regulación delLand de Nordhein Westfalen; dijo que en este caso,"las mujeres no gozan de preferencia en la promociónsi concurren en la persona de un candidato masculi-no motivos que inclinen la balanza a su favor"; el tri-bunalllama "cláusula de apertura" a esta variante. Endefinitiva, se resolvió que "Los apartados 1 y 4 delartículo 2 de la directiva 76/207 CEE del Consejo de9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del prin-cipio de igualdad de trato entre hombres y mujeres enlo que se refiere al acceso al empleo, a la formación ya la promoción profesionales, y a las condiciones detrabajo, no se oponen a una norma nacional que, enel caso de que candidatos de ambos sexos presen-ten igual capacitación, desde el punto de vista de su

mission case", hltp://www.star-telegram.com/news/doc/1047/1.'06 Ellis, Michael, Court nixes Law Schools Affirmative Action

POlicy,hltp://dailynews.yahoo.com/h/nm/200 10327.'00 Peters, Anne, Women, Quotas and Constitutions, London,

ed. Kluwer Law, 1999, pág. 5.110 Moran, Rachel F., "Diversity and its discontents: The end of

affirmative action at Boalt Hall", en California Law Review, Dec.2000, vol. 88 n° 6 pág. 1926, pág. 2245.

"'Cynthia Gouw, A"ffirmative Action Rally Turns Ugly", enhltR://dailynews.yahoo.com/h/kpixl20010418.

12 Compulsar, de mi autoría, "El principio de igualdad y el de-recho comunitario", Anales de la Academia Nacional de Derechoy Ciencias Sociales de Bs. As., año XLII, 2° época, n° 35, 1997.

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aptitud, competencia y prestaciones profesionales,obliga a conceder preferencia en la promoción a lascandidatas femeninas en aquellos sectores de acti-vidad de la administración que, en el nivel delpuesto de que se trate, tengan un menor número demujeres que de hombres, salvo que concurran en lapersona de un candidato masculino motivos que in-clinen la balanza a su favor, siempre que dichanorma garantice, en cada caso particular, a loscandidatos masculinos con igual capacitación quelas candidatas femeninas, que las candidaturas se-rán objeto de una apreciación objetiva que tenga encuenta todos los criterios relativos a la persona delos candidatos de ambos sexos e ignore la prefe-rencia concedida a las candidatas femeninas cuan-do uno o varios criterios hagan que la balanza seincline a favor del candidato masculino, y que talescriterios no sean discriminatorios en perjuicio de lascandidatas femeninasl13.

Posteriormente, la Corte Europea ha vuelto a de-cidir en los casos Badeek y otros, del 28/3/2000, yAbrahamsson y Anderson el Fogelqvist, del6/7/2000.

En el primero, estaba en consideración una ley delLand de Assia, que establecía por el término de tre-ce años a partir de su entrada en vigor, medidas enfavor de las mujeres tales como: asignación prefe-rencial de puestos de formación profesional; medi-das adecuadas para llamar la atención sobre laexistencia de estos puestos; prohibición de compu-tar el estado familiar de los candidatos; mitad demujeres son requeridas en comisiones, consejos,organismos de administración y control, etc. Estasmedidas fueron consideradas conforme al derechocomunitario, desde que no suponen el acceso opreferencia automática al puesto de trabajo en favorde la mujer.

En "Abrahamssori' declaró contrario al principiode igualdad un reglamento sueco que reservaba uncupo (treinta puestos) para candidatas mujeres enel sector de la enseñanza superior y universitaria114.Los hechos que motivaron la causa son los siguien-tes: en junio de 1996, la Universidad de Goteborganunció el llamado a concurso de la cátedra de Cien-cia de la Hidroesfera. Se presentaron ocho candida-tos. Después de la primera puntuación, que tuvo enconsideración exclusivamente los méritos científicos,se ubicó primero el Sr. Anderson; sin embargo, en lasegunda puntuación, en la que se tuvo en cuenta elreglamento mencionado, el primer puesto lo ocupó laSra. Destouni, el segundo Anderson y el tercero laSra. Fogelqvist. La Sra. Destouni desistió de su can-

n, Compulsar sentencia del caso Marschall del 11/11/1997 enForo Italiano 1998-IV-295. Varios estados alemanes han dictadoeste tipo de leyes; véase, por ej., la de Hamburgo del 19/5/1991,que reserva a las mujeres el 50% de los cargos, bajo las condi-ciones allí previstas y dispone que en todos los puestos dondeexistan consejos del personal debe haber un programa de ac-ción positiva para las mujeres, para su capacitación y califica-ción (La ley está transcripta bajo el título "Le quote riservate infavore delle laboratrice in una legge tedesca", en Riv. Italiana diDiritto del Lavoro, anno XII n° 4, Ol1obre-Oicembre 1993, pág.238J Seconda parte).

n No deja de extrañar la infra-representación señalada en eltexto. En Argentina, salvo algunos sectores, aún en el ámbitouniversitario y de enseñanza superior prevalecen las mujeressobre los hombres. No tengo dudas que en esta diferencia inci-den, fundamentalmente, las remuneraciones.

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didatura; el rector llamó nuevamente a la comisiónasesora y pidió que otorgara nuevamente el puntaje ytuviera en cuenta el reglamento; la comisión dijo queese dato ya había sido considerado al hacer la califi-cación de todos los participantes, y que las diferen-cias entre Anderson y la Sra. Fogelvist eran conside-rables. Sin embargo, el Rector adjudicó el cargo a laSra. Fogelvist, fundado en el reglamento. La decisiónfue recurrida por Anderson y otra candidata, la Sra.Abrahamsson. Anderson afirmaba que la decisióncontrariaba la jurisprudencia del caso Kalanke. LaSra. Abrahamsson decía que había sido mal evalua-da, que sus antecedentes eran superiores a Fogel-vist, pero reconocía que eran inferiores a los de An-derson. La comisión que entendía en la apelaciónconsideró que la Sra. Abrahamsson había sido biencalificada, por lo que su recurso fue rechazado. Tam-bién evaluó que: los antecedentes científicos de An-derson eran muy superiores a los de la Sra. Fo-geslvist; desde el punto de vista pedagógico noexistían diferencias sustanciales entre ambos; en elámbito administrativo, había una ventaja en favor dela Sra. Fogelvist. La comisión entendió que debía ha-cer prevalecer los mejores méritos científicos de An-derson, por ser éste el criterio generalmente acepta-do en los concursos; sin embargo, consideró que loslímites a la acción positiva estaban vinculados alriesgo de disminuir el nivel de eficiencia en el serviciode la enseñanza pública universitaria, peligro que nose corría si se designaba a la Sra. Fogeslvist. Frentea estas dificultades, la Comisión concurrió a la Cortede Justicia de la Unión Europea115.En la sentenciabajo comentario el tribunal comenzó por recordar sujurisprudencia anterior y afirmó que las medidas deacciones positivas son conformes al D. Comunitariosólo si reúnen dos requisitos: la preferencia no seacuerda en forma automática e incondicionada; y lascandidaturas son objeto de un examen objetivo quetiene en cuenta la situación personal de todos lospostulantes. En el caso, estimó no cumplidos estosrecaudos pues el reglamento en discusión establecíaun cupo automático116.

b) Las acciones positivas están expresamentemencionada en nuevos documentos comunitarios.Así, por ejemplo, el artículo 6 del Protocolo sobrepolítica social al Tratado de Maastricht estableceque "no será obstáculo (al principio de igualdad) elmantenimiento o la adopción por los Estados miem-bros de medidas que prevean ventajas específicasdestinadas a facilitar el ejercicio de una actividadprofesional a las mujeres o a prevenir o compensarlas desventajas de su carrera profesional"117.

Concretamente, el artículo 6 del Tratado de Ams-terdam dispone: "Sin perjuicio de las demás dispo-

n. El primer..problema que se planteó el tribunal fue si esaComisión (la Overklagandenamnden fer Hegskolan) debe serconsidera un "juez" en el sentido del arto 177 del Tratado. Con-testó afirmativamente, por ser un órgano permanente, que re-suelve de modo autónomo.

116 Véase 11foro italiano 2000, n° 9, pág. 362. Un resumen dela decisión, en lengua española, puede verse en el Boletín deActividades del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primerainstancia de las comunidades europeas, n° 21/2000, pág. 24/27.

117 Cil. por Ballester Pastor, María A., Diferencia y discrimina-ción normativa por razón de sexo en el orden laboral, Valencia,ed. Tirant lo Blanch, 1994, pág. 87.

siciones del presente tratado y dentro de los límitesde las competencias atribuidas a la Comunidad, elConsejo, por unanimidad, a propuesta de la Comi-sión y previa consulta al Parlamento Europeo, podráadoptar medidas adecuadas para luchar contra todadiscriminación por motivos de sexo, de origen racialo étnico, religión o creencias, minusvalía, edad otendencias sexuales".

Creo que las autoridades de la Unión Europeahan querido apuntalar las acciones positivas incor-porándolas al llamado "Derecho constitucional co-munitario"; mas, dadas las profundas críticas a lasque están sujetas, se exige, que el Consejo tome ladecisión por unanimidad y, para mayor control, serequiere que la medida haya sido propuesta por lacomisión y se haya consultado al Parlamento. Ensuma, que todos los órganos comunitarios partici-pen de la decisión.

El propósito se reitera con la modificación del ar-tículo 3 del Tratado al que adiciona la siguiente fra-se: "En todas las actividades contempladas en elpresente artículo, la Comunidad se fijará el objetivode eliminar las desigualdades y de promover laigualdad entre el hombre y la mujer".

Finalmente, señalo que el artículo 23, 2° párrafo dela Carta de los Derechos Fundamentales de la UniónEuropea, proclamada en el Consejo Europeo de Nizalos días 7 y 8 de diciembre del año 2000, dispone: "Elprincipio de igualdad no impide el mantenimiento o laadopción de medidas que ofrezcan ventajas concre-tas en favor del sexo menos representado".

12. Breves referencias a algunas experienciasnormativas118

a) Italia

El artículo 3 de la Constitución de Italia dispone:"Incumbe a la República remover los obstáculos deorden económico y social que, limitando de hecho lalibertad y la igualdad de los ciudadanos, impidan elpleno desarrollo de la persona humana y la efectivaparticipación de todos los trabajadores en la organi-zación política, económica y social del país".

En cumplimiento de ese mandato, la ley 121 del10/4/1991 reguló la acción positiva para la realiza-ción de la igualdad hombre-mujer en el trabajo, cu-yos objetivos he transcripto supra 111.2.Me limitaré ainformar sobre parte de su contenido.

El artículo 5 crea, dentro del ámbito del Ministeriode Trabajo y Previsión Social, el Comité Nacionalpara la actuación de los principios de igualdad detratamiento y de igualdad de oportunidad entre tra-bajadores y trabajadoras. Ese comité está formadopor el ministro del Trabajo o su delegado, cinco per-sonas designadas por la confederación sindical detrabajadores más representativa en el orden nacio-nal; cinco integrantes designados por la confedera-

'" Se afirma que, en general, por el momento, la jurispruden-cia europea se muestra hostil al reconocimiento de un eventualderecho a la discriminación positiva (Flauss, Jean Francois,"Discrimination positive et Convention.Européenne des Droits deI'Homme", en Pouvoir et Liberté. Etudes offertes ¿ JacquesMourgeon, Bruxelles, ed. Bruylant, 1998, pág. 422).

ción sindical de los trabajadores de diversos secto-res económicos; uno que representa al movimientocooperativo y once representantes de los movi-mientos feministas. Prevé la participación sin votode seis expertos en materia jurídica, económica osociológica con competencia en materia laboral;cinco representantes del ministerio de educación,justicia, asuntos exteriores, industria, comercio yartesanado y de la función pública119.

El artículo 9 dispone que las empresas públicas yprivadas que ocupan más de cien dependientesestán obligadas a pasar un informe, al menos cadados años, sobre la situación del personal masculinoy femenino relativo al estado, la formación, la pro-moción profesional, el nivel de promoción de cate-gorías o de calificación y otros fenómenos de movi-lidad. El artículo se inspira en una solución similarde la ley francesa n° 635/1983 sobre la igualdadprofesional de hombres y mujeres120.

La doctrina italiana destaca la escasa aplicaciónde estas disposiciol1es y señala, como una de lascausas, pero no la única, el aumento global de ladesocupación 121.

b) España122

El artículo 9 de la Constitución española dice: Co-rresponde a los poderes públicos promover las con-diciones para que la libertad y la igualdad del indivi-duo y de los grupos en que se integra sean reales yefectivas; remover los obstáculos que impidan o di-ficulten su plenitud y facilitar la participación de to-dos los ciudadanos en la vida política, económica,cultural y social"123.

En varias sentencias (ver, por ej., la n° 16/1995) elTribunal Constitucional español recuerda que "no sepuede olvidar que poner fin a la histórica situación deinferioridad de la mujer es un objetivo constitucional-mente planteado en la actualidad por los poderes pú-blicos en orden a la consecución de las condiciones

"9 Para un análisis del arto 5 ver Gaeta, Lorenzo e Jannelli,lolanda, "11 comitato nazionale per la parita", en 11diritto dise-guale. La legge sulle azioni positive, obra colectiva dirigida porLorenzo Gaeta - Lorenzo Zoppoli, Torino, ed. Giappichelli, 1992,páQ.; 27.

Santucci, Rosario, "11 rapporto informativo sul personale",en 11diritto diseguale. La legge sulle azioni positive, obra colecti-va dirigida por Lorenzo Gaeta - Lorenzo Zoppoli, Torino, ed.Gia,flpichelli, 1992, pág. 177 Y ss.

1 Ballestrero, Maria V y Treu, Tiziano, "Note introduttive", enLe nuovi leggi civili commentate, anno XVII n° 1, 1994, Cedam,1994, pág. 9.

122 Un amplio panorama del derecho español del trabajo y lasacciones positivas en favor de la mujer se encuentra en SierraHernaiz, Elisa, Acción positiva y empleo de la mujer, Madrid, ed.Consejo Económico y social, 1999. Un sector de la doctrina es-pañola se queja de que en ese país el tema sea abordado, casicon exclusividad, desde la posición jurídica de la mujer en lasrelaciones laborales, debilitándose el estudio de la dogmáticaconstitucional (véase Giménez Gluck, David, "Caracteres cons-titucionales de la acción positiva", en La Justicia constitucionalen el Estado democrático, obra colectiva coordinada por EspínTemplado, Valencia, ed. Tirant lo Blanch, 2000, pág.331).

123 Algunas constituciones provinciales argentinas siguen decerca el texto transcripto. Así, por ej., el arto 16, 2° parte de laConstitución de San Luis dice: "Deben removerse los obstácu-los de orden económico y social que, limitando de hecho la li-bertad y la igualdad de los habitantes, impiden el pleno desarro-llo de la persona humana y la efectiva participación de todos loshabitantes en la organización política, económica y social de laprovincia".

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de igualdad que propugna el artículo 9.2 de la Consti-tución Española"124.Consagra en alguna de estas deci-siones lo que un sector de la doctrina española llama"la jurisprudencia de la desigualdad justificada"125.

c) Francia126

La ley 83/635 de modificación al Código del Tra-bajo establece la licitud de las medidas temporales,en exclusivo beneficio de las mujeres, que tenganpor objeto establecer la igualdad de oportunidadesentre hombres y mujeres. Del contexto general desu articulado surge que la educación de la mujer hasido la prioridad uno del legislador.

Entre las medidas autorizadas se enumeran:- Adoptar planes para la igualdad profesional,

que deben ser consensuados o negociados y si nofuera posible, tomados unilateralmente por el em-presario.

- Hacer llegar al comité de empresa un informesobre las condiciones generales de empleo y for-mación de hombres y mujeres y de su respectivasituación en materia de contratación, formación,promoción profesional, clasificación profesional,cualificación, condiciones de trabajo, remuneraciónefectiva.

d) Suecia

En este país nórdico se aprobó por ley una medi-da de discriminación positiva a aplicar durante losaños 1995/1996 que afecta a los sectores de profe-sorado e investigación; en el presupuesto del Esta-do se ha previsto la asignación de fondos especia-les destinados a promover la igualdad en el trabajoestableciéndose una regla de preferencia de con-tratación de candidatos cuyo sexo se encuentre in-frarepresentado, independientemente de las cualifi-caciones de los mismos.

e) Austria

En Austria, los sistemas de cuotas pueden afectarindistintamente a hombres y mujeres en cuanto uno

12. Cit. por Pérez del Río, "La discriminación positiva", en Mu-jer derecho y sociedad, Sevilla, 1996, pág. 332.

1•• Compulsar Freixes Sanjuán, Teresa, Constitución, "Tratadode Amsterdam e igualdad entre hombres y mujeres", en Conso-lidación de derechos y garantías: los grandes retos de los dere-chos humanos en el siglo XXI, Madrid, ed. del Consejo Generaldel Poder Judicial, 1999, pág.197.

1211 La legitimidad constitucional de la acción positiva es su-mamente discutida en Francia. Pruebas de las discrepancias seencuentran en la obra de la Commission Nationale Consultativedes Droit de I'Homme, bajo el título "1999. La lutte contre le ra-cisme et la xenophobie. Discriminations et Droit de I'Homme",Paris, La documentation francaise, 2000, págs. 138/147. Losautores franceses también discrepan en torno a si la obra ATheory of justice de John Rawls (1971) es o no una tentativa dedefinir los fundamentos filosóficos del Estado providencia y jus-tificar, en el marco de la teoría liberal, las políticas redistributivastendientes a la reducción de las desigualdades sociales, efectopretendido por las acciones positivas (véase Sabbagh, Daniel,"Les politiques de discrimination positive et la théorie de la justi-ce de John Rawls", Rev. Droits, n° 29, 1999, pág. 177 Y ss). Pa-ra esta cuestión ver también Kymlicka, Will, Les théories de lajusticie, Paris, ed. La découverte, 1999, pág. 61 Y ss.

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de los géneros se encuentra por debajo del 40%;estas disposiciones han sido declaradas compati-bles con la Constitución austríaca. Además, todaslas administraciones tienen la obligación de vigilar laexistencia de una relación numérica equilibrada en-tre hombres y mujeres en todos los niveles127.

f) Argentina

El artículo 75 inc. 23 de la Constitución Argentina,después de la reforma de 1994 enumera, entre lasatribuciones del Congreso:

"Legislar y promover medidas de acción positivaque garanticen la igualdad real de oportunidades yde trato y el pleno goce y ejercicio de los derechosreconocidos por esta Constitución y por los tratadosinternacionales vigentes sobre derechos humanos,en particular respecto de los niños, las mujeres, losancianos y las personas con discapacidad".

13. Destinatario del mandato: ¿legisladoro juez?

Coincido con Bidart Campos que aunque la ac-ción positiva es un mandato dirigido al Congreso,"no sería la primera vez que la Corte, frente a nor-mas dirigidas al legislador, las ha tomado en cuentacomo pautas que también deben influir y orientar enla interpretación judicial de las causas sometidas adecisión de los tribunales"126.

Algunos autores llevan este razonamiento a susmáximas consecuencias; entienden que la normaes operativa; por eso, si el legislador no legisla parapromover la igualdad real, la jurisdicción ordinariaestá facultada a fin de asegurar un real ejercicio delos derechos individuales129.

En mi opinión, el juez puede interpretar las normasexistentes a la luz del principio de acción positiva pa-ra resolver un conflicto particular pero no se me ocu-rre de qué modo puede, en general, cubrir la omisiónlegislativa frente a la carencia de toda norma.

La cuestión se vincula a dos problemas gravesque exceden los límites de este trabajo; por un lado,al carácter obligatorio o facultativo de las accionespositivas -al que he hecho algunas referencia su-pra 111.5- y, de aceptar la naturaleza obligatoria, altema de la inconstitucionalidad eor omisión, am-pliamente discutido en la doctrinal .

127 Datos aportados por Pérez del Río, "La discriminación po-sitiva", en Mujer, derecho y sociedad, Sevilla, 1996, pág. 338.

1211 Bidart Campos, Germán, ¿Una cita omitida de la constitu-ción reformada en dos sentencias de la Corte Suprema? ED166-36. El autor destaca que el comentario no debe ser tomadocomo una crítica disvaliosa al fallo sino que tratándose de unacláusula tan nueva en la constitución reformada, la Corte podríahaber incluido en alguno de los dos fallos aún somero reenvío alsentido que surge de la parte pertinente del arto 75 inc 23.

120 Barbarosch, Eduardo, "La igualdad real de oportunidad enla reforma de la constitución nacional", en Estudios sobre la re-forma constitucional de 1994, obra colectiva coordinada por G.Bidart Campos y H. Sandler, Bs. As., Depalma, 1995, pág. 92.

,•• Ver, entre otros, Bidart Campos, Germán, Tratado ele-mental de D. Constitucional argentino, Bs. As., Ediar, 1995, lo VIpág. 315; Sagués, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Cons-titucional, Bs. As., ed. Astrea, 1993, lo I pág. 94; Bazán, Víctor,Inconstitucionalidad por omisión: la experiencia brasileña y un

111. ESPECIAL SITUACiÓNDE LOS DISCAPACITADOS

En EE.UU., la Rehabilitation Act, de 1973, en susección 504 prohíbe todo tipo de discriminacióncontra el discapacitado "handicaped,131. Otras leyes(la Civil Rights Restoration Act de 1987) definen aldiscapacitado como el "individuo que sufre una dis-minución física o mental Iimitativa, de modo sustan-cial, de una o más actividades vitales primarias yaquél que ha sido oficialmente reconocido o gene-ralmente considerado como portador de tal dismi-nución". Otra normativa federal, la Americans withDisabilities Act (ADA) de 1990, teóricamente, com-pletó la protección. Sin embargo, la reciente deci-sión de la Corte Federal de los EE.UU. del21/2/2001, recaída in re University of Alabamav/Garret parece contradecir este aserto. Efectiva-mente, por cinco votos contra cuatro, la Corte Fede-ral dijo que la normativa no autoriza al discapacita-do a reclamar su cumplimiento a los gobiernosestaduales132

• El precedente es preocupante, porqueafecta la eficacia de la cláusula "reasonable acco-modatiorl', corazón del ADA, que impone al em-pleador "hacer razonables esfuerzos para crear unlugar de trabajo en el cual el discapacitado puedafuncionar". En el caso, Patricia Garret era una en-fermera que trabajaba en el centro médico de laUniversidad de Alabama; se descubrió que teníacáncer de pecho y se le dio una licencia mientras serecuperaba de la operación que se le practicó;cuando regresó al trabajo, fue colocada en otropuesto en el que se la degradaba de categoría; laempleadora decía que su discapacidad, segura-mente, le impediría desarrollar sus tareas satisfacto-riamente. El caso de Patricia Garret fue tratadoconjuntamente con el de Milton Ash, un oficial esta-dual que sufría de asma y que demandó a su em-pleadora por no proveerle de un lugar de trabajodonde no se fumara. Los tribunales de primera ins-tancia rechazaron la demanda, en razón de la nor-mativa que impide demandar directamente al Esta-do local sin consentimiento previo de éste (doctrinade la inmunidad soberana). El tribunal de apelacio-nes revocó esa decisión; se fundó en la enmienda

ejemplo a tener en cuenta por el derecho argentino, Rev. EntreAbogados, San Juan n° 8 pág. 18; del mismo autor, "Un senderoque merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidadomisiva", en obra colectiva Desafíos del control de constitucio-nalidad, Ss. As., ed. Ciudad Argentina, 1996, pág. 171; MorasMom, Jorge, "La inseguridad jurídica y una inconstitucionalidadpor omisión", Suplemento La ley del 21/10/1993, pág. 3; FerreiraMaciel, Adhemar, Mandato de injuncao e inconstitucionalidadepor omissao, Rev. Ajuris, n° 45, 1989, pág. 123.

•" El extensión de la expresión fue objeto de numerosas re-soluciones judiciales. En un caso, se negó su aplicación en fa-vor de una persona zurda a quien la patronal (servicio postal)obligaba a trabajar con la mano derecha, lo que producía unmenor rendimiento, razón por la que fue despedida. La decisiónfue criticada por un sector de la doctrina (VerMcEvoy, Sharlene,Left-handed complment: De la Torres v/ "Solger and the Rehabi-Iitation Act of 1973", en Rev. de Derecho Puertorriqueño, n° 103,Julio/Octubre 1988, pág. 37).

132 Williams, John M., The High Court's Low Blow to the Disa-bled, en http://www.infiniti.com. El autor comienza la nota delsiguiente modo: "Hace muchos años, cuando comencé a buscartrabajo, visité muchos departamentos del gobierno estadual. Enmás de una docena de ocasiones me dijeron: Aún cuando Ud.está calificado para el trabajo, no podemos ofrecérselo porqueUd. es tartamudo".

14 (igualdad ante la ley) que abre la acción aúncontra el Estado local. Sin embargo, la SupremaCorte revocó la decisión del tribunal de Apelacionesy falló en favor del gobierno del Estado, de tal modoque "la inmunidad del gobierno local prevaleció so-bre los derechos civiles de los discapacitados". Porla mayoría votaron los jueces conservadores Rhen-quist, Thomas, Sandra Day O'Connor, Kennedy yScalia. El voto del preopinante se funda en que ladiscriminación en contra de los discapacitados porel Estado empleador es un evento extremadamenteraro que no justifica la modificación a la regla de lainmunidad; agregó que la enmienda constitucional14 no obliga a los Estados a dar especiales ubica-ciones a los discapacitados sino en la medida enque sea racional, por lo que al organizar los servi-cios, no están obligados a tener en cuenta la exis-tencia de discapacitados. La decisión ha sido criti-cada pues priva de todo peso al concepto de"reasonable accommodatiorl'; al parecer, la única"justificación" a este paso atrás en la protección delos discapacitados se encuentra en el costo suple-mentario que supone tener este tipo de empleados(los ciegos usan impresión Braille, los cuadriplégi-cos, un software especial, etc.)

IV. LA EFECTIVIDAD DE LAS NORMASQUE ESTABLECEN ACCIONES POSITIVAS

Aunque la jurisprudencia estadounidense muestraun franco retroceso en su aceptación, al parecer, enEE.UU este tipo de normas han producido modifi-caciones importantes en las pautas culturales. EnEuropa, el equilibrio jurisprudencial también parecehaber incidido en los comportamientos sociales. Encambio, no se advierten transformaciones trascen-dentes en la sociedad latinoamericana: aunque lasconstituciones señalen como categorías especialesa proteger "los niños, los ancianos y los discapaci-tados", los niños de la calle aumentan133

, las leyesde emergencia dilatan las pretensiones procesalesde los ancianos y los discapacitados no consiguentrabajo. En fin, una vez más, las normas prometenmedidas que luego no se ven reflejadas en la reali-dad134

•

'33 Según algunos autores, el niño no parece tutelado ni si-quiera en el contrato de aprendizaje (art. 4 ley 24465) generán-dose una discriminación desprotectora por edad de ribetes in-constitucionales (Carnota, Walter, "Las medidas constitucionalesde acción positiva y su incidencia en el derecho del trabajo",Doctrina Laboral, Errepar, ocl. 1996 n° 134, pág. 877).

