INTRODUCCIÓNUna detenida revisión de la producción jurídica chilena relativa al pago de lo no debido permite

comprobar que sobre ella prácticamente no existen estudios monográficos y que los existentes, mayoritariamente, corresponden a tesis para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales, a los que deben agregarse las explicaciones generales que sobre él se encuentran en la manualística o en exposiciones generales sobre el derecho de las obligaciones.

En efecto, en el año 1919 se registra una memoria de prueba escrita por Óscar Rioseco Squella, titulada Del cuasi-contrato de pago de lo no debido1 que, en sus escasas 67 páginas, ofrece una primera parte dedicada a describir la noción histórica de cuasicontrato y el tratamiento que el derecho romano daba al pago de lo no debido, a la cual sigue una segunda parte, "Del pago de lo no debido ante nuestro Código Civil", en la cual, sin referencia alguna a la jurisprudencia, se explica el pago de lo no debido simplemente a la luz de los franceses Thèophile Huc y Baudry Lacantinerie, más algunas referencias a las opiniones de Giogi y de Ricci, sin que se advierta un especial examen del derecho chileno.

En 1928 Osvaldo Follert Fleidl publicaba su memoria de prueba bajo el título de El pago de lo no debido2, que mantenía la línea general del trabajo anterior en cuanto a una bibliografía mayoritariamente francesa, a la que ahora se sumaban Demolombe, Laurent, Aubry y Rau, Demogue y Planiol, pero mostraba dos novedades: por una parte se advertía la inclusión de las opiniones de dos civilistas chilenos, los profesores Guillermo Correa Fuenzalida y Alfredo Barros Errázuriz y, por otra, dogmáticamente se vinculaba el pago de lo no debido a la más amplia noción del "enriquecimiento sin causa".

Alba Adriana Torán Sosa, en 1958, daba a la imprenta su memoria de licenciada bajo la denominación de Comentario crítico a la jurisprudencia de los artículos 2295 a 2303 del Código Civil. "Cuasicontrato de pago de lo no debido"3, cuya orientación era diversa a las dos exposiciones anteriores, pues, tal como lo anticipaba su título, el tratamiento de la materia se hacía mayoritariamente sobre la base de la jurisprudencia, aunque ella era normalmente explicada a la luz de juristas franceses.

Además de las tres memorias citadas, tocaba también directamente al pago de lo no debido un Informe en derecho elaborado en 1922 por el profesor Tomás Ramírez Frías4, pero debido a su matiz forense no contenía mayores apreciaciones de interés dogmático, aunque en todo caso dejaba en claro que era la doctrina francesa del siglo XIX la que inspiraba sus argumentaciones.

La manualística chilena del siglo XIX fue particularmente escasa y los pocos autores que escribieron obras generales no dedicaron un tratamiento especial al pago de lo no debido, como puede apreciarse en los dos primeros libros de derecho civil chileno, a saber, las Instituciones de José Clemente Fabres (1826-1908)5 y la Instituta de José Victorino Lastarria (1817-1888)6, quienes se limitaban prácticamente a transcribir los artículos correspondientes del Código Civil en la materia. Un trabajo de mayor desarrollo se observaba en el Código Civil de la República de Chile comentado y esplicado de Robustiano Vera, aparecido en 1897, pues en él se explicaban temáticamente los títulos del texto legal con referencias a derechos extranjeros y a alguna doctrina7.

Desde finales del siglo XIX, Alfredo Barros Errázuriz (1875-1968) desarrollaba en su Curso de Derecho Civil, cuya primera edición es del año 1910 si bien con anterioridad circulaban sus "Apuntes", el tema del cuasicontrato sobre la base de dos ideas fundamentales: a) se trataba de un contrato presunto fundado en la equidad, y b) se presumía para evitar un eriquecimiento injusto a expensas de otro8, de manera que en su explicación el pago de lo no debido aparecía como una

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manifestación concreta de este "principio general". Por la misma época aparecían los "Apuntes" de Luis Claro Solar (1857-1943), tomados en sus clases por sus alumnos Eduardo Varas y Álvaro Vergara, bajo el título de Esplicaciones de Derecho Civil, publicados en 1904, en los que había una breve explicación del pago de lo no debido sin vincularlo necesariamente a la cuestión del "enriquecimiento sin causa"9.

Con posterioridad, en el Curso de Derecho Civil de Arturo Alessandri Rodríguez (1895-1975) existía una especial preocupación por el tema de los cuasicontratos desde la perspectiva de considerarlos hechos ilícitos de acuerdo con la primitiva opinión de Planiol, pero sin que hubiera un tratamiento exhaustivo del pago de lo no debido10, a diferencia de lo que podía observarse en el Derecho Civil de Lorenzo de la Maza Rivadeneira (1911), aparecido en 1954, quien adhería a la opinión que estimaba a los cuasicontratos como fundados en el principio que tendía a evitar el enriquecimiento sin causa11, y se ocupaba con cierto detenimiento del pago de lo no debido, y una orientación semejante se apreciaba en el Manual de Derecho Civil de Ramón Meza Barros (1912-1981)12.

Sin perjuicio de las menciones incidentales que sobre el pago de lo no debido aparecen en obras generales, quizá sea en Las obligaciones de René Abeliuk Manasevich, aparecidas en 197113, en las que se ofrece un tratamiento más pormenorizado del pago de lo no debido con referencias a la jurisprudencia nacional que han aumentado en las dos ediciones posteriores de ella14.

El examen de la citada bibliografía da cuenta de la falta de una exposición monográfica que analice el pago de lo no debido en el derecho civil chileno en una triple perspectiva: su disciplina propia en el Código Civil, su tratamiento por la doctrina nacional y su interpretación jurisprudencial, y tal es la tarea que se ha intentado realizar en este trabajo.

Supuesto lo anterior, las fuentes principales que se han tenido a la vista están constituidas por el propio texto del Código Civil y sus antecedentes históricos, la literatura jurídica civil chilena y las sentencias de los tribunales recaídas sobre la materia, sin perjuicio de ofrecer las referencias a derechos extranjeros o doctrina extraña cuando parezca oportuno, aunque la principal orientación de esta exposición se ciña al derecho nacional chileno.

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CAPÍTULO PRIMERO

DE LOS CUASICONTRATOS Y EL PAGO DE LO NO DEBIDO EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

1. PRESUPUESTOS

Andrés Bello dedicó a los cuasicontratos un título especial en el libro IV del Código Civil. En él se regulan la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad sobre la base del sistema jurídico castellano-indiano representado por las Siete Partidas y la glosa de Gregorio López; la tradición jurídica francesa del Code Civil y de sus comentaristas Delvincourt y Troplong, y la tradición jurídica europea precodificada representada por Pothier.

La influencia de Pothier sobre la codificación chilena fue especialmente fuerte en el tratamiento de la agencia oficiosa y de los efectos del pago de lo no debido, a propósito de lo cual Bello seguía las opiniones del jurista francés mucho más cercanamente que el codificador napoleónico.

Una de las más claras manifestaciones de la influencia de Pothier sobre la disciplina jurídica de la agencia oficiosa que fue adoptada por el Código Civil chileno era la aceptación de una acción de enriquecimiento en favor de quien gestionaba el negocio de un tercero cuando no se había constituido propiamente una gestión de negocios ajenos, pero a través de Pothier esta doctrina se remontaba a la escuela del derecho natural racionalista iniciada por Hugo Grocio quien, a su vez, la había tomado de la escuela española del derecho natural, especialmente de Domingo de Soto, Diego de Covarrubias y Tomás de Vío, y a través de ellos también se remontaba a los textos romanos que se referían a unos determinados supuestos de enriquecimiento (si locupletior factus est).

La misma consecuencia derivada de la influencia de Pothier se advertía en la regulación de los efectos del pago de lo no debido, pues en cuanto a ellos no siguió fielmente el codificador chileno el régimen clásico de la condicto romana, sino que asumió, en cierto modo, la disciplina de la obligación de restitución, propia de la tradición iusnaturalista y que se vinculaba al derecho romano a través del senadoconsulto Juvenciano.

Supuesto que el pago de lo no debido aparece reglado sistemáticamente en el Código Civil chileno dentro de la categoría de los cuasicontratos, resulta imprescindible situar dogmáticamente las líneas básicas que en esta materia adoptó el codificador para comprender los principios que lo inspiran y por ello en este apartado se tratará de la ordenación sistemática adoptada por Bello en materia cuasicontractual, y de la lectura que de ella ha hecho la doctrina y jurisprudencia.

2. DE LA SISTEMATIZACIÓN DEL TÍTULO "DE LOS CUASICONTRATOS" EN EL CÓDIGO CIVIL

El "Primer Proyecto de Código Civil" chileno, atribuido algún tiempo a Mariano Egaña, contenía un Libro de los contratos y obligaciones convencionales, pero en él, salvo el caso "De las capitulaciones matrimoniales" (título 18) y el "De la transacción" (título 26), estaba ausente una regulación específica de las demás "fuentes de las obligaciones" y, por ende, no había tratamiento de los cuasicontratos. Como fuera éste el proyecto examinado por la Comisión, cuya ordenación y

rubricación se trasladó casi sin modificaciones al "Proyecto 1841-1845"15, no es raro que en él se mantuviera la falta de regulación para los cuasicontratos.

Sólo en la segunda edición del Libro de los contratos y obligaciones convencionales, realizada en 1846-1847, aparecieron los títulos comprendidos entre el número 37 y 43, que no fueron revisados por la Comisión. Dentro de ellos se encontraba el título XXXIX "De las obligaciones que se contraen sin convención", con un artículo general, el 653, y dos parágrafos, el 1 "De los cuasicontratos" con trece artículos (654 a 666) y el 2 "De los delitos y cuasidelitos" con siete artículos (667 al 673)16. El primer párrafo de este título pasó, casi sin alteraciones, a formar parte del título XXXIV "De los cuasicontratos" del Proyecto de 1853 (arts. 2436 a 2477)17 y de allí con ciertas variantes se trasladó al mismo título del llamado "Proyecto Inédito" (arts. 2436-2474)18 para, finalmente, consolidarse en el título XXXIV "De los cuasicontratos" del Proyecto de 1855 (arts. 2284-2313), promulgado ese mismo año y actualmente en vigor, sin que haya experimentado ninguna modificación hasta el presente.

Como queda dicho, en el Libro de los contratos y obligaciones convencionales, publicado en El Araucano entre 1846-1847, aparecía por primera vez un título XXXIX "De las obligaciones que se contraen sin convención", que comprendía veintiún artículos que iban desde el 653 al 673. Este título, probablemente elaborado personalmente por Andrés Bello, no había sido revisado por la Comisión19. Su estructura sistemática seguía fielmente la del título IV del libro III del Code Civil, como puede apreciarse en el siguiente cuadro.

Code Civil Proyecto de 1846 - 1847Titre IV Des Engagements qui se forment Título XXXIX De las obligaciones que sesans convention contraen sin convenciónArt. 1370 Art. 653Chapitre I Des Quasi-Contrats § 1 "De los cuasicontratos" (arts. 654-666)(arts. 1371-1381)Chapitre II Des Délits et des Quasi-Délits § 2 "De los delitos i cuasidelitos"(arts. 1382-1386) (arts. 667-673)En el "Proyecto de 1853" la sistematización anterior fue dejada de lado, pues cada uno de los

párrafos del antiguo Título XXXIX "De las obligaciones que se contraen sin convención" se convirtió en un título independiente, a saber, el Título XXXIV "De los cuasicontratos" (arts. 2436 a 2477) y el Título XXXV "De los delitos y cuasidelitos" (arts. 2478-2498). A su vez, el título "De los cuasicontratos" se estructuró sobre la base de dos artículos iniciales de carácter general (arts. 2436 y 2437) y en los siguientes cuatro parágrafos: 1 "De la jestion de negocios o administracion sin mandato" (arts. 2438-2448); 2 "Del pago de lo no debido" (arts. 2449-2458); 3 "Del cuasicontrato de comunidad" (arts. 2459-2474); y 4 "Del cuasicontrato de vecindad" (arts. 2475-2477).

La inclusión del cuasicontrato de vecindad probablemente se debía a la influencia indirecta del artículo 1370 del Code Civil: "Certains engagements se forment sans qu'il intervienne aucune convention, ni de la part de celui qui s'oblige, ni de la part de celui envers lequel il est obligé. Les uns résultent de l'autorité seule de la loi; les autres naissent d'un fait personnel à celui qui se trouve obligé. Les premiers sont les engagements formés involontairement, tel que ceux entre propriétaires voisins, ou ceux tuteurs et des autres administrateurs qui ne peuvent refuser la fonction qui leur est déférée. Les engagements qui naissent d'un fait personnel à celui qui se trouvé obligé, résultent ou des quasi-contrats, ou des délits ou quasi-délits; ils font la matière du présent titre".

En el llamado "Proyecto Inédito" se conservó la citada estructura: Título XXXIV "De los cuasicontratos" (arts. 2436-2474), pero con la supresión de su antiguo § 4 "Del cuasicontrato de

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vecindad", de manera que se mantenían dos artículos generales (arts. 2436-2437); y tres parágrafos con algunas variaciones en sus títulos: 1 "De la jestion de negocios o ajencia oficiosa" (arts. 2438-2448); 2 "Del pago de lo no debido" (arts. 2449-2458); 3 "Del cuasicontrato de comunidad" (arts. 2459-2474).

Finalmente, en el "Proyecto de 1855", promulgado ese año, se mantuvo el título XXXIV "De los cuasicontratos" del Proyecto de 1855 (arts. 2284-2313), con dos artículos generales (arts. 2284-2285); y tres parágrafos con algunas variaciones en sus títulos y en el número de artículos de cada uno de ellos: 1 "De la ajencia oficiosa o jestion de negocios ajenos" (arts. 2286-2294); 2 "Del pago de lo no debido" (arts. 2295-2303); 3 "Del cuasicontrato de comunidad" (arts. 2304-2313).

Así, pues, la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad se conciben dentro de la categoría dogmática de los cuasicontratos, con lo cual no había hecho el codificador chileno más que seguir el criterio iniciado por Gayo y consagrado por Justiniano bajo la categoría de obligaciones que nacían quasi ex contractu.

Gayo en sus Institutiones había incluido al pago indebido (indebitum solutum) dentro de los casos de obligaciones nacidas ex contractu, concretamente aquellas contraídas re, es decir, dentro de la misma categoría en la que había situado al mutuum, aunque no había dejado de advertir que quien pagaba lo que no debía más quería extinguir una obligación que contraerla20. Este criterio lo modificó en sus Res cottidianae, pues en ellas consideraba al indebitum solutum como uno de los casos de obligaciones que nacían ex variae causarum figurae, pero manteniéndose la aproximación al mutuo, pues expresamente señalaba que como no podía decirse que quien pagaba lo indebido obrara ex contractu ni ex delicto, sí podía señalarse que quien recibía se obligaba como si fuera de un mutuo quasi ex mutui datione21. Justiniano, finalmente incluyó el indebitum solutum dentro del titulo De obligationibus quasi ex contractu22, en el cual también quedaba definitivamente situada la negotiorum gestio23 que, como queda dicho en su lugar, era una de las sedes materiae en las cuales se habían considerado supuestos de enriquecimiento (si locupletior factum est).

La citada tradición romana había originado en el derecho medioeval la categoría dogmática de "cuasicontrato", que fue asumida también por los racionalistas. Concretamente, Pothier había mantenido este tratamiento y de él lo había tomado el Code Civil e igualmente el codificador chileno, aunque éste también había tenido en cuenta la tradición del ius commune representada por las Siete Partidas y su glosa de Gregorio López.

El artículo 2285 del Código Civil chileno señala expresamente que: "Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad" y, por su parte, el artículo 2284 declara que: "Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes" y que: "Si el hecho del que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato".

El Code Civil, por su parte, en su artículo 1371: "Les quasi-contrats sont les faits purement volontaires de l'homme, dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers, et quelquefois un engagement réciproque des deux parties", y en su artículo 1370: "Certains engagements se forment sans qu'il intervienne aucune convention, ni de la part de celui qui s'oblige, ni de la part de celui envers lequel il est obligé. Les uns résultent de l'autorité seule de la loi; les autres naissent d'un fait personnel à celui qui se trouve obligé. Les premiers sont les engagements formés involontairement, tel que ceux entre propriétaires voisins, ou ceux tuteurs et des autres administrateurs qui ne peuvent refuser la fonction qui leur est déférée. Les engagements qui naissent d'un fait personnel à celui qui se trouvé obligé, résultent ou des quasi-contrats, ou des délits ou quasi-délits; ils font la matière du présent titre".

Pero también la tradición jurídica castellano-indiana reconocía la categoría de los cuasicontratos, no sólo a través de los juristas del mos italicus tardío, sino también de los textos

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legales, concretamente las Siete Partidas y el Fuero Real, ambos vigentes en Chile durante la época de la codificación del derecho civil y que, sin duda alguna, influyeron sobre Andrés Bello, quien se mostró vacilante en cuanto a ellos a través de los diversos proyectos de Código Civil.

Recuérdese que en el "Proyecto de 1846 - 1847" simplemente se seguía la sistematización del Code Civil y únicamente se reglaba la agencia oficiosa y el pago de lo no debido; en el "Proyecto de 1853" se recibía la influencia del derecho tradicional castellano-indiano y se sumaba a los dos anteriores el "cuasicontrato de comunidad" y el "cuasicontrato de vecindad", para suprimirse este último en el "Proyecto Inédito", de manera que solamente se mantuvieron en la edición oficial la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad.

Las vacilaciones de Bello en cuanto a los cuasicontratos y a aquellos que sucesivamente incluyó o suprimió en su regulación expresa se debían, probablemente, a que en la opinión de los autores castellanos, indianos y chilenos corrientes en la primera mitad del siglo XIX se admitía normalmente que hubiera cinco "principales" cuasicontratos, tales eran las opiniones de Joaquín Bermúdez Febrero (1732-1790), Juan Sala Bañuls, Joaquín Escriche y Martín (1784-1847), Florencio García Goyena (1783-1855), y Justo Donoso Vivanco (1800-1860), e incluso había quien, como el guatemalteco José María Álvarez (1777-1820), sostenía que eran seis.

Entre los juristas hispanos corrientes en Chile durante la época de Bello se hallaba el aragonés Joaquín Escriche y Martín (1784-1847) quien señalaba que: "Hay cinco especies principales, que son: la administración de bienes ajenos sin mandato de su dueño; la de la tutela o curaduría; la de una cosa común; la aceptación de herencia; y la paga de lo indebido"24; Florencio García Goyena (1783-1855) quien, en su versión del Febrero, publicada en 1844, anotaba: "Las clases de cuasicontratos son cinco, a saber: 1. Administración de bienes ajenos sin mandato de su dueño. 2. Paga de lo indebido. 3. Administración de tutela y curaduría. 4. Comunión de bienes, que no proviene del contrato de compañía. 5. Adición o admisión de herencia"25; y en Chile Justo Donoso Vivanco (1800-1860), en su Diccionario teolójico, canónico, jurídico publicado en Valparaíso en 1855, escribía expresamente que: "Cinco son los cuasicontratos principales... El primero es la administración de bienes o negocios ajenos sin mandato del dueño, que los romanos llamaban negotiorum gestio... El segundo cuasicontrato es la tutela, considerada bajo el respecto de la obligación que de ella nace entre el tutor y el pupilo... El tercer cuasicontrato es la administración de una cosa común... El cuarto es la admisión o aceptación de la herencia... El quinto, en fin, es la paga de lo indebido"26.

Los párrafos de Escriche y de Donoso Vivanco, contemporáneo este último de Bello y de la codificación, pueden ayudar a comprender mejor el artículo 2285: "Hay tres principales cuasicontratos: la ajencia oficiosa, el pago de lo no debido i la comunidad" en su relación con el artículo 1437: "Las obligaciones nacen, ya del consurso real de las voluntades de dos o más persona, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntarios de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos...", pues claramente se ve que Bello no ha admitido expresamente que la aceptación de una herencia o legado sea un cuasicontrato, como sostenían Escriche y Donoso Vivanco, pero sí que se trataba de un hecho voluntario del que nacen obligaciones. En fin, repárese en que Escriche y Donoso utilizaban la misma expresión del artículo 2285 "principales".

3. DEL FUNDAMENTO DE LOS CUASICONTRATOS EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA CHILENAS

Sin entrar en la odiosa discusión acerca de la noción de "cuasicontrato", sí es importante tener en cuenta que los civilistas chilenos desde el mismo siglo XIX se han preguntado reiteradamente por el "fundamento" de la categoría de los cuasicontratos, es decir, sobre qué base descansaba la consecuencia de reconocerlos como causantes de obligaciones.

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Frente a la citada cuestión es posible advertir algunas líneas rectoras en la doctrina y jurisprudencia chilenas, que están dadas por la vinculación del cuasicontrato a la equidad y al "principio" que veda el "enriquecimiento sin causa".

3.1. DE LOS CUASICONTRATOS Y LA EQUIDAD

En la tradición jurídica del sistema del derecho común aún en boga en la época de la codificación civil chilena, cualquiera que fuera la tendencia que se examine, los juristas ligaban la categoría de cuasicontrato a la equidad, por lo cual tanto la agencia oficiosa como el pago de lo indebido eran vistos como supuestos en los cuales las obligaciones que de ellos nacían tenían como fundamento a la equidad.

Así lo mantenían también los autores hispanos y chilenos de la época de la codificación civil, tales como Joaquín Escriche y Martín (1784-1847) y Justo Donoso Vivanco (1800-1860).

En efecto, el aragonés Joaquín Escriche y Martín (1784-1847) señalaba que el cuasicontrato: "Podría llamarse con más propiedad contrato presunto, porque de una parte hay verdadero consentimiento, y de la otra se presume por equidad o por la utilidad que le resulta" 27, y Justo Donoso Vivanco (1800-1860) escribía en 1855, antes de promulgado el Código Civil: "Cuasicontrato. La obligación que nace de un hecho lícito, en virtud de un consentimiento que el derecho presume, atendida la equidad"28.

Sobre la base de esta tradición no fue raro que los juristas chilenos de la segunda mitad del siglo XIX, enfrentados a la explicación de la categoría cuasicontractual reconocida en el Código Civil, defendieran también la vinculación entre la noción de cuasicontrato y equidad en los mismos términos en los que venía haciéndolo la literatura jurídica del derecho natural, bien desde la perspectiva de la teología católica ligada al "derecho de restitución", como en Zoilo Villalón, bien en una perspectiva simplemente más apegada a las fuentes jurídicas iusracionalistas, como en el caso de Robustiano Vera.

El jesuita Zoilo Villalón, en su interesantísimo Tratado teológico-legal de la justicia, o sea concordancia del derecho chileno con la teología moral en materia de justicia, publicado en 1871, asumía una distinción básica entre "contratos explícitos o expresos" y "contratos implícitos o cuasicontratos", y de estos últimos decía que eran: "Los que resultan de un hecho voluntario de una persona que afecta a derechos ajenos, y que por equidad natural o disposición de la ley le impone una obligación en favor de la otra"29.

Robustiano Vera, por su parte, en el tomo VI de su Código Civil comentado y explicado, publicado en 1897, escribía que eran: "Cuasicontratos los que resultan de un hecho voluntario de una persona que afecta a derechos ajenos, i que por equidad natural o disposicion de la lei le impone una obligacion en favor de otra"30 y asumía también la concepción tradicional de la doctrina española y chilena que veía en ellos una voluntad presunta, de modo que afirmaba que: "Su fundamento descansa en la presunción de que, quien ejecuta ciertos hechos, consiente tácitamente en sus consecuencias"31.

3.2. DE LOS CUASICONTRATOS Y EL PRINCIPIO QUE VEDA EL "ENRIQUECIMIENTO A EXPENSAS DE OTRO"

Los autores chilenos del siglo XIX parece que no llegaron a establecer una relación general entre los cuasicontratos y el principio que vedaba el enriquecimiento a expensas de otro, y solamente mantuvieron la tradicional relación entre los cuasicontratos y la equidad, sin perjuicio de lo cual Miguel Luis Amunátegui Reyes (1862-1949), en 1885, ya sugería incidentalmente una conexión entre el principio que impedía enriquecerse a costa de otro y los cuasicontratos, a propósito de la obligación de la mujer casada por sus actos y contratos en la medida del provecho

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que hubiere obtenido de ellos y la situación semejante del hijo de familia por sus actos autorizados por el padre.

En efecto, Amunátegui Reyes, al comentar los artículos relativos a las citadas situaciones, escribía que: "De la lectura del artículo precedente (art. 146), se deduce que hay mucha analogía entre lo que se dispone con relación a la mujer casada que contrata con autorización del marido y lo que se establece respecto al hijo de familia que celebra un acto o contrato autorizado o ratificado por el padre"32, y agregaba: "La responsabilidad subsidiaria que afecta a la mujer, según el inciso segundo que acabamos de reproducir, es la misma que corresponde al hijo de familia que contrata con la autorización o ratificación del padre"33, y así concluía que: "En uno y otro caso, esta responsabilidad no emana del acto que se ha celebrado, puesto que él no puede producir obligación respecto de personas a quienes la ley declara incapaces, sino que se deriva de un cuasicontrato que tiene por fundamento aquel aforismo legal de que nadie puede enriquecerse a costa de otro"34.

Desde principios del siglo XX se advierte en los civilistas chilenos la tendencia a conectar los cuasicontratos a la noción de hallarse prohibido el enriquecimiento a expensas de otro, supuesto el fundamento de equidad en el cual se entendía que descansaba esta regla, de manera que así vino a quedar entronizada, durante largo tiempo, la materia cuasicontractual como sedes materiae del problema del enriquecimiento injusto en la doctrina civil chilena.

Sin perjuicio de lo dicho en el párrafo anterior, es posible apreciar tres líneas diversas en los civilistas chilenos en cuanto a la vinculación entre la noción de cuasicontrato –equidad–, principio que veda el enriquecimiento en daño e injuria de otro, a saber: a) la de quienes seguían la tradición jurídica castellano-indiana y del Código Civil; b) la de quienes, manteniendo la tradición jurídica, limitaban el alcance de dicha vinculación, y c) la de quienes asumían simplemente alguna doctrina extranjera desligada del derecho civil codificado.

3.2.1. De la doctrina tradicional

En la línea dogmática de vinculación entre la noción de cuasicontrato, equidad y principio que impedía enriquecerse a costa de otro se encontraba sobre la base de la tradición jurídica chilena Alfredo Barros Errázuriz (1875-1968) quien, en su Curso de Derecho Civil publicado en 1910, desarrollaba el tema del enriquecimiento a expensas de otro en sede cuasicontractual, es decir, dentro de la posición dogmática que aparecía recogida en el Código Civil, pues lo hacía sobre la base del francés Roberto José Pothier, esto es, continuaba fielmente la tradición jurídica de la que era expresión el texto de Bello y, en general, se mostraba claramente influido por las opiniones de los juristas del "Antiguo Régimen" que más habían circulado en Chile desde el siglo XVIII en adelante, a saber, Arnoldo Vinnio, Iohannes Heineccius y Joaquín Escriche y Martín.

Barros Errázuriz consideraba que el cuasicontrato podía ser entendido como un "contrato presunto", fundado en la equidad y en el interés de impedir que una persona se enriqueciera injustamente a expensas de otro.

Alfredo Barros Errázuriz (1875-1968) desarrollaba en su Curso de Derecho Civil, cuya primera edición es del año 1910, el tema del enriquecimiento a expensas de otro en sede cuasicontractual, es decir, dentro de la línea dogmática que aparecía recogida en el Código Civil, pues, con expreso apoyo en Escriche y Martín, consideraba que el cuasicontrato podía ser entendido como un "contrato presunto", fundado en la equidad y en el interés de impedir que una persona se enriqueciera injustamente a expensas de otro: "El cuasicontrato, como dice Escriche, podría llamarse con propiedad contrato presunto, porque de una parte hay verdadero consentimiento, y de la otra, la ley lo presume por equidad o por la utilidad que le resulta"35 y agregaba que en los

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cuasicontratos la ley presumía el consentimiento por equidad o por la utilidad que resultaba "a fin de que una persona no se enriquezca injustamente a expensas de otra"36.

La vinculación con el principio que vedaba el enriquecimiento a expensas de otro no se hallaba en Escriche y es probable que Barros Errázuriz simplemente la hubiera tomado de su otra fuente directa en la materia, es decir, Pothier.

3.2.2. De la doctrina restrictiva de la relación con el "enriquecimiento a expensas de otro"

Una segunda tendencia aparecía con Luis Claro Solar (1857-1943), pues este autor mantenía la vinculación tradicional entre la equidad como fundamento de los cuasicontratos y también la finalidad de impedir un enriquecimiento a expensas de otro, pero advertía que este último tema no se circunscribía a la sola sede cuasicontractual, pues, a su juicio, tenía una aplicación más amplia, ya que admitía la existencia de una acción de in rem verso como una consecuencia de la titularidad sobre un patrimonio.

En el tomo X de sus Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado Claro Solar se ocupaba de los cuasicontratos, en cuanto fuentes de las obligaciones. Seguía aquí expresamente a Pothier, fuente como se ha anticipado de Bello en la elaboración del título respectivo del Código Civil, de manera que veía su fundamento en la equidad natural, sin admitir la presencia de un consentimiento ficto o presunto, pues en ellos una persona se volvía acreedora de otra sin el consentimiento de la que resultaba deudora. Esto era así porque el interés social lo exigía, ya que no sería equitativo que alguien se beneficiara de la gestión de otro sin ninguna responsabilidad o que se produjera un enriquecimiento injusto para alguien si no nacía una obligación por el solo hecho del acreedor.

Claro Solar entendía al cuasicontrato como "un hecho voluntario productor de obligaciones, un hecho jurídico"37. Su concepto de hecho jurídico lo tomaba de Savigny, pues afirmaba que eran tales "los acontecimientos en virtud de los cuales las relaciones de derecho nacen, se modifican o concluyen"38. Esta calificación del cuasicontrato como "hecho jurídico", en cuanto "hecho voluntario", era esencial para comprender la posición de Claro Solar, pues ella le permitía rechazar su fundamento jurídico en una pretendida convención presunta, como había hecho Arnoldo Vinnio, o en una convención presunta y ficta basada en la equidad como afirmaba Heineccius39 y seguir la opinión de Pothier: "No hay, pues, en el cuasicontrato consentimiento tácito, ni consentimiento ficto o presumido. Precisamente, como lo enseña con claridad Pothier, la diferencia fundamental que existe entre el cuasicontrato y el contrato está en que en aquél la obligación nace sin que haya habido convención alguna entre las partes; y todas las personas, aun los niños y los dementes, que no son capaces de consentimiento, pueden, por el cuasicontrato que resulta del hecho de otra persona, ser obligados para con él o recíprocamente, porque no es el consentimiento estas obligaciones"40.

Supuesto lo anterior, Claro Solar asumía la idea conforme a la cual: "En el cuasicontrato no hay más que un hecho que voluntariamente realiza una persona que queda obligada, o que da nacimiento a la obligación de un tercero que nada ha tenido que ver con tal acto"41 y cuyo fundamento se hallaba en la equidad natural y en un interés de solidaridad social: "Las obligaciones que nacen de los cuasicontratos tienen en realidad como fundamento la equidad natural. Socialmente hablando el cuasicontrato reposa sobre esta idea, que en un interés de solidaridad, una persona pueda obrar con respecto al patrimonio de otra y reclamar ciertos derechos, con la salvedad de asumir ciertas obligaciones"42. En esta materia Claro Solar no hacía más que seguir las opiniones de René Demogue en su Traité del obligations, publicado en París

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en 1923, y casi traducía textualmente algunos de sus pasajes, pero con las citas correspondientes43.

Esto era así, entre otras razones, porque de esta manera se evitaba el enriquecimiento injusto por parte de alguien: "Una persona se hace acreedor sin el asentimiento del deudor, porque el interés social lo exige, ya que no sería equitativo que se beneficiara con la gestión de otro sin responsabilidad alguna; y otras veces, si la obligación no naciera del hecho del acreedor, el deudor se enriquecería injustamente"44. Estas frases eran, igualmente, fiel reflejo de la doctrina defendida por Demogue45.

Finalmente, Claro Solar, al igual que Demogue, advertía que: "La teoría del enriquecimiento sin causa entra sólo parcialmente en la de los cuasicontratos, como lo veremos en su oportunidad"46, pues Demogue también escribía que: La théorie de l'enrichissiment sans cause entre donc partiellement dans celle des quasi-contrats47.

3.2.3. De la recepción de doctrinas extranjeras

Una tercera posición se caracteriza por la adopción de doctrinas extranjeras para explicar el fundamento de los cuasicontratos, mayoritariamente de origen francés, dentro de las cuales es posible distinguir entre la defendida por Arturo Alessandri Rodríguez y las asumidas por los civilistas de la última mitad del siglo pasado.

3.2.3.1. De la doctrina del hecho ilícito y la obligación legal3.2.3.1. De la doctrina del hecho ilícito y la obligación legal

La más temprana y representativa línea de adopción de doctrinas francesas en sede cuasicontractual en Chile fue la defendida por Arturo Alessandri Rodríguez (1895-1975), aunque más que opiniones suyas ellas, se trataba de una traslación literal de la doctrina mantenida por el francés Marcel Planiol (1853-1931)48 y, por ello, si bien conservaba la vinculación entre la noción de equidad y enriquecimiento a expensas de otro, ello no era el resultado de un desarrollo dogmático del derecho civil chileno, sino simplemente de la admisión servil de una doctrina ajena, cuya clave se hallaba en reducir las fuentes de las obligaciones solamente al contrato y a la ley.

Marcel Planiol (1853-1931) había propugnado inicialmente la tesis de la obligación legal de restituir en sede de cuasicontratos. Ello era así porque, al reducir las fuentes de las obligaciones solamente al contrato y a la ley, fundaba las obligaciones cuasicontractuales simplemente en las obligaciones legales, de manera que la gestión de negocios aparecía ahora como una categoría de enriquecimiento sin causa49. Si la persona enriquecida estaba obligada en virtud de la actio de in rem verso era porque pesaba sobre ella la obligación legal de restituir y si no lo hacía estaba violando una obligación legal que le incumbía, de manera que la obligación nacida del enriquecimiento sin causa tenía un fundamento cuasidelictual porque arrancaba de la existencia "d'un fait lésif", ya que un enriquecimiento semejante era, por su misma definición, un hecho ilícito, puesto que era injusto y no le sería permitido a quien lo poseyera que pretendiera conservarlo50.

Alessandri Rodríguez adhería a las críticas que Planiol dirigía contra la misma noción de cuasicontrato: "La palabra cuasicontrato es una mala palabra de los textos romanos"51 y, citando expresamente al autor francés, copiaba: "Esto pone de manifiesto, dice el autor a que me vengo refiriendo, que el cuasicontrato no es un hecho voluntario; y esto se torna más evidente todavía si se considera que en el cuasicontrato, muchas veces la persona que se obliga no es el que ejecuta el hecho que constituye el cuasicontrato, sino que es la persona que se beneficia con el

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cuasicontrato... En todos estos casos, es la disposición de la ley la que impone la obligación correspondiente; y la disposición de la ley se funda en estos casos en la equidad, en el deseo de evitar que pueda producirse para una de las partes un enriquecimiento sin causa"52.

Igualmente Alessandri Rodríguez asumía, sin matices, la doctrina inicialmente defendida por Planiol en cuanto los cuasicontratos serían hechos ilícitos: "No son pues, los cuasicontratos, actos voluntarios. No son tampoco agrega Planiol, actos lícitos, porque si alguna denominación se les pudiera dar, sería la de actos ilícitos, o sea, actos contrarios al Derecho, a la normalidad"53, y agregaba: "Posiblemente el acto inicial, el primitivo acto que se ejecuta y del cual va a derivar la obligación cuasicontractual, no sea lícito, sea perfectamente normal, corriente y aceptable; la obligación encuentra su causa y origen a consecuencia de la ejecución de hechos que causan un empobrecimiento para una de las partes y un enriquecimiento injusto para la otra. Y este enriquecimiento sin causa sí que es un acto ilícito, porque la licitud en el Derecho exige que todo enriquecimiento tenga una causa, puesto que de lo contrario se ha roto la normalidad jurídica que quiere que todo enriquecimiento tenga una causa"54.

Hay también alguna sentencia que admite este criterio, como la de la Corte Suprema del 4 de junio de 1994, en acción de pago indebido de impuestos, donde se sostiene: "El accipiens pasa, sin duda alguna, a considerarse de mala fe cuando adquiere conocimiento de que la cosa que se le ha pagado no se le debe. Sin duda, desde este instante ha debido restituirla a su dueño y conservarla en su poder configura una actitud ilícita"55.

Esta sentencia importa considerar que el "cuasicontrato" de "pago de lo no debido" se convierte en un hecho ilícito (vide arts. 1437, 2283, 2284), es decir, admite simplemente la primera y antigua opinión de Planiol defendida, sin razón, por Alessandri Rodríguez.

Esta doctrina del enriquecimiento sin causa como fundamento de los cuasicontratos, trasplantada a Chile por Alessandri Rodríguez, fue seriamente criticada por Luis Claro Solar (1857-1943) en sus Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, no únicamente porque adhería a otra concepción sobre los cuasicontratos, sino también porque para él "la teoría del enriquecimiento sin causa" sólo tocaba parcialmente a los cuasicontratos, ya que la situaba con más propiedad en la "teoría del patrimonio".

Claro Solar escribía: "Planiol, y los que como él piensan que los cuasicontratos no son hechos voluntarios, tienen razón sólo a medias, en cuanto hay casos en los que la obligación que nace de un cuasicontrato no proviene de la voluntad del obligado, como ocurre en el agencia oficiosa con la obligación que impone al dueño del negocio de cumplir las obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión y reembolsarle las expensas necesarias o útiles, a pesar de ignorar tal vez en absoluto que la gestión se ha realizado por hallarse ausente del lugar, por ejemplo; pero esto no significa que el cuasicontrato no se forme siempre por un hecho voluntario de una persona; puesto que siempre será ese hecho el que origina la obligación, aunque el obligado no sea el que lo ejecute"56, y agregaba, refiriéndose a la opinión de Alessandri: "Tampoco podemos admitir la doctrina que hace del cuasicontrato un acto ilícito. 'Posiblemente, dice Alessandri R., el acto inicial, el primitivo acto que se ejecuta y del cual va a derivar la obligación cuasicontractual, no sea lícito, sea perfectamente normal, corriente y aceptable; la obligación encuentra su causa y origen a consecuencia de la ejecución de hechos que causan un empobrecimiento para una de las partes y un enriquecimiento injusto para la otra'. Pues bien, el hecho voluntario a que la ley se refiere, como originario del cuasicontrato, no es un hecho delictual; y esto basta para decir que es un hecho lícito"57.

Supuesto lo anterior, sostenía Claro Solar que: "En realidad, bajo la denominación de cuasicontratos se encuentran agrupadas en el Código ciertas obligaciones que derivan de la

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voluntad del acreedor sólo. Un acreedor llega a ser tal sin el asentimiento del deudor; porque el interés social lo exige. Habrá que considerar el cuasicontrato como acto voluntario; y no podrá considerarse acto ilícito, porque la ley lo consagra como útil al interés general"58. Nuevamente seguía Claro Solar a Demogue: Nous croyons qu'il est possible de grouper certaines obligations parce qu'elles dérivent de la volonté du créancier seul59.

3.2.3.2. De la doctrina del "enriquecimiento sin causa"3.2.3.2. De la doctrina del "enriquecimiento sin causa"

Finalmente, los autores chilenos de la segunda mitad del siglo XX han tendido a eliminar la referencia a la equidad como sostén de los cuasicontratos y, asumiendo normalmente doctrinas francesas, defienden casi unánimes que es simplemente el "principio", "teoría" o "doctrina" del "enriquecimiento sin causa" el fundamento de los cuasicontratos, como asimismo lo sería el de otra serie de instituciones del derecho privado, y ha habido alguno de ellos que ha defendido la existencia de una acción de in rem verso a la manera francesa que viene, en cierto modo, a cubrir bajo su esfera a la acción derivada del pago de lo no debido.

Ya en 1939 advertía David Stitchkin Branover (1912-1997) que: "Los Códigos modernos, como hemos dicho anteriormente, han suprimido la clasificación de las fuentes de las obligaciones y el concepto de cuasicontrato. Así, el Código alemán trata en el libro II el derecho de las obligaciones obligatorias (sic) y en ellas se comprenden todas las que conocemos bajo el nombre de cuasicontratos, pero como un corolario del principio del enriquecimiento sin causa. En la misma forma ha resuelto el problema el código suizo de las obligaciones"60.

Quince años más tarde Lorenzo de la Maza Rivadeneira (1911) apartaba directamente a la equidad del fundamento de los cuasicontratos y ligaba éste simplemente a la necesidad de evitar el "enriquecimiento sin causa", y así escribía: "Según algunos el fundamento de las obligaciones cuasi-contractuales estaría en la voluntad presunta, de aquellos que resultan obligados en virtud del cuasicontrato... Otros creen que el fundamento de las obligaciones cuasi-contractuales, es la equidad. Pero esta explicación, por explicar demasiado, no explica nada; toda vez que la equidad es el fundamento de todas las instituciones de derecho"61 y concluía que: "Hoy día las opiniones están más o menos unificadas en el sentido de considerar que el verdadero fundamento de las obligaciones cuasi-contractuales, es la necesidad de evitar un enriquecimiento sin causa, pero debe notarse que la noción de enriquecimiento sin causa es mucho más amplia que la noción de cuasicontrato"62.

Una vez que había tratado de los tres cuasicontratos reglados en el Código Civil incluía un título especial del "Enriquecimiento sin causa", donde defendía, fundado en Bonecasse, la existencia de una acción de in rem verso, cuyo objeto "no es otro que el de restablecer el equilibrio de los patrimonios"63.

Ramón Meza Barros (1912-1981), por su parte, en un sentido similar a de la Maza anotaba que: "Buena parte de la doctrina encuentra el fundamento de las obligaciones cuasicontractuales en el propósito del legislador de impedir o reparar un enriquecimiento injusto. Más aún, se considera el enriquecimiento injusto, ilegítimo o sin causa como una fuente de obligaciones. Tal es el criterio de algunos códigos modernos"64, e imediatamente destinaba nueve números de su Manual a tratar del "enriquecimiento sin causa", en los que asumía la doctrina francesa, sobre todo a través del Cours de droit positif français de Josserand65.

El mismo criterio seguía René Abeliuk Manasevich (1931) en 1971, pues también desconocía a la equidad como fundamento de los cuasicontratos: "No hay duda alguna que el legislador

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establece las obligaciones emanadas del cuasicontrato por razones de equidad, pero en definitiva se supone que siempre la ley busca o debe buscar establecer la equidad"66, e inmediatamente advertía sobre la "institución" del enriquecimiento sin causa: "Las muy estrechas relaciones que existen entre ella y los cuasicontratos, pero advirtamos que no alcanza a explicar todas las obligaciones cuasicontractuales, pero sí la mayor parte"67 y destinaba todo un capítulo para explicar la "Teoría del enriquecimiento sin causa", a propósito de la cual asumía también la existencia de una acción de in rem verso sobre la base de la dotrina francesa68.

Una orientación semejante, que sitúa al pago de lo no debido como una suerte de manifestación del "enriquecimiento sin causa", es la que se aprecia en Gonzalo Figueroa Yáñez (1929) quien, en 1991, dedicaba el capítulo duodécimo de su libro El patrimonio a tratar de "La causa y el enriquecimiento sin causa"69 y, para los efectos que aquí interesan, la idea central de su pensamiento es la siguiente: "Nosotros concordamos con aquellos que ven en la institución del enriquecimiento sin causa una figura jurídica que excede el campo de los cuasicontratos, y que la elevan al rango de fuente autónoma de obligaciones"70, inclinándose por la doctrina de Louis Josserand, nacido en 1868, y así escribe: "Frente a la discrepancia de los autores franceses referidos preferimos la posición de Josserand, que estima el enriquecimiento sin causa una fuente auntónoma de obligaciones que constituye el fundamento de los cuasicontratos, y discrepamos por consiguiente de los de Mazeaud, que distinguen entre enriquecimiento sin causa, pago de lo no debido y gestión de negocios ajenos, como si fueran tres figuras paralelas"71. De allí que concluya: "Para nosotros, el enriquecimiento sin causa constituye el principio de moral y de equidad sobre el cual se fundamentan los cuasicontratos expresamente contemplados por el legislador... así como aquellos otros cuasicontratos que no han sido expresamente señalados como tales por el Código"72.

Esta misma tradición también ha sido admitida por la jurisprudencia chilena, cuya tendencia general ha sido en materia de enriquecimiento a expensas de otro recurrir a esta noción como un simple "principio general" fundado en la equidad, sobre el cual descansa la categoría de cuasicontrato.

La Corte Suprema, en sentencia de casación del 21 de diciembre de 1937 afirmaba que: "... Dado que la obligación legal que emana del pago de lo no debido y, en general, de todos los cuasicontratos, descansa en una razón de equidad, que en el caso a que se refiere la demanda sería el principio que prohíbe el enriquecimiento sin causa a expensas de otro..."73; y en sentencia del mismo tribunal, fechada el 18 de mayo de 1965, resolviendo recurso de casación en el fondo, se reiteraba el mismo criterio: "... El pago de lo no debido –como todo cuasicontrato– es un hecho voluntario, lícito, no convencional y generador de obligaciones. Su principal fundamento debe encontrarse en la equidad natural, expresada en este caso por el principio de que nadie puede enriquecerse injustamente a expensas de otro"74.

Sobre la base de la revisión de las opiniones de los autores chilenos y de la jurisprudencia, que quedan citadas, será más fácil comprender la vía genérica a través de la cual la doctrina y los tribunales han vinculado el pago de lo no debido a la cuestión del enriquecimiento, pues ha sido simplemente desde la perspectiva de considerarlo como un "principio" que en cuanto tal es expresión de la equidad, y se constituye en el fundamento de él.

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CAPÍTULO SEGUNDO

DEL PAGO DE LO NO DEBIDO EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO: SISTEMATIZACIÓN Y FUENTES

1. PRESUPUESTOS

Como ya se ha anticipado, en la época de la fijación del derecho civil chileno se mantenía la especial tradición jurídica de la clásica condictio del derecho romano, dividida, ahora, en una serie de condictiones particulares de acuerdo con el modelo postclásico y justinianeo.

Algunos juristas del mos italicus tardío de los siglos XVII y XVIII habían desarrollado el régimen romano de la retención sin causa bajo el sistema de las condictiones, dentro de las cuales había tenido un particular tratamiento la condictio indebiti y había experimentado una especial ampliación la tardía condictio sine causa, entendida como generalissima condictio, y aunque los autores solían ligarla al principio que impedía enriquecerse en daño e injuria de otro, técnicamente ellas no importaban una acción de enriquecimiento (quod locupletior factum est).

Dicha tradición había sido singularmente importante en las regiones germánicas y había alcanzado un gran desenvolvimiento, que contaba además con una razonada y sistemática exposición en la obra de Carlos Federico de Savigny, y en toda la tradición de la pandectística, representada, entre otros, por Windscheid.

La disciplina romana de las condictiones sólo fue recibida parcialmente en el Código Civil chileno sobre la base de la tradición del ius commune representada por las Siete Partidas y por su glosa de Gregorio López (1496-1560), pues junto a ella se asumió también la tradición de la segunda escolástica española y del iusracionalismo relativa a la obligación de restitución, representada por Roberto José Pothier (1699-1772) en su "Traité du quasi-contrat appelé 'promutuum', et de l'action 'condictio indebiti'75 y, en cierto modo, por el Code Civil.

La principal consecuencia derivada de las fuentes que fueron utilizadas por el codificador chileno en esta materia se encuentra en el hecho de no haber dado cabida a las diversas condictiones del derecho romano postclásico y justinianeo y, en principio, sólo haber admitido el supuesto de repetición en el caso del pago de lo no debido (indebitum solutum), bajo la categoría de un cuasicontrato, aunque gobernado en sus efectos por unas reglas en las cuales se conservaba la aproximación postclásica y justinianea a la categoría del enriquecimiento y, en materias concretas, se advertía también la influencia de la tradición vinculada a la noción de la obligación de restitución característica del derecho natural.

