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JORNADA MULTIDISCIPLINAR SOBRE LA FUNCIÓN PERICIAL

DE LOS ARQUITECTOS www.cat-coacm.es

ASPECTOS PRÁCTICOS DEL

DICTAMEN PROCESAL

LUIS J. LATORRE MATUTE. ARQUITECTO PRESIDENTE DE LA AGRUPACIÓN DE

ARQUITECTOS PERITOS Y FORENSES DEL COACV

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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL. Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito

COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA - LA MANCHA

CENTRO DE ASESORAMIENTO TECNOLOGICO (CAT)

JORNADA MULTIDISCIPLINAR SOBRE LA FUNCION PERICIAL DE LOS ARQUITECTOS

Guadalajara, septiembre 2009

Ciudad Real, septiembre 2009

Albacete, noviembre 2009

ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL

Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Presidente de la Agrupación de Arquitectos Peritos y Forenses del Colegio Oficial de Arquitectos de la Comunidad Valenciana.

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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.

Luis J. Latorre Matute. Arquitecto. Presidente de la Agrupación de Arquitectos Peritos y Forenses del COACV.

INDICE GENERAL

1. Conceptos básicos 1.1 Informe, Dictamen, Peritación o Dictamen pericial, y Certificación 1.2 Arquitecto perito y Arquitecto forense 1.3 Normativa básica sobre la actuación del Arquitecto perito

2. Esquema general de la intervención del perito 2.1 Solicitud de prueba pericial: designación o encargo2.2 Aceptación2.3 Definición del objeto del Dictamen 2.4 Toma de datos. Fuentes de información 2.4.1 Fuentes ordinarias 2.4.2 Otras fuentes 2.5 Elaboración del Dictamen 2.6 Presentación del Dictamen. Plazos 2.7 Ratificación y aclaraciones si proceden 2.8 Asistencia a juicio oral

3. Los honorarios del perito3.1 Aspectos generales 3.2 Los baremos oreintativos3.3 La provisión de fondos

4. Estructura del Dictamen4.1 Aspectos previos: Identificación, manifestación sobre objetividad y conocimiento de sanciones penales4.2 Informe4.3 Dictamen 4.4 Síntesis o resumen 4.5 Anexos: Planos, fotografías, documentos, etc. 4.6 Aspectos formales: Visado, copias, minuta, lenguaje

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5. Deontología del perito5.1 Aspectos deontológicos

6. La Lista de arquitectos peritos judiciales y la normativa colegial 6.1 Referencia a la lista en la LEC 6.2 La Normativa común sobre formación de Listas de Arquitectos Peritos Judiciales6.3 Las Agrupaciones de Arquitectos Peritos y Forenses6.4 El Protocolo de asignación de peritos judiciales

7. Recomendaciones generales

Anexo Listado de artículos de la LEC relacionados con los peritosListado de artículos de la LECrim relacionados con los peritos

Bibliografía

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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL

En primer lugar hay que decir que se va a tratar en esta conferencia sobre la redacción y contenido de los Dictámenes periciales, y que entre los arquitectos asistentes a la Jornada seguramente habrá algunos que ya han redactado muchos Dictámenes, por lo que algunas de la cosas que se van a comentar les resultarán conocidas. No se pretende dar fórmulas, puesto que cada uno puede elaborarlos como crea conveniente, no obstante se considera oportuno hacer unas observaciones y reflexiones en voz alta, y destacar algunos aspectos que nos pueden ser útiles a todos.

1. Conceptos básicos

El art. 299 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (en adelante la LEC) contempla el Dictamen pericial como uno de los medios de prueba de los que se podrá hacer uso en el juicio.

De la misma forma el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECrim) contempla el Informe pericial como uno de los medios de prueba de los que se podrá hacer uso en el sumario.

Aunque pueden parecer conceptos elementales y sobradamente conocidos, a veces se emplean mal o se confunden, por lo que parece conveniente, antes de entrar a analizar la estructura del Dictamen pericial, dejar claros los conceptos de Informe, Dictamen, Peritación y Certificación, en cuanto al tipo de trabajo a realizar, así como los de Perito y Forense en cuanto al arquitecto que lo realiza. Para ello se puede recurrir por un lado a la normativa específica que regula los trabajos profesionales de los arquitectos, y por otro lado a los conceptos contenidos en la legislación procesal y a las definiciones que aparecen en el Diccionario de la Lengua Española.

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1.1 Informe, Dictamen, Peritación o Dictamen pericial y Certificación

La Ley 7/1997 de Medidas liberalizadoras en materia de Suelo y Colegios profesionales (BOE 15.04.97) deroga el Real Decreto 2512/1977 por el que se aprobaron las Tarifas de honorarios de los arquitectos en trabajos de su profesión (BOE 30.07.77) pero sólo en los aspectos económicos, manteniendo vigentes los no económicos, y en particular lo establecido en aquellos apartados en los que se definen en qué consisten los distintos trabajos del arquitecto. Entre esos apartados vigentes está el 4.5.1, que contempla los siguientes conceptos:

“ Se entiende por

Informe , la exposición por escrito de las circunstancias observadas en el reconocimiento de predios, edificios, documentos, etc., o en el examen de la cuestión que se considera, con explicaciones técnicas, económicas, etcétera.

Dictamen , la exposición por escrito de la opinión que emite el Arquitecto sobre la cuestión sometida a consideración, y justificada en base al informe.

Peritación , el Dictamen Pericial, oral o por escrito, que con arreglo a lo dispuesto por la Ley se emite un juicio o sumario como medio de prueba, después del examen de los hechos relacionados con la edificación y/o suelo que se someten a apreciación, ejercitando los conocimientos para discernir sobre aquellos.

Certificado , el documento en el que se asegura la verdad de un hecho y/o circunstancias relacionadas con la edificación y/o el suelo.”

La pericia es una actividad procesal que tiene lugar en el periodo de prueba del proceso con la finalidad de facilitar la percepción y apreciación de los hechos concretos objeto del debate. Lo específico de la pericia es aportar al proceso conocimientos prácticos, científicos o artísticos, para lo que el Juez, o también las partes, recurren a personas expertas con conocimientos suficientes para ilustrarles sobre cuestiones

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técnicas que no constituyen su especialidad. De forma similar se recoge en el art. 335 de la LEC.

Por tanto, puede definirse la Prueba Pericial como la actividad procesal desarrollada a instancia de las partes, en virtud de la cual personas expertas en materias no jurídicas elaboran y transmiten al Juez información especializada dirigida a permitir a éste el conocimiento y apreciación de los hechos y circunstancias fácticas relevantes en el proceso.

Y el Dictamen pericial puede definirse como la información y la opinión que proporcionan personas con conocimientos científicos, prácticos o artísticos sobre el principio de su ciencia, arte o práctica en relación con los hechos o circunstancias fácticas de influencia en el proceso judicial.

1.2 Arquitecto perito y Arquitecto forense

En el Diccionario de la Lengua Española se encuentran las siguientes definiciones:

Perito : que tiene pericia, que es sabio, experimentado, hábil o práctico en una materia, ciencia o arte. El que tiene ese título conferido por el Estado. Persona que poseyendo especiales conocimientos teóricos o prácticos informa al juzgador sobre puntos litigiosos en cuanto se relaciona con su especial saber o experiencia.

Forense : Relativo al foro. Médico que efectúa los reconocimientos por mandato judicial.

Foro: Plaza de las ciudades romanas donde se celebraban las reuniones políticas y donde el pretor celebraba los juicios. Sitio en que los tribunales oyen y determinan sus causas.

En definitiva foro significa el lugar donde se impartía justicia, por eso el adjetivo forense se puede aplicar a cualquier profesional que desempeña su trabajo como auxiliar de la Administración de Justicia, aunque generalmente se ha utilizado sobre todo para los médicos. Por tanto, se puede definir como arquitecto forense el que emite dictámenes periciales por mandato judicial.

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Entonces resulta que todos los forenses son peritos, pero no al revés, puesto que los peritos pueden realizar sus dictámenes por encargo de personas, entidades, asociaciones o empresas de carácter particular, o por encargo de órganos de la Administración (estatal, autonómica, local), mientras que los forenses los realizan sólo por encargo de la Administración de Justicia, es decir, son peritos judiciales. En definitiva puede decirse que el forense o perito judicial es un auxiliar de la justicia o un consultor técnico, mientras que el perito de parte es un defensor técnico al que acuden las partes para que emita un Dictamen.

En otros países europeos (Francia, Inglaterra) se le denomina “experto”, y de hecho el organismo que agrupa a los peritos a nivel internacional se denomina CIEA (Colegio Internacional de Expertos Arquitectos).

No obstante, para seguir el criterio establecido en la LEC se utilizarán las denominaciones de Perito y Dictamen pericial, que por otra parte son las más inteligibles y habituales.

1.3 Normativa básica sobre la actuación del arquitecto perito

Sin perjuicio de otras normas de carácter más general en las que puede haber referencias a los peritos, como pueden ser el Código Civil o el Código Penal, cabe señalar, según el tipo de proceso, las siguientes:

En procesos civiles (Juzgados de Primera Instancia):

- Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (LEC) (BOE 08.01.00 y corrección de errores en BOE 14.04.00). Tiene un total de 847 artículos, de los que unos 60 se refieren a los peritos. La Sección 5ª del capítulo VI se denomina “Del Dictamen de peritos”. Es aplicable a procedimientos iniciados a partir del 08.01.01. Se recoge como Anexo una relación de los artículos aplicables a la intervención de los peritos en el procedimiento.

- Real Decreto 1417/2001por el que se procede a la conversión a euros de las cuantías establecidas en la LEC (BOE 27.12.01)

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En procesos contencioso-administrativos (Juzgados de lo Contencioso-administrativo):

- Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA) (BOE 14.07.98). Tiene 139 artículos y hay pocas referencias a los peritos. El art. 60.4 señala que la prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil, si bien con algunas particularidades.

En procesos penales (Juzgados de Instrucción):

- Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) (Real Orden de 14.09.1882). Tiene un total de 998 artículos, de los que unos 50 se refieren a los peritos. Se recoge como Anexo una relación de los artículos aplicables a la intervención de los peritos en el procedimiento.

En casos de Asistencia Jurídica Gratuita (pude darse en los tres tipos de procesos y requiere el previo reconcocimiento expreso)

- Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita (BOE 12.01.96). El art. 6.6 incluye la prestación de asistencia pericial entre los derechos de quienes tengan asistencia jurídica gratuita. Dicho artículo fue luego modificado por la Ley 1/2000. Deroga los arts. 123 a 140 de la LECrim antes citada que se refieren a asistencia jurídica gratuita

- Real Decreto 2103/1996 por el que se aprueba el Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita (BOE 24.09.96)

Además está toda la normativa colegial que afecta a los peritos como arquitectos integrados en un Colegio profesional:

- Ley de Colegios Profesionales (tanto estatal como autonómica)- Estatutos y Reglamentos colegiales- Normas Deontológicas

− Acuerdos de Asambla General y de Junta de Gobierno−

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2. Esquema general de la intervención del perito

Seguidamente se analiza el proceso de la prueba pericial desde la solicitud o encargo hasta la entrega del Dictamen, comentando cada fase.

2.1 Solicitud de la prueba pericial: designación o encargo

En los procedimientos judiciales se produce una petición de pruebas por las partes, entre las que están documental, pericial, testifical, etc., y el Juez determina si son pertinentes o no. En general se aceptan casi todas las peticiones para que no haya lugar a indefensión. El arquitecto puede intervenir como perito de parte o perito judicial.

En procedimientos civiles la práctica de la prueba está regulada en los arts. 289 a 292 de la LEC, siendo el dictamen pericial uno de los medios de prueba previstos en el art. 299 como antes se ha dicho.

En procedimientos penales el art. 471 de la LECrim reconoce el derecho de querellante y procesado a designar perito, y el art. 656 señala los peritos como uno de los medios de prueba. El art. 459 dice que todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos, y los arts. 460 y 461 regulan cómo se hará el nombramiento.

El Juez puede designar directamente al perito judicial si dispone de la Lista remitida por el Colegio, o bien lo puede solicitar al Colegio de Arquitectos, donde por turno se van efectuando los nombramientos.

Como perito de parte se produce un encargo del abogado o del particular al arquitecto directamente, pero también puede solicitarse que lo nombre el Juzgado (Art. 339 LEC).

2.2 Aceptación En el caso de perito judicial, una vez se ha recibido el escrito

correspondiente hay que ir al Juzgado o Tribunal a aceptar el nombramiento, previo examen somero del expediente para ver de qué se trata y si se está en condiciones de aceptar o no, puesto que puede haber alguna causa de incompatibilidad o de abstención, puede ser una materia que no se domina o puede concurrir cualquier otro motivo que impida

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desarrollar el trabajo. En cualquier caso la no aceptación debe basarse en justa causa.

Se puede hacer constar cualquier circunstancia que se estime oportuno (por ejemplo necesidad de utilizar determinados medios auxiliares). Es muy recomendable aprovechar este acto para pedir la provisión de fondos, y así no hace falta volver otro día. De hecho ya en muchos juzgados es el propio funcionario el que pregunta si se va a pedir provisión de fondos.

2.3 Definición del objeto del Dictamen

Si se trata de una designación judicial, al realizar la aceptación del cargo de perito hay que recabar fotocopias del escrito o escritos de petición de prueba pericial, para conocer qué preguntas se le hacen al perito y sobre qué tiene que versar el Dictamen, así como fotocopia de otros documentos que puedan ser de interés. También puede solicitarse la información directamente a los letrados de cada una de las partes. El art. 475 de la LECrim establece que el juez manifestará clara y determinantemente a los peritos el objeto de su informe.

Si se trata de un encargo directo para acompañar a una demanda o a una contestación, quien lo solicite debe concretar el contenido y alcance del Dictamen, y además debe facilitar la documentación de que disponga y que necesite el perito para desarrollar su trabajo.

2.4 Toma de datos. Fuentes de información

Para realizar un buen Dictamen es necesario tener una información previa lo más amplia posible sobre los aspectos que han de ser objeto del mismo, de modo que permita tener un conocimiento suficiente del asunto sobre el que se va a opinar, y a tal efecto conviene explicar bien cuales han sido los medios utilizados para la toma de datos. Para ello se pueden distinguir fuentes ordinarias y otras fuentes.

2.4.1 Fuentes ordinarias

Serían las siguientes:

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a) Consulta del expediente judicial. Aunque resulte un tanto pesado porque los escritos de los abogados suelen ser bastante farragosos, es aconsejable leer la demanda y la contestación para conocer el fondo del asunto y entender lo que se está discutiendo entre las partes, así como tener una visión general de todo el desarrollo del proceso, y más concretamente cuales son las pretensiones de las partes en litigio.

Es muy conveniente leer todos los informes o dictámenes que pueda haber en el expediente, ya sean de funcionarios o de otros arquitectos peritos, sin que haya que dejarse influenciar por ellos, pero procurando conocer los distintos puntos de vista de otros técnicos que han intervenido antes en el proceso. A veces incluso se nos pedirá expresamente que opinemos sobre ellos, en cuyo caso es indispensable su lectura detallada. Tampoco hay que olvidar que en la vista oral puede incluso llegar a producirse un careo (o interrogatorio conjunto), para lo que es bueno un conocimiento previo de lo que han dicho los otros peritos, cuyos argumentos habrá que contrastar.

b) Consulta del expediente administrativo cuando lo hubiera (como ocurre en procedimientos contenciosos), y que normalmente se habrá remitido al Juzgado por el organismo correspondiente (Ayuntamiento, etc). También puede ser necesario buscar y analizar otros documentos en organismos oficiales, Ayuntamientos, Consejerías, Jurado de Expropiación, etc. En esta aspecto hay que señalar que si el perito necesita copia de documentos que no se pueden reproducir en el propio Juzgado, como pueden ser copias de planos, se puede solicitar al Secretario judicial que autorice a sacarlos, asumiendo el perito la responsabilidad de custodiarlos y devolverlos a la mayor brevedad

c) En algunos casos es muy importante la inspección ocular, por ejemplo en casos de daños en edificios o cuando se cuestionan aspectos relativos a la urbanización de una zona, o cuando se solicitan valoraciones de inmuebles. Se recomienda tomar fotografías, de modo que el perito sea como los ojos del Juez, y además pueda evitar que se tenga que efectuar un reconocimiento judicial que alargaría el procedimiento y supondría molestias para otras personas. Interesa dejar constancia de la fecha en que se realiza la inspección.

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En los Arts. 291 y 345 de la LEC se señala que las partes y sus defensores podrán presenciar el reconocimiento, si lo solicitan, para lo cual habrá que avisarles con una antelación de al menos 48 horas. También en los arts. 333 a 336 de la LECrim se regula expresamente la inspección ocular. Todo ello siempre que no interfieran la labor del perito ni pretendan condicionar su Dictamen.

En cualquier caso se considera muy recomendable, por no decir imprescindible, hacer siempre esta inspección ocular, más o menos detallada según proceda, para tener un conocimiento directo de aquello sobre lo que hay que opinar.

El resultado de la toma de datos se reflejará en los documentos correspondientes (planos, fotografías, etc.) que sean ilustrativos de lo que se explica en el Dictamen, con el fin de apoyar documentalmente lo que se afirma y procurar que esté debidamente fundamentado, evitando en cualquier caso la reiteración de documentos que figuren en los autos.

2.4.2 Otras fuentes

En ocasiones pueden requerirse otras fuentes de información más complejas o especializadas (no documentales) porque pueden necesitarse medios complementarios, que podemos denominar de carácter extraordinario, y que generalmente requieren la participación de otros técnicos como por ejemplo:

a) Levantamiento topográfico de terrenosb) Ensayos de materiales por laboratorio homologadoc) Estudios geotécnicos del terreno por empresa especializadad) Otros (apertura de catas, colocación de testigos de yeso, etc)

La conveniencia o no de acudir a estas fuentes debe decidirla el perito en función de lo que se le haya pedido, aplicando un criterio de proporcionalidad entre el alcance de las preguntas formuladas, la trascendencia del asunto, y los medios a utilizar para responderlas.

2.5 Elaboración del Dictamen

Una vez recopilada toda la información hay que contestar separadamente a cada una de las preguntas concretas que se formulan,

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identificando la respuesta a cada una, y en función de la información de que se dispone se irán analizando cada uno de los aspectos preguntados.

El art. 335 de la LEC señala que se debe indicar tanto lo que pueda beneficiar como perjudicar a cualquiera de las partes, es decir, hay que actuar con la máxima imparcialidad y evitar los Dictámenes tendenciosos, aunque sean a petición de parte. Hay que dejar claro que el perito de parte no es un mercenario al servicio del cliente.

Es importante elaborarlo con el máximo rigor, para que cuando el Juez aplique la regla de la “sana crítica” tome en consideración la credibilidad del Dictamen. Cuanto más justificado esté y más claras seanla argumentación y la metodología seguidas, más convencerá al Juez y más difícil será de rebatir.

En cualquier caso, hay que evitar que sea excesivamente prolijo en explicaciones y se convierta en un tratado sobre construcción o urbanismo, sin que ello signifique prescindir de las explicaciones necesarias y suficientes.

2.6 Presentación del Dictamen. Plazos

En caso de designación judicial, el Dictamen se presentará en el Juzgado o Tribunal el día que se señale al efecto, no siendo recomendable entregar copias con anterioridad y debiendo facilitarlas simultáneamente a todas las partes. Actualmente cabe incluso plantear el envío por correo electrónico a cada una de las partes, siempre con las debidas garantías de inalterabilidad.

Hay que procurar cumplir los plazos, en primer lugar porque el perito debe actuar con diligencia, y en segundo lugar para no dilatar más los procedimientos judiciales, que ya son excesivamente largos.

La LEC no establece plazos con carácter general, y únicamente señala un plazo de 8 días para las valoraciones de bienes embargados (Art.639). La LECrim tampoco establece plazos. El tiempo necesario para emitir el Dictamen dependerá de la complejidad del mismo y del número y tipo de preguntas que se formulen, pero en principio puede ser razonable, con carácter meramente orientativo, un plazo de un mes, desde que se disponga de toda la información necesaria.

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En el caso de Dictamen para acompañar con la contestación a la demanda hay que tener en cuenta que el plazo para este trámite es sólo de 20 días, y que el abogado necesita tener el Dictamen con antelación para preparar su escrito, lo que reduce el tiempo de que dispone el perito.

Cuando por algún motivo hubiera algún retraso y no se pudiera aportar el Dictamen en la fecha establecida, se debe solicitar por escrito la prórroga correspondiente con la suficiente antelación y justificando el motivo, con el fin de que se pueda avisar a las partes y se eviten pérdidas de tiempo inútiles.

Con arreglo a lo establecido en la Ley 1/2000 debe acompañarse con la demanda o con la contestación, tal como establece el art. 264 de la LEC, en cuyo caso se entregará directamente a la parte que lo ha encargado, aunque también puede anunciarse que se presentará más adelante, como se regula en el Art. 337.1 de la LEC, pero siempre al menos 5 días antes de la vista oral.

2.7 Ratificación y aclaraciones, si proceden

A la vista del Dictamen puede ocurrir que las partes soliciten aclaraciones, a las que el perito debe responder en la medida en que sea posible, sin que deba aceptarse el planteamiento de nuevas cuestiones que requerirían un estudio mas detallado o que podrían dar lugar a un nuevo Dictamen.

Los letrados pueden hacer preguntas para tratar de desvirtuar nuestras afirmaciones si son contrarias a su teoría y hay que cuidar mucho las respuestas para no incurrir en contradicciones con lo escrito, ni en manifestaciones contrarias a lo indicado en el dictamen.

No se debe responder con precipitación, y si no se está seguro se puede pedir el tiempo necesario o decir que no es posible responder en el acto, si se precisase consultar algún documento. Sólo si el Juez considerase muy importante o imprescindible la respuesta del perito, podría incluso llegar a suspender la vista y señalar la continuación para otro día. Si no se ha entendido bien alguna pregunta se debe pedir que se aclare para evitar malentendidos o respuestas erróneas.

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En el caso de que la comparecencia se recoja por escrito, siempre se debe leer el Acta de comparecencia y ratificación antes de firmarla para comprobar que se han trascrito con fidelidad los datos o las respuestas que se hayan dado y efectuar todas las rectificaciones que se considere oportuno, porque lo que vale es lo que queda escrito, y puede ser que el que está tomando nota haga una trascripción errónea. Esto sigue siendo así en los procedimientos contenciosos (en el Tribunal Superior de Justicia), pero en los casos de vista oral en los procesos civiles que se graban queda constancia íntegra de lo que se ha dicho y de las posibles rectificaciones que se hayan hecho.

2.8 Asistencia al Juicio Oral

El Art. 347 de la LEC contempla la asistencia de los peritos al juicio oral si lo solicitan las partes y el Juez lo admite, y cabe incluso el careo entre peritos para contrastar opiniones. Es habitual que se solicite siempre la presencia del perito en juicio oral.

El art. 724 de la LECrim dice que los expertos serán examinados juntos cuando deben declarar sobre los mismos hechos, lo que en la práctica equivale a un careo.

No se deben introducir aspectos nuevos, sino basarse en lo dicho por escrito, incluso releyendo el Dictamen o explicando en qué apartados está contestado lo que se pregunta. Hay que ser cuidadoso para no incurrir en contradicciones. Si se solicitan ampliaciones se puede plantear que haría falta un plazo más amplio para contestar, si bien no es probable que el Juez lo admita, y en caso de duda es preferible decir que no se está en condiciones de responder. Es importante repasar bien el propio Dictamen antes del Juicio.

Algunos jueces prefieren que entren todos los peritos juntos de modo que se formula la misma pregunta a todos y se produce un contraste de opiniones que permite aclarar las posibles contradicciones que se derivan de contestaciones por separado. Creo que es una fórmula interesante en cuanto que ayuda a delimitar los aspectos en los que hay acuerdo y a clarificar las posibles discrepancias.

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3. Los honorarios del perito

3.1 Aspectos generales

El cobro de los honorarios del perito es importante y en algunos casos puede ser difícil si no se plantea bien desde el principio, por lo que requiere no descuidarlo, puesto que si el perito ha hecho su trabajo debe cobrarlo. No se considera correcto el planteamiento de tener que esperar a la sentencia por si hubiera imposición de costas. Esta es una cuestión que se ha de resolver posteriormente pero que no debe demorar el cobro a que el perito tiene derecho desde el momento en que ha cumplido su misión. Por eso es aconsejable incorporar siempre al Dictamen la minuta de honorarios, indicando si se han recibido o no cantidades a cuenta o provisiones de fondos, o si se ha cobrado en su totalidad.

El art. 241 de la LEC dice expresamente que en la Tasación de costas deben incluirse los “derechos de los peritos y otras personas que hayan intervenido en el proceso”. Por tanto procede incluir aquí honorarios de topógrafos por mediciones, costes de oficial y peón por abrir catas, etc.

El art. 241 de la LECrim dice expresamente que en la Tasación de costas se incluirán los honorarios devengados por los peritos. Y también procede incluir aquí la indeminizacioens de otras personas que hayn intervenido como topógrafos por mediciones, oficial y peón por abrir catas, etc. El art. 121 establece la obligación de pagar los honorarios de los peritos y el art. 242 reconoce el derecho a reclamarlos.

3.2 Los Baremos orientativos

El establecimiento de unos Baremos orientativos permitía cuantificar de una manera sistematizada los distintos trabajos que vienen definidos en el apartado 4.5.1 del Real Decreto 2512/1977 (BOE 30.09.77), citado al principio.

El art. 5.5 del Real Decreto-Ley 5/1996 sobre Medidas liberalizadoras en materia de suelo y Colegios profesionales (BOE 08.06.96) modifica el art. 5.ñ de la Ley 2/1974 de Colegios Profesionales que se refiere a las funciones propias de los Colegios, y lo deja redactado

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de la siguiente forma: “ñ) “establecer baremos de honorarios, que tendrán carácter meramente orientativo”.

En el mismo sentido se regula esta materia en la respectiva legislación de las distintas Comunidades Autónomas, y también en los propios Estatutos particulares del COACM (DOCM 25.02.04), que, en el art. 4.4.d, entre los fines del Colegio, señalan el mencionado antes.

Como el art. 246 de la LEC señala que en caso de impugnación de honorarios de peritos se solicitará dictamen al Colegio profesional al que pertenezcan, se venía utilizando un baremo de referencia en función del cual se analizaba si los honorarios que pretendía cobrar un arquitecto en un caso concreto eran adecuados o no en función del contenido, alcance y características del trabajo desarrollado.

Igualmente, podían ser útiles a la hora de hacer una estimación aproximada previa del coste de determinada prueba pericial, si bien es difícil generalizar, por la diversidad de materias, número de preguntas que se formulan, mayor o menor complejidad del asunto, etc.

Por todo ello, se considera que quedaba suficientemente justificada la conveniencia y oportunidad de establecer unos Baremos de honorarios para los distintos tipos de trabajo que comprende la actividad pericial, que eran útiles tanto a los peritos como a los Colegios en caso de conflicto.

No obstante la situación en cuanto a Baremos de honorarios ha cambiado radiclamente porque la Comisión Nacional de la Competencia ha considerado que los Baremos de honorarios son una práctica atentatoria contra la libre competencia, a la vista de lo cual por acuerdo de la Junta de Gobierno del COACV se solicitó informe a la citada Comisión sobre la posibilidad de que pudieran existir tarifas de honorarios orientativas para los arquitectos que intervengan como peritos judiciales, todo ello al amparo de lo previsto en los arts. 25 y 26 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia.

Con fecha 05.06.09 se ha recibió la contestación a la consulta formulada, y la respuesta no podía ser más desalentadora, ya que en lugar de auxiliar a los Colegios profesionales, dada su función consultiva, que están en la inexorable obligación de informar en los

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supuestos antes indicados, ha efectuado una aplicación absolutamente restrictiva de dicha posibilidad. Y añade que hay que entender vetada la aprobación de tarifas de honorarios para los peritos judiciales. Por tano los Colegios tendrán que cumplir la obligación de informar pero sin hacer mención alguna a Baremos o Tarifas de honorarios, y haciéndolo en base a criterios que habrán de ser ponderados caso por caso, como pueden ser complejidad del Dictamen, dedicación requerida, experiencias y antecedentes conocidos, etc.

En línea con lo propuesto por la Comisión Nacional de la Competencia se recomienda establecer los honorarios teniendo en cuenta los siguientes aspectos:

- características generales y grado de complejidad el trabajo encargado

- número y complejidad de las preguntas formuladas o cuestiones planteadas

- amplitud o dificultad de la toma de datos y diversidad de fuentes consultadas

- desplazamientos necesarios para toma de datos, examen del objeto del dictamen, obtención de información en organismos diversos, etc.