". Carnota, Walter, "Las medidas constitucionales de acciónpositiva y su incidencia en el derecho del trabajo", Doctrina La-boral, Errepar, ocl. 1996 n° 134, pág. 877.

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Derecho judicial y derecho jurisprudencial(nobles sueños, pesadillas y vigilias del juez)

Francisco de P.BLASCO GASCO

La posibilidad de conocer de antemano la normajurídica, su eficacia y su alcance, así como la inter-pretación de la norma sostenida por quienes tienenjurisdicción, los que dicen el derecho, es un pilaresencial en cualquier sistema jurídico. Pero la solu-ción legislativa, los materiales con que construyedicho pilar, no es siempre la misma. Los dos gran-des sistemas jurídicos en que, por mor de la siste-matización, dividimos el mundo del derecho, es de-cir, el civil law y el commom law, difierenesencialmente en tres cuestiones que afectan di-rectamente al juez 1

:

1. En cómo dotar de certidumbre al derecho, nosólo legal (procedimiento de creación, norma escritay publicada) sino también judicial, es decir, en losmedios de previsión de las decisiones judiciales

2. En el trato dado a los particulares que se ha-llan en la misma situación, que tiene mucho que vercon el derecho a la igualdad y el principio de justiciay muy poco (en realidad nada) con el principio deindependencia judicial.

3. En la manera en que el jurista y, en concreto, eljuez, determina y razona la respuesta jurídica: bieninductiva, en el área anglosajona; bien deductiva, enla continental.

En breve, se puede decir como sigue: los paísesdel common law atienden a lo que se llama creaciónjudicial del derecho, con base en el principio de sta-re decisis y del precedente judicial vinculante. Enlos países del civillaw, la respuesta se obtiene me-diante la creación legislativa del derecho, con baseen el principio de legalidad.

y aquí comienzan caminos divergentes que, comoveremos, acaban encontrándose:

En el common law el derecho es de creación ca-suística y judicial (case law) y el juez utiliza un pen-samiento o razonamiento inductivo que va de loconcreto (el caso real, los hechos) a lo general (lanorma jurídica judicial), de manera que el grado deabstracción es mínimo y la demanda de seguridadmáxima.

En el civillaw, la creación del derecho es legislati-va, con base en normas jurídicas escritas de es-tructura simple (supuesto de hecho y consecuenciajurídica) y enunciado general y abstracto. Así, el ra-zonamiento del juez continental es un razonamientodeductivo que, mediante una serie de concatena-ciones lógicas, va de lo general a lo particular.

De este modo, el juez anglosajón deriva la prime-ra solución de los hechos y las siguientes del pre-cedente; mientras que el juez continental la derivade la norma jurídica preestablecida. Este modo de

I En general, vid. Galgano, F., et alii, Atlas de derecho privadocomparado, trad. esp. Fernández Campos-Verdera Server, Ma-drid, 2000, págs. 21 y sigs.

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razonar hunde sus raíces en el grado de abstrac-ción que admite cada ordenamiento jurídico.

Pero, ¿podemos asegurar que todo esto es cierto,que los sistemas son tan diferentes en el momentode aplicación del derecho, que los jueces son tandistintos? ¿Podemos afirmar que el juez continentalestá subordinado sólo a la ley y que vive en el pa-raíso y tiranía de la norma ya creada, mientras queel juez anglosajón queda vinculado por el prece-dente y vive, a su vez, en el infierno y en la libertadde la creación judicial del derecho? Las cosas noson realmente tan sencillas2

•

Un texto del juez Cardozo ya nos pone sobre unapista seria:

"La norma que se nos pide que apliquemos noestá en armonía con la vida que nos rodea ... Peroen este caso la aplicamos porque su revocaciónpodría ser perjudicial a los que han confiado en ella.Sin embargo anunciamos que si alguien confía en lamisma en lo sucesivo lo hará a su propio riesgo" (B.N. Cardozo, Great Northen Ry. v. Sunburst Oil, 287US 358 (1932).

Por un lado, en el derecho anglosajón no todoslos precedentes son vinculantes. En general, lo sonlos de los órganos superiores (binder precedent) y,en particular los de la House of Lords, que se vin-culó a sí misma en 1898 y se desvinculó de sí mis-ma en 1966 (Practice Statement, 1966, 3 AII ER77). En realidad el carácter vinculante (bindet) opersuasivo (persuasive) del precedente dependedel orden jerárquico del Tribunal (no vinculan los je-rárquicamente iguales ni, claro está, los inferiores),pero también de la autoridad o respeto que merece,entre sus colegas, el juez que dictó la resolución.

Asimismo, la doctrina del precedente no es lamisma que la del principio del stare decisis, a me-nudo confundidas. La doctrina del precedente seincardina en la cuestión de las fuentes del ordena-miento jurídico, de manera que el precedente vin-cula no por precedente sino por constituir norma ju-rídica. El stare decisis vincula a un tribunal con susdecisiones anteriores, pero no tanto por ser prece-dentes cuanto por ser dictadas por el mismo tribu-nal: es un problema de igualdad ante la aplicaciónde la norma jurídica. En otras palabras, el sistemadel precedente supone que la decisión judicial delcaso en litigio se debe resolver con base en las ra-tiones deciden di de sentencias anteriores de casosiguales o similares expuestas por tribunales supe-

2 Herzog J. B" , Le Drait jurisprudentiel et le Tribunal Supremeen Espagne, Etudes de droit privé espagnol, 6, Toulousse,1942, págs. 221. Por lo demás, este autor, configura la normajurisprudencial como una norma jurídica, como una regla de de-recho que no es ni legal ni consuetudinaria, pág. 160; Esser, J.,Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del Derecho,(trad. E. Valentí Fiol) Barcelona, 1961, págs. 34 y 35

riores, de manera que tales rationes previas con-forman el ordenamiento jurídico, son normas jurídi-cas. El principio stare decisis significa que un juez otribunal queda vinculado por sus propias decisionespara casos futuros. El sistema del precedente seincardina en sede de fuentes del ordenamiento jurí-dico: el precedente es fuente del derecho. El princi-pio stare decisis se vincula a un principio de justiciay, en concreto, al de igualdad en la interpretación yaplicación de la norma jurídica ya creada por la ley,la costumbre o los principios generales del derecho.

Finalmente, el juez anglosajón puede separarsetanto del precedente vinculante como de sus deci-siones anteriores a través de diversas figuras: Ois-tinguishing ot a case es la declaración de que la de-cisión previa no se reconoce y el efecto puede serIimitarla fielmente a sus propios hechos particulareso individuales3

• El retusal to tollow supone la posibi-lidad del juez de no seguir la decisión de otro juezque se halla a su mismo nivel jerárquico, en cuyocaso el conflicto espera la resolución de un tribunalsuperior. Del mismo modo, un caso puede perdersu cualidad de ley, aunque no sea revocado (rever-sed) ni eliminado (overruled), por causa de un cam-bio de circunstancias o condiciones (changed condi-tions): cessante ratione cessat ipsa lex. El overrulinges la acción de un tribunal superior que elimina omodifica la ratio deciden di observada por un tribunalinferior en otro caso similar. Supone, por tanto, uncambio de ratio deciden ti, con abandono de la prece-dente e instauración de una nueva ratid. El funcio-namiento del overruling sólo se entiende dentro delsistema jerárquico judicial anglosajónS y supone unaforma peculiar de modificación o eliminación del pre-cedente, rectius, de la autoridad o vinculación jurídicade la ratio decidendi que configuró el precedente vin-culante (bindet). Es una prerrogativa de los tribunalessuperiores respecto del que decidió el caso. En gene-ral, su efecto es la creación de una norma jurídica ensentido contrario a la proposición por la que la ante-rior ratio deciden di obtuvo autoridad respecto de ladoctrina del precedente6

•

En la jurisprudencia continental, cada vez más, sepueden verificar los siguientes datos:

1. La labor judicial en la concreción de normas ocláusulas generales y abstractas: Qué sea buena omala fe, abuso de derecho, buen padre de familia ...no lo dice el legislador, sino el juez.

3 Dias. R. W. M.• Jurisprudence ...• cit., págs. 145 y 146, dondedice (pág. 145) que "all that the doctrine means is that a judgemust folow a precedent except where he can reasonably distin-guish it".

4 Dias. R. W. M.• Jurisprudence ...• cit., págs. 148 y sigs.5 Básicamente, en el orden civil, es la siguiente: Los County

and Magistrates' Courts, tienen la jurisdicción limitada a causasde primera instancia; el High Court (Queen's Bench Division,Family Division y Chancery Division); el Court of Appeal (CivilDivision) examina las apelaciones que provienen de los CountyCourts y de los High Courts; (Comité de Apelación de) la Cáma-ra de los Lores (The Appellate Jurisdiction) (House of Lords)conoce de los recursos contra el Court of Appeal de Inglaterra yGales, el Court Sessions de Escocia y el Court of Appeal deIrlanda del Norte. En general, Dias, R. W. M., Jurisprudence ...•cit., págs. 127 y sigs.; Cross-Harris, Precedent.... cit., págs. 97 ysigs., en concreto, 102 y sigs.; Seroussi, R., Introducción al De-recho inglés y norteamericano, trad, E. Alcaraz Varó, Barcelona,1998, págs. 21 y sigs.

5 En general. una exposición clara y diáfana en Cross-Harris,Precedent.... cit., págs. 6, 129 Y sigs. y 163 Y sigs.

2. La labor judicial en la concreción de normasflexible y en la aplicación de la norma legal, ade-cuándola a la realidad y al caso concreto: artículos3-1 y 2 CC.

3. La labor judicial en la corrección de normas ju-rídicas: doctrina jurisprudencial correcora de la nopresunción de solidaridad ex artículo 1.137 CC ocreadora de la responsabilidad solidaria impropia exartículo 1.591 CC.

4. La labor judicial en la concreción de principiosgenerales del derecho.

5. La labor judicial en la creación de nuevas "re-gulae iuris" a través de las presunciones simples opraesumptiones hominis, como las que conducen ala inversión de la carga de la prueba de la culpa ensede de responsabilidad extracontractual.

6. La labor judicial, en definitiva, en la definición delordenamiento jurídico, superado el prejuicio de sucompletud mediante las analogías legis y iuris: Ejem-plo: sentencias del Tribunal Supremo 2 de julio de1987 y 3 de marzo de 1989 sobre transexualidad.

7. Una mayor exigencia social de seguridad jurí-dica y en el tráfico jurídico, demandada por los ciu-dadanos al juez con mayor intensidad cuanto menorhallan en el legislador.

Decir que, en cualquier caso, aquí hay siempreuna norma legal previa que el juez recrea es desco-nocer la función real del juez y quitar importancia aMiguel Angel porque, aunque esculpió el David, nocreó el mármol.

Es verdad que el principio de legalidad impone lasometimiento del juez a la ley, hasta el punto que unjuez no podría invocar objeción de conciencia parano aplicar una norma jurídica. Pero actualmente, ca-rece de sentido sostener que el juez es sólo la bocade la ley, porque si lo es, es una boca que piensa yque no puede sustraerse de una elección valorativaen el momento de determinar, interpretar y aplicar lanorma: la interpretación y aplicación de la normajurídica la caso concreto lleva siempre aparejadauna elección valorativa del juez de la que éste no sepuede sustraer. Es más, la sustracción ya es en símisma una eleción valorativa, aunque se quiera re-vestir de neutralidad, tecnicismo o profesionalidad.

Por ello, puede decirse, como dice Nicol7

que encualquier sistema judicial donde una decisión puedaestar basada o justificada en anteriores decisiones(y esto vale también para nuestro sistema, no enorden a la creación de normas vía judicial o prece-dentes, pero sí en orden a la determinación e inter-pretación de la norma) cada pronunciamiento judi-cial (en nuestro caso del Tribunal Supremo)presenta dos elementos:

1. El elemento descriptivo, en cuya virtud el juezdetermina el derecho aplicable.

2. El elemento prescriptivo en cuya virtud el juezfija la interpretación y alcance de la norma queaplica.

Ambos elementos se hallan íntimamente ligadoshasta el punto que, aunque puedan disociarsementalmente, en la realidad son inescindibles.

7 Nicol, Andrew G. L., "Prospective overruling: a new devicefor English Courts?". en The Modern Law Review, 1976, vol. 39,pág. 542.

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En definitiva, en los países del civillaw se difundecada vez más la convicción de que el juez no sóloaplica un derecho dado por la ley, sino que tambiéncrea un derecho nuevoB

•

A esto contribuye decididamente el principio deigualdad (art. 14 CE), base del principio del staredecisis y de una idea mínima e intuitiva de la justi-cia: casos iguales se deben resolver de la mismamanera. Pero también contribuye los límites intrín-secos de la ley como modo de producción del dere-cho: la leyes un instrumento lento, rígido, poco ma-leable, supeditado a los límites territoriales de lasoberanía nacional. Frente a esto, el derecho juris-prudencial aparece como un derecho más vivo, másflexible para la adecuación del derecho a los cam-bios sociales. Y más aún el derecho contractual,que ni siquiera queda supeditado a las fronteras na-cionales.

De hecho, un fenómeno que pone de manifiestocuanto digo es el que ha sido llamado la industriade la jurisprudencia9

: los abogados y los juecesapelan a los precedentes judiciales antes que a laley (o a la ley interpretada según los precedentesjudiciales). Y el mercado jurídico "vende" jurispru-dencia, no leyes ni sesudas monografías: vende re-vistas recopilando jurisprudencia, revistas comenta-do jurisprudencia, bases de datos de jurisprudencia,códigos anotados con jurisprudencia, libros con ín-dices jurisprudenciales, etc. A mayor exhaustividaden los índices jurisprudenciales, mayores ventas,porque la jurisprudencia representa aquí lo útil, lopráctico, lo cercano.

Todo esto es fácil de observar si reflexionamosacerca del instrumento más importante del juez, lasentencia. Si preguntara qué es una sentencia, al-guien diría que es una resolución judicial escrita (almenos, en civil) que pone fin al proceso en su tra-mitación ordinaria o que resuelve los recursos ex-traordinarios (art. 206 LEC). Otro dirá los requisitosformales (encabezamiento, antecedentes de hecho,

• En general, entienden que es fuente del Derecho, Planiol,M.-G. Ripert, Traité élémentaire deDroit civil, T. 1, 111. ed., Pa-rís, 1928, pág. 48; Sánchez Román , F., Estudios de Derechocivil, T. 1, Introducción, 21 ed., Madrid, 1899, pág. 31; CastánTobeñas, J., La formulación judicial del Derecho (Jurisprudenciay arbitrio de equidad), 21. ed., Madrid, 1954, págs. 7 y sigs.; Ro-bles Alvarez de Fuentemayor, A., "El precedente judicial anglo-sajón y la jurisprudencia española", RGW, T. XV, 1948, págs.554 y sigs.; Herzog J. B., , Le Droit jurisprudentiel et le TribunalSupreme en Espagne ... , cit., pág. 160; Puig Brutau, J., La juris-prudencia como fuente del Derecho, Barcelona, 1951; Id., Cómoha de ser invocada la doctrina del Tribunal Supremo, en MedioSiglo de Estudios Jurídicos, Valencia, 1997, págs. 189 y sigs.(antes, en Revista Jurídica de Cataluña, enero-febrero, 1953);Esser, J., Principio y norma ...cit., pág. 31; sigs. D'ors, A., Princi-pios para una teoría realista del Derecho, en Anuario de Filoso-fía del Derecho, 1953, t. 1, págs. 313 y sigs. De la Vega Bena-yas, C., Teoría, aplicación y eficacia en las normas del Códigocivil, Madrid, 1976, págs. 93 y si.; Id., Introducción al derechojudicial, Madrid, 1970, págs. 144 y sigs.; Ogayar Ayllón, T.,Creación judicial del Derecho., Madrid, 1975, págs. 21 y sigs.;De Diego, F. Clemente, La jurisprudencia como fuente del Dere-cho, Madrid, 1925, el cual, a pesar de negar que la jurispruden-cia fuera fuente formal del derecho, la configuraba como fuenteindirecta, págs. 134 y sigs.; Bin, M., "Funcione uniformatrice de-lIa Cassazione e valore del precedente giudiziario", en Contrattoe Impresa, 1988, atto voci sul precedente giudiziario, págs. 545y sigs. Como fuente de hecho la define Sbisa, "Certezza del di-ritto e flessibilita del sistema {la motivazione della sentenza incommon law e civil law)", en Contratto e Impresa, 1988, attovoci sul precedente giudiziario, págs. 519 y sigs.

• Galgano, F., Atlas de derecho privado ... , cit., pág. 41.

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fundamentos jurídicos y fallo (arts. 208 y 209LEC). Y aún otro distinguirá entre sentencias ma-teriales o de fondo y sentencias procesales o deabsolución en la instancia. Pero una sentencia esalgo más.

De entrada, en una sentencia, sea el juez anglo-sajón o sea continental, late siempre una triple ten-sión en orden a su eficacia normativa (la sentenciaes siempre una regla de conducta para unas perso-nas), a su eficacia vinculante para casos similares yposteriores y a su eficacia temporal (retroactividad oprospectividad del cambio de criterio).

Por eso, las sentencias, no sólo en los sistemasanglosajones, desempeña una doble función:

- de un lado, resuelve el conflicto planteado anteel Tribunal, conflicto concreto entre dos partes;

- de otro lado, coadyuva al desarrollo del orde-namiento jurídico al aplicar e interpretar sus nor-mas 10.

La primera función la realizan todos los órganosjudiciales al resolver el litigio planteado ante ellos; lasentencia, así, contiene una regla o norma de con-ducta individualizada y heterónoma (a diferencia dela norma contractual, que es autónoma) que debenobservar los sujetos cuya disputa ha sido sometidaa litigio, que vincula directamente a las partes y asus causahabientes.

La segunda función, generalmente reservada alos tribunales de superior jerarquía y, por lo querespecta a nuestro sistema, al Tribunal Supremo y alos Tribunales Superiores de Justicia, configura lasentencia como una norma o criterio que conformael ordenamiento jurídico: lo conforma, pero no formaparte de él (al menos del nuestro); lo integra, perono se integra en él (arts. 1-6 CC y 1.692-4 antiguaLEC), del mismo modo que las manos del alfareromoldean la figura de barro sin integrarse en ella.Mas la nueva LEC da un giro radical: el artículo 477,en sede de motivo único del recurso de casación(infracción de normas aplicables para resolver lascuestiones objeto del proceso), establece como unade las causas el interés casacional (art. 477-3) y,como manifestación de ésta, que la sentencia seoponga a la doctrina jurisprudencial del TribunalSupremo. De donde la doctrina jurisprudencial delTribunal Supremo se debe considerar una de lasnormas aplicables para resolver el litigio a que serefiere el artículo 477-1, pues este precepto no serefiere a la infracción de norma legal, ni siquiera denorma jurídica, sino de normas aplicables al casoen cuestión. Así, por otro lado, en sede de recursoen interés de ley, el artículo 490 LEC establece quetal recurso se interpone para la unidad de la doctri-na jurisprudencial contra sentencias que resuelvenrecursos extraordinarios por infracción de ley pro-cesal y el artículo 493 LEC concluye que las sen-tencias estimatorias de los recursos en interés deley fijarán en el fallo la doctrina jurisprudencial. Eneste caso, dice, la sentencia "se publicará en elBoletín Oficial del Estado y, a partir de su inserciónen él, complementará el ordenamiento jurídico, vin-culando en tal concepto a todos los jueces y tribu-

10 Cfr. Dowling, N. T., E. W. Patterson y R. Powell, Materialsfor legal method, Chicago, 1946, pág. 29.

nales del orden jurisdiccional civil diferentes al Tri-bunal Supremo".

Otra llamada a la jurisprudencia (no ya del Tribu-nal Supremo, sino en general) con carácter vincu-lante se deriva del párrafo segundo del artículo 394LEC en sede de condena en costas. Dice el citadoprecepto que para apreciar, a efectos de condenaen costas, que el caso era jurídicamente dudoso, setendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casossimilares.

Por otro lado, la segunda función (coadyuvar al de-sarrollo del ordenamiento jurídico al aplicar e inter-pretar sus normas, es decir, conformarlo) se mani-fiesta de manera distinta según el sistema legal deque se trate: en los países del área anglosajona, setraduce en la idea del precedente y del principio staredecisis"; en los países continentales, se materializaen la llamada jurisprudencia constante o consolidadaemanada de los recursos de casación en los que elTribunal Supremo interpreta y aplica la norma jurídi-ca. En los primeros, en general, se produce la llama-da creación judicial del derecho, es decir, que lasentencia y, en concreto, la ratio decidendi se confi-gura como norma jurídica de origen judicial; en lossegundos, también en general, se suele entenderque la jurisprudencia no es fuente formal del orde-namiento jurídico (se trata de sistemas normativistasbasados en el principio de legalidad), sino que se li-mita a interpretar y aplicar la norma jurídica ya crea-da. Por ello, se ha afirmado que, en el derecho ca-suístico, la jurisprudencia tiene un carácter formativoy estabilizador, mientras que en el sistema de dere-cho codificado actúa como factor de agilidad; en lospaíses anglosajones da un carácter de certidumbre aun ordenamiento falto de codificación; en los paísescontinentales, se encarga de agilizar la legislacióncristalizada en Códigos12. Pero ya Esser advirtió quese puede demostrar que también la jurisprudenciacontinental posee una tendencia estabilizadora;mientras que el efecto estabilizador del precedente yde la doctrina del stare decisis es neutralizado pordiversos caminos cuando se trata de la nueva crea-ción de principios y de eliminación el precedente13.

Por otro lado, que la uniformidad, la coherencia yla certidumbre del derecho no son exclusivas delderecho continental ni de la llamada jurisprudencia

11 En general. sobre el sistema del precedente como fuentedel derecho y del principio stare decisis en el derecho anglosa-jón. puede verse Cross, Rupert y J.W. Harris, Precedent in En-glish Law, 41 ed .• Oxford, 1991. págs. 97 y sigs. y 125 Y sigs.;Allen. C. K., Law in the marking, 71 ed., Oxford, 1964, págs. 161y sigs. y 236 Y sigs.; Paton. G. W .• A text-book of jurisprudence.31 ed., Oxford, 1964. reimpr. 1967, págs. 179 y sigs.; Dias, R.W. M., Jurisprudence, 51 ed., Londres. 1985, págs. 126 y sigs.;Gray, John Chipman, The Nature and Sources of the Law, 21 ed.a cargo de R. Gray, Nueva York. 1921. reimpr. 1997, págs. 132y sigs.; L1oyd, D., Introduction to Jurisprudence, 6 ed. a cargo deM.D.A. Freeman. Londres, 1994, págs. 1.260 y sig.; Salmond,J., Jurisprudence, 121 ed., a cargo de P. J. Fitzgerald,., Londres,1966, págs. 141 y sigs.; Simpson, A. W. B., "The Common Lawand the Legal Theory", en Oxford Essays in Jurisprudence (Se-cond Series). Oxford-Norfolk, 1973, reimpr. 1978, págs. 77 ysiqs.

2 Herzog J. B" "Le Droit jurisprudentiel et le Tribunal Supremeen Espagne", Etudes de droit privé espagnol, 6, Toulousse.1942, págs. 221. Por lo demás, este autor, configura la normajurisprudencial como una norma jurídica, como una regla de de-recho que no es ni legal ni consuetudinaria, pág. 160.

" Esser, J., Principio y norma en la elaboración jurisprudencialdel Derecho. (trad. E. Valentí Fiol) Barcelona, 1961, págs. 34 y 35.

constante. sino que lo persigue el derecho anglo-sajón, lo evidencia no ya las anteriores palabrastranscritas del juez Cardozo, capaz de manteneruna norma obsoleta con base en el principio de se-guridad y confianza y anunciar, a la vez, un overru-Iing con carácter prospectivo, sino también las pa-labras que siguen del juez Park, dictadas hace másde ciento cincuenta años, y que definen el sistemadel common law y la estabilidad, coherencia y certi-dumbre del derecho como sistema científico:

"Nuestro sistema de common law consiste enaplicar a los supuestos nuevos las reglas de dere-cho que nosotros, los jueces, derivamos de losprincipios jurídicos y de los precedentes judiciales; ycon el fin de garantizar la uniformidad, la coherenciay la certeza del derecho debemos aplicar tales re-gias, siempre que no sean claramente ilógicas oestén fuera de lugar, a todos los casos iguales quese presenten; y no tenemos ninguna posibilidad dedesatenderlas o de rechazar su aplicación analógi-ca prefiriendo otras no consagradas nunca judicial-mente, sólo porque consideremos que tales reglasno sean tan oportunas o ajustadas como deseára-mos. Creo que mantener este canon absolutamentefirme es de extrema importancia, no sólo para la re-solución del caso en cuestión, sino sobre todo porel interés superior del derecho como sistema cientí-fico" Uuez Park, Mirehouse v. Rennel, 1833, C 1, F527,546,6 ER 1015,1023).

¿Quién no suscribiría, mutatis mutandi, tales pa-labras?

La interpretación reiterada de la norma jurídicarealizada por el Tribunal Supremo puede decirseque se adhiere a la norma, de manera que cuandodicha norma deba ser interpretada de nuevo paraaplicarla a un caso nuevo pero igualo similar, debe-rá interpretarse en los mismo términos 14o, al me-nos, deberá tomarse en consideración la interpreta-ción hasta ese momento realizada. Esta función dela jurisprudencia del Tribunal Supremo está másallá y más acá de la cuestión acerca de si la doctri-na jurisprudencial es o no fuente (formal) del orde-namiento jurídico. En este sentido, la jurisprudenciatiene menos fuerza porque, en un sistema normati-vista, basado en el principio de legalidad, como esel nuestro, la jurisprudencia no se puede considerarfuente del ordenamiento jurídico (arts. 1-1, 1-6 Y 1-7CC)15.La jurisprudencia no tiene fuerza creadora denormas jurídicas ni siquiera por la vía consuetudina-

14 Durgala, M. M., "Prospective overruling the Common Law" ,en Syracusa Law Review. 1962. vol 14, pág. 55. donde dice ex-presamente que la interpretación de la ley se convierte en partede la ley y un cambio de criterio tiene el mismo efecto que unamodificación legislativa o una derogación.