La sistematización del tratamiento del pago de lo no debido en el Código Civil chileno reflejaba claramente la doble influencia recibida, advirtiéndose en ella la presencia de dos núcleos dogmáticos, a saber: 1) la descripción del supuesto del pago de lo no debido y de sus condiciones de procedencia, artículos 2295 a 2299, construido sobre la base del régimen romano de la condictio para la repetición del indebitum solutum, fundados todos ellos en las Siete Partidas y en la glosa de Gregorio López, y 2) los efectos jurídicos derivados del pago de lo no debido, artículos 2300 a 2303, formados sobre la base de la categoría romana de la repetitio, tanto en su régimen clásico como postclásico y justinianeo, sin perjuicio de lo cual, en ciertos aspectos, se observaba la influencia de la categoría de la restitutio del derecho natural racionalista y, en consecuencia, se recurría expresamente a las opiniones de Pothier.

Esta doble influencia significaba, por una parte, que el Código Civil chileno se apartaba del régimen del pago de lo no debido adoptado por el Code Civil, pues este último reflejaba en sus artículos exclusivamente la doctrina de la restitutio y, por otra que, si bien se admitía la categoría romana de la condictio 'indebiti' no se recibía exclusivamente la disciplina clásica de ella tocante a sus efectos, sino también la postclásica y justinianea, es decir, el objeto perseguido por ella se aproximaba, en algún supuesto, al régimen jurídico del enriquecimiento (si locupletior factus est), ya que era el sistema fijado por el senadoconsulto Juvenciano el que se extendía al pago de lo no debido.

Finalmente, lo anterior producía también la lógica consecuencia de acercar la acción derivada del pago de lo no debido a la disciplina de las acciones reales, es decir, a la de petición de herencia y a la reivindicatoria.

No ha de olvidarse que hay una relación histórico-dogmática entre el pago de lo no debido, en cuanto datio ob rem, y la cuestión de la ilicitud del fin objetivo perseguido (turpitudo, ilicitud), de cuyas huellas es reflejo el artículo 1468 y, por ende, con la postclásica condictio ob turpem vel iniustam causam.

2. DE LA SISTEMATIZACIÓN DEL § 2 DEL TÍTULO XXXIV "DEL PAGO DE LO NO DEBIDO"

Dicho está que Bello dedicó a los cuasicontratos un título especial en el libro IV del Código Civil. En él se regulaban la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad sobre la base de la tradición jurídica castellano-indiana representada por las Siete Partidas y la glosa de Gregorio López, la tradición jurídica francesa del Code Civil y de sus comentaristas Delvincourt y Troplong, y la tradición jurídica europea precodificada representada por Pothier.

También se ha explicado que la sistematización del actual título XXXIV "De los cuasicontratos" se apartó progresivamente del modelo seguido por el Code Civil a través de los sucesivos "Proyectos de Código Civil".

Sólo en la segunda edición del Libro de los contratos y obligaciones convencionales, realizada en 1846-1847, aparecieron los títulos comprendidos entre el número 37 y 43, que no fueron revisados por la Comisión. Dentro de ellos se encontraba el título XXXIX "De las obligaciones que se contraen sin convención", con un artículo general, el 653, y dos parágrafos, el 1 "De los cuasicontratos" con trece artículos (654 a 666) y el 2 "De los delitos y cuasidelitos" con siete artículos (667 al 673)76. El primer párrafo pasó, casi sin alteraciones, a formar parte del título XXXIV "De los cuasicontratos" del "Proyecto de 1853" (arts. 2436 a 2477)77 y de allí con ciertas variantes pasó al mismo título del llamado "Proyecto Inédito" (arts. 2436-2474)78 para, finalmente, consolidarse en el título XXXIV "De los cuasicontratos" del Proyecto de 1855 (arts. 2284-2313), promulgado ese mismo año y actualmente en vigor, sin que haya experimentado ninguna modificación hasta el presente.

Con la sola finalidad de ofrecer las líneas básicas de la sistematización adoptada por el codificador chileno en sede de pago de lo no debido se apuntarán algunas observaciones que son especialmente útiles para entender las concepciones jurídicas que se reflejaban en cada uno de sus artículos:

a) En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el título XXXIV "De los cuasicontratos" del Código Civil contiene 30 artículos (arts. 2284-2313), es decir, 19 disposiciones más que las que le destinaba el Code Civil (arts. 1371 a 1381). Nueve de ellos regulaban el pago de lo no debido (arts. 2295-2303), mientras que el Code Civil solamente destinaba seis artículos al pago de lo indebido (arts. 1376-1381), aunque debía sumarse a ellos el artículo 1235, primero del párrafo dedicado a tratar Du payement en général.

La mayor cantidad de disposiciones existentes en el Código chileno respecto del francés en cuanto al pago de lo no debido se explicaba porque algunos artículos del Code Civil han dado origen a una sola disposición en el texto chileno, pero, sobre todo, porque Bello regló una serie de situaciones no previstas por el codificador francés, como puede apreciarse en el siguiente cuadro.

Código Civil Code Civil Materia

2295 i. 1º 1376 Noción del pago de lo no debido2295 i. 2º 1377 Imposibilidad de repetir el pago de deuda ajena2296 * 1235 Imposibilidad de repetir el pago de obligación puramente natural2297 Repetición por error de derecho2298 Prueba del pago de lo no debido2299 No hay presunción de donación respecto del que da lo que no debe2300 Restitución de dinero o cosa fungible2301 i. 1º 1378-1379 Responsabilidad del receptor de buena fe por las pérdidas y deterioros2301 i. 2º 1378-1379 Responsabilidad del receptor de mala fe2302 1380 Responsabilidad por la venta de la especie pagada2303 Acción contra terceros adquirentes de la especie pagadab) La historia de la formación del parágrafo 2º "Del pago de lo no debido" del Código Civil

chileno (arts. 2295-2303) muestra claramente un progresivo alejamiento del texto del Code Civil, lo que se apreciaba en la propia terminología utilizada en él.

El "Proyecto de 1846-1847" seguía exactamente la terminología del Code Civil, cuya principal manifestación se veía en la propia denominación del título XXXIX del Libro de los contratos y obligaciones convencionales: "De las obligaciones que se contraen sin convención", que no era más que la traducción casi literal del correspondiente título IV del libro III del Code Civil, a saber, Des engagements qui se forment sans Convention, pero ya en el "Proyecto de 1853" desaparecía completamente esta referencia al eliminarse la noción de convenciones que se contraen sin convención y simplemente regularse los cuasicontratos y cuasidelitos directamente.

c) El curso histórico de la regulación desde el "Proyecto de 1846-1847" hasta el texto oficial permite advertir, como acontece con la generalidad del trabajo del codificador, que los sucesivos proyectos elaborados hasta 1846 seguían más cercanamente al Code Napoléon, y que en la revisión que dio origen al "Proyecto de 1853" se experimentó un notorio distanciamiento del texto francés, para dar una amplia cabida al derecho tradicional castellano-indiano, representado especialmente por las Siete Partidas y su glosa de Gregorio López.

1855 Inédito 1853 1846 Code Materia2295, 1º 2449, 1 2449, 1 662, 1º 1376 Noción del pago de lo no debido2295, 2º 2449, 2 2449, 2 662, 2º 1377 Imposibilidad de repetir el pago de deuda ajena2296 2450 2450 663, 1º * 1235 Imposibilidad de repetir pago de obligación natural2297 2451 2451 663, 2º - Repetición por error de derecho2298 2452 2452 - - Prueba del pago de lo no debido2299 2453 2453 - - No hay presunción del que da lo que no debe- - 2454 - - Pago de obligación condicional y a plazo2300 2455 2455 - - Restitución de dinero o cosa fungible2301, 1º 2456, 1 2456, 1 665 1378 Responsabilidad del receptor de buena fe por deterioros2301, 2º 2456, 2 2456, 2 664 1379 Responsabilidad del receptor de mala fe2302 2457 2457 - 1380 Responsabilidad por la venta de la especie pagada2303 2458 2458 666 - Acción contra terceros adquirentes de la especie pagadad) El examen de la mayor cantidad de artículos destinados por el Código Civil chileno al

tratamiento del pago de lo no debido que su par francés, y de las cuestiones que aquél regulaba y que éste silenciaba, permite observar claramente que en el "Proyecto de 1846-1847" Bello seguía la sistematización del Code Civil, lo que se manifestaba en dos ámbitos: 1) la estructura del título "De las obligaciones que se contraen sin convención" contenía simplemente dos párrafos sin otra división, el primero para los cuasicontratos y el segundo para los cuasidelitos, al igual que su modelo el Code Civil, y 2) la cantidad, ordenación y materias de los artículos dedicados a los cuasicontratos eran, en términos generales, similares a las del texto francés y así sólo se regulaban la gestión de negocios y el pago de lo no debido.

En el Proyecto de Libro de los contratos y obligaciones convencionales, publicado en El Araucano entre 1846-1847 aparecía por primera vez un un título XXXIX "De las obligaciones que se contraen sin convención", que comprendía veintiún artículos que iban desde el 653 al 673, cuya

estructura constaba de dos párrafos, el primero para tratar "De los cuasicontratos (arts. 654 - 666) y el segundo que se ocupaba "De los cuasidelitos" (arts. 667 - 673), sin que ninguno de los citados párrafos sistematizara en apartados especiales la regulación de cada uno de los dos cuasicontratos que se regulaban, a saber, la gestión de negocios y el pago de lo no debido, pues tal estructura sistemática seguía fielmente la del título IV del libro III del Code Civil.

e) En el "Proyecto de 1853" fue abandonado el modelo del Code Civil y se adoptó una nueva sistematización en la que cada uno de los parágrafos del antiguo Título XXXIX "De las obligaciones que se contraen sin convención" se convirtió en un título independiente, a saber, el Título XXXIV "De los cuasicontratos" (arts. 2436 a 2477) y el Título XXXV "De los delitos y cuasidelitos" (arts. 2478-2498), y en el citado título XXXIV se incluyeron cuatro parágrafos para regular cada uno de los cuatro cuasicontratos que se reconocían. Esta estructura se mantuvo en el "Proyecto Inédito", aunque en él se eliminó el parágrafo 4 dedicado al "cuasicontrato de vecindad" y así llegó hasta la edición oficial del Código Civil.

En el "Proyecto de 1853" la sistematización anterior fue dejada de lado, pues cada uno de los párrafos del antiguo Título XXXIX "De las obligaciones que se contraen sin convención" se convirtió en un título independiente, a saber, el Título XXXIV "De los cuasicontratos" (arts. 2436 a 2477) y el Título XXXV "De los delitos y cuasidelitos" (arts. 2478-2498). A su vez, el título "De los cuasicontratos" se estructuró sobre la base de dos artículos iniciales de carácter general (arts. 2436 y 2437) y en los siguientes cuatro parágrafos: 1 "De la jestion de negocios o administracion sin mandato" (arts. 2438-2448); 2 "Del pago de lo no debido" (arts. 2449-2458); 3 "Del cuasicontrato de comunidad" (arts. 2459-2474); y 4 "Del cuasicontrato de vecindad" (arts. 2475-2477).

En el llamado "Proyecto Inédito" se conservó la citada estructura: Título XXXIV "De los cuasicontratos" (arts. 2436-2474), pero con la supresión de su antiguo § 4 "Del cuasicontrato de vecindad", de manera que se mantenían dos artículos generales (arts. 2436-2437); y tres parágrafos con algunas variaciones en sus títulos: 1 "De la jestion de negocios o ajencia oficiosa" (arts. 2438-2448); 2 "Del pago de lo no debido" (arts. 2449-2458); 3 "Del cuasicontrato de comunidad" (arts. 2459-2474).

Finalmente, en el "Proyecto de 1855", promulgado ese año, se mantuvo el título XXXIV "De los cuasicontratos" (arts. 2284-2313), con dos artículos generales (arts. 2284-2285); y tres parágrafos con algunas variaciones en sus títulos y en el número de artículos de cada uno de ellos: 1 "De la ajencia oficiosa o jestion de negocios ajenos" (arts. 2286-2294); 2 "Del pago de lo no debido" (arts. 2295-2303); 3 "Del cuasicontrato de comunidad" (arts. 2304-2313).

f) El examen de la sistematización del párrafo del pago de lo no debido en el Código Civil chileno deja en claro también que Bello en este caso, a diferencia del párrafo de la agencia oficiosa, no sólo complementa la regulación del Code Civil con otras disposiciones tomadas de las fuentes del derecho tradicional vigente, sino que, además, modificó substancialmente el contenido de la regulación napoleónica, como se explicará en los dos apartados siguientes.

g) La sistematización del tratamiento del pago de lo no debido en el Código Civil chileno reflejaba claramente la existencia de dos núcleos dogmáticos, a saber: 1) la descripción del supuesto del pago de lo no debido y de sus condiciones de procedencia, artículos 2295 a 2299, construido sobre la base del régimen romano de la condictio para la repetición del indebitum solutum, fundados todos ellos en las Siete Partidas y en la glosa de Gregorio López, y 2) los efectos jurídicos derivados del pago de lo no debido, artículos 2300 a 2303, formados también sobre la base de la categoría romana de la repetitio, pero con influencias específicas de la categoría de la restitutio del derecho natural racionalista y, en consecuencia, fundados expresamente en las opiniones de Pothier.

3. DE LAS FUENTES EMPLEADAS EN EL § 2 "DEL PAGO DE LO NO DEBIDO"

En cuanto a las fuentes utilizadas por Bello en la formación de los artículos relativos al pago de lo no debido es posible realizar una comprobación semejante a la que puede hacerse en

relación con la agencia oficiosa, en cuanto a la doble naturaleza de las fuentes que ha tenido a la vista, aunque el grado de influencia de ellas sea distinto.

En efecto, sus fuentes básicas son el derecho tradicional castellano-indiano, la obra de Roberto José Pothier y, en menor medida, el Code Civil y sus comentaristas, de modo que también quedaba plenamente comprobada la afirmación del "Mensaje" tocante a las fuentes utilizadas en esta materia por el codificador chileno, pues al observar las notas conocidas que acompañan a algunos de los artículos del citado título XXXIV "De los cuasicontratos" del Código Civil, a propósito del pago de lo no debido, es posible fijar la genealogía de cada uno de ellos, que corresponde plenamente a la referida trilogía: a) derecho castellano-indiano; b) el Code Civil, y c) doctrina de juristas, aunque aquí el grado de influencia de ellas es distinto que el registrado para la agencia oficiosa.

En el apartado anterior se ha explicado que el Código Civil chileno fijaba y ordenaba la disciplina jurídica del pago de lo no debido sobre la base de dos masas sistemáticas: una dedicada a precisar las condiciones que configuraban el supuesto del pago de lo no debido y otra destinada a tratar los efectos derivados de él. La existencia de estas dos masas sistemáticas en el tratamiento de la agencia oficiosa en el Código Civil es particularmente sugerente y decisiva como criterio orientador para la determinación de las fuentes utilizadas por Bello en la elaboración de este párrafo y para precisar el grado de influencia de cada una de ellas y la tradición jurídica que representaban.

Supuesta la situación general descrita en el párrafo anterior, se deben tener en cuenta una serie de aspectos acerca de la genealogía de los artículos que establecen la disciplina del pago de lo no debido en el Código Civil, de los que se tratará en los apartados siguientes.

3.1. DE UNA "TRILOGÍA" DE FUENTES

La primera observación general acerca de las fuentes empleadas en la elaboración del párrafo relativo al pago de lo no debido, fundada en la indicación de fuentes apuntada para algunos de los artículos del Proyecto de 1853, permite comprobar la exactitud de la afirmación de Bello contenida en el "Mensaje", pues ellas se extendían a la citada trilogía: a) la legislación vigente en la época ("la legislación actual") representada por las Siete Partidas; b) el derecho codificado extranjero ("la autoridad de un código moderno, en especial el francés", a través, precisamente, del Code Civil, y c) opiniones de juristas ("la doctrina de alguno de los más eminentes jurisconsultos"), en este caso el castellano Gregorio López (1496-1560), y los franceses Roberto José Pothier (1699-1772) y Claude-Étienne Delvincourt (1762-1831).

1. La Siete Partidas: de los nueve artículos tocantes al pago de lo no debido, cuatro han tenido en cuenta otras tantas leyes de la obra de Alfonso X, y ellas han influido de la misma forma que lo habían hecho respecto de la agencia oficiosa, a saber, a) como Fuente Exclusiva: en dos artículos, el 2298, sobre la prueba del pago de lo no debido, basado en SP. 5.14.29; y el 2299, sobre no haber presunción de donación respecto de quien da lo que no debe, fundado en SP. 5.14.30, aunque esta vez modificada; b) como Fuente Concurrente con otras: también en dos artículos, artículo 2295 inciso 1º sobre la noción de pago de lo no debido, basado en SP. 5.14.28 en concurrencia con los artículos 1235 y 1376 del Code Civil; y el 2296, sobre no repetición del pago de una obligación puramente natural, fundado en SP. 5.14.32 en concurrencia con el artículo 1235 del Code Civil.

2. Code Civil: sólo dos artículos del § 2, título XXXIV del Código Civil aparecían fundados en otros tres del Code Civil, pero, a diferencia del caso de las Siete Partidas, su influencia sólo se manifestaba como Fuente Concurrente de los artículos: artículo 2295, inciso 1º, sobre la noción de pago de lo no debido, basado en los artículos 1235 y 1276 del Code Civil en concurrencia con SP. 5.14.28; artículo 2295 inciso 2º, sobre no repetición del pago de deuda ajena, fundado en el artículo 1577 del Code Civil en concurrencia con el Cours de Code Civil de Delvincourt; y el artículo 2296, sobre no repetición del pago de una obligación puramente natural, fundado en el artículo 1235 del Code Civil en concurrencia con SP. 5.14.32.

3. La Doctrina de los Jurisconsultos: cinco artículos del § 2, título XXXIV del Código Civil se apoyaban en las opiniones de los siguientes tres juristas: el castellano Gregorio López (1496-1560), y los franceses Roberto José Pothier (1699-1772) y Claude-Étienne Delvincourt (1762-1831). La utilización de estos tres juristas dejaba clara la perfecta continuidad que se observaba en el trabajo codificador de Andrés Bello, pues no rompía con la tradición jurídica, sino que era capaz de integrarla armónicamente, a través de un autor castellano, típico representante del mos italicus tardío; de un francés del "Antiguo Régimen", en quien confluían las influencias humanistas y racionalistas; y de otro francés iniciador de la École de l'exégése.

a) Gregorio López (1496-1560) en su glosa a las leyes de Partidas era citado como base de un solo artículo del § 2, título XXXIV del Código Civil, el 2297, sobre la repetición de lo pagado por error de derecho, concretamente su glosa 2 a Siete Partidas 5.14.28, pero concurría junto al Cours de Code Civil de Delvincourt.

b) Roberto José Pothier (1699-1772) en su "Traité du quasi-contrat appelé 'promutuum', et de l'action 'condictio indebiti', fundaba dos artículos del § 2, título XXXIV del Código Civil, a saber, los números 2301 y 2303 inciso 1º. En ambos casos era Pothier la fuente exclusiva de ellos. El artículo 2301, sobre la responsabilidad por los deterioros y pérdidas de la cosa pagada, basado en los números 170 y 171 de su Traité du quasi-contrat appelé 'promutuum', et de l'action 'condictio, y el artículo 2303 inciso 1º, relativo a la acción en contra del tercero adquirente de la cosa pagada, fundado en los números 178 y 179 de su citado Traité.

c) Claude-Étienne Delvincourt (1762-1831), en su Cours de Code Civil, había sido utilizado en la elaboración de dos artículos del § 2, título XXXIV del Código Civil, y en todos los casos concurría junto a otras fuentes, ellos eran el inciso 2º del artículo 2292, sobre no repetición del pago de deuda ajena, que actuaba junto al artículo 1577 del Code Civil, y el 2297, sobre la repetición de lo pagado por error de derecho, en concurrencia con la glosa de Gregorio López, pero en este caso Bello había preferido la opinión del jurista castellano, y así en la nota respectiva del Proyecto de 1853 se apuntaba: "Se ha preferido la regla absoluta a la distinción de Delvincourt, porque las excepciones se aplicarían a pocos casos, y ocasionarían dudas y cavilaciones. Véase la glosa. greg. 2 a la dicha ley 28".

3.2. DEL "GRADO" DE INFLUENCIA DE LAS FUENTES

En cuanto al grado de influencia de las fuentes que quedan citadas, la principal observación que fluye de su examen es que, en líneas generales, ha tendido a prevalecer el contenido de las Siete Partidas y de las obras de Pothier por encima del Code Civil y que cada una de ellas mafiesta su influencia en una u otra de las dos masas sistemáticas del pago de lo no debido.

En el primer núcleo dogmático, dedicado a precisar las condiciones que configuran el supuesto del pago de lo no debido, ha prevalecido la influencia de las Siete Partidas y de la glosa de Gregorio López. El artículo 2295 se basa en Siete Partidas 5.14.28, coincidente con el artículo 1235 del Code Civil, y con expreso rechazo del régimen del artículo 1376 del mismo Code Napoléon; el artículo 2296 está fundado en Siete Partidas 5.14.32, coincidente con el artículo 1235 del Code Civil; el artículo 2297 está construido sobre la base de la glosa de Greorio López a Siete Partidas 5.14.28, con expreso rechazo de la opinión de Delvincourt; artículo 2298 fundado exclusivamente en Siete Partidas 5.14.29; y artículo 2299, basado exclusivamente en Siete Partidas 5.14.30.

En el segundo núcleo dogmático, destinado a tratar de los efectos derivados del pago de lo no debido, prevaleció la opinión de Roberto José Pothier, pues los artículos 2301 y 2303 se basaban exclusivamente en sus obras y, aunque los artículos 2300 y 2302, carecían de notas indicativas de sus fuentes, también es claro que recibían las opiniones de autor francés.

3.3. DE LAS CONSECUENCIAS DEL RECURSO A MÚLTIPLES FUENTES

Como consecuencia de la doble tradición jurídica representada por las fuentes utilizadas en la formación de los nueve artículos del pago de lo no debido en el Código Civil chileno, su

tratamiento, si bien es el típicamente romano de la condictio clásica, como acción in personam, para obtener la repetición de lo indebidamente pagado, también se advierte la influencia del modelo de la condictio postclásica y justinianea, de modo que, en ciertos supuestos, su objeto y extensión se ha fijado dogmáticamente según el régimen iniciado por el senadoconsulto Juvenciano respecto de la hereditatis petitio y extendido postclásicamente a la reivindación y así generalizado por la escuela española del derecho natural y por los racionalistas a través de la categoría dogmática de la obligación de restitución.

En el próximo apartado se explicarán con detalles las fuentes que han influido en la "doble" disciplina del pago de lo no debido, pues artículos como el 2295, 2296 y 2299 reflejan el régimen romano de la condictio y artículos como los 2300, 2301 y 2302 representan la influencia de la disciplina del senadoconsulto Juvenciano ligado a la categoría del enriquecimiento (si locupletior factus est).

CAPÍTULO TERCERO

DE LA NOCIÓN DE PAGO DE LO NO DEBIDO EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

1. PRESUPUESTOS

Sin lugar a dudas el pago de lo no debido corresponde a la categoría romana del indebitum solutum, pero su régimen jurídico en el Código Civil no refleja absolutamente la disciplina de la condictio del derecho romano ni en época clásica ni en la justinianea, pues esta figura es gobernada por un sistema construido sobre tales bases romanas, pero fuertemente modificadas por la exposición racionalista que lo ligaba a la categoría del enriquecimiento.

Para la debida comprensión del pago de lo no debido en el Código Civil chileno es necesario tener en cuenta la regulación de los dos núcleos dogmáticos que ella comprende, a saber: a) la noción de pago de lo no debido y las condiciones que deben cumplirse para que se presente como supuesto dogmático, y b) los efectos atribuidos al pago de lo no debido una vez configurado como tal.

2. SOBRE LA NOCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO EN LA DOCTRINA

El Código Civil chileno, a imagen del derecho romano clásico, para el cual omnis definitio in iure civili periculosa est (D. 50.17.202), no da una definición del pago de lo no debido, sin perjuicio de lo cual los artículos 2284 y 2285 lo caracterizan como un cuasicontrato y en los cinco primeros artículos del § 2 del título XXXIV se precisan las condiciones requeridas para que él se configure (arts. 2295 a 2299), el decir, el codificador no ha optado por ofrecer una definición de él, sino que ha preferido señalar los supuestos necesarios para que se configure como tal.

Sobre la base de la categoría de cuasicontrato, dentro de la cual se sitúa al pago de lo no debido en el Código Civil chileno, la doctrina nacional ha tendido, naturalmente, a aplicarle las particulares concepciones que ha asumido en relación con los cuasicontratos, de manera que es posible apreciar en ella la misma evolución que respecto de estos se ha explicado en el primer capítulo de este trabajo.

2.1. EL PAGO DE LO NO DEBIDO COMO EXPRESIÓN DE UNA VOLUNTAD PRESUNTA

Queda dicho en el primer capítulo de este estudio que la doctrina imperante en Chile en la época de la codificación civil era la que concebía a los cuasicontratos como instituciones fundadas en la "presunción" de una voluntad de obligarse en atención a la equidad y que tal era la opinión, entre otros, de Joaquín Escriche y Martín y Justo Donoso Vivanco, pero también fue la de los primeros expositores del Código de Bello, tales como Robustiano Vera y Alfredo Barros Errázuriz.

La influencia de esta doctrina se advertía en 1919 con toda claridad en la Memoria de prueba de Rioseco Squella, alumno que había sido de Barros Errázuriz, quien sostenía que las obligaciones cuasicontractuales nacían: "De un hecho o declaración de voluntad de una persona, hecho o declaración a que la ley, partiendo de una presunción, hace producir determinados efectos y crear ciertos vínculos entre aquel que les dio vida y un tercero"79 y, supuesta esta concepción del cuasicontrato sostenía que: "Diremos que en el 'pago de lo no debido' la presunción de la ley consiste en atribuir: al que recibió indebidamente, la voluntad de restituir, a quien le pagó en

iguales condiciones, la cosa objeto del pago; y, en lo que se refiere a la parte que pagó, la voluntad de exigir la ya expresada restitución, sin que, por lo demás, haya mediado entre ambos una convención que la dejara manifestada a los ojos de todos"80.

Esta concepción tradicional fue prontamente abandonada y ya desde la tercera década del siglo XX la doctrina chilena ha vinculado la noción del pago de lo no debido al "principio" que veda enriquecerse a expensas de otro o "teoría del enriquecimiento sin causa".

2.2. EL PAGO DE LO NO DEBIDO Y SU RELACIÓN CON EL NO ENRIQUECIMIENTO A EXPENSAS DE OTRO

La misma conexión establecida por la doctrina chilena durante la primera mitad del siglo XX entre los cuasicontratos y el principio que veda el enriquecimiento a expensas de otro, sobre todo por influencia de autores y obras francesas, vinculó el pago de lo no debido al "principio" que veda el enriquecimiento a expensas de otro.

Tal vez la primera exposición concreta de una noción del pago de lo no debido al principio del no enriquecimiento injusto a costa de otro se encuentre en la memoria de prueba de Follert Fleidl quien, en 1928, claramente influido por la literatura jurídica francesa, lo definía como: "Un cuasi-contrato según el cual el que paga por error lo que no debía tiene derecho a repetirlo de aquel que de buena o mala fe lo ha recibido, en virtud del principio que dice que nadie debe enriquecerse injustamente a expensas de otro"81 y en la misma línea dogmática puede situarse la opinión de Lorenzo de la Maza Rivadeneira (1911) quien sostenía, en 1954, que: "El fundamento del derecho del que paga, para repetir lo pagado, lo encontramos (en) dos principios consagrados por nuestro Código: a) No se presume el ánimo de donar (art. 1393 y 2299); y b) No se acepta el enriquecimiento sin causa"82.

En cierto modo, es esta misma concepción la que preside la exposición de René Abeliuk Manasevich (1931) quien escribía en 1971 que: "La más socorrida y aceptada de las interpretaciones del pago indebido ve en él una aplicación de la doctrina o principio del enriquecimiento sin causa y, en consecuencia, la acción a que da origen, no es sino una variante de la de in rem verso"83, aunque advertía que: "No hay duda que en enorme medida en pago de lo indebido aplica la teoría señalada: si una persona ha recibido lo que no se le debía, enriquece injustamente su patrimonio a costa de otro que sufre el empobrecimiento recíproco. Pero no todas las soluciones del pago indebido tienen ese justificativo; y es así como veremos que se distingue entre el accipiens de buena y mala fe, agravándose naturalmente la responsabilidad de este último. Las restituciones no se miden solamente por el empobrecimiento y enriquecimientos (sic) recíprocos, sino que también toman en cuenta la responsabilidad civil del accipiens"84, y por ello concluía que: "Parece más acertado concluir que el pago de lo no debido, con mucho de aplicación del enriquecimiento sin causa, es una institución autónoma; una fuente de obligaciones de restituir o indemnizar, si aquello no es posible"85.

En definitiva, esta segunda concepción del pago de lo no debido se sitúa todavía en una cierta línea dogmática clásica, supuesto que ha mantenido su simple vinculación con la equidad y con el "principio" que impide enriquecerse injustamente a expensas de otro, como una simple concreción de la relación previamente establecida entre la categoría genérica de cuasicontrato y la noción de equidad, fundante del "principio" de prohibición del enriquecimiento injusto.

2.3. EL PAGO DE LO NO DEBIDO Y EL "ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA" COMO FUENTE DE OBLIGACIONES

Desde los años setenta en adelante del siglo XX es posible apreciar una tendencia mayoritaria en los autores chilenos a estrechar aún más las relaciones entre el pago de lo no debido y el "principio" del enriquecimiento sin causa".

Esta línea de desarrollo dogmático es una consecuencia directa de la aceptación de la "teoría del enriquecimiento sin causa" expuesta, normalmente, por autores franceses, de manera que se defiende la existencia de un "principio general" que impide el enriquecimiento sin causa y que opera como "fuente autónoma" de obligaciones, algunas de ellas regladas expresamente y otras no, de manera que dentro de las primeras se encuentra el pago de lo no debido que, de este

modo, queda cubierto por la categoría más amplia del "enriquecimiento sin causa" y de su acción genérica de in rem verso.

Un inicial tratamiento sistemático desde esta perspectiva se advertía en la década del cincuenta en el Manual de Derecho Civil de Ramón Meza Barros (1912-1981) donde se sostenía expresamente que: "Se considera el enriquecimiento injusto, ilegítimo o sin causa como una fuente de obligaciones"86, y en cuya consecuencia afirmaba que: "El principio encuentra una evidente aplicación en la agencia oficiosa y, especialmente, en el pago de lo no debido"87, de modo que concluía con la siguiente afirmación: "El pago de lo no debido, en verdad, es un caso calificado de enriquecimiento sin causa; la obligación de restituir es impuesta por la ley para impedir el enriquecimiento injusto del que recibe el pago a expensas de quien lo verifica"88.

En esta misma tendencia dogmática de situar al pago de lo no debido como un supuesto específico del "enriquecimiento sin causa" y, por ende, a su acción como un caso concreto de una más genérica de in rem verso se enuentra Fernando Fueyo Laneri (1920-1992) quien afirmaba en 1990 que: "En los cuasicontratos –típicos o atípicos– cuantas veces encontremos un enriquecimiento, un empobrecimiento, una ausencia de causa y una correlación entre enriquecimiento y empobrecimiento, aplicaremos el remedio de la actio de in rem verso"89, y ello era así pues consideraba al pago de lo no debido como una de las hipótesis de enriquecimiento consagradas por la ley: "La acción de enriquecimiento, pues, se encuentra expresamente consagrada para los casos de pagos indebidos. La acción por ejercitar será precisamente la que estableció la ley de modo especial y expreso. No se trata, pues, de una simple 'ratio legis' advertida en el seno de las normas"90.

Un tratamiento más acabado en esta dirección lo ofrece Gonzalo Figueroa Yáñez (1929) quien se inclinaba en 1991 por admitir al "enriquecimiento sin causa" como una "fuente autónoma de obligaciones", de modo que tras examinar alguna doctrina francesa sostenía que: "Frente a la discrepancia de los autores franceses referidos preferimos la posición de Josserand, que estima el enriquecimiento sin causa una fuente auntónoma de obligaciones que constituye el fundamento de los cuasicontratos, y discrepamos por consiguiente de los de Mazeaud, que distinguen entre enriquecimiento sin causa, pago de lo no debido y gestión de negocios ajenos, como si fueran tres figuras paralelas"91. Fundado, entonces, en esta opinión concluía que: "Para nosotros, el enriquecimiento sin causa constituye el principio de moral y de equidad sobre el cual se fundamentan los cuasicontratos expresamente contemplados por el legislador... así como aquellos otros cuasicontratos que no han sido expresamente señalados como tales por el Código"92.

Una opinión coincidente con la anterior es la de Daniel Peñailillo Arévalo quien, en 1996, compartía el criterio defendido por Fueyo Laneri y Figueroa Yáñez en relación con el enriquecimiento sin causa: "Debe admitirse asimismo como fuente autónoma de obligaciones. Es decir, que, reunidos los requisitos que la doctrina más constante establece, la norma legal debe disponer que genera obligación de restituir"93, y en nota agregaba: "Entre nosotros se han pronunciado por la opción de una fuente autónoma Fueyo, Fernando... y Figueroa Yáñez, Gonzalo... Este último autor, siguiendo a Josserand, lo entiende más comprensivamente, como el fundamento de todos los cuasicontratos, nominados e innominados. Así la fuente general es el enriquecimiento sin causa que en los cuasicontratos nominados aparece con normas y requisitos más concretos, los cuales por cierto en ellos deben respetarse. Aparte de nuestra preferencia, igual a la de ellos..."94.

Esta última doctrina implica directamente desplazar una eventual condictio indebiti, es decir una acción específica para los supuestos del pago de lo no debido, en favor de una acción de in rem verso general que, dirigida a evitar el "enriquecimiento sin causa" la cubre como uno de sus supuestos específicos.

3. SOBRE LA NOCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia chilena ha seguido, en líneas generales, las tendencias que ha marcado la civilística nacional en cuanto a la noción del pago de lo no debido, aunque excepcionalmente puede advertirse algún matiz de novedad en ella.

3.1. EL PAGO DE LO NO DEBIDO COMO SUPUESTO DE LA CONDICTIO INDEBITI

Si en los civilistas chilenos prácticamente no es posible apreciar la influencia de la noción romana de la condictio indebiti, ha habido en la jurisprudencia alguna referencia de carácter muy excepcional a ella, aunque sin mayor desarrollo dogmático, como puede leerse en el voto de minoría de una sentencia, aunque antigua, de la Corte Suprema, que reconoce en la acción nacida del pago de lo no debido a la condictio indebiti, pero sin mayores consideraciones de interés, aunque sí hay alguna sentencia que realiza algunas observaciones muy sugerentes.

En efecto, en el voto de minoría de los ministros de la Corte Suprema Mariano Fontecilla, Juan Ríos y el abogado integrante Javier Ángel Figueroa del 21 de diciembre de 1937 se afirmaba que: "Que se sabe que las arcas fiscales mantienen un ítem destinado a devolver el pago de contribuciones indebidas lo que aleja toda idea de donación, y es un caso típico de la 'condictio indebiti' que permite recuperar lo entregado, pues demuestra por sí misma haberse pagado constreñido por una autoridad que valiéndose de su situación induce a error a los ciudadanos a efectuar el cobro, autoridad que en situaciones normales no sólo no ha debido intentar ese cobro sino que no debió recibir su pago"95.

A diferencia del fallo anterior, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 22 de abril de 1958 sí reviste un singular interés, pues en ella se asumía, en ciertos aspectos, una muy precisa concepción del pago de lo no debido a la luz de la disciplina de la condictio indebiti, con cierta influencia de la doctrina alemana en esta materia, y al efecto se señalaba: "Para la procedencia de la acción planteada en la demanda –la 'condictio indebiti' de la liquidación romana, cuya razón filosófica radica en el hecho de que quien paga una deuda persigue siempre un determinado fin o beneficio, que es imposible de alcanzar, naturalmente si la deuda no existe–, no es necesario que el error sea de quien efectúa el pago, pues puede serlo de la parte que lo exige o de ambos a la vez. Lo indispensable es que exista un pago erróneo y a cuya virtud se haya efectuado lo que algunos tratadistas denominan el tránsito o desplazamiento de valor sin causa, de un patrimonio a otro, aun cuando concurra una aparente causa o motivo"96.

Particularmente precisa era la consideración que hacía esta sentencia en cuanto al fundamento de la acción de repetición del pago de lo no debido, al establecer que él consistía en un pago entendido como una dación ob rem, esto es, en función de una determinada finalidad, la que por no cumplirse daba origen a la acción, pero no mantenía este mismo rigor al estimar que el error podía no concurrir en el solvens, con lo cual contrariaba, entre otros aspectos, expresamente lo dispuesto en el artículo 2295 del Código Civil y, por último, al referirse a la categoría de "desplazamiento de valor" parecía asumir la tradición alemana de las condictiones derivadas de la prestación (Leistungskondiktionen), concretamente de la condictio ob rem.

Esta ausencia de vinculación directa en la jurisprudencia y doctrina chilenas entre el pago de lo no debido y la condictio indebiti se explica, entre otras razones, por la casi absoluta influencia de la civilística francesa en los autores chilenos, de modo que, finalmente, ha tendido a imperar una concepción fundada en el reconocimiento de una acción general de in rem verso para evitar el enriquecimiento sin causa, sin que se haya recibido una influencia reconocible del sistema suizo del Obligationen Recht ni del alemán del BGB en los cuales sí se trata ampliamente de las antiguas condictiones romanas.

a) Derecho Suizo: La doctrina de las condictiones elaborada por la pandectística alemana fue asumida por el Obligationen Recht suizo de 1881, constituyéndose, de este modo, en el primer texto de la época del derecho codificado que incluía expresamente una regulación para el fenómeno del enriquecimiento. El citado Obligationen Recht suizo de 1881 en su artículo 70 contenía una cláusula general que se entendió como compendiadora de todas las condictiones

romanas, cuyo texto señalaba: "Quien sin un motivo conforme a derecho se enriquece con el patrimonio de otro está obligado a la restitución", estableciéndose también el límite del enriquecimiento de acuerdo con la opinión de la pandectística (art. 73)97. El Derecho de Obligaciones Suizo (OR) del 30 de marzo de 1911, que entró en vigor el 1 de enero de 1912, dedicó un capítulo a las obligaciones derivadas del enriquecimiento ilegítimo y lo hizo sobre la base del modelo que había introducido su "antiguo" Obligationen Recht de 1881, es decir, asumió la tradición del desarrollo de las antiguas condictiones romanas.

En efecto, su artículo 62 dice: "Celui qui, sans cause légitime, s'est enrichi aux dépens d'autrui, est tenu à restitution". Tal restitución asume los siguientes casos de las antiguas condictiones romanas: 1º "L'enrichissement sans cause valable" (condictio sine causa), 2º "L'enrichissement en vertu d'une cause qui ne s'est pas réalisée" (condictio causa data causa non secuta o condictio ob causam futuram), y 3º "L'enrichichissement résulte d'une cause qui a cessé d'existir" (condictio ob causam finitam)98. A ellos se suma el régimen especial de la repetición de lo indebido en el artículo 63 (condictio indebiti)99.

Sigue el derecho suizo, igualmente, la opinión de la pandectística en cuanto al límite de la condictio en lo tocante al monto del enriquecimiento para el enriquecido de buena fe considerado al momento de la demanda OR 64.1: "Il n'y a pas lieu à restitution dans la mesure ou celui qui a reçu indûment établit quíl n'est plus enrichi lors de la répétition", en cambio el enriquecido de mala fe debe restituir su enriquecimiento inicial aunque él no subsista después100, y la conexión entre los artículos 53 y 64 OR han llevado a la doctrina a sostener que el momento de la repetición debe ser tenido como el de la simple reclamación que realiza el acreedor al deudor, sin que sea necesaria una demanda judicial101. Por otra parte, en el derecho suizo la interpretación del art. 62 OR, en su frase "aux dépens d'autrui", ha fundado el desarrollo de la necesaria exigencia de una conexión entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, respecto del cual algunos autores, como Merz y Kummer en 1949, sostenían que debía existir una relación de causa a efecto entre la disminución del patrimonio sufrida por una persona y el enriquecimiento del cual se había aprovechado otra, tesis, en cierto modo, compartida por la mayoría de los autores que simplemente se limitan a expresar que la exigencia de conexión no significa más que el enriquecimiento de un patrimonio no haya podido producirse más que por el empobrecimiento de otro. Una de las consecuencias de esta doctrina es que suele fundarse en ella la imposibilidad del empobrecido de actuar en contra de terceros102.

Finalmente, en el derecho suizo el ámbito de aplicación de la acción de enriquecimiento se define por exclusión. En efecto, allí donde la acción reivindicatoria es posible, no procede la de enriquecimiento, pero además esta última tiene un carácter subsidiario, aunque la dotrina y jurisprudencia admiten, en términos generales, que ella pueda concurrir junto a la de reparación de un acto ilícito103.

b) Derecho Alemán: En los antiguos territorios germánicos los dos primeros códigos elaborados bajo el influjo de la Ilustración, es decir, el Allgemeines Landrecht für die preussischen Staaten (ALR) de 1794 y el Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch de 1811 (ABGB), recibieron en su texto las doctrinas del derecho común en cuanto a una acción de enriquecimiento ligada a la actio de in rem verso y, por otra parte, también acogieron parcialmente el régimen de las condictiones.

El ALR había recibido la acción de in rem verso del antiguo derecho común (I, 13 § 262), sin perjuicio de lo cual la práctica prusiana limitó su ejercicio siguiendo las opiniones de la pandectística, pero además regló la condictio indebiti, la condictio ob causa datorum y la condictio ob turpem causam (I, 16 § 166 y ss), pero no acogió la condictio sine causa. El ABGB también recibió la acción de in rem verso (§ 1041) como acción complementaria a la de gestión de negocios, y solamente reguló la condictio indebiti (§§ 1431 a 1437), aunque la doctrina y la práctica aceptaban también las demás condictiones104.

De su lado, el Bürgerliche Gezetsbuch (Bgb) rechazó por completo la acción de in rem verso del antiguo derecho común, y así en los "Motivos del Proyecto del BGB" se señalaba: "Los preceptos del Proyecto sobre el enriquecimiento... no se basan en las normas de equidad

expuestas erróneamente y en general manipuladas en la teoría y práctica del más temprano Derecho Común de que nadie debe enriquecerse con el perjuicio de otro"105.

El referido rechazo de la acción de in rem verso no era más que la consecuencia del influjo de la pandectística en la formación del BGB, supuesto que ella había desconocido la aplicación práctica y directa del principio de equidad que vedaba enriquecerse a expensas de otro y había desarrollado ampliamente el régimen romano de las condictiones, de tal manera que en este aspecto sigue el sistema de pandectas desarrollado por Gustav Hugo y Georg Arnold Heise y asumido por Friedrich Carl von Savigny. Consta así de cinco libros: I parte general; II derecho de obligaciones; III derechos reales; IV derecho de familia; V derecho de sucesiones.

El libro II se estructura sobre la base de un criterio de especialidad, de modo que se inicia con las reglas tocantes a las obligaciones en general (§ 241-242); continúa con las especies de obligación, como las genéricas (§ 243), pecuniarias (§ 244, 248), resarcitorias (§ 249-255); y prosigue con las obligaciones individualizadas en función de su fuente contractual (§ 305 y ss.), a las que continúan los modos de extinción de las obligaciones (§ 362 y ss.), sus modificación por su parte activa (cesión de crédito § 398 y ss.) y pasiva (§ 414 y ss.) y concluye el libro II con el elenco de einzelne Schuldverhältnisse (§ 433 y ss.) que, en la tradición franco-italiana corresponden a contratos en particular y en esta "parte especial" se inscribe también el enriquecimiento sin causa (§ 812 a § 822) y los hechos ilícitos bajo la denominación plural de Unerlaubte Handlungen (§ 823 y ss.).

Uno de los elementos característicos de la codificación alemana es la rígida separación entre las obligaciones y los derechos reales que, si bien ya destacaba en el modelo romanístico y en el orden de las instituciones, no fue desarrollada de la misma manera en la tradición alemana y en la tradición francesa, pues, como destaca Majo, el mismo tratamiento alemán del derecho natural que circulaba en el setecientos y ochocientos no era sensible a las formas de interferencia entre un sector y otro106, de manera que una separación tan tajante naturalmente debía hacer sentir sus efectos principalmente en el terreno de la circulación de la propiedad.

El código alemán perpetúa, como es sabido, la distinción entre contrato obligatorio y modo de adquirir la propiedad (o de otros derechos reales). El contrato de compraventa es definido a través de las obligaciones 'fundamentales' del vendedor y del comprador (§ 433 ss.) sin que sea medio de adquirir la propiedad, pues este será un renovado acuerdo de las partes sobre la transferencia (Einigung) consignado para las cosas muebles (§ 929) o la inscripción en un registro público para las cosas inmuebles (Auflassung) (§ 873). Tal modo de adquisición, como es sabido, se caracteriza por su 'abstracción', porque está destinado a valer también en el caso en el que no subsista o sea ineficaz el título de adquisición, salvo el remedio general del enriquecimiento injustificado (§ 812: "Quien obtiene algo sin causa jurídica por la prestación de otro o de cualquier otra forma a costa del mismo está obligado para con él a la restitución"), que fue introducido por primera vez por la segunda Comisión codificadora de acuerdo con el modelo del Derecho de obligaciones suizo, de manera que este remedio se presenta donde precisamente la transferencia resulta injustificada y, naturalmente, enriquecido el adquirente (§ 818)107.

Correctora de la rígida aplicación de tal regla ha advenido una disciplina de la transferencia y/o de los desplazamientos patrimoniales que tiene resguardo en un posible "objeto" que le acompañan, para así justificar la inmediata repetibilidad de aquel desplazamiento donde aquel objeto resultaría irrealizado o irrealizable (condictio ob rem). De tal caso concreto hay huellas en el mismo § 812. co. 1 (2º parte) del BGB, donde se da lugar a la condictio indebiti en la hipótesis en la cual no se ha realizado el objeto o fin perseguido con el negocio. La doctrina está acostumbrada reclamar en tal caso, por consonancia con el modelo romanístico, la condictio ob rem108.

En el § 812 se regula el "principio" del "enriquecimiento injusto" y al efecto su número 1 señala: "Quien a través de un acto prestado por otro, o de cualquier otra manera, adquiera algo a expensas de este último sin causa jurídica, está obligado a restituírselo. Esta obligación subsiste incluso si la causa jurídica desaparece posteriormente o si el resultado que se pretendía conseguir mediante una prestación de acuerdo con el negocio jurídico no se produce" y en su número 2

aclara que: "El reconocimiento de la existencia o no existencia de una relación obligatoria, si se realiza bajo contrato, también se considera que es una prestación"109.

Sobre la base de lo prescrito en el citado § 812 se generó en la doctrina alemana una interesante discusión relativa a si todos los casos de enriquecimientos injustificados podían comprenderse en un solo supuesto unitario de enriquecimiento, o, si por el contrario, era necesario realizar diferenciaciones.

En un primer momento prevalecieron las denominadas "teorías unitarias" que intentaban dar una explicación única a todos los supuestos de enriquecimiento injustificado sobre la base de la idea conforme a la cual el enriquecimiento injusto consistía en un desplazamiento patrimonial inmediato, sin justificación y que se realizaba a costa de un empobrecido y a favor de un enriquecido, de tal manera que la unidad estaba representada por dicho desplazamiento patrimonial, aunque éste podía ocurrir de distintas maneras.

Andreas von Thur (1864-1925), que adhería a una concepción unitaria, explicaba precisamente que: "Otra fuente de obligaciones, además de los contratos y de los delitos, es el enriquecimiento injusto o sine causa. Por enriquecimiento se entiende todo incremento patrimonial; es por consiguiente, el concepto inverso al de daño. Pero, del mismo modo que no todo daño engendra un derecho de indemnización, sino que tienen que concurrir circunstancias especiales que lo abonen –el daño ha de suponer la culpa, o por lo menos, tener su causa en el responsable– así también para que el enriquecimiento origine un derecho de restitución es menester que ocurra a costa del patrimonio de otra persona y que, además, no haya razón que lo justifique"110, y supuesta tal concepción nada de extraño había en que afirmara, fundado en Windscheid, que: "El derecho de repetición por enriquecimiento injusto que conceden las leyes modernas se asemeja bastante a la condictio sine causa del Derecho común"111. De este modo, en una concepción unitaria centrada en el deplazamiento patrimonial injusto todas las posibilidades se reconducían a una explicación unitaria pues era dicho desplazamiento el que podía admitir diversas formas: "El desplazamiento de valores patrimoniales que determina el enriquecimiento injusto puede ocurrir de diversas maneras"112.