- cuantía o montante económico de la reclamación formulada - ponderación global de los aspectos antes citados en función de

la mayor o menor trascendencia del dictamen - grado de especialización o experiencia requeridos

En cuanto a los peritos que redactan dictámenes de parte el problema es menor, puesto que previamente a la redacción del dictamen deben pactar los honorarios con el cliente, como sucede en cualquier otro tipo de trabajo profesional. No obstante también cabe la impugnación por excesivos en caso de imposición de costas a la parte contraria, en cuyo caso también se solicitaría dictamen al Colegio.

Todo lo expuesto tiene carácter de recomendación provisional, puesto que puede verse alterado por la trasposición a nuestro Derecho de las Directiva europeas correspondientes.

Se recogen a continuación, a título orientativo, unos criterios básicos recomendables:

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- Se seguirán siempre los criterios de ponderación, prudencia y buen juicio por parte del perito, teniendo en cuenta en cada caso la características y la complejidad del trabajo encargado

- El perito procurará ajustarse estrictamente a lo que se le solicita, no efectuando trabajos innecesarios o complementarios, ni anexos excesivamente extensos que no sean imprescindibles para efectuar el encargo encomendado, con el fin de no dar lugar a honorarios inadecuados.

- Los trabajos adicionales de mediciones topográficas, ensayos de laboratorio, pruebas específicas etc., que sean necesarios para la elaboración de un dictamen, no tienen el carácter de honorarios y se deben abonar aparte por el cliente o peticionario del dictamen.

- Si por algún motivo justificado el perito no finalizare el trabajo encomendado, podrá presentar liquidación de los honorarios y gastos devengados hasta el momento, debidamente justificados.

3.3 La provisión de fondos

Según el art. 342.3 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil el perito tiene derecho a solicitar provisión de fondos a cuenta de la liquidación final. Se establece un plazo de 3 días para solicitarla, y el que ha solicitado el dictamen tiene un plazo de 5 días para depositarla. En caso de no hacerlo perdería el derecho a esa prueba y el perito queda eximido de hacer el dictamen, salvo que otra parte completara o depositara la provisión.

Señala que será “la que considere necesaria” pero no establece cuantía o porcentaje alguno. En cualquier caso hay que procurar que esté debidamente justificada y que no sean excesiva para que no dé lugar a impugnación, o fuera motivo de que no se realice la prueba pericial.

Es recomendable solicitarla siempre al inicio del trabajo antes de proceder a su redacción y a comparecer en todas las instancias necesarias. Se considera, a modo orientativo, que puede ser de hasta un 50% de los honorarios estimados en principio, sin que la cantidad

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solicitada condicione en modo alguno la cuantía final. Cabe la posibilidad de solicitar el equivalente aproximado al importe total, con lo que ya se tiene asegurado el cobro, pero sin indicar que equivale al total.

La provisión de fondos debe entregarse al perito una vez depositada en el Juzgado, y no es correcto retenerla hasta la entrega del Dictamen, como sucede en algunos casos, bajo el pretexto de que así se agilizará la redacción y engrega del dictamen, puesto que eso es más una garantía de cobro que una provisión de fondos.

En la LECrim no está prevista la provisión de fondos, por lo que no hay base legal para exigirla. Tampoco se puede solicitar en casos de Asistencia Jurídica Gratuita.

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4. Estructura del Dictamen

Hasta aquí se ha analizado el proceso a seguir, y a continuación se entra en lo que es la estructura o contenido del Dictamen pericial. No se pretende dogmatizar sobre cómo ha de hacerse un Dictamen, y lo que se plantea a continuación se debe tomar como opinión o interpretación de la LEC, siendo orientativo, con el carácter de recomendación, basada en lo dispuesto en la Ley y en la experiencia propia.

No hay ninguna norma legal que regule cuál ha de ser su contenido, como ocurre por ejemplo con los Proyectos básico y de ejecución en el Código Técnico de la Edificación.

En el documento del Dictamen pericial se pueden distinguir las siguientes partes:

- Aspectos previos- Informe- Dictamen- Síntesis o resumen- Anexos

4.1 Aspectos Previos

a) Identificación: es importante dejar claros los datos básicos: - tipo y número del procedimiento (ordinario, contencioso,

penal, verbal, etc), - Juzgado o Tribunal en que sigue (primera instancia,

contencioso-administrativo, instrucción, etc.), - Partes en conflicto (demandante, demandado, codemandado,

etc.)- Qué parte o partes han solicitado el dictamen

b) Manifestaciones sobre objetividad y sanciones penales Con la Ley 1/2000 aparece una obligación nueva: la necesidad de

manifestar, bajo juramento o promesa de decir la verdad, que se actúa con objetividad, manifestando todo lo que pueda beneficiar o perjudicar a cualquiera de las partes, y que se conocen las sanciones penales en las que se puede incurrir si se incumplen los deberes como perito (Art. 335.2 LEC). No aclara si es verbalmente o por escrito, y lo mejor es que se

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haga constar en el propio Dictamen, con lo que se hace mención expresa por escrito y queda cumplido el requisito legal. Esta obligación tiene carácter general, no sólo para los peritos designados por el Juzgado, sino también para los de parte.

En los procedimentos penales, el art. 474 de la LECrim obliga a todos los peritos a prestar juramento de proceder bien y fielmente en sus operaciones y de no proponerse otro fin más que el de descubrir y declarar la verdad.

Las sanciones penales antes citadas vienen recogidas en el Código Penal y corresponden a los siguientes tipos de delito:

- Falsedad en certificado: art. 397- Falso testimonio: arts. 458 a 462- Cohecho: arts. 419, 420, 421 y 422 - Negociaciones prohibidas y abusos en el ejercicio de la función: arts. 439 y 440- Obstrucción a la justicia: art. 463 y 464- Revelación de actuaciones procesales secretas: art. 466.3 Estos delitos se castigan con días-multas, con inhabilitación o

suspensión del cargo de perito, o con penas de privación de libertad, según los casos.

Otra cuestión a tener en cuenta es la tacha. Según el Diccionario tacha es “falta, mancha o defecto que se halla en una cosa y que la hace imperfecta”. No es indispensable expresar si hay o no posible causa de tacha ( Art. 343.1 LEC), porque sería excusarse antes de tiempo, y puede entenderse como “excusatio non petita, acusatio manifestat”. Se entiende que si el perito acepta intervenir es porque considera que no hay impedimento. En cuualquier caso no invalida su participación en el proceso aunque puede poner en duda su imparcialidad.

c) Objeto de la prueba pericial También se debe aclarar en qué consiste la prueba pericial que se

va a desarrollar. En este sentido es recomendable transcribir literalmente las preguntas formuladas, o definir bien el alcance del encargo, según se trate de una designación como perito judicial, o de encargo directo de una parte.

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4.2 Informe

De acuerdo con las definiciones expuestas al principio, en esta parte del documento se expresará todo aquello que es objetivo, toda la información en la que posteriormente se basará el Dictamen, indicando las fuentes de la misma, e incluyendo todo el resultado de investigación realizada: documentación consultada, inspecciones, etc. Conviene detallar el material utilizado: proyectos, libros de órdenes, escrituras, fotografías, planes generales, proyectos de reparcelación, etc. Se trata de justificar que el Dictamen se basa en hechos probados y en documentos contrastados.

4.3 Dictamen

Evidentemente esta es la parte esencial del trabajo, y consiste en ir contestando ordenadamente a las distintas preguntas, con todas las consideraciones que se estimen necesarias.

En cuanto al contenido en principio hay que ceñirse a las preguntas formuladas, pero si el perito detecta algo que considera muy importante, como por ejemplo daños que pueden suponer riesgo para las personas que habitan un edificio, debe mencionarlo aunque no se le haya preguntado expresamente. Igualmente puede indicar si considera desproporcionado algún medio de prueba solicitado. El Art. 283 de la LEC se refiere a las pruebas impertinentes o inútiles, cuestión que deberá decidir el Juez. De hecho sucede en muchos casos que el Juez o Magistrado no aceptan algunas de las preguntas, y en ese caso no hay que contestarlas.

En particular cuando se trate de daños en edificios y se pide causa de los daños, reparaciones necesarias y coste de las mismas, puede ser muy arriesgado dar un presupuesto estimado, que luego puede utilizarse para llegar a un acuerdo en ejecución de sentencia, o incluso antes del juicio oral. Es conveniente hacer todas las advertencias y salvedades en caso de que se den cifras concretas, especificando si se trata de presupuesto de ejecución material si se incluyen gastos generales, beneficio industrial, IVA, etc. Si la cuantía es elevada parece razonable indicar que se precisará redactar un Proyecto de reparación con su correspondiente Estudio de seguridad y salud, y que eso excede de lo que debe ser un Dictamen pericial. Además no hay que olvidar que

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para reparar un determinado daño puede haber distintas soluciones constructivas, por lo la respuesta no tiene porqué ser única, y en todo caso debe aplicarse un criterio de proporcionalidad entre el daño existente, el riesgo que supone para las personas y los edificios, y los medios de reparación a emplear.

No obstante hay que señalar una excepción como es el caso de dictámenes sobre declaración de edificios en situación de ruina, en los que el aspecto económico es decisivo, por lo que es imprescindible valorar el coste de la reparación de la forma más ajustada posible, ya que es elemento fundamental para decidir y tiene consecuencias importantes. En cualquier caso se insiste en que no hay que llegar a realizar un proyecto de reparación.

También es importante no entrar en aspectos que no son objeto de la demanda, puesto que en caso de existir sería motivo de otro procedimiento.

4.4 Síntesis o resumen

Es bueno añadir al final una síntesis de todo lo que se ha escrito antes como respuesta concreta y concisa a cada pregunta, a modo de resumen de todo lo que se ha expresado con mayor amplitud en el Dictamen, sin incurrir en contradicciones, aunque a veces resulte difícil sintetizar.

No conviene llamarlo “Conclusiones” para no confundir este resumen con la fase del procedimiento así denominada, en la que los letrados de las partes proponen lo que solicitan al Juez o Magistrado a la vista de todas las actuaciones.

Hay que tener en cuenta que pueden ser una ayuda muy buena para los letrados y el Juez, por lo que debe estar muy claro y debe ceñirse a las preguntas. En algunas ocasiones ese resumen se ha incorporado casi textualmente a la Sentencia, lo que da idea de la importancia que tienen la claridad y concreción en la redacción del Dictamen

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4.5 Anexos: Planos, fotografías, documentos, etc.

Hay que incorporar como anexos todos aquellos documentos que sean especialmente importantes para constatar o justificar lo que se dice en el informe y para ayudar a comprender lo que se indica en el Dictamen, y así lo prevee el art. 336.2 de la LEC. Pueden ser planos, croquis, fotografías, fotocopias de documentos escritos (escrituras, otros informes, acuerdos municipales, etc.) o cualquier otro que el perito considere necesario. No obstante hay que seleccionar sólo lo realmente importante, y no repetir algo que ya consta en la documentación aportada, bastando en este caso con hacer referencia al documento correspondiente. Se trata en definitiva de incorporar la justificación documental necesaria y suficiente en relación con el contenido del Dictamen, como apoyo de lo indicado en el mismo, pero no acumular documentos para hacer más voluminoso y extenso el Dictamen. Hay que procurar que sea un documento con las explicaciones necesarias pero lo más claro y escueto posible, siguiendo al regla de la 4C: claro, concreto, conciso y coherente.

4.6 Aspectos formales

Además del contenido hay algunas cuestiones de carácter formal que se deben tener en cuenta y que se indican a continuación.

Obligatoriedad del visado

Tanto el art. 31.1 de los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Arquitectos y su Consejo Superior aprobados por Real Decreto 327/2002 (BOE 20.04.02), como el art. 2.1 de la “Normativa común sobre regulación del Visado colegial” aprobada por la Asamblea General del Consejo Superior el 28.11.03, el art. 9.a.7 de los Estatutos particulares del COACM, y el art. 2 del Reglamento de visado del COACM aprobado el 25.03.08 y modificado el 26.05.09, obligan a presentar a visado todos los trabajos profesionales que se reflejen documentalmente y lleven la firma del arquitecto, incluidos por tanto, los Dictámenes periciales.

En casos excepcionales en los que se requiera la confidencialidad del asunto y no sea posible visarlo antes de entregarlo al órgano judicial, cabe cumplir la obligación colegial visándolo en presencia del

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arquitecto, quien se responsabiliza de custodiar la copia colegial, pudiendo depositarla en el Colegio una vez haya surtido efectos en la instancia procesal correspondiente.

Cabe señalar también como excepción el caso en que se hubiera decretado el secreto del sumario, y por tanto se deba guardar el secreto profesional y no se pueda dar difusión al contenido del Dictamen (que podría ser delito penal como se ha indicado antes). En esta situación pueden actuarse como antes se ha indicado, con lo que se entiende cumplida la obligación colegial y salvado el tema del secreto. En definitiva se trata de hacer compatibles las obligaciones colegiales con el deber de colaboración con la Justicia.

Concretamente el art. 18 del Reglamento de la Agrupación de Arquitectos Peritos y Forenses del COACM, se refiere al visado de los trabajos realizados por los Arquitectos Peritos Judiciales y señala podrá llevarse a cabo en los 15 días siguientes.

No obstante hay que señalar que el Dictamen surte efecto ante el Juzgado aunque sté sin visar, si bien es cierto que el visado garantiza que el que lo firma es arquitecto colegiado y está en el ejercicio de sus funciones (no está inhabilitado)

Copias para las partes

El Art. 333 de la LEC señala que las partes podrán solicitar copia de los documentos que no sean escritos, dando fe el Secretario Judicial de que son fiel y exacta reproducción del original. Esto puede resolverse presentando copias en número suficiente como se ha indicado. La LECrim no contiene referencias a este respecto.

Lo más práctico es llevar copias idénticas para el expediente judicial y para todas las partes que intervienen en el proceso, porque normalmente los Juzgados y Tribunales no cuentan con medios de reproducción adecuados, y además así se garantiza que todos reciben la misma documentación y está completa.

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Minuta de honorarios

Ya se ha dicho que el art. 241 de la LEC prevee la inclusión de los derechos de los peritos en la tasación de costas. Por eso es aconsejable presentar junto con el Dictamen la correspondiente Minuta de honorarios. Se indica expresamente Minuta y no factura porque luego en función de quienes son las partes que han solicitado el Dictamen habrá que hacer una o varias facturas, cada una con sus datos correspondientes y con retención o no según proceda. Estas cuestiones son aspectos fiscales, pero no deben olvidarse.

Cuando se haya aportado el Dictamen con la demanda o con la contestación a la misma, lo normal es que se haya cobrado con anterioridad de la parte que lo hubiera solicitado, pero puede ser conveniente acompañar la factura a efectos de que se tenga en cuenta si hay imposición de costas en la Sentencia, aunque en este caso sería la parte que aporta el Dictamen la que debe presentar la factura para que se tenga en cuenta.

Puede ser bueno advertir que se ampliará, si procede, o que se presentará otra Minuta complementaria en función del tiempo que se tenga que dedicar luego a ratificación, aclaraciones, asistencia a juicio oral, etc., puesto que esas actuaciones posteriores suponen que el perito dedica un tiempo, a veces bastante largo, y que debe cobrar. Hay oasiones en que, si hay muchas partes en conflicto o el asunto es complejo, puede durar más de un día la vista oral.

Lenguaje

Hay que cuidar tanto el lenguaje escrito en la redacción del Dictamen, como el lenguaje oral en la exposición de aclaraciones y en el intervención en el juicio oral. En cualquier caso debe ser inteligible porque va dirigido a inexpertos y desconocedores de la materia de la que se está hablando, por lo que sin perjuicio de la utilización del vocabulario técnico o urbanístico que proceda, hay que procurar hacer las aclaraciones necesarias para que se entienda lo que se pretende decir.

No se debe emplear un lenguaje maximalista magnificando o minimizando daños, y hay que tener cuidado con los adjetivos que se emplean y con las expresiones imprecisas, evitando utilizar un lenguaje

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tendencioso. Hay veces que se utiliza el concepto “vicio ruinógeno” para referirse a cualquier daño puntual de un elemento constructivo que suponga un deterioro importante de éste pero no del edificio en su conjunto, y que puede inducir a error si no se define debidamente el alcance de esa posible ruina, dado que puede ser un daño puntual reparable sin que afecte al conjunto del edificio.

Hay que expresarse con claridad y concreción sin divagaciones ni elucubraciones innecesarias, aunque deben darse las explicaciones que procedan para justificar la respuesta a las preguntas, lo que necesariamente puede requerir utilizar un vocabulario especializado.

La Ley 1/2000 refuerza dos características del proceso: la inmediación y la oralidad, es decir, la presencia del Juez y de las partes, y la expresión verbal. En la vista oral de los juicios en los que tenga que intervenir el perito, porque así se solicite, tiene especial importancia la expresión oral o el lenguaje hablado, y puede que aquél que se exprese mejor o defienda mejor su Dictamen tenga mayor capacidad de convicción y haga valer un criterio que no sea el más acertado. Podría darse el caso de que alguien con mucha facilidad de palabra y más seguridad en sí mismo dé mejor sensación al Juez y lo convenza más con argumentos más pobres. En cualquier caso es muy importante que el contenido del Dictamen esté debidamente justificado.

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5. Deontología del perito

Por las particulares condiciones y características del ejercicio profesional del arquitecto como perito, es especialmente importante observar un correcto comportamiento desde el punto de vista ético y deontológico, porque el Dictamen es una pieza clave para la sentencia, y de él se pueden derivar consecuencias graves para las partes en conflicto.

En las vigentes Normas Deontológicas de Actuación Profesional aparecen escasas referencias a la actividad del arquitecto en el campo pericial, que conviene recordar. Concretamente son las siguientes:

- Comportarse con honradez y veracidad en su actividad profesional, como establece el art. 12

- Ser objetivo en las críticas a sus colegas y abstenerse de hacer manifestaciones personalmente ofensivas o perjudiciales para los compañeros o para la profesión, tal como se recoge en el art. 51

Entendiendo que estas normas son insuficientes se plantean con carácter complementario las siguientes normas, que en tanto no sean aprobadas por el órgano colegial competente, no pasan der ser una mera recomendación o propuesta:

1. Con carácter general el arquitecto perito se comportará con honradez y veracidad, y actuará teniendo presentes los criterios de objetividad e imparcialidad, basando siempre sus conclusiones en aspectos objetivos y hechos probados, y no sólo en meras hipótesis que no estén suficientemente fundadas o contrastadas

2. Si no tiene conocimientos suficientes sobre la materia respecto a la que ha de dictaminar, deberá asesorarse debidamente buscando un colaborador especializado en dicha materia o bien, no aceptará el encargo o nombramiento

3. Deberá utilizar una información correcta, veraz, contrastada y precisa, comprobando y verificando los documentos, datos o fechas que sirvan de base al dictamen

4. Realizará una toma de datos suficiente y un estudio lo más riguroso posible de las cuestiones a analizar, recurriendo a las fuentes de información necesarias y suficientes para emitir el dictamen con el

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debido conocimiento de causa. En cualquier caso es recomendable ponerse en contacto con los distintos agentes intervinientes en la edificación para recoger información directa sobre el proceso constructivo, o con quienes puedan aportar información sobre el asunto a que se refiera el dictamen.

5. En las referencias a la normativa correspondiente, tendrá en cuenta si es o no de obligado cumplimiento, y cuales son la fecha de entrada en vigor y su ámbito de aplicación, especificando, en su caso, las que sean de carácter recomendable o las que se puedan aplicar por analogía

6. En el análisis de dictámenes de otros arquitectos y en el posible careo que pueda haber en el juicio oral, será objetivo en las críticas a otros colegas o a otros peritos y se abstendrá de hacer manifestaciones ofensivas o despectivas, teniendo en cuenta que se puede discrepar sin ofender

7. Tendrá en cuenta todo lo que pueda beneficiar o perjudicar a cualquiera de las partes. A tal efecto no falseará la verdad, y no utilizará lenguaje tendencioso o descalificativo

8. Podrá dictaminar sobre las competencias correspondientes a cada uno de los agentes intervinientes en el proceso de la edificación, pero se abstendrá en todo momento de asignar responsabilidades y de señalar culpables

9. Procurará responder con orden y concreción a lo que se le pregunte, sin entrar a analizar aspectos que no sean objeto de la prueba pericial, y evitando el exceso de celo en el cumplimiento del encargo realizado

10. Guardará la discreción y confidencialidad exigibles con arreglo al deber del secreto profesional respecto a las cuestiones objeto de la pericia y a los hechos que conozca con motivode su trabajo, y se abstendrá de divulgar el contenido del Dictamen fuera de los cauces legales establecidos

11. El perito en su función de interpretar la normativa aplicable, tendrá siempre presentes los criterios de ponderación, prudencia, proporcionalidad y buen juicio.

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6. La Lista de Arquitectos Peritos Judiciales y la normativa colegial

6.1 Referencia a la Lista en la LEC

El art. 341 de la LEC establece que en el mes de enero de cada año se interesará de los Colegios profesionales la Lista de colegiados que estén dispuestos a actuar como peritos, para efectuar con ella las designaciones correspondientes.

Esta es una práctica que ya se venía haciendo en algunos Colegio de Arquitectos para facilitar la designación de peritos por los Juzgados y Tribunales, y que desde la entrada en vigor de la Ley 1/2000 se continúa haciendo para cumplir el mandato legal, si bien con algunas diferencias para ajustarse a lo que la Ley establece. Precisamente ese fue uno de los motivos por los que se creó la Agrupación de Arquitectos Peritos y Forenses, en cuyo Reglamento se hace referencia, entre otras cosas, a la Sección de Arquitectos Peritos Judiciales, una de cuyas funciones es atender las solicitudes de nombramiento de peritos que sean realizadas por la Administración de Justicia.

Aquí es conveniente hacer alguna consideración sobre lo que se debe entender por “estar dispuestos actuar como peritos”. Es evidente que se requiere el título de arquitecto y estar colegiado, pero parece que el legislador ha querido expresar algo más que la simple predisposición o deseo con la expresión “estar dispuestos”.

Recurriendo una vez más al Diccionario resulta que una de las acepciones de la palabra disposición es “aptitud para hacer algo”. Puede considerarse también equivalente a capacitación. Por tanto, además de requerirse la voluntariedad manifestada expresamente, debe entenderse como una disposición específica, una mejor preparación, que por otra parte es buena para todos, tanto para el Juez, como para el que ha solicitado la prueba pericial, como para los demás peritos, y también para los propios arquitectos en general que muchas veces son los demandados.

Por eso es muy importante señalar que la Lista no es una bolsa de trabajo en la que se puede apuntar cualquiera, sino que se requieren unos

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requsistos específicos. En mi opinión uno de ellos debería ser haber asistido a Jornadas como la que estamos desrrollando hoy.

Sin perjuicio de que existan listas elaboradas por otros organismos o asociaciones, hay que dejar claro que la única Lista válida para designaciones a través de órganos judiciales es la “Lista de arquitectos peritos judiciales” que remite cada año el Colegio de Arquitectos. No obstante, esas otras listas peden ser muy útiles en caso de profesiones u oficios que carecen de Colegio profesional (tasadores de muebles, peritos calígrafos, etc.) y a los que esa asociación les sirve de cauce para hacer llegar sus lista a los juzgados. En cualquier caso es evidente que cada uno es libre de incorporarse a las asociaciones profesionales o de otro tipo que crea conveniente, siempre que no contravenga sus deberes como colegiado y respete la legalidad vigente.

6.2 La “Normativa común sobre formación de listas de arquitectos peritos judiciales”

A raíz de la aprobación de la LEC, el 30 de noviembre de 2001 se aprobó por la Asamblea General de Juntas de Gobierno celebrada en Madrid un texto en base al que había sido aprobado por el Pleno del Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos el 8 de noviembre de ese mismo año, y al que se formularon en su momento diversas observaciones por la Unión de Arquitectos Peritos y Forenses de España y por las Juntas de Gobierno de los Colegios.

Ese texto se denomina “Normativa común sobre formación de listas de arquitectos peritos judiciales”, y es un documento marco donde se recogen unos criterios generales para tener al menos unos requisitos comunes, sin perjuicio de que luego se puedan desarrollar por cada Colegio mediante un Reglamento en el que se contemplen los requisitos de incorporación y permanencia en la lista.

Según dicha Normativa los requisitos necesarios para figurar en la Lista son:

a) Estar dado de alta en el Colegio b) No estar incurso en incompatibilidad o prohibición c) No haber sido sancionado en vía penal o disciplinaria por

hechos relacionados con su actuación como perito

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d) Tener una antigüedad en el ejercicio profesional de tres años como mínimo

e) Las demás que, en su caso, se establezcan en el Reglamento que podrá elaborar el Colegio por medio o con la colaboración de la Agrupación de Arquitectos Peritos y Forenses

Aunque pueden ser discutibles algunos requisitos, sobre todo el tema de la antigüedad, se pretende que exista una mínima experiencia profesional, porque si bien un arquitecto que acaba de terminar la carrera está habilitado por su título profesional para realizar cualquier tipo de trabajo de su competencia, parece lógico que para actuar como perito, que es el experto en la materia y tiene un papel importante en la resolución del conflicto que se plantea en el procedimiento judicial, se exija algo más que la simple obtención del título. De ahí que siguiendo los criterios aprobados en el Congreso nacional de peritos celebrado en Santiago de Compostela en 1999, se planteen unos requisitos que luego podrán completarse por cada Colegio con lo que las respectivas Juntas de Gobierno estimen oportuno y conveniente para que se pueda prestar el mejor servicio posible en el papel de perito.

En relación con esta Normativa común emitió informe en mayo de 2002 el Consejo General del Poder Judicial en el que indica que no realiza observaciones a la misma por no ser materia de su competencia, pero valora positivamente la Normativa y señala que los Colegios oficiales son los órganos encargados de elaborar tales listas, y que la elaboración unilateral por entidades no oficiales se presta a prácticas poco convenientes y corruptelas en un aspecto que es muy importante para la buena Administración de Justicia.

6.3 La Agrupación de Arquitectos Peritos y Forenses

Dentro de los Colegios de Arquitectos existen diversas Agrupaciones de Arquitectos, entre ellas las de Peritos y Forenses, en las que voluntariamente se inscriben aquellos arquitectos que están interesados en desarrollar su trabajo profesional en el campo de los dictámenes periciales.

En el Colegio de Castilla-La Mancha también existe esa Agrupación, y en el art. 4.c de su Reglamento señala entre sus fines el de

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atender el correcto funcionamiento de las listas. El art. 12 del mismo Reglamento establece los requisitos para formar parte de la Sección de Arquitectos Peritos Judiciales.

En el art. 4.1.d de los Estatutos colegiales se señala entre los fines el de facilitar a los tribunales las listas de los arquitectos que pueden ser requeridos para intervenir como peritos.

6.4 El Protocolo de actuación para asignación de peritos judiciales

El Pleno del Consejo General del Poder Judicial aprobó el 09.02.05 el “Protocolo de actuación del servicio común procesal para la asignación de peritos judiciales, conforme a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y de Administradores de Concurso, conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”, en el que se desarrolla lo establecido en el art. 341 de la LEC, antes citado, y establece como novedad que las listas contendrán un baremo orientativo de honorarios profesionales de las distintas pericias, que permita alas partes prever de forma aproximada su coste. Dada la amplia gama de dictámenes periciales que se puede plantear, aunque se incorporen unos baremos, es difícil que alguien que no está acostumbrado a manejarlos pueda estimar un coste siquiera aproximado.

No obstante esta exigencia choca con el plantemaiento de la Comisión Nacional de la Competencia, por lo que se entiende que no procede incorporar o facilitar baremo alguno con la Lista de peritos.

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7. Recomendaciones generales

A modo de resumen final, y aunque resulte un tanto reiterativo, se pueden realizar las siguientes recomendaciones:

- El Dictamen es muy importante para la Sentencia, pero no necesariamente decisorio, puesto que el Juez debe valorarlo y analizarlo con las reglas de la sana crítica

- Un Dictamen pericial es una opinión de un experto, objetiva, motivada, justificada y explicada, y no puede limitarse a expresar hipótesis basadas sólo en la mera experiencia o en el leal saber y entender, de una forma genérica

- Es importante la buena exposición, tanto escrita como oral, para que el Dictamen tenga la mayor fuerza probatoria y el mayor grado de convencimiento

- Sólo son útiles los dictámenes que el Juez entiende, por lo que debe utilizarse un lenguaje inteligible para un lego en la materia

- Las cualidades básicas de un buen perito son competencia, objetividad, independencia e imparcialidad, y sólo así tendrá credibilidad

- El perito debe ser respetuoso con los otros peritos, sin perjuicio de que pueda ejercer la crítica pero siempre con objetividad y buena educación, sin descalificaciones personales

- El Dictamen debe ceñirse a lo que se ha preguntado, sin perjuicio de que se hagan las consideraciones que se estimen importantes para ayudar a clarificar el asunto, pero siempre sin excederse de lo que debe ser un Dictamen - El perito debe aportar suficiente material gráfico (planos y fotografías) que ayuden a entender lo escrito, pudiendo suplir así el reconocimiento judicial

- Nunca se debe calificar la actuación de las partes intervinientes en el pleito ni asignar responsabilidades, por ser un papel que le corresponde al Juez.

