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Jean Claude Tron www.jeanclaude.tronp.com
Academia » Diplomados » Diplomado Derecho Ambiental » Derecho Económico
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¡Déjame crecer!
Tomando los deberes “en serio”
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Derecho Económico Temas
• Economía • Tareas del Estado • Economía y Derecho
– Funciones económicas del derecho – Sinergia de sistemas
• Constitución modelo económico – Transversalidad del Derecho
• Ideología y política – Leyes, normas y reglamentos – Agencias, Comisiones, Administraciones Públicas Institucionales
• Derecho económico • Intervenciones y fines interdependientes
– Grados de intervención • Principios del Derecho Económico • Interdependencia y razonabilidad • Derecho regulatorio
– Empresas públicas – Bienes y contratos
• Acciones colectivas son un sustituto de la regulación • Defensa de la competencia • Ideologías judiciales 3
Economía
Economía
Bienes >> Necesidades Múltiples, insaciables y jerarquizables
Medios >> Escasos, uso optativo
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Eficiencias Oferta Demanda Precio
Ciencia que estudia los métodos más eficaces para satisfacer las necesidades humanas materiales, mediante el empleo de bienes escasos.
Tareas del Estado
Libertad individualSubsidiariedad estatal
IgualdadSolidaridad social
Tensión principios
Estado liberalDerecho de propiedad, seguridad jurídicaLibre mercado, Libertad de empresa
Estado socialPrestacionesTitular colectivo de bienes y actividades
Tareas del Estado
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Economía y Derecho
Economía y Derecho ¿Son eficaces los diques jurídicos frente al caudal económico? ¿El mercado se autocorrige? ¿Quién manda a quién?
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Derecho
Propiedad
Economía
La economía depende que el derecho funcione eficientemente. Propiedad y libertad contractual, protección y predicción
El bienestar del hombre requiere de buena economía
Ciencia de las elecciones eficientes
Técnica social, control y orienta conductas, persigue
justicia, predictibilidad
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Sinergia de sistemas
S. Científico y Tecnológico
S. Económico S. P
olític
o
S. Social
Derecho
Ordena
Medio ambiente
Derecho
Coordinar funcionalidad de sistemas
Contaminador paga Tributos verdes Eco etiquetas
Privatizaciones
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Constitución modelo económico
Equidad
Economía nacional
Eficiencia
Justicia
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Fines y valores
14
Competitividad
Crecimiento económico
Empleo
Justa distribución
Desarrollo integral
sustentable
Soberanía
Democracia
Libertad
Dignidad
Seguridad
Rectoría desarrollo nacional
Objeto Medio Fin inmediato Fin último
Desarrollo nacional
Desarrollo nacional: Ejes
Político
Económico
Social
S
ocia
l
Económico
Cómo explicar la interacción entre un mercado económico, sometido a la ley de la eficiencia y un meta-mercado institucional sometido a la ley de la justicia; dicho de otra manera, entre la producción eficiente y el justo ordenamiento de los derechos de propiedad. Ariño (2003: 71)
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Transversalidad del Derecho
Constitución Tratados
D Administrativo D Penal
D Civil y otrasD Internacional
Med
io a
mbi
ente
16
Transversalidad del Derecho
Constitución Tratados
D Administrativo D Penal
D Civil y otrasD Internacional
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D Económico Interdisciplinar y
Transversal
D Económico
Constitu-cional
Tributario
Adminis-trativo
Regulación mercados
Régimen compe-tencia
Consumi-dores
Mercado valores
Mercantil
Civil
Ambiental
Acceso informa-
ción
18
Desarrollo sustentable
19
Desarrollo
Eficiencia
Suste
ntabilidad
Cos
to ó
Ben
efic
io
Desarrollo ó Sustentabilidad
País emergente
Alto nivel de vida
Ponderación de intereses
20
Desarrollo
Eficiencia
Suste
ntabilidad
Cos
to ó
Ben
efic
io
Desarrollo ó Sustentabilidad
País emergente
Alto nivel de vida Morir por hambre
o contaminación Vivir sin hambre ni contaminación
Avances técnicos
Costos
Transversalidad
Derecho económico como categoría sistemática que cruza el ordenamiento en diagonal, abarcando materias de Derecho Público (constitucional, administrativo, penal, fiscal) y Derecho Privado (civil, mercantil, laboral). La ordenación económica en relación con los presupuestos ideológicos y políticos del Estado. Ariño (2003: 68)
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Ideología y política
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Pro homine Pro libertate Dignidad Libertad de .. Elem. Gtía. Audiencia
Proporcionalidad en IsR
Eficiencia Educación,
Salud Desarrollo
Economía procesal Contradictorio In dubio pro reo
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Derecho económico
Mutidimensionalidad del Derecho
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NormaTiempo
Espacio Hecho
Valor
Derecho dimensiones
D Hperspectivas
Realidad
NormaValores
Ius realismo
Ius positivismoIus naturalismo
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Mutidimensionalidad del Derecho
Sistemas
Eficiencia Distribución
Funciones económicas del derecho
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Ejes del D Económico Ideología
valores
D E
Políticapraxis
Ordenación económica
eficiencias
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Ideo
logía
Orden económico
Ejes D.Económico
• DERECHO ECONOMICO: Régimen de intervención* del Estado
para la ordenación jurídica de la economía, sea intervencionista
o liberalizadora.