Las teorías unitarias fueron criticadas, inicialmente por Wilburg, y también por von Caemmerer113, para finalmente convertirse en opinión mayoritaria la que defiende una "teoría de la diferenciación", fundada precisamente en el texto del citado § 812.

Dieter Medicus, es uno de los actuales exponentes de las referidas "teorías de la diferenciación" y así escribe que: "El punto de arranque de esta discusión lo constituye el texto del § 812, I, 1: allí, en verdad, se distingue en principio entre lo obtenido "por la prestación de otro" y "de otra forma". Pero respecto a los demás caracteres del tipo como también en lo concerniente a las consecuencias jurídicas, no parece hacer ya el precepto diferenciación alguna"114, y fundamenta su concepción diferenciadora de la forma siguiente: "Al margen de la ambigüedad idiomática del § 812, I hablan en contra aún otras dos causas: en primer lugar los § 813, 814, 815, 817, 819, II y 820, I se refieren expresamente a una "prestación"; contienen, por ende, reglas especiales para la condictio en la prestación. Y en segundo, afecta el enriquecimiento injustificado externamente, a supuestos totalmente variados: por una parte se trata, por ejemplo, de liquidación de prestaciones que se han intercambiado por motivo de un contrato nulo desconocido: en la compra nula, por ejemplo, el comprador quiere recuperar el precio pagado y el vendedor la cosa transferida. Por otra parte, se trata, por ejemplo, también de disposiciones en cosas ajenas, tal cuando el comodatario enajena la cosa prestada, a un tercero de buena fe (§§ 829, 932): ¿Qué derechos le asisten entonces a aquel que con ello pierde su propiedad (§ 816, I)? Una exposición que pensase abarcar a la vez todos estos variados casos, debería permanecer demasiado abstracta. Ya para evadirlo hay que diferenciar aquí, con la opinión dominante, entre los variados tipos de enriquecimiento. Pero añadiría que considero tal distinción impuesta también por fundamentos objetivos: sale airosa ya especialmente con la comprobación de la carencia de fundamento jurídico"115.

De acuerdo, pues, con estas "teorías de la diferenciación" se introdujo la distinción básica entre las condictiones derivadas de la prestación (Leistungskondiktionen) y las condictiones no derivadas de una prestación (Nichtleistungskondiktionen).

a) Leistungskondiktionen: constituye la "condictio de la prestación" que procede en el primer grupo de casos, que comprende los supuestos mencionados en la primera alternativa del § 812, I, es decir, aquellos en los cuales alguien "por la prestación de otro" ha adquirido algo. Como advierte Medicus "Concepto clave de la "condictio de la prestación" es, evidentemente, la prestación. Se entiende de manera habitual como el aumento deliberado y acomodado al objeto del patrimonio ajeno"116.

Sobre la base de lo prescrito en el § 812 y siguientes del BGB, y de acuerdo con la tradición romana, la doctrina considera dentro de la "condictio de la prestación" caben: a) ciertos supuestos de "prestación de deuda" (solvendi causa); b) supuestos de "prestaciones para otro fin" (ob rem); y c) el supuesto especial de la condictio ob turpem vel iniustam causam. Los supuestos de "prestación de deuda" (solvendi causa) son los siguientes:

1. La condictio indebiti: supuesto que en las prestaciones de deuda (solvendi causa) únicamente es decisivo el resultado extintivo que se ha propuesto con la prestación, de tal manera que si falta el resultado extintivo de la obligación, porque ella no existe, o porque existe entre otras persona, o porque su contenido es diverso, se puede reclamar la restitución de lo prestado de acuerdo con lo previsto en el § 812, I, 1.

2. Condictio ob causam finitam: en aquellos casos en los cuales la obligación que se pretende cumplir con la prestación puede haber existido inicialmente, pero después ha dejado de existir, en cuyo caso el § 812, I, 2 le concede la condictio "por término de la causa" precisamente en cuanto señala dicho precepto "incluso si la causa jurídica desaparece posteriormente".

3. Condictio por omisión de una excepción: este es el caso previsto en el § 813, I: "Lo que se realizó con el objeto de cumplir una obligación puede exigirse que sea repetido, incluso si existía una objeción a la pretensión por la que el ejercicio de la pretensión queda excluido permanentemente", pues en este caso el deudor no necesitaría cumplir con la prestación, sino simplemente protegerse mediante la excepción y, de acuerdo con el § 821, tales excepciones permanentes existen cuando el acreedor ha adquirido un crédito sin causa jurídica: "Quien contrae una obligación sin causa jurídica puede negarse al cumplimiento, incluso si la pretensión de liberación de la obligación ha desaparecido por prescripción".

Los supuestos de "prestaciones para otro fin" (ob rem) se presentan cuando se está en los casos previstos por el § 812, 2, es decir, cuando "el resultado que se pretendía conseguir mediante una prestación de acuerdo con el negocio jurídico no se produce", de tal manera que aquí procede la condictio ob rem para obtener la prestación realizada por un resultado que no llegó a producirse.

Finalmente, el § 817, 1 admite un supuesto especial de condictio, a saber, la condictio ob turpem vel iniustam causam: "Si la finalidad de una prestación estaba especificada de manera tal que su aceptación por parte del receptor constituye una infracción de una prohibición legal o es contraria a las buenas costumbres, el receptor está obligado a restitución". Es especial este caso porque aquí se concede la condictio a pesar de haberse logrado la extinción propuesta o el resultado pretendido en general, pero sólo cuando la infracción es por parte del receptor, pues ha de advertirse que la repetición se excluye si quien ha cumplido con la prestación transgrede con su cumplimiento la ley o las buenas costumbres, y al efecto el § 817, 2 prescribe: "La repetición queda excluida si la persona que realiza la prestación ha cometido una infracción similar, a menos que la prestación consistiese en contraer una obligación; lo que ha sido entregado para el cumplimiento de semejante obligación no puede ser repetido", ya que aquí, como expresa Medicus: "La reprobación jurídica del fin forma la causa: las prestaciones para un fin del cumpliente (sic), contrario a la ley, o inmorales, no tienen existencia por sí mismas, si su reclamación no fuese posible, con arreglo al derecho general del enriquecimiento"117.

El contenido de la leistungskondiktionen está regulado en los §§ 818 al 822, y así en tales parágrafos se determina la genérica obligación de restituir "lo adquirido" a que se refiere el § 812, I, 2.

El § 818 determina el contenido de la restitución de la siguiente forma: a) "los aprovechamientos y subragados", pues en su apartado 1 expresa: "La obligación de restitución se extiende a los emolumentos derivados y a todo lo que el receptor adquiera, ya sea en virtud de un derecho obtenido o como indemnización por la destrucción, daño o substracción del objeto obtenido"; b) el "resarcimiento del valor", que procede, al tenor de su apartado 2: "Si la restitución es imposible a causa de la naturaleza del objeto obtenido, o si el receptor, por caulquier otra razón, no está en posición de restituir, indemnizará el valor".

Por otra parte el § 818, III excluye la obligación de restituir o de resarcimiento del valor en tanto no se haya enriquecido ya más el receptor: "La obligación de restituir o de indemnizar el valor queda excluida tan pronto como el receptor ya no esté enriquecido". En los parágrafos 818, IV, 819 y 820 se reglamenta de manera especial la responsabilidad agravada del enriquecido, que se presenta en los siguientes supuestos: a) desde la entrada en litispendencia se responde de acuerdo con la reglas generales (§ 818, IV: "Desde la producción de la litispendencia el receptor es responsable según las disposiciones generales"); b) en caso de mala fe o de infracción de ley o de las buenas costumbres (§ 819); c) en caso de incertidumbre en cuanto a la producción del resultado (§ 820). Finalmente el § 822 regla la obligación de restitución de un tercero: "Si el receptor transfiere la cosa adquirida gratuitamente a un tercero, y si como consecuencia de esto la obligación del receptor a la restitución del enriquecimiento queda excluida, el tercero está obligado a la restitución del enriquecimiento como si lo hubiese recibido del acreedor sin causa jurídica", es decir, su aplicación se limita al supuesto en el cual, de acuerdo con el § 818, III, a causa de una transmisión gratuita se extingue la obligación propia de quien ha transmitido.

b) Nichtleistungskondiktionen: es la "condictio no derivada de una prestación" que comprende todos los supuestos incluidos en la genérica segunda alternativa del § 812, I, es decir, aquellos en los cuales alguien "de otra forma" ha adquirido algo.

Dentro de la "condictio no derivada de una prestación" también se admiten diversos tipos de condictiones particulares, dentro de los que se encuentran: a) la Eingriffkondiktion ("condictio por intromisión"); b) la Verwendungskondiktion ("condictio por impensas") y; c) la Rückgriffskondiktion ("condictio de regreso").

1) La Eingriffkondiktion, es decir, "condictio por intromisión" o "condictio por intervención", es la que procede en aquellos casos en los cuales se exige la restitución de los enriquecimientos que se han obtenido debido a la usurpación de un bien ajeno mediante su uso, disfrute, consumo, disposición o enajenación ilegítimos118.

El § 816 consagra una "condictio" especial por intromisión o intervención, pues se ocupa del caso en el cual un titular experimenta una pérdida jurídica debido a un acto de disposición de un no titular (apartado 1º) o por la aceptación de la prestación debida (apartado 2º): "1º. Si un no titular de un objeto realiza una disposición sobre el que es eficaz frente al titular, está obligado a entregarle a este último lo que haya obtenido mediante la disposición. Si la disposición se realiza gratuitamente, la misma obligación es impuesta a aquel que adquiera una ventaja jurídica directamente o a través de la disposición" y "2º. Si es realizada una prestación en beneficio de un no titular, que es eficaz frente al titular, el primero está obligado a entregar al segundo lo recibido".

En el § 812, I, 1, apartado 2 se consagra la llamada "condictio" general de intromisión, que procede en los casos en los que se ha producido la consumisión de una cosa por un poseedor; cuando se ha utilizado una cosa; cuando se ha intervenido en otros derechos.

2) La Verwendungskondiktion ("condictio por impensas"), también llamada "condictio de aplicación", que procede en los casos en los que alguien ha mejorado el patrimonio de otra persona sin que hubiera estado obligado a hacerlo119.

3) La Rückgriffskondiktion ("condictio de regreso"), que se presenta cuando un tercero cumple a un acreedor quedando, en consecuencia, libre su deudor120.

3.2. EL PAGO DE LO NO DEBIDO Y SU RELACIÓN CON EL NO ENRIQUECIMIENTO A EXPENSAS DE OTRO

Desde mediados del siglo XX, y como una directa consecuencia de las opiniones de la doctrina nacional de la época, la jurisprudencia chilena asumió la explicación del pago de lo no debido como un cuasicontrato fundado en la equidad, cuya manifestación concreta era el principio que veda el enriquecimiento a expensas de otro.

La Corte Suprema, en el voto de mayoría de la sentencia de casación del 21 de diciembre de 1937, afirmaba expresamente la citada vinculación entre el pago de lo no debido, la equidad y el principio que prohíbe el enriquecimiento injusto a costa de otro: "Dado que la obligación legal que emana del pago de lo no debido y, en general, de todos los cuasicontratos, descansa en una razón de equidad, que en el caso a que se refiere la demanda sería el principio que prohíbe el enriquecimiento sin causa a expensas de otro..."121, y en el voto de minoría también se establecía la misma vinculación, aunque sin referirla a la equidad: "El propio fin que se persigue con esta institución, de evitar el enriquecimiento injusto, o sea, la retención sin causa del bien de otro, y por eso, en esta materia, se permite, entre otros casos, por excepción, repetir lo pagado por error de derecho y lo pagado antes de efectuarse la condición suspensiva de una obligación"122.

En fecha más reciente, la Corte Suprema reiteraba igual criterio en sentencia fechada el 18 de mayo de 1965, pues, al pronunciarse sobre un recurso de casación en el fondo, declaraba que: "El pago de lo no debido –como todo cuasicontrato– es un hecho voluntario, lícito, no convencional y generador de obligaciones. Su principal fundamento debe encontrarse en la equidad natural, expresada en este caso por el principio de que nadie puede enriquecerse injustamente a expensas de otro"123.

3.3. EL PAGO DE LO NO DEBIDO COMO UN SUPUESTO DE LA ACCIÓN "DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA"

La última doctrina de los civilistas chilenos, que significa desplazar una eventual condictio indebiti, como acción específica para el supuesto del pago de lo no debido, en favor de una acción de in rem verso, concebida como una acción general dirigida a evitar el "enriquecimiento sin causa", también ha sido admitida en tiempos recientes por la jurisprudencia.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia fechada el 30 de julio de 1985, declaraba expresamente: "Que el pago de lo no debido configura un caso calificado de enriquecimiento sin causa; la obligación de restituir sólo es impuesta por la ley para impedir el enriquecimiento injusto del que recibe el pago a expensas de quien lo verifica"124, y en la misma línea la sentencia de la Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, del 18 de junio de 1993, en la que se contenía una expresión más "moderna" de esta concepción, que eliminaba la referencia a la equidad para hacerla descansar en la sola ley: "La demanda interpuesta en estos autos se fundamenta en el cuasicontrato "del pago de lo no debido", reglamentado en los artículos 2295 y siguientes del Código Civil, por cuanto su único objeto es obtener la restitución de cierta cantidad de dinero que por un error propio de la persona que efectuó el pago entregó al demandado. Esta acción nace de una disposición de la ley destinada a impedir un enriquecimiento injusto por parte de quien obtuvo la solución de una obligación inexistente que carece de toda fuente necesaria para causarla"125.

La misma vinculación que está presente en la opinión de algunos civilistas entre el pago de lo no debido, la equidad y el "principio" que impide enriquecerse a expensas de otro, más la aceptación genérica de una doctrina de "tratadistas" sobre el enriquecimiento sin causa, como fundante de una acción de in rem verso, ha llevado a la Corte de Apelaciones de San Miguel en el año 1995 a considerar al pago de lo no debido como basado en el "principio general del derecho" consistente en el "enriquecimiento sin causa", entendido como un incremento patrimonial sin título que lo justifique a expensas del empobrecimiento del patrimonio de otra persona, situación que, "por repugnar a la equidad", ha movido al legislador a conceder al empobrecido la acción de in rem verso, es decir, explícitamente se ha aceptado en esta sentencia que la acción derivada del pago de lo indebido es una acción que, genéricamente, nace del "enriquecimiento sin causa", de modo que ya no se trataría de una acción específica, sino general, uno de cuyos supuestos, pero no el único, sería el del pago de lo no debido.

La Corte de Apelaciones de San Miguel por sentencia unánime del 13 de junio de 1995, redactada por el ministro Adalis Oyarzún, con la referencia a la equidad y al "enriquecimiento sin causa", entendido ahora como "principio general del derecho", admitía que la acción nacida del pago de lo no debido era la de in rem verso: "Que el pago de lo no debido, instituido como cuasicontrato en los artículos 2285 y 2295 del Código Civil, viene a ser, según los tratadistas, la expresión positiva de un principio general del derecho: enriquecimiento sin causa, que se presenta cuando una persona incrementa, sin motivo plausible o título que lo justifique, su patrimonio, a expensas del empobrecimiento o disminución del patrimonio de otra persona; situación que por repugnar a la equidad, ha movido al legislador a dotar a esta última de una acción –'de in rem verso'– para ponerle remedio mediante la exigencia a quien ha sido beneficiado, de restituir lo percibido sin fundamento"126.

3.4. EL PAGO DE LO NO DEBIDO Y LOS "PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO"

En la década pasada la preocupación de los civilistas chilenos por la "cuestión" del "enriquecimiento sin causa" ha tenido un desarrollo particular sobre esta materia que, indirectamente, ha influido sobre el pago de lo no debido y su concepción por alguna jurisprudencia reciente.

El profesor de la Universidad de Concepción Daniel Peñailillo Arévalo, en un interesante artículo sobre el "enriquecimiento sin causa", publicado en 1996, planteaba que la sistematización de esta materia debía tener como base dos sedes materiae diversas: la una en cuanto "principio general del derecho" y, la otra, en cuanto "fuente autónoma de obligaciones".

En efecto, Peñailillo Arévalo postulaba en 1996 la necesidad de reglar expresamente en el derecho civil chileno los "Principios Generales del Derecho", uno de los cuales debía ser el que impedía el "enriquecimiento sin causa" y así escribía que: "Como es bien sabido, entre nosotros los principios no aparecen registrados en los textos como fuente. Lo más cercano que se encuentra es la expresión 'espíritu general de la legislación' contenida en el art. 24 del CC... Así llegamos a nuestro tema. El enriquecimiento sin causa es un principio general del Derecho"127, sin embargo, también consideraba que él operaba como "fuente autónoma de obligaciones", de modo que sostenía que: "Por otra parte, y sin perjuicio de la anterior calificación, es una fuente autónoma de obligaciones, de modo que merece también una posición entre ellas"128.

En esta línea de desarrollo dogmático del "enriquecimiento sin causa", considerado como "principio general del derecho", sin vincularlo necesariamente en esta sedes materiae con la acción de in rem verso, existe desde principios de la última década del siglo pasado una corriente jurisprudencial y doctrinaria que asume las concepciones del profesor Peñailillo Arévalo, pues vincula este "principio" con el artículo 24 del Código Civil, de modo que él se convierte así en una expresión "del espíritu general de la legislación" y de la "equidad natural" y, en cuanto tal, pasa a ser el fundamento de una serie de instituciones, dentro de las cuales se encuentra el pago de lo no debido.

En sentencia de primera instancia dictada el 14 de abril de 1992 por la jueza de Concepción María Elvira Verdugo Podlech, confirmada por la Corte Suprema el 2 de diciembre de 1997, se declaraba lo siguiente: "Que, constituyendo el caso de autos una situación de hecho que no está reglamentada por la ley de modo expreso, deberá resolverse esta controversia como lo ordena el artículo 24 del Código Civil, vale decir de acuerdo al espíritu general de nuestra legislación y conforme a la equidad natural, con arreglo a lo cual no se admite el

enriquecimiento sin causa. Así se desprende de las reglas de la accesión, artículos 658, 662, 668 y 669 del Código Civil; de las prestaciones mutuas, artículos 904 a 915 del mismo Código; de las recompensas en la sociedad conyugal, artículos 1725 Nºs. 3 y 4 y 1734 del Código Civil; de la acción de reembolso en el pago de lo no debido, artículo 2295 del Código citado"129.

4. A MODO DE CONCLUSIÓN

El examen de la doctrina y jurisprudencia chilenas en cuanto a la noción del pago de lo no debido permite, al menos, extraer las siguientes conclusiones generales:

a) Ha existido una estrecha conexión entre las opiniones de los civilistas chilenos y la jurisprudencia, pues esta última ha tendido a admitir las opiniones mayoritarias existentes en las distintas épocas posteriores a la promulgación del Código Civil.

b) La doctrina y la jurisprudencia, normalmente sobre la base de opiniones extranjeras, mayoritariamente francesas y en menor medida italianas, han tendido progresivamente a aproximar el pago de lo no debido al "enriquecimiento sin causa", mediante diversas vías que han desdibujado la estructura propia del pago de lo no debido.

c) Es notoria la ausencia del desarrollo de la doctrina de las condictiones para explicar el pago de lo no debido, tendencia que se explica por: 1) el predominio de la literatura jurídica francesa para enfrentar la lectura del Código Civil; 2) la escasa recepción del sistema suizo-alemán en esta materia, y 3) la escasa atención que se ha dado al examen de las fuentes y principios orientadores del Código de Bello en sede de pago de lo no debido.

En los capítulos que siguen se examinará, desde el Código Civil chileno, la disciplina del pago de lo no debido como categoría dogmática que genera el efecto de la "restitución", sobre la base de precisar cuáles son los elementos que la configuran y si es posible encontrar en ellos factores de conexión con el enriquecimiento en daño e injuria de otro.

CAPÍTULO CUARTO

SOBRE LOS ELEMENTOS DEL PAGO DE LO NO DEBIDO

1. PRESUPUESTOS

El Código Civil, como queda dicho, no da un definición del pago de lo no debido, y sólo se limita a señalar el supuesto de hecho en el cual procede y a indicar las condiciones requeridas para que se configure dicho supuesto, respecto de las cuales existe cierta uniformidad en la doctrina y jurisprudencia, aunque formalmente expresen de manera diversa tales condiciones. Sin embargo, dicha concepción, en cualquiera de sus manifestaciones formales, parece alejarse de la disciplina fijada en el texto de Bello, de manera que así se presentan las dos visiones siguientes en cuanto a los elementos o presupuestos necesarios para que se configure el pago de lo no debido:

1) La que sostiene que sus presupuestos son: a) la existencia de un pago; b) que el pago sea indebido, y c) el pago por error.

2) La que requiere sólo dos elementos: a) el pago y, b) el error.2. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA TRADICIONALES: EXISTENCIA DE UN PAGO, PAGO

INDEBIDO Y PAGO POR ERRORUn primera concepción de la jurisprudencia chilena se centraba en examinar no los elementos

del supuesto del pago de lo no debido, sino las condiciones exigidas para que procediera la acción que derivaba de él, y en tal ejercicio no hizo más que separar las distintas frases del inciso primero del artículo 2295 del Código Civil chileno, de manera que así se obtenían los siguientes tres elementos (gramaticales) necesarios para que se configurara el pago de lo no debido: a) un pago ("Si el que... ha hecho un pago..."; b) pago indebido ("...prueba que no lo debía..."), y c) pago hecho por error ("Si el que por error ha hecho un pago...").

Así la Corte Suprema en sentencia del 28 de junio de 1927, en su considerando 2º expresaba que: "Para que prospere la acción de pago de lo no debido es menester que concurran tres condiciones: a) que se haya hecho un pago al demandado; b) que ese pago haya sido indebido, y c) que haya sido por error. Como quiera que estas tres condiciones son integrantes de la acción de pago de lo no debido, a la falta de cualesquiera de ellas acarrea necesariamente el rechazo de la acción"130. La misma Corte Suprema en sentencia del 25 de julio de 1941 reiteraba este criterio cuando afirmaba que: "Para que proceda la acción de pago de lo no debido se requiere que concurran estas tres condiciones: a) que el pago lo haya hecho el reclamante; b) que sea indebido; y c) que se haya llevado a efecto por error"131.

Esta opinión de la jurisprudencia se caracteriza porque desvincula completamente el carácter indebido del pago de la existencia de un error en él y, como consecuencia de ello, estas dos condiciones, más la existencia de un pago, podían ser examinadas separadamente como elementos independientes requeridos para que se configure el supuesto del pago de lo no debido.

Las consecuencias inmediatas de esta concepción tripartita de los elementos del pago de lo no debido son las siguientes: a) el pago, en cuanto primer elemento, se halla expresamente regulado por el Código Civil en cuanto modo de extinguir las obligaciones, de tal manera que su tratamiento no representa mayores problemas dogmáticos para la jurisprudencia y doctrina, pues se explica de acuerdo con lo prescrito en los artículo 1568 y siguientes; b) el error en el pago, en cuanto segundo elemento, también se encuentra expresa y minuciosamente reglado en el Código Civil, precisamente en el párrafo del pago de lo no debido, de tal manera que, al igual que en

relación con el elemento anterior, no hay, en principio, mayores problemas o dificultades dogmáticas tocantes a él, y c) el carácter "indebido" del pago, en cuanto tercer elemento, a diferencia de los dos anteriores, no tiene ningún tratamiento específico en el texto de Bello.

El codificador solamente se preocupa de reglamentar el error, porque él es una de las dos exclusivas condiciones del pago de lo no debido (la otra: el pago, está reglada en su lugar). Esto es así ya que, precisamente, la calificación de un pago como "no debido" es consecuencia del error y, por lo tanto, no es elemento constitutivo de la figura del pago de lo no debido.

Supuesto, entonces, que la condición del pago no presenta problemas, por encontrarse regulado expresamente en el Código Civil (arts. 1568 y ss.), y que la condición del error también está detalladamente tratada en el texto legal (arts. 2295 y ss.), la dificultad dogmática en esta doctrina se traslada a la determinación de qué es lo que debe entenderse como "no debido".

Frente a esta cuestión, tanto la jurisprudencia cuanto la doctrina han seguido una misma vía constituida por dos pasos sucesivos, que luego hacen operar como premisas de un silogismo que las conduce a una conclusión: Primero: lo no debido equivale a que no existe una obligación previa que pagar. Segundo: la no existencia de una obligación previa que pagar equivale a la ausencia de causa. Conclusión: el pago de lo no debido constituye un pago sin causa.

Se advertirá, claramente, que concluyéndose que el pago de lo no debido equivale a un "pago sin causa" resulte muy fácil y expedita la vinculación entre el pago de lo no debido y el "enriquecimiento sin causa".

Sobre dichas bases han aparecido en la doctrina y jurisprudencia simples variantes formales de esta primera opinión, de manera que sus expresiones pueden ser agrupadas en dos grandes tendencias, no necesariamente cronológicas, a saber: a) la concepción de lo "no debido" como inexistencia de una obligación previa, y b) la concepción de lo "no debido" como inexistencia de causa.

2.1. EL PAGO DE LO NO DEBIDO Y LA INEXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN PREVIA

Ha habido autores que han unido en un único elemento o condición el pago y el error y sólo han dado el primer paso indicado en el párrafo anterior, identificando el presupuesto de lo "no debido" con el de inexistencia de una obligación previa, de tal manera que consideran que para que se configure un pago de lo no debido es menester simplemente la concurrencia de una condición negativa y otra positiva, a saber: a) que no exista un obligación preexistente que solucionar y, b) que exista un pago por error.

Entre otros autores, esta es la opinión defendida por Lorenzo de la Maza Rivadeneira (1911) y por Ramón Meza Barros (1912-1981) y ha sido admitida desde antiguo por numerosas sentencias.

Lorenzo de la Maza Rivadeneira (1911) sostiene expresamente en esta materia que son: "Requisitos para que haya pago de lo no debido. 1. Que no exista ninguna obligación que pagar. 2. Que el pago se haya hecho por error"132 y, por su parte, Ramón Meza Barros (1912-1981) escribía que: "Dos condiciones son necesarias para que exista pago de lo no debido: a) Que no exista obligación, y b) que el pago se haya hecho por error"133.

Entre las muchas sentencias que admiten esta opinión, pueden citarse las siguientes: i) la de la Corte de Apelaciones de Iquique de 3 de noviembre de 1934, que expresamente declaraba: "Que, para que exista el cuasicontrato de pago de lo no debido deben reunirse dos requisitos esenciales: 1º Que no exista obligación que deba ser pagada, y 2º Que el pago se haya hecho por error"134; ii) la de la Corte de Apelaciones de Santiago del 30 de julio de 1985, en la cual se declaraba que: "Son condiciones necesarias para que se dé el pago de lo no debido: a) que no exista obligacion, y b) que el pago se haya hecho por error"135; iii) la de la Corte Suprema del 9 de septiembre de 1985, en cuyo considerando 7º se señala: "Se hace necesario observar cuáles son los presupuestos que deben concurrir para que exista pago de lo no debido. Estos elementos aparecen nítidamente establecidos en los propios preceptos que se mencionan y son los siguientes: el hecho de haberse efectuado un pago por error y la circunstancia de que este pago era indebido, es decir, que no obedecía a la existencia de una obligación"136, de modo que, expresamente, se vuelven equivalentes las nociones "indebido" e "inexistencia de una obligación";

iv) la de la Corte de Apelaciones de San Miguel del 2 de marzo de 1993, en cuyo considerando 32 se citaba expresamente la anterior, y así se decía: "Como se ha declarado por nuestra jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para que exista pago de lo no debido, aparecen nítidamente establecidos: el hecho de haberse efectuado un pago por error y la circunstancia de que este pago era indebido, es decir que no obedecía a la existencia de una obligación (R. D. J. T. LXXXII, Nº 3, septbre.-dicbre. 1985, 2ª parte, secc. 5ª, pág. 232 y s. s.)"137; v) en el mismo sentido se pronunciaba el voto de mayoría de la sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel fechada el 13 de junio de 1995, pues en su considerando 27º se declaraba: "Que, conforme a lo dispuesto en el precitado artículo 2295 del Código Civil, el cuasicontrato de pago de lo no debido requiere el concurso copulativo de dos presupuestos: a) la inexistencia de una obligación previa a satisfacer; b) que el pago se realice por error"138.

2.2. EL PAGO DE LO NO DEBIDO Y LA INEXISTENCIA DE CAUSA

Otros autores, por su parte, han dado un segundo paso que les ha conducido a identificar la inexistencia de una obligación previa con la ausencia de causa, de modo que así reaparecen tres elementos como presupuesto del pago de lo no debido: a) la existencia de un pago; b) el error en el pago, y c) que el pago sea sin causa.

Esta opinión es relativamente antigua y puede ser considerada como la mayoritaria en la doctrina chilena, pues ya aparecía, aunque algo confusamente, en las Memorias de prueba de Rioseco Squella en 1919, de Follert Fleidl en 1928 y de Alba Torán Sosa en 1958, y era admitida por los profesores Claro Solar en 1931, Abeliuk Manasevich en 1971, y acogida también por Avelino León Hurtado en 1990 y por Fueyo Laneri en 1991, y seguida por diversas sentencias.

Rioseco Squella introducía en 1919 la ausencia de causa como una condición necesaria para la procedencia de la acción de repetición derivada del pago de lo no debido, aunque lo hacía de una manera completamente acrítica y asistemática, pues afirmaba que: "Las condiciones exigidas por éste (Código Civil) con el carácter de esenciales para que una persona tenga derecho a invocar en su favor la acción de repetición"139, eran las siguientes: "1º. Existencia de un pago. 2º. Que el pago se haya hecho por error. 3º. Falta de causa. 4º. Causa ilícita o inmoral"140, y expresamente reconocía que: "Las situaciones que pueden determinar la falta de causa por lo que se refiere al pago son, en general las cuatro siguientes: 1º. La deuda no existe; 2º. El pago se fectúa por una persona que no es el deudor; 3º. Se hace el pago a quien no es acreedor, y 4º. La obligación existía; pero, con posterioridad se ha extinguido por no realizarse la causa"141.

Una mayor precisión se apreciaba en el trabajo de Follert Fleidl del año 1928, debido, sobre todo, a que insertaba el tratamiento de esta materia en la categoría del "enriquecimiento sin causa" conforme a la doctrina francesa más reciente en su época representada por Rouast y Planiol, y así defendía que: "Son tres las condiciones con cuyo concurso se ejercita la repetición del pago indebido; a saber: 1) el pago; 2) el error del solvens, y 3) la falta de causa"142, y al tratar de este último elemento lo vinculaba directamente con el "enriquecimiento sin causa", pues sostenía que: "Es justamente la concurrencia de este requisito que hace del pago indebido un caso especial de la noción del enriquecimiento sin causa; pues siendo el pago falto de causa, es decir, indebido, concurren las dos condiciones que señalamos para la existencia de esa noción: pérdida o salida, en provecho de un patrimonio, de una cosa perteneciente a otro patrimonio y la no justificación en derecho de la pérdida o salida de esa cosa"143, y de una manera semejante a la adoptada por Rioseco Squella advertía que había de distinguirse: "Cuatro situaciones que pueden determinar la falta de causa de un pago, a saber: a) Pago efectuado por una persona que no es el deudor; b) Pago efectuado a quien no es el verdadero acreedor; c) Inexistencia de la deuda; d) Exceso de pago"144.

En la última de las memorias de prueba citadas, la de Torán Sosa en 1958, se notaba una mayor elaboración en cuanto a la vinculación entre el carácter indebido del pago, la inexistencia de una obligación y la ausencia de causa, pues consideraba que: "El segundo hecho que configura la acción en estudio consiste en que el pago sea indebido. El requisito involucra la inexistencia o ausencia de un vínculo jurídico obligatorio que justifique las prestaciones efectuadas"145 y,

párrafos abajo, precisaba que: "En el fondo, el punto que analizamos dentro del requisito del pago indebido, es la 'falta de causa', es decir, que la persona que paga no tenga una causa que justifique ese pago, ni el que lo recibe tenga título ni causa que lo autorice para retener dicho pago"146.

En la doctrina chilena, representada por los profesores de derecho civil, se admite casi unánimemente la concepción anterior, supuesto que tienden a considerar que el pago efectivo requiere de una causa, y que su causa es una obligación previa, de tal manera que si no existe la obligación dicho pago carece de causa y, por ende, puede ser repetido en cuanto indebido

Tal opinión era la que sostenía expresamente en 1931 Luis Claro Solar en relación con el "pago efectivo", pues para él: "En la acepción en que el Código define el pago efectivo o real, cuando la obligación es de dar el dominio de alguna cosa, el pago es la dación y translación de la propiedad de esta cosa"147, e inmediatamente afirma que: "Siendo todo pago la solución o el cumplimiento de la obligación, presupone ésta, es decir requiere una causa; por lo que el pago sin causa, o sea sin existir obligación alguna de hacerlo y que sólo es hecho por creer existente la obligación, da derecho al que lo hace para reclamar la restitución de lo indebidamente pagado"148. Esta opinión la fundaba Claro Solar en el Code Civil, y allí se encuentra la explicación de su confusión: "El Código francés dice expresamente en el artículo 1235: 'Todo pago supone una deuda: lo que ha sido pagado sin ser debido está sujeto a repetición"149, pero aunque se da cuenta de que: "Nuestro Código no ha reproducido esta disposición al tratar del pago"150, no extrae la conclusión correcta, pues la vincula al pago de lo no debido: "Pero el artículo 2295 expresa que, 'si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado'. Se da así por establecido que el pago requiere la existencia de una obligación que lo motive, pues ello es elemental; y por lo mismo innecesario expresarlo"151.

En una línea similar se situaba Ramón Meza Barros (1912-1981) quien, sin dar explicación alguna, afirmaba que: "El pago, prestación de lo que se debe, presupone una obligación llamada a extinguirse. Si así no fuera, el pago carecería de causa, sería un pago indebido, sujeto a repetición"152, y el mismo criterio seguía, en 1971, René Abeliuk Manasevich (1931) cuando escribía que: "Para que nos encontremos frente a un pago indebido, deben reunirse los siguientes requisitos: 1º. Debe haber mediado un pago; 2º. Al efectuarlo, se debe haber cometido un error, y 3º. El pago debe carecer de causa, o como dicen algunos, debe haber inexistencia de deuda objetiva o subjetivamente"153 y, al tratar de esta última exigencia, sin mayores explicaciones declaraba: "Que el pago carezca de causa significa que se ha cumplido una deuda inexistente, del todo o relativamente al solvens"154.

Finalmente la misma concepción era asumida en 1990 por Avelino León Hurtado (1913-1984) desde el momento en que sostenía que: "Si se hace un pago sin que haya una deuda, ese pago carece de causa y puede repetirse"155, y agregaba que: "El error en que incurre el que paga, aunque sea de derecho, no valida el pago si no hay una deuda, una causa que lo justifique"156, criterio que en el año siguiente también admitía Fernando Fueyo Laneri (1920-1992), pues, al referirse a los artículos tocantes al pago de lo no debido, explicaba que: "Con el fundamento de la doctrina del enriquecimiento sin causa, y con el apoyo del pago con error o sin causa, se estructura en las disposiciones citadas la llamada acción de enriquecimiento aplicada al pago efectivo"157, y al explicar el inciso 1º del artículo 2295 escribía: "La obligación no existe simplemente; el que pagó lo hizo por error. Podría tratarse, por ejemplo, de una deuda que existió en época anterior, pero que en este instante está extinguida por su pago total en un solo acto o por el pago en parcialidades, todas cubiertas. Lo cierto es que el pago que se hiciera por error carece absolutamente de causa"158, y al explicar el artículo 2297: "Sabido es que el error de derecho es inexcusable. En tal virtud el pago tendría que ser válido. Pero no podría llegarse a tal absurdo y se prefirió atender a la causa; faltando ésta, el pago deberá repetirse"159.

2.3. REVISIÓN CRÍTICA DE ESTAS DOCTRINAS

Esta doctrina tradicional, en todas y cada una de sus expresiones, parte de un presupuesto discutible, que consiste en considerar que la condición de "lo no debido" es un elemento autónomo

de la noción del pago de lo no debido y que, en cuanto tal, no tiene relación directa con la exigencia del "error". A este presupuesto se suma la, también discutible, identificación que se realiza entre el carácter de "no debido" y la "inexistencia" de una obligación previa, a lo que se agrega la, igualmente discutible, atribución del carácter de "causa" del pago a una tal obligación preexistente, con lo cual el pago de lo no debido acaba envuelto y hundido en ese "agujero negro" que es para la doctrina y jurisprudencia chilenas la "teoría de la causa", lo que también explica que se lo vincule así a la "teoría del enriquecimiento sin causa".

Un evidente caso de confusión originada debido a la referencia a la "teoría de la causa" a propósito del pago indebido es la que se puede apreciar en la sentencia de casación pronunciada por la Corte Suprema el 18 de marzo de 1960, al conocer de un caso típico de pago por error que lo volvía indebido y que el tribunal de casación calificó como un caso de pago sin causa.

Cierta Sociedad pagó a la Dirección General de Agricultura determinados derechos que le fueron exigidos sobre la base de lo dispuesto en el decreto supremo Nº 225 y del Ministerio de Agricultura del 28 de febrero de 1945, modificado por el decreto supremo Nº 83 del 12 de enero de 1949, textos reglamentarios que fueron declarados ilegales por sentencia ejecutoriada, es decir, el solvens había pagado al accipiens fundado en el error de creerse obligado al pago de determinados derechos fiscales, pero como tal obligación no existía porque ésta no se había constituido por carecer de fuente (causa), en este caso para la ley, su pago resultaba indebido ya que no le había liberado de una obligación que nunca había pesado sobre él, por lo tanto tales hechos cabían plenamente en lo dispuesto por el artículo 2295 del Código Civil que le daban derecho a repetir lo indebidamente pagado.

Sin perjuicio de lo anterior, el solvens, fundado en el artículo 1467 del Código Civil, en relación con el 1687, solicitó la devolución de lo pagado supuesta la nulidad de la obligación, y la Corte Suprema declaró que este era un caso de "pago sin causa", dando por sentado que la causa del pago era la obligación que se pensaba haber cumplido: "De lo relacionado se desprende que la demanda tuvo como fundamento la ilegalidad de los Decretos Supremos que sirvieron al Fisco para exigir el pago de los derechos cuya devolución se solicita, invocándose consecuencialmente la inexistencia total de causa en el pago, atendido lo dispuesto en los artículos 1437 y 1445 del Código Civil; lo que demuestra que no ha sido la acción de nulidad de un acto o contrato la que ha ejercido el demandante, sino la acción originada de la falta de título del Fisco opara exigir el cumplimiento de una obligación a su favor, cuya fuente la hizo consistir en un Decreto Supremo ilegal, esto es, el cumplimiento de una obligación desprovista de causa"160.

Si se considera, por ejemplo, que Claro Solar ha dicho que la obligación es la "causa" del "pago efectivo o real", que él mismo ha expresado que consiste en "la dación y translación de la propiedad de esta cosa" (tradición), resulta necesario preguntarse: ¿Qué ha querido decir? y, al menos, existen cuatro respuestas que deben desecharse:

a) Sin duda no ha querido decir que la obligación sea la causa de la tradición, en la que consiste el "pago efectivo", supuesto que tal obligación, de la naturaleza que fuere, jamás podría considerarse como un "título translaticio de dominio" al tenor del artículo 675 y, por dende, nunca podría operar como causa.

b) Tampoco ha podido referirse a la noción de causa indicada en el artículo 1467, cualquiera que sea el sentido que se le dé, respecto de las obligaciones: "No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla", entre muy variadas razones históricas y dogmáticas, por la más simple de todas, el pago efectivo no genera una obligación, sino todo lo contrario, la extingue161.

c) Menos ha podido referirse a la noción de causa, fuere la que fuere, del artículo 1445: "Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario... 4º que tenga una causa lícita", por la misma razón anterior, pues el pago efectivo no es ni un acto ni una declaración de voluntad por la cual resulta obligada una persona.

d) Por último, tampoco ha podido referirse a la noción de causa contenida en el artículo 1567: "Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato", pues, si bien el pago cabe dentro de la noción genérica de "acto", naturalmente, la obligación preexistente no puede ser el "motivo

que induce" al pago, porque la propia obligación no puede ser la causa final del pago. Cosa distinta es que la causa final sea la extinción de la obligación, pues realmente lo que induce al pago es obtener el resultado liberatorio (ob rem-causa finalis) ya que el "pago efectivo" mantiene en el Código Civil chileno la clásica estructura de una datio ob rem, es decir, de una transferencia de dominio dirigida a obtener un resultado objetivo convenido por las partes, que consiste precisamente en la liberación (causa finalis).

Sin perjuicio del examen crítico que se hará de la doctrina que aquí se ha reseñado en el capítulo siguiente a propósito de aspectos concretos del pago de lo no debido, es preciso tener en cuenta las siguientes reflexiones:

1. En general, no distingue esta opinión entre la noción de pago considerado como un acuerdo o "convención" y entendido como "pago efectivo" que, tratándose de obligaciones de dar, se concreta en una tradición, pues en cuanto "convención", al tenor del artículo 675 del Código Civil, opera como "título translaticio de dominio", es decir, como justa causa de la tradición en la cual consiste el "pago efectivo" de acuerdo con el artículo 1575.

De esta manera, cuando los autores señalan que el pago requiere de una causa, suelen referirse de manera expresa al "pago efectivo", que no es más que una tradición, cuya causa es el título translaticio de dominio (art. 675), pues se trata de un modo de adquirir el dominio y no de un "contrato" o "convención".

2. En general, parte del supuesto conforme al cual: "Todo pago supone una obligación o deuda preexistente". Ello es absolutamente cierto en el derecho francés, pero no en el chileno, pues el artículo 1235 del Code Napoléon, primero de su parágrafo dedicado a tratar Du Payement en général, reza: "Toute payement suppose une dette: ce qui a été payé sans être dû est sujet à répétition", regla que no adoptó el codificador chileno, ni al tratar de la solución o pago efectivo, ni menos al fijar la disciplina del pago de lo indebido.

En todo caso esta doctrina debería precisar en qué sentido de la voz "pago" se exigiría la preexistencia de una obligación, pues son múltiples las posibilidades, debido a la polisemia de tal vocablo: a) el acuerdo o convención de pago requeriría de una obligación preexistente; b) el "pago efectivo" o tradición exigiría una obligación preexistente; c) el pago, en cuanto acto complejo, integrado por las dos nociones anteriores necesitaría de una obligación previa.

3. Sobre la base del supuesto anterior, no demostrado ni precisado, esta opinión vuelve sinónimas las categorías de "lo no debido" y "no existencia de obligación", de suerte que hace exigible, como condición independiente, la ausencia de una obligación previa para que se presente un pago de lo no debido que, así, se convierte en pago de una obligación no existente, aunque sin haberse determinado el sentido en que se emplea la expresión pago, sin que ello obste a que, como podrá leerse líneas abajo, la generalidad de los autores se refieran al "pago efectivo".

4. Atribuye a la exigida obligación preexistente el papel de "causa" del pago y, sin mayores razonamientos, entienden que en el pago de lo no debido se aplicaría la misma noción de "causa" que se estima ser precisa en los contratos bilaterales, pero ocurre que el pago no es un contrato bilateral, ni nacen de él obligaciones recíprocas y, por si ello no bastara, debería tratarse también de una "causa final", y jamás habrá razón alguna que permita sostener seriamente que una obligación previa pueda ser la causa final del pago, pues muy distinta cosa es decir que se paga "porque" existe una obligación a señalar que se paga "para" extinguir una obligación.

3. DE LA DOCTRINA DEL PAGO Y DEL ERROR

Frente a la opinión que queda reseñada en el apartado anterior, debe afirmarse que el Código Civil chileno al indicar las condiciones requeridas para que se configure el supuesto de un pago de lo no debido lo hace sobre la base de la disciplina romana del indebitum solutum, cuya estructura es la de una datio ob rem, es decir, de la dación de una cosa para conseguir un cierto resultado futuro (ob rem) convenido previamente entre quien da y quien recibe, de modo que si no se consigue dicho resultado aquel que recibió queda sujeto a la condictio dirigida a obtener la

repetición de lo que había recibido, pues desde el momento en que no se produjo el resultado el que ha recibido el pago retiene sin causa.

Con una claridad y precisión insuperables Pomponio explica el dare ob rem D. 12.6.52: "Ob rem datur, ut aliquid sequatur, quo non sequente repetitio competit", esto es, "Se da por una cosa (objeto-finalidad) para que algo subsiga, y no subsiguiendo, compete la repetición".

De este modo, el pago de lo no debido no es más que un pago que no ha conseguido su finalidad concreta de liberar al solvens de una obligación, es decir, la condición de indebido del pago se debe a la no producción del efecto normal del pago, y tal ausencia de liberación es la consecuencia directa del error que afecta al pago.

3.1. EL PAGO DE LO NO DEBIDO COMO UN DARE OB REM

No era en el derecho romano clásico el pago de lo no debido (indebitum solutum) un caso de dare ob causam y, como se explicará, tampoco lo es, en aquel sentido, en la disciplina del pago de lo no debido asumida por el Código Civil chileno.

El dare ob causam, a diferencia del dare ob rem, se presentaba cuando el dans realizaba la datio fundado unilateralmente en la consideración de un motivo pasado, presente o futuro, de manera tal que si dicho motivo por el cual se dio no había existido en el pasado, no existía en el presente o en el futuro, quien había recibido no quedaba obligado a la restitución y, por ende, no procedía la condictio para recuperar lo dado, como si alguien daba fundado en el motivo o causa unilateral de estar gratificando los servicios que el accipiens le había prestado y que, en realidad no eran tales, pues aquí se aplica el principio conforme al cual "la falsa causa no daña" (falsa causa non nocet)162.

La distinción entre el dare ob rem y el dare ob causam la precisaban claramente los siguientes textos: D. 12.5.1: "Omne quod datur, aut ob rem datur aut ob causam" (Todo lo que se da, o es dado por una cosa (finalidad) o por una causa (motivo)); D. 12.6.65pr: "Dari... aut ob causam... aut ob rem..." (Se da... o por una causa (motivo)... o por una cosa (finalidad)...) y D. 16.6.52: "Damus aut ob causam aut ob rem" (Damos o por una causa (motivo) o por una cosa (finalidad)).

POMPONIO OFRECÍA UN PRECISO EJEMPLO DEL DARE OB CAUSAM QUE NO GENERABA LA REPETICIÓN D. 12.6.52: "DAMUS AUT OB CAUSAM AUT OB REM; OB CAUSAM [PRAETERITAM ITP.], VELUTI QUUM IDEO DO, QUOD ALIQUID A TE CONSECUTUS SUM, VEL QUIA ALIQUID A TE FACTUM EST, UT, ETIAMSI FALSA

CAUSA SIT, REPETITIO EIUS PECUNIAE NON SIT" (DAMOS O POR UNA CAUSA O POR UNA COSA; POR UNA CAUSA [PASADA ITP.], COMO CUANDO DOY PORQUE OBTUVE DE TI ALGUNA COSA, DE MODO QUE,

AUNQUE SEA FALSA LA CAUSA, NO HAY REPETICIÓN DE AQUEL DINERO).