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ANEXO

Listado de artículos de la LEC relacionados con los peritos

99, 100 y 105: Abstención de los peritos 124-128: Recusación de los peritos159: Comunicaciones con peritos162: Comunicación por medios electrónicos o informáticos169: Auxilio judicial183: Imposibilidad de asistir a la vista 193: Interrupción de la vista por incomparecencia de los peritos 241-246: Tasación de costas 265: Documentos relativos al fondo del asunto 289-292: Práctica de la prueba 299: Medios de prueba 333: Copias de documentos que no sean escritos335: Objeto y finalidad del Dictamen336: Aportación con la demanda y con la contestación 337: Aportación posterior338: Intervención de los peritos en el juicio vista339: Designación de peritos por el tribunal 340: Condiciones de los peritos341: Designación judicial de perito342: Aceptación. Provisión de fondos 343-344: Tachas de los peritos345: Operaciones periciales e intervención de las partes 346: Emisión y ratificación del Dictamen 347: Actuación de peritos en juicio o vista oral348: Valoración del Dictamen pericial 349-351: Cotejo de letras 352: Dictámenes periciales sobre otros medios de prueba356: Reconocimiento judicial y pericial conjunto 370: Testigo-perito 427: Posición de las partes ante los dictámenes 431: Informes de peritos en juicio 510: Revisión de sentencia por falso testimonio de los peritos 637-639: Valoración de los bienes embargados 784-785: Intervención de los peritos en la división de herencia

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Listado de artículos de la LECrim relacionados con los peritos

54: Abstención y recusación del perito (modificado por la LEC)121: Obligación de abonar los honorarios de los peritos166-167: Práctica de las notificaciones y citaciones241: Inclusión de los honorarios del perito en las costas 242: Derecho a reclamar los honorarios175 y 420: Penalizaciones por no comparecer326-333: inspección ocular336: reconocimiento por el perito365 y 594: tasación de bienes de fianzas hipotecarias 456 a 485: del informe pericial457-458: peritos titulares y no titulares (se refiere a titulados)460-461: notificación del nombramiento a los peritos468-470: recusación de los peritos656-657: propuesta de peritos660-661: citación al juicio701: examen de peritos en el juicio723-725: del informe pericial en el juicio oral

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BIBLIOGRAFÍA

- “El Dictamen pericial del arquitecto” Ponencias del curso de la Agrupación de Arquitectos Peritos y

Forenses de Aragón celebrado en 1996 Ed. COA Aragón – Zaragoza, 1997

- “El arquitecto ante el nuevo marco legislativo”Ponencias del Primer Congreso Nacional de la UAPFE celebrado

en Santiago de Compostela en 1999Ed. La Ley Actualidad – Madrid, 2000

- “El Dictamen de peritos y el reconocimiento judicial en el proceso civil”

Font Serra, EduardoEd. La Ley – Madrid, 2000

- “Dictámenes periciales urbanísticos”García Navarro, JustoEd. La Ley Actualidad – Madrid, 2002

- “Manuel para la redacción de informes técnicos en construcción”Calavera Ruiz, José

Ed. Intemac – Madrid, 2003

- “Aplicación de la LEC y de la LOE”Ponencias de las IV Jornadas CGPJ-CSCAE celebradas en

Gerona en 2003 Ed. Consejo General del Poder Judicial – Madrid, 2004

- “Guía del Arquitecto Perito”Sardiza Asensio, JavierEd. Fundación COAM- Madrid, 2005

- “El peritaje en el proceso civil”Yáñez Velasco, RicardoEd. Difusión jurídica y Temas de actualidad, S.A. – Madrid 2005

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- “Obligaciones y responsabilidades en el ámbito de la edificación”Ponencias de las V Jornadas CGPJ-CSCAE. Logroño 2005 Ed. Consejo General del Poder Judicial – Madrid, 2006

- “El desarrollo de la Ley de Ordenación de la Edificación. Código Técnico de la Edificación”Ponencias de las VI Jornadas CGPJ-CSCAE. Granada 2007 Ed. Consejo General del Poder Judicial – Madrid, 2008

- “Criterios y recomendaciones para la elaboración del Dictamen técnico de un edificio”Huete Fuertes, RicardoEd. COA Sevilla, Fundación FIDAS, Agrupación Peritos – Sevilla, 2009

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LA RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES DE LA EDIFICACIÓN

NIEVES SAUGAR HERNÁNDEZ.

MAGISTRADA-JUEZ DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALBACETE

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ARRENDAMIENTO DE OBRA

- INTRODUCCIÓN. Tradicionalmente se ha incluido el contrato de ejecución de obra dentro del contrato de arrendamiento del título IV, Libro IV del Código Civil, en concreto, en el artículo 1544, que dispone que “en el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto”. La doctrina lo ha definido como “aquel por el que una persona (llamada empresario o contratista) se obliga a ejecutar una obra en beneficio de otra (capitalista o propietario) que se obliga a pagar por ella un precio cierto”. La verdadera nota distintiva del contrato de obra es la de que lo prometido y que constituye el objeto del contrato no es el trabajo como tal, sino la obra o el resultado. A pesar de esta terminología y de su denominación como arrendamiento, lo cierto es que el contrato de ejecución de obra ha sufrido alteraciones terminológicas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en un intento de separarlo nominalmente del contrato de arrendamiento. Se le ha llamado arrendamiento de industria, contrato de empresa, contrato de obra... El propio Código desecha la terminología arrendador y arrendatario para denominar a las partes que intervienen en dicho contrato y habla de dueño o propietario para aludir al acreedor del resultado y de empresario para referirse al deudor del mismo. Por otra parte, que es lo que ahora nos interesa, las normas del Código Civil se han quedado en gran parte anticuadas al no adaptarse a las nuevas formas de construcción. El legislador partía de un propietario y un contratista pero en el proceso constructivo intervienen de modo fundamental los técnicos (arquitectos, aparejadores), con los que el propietario puede contratar directamente la redacción del proyecto constructivo y/o la dirección de la obra. También hay que hacer referencia al promotor inmobiliario, a la posibilidad de subcontrataciones...

Como se observa, esta regulación del Código Civil se mostró insuficiente para resolver los problemas que actualmente se plantean, por lo que para llenar este vacío se ha desarrollado reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, la cual ha ido desarrollando su contenido, hasta que se dictó la Ley de Ordenación de la Edificación, Ley 38/1999 de 5 de noviembre (en vigor desde mayo de 2000) que tiene por objeto la regulación del proceso de edificación.

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· LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN, principios, objetivos y contenido. La

LOE entró en vigor el 6 de mayo de 2000.

Ya en la Exposición de Motivos de la Ley se habla de la insuficiente regulación del Código Civil y la inexistencia de Ley especial para la construcción de edificios. A esto se suma que, según se afirma en la misma, la sociedad demanda cada vez más la calidad de los edificios y ello incide tanto en la seguridad estructural y la protección contra incendios como en otros aspectos vinculados al bienestar de las personas, como la protección contra el ruido, el aislamiento térmico o la accesibilidad para personas con movilidad reducida, sin olvidar el compromiso de funcionalidad, economía, armonía y equilibrio medioambiental que se contempla en la Directiva 85/384/CEE de la Unión Europea, cuando declara que «la creación arquitectónica, la calidad de las construcciones, su inserción armoniosa en el entorno, el respeto de los paisajes naturales y urbanos, así como del patrimonio colectivo y privado, revisten un interés público».

Respondiendo a este orden de principios, la necesidad, por una parte, de dar continuidad a la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, ordenando la construcción de los edificios, y de superar, por otra, la discrepancia existente entre la legislación vigente y la realidad por la insuficiente regulación actual del proceso de la edificación, así como de establecer el marco general en el que pueda fomentarse la calidad de los edificios y, por último, el compromiso de fijar las garantías suficientes a los usuarios frente a los posibles daños, como una aportación más a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, son los motivos que justifican sobradamente esta Ley de Ordenación de la Edificación, cuyo contenido primordial es el siguiente:

1. El objetivo prioritario es regular el proceso de la edificación actualizando y completando la configuración legal de los agentes que intervienen en el mismo, fijando sus obligaciones para así establecer las responsabilidades y cubrir las garantías a los usuarios, en base a una definición de los requisitos básicos que deben satisfacer los edificios.

2. Para ello, se define técnicamente el concepto jurídico de la edificación y los principios esenciales que han de presidir esta actividad y se delimita el ámbito de la Ley, precisando aquellas obras, tanto de nueva construcción como en edificios existentes, a las que debe aplicarse. Se fijan los requisitos básicos de funcionalidad, seguridad y habitabilidad que deben satisfacer los edificios para proteger a los usuarios, se establece un seguro de daños o caución.

Se establece el concepto de proyecto, obligatorio para el desarrollo de las obras incluidas en el ámbito de la Ley, precisando la necesaria coordinación entre los proyectos parciales que puedan incluirse, así como la documentación a entregar a los usuarios para el correcto uso y mantenimiento de los edificios.

Se regula, asimismo, el acto de recepción de obra, dada la importancia que tiene en relación con el inicio de los plazos de responsabilidad y de prescripción establecidos en la ley.

3. Para los distintos agentes que participan a lo largo del proceso de la edificación se enumeran las obligaciones que corresponden a cada uno de ellos, de las que se derivan sus responsabilidades, configurándose el promotor como una persona física o jurídica que asume la iniciativa de todo el proceso y a la que se obliga a garantizar los daños materiales que el edificio pueda sufrir. A la figura del promotor se equiparan también las de gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios, u otras

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análogas que aparecen cada vez con mayor frecuencia en la gestión económica de la edificación.

Dentro de las actividades del constructor se hace mención especial a la figura del jefe de obra, así como a la obligación de formalizar las subcontrataciones que en su caso se establezcan.

Además la ley delimita el ámbito de actuaciones que corresponden a los profesionales, el proyectista, el director de obra y el director de la ejecución de la obra, estableciendo claramente el ámbito específico de su intervención, en función de su titulación habilitante.

4. La responsabilidad civil de los diferentes agentes por daños materiales en el edificio se exigirá de forma personal e individualizada, tanto por actos propios, como por actos de otros agentes por los que, con arreglo a esta Ley, se deba responder.

La responsabilidad se exigirá solidariamente cuando no pueda ser atribuida en forma individualizada al responsable del daño o cuando exista concurrencia de culpa, sin que pueda precisarse la influencia de cada agente interviniente en el daño producido.

5. En cuanto a los plazos de responsabilidad se establecen en períodos de uno, tres y diez años, en función de los diversos daños que puedan aparecer en los edificios. El constructor, durante el primer año, ha de responder por los daños materiales derivados de una deficiente ejecución; todos los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, durante tres años, responderán por los daños materiales en el edificio causados por vicios o defectos que afecten a la habitabilidad y durante diez años, por los que resulten de vicios o defectos que afecten a la seguridad estructural del edificio.

Las acciones para exigir responsabilidades prescriben en el plazo de dos años, al igual que las de repetición contra los agentes presuntamente responsables.

6. Por lo que se refiere a las garantías la Ley establece, para los edificios de vivienda, la suscripción obligatoria por el constructor, durante el plazo de un año, de un seguro de daños materiales o de caución, o bien la retención por el promotor de un 5 por 100 del coste de la obra para hacer frente a los daños materiales ocasionados por una deficiente ejecución.

Se establece igualmente para los edificios de vivienda la suscripción obligatoria por el promotor de un seguro que cubra los daños materiales que ocasionen en el edificio el incumplimiento de las condiciones de habitabilidad o que afecten a la seguridad estructural en el plazo de tres y diez años, respectivamente.

Se fijan las normas sobre las garantías de suscripción obligatoria, así como los importes mínimos de garantía para los tres supuestos de uno, tres y diez años, respectivamente.

No se admiten franquicias para cubrir los daños en el supuesto de un año, y no podrán exceder del 1 por 100 del capital asegurado para los otros dos supuestos.

Además, con el fin de evitar el fraude a los adquirentes se exigen determinados requisitos que acrediten la constitución del correspondiente seguro para la inscripción de escrituras públicas y la liquidación de las sociedades promotoras.

7. La ley se completa con siete disposiciones adicionales.

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En la segunda disposición adicional se prevé que la exigencia de la obligatoriedad de las garantías a las que se hace referencia en el artículo 19 de la Ley, se hará de forma escalonada en el tiempo para permitir que el sector vaya acomodándose a lo dispuesto en esta norma. Así la garantía de diez años contra los daños materiales causados por vicios o defectos que afecten a los elementos estructurales, también llamado seguro decenal, será exigible a partir de la entrada en vigor de esta Ley para los edificios cuyo destino principal sea el de vivienda. Posteriormente, y por Real Decreto, teniendo en cuenta las circunstancias del sector de la edificación y del sector asegurador, podrá establecerse la obligatoriedad de las demás garantías, es decir, del seguro de tres años que cubre los daños causados en los elementos constructivos o en las instalaciones que afecten a la habitabilidad o seguro trienal, y del seguro de un año que cubre los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras.

En la cuarta se concreta la titulación académica y profesional de los Coordinadores de Seguridad y Salud, en las obras de edificación.

8. Mediante una disposición transitoria se establece la aplicación de lo previsto en la Ley a las obras para cuyos proyectos se solicite licencia de edificación a partir de la entrada en vigor de la misma.

Por último, en la primera de las cuatro disposiciones finales se invocan los preceptos a cuyo amparo se ejerce la competencia del Estado en las materias reguladas por la ley; en la segunda se autoriza al Gobierno para que en el plazo de dos años apruebe un Código Técnico de la Edificación que desarrolle los requisitos básicos que deben cumplir los edificios relacionados en el artículo 3; en la tercera se insta al Gobierno para que adapte al Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa las modificaciones introducidas en la disposición adicional quinta, y en la cuarta determina la entrada en vigor de la Ley.

El CTE aprobado por RD 314/2006 de 17 de marzo, representa el marco normativo que regula las exigencias que para garantizar la seguridad y habitabilidad han de cumplir los edificios y sus instalaciones comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la LOE. Es una normativa de desarrollo de esta ley, que con cuatro años de retraso respecto de su previsión legal vino a dar cumplimiento al mandato de la DA2ª.

El CTE se aplica a todas las obras en edificación, públicas o privadas de nueva construcción, a salvo las de escasa entidad técnica o constructiva y de una sola planta que no tengan carácter residencial o público y no afecten a la seguridad de las personas, y a aquéllas que con las excepciones previstas en el artículo 2 RD, sean de ampliación, reforma y rehabilitación de edificios existentes.

La correcta aplicación del CTE y por tanto, su éxito, recae en todos los agentes que participan en el proceso de edificación. El texto apenas altera, pero sí completa y aumenta los niveles de atribución y competencias especialmente de los agentes técnicos. Con ello el CTE no se limita a determinar las exigencias de los distintos Documentos Básicos, sino que entra a regular parte de la actividad a desempeñar en el proceso. Se define el contenido que ha de ofrecer el proyecto, la preceptiva documentación durante la obra y a la finalización de la misma, el control en la recepción de materiales.

Dejando por tanto de lado el contrato de arrendamiento de obra de carácter general a que se refiere el Código Civil, vamos a examinar los aspectos fundamentales

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de esta ley así como la polémica que ha suscitado su conexión con el Código Civil, en concreto con el artículo 1591 de este texto.

En cualquier caso, como afirma Xavier O´Callaghan, el artículo 1591 del Código Civil se sigue aplicando a los edificios comenzados a construir o cuya licencia se haya solicitado antes del 6 de mayo de 2000, así como a todos los edificios ya construidos con anterioridad a esta fecha y cuyos vicios o ruina se evidencie dentro de los diez años siguientes a su terminación.

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- CONSTITUCIÓN DEL CONTRATO

a) ELEMENTOS PERSONALES: · En el Código Civil son el contratista o empresario, es decir, el que se compromete a realizar la obra (dentro de este concepto amplio se incluyen los denominados “agentes de la edificación” a que se refiere la LOE, es decir, no sólo el contratista, sino también el arquitecto proyectista, el director de obra, el director de ejecución, el promotor cuando responder frente al propietario final...), y el propietario o dueño de la obra, o la persona en cuyo provecho se realiza la obra, sin que se exija por el Código una capacidad especial para celebrar dicho contrato. · En la Ley de Ordenación de la Edificación, los artículos 9 a 12 hablan de los siguientes AGENTES DE LA EDIFICACIÓN; realizando una ordenación según una pauta cronológica, en virtud de las sucesivas intervenciones de cada cuál en el conjunto del proceso, desde la decisión inicial del proceso (el promotor) hasta el uso del producto, según su finalidad (propietarios y usuarios). Sin embargo, se produce una excepción de la pauta, son las entidades de control y los OCT que en realidad intervienen a lo largo de todo el proceso con gran influencia sobre el mismo y sobre los agentes, denominados “tradicionales”.

Artículo 9. EL PROMOTOR. Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título.

La jurisprudencia ha identificado al promotor con la finalidad de la venta, siendo irrelevante que haga la obra por sí mismo o que edifique por medio de un constructor.

2. Son obligaciones del promotor:

a) Ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él.

b) Facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, así como autorizar al director de obra las posteriores modificaciones del mismo.

c) Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra.

d) Suscribir los seguros previstos en el artículo 19.

e) Entregar al adquirente, en su caso, la documentación de obra ejecutada, o cualquier otro documento exigible por las Administraciones competentes.

Pueden ser promotores varias personas, es el caso de las comunidades civiles de propietarios. A este concepto se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2003 cuando las considera como comunidades de promotores, aunque sólo uno de ellos, como es lo que corresponde a estas situaciones jurídicas, ya que según

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doctrina jurisprudencial reiterada carecen de personalidad jurídica, realizase actividades correspondientes a tal comunidad promotora, a fin del mejor disfrute de la cosa común, como señala el artículo 398 del Código Civil, llevando a cabo la edificación para aportar la misma al mercado inmobiliario, pues se declaraba probado que su destino fue el de la enajenación onerosa de las viviendas y locales a terceros.

El promotor puede coincidir al mismo tiempo con la figura del constructor y realizar subcontratas que actúan también bajo su supervisión, en este caso si se prueba que incumplió las directrices del arquitecto, y no se demuestra culpa o negligencia por parte de éste se le exonera de responsabilidad, como ocurre en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1995. Esta figura del promotor-constructor se ha definido por el Tribunal Supremo como la persona (física o jurídica) que reúne los siguientes caracteres: ser propietario del terreno, constructor y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquél, enajenante o vendedor de los diversos pisos o locales en régimen de propiedad horizontal y beneficiario económico de todo el complejo negocio jurídico constructivo, a lo que no se opone el que, para la realización y ejecución del proyecto, utilice personal especializado al que ha de contratar, incluido el constructor o ejecutor material de los distintos elementos que integran el conjunto del edificio (STS 11 de junio de 1994)

En cuanto a la responsabilidad de los promotores frente a los adquirentes, como examinaremos más adelante, tras la LOE responde siempre solidariamente con cualquier agente por vicios en la construcción, pero ya con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, la jurisprudencia del Tribunal Supremo entendía que debía responder como tal, debiendo incluirse dentro del artículo 1591 asimilándolos a los constructores y ello aunque no hubiese asumido las funciones de estos y se mantuviese sólo como promotor-vendedor (STS 21 de octubre de 1998 y 27 de septiembre de 2004)

Artículo 10. EL PROYECTISTA. El proyectista es el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto. Podrán redactar proyectos parciales del proyecto, o partes que lo complementen, otros técnicos, de forma coordinada con el autor de éste. Cuando el proyecto se desarrolle o complete mediante proyectos parciales u otros documentos técnicos según lo previsto en el apartado 2 del artículo 4 de esta Ley, cada proyectista asumirá la titularidad de su proyecto.

2. Son obligaciones del proyectista:

a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico según corresponda, y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico redactor del proyecto que tenga la titulación profesional habilitante.

b) Redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato y entregarlo, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

c) Acordar, en su caso, con el promotor la contratación de colaboraciones parciales.

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Tanto el arquitecto como el ingeniero, cada uno dentro de su área de actuación, en tanto que redactores del proyecto, son los profesionales que con mayor intensidad quedan vinculados por la aplicación de la nueva normativa contenida en el CTE. La labor como proyectista implica la observancia de los pasos, trámites y documentación que marca el Código, teniendo en cuenta que éste marca una serie de objetivos básicos pero sin imponer soluciones preestablecidas.

Si el proyecto y las obras se apartan total o parcialmente de los Documentos Básicos del CTE lo será bajo la responsabilidad de su autor y previa conformidad con el promotor. Art.5. En el artículo 6 se exige la descripción del edificio y de las obras de ejecución del mismo con el detalle suficiente para que puedan interpretarse inequívocamente durante su ejecución, determinando sus características de manera que pueda comprobarse que las mismas se ajustan a las exigencias del CTE.

No se contempla en el CTE el control externo del proyecto, sino el autocontrol, y se guarda silencio respecto del alcance de responsabilidad tras el visado preceptivo del colegio.

Artículo 11. EL CONSTRUCTOR. Históricamente se le ha denominado “práctico de albañilería” o “maestro de obras”. El constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato.

2. Son obligaciones del constructor:

a) Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y las instrucciones del director de obra y del director de la proyecto.

Aunque la jurisprudencia ha señalado que no sirve la simple excusa de que el constructor se limitó a ejecutar la obra según proyecto, puesto que su quehacer no es automático ni de subordinación plena y ciega, puesto que en ese caso quedaría sin efecto la responsabilidad que le exige el artículo 1591 CC o el artículo 17.3 LOE.

b) Tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor.

c) Designar al jefe de obra que asumirá la representación técnica del constructor en la obra y que por su titulación o experiencia deberá tener la capacitación adecuada de acuerdo con las características y la complejidad de la obra.

d) Asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia requiera.

e) Formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o instalaciones de la obra dentro de los límites establecidos en el contrato.

f) Firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la obra.

g) Facilitar al director de obra los datos necesarios para la elaboración de la documentación de la obra ejecutada.

h) Suscribir las garantías previstas en el artículo 19.

No se refiere la ley a la figura del Promotor-Constructor, que es el responsable primero de las obligaciones de Prevención de Riesgos Laborales. Ni al subcontratista,

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que sólo tienen la responsabilidad que les otorga el contrato celebrado con el constructor y que responden frente a éste.

Artículo 12. EL DIRECTOR DE OBRA. El director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto. 2. Podrán dirigir las obras de los proyectos parciales otros técnicos, bajo la coordinación del director de obra.

3. Son obligaciones del director de obra:

a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de obra que tenga la titulación profesional habilitante.

b) Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno.

c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Ordenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto.

d) Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

f) Elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada para entregarla al promotor, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

g) Las relacionadas en el artículo 13, en aquellos casos en los que el director de la obra y el director de la ejecución de la obra sea el mismo profesional, si fuera ésta la opción elegida, de conformidad con lo previsto en el apartado 2 a) del artículo 13.

En opinión del Magistrado José Requena Paredes, al no ser expresamente atribuidas por el CTE al director de ejecución de obra, el director de obra debe asumir;

- La realización o encargo de las pruebas, ensayos y verificaciones de algunos productos que para el cumplimiento de las exigencias básicas del CTE puedan considerarse necesarias o estén previstas en los Documentos Básicos o en el Proyecto

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- El control de la obra terminada también mediante las comprobaciones y pruebas, a llevar a cabo conjuntamente con el director de ejecución y no estén previstas en el proyecto o exija la normativa aplicable.

Artículo 13. EL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA, es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.

2. Son obligaciones del director de la ejecución de la obra:

a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de la ejecución de la obra que tenga la titulación profesional habilitante.

b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas. Esta obligación cobra mayor importancia tras la publicación del CTE. Este control de la calidad de los materiales, equipos y productos suministrados a incorporar en el edificio supone:

1. La completa recopilación de todos los documentos relativos a los productos suministrados

2. El control de recepción mediante distintivos de calidad y evaluación de idoneidad técnica que aseguren las características técnicas y el reconocimiento oficial mediante marcas, sellos, certificaciones y otros distintivos.

c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

d) Consignar en el Libro de Ordenes y Asistencias las instrucciones precisas.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas.

f) Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado.

Artículo 14. LAS ENTIDADES Y LOS LABORATORIOS DE CONTROL DE CALIDAD DE LA EDIFICACIÓN

1. Son entidades de control de calidad de la edificación aquellas capacitadas para prestar asistencia técnica en la verificación de la calidad del proyecto, de los materiales y de la ejecución de la obra y sus instalaciones de acuerdo con el proyecto y la normativa aplicable.

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2. Son laboratorios de ensayos para el control de calidad de la edificación los capacitados para prestar asistencia técnica, mediante la realización de ensayos o pruebas de servicio de los materiales, sistemas o instalaciones de una obra de edificación.

3. Son obligaciones de las entidades y de los laboratorios de control de calidad:

a) Prestar asistencia técnica y entregar los resultados de su actividad al agente autor del encargo y, en todo caso, al director de la ejecución de las obras.

b) Justificar la capacidad suficiente de medios materiales y humanos necesarios para realizar adecuadamente los trabajos contratados, en su caso, a través de la correspondiente acreditación oficial otorgada por las Comunidades Autónomas con competencia en la materia.

A pesar de que, del tenor literal de la Ley se deduce que la intervención de las entidades de control se reduce a prestar asistencia al resto de los agentes, la obligación establecida en el artículo 19 en relación con el artículo 20 de suscribir el Seguro Decenal de Daños, como veremos, hace que las aseguradoras se conviertan en un Agente indispensable en el proceso edificatorio, realizando su labor a través del control de los OCTs. Aunque estos organismos de control como tales no figuran en la relación de Agentes de la Edificación realizada por la LOE.

Los OCTs tienen encomendadas por las aseguradoras dos misiones principales;

- El control del proyecto, teniendo que estar éste completamente definido, es decir, tiene que ser un proyecto de ejecución, no siendo válidos ni un anteproyecto ni un proyecto básico, salvo el primer informe de Definición de riesgo que sí se puede hacer con un informe básico.

- El control de la ejecución y el control de los resultados de los ensayos (aunque no la realización de los mismos). Este control de ejecución y la elaboración de los informes con relación a la misma se realiza mediante visitas a la obra en distintas fases.

Son varios los informes que pueden realizar los OCTs con relación a una misma obra dependiendo de la póliza de seguro que se contrate, pero no voy a entrar a examinarlos, únicamente decir, que para el SDD son imprescindibles el informe de Definición de Riesgo, el Informe de revisión de proyecto y estabilidad, el Informe de ejecución y cimentaciones, de ejecución y estructuras y el Informe Fin de obras.

Artículo 15. LOS SUMINISTRADORES DE PRODUCTOS; los fabricantes, almacenistas, importadores o vendedores de productos de construcción.

2. Se entiende por producto de construcción aquel que se fabrica para su incorporación permanente en una obra incluyendo materiales, elementos semielaborados, componentes y obras o parte de las mismas, tanto terminadas como en proceso de ejecución.

3. Son obligaciones del suministrador:

a) Realizar las entregas de los productos de acuerdo con las especificaciones del pedido, respondiendo de su origen, identidad y calidad, así como del

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cumplimiento de las exigencias que, en su caso, establezca la normativa técnica aplicable.

b) Facilitar, cuando proceda, las instrucciones de uso y mantenimiento de los productos suministrados, así como las garantías de calidad correspondientes, para su inclusión en la documentación de la obra ejecutada.

Artículo 16. LOS PROPIETARIOS Y LOS USUARIOS.

1. Son obligaciones de los propietarios conservar en buen estado la edificación mediante un adecuado uso y mantenimiento, así como recibir, conservar y transmitir la documentación de la obra ejecutada y los seguros y garantías con que ésta cuente.

Estas obligaciones se concretan en numerosas leyes materiales, como por ejemplo en la LAU de 1994 que exige al propietario arrendador la realización de las reparaciones necesarias para conservar la vivienda en condiciones de habitabilidad, la Ley de Propiedad Horizontal, leyes autonómicas...

Finalmente existen otros agentes que no aparecen en la rúbrica de estos artículos pero que se encuentran a lo largo de la Ley, así el jefe de la obra, los subcontratistas o los profesionales que hagan cálculos, dictámenes o estudios para los proyectistas, estos no responden de modo directo frente a los propietarios o usuarios, sino por vía de repetición frente al constructor o al proyectista.

Artículo 7. Documentación de la obra ejecutada.

Una vez finalizada la obra, el proyecto, con la incorporación, en su caso, de las modificaciones debidamente aprobadas, será facilitado al promotor por el director de obra para la formalización de los correspondientes trámites administrativos.

A dicha documentación se adjuntará, al menos, el acta de recepción, la relación identificativa de los agentes que han intervenido durante el proceso de edificación, así como la relativa a las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y sus instalaciones, de conformidad con la normativa que le sea de aplicación.

Toda la documentación a que hacen referencia los apartados anteriores, que constituirá el Libro del Edificio, será entregada a los usuarios finales del edificio.