,. Blackstone. W .• Commentaries of the Laws of England, ed.facsímil de la 11 ed. 1765-1769. Chicago. 1979, vol I (1765)quien señalaba que "... For if it be found that the former decisionis manifestly unjust or abllurd. it is declared, not that such setne-ce was bad law, but that it was not the law" (págs. 69 y 70). Vid.Allen, C. K.• Law in the marking ... , cit., págs. 302 y sigs. En laversión española. Las fuentes del Derecho inglés. Madrid, 1969,págs. 437 y sigs.; Dias, R. W. M., Jurisprudence ...• cit.. págs.126 y sigs .• en concreto, 132 y sigs. y 162 Y sigs.; Salmond, J.,Jurisprudence. 121 ed., a cargo de P. J. Fitzgerald, Londres,1966, págs. 141 y sigs. Acerca de la regla del stare decisis enlos Estados Unidos de Norteamérica, vid. David, R., Los gran-des sistemas jurídicos contemporáneos, trad. de la 21 ed. por P.Bravo Gala, Madrid, 1968, págs. 339 y sigs.

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rial8• Pero, por otro lado, la jurisprudencia manifiesta

una fuerza más allá de la de las propias fuentes delordenamiento jurídico: la de quien, según la ley, in-terpreta, fija y da sentido a las normas jurídicas17

•

En este sentido, se manifiestan las funciones dichasantes: la interpretación de la norma, la fijación de susignificado y su alcance, manifiesta la función no-mofiláctica de la jurisprudencia, su conformación delordenamiento jurídico, al que dota de uniformidad;pero la norma así interpretada se aplica, y se aplicapara resolver un determinado conflicto planteadoante el Tribunal, es decir, se manifiesta como reglade conducta imperativa e individual izada. Y esamanera de interpretar y aplicar las normas jurídicastiene un reconocimiento de autoridad, si no derivadadel propio ordenamiento jurídico, que, en nuestrosistema, habilita un recurso de casación por infrac-ción de la jurisprudencia aplicable al caso, sí, almenos, como dice Inzitari18, por efecto de una repe-tida y consolidada tradición interpretativa de los jue-ces, en nuestro caso, del Tribunal Supremo.

Pero la cuestión aquí no es, o no sólo, la vincula-ción al precedente judicial en cuanto norma jurídicao la vigencia del principio del stare decisis. No esuna cuestión de creación judicial del derecho sinode vinculación a la interpretación dada por el Tribu-nal. Con otras palabras, no se trata de la cuestiónacerca de si la jurisprudencia es fuente del dere-chol9 o no lo es20 o tiene una función intermedia21 y,

" Por todos, Oliva Santos. A. de la, "La jurisprudencia en elnuevo título preliminar del código civil". en A.D.C., 1975, págs.442 y 443. Mantiene el carácter de costumbre (usus fon) de lajurisprudencia cuando concurren todos los requisitos del dere-cho consuetudinario. Enneccerus. L.. -H. C. Nipperdey, Derechocivil (Parte Genera~, T. 1, Vol. l. Tratado de Derecho civil En-neccerus-Kipp-Wolf, trad. de la 39! ed. de B. Pérez González yJ. Alguer. Barcelona, 1943, págs. 165 y 166. Sus traductores yanotadores, tras negar que la jurisprudencia sea fuente del de-recho (pág. 167), resaltan su valor extraordinario (pág.167) yconcluyen afirmando que el usus fori se convierte en fuente delderecho cuando concurren todos los requisitos del derecho con-suetudinario (pág. 168).

17 Ha dicho V. Frosini que la ley y la jurisprudencia son. enrealidad, una sola fuente. tanto en los sistemas antiguos en losque la sentencia era ley como en los modernos en que la sen-tencia deriva de la ley (La estructura del Derecho, Studia Albor-notiana, Bolonia, 1974. pág. 105).

" Inzitari, B., "Obbligatorieta e persuasivita del precedentegiudiziario". en Contratto e Impresa. 1988, págs. 526 Y sigs. Vid.también Galgano. F., "L'interpretazione del precedente giudizia-rio". en Contratto e Impresa. 1985, págs. 701 y slgs.• donde se-ñala que jueces y abogados trabajan más con base en citas ju-risp,rudencialesque legales.

• En general. entienden que es fuente del Derecho, Planiol,M.-G. Ripert, Traité élémentaire deDroit civil, T. 1, 111.ed., Pa-rís, 1928, pág. 48; Sánchez Román, F., Estudios de Derechocivil, T. 1, Introducción, 21 ed., Madrid, 1899, pág. 31; CastánTobeñas, J., La formulación judicial del Derecho (Jurisprudenciay arbitrio de equidad), 21.ed.• Madrid, 1954, págs. 7 y sigs.; Ro-bles Alvarez de Fuentemayor, A., "El precedente judicial anglo-sajón y la jurisprudencia española". RGLJ, T. XV, 1948. págs.554 Y sigs.; Herzog J. B.• , Le Droit jurisprudentiel et le TribunalSupreme en Espagne ...• cit.. pág. 160; Puig Brutau, J., La juris-prudencia como fuente del Derecho. Barcelona, 1951; Id.• "Có-mo ha de ser invocada la doctrina del Tribunal Supremo", enMedio Siglo de Estudios Jurídicos, Valencia. 1997. págs. 189 Ysigs. (antes. en Revista Jurídica de Cataluña, enero-febrero.1953); Esser, J.• Principio y norma ... cit.. pág. 31; sigs. D'Ors.A., Principios para una teoría realista del Derecho, en Anuariode Filosofía del Derecho, 1953. t. 1, págs. 313 y sigs. De la VegaBenayas. C., Teoría, aplicación y eficacia en las normas del Có-digo civil, Madrid, 1976. págs. 93 Y si.; Id.• Introducción al dere-chojudicial. Madrid. 1970, págs. 144 y sigs.; Ogayar Ayllon, T.,Creación judicial del Derecho., Madrid. 1975, págs. 21 y sigs.;De Diego. F. Clemente, La jurisprudencia como fuente del Dere-cho, Madrid. 1925, el cual, a pesar de negar que la jurispruden-

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si es fuente, qué tipo de fuente es y por qué; no setrata de determinar cuál es el valor de la jurispru-dencia o su papel22•

Se trata de la que podemos llamar norma juris-prudencial: norma, en cuanto regla que determinalas condiciones de ejecución de una operación oen cuanto regla que se debe seguir o las que sedeben ajustar las acciones. Si se quiere, mandatoque establece la forma en que han de interpretar-

cia fuera fuente formal del derecho, la configuraba como fuenteindirecta. págs. 134 y sigs.; Bin. M.• "Funcione uniformatrice de-lIa Cassazione e valore del precedente giudiziario". en Contrattoe Impresa, 1988, atto voci sul precedente giudiziario. págs. 545y sigs. Como fuente de hecho la define Sbisa, "Certezza del di-ritlo e flessibilita del sistema (la motivazione della sentenza incommon law e civil law)", en Contratto e Impresa. 1988. Ottovoci sul precedente giudiziario. págs. 519 y sigs.

20 Valverde y Valverde, C., Tratado de Derecho civil español,Parte General. T. 1, 3! ed., Valladolid, 1925, págs. 179 Y 180; DeBuen entiende que según la interpretación dada por el TribunalSupremo, los principios generales del derecho son. en substan-cia, lo mismo que la Ley de Enjuiciamiento civil denominabadoctrina legal y que, en lo que respecta al valor de la doctrinalegal y de la jurisprudencia, la situación no ha variado despuésdel Código civil; hoy se puede fundar un recurso de casación enla infracción de la doctrina sentada por la jurisprudencia. puestoque ésta tiene virtualidad para crear y apoyar principios genera-les del derecho (De Buen, D., Derecho civil español común, 21•ed., , vol. l. Madrid, 1931. pág. 40; Castro y Bravo, F., de, Dere-cho civil de España, Parte General, T. 1, 21 ed., Madrid, 1949,reimpr. facsímil. 1984. págs. 507 y sigs.; Díez-Picazo. L.. "Lajurisprudencia", en El Poder Judicial. vol. l. Madrid. 1983, págs.280 y sigs.; Id. Comentario a las reformas del Código civil. Ma-drid. 1977, vol. l. adartículo 1-6 C.C., págs. 134 Y sigs.; Albala-dejo García, M., "La jurisprudencia". RDP, 1970. págs. 549 Ysigs.; Lacruz Berdejo. J. L., Elementos de Derecho civil. l. ParteGeneral del Derecho civil, Vol. 19• Introducción, Barcelona-Zaragoza, 1982. pág. 195; en la edición de 1988. revisada yadicionada por Delgada Echeverría, pág. 217; Montes Penadés,V., Derecho civil. Parte General (Coords. López-Montés), 21ed.,Valencia, 1995, pág. 146. dice que la jurisprudencia, entendidacomo modo habitual de resolver. interpretando y aplicando lasnormas se aproxima a lo que hemos denominado fuente del De-recho. Batlle Vázquez. M.• Comentarios al Código civil y Com-pilaciones forales. T. 1, ad artículo 19• Jaén, 1978. págs. 64 Ysigs.; Oliva Santos, A. de la. "La jurisprudencia ...". cit., págs.440 y 442; O·Callaghan. X.• Código civil comentado y concorda-do. Madrid. 1996, pág. 5 Y 6; De los Mozos. J. L., Derecho civilespañol, Parte General. T. 1, vol. 1, Salamanca, 1977, págs. 604Y sigs.; Gete-Alonso, M!. C., en Puig Ferriol, U., MI C. Gete-Alonso. J. Gil Rodríguez, J. Hualde Sánchez, Manual de Dere-cho civil, l. Introducción y Derecho de la persona, Madrid, 1977.pág. 67; Calvo Vidal. Félix. M.• La jurisprudencia, ¿Fuente delDerecho?, Valladolid. 1992, págs. 174 Y 299 Y conclusiones VI.IX Y X; Carbonnier, J., Droit civil. Introduction, 17' ed.• 1988.París, págs. 232 y sigs., en especial. 237 a 240; Colin, A.-H.Capitant, Curso elemental de Derecho civil. T. 1, con notas de D.De Buen, Madrid. 1922. pág. 61; Larenz, K.• Derecho civil (ParteGeneral). trad. española de la 3' alemana. Jaén, 1978. afirmaque la jurisprudencia no es una fuente del Derecho sino de co-nocimiento del Derecho (págs. 15 y 16), pero una jurisprudenciaconstante y exacta pude dar lugar a la formación de una dere-cho consuetudinario entendido como norma vinculante que va-len del mismo modo que una ley y siempre que reúna los requi-sitos de la costumbre; no, en cambio, si es un jurisprudenciainexacta (págs. 13 a 15). Lalaguna Domínguez, E., Comentariosal Código civil y Compilaciones forales, T. 1, vol. 19.2'. ed.• Ma-drid, 1992, ad artículo 1-6, pág. 394; Id., Jurisprudencia yFuentes del Derecho, Pamplona. 1969, passim.; Id., Voz "Juris-prudencia", en Nueva Enciclopedia Jurídica. T. XIV, Barcelona,1978, págs. 616 y sigs.

21 Lalaguna Domínguez. E.. Jurisprudencia y fuentes del De-recho ... , cit.. pág. 151 Y sigs.; Id., Comentarios ... cit., 392 y sigs.

22 Sobre la cuestión, vid., Díez-Picazo. L.. "Constitución yFuentes del Derecho", en La Constitución española y las Fuen-tes del Derecho, Madrid, 1979. vol. 1, págs. 660 Y sigs. "LaConstitución española prohíbe terminantemente cualquier crea-ción judicial de derecho. Los jueces no hacen el derecho. Juz-gan y hacen juzgar lo juzgado. Dicen el derecho al juzgar loscasos concretos, pero no lo crean." Respecto del problema de larelación entre la jurisprudencia y las fuentes del Derecho y portanto del problema del valor y alcance de la jurisprudencia, diceque "no es de creer que la Constitución posea en este punto unvirtud innovadora". pág. 661.

se las normas; jurisprudencial, en cuanto derivadao nacida de la consideración de un conjunto decasos concretos, lo cual no se puede confundircon la justicia del caso concret023

• Efectivamente,es posible la distinción entre derecho judicial y de-recho jurisprudencia!. Aquel nace de la resolucióndel caso concreto, cuya ratio decidendi se configu-ra como norma jurídica de creación judicial, sinnecesidad de reiteración. Derecho jurisprudencial,en cambio, es el derecho legal o, en general, elderivado de una norma jurídica (legal, consuetudi-naria o extraída de un principio general) de acuer-do con una determinada interpretación judicial convoluntad de permanencia. Esta voluntad deriva, asu vez, de la reiteración en la interpretación de lanorma o de una manifestación expresa (lo dice eltribunal o es sentencia del Pleno) o tácita (deriva-da de un expreso cambio de criterio jurispruden-cial) del propio tribunal, sea ratio o sea obiter.Nuestro sistema parece prohibir (en realidad, noes que la prohíba, es que no la permite) la crea-ción judicial del derecho, puesto que el juez sóloestá sometido al imperio de la ley; pero no prohíbela creación jurisprudencial del derecho en los térmi-nos ahora dichos, es más, determinados principiosconstitucionales y derechos fundamentales, así co-mo normas de legislación ordinaria fundamentan lacreación jurisprudencial del derecho en cuanto me-canismo para sostener la uniformidad y unidad enlos pronunciamientos judiciales (principio de justicia,proscripción de la arbitrariedad, derecho a la igual-dad y a la tutela judicial efectiva -arts. 1-1, 9-3, 14Y 24 CE-, recurso de casación por infracción de ladoctrina del Tribunal Supremo (art. 477-3 LEC, re-curso en interés de ley para la unidad de la doctrinajurisprudencial (arts. 490 y 493 LEC, etc.). Curio-samente, en nuestro sistema si hay un derecho declara creación jurisprudencial (y hay tantos) es el dela propia jurisprudencia: es la propia jurisprudenciaquién determina qué es jurisprudencia, cómo nacela norma jurisprudencial, cómo vincula, cómo semodifica y cómo se extingue.

A mi entender, es un error situar el problema de lajurisprudencia y, en concreto, el del valor de la ju-risprudencia en sede de fuentes del ordenamientojurídic024

• Como ha señalado P. Sala25, actualmente

es un problema no sólo exclusivo de la teoría de lasfuentes del Derecho o del sistema de fuentes le-galmente establecido, sino también, por la irrupciónde la Constitución y la necesidad de combinar porello las ideas de aplicación de las normas y de pon-deración de principios cuando de la resolución deconflictos jurídicos intersubjetivos se trata, de la ne-cesaria satisfacción del principio y derecho funda-mental de igualdad y de las implicaciones que supleno desarrollo exige.

El error se centra en hacer equivaler el sistema

" Como advierten Galgano, F., "Giurisdizione e giurispruden-za in materia civile", en Contratto e Impresa, 1985, pág. 48; YSin, M.• "Funcione unilormatrice della Cassazione e valore delprecedente giudiziario", en Contratto e Impresa, 1988, Otto vocisul precedente giudiziario, pág. 548.

24 En el mismo sentido, Oliva Santos, A., de la, "La jurispru-dencia...", cit., págs.437 y sigs.

" Sala Sánchez. P., "El principio de igualdad en la aplicación ju-dicial del derecho",en AAMN, XXXIV, Madrid, 1994,pág. 12.

del precedente o del stare decisis con la naturalezade fuente del Derecho del precedente judicial; esdecir, en entender que la fuerza vinculante del pre-cedente o la obligación de resolver casos futuros deigual manera que casos pasados se basan en el ca-rácter formal de fuente del ordenamiento jurídico delas decisiones judiciales. Es cierto que puede serasí y que de hecho es así es los sistemas de crea-ción judicial del derecho, pero no es menos ciertoque la vinculación al precedente es pensable másallá de un sistema de creación judicial del derecho yno se debe emparejar necesariamente con el cues-tión de las fuentes del ordenamiento jurídic026

, delmismo modo que un sistema normativista no exclu-ye necesariamente la creación judicial del derecho.El problema ha residido, a mi entender, en plantearla cuestión de manera excluyente y cerrada: si lasentencia vincula al Tribunal que la dictó, o a éste ya los órganos judiciales inferiores, para el futuro,entonces el precedente es fuente del ordenamientojurídico; si no vincula, entonces no es fuente del or-denamiento jurídico. Cuando, insisto, no es un pro-blema de creación del derecho sino de vinculación,y por qué y con qué alcance, del precedente. Enotras palabras, son cuestiones distintas la de de-terminación de las formas de creación y desarrollodel ordenamiento jurídico (problema de las fuentes)y la de la eficacia vinculante de una determinadaresolución judicial respecto de casos futuros simila-res o iguales al que motivó aquella resolución. Pa-rece claro que nuestro sistema es un sistema nor-mativista, presidido por el principio de legalidad(arts. 9-3 y 117-1 CE) y con un sistema de fuentesinstaurado en el artículo 1-1 CC, en el que la prima-cía corresponde a la Ley, hasta el punto que el va-lor de las demás fuentes y su propia consideracióncomo fuentes es determinado, precisamente, por laLey.

26 De hecho, en el área anglosajona no todo precedente esvinculante ni todo precedente vincula de la misma manera y enel mismo grado a los tribunales. Por un lado, como se sabe, ladoctrina anglosajona suele distinguir entre precedente vincu-lante (binder precedenQ y precedente no vinculante (presuasiveprecedenQ. Por otro lado, respecto del precedente vinculante,todo tribunal está obligado a seguir cualquier caso decidido (esdecir, cualquier norma jurídica establecida) por un tribunal jerár-quicamente superior, mientras que los tribunales de apelaciónestán vinculados por sus propias y previas decisiones (Cross-Harris. Precedent ...• cit.. pág. 6). Finalmente. la vinculación elprincipio stare decisis no es la misma en todos los tribunales:Desde 1966 (The House 01Lords' Practice Statement), la House01 Lords no está vinculada por sus propias decisiones previas,pero sólo puede modilicar una ratio anterior (es decir, un prece-dente) en determinados casos (Cross-Harris, Precedent..., cit.,págs. 135 y sigs. y 163). El Court 01Appeal está vinculado porsus propias decisiones, salvo en tres casos: que haya senten-cias contrarias en el propio Tribunal de Apelación; que la sen-tencia no esté seguida o excepcionalmente precedida. por unasubsiguiente sentencia de la Cámara de los Lores; que la sen-tencia se dicte per incuriam. Posiblemente, tampoco está vin-culado cuando actúa como última instancia (Cross-Harris. Pre-cedent..., cit., págs. 143 y sigs. y 163). Los Divisional Courts estánvinculados por sus previas sentencias cuando actúan en apela-ción. Tampoco se sienten vinculados. como los jueces del HighCourt, por las sentencias del Court 01Appeal ni conlirmadas porposteriores sentencias de la Cámara de los Lores. Si hay ariassentencias contrarias del Tribunal de Apelación, normalmente si-guen la última decisión (Cross-Harris, Precedent ... , cit., págs. 156y sigs. y 164). Posiblemente tampoco vinculan en cualquier nivelde la jerarquía judicial a los tribunales inleriores las rationes deci-dendi obsoletas ni las no argumentadas (Vid. Cross-Harris, Prece-dent ..., cit., págs. 158y sigs., 162 y sigs. y 164).

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En cualquier caso, tales criterios de interpretaciónno se confunden con normas jurídicas, no son pro-posiciones normativas generales y abstractas; ensu caso, la norma jurídica es, precisamente, la quedetermina la vinculación del Tribunal al criterio in-terpretativo consolidado, no el criterio de interpreta-ción en sí mismo considerado. De este modo, la efi-cacia normativa de la sentencia en cuantoprecedente se identifica con la de las normas jurídi-cas interpretadas; incluso en los supuestos en quela sentencia o sentencias colman una laguna me-diante la derivación de un principio general, su efi-cacia normativa no vive más allá de la propia de lanorma o normas de las que se extrae el principiogeneral, porque éste, como señaló Esser, no actúaindependientemente de la le~F. Por esta razón creoque no es compartible la tesis de E. Roca28 en laque mantiene que la norma está formada por doselementos, la ley y la interpretación jurisprudencialde esa ley, de manera que los tribunales aplican elconjunto formado por la ley + la interpretación, quees igual a la norma. Si fuera así, el Tribunal (ennuestro caso, el Supremo) daría la interpretaciónexacta de la ley, no la interpretación uniforme, y seconvertiría en una suerte de legislador, de superle-gislador, permanente que manifestara la interpreta-ción auténtica de la norma. Es cierto, como he dichoantes, que una interpretación reiterada de la normajurídica realizada por el Tribunal Supremo puededecirse que se adhiere a la misma, de manera quecuando dicha norma es interpretada de nuevo paraaplicarla a un caso nuevo pero igualo similar, debeinterpretarse en los mismo términos. Mas esto noderiva de la norma misma ni de una determinadaestructura de la norma. Si fuera así, deberíamosconvenir que los órganos judiciales inferiores estánvinculados por las resoluciones de los superiores y,en concreto, por las sentencias del Tribunal Supre-mo; deberíamos admitir que la interpretación prece-dente es norma jurídica; deberíamos admitir tam-bién que la separación de la interpretaciónprecedente podría configurar el tipo de prevarica-ción; deberíamos admitir, en definitiva, un juez le-gislador y un precedente vinculante en sí mismo, esdecir, un precedente cuya fuerza vinculante se ha-llara en él mismo, como en el sistema anglosajón.

A mi entender, lo anterior carece, además, defundamento jurídico positivo. En nuestro sistema,que, insisto, es un sistema normativista presididopor el principio de legalidad (art. 9-3 CE), al que sehalla sometido también el Poder Judicial (117-1CE), la vinculación del precedente interpretativo sedebe buscar no en el precedente mismo, sino en lanorma o conjunto de normas jurídicas (incluidos losprincipios generales) que lo dispongan o de las quese derive. Así, se evita el repetido conflicto entreinterpretación vinculante e independencia judicialporque los jueces y magistrados son independien-tes en tanto sometidos al imperio de la ley. La cues-tión reside, por tanto, en determinar la ley o leyesque imponen al juez su sujeción al precedente in-

27 Esser, J., Principio y norma ...• cit., pág. 3.•• Roca Trías, E., "Jurisprudencia, precedentes y principio de

igualdad", en RJG., 1986-4, pág. 31 Y sigs. (865 y sigs.).

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terpretativo, sin duda, propio, y, en su caso, del Tri-bunal Supremo, sin menoscabo de los artículos.117-1 y 12 Y 13 LOPJ. Que el precedente seanorma jurídica, creo que lo prohíbe la Constitucióno, al menos, no lo impone ni lo determina la legisla-ción ordinaria. Que el precedente vincule, no per se,sino porque lo determina una norma jurídica es,precisamente, el thema demostradum. Mas aquí elcarácter vinculante del precedente no deriva de suconfiguración como norma jurídica, sino como unefecto de la norma jurídica legal que lo dispone.

Si entendemos por precedente la manera en queun Tribunal ha interpretado y aplicado una determi-nada norma jurídica a un caso concreto previo yque su fuerza vinculante es la que sujeta al juez alinterpretar y a aplicar esa norma jurídica, del mismomodo en que lo hizo, a un caso posterior igual oanálogo, parece claro que no sólo el sistema anglo-sajón sino cualquier sistema jurídico que haya des-terrado la arbitrariedad judicial, la inseguridad jurídi-ca y la aplicación discriminada de la leyes unsistema de precedente. La diferencia no está aquí.Más allá del tipo de razonamiento jurídico, inductivouno y deductivo otro, la diferencia entre el sistemaanglosajón y el sistema continental no se halla tantoen la idea de sumisión al precedente o a la normajurídica legal (en el sistema anglosajón, el prece-dente es norma jurídica) sino en el origen de lafuerza vinculante del precedente. En el área anglo-sajona, la fuerza vinculante del precedente es fuer-za normativa y su origen está en sí mismo, es decir,el precedente es norma jurídica y, en cuanto tal,obliga, vincula con la fuerza que el propio prece-dente indica (binder o persuasive). En nuestro sis-tema, en cambio, el juez sólo está sometido al im-perio de la ley; por tanto, la vinculación delprecedente no se puede encontrar en el propio pre-cedente, sino que se debe derivar de normas jurídi-cas legales que, directa o indirectamente, sujeten alórgano judicial a sus pronunciamientos previos, delos que sólo se pueden separar, como en los paísesdel área anglosajona, de manera motivada y razo-nada. Tales normas jurídicas, como veremos, laspodemos hallar en los principios constitucionales deinterdicción de la arbitrariedad, de seguridad jurídi-ca, de igualdad en cuanto manifestación de la justi-cia ... Además, también se pueden identificar tam-bién normas de legislación ordinaria (art. 1.6 CC,1.692 Y 1.718 LEC/1881 Y 477-3 Y 490 LEC/2000) ycriterios jurisprudenciales tendentes a mantener lospronunciamientos previos.

Posiblemente, entre ser fuente y no serio hay unespacio amplio que llena, precisamente, la jurispru-dencia. El problema, entonces, reside en determinarel valor de la jurisprudencia, pero no en sentidoabstract029 sino en un determinado ordenamiento

20 En sentido abstracto o general, la configuración de la juris-prudencia como fuente del derecho gira en torno a la confusiónentre aplicación y creación del derecho (el acto de aplicación delas normas generales es acto de creación de normas particula-res o individuales); entre interpretación y creación del derecho(la interpretación de la norma no es un acto cognoscitivo denormas preexistentes sino creativo de nuevas normas); y entreintegración del ordenamiento jurídico y creación del derecho (enlos supuestos de lagunas, el juez debe crear la norma jurídicaque resuelve el caso litigioso planteado, como ordena el artículo

jurídico, en un hinc et nunc. Con palabras de Pizzo-russo, el problema es un problema de derecho po-sitiv030

, el del valor que la ley concede a la jurispru-dencia. Por eso, no son aceptables, al menos parael objeto de este trabajo, los modelos teóricos juris-prudenciales, es decir, los planteamientos y las teo-rizaciones acerca de la jurisprudencia construidasmás allá de un determinado ordenamiento jurídico.Decir como dice Prieto Sanchís31 que los tribunalesson órganos de producción jurídica y, por tanto,creadores de Derecho es decir bien poco si estaafirmación no se conecta con el ordenamiento jurí-dico vigente. En cambio sí lo hace Asis Roig32

, elcual, además, distingue entre creación judicial denormas nuevas y la simple creación judicial de nor-mas. En el primer caso, los jueces crearían normas(podrían crearlas) que innovaran el sistema y crea-ran un derecho nuevo no conectado necesaria-mente con el existente; en el segundo caso, lacreación judicial del derecho estaría conectado odeducido de otras normas jurídicas ya existentes enel ordenamiento. La primera posibilidad es negadapor el citado autor con base fundamentalmente enel principio de legalidad y de obediencia a la ley.Respecto de la segunda, parece concluir, tras se-ñalar acertadamente que la consideración normati-va de la decisión judicial puede ser planteada inde-pendientemente de su consideración como fuente,que ningún precepto del ordenamiento jurídico afir-ma que las decisiones judiciales son normas, peroque del análisis de la actuación judicial se puedellegar a la conclusión contraria. Más que un proble-ma de valoración, es un problema de descripción dela actuación judicial, de la decisión judicial33•

La jurisprudencia del Tribunal Supremo pareceequiparar transcendencia normativa de las senten-cias con una cierta vinculación con el precedente.Así se refieren, entre otras, las SSTS 10 de no-viembre de 1981, 15 de febrero de 1982, 28 de fe-brero de 1983. Digo cierta vinculación con el prece-dente porque el propio Tribunal Supremo seapresura a decir que no queda definitivamente vin-culado por resoluciones anteriores (lo cual es, por lodemás, obviot: lo dice tantas veces cuantas ex-presa, como función propia, la de evolucionar loscriterios hermenéuticos, la de completar el ordena-miento jurídico en defecto de norma positiva direc-tamente aplicable, la de adecuar el derecho positivoa la realidad social o proclama un cambio de orien-tación razonable y no arbitrario (SSTS 3 de enerode 1990, 2 de julio de 1987, 3 de marzo de 1989,20

1-2 Y 3 del Código civil de Suiza). Vid., en general, Guastini, R.,Teoría ... , cit., págs. 100 a 105.