De este modo, cuando se ha dado ob causam y tal causa no ha existido o no existe no procede la condictio de repetición, pero si se ha dado ob rem y el resultado objetivo que se ha convenido entre las partes no se consigue si tiene lugar la condictio, que es el caso preciso del pago de lo no debido (indebitum solutum), que no es un supuesto de datio sine causa, porque la dación siempre tiene una causa, precisamente la convención de dar y recibir solvendi causa y es fundada en ella que se produce la datio posterior, cuyo objeto o finalidad (ob rem) es lograr el resultado objetivo convenido entre las partes, consistente en la extinción de una obligación, pero como tal resultado objetivo no se consigue, debido a un error, procede la repetición de lo dado mediante la condictio, no porque no haya existido causa de la dación, sino porque no se logró el fin objetivo convenido entre las partes (ob rem)163, de modo que el accipiens no tiene una causa para retener (causa retinendi), supuesto que la finalidad perseguida desde el momento en que se produce asume el papel de causa, esto es de antecedente que justifica la retención de lo pagado y, si tal finalidad no se verifica, el accipiens no cuenta con tal causa retinendi y procede entonces la condictio para la repetición.

Esta clara distinción clásica entre el dare ob rem y el dare ob causam aparece desfigurada en los textos del Digesto y del Codex, pues en muchos de ellos el resultado esperado con la dación (ob rem) es denominado causa, de tal manera que habrá en el Digesto un título destinado a tratar

de condictione causa data causa no secuta (D. 12.4) y en el Codex otro dedicado a de condictione ob causam datorum (C. 4.6), pero en ambos casos se trataba de la clásica datio ob rem, pues ellos se referían a la condictio que procedía para repetir lo que se había dado en función de un resultado o finalidad que no llegó a producirse (ob rem), y en ningún caso a lo dado en función de un motivo (ob causam)164.

Sobre la base de dichos textos romano-justinianeos trabajaron los glosadores y comentaristas (s. XI - XV) y, como ha precisado Guzmán Brito, consideraron que las voces res y causa eran equivalentes, de tal manera que dare ob rem y dare ob causam significaban lo mismo, y tendieron a utilizar esta última palabra en vez de la primera, pero inmediatamente debieron solucionar la cuestión de determinar en qué casos procedía la condictio recuperatoria cuando se había producido una datio ob causam, entendida ahora en el sentido comprensivo de las clásicas dationes ob rem y dationes ob causam165.

La solución al problema anterior la construyeron los glosadores, desde Juan Basiano († 1197) en adelante, sobre la base del pensamiento aristotélico, pues advirtieron que la palabra causa podía significar tanto al eficiente (causa efficiens o impulsiva) cuanto al fin (causa finalis), de tal manera que cuando se estaba en presencia de una datio realizada ob causam impulsivam que resultaba falsa (causa falsa) no había lugar a la condictio causa data causa non secuta o condictio ob causa datorum, en cambio, cuando la datio se había efectuado ob causam finalem y dicha causa no había subseguido (causa non secuta) entonces sí procedía la condictio recuperatoria, solución reafirmada en el principio escolástico cessante causa cessat effectus166.

Como se explicó en su lugar, este es el sistema seguido por el BGB en cuanto a la "condictio de la prestación", uno de cuyos casos es, precisamente, la condictio indebiti: supuesto que en las prestaciones de deuda (solvendi causa) únicamente es decisivo el resultado extintivo que se ha propuesto con la prestación, de tal manera que si falta el resultado extintivo de la obligación, porque ella no existe, o porque existe entre otras personas, o porque su contenido es diverso, se puede reclamar la restitución de lo prestado de acuerdo con lo previsto en el § 812, I, 1.

3.2. DE LA ESTRUCTURA DEL PAGO DE LO NO DEBIDO EN EL CÓDIGO CIVIL

La estructura básica del pago de lo no debido en el Código Civil chileno corresponde a una dación ob rem y no a una dación ob causam. De allí resultan sus únicos dos elementos constituvos al tenor del artículo 2295: a) la existencia de un pago, y b) la existencia de un error que impide la consecución de la finalidad liberatoria y, por ende, vuelve indebido tal pago. Si se presentan ambos elementos se ha configurado el supuesto de un pago de lo no debido y tiene lugar la consecuencia consistente en el derecho a repetir lo pagado.

Naturalmente, no tiene ninguna cabida la causa impulsiva, pues no se trata más que de un pago cuyo fin objetivo (causa finalis) no se cumple debido a un error, y ello es lo que da lugar a la posiblidad de repetir lo dado. No estará de más advertir aquí que el Código Civil chileno no hace referencia alguna a "la causa" al tratar del pago de lo no debido, salvo en cuanto se refiere a la causa para retener v. gr. art. 1470.

El pago, como primer elemento para que se configure el pago de lo no debido, requiere a su vez la presencia de sus tres condiciones constitutivas:

1) El acuerdo consensual de dar y recibir en pago una cosa debida, es decir, el pago en cuanto "convención", utilizando la terminología de la civilística y jurisprudencia chilenas. Es tal acuerdo o convención el que siempre se constituye en la causa de la posterior dación de dicha cosa, es decir, es la causa del dar: solvendi causa que nuestro Código Civil denomina título (arts. 675 inc. 1º, 1567 inc. 2º, nº 1, 1575).

Adviértase la plena armonía y correspondencia entre el art. 675 inc. 1º y el art. 703 inc. 3º.2) La dación, fundada en la convención anterior (solvendi causa), de una cosa que el dans

cree erróneamente deber y que el accipiens admite ser debida, y que se verifica por el modo de adquirir apropiado, normalmente la tradición, de modo que el accipiens, naturalmente, se hace dueño de la cosa dada (art. 1575).

3) El objeto o finalidad perseguida con la referida datio solvendi causa consiste siempre en la extinción de una obligación, es decir, se trata siempre de una datio ob rem, entendida como causa finalis, que normalmente es explicitada en la convención del pago, pues se trata del resultado objetivo convenido entre el dans y el accipiens de extinguir una obligación (art. 1568).

El error, como segundo elemento necesario para que se presente el supuesto de un pago de lo no debido, impide el cumplimiento de la finalidad objetiva perseguida con el pago (ob rem-causa finalis), es decir, la liberación de una obligación (art. 2295), de modo que es el error el que vuelve "no debido" al pago.

Dándose los dos elementos anteriores se ha configurado el supuesto técnico de un pago de lo no debido, pues el error ha tenido como consecuencia jurídica relevante el obstar al nacimiento de la justificación o causa para retener definitivamente (causa retinendi) lo dado al accipiens, de manera que el no cumplimiento de la causa final perseguida con el pago ha hecho fallar la causa para retener y, por ello, quien pagó tiene el derecho a repetir lo pagado, supuesto que el dans no puede entablar la reivindicatio en contra del accipiens, pues éste se hizo dueño de la cosa pagada mediante la datio (art. 2295).

CAPÍTULO QUINTODE LA EXISTENCIA DE UN PAGO COMOPRIMER ELEMENTO DEL PAGO DE LO NO DEBIDO1. PRESUPUESTOSEl artículo 2295 del Código Civil chileno en su inciso 1º expresamente señala esta condición

para que se configure el supuesto del pago de lo no debido: "Si el que por error ha hecho un pago...", confirmada por los artículos 2296: "No se podrá repetir lo que se ha pagado..."; 2297: "Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía..."; art. 2298 inciso 1º: "Si el demandado confiesa el pago..."; artículo 2298 inciso 2º: "Si el demandado niega el pago..." y artículo 2299: "Del que da lo que no debe...".

En el mismo sentido pueden leerse: artículo 1468: "No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas"; el inciso 3º del artículo 1470: "Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que, cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas; inciso 2º del artículo 1485: "Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido" y el inciso 1º del articulo 1495: "Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a restitución".

La debida inteligencia de este primer elemento exigido por el Código Civil chileno para que se configure el supuesto del pago de lo no debido exige tratar de las siguientes tres cuestiones: a) la estructura del pago y su disciplina dogmática; b) la tradición jurídica que explica dicha disciplina, y c) el rechazo de la regulación del Code Civil en esta materia.

2. SOBRE LA ESTRUCTURA DEL PAGO: DACIÓN POR UNA FINALIDAD (DATIO OB REM)Los artículos comprendidos entre el 2295 y 2299 del Código Civil chileno compendian la

primera condición que debe presentarse para que se esté ante un pago de lo no debido, a saber: que haya un pago, lo cual significa simplemente que deben reunirse los elementos que configuran al pago como tal, pues el pago es un negocio jurídico complejo integrado por un acuerdo consensual de pago, que puede ser llamado solución (solutio) y que además precisa de un objeto perseguido; y por el acto real mismo, al que puede llamarse "pago efectivo", de tal manera que sus elementos son: 1) la convención o acuerdo de dar y recibir en pago un cosa entre el solvens y quien la ha de recibir (causa solutionis); 2) la dación subsiguiente, cuya causa es la citada convención, y que se verifica normalmente mediante la tradición de la cosa, y 3) el objeto perseguido con dicha dación (ob rem-causa finalis), esto es, la extinción de una obligación.

2.1. LA "SOLUCIÓN" O CAUSA DEL PAGO

El pago, en cuanto acto complejo, requiere de la existencia de un acuerdo consensual de dar y recibir en pago una cosa debida, es decir, se presenta aquí la figura de una "convención", utilizando la terminología de la civilística y jurisprudencia chilenas167.

Dicha solución, acuerdo o convención es la que se constituye en la causa (solvendi causa) de la posterior dación de dicha cosa, del "pago efectivo", cuando precisamente la prestación de la obligación es de dar. A esta causa, siguiendo la terminología de los últimos juristas clásicos romanos, el Código Civil chileno la denomina "título", pues aquí el pago como convención constituye un "título translaticio de dominio" de acuerdo con el inciso 1º de su artículo 675: "Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.", en plena armonía con el inciso 1º del artículo 1575: "El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño".

El pago, en cuanto convención que pertenece a una de las categorías de "título translaticio de dominio", no corresponde más que a la romana iusta causa traditionis denominada pro soluto.

Esta correspondencia es la que podría permitir reservar cada palabra de la disyunción expresada en el número 3º del inciso 2º del artículo 1567, cuando señala que las obligaciones se extinguen: "Por la solución o pago efectivo", para cada uno de los dos sentidos de la palabra pago. De modo que puede reservarse la voz "solución" para el pago como convención (art. 1437) y la expresión "pago efectivo" para el acto real en que consiste el pago verificado normalmente mediante la tradición de la cosa, sobre todo cuando el mismo codificador ha utilizado exclusivamente para dicho acto esa terminología, como se advierte no sólo en el título del § 1 "Del pago efectivo en general", sino en el hecho de no emplear más que una sola vez la palabra "solución" en los 58 artículos que comprende dicho parágrafo (art. 1619 nº 3).

Ha de advertirse que en la jurisprudencia romana la voz solutio era utilizada no sólo para designar al acuerdo consensual del pago, sino también para todo el acto complejo integrado por la misma dación.

2.2. EL PAGO EFECTIVO

A la solución mediante la cual se ha convenido el dar y recibir en pago debe suceder el pago efectivo, es decir, tratándose precisamente de la transferencia del dominio de la cosa pagada, debe operar un modo de adquirir el dominio de ella, normalmente la tradición, de la cual es su causa precisa la citada "solución"168.

Queda dicho que: "Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc." (art. 675 inc. 1º) y que la causa concreta de la tradición, en la cual se materializa el pago efectivo de una obligación con prestación de dar, es la convención previa de dicho pago, ya que: "El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño" (art. 1575 inc. 1º), de modo que, cumpliéndose estas condiciones, quien recibe se hace dueño de la cosa pagada, y en tal caso el que pagó no podrá intentar en su contra la acción reivindicatoria.

Siempre, pues, que se realiza el "pago efectivo", la tradición en la cual consiste está fundada en una causa que no es más que la convención previa entre el que acuerda dar y el que acepta recibir en pago y, por lo tanto, no es posible defender la existencia de un "pago efectivo" (tradición) sin causa que lo justifique ("título translaticio de dominio").

De este modo, dicha convención de dar en pago y de recibir como tal una cosa se constituye en un "título translaticio de dominio" (arts. 675, 703) y, por ello, si el dans no era dueño de la cosa pagada y recibida por el accipiens no ha cumplido con la prestación de lo debido (art. 1568) y, por lo tanto, su obligación no se ha extinguido, ya que el accipiens no se ha hecho dueño, a menos de tratarse de una cosa fungible (art. 1575 inc. 3º), pues si se trata de una cosa no fungible estará simplemente en calidad de poseedor, pero fundado en un título (art. 703).

La tradición, entonces, en la cual consiste el "pago efectivo" es, utilizando la terminología del Código Civil, "válida" y, por lo tanto, produce el efecto de transferir el dominio al que ha recibido la cosa en pago.

Ello es así porque se cumplen todas la condiciones exigidas para la validez de la tradición (art. 670), a saber: a) ha sido realizada voluntariamente entre el dans y el accipiens (arts. 672 y 673); b) existe un "título translaticio de dominio" que es válido entre las partes (art. 675); c) no hay error

alguno en ella, supuesto que se verifica al tenor de la solución o convención previa de dar y recibir en pago, de modo que: c.1) no se yerra en la identidad de la especie que debe entregarse, pues ella es la convenida previamente entre el dans y el accipiens;169 c.2) tampoco se yerra en la persona a quien se entrega dicha cosa (accipiens), pues precisamente es quien ha actuado en la convención previa con el dans, y c.3) menos se yerra en el título, supuesto que el dans da (paga) fundado en la solución o convención previa y el accipiens recibe fundado en la misma convención antecedente (art. 676), y d) el que entrega, da efectivamente siendo dueño de la cosa pagada (art. 670 y 1575).

En este contexto no es razonada la explicación que ofrece Abeliuk Manasevich para explicar que en el pago efectivo, que consiste en la tradición, hay un error en la persona del acreedor no sancionado con la regla general del artículo 676 sino previsto, por vía de excepción, como pago de lo no debido: "Ya hemos señalado que en las obligaciones de dar, el pago equivale a la tradición (Nºs 588 y 589), y se dice que el error en la persona invalida la tradición (art. 676); lo que realmente pasa es que hay pago de lo no debido, por haberse cumplido a favor de quien no era acreedor"170.

La jurisprudencia en este aspecto ha sido particularmente imprecisa y ha tendido a considerar que el "pago efectivo" no hace dueño al accipiens, incluso cuando el pago efectivo ha sido de dinero, de modo que éste simplemente se encontraría en posesión de una cosa ajena que, por lo tanto, está obligado a restituir, es decir, ha mantenido, con una perseverancia admirable, la más clásica concepción iusnaturalista de la obligación de restituir las cosas ajenas iniciada en el siglo XVI por la segunda escolástica española.

En el voto de minoría de los ministros de la Corte Suprema Mariano Fontecilla, Juan Ríos y el abogado integrante Javier Ángel Figueroa del 21 de diciembre de 1937, en acción deducida por pago indebido de contribuciones, se afirmaba: "Que contribuye a esta amplia interpretación el propio fin que se persigue con esta institución, de evitar el enriquecimiento injusto o sea, la retención sin causa del bien de otro, y por eso, en esta materia, se permite, entre otros casos, por excepción, repetir lo pagado por error de derecho y lo pagado antes de efectuarse la condición suspensiva de una obligación"171, y una concepción semejante defendía la Corte Suprema en sentencia del 4 de junio de 1994 recaída sobre una acción de pago indebido de impuestos, cuando declaraba que: "El accipiens pasa, sin duda alguna, a considerarse de mala fe cuando adquiere conocimiento de que la cosa que se le ha pagado no se le debe. Sin duda, desde este instante ha debido restituirla a su dueño y conservarla en su poder configura una actitud ilícita"172.

Esta consideración jurisprudencial del pago de dineros no debidos como "retención sin causa del bien de otro" o como generador del deber de restituirlo "a su dueño" importa una serie de consecuencias jurídicamente inaceptables: 1) que quien pagó dinero no debido continúe siendo considerado como dueño importa admitir que es posible ser "dueño" del dinero, es decir, de "especies monetarias" (art. 575 inc. 2º) que constituyen una cosa fungible (art. 1575 inc. 3º); 2) que si quien pagó lo no debido continúa en calidad de dueño del dinero pagado indebidamente nada obstaría a que pudiera "reivindicar" el dinero pagado; 3) que si puede "reivindicar" las "especies monetarias" o bien la acción para repetir lo debido de que trata el artículo 2295 es una acción reivindicatoria o bien es una acción vindicatoria especial; 4) que si puede reivindicarse, como dueño, lo indebidamente pagado, la disciplina del pago de lo no debido es inútil, pues bastaría con la reivindicatoria, ya que la tradición ("pago efectivo") de las especies monetarias sería "inválida" y, por ende, el accipiens solamente sería "poseedor" del dinero.

No debe olvidarse que si incluso el pago con cosas fungibles ajenas es "válido", más aún lo será si ellas son propias: "Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño, o no tuvo facultad de enajenar" (art. 1575 inc. 3º).

2.3. EL OBJETO O FINALIDAD PERSEGUIDA

El pago efectivo, realizado mediante la tradición, constituye una dación cuya finalidad consiste siempre en un resultado objetivo convenido entre el dans y el accipiens y que es la extinción de

una obligación, es decir, se trata siempre de una datio ob rem, entendido este resultado querido como causa finalis, el cual normalmente es explicitado en la solución o convención del pago, pues se trata del resultado objetivo convenido entre el dans y el accipiens de extinguir una obligación.

Supuesto lo anterior, si el pago efectivo (datio) produce el resultado liberatorio queda consumado el acto complejo en el cual consiste, pero si por alguna razón se frustra dicho objeto perseguido el solvens puede repetir lo que había pagado al accipiens, y para ello cuenta con una acción in personam dirigida expresamente a obtener la repetición de lo pagado (condictio), supuesto que no puede intentar la reivindicatoria, debido a que el pago efectivo (tradición) obró su efecto normal de transferir la propiedad de la cosa pagada al accipiens (art. 670).

Hay un notable considerando de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 22 de abril de 1958 que reconoce expresamente la estructura del pago en función de una finalidad perseguida (ob rem) que, al resultar imposible de verificarse, da pie para el ejercicio de la condictio indebiti, pues en él expresamente se consigna que: "La 'condictio indebiti' de la liquidación romana, cuya razón filosófica radica en el hecho de que quien paga una deuda persigue siempre un determinado fin o beneficio, que es imposible de alcanzar, naturalmente si la deuda no existe"173, es decir, en este evento es el error sobre la existencia de la obligación el que impide que el pago consiga su finalidad liberatoria y, por ende, procede su repetición mediante la condictio indebiti.

La finalidad perseguida con la datio (ob rem-causa finalis) tiene una función jurídica clara y precisa que consiste en justificar la retención definitiva de la cosa dada o, en otras palabras: "causar la retención". En efecto, en el acto complejo del pago se "da", esto es, se hace tradición de la cosa (art. 670, 1575) que, como toda tradición, debe estar fundada en un "título translaticio de dominio" (arts. 675, 703), es decir, en una causa apropiada para producir el efecto dominical, que en este caso es la "solución", la convención de dar en pago y de recibir en pago (causa dandi-causa accipiendi), pero además se da para obtener un resultado objetivo que consiste en extinguir una obligación, es decir, se da por una finalidad liberatoria, pues esa y no otra es la finalidad del "pago efectivo" (dación): extinguir una obligación (art. 1567), pero en relación con ella pueden presentarse dos supuestos:

a) Que se cumpla la finalidad perseguida: si a la dación la sigue la producción del efecto liberatorio o extintivo de la obligación dicha "causa finalis" se ha convertido a partir de tal momento en la causa del accipiens para retener definitivamente lo que se le ha dado ("causa retinendi"), es decir, se torna en lo que es toda causa: un antecedente justificativo, en este caso, de la retención definitiva de lo pagado.

Clara, textual e incontrovertible manifestación de esta concepción del pago la ofrece el Código Civil chileno en el artículo 1470. En efecto, cuando se da una cosa en pago de una obligación natural, la finalidad extintiva de la dación se verifica y, por ende, el accipiens puede "retener lo que se ha dado o pagado" en razón de ella, pues está "autorizado" "para retener", fundado en el antecedente en el cual se ha convertido ahora aquella finalidad buscada con el pago, es esta, pues, su causa para retener (causa retinendi) y, por ende, el dans que la ha pagado no puede repetir lo dado (art. 2296).

La anterior es la razón que justifica la regla del artículo 1470. La explicación que Figueroa Vásquez ofrece de ella no logra despegarse del simple recurso a "la ley" y es, además, equivocada y extraña a la disciplina fijada por el codificador: "La norma legal justifica sin duda cualquier provecho, y cualquier empobrecimiento, obtenido bajo su amparo, y lo mismo puede decirse de los actos de la autoridad administrativa que actúa dentro de su competencia y atribuciones. Así por ejemplo, no se enriquece sin causa quien obtiene el pago de una obligación natural pues la ley le otorga el derecho de conservarlo (art. 1470 C. Civil)"174.

b) Que no se cumpla la finalidad perseguida: si a la dación no la sigue la producción del efecto liberatorio o extintivo de la obligación, la retención de la cosa pagada por el accipiens carece de "causa", es decir, de un antecedente o fundamento objetivo que la justifique (causa retinendi) y, en consecuencia, el que había pagado puede repetir.

La finalidad extintiva perseguida no se ha cumplido como consecuencia de un error y, por ello, los artículos 2295, 2296, 2297 y 2298 están construidos precisamente sobre la base de no haberse configurado la causa para retener, como se explicará en su lugar.

Hay alguna sentencia que apropiadamente considera el supuesto del pago de lo no debido desde la perspectiva de la retención sin causa, aunque no desarrolla esta concepción y, en todo caso, pareciera que quiere significar que el accipiens retiene sin causa porque no se hizo dueño de lo pagado, es decir, no existiría la causa del pago en cuanto tradición. Es lo que se desprende del ya citado voto de minoría de los ministros de la Corte Suprema Mariano Fontecilla, Juan Ríos y el abogado integrante Javier Ángel Figueroa del 21 de diciembre de 1937, en acción deducida por pago indebido de contribuciones, pues en ella se afirmaba: "Que contribuye a esta amplia interpretación el propio fin que se persigue con esta institución, de evitar el enriquecimiento injusto, o sea, la retención sin causa del bien de otro, y por eso, en esta materia, se permite, entre otros casos, por excepción, repetir lo pagado por error de derecho y lo pagado antes de efectuarse la condición suspensiva de una obligación"175.

Es, pues, imprescindible la existencia de un pago, integrado por los tres elementos citados en el párrafo anterior, debido a lo cual la disciplina del pago de lo no debido gira, al igual que en el derecho romano, en torno al dans, que era quien pagaba (datio) al accipiens fundado en una convención (causa solutionis) para obtener la extinción de una obligación (ob rem), por ello se advierte una plena correspondencia entre los dos pasajes iniciales del título de la condictio indebiti del Digesto, tomados de Ulpiano, y el inciso 1º del artículo 2295 del Código Civil chileno, pues mientras este dice: "Si el que por error ha hecho un pago", Ulpiano anotaba en D. 12.6.1.1: "Si quis indebitum ignorans solvit".

Naturalmente la óptica romana es la del "acreedor", es decir, la de quien cuenta con la actio y no la de quien es pasible de ella (deudor), a diferencia de la dogmática moderna en que es la obligación la noción definitoria y, por lo tanto, se busca su fuente.

3. SOBRE LA TRADICIÓN JURÍDICA ASUMIDA POR EL CÓDIGO CIVIL CHILENOLa tradición jurídica del régimen romano de la condictio derivada de una datio ob rem cuyo

resultado fallaba, la tomaba Andrés Bello del ius commune representada por el derecho de la glossa recibido en las Siete Partidas, que era la fuente anotada nominativamente para el inciso 1º del artículo 2295, pero ella concurría con el artículo 1235 del Code Civil, en el cual se recibía la misma tradición romana de la condictio, aunque con matices.

Las Siete Partidas 5.14.28 decían: "Cuydan, e creen a las vegadas los omes, que son tenudos de dar, o de fazer pagas, de cosas que non deven. E esto podria ser, como si alguno que fuesse debdor de otro, pagasse aquella debda su personero, o su mayordomo; e despues desso, el no lo sabiendo, pagasse otra vez aquella debda misma. O como si acaesciese, que seyendo un ome debdor de otro, le quitasse aquella debda en su testamento aquel a quien la devia; e el non sabiendo que gela avia quita, la pagasse a sus herederos. E porende dezimos, que en qualquier destas cosas sobredichas, o en otras semejantes destas, que alguno fiziese por yerro, que provandolo, quel deve ser tornado en todas guisas, lo que assi oviesse pagado". De su lado el Code Civil en su artículo 1235 señalaba: "Toute payement suppose une dette: ce qui a été payé sans être dû est sujet à répétition".

Que sea precisa la existencia de un pago, entendido como queda dicho, para la configuración del supuesto del pago de lo no debido explica perfectamente una de las razones que fundan las reglas fijadas en los artículos 2295 inciso 2º, 2296 a 2299, 1485 inciso 2º y 1495 inciso 1º, y pues todas ellas están ligadas a la categoría del pago.

a) El pago por error de una deuda ajena concede al solvens derecho de repetición, a menos que, como consecuencia del pago, el accipiens haya suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito.

Es la regla del inciso 2º del artículo 2295: "Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que a

consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor".

La fuente de este artículo es el 1377 del Code Civil: "Lorsqu'une personne qui, par erreur, se croyait débitrice, a acquitté une dette, elle a le droit de répétition contre le créancier. Néanmoins ce droit cesse dans le cas ou le créancier a supprimé son titre par suite du payement, sauf le recours de celui qui a payé contre le véritable débiteur". Aunque, como en muchas otras ocasiones, Bello ha seguido una redacción más cercana a la de Delvincourt: "Néanmoins, comme il ne seroit pas juste que l'erreur de celui qui a payé, devînt préjudiciable au créancier de bonne foi, si ce dernier a, par suite du paiement, supprimé son titre, il n'est tenu de restituer; et il ne reste d'autre recours à celui qui a payé, que de poursuivre le véritable débiteur"176.

Esto es así porque precisamente ha habido pago, supuesto que se ha verificado una datio ob rem, fundada en una convención dirigida a extinguir una obligación (solvendi causa), es decir, se presenta la primera condición consistente en un pago, pero además se da la otra condición consistente en el error que impide la consecución del objeto perseguido (ob rem) con la datio, de tal manera que el que ha recibido carece de causa para justificar la retención definitiva de lo pagado (causa retinendi) y, por ende, procede la condictio para repetir, a menos que se presente el supuesto de excepción de la supresión o cancelación del título.

b) La existencia de una obligación natural permite que haya pago, pero excluye la posibilidad de reputarlo indebido por la sola circunstancia de tratarse de una obligación de este carácter.

Es la regla fijada por el artículo 2296: "No se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente natural de las enumeradas en el artículo 1470", y confirmada por el artículo 2297: "Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural", precisamente porque, de acuerdo con el inciso tercero del artículo 1470, son obligaciones: "Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que, cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas".

La razón de esta regla es la siguiente: si existe una obligación natural es posible una datio ob rem, fundada en una convención dirigida a extinguir una obligación (solvendi causa), cuya finalidad se cumple, ya que las obligaciones naturales importan la existencia de un verdadero débito y, por ende, admiten su cumplimiento mediante el pago. De allí que, el que ha recibido una cosa en pago la pueda conservar definitivamente fundado en una causa de retener (causa retindendi), pues en tal se ha convertido la liberación de la obligación, de tal manera que no es posible su repetición mediante la condictio.

El artículo 2296, de acuerdo con las notas al Proyecto de 1853, estaba basado en Siete Partidas 5.14.33 y en el artículo 1235 del Code Civil.

La ley alfonsina decía: "Otrosy dezimos, que demandando un ome a otro en juyzio, cosa quel deviesse dar o fazer; si el Judgador le diesse por quito de aquella demanda, e despues desso de su voluntad este por quien era dado este juyzio pagasse, o fiziesse aquello que le demandavan, no podria despues demandar gelo tornassen: ca, maguer que los Judgadores quitan a las vegadas de las demandas a algunos, a quien no devian quitar, e despues que las quitan, segun sotileza del derecho, non los puede apremiar que paguen; con todo esso naturalmente fincan obligados a aquellos por quien es dada la sentencia; e porende pagando, o faziendo lo que les demandan, non lo pueden despues demandar", y coincidiendo con esta disciplina de las obligaciones naturales el artículo 1235 del Code Civil reza: "Toute payement suppose une dette: ce qui a été payé sans être dû est sujet à répétition. La répétition n'est pas admise à l'égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées".

ESTA DISCIPLINA, COMO NO PODÍA SER DE OTRA MANERA, SE HABÍA TOMADO EXPRESAMENTE DEL DERECHO ROMANO EN EL TÍTULO DE LA CONDICTIO INDEBITI DEL DIGESTO: "NATURALITER ETIAM

SERVUS OBLIGATUR: ET IDEO, SI QUIS NOMINE EIUS SOLVAT VEL IPSE MANUMISSUS, UT POMPONIUS SCRIBIT, EX PECULIO, CUIUS LIBERAM ADMINISTRATIONEM HABEAT, REPETI NON POTERIT: ET OB ID ET

FIDEIUSSOR PRO SERVO ACCEPTUS TENETUR ET PIGNUS PRO EO DATUM TENEBITUR ET, SI SERVUS, QUI PECULII ADMINISTRATIONEM HABET, REM PIGNORI IN ID QUOD DEBEAT DEDERIT, UTILIS PIGNERATICIA

REDDENDA EST" (12.6.13.PR) E "ITEM QUOD PUPILLUS SINE TUTORIS AUCTORITATE MUTUUM ACCEPIT ET LOCUPLETIOR FACTUS EST, SI PUBES FACTUS SOLVAT, NON REPETIT" (D. 12.6.13.1).

El artículo 2297, de acuerdo con las notas al Proyecto de 1853, se fundaba en la glosa "Por yerro" de Gregorio López a Siete Partidas 5.14.28, con expreso rechazo de la opinión de Delvincourt, pues Bello anotaba que: "Se ha preferido la regla absoluta a la distinción de Delvincourt, porque las excepciones se aplicarían a pocos casos, y ocasionarían dudas y cavilaciones. Véase la glosa. greg. 2 a la dicha ley 28". El texto de esta glosa se explicará en el apartado siguiente.

c.1) Constando el pago por la confesión de aquel a quien se ha pagado, es preciso que el dans pruebe que no debía.

Es la regla del inciso 1º del artículo 2298: "Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que no era debido", es decir, es imprescindible que se cumpla con la primera condición consistente en la existencia de un pago, pero ella no es la única condición para que se configure el pago de lo no debido, ya que necesariamente ha de probarse que no era debido, esto es, que hubo un error que impidió el cumplimiento de la finalidad perseguida y que, por lo tanto, no hay causa de retener en el accipiens.

El artículo 2298 inciso 1º, de acuerdo con las notas al Proyecto de 1853, se fundaba en Siete Partidas 5.14.29, que se ocupaba precisamente de "Quando aquel que faze la paga la revoca, diziendo que lo fizo por yerro, e el otro niega, qual debe probar", cuyo contenido se explicará más abajo.

c.2) Negada la existencia del pago por el accipiens, ella debe ser probada por el dans.Es la regla del inciso 2º del artículo 2298: "Si el demandado niega el pago, toca al demandante

probarlo; y probado, se presumirá indebido", es decir, nuevamente se advierte la necesariedad de la existencia de la primera condición: un pago, pero a ella debe agregarse la de no ser debido.

El artículo 2298 inciso 2º, de acuerdo con las notas al Proyecto de 1853, se fundaba en Siete Partidas 5.14.29, que se ocupaba precisamente de "Quando aquel que faze la paga la revoca, diziendo que lo fizo por yerro, e el otro niega, qual debe probar", cuyo contenido se explicará más abajo.

d) "Del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho".

Es la regla del artículo 2299, reiterada en el artículo 1397 in fine: "pero hace donación el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe".

El artículo 2299 constituye una de las huellas más claras de la categoría romana de la datio ob rem, fundada en el acuerdo de dar y recibir el pago (causa solutionis), que generaba la condictio para repetir lo pagado indebidamente. La razón de esta regla: sentado que el pago presupone una convención para extinguir una obligación, si se da no solvendi causa sino donandi causa no existe pago y, por ende, no puede haber pago indebido. Cosa distinta es si se ha de presumir o no que la datio se ha hecho donandi causa, que es la quaestio resuelta por esta disposición.

La fuente, expresamente indicada por Bello, del artículo 2299 era Siete Partidas 5.14.30: "Pagando algun ome a sabiendas, debda que non deviesse; dezimos que este atal non la puede despues demandar: porque aquel que pago lo que sabia que non debia, entiendese que lo faze con entencion de lo dar. E porende non puede fazer demanda, que gelo torne; fueras ende, si el que fiziesse tal paga, fuesse menor de veynte e cinco años". La ley alfonsina, naturalmente coincidía con el régimen romano, Digesto 50.17.53: "Paulus libro XLII ad Edictum. Cuius per errorem dati repetitio est, eius consulto dati donatio est".

e) El que paga una obligación sujeta a una condición suspensiva pendiente puede repetir.Es la regla fijada en el artículo 1485 inciso 2: "Todo lo que se hubiere pagado antes de

efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido", es decir, es preciso un pago que, en este caso, existe en cuanto se prestó lo debido bajo condición suspensiva, pero el objeto perseguido con la dación (ob rem), fundada en la convención (solvendi causa) no se cumplió con la datio, supuesto que no puede extinguirse una obligación aún no nacida y, por ende, procede la repetición mediante la condictio ya que el accipiens carece de causa para retener.

En el "Proyecto de 1853" existía en el § 2 del título XXXIV del libro IV un artículo que reiteraba la regla del citado artículo 1485 inciso 2 que, para evitar la reiteración, fue suprimido en el "Proyecto Inédito" y por ello no pasó a la edición oficial. Dicho artículo era el 2254 que decía: "No puede repetirse lo que se ha pagado antes de cumplirse el plazo; pero sí lo pagado antes de cumplirse la condición".

De acuerdo con las notas al "Proyecto de 1853", el citado artículo 2254 se basaba en Siete Partidas 5.14.32, aunque modificada, pues tal ley alfonsina decía: "De tal natura seyendo la condicion que pusiessen en algun pleyto, que fuesse en dubda que se cumpliria, o non, como si dixesse: prometo de pagar tantos maravedis, si tal nave viniere a Sevilla; si pagasse los maravedis en antes que se cumpliesse la condicion, bien podria demandar que gelos tornassen. E esto es, porque podria acaescer por aventura, que se non cumpliria la condicion: mas si la condicion fuesse de tal natura, que en todas guissas se cumpliria, como si dixesse: prometo de vos dar tantos maravedis, si me muriere; o en otra manera semejante destas; si los maravedis pagasse en su vida, non los podria demandar despues que la paga fuesse fecha: porque cierta cosa es, que la condicions e cumpliria en todas guisas".

ESTA LEY DE PARTIDAS SE BASABA EN DIGESTO 12.6.17: "NAM SI CUM MORIAR DARE PROMISERO ET ANTEA SOLVAM, REPETERE ME NON POSSE CELSUS AIT: QUAE SENTENTIA VERA EST".

f) El que paga una obligación sujeta a plazo, antes de vencido, no puede repetir.Es la regla del artículo 1495: "Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a

restitución". Ello es así, porque ha habido una datio ob rem, y con la dación se consigue el objeto perseguido (ob rem), es decir, la extinción de la obligación constituyéndose entonces en causa para retener definitivamente lo dado y, por ende, es improcedente la condictio, solución coherente con la renunciabilidad del plazo para el deudor (art. 1497).

Se ha dicho a propósito del artículo 1485 que en el "Proyecto de 1853" existía en el § 2 del título XXXIV del libro IV un artículo que reiteraba la regla del citado artículo 1495 que, para evitar la reiteración, fue suprimido en el Proyecto Inédito y por ello no pasó a la edición oficial. Dicho artículo era el 2254 que decía: "No puede repetirse lo que se ha pagado antes de cumplirse el plazo; pero sí lo pagado antes de cumplirse la condición".

Se advertirá la mayor precisión del suprimido artículo 2254 del "Proyecto Inédito", que empleaba la expresión "repetirse" (repetitio), en relación con el actual artículo 1495 que utiliza la voz "restitución", aunque ha de advertirse que en el Proyecto "De los contratos y obligaciones convencionales" de 1841 - 1845 sí se recurría a la voz repetición, pues el artículo 3 de su título 4 decía: "Lo que se paga antes de cumplirse el plazo no está sujeto a repetición", y en idénticos términos pasó al artículo 45 del mismo título del Proyecto de 1846 - 1847, pero en el "Proyecto de 1853" se abandonaba dicha voz y se decía en su artículo 1671: "Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a restitución".

Así, pues, no cabe más que concluir que "sin pago no puede haber pago de lo indebido". No es esta una conclusión ni "obvia", ni "evidente", ni menos "intrascendente", porque ella explica que la noción del pago de lo no debido por el codificador chileno corresponde a la categoría romana del indebitum solutum, en cuanto una especie de dare ob rem (causa finalis), recibida a través del ius commune representado por las Siete Partidas y por su glosador Gregorio López, excluyéndose, por lo tanto la categoría de una datio ob causam (impulsivam).

Obvia le parece esta exigencia a Abeliuk Manasevich: "Para que nos encontremos frente a un pago indebido, deben reunirse los siguientes requisitos: I. Debe haber mediando un pago"177, pero se confunde y no entiende esta exigencia, pues al explicarla señala: "El requisito parece por demás obvio: para que haya pago indebido es menester antes que nada que se haya cumplido una obligación"178. Esto no es así, porque una cosa es decir que se requiere una datio ob rem, fundada en una convención (solvendi causa) dirigida a extinguir una obligación (ob rem), y otra muy distinta que "se haya cumplido una obligación", entre otras razones porque si lo que se exige es que "se haya cumplido una obligación" siempre debería existir una obligación a cumplir, con lo cual quedaría fuera de los supuestos fácticos del pago de lo no debido uno de los más importantes, a saber, el que el mismo Abeliuk llama "pago indebido objetivo" que se presenta cuando "se paga una deuda que no existe"179. Así también resulta equívoco su propio "concepto" de pago de lo no debido: "Siempre que hay pago indebido, es porque se cumple una obligación que no existe, ya sea que carezca totalmente de existencia y nunca la haya tenido, o se haya extinguido"180.

4. SOBRE LA TRADICIÓN JURÍDICA DEL CODE CIVILLa línea dogmática de la condictio 'indebiti' asumida por el codificador chileno en el inciso 1º

del artículo 2295 significaba no sólo optar claramente por la tradición romana del indebitum solutum que daba origen a la condictio para obtener la repetición de lo pagado supuesta la ausencia de una causa retinendi en el accipiens, sino que repudiar la tradición jurídica del derecho natural escolástico y racionalista vinculada a la obligación de restitución que se recogía en artículo 1376 del Code Civil, rechazo expresamente consignado por Bello, pues también anotaba como "fuente" de su disposición el citado artículo francés.

Este inciso primero del artículo 2295 del Código Civil chileno es un precioso ejemplo de la labor codificadora de Bello y, en el caso concreto que aquí se explica, muestra con toda claridad las opciones dogmáticas adoptadas por el codificador chileno y cómo deben ser entendidas las indicaciones de fuentes apuntadas en los Proyectos de Código Civil, pues una cosa es que sean fuentes, otra su grado de influencia, y otra el contexto en el cual se utilizan.

En efecto, el Code Civil recibía en su artículo 1376, de una manera íntegra, la tradición de la obligación de restitución de la segunda escolástica española y de los juristas racionalistas, específicamente a través de Pothier y no la tradición romana de la condictio 'indebiti'. Por ello el supuesto del pago de lo no debido no era caracterizado desde la perspectiva de quien pagaba por error, sino de quien recibía por error o a sabiendas de que no le era debido (Celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû), ya que precisamente el hecho de recibir lo no debido afectaba la propiedad del que pagaba y, en consecuencia, el accipiens advenía obligado a la "restitución" (s'oblige à le restituer) de 'lo ajeno' (à celui de qui il à indûment reçu), supuesto que nadie podía enriquecerse en daño y detrimento de otro.

El artículo 1376 del Code Civil reza: "Celui qui reçoi par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû, s'oblige à le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu".

Este artículo se limitaba a recoger la tradición jusracionalista representada por Pothier, quien trataba esta materia precisamente desde la perspectiva del caso particular de quien recibía (qui reçoit) dinero o cosas no fungibles que le habían sido pagadas por error (promutuum)181 y del supuesto general de quien recibía cualquier cosa que le era pagada por error (condictio indebiti)182, con lo cual su situación era asimilable a la de quien poseía una cosa ajena: "Car de même qu'un possesseur de bonne foi de la chose d'autrui"183 y, por ende, quedaba obligado a la "restitución", palabra que empleaba también Pothier: "et qu'il ignorait être sujette à restitution"184, restitución de lo ajeno que, como se ha explicado, los jusracionalistas fundaban en la regla de equidad que impedía enriquecerse en daño e injuria de otro, de tal manera que nada extraña el que él mismo Pothier afirmara que: "L'obligation qui naît du promutuum, est donc formée sans qu'il intervienne, pour la former, aucun consentement des parties. Cést l'équité qui la forme et qui ne permet pas que celui qui a reçu le paiement de ce qui ne lui était pas dû, s'enrichisse aux dépens de celui qui le lui a payé par erreur: Jure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem"185, y que reiterara de manera general que: "Le fondement de cette obligation est

cette règle de l'équité naturelle: Jure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem, L. 206, ff, de Reg. jur. (D. 50.17.206). Cette règle ne permet pas que celui qui a reçu une chose qui ne lui était pas due, s'enrichisse par ce paiement, aux dépens de celui qui lui a fait ce paiement par erreur; et elle l'oblige en conséquence à lui rendre ce qu'il lui a ainsi payé par erreur"186.

Esta perspectiva de examen, que se centra en quien recibe el pago por error adviniendo obligado a restituir, es la que ha dado lugar a que una serie de legislaciones posteriores al Code Civil, y bajo su influencia, hayan preferido denominar a esta figura como "cobro de lo indebido". Tal es el caso del Código Civil español187.

El Código Civil español bajo la precisa rúbrica "Del cobro de lo indebido", dedica toda la sección 2ª del capítulo primero del título XVI de su libro IV a tratar de esta institución. El primer artículo de dicha sección, 1895, señala: "Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla".

No es raro que la lectura acrítica del Code Civil y el mito de su simple admisión por Bello dificulte la comprensión del artículo 2295 del Código Civil chileno y acabe desnaturalizándolo, de manera que se afirme que el pago de lo no debido exige para su configuración la genérica no existencia de una obligación y así la obligación de restituir nace por el hecho de recibir algo en pago cuando no existe deuda.

Por citar a un autor antiguo, José Clemente Fabres en sus Instituciones de Derecho Civil chileno, publicadas en 1863, en clara contradicción con el artículo 2295 que pretendía explicar, decía del pago de lo no debido: "Consiste este cuasicontrato en el hecho de recibir el pago de una deuda que no existe"188. La jurisprudencia también ha seguido alguna vez este criterio, como en la sentencia de la Corte Suprema del 28 de julio de 1936, que prácticamente repetía el pensamiento de Fabres: "No puede haber cuasicontrato de pago de lo no debido, si falta el elemento esencial del pago voluntario hecho por error, de una deuda ajena, en cuyo caso la obligación de restituir nace por el hecho de recibir alguien el pago de una deuda que no existe"189.

El curso histórico de la asimilación de la repetición del pago indebido (condictio 'indebiti') al régimen del enriquecimiento (si locupletior factus est) se había completado en Pothier y así se había consagrado en el Code Civil, de tal manera que bien puede afirmarse que el Code Napoléon no recibe la condictio indebiti. Las razones son de dos órdenes: a) los juristas franceses no admitían la recepción de las acciones romanas en el derecho francés y, por ende, no aceptaban la condictio indebiti; b) Pothier asumió una categoría dogmática especial que no es propiamente de "pago de lo indebido" (paiemente de l'indù), y por ello se diferenciaba del régimen romano del indebitum solutum que daba lugar a la condictio, pues con más propiedad se trataba de la "recepción de lo no debido".

En el sistema y lenguaje del Code Civil, no era el pago de lo indebido, sino el hecho de recibir lo no debido (Celui qui reçoit... ce qui ne lui est pas dû) lo que generaba la obligación de restituir (s'oblige à le restituer), es decir, esta categoría gira en torno a la noción de obligación y de la causa que la genera para el deudor, de allí que sea el accipiens y no el dans la figura central, pues es su hecho de recibir lo no debido lo que engendra su obligación de restituir, precisamente porque se trata de una obligación que se forma sin que intervenga una convención (art. 1370) y que nace d'un fait personnel à celui qui se trouve obligé (art. 1370), concretamente de un quasi-contrat: les engagements qui naissent d'un fait personnel à celui qui se trouvé obligé, résultent ou des quasi-contrats..., que, precisamente, consisten en les faits purement volontaires de l'homme, dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers, et quelquefois un engagement réciproque de deux parties (art. 1371).

De este modo, de acuerdo con el inciso 1º del artículo 2295 y 2296, 2297, 2298 y 2299, es posible concluir que Bello sí recibe en él la tradición romana de la condictio procedente en el supuesto del indebitum solutum y no la tradición de la obligación de restitución consagrada en el Code Civil, lo que se manifiesta en lo siguiente: 1) la figura se centra, al igual que en el derecho romano de la condictio, en el dans y no en el accipiens; 2) es preciso, pues, que exista una dación

(datio) cuyo objeto (ob rem) fijado por las partes es lograr la extinción de una obligación, y 3) dicha dación se funda en una convención previa (solvendi causa).

CAPÍTULO SEXTODEL ERROR COMO SEGUNDO ELEMENTODEL PAGO DE LO NO DEBIDO1. PRESUPUESTOSLa segunda condición para que se presente la figura del pago de lo no debido consiste en el

error. Así lo establece el mismo artículo 2291 en su citado inciso primero: "Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía...", y lo confirma el inciso 2º de esa misma disposición y los artículos 2297, 2298 y 2299.

En esta materia el codificador chileno sigue también la disciplina de la datio ob rem fundante de la condictio y lo hace a través de la tradición del mismo ius commune representada por las Siete Partidas y la glosa de Gregorio López, en la cual se había desarrollado un amplio tratamiento dogmático de la cuestión del error, pero tal concepción se ve alterada por el influjo de la tradición jusnaturalista del derecho de restitución recibida en cuanto a los efectos de la acción dirigida a obtener la repetición.

Queda dicho que, supuesta la realización de un "pago efectivo" (datio), fundado en una convención (solutionis causa), cuyo resultado objetivo es la extinción de una obligación (ob rem-causa finalis), para que se presente la figura del pago de lo no debido es preciso que no se produzca dicho resultado objetivo previamente convenido, es decir, que no se extinga una obligación, de modo que quien ha recibido el pago no pueda justificar la retención definitiva de lo dado (ausencia de causa retinendi).

Ahora bien, dicho resultado perseguido falla y no se consigue como consecuencia de un error, que es la precisa circunstancia que impide que se verifique dicho efecto liberatorio, pues, como ya se ha explicado, dicho error no afectaba al "pago efectivo", es decir, a la tradición, sino que obstaba a la consecución del resultado esperado con él. Es, pues, el estudio del error la clave para determinar si el pago es debido o no, pues de él pende que se configure o no la causa para retener (causa retinendi) definitivamente lo pagado en el accipiens, y como consecuencia la procedencia o no de la acción de repetición de lo pagado.

2. DEL ERROR DE HECHO Y ERROR DE DERECHOEl error en el pago de lo no debido tiene una disciplina particular establecida en los artículos

2295 y siguientes del Código Civil, de manera que, en principio, no se se está aquí frente al error en cuanto "vicio del consentimiento", del cual trata el artículo 1452, por lo tanto el error en el pago no tiene como efecto "viciar" el pago y dar derecho a solicitar la declaración de su nulidad, sino que el efecto específico que le es asignado consiste precisamente en volver "indebido" el pago y, en consecuencia, dar derecho a repetir lo pagado.

Esta misma disciplina particular del error en el pago de lo no debido es la que explica por qué no se distingue a propósito de él entre el error de hecho y el error de derecho, pues, de acuerdo con toda la tradición jurídica del derecho común recibida en el Código Civil chileno en esta materia, no sólo el error de hecho puede impedir la consecución del efecto liberatorio perseguido con el pago, sino que también el error de derecho da lugar a la repetición, cuando dicho pago no tenía por fundamento ni siquiera una obligación puramente natural (art. 2297), pues en tal caso no es posible que se cumpla con el fin liberatorio perseguido con el pago y, por ende, no se configura una causa de retener en el accipiens, aspecto en el cual Andrés Bello rechazó expresamente la doctrina francesa defendida por Delvincourt, conforme a la cual debían distinguirse determinados supuestos en los cuales el error de derecho no daba lugar a la acción de repetición.