En él se incluirá toda la documentación que exijan los Documentos Básicos (CTE) y expresamente todo lo relativo a los materiales, equipos y productos utilizados en la obra y las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y sus instalaciones.

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EL PROYECTO Y SUS DOCUMENTOS.

El proyecto se regula en el Artículo 4 de la LOE, y se define como “el conjunto de documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias técnicas de las obras contempladas en el artículo 2. El proyecto habrá de justificar técnicamente las soluciones propuestas de acuerdo con las especificaciones requeridas por la normativa técnica aplicable.

2. Cuando el proyecto se desarrolle o complete mediante proyectos parciales u otros documentos técnicos sobre tecnologías específicas o instalaciones del edificio, se mantendrá entre todos ellos la necesaria coordinación sin que se produzca una duplicidad en la documentación ni en los honorarios a percibir por los autores de los distintos trabajos indicados.

En cualquier caso hay que destacar que, según la doctrina, el proyecto no es imprescindible para la existencia del contrato de obra, pero cuando existe un proyecto encomendado a la superior dirección de un Arquitecto, se convierte en elemento esencial del contrato, ya que sirve para determinar su objeto.

El proyecto es importante para la constancia y posterior prueba de todas las cuestiones relacionadas con la dirección de obra, es un medio de prueba escrita ante exigencias posteriores de responsabilidad.

Los documentos del proyecto son el pliego de condiciones, los planos, la memoria, las mediciones y los presupuestos. La jurisprudencia, sin embargo, no se refiere a cada uno de los documentos que componen el proyecto sino que se refiere a los pliegos de condiciones sobre todo al hablar de Derecho administrativo y concesiones, y a las memorias cuando se refiere a memorias de calidades.

En cuanto a la necesidad de incorporar al proyecto el denominado “estudio geotécnico”, entiende la jurisprudencia que es una obligación elemental del proyectista el determinar la calidad, aptitud e idoneidad del suelo, y por ello se exige que, en la Memoria, se haga una exposición detallada de las características del terreno, realizando el correspondiente estudio del suelo o subsuelo cuando se estime necesario (es decir, cuando no sea suficiente la inspección ocular). La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1982 exige que “se adopten las medidas necesarias”.

El Tribunal Supremo, por su parte, en Sentencia de 22 de mayo de 1995, lo que sí

hace es distinguir, con base en el Real Decreto 2512/1977, de 17 junio, sobre aprobación de Tarifas de Honorarios, las siguientes Fases en el trabajo de los Arquitectos superiores;

a) Estudio previo.-fase preliminar en la que se expresan las ideas que desarrollan el encargo de modo elemental y esquemático mediante croquis o dibujos, a escala o sin ella. Incluye la recogida y sistematización de la información precisa, el planteamiento del programa técnico de necesidades y una estimación orientativa de coste económico, que permitan al cliente adoptar una decisión inicial.

b) Anteproyecto.-la fase del trabajo en la que se exponen los aspectos fundamentales de las características generales de la obra: funcionales, formales, constructivas y económicas al objeto de proporcionar una primera imagen global de la misma y establecer un avance del presupuesto.

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c) Proyecto básico.-Es la fase del trabajo en la que se definen de modo preciso las características generales de la obra, mediante la adopción y justificación de soluciones concretas. Su contenido es suficiente para solicitar, una vez obtenido el preceptivo visado colegial, la licencia municipal u otras autorizaciones administrativas, pero insuficiente para llevar a cabo la construcción.

d) Proyecto de ejecución.-Desarrolla el proyecto básico, con la determinación completa de detalles, y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos para llevarse a cabo, en su totalidad antes del comienzo de la obra, o parcialmente, antes y durante la ejecución de la misma. Su contenido reglamentario es suficiente para obtener el visado colegial necesario para iniciar las obras.

e) Dirección en obra.-Constituye la fase en la que el Arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del Proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establece el Proyecto de ejecución correspondiente...

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón 14 de junio de 1999, se refiere específicamente a la Dirección de Obra, entendiendo como tal «la fase en la que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establece el proyecto de ejecución correspondiente», y el Real Decreto 23 enero 1985 define la dirección de obra como la «actividad que controla y ordena la ejecución de la edificación en sus aspectos técnicos, económicos y estéticos, coordinando a tal efecto las intervenciones de otros profesionales técnicos cuando concurran en la misma»

Continúa esta sentencia afirmando que es responsabilidad de los arquitectos, en términos generales, la derivada de defectos tanto del proyecto básico como del de detalle o de la alta dirección, dirección superior o mediata, en relación con el suelo o las circunstancias concretas de la obra o de su designación de materiales o soluciones constructivas inadecuadas. Ahora bien, cuando el proyecto de ejecución contiene la determinación completa de detalles y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos y puede llevarse a cabo, en su totalidad, antes del comienzo de la obra, la mala ejecución de lo previsto en el mismo no debe imputarse al técnico superior de la construcción.

Es decir, que cuando no existe omisión en el proyecto básico ni en el proyecto

de ejecución, o las soluciones en ellos contenidas son correctas, no puede imputarse al arquitecto, con base en su deber de alta dirección, la responsabilidad por una mala ejecución.

Por todo, se entiende que los vicios imputables a la dirección pueden

obedecer no sólo a un actuar positivo del arquitecto, estableciendo directrices o instrucciones técnicas incorrectas, sino también a una omisión o pasividad por falta de comprobación de que se está ejecutando la obra conforme a su proyecto.

Por último, únicamente advertir, con relación al “visado colegial” que se trata,

según la doctrina, de un simple acto de autenticación que acredita quién ha hecho el

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proyecto, que no está incurso en incompatibilidad, su firma, la autoría del proyecto, titulación y colegiación.

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2. ELEMENTOS REALES DEL CONTRATO;

- CÓDIGO CIVIL;

· La obra, como todo resultado a producir por la actividad o el trabajo, sea material, inmaterial, científico, artístico, en cualquier caso ha de ser posible física y jurídicamente y determinada de algún modo, bien con relación a un plano o diseño, bien con relación a circunstancias que la especifiquen... y dentro de ésta en lo que a la LOE se refiere el proceso de edificación.

Puede tratarse de una obra concluida y ejecutada o de una obra de creación, de modificación o de reparación.

Teniendo en cuenta el tipo de obra puede hablarse de dos tipos de contratos de arrendamiento de obra;

1. El simple contrato de ejecución del artículo 1588 CC, cuando se conviene en que el que la ejecuta ponga solamente su trabajo o industria

2. El contrato de obra con suministro de material, cuando además del trabajo pone también los materiales. Este tipo de contrato suscita problemas en cuanto a su naturaleza jurídica, entendiendo algunos autores que está más próximo al contrato de compraventa o a un contrato mixto

3. El contrato por piezas o a medida, del artículo 1592 CC.

· El precio, que puede consistir en una prestación de cualquier clase, aunque comúnmente consista en dinero, en cualquier caso ha de ser verdadero y determinado o determinable, y puede consistir en una remuneración única e invariable para toda la obra, o bien en un precio fijado por piezas o medidas.

Con relación al precio, el Código Civil establece las siguientes reglas; en cuanto a la cuantía, el artículo 1593 determina que “el arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado en la construcción de un edificio o de otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento del precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales, pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca un aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario”. Los elementos esenciales de este tipo de contrato son; la invariabilidad del precio, el plano detallado y el riesgo asumido por el contratista. La invariabilidad del precio sin embargo puede ser absoluta (cuando existe pacto expreso de no modificarlo) o relativa.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1997 señala que “el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada. La de 11 octubre 1994 añade: el art. 1593 que admite la revisión de precios en los contratos de ejecución de obra, como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, pero sin que exija forma determinada para la autorización del propietario, no siendo necesario que conste por escrito, valiendo la autorización verbal, la tácita, siempre que se acredite su existencia por cualquiera de los medios probatorios admitidos en nuestro derecho y, por supuesto, valiendo como autorización tácita el haberse realizado el exceso de las obras sin la oposición del

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propietario, resumiéndose lo expuesto en la S. 23 noviembre 1987 cuando dice que el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precios, ya que el art. 1593 del CC no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación de su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra queda encomendada a dicha voluntad, y la autorización del dueño para las innovaciones no requiere constancia en forma determinada o documental, siendo suficiente la verbal e incluso la tácita”.

En contra, también afirma la jurisprudencia que cuando existe un pacto expreso de inalterabilidad, si no consta la voluntad de modificar y lo modifica el constructor, (modifica el proyecto) no puede reclamar el aumento de precio. Si hace modificaciones consentidas o autorizadas por la dirección técnica no incumple el contrato, independientemente de que dichas modificaciones fueran las idóneas o acertadas.

En cuanto al tiempo del pago, la norma general la establece el artículo 1599 cuando determina que si no hubiere pacto o costumbre en contrario, el precio de la obra deberá pagarse al hacerse la entrega. Pero si el ajuste de la obra se hizo por piezas o por medida, el contratista puede exigir del dueño que la reciba por partes y que la pague en proporción y se presume aprobada y recibida la parte satisfecha, artículo 1592. En la práctica se suelen estipular pagos parciales, en atención al adelanto de la obra o al tiempo, y no significa en modo alguno aceptación tácita de lo hecho hasta el momento.

- En cuanto a la LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN y el objeto del contrato, se regula dentro de su artículo 2 al hablar del ámbito de aplicación.

El objeto del contrato es el proceso de edificación, y lo define como la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado, cuyo uso principal esté comprendido en los siguientes grupos:

a) Administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente y cultural. El proyectista y el director de obra tienen que ser arquitecto, el director de la ejecución de obra tiene que ser arquitecto técnico.

b) Aeronáutico; agropecuario; de la energía; de la hidráulica; minero; de telecomunicaciones (referido a la ingeniería de las telecomunicaciones); del transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo; forestal; industrial; naval; de la ingeniería de saneamiento e higiene, y accesorio a las obras de ingeniería y su explotación. El proyectista y el director de obra puede ser arquitecto, ingeniero o ingeniero técnico. El director de la ejecución de obra será arquitecto técnico cuando el director de obra sea arquitecto superior, mientras que en el resto de los casos puede ser arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico.

c) Todas las demás edificaciones cuyos usos no estén expresamente relacionados en los grupos anteriores. En este caso el proyectista, el director de obra y el director de ejecución de obra debe ser arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico.

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Estos usos sirven como vemos, más que para determinar si una construcción es un edificio, para decidir la titulación habilitante del proyectista, el director de la obra y el director de ejecución.

2. Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el artículo 4, las siguientes obras:

a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.

b) Obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.

c) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección.

2. Se consideran comprendidas en la edificación sus instalaciones fijas y el equipamiento propio, así como los elementos de urbanización que permanezcan adscritos al edificio.

Se incluye por tanto dentro del ámbito de la ley la construcción de edificios. La construcción es el género y el edificio la especie debiendo quedar fuera de la ley las construcciones que no reúnan los requisitos exigidos por el artículo 3 tales como la habitabilidad o permanencia, es decir, los puentes, presas, carreteras. En cuanto a lo dispuesto en el artículo 4 se entienden excluidas del ámbito de la LOE las obras de nueva construcción o modificación para las que la ley no exige licencia, lo que la jurisprudencia venía denominando “obras menores”, como aquellas de simple reposición, decoración, ornamentación o cerramiento. Para distinguir entre obra mayor o menor se acude a criterios tales como la entidad de la obra y los trabajos que comporta, el presupuesto, la complejidad técnica o su incidencia en elementos estructurales, exigiendo en caso de duda la elaboración del proyecto por el técnico que posea la titulación habilitante, resolviendo las dudas siempre a favor de la mayor seguridad propia de la formación superior.

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3. ELEMENTOS FORMALES DEL CONTRATO;

No exige el Código Civil una forma especial para la eficacia del contrato, debiendo estar a la doctrina general, es decir, no se exige escritura pública.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1999 hace referencia a este principio de libertad de forma en la formalización del contrato con relación a determinadas exigencias administrativas, afirmando que “no afecta a la validez del contrato la no observancia de las complementarias formalidades escritas de orden administrativo, al garantizar ciertas exigencias sólo de trascendencia colegial, pues ha de atenderse al principio espiritualista que disciplina la contratación civil, por lo que las relaciones contractuales resultan eficaces y vinculantes, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que concurran los requisitos esenciales para su validez (arts. 1258 y 1278 del Código Civil), y es de aplicación al denominado «Contrato de arquitecto» (SS. de 23-9-1983, 2-10-1995 y 31-1-1997), en virtud del cual el profesional contratado asume la elaboración del proyecto edificativo convenido, cuyo incumplimiento por decisión unilateral de una de las partes no puede dejar a la otra sin posibilidad de reclamar sus derechos a la contraprestación económica pactada (SS. de 30-5-1987, 24-10-1990, 15-4 y 24-6-1991 y 29 de noviembre de 1996). A su vez, como precisa la Sentencia de 10 de febrero de 1989, la circunstancia de no haberse presentado en el momento oportuno en el Colegio la oportuna Hoja de Encargo, no impide que éste pueda reclamar los honorarios que considera justificados y resultan debitados al profesional integrado en el Colegio correspondiente”.

La doctrina por su parte entiende que el contrato existe antes de que exista la Hoja de Encargo, puesto que ésta solamente acredita su existencia y garantiza el cobro de los honorarios. Se trata de una simple formalidad escrita de índole corporativa.

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- EFECTOS Y CONSUMACIÓN DEL CONTRATO, los derechos y obligaciones tanto del empresario como del propietario de la obra.

· OBLIGACIONES DEL DUEÑO DE LA OBRA, se reducen a recibir la obra y a pagar su precio en los términos convenidos. En cuanto al precio ya hemos hecho referencia al hablar de los elementos reales del contrato a las reglas especiales sobre cuantía y tiempo de pago. Con relación a la recepción de la obra, el artículo 6 de la LOE habla expresamente de ello, definiéndolo como “el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste”.

Podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes.

El párrafo 2 de este mismo artículo 6 exige que la recepción se consigne en un acta firmada, al menos, por el promotor y el constructor, y en la misma se hará constar:

a) Las partes que intervienen.

b) La fecha del certificado final de la totalidad de la obra o de la fase completa y terminada de la misma.

c) El coste final de la ejecución material de la obra.

d) La declaración de la recepción de la obra con o sin reservas, especificando, en su caso, éstas de manera objetiva, y el plazo en que deberán quedar subsanados los defectos observados. Una vez subsanados los mismos, se hará constar en un acta aparte, suscrita por los firmantes de la recepción.

e) Las garantías que, en su caso, se exijan al constructor para asegurar sus responsabilidades.

Asimismo, se adjuntará el certificado final de obra suscrito por el director de obra y el director de la ejecución de la obra.

3. El promotor podrá rechazar la recepción de la obra por considerar que la misma no está terminada o que no se adecua a las condiciones contractuales. En todo caso, el rechazo deberá ser motivado por escrito en el acta, en la que se fijará el nuevo plazo para efectuar la recepción.

4. Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito.

5. El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior.

Es esencial la recepción de la obra en atención a este último punto del artículo 6, es decir, porque una vez recibida empiezan a contar los plazos de responsabilidad y

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garantía que examinaremos a continuación. Cuando el promotor y el constructor son la misma persona puede que no haya acto de recepción, en estos casos podrá considerarse como fecha de recepción para el cómputo del plazo de garantía la última de las recepciones o la fecha de conclusión de las obras que se consigne en el certificado final de obra. En otros casos, en los que el promotor dilata la entrega de las viviendas a pesar de la fecha que conste en el acta de recepción de la obra, se ha hecho coincidir el inicio del cómputo del plazo con la fecha de la entrega efectiva de las viviendas a los compradores.

· DERECHOS DEL EMPRESARIO, tiene derecho a recibir el precio de la obra

· OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO, ejecutar la obra, custodiarla y entregarla en el plazo y condiciones establecidas en el contrato. Si no se hubiera pactado plazo, la entrega deberá hacerse en un plazo razonable.

El ejecutor debe realizar la obra en el plazo estipulado, no puede exigírsele antes ni cumplirse después, a tenor de la regla general del artículo 1127 CC, que establece que el plazo de las obligaciones se presume establecido en beneficio de ambos contratantes. La excepción es que se haya producido una ampliación de la obra y por ello no pueda exigirse el cumplimiento del plazo.

Sí es lícito hacer constar en el contrato una cláusula penal, es decir, establecer una sanción pecuniaria por cada día de demora. Tiene carácter de pena moratoria y equivale a los daños de demora, sin olvidar que es sustitutiva de la indemnización. Hay que destacar no obstante que para que surta efecto no se habla de un simple retraso sino que éste tiene que ser un retraso culpable.

· EFECTOS DEL CONTRATO CON RELACIÓN A TERCEROS: los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción alguna contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación (artículo 1597). Conforme a los principios generales de la contratación, los obreros y proveedores de materiales sólo tendrían contra el dueño de la obra la acción subrogatoria del artículo 1.111 en tanto que acreedores del contratista, y sin embargo, se les concede una acción directa contra el dueño de la obra para así evitar un enriquecimiento injusto.

Doctrina autorizada y mayoritaria, haciendo una interpretación finalista de este precepto, entiende incluidos dentro de los legitimados para ejercitar esta acción a los subcontratistas.

· RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO O CONTRATISTA POR INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES; en este punto es donde se produce el conflicto entre la regulación del Código Civil y de la LOE.

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- EL CÓDIGO CIVIL, se refiere especialmente al caso de pérdida de la cosa, distinguiendo entre pérdida anterior y pérdida posterior y rigiéndose en ambos casos por la regla general “res perit dominus”:

1. Pérdida anterior, el artículo 1589 dispone que “si el que contrató la obra se obligó a poner el material, debe sufrir la pérdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla”. El artículo 1590 “el que se ha obligado a poner sólo su trabajo o industria no puede reclamar ningún estipendio si se destruyere la obra antes de haber sido entregada”.

El riesgo lo soporta el empresario hasta la entrega, materializado dicho riesgo en la pérdida del precio si sólo se obligó a poner su trabajo o industria, y en el de los materiales, si se obligó también a suministrarlos.

2. Pérdida posterior, la regla general es que la pérdida posterior a la aceptación y recibo de la obra por el que la entregó no alcanza responsabilidad alguna al contratista pero el Código Civil introduce una excepción cuando se trata de edificios, el artículo 1591.

El artículo 1591 CC establece que “el contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que se concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección. Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años.

- Se ha planteado, como se ha dicho, un problema de CONEXIÓN ENTRE LA LOE Y EL CÓDIGO CIVIL, entre el artículo 1591 del CC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo desarrollada al amparo de este precepto y la LOE. La Ley no tiene una disposición derogatoria específica de los preceptos del Código Civil sino tan solo una general en cuya virtud “quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en la ley”. Por lo tanto, ¿cuáles son las leyes derogadas?. Hay que distinguir;

· Los artículos 1588 y siguientes, salvo el 1591 y 1593 del Código Civil que se refieren, como ya hemos avanzado, a cualquier tipo de obra contractualmente concertada y no sólo a edificios, que siguen por tanto vigentes.

· Los artículos 1591 y 1593 CC, referidos a edificios como toda obra humana unida permanentemente al suelo ya en superficie ya en subsuelo, y que establecen una responsabilidad basada en un contrato de obra, fundamentada en su incumplimiento y que presume la culpabilidad, respecto de los que existen dos posiciones doctrinales;

- una positiva que entiende que el artículo 1591 ha quedado derogado porque su contenido normativo coincide y queda absorbido por la LOE,

- otra negativa, que puede decirse la mayoritaria, seguida entre otros por O´Callaghan que estima que no ha quedado derogado sino que sigue vigente puesto que el contenido de la LOE es más restringido, no incluye las acciones de responsabilidad contractual derivadas del contrato de compraventa que

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son las que tiene el comprador de la obra ya terminada frente al vendedor que es el promotor, sea o no al tiempo el constructor, es decir; las derivadas del incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa vendida (por haber entregado una cosa aliud pro alio distinta o inadecuada al fin que le es propio, el de vivienda, artículos 1101 y 1124 CC pudiendo exigir las reparaciones precisas o la resolución del contrato y la indemnización de daños y perjuicios en ambos casos), las de saneamiento por vicios ocultos (redhibitoria de los artículos 1484 y 1486 CC, con un breve plazo de caducidad de 6 meses) o las acciones derivadas del contrato de obra por incumplimiento del mismo, que es la que tiene el promotor o dueño de la obra, frente al constructor. Además, no se refiere tampoco a los denominados daños morales y perjuicios indirectos.

En cualquier caso hay que destacar la paradoja que se ha producido entre la jurisprudencia progresista desarrollada sobre la base del artículo 1591 y la nueva ley. La jurisprudencia del Tribunal Supremo referida al artículo 1591 tuvo dos logros fundamentales;

1. Ampliación del concepto de ruina a la ruina funcional, incluyendo aquellos vicios que hagan a la edificación inservible, inadecuada o inhabitable. En cuanto al concepto de ruina, refiriéndonos tan sólo al concepto jurídico de la misma, se ha fijado, como ya hemos avanzado, por la jurisprudencia, extendiéndolo al concepto de ruina funcional, moviéndose sobre dos líneas (solidez y utilidad) y exigiéndola tanto de la totalidad como de cada una de sus partes (STS 17 de diciembre de 1997). Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1985 mantiene que el concepto de ruina se halla extendido a los vicios graves, aunque el inmueble no quede convertido material o propiamente en ruinas ni quede comprometida su estabilidad (sentencia de 16 de Junio de 1984), entendiéndose por vicios graves todos aquellos defectos constructivos que por exceder las meras o simples imperfecciones corrientes entrañen una suerte de ruina potencial que haga temer por su pérdida futura [9 de mayo de 1983 y 16 de febrero de 1985] y también todos aquellos otros que hagan la edificación inútil para la finalidad que le es propia ruina funcional

2. La consideración de los plazos del artículo 1591 como plazos de garantía y no de prescripción o de caducidad, lo que permite añadir a estos (desde el momento en que se producen los vicios) otros plazos, ahora sí, de prescripción, de 15 años para el ejercicio de acciones, de acuerdo con la regla general del artículo 1964.

En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2002, que dispone que “sobre el plazo de responsabilidad decenal establecido en el artículo 1591.1 del Código Civil, la doctrina jurisprudencial entiende como «dies a quo» el de la terminación de la construcción o de la obra (entre otras, SSTS de 14 de febrero y 15 de octubre de 1991), aunque alguna sentencia, como la de 1 de octubre de 1992, se refiere asimismo a la entrega («desde la construcción o entrega»); y si transcurre el plazo sin producirse el vicio ruinógeno, la obligación no nace y desaparece la posibilidad de exigir la responsabilidad. La acción de reclamación de que se trata surge por haber nacido la responsabilidad (STS de 15 de mayo de 1995), y la doctrina jurisprudencial considera aplicable el plazo de quince años dispuesto en el artículo 1964 del Código Civil con carácter general para las obligaciones personales; como día inicial de su cómputo, se ha declarado en esta sede que habrá de estarse a la fecha en que se produjo la ruina o manifestó el vicio ruinógeno (SSTS 15 de octubre de 1990 y 28 de diciembre de 1998), desde la de la aparición de los vicios de la construcción (SSTS de 6 de abril de 1994 y 3 de mayo de 1996), desde que se aprecie la ruina (STS de 17 de septiembre de 1996), o desde el momento en que se detecta el desperfecto en que el vicio se hace patente (STS de 29 de diciembre de 1999).

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 abril de 2001, sienta el mismo principio, y además señala que “la doctrina jurisprudencial ha declarado que el concepto de ruina va más allá de su sentido semántico, al comprender todos los defectos o vicios que por afectar a elementos esenciales de la construcción la hagan inservible o inadecuada al uso destinado, Sentencia de 17 de julio de 1989“.

Precisamente, la nueva Ley, contradice esta línea jurisprudencial, como veremos a continuación, en sus artículos 17 y 18, al disminuir los plazos de garantía de 10 y 15 años, a 10, 3 y 1 año.

Con relación al artículo 1591, la jurisprudencia realizó una interpretación extensiva y entendió que dentro de los sujetos responsables había que incluir, no sólo al promotor asimilándolo al constructor, sino también al arquitecto técnico o a los subcontratistas. Además, ya exigía la jurisprudencia con relación a este precepto, la individualización de la culpa siempre que fuera posible, y sólo en último lugar, el recurso a la solidaridad de los responsables.

- RESPONSABILIDAD Y PLAZOS EN LA L.O.E.

La LOE en su artículo 17 establece la responsabilidad civil de los agentes de la construcción. Se trata de una responsabilidad objetiva, una imputación de responsabilidad al agente que ha intervenido, según el vicio o defecto y que se haya producido dentro de los plazos de garantía que el mismo prevé. Sólo cabe exoneración de responsabilidad cuando se haya roto el nexo causal, es decir, por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o acto propio del perjudicado, todo ello con inversión de la carga de la prueba, siendo el agente quien debe probar que se ha roto el nexo causal. Con independencia de su consideración como responsabilidad contractual derivada del contrato de obra, o extracontractual, lo cierto es que se trata de una responsabilidad ex lege, nacida directamente de la ley.

La responsabilidad ex lege de la LOE exige que se den una serie de presupuestos objetivos, plazos de garantía, y subjetivos. Dentro de los objetivos; el edificio, que ya hemos examinado al hablar del ámbito de la ley, y los daños materiales (excluyendo los daños morales o los daños producidos a terceros como un arrendatario).

En cuanto al presupuesto referido a los plazos de garantía y el plazo de prescripción, el artículo 17.1 dispone que “Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, (que como ya avanzábamos tendrá lugar dentro de los 30 días siguientes a la fecha de su terminación, salvo pacto expreso en contrario), o de la subsanación de las reservas que hayan podido hacerse a la recepción:

a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. Son los defectos estructurales.

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el

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incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3. Defectos de habitabilidad, correspondiéndose con el concepto de ruina funcional.

c) El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año. Son los defectos de terminación y acabado, los vicios o defectos de ejecución, se corresponde con el concepto de defectos menores.

Todos estos plazos son plazos de garantía, son plazos de caducidad, y dentro de los mismos debe producirse el daño, una vez producido éste comienza a correr el plazo de prescripción que es de dos años, artículo 18.

Los plazos para exigir dicha responsabilidad se especifican en el artículo 18. Son plazos de prescripción.

1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual. En el Código Civil, al no establecerse un plazo específico para la prescripción de la acción se aplicaba, como se ha dicho, el general del artículo 1964 de 15 años.

2. La acción de repetición que pudiese corresponder a cualquiera de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, contra los demás, o a los aseguradores contra ellos, prescribirá en el plazo de dos años desde la firmeza de la resolución judicial que condene al responsable a indemnizar los daños, o a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial.

Este segundo plazo se refiere a la acción de regreso que compete tanto al demandado condenado que satisface o indemniza al perjudicado frente al resto de codemandados solidarios, como cuando se responde por causa de otro, (el proyectista contra otros profesionales que han sido por él contratados o el constructor frente al subcontratista o el proveedor de productos de construcción defectuosos).

En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción. (art.17.3)

Con relación a la responsabilidad del promotor, se considera una garantía contractual incondicional de que el bien vendido se ajusta al programa precontractual y a los usos y fines para los que el inmueble debe destinarse. Su responsabilidad es independiente de la imputabilidad de la ruina, sin perjuicio de la repetición posterior contra el agente causante del daño. Responde no porque no pueda determinarse la causa de la ruina, sino en cuanto que vendedor y deudor de una prestación de resultado.

En cuanto a la forma de exigir la responsabilidad, el apartado 2 de este mismo artículo establece como regla general una responsabilidad civil en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder.

El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente el principio de responsabilidad individual de quien haya originado el daño, pero añadiendo que no

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corresponde a la parte actora demostrar su causa, por lo que puede entablar la acción contra cualquiera de los partícipes en el proceso de promoción y edificación o contra todos ellos (STS. 5 de julio de 1997)

Pero a continuación, el apartado 3. como excepción y en el caso de que no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. Este precepto no hace sino recoger constantes declaraciones jurisprudenciales sobre las circunstancias concurrentes para que se produzca la responsabilidad solidaria (SSTS 28 de diciembre de 1998 y 23 de marzo de 1999), entendiendo que puede producirse cuando existe una concurrencia de culpas o cuando resulta imposible fijar el grado de incidencia de cada concausa en la ruina o en el daño.