30 Pizzorusso, A., (Delle) Fonti del diritto ... , cit., pág. 528; Id.,Lecciones de Derecho Constitucional, Madrid, 1984, vol. 11,pá~s. 403 y sigs.

Prieto Sanchís, L., Ideología e interpretación jurídica, Ma-drid, 1987, págs. 108 y sigs.

'" Asis Roig, R. de, Jueces y normas. La decisión judicial des-de el Ordenamiento, Madrid, 1995, págs. 89 y sigs.

33 Asis Roig, R. de, Jueces y normas ... , cit., págs. 90 y sigs. y97J sigs.

Digo que es obvio porque nunca se ha mantenido, ni porquienes consideran que la jurisprudencia es fuente del derecho,que el Tribunal Supremo quede definitivamente vinculado porsus propias decisiones anteriores. Cuestión distinta, claro está,es que cuando se separe deba razonarlo, de manera que elcambio de criterio no sea inadvertido ni irreflexivo ni arbitrario.

de octubre de 1988, 19 de abril de 1991, 12 de juniode 1991, etc.).

En concreto, la STS 5 de marzo de 1991 recono-ce expresamente la libertad del juzgador de instan-cia para seguir o no los criterios asentados por elTribunal Supremo: "el juzgador de instancia, dice lasentencia, sólo viene obligado a fundamentar susresoluciones en la ley, pudiendo o no acoger ladoctrina de esta Sala, ya se haya manifestado enuna o varias resoluciones". Afirmación ésta acorde,al menos (y sólo) formalmente, con el artículo 117-1

(sometimiento de los jueces y magistrados úni-camente al imperio de la ley), con el artículo 12-1LOPJ (los jueces y magistrados, en el ejercicio de lapotestad jurisdiccional, son independientes respectoa todos los órganos judiciales y de gobierno del Po-der Judicial) y con el artículo 1-7 CC (los jueces ymagistrados deben fallar de acuerdo con el sistemade fuentes establecido: ley, costumbre y principiosgenerales del derecho). Mas nada de todo lo ante-rior es excluyente con el carácter vinculante de lassentencias del Tribunal Supremo, tanto consigomismo, como respecto de los órganos inferiores. Enotras palabras, vinculación no equivale a imposibili-dad de separación del precedente, sino a que talseparación no sea arbitraria ni irreflexiva y obedez-ca a motivos razonables, como pueden ser, preci-samente, los de evolucionar los criterios hermenéu-ticos o adecuar el derecho positivo a la realidadsocial. Así, como ejemplo de cambio de criterio, laSTS 15 de abril de 1998.

Pero la vinculación se afirma también sucesivasveces, directa e indirectamente, y tanto desde elTribunal Supremo como desde el Tribunal Constitu-cional o desde el propio poder legislativo. Así, seafirma tantas veces como el Tribunal Supremo seerige en órgano unificador de la interpretación de lanorma, en órgano que uniforma el ordenamiento ju-rídico, en órgano que reclama facultades nomofilác-ticas. Indirectamente, lo manifiesta el TribunalConstitucional cuando declara la constitucionalidadde una norma jurídica derivada de una determinadainterpretación del Tribunal Supremo o, al contrario,expresa la inconstitucionalidad derivada de unadeterminada interpretación. Finalmente, incluso ellegislador se declara vinculado de manera indirecta(y con todas las reservas posibles), no ya en la re-gulación de un recurso de casación por infracciónde jurisprudencia y de un recurso extraordinario eninterés de ley, sino también tantas veces como re-conoce que una determinada reforma legislativa seinspira en criterios jurisprudenciales asentados (porejemplo, artículo 1591 CC, doctrina jurisprudencialacerca de la responsabilidad de los agentes queintervienen en la construcción y regulación en laLey de Ordenación de la Edificación inspirada ex-presamente en aquella doctrina).

No parece muy congruente mantener la no vin-culación de la doctrina del Tribunal Supremo con laexistencia de un recurso de casación por infracciónde la jurisprudencia y otro, en interés de ley, cuyoúnico efecto es, precisamente, formar jurispruden-cia. Es decir, no deja de causar perplejidad un sis-tema en el que se permita al juez resolver libre-

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mente, pero en el que si no resuelve de acuerdocon la doctrina reiterada del Tribunal Superior, éstepodrá casar y revocar la sentencia. Quizás se tratede que la vinculación a la doctrina del Tribunal Su-premo no es. una vinculación automática, en tantoen cuanto dicha doctrina no es norma jurídica, sinouna vinculación que se manifiesta precisamente deesa forma: en la posibilidad o no de que el TribunalSupremo case la sentencia del juez o tribunal infe-rior que se separa de la doctrina jurisprudencial. Sise quiere, se trata, como ha dicho López Guerra, deun precedente disuasori035

• En definitiva, es unamanera de cohonestar los principios de indepen-dencia judicial (tal y como se entiende en el orde-namiento jurídico actual), seguridad jurídica y uni-dad del ordenamiento jurídico.

Recientemente, F. Galgan036 se ha referido a lainstauración en Italia de un sistema judicial basadoen el precedente vinculante análogo al stare decisisanglosajón. Y dice: si se prefiere un término de refe-rencia continental, corrispondente al sistema pro-cessuales spagnolo, che admette iI ricorso perCassaziones per violazione della doctrina legal,ossia per violazione dei precedenti del Tribunal Su-premo. y más adelante insiste: "si no es propia-mente el stare decisis del commom law, que hacevinculante los precedentes de todos los tribunalessuperiores, además del propio del órgano juzgador,es ciertamente doctrina legal del derecho español,que impone el vínculo del precedente de Casacióna los jueces de instancia.

Por otro lado, la idea del precedente se debe po-

ner en relación con la función que el ordenamientojurídica otorga a la norma jurisprudencial. En nues-tro sistema, la jurisprudencia complementa el orde-namiento jurídico mediante la interpretación y apli-cación de la ley, de la costumbre o del principiogeneral. Se trata, por tanto, de un precedente inter-pretativo, no creador de norma jurídica alguna, quese une no sólo a la norma jurídica que interpreta(que reclama la misma interpretación en el futuro)sino también al caso concreto subsumido en lanorma interpretada y al que ésta se aplica. De estemodo, la transcendencia normativa que la Exposi-ción de Motivos del Título Preliminar de 1974 otorgaa la jurisprudencia y que reitera la misma jurispru-dencia, no deriva del propio criterio jurisprudencial,sino de su objeto de interpretación y aplicación: dela norma jurídica interpretada y aplicada. En otraspalabras, la transcendencia normativa de la juris-prudencia no es una cualidad o carácter ínsito en lamisma, sino la transcendencia, la fuerza normativa,del precepto que interpreta y aplica.

En realidad, estamos más cercanos de lo que pa-rece o de lo que nos enseñan: El problema es elmismo: un problema humano entre personas. El juezes el mismo: una persona entre personas. El instru-mento es el mismo: una sentencia, cuya finalidad,como señalan Cross y Harris para el derecho anglo-sajón, pero que vale también para nosotros, antesque la de crear derecho es administrar justicia. Esdecir, pronunciar la regla justa, el criterio equilibrado.y para esto no parece que convenga estar dormido,se sueñe con lo que (o con quien) se sueñe.

NO HAY DERECHO.A que la dignidad del hombre y sus ideales

de paz, libertad y justicia social seanavasallados en ningún lugar del mundo.

Si crees en 105 Derechos Humanos,lucha por ellos. --••....--.... ---•••••••••••- ••.......---r--

, ~', _ C. f<)St8\,, oifeCdón Esnaña

Ciudld' - _ ....lA 8 \8 -d. manos de r'd, ~ \nfoll1p ...n 'DerechOS p\1 28006 Madn ., Asociación r~asset,77, 2" -

osé Ortega '1•• López Guerra, L., "La fuerza vinculante de la jurispruden-

cia", Actualidad Jurídica Aranzadi, n2 442, págs. 1 y sigs.•• F. Galgano "11 precedente di Cassazione", Contratto e im-

presa, 1999-3, págs. 889 y 894.

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TEORIAlPRACTICA DE LA JURISDICCION

Problemas de aplicación de la Ley de EnjuiciamientoCivil en los Juzgados mixtos

Raquel BLAZQUEZ MARTIN y José María FERNANDEZ SEIJO

INTRODUCCION

Los problemas que para el funcionamiento de losJuzgados ha supuesto la entrada en vigor de la Leyde Enjuiciamiento Civil han sido analizados desdemuchos puntos de vista, teóricos, prácticos, doctri-nales etc, pero no se ha dedicado una especialatención a analizar el efecto-impacto de la puestaen marcha de la nueva Ley iba a provocar en losJuzgados. Antes de su entrada en vigor, no se llevóa cabo ningún análisis de litigiosidad para conocer,sobre la base de las estadísticas judiciales, el nú-mero de procedimientos que previsiblemente setramitarían con arreglo a los nuevos procedimientos,ni la relación de estos datos estadísticos con laplanta judicial, ni la incidencia que en el trabajo realdiario supondría la nueva regulación de la ejecuciónprovisional, ni otros muchos factores que hubieranfacilitado la puesta en marcha de la LEC.

Ese tipo de estudios hubieran resultado cierta-mente útiles para todos los órganos judiciales concompetencias en materia civil, pero esta necesidadse revelaba más acuciante, si cabe, en los Juzga-dos que por su definición legal deben compatibilizarel ejercicio de la jurisdicción civil con el ejercicio dela jurisdicción penal, es decir, en los Juzgados de 1ªInstancia e Instrucción, tradicionalmente conocidoscomo Juzgados mixtos. La especial organización yfuncionamiento de este tipo de Juzgados está gene-rando ya problemas específicos en la aplicación dela LEC 2000; en ellos es preciso llevar a cabo el tra-bajo adicional de organización que supone aplicar lanueva Ley garantizando no sólo la adecuada im-plantación y tramitación de los procedimientos civi-les, sino además el buen funcionamiento de la sec-ción penal, a la que por la especial naturaleza delos bienes jurídicos afectados, por la perentoriedadde las situaciones que en ella se plantean y la ur-gencia que requiere la tramitación y resolución demuchos de sus asuntos, resulta especialmente im-portante prestarle la debida atención.

Constituye ya un lugar común afirmar que un Juz-gado de 1l! Instancia e Instrucción no equivaleexactamente a la suma de un Juzgado de 1ª Instan-cia y de un Juzgado de Instrucción. Por ello se en-tenderá que las exigencias de funcionamiento y or-ganización de la sección civil de un Juzgado mixtono sean las mismas que las de la oficina judicial deun Juzgado de 1ª Instancia, porque, pese a la ads-cripción de funcionarios a esa sección, el papel fun-damental que en ella desempeñan el juez y el se-

cretario, compatibilizándolo con el ejercido en lasección penal, obliga a gestionar la oficina judicial yla agenda de una forma completamente distinta a lade los Juzgados de 1ª Instancia. Además de estaobvia afirmación, en los Juzgados mixtos concurrenuna serie de circunstancias que deben ser tenidasmuy en cuenta a la hora de valorar cualquier modifi-cación que afecte a su funcionamiento diario, máxi-me si se tiene en cuenta que este tipo de órganosjurisdiccionales constituyen una pieza clave del ac-tual sistema de demarcación y planta judicial, des-de el momento en que configuran el conjunto másnumeroso dentro del sistema jurisdiccional de pri-mera instancia civil. Tomando como fuente la últimaMemoria aprobada por el Consejo General del Po-der Judicial, referente al año 2000, existen en Es-paña 504 Juzgados de 1ª Instancia e Instrucción,frente a los 366 Juzgados de 1ª Instancia, lo queimplica que el 58% de los órganos jurisdiccionalesciviles de primera instancia comparten funcionesciviles y penales. En el País Vasco, el porcentaje deimplantación de los Juzgados mixtos es menor queel considerado para la media nacional: existen 32Juzgados mixtos y 29 de 1ª Instancia, de modo queesa cifra del 58% se reduce en este caso al 52%.En cualquier caso, estos datos revelan que más dela mitad de los Juzgados que deben aplicar la nuevaLEC en primera instancia son también Juzgados deInstrucción. Esta razón meramente cuantitativa yasería una razón de peso para justificar un estudiodiferenciado de la gestión de la LEC en este tipo deJuzgados, pero, al margen de esos datos estadísti-cos, lo cierto es que existen razones de fondo paraconsiderar que el impacto de la LEC no es exacta-mente igual en los Juzgados mixtos que en losJuzgados de 1ª Instancia, porque en los primeros,como antes se apuntaba, pueden encontrarse unaserie de importantes factores de diversa naturalezaque resultan ajenos por completo a los órganos dejurisdicción separada. Es evidente que los Juzgadosde 1l! Instancia e Instrucción se encuentran ubica-dos en localidades muy distintas en cuanto a pobla-ción, asentamientos industriales, índice de litigiosi-dad, categoría y demás variables que incidendirectamente en el funcionamiento de un órgano ju-dicial, por lo que no se nos escapa que dentro deeste conjunto de órganos, además de existir unaproblemática común, es posible apreciar tambiénimportantes diferencias entre la situación global enque se encuentra cada partido judicial. No obstante,en una apreciación de conjunto, pueden apuntarsealgunas notas sobre las características fundamen-

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tales que afectan de modo significativo al funciona-miento de los Juzgados mixtos:

1. Este tipo de Juzgados, por la definición de suscompetencias y por el modo en que son entendidospor los ciudadanos, se han convertido en una espe-cie de cajón de sastre, o en lo que se ha dado enllamar, 'Justicia de primer nivel", término éste que,no obedeciendo a ningún criterio riguroso de dere-cho positivo, sí resulta suficientemente expresivo dela existencia de determinados órganos judicialesque configuran la administración de justicia a la queen primer término acude el ciudadano para la reso-lución de sus conflictos más (aunque no sólo) coti-dianos en la mayor parte de los pueblos y ciudadesde España, ya que la división de la jurisdicción seha limitado, hasta ahora, a las grandes ciudades ylas sucesivas reformas han ido reduciendo el papelde los Juzgados de Paz hasta extremos de prácticainsignificancia en la práctica. Estas circunstanciasimplican que deba prestarse especial atención a to-dos los elementos que conforman el concepto de lajusticia como servicio público, y, en especial, eltiempo que los funcionarios y los jueces deben de-dicar a la función de atender a los ciudadanos y alos profesionales.

Existe una realidad no computable estadística-mente, o al menos no computada, en este tipo deórganos, y es que al margen de las pretensiones,civiles o penales, canalizadas por medio de los dis-tintos procedimientos presentados ante estos Juz-gados, existe un gran número de lo que podría de-nominarse pretensiones informales. Es decir, losciudadanos acuden a los Juzgados más próximos asu domicilio para informarse de las cuestiones másvariopintas, o para intentar solucionar todo tipo deproblemas personales, sociales, de vecindad, labo-rales, contencioso-administrativos, etc. El hecho deque estas pretensiones en sentido amplio no denlugar a un proceso no implica que no deban ser dealgún modo encauzadas y satisfechas. La atenciónal público obliga, pues, a una inversión de tiempoque debe ser tenida en cuenta a la hora de decidircómo gestionar los nuevos señalamientos civiles.

2. En el mismo sentido, existe un dato relevanteque particulariza a ese primer nivel de la justicia: elde su número de usuarios, que viene dado por lasuma de quienes formalmente son parte en un pro-cedimiento civil o penal y quienes acuden al Juzga-do con esas otras "pretensiones" (entendido el tér-mino en su acepción más doméstica) que no sereflejan en ninguna actuación judicial.

3. En estos tiempos en los que la imagen que losciudadanos tienen de la Administración de Justicia estan negativa, debe tenerse en cuenta que en muchoscasos, los Juzgados mixtos constituyen el eslabónineludible entre el ciudadano y la Administración deJusticia, que actúa como elemento fundamental en laimagen que éste se forma de su funcionamiento. Y esque si, al margen de las pretensiones de índole labo-ralo contencioso-administrativo, el justiciable inicia surelación con la Administración de Justicia a través deeste tipo de Juzgados, resulta obvio que de su mejoro peor funcionamiento dependerá su visión de la Jus-ticia en general.

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4. En muchos casos, la relación de los ciudada-nos con los Juzgados mixtos se desarrolla sin in-termediarios. Mientras que en otro tipo de Juzgadoslo más frecuente es que el ciudadano se relacionecon la Administración de Justicia más por escrito deforma oral, y normalmente asistido de un letrado y/orepresentado por un Procurador, que actúan comointermediarios en la relación, es muy habitual que alos Juzgados mixtos los ciudadanos actúen por símismos. Ello sucede, al margen de los procedi-mientos en los que no es preceptiva la asistencia deabogado y procurador, situación ésta lógicamentecomún a los Juzgados de 1l! Instancia, en muchosasuntos penales y en todos los supuestos de lo queantes hemos denominado "pretensiones informa-les". En todos estos casos, el ciudadano se relacio-na directamente con el personal del Juzgado, de-manda siempre un determinado nivel de informacióny no siempre obtiene una respuesta comprensible.Por estas razones, si no se arbitran los medios preci-sos para que el ciudadano entienda que está suce-diendo, la distancia entre el ciudadano y el sistemapuede mostrarse en toda su crudeza. Si esta distan-cia es uno de los ingredientes de la desconfianza ha-cia el sistema judicial, es imprescindible acortar loscaminos que han de recorrerse para comunicarsecon la Administración de Justicia.

5. Estos Juzgados, a diferencia de los Juzgadoscon la jurisdicción dividida, normalmente no dispo-nen de servicios comunes de notificación o citación,lo que determina que sea el juez o el secretarioquien, dentro de cada una de las oficinas, haya deorganizar las citaciones, emplazamientos, realiza-ción de embargos, notificaciones, gestión deexhortos ... Como ya se ha indicado, tampoco elsistema de información se organiza de modo similaren los distintos juzgados. En definitiva estructural-mente puede hablarse de una insatisfactoria gestiónde los recursos. En algunas Comunidades Autóno-mas se están ensayando fórmulas de servicios co-munes de ámbito provincial con destacamentos encada partido judicial, incluso la creación de servi-cios comunes de ámbito comarcal, agrupando va-rios partidos, igual que se hace con el agrupamientode secretarías de Juzgados de Paz.

6. Los Juzgados mixtos son el destino natural yexclusivo de los jueces de entrada. Sin desconocerque la formación de las nuevas promociones de lacarrera judicial ha mejorado sustancialmente con elnuevo diseño de la formación inicial, lo cierto es quequien accede a su primer destino tiene un déficit deexperiencia en materias organizativas que sería ne-cesario solventar a través de sistemas específicosde formación.

7. La falta de medios personales y materiales enla Administración de Justicia y la deficitaria gestiónde los medios existentes se refleja, de modo muysignificativo en este tipo de órganos. En este senti-do, debe destacarse:

A) Que la insuficiente (en el mejor de los casos) onula dotación de plantilla para los Decanatos hacenen la práctica de estos órganos un instrumento ine-ficaz para el desempeño de las funciones que tie-nen encomendadas.

B) Que la inexistencia de servicios de orientaciónjurídica supone, de un lado, una discriminación delos ciudadanos residentes en estos partidos judi-ciales, y, de otro, un incremento de la carga de tra-bajo de los órganos judiciales.

C) La organización de las Fiscalías es otro de losproblemas añadidos que puede suponer el sistemá-tico retraso de los asuntos penales y de los civilesen los que tienen intervención en todos los partidosjudiciales en los que no exista sede, adscripción odestacamento.

D) Ha de tenerse en cuenta, como factor diferen-cial en el funcionamiento de estos Juzgados, que elpartido judicial no se circunscribe a una sola localidad(como sucede en muchos Juzgados de jurisdiccióncivil exclusiva), lo que comporta que la específicaproblemática de los Juzgados de Paz se refleja tam-bién en el trabajo diario de estos órganos.

Durante el período de vacatio legis y en los mesesinmediatamente posteriores a la entrada en vigorde la Ley se procedió a la división de las jurisdiccio-nes en algunos partidos judiciales, en otros se estáestudiando la creación de nuevos juzgados parapermitir dicha división.

Sobre la base de estos factores diferenciadores delos Juzgados de 1ª Instancia e Instrucción, se anali-zarán a continuación algunos de los problemas queespecíficamente deben ser tenidos en cuenta en estetipo de Juzgados a la hora de aplicar la nueva LEC,así como las peculiaridades en la aplicación de lasnuevas instituciones procesal-civiles recogidas en laLey.Tres son los criterios de análisis:

1. Cuestiones organizativas,2. Cuestiones gubernativas con incidencia juris-

diccional,3. Cuestiones procesales.

1. CUESTIONES ORGANIZATIVAS

1.1. Las condiciones de trabajo del juez

Las condiciones de trabajo de los jueces en losJuzgados mixtos son más gravosas que las de otroslugares, debido fundamentalmente a la frecuencia ydificultad de las guardias (no remuneradas hasta lapublicación de la Orden de 30 de diciembre de1997), a la falta de previsión de algún tipo de des-canso tras la semana de guardia y a las enormesdiferencias salariales actualmente existente, que notienen apoyo en ningún criterio objetivo de producti-vidad, cantidad o calidad del trabajo desempeñado.No puede obviarse el desánimo generalizado dequienes trabajan en estos Juzgados, ya que, a to-dos los problemas estructurales mencionados, seañaden unas condiciones de trabajo en muchos ca-sos injustas, derivadas fundamentalmente de:

a) Las funciones de guardia, ejercidas semanal-mente, con una periodicidad variable, dependiendodel número de Juzgados, suponen un esfuerzo con-siderable y una disponibilidad agotadora las veinti-cuatro horas del día durante siete días seguidas. Elhecho de que el juez, sobre quien recae el peso dela guardia, sea la única persona del Juzgado a

quien hasta ahora no se le retribuían las guardiasera un despropósito que carecía de toda justifica-ción, máxime cuando es la única persona que nopuede ser sustituida por otra. Así mientras los fun-cionarios se sustituyen entre sí, los secretarios acu-den a los oficiales habilitados y los forenses se sus-tituyen con los de los partidos judiciales limítrofes,los jueces han de estar disponibles, sin posibilidadde delegación de sus funciones. Ello va unido a lafalta de previsión de descanso tras las guardias.

b) La asunción de competencias plenas en mate-ria matrimonial sin el apoyo, en muchas ocasiones,de servicios sociales y peritos psicólogos para laadopción de decisiones en marcos de tensión emo-cional,

c) La asunción de competencias en materia deprocedimientos de Estado civil e incapacidades.

d) La lIevanza del Registro Civil.Mientras que en las ciudades con jurisdicción di-

vidida es habitual que incluso dentro de la Jurisdic-ción civil se establezcan especialidades en materiade familia, incapacidades y Registro, en los Juzga-dos mixtos esa especialización no sólo no se pro-duce sino que en la mayoría de las ocasiones secarece de los medios técnicos de los que sí dispo-nen los Juzgados con la especialidad de familia.

1 .2. La organización de las secciones civily penal. Las funciones de guardia

1.1.1. La oficina judicial

Una de las cuestiones que no aparece resuelta enlas normas es la organización de los Juzgados, sefija un número determinado de oficiales, auxiliares yagentes por órgano pero no hay criterio de distribu-ción de trabajo.

La plantilla de funcionarios en los Juzgados mix-tos oscila entre las 10 y 15 personas, normalmentedivididas por mitad entre la sección civil y la penal.

Dentro de las secciones civiles es habitual queuno o dos funcionarios lleven con carácter exclusivolos procedimientos matrimoniales lo que determinaque a los procedimientos civiles no matrimoniales ladisponibilidad sea de uno o dos funcionarios. Elsistema de distribución del trabajo es bien por nú-meros o por materias.

Una de las cuestiones que cambia la LEC 2000es el propio modelo de juez civil que deja de ser unjuez de sentencia, es decir, un juez al que única-mente se le valora por el número de sentencias quedicta y la celeridad con la que las dicta, y se pasa aun juez de procedimiento al intensificarse las ga-rantías para la efectividad de los principios de orali-dad, concentración e inmediación; un juez de pro-cedimiento al que se le imponen, como se verá enel epígrafe siguiente, nuevas responsabilidades enmateria de ejecución.

La primera consecuencia del nuevo rol del juez esque, en principio, habrán de reducirse los escritosque se presenten en la fase declarativa del juicio alconcentrarse tanto en el verbal como en el ordinariotodas las actuaciones en la vista, audiencia previa o

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Juicio; esta reducción, de ser efectiva, puede per-mitir un cambio en la configuración de las micro-oficinas judiciales civiles en los Juzgados mixtos yaque es más razonable organizar el trabajo distin-guiendo fase declarativa y ejecución.

La segunda consecuencia de ese nuevo papel deljuez es la mayor trascendencia de la vista o juicio y,con ello, la indispensable presencia del juez. En losJuzgados mixtos era práctica tolerada la de que eljuez cuando asumía funciones de guardia o practi-caba diligencias penales quedaba relevado de lapresencia efectiva en la práctica de algunas actua-ciones, que efectuaban los funcionarios. Al exigirsela grabación de las vistas el número de funcionariosdestinado a la elaboración de actas puede reducirsehasta el punto de que en algunas localidades losjuicios se celebran únicamente con la presencia deljuez y del secretario en sala.

La tercera consecuencia, vinculada a las anterio-res, es que los funcionarios pueden tener muchomás tiempo para la tramitación lo que puede agilizarel despacho ordinario de escritos.

Sin embargo al complicarse la ejecución, que tie-ne nuevos trámites y mecanismos de protecciónfrente al ejecutado remiso, se ha producido un in-cremento considerable de peticiones en ejecución,incremento cuantitativo y cualitativo y que obliga aljuez a convertirse también en juez de la ejecución,pese a que la LEC formalmente parece entregar laejecución a los secretarios judiciales.