El artículo 2297 del Código Civil chileno, de acuerdo con las notas al "Proyecto de 1853", se fundaba en la glosa "Por yerro" de Gregorio López a Siete Partidas 5.14.28 (como se ha indicado esta ley alfonsina era la fuente del artículo 2295) con expreso rechazo de la opinión de Delvincourt, pues Bello anotaba que: "Se ha preferido la regla absoluta a la distinción de Delvincourt, porque las excepciones se aplicarían a pocos casos, y ocasionarían dudas y cavilaciones. Véase la glosa. greg. 2 a la dicha ley 28".

2.1. DEL ERROR DE HECHO

El Código Civil chileno en cuanto a la procedencia del error de hecho cuya existencia vuelve indebido el pago simplemente ha seguido la doctrina tradicional del derecho común, admitida en las Siete Partidas 5.14.28 que eran la fuente expresa de su regulación, más la opinión del jurista castellano Gregorio López, a quienes seguía fielmente Andrés Bello, de manera que en esta sede tampoco resulta procedente plantearse la cuestión de la calidad del error, como se efectúa cuando se lo considera en sede de vicio del consentimiento.

El error de hecho en materia de pago de lo no debido es el supuesto que impide que el pago cumpla con la finalidad de liberar al solvens de una obligación, de guisa que si él se excluye el pago no resultaría indebido, lo cual significa que el punto de interés jurídico estriba aquí en determinar aquello sobre lo que versa el "falso concepto" del solvens y que obsta a la producción del efecto liberatorio del pago.

En términos generales el error de hecho en el que incurre el solvens, normalmente consiste en el desconocimiento de un hecho, es decir, paga porque no sabe de la existencia de un determinado hecho, cuya concurrencia impide absolutamente que con su pago efectivo se libere de una obligación y, en consecuencia, su pago se vuelve indebido, de modo que si hubiera sabido de aquel hecho no habría pagado.

A la categoría anterior, de desconocimiento de un hecho por parte del solvens, corresponden los ejemplos que da la ley de las Siete Partidas en la que se fundó Bello para regular el error en el pago de lo no debido, y son los mismos casos explicados por su otra fuente, es decir, la glosa de Gregorio López, pues este autor simplemente señalaba que el pago se tornaba indebido por error de hecho como en los ejemplos que señalaba la misma ley de Partidas (Facti, ut in exemplis hic positis), y que eran: a) el pago de una obligación que ya había sido extinguida por un pago anterior, pues en este caso el segundo pago no producía el efecto de liberar a un solvens que ya estaba liberado, y b) el pago una obligación que, habiendo existido en un momento anterior al pago, había sido remitida por el acreedor.

En los dos casos citados por la ley alfonsina el error estribaba en la ignorancia del hecho del pago previo o de la remisión previa de la obligación, y lo mismo podía decirse del pago hecho por un fiador fundado en su errada creencia de mantenerse vigente la fianza.

2.2. DEL ERROR DE DERECHO

Queda dicho, líneas arriba, que el error en el pago de lo no debido tiene una disciplina propia y peculiar en el Código Civil chileno, y que una de las consecuencias de ello estriba en que, en principio, no le resultan aplicables las reglas tocantes al error considerado como "vicio del consentimiento", de tal manera que en sede de pago de lo no debido no tiene aplicación el artículo 1452 que dipone que: "El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento", supuesto que hay regla expresa en el artículo 2297 que prescribe que: "Se podrá repetir lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural".

2.2.1. Del error de derecho en la diciplina del pago de lo no debido

Andrés Bello, apartándose de la diciplina del derecho común vigente en su época y de la doctrina francesa, estableció como regla general en el artículo 2297 que: "Se podrá repetir lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural", y así expresamente señalaba en la nota correspondiente a este artículo en el "Proyecto de 1853", que: "Se ha preferido la regla absoluta a la distinción de Delvincourt, porque las excepciones se aplicarían a pocos casos, y ocasionarían dudas y cavilaciones", y remitía como fuente a la glosa "Por yerro" de Gregorio López a Siete Partidas 5.14.28: "Véase la glosa. greg. 2 a la dicha ley 28".

El texto de la citada ley de Partidas no distinguía entre error de hecho y error de derecho, pues simplemente se limitaba a diponer en esta parte que: "E porende dezimos, que en qualquier destas

cosas sobredichas, o en otras semejantes destas, que alguno fiziese por yerro, que provandolo, quel deve ser tornado en todas guisas, lo que assi oviesse pagado", de tal manera que el codificador chileno optaba directamente por admitir una regla general que hacía procedente la repetición de lo pagado por error de derecho, es decir, el error de derecho producía siempre el efecto de volver indebido el pago.

Esta "regla absoluta" establecida por Bello en el artículo 2297 significaba desechar el criterio postclásico romano fijado por una constitución de Diocleciano y Maximiano del año 305, recibida en el Código de Justiniano (1.18.10), que había dispuesto que: "Cuando quien ignora el derecho hubiera pagado una suma no debida, cesa la repetición. Pues sabes que sólo por ignorancia de hecho compete la repetición de lo pagado indebidamente"190, y sobre la cual los juristas del derecho común habían introducido una distinción respecto de los casos en los cuales el error de derecho podía fundar la acción de repetición.

Dicha distinción, característica del derecho común, la mantenía Gregorio López en su glosa a las Siete Partidas, pues en ella sostenía que en cuanto a la procedencia del error de derecho en el pago de lo no debido había un régimen distinto del señalado para el error de hecho, pues, fundándose en C. 1.18.10, en la Magna Glossa y en Bartolo de Sassoferrato, afirmaba que debía distinguirse: 1) si se pagaba lo indebido por todo derecho, civil o natural, en cuyo caso se repetía indistintamente en cuanto se hubiera pagado por ignorancia de derecho o de hecho; 2) si se pagaba lo indebido civilmente, pero debido naturalmente, debía distinguirse entre el error de derecho y el error de hecho (Secus si juris... nam distinguitur, an solvatur indebitum omni jure, civili scilicet et naturali, et repetitur indistincte quantumcumque juris, vel facti ignorantia solvatur; an sit indebitum civiliter, sed naturaliter debitum, et tunc procedet dicta distinctio).

La citada distinción del derecho común, defendida por el castellano Gregorio López y por el francés Delvincourt, era la que Bello rechazaba expresamente, para consagrar la "regla absoluta" conforme a la cual el error de derecho siempre vuelve indebido el pago cuando éste no se dirige a cumplir con una obligación ni siquiera puramente natural.

2.2.2. Del error de derecho en el pago de lo no debido según la jurisprudencia

Los tribunales han tenido ocasión de pronunciarse en ciertas ocasiones sobre el error de derecho y su procedencia en el pago de lo no debido, de manera que resulta posible mencionar algunos supuestos concretos en los cuales han estimado que se presentan errores de derecho que vuelven indebido el pago, sobre todo en materia tributaria, pero también ha habido algunas ocasiones en las cuales ciertas sentencias, erradamente, han desconocido la procedencia del error de derecho en el pago de lo no debido, como consecuencia de aplicarle, equivocadamente, la disciplina del error en cuanto "vicio del consentimiento" en relación con la presunción de conocimento de la ley establecida en el artículo 8 del Código Civil.

2.2.2.1. Casos de error de derecho en la jurisprudencia2.2.2.1. Casos de error de derecho en la jurisprudencia

En materia tributaria la Corte Suprema ha defendido la doctrina conforme a la cual debe distinguirse en el pago de impuestos por error, dos situaciones diversas, a saber: a) la del error en el giro o liquidación de un impuesto efectivamente debido por el contribuyente, lo que representa un error de hecho, y b) la del error en cuanto a la imposición y cobro de un gravamen que realmente no pesa sobre el sujeto, caso en el cual se está frente a un error de derecho.

La citada doctrina la sostuvo la Corte Suprema en sentencia de casación pronunciada el 18 de marzo de 1950, en la cual expresamente declaraba que: "Procede, pues, concluir, después de lo dicho en orden a la manera cómo cobran, recaudan y perciben la mayor parte de los impuestos, que los inspectores y demás empleados –que practican la liquidación de los tributos adeudados y como consecuencia de los cuales se libra el 'giro a las Tesorerías'– no pueden con ese motivo, o sea, al hacer el cálculo numérico correspondiente a contribuciones verdaderamente adeudadas, incurrir en el error de librar una orden de ingreso referente a un impuesto totalmente indebido por el contribuyente a cuyo cargo se gira la orden. Esto, caso de ocurrir, no es ya un 'error en el giro', un simple error de hecho imputable a los funcionarios encargados de fiscalizar e inspeccionar

directamente los establecimientos gravados. En un caso tal, se trata de algo más grave y trascendente; se trata en realidad de un error de derecho, que no se comete con motivo de la operación más o menos mecánica del giro de las órdenes de recepción mandadas a las Tesorerías, sino que órdenes giradas en esas condiciones tienen que deberse a instrucciones u órdenes emanadas de funcionarios más altos que tienen a su cargo la superior vigilancia del Servicio y a quienes en tal carácter incumbe la responsabilidad en la aplicación y fiscalización de las leyes tributarias cuyo control corresponde a la Dirección General"191.

Supuesta la distinción anterior, la misma Corte concluía que cuando una persona pagaba por error un tributo al cual no estaba afecto se caía en la disciplina civil del pago por error, y no se aplicaban, por ende, las disposiciones tributarias especiales tocantes a las reclamaciones por error en el giro: "Hay, en efecto, una diferencia muy grande entre el caso más o menos sencillo de un contribuyente que pide la devolución de parte de un tributo pagado en exceso, lo que puede solicitar aun (sic) administrativamente, y el caso bajo todos conceptos más graves de una persona que, habiendo hecho por error un pago, ofrece probar que no lo debía (en la especie un tributo que no le corresponde pagar). Este último caso queda jurídicamente comprendido en la situación legal que contemplan los artículos 2295 y 2297 del Código Civil"192.

2.2.2.2. Una jurisprudencia errada2.2.2.2. Una jurisprudencia errada

La jurisprudencia chilena no siempre ha entendido el carácter "absoluto" de la regla tocante al error de derecho en sede de pago de lo no debido, pues ha habido sentencias que han negado que el error de derecho vuelva indebido el pago y que, en consecuencia, dé derecho al solvens para repetir lo pagado, basándose, equivocadamente, en el artículo 8 del Código Civil que sienta la presunción del conocimiento de la ley.

Ejemplo de esta errada comprensión del error de derecho en el pago de lo no debido es la sentencia de la jueza Pilar Aguayo Pino del octavo Juzgado Civil de Santiago, fechada el 19 de julio de 1989, en la cual consideraba que: "Resulta inconcuso que el actor pagó dichos valores excesivos y no puede justificar su acción en ignorancia de la ley que ahora invoca para que dichos dineros le sean devueltos, como hace presente al Tribunal a fojas 16, por cuanto la ley se presume conocida por todos en conformidad a lo dispuesto en el artículo 8º del Código Civil; por consiguiente el actor pagó lo que no debía, pues dicha obligación carecía de causa al contravenir lo dispuesto en la ley, teniendo perfecto conocimiento de lo que hacía pues opera en su contra, como ya se dijo, la presunción de derecho establecida en el artículo 8º del Código Civil, la que no acepta prueba en contrario, de modo que no procede restitución de dinero alguna"193 y, como si este considerando aún pareciera escaso, en el siguiente se afirmaba: "Que el artículo 2999 del Código Civil inserto en el epígrafe segundo del Título XXXIV del Libro IV del Código Civil, que trata "Del pago de lo no debido", dispone "del que da lo que no debe, no se preume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho"; en el caso de autos se ha pagado lo que no se debía y se presume de derecho el conocimiento por parte del actor de lo que hacía, por lo que es improcedente que se persiga la devolución de lo pagado indebidamente, lo que conducirá, necesariamente, a desestimar la acción incoada en este sentido"194.

La equivocada doctrina sentada en la sentencia anterior fue confirmada por los ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago Arnoldo Dreyse, Alfredo Pffeifer y el abogado integrante Mario Verdugo en sentencia de alzada, fechada el 20 de septiembre de 1990195, pero fue desestimada por la Corte Suprema en sentencia, del 13 de mayo de 1991, que se pronunció sobre la queja formulada por el demandante, pues, aunque no hicieron los ministros mayores razonamientos sobre el error de derecho, en ella se declaró que: "El argumento dado por el Juez para rechazar la demanda –el que es confirmado por los Ministros – contiene una contradicción en sí mismo, lo que lo hace inaceptable, toda vez que el fundamento de hecho es el mismo para ambas decisiones –el cobro ilegal de una comisión de martillo– lo cual coloca al afectado con la acción sancionada pecuniariamente en la situación contemplada en el artículo 2295 del Código Civil, esto es, la de haber pagado por error algo no debido, toda vez que, además, atendidas las circunstancias en que

se llevan a efecto los remates públicos, el adquirente o adjudicatario de bienes no está en situación de representar, y ni aun de conocer en detalle las condiciones de la subasta en cuanto dicen relación a los impuestos y comisiones a que están afectas"196.

2.3. DEL ERROR Y SU EXCUSABILIDAD O "DE LA FALTA DEL SOLVENS"

En la disciplina del pago de lo no debido fijada por el Código Civil chileno la exigencia del error en el solvens es condición imprescindible para que pueda configurarse el supuesto que permite el ejercicio de la acción de repetición, sin que se exija que concurra ninguna calidad especial en el citado error, pues ya se ha dicho que tanto el de hecho cuanto el derecho se admiten sin limitación alguna, y sin que, en principio, se apliquen las reglas del error "vicio del consentimiento" en lo tocante a las distintas especies de error que definen los artículos 1453, 1454 y 1455 del texto de Bello.

Sin perjuicio de la claridad con la cual está reglado el error en sede de pago de lo no debido, desde mediados de la década del 80 del siglo pasado, ha habido alguna sentencia y algunos autores que han introducido como condición del error del solvens, para que proceda el derecho de repetición que, él sea "excusable", esto es, que no provenga de su culpa, o de su supina ignorancia o imprudencia, de modo que si su error fue "inexcusable" el "principio de derecho" que reza nemo auditur propriam suam turpitudinem allegans obstaría al ejercicio de la acción de repetición197.

La aceptación de este requisito adicional respecto del error del solvens es contraria no sólo a los preceptos del Código Civil, sino a la misma naturaleza del pago de lo no debido, y no es más que la adopción servil y acrítica de una doctrina francesa, elaborada sobre la base de una regulación del pago de lo no debido radicalmente distinta a la del Código Civil chileno y que, por ende, representa una evidente incomprensión de la disciplina chilena del pago de lo no debido.

La novedad que representa este punto en sede del pago de lo no debido en la doctrina y jurisprudencia chilenas exige tratarla con detenimiento. Para ello resulta imprescindible explicar su origen francés, en cuanto raíz del error que ella representa en el derecho chileno, y luego explicar su fundamentación por parte de las sentencias que la aceptan y de la opinión de los autores que la aprueban.

2.3.1. Del error del solvens y de su falta en el derecho civil francés

Se ha explicado que la línea dogmática de la condictio 'indebiti' asumida por el codificador chileno en el inciso 1º del artículo 2295 significaba no sólo optar por la tradición romana del indebitum solutum que daba origen a la condictio para obtener la repetición de lo pagado supuesta la ausencia de una causa retinendi en el accipiens, sino también repudiar la tradición jurídica del derecho natural escolástico y racionalista vinculada con la obligación de restitución que se recogía en el artículo 1376 del Code Civil.

El Code Civil recibía en su artículo 1376, de una manera íntegra, la tradición de la obligación de restitución de la segunda escolástica española y de los juristas racionalistas, específicamente a través de Pothier y no la tradición romana de la condictio 'indebiti', al prescribir que: "Celui qui reçoi par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû, s'oblige à le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu". Por ello el supuesto del pago de lo no debido no era caracterizado desde la perspectiva de quien pagaba por error, sino de quien recibía por error o a sabiendas de que no le era debido (Celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû), ya que precisamente el hecho de recibir lo no debido afectaba la propiedad del que pagaba y, en consecuencia, el accipiens advenía obligado a la "restitución" (s'oblige à le restituer) de 'lo ajeno' (à celui de qui il à indûment reçu), supuesto que nadie podía enriquecerse en daño y detrimento de otro.

De esta manera, en el sistema y lenguaje del Code Civil, no era el pago de lo indebido, sino el hecho de recibir lo no debido (Celui qui reçoit... ce qui ne lui est pas dû) lo que generaba la obligación de restituir (s'oblige à le restituer), es decir, esta categoría gira en torno a la noción de obligación y de la causa que la genera para el deudor, de allí que sea el accipiens y no el dans la figura central, pues es su hecho de recibir lo no debido lo que engendra su obligación de restituir,

precisamente porque se trata de una obligación que se forma sin que intervenga una convención (art. 1370) y que nace d'un fait personnel à celui qui se trouve obligé (art. 1370), concretamente de un quasi-contrat: les engagements qui naissent d'un fait personnel à celui qui se trouvé obligé, résultent ou des quasi-contrats..., que, precisamente, consisten en les faits purement volontaires de l'homme, dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers, et quelquefois un engagement réciproque de deux parties (art. 1371).

En la regulación del Code Civil la exigencia del error aparece referida expresamente sólo respecto del accipiens de acuerdo con el artículo 1376 y únicamente se la menciona respecto del solvens en el inciso primero del artículo 1377: Lorsqu'une personne qui, par erreur, se croyait débitrice, a acquitté une dette, elle a le droit de répétition contre le créancier, es decir, en uno de los casos que la doctrina francesa denomina de "indébito subjetivo", de manera que se suscitó la discusión acerca de si el error del solvens era exigido en todos los casos de pago de lo no debido, esto es, si también debía concurrir en los del denominado "indébito objetivo"198.

En un primer momento la jurisprudencia francesa extendió la exigencia del error del solvens a todos los casos de pago de lo indebido, salvo en aquellos casos en los cuales era consecuencia de la anulación o rescición de un contrato, pero desde mediados de la década del ochenta del siglo pasado se uniformó la jurisprudencia en cuanto a limitar la aplicación de la condición del error del solvens al caso del "indébito subjetivo", descartándola en las hipótesis de "indébito objetivo"199, pero además la jurisprudencia ha introducido una última condición para la repetición de lo indebido que consiste en la ausencia de falta o culpa en el solvens, es decir, el carácter excusable de su error200.

De acuerdo con tal concepción jurisprudencial y doctrinaria, la falta del solvens hace fracasar la acción de repetición, falta o culpa que no tiene necesariamente que revestir los caracteres de grosera o basta, posición que es perfectamente justificada en la medida en la cual la posibilidad del accipiens de escapar de la restitución que pesa sobre él no sería más que parcial debido a la conexión que se produce aquí entre el régimen de la repetición de lo indebido y aquel de la responsabilidad civil, supuesto que el solvens debe indemnizar al accipiens de las consecuencias dañosas de la falta que hubiera cometido201.

Bien se ve que la elaboración jurisprudencial y doctrinaria francesa en cuanto a la necesidad del error en el solvens ha tenido como base una regulación del pago de lo no debido que se centra en quien recibe, a sabiendas o por error, y no como en la diciplina del Código Civil chileno en la cual la figura se construye sobre "el que por error ha hecho un pago", por lo tanto, en esta materia también resulta extraña a la regulación chilena la distinción francesa entre "indébito objetivo" e "indébito subjetivo", y mucho más aún la exigencia de la excusabilidad del error en el solvens, pues en el derecho francés, el error de éste sólo es exigido en los casos de "indébito subjetivo" y aquí su "falta" entra en relación con el régimen de la responsabilidad civil extracontractual.

2.3.2. Del error del solvens y de su falta en la jurisprudencia chilena

Sobre la base de la doctrina y jurisprudencia francesa que quedan citadas en el apartado anterior, la Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia del 25 de junio de 1984, dio cabida por primera vez en Chile a la exigencia de la inexcusabilidad del error para el éxito de la acción de repetición intentada por el solvens, e igual doctrina fue reiterada en sentencia pronunciada el 28 de marzo de 1988 por la misma Corte de Apelaciones de Concepción, esta vez confirmada por sentencia de la Corte Suprema del 16 de noviembre de 1988.

La Corte de Apelaciones de Concepción en su sentencia del 25 de junio de 1984 examinaba detenidamente la cuestión del error en el pago de lo no debido, y lo hacía sobre la base de una premisa inicial, que no se demostraba, y que resulta inadmisible en sede de pago de lo no debido, pues su considerando 39 sentaba como premisa la siguiente: "Que el error para que sea jurídicamente eficaz, es necesario que sea excusable, esto es, 'que no provenga de culpa del que la alega (sic), o de imprudencia o supina ignorancia suya"202 y, con expresa referencia a esta sentencia, se reiteraba esta premisa en el fallo del año 1988, al declararse en su considerando 24, que: "Como lo ha resuelto esta Corte en fallo de 25 de junio de 1984, publicado en la Revista de

Derecho de la Universidad de Concepción Nº 178, año 1985, fs. (sic) 91, para que el error que justifica el cuasicontrato de pago de lo no debido, cuyo es el contenido de la demanda de autos, es menester que sea excusable, esto es que no provenga de culpa de quien lo alega o de imprudencia supina o ignorancia"203.

Esta premisa básica de la argumentación de la Corte de Apelaciones de Concepción es indefendible en el derecho civil chileno tocante al error en el pago de lo no debido, por las siguientes consideraciones:

1. Desconoce que el error en sede del cuasicontrato de pago de lo no debido tiene una disciplina propia fijada en los artículos 2295 a 2297 del Código Civil.

2. Supuesto el desconocimiento anterior, hace aplicable al error en el pago de lo no debido las reglas del error en cuanto "vicio del consentimiento", que tienen una naturaleza distinta, supuestos los efectos que de cada especie de error se derivan.

3. El error en sede general de "actos y declaraciones de voluntad" se regla en relación con sus efectos directamente vinculados a la cuestión de la eficacia o ineficacia de los actos jurídicos y, por ende, a si "vicia" o no el consentimiento, de lo cual se puede derivar la nulidad absoluta o relativa del acto, o su "inexistencia", dependiendo de los casos y de la naturaleza del error, mientras que el error en sede de pago de lo no debido se regla en relación con el carácter indebido del pago, es decir, su efecto no es "viciar" la voluntad, sino el propio y singular de volver indebido el pago y dar derecho a su restitución consiguiente.

4. Si la disciplina del error en el pago de lo no debido estuviera regida por los principios del error en cuanto "vicio" del consentimiento, las reglas propias de los artículos 2295 y siguientes no se justificarían, y el error en el pago debería acarrear simplemente la nulidad de él, debiendo, en consecuencia, distinguirse los diversos supuestos de error, es decir, de derecho y de hecho, y las diferentes especies de este último, cosa que no se presenta en las reglas del pago de lo no debido, ya que ni siquiera se admite la distinción entre error de hecho y error de derecho, pues ambos generan el efecto de volver indebido el pago.

5. Parte de la civilística chilena considera, en sede de error vicio del consentimiento, que la excusabilidad del error es una exigencia respecto del error de hecho, bien sólo en el caso del denominado "error obstáculo"204, o bien en todas las especies de error de hecho que operan como vicios del consentimiento205, discusión que no se presenta cuando se trata de error de derecho, pues éste no vicia el consentimiento al tenor del artículo 1452, de manera que la aplicación de este principio, por la Corte de Apelaciones de Concepción, al error en sede de pago de lo no debido representa admitir que éste se gobierna por idénticas reglas que el error "vicio del consentimiento", lo que acarrearía como natural consecuencia la, por cierto inadmisible, de tener que distinguir especies de error en el pago de lo no debido, lo que no hace el Código Civil en parte alguna, y menos aún dado el claro tener de su artículo 2295, que nada distingue al señalar que: "El que por error ha hecho un pago...", en plena concordancia con el artículo 2297 tocante al error de derecho.

6. De admitirse en sede de pago de lo no debido la referida premisa, aceptada por la Corte de Apelaciones de Concepción, habría que concluir que en aquellos casos en los cuales el error del solvens se debe a su culpa o a su supina ignorancia, el pago por él realizado no se vuelve indebido y, en consecuencia, el accipiens cuenta con una causa legítima para retener lo pagado excluyéndose el derecho de repetición, incluso aunque se tratase de error de derecho, al tenor del artículo 8º del Código Civil, conclusión esta que es inadmisible en sede de pago de lo no debido.

Esta opinión de la Corte de Apelaciones de Concepción, claramente coincidente con la doctrina francesa en cuanto a la "faute" en el error del solvens en el pago de lo no debido "subjetivo", implica introducir unos problemas inexistentes en la disciplina del Código Civil chileno en materia de error en el cuasicontrato del pago de lo no debido e incluso en sede de error "vicio del consentimiento", pues no estará de más recordar que la doctrina y jurisprudencia francesa hubieron de enfrentar especialmente la cuestión del "error de derecho", supuesto que en el Code Civil no se establecía una diferencia expresa entre el error de derecho y el error de hecho.

Excluida así la premisa de los citados fallos de la Corte de Apelaciones de Concepción, por contrariar expresamente la letra, sentido y espíritu de los artículos 2295 del Código Civil y siguientes, y por hacer aplicables al error en el pago de lo no debido unas reglas extrañas, cuales son las del error "vicio del consentimiento", también resulta extravagante, es decir, ajena a esta institución, la segunda premisa en la cual fundaba la corte penquista su sentencia de 1984, cuando afirmaba que: "De otro lado el principio de derecho 'nemo auditur propriam suam turpitudinem allegans' pone al actor una barrera infranqueable que importe (sic) acoger su pretensión de haber sido víctima de un error"206, presupuesto reiterado en su sentencia de 1988 al declarar que en caso del que se trataba: "Aparece de los antecedentes que el error en que habría incurrido el Sr. Faúndez fue inexcusable sino que, aún más, se previó que podría ocurrir, el principio de derecho 'Nemo auditur propian (sic) suam tupitade (sic) allegans, non est audiendus', es plenamente aplicable"207.

La aplicación de esta expresión latina208, que no es formulación clásica romana, sino canónica contenida en el Liber Decretalium209, debe ser descartada también en sede del pago de lo no debido, por las mismas razones que quedan anotadas respecto de la premisa anterior, supuesto que no es más que la expresión, bajo forma de máxima, de ella.

Esta doctrina admitida por la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción del año 1984 fue aceptada y elogiosamente comentada en el año siguiente por los profesores Domínguez Águila y Domínguez Benavente210, cuyas opiniones no profundizan en el tema del error en sede del pago de lo no debido, sino que se extienden a advertir sobre otros supuestos en los cuales los tribunales de justicia chilenos han aplicado la máxima "nemo auditur".

2.4. DEL ERROR Y LA FUERZA

Se ha tenido ocasión de advertir previamente que el error en el pago de lo no debido no opera como "vicio del consentimiento" sino como condición que vuelve en indebido el pago y, por lo tanto, que está sujeto a una disciplina propia, lo cual significa que si al pago le afecta el error se está en sede de cuasicontrato de pago de lo no debido, pero si le afecta la fuerza o el dolo la sedes materiae ya no es la cuasicontractual, sino la general relativa a los "vicios del consentimiento" y, por ende, a la disciplina de la nulidad211.

La jurisprudencia chilena desde temprano ha aceptado esta opinión y ha considerado que la disciplina especial fijada en el párrafo segundo del título XXXIV, libro cuarto del Código Civil, solamente es aplicable a los supuestos de pago por error y no a los de pago por fuerza.

2.4.1. Del pago forzado para evitar molestias y perjuicios

Una sociedad fue notificada de la obligación de pagar en Tesorería una determinada suma en concepto de patente de bebidas alcohólicas e intereses penales bajo la conminación de clausura de su establecimiento comercial y, aunque consideraba no estar afecto a dicho pago por contar con patente al día relativa a su giro comercial, verificó el pago para evitarse molestias y perjuicios ante la eventual clausura de sus negocios, y por tal razón ejerció la acción de repetición del pago de lo no debido.

El juez de Letras de Antofagasta, en sentencia del 15 de julio de 1930, desestimó la acción instaurada porque ella no se fundaba en un pago por error: "Que consta de la misma demanda que la Sociedad demandante no pagó por error, sino para evitarse molestias y perjuicios, pues se le conminó con la clausura de las fondas de las oficinas salitreras, y, por consiguiente, la acción instaurada no es la señalada por la ley y la demanda debe ser rechazada por esa circunstancia"212, criterio confirmado por la Corte de Apelaciones de Iquique en sentencia del 3 de noviembre de 1934213, y ratificado en voto de mayoría de la Corte Suprema del 21 de diciembre de 1937, en el cual se observa que si se presentaba el supuesto de fuerza debía accionarse sobre la base de la existencia de un vicio del consentimiento: "Que no cabe estimar, como lo pretende el recurrente, que en el presente caso fuera procedente la acción ejercitada por tratarse de un pago no debido hecho a una Municipalidad, que amenazó con actos de fuerza, porque ello estaría en pugna con la significación de esos actos, que se atribuyen a la parte demandada y que, según se

ha expresado, no constituye error de la demandante; y porque no se cita como infringida ni existe ninguna disposición legal que sujete a reglas diversas de las señaladas en los artículos 2295 y siguientes del Código Civil, la acción de repetición del pago indebido cuando éste se haya hecho a la autoridad municipal, o que autorice para repetir libremente lo que sin adeudarse se hubiese pagado por contribuciones municipales, como ocurre con respecto a ciertos impuestos en favor del Fisco. De todo lo cual se sigue que la restitución del pago de que se trata en el juicio, sólo podría haberse perseguido por medio de otras acciones, como sería las que se fundasen en algún vicio del consentimiento; o que por otro motivo se dirigieran a impugnar la existencia o la validez de la obligación"214.

2.4.2. Del pago forzado para evitar dilaciones y perjuicios

Un compañía de electricidad fue notificada por la Dirección General de Electricidad para que pagara una suma determinada en concepto de gravámenes por potencia de una central termoeléctrica que iba a construir y de las líneas de transmisión, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley de Servicios Eléctricos relativo a los pagos previos a la expedición del decreto supremo que acuerda una concesión definitiva, pero la referida compañía ya contaba con las concesiones definitivas, por lo que era improcedente dicho cobro, pero para evitar dilaciones y perjuicios lo pagó, reservándose su derecho de repetir, y lo mismo hizo cuando se le exigió el pago del impuesto de timbres y estampillas, de manera que fundado en que tales pagos eran indebidos demandó al Fisco de repetición.

El juez del Tercer Juzgado de Letras de lo Civil de Santiago, en su sentencia del 21 de diciembre de 1939, desestimó la demanda por considerar que se fundaba en la disciplina del pago por error y en la especie se trataba de un pago forzado: "Efectivamente la demandante debió fundar su demanda en las disposiciones del párrafo 2º del Libro (sic) XXXIV del Código Civil, que trata del pago de lo no debido, porque cada una de esas disposiciones, aunque no lo diga expresamente, se refiere al pago hecho por error"215, doctrina que fue confirmada por la Corte Suprema, en su sentencia de casación fechada el 24 de abril de 1942, en cuanto el pago de lo no debido sólo es procedente por error y no por fuerza, y así se declaraba que: "La causa de pedir, o sea, el fundamento inmediato del derecho que se hace valer en juicio, lo constituye el pago ilegal de los gravámenes e impuestos exigidos por el Fisco y cuyo valor debió cubrir el actor, no por error que autorizara la repetición, sino forzadamente como único medio de que se le permitiera llevar adelante la construcción proyectada; de suerte que si bien se cita en apoyo de la acción deducida el artículo 2300 del Código Civil, esta cita por sí sola no da vida a dicha acción, porque debe atenderse primordialmente para ese fin al hecho constitutivo que la origina, tanto más cuanto que el actor, a petición del demandado y explicándola, sostuvo, como se ha visto, que la invocación de ese precepto la hacía por estimar que le era aplicable a un pago hecho no por error, sino forzadamente"216, de tal manera que en este caso el juez de la instancia debía haberse pronunciado no sobre la procedencia de la repetición de lo pagado por error, sino de lo pagado por fuerza: "El tribunal sentenciador, no obstante las explícitas y reiteradas declaraciones del actor de que la acción interpuesta iba encaminada a obtener la devolución de un pago hecho conscientemente, pero por la fuerza, considera y resuelve la improcedencia de ella estimándola como la caracterizada por el artículo 2300 del Código Civil, desnaturalizando así la que realmente se interpuso y resolviendo, en consecuencia, una no deducida"217.

3. DE LOS SUPUESTOS DE ERROR QUE VUELVEN INDEBIDO EL PAGOEn la disciplina del Código Civil chileno el error, cuya presencia vuelve indebido el pago,

puede presentarse en dos grandes ámbitos, en atención a la naturaleza de la obligación sobre la cual recae, directa o indirectamente, a saber: a) del error que impide la liberación de una obligación civil; b) del error que impide la liberación de una obligación natural.

Sin perjuicio de la distinción anterior, siempre el error en el pago de lo no debido implicará que el solvens, fundado en un falso concepto de la realidad o en la ignorancia de un hecho determinado, se considere obligado civil o naturalmente para con el accipiens quien, a su vez, también erradamente se juzga como acreedor de la prestación que recibe.

Supuesto lo anterior, el error genérico del solvens y del accipiens en el pago de lo no debido puede estribar en dos campos diversos, que atienden a la relación obligacional o a la prestación de ella, es decir: a) a la equivocada creencia de ser deudor y acreedor el uno respecto del otro, y b) a la equivocada creencia de ser debida la prestación con la cual se paga por el solvens y se recibe por el accipiens.

3.1. DEL ERROR SOBRE EL HECHO DE SER DEUDOR Y ACREEDOR RECÍPROCOS

La primera especie genérica de error que impide que el pago produzca su efecto liberatorio normal y que, por ende, configure en el accipiens una causa legítima para retenerlo, consiste en la falsa creencia de ambos sobre ser el solvens deudor del accipiens, en cuanto acreedor del primero.

Esta equivocada creencia, en la cual consiste precisamente el error, de hecho o de derecho, puede presentarse en los siguientes supuestos: a) error acerca de la misma existencia de una obligación civil entre el solvens y el accipiens; b) error acerca de la misma existencia de una obligación natural entre el solvens y el accipiens; c) error acerca del nacimiento de la obligación; d) error acerca de la condición de deudor del solvens; e) error acerca de la condición de acreedor del accipiens.

3.1.1. Error acerca de la misma existencia de una obligación civil

El caso más claro y evidente de un error que vuelve indebido el pago realizado por el solvens al accipiens es aquel que se fundamenta en la falsa creencia de estar vinculados ambos por una obligación civil que, en la práctica, no existe, pues en este caso la prestación en la cual consiste el pago jamás podría surtir el efecto de liberar al deudor del cumplimiento de una prestación que no debe y, por ende, la no producción del efecto liberatorio del pago hace que éste sea indebido, y que el solvens tenga derecho a repetirlo, al tenor del artículo 2295 del Código Civil, supuesto que el accipiens no cuenta con ninguna causa que justifique la retención de lo pagado.

En este supuesto no existe, en el momento del pago, obligación civil alguna entre el solvens y el accipiens, lo que no quita que la hubiera habido en un momento anterior, de manera que es el error el que hace que se consideren en las calidades de deudor y acreedor, de manera que pueden presentarse dos grandes ámbitos concretos en los cuales opere el error, a saber: a) cuando no ha existido ni existe obligación alguna entre el solvens y el accipiens, y b) cuando habiendo existido una obligación entre ambos ella no subsiste en el momento del pago.

3.1.1.1. Error sobre la existencia de la obligación3.1.1.1. Error sobre la existencia de la obligación

En este primer ámbito de acción del error, el falso concepto se tiene precisamente respecto de existir una obligación entre el solvens y el accipiens, esto es, sobre haber concurrido una fuente (causa) que hizo surgir una obligación entre ambos, la cual jamás ha concurrido y, por lo tanto, en momento alguno han sido deudor y acreedor recíprocos, de manera que el pago verificado por el solvens no pudo conseguir la finalidad perseguida de liberarlo de una obligación y, en consecuencia, tiene el derecho de repetir lo pagado porque el accipiens carece de causa que le habilite para retener.

Este caso es de ordinaria ocurrencia en materia tributaria, porque allí la fuente (causa) de la obligación de pagar un determinado impuesto es la ley, de manera que, al no existir ley que imponga la obligación fiscal correspondiente, el sujeto que paga al Fisco una determinada cantidad, fundado en el error de creerse situado en la posición de contribuyente, tiene derecho de repetir lo pagado pues su pago no le ha podido liberar de una obligación que no tenía y, en consecuencia, fue indebido.

3.1.1.1.1. Pago por error de derecho de aduana sobre bienes exentos3.1.1.1.1. Pago por error de derecho de aduana sobre bienes exentos

Habiéndose pagado, por error, derechos aduaneros de internación respecto de bienes liberados de tales gravámenes, dicho pago es indebido y procede su restitución, como lo declaró la

Corte de Apelaciones de Antofagasta en sentencia del 14 de noviembre de 1911 repecto de los derechos aduaneros erróneamente pagados respecto de tornamesas de hierro y acero, exentos en virtud del artículo 7 número 47 de la ley de 23 de diciembre de 1893, considerando que: "No apareciendo espresamente autorizado por la lei el cobro de los derechos de internación cuya devolución se reclama en la demanda, el pago efectuado por la Empresa de Ferrocarril de Antofagasta a Bolivia, no ha tenido por base ni aun una obligación puramente natural"218, decisión confirmada por la Corte Suprema en sentencia del 3 de noviembre de 1914219.

3.1.1.1.2. Pago por error de impuesto de timbres y estampillas3.1.1.1.2. Pago por error de impuesto de timbres y estampillas

Encontrándose las universidades exentas del impuesto de timbres y estampillas, en virtud del artículo 23 número 3 de la ley correpondiente, el pago que, por error, de ellos hizo una universidad es indebido, desde el momento en el cual no era deudora de tal obligación respecto del Fisco y, por lo tanto, tal error impidió su liberación, de modo que procede que repita dicho pago como indebido.

La Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia del 28 de noviembre de 1986, lo declaró expresamente: "La parte demandante canceló un impuesto indebidamente, pues si bien sobre ella recae la obligación de cancelar, ella obviamente queda supeditada a que la operación por la cual cancela esté afecta al impuesto y no como en el caso sub lite que estaba exento, por lo que ningún impuesto era adeudado"220.

3.1.1.1.3. Pago por error del precio de una compraventa inexistente3.1.1.1.3. Pago por error del precio de una compraventa inexistente

Al haberse convenido un contrato de compraventa sobre bienes raíces, que reviste el carácter de solemne, su sola escrituración privada no hace nacer la obligación de pagar el precio, de modo que si el solvens y el accipiens se creen recíprocamente obligados y, sobre la base de tal error el uno da el pago y el otro lo recibe, se está en presencia de un pago de lo no debido, supuesto que no se hallaban en la calidad de deudor y acreedor recíprocos, de modo que el pago del precio por el solvens no pudo liberarle de una obligación que no tenía, procediendo, en consecuencia, su derecho de repetir lo pagado.

Así lo ha declarado la Corte de Apelaciones de Santiago por sentencia del 31 de diciembre de 1980, al afirmar que: "Mirándose como no ejecutados o celebrados los actos y contratos en que la ley requiera la solemnidad del instrumento público (art. 1701 inc. 1º Código Civil), y , más particularmente, no reputándose perfecta ante la ley la venta de bienes raíces mientras no se ha otorgado la escritura pública (art. 1801 inc. 2º del mismo cuerpo legal), el precio que el actor dio en pago de la compra del bien raíz y que el demandado recibió en el consabido contrato, que por valer sólo como instrumento privado no se reputa perfecto, y ese pago se hizo sin que existiera una obligación que lo legitime: hay pago de lo no debido; y el art. 2297 del Código Civil autoriza la repetición de lo dado o pagado, que no pudo, por lo mismo, ser elemento integrante de una compraventa, que no se perfeccionó, y que el demandado recibió, por tanto, como pago de lo no debido, pesando sobre él la obligación de restituir al actor lo que de él recibió en virtud de este pago"221.

3.1.1.2. Error sobre la subsistencia de la obligación3.1.1.2. Error sobre la subsistencia de la obligación

El segundo campo de aplicación del error en este primer supuesto es el que se produce cuando él recae sobre la existencia de la obligación en el momento del pago, es decir, en este caso hubo una obligación entre el solvens y el accipiens, pero un hecho posterior extinguió dicha obligación, cuyo desconocimiento es el que mueve a verificar su pago, creyéndola subsistente,de manera que en este caso el pago tampoco cumple con su finalidad liberatoria, supuesto que la obligación ya no existía y, por ende, es indebido y autoriza al solvens para impetrar su restitución.

Diversas pueden ser las causas que muevan al error, como en el evento de pagarse una obligación que ya había sido extinguida por un pago anterior, pues en este caso el segundo pago

no produce el efecto de liberar a un solvens que ya estaba liberado, e igual ocurría cuando se pagaba una obligación que, habiendo existido en un momento anterior al pago, había sido remitida por el acreedor, pues en ambos casos el error estribaba en la ignorancia del hecho del pago previo o de la remisión previa de la obligación.

3.1.1.2.1. Desconocimiento del hecho del pago previo de la obligación3.1.1.2.1. Desconocimiento del hecho del pago previo de la obligación

Si el solvens, que en algún momento había sido deudor civil de pagar una cierta prestación al accipiens, fundado en su error consistente en la ignorancia del hecho de haber ya cumplido un representante suyo con la obligación que tenía para con su acreedor, paga al accipiens, su pago es indebido pues este error del solvens y del accipiens versa sobre un hecho (el pago previo) cuya presencia, desconocida en el momento del segundo pago, impide que éste le libere de una prestación no debida, supuesto que ya lo estaba, de suerte entonces que tiene derecho a su repetición porque el accipiens carece de una causa para retener lo pagado por segunda vez.

El ejemplo de este error que ofrecía la ley alfonsina, fuente expresa del inciso primero del artículo 2295 del Código Civil, era particularmente claro, pues expresaba que él se producía: "Como si alguno que fuesse debdor de otro, pagasse aquella debda su personero, o su mayordomo; e después desso, él no lo sabiendo, pagasse otra vez aquella debda misma" (Sp. 5.14.28).

3.1.1.2.2. Desconocimiento del hecho de la remisión de la deuda3.1.1.2.2. Desconocimiento del hecho de la remisión de la deuda

Este supuesto obedece a la misma estructura del anterior, porque aquí el solvens, que en algún momento ha sido deudor de pagar una cierta prestación al accipiens, desconoce el hecho de haberse remitido la deuda por su acreedor, formándose entonces el falso concepto de estar aún obligado al pago, en cuya consecuencia pagaba por segunda vez a su acreedor. Naturalmente este error del solvens versaba sobre un hecho (la remisión de la deuda) cuya presencia, desconocida por él, impedía que su pago errado al accipiens le liberara, supuesto que ya lo estaba, de suerte entonces que su pago se volvía indebido con el consiguiente derecho a repetirlo.

El ejemplo de este error que ofrecía la ley alfonsina, fuente expresa del referido inciso primero del artículo 2295, era clarísimo, pues decía que había pago de lo indebido: "Como si acaesciese, que seyendo un ome debdor de otro, le quitasse aquella debda en su testamento aquel a quien la devía; e él non sabiendo que gela avía quita, la pagasse a sus herederos" (Sp. 5.14.28).

3.1.1.2.3. Desconocimiento del hecho de la extinción de la fianza3.1.1.2.3. Desconocimiento del hecho de la extinción de la fianza

Similar estructura a la de los supuestos anteriores existe en el caso en el cual el solvens, en algún momento obligado al pago en calidad de fiador, desconoce el hecho de haberse extinguido la fianza, teniendo entonces el falso concepto de estar aún obligado al pago y, fundado en esta ignorancia, consecuencia pagaba al acreedor. Naturalmente este error versaba sobre un hecho (la extinción de la fianza) cuya presencia, desconocida en el momento del pago, impedía que él liberara al solvens, supuesto que ya lo estaba desde el momento de la extinción de la fianza, de suerte entonces que su pago se volvía indebido y nacía en él su derecho de repetición.

El Código Civil regula expresamente este supuesto de pago de lo no debido en sede de fianza222, concretamente en el artículo 2376, en el cual se reconoce que el error precisamente consiste en la ignorancia de la extinción de la deuda, pues su texto reza: "El deudor que pagó sin avisar al fiador, será responsable para con este, de lo que, ignorando la extinción de la deuda, pagare de nuevo; pero tendrá acción contra el acreedor por el pago indebido" y en igual sentido la regla del inciso segundo del artículo 2377: "Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor, la acción del deudor por el pago indebido".

Este supuesto ha sido expresamente admitido por la jurisprudencia chilena en sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 25 de mayo de 1914, pronunciada sobre una causa en la

cual el demandante, que había sido fiador de un funcionario público para el desempeño de cierto empleo, desconociendo que éste había dejado de servir el cargo afianzado y que, por ende, se había extinguido la fianza, pagó al Fisco en su calidad de fiador, ante lo cual el fallo citado reconocía que: "En la demanda se ejercita la acción del pago de lo no debido por haber don Juan Bautista Guerra cubierto la suma de 2.035 pesos, creyéndose fiador de don César Campusano"223, criterio confirmado por la Corte Suprema en la sentencia de casación del 18 de marzo de 1916, en la cual se declaraba que: "Dados los antecedentes expuestos, los que aparecen de los autos y de las resoluciones pronunciadas, resulta que el fundamento inmediato de la acción entablada, esto es, la causa de pedir que se ha deducido por el demandante, no es otra que el error con que dice haber hecho el pago de la suma demandada, sin deberlo en realidad, fundamento que caracteriza legalmente la acción que concede el artículo 2295 del Código Civil y que da derecho para repetir el pago de lo no debido"224.

3.1.2. Error acerca de la misma existencia de una obligación natural

Al igual que en lo tocante a una obligación civil, si se cree existente una obligación natural y ella realmente no existe en el momento de su pago, aunque pudiera haberla habido en un momento anterior entre el solvens y el accipiens, la falsa creencia acerca de su existencia impide que su pago consiga el fin liberatorio perseguido por el solvens, pues el cumplimiento de la prestación no puede extinguir una obligación que no existe naturalmente, aunque el error hubiera sido de derecho, de modo que también falla aquí la causa retinendi que habilitaría al accipiens para conservar lo pagado, supuesto que el error ha vuelto indebido el pago del solvens.

Tal es el sentido del artículo 2297: "Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural", pero es distinto el caso previsto en el artículo 2296, pues no podría, quien pagó una obligación natural, alegar como error el hecho de haberla pagado voluntariamente porque ignoraba que no podía serle exigida: "No se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente natural de las enumeradas en el artículo 1470", supuesto que aquí el "pago efectivo" (datio) consiguió el fin liberatorio perseguido, ya que al tenor de dicho artículo 1470 inciso 3º son obligaciones naturales: "Las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que, cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas", es decir, se produjo el efecto liberatorio buscado con el pago configurándose, en consecuencia, la causa retinendi ("autorizan para retener") que impide que el accipiens sea pasible de la acción del pago de lo no debido.

3.1.3. Error acerca del nacimiento de la obligación

En este caso, habiéndose convenido una obligación entre el solvens y el accipiens, ella aún no podía ser considerada como jurídicamente existente supuesto que se hallaba sujeta a condición suspensiva o se había concebido bajo dies incertus, pues en estos casos la obligación civil aún no había nacido cuando se verificaba el pago por parte del solvens, es decir, aún él no era deudor de su accipiens, de modo que si pagaba en la falsa creencia de serlo, su pago no producía el efecto de liberarlo, pues no estaba obligado en el momento en el cual lo había verificado y, por lo tanto, se volvía indebido y podía repetirlo.

En tal supuesto se situaba el pago de una obligación sujeta a condición suspensiva (art. 1485 inciso 2º) o a plazo (suspensivo) incierto e indeterminado (art. 1495 inciso 2º, 1083, 1086), antes de la verificación del hecho incierto, pues en tal caso aún no había obligación y, por ende, era imposible extinguirla, de modo que el pago no producía efecto liberatorio y por ello era indebido.