• Incluye la regulación de mercados, el régimen de competencia y
los derechos de los consumidores.
• Varia en cada país, dependiendo del énfasis liberal o
intervencionista del sistema político.
• Rectoría del desarrollo nacional y medio ambiente (25), libre
concurrencia y competencia, consumidores, inventores I+D+I (28).
• Economía Social de Mercado.
30 * La intervención del Estado puede ser restringiendo o estimulando actividades.
Derecho Económico: Componentes
Otras formas de intervenciónServicios públicos D Regulación D Competencia
D Económico
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Derecho Económico
interdisciplinar
Regulación de servicios
(mercados específicos)
Régimen de competencia
Derecho de consumidores
32 Captura del regulador
Intervenciones y fines interdependientes
Derechos que demandan intervención
• Estado social • Igualdad
– Justifica asimetrías, desincorporar • Protección de consumidores • Protección del ambiente
– Desarrollo sustentable, proteger obliga a limitar libertades
– Sustituir prohibición-control-sanción, por mercados donde se negocien derechos sobre contaminación
– Externalidades (free rider, polizón, colado, parásito o gorrón)
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Fines interdependientes: Correlaciones e interconexión
Órbitas que traslapan
• Consumidores • Transparencia y acceso a información • Ambiental y sustentabilidad • Cultura y desarrollo personal • Económico (rectoría, eficiencia mercados y desarrollo nacional)
• Políticas públicas prioritarias (sociales, políticas)
• Garantía y regulación de servicios públicos (interés general)
Orden jurídico
D Económico
Consumidores
Transparencia
Ambiente
Cultura
Políticas y Serv. P
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Grados de intervención • Nacionalización y expropiación • Rectoría o Dirigismo (actividad reglamentada y public utilities, matices, fuerte
influencia directiva en los sectores económicos)
• Planificación (urbanismo)
• Servicio público y servicios económicos de interés general • Empresa pública (prestación de servicios, agua)
• Supervisión (régimen de policía, orden público, sanciones)
• Regulación (la que menos entorpece libre iniciativa privada sin descuidar los intereses públicos, medidas ex ante y ex post)
• Régimen de competencia (orden público que rige los mercados, policía)
• Fomento y subvenciones No entorpecer a la iniciativa privada pero sin descuidar los intereses públicos
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Derecho Público Económico Intervención
estatal (intereses económicos,
sociales, políticos y culturales)
Libertad empresas
(intereses privados)
Orden público (límites y potestades)
con finalidades cambiantes
Medidas: Ex ante y ex post
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Formas de intervención
• Policía, limitación o control – Inspección, sanción, autorización, informes y
registros, prohibiciones e intervenciones
• Fomento, incentivo o estímulo • Prestación o servicio público • Empresas públicas
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Principios del Derecho Económico
Principios del Derecho Económico 1. Economía de mercado competitivo, respeto y garantía • Economía y Derecho • Economía: Ciencia de las elecciones eficientes. • Derecho: Herramienta que orienta (incentiva o limita) opciones de agentes
económicos. Controla y orienta conductas, persigue justicia y predictibilidad. • Tipos de mercado que interactúan: • Mercado económico Eficiencia
– Realidades físicas L producción riqueza
• Meta-mercado institucional Justicia, – Ordena libertades y derechos de propiedad L distribución riqueza
• Reglas de funcionamiento: • Libre competencia. • Libre formación de precios por concurso de oferta y demanda. • Igualdad status de empresas (no distinciones discriminatorias).