En definitiva la entrada en vigor de la Ley debeservir para reordenar las oficinas judiciales siemprey cuando se parta de una situación que no suele serhabitual, que es que en los Juzgados esté comple-tamente cubierta la plantilla por personal titular des-de el juez, pasando por el secretario y hasta elagente judicial.

1.2.2. Las prioridades del juez

En un Juzgado mixto el juez debe, en primer lu-gar, realizar las diligencias de guardia que supon-gan afectación de derechos fundamentales o queobliguen a actuaciones del juez fuera de la sede ju-dicial -detenidos, levantamientos de cadáveres,ruedas de reconocimiento, autorizaciones de entra-das y registros, intervenciones telefónicas-; tam-bién son importantes y, por ello también prioritarias,las funciones de despacho de la guardia -examende las denuncias y atestados, incoación de diligen-cias y adopción de las primeras medidas de investi-gación-. En definitiva, el juez que se encuentra enfunciones de Guardia difícilmente podrá realizar suactividad como juez de 1ª Instancia en condicionesde normalidad, por ello se impone en la práctica quedurante la semana de guardia los señalamientosciviles se reducen a los indispensables o práctica-mente desaparecen.

Dependiendo del número de Juzgados que hayaen el partido judicial la guardia supedita gran partedel tiempo del juez.

En segundo lugar dentro del orden de prioridadesse encuentran los procedimientos matrimoniales,

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sobre todo los contenciosos ya que en ellos debencelebrarse vistas tanto de medidas como de pruebay. la presencia de menores obliga a una especialdedicación.

Siguiendo ese orden de prioridades se pasa a losprocedimientos de incapacidad en aquellos caso enlos que el juez ha de desplazarse para examinar alos interesados, actuación que puede realizarse ca-da dos o tres meses pero que limita la agenda du-rante esas fechas.

Dentro de este esquema de prioridades aparecela celebración de juicios de faltas, que se concen-tran un día a la semana o cada quince días y queocupan la mayoría de la jornada.

Queda todavía buscar un hueco para la adopciónde medidas cautelares no sólo matrimoniales sinode otros procedimientos declarativos.

En definitiva quedan pocas horas para que el juezpueda celebrar las vistas civiles, que habrá decompatibilizar con el señalamiento de diligencias deinstrucción respecto de las previas, sumarios o pro-cedimientos de jurado de los que conozca. Ademásle debe quedar tiempo para examinar las demandasque le entran a reparto (se admiten por auto con-forme a la nueva LEC) y dictar las resoluciones co-rrespondientes en materia de ejecución y de resolu-ción de recursos puesto que desaparecen laspropuestas de resolución del secretario.

De nuevo la LEC 2000 evidencia su diseño paraJuzgado de Jurisdicción compartida al exigir en elartículo 178 que la dación de cuenta de los escritosy documentos presentados se realice el mismo díade su presentación o al siguiente día hábil y quetambién se de cuenta dentro del siguiente día hábildel transcurso de los plazos procesales al objeto deque se les de el correspondiente impulso. El artículo132 recuerda solemnemente al juez que debe cum-plir los términos y plazos legalmente fijados y quesu infracción de no mediar justa causa será corre-gida disciplinariamente, sin perjuicio de que la partepueda pedir la responsabilidad personal correspon-diente. La severidad con la que se recuerda estaexigencia y las consecuencias de su incumplimientopermite augurar la vuelta a las cláusulas de estiloque proliferaron cuanto entró en vigor la Ley Orgá-nica del Poder Judicial, que establecía ya un régi-men similar; era muy habitual que en las resolucio-nes dictadas por el juez se recogiera, de modoautomático, la excusa por el incumplimiento del pla-zo para resolver, que se imputaba bien al volumende asuntos pendiente, bien al estado del Juzgado.

La exigencia formal de cumplimiento de plazos notiene efectividad si no se instan los mecanismos pa-ra que el número de procedimientos a tramitar porlos Juzgados sea razonable y se habiliten los me-dios materiales y personales para un normal funcio-namiento de las oficinas.

En conclusión debe huirse de esquemas rígidos ysalvo en la semana de guardia el resto de las se-manas deben preverse dos días de señalamientosciviles no matrimoniales.

Cambia también el sistema de señalamiento yaque no puede dejarse en manos de los funcionariosla agenda de vistas, no es posible solapar señala-

mientas y ha de ser el juez quien asuma la gestiónde la agenda probablemente ampliando el horariode vistas. Por otro lado la frecuencia en el señala-miento también debe modificarse ya que la previ-sión de duración de los juicios tanto verbales comoordinarios es superior a los treinta minutos -salvoen los desahucios- y la efectiva grabación de lasvistas puede demorar unos minutos más el desalojode la sala, por lo tanto, no va a ser posible, salvoque se no se respeten los horarios, el señalamientocada diez minutos y las vistas deben espaciarse.

La previsión de vistas más complejas -artículo184- deben efectuarse los señalamientos con unconocimiento efectivo de los asuntos para evitar re-trasos injustificados o coincidencia de señalamientos.

1.2.3. La presencia de abogados y procuradores

En los partidos judiciales considerados pequeñosel número de abogados y procuradores que actúanhabitualmente es más reducido y suele ser más fre-cuente la coincidencia en señalamientos en distin-tos órganos judiciales. Tanto el artículo 183 como el188 de la LEC permiten la suspensión por causajustificada siempre que concurran tres requisitos:

- Uno de carácter temporal, la causa de sus-pensión, incluido la coincidencia de señalamientosdebe comunicarse en un plazo máximo de tres díasdesde la notificación del último de los señalamien-tos coincidentes. La Ley da prioridad a los procedi-mientos penales con preso, en el resto de ellos elcriterio es de antigOedad.

- Otro material la imposibilidad debe ser abso-luta.

- Debe acreditarse dicha causa ante el Tribunal.Respecto de la posibilidad de que los abogados y

procuradores se sustituyan entre sí o que puedanintervenir oficiales habilitados en vez de procurado-res debe tenerse en cuenta que la LEC no estable-ce criterio alguno sobre la sustitución y, por lo tanto,son de aplicación las normas incluidas en el Esta-tuto de la Abogacía y en el de los procuradores, quesí establecen mecanismos de sustitución muy pocoformalistas; cuestión distinta es que el juez exija alos profesionales actuantes el mismo rigor y prepa-ración que pudiera exigir al firmante de la demandao contestación.

1.3. El principio fundamental: la evitaciónde suspensiones

El esfuerzo que realiza la Ley para que la concen-tración y la inmediación sean efectivas, las obliga-ciones impuestas a los Iitigantes y a sus abogados yprocuradores de presencia física en las vistas, au-diencias y juicios, la exigencia de que las partes, lostestigos y los peritos acudan a los Juzgados aunqueresidan fuera del partido judicial -artículo 169.3 de laLEC- obliga a realizar un esfuerzo por garantizar lacorrecta y puntual celebración de las actuacionesjudiciales. La Ley establece un sistema de respon-sabilidades disciplinarias para el juez que incumpla

términos y plazos -ya examinado- y habilita unrégimen de sanciones -artículo 183.5- frente alos litigantes, abogados, testigos o peritos que noacudan a las vistas y no justifiquen su ausencia; ré-gimen de sanciones que respecto de abogados yIitigantes puede suponer la pérdida de posicionesprocesales o incluso el desistimiento y que ademáslleva aparejado un régimen de multas cuyos perfilesserá examinado en epígrafes posteriores.

Por las razones aludidas en los puntos anterioreslas suspensiones probablemente sean más habi-tuales en los Juzgados mixtos que en los de juris-dicción dividida circunstancia que lleva a extremarlas cautelas.

En materia de suspensiones debe tenerse encuenta que cuando se trata de suspensiones deri-vadas de infracciones procesales la simple infrac-ción de un trámite procesal, el no sometimiento a laestricta legalidad -por ejemplo en materia de plazode reconvención en el juicio verbal- no lleva apa-rejada la nulidad automática de los actos procesa-les, ésta nulidad sólo se produce si la infracción hagenerado una indefensión efectiva; así se deriva delredactado del artículo 240.1 de la LOPJ -aplicableen tanto en cuanto no se apruebe la Ley Orgánicaexigida para la entrada en vigor de determinadosartículos de la LEC de 2000 que tenía reserva deLey Orgánica-o Esta advertencia tiene su sentidoal objeto de evitar que el juez suspenda de oficio sinanalizar si realmente se produce dicha indefensión.

Por último indicar en materia de suspensión devistas que el diseño del juicio verbal, en el que pa-recen excluidas las Diligencias Finales del artículo435 ha llevado a considerar que cuando no sea po-sible la celebración de la totalidad de la prueba enel acto de juicio es necesario suspenderlo para ga-rantizar la concentración. Esa concentración aun-que sea deseable no hay ninguna norma en la LECque de modo imperativo la imponga, siendo posible,al amparo del artículo 193 el señalamiento de nuevafecha puesto que se regula expresamente la inte-rrupción de la vista.

1.4. Las dificultades derivadas de la ausenciadel Ministerio Fiscal

Tanto en los procedimientos matrimoniales comoen los de capacidad el legislador mantiene la nece-sidad de que el Ministerio Fiscal esté presente enlas vistas, incluso se mantiene en el artículo 777.5la exigencia de que el fiscal oiga a los hijos meno-res o incapacitados.

La presencia del Ministerio Fiscal es indispensa-ble y redunda en beneficio de la parte desfavorecidapero choca con la realidad de muchas Fiscalías,que no disponen de fiscales suficientes para estarpresentes en todos los señalamientos. Los Juzga-dos mixtos serán los primeros en resentirse de estafalta de plantilla y quedarán supeditados bien a ladisponibilidad del fiscal bien a la celebración sin supresencia.

Hay otros supuestos en los que también se exigela intervención del Ministerio fiscal, en las cuestio-

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nes de competencia territorial, en los procedimien-tos en defensa de los derechos fundamentales, enlos incidentes de abstención y recusación; ademásde su presencia residual en algunos procedimientosde jurisdicción voluntaria que se siguen tramitandoconforme al la LEC de 1881; en todos ellos la inter-vención preceptiva del Ministerio Fiscal genera re-trasos en las notificaciones que son mayores en losJuzgados que no disponen de destacamento de fis-calía, circunstancia que obliga a la remisión de losautos a los Tribunales Superiores de Justicia paradar curso a trámites meramente formales.

2. CUESTIONES GUBERNATIVAS CONINCIDENCIA JURISDICCIONAL

2.1. Normas de reparto

La entrada en vigor de la LEC ha obligado en to-dos los partidos judiciales a la modificación de lasnormas de reparto civiles con el fin de adaptar lasexistentes a los nuevos procedimientos. Por primeravez, el reparto de asuntos entre los Juzgados de lamisma clase se regula con carácter autónomo ydetallado, en una ley procesal, concretamente en elCapítulo V del Título 11 del Libro I (arts. 68 y 69). LaLEC justifica esta relativa' novedad (no puede olvi-darse que el precedente inmediato de esta regula-ción era el Título XII del Libro I de la LEC de 1881-arts. 430 a 432-) por la relevancia procesal y ju-risdiccional que debe atribuirse al reparto de asun-tos y su relación con el derecho al juez ordinariopredeterminado por la ley, sin perjuicio de su di-mensión meramente gubernativa y de su regulaciónen otras normas jurídicas2

• El acento procesal quela LEC pone en estos preceptos permite no incurriren una duplicidad legislativa, aunque forzoso es re-conocer que el efecto final abunda en una situaciónde cierta dispersión normativa en la regulación, gu-bernativa y procesal, de las normas de reparto. Encualquier caso, parece que el propósito de la nuevaregulación pasa por destacar el contenido constitu-cional de las normas de reparto en cuanto que

, Vid. Apartado VII de la Exposición de Motivos.2 El articulo 167 de la Ley Orgánica del Poder Judicial esta-

blece "1) Donde hubiere dos o más Juzgados del mismo ordenjurisdiccional, los asuntos se distribuirán entre ellos conforme anormas de reparto prefijadas. Las normas de reparto se aproba-rán por la Sala de Gobiemo del Tribunal Superior de Justicia apropuesta de la Junta de Jueces del respectivo orden jurisdic-cional. A solicitud del interesado, la Junta de Jueces podrá pro-poner que se libere, total o parcialmente, a un juez del repartode asuntos, cuando la buena administración de justicia lo haganecesario. El acuerdo se trasladará a la Sala de Gobierno paraque ésta, si lo entiende pertinente, proceda a su aprobación. 2)El reparto se realizará bajo la supervisión del juez decano, asis-tido por un secretario, y le corresponderá a aquél resolver concarácter gubernativo interno las cuestiones que se planteen ycorregir las irregularidades que puedan producirse, adoptandolas medidas necesarias y promoviendo, en su caso, la exigenciade las responsabilidades que procedan". Por su parte, el artículo12.6 del Reglamento 4/1995 de 7 de junio, de los Organos deGobierno de Tribunales, regula la publicidad de las normas dereparto mediante su publicación, en el caso de los Juzgados de11 Instancia e Instrucción, en el tablón de anuncios del Deca-nato. Por último, los artículos 24 a 32 del Reglamento 5/1995 de7 de junio, sobre aspectos accesorios de las actuaciones judi-ciales, desarrolla esa faceta gubernativa de las normas de re-parto someramente anunciada en la Ley Orgánica del PoderJudicial.

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normas obligatorias sin rango de ley que acabandefiniendo quién es el Juez ordinario predetermina-do por la Ley, cuya infracción debe tener efectos enel propio procedimiento, sin perjuicio de las conse-cuencias gubernativas que en cada caso procedan3

•

Más adelante se analizará el contenido de los artí-culos 68 a 70 de la LEC, pero con carácter previoes necesario recordar que en los Juzgados de l'Instancia e Instrucción, por la propia naturaleza desus funciones, es necesario garantizar que las nor-mas de reparto relativas a asuntos penales no vana interferir en la correcta tramitación de los proce-dimientos civiles. Por ello, se dedicará un primerapartado dentro de esta cuestión al estudio de laincidencia que pueden tener las normas de repartopenales para, a continuación, analizar los extremosde las normas de reparto civiles que más puedenafectar a este tipo de Juzgados.

2.1 .1. Las normas de reparto de asuntos penales

2.1 .1.1. Relativas a diligencias propiasdel servicio de guardia

La importancia que el contenido de las normasde reparto de asuntos penales puede tener sobrela gestión de la LEC en los Juzgados mixtos vienedeterminada por la posibilidad de que determina-dos asuntos penales urgentes puedan interferircon señalamientos penales previamente acorda-dos. En efecto, el ejercicio conjunto por parte deeste tipo de órganos de la jurisdicción civil y de lajurisdicción penal obliga a plantear la posibilidadde que actuaciones de carácter penal imprevistaspuedan alterar el ritmo de señalamientos civiles. Yante esta posibilidad, es evidente que las normasde reparto de asuntos penales deben, en la medi-da de lo posible, garantizar que los Juzgados nose vean obligados a realizar actuaciones penalesimprevistas; el único medio para ello es atribuir alJuzgado que se encuentre desempeñando las fun-ciones de guardia la mayor parte posible de estetipo de actuaciones.

3 Debe tenerse en cuenta que, pese al contenido de la Expo-sición de Motivos de la LEC, la trascendencia constitucional delas normas de reparto es, según el propio Tribunal Constitucio-nal, muy limitada. alcanzando sólo a su "razonabilidad" y a laproscripción de la designación de un juez ad hoc. Véase sobreesta cuestión la STC Sala 11 de 26-06-2000, núm. 170/2000,BOE 28-07-2000. pte: García Manzano, Pablo, que señala que"Este Tribunal tiene declarado desde la STC 47/1983, que elderecho constitucional al juez ordinario predeterminado por laLey reconocido en el arto24.2 exige que "el órgano judicialhaya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta lehaya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad alhecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su ré-gimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano es-pecial o excepcional" (SSTC 23/1986, de 14 de febrero,148/1987, de 29 de septiembre, 138/1991, de 20 de junio,307/1993, de 25 de octubre, 193/1996, de 26 de noviembre), sinque, en principio, las normas de reparto de los asuntos entrediversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito decompetencia, afecte al juez legal o predeterminado por la Leypues todos ellos gozan de la misma condición legal de juez or-dinario (ATC 652/1986, de 23 de julio), por lo que la interpreta-ción y aplicación de las normas de reparto de asuntos es ajenaal contenido constitucional del derecho al juez ordinario prede-terminado por la ley y sólo puede ser revisada en este Tribunalen cuanto a su razonabilidad (ATC 113/1999, de 28 de abril)".

Más adelante se dedicará un apartado a analizarlos efectos de las guardias semanales sobre la ges-tión de la agenda de señalamientos. En este mo-mento, baste recordar que la actuación y las com-petencias de los Juzgados de Guardia carecían deuna regulación expresa y completa hasta la publica-ción del Reglamento 5/1995 de 7 de junio, sobreaspectos accesorios de las actuaciones judiciales4

•

Precisamente uno de los principios inspiradores deeste reglamento, en lo concerniente al servicio deguardia, fue el principio de economía, entendidocomo la necesidad de evitar "la permanencia en ac-tividad durante todo el tiempo de todos los Juzga-dos de Instrucción", con pleno respeto a la compe-tencia propia de cada órgano jurisdiccional5• En loque ahora interesa, el artículo 40 del citado regla-mento define las funciones fundamentales de losJuzgados de Guardia como "la recepción, e incoa-ción en su caso, de los procesos correspondientesa los atestados, denuncias y querellas que se pre-senten durante todo el tiempo de la guardia, la rea-lización de las primeras diligencias de instruccióncriminal que resulten procedentes, la adopción delas resoluciones oportunas acerca de la situaciónpersonal de quienes sean conducidos como deteni-dos a presencia judicial, y, en general, la práctica decualesquiera otras actuaciones de carácter urgenteo inaplazable de entre las que la ley atribuye a losJuzgados de Instrucción". En el apartado segundode este precepto se contiene una remisión generala las normas de reparto aplicables en cada partidojudicial al señalar que "en cada circunscripción judi-cial, las normas generales de reparto determinaránel órgano judicial a que en definitiva habrá de co-rresponder el conocimiento de los asuntos que in-gresen a través del servicio de guardia y podránasignar al Juzgado que en cada momento desem-peñe tales cometidos el trámite y la resolución dedeterminadas categorías de procedimientos de losque integran la competencia de los Juzgados deInstrucción" .

Este segundo apartado del artículo 40 ofrece,pues, cobertura legal suficiente para atribuir al Juz-gado de Guardia, mediante las normas generalesde reparto, la práctica totalidad de las diligenciasurgentes, entendiendo como tal las imprevistas, decarácter penal. No obstante, los términos generalesen que aparece redactado el artículo 40 y el con-traste entre la regulación del Reglamento 5/1995,que intenta definir un servicio de guardia acordecon la realidad social actual, y la de la Ley de Enjui-ciamiento Criminal, que, a pesar de las sucesivasreformas, sigue datando de 1882, generan en lapráctica discordancias que pueden tener su reflejoen las normas de reparto.

La entrada en vigor de la nueva LEC puede ser,por ello, un buen motivo para revisar las normas dereparto penales vigentes en los Juzgados mixtossobre la base de una idea fundamental: las limita-ciones de la agenda y, en muchos casos, de las

• Boletín Oficial del Estado nº 166, correspondiente al 13 dejulio de 1995.

, Véase, sobre este tema, la Exposición del citado Regla-mento, concretamente su apartado IV.

salas habilitadas para los señalamientos civiles,obligan a garantizar en este tipo de Juzgados quelas actuaciones penales que no hayan sido objetode previo señalamiento por el juez no van a provo-car suspensiones de actos procesales civiles. Par-tiendo de este principio general, es preciso distin-guir cómo puede articularse en la práctica:

A. La puesta a disposición de detenidos. El conte-nido del citado artículo 40 del Reglamento 5/1995 pa-rece dar a entender que los detenidos por las Fuerzay Cuerpos de Seguridad que sean conducidos apresencia judicial serán presentados ante el juez deGuardia. Sin embargo, el artículo 496 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal establece que la Autoridad oAgente de Policía Judicial que detuviere a una per-sona en virtud de lo dispuesto en los precedentes ar-tículos deberá entregarla al Juez más próximo al lu-gar en que se hubiera practicado la detención, paradistinguir, a renglón seguido (artículos 497 a 500) siel juez ante quien se pone a disposición el detenidoes o no el que conoce de la causa penal cuyo objetoha motivado la detención, en referencia a los su-puestos en que el proceso penal ya ha sido iniciado,o si es el Juez competente para el conocimiento de lacausa, cuando ésta aún no se encuentre incoada. Lacasuística contemplada por la Ley de EnjuiciamientoCriminal6 parece considerar como eje de las distintassituaciones que contempla, la competencia territorialpara el conocimiento de la causa penal, ya iniciada oaún por incoar, pero no hace referencia alguna a lacompetencia relativa que definen las normas de re-parto. Esta indefinición de la LEC permite aplicar contodas las consecuencias el artículo 40 del Regla-mento 5/1995, de modo que, para garantizar la dis-ponibilidad necesaria para el cumplimiento de los se-ñalamientos civiles, es preciso que las normas dereparto penales contemplen expresamente que todoslos detenidos serán puestos a disposición del juez deGuardia, quien practicará las primeras e imprescindi-bles diligencias para resolver acerca de su situaciónpersonal, aun cuando la causa por la que se hayapracticado la detención se tramite en otro Juzgado. Aesta conclusión debe llegarse si se tienen en cuentalas disfunciones que pueden plantear las normas dereparto penales que establecen que el detenido debeser puesto a disposición del juez de guardia, salvoque la causa de la detención sea la presunta comi-sión de un delito por el que se siga procedimientopenal en algún Juzgado. En efecto, en los partidos

• Los diversos supuestos regulados en los artículos 490 y si-guientes pueden sistematizarse, para los casos de detencionespracticadas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (enten-diendo que las detenciones practicadas por particulares sonmuy infrecuentes), distinguiendo los siguientes supuestos: A)Detenciones preventivas derivadas del intento de comisión o dela comisión consumada de un delito in fraganti. B) Detención decondenados o presos que hubieran quebrantado su condena oconducción. C) Detención de procesados. O) Detención de pre-suntos autores de delitos cuando aún no existe procesamiento.Según la disciplina de los citados preceptos, sólo en los su-puestos señalados en los apartados B) y C) si el juez a cuyadisposición pasa el detenido no es el que conoce de la causa,se extiende una diligencia expresiva con el contenido expresadoen el artículo 498 y pondrá el detenido a disposición del juezque conozca de la causa. En el resto de los casos, el juez, aun-que no sea el que conozca de la causa, debe decidir sobre lasituación personal del detenido antes de remitir lo actuado alórgano jurisdiccional competente.

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judiciales en los que están vigentes este tipo de nor-mas de reparto se aprecia que la situación de hechoque su aplicación genera equivale a una especie deguardia permanente de todos los Juzgados que impi-de la organización de los señalamientos civiles y pe-nales. Existen dos tipos de situaciones, harto fre-cuentes, que demuestran lo desaconsejable de estesegundo sistema:

- Un número importante de procedimientos pe-nales son inicialmente sobreseídos de forma provi-sional al amparo del artículo 641.2 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal, por no existir indicios sufi-cientes para atribuir la auto ría del delito investigadoa persona o personas determinadas, y posterior-mente reabiertos cuando se tiene conocimiento deesos indicios determinantes de la autoría (declara-ciones de testigos, análisis de huellas, etc.). Laobtención de esos indicios, y la correspondientedetención del presunto autor, tiene lugar cuando yahan finalizado las funciones de guardia del Juzgadoque inició la causa. Si el detenido es puesto a sudisposición, es muy probable que coincida con se-ñalamientos civiles (o penales) previamente acor-dados, lo que inevitablemente va a provocar la sus-pensión de las actuaciones civiles, por la prioridadque debe darse a la declaración y decisión sobre lasituación personal del detenido, o, en el mejor delos casos, retrasos importantes en la celebraciónreal de esas actuaciones civiles.

- Es también muy frecuente que para el repartoconcreto de asuntos penales entre los Juzgadosmixtos se tome como referencia la fecha de comi-sión del hecho, de forma que corresponden a undeterminado Juzgado todas las causas seguidaspor infracciones penales cometidas durante el pe-ríodo en que ejerce las funciones de guardia.Puesto que el servicio de guardia tiene caráctersemanal, según el artículo 55 del Reglamento5/19957

, es muy habitual que el último día de guar-dia se reciban denuncias o atestados que dan lugara detenciones bien ese mismo día, bien al día si-guiente. En ambos casos, la puesta a disposicióndel detenido no suele producirse hasta el día si-guiente, cuando ya han finalizado las funciones deguardia. El efecto de alteración que esas situacio-nes producen sobre la agenda del Juzgado es idén-tico al descrito en el apartado anterior.

En definitiva, la regla general de las normas dereparto penales debe ser la de atribuir al Juzgadode Guardia la competencia para atender a las per-sonas detenidas, independientemente de que sesiga o no causa abierta en otro Juzgado. Ahorabien, sobre esta regla general la práctica aconsejaintroducir ciertas excepciones, que deberían ser, almenos, las siguientes:

- Las causas de especial complejidad instruidaspor otro Juzgado de la misma localidad. En estoscasos, parece razonable que el detenido sea puestoa disposición del juez que conoce de la causa, yaque, en primer lugar, existe una razón objetiva que

7 Las guardias de veinticuatro horas están previstas única-mente para los partidos judiciales en los que existan más dediez Juzgados de Instrucción con jurisdicción separada (art. 48del Reglamento 5/1995)

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así lo aconseja y que incluso puede tener trascen-dencia constitucional, ya que el derecho a la libertad(art. 17 CE) implica que la decisión sobre la situa-ción personal será más coherente si la adopta eljuez que está instruyendo la causa, por su mejorconocimiento de los hechos investigados; y, en se-gundo lugar, nos hallamos ante supuestos bastanteexcepcionales que, precisamente por ser poco fre-cuentes, no alterarán de forma notoria la agenda delJuzgado.