Dice el artículo 1485 inciso 2º: "Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido", es decir, en este caso aún no existe propiamente obligación (art. 1479), por lo tanto el objeto perseguido con el "pago efectivo" (datio ob rem), fundada en la convención (solvendi causa) no pudo cumplirse con la datio, supuesto que no puede extinguirse una obligación aún no nacida y, por ende, procede la repetición mediante la condictio ya que el accipiens carece de causa retinendi.

Lo mismo cabe decir en relación con el dies incertus, que no es propiamente un plazo sino una condición, y así el inciso 2º del artículo 1495 expresa: "Esta regla (la de no repetición) no se aplica a los plazos que tienen el valor de condición", pues de acuerdo con el artículo 1083: "El día incierto e indeterminado es siempre una verdadera condición, y se sujeta a las reglas de las condiciones" y con el 1086: "La asignación desde día incierto, sea determinado o no, es siempre condicional".

Respecto de las demás especies de plazo, aún pendiente él existe obligación y, por lo tanto, el pago efectivo consigue el fin liberatorio perseguido, de allí que el inciso 1º del artículo 1495 declare que: "Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a restitución", porque, en principio, "el deudor puede renunciar el plazo" (art. 1497), de modo que, conseguido el fin liberatorio (ob rem-causa finalis), el accipiens puede fundar en una causa la retención definitiva de lo pagado.

3.1.4. Error acerca de la condición de deudor del solvens

En este supuesto se pagaba una deuda ajena, es decir, si bien existía una obligación civil, quien realizaba el pago no era deudor de la prestación de ella al accipiens que lo recibía, es decir, el error estribaba aquí en una falsa creencia que movía al solvens a considerarse deudor de una prestación a la cual estaba obligado realmente un tercero para con el accipiens, que era efectivamente acreedor de la prestación, pero no respecto del solvens.

Este caso excepcional podía plantearse en el siguiente evento: A no tiene obligación alguna, pero sí existe obligación entre B y C. Entonces A, por error, estima estar obligado respecto de C y paga la deuda de B, como si Cayo y Julio fueran herederos de Ticio y este en su testamento hubiera gravado a Julio con la obligación de dar 10.000 a Sempronio, y Cayo, creyendo ser él el obligado a cumplir con el legado, lo paga a Sempronio. En este caso, el solvens, actuando a nombre propio, estaría realizando un pago efectivo de una obligación que no existe entre él (dans) y el que recibe (accipiens), por lo tanto no se cumpliría con el fin perseguido, pues no es posible liberarse de una obligación que no existe entre él y quien recibió, fallando la causa retinendi en el accipiens, por lo cual procede la repetición.

La regla, con su justificada excepción, es aquí la del inciso 2º artículo 2295: "Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor".

3.1.5. Error acerca de la condición de acreedor del accipiens

En este caso el error versa sobre la persona del acreedor y, en cuanto tal, no es más que una variante del anterior, pues si bien objetivamente existe una obligación susceptible de ser extinguida, no la hay realmente entre el que paga (dans) y el que recibe (accipiens), pues este último no es el acreedor del dans, sino de un tercero, de modo que, no habiendo obligación que les ligue, el "pago efectivo" no consiguió el efecto de liberar al dans y, por ende, falla la causa retinendi y procede la repetición.

El caso es el siguiente: A le debe a B, pero por error paga a C. Efectivamente hay una obligación entre A y B, pero no la hay entre A y C.

Ha de advertirse que, al igual que en el caso anterior, no se está aquí en presencia de los supuestos reglados en los artículos 1572, 1573 y 1574 del Código Civil, pues el dans, actuando nomine proprio y no nomine alieno, ha pagado una deuda ajena y su error ha consistido precisamente en creerla propia y, por ello, se eliminan las posibilidades de considerar que se trate de un pago "sin conocimiento del deudor" (arts. 1572, 1573) o de un pago "contra la voluntad del deudor" (art. 1574).

La regla, con su excepción, es aquí la misma del inciso 2º artículo 2295: "Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título

necesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor".

3.2. DEL ERROR SOBRE LA PRESTACIÓN DEBIDA

Fuera de los casos explicados en los apartados anteriores, también puede volver indebido el pago del solvens al accipiens el error que recae, ya no sobre el hecho de ser deudor y acreedor recíprocos, sino sobre el objeto de la prestación debida, es decir, en este ámbito solvens y accipiens son efectivamente deudor y acreedor el uno respecto del otro, pero el pago que realiza el solvens se verifica por error en la prestación, y que puede presentarse en dos supuestos: a) se paga una cosa distinta de la debida, y b) se paga en exceso una cantidad debida.

El primero de los casos presenta una bella cuestión jurídica, cuya solución exige una serie de distinciones, mientras que el segundo tiene menos dificultades.

3.2.1. Del error en la cosa pagada

El problema del error en la cosa pagada puede plantearse a través de la siguiente cuestión: ¿Si efectivamente hay una obligación entre el solvens y el accipiens, pero, por error, el pago efectivo se hace con una cosa distinta de la debida, procede o no la repetición de lo pagado de acuerdo con el Código Civil chileno?

No estará de más advertir que no se trata, como se ha explicado párrafos arriba, de un error en la cosa dada en la tradición, pues precisamente se ha dado y recibido la cosa acordada entre dans y accipiens en la solución o convenio de pagar y recibir ("título translaticio de dominio"), por lo tanto, la tradición es "válida" al tenor del artículo 675, porque si hubiera error en función de lo acordado y convenido pagar y recibir la tradición no sería "válida", ya que se habría padecido "error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse" (art. 676), de modo que el accipiens no se haría dueño y el dans, en cuanto dueño, simplemente podría reivindicar lo dado si la especie es reivindicable.

Lo que ha ocurrido en este supuesto es que aquella cosa acordada en la convención de pago entre el solvens y el accipiens no corresponde a la debida en la obligación que se busca extinguir y, por ende, no se logra la finalidad perseguida con su pago (ob rem-causa finalis), fallando en consecuencia la configuración de la causa retinendi, como si la obligación existente entre ambos tuviera como prestación la de dar el caballo Bucéfalo y en la convención del pago el error consistiera en acordarse dar y recibir la vaca Flavia, cumpliéndose efectivamente con esta última por el solvens en virtud de dicha convención.

La respuesta a esta cuestión toca directamente al tema de en quién debe concurrir el error, materia en la cual el Código Civil chileno se aparta de la tradición romana de la condictio y de la que se tratará en el apartado siguiente, sin perjuicio de lo cual deben distinguirse cuatro posibles situaciones.

3.2.1.1. De la ausencia de error en el solvens y en el accipiens3.2.1.1. De la ausencia de error en el solvens y en el accipiens

Si el solvens y el accipiens no cometen error alguno y, tanto el uno como el otro, saben que lo pagado y recibido es una cosa distinta de la convenida en la obligación existente entre ellos, consintiendo, por ende, en este pago con cosa diversa de la debida originariamente, naturalmente no hay pago de lo no debido, sino una verdadera dación en pago (datio in solutum).

Esto es lo que se desprende al tenor del inciso 2º del artículo 1569: "El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida". De modo que si el acreedor consiente en recibir una cosa distinta se produce una datio in solutum y el deudor queda liberado de su obligación, por ende, el fin liberatorio perseguido con la dación se ha obtenido y no procede la condictio para la repetición. Igual principio se observa en la regla del inciso 1º del artículo 1591: "El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales".

3.2.1.2. Del error en el solvens y en el accipiens3.2.1.2. Del error en el solvens y en el accipiens

Si tanto el solvens cuanto el accipiens, entre quienes existe una obligación civil o natural, yerran en la cosa dada y recibida, se está ante un supuesto de pago de lo indebido, porque en este caso la dación no puede haber conseguido el fin liberatorio perseguido y, consecuentemente, falla la causa para justificar la retención definitiva, procediendo entonces la acción de repetición en contra del que recibió el pago.

Es lo que se desprende del artículo 1568: "El pago efectivo es la prestación de lo que se debe", y del 1569: "El pago se hará bajo todos respectos al tenor de la obligación", pues en este caso ni se ha pagado "lo" que se debe, ni al tenor de la obligación, como consecuencia de un error del que trata el artículo 2295 en su inciso 1º: "Si el que por error ha hecho un pago...", sin que pueda aplicarse la regla del artículo 2299: "Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho", pues, si bien el solvens ha dado "lo" que no debe, su error excluye el "perfecto conocimiento de lo que hacía".

TAL ERA, POR LO DEMÁS, LA REGLA EN EL DERECHO ROMANO, SEGÚN LA OPINIÓN DE POMPONIO, PUES PROCEDÍA LA REPETICIÓN EN ESTE SUPUESTO, D. 12.6.19.3: "SI PUTEM, ME STICHUM AU PAMPHILUM DEBERE, QUUM STICHUM DEBEAM, ET PAMPHILUM SOLVAM, REPETAM QUASI INDEBITUM SOLUTUM, NEC ENIM PRO EO, QUOD DEBEO, VIDEOR ID SOLVISSE", ES DECIR, "SI YO JUZGARA QUE DEBO ENTREGAR A

STICUS O A PÁNFILO, DEBIENDO ENTREGAR A STICUS, Y ENTREGASE A PÁNFILO, REPETIRÉ COMO HABIENDO PAGADO LO NO DEBIDO, PORQUE NO SE CONSIDERA QUE PAGUÉ CON ÉL LO QUE DEBO".

3.2.1.3. Del solo error en el solvens3.2.1.3. Del solo error en el solvens

Si es exclusivamente el solvens quien yerra en la cosa debida con la cual verifica el pago y el accipiens la recibe a sabiendas del error, se presenta un supuesto particularmente complejo en la disciplina del Código Civil chileno, pues una primera lectura de los artículos en los cuales aparece regulado parececía conducir a la conclusión general conforme a la cual existiría pago de lo no debido, ya sea en el caso de haberse pagado cosas fungibles (art. 2300) o cosas no fungibles (art. 2301).

Es lo que se deduciría expresamente del inciso 2º del artículo 2300 respecto del pago de dinero o cosa fungible: "Si ha recibido de mala fe, debe también los intereses corrientes", pues aquí la mala fe del accipiens consistiría en el conocimiento de no ser la cosa debida aquella con la cual se le paga.

En relación con el pago de cosas no fungibles el artículo 2301 inciso 2º prescribe: "Pero desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe". Aquí no se trataría propiamente de una excepción al principio mala fides superveniens non nocet, como pudiera inducir a creer la redacción del inciso 2º, sino que habría de entenderse en oposición a lo expresado en el inciso 1º, de tal manera que su inteligencia debidamente conectada sería la siguiente: "Desde que ha recibido de buena fe... pero desde que sabe...", y ello porque este inciso recibiría plenamente la tradición del derecho natural racionalista a través de Pothier, en la cual se distinguía precisamente entre el poseedor de buena fe y el de mala fe, sobre la base del régimen del senadoconsulto Juvenciano, en contra de la disciplina de la condictio romana que precisaba la existencia del error en ambas partes para que se configurara el caso del indebitum solutum, pues si el accipiens recibía a sabiendas lo no debido cometía hurto.

Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo precedente, es posible una segunda lectura de los citados artículos 2300 y 2301 conforme a la cual no existe propiamente pago de lo no debido cuando el error afecta solamente al solvens, como se explicará detenidamente en el capítulo de los efectos del pago de lo no debido.

La especial dificultad de este caso deriva de haber seguido el codificador chileno dos tradiciones jurídicas diversas para reglar el pago de lo no debido, la del ius commune fundada en la noción de la condictio derivada del indebitum solutum en la cual era imprescindible el error del

dans y el accipiens, pues si este último recibía a sabiendas lo no debido cometía furtum, y la tradición de la obligación de restitución del iusnaturalismo racionalista para la cual había tal obligación de restituir tanto cuando se recibía lo ajeno en daño de otro de buena o de mala fe, sobre la base del régimen fijado por el senadoconsulto Juvenciano, que es el que ha influido, a través de Pothier, en el codificador chileno.

3.2.1.4. Del solo error en el accipiens3.2.1.4. Del solo error en el accipiens

Si el solvens, a sabiendas, da una cosa distinta de la debida en la obligación y el accipiens la recibe por su propio error, no hay pago de lo no debido, sino una verdadera donación al tenor del artículo 2299 y, por lo tanto, el accipiens puede retener lo dado, justificando su retención definitiva en la donación y, entonces, el solvens continúa obligado al pago de lo debido, pues no ha cumplido con la prestación debida al tenor de los artículos 1568 y 1569.

Si el solvens da lo que no debe, sabiéndolo en el hecho y en el derecho, se aplica la regla del artículo 2299: "Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho", regla reiterada por el artículo 1397 in fine: "pero hace donación el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe". Por lo tanto no puede repetir y el accipiens puede retener lo pagado como donación, supuesto que no ha existido verdadera prestación de lo debido al tenor de la obligación: artículo 1568: "El pago efectivo es la prestación de lo que se debe" y artículo 1569: "El pago se hará bajo todos respectos al tenor de la obligación".

En el derecho romano regía el mismo principio, vide D. 12.6.1.1, y se asimilaba este supuesto al de una donación, vide D. 46.2.12, D. 50.17.53, D. 50.17.82 y D. 39.5.29 pr.

3.2.2. Del error en la cantidad pagada

Es este también un caso específico de pago que se vuelve indebido por el error que recae no sobre la calidad de ser deudor y acreedor el solvens y el accipiens recíprocamente, sino sobre el monto de lo debido, pues siendo efectivamente deudor el solvens de su accipiens, por error, se produce el pago de una suma que excede la realmente debida, de modo que este pago, si bien genera el efecto de liberarlo de la obligación existente, sólo lo hace hasta el monto de lo debido, pues en lo pagado en exceso no puede liberarle, de manera que el pago del exceso se vuelve indebido y, por ende, tiene el solvens derecho de repetición en contra del accipiens.

De este modo, si el deudor estaba obligado a pagar 1.000 y pagaba por error 1.500, la obligación no existía en el exceso, por lo tanto el pago efectivo de dichos 500 no produce el efecto de liberar al solvens de una deuda que no existe, de manera que no puede constituirse en causa para retener el exceso y por ello procede la repetición, ejemplo de lo cual puede verse en el artículo 1132 inciso 2º.

EJEMPLO EXPRESO DE ESTE SUPUESTO TRAÍA EL DIGESTO 12.6.19: "SI DUO REI, QUI DECEM DEBEBANT, VIGINTI PARITER SOLVERINT, CELSUS AIT, SINGULOS QUINA REPETITUROS, QUIA, QUUM DECEM

DEBERENT, VIGINTI SOLVISSENT; ET QUOD AMPLIUS AMBO SOLVERINT, AMBO REPETERE POSSUNT".

En relación con el testador que manda en su testamento pagar una deuda, dice el inciso 2º del artículo 1132: "Si en razón de una deuda determinada se manda pagar más de lo que ella importa, no se deberá el exceso, a menos que aparezca la intención de donarlo", de modo que pagado este exceso por el legatario se encuentra en el supuesto del artículo 2295, pues ha pagado por error y, por ende, tendrá derecho a repetir, a menos que, de acuerdo con la regla del artículo 2299, pueda el legatario fundar su retención (causa retinendi) en la donación (pro donato).

La jurisprudencia chilena ha reconocido sostenidamente que el error en el monto de la cantidad pagada, tratándose de obligaciones cuya prestación consiste en dar una cierta suma de dinero, vuelve indebido el pago en el exceso, constituyéndose este en un importante supuesto, sobre todo en materia tributaria, respecto de la cual se han resuelto diversos casos concretos, pero igualmente se ha admitido en otros eventos, como en el pago de comisiones legales.

3.2.2.1. Exceso en el pago de derechos de aduana3.2.2.1. Exceso en el pago de derechos de aduana

En sentencia de la Corte Suprema del 5 de noviembre de 1924 se reconoce como acción de pago de lo no debido la entablada por una sociedad en contra del Fisco para la repetición del exceso de impuestos aduaneros que, por error, había pagado: "Demandado el Fisco para que restituya la diferencia que existe entre la suma que se debía por la póliza y la que la aduana ilegalmente cobró y percibió, fundándose la acción en los artículos 139 y 140 de la Constitución Política y 2295 y siguientes del Código Civil, y acogida la demanda en virtud de lo preceptuado en dichas disposiciones, cabe concluirse (sic) que la acción entablada y fallada ha sido la de pago de lo no debido"225.

3.2.2.2. Exceso en el pago de impuesto de la cifra de negocios3.2.2.2. Exceso en el pago de impuesto de la cifra de negocios

En el mismo sentido del fallo anterior, la sentencia de la Corte Suprema del 18 de agosto de 1953 admite que el pago íntegro de un impuesto verificado por el contribuyente que sólo estaba afecto al cincuenta por ciento de él constituye un error que configura el supuesto de la acción de pago de lo no debido, y al efecto declara que: "Las Sociedades Cooperativas cuyos estatutos han sido aprobados por el Presidente de la República, están afectas sólo al 50% del impuesto de la cifra de negocios. En consecuencia, establecido que una Sociedad Cooperativa pagó dicho impuesto en su totalidad, procede acoger la demanda por la cual se solicita se condene al Fisco a restituir el 50% pagado en exceso"226.

3.2.2.3. Exceso en el pago de comisión de martillo3.2.2.3. Exceso en el pago de comisión de martillo

Una vez establecido que el artículo 21 de la ley Nº 18.118 que regula la actividad de martillero público fija en un 1%, del producto del remate, la comisión a que tiene derecho el martillero público, el hecho de haber cobrado y recibido en pago como comisión un 10% hace que el pago sea indebido en el exceso, tal como lo declaró una sentencia de la Corte Suprema del 13 de mayo de 1991, revocatoria de la de alzada: "El cobro ilegítimo de una comisión de martillo, lo cual coloca al afectado con la acción sancionada pecuniariamente en la situación contemplada en el artículo 2295 del Código Civil, esto es, la de haber pagado por error algo no debido"227.

3.2.2.4. Exceso en la compensación de débitos y créditos fiscales3.2.2.4. Exceso en la compensación de débitos y créditos fiscales

Contra un contribuyente se giró, por el Servicio de Impuestos Internos el pago de una multa, comunicándose a la Tesorería respectiva que el deudor podía pagar, solucionando su obligación, el monto equivalente al sesenta y cinco por ciento de la deuda girada, lo que verificó el contribuyente por el monto de $ 847.161, pero sin perjuicio de ello el Servicio de Tesorería procedió a pagar la obligación del contribuyente mediante la compensación entre el valor total del giro por la multa y los dineros que correspondían al contribuyente por concepto de bonificaciones del decreto ley Nº 889, por lo cual el cotribuyente, sin accionar de repetición recurrió de protección en contra del Director Regional Tesorero respectivo, fundado en que la citada compensación vulneraba su derecho de propiedad, pues no sólo él había pagado la multa acogido al beneficio de rebaja, sino que además la Tesorería se la había cobrado por segunda vez compensándola en su valor total con sus créditos del D. L. Nº 889.

La Corte de Apelaciones de Punta Arenas, en sentencia del 11 de noviembre de 1996, confirmada por la Corte Suprema el 2 de abril de 1997, sentó una novedosa doctrina al declarar que cuando en la compensación de créditos y débitos fiscales se consideraba un débito mayor que el que efectivamente tenía el contribuyente se presentaba un caso de pago de lo no debido en el exceso: "Que, conforme a lo establecido precedentemente, la deuda compensada por el Tesorero Regional recurrido podía sufrir una modificación en cuanto a su modalidad de pago producto del ejercicio del derecho del contribuyente a pedir la rebaja de su monto, lo que en la especie ocurrió y de donde resulta que la compensación sólo puede operar hasta por el monto así determinado, ya que ella se hizo exigible en esa cuantía constituyendo el pago en exceso –aunque lo haya sido por

compensación– un pago indebido y, en consecuencia, procede que la recurrida devuelva al contribuyente ese monto, sin perjuicio del derecho que le ha reconocido de reintegrarle la suma de $ 847.161 que pagó como consecuencia de la nota de crédito antes aludida"228.

4. DE QUIÉN DEBA INCURRIR EN ERROREs esta una cuestión de gran interés dogmático que la civilística chilena ha pasado

prácticamente en silencio y de la cual, realmente, pende la recta inteligencia del régimen jurídico del pago de lo no debido en el Código Civil chileno, y sobre la cual la escasa jurisprudencia que se ha referido a ella no parece acertada.

4.1. DE QUIÉN DEBA INCURRIR EN ERROR EN LA DISCIPLINA DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO

En derecho romano para que existiera realmente indebitum solutum era imprescindible que tanto el dans como el accipiens creyeran que se trataba de un debitum, es decir, ambos debían incurrir en la falsa creencia o error sobre lo debido, supuesto que si uno de los dos sabía que no existía el debitum, por la razón que fuere, tenían lugar las siguientes dos situaciones:

a) Si el dans sabía que no debía lo que pagaba, es decir, si no incurría en error, no podía repetir y su dación se asimilaba a una donación.

Es el principio expresado por Ulpiano en D. 12.6.1.1: "Et quidem, si quis indebitum ignorans solvit, per hanc actionem condicere potest; sed si sciens se non debere solvit, cessat repetitio" ("Y, en verdad, si alguien ignorante de ser indebido lo paga, puede por esta acción reclamarlo por condicción, pero si pagó sabiendo que él no debía, deja de haber la repetición"). En este caso dicho supuesto era asimilado a una donación, D. 50.17.53: "Cuius per errorem dati repetitio est, eius consulto dati, donatio est"; D. 39.5.29 pr: "Donari videtur, quod nullo iure cogente conceditur" (geminado en D. 50.17.82); D. 46.2.12: "Si quis delegaverit debitorem, qui doli mali exceptione tueri se posse sciebat, similis videbitur ei, qui donat, quoniam remittere exceptione videtur".

En este aspecto el Código Civil chileno recibe el mismo principio, a través del ius commune representado por las Siete Partidas, en su artículo 2299: "Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho", y de acuerdo con el artículo 1397 in fine: "Pero hace donación el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe".

El principio romano se había recibido en Siete Partidas 5.14.30: "Pagando algun ome a sabiendas, debda que non deviesse; dezimos que este atal non la puede despues demandar: porque aquel que pago lo que sabia que non debia, entiendese que lo faze con entencion de lo dar. E porende non puede fazer demanda, que gelo torne; fueras ende, si el que fiziesse tal paga, fuesse menor de veynte e cinco años". Es esta ley alfonsina la fuente, expresamente indicada por Bello, del artículo 2299 del Código Civil chileno.

b) Si el accipiens a sabiendas recibía como pago lo que no era debido, por la razón que fuere, cometía hurto y, en consecuencia, no adquiría el dominio de la cosa pagada, de modo que el solvens contaba no con la condictio recuperatoria sino con la reivindicatio, a menos que lo pagado hubiera consistido en cosas fungibles, pues ellas, por su propia naturaleza, no son reivindicables.

SCAEVOLA DECÍA EN EL LIBRO IV DE SUS QUAESTIONES: D. 13.1.18: "QUONIAM FURTUM FIT, QUUM QUIS INDEBITOS NUMOS SCIENS ACCEPERIT..." ("PORQUE SE COMETE HURTO CUANDO ALGUNO HUBIERE RECIBIDO A SABIENDAS DINEROS NO DEBIDOS...") Y EN EL MISMO SENTIDO ULPIANO EN D. 47.2.43.PR: "FALSUS CREDITOR, HOC EST IS, QUI SE SIMULAT CREDITOREM, SI QUID ACCEPERIT, FURTUM FACIT, NEC

NUMI EIUS FIENT" ("EL FALSO ACREEDOR, ESTO ES, EL QUE SE SIMULA ACREEDOR, SI RECIBIERE ALGUNA COSA, COMETE HURTO Y EL DINERO NO SE HARÁ DE ÉL").

El Código Civil chileno en el primer núcleo dogmático de su disciplina del pago de lo no debido ha asumido claramente la precitada tradición romana, precisamente, porque los artículos

comprendidos entre el 2295 y el 2299 están fundados en el régimen del pago de lo no debido del ius commune representado por las Siete Partidas y su glosa de Gregorio López.

En efecto, ya en el "Proyecto de 1846 - 1847" del Libro de los contratos y obligaciones convencionales, Bello había dejado de lado la noción que el Code Civil contenía en su artículo 1376, en la cual expresamente se señalaba que se presentaba la posibilidad de repetición (restituer) cuando se recibía por error (par erreur) o a sabiendas (ou sciemment) lo no debido, y había optado por una concepción centrada en el dans y en el pago de algo que se probaba no debido. Fue sólo en el "Proyecto de 1853" cuando incorporó la referencia al error del dans sin que hubiera incluido el supuesto francés del conocimiento del accipiens.

El Code Napoléon en su artículo 1376 reza: "Celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû, s'oblige à le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu". Bello en el artículo 662 del "Proyecto de 1846 - 1847" había optado por dar una noción centrada en el dans y no en el accipiens, por ende, no había en él referencia alguna a la recepción por error o a sabiendas de lo indebido: "Si el que ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para reclamar lo pagado", esta disposición pasó al inciso 1º del artículo 2449 del "Proyecto de 1853", ahora con la expresa referencia al error: "Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para reclamar lo pagado" y en el "Proyecto Inédito" la única modificación fue substituir la palabra "reclamar" por la voz "repetir", y así llegó al actual inciso primero del artículo 2295, es decir, se la reemplazaba por la categoría técnica romana ligada a la condictio, pues ya en el "Proyecto de 1846-1847" había rechazado la expresión "restituir", que era propia de la doctrina iusnaturalista recibida en el artículo 1376 del Code Civil.

La misma referencia al error en el dans es la que aparece en el artículo 2295 inciso 2º: "...cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado...".

Sin perjuicio de lo anterior, en el segundo núcleo dogmático del régimen del pago de lo no debido en el Código Civil chileno dedicado al gobierno de sus efectos, el codificador se apartó, en cierta medida, de la disciplina clásica romana de la condictio y recibió la influencia de doctrina iusnaturalista de la obligación de restitución, aunque de ello no resultó la simple admisión de la posibilidad de la existencia del pago de lo no debido en el caso de haber únicamente error en el solvens.

La línea y soluciones seguidas por Bello en esta materia son en todo semejantes a las que había adoptado en relación con la agencia oficiosa, pues en relación con ella trataba diferenciadamente de: a) los supuestos en los que se configuraba propiamente el "cuasicontrato" y, por ende, procedía la actio negotiorum gestorum, y b) los supuestos en los que no había propiamente "cuasicontrato" de agencia oficiosa, casos en los que sólo se concedía una acción in quantum locupletior factus est, es decir, en la medida del enriquecimiento. Ahora al tratar del pago de lo no debido, también era posible advertir una distinción similar: a) los supuestos en los que se configura el "cuasicontrato" del pago de lo no debido y que eran únicamente aquellos en los que el error afecta al dans y al accipiens, y b) los supuestos en los que no hay propiamente "cuasicontrato" de pago de lo no debido, y que se reducen a aquellos en los que el error sólo está en el solvens y, por ende, sus efectos eran diversos de aquellos en los que sí había cuasicontrato.

4.1.1. De la necesariedad del error en el solvens y el accipiens para la configuración del pago de lo no debido

De acuerdo con el Código Civil chileno sólo se está en presencia del cuasicontrato de pago de lo no debido cuando incurren en el error, que obsta al cumplimiento del fin liberatorio convenido, tanto el solvens cuanto el accipiens. Ello es así porque únicamente en estos casos el "derecho para repetir lo pagado", que el artículo 2295 concede al solvens, se extiende a la misma cosa pagada si ella era no fungible (ipsum) o a otro tanto (tantumdem) si ella era no fungible.

RECUÉRDESE QUE EN DERECHO ROMANO CLÁSICO LA CONDICTIO PARA LA REPETICIÓN DEL INDEBITUM SOLUTUM SE EXTENDÍA AL DINERO (PECUNIA) O A LA COSA MISMA PAGADA (CERTA RES) O AL PRECIO DE

ESTA SI QUIEN LA HABÍA RECIBIDO LA HABÍA ENAJENADO ('CONDICTIO PRETII'), ES DECIR, REPETIR NO SIGNIFICABA MÁS QUE OBTENER EL DINERO PAGADO O LA MISMA COSA PAGADA. ASÍ EN DIGESTO 12.6.7: "QUOD INDEBITUM PER ERROREM SOLVITUR, AUT IPSUM, AUT TANTUNDEM REPETITUR", ES

DECIR, "CUANDO POR ERROR SE PAGA LO NO DEBIDO, SE REPITE O LO MISMO (IPSUM), U OTRO TANTO (TANTUNDEM)". NO ERA POSIBLE, PUES, QUE LA REPETICIÓN DE LO MISMO DADO U OTRO TANTO DE LO DADO DEPENDIERA DE NINGUNA CIRCUNSTANCIA VINCULADA AL ACCIPIENS, PUES ESTE SIEMPRE HABÍA

RECIBIDO POR ERROR SUYO Y DEL DANS, DE MODO QUE NO CABÍA POSIBILIDAD ALGUNA DE DIFERENCIAR SEGÚN HUBIERA RECIBIDO DE BUENA O MALA FE, PUES, COMO SE HA DICHO, SE EXIGÍA EL ERROR DE

AMBOS Y SI EL ACCIPIENS RECIBÍA A SABIENDAS LO PAGADO COMETÍA FURTUM.

a) Para las cosas fungibles es la regla del inciso 1º del artículo 2300, pues quien, por error suyo y del solvens, ha recibido dinero o cosa fungible que no se le debía "es obligado a la restitución de otro tanto (tantumdem) del mismo género y calidad", es decir, Bello ha recibido simplemente la regla del derecho romano clásico.

b) Para las cosas no fungibles es la regla del inciso 1º del artículo 2301, porque quien ha recibido, por su error ("de buena fe") y del solvens, cosa no fungible no debida, queda obligado a restituir la misma "especie que se le dio en el falso concepto de debérsele" (ipsum). Es tan absoluta la regla en ello que el accipiens: "no responde de los deterioros o pérdidas de la especie" incluso si hubieran "sobrevenido por negligencia suya".

HASTA AQUÍ BELLO HA SEGUIDO FIELMENTE LA DISCIPLINA CLÁSICA ROMANA DE LA CONDICTIO EN EL CASO DEL INDEBITUM SOLUTUM, PERO AGREGABA COMO PERÍODO FINAL DE ESTE ARTÍCULO QUE EL ACCIPIENS, SI BIEN, COMO REGLA GENERAL, NO RESPONDÍA POR LOS DETERIOROS O PÉRDIDAS, SÍ

QUEDABA OBLIGADO POR ELLOS "EN CUANTO LE HAYAN HECHO MÁS RICO", ES DECIR, APLICABA A ESTA SITUACIÓN LA CATEGORÍA TÉCNICA DEL ENRIQUECIMIENTO (SI LOCUPLETIOR FACTUS EST), LO CUAL

IMPLICABA ADOPTAR TAMBIÉN LA REGLA ROMANA DE LA CONDICTIO, PERO NO DE LA ÉPOCA CLÁSICA, SINO DE LA JUSTINIANEA, DE ACUERDO CON UNO DE LOS TRES PASAJES EN QUE SE UTILIZABA

POSTCLÁSICAMENTE ESTA NOCIÓN EN EL TÍTULO DE LA CONDICTIO INDEBITI DEL DIGESTO 12.6.3, EL QUE PRECISAMENTE PRESCRIBÍA QUE, EN VIRTUD DE UN RESCRIPTO DEL EMPERADOR TITO, EL "POSEEDOR" DE BUENA FE SE OBLIGABA EN CUANTO SE HABÍA HECHO MÁS RICO, CUYA SEDE ORIGINARIA NO PARECE

HABER SIDO DE LA CONDICTIO INDEBITI.

La solución justinianea, de vincular la categoría del enriquecimiento a la responsabilidad del accipiens por los deterioros y pérdidas de la cosa pagada, la habían asumido plenamente los racionalistas y Bello la tomaba de Pothier, a quien citaba expresamente como fuente del inciso 1º del artículo 2300, según se verá más abajo.

No se ha apartado Bello del régimen romano de la condictio, pues, aunque haya seguido una tendencia justinianea respecto de la obligación en la medida del enriquecimiento (in quantum locupletior factus est) por los deterioros y pérdidas, ello no afecta a la necesidad de la concurrencia del error en el dans y el accipiens para que se configure el "cuasicontrato" de pago de lo no debido.

4.1.2. De la no existencia de cuasicontrato de pago indebido en otros supuestos

En la disciplina del Código Civil no hay propiamente cuasicontrato de pago de lo no debido cuando el accipiens recibe a sabiendas lo que no se le debe: de tal manera, en dichos casos quien pagó por error no cuenta propiamente con "el derecho para repetir lo pagado" que le concede el inciso 1º del artículo 2295, pues dicho derecho es el que se origina exclusivamente cuando se ha configurado el "cuasicontrato" de pago de lo no debido y que se extiende a la repetición de la misma cosa pagada (ipsum), cuando se trata de no fungibles, o a otro tanto (tantundem) cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles.

Consciente de ser esta una "doctrina nueva", es necesario detenerse aquí en las razones generales que la sostienen, pues el tratamiento individual que el Código Civil chileno hace de los casos en los que el accipiens recibe sin incurrir en error se explicará en el apartado que se dedica a tratar de los efectos o de la extensión del "derecho para repetir lo pagado" y de la "obligación de restituir".

1. Bello, en general, no ha seguido en esta materia la disciplina del Code Civil, en la cual sí se admite la posibilidad del solo error de quien paga, pues, como ya se ha indicado, si bien tuvo a la vista el artículo 1376 del Code Civil para la elaboración del actual artículo 2295 del Código Civil chileno, no incluyó la expresa referencia que hace dicho texto napoleónico a la repetición de lo no debido a sabiendas (sciemment) por el accipiens.

2. Se apartó también el codificador chileno de la regulación que el Code Napoléon hace de los efectos del pago de lo no debido o, lo que es lo mismo, de la extensión de la obligación de restituir, pues no se basó en los artículos 1378 y 1379 del texto francés para la formación de los correspondientes 2300 y 2301 del Código chileno, sino que prefirió seguir principalmente a Pothier, de quien se habían, a su vez, alejado los codificadores franceses.

3. Sistemáticamente el codificador chileno ha distinguido entre el pago de dinero u otras cosas fungibles (art. 2300) y el de cosas no fungibles (art. 2301), distinción que no hacía el codificador francés, aunque confusamente diferenciaba entre cosas corporales y no corporales (art. 1379). Pero, además, respecto de las cosas fungibles reglaba separadamente el caso del error del dans y del accipiens (art. 2300 inc. 1º), del caso del solo error del dans (art. 2300 inc 2º), y en relación con las cosas no fungibles no consideraba la posibilidad de un error que sólo afectara al dans (art. 2301), pues si bien en el inciso 1º del artículo 2301 se refería a quien "ha recibido de buena fe", en el inciso segundo no trataba de quien hubiera "recibido de mala fe" sino de quien, habiendo recibido de buena fe, luego sabía "que la cosa fue pagada indebidamente".

4. Finalmente, el distinto tratamiento dogmático que el codificador chileno da al supuesto de quien recibe sin error obedece precisamente a que no considera este caso como un supuesto típico de pago de lo no debido.

4.2. DE QUIÉN DEBA INCURRIR EN ERROR EN LA JURISPRUDENCIA CHILENA

La jurisprudencia chilena prácticamente no se ha ocupado específicamente de la cuestión tocante a quién debe incurrir en el error en el pago de lo no debido, pero sin perjuicio de ello existe una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, del 22 de abril de 1958, que dedica dos de sus considerandos a tratar concretamente de ella, y lo hace de una manera diversa a la que queda explicada en el apartado anterior.

En su análisis los ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago parten del acertado supuesto conforme al cual: "Para la procedencia de la acción planteada en la demanda –la 'condictio indebiti' de la liquidación romana... Lo indispensable es que exista un pago erróneo"229, pero inmediatamente aclaran que: "No es necesario que el error sea de quien efectúa el pago, pues puede serlo de la parte que lo exige o de ambos a la vez"230, de guisa que se admitirían los siguientes tres supuestos en los que se configuraría el cuasicontrato de pago de lo no debido, que justificaría el ejercicio de la condictio indebiti:

a) Error del solvens y del accipiensb) Error del solvens y no del accipiensc) Error del accipiens y no del solvensVeamos cada uno de ellos y las razones argüidas por los ministros y si ellas son coherentes

con la disciplina del Código Civil chileno:

4.2.1. Error del solvens y del accipiens

Este supuesto admitido por la Corte de Alzada de Santiago no presenta ninguna dificultad, y debe aquí consignarse que la opinión de los ministros es adecuada, supuesto que si ambos (solvens y accipiens) incurren en el error se está con toda claridad en el supuesto del cuasicontrato de pago de lo no debido, según queda explicado en el apartado precedente.

4.2.2. Error del solvens y no del accipiens

Los ministros de la Corte de Apelaciones santiaguina fundan la procedencia del cuasicontrato de pago de lo no debido, en este caso, en el simple análisis "gramatical" del artículo 2295 del Código Civil, con prescindencia de toda consideración lógica y sistemática de la disciplina del pago de lo no debido contenida en los artículos que suceden al referido 2295, pues su razonamiento es el siguiente:

"Es así que el propio texto del inciso primero del citado artículo 2295 del Código Civil, sometido a un análisis gramatical, tal como lo manifiesta la defensa del actor, conduce a la necesaria conclusión de que se trata del error genérico, imputable a uno u otro de los pactantes o a los dos de consuno, a diferencia de la situación especial y perfectamente diferenciada, que contempla el inciso segundo del mismo artículo, en que es menester, en este caso, que el error sea de quien efectúa el pago de una deuda ajena, error 'suyo', dice expresamente la ley en este caso; mas, en el del primer inciso, que es el que interesa a la litis, la oración compuesta adicional que empieza diciendo 'el que por error ha hecho un pago', etc..., no especifica concretamente quién es el que ha incurrido en el error que hace procedente la acción, sino que emplea un sujeto de tercera persona, indeterminado: 'el que', situación que dentro de las preceptivas de la lengua obliga a determinar, en cada caso, quién es el causante del error, entre los dos que pueden serlo únicamente, llegándose de esta manera a la conclusión de que el error puede ser propio o ajeno del que paga. Es así, entonces, que para la procedencia de la acción, tanto vale el error de quien efectúa el pago como aquel de quien lo exige creyéndolo debido"231.

El examen "gramatical" que realizan los ministros en el considerando transcrito es equivocado, no sólo por contrario a "las preceptivas de la lengua", sino también por contrario a derecho, según se explicará en los siguientes puntos:

1. Salvada la calificación de oración compuesta que se da a la del inciso primero del artículo 2295, cuando en realidad se trata de una oración con términos adyacentes complejos, es decir, en la que hay oraciones degradadas232 y, en concreto, la oración "el que ha hecho un pago por error" es una oración transpuesta a adjetivo por el relativo "que" en la cual se ha eludido el substantivo, y por ello puede substantivarse mediante el artículo, de modo que es equivalente a "El sujeto que ha hecho un pago por error", pues "el que ha hecho un pago" es el equivalente funcional de un substantivo.

2. Supuesto lo anterior "el que" representa el uso de un relativo en una oración transpuesta a adjetivo cuyo equivalente funcional es un substantivo, y es un relativo análogo a "quien", de modo que gramaticalmente no es preciso sostener, como hace la sentencia, que se trate de "un sujeto de tercera persona, indeterminado" y que esta situación "dentro de las preceptivas de la lengua obliga a determinar, en cada caso, quién es el causante del error", pues lo que realmente procede determinar es cuál es el substantivo eludido y, en este caso, tal substantivo no puede ser otro que "el sujeto", "el individuo", "el deudor" u otro semejante, "que ha hecho un pago por error".

3. Así, pues, ha de precisarse qué se entiende por "hacer un pago" y tal acto en su equivalente verbal es, simplemente "pagar", pues como lo define la Academia, "hacer el pago" es "cumplir, satisfacer", supuesto que "pagar", dicho de una persona, es "dar a otra, o satisfacer, lo que se debe", definición ésta en todo conforme con la propia del derecho civil chileno, conforme al cual: "El pago es la prestación de lo que se debe" de acuerdo con el artículo 1568 del Código Civil.

4. Por lo tanto, para determinar cuál es el substantivo eludido por el relativo "el que" es necesario determinar quién es el que puede "hacer el pago", esto es, quién puede "pagar", cuestión expresamente reglada en el Código Civil, libro IV, título XIV, § 2, bajo la rúbrica expresa de "Por quién puede hacerse el pago", cuyo primer artículo, el 1572, lo declara con toda precisión: "Puede pagar por el deudor, cualquiera persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar de su acreedor", lo cual significa simplemente que quien puede pagar es el que debe cumplir con la prestación debida, al tenor del artículo 1568, sin perjuicio de que otras personas pueden hacer el pago en nombre suyo.

5. En caso alguno puede entenderse que el relativo "el que" comprende al acreedor, pues éste es aquel "a quien debe hacerse el pago", de acuerdo con el libro IV, título XIV, § 3 del Código Civil,

de modo que contraría a la razón, a la gramática y a las disposiciones expresas del derecho civil chileno la conclusión de la Corte de Apelaciones en la cual expresa que: "La oración compuesta adicional que empieza diciendo 'el que por error ha hecho un pago', etc..., no especifica concretamente quién es el que ha incurrido en el error que hace procedente la acción, sino que emplea un sujeto de tercera persona, indeterminado: 'el que', situación que dentro de las preceptivas de la lengua obliga a determinar, en cada caso, quién es el causante del error, entre los dos que pueden serlo únicamente, llegándose de esta manera a la conclusión de que el error puede ser propio o ajeno del que paga", pues, en caso alguno, el relativo "el que" puede ser substituido por "el acreedor que ha hecho el pago...".

Descartada la citada explicación, debe consignarse que Bello regula expresamente en el artículo 2300 inciso 2º la situación que se presenta cuando sólo incurre en error el solvens y no el accipiens, en cuyo caso no se forma propiamente el cuasicontrato de pago de lo no debido y, en consecuencia, el que hizo el pago por error no cuenta estrictamente con la condictio indebiti, sino con la condictio furtiva, como se explicará más abajo, supuesto que no tiene derecho simplemente a repetir la misma cosa pagada (ipsum) u otra tanto (tantundem), sino que además puede exigir los intereses.

4.2.3. Error del accipiens y no del solvens

Si, a diferencia de la situación anterior, incurre en el error el solo accipiens y no el solvens, tampoco es posible que se configure el cuasicontrato de pago de lo no debido, porque aquí si el dans sabía que no debía lo que pagaba, es decir, si no incurría en error, no podía repetir y su dación se asimilaba a una donación, de acuerdo con la regla expresa del artículo 2299 del Código Civil.

Supuesto lo anterior, sostener, como lo hace la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que pueda existir pago de lo no debido sin error del solvens es contradecir no sólo la naturaleza del pago de lo no debido, sino la regla expresa del Código Civil.

CAPÍTULO SÉPTIMODE LA PRUEBA DEL ERROR EN EL PAGO DE LO NO DEBIDO1. PRESUPUESTOSDe acuerdo con el inciso 1º del artículo 2295, que procede en esta parte del "Proyecto de

1853", es imprescindible que el dans pruebe que el pago no era debido: "Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado", es decir, el demandante habrá de probar, al tenor de la citada disposición, que el pago no era debido.

Así la cuestión de la prueba del pago de lo no debido se desdobla en las siguientes: a) qué es lo que debe probarse, y b) quién debe probar.

2. DEL OBJETO DE LA PRUEBAEl artículo 2295 del Código Civil exige, expresamente, para que proceda el derecho de

repetición, que aquel que por error ha hecho un pago pruebe que no lo debía y en cuanto a qué es lo que exige este precepto que debe ser probado ha habido diversidad de opiniones en la doctrina y la jurisprudencia, las que se expondrán a continuación.

2.1. DEL OBJETO DE LA PRUEBA EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

En líneas generales la doctrina nacional ha mantenido un criterio relativamente uniforme en cuanto al objeto de la prueba en el pago de lo no debido, pues se ha limitado a sostener que deben ser probados los elementos constitutivos de este cuasicontrato en particular y que, con ligeros matices, se reducen a la siguiente trilogía que, como se advirtió en su lugar, constituyen los elementos que informemente los autores consideran como necesarios para que se configure el presupuesto del pago de lo no debido: a) la prueba del pago; b) la prueba del carácter indebido de dicho pago, y c) la prueba del error en el pago.

Rioseco Squella en 1919 afirmaba que eran tres los "puntos" que debían ser probados, a saber: a) "prueba del pago"; b) "prueba de que el pago era indebido", y c) "prueba de que el pago se debió a error"233 y el mismo criterio, con explicaciones casi literales, seguía en 1928 Follert

Fleidl, cuando afirmaba que: "Quien se decida a repetir lo indebido, deberá probar: 1) el pago, 2) que el pago era indebido, 3) que el pago se hizo por error"234 y este mismo criterio era el que adoptaba, hacia 1950, Meza Barros cuando afirmaba que: "Para intentar la acción de pago de lo no debido será menester acreditar: a) el hecho del pago; y b) que el pago era indebido"235, dupla a la que añadía la tercera circunstancia de la "Prueba del error"236.

Una simple variante de esta opinión es la de Abeliuk Manasevich, para quien aquello que debe probarse es la existencia de la obligación de restitución, por lo tanto se está aquí en presencia simplemente de una cuestión de prueba de obligaciones, pero tal prueba importa igualmente la de los tres elementos que, a su juicio, configuran el pago de lo no debido: "Quien dice que el pago es indebido, debe probarlo de acuerdo a la regla del artículo 1698, pues pretende que el accipiens le está obligado: obligación de restitución... Y la existencia de la obligación de restituir se acreditará con los tres requisitos señalados: que hubo pago, error, y falta de causa para el pago"237.

2.2. DEL OBJETO DE LA PRUEBA: CRÍTICA A LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Supuesta, pues, la exigencia de la prueba del pago no debido, el codificador chileno regló expresamente dicha materia, con carácter general en el artículo 2298, y en una situación excepcional en el artículo 2299, cuya inteligencia por parte de la doctrina y la jurisprudencia se ha visto obscurecida porque han desvinculado el carácter indebido del pago del error en él, pues, como se ha explicado párrafos arriba, la naturaleza indebida del pago es consecuencia directa del error.

Tales preceptos, entonces, no hacen más que exigir la prueba de los dos elementos que, de acuerdo con la propia regulación del Código Civil, constituyen substancialmente el pago de lo no debido, a saber: a) que hubo pago, y b) que hubo un error que impidió la finalidad perseguida con él, es decir, la finalidad liberatoria, rigiéndose la prueba de ambas circunstancias por las reglas generales.

2.2.1. De la prueba del pago

Supuesto que el pago de lo no debido presupone un pago, resulta lógico que él deba ser objeto de prueba, y tal es la razón por la cual se dispone que el pago pueda ser probado por la propia confesión del accipiens, de conformidad con lo establecido en el artículo 2298, y si no se prueba mediante la confesión deberá serlo por el dans, al tenor del inciso segundo del mismo artículo, según las reglas generales que rigen la prueba.

2.2.2. De la prueba del error

Supuesto que es el error el que vuelve indebido el pago, lo que debe probarse es la existencia de dicho error, pues el carácter de indebido es una simple consecuencia de aquella, de suerte tal que probado el error, inmediatamente, el pago aparece como indebido. Tal es la lectura fiel a los artículos 2295, 2298 y 2299 que reglan esta materia, pues el artículo 2295 en su inciso 1º señala que lo que debe probar el dans es que no debía lo pagado, principio reafirmado en el inciso primero del artículo 2298: "Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que no era debido", y su inciso 2º prueba por presunción lo no debido cuando el demandado ha negado el pago y éste ha sido probado: "Si el demandado niega el pago, toca al demandante probarlo; y probado, se presumirá indebido".

Que sea el error el segundo elemento que deba ser probado, y no lo indebido del pago, se explica no sólo por la naturaleza de este cuasicontrato, sino porque el propio Andrés Bello siguió en esta materia la regla tradicional del derecho castellano-indiano vigente en Chile en el tiempo de la codificación, que se contenía en las Siete Partidas (5.14.28), indicada por él mismo como la fuente del artículo 2295 en el "Proyecto de 1853", pues la citada ley alfonsina, en su parte pertinente, señalaba precisamente que era el error ("yerro") el que debía probarse: "...Que alguno fiziese por yerro, que provandolo, quel deve ser tornado en todas guisas, lo que assi oviesse pagado", principo éste que se reafirma porque en el Code Civil no se contenía la exigencia de la prueba del error en el pago de lo no debido.