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AED
Los individuos toman decisiones basados en razones:
• los agentes económicos maximizan,
• los mercados alcanzan un equilibrio,
• la eficiencia es importante y constituye un
criterio central para el análisis de situaciones. 41
Principios del Derecho Económico
• AED • Necesario un marco legal para encauzar correctamente las actividades. • Sujeta el meta-mercado institucional a un análisis económico . • Reduce la interferencia de las instituciones en el mercado económico. • Fomenta la eficiencia económica, es la lógica de muchas instituciones
jurídicas. • Abogados, superar perspectiva principialista y adoptar una
consecuencial (económico-social), beneficios o perjuicios que obtiene la sociedad por decisiones jurídicas.
• Internalizar el coste social por externalidades • El que contamina, Paga Quien prospera, Contribuye más
42 AED: Análisis Económico del Derecho
Principios del Derecho Económico
2. Protección del consumidor • Rector de política social y económica, tutela a la parte más débil, aplicar
norma más favorable para garantizar seguridad y confianza en transacciones.
3. Racionalidad y proporcionalidad • Equilibrio, equidad y moderación.
• Intensidad y relación entre medidas y objetivos perseguidos.
• Balance entre limitación de libertades y ejercicio de facultades.
• Los parámetros son supuestos, doctrinas y modelos económicos, no jurídicos, implican discrecionalidad política y deferencia de tribunales.
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Principios del Derecho Económico
4. Protección del medio ambiente • Defensa del ambiente, desarrollo sostenible, obligación de restaurar,
conservar y mejorar el entorno.
5. Solidaridad y cohesión social • Desarrollo integral y crecimiento para libertad y dignidad de individuos.
• Empleo y justa distribución del ingreso y la riqueza.
6. Seguridad jurídica • Legalidad, subsidiariedad y necesidad de medidas.
• Confianza legítima y buena fe.
• Estado de Derecho, responsabilidad patrimonial y control judicial.
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Principios del Derecho Económico
7. Menor onerosidad en intervenciones • Mínima limitación de medidas que restringen libertades. • Correlativos beneficios objetivos y concretos.
8. I+D+I • Investigación, desarrollo e innovación. • Sociedad del conocimiento e información.
9. Agilidad y eficacia en actuaciones públicas que inciden en la actividad económica
• Time is money • Economía, celeridad, eficacia, legalidad, publicidad y buena fe (Arts. 28
CPEUM y 13 LFPA).
• Procedimientos ágiles, MASC, arbitrajes. • TIC, e-gobierno, juicio en línea.
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Interdependencia y razonabilidad
Funciones económicas del derecho • Eficiencias
– Ejercicio del poder de mercado (regulación)
– Externalidades (derecho privado o regulación)
– Información asimétrica (derecho privado + regulación)
– Reparto de riesgo (derecho privado o regulación)
– Costos de transacción (regulación y derecho privado)
– Análisis costo beneficio (ponderación)
– Comprensión de consecuencias y respuestas individuales eficientes (sentencias)
• Distribución del ingreso – Define asignación de ciertos derechos (propiedad y regulación)
– Transferencia de derechos (indemnizaciones + impuestos)
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Comprensión de consecuencias y respuestas individuales eficientes
• las decisiones judiciales, por su carácter de
normas individuales vinculadas con casos
concretos, tienen la virtud de poder evaluar
una serie de variables que normalmente
escapan al legislador al establecer la norma
general.
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Comprensión de consecuencias y respuestas individuales eficientes
• Esa intervención del juez en el caso concreto,
si es guiada por una mejor comprensión de los
efectos económicos de sus decisiones, puede
tener una importancia determinante que
permita que el orden jurídico en su conjunto
funcione de modo más eficiente.