Como vemos, cuando la responsabilidad se basa en defectos constructivos, para examinar si existe o no responsabilidad civil del agente al que se le impute el daño, hay que comparar los siguientes parámetros, la acción u omisión causante del daño y la lex artis de la buena construcción, así como las demás obligaciones de los agentes de la construcción que hemos visto con anterioridad. Esta lex artis se fijará materialmente en el Código Técnico de la Edificación. En cualquier caso se establece una presunción salvo prueba en contrario, de culpabilidad en el agente, lo que otorga a esta responsabilidad en vez de un carácter culpabilístico, un matiz objetivista. A esto se une que el perjudicado únicamente tiene la carga de la prueba del daño, STS 19 de octubre de 1998, debe probar la característica ruinosa de los desperfectos o vicios constructivos para hacer recaer en aquellos profesionales la probanza de no corresponderles ninguna responsabilidad en el campo de sus respectivas funciones y obligaciones. No tiene por tanto que probar la causa pudiendo dirigir la acción contra cualquiera de los agentes o contra todos ellos, siendo el agente demandado el que está obligado a probar que el daño sobrevino por causa que no le es imputable puesto que si no se consigue probar quién es el autor del daño responderán todos solidariamente, como vamos a ver a continuación.

El CTE no ha incidido en la responsabilidad de los agentes de la edificación, pero sí supone una herramienta útil para determinar las obligaciones de cada uno, en cuanto que regula con minuciosidad las atribuidas al proyectista, el director de obra y el director de ejecución, recogiendo implícitamente criterios objetivos de imputación y catálogos de deberes. En cualquier caso, concluye José Requena Paredes, que el diseño del CTE, sin hacer abdicación del diferente ámbito funcional que individualiza la LOE, apuesta, sobre todo en fase de ejecución, por una actuación coordinada, conjunta, diligente, previsora y responsable de todos los agentes, en especial de la Dirección de Obra y de la Dirección de Ejecución, así como de los contratistas y subcontratistas. El CTE rehuye de los compartimentos estancos permitiendo involucrar a todos los agentes en la responsabilidad que revelará el que el resultado final alcanzado no sea el garantizado ni pretendido en el proyecto.

- SOLIDARIDAD IMPROPIA. La regla de la solidaridad impropia, por virtud de la cual los agentes que han intervenido en la construcción responden solidariamente si no es posible discernir en el proceso cuál es la causa de los defectos ruinógenos, o si no se puede determinar a quién debe imputarse esta causa o en qué medida participan los distintos implicados en la causación del estado de ruina real o funcional tiene dos funciones;

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- Una material, por la que se determina la corresponsabilidad de varios sujetos en el vicio ruinógeno, y la posibilidad del demandante de dirigirse ejecutivamente contra cada uno de ellos. Sin perjuicio de que el condenado que paga podrá dirigirse contra los demás que no han sido demandados, en un ulterior proceso, y las declaraciones contenidas en la primera sentencia no vinculan al segundo proceso (incluso la propia regla de la solidaridad)

- Una procesal, por la que los agentes demandados no pueden oponer la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, si otro u otros agentes no han sido también codemandados. Al responder de manera solidaria el actor puede elegir a cuál de ellos demanda, el problema es procesal, puesto que la excepción procesal se examina antes de entrar en el fondo del asunto y por lo tanto antes de poder determinar si puede o no imputarse a un solo agente la ruina del edificio, teniendo por tanto que “adelantar” el fallo y decir que la responsabilidad es solidaria. Por eso, en la nueva jurisprudencia se dice que la excepción no procede nunca y que el actor puede demandar a quien quiera, de manera que si el demandado no es quien deba responder del defecto ruinógeno se desestimará la demanda, y si es condenado podrá regresar contra otros agentes, a quienes no les afectarán ni les beneficiarán las declaraciones hechas en el primer proceso. (En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1998)

- Sin embargo, esta última jurisprudencia ha evolucionado y en las últimas sentencias se exige que se concrete en el primer proceso, el dirigido contra uno o varios de los Agentes de la Edificación pero no contra todos los que debieran responder, si existe o no solidaridad, puesto que esta declaración vinculará en un procedimiento ulterior. En efecto, el Agente que resulte condenado puede ejercitar la acción de regreso contra el resto de los Agentes que deban responder del vicio o defecto, pero para ello es necesario que en el primer procedimiento en el que resulta condenado no se diga que el defecto le es imputable a él exclusivamente, o dicho de otra manera, que se fije en el primer proceso la existencia de solidaridad, como base para ejercitar el derecho de regreso. Esta solidaridad vincula, por el principio de non bis idem, y la cosa juzgada, al segundo proceso, de manera también que si en el primer proceso se excluye expresamente la responsabilidad de uno de los Agentes, por ejemplo, del arquitecto proyectista, en el segundo proceso no puede resultar condenado, como ocurre en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2004.

En el estudio de la jurisprudencia realizado por D. Ángel Carrasco Perera, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Castilla La Mancha, se afirma que los tribunales son más exigentes cuando se demanda a todos los agentes pudiendo determinar en el proceso a quién es imputable individualmente el defecto, siendo más raros los casos en los que se condena solidariamente. Mientras que es más abundante la jurisprudencia que condena a más de uno solidariamente cuando sólo algunos están en el proceso. Igual que es más fácil que resulten todos condenados cuando los daños o defectos ruinógenos son muchos y serios. Por último, se dice por este autor que no existe en la jurisprudencia un criterio claro y definitivo de individualización de responsabilidad, y que cuando los defectos son abundantes se produce un “reparto” de responsabilidades sin una clara justificación. Se concluye la necesidad de poder

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llamar al proceso como codemandados a quienes él considere responsables de los defectos constructivos por los que se le reclama.

Esta intervención en el proceso de otros demandados traídos por el agente contra el que primeramente se dirige la demanda no son litisconsortes ni tampoco sucesores del demandado, por lo que el Fallo de la sentencia que se dicte no puede ni condenarles ni absolverles. Ahora bien, tienen la condición de terceros intervinientes, en atención a la institución de la intervención provocada regulada en el artículo 14 LEC, y como tales pueden actuar en el juicio defendiendo sus intereses, quedando vinculados por las declaraciones que se hagan en la sentencia que no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso. (DA7ª LOE, cuando dice que la sentencia que se dicte “será oponible y ejecutable” frente a aquellos otros agentes de la construcción, llamados al proceso, en el supuesto de que no comparecieren. (Sentencia de la Audiencia de Valladolid de 18 de septiembre de 2002 citada por Francisco Salinero Román, Magistrado en “la incidencia de la LOE en los criterios jurisprudenciales interpretativos del art.1591 del CC)

Siguiendo el estudio realizado por Carrasco Perera, vamos a referirnos a la responsabilidad técnica a través del estándar de “ALTA DIRECCIÓN”. La pretensión del artículo 17.2 LOE es individualizar la responsabilidad de cada agente de la construcción en función de las listas de competencias y obligaciones a que nos hemos referido al hablar de cada uno de ellos, en los artículos 10 y ss. La imputación individual consistiría por tanto en una relación entre la naturaleza del defecto y la competencia profesional a cuyo ejercicio inadecuado de adscribe. Sin embargo, puede decirse que la expansión de alguna de estas responsabilidades es equívoca, aludiendo al caso claro del técnico superior, proyectista y directo de obra, al que se atribuyen competencia que se proyectan en un control sobre el desempeño que otros agentes hacen de sus funciones. Existen al respecto dos líneas jurisprudenciales;

1. Una jurisprudencia expansiva, que acude a criterios de responsabilidad “in vigilando” y de coordinación de todos los agentes que intervienen en la obra y que define las competencias del arquitecto de una manera tan extensa que prácticamente acaba absorbiendo para sí todas las deficiencias constructivas producidas a lo largo del proceso de edificación.

2. Una segunda línea jurisprudencial que se atiene incondicionalmente a la distribución de responsabilidades que hacía el artículo 1591 CC, de manera que el técnico responde de los vicios del suelo (vicios del proyecto) y de la dirección, pero no de los defectos constructivos directamente imputables al constructor.

En concreto, como ejemplo de la primera línea jurisprudencial antes mencionada, la “expansiva”, puede citarse la STS de 25 de julio de 2000 «... en lo concerniente a la relativa responsabilidad del Arquitecto Superior, la amplitud de sus obligaciones, son del siguiente tenor:

1) Que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedará sin especificar, de lo que se decidiera en obra.

2) De que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto.

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3) De que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad (S. 23-12-99); y como expresa la STS de 19 de noviembre de 1996, "corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de ordenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales"; la posición doctrinal reflejada en esta STS es mantenida, entre otras, en las de 9 de marzo de 1988, 7 de noviembre de 1989 y 10 de noviembre de 1994...».

Dada esta jurisprudencia confusa, el problema es que estadísticamente es mayor el número de casos en los que el arquitecto director acaba respondiendo por defectos de construcción directamente imputables a otros agentes de aquellos otros en los que es exonerado. Y finalmente que, al no dar la LOE unos criterios claros sobre este extremo, se permite el fundamentar la jurisprudencia para ambos supuestos.

Además se constata la mezcla de obligaciones imputables al arquitecto técnico y al constructor, y la posibilidad de que el arquitecto superior que dirige la obra acabe respondiendo de los defectos de dirección de la ejecución material imputables al arquitecto técnico o que éste responda por los defectos del proyecto que no son advertidos y corregidos en fase de ejecución. También en este último caso se aprecian dos líneas jurisprudenciales, una más restrictiva que considera al arquitecto técnico como un mero ejecutor y le descarga de responsabilidad, y otra que puede llamarse mayoritaria, que considera al arquitecto técnico como un profesional titulado al que se le presumen altos conocimientos y suficiencia y autonomía de criterio que le hace responder de los defectos de proyecto que no son advertidos y corregidos en fase de ejecución, siempre que este defecto no sea inaccesible a sus conocimientos. En conclusión, es muy frecuente que el arquitecto técnico, cuando es traído al proceso, acabe respondiendo.

En cuanto a la posibilidad de fijar la solidaridad por grupos, es cierto que en todas las resoluciones que condenan solidariamente a arquitectos y aparejadores, no se hace distinción especial a si dicha responsabilidad debe establecerse de manera que respondan al 50% cada grupo o si hay tres arquitectos y un aparejador la responsabilidad deba ser al 25% cada uno. Ello es así porque lo que se trata es de proteger al propietario del edificio, es decir, al acreedor del resultado, y solamente será en el ulterior procedimiento de repetición o regreso donde se examine la relación interna de los responsables y las cuotas de responsabilidad de cada uno de ellos. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara afirma que cuando el interés del acreedor ya no está en juego, se debe retornar a un tratamiento parciario, ya que si bien en relación con el acreedor la deuda se considera como única; entre los codeudores deben distribuirse sus consecuencias, conforme determina el art. 1145.2 CC, al entender dividida la deuda en partes, facultando al deudor que paga a reclamar de sus codeudores «la parte que a cada uno corresponda». Y tal distribución no es automática, ni tampoco obedece a ningún criterio preestablecido en la Ley; de modo que la correspondencia hay que buscarla en las relaciones subyacentes, a través de las cuales puede conocerse el auténtico alcance de la distribución de responsabilidad entre los codeudores; y sólo a falta de pactos o negocios al respecto podrá aludirse como regla final supletoria a la idea de la división por partes iguales. Por lo tanto, y entendiendo que codeudores lo son no solamente los que en su día fueron

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demandados y condenados en un proceso por vicios ruinógenos, sino todos aquellos que por su intervención en el proceso constructivo contribuyeron a la ruina declarada; es por lo que el derecho de repetición debería ejercitarse también contra ellos, por cuanto que sólo así podría determinarse en qué proporción debe responder cada uno de los responsables, lo que vendrá determinado por su grado de participación en la causación de los daños. Sosteniéndose al respecto que el reparto debe efectuarse en función de los grupos económicos intervinientes en el proceso constructivo, conforme a los específicos cometidos que les conciernen (promotor, constructor, arquitectos y aparejadores), y cuando un grupo lo integren varios componentes, dentro del mismo su responsabilidad será mancomunada y por cabezas (SSTS 5 diciembre 1981, 17 febrero 1984, 13 junio 1984 y 12 marzo 1985).

Finalmente el apartado 4. establece que “Sin perjuicio de las medidas de intervención administrativas que en cada caso procedan, la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas”. Es el caso de las subcontratas.

Y el apartado 5. que “Cuando el proyecto haya sido contratado conjuntamente con más de un proyectista, los mismos responderán solidariamente. Los proyectistas que contraten los cálculos, estudios, dictámenes o informes de otros profesionales, serán directamente responsables de los daños que puedan derivarse de su insuficiencia, incorrección o inexactitud, sin perjuicio de la repetición que pudieran ejercer contra sus autores”.

6. El constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan. Cuando el constructor subcontrate con otras personas físicas o jurídicas la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra, será directamente responsable de los daños materiales por vicios o defectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.

Asimismo, el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.

7. El director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento. Quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista.

Esta exigencia ya era plasmada por la jurisprudencia, en concreto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, donde se afirmaba que un defecto de proyecto no exime de responsabilidad al técnico que dirige la obra, ya que su calidad de tal le obliga a examinar el proyecto y determinar su adecuación a las circunstancias sin perjuicio de la responsabilidad del proyectista por los defectos en que éste haya incurrido. Por lo que ha de entenderse que el director de la obra de forma tácita ratifica y da el visto bueno a lo calculado y disecado por el técnico proyectistas y consecuentemente, si existen errores, la responsabilidad que dimana de

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tales actos será solidaria de ambos técnicos. Concretando la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de diciembre de 1984 que el arquitecto director de una obra le es exigible un grado de diligencia que corresponde a la especialidad de sus conocimientos y a la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, viniendo incluido entre sus deberes, el estudio de las peculiares condiciones del terreno sobre el que se va a edificar. Cuando la dirección de obra se contrate de manera conjunta a más de un técnico, los mismos responderán solidariamente sin perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda.

8. Las responsabilidades por daños no serán exigibles a los agentes que intervengan en el proceso de la edificación, si se prueba que aquellos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño.

9. Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa.

- REPARACIÓN O INDEMNIZACIÓN.

La reparación de los defectos, según el criterio tradicional, debía efectuarse “in natura” dando oportunidad a su responsable con un hacer de su parte, de remediar lo mal hecho con anterioridad. Sólo en el caso de negativa o imposibilidad de reparar en especie, se podrá sustituir por una indemnización económica equivalente al importe en que se hubiese tasado la reparación de los defectos. (SSTS 12 de diciembre de 1990, 25 de enero de 1993).

El artículo 1591 imponía igualmente al contratista y a los técnicos cuando sean responsables de los vicios ruinógenos una obligación de hacer consistente en reparar los daños derivados de la ruina, y sólo en el caso de que no lo hagan en el plazo establecido o lo hagan defectuosamente se mandará ejecutar a su costa por tercero, con la correspondiente indemnización del importe de lo ejecutado.

En otras ocasiones se ha concedido directamente la indemnización como remedio más práctico.

En cualquier caso, la solución alternativa se prevé expresamente en la LOE para las aseguradoras quienes tienen la posibilidad de optar por la reparación o el pago en metálico. Esta elección no está prevista sin embargo para el resto de los agentes por lo que puede llegarse a soluciones contrarias, bien entender que al no estar prevista para el resto estos sólo pueden acudir a la indemnización en metálico cuando la reparación in natura es imposible, o bien entender que pueden efectuar igualmente esa opción, sobre todo cuando no dispongan de una organización empresarial que les permita acometer directa y materialmente la reparación de los defectos.

- GARANTÍAS EXIGIBLES.

Artículo 19. Garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la construcción.

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1. El régimen de garantías exigibles para las obras de edificación comprendidas en el artículo 2 de esta Ley se hará efectivo de acuerdo con la obligatoriedad que se establezca en aplicación de la disposición adicional segunda, teniendo como referente a las siguientes garantías:

a) Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante un año, el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, que podrá ser sustituido por la retención por el promotor de un 5 por 100 del importe de la ejecución material de la obra.

b) Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante tres años, el resarcimiento de los daños causados por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.

c) Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio.

Artículo 20. Requisitos para la escrituración e inscripción.

1. No se autorizarán ni se inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de declaración de obra nueva de edificaciones a las que sea de aplicación esta Ley, sin que se acredite y testimonie la constitución de las garantías a que se refiere el artículo 19.

- EXTINCIÓN DEL CONTRATO; como especialidades hay que destacar;

a. Desistimiento unilateral del dueño de la obra, artículo 1594, el dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajos y utilidad que pudiera obtener de ella. La praxis judicial ha llevado a equipara la “utilidad” con el 15% del valor de la construcción.

b. Muerte del empresario, cuando se ha encargado cierta obra a una persona por razón de sus cualidades personales, el contrato se rescinde por la muerte de esta persona, pero en este caso el propietario debe abonar a los herederos del constructor, a proporción del precio convenido, el valor de la parte de obra ejecutada y de los materiales preparados, siempre que de estos materiales reporte algún beneficio, artículo 1595 CC.

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c. Imposibilidad de acabar la obra el contratista, si el que contrató la obra no puede acabarla por alguna causa independiente de su voluntad, tiene el derecho de rescindir el contrato, con igual resarcimiento que en el caso anterior (entendiendo que se refiere a obras encomendadas a una persona por razón de sus cualidades personales).

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ANEXO: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD

El artículo 316 castiga a los que “con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física”, la pena prevista es de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Si se comete por imprudencia grave la pena será la inferior en grado (art.317), y si los hechos anteriores se atribuyen a personas jurídicas se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos, y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello (art.318).

El tipo del artículo 316 y 317, el primero por dolo (con consciencia de la omisión) y el segundo por imprudencia (por ausencia de previsión), son tipos de omisión y de peligro, sin perjuicio del concurso que se produzca con el delito de lesiones o de homicidio si se produce dicho resultado. Se trata en cualquier caso de una norma penal en blanco, que exige una remisión a normas de carácter administrativo, esencialmente a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995 de 8 de noviembre y al Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.

El sujeto activo del delito será todo aquel que estando legalmente obligado, infrinja las normas de prevención de riesgos laborales, no facilitando las medidas de seguridad e higiene adecuadas. (Delito de propia mano, es decir, el que sólo puede ser cometido por diversas personas). Por ello habrá que examinar las obligaciones exigidas por la Ley de Prevención y de Riesgos Laborales y su Real Decreto a cada uno de los agentes que intervienen en la edificación. Los sujetos pasivos serán siempre los trabajadores, con independencia de cuál sea el régimen jurídico de la obra. Cuando el trabajador contribuya con su conducta a la causación del daño se podrá tener en cuenta a los efectos de una posible concurrencia de culpas o incluso una exoneración de culpa para el empresario, pero nunca se le tendrá como sujeto activo del delito.

Se trata de un delito de omisión, es decir, la conducta típica es la de no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad y salud adecuadas, por lo que una vez más habrá que acudir a las normas administrativas para determinar cuáles fueron los medios necesarios que debieron adoptarse y no se adoptaron. Qué se entiende por medios necesarios, hay que reputar comprendidos no solo los materiales (equipos de protección individual o colectiva) sino todos aquellos que integran el deber de prevención del empresario: evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva, acondicionamiento de los lugares de trabajo, control periódico de la salud de los trabajadores, formación e información, etc.

Se exige en cualquier caso que exista una infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, aunque no dice el Código Penal si dicha infracción tenga que ser grave.

Además de la concurrencia de esta conducta omisiva, es necesario para que exista delito, que se ponga en peligro grave, la vida, salud o integridad física de los trabajadores. Para determinar cuándo nos encontramos ante un peligro grave, nos puede servir de guía la propia LPRL. El art 4.2 de la LPRL establece que para calificar un riesgo desde el punto de vista de su gravedad, se valorarán conjuntamente la

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probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo”). Y el art 4.4 de la LPRL “.Se entenderá como riesgo laboral grave e inminente aquel que resulte probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores.”

Como hemos visto, el tipo del artículo 316 es un delito doloso, es decir, intencional. Cuando los hechos se cometen por imprudencia grave se castiga por la vía del artículo 317. Por último, únicamente señalar que cuando la imprudencia que se imputa al agente de la edificación es leve, se enjuiciará como una falta de lesiones imprudentes del artículo 621.2 o 3 del Código Penal.

Dentro de las conductas imprudentes, podemos incluir desde el homicidio por imprudencia grave como delito, a las constitutivas de falta es decir, tanto el homicidio como las lesiones por imprudencia leve. En este sentido, la SAP Orense 10 de septiembre de 2003, afirma que estas diversas especies de culpas representan una escala jerárquica en cuya cúspide estructural, figura la imprudencia grave, suponiendo la misma la eliminación de la atención más absoluta, la inadopción de los cuidados más elementales o rudimentarios exigidos por la vida de relación, suficientes para impedir o contener el desencadenamiento de resultados dañosos previsibles, infringiéndose deberes fundamentales que atañen a la convivencia y a principios transidos de alteridad o, como señala la sentencia de 5 de mayo de 1989, cuando se omite aquel cuidado y diligencia que debe exigirse a la persona menos cuidadosa, esto es, la omisión de la más elemental norma de atención y cuidado.

Cuando no sea de apreciar esta omisión del cuidado más elemental, y se produzcan lesiones constitutivas de delito o la muerte, el hecho debe ser castigado conforme al artículo 621 que contempla la imprudencia leve, siempre que el agente no haya agotado todas las posibilidades de evitar el evento dañoso, no se haya comportado con el celo exigido, ni extremado todas y cada una de las precauciones propias del caso, no adoptando las cautelas y prevenciones que hubiera tomado el hombre diligente y cuidadoso, ni previendo lo que era fácilmente previsible y evitable (Tribunal Supremo SSTS 22 diciembre 1984, 18 diciembre 1985, 13 febrero 1986 y 22 abril 1988), omitiendo la atención normal o debida en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen y contornean el supuesto concreto.

Se distingue por tanto entre una omisión, podríamos decir “flagrante” o con un reproche penal y social importante, un total olvido de las normas de previsión y aquellas otras en las que ha existido una omisión, o una falta de cautela o prevención pero sin alcanzar la anterior categoría, en el primer supuesto estaremos ante un delito y en el segundo ante una falta.

RD.1627/1997, que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Para determinar su ámbito de aplicación habrá que tener en cuenta que la actividad de que se trate requiera el uso de técnicas constructivas y la previa elaboración de un proyecto de ejecución.

Requieren proyecto de ejecución las siguientes obras;

a. Las de nueva construcción, excepto aquellas de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.

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b. Las de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios

c. Las que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico.

Las obras que requieren proyecto de ejecución han de disponer, para la prevención de riesgos laborales, de un estudio de seguridad y salud o, en su caso, de un estudio básico de seguridad y salud; un coordinador de seguridad y salud durante la fase de proyecto (cuando intervenga más de un proyectista), y de otro coordinador de seguridad y salud en fase de ejecución (cuando en la obra vaya a intervenir más de una empresa); un libro de incidencias en la obra y dar aviso previo a la autoridad laboral antes de que se inicien las obras.

La primera obligación legal por tanto en materia de riesgos laborales es la cooperación y coordinación entre las empresas que comparten la ejecución de la obra, lo que se realiza a través del coordinador de seguridad y salud durante la fase de ejecución, quien está obligado a evitar la realización de actividades peligros incompatibles entre sí por su coincidencia temporal o espacial, realizando reuniones de coordinación con las empresas de la obra y con representantes de los trabajadores, dejando constancia escrita de lo tratado. Si se incumple esta norma responderán administrativamente tanto el contratista como los subcontratistas.

En segundo lugar, el constructor está obligado a ejecutar la obra o parte de la misma con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones de la dirección facultativa, a cuyo efecto designará un jefe de la obra que asumirá la representación técnica del constructor en aquella. Una de las obligaciones de este jefe de obra es proceder a la paralización de la misma cuando exista una situación de riesgo grave e inminente para los trabajadores, también está facultado para ello el coordinador de seguridad y salud, cualquier otro miembro de la dirección facultativa o los propios trabajadores a través de sus representantes legales, así como la Inspección de Trabajo y SS.

En tercer lugar, las empresas constructoras han de disponer de un sistema de organización preventiva, distinguiendo;

1. El servicio de prevención propio, cuando son empresas de más de 500 trabajadores o más de 250 cuando realizan trabajos de riesgo, y que consiste en una unidad específica dentro del organigrama de la empresa, de carácter permanente y dotada adecuadamente de medios materiales y humanos, contando con especialistas en seguridad, higiene industrial..

2. El servicio de prevención ajeno, en empresas de menos de 500 trabajadores o menos de 250 si realizan trabajos de riesgo, que es prestado por una empresa especializada, pudiendo asignarle esta tarea a uno o varios trabajadores de la propia empresa que asuman tareas exclusivas de prevención de riesgos y con la obligación de elaborar un plan de seguridad y salud.

3. Las empresas de menos de 6 trabajadores cuando no desarrollen actividades peligrosas, en las que puede asumir personalmente las funciones de prevención el empresario, siempre que permanezca habitualmente en la obra y tenga una adecuada formación en la materia.

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Otras obligaciones de las empresas constructoras son;

- La obligación documental, es decir, tener a disposición de la autoridad laboral la comunicación de apertura del centro de trabajo, el libro de visitas de la Inspección de Trabajo y SS, el libro de incidencias, aviso previo, plan de seguridad y salud de la obra y la aprobación por el coordinación, el documento alternativo de evaluación de riesgos cuando no sea necesario el plan de seguridad, los documentos acreditativos del control de la instalación periódica de andamios, inclinación de taludes, estudios geotécnicos del terreno, etc, los partes de accidentes de trabajo que se hayan producidos o de las enfermedades profesionales habidas en la obra, la acreditación documental de que los trabajadores han recibido la debida formación en materia preventiva, y las certificaciones sobre reconocimientos médicos preceptivos por existir riesgos específicos y desarrollarse actividades de especial peligrosidad.

- Además es obligación del empresario y deber de los trabajadores la utilización de los equipos de trabajo y medios de protección individual.

- Y por último, la obligación de informar, consultar y propiciar la participación de los trabajadores en cuestiones de seguridad y salud.

Vamos a centrarnos en las responsabilidades en materia de prevención de riesgos laborales imputables a la dirección facultativa. La dirección facultativa está formada por el director de obra, el directo de la ejecución de la obra y el coordinador de seguridad durante la ejecución de la obra, aunque las tres funciones pueden recaer en la misma persona. Los integrantes de la dirección facultativa no están sometidos a responsabilidad administrativa pero sí pueden resultar responsables civil o penalmente por el incumplimiento puntual de aquellas normas.

La dirección facultativa tiene atribuida la máxima autoridad ante el constructor en lo referente a la ejecución de la obra, debiendo velar por que se cumplan las previsiones del proyecto de ejecución, del estudio de seguridad y salud y del plan de seguridad y salud, así como adoptar las medidas de prevención y protección ante situaciones imprevistas en aquellos documentos. A este respecto cualquiera de sus componentes harán las oportunas anotaciones en el libro de incidencias e, incluso, ordenarán la paralización de los trabajos si fuere necesario. En cualquier caso especificando más las responsabilidades de cada uno de estos agentes hay que tener en cuenta;

- El director de obra, el Real Decreto 129/1985 de 23 de enero (que modifica a su vez los Decretos de 1971 y 1972 referentes a dirección de obras de edificación y cédulas de habitabilidad), en concreto, su artículo 3 establece que “La dirección técnica de las obras es la actividad que controla y ordena la ejecución de la edificación en sus aspectos técnicos, económicos y estéticos coordinando, a tal efecto, las intervenciones de otros profesionales técnicos cuando concurran en la misma. 2. Los técnicos director de la obra tienen como función esencial velar por la adecuación de la edificación en construcción al proyecto y, a tal efecto, harán las comprobaciones oportunas del mismo, e impartirán al constructor las instrucciones precisas, suministrando gráficos, planos y cuantos datos sean necesarios para interpretar y llevar a la práctica las especificaciones de aquel.

- El director de ejecución de obra, aparejadores y arquitectos técnicos:

1. Ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las

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define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, directo de obra.

2. Inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación

3. Controlar las instalaciones provisionales, los medios auxiliares de la construcción y los sistemas de protección, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la seguridad en el trabajo

4. Ordenar la elaboración y puesta en obra de cada una de sus unidades 5. Medir las unidades de obra ejecutadas y confeccionar las relaciones valoradas

de las mismas 6. Suscribir, de conformidad con el Arquitecto superior y conjuntamente con él,

actas y certificaciones sobre replanteo, comienzo, desarrollo y terminación de las obras.

En cuanto a la jurisprudencia emanada al respecto, hay que destacar que el Tribunal Supremo ha señalado que la vigilancia del cumplimiento de las medidas de seguridad laboral y en concreto la revisión de los andamios, no forma parte de las funciones del Arquitecto como Director de la obra (27 noviembre de 1993, 1 de febrero de 2001 y 22 de enero de 2003). Esta función está atribuida al arquitecto técnico.

En cualquier caso, y con relación al artículo 316 del Código Penal, la jurisprudencia también ha señalado, que con independencia del grupo jerárquico u orgánico al que se pertenezca, en el ámbito penal, de lo que se trata en realidad, es de determinar material y no sólo formalmente quién realmente tiene la competencia y puede ejercerla en relación a la seguridad e higiene, ya que la responsabilidad penal, no puede olvidarse nunca, debe referirse a una actuación dolosa o imprudente, y nunca por una determinada pertenencia a un órgano de representación o por la detentación de la titularidad formal de la empresa lo que vendría a constituir nada menos que una responsabilidad objetiva. En este sentido se ha pronunciado la SAP Vizcaya de 26 de noviembre de 2003, en la que también se utiliza la expresión, “dominio fáctico” del riesgo o del peligro que se produce.