- En las detenciones acordadas de oficio porotro Juzgado distinto del que ejerce las funcionesde guardia al amparo del artículo 420 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal, para los casos de incompa-recencia a las citaciones previamente acordadas, oal surgir una imputación contra una persona deter-minada (art. 494 del mismo texto legal), también pa-rece razonable que sea el juez que ha acordado ladetención quien tome declaración al detenido y re-suelva sobre su situación personal. La incidenciaque estas situaciones, mucho más frecuentes quelas del apartado anterior, puede tener sobre los se-ñalamientos civiles, debe intentar minorarse a tra-vés de dos vías: la primera de ellas consiste en fijaren el auto de detención el día y la hora en que eldetenido debe ser puesto a disposición judicial. Elinconveniente que plantea esta solución es que,salvo casos puntuales, las fuerzas y cuerpos de se-guridad pueden verse imposibilitados para cumplirlos requisitos temporales de la orden, debido fun-damentalmente a las dificultades de localización dela persona afectada por la orden de detención. Lasegunda solución consistiría en cursar la orden dedetención en los días inmediatamente anteriores alejercicio de las funciones de guardia, pero los in-convenientes también son obvios: en muchos casosla detención se acuerda con carácter urgente, por-que la naturaleza de los hechos investigados o elestado de la instrucción así lo requieren, y no puededemorarse para hacerla coincidir con las funcionesde guardia; de otro lado, esta solución sólo seríaviable para los partidos judiciales en los que el nú-mero de Juzgados mixtos no sea muy alto, ya queen otro caso, la distancia temporal que existe entrelas funciones de guardia de cada Juzgado implica-ría un sistemático retraso de las causas penales,que obviamente debe ser evitado en la medida de loposible.

B. Las solicitudes de autorización de entrada yregistro en lugares cerrados dependientes del con-sentimiento del interesado. Las normas de repartode asuntos penales suelen contemplar, para este tipode diligencias, dos situaciones distintas, en funciónde que la petición de autorización de entrada y regis-tro se verifique como primera diligencia de investiga-ción, es decir, sin causa abierta, en cuyo caso lacompetencia para decidir sobre ella se atribuye gene-ralmente al Juzgado de Guardia, o se deduzca enuna causa penal ya abierta por un Juzgado determi-nado, supuesto éste en el que la competencia paradictar la resolución que proceda viene atribuyéndoseal juez que conoce de la causa8

• Los problemas que

8 En los casos en que ya existe causa penal incoada la com-petencia debe corresponder necesariamente al juez que conoce

desde el punto de vista de la gestión de los señala-mientos civiles previamente acordados plantean estetipo de diligencias sólo van a surgir en la segundo delos supuestos descritos y se pueden examinar desdedos puntos de vista:

1Q El primero de ellos es que la solicitud de en-trada y registro debe ser resuelta por el juez moti-vadamente, lo que necesariamente implica dedi-carie un tiempo, y en el caso de existir juicios civilesseñalados, se provocará inevitablemente un ciertoretraso, pero salvo casos muy excepcionales no se-rá necesario acudir a la suspensión.

2Q El segundo problema se suscita por la prácticade la diligencia de entrada y registro, a la que nece-sariamente debe asistir el Secretario Judicial, quepor ello no podrá estar presente en las actuacionesciviles. Estas situaciones pueden salvarse acudien-do a la figura del oficial habilitado, pero tambiénpuede contemplarse en las normas de reparto unaregla por la cual, aún cuando sea el Juzgado queconoce de la causa el competente para resolveracerca de la procedencia de la autorización de en-trada y registro, sea el Juzgado de Guardia el com-petente para la práctica del registro propiamente di-cho, a través del oportuno exhorto. Esta solución,que suele estar contemplada en las normas de re-parto penales para los casos en que la entrada yregistro deban verificarse fuera de las horas de au-diencia del Juzgado que la acuerda, puede hacersetambién extensiva a las horas de audiencia, siemprey cuando se justifique la existencia de señalamien-tos previamente acordados que no puedan ser ce-lebrados sin la presencia del Secretario Judicial.

2.1.1 .2. La deducción de testimonio de particularesde asuntos civiles por hechoscon trascendencia penal

Además de los supuestos contemplados en el ar-tículo 40 de la LEC, bajo la rúbrica de la "prejudicia-Iidad penal", es decir, los procedimientos civiles enlos que se pone de manifiesto un hecho que ofrezcaapariencia de delito o falta perseguible de oficio, alo largo del articulado de la LEC se contemplan di-versas situaciones en las que la tramitación del pro-cedimiento puede generar, para las partes o paraterceros, consecuencias penales. Las situaciones alas que nos referimos son todas aquéllas que te-niendo lugar dentro del proceso, como actos o omi-siones estrictamente procesales, pueden llevar apa-rejadas consecuencias penales. La diferencia conlos supuestos de prejudicialidad penal son, por ello,evidentes, ya que el fundamento de esta última serásiempre un hecho acaecido fuera del proceso. Lanueva regulación de la LEC ha supuesto, en la dis-ciplina de determinadas materias, un notable incre-mento de las facultades judiciales y de los elemen-tos de coerción previstos para lograr unadeterminada actuación de las parte litigantes o de

de la causa, por mandato legal, ya que así lo disponen, con máso menos claridad según el tenor de cada precepto, los artículos545 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En con-secuencia, las normas de reparto no podrán en ningún caso al-terar estas normas legales.

terceros. Ello significa que tras la entrada en vigorde la nueva regulación procesal se incrementará elnúmero de asuntos penales que se inician por tes-timonio de particulares deducido de un procedi-miento civil. Al margen del supuesto clásico del fal-so testimonio (artículo 365), la LEC contempladiversas situaciones en que la consecuencia de unacto u omisión procesal conlleva consecuenciaspenales, y concretamente, la posible comisión de undelito de desobediencia. Estas situaciones son lassiguientes:

1. La negativa a colaborar en la práctica de de-terminadas diligencias preliminares (art. 261.5t

2. La inasistencia de los testigos o peritos al jui-cio o vista (art. 292.2).

3. El incumplimiento de los mandatos acordadospara el aseguramiento de pruebas (art. 297.2).

4. La falta de respuesta por parte de personas ju-rídicas y entidades públicas a las preguntas formu-ladas por escrito (art. 381.2).

5. El incumplimiento de la orden de exhibición delos bienes adquiridos mediante contratos de arren-damiento financiero o contratos de venta a plazoscon reserva de dominio inscritos1o -arto 441.4-.

6. El incumplimiento por parte del ejecutado delrequerimiento practicado para que manifieste bie-nes y derechos suficientes para cubrir la cuantía dela ejecución (art. 589.2).

7. El incumplimiento de la orden de entrega debienes concretos cuando dicha entrega constituyael objeto de la ejecución (art. 701.2).

8. El incumplimiento de una obligación de no ha-cer declarada en sentencia firme (art. 710.1).

Pues bien, en todos estos casos, en los Juzgadosmixtos es posible que el mismo Juzgado que acuer-da deducir testimonio de particulares sea el quetramite el procedimiento penal. Por ello, las normasde reparto de asuntos penales deben garantizarque el testimonio de particulares deducido por undeterminado Juzgado va a ser repartido entre losrestantes Juzgados, con exclusión del que ha to-mado la decisión de remitir el testimonio al deca-nato, ya que en otro caso, podrían plantearse cier-tas dudas de constitucionalidad. Siguiendo ladoctrina elaborada por el Tribunal Constitucional so-bre el derecho al juez imparcial como elemento in-tegrante del derecho a la tutela judicial efectiva, estederecho exige que el órgano judicial haya sidocreado previamente por la norma jurídica, que éstale haya investido de jurisdicción y competencia conanterioridad al hecho motivador de la actuación oproceso judicial, que su régimen orgánico y proce-sal no permita calificarle de órgano especial o ex-cepcional y que, en el caso de órganos colegiados,que la composición del órgano judicial venga de-terminada por la Ley y que en cada caso concreto

, El único supuesto que la LEC contempla expresamente aeste respecto es la negativa de la persona que haya sido reque-rida para concretar a un grupo de afectados cuando, no estandodeterminados, sean fácilmente determinables, siempre y cuandose pretenda, a través de las diligencias preliminares, facilitar lainiciación de un proceso para la defensa de los intereses colec-tivos de consumidores y usuarios (art. 256.1.62)

10 Siempre y cuando el procedimiento se tramite por el juicioverbal diseñado en el artículo 250.1.102 Y desarollado en losartículos 437 y siguientes.

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se siga el procedimiento legalmente establecido pa-ra la designación de los miembros que han deconstituir el órgano correspondiente11. Sin embargo,también ha declarado reiteradamente el TribunalConstitucional que la garantía del juez imparcial hade ser especialmente cuidada en el procedimientopenal12, lo que implica el cumplimiento de dos re-gias:

- el juez no puede asumir procesal mente fun-ciones de parte y

- no puede realizar actos ni mantener con laspartes relaciones jurídicas o conexiones de hechoque puedan poner de manifiesto o exteriorizar unaprevia toma de posición anímica a favor o en sucontra13.

Siguiendo esta jurisprudencia, parece que lo másrazonable es evitar cualquier duda de parcialidadque pudiera suscitarse por el hecho de que el mis-mo Juez que se considera desobedecido y que, portanto, adopta una posición que tiene alguna similitudcon la parte denunciante, tramite la causa penal porel delito de desobediencia, porque una de las clavesde la jurisprudencia constitucional es el principio porel cual "en este ámbito las apariencias son muy im-portantes porque lo que está en juego es la con-fianza que, en una sociedad democrática, los Tribu-nales deben inspirar al acusado y al resto de losciudadanos,,14, principio que implica que puedentambién surgir dudas sobre la imparcialidad cuan-do, en un pleito anterior se ha pronunciado sobrelos hechos debatidos15. Este problema, no obstante,no tiene fácil solución en los partidos judiciales enlos que existe un único Juzgado de 111 Instancia eInstrucción, salvo que se entienda que en estos ca-sos debe actuar como juez penal el juez sustituto o,en otro caso, que la reglas de determinación de lacompetencia territorial para la instrucción de causas

11 Resultan interesantes a este respecto la STC 43/1987,6/1996 Y 6/1997, citadas todas en el Auto TC 2ª seco4ª de 28-04-1999, núm. 113/1999 (BOE 01-06-1999)

12 SSTC 75/1984, 133/1987, 150/1989, 111/1993, SSTC137/1997, SSTC142/1997, SSTC151/97 y 237/1997, citadastodas ellas en la SSTC 162/99, de 27 de septiembre (BOE 3-11-991·

• SSTC 162/99, que cita las Sentencias del TEDH de 22 dejunio de 1989 (caso Langborger), de 25 de noviembre de 1993(caso Holm), de 20 de mayo de 1998 (caso Gautrin y otros) dis-tingue dos perspectivas: la perspectiva subjetiva trata de apre-ciar la convicción personal del juez, lo que pensaba en su fuerointerno en tal ocasión, a fin de excluir a aquel que internamentehaya tomado partido previamente, o vaya a basar su decisión enprejuicios indebidamente adquiridos. Desde esta perspectiva, laimparcialidad del juez ha de presumirse, y las sospechas sobresu idoneidad han de ser probadas. La perspectiva objetiva, sinembargo, se dirige a determinar si, pese a no haber exterioriza-do convicción personal alguna ni toma de partido previa, el juezofrece garantías suficientes para excluir toda duda legítima alrespecto; por ello, desde este punto de vista, son muy impor-tantes las consideraciones de carácter funcional y orgánico,pues determinan si, por las funciones que se le asignan en elproceso, el juez puede ser visto como un tercero en el litigio,ajeno a los intereses que en él se ventilan.

•• El TC ha considerado incluidos dentro de la vulneración delderecho al juez imparcial los casos en que el juez no es ajeno ala causa porque está o ha estado en posición de parte realizan-do las funciones que a éstas corresponden, o porque ha exterio-rizado anticipadamente una toma de partido a favor o en contradel acusado (SSTC 162/99, con apoyo en la jurisprudencia delTEDH (sentencias de 23 de abril de 1996, caso Remli, y de 25de febrero de 1997, caso Gregory).

" SSTC 138/1994, 206/1994 Y 47/1998, Y Sentencias delTEDH, de 7 de julio de 1996 (caso Ferrantelli y Santangelo) y de26 de agosto de 1997, caso De Haan).

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penales no impiden entender que debe actuar otrojuez titular en una especie de prórroga de jurisdic-ción por sustitución legal.

2.1.2. Las normas de reparto de asuntos civiles

Las normas de reparto de asuntos civiles en losJuzgados de 1ª Instancia e Instrucción no plantean,en principio, diferencias significativas respecto delas que rigen en los Juzgados de 111 Instancia. Noobstante, merece la pena destacar que si cualquierredacción de las normas de reparto tiende a garan-tizar una equitativa distribución de la carga de tra-bajo entre los Juzgados de la misma clase, en losJuzgados mixtos, precisamente por ese desdobla-miento de competencias civiles y penales que lescaracteriza, es preciso dedicar especial atención aese fin de equilibrio entre órganos jurisdiccionales.Desde este punto de vista, pueden destacarse al-gunos aspectos que pueden incidir en el deseablereparto igualitario de los asuntos.

2.1 .2.1. Cuestiones generales

Aunque el legislador no hace referencia alguna alas peculiaridades de los Juzgados mixtos ni en laexposición de motivos ni en el texto articulado de laLey, lo cierto es que en la configuración de la LEC2000 se puede apreciar que de un modo conscienteo inconsciente el diseño de procesal civil está pen-sado para juzgados de jurisdicción dividida. Enmateria de reparto esa apreciación se confirma yaque el artículo 69 exige que el reparto se efectúedentro de los dos días siguientes a la presentaciónde la demanda. En los Juzgados mixtos, en los quela infraestructura del decanato prácticamente noexiste el reparto cada dos días obliga a realizar di-cha actuación tres veces a la semana.

No hay referencia expresa a quien tiene compe-tencias para realizar el reparto circunstancia quepermite afirmar que los Secretarios Judiciales ha-brán de seguir asumiendo esa función.

En la regulación legal del reparto se establecennormas respecto de los supuestos de impugnaciónpor los litigantes (art. 68.3) estableciendo que con-tra la decisión de reparto no cabe declinatoria perosí impugnación; no establece la LEC quien es eljuez competente para resolver esa impugnación, siel juez decano, responsable del reparto, o el juez alque se le ha repartido el asunto. En este punto debetenerse en cuenta que la LEC no establece la formaque debe adoptar la decisión de reparto y que, enmuchas ocasiones, la primera noticia que tiene ellitigante del resultado del reparto es el auto de ad-misión dictado por el Juzgado al que por turno le hacorrespondido la demanda.

Al no haber una resolución formal en la que secomunique el reparto no hay posibilidad de articularformalmente la impugnación ante el juez decano,quedando únicamente la impugnación frente a laresolución de incoación de la demanda dictada porel Juzgado.

Aunque la Ley no establece normas al respectoes lógico pensar que el litigante tiene derecho a re-clamar las normas de reparto antes de la impugna-ción. A falta de normas específicas sobre esta im-pugnación debe acudirse a los criterios generalesdel recurso de reposición, son la salvedad de quepor tratarse de una decisión gubernativa, no juris-diccional, cabe la posibilidad de acudir en alzada ala Sala de Gobierno del TSJ, órgano competentepara aprobar las normas de reparto.

Tampoco hay mención en la LEC a los supuestosde impugnación del reparto por los propios jueces,en estos caso la diligencia de reparto es la suscep-tible de recurso que deberá resolver el decano y laSala de Gobierno en segunda instancia.

2.1 .2.2. El reparto de las demandas en las quese ejerciten pretensiones derivadasde un accidente de circulación

La doble regulación, civil y penal, que se prevé ennuestro ordenamiento jurídico para el tratamiento delas acciones u omisiones imprudentes puede pro-vocar que en muchos casos exista una duplicidadde procedimientos de distinta naturaleza por unosmismos hechos. Esta posibilidad es frecuente enlos accidentes de circulación que, como es notorio,suponen un porcentaje importante de los asuntosciviles en cualquier Juzgado. Desde el punto devista de la jurisdicción penal, la recepción de ates-tados y parte médicos de lesiones causadas en ac-cidentes de circulación da lugar a la incoación dediligencias previas o de actuaciones de juicio defaltas, que pueden ser archivadas provisionalmentehasta tanto se presente la denuncia por el perjudi-cado. En cualquier caso, lo habitual es que el pro-cedimiento penal se inicie antes que el eventualproceso civil, por lo que, en el momento de presen-tación y reparto de la demanda, es muy posible queya existan actuaciones penales, vivas o archivadas,en el mismo o en otro Juzgado distinto de aquél alque le es turnada la demanda. En estos casos loque se plantea es si resulta más beneficioso preveren las normas de reparto civiles que las demandasderivadas de accidentes de circulación sean turna-das al mismo Juzgado que tramitó (o aún tramita) elprocedimiento penal o si es preferible asignar unturno de reparto normal en función del tipo de pro-cedimiento, verbal u ordinario, que haya sido alega-do en la demanda16

• Ambas soluciones tienen lassiguientes ventajas e inconvenientes. Así, las nor-mas de reparto que atribuyen el conocimiento deeste tipo de demandas al Juzgado que inició el pre-vio procedimiento penal consiguen dos efectos cla-ramente beneficiosos para la tramitación del proce-so civil sin dilaciones indebidas. El primero de ellos

" Pese a que las dudas sobre la vigencia o derogación deljuicio verbal de tráfico regulado en las Disposiciones Adicionalesde la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, siguen planteándose,parece mucho más extendida la opinión que aboga por entenderque las citadas Disposiciones Adicionales han quedado tácita-mente, por no tener naturaleza de ley orgánica, sino de ley ordi-naria, y que, en consecuencia, las pretensiones relativas a lasreclamaciones de cantidad derivadas de accidentes de circula-ción deben ventilarse por el juicio, verbal u ordinario, que co-rresponda a la cuantía.

viene dado por la facilidad de practicar la previsibleprueba documental consistente en unir al procedi-miento civil testimonio de lo actuado en vía penal,prueba que puede llevarse a cabo mediante launión en cuerda floja de esas actuaciones penales,siempre y cuando hayan sido finalizadas17

• Se evitaasí el trámite de solicitar vía exhorto testimonio dela causa penal al Juzgado que la haya tramitado, y,paralelamente, el retraso que esta circunstanciapuede provocar en el procedimiento civil, sobre todoen los casos de juicios verbales, en los que elexhorto sólo puede librarse tras la celebración deljuicio, cuestión ésta que nos enfrenta al espinosotema de la admisión de las diligencias finales en eljuicio verbal. En el juicio ordinario, el exhorto debelibrarse después de la audiencia previa y, en princi-pio, debe estar cumplimentado al iniciar el juicio,aunque no puede olvidarse que existen procedi-mientos penales muy voluminosos y que existe unacierta tendencia a ir retrasando el cumplimiento deeste tipo de exhortas.

El segundo efecto positivo de este tipo de normasde reparto consiste en la evitación de todos los inci-dentes de acumulación de procesos entre distintosJuzgados, que, como es sabido, son muy habitua-les en accidentes de circulación con varios implica-dos o con versiones contrapuestas no confirmadaspor un atestado. En estos casos, si todas las de-mandas relativas a accidentes de circulación se tur-nan al Juzgado que conoció del previo procedi-miento penal (normalmente el que estaba enfunciones de guardia en la fecha del accidente) yconcurren los requisitos precisos para la acumula-ción de procesos, el único incidente de acumulaciónde autos que podrá promoverse y sustanciarse seráel previsto en los artículos 81 a 85, que, por su re-gulación legal, resulta mucho más rápido y sencilloque el incidente de acumulación previsto para loscasos en que los procesos se tramiten ante distin-tos Juzgados (arts. 86 a 91).

Ahora bien, el inconveniente que plantea esta so-lución para el reparto de las demandas a las que seviene haciendo referencia es que la distribución dela carga de trabajo que supone su aplicación esmuy aleatoria, con lo que se aleja de ese principiobásico de equidad que debe presidir el contenido delas normas de reparto. En efecto, partiendo de queel reparto de asuntos penales se llevará a cabo,generalmente, en atención a la fecha del accidente,el Juzgado que tenga peor suerte en su período deguardia recibirá no sólo un mayor reparto de asun-tos en la sección penal (cuestión esta que resultaobviamente inevitable), sino también, previsible-mente, un mayor número de demandas civiles. Portanto, para optar por una u otra solución sería pre-ciso realizar un somero análisis estadístico tendentea determinar si el número de causas penales quese inician en cada Juzgado por este tipo de infrac-ciones imprudentes es o no homogéneo, al menosen cierta medida.

17 La hipótesis que se contempla parte de que el procedi-miento penal ya ha concluido, ya que en otro caso, nos encon-traríamos ante un supuesto de prejudicialidad penal, que poraplicación del artículo 40 obligaría a la suspensión del procedi-miento civil.

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2.1.2.3. La incidencia del control de oficiodel procedimiento elegido en la demandasobre el reparto de asuntos

El artículo 254 de la Ley establece amplias facul-tades al juez para que de oficio dé al procedimientoel trámite que corresponda, sin estar vinculado porel tipo de juicio solicitado en la demanda; esta cir-cunstancia puede determinar que procedimientosinicialmente repartidos como ordinarios terminenpor tramitarse como verbales o viceversa, con lascorrespondientes alteraciones de las normas de re-parto entre Juzgados. Al objeto de evitar la des-compensación entre tipos de asuntos repartidos pa-rece razonable que el cuando el juez varíe el tipo dejuicio inicialmente repartido lo comunique al Deca-nato a los solos efectos de que conste con vistas asucesivos repartos.

2.1.2.4. Los internamientos del artículo 763

El procedimiento de internamiento por trastornopsíquico prevé dos supuestos:

A. El internamiento ordinario o no urgente, querequiere la autorización del juez antes del ingreso.El juez competente es el del lugar donde resida lapersona afectada.

B. Internamiento urgente, en el que la autoriza-ción del juez se realiza a posteriori, siendo compe-tente para la ratificación el juez del lugar en el queradique el centro.

Con carácter general hay dos posibles criterios deatribución de reparto en los Juzgados mixtos:

1. Atribuir el conocimiento al Juzgado de Guardiaen ambos supuestos, sin perjuicio de que poste-riormente el procedimiento de incapacitación se re-parta por el turno correspondiente.

2. Establecer un turno de reparto especial entretodos los Juzgados.

La primera fórmula supone un incremento de tra-bajo para el Juzgado de Guardia, competencia quepuede interferir en el normal desarrollo de las ac-tuaciones penales; el segundo sistema puede in-terferir en la organización de la agenda del juez.

Cabría una tercera posibilidad, la de fijar un turnode guardia de incapacidades por días o por sema-nas que permitiera al juez conocer de antemano lasfechas en las que es le corresponde conocer deestos asuntos.

2.1.2.5. Reparto de medidas cautelares

En la nueva Ley de Enjuiciamiento civil el legisla-dor permite la adopción de medidas cautelares an-tes de la interposición de la demanda en tres su-puestos diferentes:

- En procedimientos que afecten al estado civilde las personas (art. 762).

- En procedimientos matrimoniales (art. 771).- En procedimientos declarativos en general

(arts. 721 a 747).En los tres supuestos lo razonable es articular

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sistemas de reparto automático y no vincularlos alos Juzgados de Guardia, aunque dichas solicitudespuedan incidir en el normal desarrollo de los seña-lamientos.

2.1.2.6. Las medidas urgentes en asuntosno repartidos

En la nueva Ley se establece, como principio ge-neral (art. 68) que no se permitirá el curso de nin-gún procedimiento si no consta la diligencia de re-parto correspondiente, el párrafo 42 del propioartículo 68 sanciona con la nulidad las diligenciasrealizadas sin la previa diligencia de reparto.

Pese a lo anterior el artículo 70 habilita a los jue-ces decanos para adoptar las medidas urgentes enlos asuntos no repartidos, siempre y cuando de nohacerlo pudiera quebrantarse algún derecho o pro-ducirse algún perjuicio grave e irreparable. Los su-puestos en los que pueden darse estas circunstan-cias son: medidas previas a un procedimientomatrimonial, un procedimiento que afecte a meno-res o incapaces o un procedimiento mercantil decompetencia desleal.

En los Juzgados mismos este supuestos cier-tamente excepcional supone una carga de tra-bajo adicional de los decanatos dado que seadopten o no dichas medidas puesto que el artí-culo 70 establece, implícitamente, un incidenteen el cual la parte que presenta la demanda osolicitud debe acreditar la concurrencia de eseperjuicio grave e irreparable y el decano debepronunciarse sobre la concurrencia o no de di-chas circunstancias y, en su caso, adoptar lasmedidas correspondientes.

Aunque la ley no haga en el artículo 70 referen-cia alguna a otras normas del propio texto es evi-dente que las medidas que pudieran adoptarsehabrían de sujetarse a los supuestos de medidascautelares adoptadas sin audiencia de la partecontraria, previstas y reguladas en el artículo 733de la LEC, con los límites y condicionantes deriva-dos de la propia regulación legal de las medidascautelares.

E/ único modo de evitar el supuesto del artículo70 sería el del establecimiento de un sistema de re-parto automático que permitiera determinar el Juz-gado al que le corresponde el conocimiento delasunto en el mismo momento en el que se presentala demanda.

2.1.2.7. La norma legal de reparto y su incidenciaen las acumulaciones

La nueva Ley de Enjuiciamiento civil establecenovedades al regular la posibilidad de acumulaciónno sólo en procesos declarativos sino también enprocesos de ejecución (art. 555). Las acumulacio-nes de procedimientos tienen una indudable inci-dencia en los repartos en la medida en la que elJuzgado que reclama una acumulación ve incre-mentado el número de asuntos que ha de tramitar;

en principio parece que no es necesario fijar nor-mas especiales de reparto o de comunicación delas acumulaciones a los efectos del reparto ya quelo lógico es que las acumulaciones acordadas secompensen con las aceptadas; sin embargo la re-gulación de la nueva Ley puede alterar el criterio dela acumulación:

12 Se establecen normas más estrictas respectode la acumulación de procesos ya que no será po-sible la acumulación de procesos cuando las pre-tensiones hubieran podido ejercitarse conjunta-mente (art. 78).

22 Al regularse la prejudicialidad civil muchosasuntos en vez de acumularse quedarán supedita-dos a dicha prejudicialidad (art. 43).

32 Los criterios restrictivos de acumulación en lossupuestos de juicio verbal (artículo 438.3 de laLEC).

42 En el supuesto de la acumulación de procedi-mientos de ejecución el artículo 555 deja al criteriodel juez que conoce del asunto más antiguo la con-veniencia de dicha acumulación.

El artículo 73.2 de la LEC, al igual que establecíacon anterioridad la normativa societaria, estableceun supuesto legal de acumulación en los casos deimpugnaciones de distintos socios contra un mismoacuerdo societario.

Al objeto de garantizar el equilibrio entre asuntostramitados por los Juzgados de un mismo partidodeben establecerse mecanismos que permitan laconstancia de los procedimientos acumulados a losefectos de reparto.

2.1.2.8. Las llamadas c1ass actíon y su incidenciaen los repartos

Las llamadas acciones de clase por las cuales sepermite a un grupo de perjudicados litigar en defen-sa de intereses comunes por medio de un incidentede identificación de los perjudicados (arts. 11 y 15)son una de las novedades más llamativas de la Leypor cuanto se adopta por el derecho español unainstitución que se ha consolidado dentro del dere-cho anglosajón. La regulación de estas actíon classpermite incluso la incorporación de perjudicados ala fase de ejecución (art. 519).