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Aplicaciones del D. Económico
• Ambiental (sanciones, privatizaciones, pago externalidades)
• Contratos • Daños (punitivos, doble a SP de daño y perjuicio, treble damages)
• Penal (disuasión, incentivos, externalidades, manipular comportamientos, negociaciones)
• Defensa de competencia antitrust • Regulación de servicios (fomento, intervención, continuidad,
cobertura, concesiones, interés social, inversiones y eficiencias)
• Propiedad intelectual (exclusividades, barreras, racionalidad y balance, I+D+I)
• Políticas públicas (libertades, mejor distribución y nivel de vida)
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Técnicas jurídicas • Comando control (regulatorias, prescriptivas)
• Innovar régimen de propiedad privada, – Privatizar bienes públicos o comunes
• Instrumentos o instituciones económicas: – Contaminador paga, – Ecoetiquetas, – Tributos verdes o ambientales, – Ecoauditoría y MIA, – Sistemas de incentivos, – Negociar derecho a contaminar (pagar externalidades)
• Sistema jurídico debe coordinar a otros, evitar juridificación (Derecho reflexivo)
• Acceso a la justicia (acciones colectivas conciliar) 51
Derrame de petróleo en lago o río
• Qué es y que significa, • Qué magnitud está contaminada, y • Cuánto contaminante fue vertido en cantidad y cualidad, cantidad de
contaminante y concentración • Para qué sea degradable, capacidad de carga del ecosistema,
desequilibrio, no asimilable, degradación por el MA • Qué produce de inmediato, que produce al corto, mediano y largo
plazo, • Qué daños causa a flora, fauna, economía, atmósfera, • Cuánto cuesta a la sociedad remediar • Qué pérdida de oportunidades implica o acarrea, • Qué perjuicio ha causado a los usuarios o beneficiados y de cuanto
(montos) • Evitar el daño, basta el potencial para imponer medidas y condenas • Nuevo estatus que a posteriori surge
52
Casos: Definiciones Bien dañado Ecosistema
Persona Bienes culturales
Daño Individual Colectivo
Origen del daño Probabilidad y complejidad científica Causas absolutas y relativas
Responsabilidad Daño, acción directa Omite o falta control
Valor del daño
Recomponer, remediar o indemnizar Garros 53
Derecho regulatorio
• DERECHO REGULATORIO: Implica la regulación de sectores
determinados de la economía, configurando estatutos
peculiares que restringen, reorientan y fomentan actividades
económicas, garantizando la tutela de derechos fundamentales,
así como la promoción del interés general.
• Proceso dinámico, en un entorno global e interdependiente.
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Telecomunicaciones, Radio y TV, Transportes, Energético, Financiero, Sanitario
Concepto de regulación
• Ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines
• Determinar reglas o normas a que debe ajustarse una persona
• Fines de la regulación, son los «principios de la política social y económica»
• Concepto económico de intervención en sectores estratégicos que atribuye poderes regulatorios a comisiones independientes y especializadas (modelo anglosajón)
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Tipos de regulaciones
• Económica (efectos directos en funcionamiento de mercados). Promover una distribución eficiente de los recursos, defender el proceso de competencia, teniendo en cuenta las externalidades y respetando los legítimos derechos de propiedad.
• Jurídicas de carácter social (protección de salud, consumidores,
universalidad en acceso a servicios públicos o garantía de prestación). Favorecer el acceso del mayor número de individuos a aquellos bienes y servicios que resultan esenciales para la vida y la integración en la comunidad.
• Riesgos (suple a clásica policía administrativa)
• General • Intensiva en mercados regulados
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Regulación
• Por qué se regula • ¿Por qué regular? respuestas sobre fallos del mercado: competencia
insuficiente, externalidades negativas o carencias de información. • Estos problemas, concretados en abusos sobre los consumidores, riesgos
para el entorno natural (deterioro del ambiente), prácticas de aprovechamiento de la ventaja informativa y asimetrías en general, obligan al Estado y a la Administración a poner límites, pues de otra manera los fraudes y los excesos serían constantes.
• Cómo se regula • Ley, condiciones y prohibiciones; Convenciones, con la sociedad y mercados;
Arquitectura, tecnologías condicionan comportamientos. • Subsidiaria o complementaria a reglas del mercado.
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¿Qué es privatizar?
• Ceder a los particulares la propiedad de los medios de producción
• Asegurar que se destinen inversiones y actividad a satisfacer necesidades fundamentales
• Organizar al mercado con eficiencias • Atender a consumidores y usuarios • Subsidiariedad y fomento
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Derecho y economía
Campos, Recursos y sus contextos entrecruzamientos entre técnica jurídica y
razonamiento económico
Institucionessociológico
Actividad económica económico
Normasjurídico
Derecho regulatorio
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¿El qué, quién y para qué se regula?