El texto completo de las Siete Partidas 5.14.28 era el siguiente: "Cuydan, e creen a las vegadas los omes, que son tenudos de dar, o de fazer pagas, de cosas que non deven. E esto podria ser, como si alguno que fuesse debdor de otro, pagasse aquella debda su personero, o su mayordomo; e despues desso, el no lo sabiendo, pagasse otra vez aquella debda misma. O como si acaesciese, que seyendo un ome debdor de otro, le quitasse aquella debda en su testamento aquel a quien la devia; e el non sabiendo que gela avia quita, la pagasse a sus herederos. E porende dezimos, que en qualquier destas cosas sobredichas, o en otras semejantes destas, que alguno fiziese por yerro, que provandolo, quel deve ser tornado en todas guisas, lo que assi oviesse pagado".

Se afirma aquí que se trata de probar el error y no de la necesidad impuesta al demandante de probar un "hecho negativo" consistente en la prueba de ser "no debido el pago", pues, la proposición negativa de "no ser debido" no consiste más que en la existencia del error, es decir, la afirmación del error que impidió la extinción de la obligación, hecho del cual resulta precisamente que el pago fue indebido, ya que no se trata de probar un efecto, sino la causa de él, y es el error el que torna indebido al pago.

No parece acertada la opinión de Pescio Vargas: "Se suele decir que el hecho negativo no es susceptible de prueba. Esta aseveración puede no ser exacta: 1º) Cuando se trata de una negación que puede resolverse en una afirmación... 2º) cuando la ley impone la prueba de una negativa, como ocurre en los casos a que se refieren los arts. 80, 206 inc. 3º, 2295 y 2298"238.

Que sea el error lo que debe probarse por el demandante, esto es un "hecho positivo", no sólo se funda en el razonamiento anterior y en la fuente inspiradora del artículo 2295 del Código Civil, sino que lo confirma también la propia indicación de Bello apuntada como fuente del artículo 2298 en el "Proyecto de 1853", que no es más que su "historia fidedigna" (art. 19), pues allí señala que él está tomado de Siete Partidas 5.14.29 referida a: "Quando aquel que faze la paga la revoca, diziendo que lo fizo por yerro, e el otro niega, qual debe probar", disposición esta que exige, precisamente, que "el demandador deve provar el yerro" y el hecho negativo de no ser debido.

3. DE QUIÉN DEBA PROBARDe acuerdo con las reglas generales que gobiernan la prueba, toca al demandante, esto es, al

solvens que ejercita la acción de repetición de lo indebidamente pagado, probar la existencia de los dos elementos que le sirven de presupuesto.

En esta materia Andrés Bello no hizo más que seguir los principios generales contenidos en las Siete Partidas, de manera que las reglas que se aplican en cuanto a la carga de la prueba pueden compendiarse en las siguientes:

3.1. DE LA PRUEBA DEL PAGO

El demandante debe probar el hecho del pago de acuerdo con las reglas generales, pues se trata de la prueba de un hecho ("positivo"), que admite los medios prueba legales, con sus mismas limitaciones, de manera que puede darse por probado, por ejemplo, mediante instrumentos y mediante la confesión del demandado, y esta última puede ser no sólo voluntaria, sino también provocada, como lo ha reconocido la jurisprudencia al admitir la eficacia de la absolución de posiciones239.

3.2. DE LA PRUEBA DEL ERROR

La prueba del error que vuelve indebido el pago también toca, de acuerdo con las reglas generales, al demandante, pues se trata de un hecho ("positivo"), pero distingue aquí el Código dos supuestos distintos, que eran los mismos que contenía el derecho tradicional de las Siete Partidas, fundados en los medios de prueba:

1) Probada la existencia del pago mediante la confesión del demandado, toca al demandante probar el error que impidió el fin liberatorio perseguido (ob rem-causa finalis) de acuerdo con el artículo 2298 inciso 1º del Código Civil, que no hacía más que seguir el principio fijado en las Siete Partidas 5.14.29, que se ocupaba precisamente de "Quando aquel que faze la paga la revoca,

diziendo que lo fizo por yerro, e el otro niega, qual debe probar", y en tal sentido la jurisprudencia es unánime en cuanto que puede valerse el demandante de cualquier medio de prueba legal240.

2) Si, habiendo el demandado negado la existencia del pago, este es probado por el demandante, el legislador altera la carga de la prueba mediante una presunción legal, pues, al tenor del inciso 2º del artículo 2298, se presume que es indebido.

Al disponer este inciso 2º que el pago se "presumirá indebido" no dice más que aquello que se da por probado es la existencia del error, interpretación confirmada por la simple lectura de la fuente utilizada por Bello para la formación de este inciso, que es la misma ley de Partidas ya citada (5.14.29) que, reglando el mismo supuesto del inciso segundo del actual artículo 2298, señalaba: "Mas si el demandado negasse la paga, e el demandador provasse tan solamente que la avia fecho, maguer non provasse el yerro, tenudo es el demandado de tornarle aquello que pago".

De este modo, si se prueba, como queda dicho, la existencia del pago y del error que ha impedido la consecución del fin liberatorio se da lugar a la consecuencia prevista por el período final del inciso primero del artículo 2295, es decir, el dans: "tiene derecho para repetir lo pagado".

CAPÍTULO OCTAVO

SOBRE LOS EFECTOS DEL PAGO DE LO NO DEBIDO: REPETITIO-RESTITUTIO

1. PRESUPUESTOS

Queda explicado que en la noción del pago de lo no debido el codificador chileno siguió la tradición del ius commune que asumía la disciplina romana del indebitum solutum como una datio ob rem cuya finalidad objetiva no se cumplía como consecuencia de un error, fallando, en consecuencia, la causa para retener, y generándose el derecho del dans para repetir, tal cual lo expresa in fine el inciso primero del artículo 2295: "...tiene derecho para repetir lo pagado", lo cual no es más que decir que cuenta con una acción para la repetición (condictio).

Carlos Künsemüller Loebenfelder, abogado integrante de la Corte de Apelaciones de San Miguel, en un lúcido considerando de su voto minoría a la sentencia de 13 de junio de 1995, reconocía con toda claridad el papel del error en el pago de lo no debido: "Que, aunque cuando en el libelo se invoca el pago de lo no debido, en ninguna parte se afirma que la disposición patrimonial haya sido realizada por error o falsa representación de la realidad, elemento éste que constituye la base de sustentación del derecho a repetir que consagra la ley"75, y la misma doctrina ya la había recogido dos años antes la misma Corte, en sentencia del 2 de marzo de 1993, redactada por el mismo abogado integrante: "Que, si bien los actores fundamentan su demanda en la existencia del cuasicontrato de pago de lo no debido, es lo cierto que en el libelo respectivo no se dice en parte alguna que los pagos hayan sido hechos por error, elemento éste fundante del derecho a repetir que consagra la ley"76.

Recuérdese aquí la substancial diferencia con el régimen del pago de lo no debido fijado en el Code Civil, cuyo artículo 1376 señala como consecuencia de la recepción por el accipiens de una cosa no debida, por error o a sabiendas, el nacimiento en él de la obligación de restituir: "... s'oblige à le restituer à celui de qui il l'à indûment reçu".

Nace, pues, el derecho de "repetir" o a la "repetición" en el dans, y tal es la expresión técnica romana que apropiadamente utiliza el codificador chileno cuando concede o niega la acción al que ha pagado por error (arts. 2295 a 2299), y en los artículos 2300 a 2302 en los que regula el efecto de dicha acción en el accipiens que carece de causa para retener utiliza la expresión "restituir"-"restitución", de modo que el objeto de la acción de repetición se convierte en la restitución, vale decir, el accipiens se encuentra obligado a la "restitución" de lo que retiene sin causa.

La Corte Suprema ha declarado, conociendo de un recurso de inaplicabilidad, por sentencia del 19 de enero de 1982, que el derecho a repetir lo indebidamente pagado tiene la naturaleza de un "derecho incorporal"77, cuyo ejercicio se concreta en una acción mueble, y que encuentra amparado por la garantía constitucional del derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 número 24 de la Constitución Política de la República: "El derecho a pretender el pago de lo que se habría pagado indebidamente es un derecho incorporal que deducido en juicio constituye una acción mueble, capaz de convertirse en un derecho de dominio sobre una cosa corporal si un fallo

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judicial lo reconoce: ese derecho tiene garantía constitucional y no puede una ley abrogarlo sino cumpliendo la norma que para el caso de expropiación establece el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política"78.

Técnicamente, pues, el que ejercita la acción no lo hace porque tenga un derecho a ser restituido, sino porque le asiste el derecho de repetición, pero su demandado está obligado a restituir. Esto es así porque en cuanto al objeto de la acción generada del supuesto del pago de lo no debido el codificador chileno recibe la influencia del régimen de la restitutio del iusnaturalismo, es decir, la categoría dogmática que había aparecido como una de las obligaciones que procedían de la propiedad y que sujetaban al que estaba en posesión de una cosa ajena a la obligación de restituirla a su dueño, supuesto que, por derecho natural, no era justo ni equitativo que una persona se enriqueciera en daño y detrimento de otra.

Esta diferencia de la disciplina del pago de lo no debido en el Código Civil chileno en relación con el régimen básico del indebitum solutum del derecho romano se explica porque Bello en este segundo núcleo dogmático de la disciplina del pago de lo no debido ha seguido muy de cerca el tratamiento que de él hacía Pothier en su Traité du quasi-contrat appelé 'promutuum', et de l'action 'condictio indebiti', en el cual se advertía, por una parte, la influencia de la tradición racionalista y, por otra, el peso de la tradición jurídica francesa que rechazaba el sistema romano de las acciones y, por ende, las distintas condictiones.

De este modo, la diferencia básica y radical entre la condictio 'indebiti' del derecho romano clásico y la repetición del pago de lo no debido en el Código Civil chileno estriba en la cuestión central del objeto de la acción, pero dicha diferencia se atenúa en relación con el derecho romano justinianeo, pues en él ya se había producido cierto acercamiento entre el objeto de la condictio indebiti y los supuestos de enriquecimiento (si locupletior factus est), aproximación que se había profundizado en la obra de los escolásticos españoles e iusracionalistas, mediante la noción de la obligación de restitución derivada de la propiedad.

En derecho romano clásico la condictio para la repetición del indebitum solutum se extendía al dinero (pecunia) o a la cosa misma pagada (certa res) o al precio de ésta si quien la había recibido la había enajenado ('condictio pretii'), es decir, repetir no significaba más que obtener el dinero pagado o la misma cosa pagada.

Así en Digesto 12.6.7: "Quod indebitum per errorem solvitur, aut ipsum, aut tantundem repetitur", es decir, "Cuando por error se paga lo no debido, se repite o lo mismo (ipsum), u otro tanto (tantundem)".

No era posible, pues, que la repetición de lo mismo dado u otro tanto de lo dado dependiera de ninguna circunstancia vinculada al accipiens, pues éste siempre había recibido por error suyo y del dans, de modo que no cabía posibilidad alguna de diferenciar según hubiera recibido de buena o mala fe, pues, como se ha dicho, se exigía el error de ambos y si el accipiens recibía a sabiendas lo pagado cometía furtum.

La disciplina del Código Civil chileno es ligeramente distinta, pues deben diferenciarse los siguientes casos:

1. Existencia del "cuasicontrato" de pago de lo no debido propiamente tal supuesto que hay error del solvens y del accipiens: a) sigue expresamente el régimen clásico de la condictio cuando lo pagado era dinero u otra cosa fungible al obligar al accipiens solamente a "otro tanto" (tantundem) "del mismo género y calidad" (art. 2300 inc. 1º); b) sigue expresamente el régimen clásico de la condictio cuando lo pagado era una cosa no fungible al obligarle sólo a la restitución de la misma cosa (art. 2301 inc. 1º); c) sigue expresamente el régimen postclásico y justinianeo de la condictio cuando lo pagado era una cosa no fungible al obligar al accipiens solamente in quantum locupletior factum est por los deterioros y pérdidas (art. 2301 inc. 1º).

2. No existencia propiamente del cuasicontrato de pago de lo no debido porque no ha habido error en el accipiens: a) sigue expresamente el régimen romano de considerar que en este caso no hay propiamente pago de lo no debido; b) se considera al accipiens que recibe de mala fe dinero o cosa fungible no debida, como si hubiera cometido hurto y, por ende, se da en su contra la

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condictio furtiva; c) pero, a diferencia del derecho romano, en la condictio furtiva se contienen los intereses, debido a que ahora se consideran frutos (art. 2300 inc. 2); d) no se regula expresamente en esta sedes materiae la situación de quien recibe a sabiendas una cosa no fungible no debida; e) se regula, de acuerdo con la tradición iusnaturalista de la obligación de restituir, la situación de quien, después de recibida sin error una cosa no fungible, sabe que no le era debida (art. 2301 inc. 2º).

Si bien el codificador chileno ha recibido la influencia de la doctrina iusnaturalista de la obligación de restituir, no lo hizo manteniéndola en todas sus consecuencias, pues en ella era posible que se concibiera la existencia de pago de lo no debido cuando no hubiera error en el accipiens. Ello es así porque, como ya se explicó en la Primera Parte de este estudio, los iusnaturalistas se ocupaban de la obligación de restitución centrándose, naturalmente, en el obligado, que era quien se encontraba en "posesión" de una cosa "ajena" y, por lo tanto, su posesión podía ser calificada como de buena o mala fe o, en otras palabras, podía saber que poseía o que había llegado a sus manos una cosa ajena o podía no saberlo, de modo que la extensión de su obligación de restituir era susceptible de ser determinada en función de su buena o mala fe.

Recuérdese que la restitutio rei acceptae es un concepto que en la Segunda Escolástica tiene un origen y sentido enraizado en sede de teología moral, pues a la restitución está obligado quien ha pecado para alcanzar la absolución plena, cumplidas las demás condiciones de la confesión.

Así, pues, el codificador chileno, indirecta y limitadamente, extiende a la obligación de restitución que pesa sobre el accipiens que retiene sin causa lo dado al régimen que había fijado el senadoconsulto Juvenciano para el ocupante de una herencia, de lo cual resulta que debe distinguirse entre los supuestos propios de pago de lo no debido, en los que simplemente se aplica la disciplina romana clásica o justinianea, y los supuestos en los que no hay propiamente pago de lo no debido por no concurrir el error en el accipiens, casos estos en los cuales el objeto de la acción que se concede a quien pagó por su solo error se aproxima enormemente al de una acción in rem si lo pagado era una cosa no fungible, concretamente al supuesto de la restitución a que queda sujeto el poseedor vencido en la revindicatoria.

Pero adviértase que tal aproximación no es absoluta, pues en ningún caso el codificador chileno señala que quien ha recibido a sabiendas lo no debido fuera un poseedor de mala fe o que quien no lo sabía fuera un poseedor de buena fe, como se explicará en su lugar.

Este tratamiento del codificador chileno de la obligación de restituir, fundada en el régimen del senadoconsulto Juvenciano, lo tomó directamente del iusracionalismo representado por Pothier y, parcialmente, de la disciplina que el Code Civil había fijado para la restitución en el pago de lo no debido.

Se explicó en su lugar que en concepción escolástica, bajo la categoría de la restitutio rei acceptae, en cuanto deber de restitución que tocaba a quien poseía una cosa perteneciente a otro, constituía la sedes materiae en la cual se ocupaban del deber de restituir aquellas cosas ajenas que se encontraban en manos de alguien sin su culpa o dolo y muchos de los supuestos de ella los fundaban en el régimen romano de la restitución del poseedor de una herencia introducido por el senadoconsulto Juvenciano (D. 5.3.20.6), en el cual precisamente se distinguía entre quien sabía que la herencia era ajena o no, aplicándose además la restricción de la restitución al poseedor de buena fe in quantum locupletior factus est, de modo que así se producía el acercamiento entre la disciplina del pago de lo no debido y el del enriquecimiento.

También se ha explicado que esa misma tendencia fue asumida por Grocio y los iusracionalistas posteriores hasta llegar a Pothier.

2. DE LA REPETICIÓN-RESTITUCIÓN EN LOS SUPUESTOS DE PAGO DE LO NO DEBIDO

El efecto propio y característico del pago de lo no debido consiste, como se ha repetido tantas veces, en que quien pagó por error puede repetir la misma cosa pagada (ipsum) u otro tanto (tantumdem) dependiendo de si lo pagado fue una cosa no fungible o fungible, y que tal pago de lo

indebido se presenta solamente cuando el error o falsa creencia que impide el cumplimiento del fin liberatorio perseguido concurre en el solvens y en el accipiens.

El codificador chileno trata separadamente de la condictio recuperatoria dependiendo, precisamente, si lo pagado por error ha sido dinero u otra cosa fungible, o si ha sido una cosa no fungible.

2.1. DEL PAGO NO DEBIDO DE DINERO O COSAS FUNGIBLES

En cuanto a la obligación de restituir el dinero u otras cosas fungibles pagadas por error el artículo 2300 inciso 1º del Código Civil chileno conserva estrictamente la regla clásica de la condictio romana, pues expresamente determina el contenido de la obligación de restitución del accipiens que retiene sin causa como "otro tranto del mismo género o calidad" (tantundem), cuyo texto es el siguiente: "El que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le debía, es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género o calidad".

Este artículo carece de indicación de fuentes en todos los proyectos de Código Civil, pero sin duda alguna se ha limitado simplemente a recibir la disciplina romana de la condictio, supuesto que no ha influido en él el Code Civil, que carecía de un artículo semejante para reglar la obligación de restituir dinero o cosas fungibles.

No estará de más advertir que el codificador chileno distingue apropiadamente, de acuerdo con la concepción clásica romana, el caso del dinero y demás cosas fungibles de aquellos otros en los cuales lo dado ha sido una cosa no fungible, supuesto que las cosas fungibles son, por su propia naturaleza, no reivindicables y, en principio, una vez dadas se hacen de quien las ha recibido (arts. 575 inc. 3º, 1575 inc. 3º).

Es esta la razón que justifica la propiedad con la que Bello se expresa en el artículo 2300: "El que ha recibido dinero o cosa fungible...". Yerra Meza Barros cuando critica dicha terminología: "En vez de cosas (sic) "fungibles", la disposición debió referirse a las cosas "genéricas"79, pues es sabido que la distinción cosas fungibles –no fungibles es muy diversa de la existente entre cosas genéricas– específicas, pues la primera se basa en la figura sensible de las cosas y la segunda simplemente en el modo de designarlas por las partes de un negocio o por quien ejecuta un acto, de tal manera que mientras la primera es propiamente una clasificación de las cosas fundada en sus caracteres, la segunda no es propiamente una clasificación de ellas sino una manera de designarlas y, por ende, es voluntaria o convencional y así, nada impide que en un negocio concreto las partes designen genéricamente a una cosa "no fungible" y específicamente a una "fungible".

Es, por otra parte, inadmisible la lectura del artículo 2300 como equivalente a la del artículo 1379 del Code Civil, pues ello no sólo implica no comprender el régimen del derecho chileno, sino tampoco el francés, supuesto que ambos se basan en una distinción distinta, y prima en el texto de Bello la importancia de la fungibilidad o no para fijar la disciplina recuperatoria de la condictio.

Resulta, pues, equivocada, la explicación que del artículo 2300 daba Alba Torán Sosa: "Esta regla es la misma que contiene el artículo 1379 del Código de Napoleón: 'Si la cosa indebidamente recibida es un inmueble o mueble, corporal, aquél que ha recibido se obliga a restituirla in natura, si ella existe...'80.

2.2. DEL PAGO NO DEBIDO DE COSAS NO FUNGIBLES

En relación con el pago por error de una cosa no fungible el Código Civil chileno establece dos reglas, tomadas ambas de la disciplina romana de la condictio, aunque una de ellas de acuerdo con el régimen del derecho clásico y la otra conforme al sistema postclásico y justinianeo.

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2.2.1. De la restitución de la especie misma (ipsum)

A quien se ha pagado por error una cosa no fungible se le puede exigir la restitución de la misma cosa, de acuerdo con la regla del inciso 1º del artículo 2301, porque quien ha recibido, por su error ("de buena fe") y del solvens, cosa no fungible no debida, queda obligado a restituir la misma "especie que se le dio en el falso concepto de debérsele" (ipsum), y esta regla es tan absoluta que el accipiens: "no responde de los deterioros o pérdidas de la especie" incluso si hubieran "sobrevenido por negligencia suya".

Artículo 2301, inc. 1º: "El que ha recibido de buena fe no responde de los deterioros o pérdidas de la especie que se le dio en el falso concepto de debérsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya...".

Bello no ha hecho más que seguir fielmente la disciplina clásica romana de la condictio en el caso del indebitum solutum, supuesto que aquí el accipiens carece de causa para retener definitivamente lo pagado (causa retinendi), al no haberse cumplido la finalidad liberatoria perseguida (ob rem).

2.2.2. De la responsabilidad por la pérdida o deterioros de la especie pagada

Aquél a quien por error se ha pagado una cosa fungible sólo responde por su pérdida o deterioros "en cuanto le hayan hecho más rico", es decir, se aplicaba a esta situación la categoría técnica del enriquecimiento (si locupletior factus est), lo cual implicaba adoptar también la regla romana de la condictio, pero no de la época clásica, sino de la justinianea, de acuerdo con uno de los tres pasajes en que se utilizaba postclásicamente esta noción en el título de la condictio indebiti del Digesto 12.6.3, el que precisamente prescribía que, en virtud de un rescripto del emperador Tito, el "poseedor" de buena fe se obligaba en cuanto se había hecho más rico, cuya sede originaria no parece haber sido de la condictio indebiti, como se apuntó en su lugar.

El texto romano postclásicamente vinculado a la condictio 'indebiti' e incluido en su título por los compiladores justinianeos era el siguiente: D. 12.6.3: "Papinianus, XXVIII quaest. Idem est et si solutis legatis nova et inopinata causa hereditatem abstulit, veluti nato postumo, quem heres in utero fuisse ignorabat, vel etiam ab hostibus reverso filio, quem pater obisse falso praesumpserat: nam utiles actiones postumo vel filio, qui hereditatem evicerat, dari oportere in eos, qui legatum perceperunt, imperator Titus Antoninus rescripsit, scilicet quod bonae fidei possessor in quantum locupletior factus est tenetur nec periculum huiusmodi nominum ad eum, qui sine culpa solvit, pertinebit".

Esta solución justinianea, de vincular la categoría del enriquecimiento a la responsabilidad del accipiens por los deterioros y pérdidas de la cosa pagada, la habían asumido plenamente los racionalistas y Bello la tomaba de Pothier, a quien citaba expresamente como fuente del inciso 1º del artículo 2301.

La fuente de este precepto, queda dicha en el capítulo anterior, era Pothier (nr. 170 de su Traité), y no el Code Civil, según la expresa indicación de Bello en sus notas al Proyecto de 1853, pues el jurista francés aplicaba a quien de buena fe había recibido la cosa cierta no debida, en cuanto a su pérdida o deterioro, el mismo régimen jurídico establecido para el poseedor de buena fe que debía restituir la cosa de otro, es decir, sólo se obligaba en la medida de su enriquecimiento, con lo cual no hacía más que recibir expresamente la tradición del derecho natural racionalista de la obligación de restituir las "cosas ajenas". Por ello, su lenguaje y tratamiento parecían alejarse de la tradición romana de la condictio indebiti y acercarse a un régimen propietario característico de una acción in rem, cuyos rastros también se aprecian en el artículo 2301 de nuestro Código Civil, aunque debilitados por la precisión del codificador chileno.

En conclusión, no se ha apartado Bello del régimen romano de la condictio recuperatoria en el caso del indebitum solutum, aunque no ha seguido estrictamente su disciplina clásica, sino, como resulta explicable, ha conservado alguna tendencia justinianea, concretamente respecto de la obligación in quantum locupletior factus est por los deterioros y pérdidas.

2.2.3. De la responsabilidad del accipiens desde que sabe que el pago es indebido

El codificador chileno regula también en este punto una situación especial, a saber, la del accipiens que, habiendo recibido de buena fe dinero u otra cosa fungible, en un momento posterior al pago sabe que la cosa pagada no era debida, en cuyo caso se aplica la regla del inciso 2º del artículo 2301: "Pero desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe".

2.2.3.1. De la disciplina del Código Civil2.2.3.1. De la disciplina del Código Civil

La disciplina dada a este caso especial ya aparecía en el "Proyecto de 1846-1847", fundada en el sistema del Code Civil, pero ella fue alterada substancialmente en el "Proyecto de 1853", en el cual se adoptó la opinión de Pothier y, a través de ella, se recibía también la tradición iusracionalista de la obligación de restituir que se vinculaba a la tardoclásica distinción romana entre poseedores de buena y mala fe.

1. En el "Proyecto de 1846-1847" era el inciso 4º del artículo 665 el que contenía una regla que establecía que desde que el accipiens sabía que la cosa había sido pagada indebidamente contraía todas las obligaciones "del que recibe de mala fe", las que, a su vez, estaban fijadas en el artículo 664 y se extendían a la misma cosa pagada, frutos e intereses y además le responsabilizaba de la pérdida por caso fortuito.

Art. 665 inc. 4º: "Pero, desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones del que recibe de mala fe".

Art. 665 inc. 5º: "La culpa grave en recibir lo no debido, produce las mismas obligaciones que la mala fe".

Art. 664: "El que ha recibido de mala fe es obligado a restituir no sólo la cosa pagada, sino los frutos e intereses; y responde de la pérdida, aun sobrevenida por caso fortuito".

2. En el "Proyecto de 1853" la regla anterior fue alterada debido a la aceptación de las opiniones de Pothier, de manera que ahora el artículo correspondiente, que era el inciso 2º del 2456, prescribía que desde el momento en que el accipiens sabía que la cosa había sido pagada indebidamente era responsable de todas las pérdidas y deterioros, incluso por caso fortuito, pero además se establecía como regla general que: "contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe".

Art. 2456 inc. 2º: "Pero, desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, es responsable de todas las pérdidas y deterioros, aun por caso fortuito, y contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe".

La fuente del inciso 2º del artículo 2301 era Pothier de acuerdo con la expresa indicación del Proyecto: "Cela a lieu, tant que celui à qui la chose a été payée par erreur, a cru de bonne foi qu'elle lui était due. Mais lorsqu'il a connaissance qu'elle ne lui est pas due, et qu'il est par conséquent informé de l'obligation en laquelle il est de la rendre à celui qui l'a payée par erreur, soit qu'il ait eu cette connaissance dès le temps du paiement, soit qu'elle lui soit survenue depuis, la bonne foi l'oblige, depuis qu'il a eu cette connaissance, à apporter un soin convenable à la conservation de cette chose, afin de pouvoir remplir son obligation de la rendre à celui qui l'a payée; et il est tenu des détériorations qui seraient survenues à la chose, faute par lui d'avoir apporté ce soin"81.

3. En el "Proyecto Inédito" fue modificado el citado inciso 2º del artículo 2456 para quedar en la forma que pasó al inciso 2º del artículo 2301 de la edición oficial, es decir, su texto reza: "Pero desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe".

Así como se ha advertido en relación con el artículo 2300, en el inciso 1º del 2301 la buena fe se predica del acto de "recibir" ("El que ha recibido de buena fe...") y no de una eventual "posesión", porque como existió "pago efectivo", es decir, hubo una tradición "válida", el accipiens era dueño de lo pagado, sólo que sujeto a la restitución de ello debido a que carecía de una causa

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para retener (causa retinendi), ya que si fuera un simple poseedor-no dueño habría bastado que el dans ejercitara la reivindicatoria. La misma observación tocante a la precisión técnica del codificador chileno se aprecia en el inciso 2º del artículo 2301, pues allí no se dice que el accipiens desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente sea un "poseedor de mala fe", sino simplemente que queda sujeto al régimen jurídico del poseedor de mala fe ("contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe").

El Code Civil, por su parte, sí se refería en una ocasión al "poseedor de mala fe", art. 1381: "Celui auquel la chose est restituée, doit tenir compte, même au possesseur de mauvaise foi, de toutes les dépenses...".

4. El "Proyecto Inédito", y así en la edición oficial, eliminaba la referencia expresa a la responsabilidad por los deterioros y pérdidas, supuesto que ella quedaba cubierta bajo la regla general de considerar que el accipiens contraía todas las obligaciones del poseedor de mala fe, las que están regladas en sede de acción reivindicatoria, bajo el parágrafo "De las prestaciones mutuas" (art. 904 - 915).

5. Resulta singularmente sugerente que en la formación del actual artículo 906 del Código Civil, que es en el cual se regla la responsabilidad del poseedor de mala fe por los deterioros sufridos por la cosa, ha influido la doctrina de Pothier tocante a la condictio indebiti (nr. 173).

El inciso 1º del artículo 906 del Código Civil dispone: "El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa".

Dentro de tales obligaciones se halla también la restitución de los frutos naturales y civiles de la cosa, percibidos y los que hubiera podido percibir, o el valor de ellos al tiempo de la percepción si no existen, de acuerdo con el actual art. 907: "El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder".

La disciplina del citado artículo 907 también se ha tomado de Pothier: "Celui qui savait que la chose a été payé ne lui était pas due, est tenu de faire raison, non-seulement des fruits qu'il a perçus, mais de ceux qu'il a manqué de percevoir"82, y expresamente Pothier reiteraba aquí la diferencia en relación con quien había reibido de buena fe el pago: "Et il en est tenu, soit qu'il en ait profité, soit qu'il n'en ait profité. Au contraire, celui qui a crû de bonne foi que la chose lui était due, n'est tenu qu'autant qu'il en a profité, et qu'il s'en est enrichi".

En cuanto a sus derechos por las expensas véanse los artículos 908, 910, 911, 912, 913.De esta manera, el codificador chileno ha reglado una situación especial respecto de la cual

admite, en cierto modo, la influencia iusracionalista de la obligación de restituir al considerar como criterio definitorio de la extensión de la responsabilidad del accipiens el conocimiento de no ser debida la cosa que le ha sido pagada, pues, siendo imprescindible el desconocimiento en el momento del pago para que se configure propiamente el pago de lo no debido, su responsabilidad no se define necesariamente por ese momento.

En efecto, mientras permanezca el accipiens en el desconocimiento de no ser debida la cosa pagada queda obligado por la simple condictio recuperatoria al tenor de lo explicado a propósito del inciso 1º del artículo 2301, pero desde que sabe que no le es debida contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe, dentro de las cuales se encuentra la de quedar obligado al pago de intereses corrientes.

2.2.3.2. De la condición del accipiens desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente2.2.3.2. De la condición del accipiens desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente

No ha dicho Bello que desde ese momento se considere como poseedor de mala fe, pues, si recibió por error suyo y del dans se hizo dueño por el pago efectivo y, por ende, no puede convertirse en poseedor por dicho conocimiento, sino que ahora continúa obligado a la restitución, supuesto que carece de causa para retener, pero el contenido de dicha restitución ya no corresponde al objeto propio de la condictio, sino que se determina sobre la base de las obligaciones del poseedor de mala fe.

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Muchos ejemplos hay en la jurisprudencia chilena en los cuales imprecisamente se califica de "poseedor de mala fe" al accipiens, incluso cuando lo pagado ha sido una suma de dinero, como lo afirmaba la Corte Suprema, en sentencia del 25 de julio de 1941: "...Por lo que al retener lo exigido indebidamente incidió en error de derecho lo que constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario, cuanto porque se convirtió en poseedor de mala fe en el momento en que tuvo conocimiento por aquel documento de que el pago era indebido"249.

En este caso, pues, es el hecho de saber "que la cosa fue pagada indebidamente" el que hace que el accipiens, originariamente de buena fe, contraiga "todas las obligaciones del poseedor de mala fe", situación ésta que algún autor ha considerado como una excepción al principio mala fides superveniens non nocet.

Alfredo Barros Errázuriz sostenía que si bien, por aplicación de la regla general, la mala fe del accipiens debía ser considerada en el momento de la recepción de la cosa pagada, la mala fe superviniente daba derecho a considerarlo como poseedor de mala fe, es decir, debía tenérsele como tal desde el momento mismo en que supo que el pago era indebido250.

En una línea semejante la Corte Suprema en sentencia del 4 de junio de 1994 declaraba que: "En este contexto surge claro el verdadero alcance del inciso 2º del art. 2301: el inc. 1º reitera la regla general de que el acreedor de buena fe no responde de los deterioros o pérdidas de la especie que se le dio en falso concepto de debérsele, ni aunque sean el resultado de su negligencia, salvo en cuanto le hayan hecho más rico; y de inmediato el inciso 2º repite también la regla general acerca de la fe cuando estatuye: 'pero desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe"251, y así: "La conjunción adversativa, pero expresa que, al revés de lo que ocurre en la situación relatada, vale decir, cuando el acreedor (sic debe ser el accipiens) está de mala fe, contrae todas las obligaciones del poseedor de esta calidad"252, de manera que: "El accipiens pasa, sin duda alguna, a considerarse de mala fe cuando adquiere conocimiento de que la cosa que se le ha pagado no se le debe"253.

2.2.3.3. De la "buena fe" y de la "mala fe" en el accipiens2.2.3.3. De la "buena fe" y de la "mala fe" en el accipiens

El artículo 2301 resulta singularmente interesante, pues en sus dos incisos se contiene expresamente la noción concreta de "buena fe" y "mala fe" predicada del acto de recibir el pago de lo no debido, ya que la primera será no saber "que la cosa fue pagada indebidamente" y, por lo tanto, tener la conciencia de haberla adquirido por el pago efectivo (tradición), fundado en el título translaticio de dominio en que consiste la convención del pago (pro soluto) y, en consecuencia, tener la conciencia de que puede retenerla definitivamente como dueño por haberse cumplido con la finalidad liberatoria de una obligación (ob rem), cumplimiento que operaría como justificación o causa de dicha retención definitiva (causa retinendi).

Huelga decir que esta concreta noción de la buena fe, definida sobre la base de "saber", es plenamente concordante con la noción de la buena fe posesoria del artículo 706, definida como "conciencia": "La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio".

La Corte Suprema en sentencia del 4 de junio de 1994 explicaba el contenido del artículo 2301 en relación con la buena fe, pero no reparaba en que ella aparece concretamente definida en él, sino que simplemente remitía al concepto de "buena fe posesoria", en todo caso, coincidente en lo básico con la "buena fe en la recepción del pago de lo no debido".

En efecto, en tal sentencia la Corte expresaba: "La precedente interpretación de los artículos 2300 y 2301 del Código Civil, no se aviene ni con el texto mismo de esos preceptos ni tampoco con principios elementales de derecho que informan los efectos de la buena o mala fe de los contratantes en general"254, y continuaba: "La buena fe está definida en el artículo 706 del citado Código, en el título relativo a la posesión, como 'la conciencia de haberse adquirido la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de otro vicio'. Pero la doctrina y la jurisprudencia de manera unánime entienden que dicho concepto no se refiere solamente a la posesión, sino que tiene un sentido y alcance de carácter general. Vale decir, siempre la buena fe importa una actitud legítima,

sana, ausente de malicia y fraude. Por esto el artículo siguiente, el 707, dispone que ella se presume"255.

2.2.3.4. La determinación del momento en que el accipiens sabe que la cosa fue pagada2.2.3.4. La determinación del momento en que el accipiens sabe que la cosa fue pagada indebidamente es una cuestión de hechoindebidamente es una cuestión de hecho

Hay jurisprudencia uniforme en cuanto a estimar que la determinación de cuando haya de entenderse que el accipiens "sabe que la cosa fue pagada indebidamente" corresponde a una cuestión de hecho que deben resolver los jueces que conocen del fondo de la litis, y sobre la cual no es posible, en consecuencia, que se pronuncie el tribunal por la vía de la casación.

Así lo declaraba expresamente la Corte Suprema en sentencia de casación dictada por mayoría el 21 de diciembre de 1960: "Respecto de la infracción del artículo 2301 del Código Civil, debe tenerse presente que ese precepto dispone que el que recibe un pago indebido contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe, como es la de pagar intereses corrientes, desde el momento en que sabe efectivamente que la cosa le fue pagada indebidamente y la determinación del momento en que se produjo tal conocimiento respecto del demandado, es una cuestión de hecho que, resuelta por los jueces del fondo, no es posible, por la vía del recurso de casación en el fondo, alterar"256.

En el voto de minoría de esta misma sentencia, el ministro Emilio Poblete Poblete sostenía la opinión contraria: "No parece justificable razonar en el sentido que la determinación del momento en que el demandado supo de la ilegalidad del pago sea una mera cuestión de hecho que sólo al tribunal de la instancia incumba privativamente establecer, toda vez que no es menester de mucho esfuerzo de dialéctica para demostrar que las cuestiones suscitadas con motivo de lo prescrito sobre la materia en el segundo inciso del artículo 2301 del Código Civil constituyen, por excelencia, problemas de derecho, solucionables mediante apreciaciones doctas, que se dictan, que se precisan para interpretar qué es lo que debe entenderse jurídicamente como conocimiento de un pago y cuándo ha de estimarse que ese pago no ha sido legalmente exigible"257.

2.2.3.5. Sobre el conocimiento de lo indebido y la notificación de la demanda2.2.3.5. Sobre el conocimiento de lo indebido y la notificación de la demanda

La jurisprudencia, sobre la base de considerar que es una cuestión de hecho la de determinar el momento "efectivo" en el cual el accipiens sabe que la cosa fue pagada indebidamente, ha sostenido dos opiniones en relación con el efecto que la notificación de la demanda de la acción del pago de lo indebido produce en cuanto al conocimiento en el accipiens del carácter indebido del pago.

2.2.3.5.1. La notificación de la demanda implica el conocimiento del carácter indebido del2.2.3.5.1. La notificación de la demanda implica el conocimiento del carácter indebido del pagopago

Hay algunas sentencias que han entendido que el momento determinante del conocimiento de lo indebido del pago es aquel en el cual se tiene noticia real de haber sido ilegítimo, lo que estiman haberse producido en el momento de la notificación de la demanda, lo cual interesa, entre otros aspectos, porque a partir de dicho momento se computan los intereses debidos por el accipiens.

La citada sentencia de la Corte Suprema del 21 de diciembre de 1961 adoptaba este criterio cuando confirmaba el fallo de la Corte de Apelaciones de Iquique del 18 de mayo de ese mismo año, y así declaraba que: "Debe tenerse presente que la sentencia impugnada condena al Fisco a devolver la suma pagada indebidamente por el demandante, con sus intereses corrientes desde la fecha de la notificación de la demanda y no desde el momento en que el Fisco recibió el pago: lo que significa que el fallo funda la mala fe de éste, no en el error de derecho existente inicialmente al cobrar los impuestos y recibirlos, sino que en el conocimiento real de la situación ilegal en que había sido hecho el pago, lo que a juicio del tribunal se produjo para el Fisco al serle notificada la petición del demandante de que se le devolviera lo que indebidamente había pagado"258.

2.2.3.5.2. La notificación de la demanda no implica el conocimiento del carácter indebido del2.2.3.5.2. La notificación de la demanda no implica el conocimiento del carácter indebido del pagopago

El ministro Emilio Poblete Poblete en su voto de minoría en la referida sentencia de la Corte Suprema del 21 de diciembre de 1961, sostenía que la sola notificación de la demanda no podía considerarse como determinante del momento a partir del cual el accipiens debía estimarse como que tenía conocimiento de ser indebido el pago: "Los juzgadores sostienen que por el solo hecho de la notificación de la demanda supo el Fisco que el pago efectuado por la sociedad demandante no estaba debido. No es esta una razón de derecho que justifique el aserto, porque lo único efectivo que se deduce de aquella notificación es la noticia que el Fisco tuvo de que la Sociedad Rivadeneira y Calle Limitada lo demandaba para la devolución del pago y que quedaba emplazado al juicio con el objeto de defender sus derechos. La sola interposición de una demanda no es bastante para producir subjetivamente en la conciencia de la persona en contra de quien va dirigida la acción, la certidumbre de la ilicitud del pago que se objeta, porque si así fuera dado entenderlo, toda defensa resultaría inútil, ilusoria, dispendiosa, contradictoria e insincera y ninguna demanda sobre pago de lo indebido podría ser en definitiva rechazada"259.

La ya tantas veces citada sentencia de la Corte Suprema del 4 de junio de 1994 defiende la misma doctrina preconizada por el ministro Poblete Poblete, contraria a la citada en el apartado anterior, pues en ella se sostiene que la notificación de la demanda no implica el conocimiento de que la cosa fue pagada indebidamente: "Que en este contexto, la letra y el sentido del inciso 2º del art. 2301 son claros. Es esencial que el acreedor (es, decir, el accipiens) sepa que la cosa se le ha pagado indebidamente, esto es, sin que tenga derecho a ella. Por tanto el hecho de que el Fisco haya sido notificado de la demanda de pago de lo no debido de la firma Watt's Alimentos S. A. no lo transforma en poseedor de mala fe si ha seguido pensando que tiene derecho al pago y que la cantidad pagada realmente se le debe. Ello importa que ha seguido teniendo convencimiento de que el pago ha sido debido. Y tan evidente es ello que desde comienzos de 1987 y hasta la fecha ha litigado en defensa de su tesis en tal sentido"260.

De esta doctrina resultarían las siguientes consecuencias: 1) que basta con "seguir pensando" que se "tiene legítimo derecho" para estar de buena fe; 2) que notificada legalmente una demanda, ni se incurre en mora ni se pierde la buena fe; 3) que lo que determina el estar de buena o mala fe no es una circunstancia objetiva, sino simplemente subjetiva "seguir pensando".

3. DE LAS OBLIGACIONES DEL ACCIPIENS DE MALA FE

Andrés Bello, al igual que había hecho al tratar en sede de agencia oficiosa de ciertos supuestos en los cuales ella no se configuraba como tal, reguló separadamente unas situaciones en las cuales propiamente no había cuasicontrato de pago de lo no debido, por faltar el error en el accipiens, de manera que no procedía que se diera en su contra la condictio recuperatoria (indebiti).

En relación con dichos supuestos, el codificador chileno también distinguía sistemáticamente si se trataba del pago de dinero y demás cosas fungibles, o de cosas no fungibles y a propósito de ellos recibía cierta influencia de la doctrina iusracionalista de la obligación de restituir, particularmente a través de la obra de Pothier y, en menor medida, del Code Civil.

3.1. OBLIGACIONES DE QUIEN RECIBE DE MALA FE DINERO O COSA FUNGIBLE: CONDICTIO FURTIVA

Andrés Bello ha regulado expresamente en el inciso 2º del artículo 2300 la situación jurídica de aquel que recibe de mala fe dinero o cosa fungible que no se le debía, es decir, la de quien no estaba en error en el momento de recibir, dándole un tratamiento diferenciado respecto del supuesto típico del pago de lo no debido, esto es, se conserva la distinción romana de disciplina jurídica aplicable, ya que en este caso no se ha producido propiamente pago de lo no debido.

En el derecho romano clásico aquel que recibía el pago por solo error del dans, sabiéndose falso acreedor, cometía furtum y, en consecuencia, el dinero o la cosa recibida en pago no se hacían suyos.

Scaevola decía en el libro IV de sus Quaestiones: D. 13.1.18: "Quoniam furtum fit, quum quis indebitos numos sciens acceperit..." ("Porque se comete hurto cuando alguno hubiere recibido a sabiendas dineros no debidos...") y en el mismo sentido Ulpiano en D. 47.2.43.pr: "Falsus creditor, hoc est is, qui se simulat creditorem, si quid acceperit, furtum facit, nec numi eius fient" ("El falso acreedor, esto es, el que se simula acreedor, si recibiere alguna cosa, comete hurto y el dinero no se hará de él").

Supuesto lo anterior el dans conservaba el dominio de las cosas pagadas y, por lo tanto, sin perjuicio de la actio furti, podía ejercer en contra del accipiens la reivindicatio, pero los juristas también le concedían la condictio furtiva por el valor de la cosa hurtada siempre y cuando se mantuviera como dueño sin que la cosa hubiera vuelto a su posesión, de manera que se recurría a esta condictio cuando era imposible la reivindicación, bien porque la cosa hubiera desaparecido antes de la litis contestatio, bien porque no fuera identificable, como si el fur la hubiera destruido, o en el caso de dinero porque se había consumido y además porque no era reivindicable como tal.

La condictio furtiva sólo competía al dueño (D. 13.1.1: "Ulpianus, XVIII ad Sabinum. In furtiva re soli domino condictio competit") mientras la cosa no hubiera vuelto a su posesión (D. 13.1.10.pr. Ulpìanus, XXXVIII ad Edictum... ceterum nemo furum condictione tenetur, posteaquam dominus possessionem adprehendit...), y por ella quedaba obligado quien había cometido el hurto y su heredero (D. 13.1.5: "Paulus IX ad Sabinum. Ex furtiva causa filiofamilias condici potest; nunquam enim ea condictione alius, quam qui fecit, tenetur, aut heres eius"), supuesto que se trataba de una acción reipersecutoria y no de una acción penal, pues con la condictio se reclamaba la cosa misma y con la actio furti se exigía la pena, de modo que eran acumulables entre sí (D. 13.1.7.1: "Ulpianus, XLII ad Sabinum. Furti actio poenam petit legitimam, condictio rem ipsam; ea res facit, ut neque furti actio per condictionem, neque condictio per furti actionem consumatur...).

Poco importaba, para la procedencia de la condictio furtiva, que la cosa se hubiera consumido o hubiera perecido, situación frecuente cuando lo pagado era dinero o cosas fungibles, porque se consideraba que el fur estaba en mora desde el mismo momento en el cual cometía el hurto: semper enim moram fur facere videtur.

Así D. 13.1.81: "Si ex causa furtiva res condicatur...semper enim moram fur facere videtur". Cfr. D. 13.1.17, D. 13.1.20, D. 43.16.1.35.

El fur quedaba, por tanto, sujeto a la condictio y a su consiguiente "deber dar" (dare oportere), que se extendía a "la cosa misma" (rem ipsam), es decir, a los mismos objetos pagados (ipsorum corporum), pero una vez consumida o destruida la cosa, supuesto que resulta imposible que ella sea prestada, la condictio subiste por la estimación de la cosa, atendiéndose al tiempo en que tuvo mayor valor, porque semper moram fur facere videtur, y también quedaban comprendidos en esta acción los frutos de la cosa: etiam fructus in hac actione venire.

D. 13.1.8.pr: "Ulpianus XXVII ad Edictum. In re furtiva condictio ipsorum corporum competit: sed utrum tamdiu, quamdiu exstent, an vero et si desierint esse in rebus humanis? et si quidem optulit fur, sine dubio nulla erit condictio: si non optulit, durat condictio aestimationis eius: corpus enim ipsum praestari non potest"; D. 13.1.8.1: "Ulpianus XXVII ad Edictum. Si ex causa furtiva res condicatur, cuius temporis aestimatio fiat, quaeritur. placet tamen id tempus spectandum, quo res umquam plurimi fuit, maxime cum deteriorem rem factam fur dando non liberatur: semper enim moram fur facere videtur", y D. 13.1.8.2: "Ulpianus XXVII ad Edictum. Novissime dicendum est etiam fructus in hac actione venire".

Tratándose, en consecuencia, de un pago de dinero en la condictio furtiva solamente quedaba comprendida la misma suma de dinero (corpus) y, en principio, no se extendía a los intereses (usurae), puesto que ellos no cabían dentro de la categoría de frutos, ya que no se trataba de precios obtenidos por la cesión del uso (usus) de una cosa, sino que derivaban de la enajenación, como en el mutuo, de modo que el dueño perdía el dominio del dinero y quien lo recibía podía consumirlo.

Es claro en este punto D. 50.16.121: "Usura pecuniae, quam percipimus, in fructu non est, quia non ex ipso corpore, sed ex alia causa est, id est nova obligatione", y aunque pudiera haberse

discutido respecto del pago de lo no debido, pues aquí el fur no se hizo dueño, no se estimó en época clásica que las eventuales usuras generadas cupieran en la consideración de frutos.