Este tipo de procedimientos tienen complejidad nosólo en cuanto a las pretensiones ejercitadas, nor-malmente vinculadas a la defensa de intereses deconsumidores y usuarios, sino también a la tramita-ción no sólo porque afectan a pluralidad de partes,muchas veces colectivos muy amplios, sino porquela propia ley regula incidentes específicos para ladeterminación de los sujetos activos que puedenser tanto o más complejos que la tramitación delpleito en sí.

Al objeto de evitar situaciones de desequilibrioentre los Juzgados de un mismo partido se puedenarticular dos sistemas de compensación:

12 La creación de un turno especial dentro de lasnormas de reparto para este tipo de asuntos, igualque se prevén turnos especiales para procedi-mientos mercantiles.

22 Fijar a priori criterios de exención o reducciónde reparto a los Juzgados que deban conocer deestos asuntos.

2.1 .3. Conclusión

El análisis aislado de todos y cada uno de estosproblemas derivados del reparto puede ser pocotrascendente para la marcha de un Juzgado pero locierto es que en los Juzgados mixtos en los que seincoan una media de 250 asuntos civiles al año laadopción de normas de reparto excesivamente ge-nérica y vagas puede generar no sólo problemasentre los Juzgados en orden a la posible impugna-ción de los repartos sino descompensaciones que,examinadas en su conjunto, pueden causar gravesperjuicios a unos Juzgados en detrimento de otros.

La coincidencia del CGPJ y del Ministerio de Jus-ticia de la creación de Juzgados civiles especializa-dos o los llamados Juzgados civiles, de ámbito pro-vincial y con competencia en procedimientosordinarios de unas determinadas características,lleva a pensar que a medio plazo los actuales Juz-gados mixtos tendrán competencias civiles única-mente en juicios verbales, procesos monitorios,procedimientos matrimoniales y de estado civil y al-gunos juicios ordinarios que, por la materia que seventile, no sean especialmente complejos.

2.2. La numeración de los procedimientos

Al distinguir el legislador entre procedimientos de-clarativos y de ejecución y establecer en el artículo517 de la LEC 2000 que el primero de los títulosque lleva aparejada ejecución es la sentencia decondena firme, se obliga, a efectos de registro deasuntos, a identificar con un número distinto delprocedimiento de declaración el de ejecución. Porotra parte el CGPJ está a punto de hacer públicauna instrucción por la cual se reclama de los Juz-gados y Tribunales que reclama número de incoa-ción independiente para los juicios monitorios conoposición y para el despacho de ejecución del juiciomonitori018

•

10 Proyecto de Instrucción nQ 2/2001, DE **., del pleno delConsejo General del Poder Judicial, sobre anotación y registrode los procesos civiles de ejecución en los Juzgados y Tribuna-les.

Primero. A fin de asegurar un tratamiento informático y esta-dístico uniforme de los datos relativos al registro de asuntos ci-viles, como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley1/2000, de 7 de enero, y sin perjuicio de las decisiones de ín-dole jurisdiccional que sean procedentes, en el libro general deasuntos se asignará a los procesos civiles de ejecución, seaprovisional o definitiva y cualquiera que sea el título que le hayadado origen, un número correlativo, distinto y separado del quese haya asignado al proceso declarativo del que traiga causa,en su caso, la ejecución, indicando en la anotación de la ejecu-ción el número correspondiente a dicho proceso declarativo.

Segundo. Con independencia de asignar número separado ala ejecución, en la anotación relativa al proceso declarativo co-rrespondiente se hará la necesaria referencia al número poste-riormente asignado a la ejecución.

Tercero. Cuando la ejecución se funde en un título judicialúnico, sólo se practicará una anotación, aun cuando aquél con-tenga varios pronunciamientos.

Cuarto. En los casos en que se despache ejecución por faltade oposición en un proceso monitorio o cambiario a efectos es-

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El primer efecto de esta decisión va a ser que enel año 2001 aumente o no la litigiosidad efectiva loque sí va a aumentar sensiblemente va a ser elnúmero de asuntos incoados por los Juzgados civi-les, incremento que será de un tercio superior al delaño anterior. Esta medida tiene una consecuenciapositiva ya que por fin se contabilizan las ejecucio-nes a efectos estadísticos lo que permitirá por unaparte valorar de manera más fiable la labor del juezde instancia y, por otra, conocer exactamente elnúmero de asuntos en ejecución que de modo efec-tivo tiene cada juzgado.

Este criterio de cuantificación va a tener efectospositivos en orden a la creación de nuevos órganosjudiciales y también en lo referido al establecimientode normas de reparto especiales en el supuesto deórganos de nueva creación o en el de Juzgadosque requieran el nombramiento de comisiones deapoyo; hasta la fecha las ejecuciones no eran teni-das en cuenta en ninguna de estas dos medidas.

Sin embargo la decisión de numerar puede tenerefectos perjudiciales para los litigantes sobre todoen lo referido a la consignación de cantidades adisposición de los distintos procedimientos. En losJuzgados mixtos en los que hay muchas vacantesde secretarios judiciales si no se llevan de muy ac-tualizadas las cuentas y no se establece con clari-dad los cambios de numeración del proceso decla-rativo y del de ejecución surgirán sin dudaproblemas en la localización del dinero consignadoy su entrega al interesado.

3. CUESTIONES PROCESALES

Muchas de estas cuestiones procedimientalesque afectan específicamente a los Juzgados mixtosya se han tratado en los capítulos anteriores en losque se ha incidido en los problemas de la acumula-ción de procedimientos, en las action class; en al-gunos aspectos de la ejecución e incluso en el pa-pel del juez en la nueva Ley. Pese a ello parecenecesario detenerse en alguna de las novedadeslegislativas y ver su posible incidencia en los Juzga-dos mixtos.

3.1. Disposiciones generales relativasa los juicios civiles

3.1.1. Las funciones del juez de l' Instancia

Ya se ha hecho referencia en otros apartados laconsolidación de un tipo de juez de 111 Instancia dis-tinto del existente hasta la fecha ya que se opta por

tadísticos se dará por terminado el proceso y se registrará lacorrespondiente ejecución.

Quinto. Registrada una ejecución provisional, su conversión adefinitiva o las actuaciones derivadas de la revocación total oparcial de la sentencia, no darán lugar a nuevo registro, mante-niendo el mismo número la ejecución.

Comuníquese a los presidentes de los Tribunales Superioresde Justicia para su difusión entre los órganos jurisdiccionales desu territorio, con independencia de su publicación en el BoletínOficial del Estado.

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un juez mucho más implicado en el procedimientotanto declarativo como de ejecución.

3.1.1.1. El juez en fase declarativa

Ya advierte el artículo 137 de la ineludible presen-cia del juez en vistas y comparecencias y en el de-sarrollo de toda la prueba, bajo advertencia de nuli-dad de pleno derecho.

Esta exigencia de inmediación incide, como se havisto, en la organización de la propia agenda y seintensifica si se tiene en cuenta que el artículo 194aplica a la jurisdicción civil el criterio ya existente enla jurisdicción laboral y en la penal, que no es otroque el de reclamar al Juez que estuvo presente enel juicio o vista que dicte la sentencia y que si no esposible se repita el juicio.

La introducción de esta exigencia en el ámbito ci-vil obliga, entre otras cosas, a modificar la relaciónque el juez tiene con el procedimiento y con laprueba dado que no es posible acordar diligenciaspara mejor proveer que permitan eludir el dictado delas sentencias, o la admisión de pruebas poco útilesy costosas de practicar.

En los Juzgados mixtos la movilidad de los titula-res incidirá de modo directo en el modo de señalar yen la propia cadencia de señalamientos sobre todoen aquellos supuestos en los que el juez tenga pre-visto cambiar de destino. También afectará al régi-men de sustitución de jueces y magistrados que yano podrá ser el de simple firma y trámite ordinariopuesto que el juez que sustituya al compañero ha-brá de estar presente en los señalamientos de vis-tas que se produzcan y, por aplicación de este artr-culo 194, dictar sentencia.

3.1 .2. El juez en la ejecución

Aunque formalmente el artículo 545.4.2. atribuyela competencia de la ejecución a los Secretarios locierto es que el propio artículo 454.4 en el apartado1l! realiza una relación exhaustiva de las resolucio-nes que debe dictar el juez y que incluyen: el autodespachando ejecución tanto provisional como defi-nitiva, las resoluciones que afecten a los embargos,las que decidan sobre la oposición, suspensión, so-breseimiento o reanudación de la ejecución y lastercerías; a ellas se debe añadir el auto de adjudi-cación, la presencia en las comparecencias previs-tas en los medios alternativos a la subasta -adju-dicación directa del 640 y encargo a terceroespecializado del 641-, las multas coercitivas delartículo 589 y 590, la evitación de la tercería pre-vista en el artículo 593 ... Además debe indicarseque la desaparición de las propuestas de providen-cia y auto dejan a los secretarios judiciales con uncauce muy limitado para resolver incidencias en elprocedimiento, quedando su función reducida al im-pulso procesal, la fe pública, la lIevanza de libros ycustodia de autos, la presidencia de las subastas yla concreción del avalúo en los inmuebles.

La ejecución deja de ser una continuación del

proceso de declaración y se convierte en un nuevoproceso más complejo y con más mecanismos deprotección y defensa del ejecutante lo que obliga aljuez a implicarse mucho más en la ejecución ya quepueden ser mucho mayores las incidencias a lamisma.

En los Juzgados mixtos la asunción de nuevascompetencias por los jueces va a ser de muy difícilrealización atendiendo a las responsabilidades queya pesan sobre él.

3.2. Las nueva distribución de la Iitigiosidad

Las normas de atribución de la competencia te-rritorial se modifican profundamente no sólo porqueel artículo 50 establece como criterio general paralitigar el del domicilio del demandado, sino porque elartículo 54 y 58 establecen un sistema de determi-nación de la competencia mucho más rígido que elanterior fijando el fuero imperativo en 17 procedi-mientos reconociendo al juez amplias facultades pa-ra examinar de oficio su competencia territorial.

El nuevo sistema culmina en el artículo 813 alestablecer la competencia del juicio monitorio en eldomicilio o residencia del deudor, sin posibilidad desumisión de ningún tipo y el artículo 820 fija en igualsentido la competencia para el juicio cambiario.

Hasta la fecha era habitual que conforme a lasnormas de sumisión expresa o tácita los procedi-mientos se llevaran en su mayoría en los grandesnúcleos urbanos, permitiendo a los abogados latramitación todos los procedimientos en una solalocalidad. Con la nueva Ley el mapa de la litigiosi-dad ha de trasformarse obligando a litigar en losdomicilios de los demandados lo que hará que lospleitos se dispersen en las áreas metropolitanas delas grandes ciudades, dispersión que supone unaumento del número de asuntos que corresponde-rán a los Juzgados mixtos ya que la dispersiónafecta a los procedimientos que pueden ser másutilizados: el monitorio -que probablemente absor-ba un 35% de los procedimientos declarativos ante-riores al 8 de enero de 2001- el cambiario y losprocedimientos que afectan a los intereses de losconsumidores.

3.3. Los Juzgados de Paz

En la mayor parte de los casos estos Juzgados dePaz dependen directamente de los jueces de Juz-gados mixtos lo que supone un trabajo añadido.

La posibilidad de una justicia de proximidad re-clamada por el CGPJ en sus medidas de desarro-llo del Libro Blanco y por el Ministerio de Justiciaen el Pacto de Estado de la Justicia quedan redu-cidas a la mínima expresión en la LEC 2000 yaque atribuye competencias a los Juzgados de Pazen reclamaciones de cantidad de cuantía inferior a15.000 pesetas (art. 47), lo que determina que losJuzgados mixtos no vayan a descongestionarsepor los procedimientos que pudieran asumir losjueces de paz.

Además en la nueva Ley se reducen las compe-tencias de los Juzgados de Paz en lo relativo a ac-tos de cooperación judicial ya que el artículo 170establece que corresponde el auxilio judicial al Juz-gado de 111 Instancia del lugar en cuya circunscrip-ción deba practicarse, asumiendo el Juzgado depaz competencias sólo en actos de comunicación loque determina que las diligencias de prueba --de-claraciones- y las de ejecución -embargos- lashaya de realizar el Juzgado de 1!! Instancia. Es de-cir, más trabajo de que se tenía hasta la fecha.

3.4. Actos de comunicación

Regulados en el artículo 149 y siguientes de laLEC, quedan bajo la dirección del SecretarioJudicial (artículo 152). En los Juzgados conjurisdicción dividida dichos actos los realizan losservicios comunes, en los Juzgados mixtos sinembargo esa tarea se encomienda al agente judicialdel Juzgado. El nuevo sistema de actos decomunicación modifica algunas cuestiones respectode la regulación anterior:

3.4.1. Tipos de actos de comunicación

1) Notificaciones.Tienen por objeto dar noticia deuna resolución, diligencia o actuación. No se admiterespuesta alguna, salvo que se hubiera ordenadoasí.

2) Emplazamientos. Para personarse y paraactuar dentro de un plazo No se admite respuestaalguna, salvo que se hubiera ordenado así.

3) Citaciones. Cuando determinen lugar, fecha yhora para comparecer y actuar. No se admiterespuesta alguna, salvo que se hubiera ordenadoasí.

4) Requerimientos. Para ordenar una conducta oinactividad,

5) Mandamientos.6) Oficios.

3.4.2. Modos de realizar los actos de comunicación

1) Por medio del procurador. Quienes esténpersonados en el procedimiento con representaciónde procurador. Los actos de comunicación sepueden realizar:

a) En el propio Juzgado o Tribunal.b) En el servicio organizado por el Colegio.

Remitiendocopia duplicada de la resolucióno cédula.2) Por remisión por correo certificado, telegrama

u otro medio que deje constancia fehaciente de:a) Recepción.b) Fecha.c) Contenido de lo comunicado.•. Puede ordenarse, a costa de las partes, la

remisión a varios lugares a la vez.•. No puede hacerse por esta vía la citación

inicial.

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3) Entrega al destinatario de la resolución, cédulao emplazamiento.

Plazo para notificar las resoluciones judiciales: 3días.

Las notificaciones efectuadas a la Abogacía delEstado y Ministerio Fiscal. Se tienen por realizadasal día siguiente.

3.4.3. Contenido de las cédulas:

1) Tribunal que dicta la resolución.2) Asunto en el que haya recaído.3) Nombre y apellidos de la persona a la que se cite.4) Objeto de la resolución,5) Lugar, día y hora en que deba comparecer o

plazo para realizar una actuación.

3.4.4. Realización de actos de comunicacióncon partes no personadas o norepresentadas por procurador.La comunicación se remite al domiciliodel litigante:

La parte demandante tiene la obligación deofrecer todos los datos que permitan localizar aldemandado. Incluido nOde teléfono o fax. O solicitarque se le cite en el domicilio que conste en:

a) Padrón.b) Registro oficial.e) Colegio profesional.d) Lugar de trabajo.

Una vez comparecido el demandado podrádesignar u domicilio distinto.

3.4.5. Especialidades de la comunicación inicialde un procedimiento o las que exigierencerteza sobre la citación personal de la parte(art.161)

Debe realizarse en el domicilio que conste enautos.

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A. Entrega a la parte en persona. Si se niega arecibir la cédula o a firmar:

a) Se amonesta al citado.b) Se le indica que la resolución o cédula queda a

disposición de la parte en el Juzgado.B. Si la parte no se encuentra en dicho domicilio y

resulta el lugar que conste en el padrón, registropúblico, colegial o laboral. La entrega se realiza:

a) A empleado.b) A familiar mayor de 14 años.c) Al conserje.En la diligencia debe constar el nombre del

destinatario y del receptor, la relación que existaentre ambos, el día y la hora de entrega.

C. Si no hay nadie. El funcionario debe procuraraveriguar si vive allí el destinatario y, si no vivieraallí consignar los datos que pudieran facilitar suparadero.

D. Si se ignora el paradero se puede realizaraveriguación de oficio.

Comunicación a testigos, peritos y a quienes nosean parte en el procedimiento.

Se hará por correo, telegrama u otro mediosemejante en el domicilio que faciliten las partes.

Si no se puede hacer por esta vía se realiza en lamisma forma vista en el artículo 161, permitiendoincluso la averiguación de paradero.

3.4.6. Responsabilidad de los funcionariosy profesionales que intervinieren en lacomunicación. Si por malicia o negligenciadiere lugar a retrasos o dilaciones indebidas

a) Corrección disciplinaria.b) responsabilidad por daños y perjuicios.El procurador que incurriere en dolo o morosidad

en los actos de comunicación que haya asumido ono respetare alguna de las formalidades legalescausando perjuicio a tercero, será responsable delos daños y perjuicios causados.

INTERNACIONAL

Constitución y jurisdicción: por un compromisodel juez latinoamericano*

Alicia RUIZ

"No hay dogmática sin historia, o no debería haberla, porque los conceptos y las ins-tituciones no nacen de un vacío puro e intemporal, sino en un lugar y fecha conocidos ya consecuencia de procesos históricos de los que arrastran una carga quizá invisible,pero condicionante". F. Tomás y Valiente

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¿Cómo construir el poder judicial de un estado dederecho? La pregunta es pertinente porque todavíaen nuestro país el poder judicial como institución, noestá comprometido con el orden democrático ni esrealmente independiente. Muchos factores han inci-dido en este estado de cosas, y en lo que sigueabordaré apenas algunos aspectos de la cuestión.

En la búsqueda de un comienzo adecuado, recor-dé las reflexiones de una una teórica del feminismo.Dice FranCfoise Collin: "Durante mucho tiempo latransmisión a través de las mujeres, y entre muje-res, parece haber funcionado más en la forma de larepetición que en la de la innovación ... En la medidaen que las mujeres no eran consideradas comoagentes sociales y culturales sino, sobre todo, comoguardianas de un mundo que ellas no constituían nimodificaban, se pudo inferir su carácter más con-servador que innovador".

Los cambios ocurridos -continúa- colocan a lasmujeres en una coyuntura que les produce ciertaperplejidad, en la que no les es fácil conciliar tareasque provienen de herencias diversas, ni definir unaidentidad que no esté sometida a la alternativa de "oesto o lo otro". "El camino -advierte- individual ycolectivamente, no es cómodo ..." y ••...la transforma-ción efectiva del papel de las mujeres induce acuestionar la representación que de su identidad sediera en el pasado".

Collin se interroga acerca de la posibilidad de unahistoria de las mujeres independiente de la historiacomún, o si, por el contrario, la historia de las muje-res debe leerse inscripta en la historia general. "Lahistoria es forzosamente historia de lo permanente,de lo duro, del monumento, de lo monumental". Sequiera o no la historia tiene que ver con lo que serevalúa .••... No hay construcción a partir de una 'ta-bula rasa' sino más bien deconstrucción y recons-trucción de y en lo que está ahí. Nacida de la políti-ca, la historia feminista permanece tributaria de unaproblemática del poder o de los poderes." Aquí sedetiene en el concepto de memoria al que distinguede la noción de historia. La memoria registra las

• Conferencia pronunciada en el acto de apertura organizadopor la Associacao dos Magistrados do Trabalho do Paraná(AMATRA IX), Curitiba, Brasil, abril de 1999.

huellas, los gestos destinados a la simple repeti-ción, al simple ejercicio de la vida de las mujeres,que estando en el mundo, no se proponen ni estánen situación de cambiarlo o de desencadenar en élun acontecimiento.

Quiero introducir ahora algunos paralelismos en-tre las mujeres y los jueces, sugeridos por las ob-servaciones de Collin. ¿No nos sucede a los juecescomo a las mujeres? ¿No fuimos pensados, y nospensamos, durante mucho tiempo -en nuestra ta-rea cotidiana, en la función de todos los días- co-mo repetidores, guardianes del orden que existe? Ylo que es aún más significativo ¿no fuimos fieles aese modelo? Jueces mantenedores del sistema so-cial, reproductores, alejados y hasta temerosos delcambio y de la transformación.

Sin embargo en los últimos años, y por razonesbien diversas, al poder judicial se le exige que asu-ma y resuelva muchos y nuevos problemas. Losjueces, colocados de pronto en el centro de la es-cena, no sabemos cómo jugar el papel asignado.Estamos perplejos -como las mujeres- porque laresponsabilidad no es menor, los modelos hereda-dos sirven poco, y no nos reconocemos.

Nos vemos enfrentados, por un lado, a una judi-cialización creciente de lo político, o más precisa-mente de mucho de lo que, en etapas previas, pa-recía ajeno y alejado del ámbito jurisdiccional,cuestiones cuya particularidad consiste en que, ono se puede o no se quiere, resolverlas en otrosespacios del sistema político. A un estado que sedevalúa y, simultáneamente, incrementa su comple-jidad, la cual se proyecta al plano del derecho. A unsistema jurídico que crece y cambia acelerada-mente, por vías y fuentes muy variadas, poco ho-mogéneas, y hasta de dudosa legitimidad; y que enesta constante renovación -por sustitución o dero-gación de leyes, decretos, resoluciones- acabatornando inexistente la noción misma de sistema, ymeramente retórica la apelación a principios gene-rales y a categorías jurídicas básicas. A la aplica-ción multiplicada de normas derogadas, a la apari-ción de difíciles problemas acerca de qué tractosdel ordenamiento son aplicables y cuáles han deja-do de serio, a interpretaciones contradictorias quesuelen pasar desapercibidas, que conllevan, en ungrado alarmante, discrecionalidad, arbitrariedad e

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inequidad en las decisiones de los jueces. A unareal "explosión de litigiosidad", consecuencia, enbuena medida, de la desatención, la postergación oel desconocimiento de necesidades sociales quepadecen sectores, cada vez mayores de seres hu-manos, afectados en sus derechos y garantías máselementales, y a una legislación que se orienta, enmuchos casos, sólo a suministrar soluciones de co-yuntura, bajo la forma de una normatividad general,con pretensión de prescribir hacia el futuro. En estasituación muchísimos jueces aparecen definitiva-mente desbordados por las circunstancias, sin he-rramientas técnicas ni psicológicas para asumir alabor que se les impone. Son los jueces que sesienten responsables frente a la ciudadanía y sepreguntan quiénes son, qué se espera de ellos.

¿No nos sucede a los jueces como a las mujeresque, mientras no se reconocían como agentes so-ciales y culturales, podían ignorar que su hacer mo-dificaba y constituía la tierra que habitamos? Puesbien, ya no podemos afirmar que no sabemos loque, en verdad, siempre supimos: que somos pro-tagonistas del drama institucional. Este es el desafíoque nos está específicamente dirigido.

Pero aceptar el desafio se vuelve muy traumático,entre otras cosas, porque tal como aparece ante losojos de los propios jueces, el poder judicial no tienehistoria. O mejor, lo mismo que la historia de lasmujeres, la historia del poder judicial es una historiasilenciada, en tanto que, como la de aquellas, nacede lo político y se liga estrechamente con el poder.

Zaffaroni señala que en América Latina no seplanteó la cuestión judicial como problema del poder"...lIegándose a borrar la memoria histórica de nues-tros poderes judiciales. En nuestra región no hayhistoria judicial al menos si por tal entendemos lahistoria política ... No obstante la clara dimensión depOder que tiene la cuestión judicial -aunque no seagote en ella- se ha borrado la memoria del mismo,con lo cual se hace imposible su comprensión porqueno hay fenómeno del poder que resulte explicable sise ignora cómo se gesta. La pérdida de la memoriaes uno de los más conocidos recursos para impedirla crítica y permitir la reincidencia de los mismos erro-res. Un Poder Judicial sin historia corresponde a laimagen desdibujada del juez que siempre ha queridoproporcionarle el "stablishment", o sea, acéptico alque el poder le pasa sin rozarle, porque no lo prota-goniza" (Zaffaroni, 1994).

Zaffaroni organiza su análisis de los jueces, comolo hace Collin al hablar de las mujeres, en torno alpoder, a la historia y a la memoria. Descubre lo quehabitualmente está omitido, sea en relación con lasmujeres o con los jueces: los vínculos con el podery las remisisones que las/los convierta en partede la historia, y que preserven la memoria.

Un poder jUdicial sin historia y sin pasado, secompone de jueces de "imagen desdibujada" ante lasociedad y ante sí mismos; privados, entre muchasotros atributos, de la capacidad de reconocersecomo parte del poder político del estado.

Jueces cuya vida, en tanto jueces, se limita a "re-petir" mecánicamente, temerosos del apartamientode lo ya hecho y lo ya dicho (recopilado, ordenado y

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reiterado en los repertorios de jurisprudencia y enlos anales de legislación); condenados a la repre-sión de sus mejores posibilidades de imaginar otrasformas de resolver los conflictos que llegan a su co-nocimiento; jueces puestos frente a nuevos proble-mas y a mayores compromisos, que en tiempos di-fíciles no saben de qué manera pueden serdistintos.

Jueces a los cuales, y no por casualidad, se lesborra de la memoria que, en nuestro derecho, mu-chas innovaciones al orden jurídico (v.g. el recursode amparo, el abuso de derecho, la teoría de la im-previsión, el recurso extraordinario por sentenciaarbitraria), fueron reconocidas en las sentencias delos tribunales, antes que en la ley.

Jueces, en fin, sin conciencia del altísimo gradode politicidad de la labor que cumplen, que, sin em-bargo y aunque no lo quieran ni lo sepan, expresanen cada decisión la inescindible relación entre dere-cho y política.

No se me escapa, desde luego, que el descréditoy la desconfianza que, en grado creciente se perci-be hacia el poder judicial, tiene mucho que ver conlos niveles de corrupción y de subordinación demagistrados y funcionarios hacia el poder político. Yes cierto que muchos de nuestros colegas soncómplices o corruptos. Pero la magnitud y la grave-dad institucional de este problema reside en que nose limita a tales personajes, sino que nos incluye atodos nosotros y, fundamentalmente, a la estructuraen la que cumplimos nuestra función.

Los anónimos jueces cuyas vidas transcurren ensus despachos del tribunal, sin que su rostro o sunombre asomen nunca en las páginas del periódico oen las pantallas de la televisión, esa mayoría del Po-der Judicial, es la que define a la institución, porquees la que con más fuerza ha sido marcada por ella.

Siempre hubo innovadores y disidentes en la jus-ticia. Siempre hubo jueces que fueron "más allá"ejerciendo el poder que les era propio y asumiendolos riesgos consiguientes, riesgos que no fueronpocos en los países de América Latina. Todos ellosmerecen un lugar en la historia, sin duda. Pero, loque quiero subrayar es que la historia de la justiciaes más extensa y menos luminosa que la que traza-ron los innovadores y los disidentes.