Gobiernocómo y por
quién
Interés general
para
Fallos de mercado
qué
Regulación
Mercados eficientes y competidos (medio)
Servicios: Seguros, baratos y de calidad
Bienes: Suficientes, baratos y de calidad
Subsidiariedad y fomento
Desarrollo nacional
61
D Regulatorio: Sectores y áreas
Energí
a y ot
ros
Radiodifusión
Competencia
Teleco
munica
cione
s D Regulatorio
sectores
TransporteBanca y sector financiero
Riesgos sanitariosCorreos
ElectricidadAgua, etc.
Aplica a todos los demás sectores
Medios masivos de comunicación
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Acciones colectivas son un sustituto de regulación
D Difusos y de grupoTransindividuales
D Individuales homogéneos
Grupo
Detener y restituir daño
ambiental
Reparación o indemnizaciones
concretas
Reparar daño colectivo
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Derechos colectivos
Clase: • Única • Varias subclases 65
Derechos individuales homogéneos
Individuales homogéneos
Base común
Origen común: Predominio de causas próximas o remotas,
66
Intereses y Sujetos: Distinción
• Difusos Indeterminado e indivisible Sujetos • Colectivo Determinable e indivisible Objeto • Individual Determinado
Siempre debe existir un daño como legitimación o standing La medida del daño debe corresponder a la medida de legitimación 67
Acciones colectivas
• Privatizar defensa de intereses – Buscar eficiencias donde organismos públicos son
ineficientes
• Permitir organización de pequeños afectados – Proponer pretensiones indivisibles (colectivas)
– Organizar en bloque pretensiones individuales
• Superar asimetrías – Asignar y precisar costos
where there is no remedy there is no right 68
Defensa de la competencia
• DERECHO DE LA COMPETENCIA: Corrige las fallas de los
mercados, prohibiendo restricciones ilegales, fijación de precios
y los monopolios. Eliminar o reducir barreras.
• El objetivo final es el funcionamiento eficiente de los
mercados, a través de una “Workable competition”, efectiva o
practicable.
• Promoviendo la competencia entre las empresas, existentes en
un mercado y el fomento de la calidad de bienes y servicios al
menor precio posible, garantizando una estructura de mercado
eficiente.
• Evitar abusos del poderoso. Disminuir o evitar riesgos. 70
Repr
esió
n
Prevención
Ejes antitrust
71
72
Regla de la Razón
Beneficios Efectos Procompetitivos Anticompetitivos
Sistema norteamericano y LFCE Rule of reason
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Triple indagación
Daño Dañar o reducir competencia Anticompetitivo, Indispensable, No eliminar
Beneficio Beneficio a sociedad Pro competitivo, Costos, I+D, Consumidores
Alternativas Opción preferible menos restrictiva Eficiencia
Artículo 10 LFCE
La regla de la razón es una tentativa de establecer un marco flexible para analizar la variedad casi infinita de posibles barreras o restricciones, no per se, en una variedad igualmente infinita de contextos posibles del mercado, Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. Balancear o ponderar ventajas y perjuicios, caso a caso o por categorías. No rige en prácticas per se.
Competencia Restricciones
Rule of reason
Examen de: Alegaciones de hecho, pruebas y apreciación compleja ponderando inconvenientes y ventajas TPI, T-168/01, GlaxoSmithKline Services Unlimited, párrafo 244 y 250
Ventajas acuerdo
Inconvenientesconsumidor
Ponderación prospectiva
Interés general comunitario
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Propósitos comunitarios
Caso concreto
Reglas
Competencia económicaPonderación y corrección en la práctica
C J I
Libre concurrencia 28 Prop.
Intelectual
Inte
rpre
taci
ón
Libertad trabajo
5
Propiedad privada
27
Seguridad y Privacidad
14 y 16
LibertadDignidadSeguridadEficienciaDesarrollo
Desarrollo para25
75
Libre mercado
Competencia y acceso
Eficiencia y consumidores
Propiedad intelectual
Derechos propiedad bien definidos
Costos transacción
Economías de escala, alcance y externalidades
Desarrollo sustentable
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Conductas anticompetitivas • P. M. Absolutas (colusiones)
• P. M. Relativas (abuso de poder sustancial)
• Prohibición de Barreras a la Libre Concurrencia y la Competencia Económica
• Determinación del Mercado Relevante, del Poder Sustancial y del Insumo Esencial
• Concentraciones ¿Son ex ante o ex post las medidas?