Por ello, no solo el empresario estará obligado a facilitar los medios garantizadores del nivel adecuado de seguridad sino que quienes le sustituyen de la forma anteriormente descrita asumen obligaciones en nuevas posiciones de garante, siendo precisamente la normativa laboral la que impone diferentes obligaciones a quienes forman parte en el proceso de trabajo, hasta el punto de que la posición de garante no se deriva de una relación jerarquizada entre sujetos sino de su relación objetiva con los hechos.

Por último, la SAP de Orense de 10 de septiembre de 2003 afirma que aunque no cabe duda de que si bien el responsable de la adopción de las medidas es el propio empresario, el coordinador debe garantizar la aplicación de aquellas medidas, previendo el artículo 14 de la norma reglamentaria la posibilidad de paralizar los trabajos a instancia del propio coordinador en el caso de incumplimiento de las medidas de seguridad acordadas en el propio plan. Del artículo 15 ya citado se desprende una sustancial consecuencia del enfoque que la norma hace de las medidas de seguridad que no es otra que la consideración de la obra como un elemento dinámico y no estático lo que viene a determinar que las medidas de seguridad deberán acompasarse a las distintas fases de la obra y al estado en el que se encuentren cada uno de los elementos que son susceptibles de integrar cada riesgo. Ésa y no otra es la consecuencia que se advierte en la referencia existente a la integración de la organización del trabajo en la planificación de la prevención de los riesgos.

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Dos puntualizaciones; no puede equipararse de manera automática la producción de un accidente laboral con la responsabilidad del agente, (cabe la culpa exclusiva de la víctima y la concurrencia de culpas), y no puede tampoco concluirse que el pago de la indemnización supone un archivo del procedimiento (sólo ocurre así cuando se califica como falta y el perdón del ofendido extingue la responsabilidad penal).

Por último, es necesario destacar qué ocurre cuando el peligro tipificado en el artículo 316 se materializa, es decir, cuando la omisión de las normas de prevención lleva consigo el fallecimiento o heridas del trabajador.

La cuestión ha sido resuelta desde la STS de 14 de julio de 1999, en la que se distinguían dos diferentes supuestos de hecho:

1. Infracción de las normas de prevención de riesgos laborales que afectan tan sólo a un trabajador o a varios trabajadores, seguidas de la muerte o lesión de ese único trabajador o de todos los trabajadores en su conjunto. En tales casos, el delito de resultado absorberá por la vía del concurso de normas del art. 8.3, al delito de peligro, castigándose únicamente el delito de homicidio o lesión imprudente (por entenderse en progresión delictiva el uno y el otro delito).

2.Cuando la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales afecta a un número variado o plural de trabajadores, que va seguida de la muerte o de las lesiones de uno sólo o de un grupo de ellos; pero no de todos ellos. A diferencia del supuesto anterior, ahora el resultado ha sido sólo parcial, en el sentido de que tan solo ha afectado a una parte de los trabajadores, subsistiendo por tanto el riesgo para el resto de los trabajadores, de tal suerte que no se podrá por tanto afirmar que se haya agotado el campo jurídico penal de la conducta o actuación peligrosa, por ello ahora lo que acontece es un concurso ideal entre el delito de riesgo y el delito de resultado imprudentemente causado, a resolver por la vía del art. 77 CP, es decir, castigando el delito más grave en su mitad superior.

Por último, y en cuanto a la sanción, el Código Penal prevé la pena de prisión, de 6 meses a 3 años y una multa de 6 a 12 meses, con una cuota diaria de dicha multa pude ser 2 a 400 €, de la que será responsable solidario de su pago, además de las personas físicas sancionadas, la propia persona jurídica. Además, en caso de empresario colectivo, el Juez puede imponer algunas de las medidas establecidas en el art 129 del C.Penal. (clausura de la empresa, disolución de la sociedad o suspensión de actividades).

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ESTRUCTURA PROCESAL

Y ORGANIZATIVA DE LA PRUEBA PERICIAL

ELENA CÁRDENAS RUIZ-VALDEPEÑAS.

JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ALBACETE

www.cat-coacm.es


ÍNDICE ESTRUCTURA PROCESAL Y ORGANIZATIVA DE LA PRUEBA PERICIAL

SUMARIO - PUNTO DE PARTIDA

1. DEFINICIÓN, CONSIDERACIONES SOBRE SU NATURALEZA JURÍDICA Y PRINCIPIOS A

LOS QUE SE SUJETA.

- DEFINICIÓN

- NATURALEZA JURÍDICA

- ¿Quién o qué es realmente lo que hace prueba en el proceso, el

perito o su dictamen?

- ¿Es el dictamen pericial simplemente un medio de auxilio al juzgador

o un verdadero instrumento probatorio?

- PRINCIPIOS A LOS QUE, COMO MEDIO DE PRUEBA, SE SUJETA LA PRUEBA

PERICIAL

2. EL PERITO

- NOTAS CARACTERIZADORAS

- ELEMENTOS SUBJETIVOS

- Idoneidad

- Garantías de imparcialidad

- Derechos y deberes.

3. ELEMENTO OBJETIVO; objeto de la pericia

4. CÓMO SE DESARROLLA LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO

A) Aportación de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes

B) Dictamen de peritos designados por el tribunal

1.- Casos en que procede

2.- Nombramiento y aceptación

C) Posible actuación de los peritos en el juicio o vista

PUNTO DE PARTIDA

En la presente exposición trataremos de aclarar la estructura procesal y organizativa

de la prueba pericial partiendo, como lo ha hecho la doctrina, de las disfunciones

normativas y prácticas que se han venido detectando en el día a día del Juzgado,

para lo que sería interesante su colaboración.

No se trata de hacer un exhaustivo análisis de dichas disfunciones normativas, más

propio de un foro jurídico, ni de todos los problemas prácticos. Al contrario, se trata

más de propiciar la reflexión, de dotar de sentido práctico a algunas soluciones a

problemas frecuentes, y de procurar hacer entender al oyente, en la medida de lo

posible, el por qué de algunos formalismos, esperas o prisas.

Para ello, resulta imprescindible dejar bien claro qué es la prueba pericial, es decir, su

concepto y naturaleza, para pasar en segundo lugar a examinar qué relación tiene

esta prueba con el proceso y cómo se desarrolla.

1.- DEFINICIÓN, CONSIDERACIONES SOBRE SU NATURALEZA JURÍDICA Y PRINCIPIOS A

LOS QUE SE SUJETA.

DEFINICIÓN;

La prueba pericial consiste en aquella actividad que una o varias personas ajenas al

proceso y expertas en determinadas materias por sus especiales conocimientos

científicos, artísticos, técnicos o prácticos, desarrollan a instancia de parte con destino

al proceso o dentro del mismo, con objeto de transmitir al juez una información que le

resulte necesaria para valorar hechos o circunstancias relevantes ene. Asunto o

adquirir certeza sobre ellos.

NATURALEZA JURÍDICA; ¿quién o qué es realmente lo que hace prueba en el proceso,

el perito o su dictamen?

La prueba pericial es un medio probatorio de naturaleza personal en el que la fuente

de prueba es el perito, experto o técnicos, o quienes son llamados al proceso en razón

de sus conocimientos, y el medio de prueba el dictamen o informe que ellos emiten.

Esto supone, llevado al campo de la valoración de la prueba, que según una parte de

la doctrina, no debe otorgarse carácter dirimente a la prueba pericial judicial

(cuando existen otro u otros informes de partes contradictorios), y ello porque “la

valoración de los dictámenes periciales debe realizarse en función de sus contenidos,

de la solidez de sus conclusiones, de su contraste con el método científico y no en

razón del origen o modo de designación del perito que ha emitido dicho dictamen.”

(Pilar Ledesma Ibáñez, Magistrado).

Frente a esta opinión, existe otra fuerte corriente doctrinal, e incluso jurisprudencial,

que optan por dar un mayor peso probatorio al dictamen pericial judicial que al de

parte, en base a su garantía de imparcialidad y a que muchas veces, el perito de

parte tiende más a creer en las manifestaciones de quien lo propone ( posiblemente

porque al elaborar su informe no ha tenido oportunidad de oír a la otra parte), y en

cambio el perito judicial tiende más a aferrarse a hechos incontestables o puramente

objetivos, frente a las manifestaciones de las partes, todas las partes, implicadas.

¿Es el dictamen pericial simplemente un medio de auxilio al juzgador o un verdadero

instrumento probatorio?

No se trata ésta de una cuestión baladí, sobre todo en lo que a la remuneración de los

peritos se refiere, que ya ha sido resuelta por la LEC.

Sin perder de vista que la razón de ser de la prueba pericial reside fundamentalmente

en auxiliar al juez en su labor de apreciación judicial de la prueba, la pericia no es

solamente un instrumento auxiliar del juez, sino también de las partes ( demandante,

demandado, querellante…) ya que todos necesitan, con frecuencia, la ayuda de

expertos para apreciar adecuadamente concretos elementos de prueba, como son,

por ejemplo, en el ámbito de la edificación, determinar la causa del derrumbamiento

de un edificio en construcción, la aparición de grietas una vez construido…

Ahora bien, que el auxiliar al juez o/y a las partes sea la función esencial de la prueba

pericial, no supone perder de vista que en realidad se trata de un autentico medio

probatorio, tal y como recoge la Exposición de Motivos de la LEC al decir que ;” "la

actividad pericial, cuya regulación decimonónica reflejaba el no resuelto dilema

acerca de su naturaleza –si medio de prueba o complemento o auxilio del juzgador–,

responde ahora plenamente a los principios generales que deben regir la actividad

probatoria, adquiriendo sentido su libre valoración. Efecto indirecto, pero nada

desdeñable, de esta necesaria clarificación es la solución o, cuando menos,

importante atenuación del problema práctico, muy frecuente, de la adecuada y

tempestiva remuneración de los peritos".

La principal y primordial consecuencia de considerarla como autentico medio de

prueba es que tanto la conveniencia como la necesidad de la prueba pericial han de

ser objeto de decisión jurisdiccional de acuerdo con los criterios generales de admisión

de otro medio de prueba.

En este punto, aunque el TS en su sentencia de 10.2.94 (Sala 1ª), entre otras

consideraciones sobre la valoración de la prueba pericial, señala que “ el juez puede

sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por sí, según su

preparación para conocer y apreciar el objeto de la cuestión litigiosa..”.

No obstante, conviene matizar que un juzgador no debería rechazar, inadmitir una

pericia que versara sobre materias técnicas o científicas, relevantes para la litis, sobre

los que el juez crea poseer, por razones extraprocesales, suficientes conocimientos y,

en consecuencia, tampoco debería utilizar en su resolución, fuera de los casos de

notoriedad, tales conocimientos sin posibilidad de que los mismos hayan sido objeto

de contradicción entre las partes.

Esto supondría romper con el principio de contradicción y audiencia, ya que deberían

ser las partes las que valorasen la necesidad de que accedan al proceso los

conocimientos técnicos propios de la prueba pericial, de modo que si se les priva de

esa posibilidad y el juez utiliza los propios, de lo que realmente se les estaría privando es

de la posibilidad de rebatirlos o contrastarlos. Además, debe tenerse en cuenta que el

perito ilustrará también tanto al juez como a las partes con sus máximas de la

experiencia en la materia en la que se le considere experto, experiencia de la que

carecerá el juzgador.

PRINCIPIOS A LOS QUE, COMO MEDIO DE PRUEBA, SE SUJETA LA PRUEBA PERICIAL.

1. El principio dispositivo

Este principio aparece expresamente recogido tanto en el art. 216 de la LEC cuando,

dentro de la regulación sobre los requisitos internos de la sentencia obliga a jueces y

tribunales civiles a decidir los asuntos "en virtud de las aportaciones de hechos,

pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en

casos especiales", como, dentro de las disposiciones generales sobre prueba, en el art.

282 que, como norma general, atribuye a las partes la iniciativa probatoria.

En lo que a la prueba pericial respecta este principio viene a suponer la limitación al

juez en la configuración de la actividad probatoria. Si bien es cierto, que existen

algunos momentos a lo largo del proceso en los que el juez puede “quebrar” este

principio dispositivo, a saber;

a) con respecto al denominado "juicio de suficiencia de prueba" hay que partir de lo

dispuesto en el párrafo segundo del apartado primero del art. 429 de la NLEC a cuyo

tenor: "Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes

pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo

pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio,

podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación,

el tribunal ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos,

podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente".

Esta posibilidad de intervención del juzgador parte de un presupuesto que, no por

obvio, puede dejar de ser indicado cual es el de que el juez acuda al acto de

audiencia previa con un conocimiento preciso de lo alegado por las partes. Pienso,

por otra parte, que aunque el precepto no limite el tipo de pruebas cuya necesidad

puede advertir el juzgador, son, precisamente, la prueba pericial, o, en todo caso, la

de reconocimiento judicial aquellos instrumentos probatorios para los que esta

posibilidad puede servir de mayor utilidad.

Así se hace difícil imaginar un supuesto en que el juez pueda reclamar la intervención

de una parte o un testigo cuyo conocimiento sobre los hechos ignora, sin embargo es

probable que, en muchos casos, el juzgador pueda detectar la falta de un auxilio en

materias científicas, artísticas, prácticas o técnicas que hagan necesaria, para la

solución del conflicto, la intervención de expertos sobre la materia. En todo caso, la

práctica revela un escaso uso por parte de los tribunales de esta modalidad de

intervención, ya que debe tenerse en cuenta que en ningún caso puede venir a suplir

la pasividad probatoria de una de las partes con perjuicio para la otra, ni interferir en la

distribución de la carga probatoria entre las partes y sus consecuencias.

b) Las diligencias finales reguladas en el art. 435 de la LEC, que permite que, de oficio

o a instancia de parte "se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes,

oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado

conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la

voluntad y diligencia de las partes", todo ello, cuando existan motivos, que habrán de

ser explicitados en las resolución que acuerden estas diligencias, para estimar que las

nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos.

c) El requerimiento de la presencia del perito en el acto del juicio y la posibilidad de

que el juzgador recabe del mismo cuantas explicaciones sean necesarias (ex. arts 346

y 347 LEC).

Debe ponerse de manifiesto que en no pocas ocasiones los jueces se retraen de

solicitar de los peritos todas las aclaraciones o explicaciones que serían necesarias

para formarse una opinión ante el temor de ser tildados de "prejuzgar" y tal inhibición

suele determinar que se trasladen a la sentencia valoraciones vagas e imprecisas o

copias literales de las manifestaciones del perito, sin crítica alguna, que difícilmente

integran el deber constitucional de motivación de las resoluciones. Así es necesario

afirmar, con Hernández García, que la “imparcialidad judicial no se pierde ni puede

cuestionarse por el deseo del juez –responsable– de querer lograr una mejor y mayor

información del perito.”

2. Principio de libre valoración de prueba

El art. 348 de la NLEC al indicar que: "El tribunal valorará los dictámenes periciales

según las reglas de la sana crítica". La asunción del principio de libre valoración de

prueba determina que la prueba pericial es de libre apreciación para el juez o tribunal

que, de este modo no viene vinculado a lo dictaminado por los peritos.

Los peritos deben suministrar al juez únicamente la información técnica, científica o

artística necesaria para la resolución del conflicto pero no suplir la labor judicial de

establecer las consecuencias jurídicas que cabe derivar de dicha información. A

modo de ejemplo, cabría señalar que en una pericial sobre una posible imprudencia

médica los peritos deberían informar sobre el estado de la ciencia médica, el

protocolo correcto a seguir e indicar las posibles desviaciones en que haya podido

incurrir el facultativo en cuestión con respecto a ese protocolo pero, en ningún caso,

deben establecer si la conducta de dicho facultativo puede integrar la categoría

jurídica de negligencia, calificación jurídica que compete al juzgador.

En otro orden de cosas, parece claro –y así lo tiene declarado hasta la saciedad la

jurisprudencia del tribunal Supremo – que el principio de libre valoración de prueba no

significa que tal valoración pueda efectuarse de forma arbitraria, ilógica o absurda,

interdicción de arbitrariedad que debe llevarse a la práctica mediante el

cumplimiento del deber de motivación de la resolución.

El Diccionario de la Lengua Española de la RAE, define un acto o proceder “arbitrario”

cuando es contrario a la justicia, a la razón o a las leyes y es dictado sólo por la

voluntad o el capricho. De acuerdo con esta definición, puede decirse que un juez

observa un comportamiento arbitrario cuando hace caso omiso de la norma que

debe aplicar en un asunto y lo resuelve desde la exclusiva instancia de su voluntad, o

cuando, incurriendo en inadmisible discriminación, resuelve de forma desigual dos

casos exactamente iguales sin dar explicación de por qué lo hace. También es

arbitrario un juez cuando, haciendo abstracción de las pruebas que se han celebrado

en el proceso, inventa un resultado desconectado de aquéllas como base de su fallo.

Pero cuando un Tribunal valora en conciencia una prueba plural ycontradictoria y

alcanza una determinada convicción mediante un proceso racional del que da

debida cuenta, no es en absoluto arbitrario.

3. Principio oralidad

En lo que a la prueba pericial se refiere, este principio aparece recogido en lo

dispuesto en los arts. 346 y 347 relativos a la emisión y ratificación del dictamen

elaborado por el perito designado por el tribunal y la posible actuación de los peritos

en el acto del juicio o de la vista.

La vigente LEC no hace necesaria la ratificación del dictamen por el perito designado

judicialmente para que éste adquiera validez, es decir, la prueba no perderá su

condición de tal ni dejará de ser tenida en cuenta por el hecho de que la misma no

haya sido objeto de ratificación. Por ejemplo, el art. 429.8 señala que “cuando la

única prueba que resulte admitida sea la de documentos, y éstos ya se hubieran

aportado al proceso sin resultar impugnados, o cuando se hayan presentado informes

periciales, y ni las partes ni el tribunal solicitaren la presencia de los peritos en el juicio

para la ratificación de su informe, el tribunal procederá a dictar sentencia, sin previa

celebración del juicio, dentro de los veinte días siguientes a aquel en que termine la

audiencia.”

Ahora bien, no obstante lo anterior, el art. 346 exige que el perito designado por el

tribunal emita por escrito su dictamen y lo haga llegar en el plazo señalado pero

permite que, bien a instancia de parte, bien de oficio por el juzgador, éste acuerde la

presencia del perito en el acto de juicio para una mayor comprensión y valoración del

informe.

El art. 347 admite que las mismas soliciten su presencia en el acto de juicio. El propio

precepto regula las actuaciones que a las partes les es posible recabar de sus peritos y

las concreta en:

1º La exposición del dictamen cuando ello requiera de explicaciones

complementarias del escrito aportado;.

2º La explicación del dictamen o de alguno de sus puntos.

3º Cuestiones sobre método, premisas o conclusiones.

4º Solicitudes de ampliación del dictamen.

5º Crítica del dictamen de la parte contraria.

6º Formulación de tachas.

4. Principio de inmediación

Dentro del texto de la LEC, el art. 289.2 califica de inexcusable la presencia judicial en

la práctica de pruebas y, en particular, entre otras "...en las explicaciones,

impugnaciones, rectificaciones o ampliaciones de los dictámenes periciales"; por su

parte el art. 137 de la propia Ley Procesal, como consecuencia del mandato anterior,

tras volver a señalar, en su apartado primero, la obligatoriedad de la presencia judicial

en las diligencias de prueba, establece en su marginal tercero que "la infracción de lo

dispuesto en los apartados anteriores determinará la nulidad de pleno derecho de las

correspondientes actuaciones".

Con respecto a esta materia, cabe plantearse si es posible o conveniente acudir al

auxilio judicial para la práctica de la prueba pericial, concretamente, al acto de

emisión del informe. La LEC opta por una regulación restrictiva de la posibilidad de

auxilio judicial para todo tipo de pruebas, pero aun con mayor rigor con respecto a los

medios probatorios, entre ellos, la ratificación (emisión) de los peritos, en los que, por su

propia naturaleza resulta esencial el cumplimiento del principio de inmediación; en

este sentido el art. 169.4 de dicho texto legal indica que "El interrogatorio de las partes,

la declaración de los testigos y la ratificación de los peritos se realizará en la sede del

Juzgado o tribunal que esté conociendo del asunto de que se trate, aunque el

domicilio de las personas mencionadas se encuentre fuera de la circunscripción

judicial correspondiente.

Sólo cuando por razón de la distancia, dificultad del desplazamiento, circunstancias

personales de la parte, del testigo o del perito, o por cualquier otra causa de análogas

características resulte imposible o muy gravosa la comparecencia de las personas

citadas en la sede del Juzgado o tribunal, se podrá solicitar el auxilio judicial para los

actos de prueba señalados en el párrafo anterior".

A la vista de este precepto resulta patente que el legislador ha querido establecer,

como norma, la realización del acto de emisión del dictamen ante la sede del tribunal

que conoce de la causa, esto, es con una absoluta preservación del principio de

inmediación, reservando para supuestos muy excepcionales, y por tanto de aplicación

restrictiva, la posibilidad de requerir el auxilio judicial debiendo significarse que, aun en

estos casos, sería preferible acudir a medios facilitados por las nuevas tecnologías, vgr.

las pruebas mediante videoconferencia, que no entrañan merma de dicho principio

antes que acordar la práctica de una emisión de dictamen pericial por medio de

exhorto.

Puede plantearse el perito, ante el desconocimiento de la normativa procesal anterior,

quÉ debe hacer cuando la comparecencia ante el tribunal le resulte, por las razones

anteriores, muy gravosa. Es decir, cómo ponerse en contacto con el Juzgado para

hacer dicha manifestación.

La solución no es única, pues cada Foro tiene sus propios usos, si bien, es innegable la

posibilidad de que el perito ponga en conocimiento dicha circunstancias dirigiendo un

escrito al Juzgado, debiendo referenciar el número del procedimiento en el que

actúa, e incluso resultaría conveniente que señalara la parte que lo ha propuesto o el

modo en que ha sido designado. Cabe por otro lado la posibilidad de que, si ha sido

designado a instancia de parte, se ponga en contacto con el procurador o letrado de

dicha parte y éste a su vez, o bien presentará un escrito poniendo de manifiesto dicha

circunstancia o bien lo comunicará verbalmente al Juzgado y el Juzgado ( a través de

una previa consulta al juez, bien directamente o través del Secretario o funcionario

que tramite el asunto) le requerirá para que lo solicite por escrito o bien le comunicará

que considera inexcusable su presencia.

5. Principio de concentración

Por lo que a la prueba pericial se refiere, la LEC contiene una norma, el art. 356, que

regula expresamente la posibilidad (que, a mi juicio, puede ser apreciada tanto de

oficio como a instancia de parte) de concurrencia de las pruebas de reconocimiento

judicial y pericial disponiendo que las mismas deberán tener lugar en un solo acto.

Como garantía del cumplimiento del mandato de concentración, la ley regula la

obligación de repetir el juicio cuando el mismo se encuentre paralizado, tras una

interrupción, por más de veinte días (vid art. 193.3 LEC).

Debe ponerse de relieve la extrema dificultad que viene apareciendo en la práctica

para el cumplimiento de este principio en el marco del juicio verbal y,

significadamente, en relación a la práctica de la prueba pericial.

No puede ignorarse la dificultad práctica que para los aplicadores del derecho se

presenta a la hora de adecuar esa extensa normativa a los estrechos márgenes de

actuación que ofrece el juicio verbal.

Aquí resulta necesario hacer un brevísimo resumen del esquema procesal del juicio

ordinario y del verbal.

El ordinario (como regla general reservado para asuntos de más de 3.000 euros o de

cuantía indeterminada), se regula en los artículos 399 a 346 LEC.

Comienza con la presentación de una demanda escrita por parte del demandante (

al que en la jerga jurídica también se le denomina “actor”). En la demanda expondrá

con claridad y precisión lo que pide y frente a quién, y se estructura partiendo de un

encabezamiento, de la exposición de hechos en los que se basa, luego se exponen

los fundamentos jurídicos y finalmente en el “suplico” que es donde se concreta lo que

se pide. También es posible que se añada algún “otrosí”, que viene a recoger

peticiones accesorias ( la solicitud de medida cautelar, la de designación de un perito

judicial, la de que se requiera al demandado para que haga algo..).

Presentada la demandada, el demandante tiene un plazo de veinte días para

contestarla, y en su contestación, siguiendo el esquema de la demanda, puede

oponerse a todo lo solicitado o puede reconocer lo que se le pide, a esto se le

denomina “allanamiento”, y según sea de todo o de parte de lo que frene a él se pide

se tilda de “total” ( en cuyo caso se debe dictar sentencia) o parcial ( aquí se

continúa el juicio por lo no reconocido).

Si el demandado no contesta se le declara en “rebeldía”. La rebeldía no supone un

allanamiento ni reconocimiento de hechos, por lo que el juicio deberá continuar,

aunque sin la presencia del demandado.

Bien, contestada la demanda, o transcurrido el plazo para ello, se convoca a las

partes a una “audiencia previa”, que tienen como finalidad intentar un acuerdo,

examinar las cuestiones procesales que pudieran impedir la continuación del

procedimiento, fijar los hechos controvertidos ( tanto materiales como jurídicos),

proponer prueba y señalar un día para la celebración de la vista oral.

En la vista oral o “juicio” se practican las pruebas, tras éstas se formular por las partes su

conclusiones, que sirven para valorara la prueba practicada, y si no se considera

necesario la práctica de diligencias finales, a las que antes hemos hecho referencia,

se declaran los autos conclusos y vistos para dictar sentencia ( en 20 días).

El juicio verbal, previsto para asuntos como regla general de menos de 3.000 euros, se

regula en los arts. 437 y 447 LEC. El legislador, como excepción a la regla general de

distinguir los juicios ordinario y verbal por razón de la cuantía, también establece

normas especiales en las que se reserva la tramitación de un asunto por los cauces del

juicio ordinario o verbal en función de la materia ( por ejemplo, los que versen sobre el

derecho al honor siempre serán ordinarios, lo que versen sobre desahucio siempre

verbales).

En el verbal la demanda puede ser sucinta (sólo hay que dejar bien claro la identidad

de las partes y lo que se pide) si la cuantía del procedimiento no excede de 900 euros.

Existen impresos normalizados en los Decanatos a disposición del ciudadano ( no

siendo nada recomendable su uso, a mi entender, puesto que el ciudadano, neófito

en la materia, suele confundir procedimientos y es muy frecuente que utilice un

modelo de demanda sucinta cuando lo que quiere es interponer un procedimiento

especial de monitorio, por ejemplo).

Una vez presentada la demanda, se cita a las partes a la celebración de la vista, y en

la citación se les indicará que deben concurrir con los medios de prueba de que

intenten valerse y que en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la

citación deberán comunicar al Juzgado las personas que solicitan que sean citadas a

través del mismo, para que comparezcan como “partes o testigos”, facilitando los

datos de las mismas.

No dice nada la Ley de los peritos, si bien el principio de buena fe y economía

procesal, impide, a mi entender, suspender el juicio verbal cuando el demandado

solicita en el acto de la vista la comparecencia del perito aferrándose a que en la

citación únicamente se aludía a las partes o peritos (ya que con la citación a juicio se

acompaña una copia de la demanda, y si en ésta se adjunta un informe pericial, el

demandado es conocedor desde ese mismo momento de la existencia del informe).

Es admisible pensar que el plazo de tres días que da la Ley no sea suficiente para que

el demandado, o su letrado, se estudien el informe pericial, en cuyo caso entiendo

que deberán solicitar al juzgado una suspensión o interrupción del plazo basándose en

la complejidad del mismo.

En el acto de la vista del juicio verbal es donde se proponen y practican las pruebas,

quedando las actuaciones vistas para sentencia.

Se han escrito ríos de tinta sobre si cabe o no el juicio verbal el trámite de conclusiones

y diligencias finales. A mi parecer, no caben conclusiones y sí diligencias finales, si bien,

no voy desarrollar este punto ya que nos alejaríamos de la cuestión principal a tratar.

Por tanto, en el juicio verbal toda la actividad probatoria parece destinada a llevarse

a cabo en el acto de vista sin que esté prevista de modo expreso la posibilidad de su

ampliación a una pluralidad de sesiones; ello dificulta la práctica de muchos medios

probatorios, especialmente de pruebas periciales que deban practicarse a instancia

del demandado o a resulta de lo alegado por éste, que no pueden ser admitidas con

anterioridad sin conocimiento de todas las alegaciones de las partes y, en

consecuencia, de la determinación de lo que haya de ser objeto de controversia. Por

ello, entiendo que las normas contenidas en el art. 443 sobre el desarrollo del acto de

vista en los verbales y la práctica de prueba, deben ser interpretadas de un modo que

garantice una correcta efectividad del derecho de defensa acudiendo, en la medida

de lo posible, a los mecanismos establecidos en los art. 184.1 y 193 de la LEC

(suspensión e interrupción de vistas) aunque ello comporte una cierta quiebra del

principio de concentración, o a las diligencias finales, cuando dicha prueba no pueda

practicarse en el plazo de veinte días legalmente previsto, recordemos que la ley

regula la obligación de repetir el juicio cuando el mismo se encuentre paralizado, tras

una interrupción, por más de veinte días (art. 193.3 LEC).