Si queremos conformar un Poder Judicial distintoal que tenemos, si discutimos acerca de la necesi-dad de su reforma, de nuevos modos de seleccionary capacitar a sus miembros, quizás sea bueno tenermuy presente una advertencia de CoUin, a quienvuelvo por última vez: "oo. cuando se retiene sólo, loque fue eje de un cambio, se corre el riesgo de os-curecer gravemente la memoria que se pretendereavivar: la historia de las mujeres no es la historiade las feministas -de las que han luchado por latransformación de la condición de las mujeres- nisiquiera de las que, más en general, han llevado acabo un cambio. Esa historia supone una distincióncuyo criterio es cuestionable, entre las nuestras dela fosa común y del mausoleo".

Tampoco la historia del Poder Judicial es, única-mente, la historia de los que fueron más allá, de losque antepusieron la tutela irrestricta de los derechos

fundamentalesy de las garantías, en lugar de some-terse al gobierno de turno. Es una historia compleja,oscura y de la que muchos prefieren no hablar.

Construir una justicia diferente implica poner enmarcha un largo y difícil proceso, en el cual habráque comprometer a muchos haciéndolos partícipesen la transformación que se intenta, que es tantocomo decir, "hacerlos otros" y develar, al mismotiempo, esa historia atravesada de complicidades,de sombras y de miserias.

Hay que poner en crisis, pacientemente, la ima-gen idealizada del juez que decide "por encima de","más allá de" intereses en pugna, contradicciones ovalores opuestos. Deconstruir el estereotipo del"juez neutro". Y dotar de nuevos significados a ex-presiones como la "independencia judicial", la "su-premacía de la ley" y el "Estado de derecho" (Zaffa-roni, ob.cit.).

Se trata, en fin, de remover los obstáculos epis-temológicos e ideológicos que desdibujan la politici-dad del derecho y de la justicia. En el prólogo a"Ideología y Derecho", Carlos Cossio señaló conagudeza, cómo lo que hacen los jueces afecta a to-dos, y cuánto de lo que hacen permanece oculto,tanto para ellos como para los demás mortales"sujetados" por sus decisiones.

Siempre todos estamos implicados en lo que ha-cen los buenos y los malos jueces, "no tan sólo porlo que pudiera percibirse a primera vista, sino mu-cho más porque todos ellos, día a día y hora trashora, hacen algo por las derechas o las izquierdas,y también por la democracia o el totalitarismo, algravitar sobre la vida social en forma específica,como agentes del Derecho" (Cossio, 1963).

Ese aporte "lo realizan también con una eficaciano menor, los jueces..., que ignoran el alcance desus tareas, porque el referido aporte siendo una co-sa más vivida que pensada, está en función de lasituación que defienden esos agentes del Derecho,situación forzosamente referida a las principalesestructuras sociales" (Cossio, ob.cit.)

"Todo el mundo comprende, claro está, que losjueces de nuestro mundo nos conciernen directa-mente, al menos por la posibilidad de que cualquie-ra de nosotros necesite recurrir a su amparo algunavez; y es obvio que para esta reflexión, aún siendomínima, no es indiferente que los jueces sean bue-nos jueces o malos jueces, cabales o torpes". Pero,para el hombre de la calle, ya no es tan obvio quesus jueces les "conciernen", de la misma manera,aunque jamás sean actores, demandados, acusa-dos o acusadores.

Tampoco los jueces -insisto- son conscientesde cuán significativa es su intervención en la vidasocial. Ni por formación, ni por el modo en quecumplen su tarea, les es fácil advertir que "la justi-cia, no es un valor inmutable; (que) la elección deuna solución para una situación concreta, es la ma-nifestación más o menos clara, de una cierta con-cepción y valoración de las relaciones socialesexistentes y de la vocación por mantenerlas otransformarlas ... cada vez que un juez dice 'fallo',su discurso 'constituye' cierta conducta en un actosantificado por la ley o maldecido por ella.... en de-

finitiva, cada sentencia judicial no es un acto aisla-do, sino parte de esa práctica social específica quellamamos derecho ...(que)..., conlleva la carga legi-timante del poder que le es propia" (Ruiz, 1991).

La institución judicial, de modo altamente eficaz,elude el carácter social y político de la magistratura,en el discurso sobre sí misma que transmite y en-seña a sus integrantes. De ahí que muchos juecessirvan a fines e intereses que desconocen. Estadistancia entre lo que "creen que hacen" y lo que"hacen en realidad", tiene efectos terriblemente per-versos en el afianzamiento de modelos democráti-cos de organización social y política. Y como es elproducto de muchas décadas de prácticas autorita-rias al interior del poder judicial, reemplazarlas exi-girá no pocos esfuerzos.

2

En las democracias modernas la actividad crea-dora de los jueces, que se desarrolla a partir de lainterpretación, es una actividad controlada por losprincipios positivos de naturaleza garantista que, enlas sociedades actuales se encuentran consagra-dos constitucionalmente. Hay un tránsito del estadode derecho al estado constitucional, en el que lasleyes se subordinan a los principios constitucionalesy los jueces también.

"La sujeción del juez a la ley ya no es, como en elviejo paradigma positivista, sujeción a la letra de laley cualquiera sea su significado, sino sujeción a laley en cuanto válida, es decir, coherente con laconstitución. Y en el modelo constitucional garan-tista la validez ya no es un dogma ligado a la meraexistencia formal de la ley, sino a una cualidad con-tingente de la misma ligada a la coherencia de susignificado con la constitución, coherencia más omenos opinable" (Ferrajoli, 1995)

El juez está obligado a aplicar la ley, pero --estáclaro ahora- que esta obligación sólo se satisfacecuando para decidir la aplicación de cualquier nor-ma del ordenamiento, ese juez ha meditado previa-mente acerca de la adecuación de esa norma a laconstitución. No se trata entonces de una "aplica-ción mecánica", sino del resultado de una lecturamarcada por el conjunto de los principios constitu-cionales.

"El juez no podría (mejor sería decir no debería)considerar la ley en forma acrítica e incondicionadasino someterla a la jerarquía constitucional, garanti-zando así los derechos en ella consagrados. Allí ra-dica, sustancialmente, el fundamento de legitimidadde la jurisdicción. Una legitimación no equiparable ala que proviene de la representación política, deri-vada de la voluntad mayoritaria, sino que conciernea la tutela de la intangibilidad de derechos funda-mentales consagrados sobre los que se asienta lademocracia sustancial". Precisamente -afirma Fe-rrajoli- por estar garantizados a todos y cada unode manera incondicionada, incluso contra la mayo-ría, a partir de la función atribuida a los jueces, esque éstos ostentan su propia participación demo-crática.

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"Los principios constitucionales, tal como se losentiende en este contexto, son construcciones his-tóricas incorporadas al Estado de Derecho y al fun-cionamiento de una sociedad democrática. Ningunadecisión, por mayoritaria que fuere, podría abro-garlos, salvo a través de los generalmente comple-jos procedimientos de reforma constitucional, quesuponen amplia discusión y participación calificadade la ciudadanía." (Cárcova, 1996). De aquí que elpoder judicial sea un factor esencial de la viabilidady supervivencia del pacto de sociabilidad que laconstitución expresa.

Los jueces tenemos, pues, sobre nuestras espal-das la carga de sostener la vigencia irrestricta delos derechos fundamentales, pues no son otra cosalos principios constitucionales a los que estamosaludiendo. Y debemos cumplir con este deber, cadadía, en cada acto concreto que realizamos, porquetales derechos no son valores inmutables nitranshistóricos. Son el resultado de largas luchassociales, concreción del sueño de miles de hombresy mujeres de carne y hueso, que no merecen sertraicionados, y esperanza -aunque incompleta-para las generaciones por venir.

Productos humanos, como la democracia y laConstitución necesitan del esfuerzo, el compromisoy la atención constantes. No pueden ser descuida-dos ni postergados. Sabemos que no basta decla-rarlos, y que tornarlos efectivos no es tarea sencilla.Pero si la magistratura asume la parte que le co-rresponde en esta empresa, estaremos más cercade lograrlo.

Los jueces deberemos comprender que seremosmás independientes cuanto más directa y mani-fiestamente nos involucremos en hacer de la cons-titución una parte sustancial de nuestra "cultura",cuando asumamos, por fin, que "decir el derecho" y"resolver las causas" es tanto como aplicar, día trasdía, las cláusulas constitucionales. Cuando apren-damos que el orden jurídico se lee desde la "cons-titución", que cada ley, cada decreto, cada resolu-ción sólo podrán utilizarse como marco para ladecisión concreta, luego de haberlas sometido altest de constitucionalidad.

La supremacía de la constitución no es el resulta-do de ninguna operación lógica al interior de unsistema de normas, sino de su afirmación incansa-ble como criter~o último de interpretación y comoprincipio legitimador de prácticas sociales.

"La concepción de la Constitución como ley su-prema supone el reconocimiento de que su fuerzanormativa reside en que se trata de un conjunto dereglas jurídicas superiores que han de ser interpre-

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tadas y aplicadas según los procedimientos típicosdel derecho. Una Constitución es una norma fun-damental no sólo por la naturaleza de las prescrip-ciones que contiene sino por la creencia de los indi-viduos y de los grupos regidos por ella, en cuanto asu importancia y a la necesidad de que sea aplica-da efectivamente. Son los órganos jurisdiccionales-y muy particularmente los tribunales constitucio-nales- aquéllos para los cuales la obligación desometerse a la Constitución adquiere una significa-ción especial que caracteriza cada uno de los actosque realizan en el ejercicio de su competencia.Cuando un tribunal constitucional es instado a vali-dar o a dictar decisiones interpretativas acerca de lalegitimidad y legalidad de actos de otros poderes,debe actuar con extrema prudencia para preservarel equilibrio propio del Estado de Derecho y, al mis-mo tiempo, con la energía, oportunidad y claridadnecesarias para que todos los ciudadanos percibanque la supremacía de la Constitución no es una de-claración sino una regla sustantiva básica. La inter-pretación constitucional debe hacerse siempre demodo que el conjunto de las normas constituciona-les formen una unidad que obliga a contemplar cadauna de sus cláusulas no como partes aisladas sinocomo elementos integrantes de una totalidad o sis-tema. Ante el problema concreto, la decisión jurídicaque lo defina y resuelva presupone la comprensiónde que al aplicar una cláusula constitucional se apli-ca la constitución toda. La argumentación, enton-ces, debe ser sistemática, teniendo en cuenta larealidad y, desde la perspectiva o desde el lugar deljuez, como si con cada caso se estuviera creandoun precedente. De ahí que un tribunal constitucionalno puede eludir la consideración de la adecuaciónconstitucional del acto que juzga y del propio actojurisdiccional que realiza." (Acordada Electoral N° 3dictada por el Tribunal Superior de Justicia de laCiudad Autónoma de Buenos Aires el 23/3/99).

BIBLIOGRAFIA

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"Materiales para una Teorla Critica del Derecho", Abelado-Perrot, 1991, Buenos Aires.

APUNTES*

• La verdad es la verdad, dígala Agamenón ...o Cardenal

Preguntado el Fiscal General del Estado, durantesu última comparecencia parlamentaria, sobre si semuestra o no partidario de que los fiscales asumanlas funciones -ahora judiciales- de investigación,señaló que los legisladores, de dar ese paso, debe-rían "tomar precauciones". En concreto, se remitióal acuerdo adoptado por el Consejo Fiscal en elsentido de que, en tal supuesto, tendría que garan-tizarse la independencia de la actuación del ministe-rio público.

En román paladino: el órgano de la acusación pú-blica en su configuración actual carece de la inde-pendencia necesaria para actuar en régimen de ex-clusiva sujeción a la ley. Sobre todo en los asuntosde cierto espesor político. Cosa por demás obvia,con sólo preguntarse por las ocasiones en que esainstancia ha tomado la iniciativa en la persecuciónde hechos relacionados con sujetos públicos.

De manera extraordinariamente plástica, abundaen la misma idea una curiosa propuesta socialistapresentada en el último debate sobre el estado dela nación. Consistía, nada menos, que en una re-forma del Estatuto del Ministerio Fiscal destinada aimpedir la intervención del Fiscal General del Esta-do en los procesos abiertos a aforados, con objetode asegurar la efectividad de los principios de lega-lidad e imparcialidad.

Esta actuación se ha asociado a las vicisitudesdel caso Piqué, pero, obviamente, cuando un grupoparlamentario decide dar un paso de semejante al-cance, las razones han de ser estructurales y defondo. Es decir, relacionadas con el vigente diseñoorgánico del instituto concernido, con el sistema denombramiento de quien ocupa su jefatura y con laexperiencia del modelo vigente a lo largo de un pe-riodo de tiempo suficientemente ilustrativo, (al quesería interesante aplicar el bíblico test de la primerapiedra). Porque, en efecto, el tratamiento estatutariode una magistratura central del Estado no podríaquedar al albur del juicio que merezca el que cir-cunstancialmente la ocupa. V, de otro lado, quiendefiende una moción como la que se comenta esdigno de la presunción de actuar con el grado derigor y la perspectiva que demanda una funciónnormativa de carácter general.

En la raíz de la propuesta comentada hay, segu-ramente, una reflexión crítica de más calado de laque pueda suscitar Jesús Cardenal en el primerpartido de la oposición. El verdadero asunto está enque la organización vertical y la inserción políticapor el vértice de la fiscalía de nuestro país, presentaproblemas de funcionalidad a los principios -el delegalidad, sobre todo-, a cuya garantía se encuentrainstitucional y formalmente adscrita la institución. Vesto no sólo en su cota más alta. V tampoco exclu-

• Sección a cargo de P. Andrés Ibáfiez, J. Fernández Entralgoy A. Jorge Barreiro.

sivamente en la relación con los sujetos aforados,cuya su sola existencia como tales ya representa unproblema.

En un sistema de legalidad que aspire al mínimode coherencia interna, la ley -y no se diga la leypenal- no puede conocer excepciones y diferen-cias en su aplicación por razón de la posición de lossujetos afectados. Por eso, más que a iniciativascomo la que se comenta, debería apuntarse a lasupresión de esa reliquia del antiguo régimen queson los foros especiales, forma mucho más eficazde evitar interferencias en la acción de la justicia.

Con todo, ya es algo que un sector relevante delarco parlamentario haya dado un paso en la nece-saria puesta en cuestión de un aspecto esencial delactual modo de ser del ministerio público. De lo que-se insiste- hay que retener un dato importanteen el que coinciden las apreciaciones del FiscalGeneral del Estado y el primer partido de la oposi-ción: más que el comportamiento concreto de JesúsCardenal en algún caso, lo que realmente cuenta esla constatación de que el Fiscal General del Estadose halla objetivamente en una posición estatutariaque le hace idóneo para ser cauce de criterios deoportunidad, y modular conforme a ellos, si fuerapreciso, el curso de una causa.

Siendo así, la advertencia del propio Jesús Car-denal sobre la necesidad de "tomar precauciones"para garantizar la independencia de actuación delfiscal tiene vigencia actual y no habría que esperara la posible reforma del régimen de la investigacióncriminal para tomar medidas.

De donde resulta que entre el diagnóstico de esteúltimo y la propuesta de reforma legislativa aludida,a pesar del antagonismo político de las posicionesde partida, existe la señalada coincidenoia básica.Si el Fiscal con su actual estatuto no reLJnecondi-ciones para instruir de manera imparcial: ¿podríatenerlas para intervenir en actos previos y determi-nantes de que se instruya o no por determinadosdelitos? Si el Fiscal General del Estado no goza dela independencia necesaria para actuar en causasseguidas a aforados: ¿la tendría en tantos otros ca-sos como pueden resultar afectados los mismosintereses? Porque una cosa es cierta, las pautasinstitucionales de actuación nunca responden a lalógica de los compartimentos estancos.

• A vueltas con la motivación de losnombramientos (o 'en casa del herrero ...')

En el número 38 de esta revista y en esta mismasección, nos ocupamos de una sentencia de la SalaTercera del Tribunal Supremo que resolvía un re-curso contra el acuerdo del Consejo General delPoder Judicial por el que se nombraba a un presi-dente de Audiencia Provincial. La impugnación re-clamaba la declaración de nulidad del acto por totalfalta de motivación. La alta instancia jurisdiccionalentendió que la denuncia no era atendible, debido a

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que la política de nombramientos responde a razo-nes de confianza, que son, por su propia naturalezainfiscalizables. V, además, a que el carácter cole-giado del órgano designante impone un modo defuncionamiento, a través de votaciones, que secompadece mal con la exigencia de motivar.

La misma sala ha vuelto a pronunciarse en un ca-so similar, éste relativo a la cobertura de una plazaen la Fiscalía del Tribunal Supremo. La sentencia,de 12 de diciembre de 2000, resuelve en el mismosentido, aunque presenta respecto de la anterior al-guna particularidad digna de consideración.

La tesis central es que en la materia constituidapor esa clase de nombramientos "no hay un elencode variados intereses públicos entre los que debaoptarse, sino uno solo: el mejor desempeño de laplaza ... y la única actuación legalmente autorizadaal gobierno, para dar satisfacción a dicho interés, esla dirigida a elegir al candidato más adecuado paraese mejor desempeño. Ese 'candidato más ade-cuado' es, pues, el concepto jurídico indeterminadoque define el único contenido posible de esa com-petencia de nombramiento que tiene atribuida elgobierno. V, por tanto, la libertad reconocida al go-bierno no es propiamente una manifestación de dis-crecionalidad administrativa, sino una habilitaciónpara que desarrolle el margen de apreciación queresulta inevitable en la tarea de individualización deese 'candidato más adecuado"'.

Si a esta premisa se superpone "la mayor" de queel "concepto jurídico indeterminado" tiene comoprecondición la existencia de una única solución co-rrecta posible, pues ... no hay discrecionalidad. En-tonces, en ese "margen de apreciación": ¿qué hay?

Ocurre que el concepto jurídico indeterminado, eneste caso "candidato más adecuado", no opera porsí mismo, sino que remite a la existencia de un ór-gano legalmente habilitado para despejar el ampliohalo de inconcreción que le circunda. La operación,como es bien sabido, consiste en un suerte de des-carte de candidatos, que lleva a atribuir aquella re-levante calidad a uno sólo de ellos. Esto, en funciónde algún criterio.

Para la mejor teoría general del derecho hay dis-crecionalidad siempre que la norma a aplicar nopredetermina enteramente el contenido de la deci-sión, es decir de la norma singular que debe deri-varse de aquélla. Lo que ocurre, especialmente,cuando la norma general prescribe un fin y deja alaplicador la elección de los medios.

En el caso de la política de nombramientos, enefecto, el fin prescrito es, ciertamente, la designa-ción del más idóneo. V los medios podrían ser deuna notable variedad. Así, la entrevista, el examen,la valoración de méritos profesionales, o los tres ala vez; pero también la lectura de las manos, el ta-rot, el sorteo. O la aplicación del parámetro de lo odel políticamente correcto, el de la parentela ideoló-gica, o tantos otros.

Pues bien, parece fuera de duda que en una de-mocracia constitucional esa clase de poderes debenser administrados de forma que no exista duda acer-ca de la homología entre medios y fin. Además, encontextos altamente reglados e impregnados de prin-

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cipios de notable espesor normativo, como es el ca-so, es necesario que la adhesión práctica a éstos sehaga evidente en el procedimiento, en la ratio deci-dendi y, como consecuencia, en la decisión misma.

Mientras la selección del mejor croupier en un ca-sino podría dejarse al azar, incluso sería lo másnaturat, y la del ayuda de cámara confiarse al Iibé-rrimo criterio o al capricho del que va a emplearlo; elnombramiento de quienes van a ocupar cargos pú-blicos debe responder necesariamente a criteriosobjetivables dotados de la máxima transparencia yracionalidad.

Es curioso que en un contexto jurisdiccional serequiera motivación suficiente para la sentencia quedecide un juicio de faltas y para la petición de con-dena en el mismo y, sin embargo, sea posible de-signar a los componentes del vértice jurisdiccional odel ministerio público con formas y criterios queestán más cerca de la política de gabinete o de sa-nedrín que de las pautas decisionales que rigenidealmente la administración de justicia. "En casadel herrero ..."

Se dice en la sentencia comentada que la tareaconsistente en determinar el "candidato más ade-cuado" no está sujeta a la exigencia formal de moti-vación, pero sí a la observancia del mandato cons-titucional de interdicción de la arbitrariedad. Lo quequiere decir, como se reconoce, que, en efecto, haycampo para que esta última juegue. Incluso cabríaafirmar que todo el campo, vista la elasticidad, leja-nía y futilidad de ese límite inasible. Convertido re-flexiva y temerariamente en límite de papel, en au-sencia de deber de motivar.

Motivar en buen derecho y con honestidad inte-lectual las decisiones es difícil, vaya si lo es. Encualquier campo. Interpretar conforme a tal pará-metro de rigor muchos de los nombramientos pro-ducidos en el régimen de hermetismo y opacidad enque han discurrido los de estos años en ambas ca-rreras, más que difícil, sería imposible. Por la radicalajenidad al derecho de algunas razones inspirado-ras de puro hecho, cuyo espacio natural es el pasi-llo o la reunión de despacho, clandestina casi, no lamesa del pleno y el libro de actas.

La jurisdicción contenciosa debería abrirse más ala teoría general del derecho y al constitucionalis-mo, en una materia como ésta. Mientras que elConsejo General del Poder Judicial y su equivalentede la Fiscalía, tienen los mejores motivos para revi-sar alguna de las prácticas más deslegitimadorasde su -con tanta frecuencia- deslucida y desola-dora actuación.

• Tribunales, tertulias, tonterías

Hace algún tiempo, una asidua a una tertulia ra-diofónica matinal de gran audiencia propuso, consorna, dedicar algunos minutos de los sucesivosespacios a comentar la barbaridad judicial del día.

Es de agradecer el optimismo de la sugerencia,que presuponía que, de tantos miles de actos que adiario llevan a cabo jueces y magistrados (a pesarde su tan traída y llevada falta de laboriosidad), sólo

se pudiera registrar uno que mereciese la conside-ración de desatino.

Claro que, bien pensado, trato tan misericordiosopudiera ser interesado. En realidad, si la propuestase extendiera a lo que se lee y oye en un sólo día,en la sección de crónica de tribunales y noticias quetienen que ver con la Administración de Justicia, enpublicaciones escritas y en tertulias como en la quesurgió la brillante idea (y empezando por ésta), losque en ella intervienen tendrían posiblemente mate-ria de comentario para meses.

La ignorancia que demuestran muchos de losprofesionales de los medios de comunicación ensus opiniones sobre cuestiones judiciales (y algu-nos, para colmo, ¡presumen de haber conseguidouna Licenciatura en Derecho!) sólo tiene parangóncon la rotundidad (se podría adjetivar de "pontificia",pero el Papa hace uso de su magisterio muy de tar-de en tarde) con que expresan sus opiniones.

Cuando se hace algún tímido reproche a esteproceder, responden en su descargo, con extrañezay enfado -como lo hacía, hace bien poco, un tertu-liano radiofónico a quien una especialista en Dere-cho Fiscal había corregido, muy correctamente opor cierto, un inexacto comentario sobre las funcio-nes del Tribunal de Cuentas- que los apremios dela actividad que se desarrolla en los medios de co-municación no permite gastar demasiado tiempo enrecabar una información más completa y exacta."¡No podíamos arriesgamos a que nos pisaran lanoticia ...!", contestó con desparpajo un periodista deinvestigación cuando le censuraron la publicación,sin contraste de la veracidad de su contenido, de unreportaje erróneo, que casi había destrozado la vidade una pobre joven empleada de hogar, involucra-da, para su horror, en un truculento suceso.

El problema es que cualquier noticia u opinión quese difunde en un medio de comunicación parece lle-var el marchamo de su infalibilidad. El público tomacomo verdad indiscutible cuanto sabe por él; por esoel descubrimiento de las tertulias radiofónicas comoforo de discusión informal y relajado no puede ocultarla extensión y la credulidad de su auditorio, que nadatiene que ver con el de la clásica tertulia de café.

Por lo demás, estas cosas parece que ocurran prefe-rentemente en materias jurídicas y médicas. El dichopopular debería ampliarse: "de médico y de jurista,! depoeta, santo y loco,! todos tenemos un poco". Cómo seecha de menos el rigor y los aparentes conocimientosde los cronistas deportivos o taurinos y hasta de losgacetilleros de las secciones "rosa', que nunca sepondrían en manos de quienes no hayan acreditadopreviamente una forma-ción e información a la alturade la trascendencia de tales asuntos.

Así se va incrementando la tradicional incultura ju-rídica de la Sociedad española. En interés de ésta,¿sería tan difícil pedir un poco de humildad y derespeto hacia el público y sustituir por un "yo deesto no sé, y por consiguiente no creo prudenteopinar" el habitual "yo de esto no sé, sin embargovoy a opinar" .... ?

Tal vez así se consiga que, cuando menos encuestiones de Derecho, "tertulias" y "tonterías" notengan en común más que la letra inicial.

Conseguir lo mismo entre "tonterías" y "tribunales"ya es otra historia.

• Suministrar heroína a los heroinómanos:a buenas horas

Lo que era una obviedad de puro sentido común yun tópico en medios de alguna sensibilidad a losgraves problemas que genera la drogadicción, haentrado en el circuito de las opciones practicablesde algún sistema de salud. De manera que -entrenosotros- la posibilidad de administrar heroína alos adictos ha pasado, de ser parte de una pro-puesta más o menos marginal y provocadora, a in-tegrarse en el discurso institucional. Nada de parti-cular, si se piensa en que alguna administraciónconservadora había ya dado el paso consistente eninstalar las llamadas narcosalas, para tratar de evi-tar, siquiera, alguno de los males mayores que ace-chan a quienes, como los enganchados a las dro-gas duras, no conocen males pequeños.

Habrá quien diga, con esa tan arraigada ibéricapredisposición al consuelo, que "nunca es tarde sila dicha es buena". Pero no, porque es tarde, real-mente tarde. Basta pensar que la heroína es unadroga en retroceso, debido a que se ha llevado pordelante a buena parte de sus usuarios. Lo que hahecho que otros que podrían serio hayan orientadosus pasos hacia sustancias más seguras.

Si la lógica de la represión penal estuviera verda-deramente inspirada en la búsqueda de la coheren-cia de los efectos reales con los fines proclamados,valdría la pena invitar a quienes efectivamente ladiseñan a abrir una reflexión sobre lo sucedido eneste caso. Es decir, sobre la tardía aceptación de lanecesidad de rendirse a una evidencia que única-mente no lo habría sido para los que disponen demás y mejores medios de información.

Pero, no hay cuidado, quienes desde el centro delimperio diseñan la alta política universal de luchacontra el narcotráfico, y su peculiar teoría del delitoestán bien informados y saben perfectamente loque quieren.

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