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¿Qué es un análisis FDOR? • Fortalezas, • Debilidades, • Oportunidades, y • Riesgos.
Un análisis FDOR ayudará a encontrar los aspectos, positivos y negativos, conducentes a construir la decisión óptima.
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Ideologías judiciales
Ideologías judiciales
• Legalismo (resuelve de acuerdo al pasado)
– Proceso judicial – Principios neutros
• Pragmatismo, consecuencias, – incorpora AED, análisis de coste/beneficio,
balancear o contrapesar buenas y malas consecuencias (resuelve de acuerdo al futuro, consecuencias fácticas, económicas, jurídicas, políticas, valores)
• Realismo, ideología
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Pragma tismo Zona estrecha
Abundantes precedentes
Zona amplia Pocos
precedentes
Solución razonable depende de: • Ideología, • Sentido común, • AED y consecuencias, • Emociones humanas, y • Fundamento factico y otros
factores.
Solución razonable depende de: • Análisis legal formal, • Reglas, precedentes, principios,
valores, • Principios neutros y precedentes, • En abstracto, válidos per se.
81 81
Ideología judicial • Legalismo ó Pragmatismo
• Legalismo – Derecho es una disciplina autónoma, dominio delimitado,
reglas ya dispuestas para ser aplicadas , Posner
– Aplicar texto legal mirando al pasado. – Hipersensibles a nivel de incertidumbre por interpretación
extensiva. – Derecho ciencia pura, distinta a la moral, Kelsen
– Táctica pragmatista – Derecho=Reglas jurídicas (RJ) – Sólo seguir procedimientos ¿es “Derecho”? – Método de lógica formal, basado en abstracciones 82
Ideología judicial
• Pragmatismo
– En casos difíciles, los jueces crean derecho, a la luz de posibles consecuencias sociales y económicas.
– CJI ofrecen al juez el camino para generar derecho.
– Derecho pretoriano, basado en principios, fin de la regla.
– Uso del AED
– Ir más allá de la argumentación –retórica- aplicar el fundamento práctico (datos, estadísticas, mediciones rigurosas,
fotografías, diagramas) . 83
Ideología judicial
• Pragmatismo – Cita de políticas públicas, objetivos que subyacen a ley,
consecuencias sociales.
– Limitado o desmedido.
– Teoría finalista, recuperar sentido, valores.
– Derecho= RJ + Ciencias sociales + Consecuencias (costos
beneficios al futuro)
– "el derecho extremadamente injusto no es derecho”, Radbruch
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85
Circunstancias
Regla
Norma singular
Conse-cuencias
Compartidas por auditorio
Legalismo
Pragmatismo Deben inferirse del orden jurídico que, a su vez, implica aspectos y fines: económicos,
sociales, políticos, etc., a tutelar y garantizar.Análisis moral y económico del Derecho.
Justificación de argumentos o reglas particulares
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Justificación de argumentos o reglas particulares
Competencia efectivaNo abuso de poderMáxima concurrenciaBienestar consumidores
Circunstancias
Regla
Norma singular
Conse-cuencias
Compartidas por auditorio
Legalismo
Pragmatismo
Deben inferirse del orden jurídico que, a su vez, implica aspectos y fines: económicos, sociales,
políticos, etc., a tutelar y garantizar.Análisis moral y económico del Derecho.
Norma Fin
¿Jueces crean Derecho?
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Problemas o cuestiones por afrontar1
Hechos
Peculiaridades relevantes
Decisum (holding)2
Doctrina, Precedentes ilustran, etc. Obiter dicta
Sub regla (individualizada)
Justificación3 Ratio decidendi
Principio, Regla o Razón general(base del razonamiento)
Resolutivos (parte dispositiva del fallo)
Línea argumentativa genérica
Legalismo Enunciados formales stories Análisis y significado superficial
Pragmatismo Fundamento fáctico empírico Sustancia y consecuencias
Criterio: Formalista Consecuencialista
Muchas gracias