6. Principio de publicidad

Aparece recogido y regulado en el art. 138 de la NLEC cuando establece que: "Las

actuaciones de prueba, las vistas y las comparecencias cuyo objeto sea oír a las

partes antes de dictar una resolución se practicarán en audiencia pública". Las

excepciones a este principio general son las derivadas de las exigencias de respeto de

ciertos derechos constitucionalmente protegidos y, en particular, cuando lo exija la

protección del orden público o la seguridad nacional, de la vida privada de las partes

o los intereses de los menores pero también, conforme al texto legal cuando "por la

concurrencia de circunstancias especiales la publicidad pudiera perjudicar los

intereses de la justicia" a criterio, siempre expuesto en resolución motivada y previa

audiencia de las partes, del Juez o tribunal.

2.- EL PERITO; NOTAS CARACTERIZADORAS Y ELEMENTOS SUBJETIVOS (IDONEIDAD,

GARANTÍAS DE IMPARCIALIDAD Y DERECHOS Y DEBERES).

NOTAS CARACTERIZADORAS.

Partiendo de que la prueba pericial es un medio probatorio de naturaleza personal en

el que la fuente de prueba es el perito y sus conocimientos especializados, sus notas

caracterizadoras son las siguientes:

1ª) Perito puede ser tanto una persona física como una persona jurídica, si bien el

estudio de la materia correspondiente y la elaboración del dictamen se encarga

materialmente a personas físicas integrantes de aquéllas.

2ª) Lo determinante de su traída al proceso son sus conocimientos específicos, no el

conocimiento histórico que pueda tener de los hechos.

3ª) El perito no declara sobre hechos, sino que analiza conforme a sus conocimientos

científicos, artísticos, técnicos o prácticos y parta máximas de la experiencia, propias

de dichos conocimientos, par que los valore el juzgador.

ELEMENTOS SUBJETIVOS

a) Idoneidad.

Las condiciones de idoneidad de los peritos se fijan en el art. 340 del siguiente modo;

1.- Los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del

dictamen y a la naturaleza de éste, pero sin dicha materia no estuviere comprendida

en el ámbito de una determinada titulación oficial, la aptitud dependerá del hecho

de ser expertos entendidos en tales materias.

2.- Si el dictamen se solicita de personas jurídicas, su idoneidad vendrá determinada

por tratarse de Academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del

estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia. También podrán

emitir dictamen sobre cuestiones específicas las personas jurídicas legalmente

habilitadas para ello.

b) Garantías de imparcialidad

Para asegurar la imparcialidad de los peritos, la LEC establece un sistema de control

mediante la fijación de causas objetivas de recusación y tacha

1.- Recusación; los peritos designados por el juez, cuando así proceda su

nombramiento mediante el sistema de sorteo que establece la LEC, podrán ser

recusados por las causas y del modo previstos en los arts. 124 a 128 de la LEC.

Son causas de recusación , además de las señaladas con carácter general en la

LOPJ, las siguientes: 1) Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen

contrario a la parte recusante, ya sea dentro o fuera del proceso; 2) Haber prestado

servicios como tal perito al litigante contrario o ser dependiente o socio del mismo; 3)

Tener participación en sociedad, establecimiento o empresa que sea parte del

proceso.

La recusación se tramitará por el incidente ( esto es, por el procedimiento) que

regulan los artículos 125 a 128 LEC, y si se estimare procedente, el perito recusado

será sustituido por el suplente.

2.- Tacha, Los peritos propuestos por las partes pueden ser objeto de tacha cuando

concurran las mismas causas relativas al parentesco, interés directo o indirecto,

dependencia amistad o enemistad que se establecen para los testigos o cualquier

otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer el concepto

profesional.

El incidente para su sustanciación se regula en los arts. 343.2 y 344, y si el hecho en

que la tacha se base resultare acreditado, se tendrá en cuenta en el momento de

valorar la prueba.

c) Derechos y deberes

El perito tiene el deber de elaborar correcta e imparcialmente su dictamen,

manifestando, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su

caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo

que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera

de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si

incumpliere su deber como perito, de las que, en otro caso, deberá ser instruido.

Este informe lo ha de elaborar en el plazo que se le indique, y si considera que es

demasiado breve o no le da tiempo a terminarlo por las razones que justifique,

entiendo que deberá ponerlo en conocimiento del Juzgado, aludiendo a las razones

que lo impulsen a ello, y solicitar una ampliación.

Si esta imposibilidad de realizar el informe se debe a que la otra parte debe colaborar

en cierto modo, por ejemplo, facilitando el acceso a la finca que constituye el objeto

de pericia, y que dicha colaboración no se presta, se dificulta o se dilata, intentando

que no se presente el informe pericial en plazo o que el mismo no revista la

exhaustividad deseable, también en estos casos, cuando resulte mínimamente

justificada esa conducta obstruccionista de la parte, entiendo que, otra vez en

cumplimiento del deber de buena fe procesal, debe evitarse la celebración de la

audiencia previa, o en su caso de la vista, y ordenar cuanto sea oportuno en orden a

facilitar la elaboración del informe anunciado ( por ejemplo, dirigiendo un

requerimiento a la otra parte con apercibimiento de incurrir en delito de

desobediencia)

Tiene, además, el deber de comparecer al juicio o vista cuando fuere citado a dicho

acto, a fin de aclarar o ampliar su dictamen, pudiendo ser sancionado, si no

comparece pese a haber sido correctamente citado, oyéndole previamente en el

plazo de cinco días, con multa de 180 a 600 euros ( art. 292 LEC).

La responsabilidad penal por el incumplimiento de estos deberes se contempla en los

artículos 459 y 460 del Código Penal.

El artículo 459, en relación con el 458, prevé el falso testimonio y castiga al perito que

faltare maliciosamente a la verdad en su dictamen con pena de prisión de seis meses

a dos años y multa de tres a seis meses. Si se trata un falso testimonio en una causa

con preso las penas serán de prisión de tres años y multa de seis a doce meses, y si a

consecuencia del falso testimonio se dicta sentencia condenatoria las penas se

agravan. Todas ellas, además, acompañadas de pena de inhabilitación especial

para ejercer la profesión u oficio, empleo o cargo público, por tiempo de seis a doce

años.

El artículo 460 prevé el supuesto del perito que sin faltar sustancialmente a la verdad,

la altere con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que

le fueran conocidos, y lo castiga con pena de multa de seis a doce meses, y , en su

caso, suspensión de empleo o cargo público, profesión u oficio, de seis meses a tres

años.

El derecho básico del perito es el relativo a la percepción de sus honorarios, que

correrán a cargo de la parte que lo haya pedido sin perjuicio de lo que pudiere

acordarse con respecto a las costas. En caso de que el informe hubiere sido solicitado

por más de una parte, el abono de los honorarios se dividirá proporcionalmente, otra

vez sin perjuicio de lo que resulte en materia de costas.

El art. 342.3 previene que el perito pueda solicitar la provisión de fondos que estime

necesaria a cuenta de su liquidación final, dentro de los tres días siguientes a su

nombramiento. Asimismo, dicha norma señala que el tribunal, mediante providencia,

debe decidir sobre la provisión solicitada y ordenar a la parte o partes que hubieren

propuesto la prueba que procedan a ingresar la provisión en la cuenta de

consignaciones del Juzgado en el plazo de cinco días.

En caso de no depositarse en la indicada cuenta la cantidad aprobada en

concepto de provisión de fondos en el plazo legalmente determinado, el perito

quedará eximido de la emisión del dictamen sin que pueda procederse a una nueva

designación.

Cuando la prueba pericial haya sido propuesta de común acuerdo y uno de los

litigante no depositare la parte de la consignación que le correspondiere, la LEC

ofrece al otro litigante la posibilidad de completar la provisión de fondos en la medida

en que no haya sido abonada, debiendo señalar los puntos sobre los que deba

pronunciarse el dictamen o de recuperar la cantidad depositada eximiendo, también

en este caso, de sus obligaciones al perito (art. 342).

3.- ELEMENTO OBJETIVO; objeto de la pericia

El objeto del dictamen pericial está constituido por hechos o circunstancias relevantes

en el asunto y puede tender tanto a verificar la exactitud de alguna afirmación de

hecho, como a la verificación y apreciación del hecho mismo, ya sea para determnar

su existencia, su causa o sus efectos. Para ello será necesario examinar lugares, objetos

o personas, pero también puede recaer sobre otros medios de prueba, a fin de lograr

su más acertada valoración, o consistir simplemente en proporcionar al juez máximas

de la experiencia o principios técnicos para que éste los aplique en el exámen que

realice del objeto de que se trate y deduzca por sí mismo las oportunas

consecuencias.

En todo caso, queda fuera del objeto de la pericia, como ya se dijo antes, las

valoraciones jurídicas.

4.- CÓMO SE DESARROLLA LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO

En el examen de esta cuestión vamos a distinguir entre la aportación de dictámenes

elaborados por peritos designados por las partes y los designados por el tribunal, y en

éste último caso, los supuestos en los que procede, el nombramiento y aceptación del

perito y la elaboración del dictamen, para, finalmente, hacer referencia a la

actuación del perito en la vista.

A) Aportación de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes

La NLEC no contiene ninguna norma sobre la designación de estos peritos, salvo la

exigencia genérica de idoneidad que recoge su art. 340, ni exige, en consecuencia,

que los mismos tengan una titulación específica o unos determinados conocimientos

sobre la materia sobre la que verse el dictamen. El art. 335 se limita a indicar que "las

partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los

conocimientos correspondientes...", por tanto, corresponde a cada parte la

designación del perito que tenga por conveniente, a quien le indicará lo que desea

sea objeto de pericia.

De este modo el único control posible de la designación de los peritos elegidos por las

partes será el de la tacha que regulan los arts. 343 y 344 de la NLEC.

En principio, la LEC permite que los dictámenes elaborados por peritos designados

por las partes puedan ser aportados al proceso en diferentes momentos:

1.- Con la demanda o la contestación.

Los dictámenes de los que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos

designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus

derechos, habrá de aportarlos con la demanda o con la contestación (art. 36.1 LEC).

2.- Antes de la audiencia previa o de la vista.

a) Cuando al actor o al demandado no les hubiere sido posible aportarlos con la

demanda o con la contestación, expresarán en esos escritos los dictámenes de que

pretendan valerse, debiendo aportarlos en cuanto dispongan de ellos, y, en todo

caso, antes de iniciarse la audiencia previa, en el juicio ordinario, o antes de la vista,

en el juicio verbal ( art. 337.1).

Es posible que en el ejercicio de una mala fe procesal, o simplemente, por la inercia

de los laxos temporales previstos al respecto, se creen situaciones de indefensión

material del demandado que en muchos casos debe contestar a la demanda sin

conocer (o al menos no con la antelación suficiente) la pericia en que el demandante

apoya sus pretensiones lo que cobra especial trascendencia en algunos tipos de

procedimientos como, por ejemplo, vgr. los que versan sobre vicios de la

construcción.

En este caso es aconsejable, cuando se actúe como perito de parte demandada,

poner de manifiesto, bien en el la contestación a la demandada, si existiera, y sino

mediante un escrito del propio perito, que se entregará el correspondiente informe

una vez se haya aportado a la causa y se haya dado el oportuno traslado del informe

pericial de la otra pare.

b) Así el art. 265.3 establece que sin perjuicio de lo dispuesto en apartados anteriores

"el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio los documentos, medios,

instrumentos dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o

relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas

por el demandado en la contestación a la demanda".

3.- Antes del juicio.

Por su parte el art. 338.2 de la LEC indica que "Los dictámenes cuya necesidad o

utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y

pretendido en la audiencia previa al juicio se aportarán por las partes, para su traslado

a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de

la vista".

Como es de apreciar, con respecto a alegaciones suscitadas en la contestación a

la demandada, se produce una contradicción entre estos dos preceptos pues el

primero de ellos parece admitir los dictámenes (y otros documentos) sólo hasta el acto

de audiencia previa, mientras el segundo extiende el plazo de aportación hasta cinco

días antes de la celebración del juicio o vista. Estimo, y así la doctrina mayoritaria, que

dicha contradicción debe resolverse reservándose la aportación con, al menos, cinco

días de antelación al acto de juicio únicamente de aquellos dictámenes cuya

necesidad se derive de las –infrecuentes– alegaciones ex novo efectuadas en el acto

de audiencia previa.

En todos los casos deberán manifestar las partes si consideran necesario que

concurran al juicio o vista los peritos autores de los dictámenes para exponerlos,

explicarlos o responder a preguntas, objeciones o propuestas de rectificación.

B) Dictamen de peritos designados por el tribunal

1.- Casos en que procede

1.a) A propuesta de las partes.

Es el art. 339 de la NLEC el que se encarga de regular la solicitud y admisión de este

tipo de prueba y lo hace en unos términos que generan en la práctica no pocos

problemas de aplicación.

Así, el citado precepto en su apartado segundo, párrafo primero, dispone que las

partes podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales que se proceda a la

designación judicial de perito. En tal caso, el tribunal procederá a la designación,

siempre que considere pertinente y útil el dictamen pericial solicitado, y la designación

judicial de perito deberá realizarse en el plazo de cinco días desde la presentación de

la contestación a la demanda, con independencia de quien haya solicitado dicha

designación.

En otro orden de cosas, el art. 339.3 en relación al 427 de la LEC establece un

régimen específico para los casos de solicitud de pruebas periciales judiciales que

traigan causa de alegaciones o pretensiones complementarias que se pongan de

manifiesto en el acto de audiencia previa, siendo preciso, además, que ambas partes

se muestren conformes en: a) el objeto de la pericia y b) "en aceptar el dictamen del

perito que el tribunal nombre". La expresión de este último requisito debe considerarse,

a mi juicio, desafortunada; así, como señala FONT SERRA "la voluntad de la ley es

imposible que sea la de que ambas partes se muestren conformes, de antemano, en

aceptar el contenido del informe pericial pues esto no sería razonable sino que ambas

partes se muestren conformes en que el tribunal realice la designación del perito para

que emita el dictamen".

1.b) Derecho de asistencia jurídica gratuita.

Cuando cualquiera de las partes sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita

no tendrá que aportar con la demanda o la contestación el dictamen pericial, sino

simplemente anunciarlo a los efectos de que se proceda a la designación judicial de

perito conforme a la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (art. 339.1).

En la práctica introduce serios problemas de dilación del procedimiento dada la

frecuente lentitud en los sistemas, con intervención administrativa, de designación que

prevé este último texto.

Además, se da el problema, y serio, de la tendencia de muchos peritos designados a

no aceptar el cargo por motivos económicos, ya que el cobro de sus honorarios no se

produce, en el caso de Albacete, hasta que no haya Sentencia firme. Este es el

criterio, bastante discutible, que sigue nuestra Gerencia, frente a la opinión de la

doctrina autorizada.

1.c) Designación de oficio.

El art. 339.5 dispone que el tribunal podrá designar perito de oficio cuando la pericia

sea pertinente en procesos sobre declaración o impugnación de filiación, maternidad

o paternidad, sobre capacidad de las personas o en procesos matrimoniales (339.5)

2.- Nombramiento y aceptación

Si ambas partes hubiesen solicitado la designación de perito y estuviesen de acuerdo

sobre lo que haya de constituir su objeto, si, además hubiera consenso en que el

dictamen sea emitido por una persona determinada, así lo acordará el tribunal. A falta

de dicho acuerdo (entre las partes solicitantes, se entiende, que pueden no ser todas

las personadas), el perito será designado por sorteo.

Ese sistema aparece regulado en el art. 341.1 de la LEC que establece que: "En el mes

de enero de cada año se interesará de los distintos Colegios Profesionales o, en su

defecto, de entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales

y científicas a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior el envío de una

lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos. La primera

designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado en presencia del

Secretario Judicial, y a partir de ella se efectuarán las siguientes designaciones por

orden correlativo".

Este sistema de elección sobre la base de una lista, también es aplicable (ex. art. 341.2,

párrafo 1.°) cuando haya de designarse perito a una persona sin titulación oficial,

práctica o entendida en la materia; en este caso, se solicitarán listas de sindicatos,

asociaciones y entidades apropiadas pero el sistema sólo podrá ser utilizado si dichas

listas están integradas por, al menos, cinco de aquellas personas.

El tribunal designará un solo perito titular por cada cuestión o conjunto de cuestiones

que hayan de ser objeto de pericia (339.6), a no ser que requieran, por la diversidad

de su materia, el parecer de expertos distintos. Esta regla encuentra su excepción en

los casos en los que se admite prueba pericial judicial sobre una materia que ya ha

sido objeto de un dictamen pericial de parte.

Aunque hay parte de la doctrina que no se muestra conforme con esta posibilidad,

entiendo que sí es posible la dualidad, como afirma el prof. FONT SERRA, ya que se

trata de dos modalidades que no se excluyen entre sí de suerte que "la aportación de

dictámenes periciales realizados fuera del proceso, no les impide solicitar la

designación judicial de perito para que emita dictamen, incluso sobre la misma

cuestión en torno a la cual se haya aportado un dictamen".

Una vez recaída la designación ésta será comunicada al perito quien, dentro de

cinco días desde el recibo de la comunicación, deberá manifestar si acepta o no el

cargo mediante promesa o juramento en el que se comprometa, con advertencia de

las sanciones penales que podrían recaer en caso de incumplimiento, a tomar en

consideración en el dictamen cualquier circunstancia fuere favorable o perjudicial

para cualquiera de las partes.

La Ley (art. 342.2) permite al perito rechazar la designación (siendo sustituido por el

siguiente de la lista) pero siempre y cuando adujere justa causa que deberá ser

valorada y considerada suficiente por el tribunal.

En este momento procesal también surgen problemas prácticos para los peritos. Por

ejemplo, que se les designe pero este pendiente de aportarse al proceso otros

dictámenes o informes que deba tener en cuenta, y de cuyo contenido dependa que

se considere o no capacitado para hacer el informe en cuestión. En este caso, en mi

opinión personal, considero que lo más honesto y ajustado a la legalidad es que el

perito manifieste que hasta que no tenga claro el objeto de su pericia a la vista de

todos los elementos a valorara no acepte el cargo, y así lo haga saber al Juzgado,

bien mediante un escrito o bien, en orden práctico, poniéndose en contacto o con el

Secretario Judicial, el Juez o el funcionario que lleve el asunto. Cabe la posibilidad de

que acepte el cargo, y a la hora de ponerse a elaborar el informe, es decir, cuando

tenga todos sus elementos de juicio delante, renuncia alegando causa justificada, de

falta de capacitación, por lo que habría que tenerlo por renunciado y designar un

nuevo perito, con los retrasos que ello conllevaría.

Si acepta el cargo, se efectuará el nombramiento y el perito hará, en la forma que se

disponga, la manifestación bajo juramento o promesa que ordena el 335.2, y que ya

hemos visto en un apartado anterior.

Tras la notificación del nombramiento, se abre la posibilidad de su recusación.

3.- Una vez efectuado el nombramiento se precederá por el perito designado al

reconocimiento de lo que haya de ser objeto de su dictamen o a la realización de las

operaciones necesarias para ello, pudiendo presenciar uno y otras las partes y sus

defensores, si con ello no se impide o estorba la labor del perito y se puede garantizar

el acierto e imparcialidad del dictamen.

Si alguna de las partes solicitare estar presente y el tribunal admitiere procedente esa

presencia, ordenará al perito que dé aviso directamente a las partes, al menos con

cuarenta y ocho horas de antelación, del día y hora en que aquellas operaciones se

llevarán a cabo.

C) Posible actuación de los peritos en el juicio o vista

En líneas generales podemos decir que ya hemos analizado todo lo relativo a cuando

procede que comparezcan en el juicio (cuando lo soliciten las partes o lo requiera el

juez), en que consistirá su intervención (explicaciones sobre métodos, exposición

completa, críticas, tachas…), el juramento o promesa que se le hará, etc…

En orden práctico es aconsejable al perito que se apoye en su informe al hacer la

declaración.

Si éste contiene fotografías, en aras a la valoración del mismo, conviene que se

expliquen detalladamente. Ello es así porque el juez, hoy en día, rara vez acuerda un

reconocimiento judicial cuando hay dictámenes periciales en los autos, lo que

obedece a la carga de trabajo de los tribunales, la falta de huecos en la agenda para

salir una mañana a hacer el reconocimiento.

Por tanto, se premia la inmediación del perito, es decir, que reconozca personalmente

el objeto de la pericia, que deje constancia en el informe de la fecha (si es un siniestro

cuanto más próxima al mismo mejor) y la hora de la visita…

Por otro lado, y finalizando la exposición, entiendo necesario que el perito conozca

que el orden en que se practican las pruebas en el acto del juicio no es arbitrario, sino

que el art. 300 establece que primero se practicarán los interrogatorios de parte,

después las declaraciones de los testigos y luego las de los peritos, de modo que

primero declaran los traidos por la parte demandante, luego los de la parte

demandada y finalmente los judiciales.

Ello explica que el perito sea citado, por ejemplo, a las 10.00 horas, que será la hora

prevista para inicio del juicio, y que su declaración no tenga lugar, en muchas

ocasiones, hasta trascurrida una hora, e incluso, si se trata de un pleito complejo

(como los vicios de la construcción) hasta tres horas más tarde, siendo en todo caso

imprevisible determinar la hora exacta de su declaración.

Por todo ello, y en lo que a mí respecta…”mis disculpas”.

BIBLIOGRAFÍA

1. PILAR LEDESMA IBÁÑEZ; “La prueba pericial en la LEC. Problemática detectada

en la práctica judicial”. Curso organizado por el CGPJ.

2. JOSÉ FLORS MATÍES; “La prueba, IV”, Tirant lo Blanch..

3. JAVIER SEOANE PRADO; “La LEC, estructura procesal y organizativa de la

prueba pericial. El dictamen de los arquitectos”. Estudios de Derecho Judicial.

4. EDUARDO FONT SERRA: "El dictamen de peritos en la nueva Ley de

Enjuiciamiento Civil". Cuadernos del CGPJ.

5. Javier HERNÁNDEZ GARCÍA: "Conocimiento científico y decisión judicial".

Revista judicial.

Elena Cárdenas Ruiz-Valdepeñas, juez de Primera Instancia del Juzgado de Primera

Instancia número Cinco de Albacete.

Artículo 99. Ámbito de aplicación de la Ley y principio de legalidad

1. En el proceso civil, la abstención y la recusación de Jueces, Magistrados, así como la de los miembros del Ministerio Fiscal, los Secretarios Judiciales, los peritos y el personal al servicio de la Administración de Justicia, se regirán por lo dispuesto en este Título.

2. La abstención y, en su caso, la recusación de los indicados en el apartado anterior sólo procederán cuando concurra alguna de las causas señaladas en la Ley Orgánica del Poder Judicial para la abstención y recusación de Jueces y Magistrados.

1. El Juez o Magistrado en quien concurra alguna de las causas establecidas legalmente se abstendrá del conocimiento del asunto sin esperar a que se le recuse.

2. El mismo deber tendrán el Secretario Judicial, oficial, auxiliar o agente judicial, el miembro del Ministerio Fiscal o el perito designado por el Juez en quienes concurra alguna de las causas que señala la Ley.

Artículo 105. Abstención de los peritos

1. El perito designado por el Juez, Sección o Sala que conozca del asunto deberá abstenerse si concurre alguna de las causas legalmente previstas. La abstención podrá ser oral o escrita, siempre que esté debidamente justificada.

2. Si la causa de abstención existe al tiempo de ser designado, el perito no aceptará el cargo, y será sustituido en el acto por el perito suplente, cuando éste hubiere sido designado. Si el perito suplente también se negare a aceptar el cargo, por concurrir en él la misma u otra causa de abstención, se aplicará lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 342 de esta Ley. Si la causa es conocida o se produce después de la aceptación del cargo de perito, la abstención se elevará al Juez o Magistrado, si se trata de un Juzgado, o al Magistrado ponente, si se trata de una Sección o Sala, el cual decidirá la cuestión, previa audiencia de las partes. Contra el auto del Juez o Magistrado no se dará recurso alguno.

1. Los tribunales civiles están obligados a prestarse auxilio en las actuaciones que, habiendo sido ordenadas por uno, requieran la colaboración de otro para su práctica.

2. Se solicitará el auxilio judicial para las actuaciones que hayan de efectuarse fuera de la circunscripción del tribunal que conozca del asunto, incluidos los actos de reconocimiento judicial, cuando el tribunal no considere posible o conveniente hacer uso de la facultad que le concede esta Ley de desplazarse fuera de su circunscripción para practicarlas.

3. También podrá pedirse el auxilio judicial para las actuaciones que hayan de practicarse fuera del término municipal en que tenga su sede el tribunal que las haya ordenado, pero dentro del partido judicial o circunscripción correspondiente.

4. El interrogatorio de las partes, la declaración de los testigos y la ratificación de los peritos se realizará en la sede del Juzgado o tribunal que esté conociendo del asunto de que se trate, aunque el domicilio de las personas mencionadas se encuentre fuera de la circunscripción judicial correspondiente.

Sólo cuando por razón de la distancia, dificultad del desplazamiento, circunstancias personales de la parte, del testigo o del perito, o por cualquier otra causa de análogas características resulte imposible o muy gravosa la comparecencia de las personas citadas en la sede del Juzgado o tribunal, se podrá solicitar el auxilio judicial para la práctica de los actos de prueba señalados en el párrafo anterior.

Artículo 124. Ámbito de la recusación de los peritos

1. Sólo los peritos designados por el tribunal mediante sorteo podrán ser recusados, en los términos previstos en este capítulo. Esta disposición es aplicable tanto a los peritos titulares como a los suplentes.

2. Los peritos autores de dictámenes presentados por las partes sólo podrán ser objeto de tacha por las causas y en la forma prevista en los artículos 343 y 344 de esta Ley, pero no recusados por las partes.

3. Además de las causas de recusación previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, son causas de recusación de los peritos:

1.ª Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte recusante, ya sea dentro o fuera del proceso.

2.ª Haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario o ser dependiente o socio del mismo.

3.ª Tener participación en sociedad, establecimiento o empresa que sea parte del proceso.

Artículo 125. Forma de proponer la recusación de los peritos

1. La recusación se hará en escrito firmado por el abogado y el procurador de la parte, si intervinieran en la causa, y dirigido al titular del Juzgado o al Magistrado ponente, si se tratase de tribunal colegiado. En dicho escrito se expresará concretamente la causa de la recusación y los medios de probarla, y se acompañarán copias para el recusado y para las demás partes del proceso.

2. Si la causa de la recusación fuera anterior a la designación del perito, el escrito deberá presentarse dentro de los dos días siguientes al de la notificación del nombramiento.

Si la causa fuere posterior a la designación, pero anterior a la emisión del dictamen, el escrito de recusación podrá presentarse antes del día señalado para el juicio o vista o al comienzo de los mismos.

3. Después del juicio o vista no podrá recusarse al perito, sin perjuicio de que aquellas causas de recusación existentes al tiempo de emitir el dictamen pero conocidas después de aquélla podrán ser puestas de manifiesto al tribunal antes de que dicte sentencia y, si esto no fuese posible, al tribunal competente para la segunda instancia.

Artículo 126. Admisión del escrito de recusación

Propuesta en tiempo y forma la recusación, se dará traslado de copia del escrito al perito recusado y a las partes. El recusado deberá manifestar ante el Secretario

Judicial si es o no cierta la causa en que la recusación se funda. Si la reconoce como cierta y el tribunal considerase fundado el reconocimiento, se le tendrá por recusado sin más trámites y será reemplazado por el suplente. Si el recusado fuera el suplente, y reconociere la certeza de la causa, se estará a lo dispuesto en el artículo 342 de esta Ley.

Artículo 127. Sustanciación y decisión del incidente de recusación

1. Cuando el perito niegue la certeza de la causa de recusación o el tribunal no aceptare el reconocimiento por el perito de la concurrencia de dicha causa, el tribunal mandará a las partes que comparezcan a su presencia el día y hora que señalará, con las pruebas de que intenten valerse y asistidas de sus abogados y procuradores, si su intervención fuera preceptiva en el proceso.

2. Si no compareciere el recusante, se le tendrá por desistido de la recusación.

3. Si compareciere el recusante e insistiere en la recusación, el tribunal admitirá las pruebas pertinentes y útiles y, acto seguido, resolverá mediante auto lo que estime procedente.