Así, por ejemplo, al término de la época clásica, un rescripto del emperador Antonino Caracalla del año 213 precisaba que por la condictio indebiti se repetía la "sola cantidad" (sola quantitas) que se había pagado como indebida, y en caso alguno debían prestarse los interese (usuras).

El texto del rescripto de Antonino del año 213, C. 4.5.1: "Pecuniae indebitae per errorem, non ex causa iudicati solutae esse repetitionem iure condictionis non ambigitur. Si quid igitur probare potueris patrem tuum, cui heres extitisti, amplius debito creditori suo persolvisse, repetere potes. Usuras autem eius summae praestari tibi frustra desideras: actione enim condictionis ea sola quantitas repetitur, quae indebita soluta est. (a 213 pp. iii k. aug. antonino a. iiii et balbino conss.)".

A pesar de lo anterior, en época postclásica hubo una tendencia a considerar que, en ciertos casos, los intereses (usurae) estaban en lugar de frutos (vice fructuum optinent), pero ella no llegó a generalizarse.

Así en D. 22.1.34: "Ulpianus, XV ad Edictum. Usurae vicem fructuum optinent et merito non debent a fructibus separari: et ita in legatis et fideicommissis et in tutelae actione et in ceteris iudiciis bonae fidei servatur. Hoc idem igitur in ceteris obventionibus dicemus".

Frente al citado régimen jurídico romano de la condictio furtiva, concurrente con la actio furti, el codificador chileno acabó estableciendo como regla la del inciso 2º del artículo 2300: "Si ha recibido de mala fe, debe también los intereses corrientes".

De acuerdo con la citada regla, quien ha recibido el pago por error de dinero u otra cosa fungible queda obligado a "otro tanto del mismo género y calidad" (corpus) más "los intereses corrientes" (usurae), los que ahora son considerados frutos civiles (vice fructuum optinent) al tenor del artículo 647, de manera que el referido inciso 2º del artículo 2300 no ha hecho más que conservar la condictio furtiva, cuyo objeto era precisamente el mismo objeto (capital-corpus) y sus frutos, sólo que ahora se considera a los intereses dentro de estos últimos.

El examen crítico, histórico y dogmático del citado inciso 2º del artículo 2300 dentro de su contexto no admite una conclusión diversa de la afirmada en el párrafo anterior.

1. En el "Proyecto del Libro de los contratos y obligaciones convencionales de 1846-1847", no aparecía la regla actual del inciso 2º del artículo 2300, pues Andrés Bello se había limitado a seguir el modelo del Code Civil, y había sistematizado esta materia sobre la base de distinguir entre quien recibía de mala fe (art. 664) y quien recibía de buena fe (art. 665), reordenando en ellos el material de los artículos 1378, 1379 y 1380 del texto francés.

2. Supuesto lo anterior, el codificador chileno simplemente había seguido el régimen de los artículos 1378 y 1379 del Code Civil, que pasaban a formar el artículo 664 del Proyecto, de manera que en él se regulaba la obligación de restituir que pesaba sobre quien había recibido de mala fe, tanto cosas fungibles como no fungibles.

Code Civil Proyecto de 1846-1847Art. 1378: "S'il y a eu mauvaise foi de la part de celui qui a reçu, il est tenu de restituer, tant le

capital que les intérêts ou le fruits, du jour du paiement". Art. 1379: "...Il est même garant de sa perte par cas fortuit, s'il l'a reçue de mauvaise foi".

3. En el "Proyecto de 1853" Bello abandonó la disciplina anterior tanto desde una perspectiva sistemática, cuanto de contenido, pues ahora sistematizaba el tratamiento de la materia desde la perspectiva de la naturaleza de la cosa pagada por error, y así dedicaba el artículo 2455 para el caso de dinero o cosas fungibles, y el 2456 para las cosas no fungibles, y se apartaba también de la disciplina del Code Civil para seguir o a las Siete Partidas o a Pothier.

4. En el artículo 2455 de este "Proyecto de 1853" aparecía básicamente el actual artículo 2300 y, por ende, la regla de su inciso 2º, la que se mantuvo inalterada en el Proyecto Inédito y de allí pasó a la edición oficial del Código Civil.

"Proyecto 1853", artículo 2455 inc. 1º: "El que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le debía, es obligado a la restitución de otro tanto de la misma calidad".

"Proyecto 1853", artículo 2455 inc. 2º: "Si ha recibido de mala fe, debe también los intereses corrientes".

"Proyecto Inédito", art. 2455 inc. 1º: "El que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le debía, es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad".

"Proyecto Inédito", artículo 2455 inc. 2º: "Si ha recibido de mala fe, debe también los intereses corrientes".

Repárese en que Bello no ha mantenido la referencia expresa del Code Napoléon a la obligación de restitución (il est tenu de restituer) que, por lo demás, únicamente aparece en los artículos del Código Civil chileno correspondientes a los supuestos típicos de pago de lo no debido, lo cual autoriza a sostener que el "que ha recibido de mala fe" no está obligado a la restitución, sino que su obligación es otra, pues ella comprende "otro tanto del mismo género y calidad" y "también los intereses corrientes".

5. No existe indicación alguna de fuente para el inciso 2º del artículo 2455 del "Proyecto de 1853", actual 2300, pero puede precisarse, al menos, que quedan excluidas como tales el Code Civil y también Pothier.

Bello no ha tenido en cuenta a Pothier, quien había conservado el tratamiento romano clásico respecto del caso que denominada, de acuerdo con la tradición promutuum: "Celui qui a payé par erreur, ne peut répéter que la somme: il n'en peut prétendre aucuns intérêts L. 1. Cod. de condict. indeb. (C. 4.6.1)"261.

6. La regla adoptada por Bello en el "Proyecto de 1853" importaba conceder, en contra de quien había recibido a sabiendas, una acción cuyo objeto era la repetición de la cantidad recibida más los intereses corrientes.

Esta solución significaba que la condictio recuperatoria se extendía, de acuerdo con el régimen clásico romano, a otro tanto de lo recibido (tantundem), pero añadiéndose los intereses (usurae), improcedentes en época clásica, por no ser considerados como frutos, pero ahora, como en el mismo "Proyecto de 1853" se incluía a los intereses en la categoría de frutos civiles (art. 775), la regla adoptada por Bello se volvía plenamente coherente con la naturaleza y extensión de la condictio furtiva romana.

El artículo 775 del "Proyecto de 1853" rezaba: "Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido".

Las fuentes de esta disposición eran el artículo 584 del Code Civil y el artículo 451 del Código de Cerdeña, aunque en el "Proyecto Inédito" se indicaban como fuentes solamente el mismo artículo 584 francés262 y el Traité du douaire de Pothier263.

7. Asimismo, la regla adoptada en el inciso 2º del artículo 2455 del "Proyecto de 1853" se hallaba en plena armonía con la naturaleza de la condictio furtiva, respecto de la cual no importaba que la cosa hubiera perecido o se hubiera consumido, supuesto que semper moram fur facere videtur, regla esta última que el mismo "Proyecto de 1853" consagraba en el inciso final de su artículo 1730: "El que hurta se constituye en mora por el solo efecto del hurto".

La citada regla ya se encontraba en el Proyecto de libro "De los contratos y obligaciones convencionales" de 1842-1845, en el artículo 5 de su título XI, de donde pasó inalterada al "Proyecto de 1846-1847" en su artículo 96 in fine, y de allí se había recibido en el inciso final del artículo 1730 del Proyecto de 1853.

8. Supuesto lo anterior, la regla del artículo 2455 inciso 2º venía a concordar plenamente con la que se contenía en el inciso final del artículo 1730 del mismo "Proyecto de 1853", pues ambas coincidían en que la prestación de quien había recibido, a sabiendas, un pago de dinero o cosa fungible por el solo error del solvens, se extendía a la misma suma pagada más los intereses.

Lo anterior era así, porque la regla conforme a la cual "El que hurta se constituye en mora por el solo efecto del hurto" implicaba que, si quien recibía dinero a sabiendas era tenido como autor de hurto, se hallaba en mora desde el mismo momento en que recibía de mala fe, y como su obligación era la de pagar una cantidad de dinero ("otro tanto del mismo género y calidad") debía, asimismo, la "indemnización de perjuicios por la mora", de acuerdo con el artículo 1738 de dicho

Proyecto y, en consecuencia, empezaba a deber intereses, al tenor de su regla 1ª en concordancia con el inciso 2º del artículo 2455.

"Proyecto de 1853", art. 1738: "Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:

1ª. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se han pactado intereses, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario, quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen una plena indemnización en ciertos casos".

9. En el "Proyecto Inédito" fue eliminado el inciso final del artículo 1730, es decir, desaparecía el reconocimiento expreso de la regla: semper moram fur facere videtur, lo cual no era más que una consecuencia derivada de la mejoría sistemática que se advertía en este Proyecto, supuesto que el citado artículo 1730, que se encontraba dentro del título XII "Del efecto de las obligaciones", se ocupaba exclusivamente de la mora del deudor de obligaciones, cuya causa era convencional, de manera que resultaba impertinente en esta sedes materiae una regla tocante a la mora de un deudor, cuya obligación tenía por causa (fuente) a un delito.

10. De este modo, la regla específica que se contenía hasta el "Proyecto de 1853", en relación con la mora de quien había hurtado, se volvía innecesaria, porque la obligación de indemnizar en el supuesto de la comisión de un delito nace desde el mismo momento de la ejecución del hecho ilícito, pues "su autor siempre está en mora" o, formulada esta regla en el lenguaje habitual de la civilística, no es necesario constituir en mora al autor de un delito, a diferencia de lo que ocurre en la generalidad de los casos de la "responsabilidad contractual".

11. Bello, entonces, ha tenido en cuenta en la regla del inciso 2º del actual artículo 2300, que si se paga dinero o cosa fungible no debido y ésta o aquél son recibidos sin error por el accipiens, no hay propiamente cuasicontrato de pago de lo no debido, y por ello no le concede simplemente al dans la condictio 'indebiti' para recuperar otro tanto del mismo género y cantidad (tantundem).

12. Es consciente también el codificador chileno de la imposibilidad de conceder al dans una simple reivindicatio supuesta la fungibilidad de lo pagado, ya que el dinero no es reivindicable como tal y, aun más, si el accipiens ha consumido el dinero, sin perjuicio de la falta de identificabilidad de las cosas fungibles.

13. Así, pues, no quedaba más que concederle al solvens la condictio furtiva, supuesto que el que a sabiendas recibe lo no debido es tenido como autor de hurto y, en cuanto tal, debe la indemnización desde la ejecución del hecho ilícito y ella se extiende a otro tanto del mismo género y calidad (tantundem) más los frutos (fructus) que, en este caso, corresponden a los intereses corrientes (art. 647), todo ello "sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito" (art. 2314).

14. La concesión, pues, de la condictio furtiva en el inciso 2º del artículo 2300 implica necesariamente que recibir de mala fe una suma no debida constituye un delito, es decir, un hecho que ha inferido injuria o daño a la persona del solvens (arts. 1437, 2284).

a) El hecho de recibir por parte del accipiens constituye un "hecho voluntario" suyo (arts. 1437, 2284 inc. 1º).

b) Si el accipiens al recibir estaba de mala fe (art. 2300 inc. 2º), eso significa "que sabe que la cosa fue (es) pagada indebidamente" (art. 2301 inc. 2º) y en ello no puede verse más que una manifestación de la intención de inferir injuria a la propiedad de otro, es decir, ha recibido maliciosamente (art. 2329) o dolosamente (art. 44).

c) El accipiens, con su "hecho voluntario" de recibir sabiendo "que la cosa fue pagada indebidamente" (art. 2301 inc. 2º), "ha inferido injuria o daño a otra persona" (art. 1437), concretamente al solvens.

d) El accipiens ha injuriado la propiedad del solvens con un hecho doloso suyo, es decir, se trata de un hecho ilícito que ha cometido con intención de dañar que, por lo tanto, constituye un delito (arts. 1437, 2284 inc. 1º).

e) El accipiens entonces "ha cometido un delito" (arts. 1437, 2284 inc. 1º, 2314) que "ha inferido daño a otro" (arts. 1437, 2284 inc. 1º, 2314) y, en consecuencia: "es obligado a la indemnización" (art. 2314).

f) El delito civil cometido por el accipiens (que bien podría ser el de furtum), no le exime "de la pena que le impongan las leyes por el delito" (que podría caber si no en el tipo del hurto en algún tipo de estafa).

g) Ese daño causado, y que es imputable a la malicia de la persona del accipiens "debe ser reparado por esta" (art. 2329).

h) En este caso la indemnización (art. 2314) del daño causado al solvens, equivalente a la reparación del daño que ha sufrido (art. 2329) y está expresamente avaluada, supuesto que ella comprende la misma suma de dinero recibida más los intereses corrientes (art. 2300 inc. 2º).

i) Que sea esta una obligación de "indemnizar", respecto de la cual exista una avaluación legal del perjuicio o daño cometido consistente en la cantidad recibida más los intereses, es coherente desde el momento en el cual se trata de una obligación de pagar una cantidad de dinero o cosas fungibles, y el accipiens adviene obligado a los intereses desde el momento mismo de haber recibido la cosa no debida, pues tal es su hecho ilícito.

15. La única y eventual "anomalía" que se presenta en la disciplina que queda explicada en los números anteriores deriva de la diferencia existente en el derecho codificado, en relación con el derecho romano, en cuanto a la existencia de "delitos civiles" y "delitos penales", pues en el derecho romano clásico contra el fur cabía la posibilidad de entablar la actio furti (penal) y las dos acciones reipersecutorias: vindicatio o condictio furtiva, en las condiciones que quedan señaladas, en cambio en el derecho codificado teóricamente serían posibles la acción reivindicatoria, la condictio furtiva del 2300 inc. 2º, la acción derivada del delito civil (art. 2329), y la eventual acción penal (hurto o estafa).

La citada "anomalía" no parece ser tal, supuesto que, al igual que en el derecho romano, siguen coexistiendo junto a una eventual acción penal (la de hurto o estafa) otras acciones reipersecutorias (civiles), con la única diferencia que, en vez de ser dos, son tres, si bien teóricamente acumulables, no en la práctica, porque la reivindicatoria está excluida por la fungibilidad de lo pagado, y la derivada del delito civil, que es general, está excluida por la particularidad de la acción concedida en el inciso 2º del artículo 2300.

3.2. DE LAS OBLIGACIONES DE QUIEN RECIBE DE MALA FE COSA NO FUNGIBLE

El Código Civil chileno no contiene, en el parágrafo dedicado a tratar del pago de lo no debido, regla alguna que fije la disciplina aplicable a quien recibe, a sabiendas, una cosa que es pagada por el solo error del solvens. Esta ausencia basta por sí sola para comprobar que el codificador considera que en dicho caso no se configura un supuesto de pago de lo no debido, sino que se está en presencia de una situación jurídica diversa.

Que la situación de quien recibe en pago cosa o fungible no debida no está reglada en esta sedes materiae es claro, pues el artículo 2300 se refiere únicamente al "dinero o cosa fungible" y el artículo 2301 en su inciso 1º fija la disciplina de quien recibe de buena fe una cosa no fungible y en su inciso 2º solamente determina la situación de aquel que, habiendo recibido de buena fe, sabe con posterioridad a la recepción que la cosa pagada no fue debida ("Pero desde que sabe...").

Bello no ha tratado aquí de este supuesto, porque en este caso la responsabilidad del accipiens no es "cuasicontractual", ya que no ha habido pago de lo no debido, sino que realmente ha cometido un hecho ilícito y, por lo tanto, es autor de un delito civil, sin perjuicio del eventual delito penal y, en consecuencia, su responsabilidad es delictual.

En efecto, su acto de recibir constituye un hecho voluntario, ilícito, porque sabe que la cosa es pagada indebidamente y por lo tanto está de mala fe, y tal acto infiere daño a la propiedad del dans, al cual, en consecuencia, debe indemnizar.

a) El hecho de recibir por parte del accipiens constituye un "hecho voluntario" suyo (arts. 1437, 2284 inc. 1º).

b) Como el accipiens al recibir está de mala fe (art. 2300 inc. 2º), eso significa "que sabe que la cosa fue (es) pagada indebidamente" (art. 2301 inc. 2º) y en ello no puede verse más que una manifestación de la intención de inferir injuria a la propiedad de otro, es decir, ha recibido maliciosamente (art. 2329) o dolosamente (art. 44).

c) El accipiens, con su "hecho voluntario" de recibir sabiendo "que la cosa fue pagada indebidamente" (art. 2301 inc. 2º), "ha inferido injuria o daño a otra persona" (art. 1437), concretamente al solvens.

d) El accipiens ha injuriado la propiedad del solvens con un hecho doloso suyo, es decir, se trata de un hecho ilícito que ha cometido con intención de dañar que, por lo tanto, constituye un delito (arts. 1437, 2284 inc. 1º).

e) El accipiens entonces "ha cometido un delito" (arts. 1437, 2284 inc. 1º, 2314) que "ha inferido daño a otro" (arts. 1437, 2284 inc. 1º, 2314) y, en consecuencia: "es obligado a la indemnización" (art. 2314).

f) El delito civil cometido por el accipiens (que bien podría ser el de furtum), no le exime "de la pena que le impongan las leyes por el delito" (que podría caber si no en el tipo del hurto en algún tipo de estafa).

g) Ese daño causado, y que es imputable a la malicia de la persona del accipiens "debe ser reparado por ésta" (art. 2329).

h) En este caso la indemnización (art. 2314) del daño causado al solvens, equivalente a la reparación del daño que ha sufrido (art. 2329).

4. DE LA "CONDICTIO PRETII"

El artículo 2302 del Código Civil chileno regula la especial situación del accipiens que ha vendido la cosa que le había sido dada en pago y que estaba sujeta a repetición por carecer de causa retinendi.

En el derecho romano, probablemente por innovación de Salvio Juliano, cuando se había vendido la cosa recibida que había sido indebidamente pagada procedía la condictio por el precio que se había recibido de ella.

Así en D. 39.6.19: "Si filio familias res mortis causa data fuerit et convaluisset, donator actionem de peculio cum patre habet: at si pater familias, cum mortis causa donationem accepisset, in adoptionem se dederit, res ipsa a donatore repetitur. Nec huic similis est is, qui rem, quam mortis causa acceperat, alii porro dederit: nam donator huic non rem, sed pretium eius condiceret", cfr. D. 12.6.33.

En esta materia el Código Civil también parte del único supuesto posible, es decir, de la existencia efectiva de pago de lo no debido por haber recibido de buena fe el accipiens, y solamente distingue si al momento de haber vendido la especie recibida en pago conservaba su buena fe o si ya la había perdido. Al primero le deja sujeto solamente a la restitución del precio recibido y a la cesión de las acciones en contra del comprador por el eventual saldo de precio pendiente, y al segundo le hace responsable de acuerdo con el régimen de quien dolosamente había dejado de poseer.

Artículo 2302 inc. 1º: "El que de buena fe ha vendido la especie que se le dio como debida, sin serlo, es sólo obligado a restituir el precio de la venta, y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado íntegramente".

Artículo 2302 inc 2º: "Si estaba de mala fe cuando hizo la venta, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer".

Bello ha seguido aquí la disciplina del Code Civil, pero también a su fuente directa, es decir, a Pothier, aunque en ambos casos con matices, pues al que de buena fe vendía Pothier le sujetaba a la condictio solo in quantum locupletior factus est, y Bello prefirió para el segundo el régimen del senadoconsulto Juvenciano.

El Code Napoléon, en su artículo 1380 prescribe: "Si celui qui a reçu de bonne foi, a vendu la chose, il ne doit restituer que le prix de la vente", mientras que Pothier, si bien admitía la distinción entre el poseedor de buena fe y el de mala fe, le hacía aplicable al primero el régimen del enriquecimiento, es decir, sólo quedaba obligado por la condictio en cuanto se hubiera enriquecido (nisi quatenus locupletior factus est), esto es, le extendía la disciplina del senadoconsulto Juvenciano: "Lorsque la chose qui a été payée par erreur à quelqu'un qui croyait qu'elle lui était

due, existe, à la vérité, mais n'est plus en sa possession, puta, parce qu'il l'a vendue; n'étant tenu de l'action condictio indebiti que quatenus locupletior est, il n'est pas tenu de rendre la chose qu'il n'a plus; il lui suffit de rendre le prix qu'il l'a vendue, et les fruits qu'il en a perçus avant qu'il l'ait vendue, quand même il l'aurait vendue à vil prix"264.

En cuanto al que vendía estando de mala fe, el codificador chileno simplemente le asimilaba al poseedor que dolosamente había dejado de poseer, e indicaba expresamente como nota al inciso 2º del artículo correspondiente del "Proyecto de 1853" lo siguiente: "Véase el título de la reivindicación", el cual en esta materia había seguido la disciplina postclásica de asimilación de la acción reivindicatoria al modelo que el senadoconsulto Juvenciano había fijado para la petición de herencia.

En dicho título se hallaba el artículo 1044: "La acción de dominio tiene también lugar contra el que dolosamente, a fin de sustraerse a ella, ha dejado de poseer; para que indemnice al actor de todo perjuicio que por esta causa haya sufrido", y se indicaba como fuentes: "LL. 131, 150, De regulis juris; L. 27, § 3, de rei vindic.".

D. 50.17.131: "Qui dolo desierit possidere, pro possidente damnatur, quia pro possessione dolus est"; D. 50.17.150: "Parem esse condicionem oportet eius, qui quid possideat vel habeat, atque eius, cuius dolo malo factum sit, quo minus possideret vel haberet"; D. 6.1.27.3: "Sed et is, qui ante litem contestatam dolo desiit rem possidere, tenetur in rem actione: idque ex senatus consulto colligi potest, quo cautum est, ut diximus, ut dolus praeteritus in hereditatis petitionem veniat: cum enim in hereditatis petitione, quae et ipsa in rem est, dolus praeteritus fertur, non est absurdum per consequentias et in speciali in rem actione dolum praeteritum deduci". Claramente se ve en este último pasaje de Paulo la extensión que se ha hecho a la acción reivindicatoria del régimen fijado por el senadoconsulto Juvenciano para la acción de petición de herencia.

5. DE LA ACCIÓN CONTRA TERCEROS: HUELLAS DE LA IN INTEGRUM RESTITUTIO Y DE UNA ACTIO RESCISSORIA

El Código Civil chileno dedica el último artículo del parágrafo tocante al pago de lo no debido a regular el derecho de repetición respecto de terceros adquirentes de la cosa que el accipiens había enajenado.

En derecho romano, y ya se ha dicho, el objeto de la condictio comprendía la cosa misma pagada con sus accesorios posteriores y los frutos que había percibido aquel a quien se había pagado lo indebido (D. 12.6.15) y, como del indebitum solutum solamente nacía un dare oportere respecto del accipiens, quien había pagado carecía de toda acción en contra de terceros a quienes hubiera podido llegar la cosa.

El 2303 del Código Civil chileno es el que más se aparta del régimen clásico de la condictio romana y, por ende, el más cercano a la tradición iusnaturalista de la obligación de restituir vinculada a la propiedad, pues admite que un tercer adquirente quede obligado a la restitución de la cosa pagada, si la había adquirido por un título gratuito, cuando dicha cosa es reivindicable y existe en su poder.

Artículo 2303 inc. 1º: "El que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie poseída por un tercero de buena fe, a título oneroso; pero tendrá derecho para que el tercero que la tiene por cualquier título lucrativo, se la restituya, si la especie es reivindicable y existe en su poder".

Dicho artículo había aparecido, con la misma redacción, en el "Proyecto de 1853", bajo el número 2458, con la expresa indicación de fuentes en Pothier (nr. 178 y 179), y había substituido al artículo 666 del "Proyecto de 1846-1847", cuyo contenido era más cercano al régimen jurídico romano de la condictio.

Art. 666: "El que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie pagada, contra terceros poseedores a título oneroso; pero tendrá derecho para pedir que se rescinda la donación de la especie donada, si existiere en poder del donatario".

Esta regulación conservaba, en cierto modo, el típico carácter in personam de la condictio de repetición, pues impedía toda posibilidad de perseguir la especie pagada, supuesto que ella

pertenecía al accipiens y, por lo tanto, el tercer adquirente era dueño de ella, de modo que se optaba por hacer desaparecer el título gratuito que fundaba su transferencia al tercero ("tendrá derecho para pedir que se rescinda la donación"), de manera que así se conseguía el efecto de que volviera a manos del accipiens de lo no debido y, por ende, pudiera repetirse en su contra para que la restituyera al dans.

En el "Proyecto de 1853" Bello abandonó definitivamente la posibilidad de conceder la condictio al dans en contra de un tercero, con lo cual no hacía más que ser fiel al régimen romano de la condictio, y también renunció al basto e inapropiado recurso de concederle simplemente el derecho a reivindicar la cosa pagada de manos del tercero, pues bien sabía que el dans técnicamente no podía ni ejercer la condictio, ni menos la reivindicatio, entre otras razones porque el tercer adquirente no es poseedor, sino dueño de la cosa. Tal es lo que explica la remisión a Pothier en el número 178 de su Traité.

Inexacto y contrario a lo expresamente prescrito en el artículo 2303 es considerar al tercer adquirente como "poseedor". Así Abeliuk Manasevich: "Para determinar si la acción de repetición da derecho a perseguir a terceros poseedores que hayan derivado su derecho del que recibió el pago indebido..."265.

Pothier, en el citado número 178 de su Traité explicaba claramente que no era posible que el dans ejercitara acción alguna en contra de terceros, supuesto que mediante el pago de lo no debido se había transferido el dominio de la cosa pagada y por ello no podía reivindicarla, y tampoco podía ejercitar la condictio indebiti supuesto que ella no era más que una acción in personam que solamente procedía en contra del obligado, en este caso el accipiens.

El texto de Pothier: "Celui qui a paie à quelqu'un par erreur une chose qu'il croit lui devoir, a la volonté de lui en transférer le domaine par la tradition qu'il lui en fait; celui à qui elle est payée, a pareillement la volonté d'en acquérir le domaine: ce concours de leurs volontés suffit, avec la tradition, pour la translation de la propriété. Le paiement fait par erreur contient donc une aliénation que celui qui paie une chose, quoique par erreur, fait de la chose qu'il paie à celui à qui il la paie. Celui qui l'a payée cesse donc d'en être le proproétaire; il ne peut donc avoir la revendication de cette chose, cette action étant attachée à la propriété de la chose qu'il n'a plus; il n'a que l'action condictio indebiti qui naît de l'obligation personelle que celui à qui la chose a été payé, a, par le paiement, contractée de la lui rendre, laquelle action, selon la nature des actions personelles, ne se donne que contre celui qui a contracté l'obligation, et ses héritiers, ou autres successeurs universels: il n'a donc aucune action contre les tiers détenteurs de la chose"266.

Supuesto lo anterior, Pothier aclaraba que tal era la situación en estricto derecho (haec ita stricto jure), pero agregaba que el error en virtud del cual se había hecho el pago podía ser, en alguna ocasión, justa causa para "rescindir" aquel pago y la enajenación y para dar, en consecuencia a quien lo había hecho, reputándole ("fingiéndole") propietario de la cosa en virtud de dicha "rescisión", una acción útil in rem para reivindicarla contra el tercero que la "poseía".

El texto de Pothier: "Haec ita stricto jure: mais l'erreur par laquelle ila fait le paiement, peut être quelquefois une juste cause pour rescinder ce paiement et l'aliénation qu'il renferme; et pour donner en conséquence à celui qui l'a fait, comme étant (au moyen de cette rescision) réputé propriétaire de la chose, une action utilis in rem pour la revendiquer contre le tiers qui la possède"267.

Bien se ve que Pothier ha tenido en cuenta la disciplina de la in integrum restitutio para salvar la, a su juicio, estrictez del derecho.

La in integrum restitutio era, en derecho romano, el efecto que consistía en el restablecimiento de una persona en un estado jurídico anterior a una determinada alteración del mismo derivada, en este caso, de un acto o negocio jurídico, y que era concedida por el pretor sólo en ciertas hipótesis tipificadas en el Edicto, una de las cuales era el error, aunque ella solamente operaba en relación con la litis contestatio. Concedida la in integrum restitutio por el pretor eran los efectos del acto que se había celebrado los que no se consideraban, pues él era conforme al ius civile, de modo que el beneficiado con ella debía ser plena y enteramente restituido a la situación jurídica anterior a la realización de dicho acto.

El procedimiento normal mediante el cual se operaba la in integrum restitutio consistía en que se concedía al restituido la acción típica más apropiada para conseguir su restablecimiento al estado anterior de la ejecución del acto del cual se había derivado una modificación de su estado jurídico y ello se concedía mediante una ficción que consistía, precisamente, en reputar que no se habían producido los efectos del acto que civilmente era válido ("comme étant (au moyen de cette rescision) réputé propriétaire de la chose"), de modo que así se volvía "útil" una acción civil mediante una ficción, y a tales acciones se las llamaba actiones rescissoriae.

Así, pues, Pothier simplemente ha aplicado a este supuesto no la concesión de la condictio ni de la reivindicatio, sino la de una actio rescissoria, como expresamente la llama, que en la especie es una actio utilis in rem: "Je pense que cette action rescisoire ou utilis in rem...", aunque, como dice, pensaba que solamente debía ser concedida a quien había pagado una cosa por error en contra de un tercero que la "poseía" a título lucrativo, como en virtud de una donación entre vivos o legado que le hubiera hecho quien había recibido el pago por error.

El texto de Pothier: "Je pense que cette action rescisoire ou utilis in rem, doit être accordée à celui qui a payé une chose par erreur, contre un tiers qui la possède à titre lucratif, puta, par la donation entre-vifs ou par le legs que lui en a fait celui à qui elle a été payée par erreur"268.

Aparecía así en Pothier una "acción rescisoria", concretamente utilis in rem, construida sobre la técnica romana de la in integrum restitutio para superar la estrictez del derecho, es decir, para corregir una injusticia. Por ello nada de raro tiene que el jurista francés funde dicha acción sobre la regla de equidad que no permite enriquecerse en daño e injuria de otro, con lo cual nuevamente se ha operado una aproximación dogmática entre el indebitum solutum y el enriquecimiento (si locupletior factus est).

Pothier nuevamente: "L'action est fondée, en ce cas, sur la règle d'équité qui ne permet pas qu'on s'enrichisse aux dépens d'autrui, ni par conséquent que ce donataire ou légataire, qui certat de lucro captando, profite de la chose payée qui lui a été donnée ou léguée, aux dépens de celui qui l'a payée par erreur, qui certat de vitando damno quod ex hujus rei indebitae solutione sensit"269.

Esta acción solamente se concedía al dans en contra del tercer adquirente a título lucrativo, pues si lo era a título oneroso no se daba el caso de contrariar la regla que impedía el enriquecimiento en daño e injuria de otro: "Il en doit être autrement de celui qui a acheté de bonne foi la chose payée par erreur. Il n'est pas dans le cas de la règle qui ne permet pas de s'enrichir aux dépens d'un autre, puisqu'il a payé le prix de cette chose qu'il a légitimement acquise: on ne doit donc pas donner d'action contre ce tiers détenteur; et on doit renvoyer celui qui a payé la chose par erreur, à se pourvoir contre celui à qui il l'a payée, por répéter de lui le prix qu'il l'a vendue"270.

Bello, pues, en el artículo 2303 ha seguido la opinión de Pothier y ha sido fiel a su formación romanista, una vez más, y lo ha hecho de acuerdo con la técnica pretoria romana de la in integrum restitutio y de su modo normal de conceder al restituido una "acción rescisoria" para lograr la plena restitución, en este caso bajo la forma de una acción utilis in rem, concretamente la reivindicatio, pues ella era la más apropiada para conseguir la finalidad de la plena restitución del beneficiado con ella, supuesto que no podía volverse "util" la condictio ya que nada debía el tercer adquirente al dans y, en realidad, el efecto del acto civilmente válido que era desconocido mediante la in integrum restitutio era el del pago efectivo consistente en la tranferencia de dominio, esto es un acto entre el dans y el accipiens.

Para la debida inteligencia de este artículo 2303 y del derecho de restitución que concede al dans en contra del tercer adquirente a título lucrativo, además de su génesis histórica, deben tenerse en cuenta los siguientes hechos:

a) Bello conocía perfectamente el régimen romano de la in integrum restitutio consistente no en "anular" un acto civilmente válido, sino simplemente en desconocer sus efectos, pues así lo explica paladinamente en el "Mensaje" del Código Civil: "inutiliza los contratos celebrados guardando todos los requisitos legales".

b) Bello, contrariamente a la afirmación generalizadamente repetida, no ha hecho desaparecer del Código Civil chileno la in integrum restitutio como tal, sino simplemente, y lo dice de forma expresa, una de las hipótesis que autorizaban su concesión, a saber, la de menor edad (ob aetatem), es decir la que se concedía en beneficio de los menores: "La novedad de mayor bulto que en esta parte hallaréis, es la abolición del privilegio de los menores, y de otras personas naturales y jurídicas, asimiladas a ellos, para ser restituidos in integrum contra sus actos y contratos. Se ha mirado semejante privilegio no sólo como perniciosísimo al crédito sino como contrario al verdadero interés de los mismos privilegiados".

Agregaba Bello en el mismo "Mensaje", toda la fundamentación de la eliminación de este beneficio, pero sólo respecto de los menores, y no cuando podía operar por otras causas: "Deja inseguro el dominio, y dificulta las transacciones con los huérfanos, que no suelen tener menos necesidad que los otros hombres de celebrar contratos para la conservación y fomento de sus intereses. Lo dispuesto sobre esta materia en el código francés, en el de las Dos Sicilias, en el sardo y en otros es mucho más conforme con la justicia y aun más favorable a los mismos pupilos. Según estos códigos, el contrato celebrado por un menor sin el consentimiento de un guardador no es nulo ipso jure, aunque puede rescindirse; pero el celebrado con las solemnidades de la ley, se sujeta a las mismas condiciones que los celebrados por personas mayores de edad. Decía el jurisconsulto Jaubert, explicando los motivos de esta disposición: "Es indispensable asegurar completamente los derechos de los que tratan con los menores, observando las formalidades de la ley, y si esta precaución no fuese necesaria sería cuando menos útil, a causa de las prevenciones inveteradas que se tienen contra los pupilos, creyéndose, y con razón, que no hay seguridad en contratar con ellos"".

c) En el caso del artículo 2303 Bello, fundado en Pothier, ha admitido un supuesto de in integrum restitutio basado en el error (ob errorem), pues es el error del dans el que hace procedente la concesión del beneficio de la restitución, y por esta razón Bello expresamente señala que "tendrá derecho" a que la cosa pagada le sea restituida.

d) Beneficiado así con el derecho a ser restituido, la integridad de tal restitución (in integrum restitutio) consiste en situarle nuevamente en el momento anterior al pago efectivo, es decir, hacerle nuevamente dueño de la cosa pagada, por ello precisamente tiene derecho para que el tercero "se la restituya".

No dice Bello que el dans tenga derecho a reivindicar, aunque así lo haya bastamente entendido parte de la doctrina, v. gr. Abeliuk Manasevich271.

e) Desconocido el efecto dominical del pago se le concede una acción al dans dirigida a conseguir el efecto de situarle nuevamente como dueño, es decir, la acción apropiada es una reivindicación "útil", como si fuera dueño, pero siempre que se cumplan las demás condiciones necesarias para el ejercicio de la vindicatio: "si la especie es reivindicable y existe en su poder".

f) Finalmente, el objeto de esta especial acción en contra del tercero es regulado por el inciso 2º del mismo artículo 2303: "Las obligaciones del donatario que restituye son las mismas que las de su autor según el artículo 2301".

CAPÍTULO NOVENO

DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LO PAGADO INDEBIDAMENTE

1. PRINCIPIOS GENERALES

El Código Civil no fijó expresamente una regla respecto de la prescripción de la acción para la repetición del pago de lo no debido, de tal manera que no cabe más que aplicar la disposiciones generales contenidas en el § 3 del título XLII del Libro IV del Código Civil "De la prescripción como medio de extinguir las acciones judiciales".

Supuesto lo anterior ha de aplicarse la regla general del artículo 2515, de manera que si la condictio indebiti es una acción ordinaria, ha de prescribir en el lapso de cinco años, y de acuerdo con el inciso segundo del artículo 2514 dicho plazo se cuenta "desde que la obligación se haya hecho exigible", esto es desde el momento de haberse producido el pago por error.

Lo anterior ha de entenderse sin perjucio de aquellos casos en los cuales el demandado por la condictio indebiti sea el Fisco y las municipalidades, pues allí cobra vigencia el artículo 2521 en su inciso primero: "Prescriben en tres años las acciones a favor o en contra del Fisco y de las municipalidades provenientes de toda clase de impuestos".

2. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN Y PRESCRIPCIONES EN MATERIA TRIBUTARIA

Históricamente ha habido una interesante discusión en cuanto al plazo de prescripción que ha de aplicarse cuando, por error, se han pagado impuestos no debidos, pues muchos de tales casos podían considerarse como comprendidos dentro de los plazos especiales de prescripción que han establecido diversas leyes tributarias, muchas de ellas ya derogadas o modificadas, y sobre las cuales se dará una somera noticia en este apartado.

2.1. LA PRESCRIPCIÓN DEL ARTÍCULO 7 DE LA ANTIGUA LEY N° 5.409

El artículo 7 de la ley Nº 5.409 disponía expresamente que: "Todo reclamo por error en el giro o en el pago de impuestos o contribuciones de cualquiera naturaleza, en contra del Fisco, prescribe en el plazo indicado en el artículo 65 de la ley 5.231, o sea, en el plazo de seis meses", de manera que cuando el Fisco era demandado judicialmente para la restitución de los impuestos indebidamente pagados solía asilar su defensa en este plazo especial de prescripción.

La Corte Suprema, conociendo de recurso de casación en el fondo, pronunció sentencia el 18 de marzo de 1950 refiriéndose expresamente a la citada cuestión tocante a la interpretación del mencionado artículo 7, y declaró que: "No es concebible que la autoridad legislativa o el Poder Público chileno, hubieran alimentado el propósito de que los yerros cometidos a consecuencia de la equivocada apreciación de una ley de carácter tributario, por virtud de la cual se hiciera pagar una contribución a personas no obligadas a satisfacerla, quedaran definitivamente sancionados, cubiertos por una prescripción brevísima de seis meses; y no es esto concebible, porque va contra los más elementales principios de la ética, que el Fisco se asile en un precepto legal como el que se ha venido comentando, para perjudicar el patrimonio de un contribuyente no obligado a una

prestación que ha satisfecho en el entendido de deberla"83, y por tales fundamentos concluía que: "Los jueces de la instancia han apreciado con acierto el problema al dejar sentado que, en este juicio, "no se demanda por error del giro o pago de un impuesto o contribución, sino que se ejercita la acción que otorga el Código Civil en el párrafo 2º "Del pago de lo no debido", del Título XXXIV, "De los Cuasicontratos", al que, habiendo hecho un pago por error, prueba que no lo debía y al expresar seguidamente que "para tal acción rigen sólo las prescripciones ordinarias de la ley"84.

2.2. LA PRESCRIPCIÓN DEL ARTÍCULO 89 DE LA ANTIGUA LEY DE LA RENTA

El artículo 89 de la Ley de Impuesto a la Renta, hoy derogado, daba derecho a los contribuyentes para solicitar la revisión a la Dirección cuando: "Consideren ilegal o injusta la determinación de su renta o del impuesto por ellos debido, o de los intereses penales calculados" y en su inciso final disponía que: "Las reclamaciones en los casos de impuestos pagados por los contribuyentes o sus representantes, en conformidad a sus propias declaraciones, deberán presentarse dentro de los doce meses siguientes al pago del impuesto. Vencido este plazo, prescribirá toda acción en contra del Fisco".

La jurisprudencia sobre este artículo de la Ley de la Renta, en relación con el ejercicio de la acción de repetición por el pago de lo no debido reglada en el Código Civil, fue vacilante, aunque tendió a uniformarse en cuanto a que el citado artículo 89 sólo se debía aplicar en aquellos casos en los cuales realmente existía una obligación tributaria de cargo del contribuyente, quien reclamaba por su liquidación, pero que no era aplicable en aquellas situaciones en las cuales el pago del impuesto no tenía como base un tributo legal, en cuyo caso se caía en la disciplina del pago de lo no debido reglado en los artículo 2295 y siguientes del Código Civil.

En sentencia de la Corte Suprema, pronunciándose en recurso de casación en la forma, del 23 de agosto de 1962, se declaraba que: "Según el texto del artículo 89 citado, no cabe duda que la revisión del impuesto que se pretende es aquel que descansa en una obligación tributaria dispuesta expresamente por la ley. Como quiera que se habla allí de la 'determinación ilegal o injusta que haga la Dirección de la renta o impuesto, o intereses penales calculados'. Se parte, entonces de la base que exista legalmente el tributo cuya revisión se intenta y que su determinación no se ha ajustado a la ley ni a la justicia"85, de manera que, como en el caso del cual se trataba la sociedad recurrente no estaba gravada realmente con el impuesto sobre la cifra de negocios, por hallarse exenta, no tenía aplicación la regla especial del citado artículo 89: "De modo que el impuesto sobre cifra de negocios que aquella sociedad ha pagado indebidamente, no tiene existencia legal. Y es sabido que la prescripción extintiva tiene lugar desde que la obligación se hace exigible, o sea, debe descansar sobre una norma jurídica determinada en la ley a (sic) la renta. De lo que se desprende que la prescripción extintiva especial estatuida en el referido artículo 89, no es aplicable a este caso de autos, sino la general indicada en el artículo 2521 del Código Civil"86.

83 84 85 86

BIBLIOGRAFÍA

– Alessandri Rodríguez, Arturo, Teoría de las obligaciones, Santiago de Chile, 1988, p. 17.– Amunátegui Reyes, Miguel Luis, Don Andrés Bello y el Código Civil, Santiago de Chile,

1885, p. 109.– Bello, Andrés, Obras Completas, III, Proyecto de Código Civil, I, Santiago de Chile, 1932, pp.

580 – 586.– Caemmerer, Ernst von, "Problèmes fondamentaux de l’enrichissement sans cause" en

Revue Internationale de Droit Comparé, Año XVIII, Nº 8, Paris, Juillet – Septémbre, 1966.– Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, X De las

Obligaciones, I, Santiago de Chile, 1936.– Coing, Helmut, Derecho Privado Europeo. Tomo II. El siglo XIX, Madrid, 1996 (Traducción y

apostillas por Antonio Pérez Martín), pp. 627 – 628.– Delvincourt, Claude-Étienne, Cours de Code Civil, III, Paris, 1824, Liv. IV, Tit. XV, sect. II, p.

223.– Demogue, René, Traité des obligations en général, III, Paris, Libriare Arthur Rousseau, 1923– Donoso Vivanco, Justo, Diccionario teolójico, canónico, jurídico, litúrjico, bíblico, I,

Valparaíso Imprenta y Librería del Mercurio, 1855, p. 500.– Eiranova Encinas, Emilio, Código Civil Alemán Comentado BGB, Madrid, 1998, p. 259.– Engel, Pierre, Traité des obligations en droit suisse, Neuchatel, 1973, nr. 154, pp. 399-400.– Figueroa Vásquez, Waldo Enrique, La acción de enriquecimiento sin causa, Santiago de

Chile, 1997, p. 125.– Figueroa Yáñez, Gonzalo, El patrimonio, Santiago de Chile, 1997, pp. 254 – 312.– Follert Fleidl, Osvaldo, El pago de lo no debido, Memoria de prueba para optar al grado de

Licenciado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, Imprenta y Litografía La Ilustración, 1928.

– Fueyo Laneri, Fernando, "El enriquecimiento sin causa a expensas de otro, con especial acento en su doctrina general y atípica", en Instituciones de Derecho Civil Moderno, Santiago de Chile, 1990, p. 464.

– García Goyena, Florencio y Aguirre, Joaquín, Febrero o Librería de jueces, abogados y escribanos, IV, Madrid, 1844, tit. LVI, nr. 3946, p. 290.

– Ghestin, Jean, "L’erreur du solvens, condition de la répétition de l’indu", en Recueil Dalloz de Doctrine de Jurisprudence et de Législation, Paris, 1972, Chronique, p. 280 ss.;

– Guzmán Brito, Alejandro et al., Primer Proyecto de Código Civil de Chile, Santiago de Chile, 1978, pp. 65 – 66.

– Guzmán Brito, Alejandro, Derecho Privado Romano, I, Santiago de Chile, 1996, § 136, p. 745.

– Guzmán Brito, Alejandro, "Causa del contrato y causa de la obligación en la dogmática de los juristas romanos, medievales y modernos y en la codificación europea y americana" en Revista de Estudios Histórico – Jurídicos, XXII, Valparaíso, 2001, pp. 244 – 248.

– Kamdem, Jean-Faustin, "L’évolution du régime de l’action en répétition de l’indu objectif" en La Semaine Juridique, Paris, 1997, I, Doctrine, nr. 4018, pp. 195 – 200.

– León Hurtado, Avelino, La Voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, Santiago de Chile, 1979, nr. 132, p. 166.

– Majo, Adolfo di, "Una dottrina unitaria della obbligazione civile (A proposito del secondo libro del BGB", en Europa e Diritto Privato, 1, Milano 1998, p. 227.

– Malaurie, Pilippe – Aynès, Laurent, Cours de Droit Civil. VI. Les obligations, Paris, 1995, nr. 927, pp. 538 - 539;

– Malinvaud, Philippe, Droits des obligations, Paris, 2001, nr. 496, pp. 329 – 330.– Martínez de Aguirre, Carlos, "Notas sobre el enriquecimiento sin causa en Derecho navarro",

en Revista Jurídica de Navarra, 8, Pamplona, julio - diciembre, 1989, pp. 153 - 171.– Medicus, Dieter, Tratado de las relaciones obligacionales (Edición española por Ángel

Martínez Sarrión), I, Barcelona, 1995, § 125, p. 675.– Peñailillo Arévalo, Daniel, "El enriquecimiento sin causa. Principio de derecho y fuente de

obligaciones", en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de Tribunales, XCIII, Nº 2, Santiago de Chile, 1996, Primera Parte, p. 87.

– Pescio Vargas, Victorio, Manual de Derecho Civil, II, Santiago de Chile, 1978, nr. 393. IV), p. 333.

– Pothier, Roberto José, Traité du quasi-contrat appelé promutuum, et de la condictio indebiti en Oeuvres de Pothier annotées et mises en corrélation avec le Code Civil et la Législation actuelle par M. Bugnet, V, Paris, 1861, IIIe Partie, pp. 101 – 118.

– Planiol, Marcel, Traité élémentaire de droit civil, II, Paris, 1920, nr. 937: "Un pareil enrichissement est, d’après sa définition même, un fait illicite, puisqu’il est injuste; il ne serait pas permis à celui qui le possède de prétendre le conserver".

– Ramírez Frías, Tomás, Informe en derecho presentado a la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago a nombre del Banco Chileno Garantizador de Valores (en liquidación) en los juicios sobre rendición de cuentas, pago de lo no debido i cobro de pesos que le sigue Don Zenón Méndez, Santiago de Chile, 1922.

– Ramos Pazos, René, De las obligaciones, Santiago de Chile, 1999, nr. 419, en p. 327 al referirse a la naturaleza del pago afirma que: "No es un contrato, porque no genera obligaciones".

– Rioseco Squella, Óscar, Del cuasi-contrato de pago de lo no debido, Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado en la Facultad de Leyes y Ciencias Políticas de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, Imprenta El Progreso, 1919.

– Stitchkin Branover, David, "Notas relativas a la teroría general de las obligaciones" en Revista de Derecho, Año VII, Nº 29-30, Concepción, julio – diciembre, 1939, p. 2367.

– Torán Sosa, Alba Adriana, Comentario crítico a la jurisprudencia de los artículos 2295 a 2303 del Código Civil. "Cuasicontrato de pago de lo no debido", Memoria de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, Santiago de Chile, 1958.

– Tuhr, Andreas von, Tratado de las obligaciones (Traducido del alemán y concordado por W. Roces), I, Madrid, 1934, p. 299.

– Villalón, Zoilo, Tratado teológico – legal de la justicia, o sea concordancia del derecho chileno con la teología moral en materia de justicia, Santiago de Chile, 1871, nr. 415, p. 281.