En caso de estimar la recusación, el perito recusado será sustituido por el suplente. Si, por ser el suplente el recusado, no hubiere más peritos, se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 342 de la presente Ley.

4. Contra la resolución que resuelva sobre la recusación del perito no cabrá recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a plantear la cuestión en la instancia superior.

Artículo 128. Costas

El régimen de condena en costas aplicable a la recusación de los peritos será el mismo previsto para el incidente de recusación de Jueces y Magistrados.

Artículo 183. Solicitud de nuevo señalamiento de vista

1. Si a cualquiera de los que hubieren de acudir a una vista le resultare imposible asistir a ella en el día señalado, por causa de fuerza mayor u otro motivo de análoga entidad, lo manifestará de inmediato al tribunal, acreditando cumplidamente la causa o motivo y solicitando señalamiento de nueva vista o resolución del tribunal que atienda a la situación.

2. Cuando sea el abogado de una de las partes quien considerare imposible acudir a la vista, si se considerase atendible y acreditada la situación que se alegue, el tribunal hará nuevo señalamiento de vista.

3. Cuando sea la parte quien alegue la situación de imposibilidad, prevista en el apartado primero, el tribunal, si considerase atendible y acreditada la situación que se alegue, adoptará una de las siguientes resoluciones:

1.ª Si la vista fuese de procesos en los que la parte no esté asistida de abogado o representada por procurador, el tribunal efectuará nuevo señalamiento.

2.ª Si la vista fuese para actuaciones en que, aun estando la parte asistida por abogado o representada por procurador, sea necesaria la presencia personal de la parte, el tribunal efectuará igualmente nuevo señalamiento de vista.

En particular, si la parte hubiese sido citada a la vista para responder al interrogatorio regulado en los artículos 301 y siguientes, el tribunal efectuará nuevo señalamiento, con las citaciones que sean procedentes. Lo mismo resolverá cuando esté citada para interrogatorio una parte contraria a la que alegase y acreditase la imposibilidad de asistir.

4. Cuando un testigo o perito que haya sido citado a vista por el tribunal manifieste y acredite encontrarse en la misma situación de imposibilidad expresada en el primer apartado de este precepto, el tribunal, si acepta la excusa, decidirá, oídas las partes en el plazo común de tres días, si deja sin efecto el señalamiento de la vista y efectúa uno nuevo o si cita al testigo o perito para la práctica de la actuación probatoria fuera de la vista señalada.

Si el tribunal no considerase atendible o acreditada la excusa del testigo o del perito, mantendrá el señalamiento de la vista y lo notificará así a aquéllos, requiriéndoles a comparecer, con el apercibimiento que prevé el apartado segundo del artículo 292.

5. Cuando el tribunal, al resolver sobre las situaciones a que se refieren los apartados anteriores, aprecie que el abogado, el litigante, el perito o el testigo han procedido con dilación injustificada o sin fundamento alguno, podrá imponerles multa de hasta 600 euros, sin perjuicio de lo que resuelva sobre el nuevo señalamiento.

Artícul 193. Interrupción de las vistas

1. Una vez iniciada la celebración de una vista, sólo podrá interrumpirse:

1.º Cuando el tribunal deba resolver alguna cuestión incidental que no pueda decidir en el acto.

2.º Cuando se deba practicar alguna diligencia de prueba fuera de la sede del tribunal y no pudiera verificarse en el tiempo intermedio entre una y otra sesión.

3.º Cuando no comparezcan los testigos o los peritos citados judicialmente y el tribunal considere imprescindible la declaración o el informe de los mismos.

4.º Cuando, después de iniciada la vista, se produzca alguna de las circunstancias que habrían determinado la suspensión de su celebración.

2. La vista se reanudará una vez desaparecida la causa que motivó su interrupción.

3. Cuando no pueda reanudarse la vista dentro de los veinte días siguientes a su interrupción se procederá a la celebración de nueva vista, haciéndose el oportuno señalamiento para la fecha más inmediata posible.

Lo mismo se hará, aunque no haya transcurrido dicho plazo, siempre que deba ser sustituido el Juez ante el que comenzó a celebrarse la vista interrumpida y, tratándose de tribunales colegiados, cuando la vista no pueda reanudarse con Magistrados de los que ya actuaron en ella en número suficiente para dictar resolución.

Artículo 265. Documentos y otros escritos y objetos relativos al fondo del asunto

1. A toda demanda o contestación habrán de acompañarse:

1.º Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden.

2.º Los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del artículo 299, si en ellos se fundaran las pretensiones de tutela formuladas por las partes.

3.º Las certificaciones y notas sobre cualesquiera asientos registrales o sobre el contenido de libros registro, actuaciones o expedientes de cualquier clase.

4.º Los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 337 y 339 de esta Ley. En el caso de que alguna de las partes sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita no tendrá que aportar con la demanda o con la contestación el dictamen, sino simplemente anunciarlo de acuerdo con lo que prevé el apartado 1 del artículo 339.

5.º Los informes, elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que aquéllas apoyen sus pretensiones. Sobre estos hechos, si no fueren reconocidos como ciertos, se practicará prueba testifical.

Artículo 289. Forma de practicarse las pruebas

1. Las pruebas se practicarán contradictoriamente en vista pública, o con publicidad y documentación similares si no se llevasen a efecto en la sede del tribunal.

2. Será inexcusable la presencia judicial en el interrogatorio de las partes y de testigos, en el reconocimiento de lugares, objetos o personas, en la reproducción de palabras, sonidos, imágenes y, en su caso, cifras y datos, así como en las explicaciones impugnaciones, rectificaciones o ampliaciones de los dictámenes periciales.

3. Se llevarán a cabo ante el Secretario Judicial la presentación de documentos originales o copias auténticas, la aportación de otros medios o instrumentos probatorios, el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado, la formación de cuerpos de escritura para el cotejo de letras y la mera ratificación de la autoría de dictamen pericial. Pero el tribunal habrá de examinar por sí mismo la prueba documental, los informes y dictámenes escritos y cualesquiera otros medios o instrumentos que se aportaren.

Artículo 290. Señalamiento para actos de prueba que se practiquen separadamente

Todas las pruebas se practicarán en unidad de acto. Excepcionalmente, el tribunal señalará, mediante providencia, con al menos cinco días de antelación el día y la hora en que hayan de practicarse los actos de prueba que no sea posible llevar a cabo en el juicio o vista. Si, excepcionalmente, la prueba no se practicare en la sede del tribunal, se determinará y notificará el lugar de que se trate.

Estas pruebas se practicarán en todo caso antes del juicio o vista.

Artículo 291. Citación y posible intervención de las partes en la práctica de las pruebas fuera del juicio

Aunque no sean sujetos u objetos de la prueba, las partes serán citadas con antelación suficiente, que será de al menos cuarenta y ocho horas, para la práctica de todas las pruebas que hayan de practicarse fuera del juicio o vista.

Las partes y sus abogados tendrán en las actuaciones de prueba la intervención que autorice la Ley según el medio de prueba de que se trate.

Artículo 292. Obligatoriedad de comparecer a la audiencia. Multas

1. Los testigos y los peritos citados tendrán el deber de comparecer en el juicio o vista que finalmente se hubiese señalado. La infracción de este deber se sancionará, previa audiencia por cinco días, con multa de 180 a 600 euros.

2. Al tiempo de imponer la multa a que se refiere el apartado anterior, el tribunal requerirá, mediante providencia, al multado para que comparezca cuando se le cite de nuevo, bajo apercibimiento de proceder contra él por desobediencia a la autoridad.

3. Cuando, sin mediar previa excusa, un testigo o perito no compareciere al juicio o vista, el tribunal, oyendo a las partes que hubiesen comparecido, decidirá, mediante providencia, si la audiencia ha de suspenderse o debe continuar.

4. Cuando, también sin mediar previa excusa, no compareciere un litigante que hubiese sido citado para responder a interrogatorio, se estará a lo dispuesto en el artículo 304 y se impondrá a aquél la multa prevista en el apartado 1 de este artículo.

Artículo 300. Orden de práctica de los medios de prueba

1. Salvo que el tribunal, de oficio o a instancia de parte, acuerde otro distinto, las pruebas se practicarán en el juicio o vista por el orden siguiente:

1.º Interrogatorio de las partes.

2.º Interrogatorio de testigos.

3.º Declaraciones de peritos sobre sus dictámenes o presentación de éstos, cuando excepcionalmente se hayan de admitir en ese momento.

4.º Reconocimiento judicial, cuando no se haya de llevar a cabo fuera de la sede del tribunal.

5.º Reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes.

2. Cuando alguna de las pruebas admitidas no pueda practicarse en la audiencia, continuará ésta para la práctica de las restantes, por el orden que proceda.

Artículo 335. Objeto y finalidad del dictamen de peritos. Juramento o promesa de actuar con objetividad

1. Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal.

2. Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito.

Artículo 336. Aportación con la demanda y la contestación de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes

1. Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, si ésta hubiere de realizarse en forma escrita, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 337 de la presente Ley.

2. Los dictámenes se formularán por escrito, acompañados, en su caso, de los demás documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito sobre lo que haya sido objeto de la pericia. Si no fuese posible o conveniente aportar estos materiales e instrumentos, el escrito de dictamen contendrá sobre ellos las indicaciones suficientes. Podrán, asimismo, acompañarse al dictamen los documentos que se estimen adecuados para su más acertada valoración.

3. Se entenderá que al demandante le es posible aportar con la demanda dictámenes escritos elaborados por perito por él designado, si no justifica cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen.

4. En los juicios con contestación a la demanda por escrito, el demandado que no pueda aportar dictámenes escritos con aquella contestación a la demanda deberá justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar.

Artículo 337. Anuncio de dictámenes cuando no se puedan aportar con la demanda o con la contestación. Aportación posterior

1. Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para

su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el verbal.

2. Aportados los dictámenes conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, las partes habrán de manifestar si desean que los peritos autores de los dictámenes comparezcan en el juicio regulado en los artículos 431 y siguientes de esta Ley o, en su caso, en la vista del juicio verbal, expresando si deberán exponer o explicar el dictamen o responder a preguntas, objeciones o propuestas de rectificación o intervenir de cualquier otra forma útil para entender y valorar el dictamen en relación con lo que sea objeto del pleito.

Artículo 338. Aportación de dictámenes en función de actuaciones procesales posteriores a la demanda. Solicitud de intervención de los peritos en el juicio o vista

1. Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación a los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del artículo 426 de esta Ley.

2. Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, en los juicios verbales, manifestando las partes al tribunal si consideran necesario que concurran a dichos juicio o vista los peritos autores de los dictámenes, con expresión de lo que se señala en el apartado 2 del artículo 337.

El tribunal podrá acordar también en este caso la presencia de los peritos en el juicio o vista en los términos señalados en el apartado 2 del artículo anterior.

Artículo 339. Solicitud de designación de peritos por el tribunal y resolución judicial sobre dicha solicitud. Designación de peritos por el tribunal, sin instancia de parte

1. Si cualquiera de las partes fuese titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, no tendrá que aportar con la demanda o la contestación el dictamen pericial, sino simplemente anunciarlo, a los efectos de que se proceda a la designación judicial de perito, conforme a lo que se establece en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

2. El demandante o el demandado, aunque no se hallen en el caso del apartado anterior, también podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales que se proceda a la designación judicial de perito, si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial. En tal caso, el tribunal procederá a la designación, siempre que considere pertinente y útil el dictamen pericial solicitado. Dicho dictamen será a costa de quien lo haya pedido, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas.

Salvo que se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda, no se podrá solicitar, con posterioridad a la demanda o a la contestación, informe pericial elaborado por perito designado judicialmente.

La designación judicial de perito deberá realizarse en el plazo de cinco días desde la presentación de la contestación a la demanda, con independencia de quien haya solicitado dicha designación. Cuando ambas partes la hubiesen pedido inicialmente, el tribunal podrá designar, si aquéllas se muestran conformes, un único

perito que emita el informe solicitado. En tal caso, el abono de los honorarios del perito corresponderá realizarlo a ambos litigantes por partes iguales, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas.

3. En el juicio ordinario, si, a consecuencia de las alegaciones o pretensiones complementarias permitidas en la audiencia, las partes solicitasen, conforme previene el apartado cuarto del artículo 427, la designación por el tribunal de un perito que dictamine, lo acordará éste así, siempre que considere pertinente y útil el dictamen, y ambas partes se muestren conformes en el objeto de la pericia y en aceptar el dictamen del perito que el tribunal nombre.

Lo mismo podrá hacer el tribunal cuando se trate de juicio verbal y las partes solicitasen designación de perito, con los requisitos del párrafo anterior.

4. En los casos señalados en los dos apartados anteriores, si las partes que solicitasen la designación de un perito por el tribunal estuviesen además de acuerdo en que el dictamen sea emitido por una determinada persona o entidad, así lo acordará el tribunal. Si no hubiese acuerdo de las partes, el perito será designado por el procedimiento establecido en el artículo 341.

5. El tribunal podrá, de oficio, designar perito cuando la pericia sea pertinente en procesos sobre declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, sobre la capacidad de las personas o en procesos matrimoniales.

6. El tribunal no designará más que un perito titular por cada cuestión o conjunto de cuestiones que hayan de ser objeto de pericia y que no requieran, por la diversidad de su materia, el parecer de expertos distintos.

Artículo 340. Condiciones de los peritos

1. Los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste. Si se tratare de materias que no estén comprendidas en títulos profesionales oficiales, habrán de ser nombrados entre personas entendidas en aquellas materias.

2. Podrá asimismo solicitarse dictamen de Academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia. También podrán emitir dictamen sobre cuestiones específicas las personas jurídicas legalmente habilitadas para ello.

3. En los casos del apartado anterior, la institución a la que se encargue el dictamen expresará a la mayor brevedad qué persona o personas se encargarán directamente de prepararlo, a las que se exigirá el juramento o promesa previsto en el apartado segundo del artículo 335.

Artículo 341. Procedimiento para la designación judicial de perito

1. En el mes de enero de cada año se interesará de los distintos Colegios profesionales o, en su defecto, de entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos. La primera designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado en presencia del Secretario Judicial, y a partir de ella se efectuarán las siguientes designaciones por orden correlativo.

2. Cuando haya de designarse perito a persona sin título oficial, práctica o entendida en la materia, previa citación de las partes, se realizará la designación

por el procedimiento establecido en el apartado anterior, usándose para ello una lista de personas que cada año se solicitará de sindicatos, asociaciones y entidades apropiadas, y que deberá estar integrada por al menos cinco de aquellas personas. Si, por razón de la singularidad de la materia de dictamen, únicamente se dispusiera del nombre de una persona entendida o práctica, se recabará de las partes su consentimiento y sólo si todas lo otorgan se designará perito a esa persona.

Artículo 342. Llamamiento al perito designado, aceptación y nombramiento. Provisión de fondos

1. En el plazo de cinco días desde la designación, se comunicará ésta al perito titular, requiriéndole para que, dentro de otros cinco días, manifieste si acepta el cargo. En caso afirmativo, se efectuará el nombramiento y el perito hará, en la forma en que se disponga, la manifestación bajo juramento o promesa que ordena el apartado 2 del artículo 335.

2. Si el perito designado adujere justa causa que le impidiere la aceptación, y el tribunal la considerare suficiente, será sustituido por el siguiente de la lista, y así sucesivamente, hasta que se pudiere efectuar el nombramiento.

3. El perito designado podrá solicitar, en los tres días siguientes a su nombramiento, la provisión de fondos que considere necesaria, que será a cuenta de la liquidación final. El tribunal, mediante providencia, decidirá sobre la provisión solicitada y ordenará a la parte o partes que hubiesen propuesto la prueba pericial y no tuviesen derecho a la asistencia jurídica gratuita, que procedan a abonar la cantidad fijada en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del tribunal, en el plazo de cinco días.

Transcurrido dicho plazo, si no se hubiere depositado la cantidad establecida, el perito quedará eximido de emitir el dictamen, sin que pueda procederse a una nueva designación.

Cuando el perito designado lo hubiese sido de común acuerdo, y uno de los litigantes no realizare la parte de la consignación que le correspondiere, se ofrecerá al otro litigante la posibilidad de completar la cantidad que faltare, indicando en tal caso los puntos sobre los que deba pronunciarse el dictamen, o de recuperar la cantidad depositada, en cuyo caso se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior.

Artículo 343. Tachas de los peritos. Tiempo y forma de las tachas

1. Sólo podrán ser objeto de recusación los peritos designados judicialmente.

En cambio, los peritos no recusables podrán ser objeto de tacha cuando concurra en ellos alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Ser cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil de una de las partes o de sus abogados o procuradores.

2.º Tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante.

3.º Estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores.

4.º Amistad íntima o enemistad con cualquiera de las partes o sus procuradores o abogados.

5.º Cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en el concepto profesional.

2. Las tachas no podrán formularse después del juicio o de la vista, en los juicios verbales. Si se tratare de juicio ordinario, las tachas de los peritos autores de dictámenes aportados con demanda o contestación se propondrán en la audiencia previa al juicio.

Al formular tachas de peritos, se podrá proponer la prueba conducente a justificarlas, excepto la testifical.

Artículo 344. Contradicción y valoración de la tacha. Sanción en caso de tacha temeraria o desleal

1. Cualquier parte interesada podrá dirigirse al tribunal a fin de negar o contradecir la tacha, aportando los documentos que consideren pertinentes a tal efecto. Si la tacha menoscabara la consideración profesional o personal del perito, podrá éste solicitar del tribunal que, al término del proceso, declare, mediante providencia, que la tacha carece de fundamento.

2. Sin más trámites, el tribunal tendrá en cuenta la tacha y su eventual negación o contradicción en el momento de valorar la prueba, formulando, en su caso, mediante providencia, la declaración de falta de fundamento de la tacha prevista en el apartado anterior. Si apreciase temeridad o deslealtad procesal en la tacha, a causa de su motivación o del tiempo en que se formulara, podrá imponer a la parte responsable, con previa audiencia, una multa de 60 a 600 euros.

Artículo 345. Operaciones periciales y posible intervención de las partes en ellas

1. Cuando la emisión del dictamen requiera algún reconocimiento de lugares, objetos o personas o la realización de operaciones análogas, las partes y sus defensores podrán presenciar uno y otras, si con ello no se impide o estorba la labor del perito y se puede garantizar el acierto e imparcialidad del dictamen.

2. Si alguna de las partes solicitare estar presente en las operaciones periciales del apartado anterior, el tribunal decidirá lo que proceda y, en caso de admitir esa presencia, ordenará al perito que dé aviso directamente a las partes, con antelación de al menos cuarenta y ocho horas, del día, hora y lugar en que aquellas operaciones se llevarán a cabo.

Artículo 346. Emisión y ratificación del dictamen por el perito que el tribunal designe

El perito que el tribunal designe emitirá por escrito su dictamen, que hará llegar al tribunal en el plazo que se le haya señalado. De dicho dictamen se dará traslado a las partes por si consideran necesario que el perito concurra al juicio o a la vista a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas. El tribunal podrá acordar, en todo caso, mediante providencia, que considera necesaria la presencia del perito en el juicio o la vista para comprender y valorar mejor el dictamen realizado.

Artículo 347. Posible actuación de los peritos en el juicio o en la vista

1. Los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita.

El tribunal sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles.

En especial, las partes y sus defensores podrán pedir:

1.º Exposición completa del dictamen, cuando esa exposición requiera la realización de otras operaciones, complementarias del escrito aportado, mediante el empleo de los documentos, materiales y otros elementos a que se refiere el apartado 2 del artículo 336.

2.º Explicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos, cuyo significado no se considerase suficientemente expresivo a los efectos de la prueba.

3.º Respuestas a preguntas y objeciones, sobre método, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen.

4.º Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así como del plazo necesario para llevarla a cabo.

5.º Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria.

6.º Formulación de las tachas que pudieren afectar al perito.

2. El tribunal podrá también formular preguntas a los peritos y requerir de ellos explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado, pero sin poder acordar, de oficio, que se amplíe, salvo que se trate de peritos designados de oficio conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 339.

Artículo 348. Valoración del dictamen pericial

El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.

Artículo 352. Otros dictámenes periciales instrumentales de pruebas distintas

Cuando sea necesario o conveniente para conocer el contenido o sentido de una prueba o para proceder a su más acertada valoración, podrán las partes aportar o proponer dictámenes periciales sobre otros medios de prueba admitidos por el tribunal al amparo de lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 299.

Artículo 356. Concurrencia del reconocimiento judicial y el pericial

1. Cuando el tribunal lo considere conveniente, podrá disponer, mediante providencia, que se practiquen en un solo acto el reconocimiento judicial y el pericial, sobre el mismo lugar, objeto o persona, siguiéndose el procedimiento establecido en esta Sección.

2. Las partes podrán solicitar también la práctica conjunta de ambos reconocimientos y el tribunal la ordenará si la estima procedente.

Artículo 370. Examen del testigo sobre las preguntas admitidas. Testigo-perito

1. Una vez contestadas las preguntas generales, el testigo será examinado por la parte que le hubiera propuesto, y si hubiera sido propuesto por ambas partes, se comenzará por las preguntas que formule el demandante.

2. El testigo responderá por sí mismo, de palabra, sin valerse de ningún borrador de respuestas. Cuando la pregunta se refiera a cuentas, libros o documentos, se permitirá que los consulte antes de responder.

3. En cada una de sus respuestas, el testigo expresará la razón de ciencia de lo que diga.

4. Cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos.

En cuanto a dichas manifestaciones, las partes podrán hacer notar al tribunal la concurrencia de cualquiera de las circunstancias de tacha relacionadas en el artículo 343 de esta Ley.

427. Posición de las partes ante los documentos y dictámenes presentados

1. En la audiencia, cada parte se pronunciará sobre los documentos aportados de contrario hasta ese momento, manifestando si los admite o impugna o reconoce o si, en su caso, propone prueba acerca de su autenticidad.

2. Las partes, si fuere el caso, expresarán lo que convenga a su derecho acerca de los dictámenes periciales presentados hasta ese momento, admitiéndolos, contradiciéndolos o proponiendo que sean ampliados en los extremos que determinen. También se pronunciarán sobre los informes que se hubieran aportado al amparo del número 5.º del apartado 1 del artículo 265.

3. Si las alegaciones o pretensiones a que se refieren los tres primeros apartados del artículo 426 suscitasen en todas o en alguna de las partes la necesidad de aportar al proceso algún dictamen pericial, podrán hacerlo dentro del plazo establecido en el apartado segundo del artículo 338.

4. En el mismo caso del apartado anterior, las partes que asistieren a la audiencia, en vez de aportar dictamen del perito que libremente designen, podrán solicitar, en la misma audiencia, la designación por el tribunal de un perito que dictamine. Esta solicitud se resolverá con arreglo a lo establecido en la sección 5.ª del capítulo VI del Título I del Libro II de esta Ley.

Artículo 431. Finalidad del juicio

El juicio tendrá por objeto la práctica de las pruebas de declaración de las partes, testifical, informes orales y contradictorios de peritos, reconocimiento judicial en su caso y reproducción de palabras, imágenes y sonidos.

Asimismo, una vez practicadas las pruebas, en el juicio se formularán las conclusiones sobre éstas.

LA RESPONSABILIDAD

DEL DICTAMEN PERICIAL

FEDERICO GARCÍA ERVITI ARQUITECTO

www.cat-coacm.es


LA RESPONSABILIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL

Federico García Erviti

Arquitecto 1


Federico García Erviti Arquitecto

1. CONCEPTOS BÁSICOS SOBRE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

La responsabilidad se puede definir como la exigencia de reparación o

compensación de un daño o perjuicio, porque así lo establezca alguna disposición legal, por

incumplimiento de alguna obligación contractual (esto es, de algún vínculo creado mediante

el libre acuerdo de las partes en un contrato) y, en algunas situaciones, cuando no existe tal

vínculo entre el perjudicado y el causante del daño. Por otra parte, la responsabilidad

representa la capacidad para reconocer y aceptar las consecuencias de un acto realizado

libremente.

Desde el punto de vista jurídico, para que exista responsabilidad debe existir, en primer

lugar, la producción de un daño, y en segundo lugar, una conducta personal a la que pueda

atribuirse aquél. Es decir, ha de haber un nexo causal o relación de causa-efecto entre una

determinada conducta y el daño causado por ella. Ambas situaciones generan el tercer

elemento de la responsabilidad, que consiste en el deber de indemnizar o resarcir el daño

causado. En los supuestos de responsabilidad del perito, estos requisitos son fundamentales

para establecer su responsabilidad, que sólo existirá, en el caso de la responsabilidad civil,

cuando está probado que el perjuicio está ocasionado por la actuación pericial.

Jurídicamente existen, en términos amplios, tres tipos de responsabilidades: la civil, la

penal y la administrativa.

La responsabilidad civil se produce dentro del ámbito de la actividad de los peritos en

sus relaciones individuales con las partes que intervienen en el proceso, y tiene como

consecuencia el pago de una indemnización económica con el fin de compensar o reparar el

daño causado.



Arquitecto 2

La responsabilidad penal está generada por el incumplimiento de alguna norma

regulada en el Código Penal en relación con la actividad de los. En el caso de la actuación

pericial, el Código regula diversos delitos o faltas, tanto contra la Administración pública en

general, y puede sancionarse, según los casos, mediante la imposición de penas de prisión, la

inhabilitación para el ejercicio del cargo de perito, y además, o alternativamente, con penas

de multa.

La responsabilidad administrativa tiene, en el caso de la actividad pericial, carácter

disciplinario. Se produce por la infracción de alguna disposición legal establecida tanto por la

Administración de Justicia como por los colegios profesionales a los que está incorporado el

perito, y se penaliza mediante la imposición de una sanción económica regulada en la propia

norma, o disciplinaria con respecto a la inhabilitación del perito para ejercer dicho cargo.

2. RESPONSABILIDAD CIVIL

2.1 Conceptos generales

La responsabilidad civil nace por acciones u omisiones voluntarias (esto es, de forma

consciente o culposa: cometidas, por tanto, voluntariamente) o simplemente negligentes (es

decir, causadas por un descuido de carácter involuntario), que tienen como consecuencia un

perjuicio o un daño.

La interpretación jurisprudencial de este precepto se basa en la denominada ‘teoría

del riesgo-beneficio’: quien se aprovecha de una actividad (en este caso, de la que consiste

en la prestación de los servicios como perito), soporta las consecuencias dañosas derivadas de

ella, por lo que el perjudicado no precisa probar la culpabilidad del autor del daño, sino

únicamente la relación de causalidad entre el daño y la conducta del responsable. Esta teoría

resulta plenamente aplicable a la actividad profesional del perito.

En todo caso, la responsabilidad civil profesional del perito se produce normalmente

como consecuencia de una omisión de cuidado en su actividad pericial que tiene como

consecuencia un resultado dañoso que habría podido evitarse de haber mediado la diligencia

oportuna en su actuación. Estas conductas negligentes pueden producirse tanto en el

contenido del dictamen, como en la forma de emitirlo (por ejemplo, en el retraso en la



Arquitecto 3

emisión), en operaciones propias de la actuación pericial, tales como el reconocimiento de

lugares (art. 345 LEC) o, en su caso, en la intervención en el juicio o en la vista durante la

ratificación oral del dictamen (art. 347 LEC).

De la práctica de toda actividad profesional se deriva la exigencia del cumplimiento

de la “lex artis”, es decir, de las normas que regulan las prácticas habituales del ejercicio de

una profesión, en este caso, de las normas o deberes propios de la actividad profesional del

perito. Por lo tanto, existe responsabilidad si se produjera un daño o perjuicio al autor del

encargo del dictamen pericial o a otras personas como consecuencia del incumplimiento de

dichos deberes y normas. En todo caso, la responsabilidad del perito no se vincula al hecho de

que el resultado de la pericia sea la causante de un perjuicio, sino que este último se produzca

como consecuencia de que el perito no puso los medios necesarios para la obtención de

dicho resultado:

“Se trata, en suma, de una obligación de actividad o medios, no de resultado, pues no se obliga a que tenga éxito la acción ejercitada sino a ejercitar ésta de una forma correcta (SSTS de 8 de junio de 2.000 y de 28 de diciembre de 1996), por ello se ha dicho que la prestación de estos profesionales, es una prestación de medios y no de resultado, por lo que, para que se entienda cumplida la obligación, solamente se precisa que se acredite que el profesional haya aportado los medios para conseguir el resultado apetecido, y estos se hayan efectuado con arreglo a la "lex artis", aunque el resultado final apetecido no se haya conseguido (STS de 7 de febrero de 2.000)” (SAP Vizcaya de 27 de mayo de 2005)

Como la actuación del perito (al menos, la del contratado por las partes) puede

asimilarse a la del abogado a efectos de la exigencia de responsabilidades, debe recordarse

que es constante la jurisprudencia que declara asimismo que la obligación del abogado es de

medios, no de resultado. Y que esta situación se vincula a la no inversión de la carga de la

prueba, siendo el cliente quien tiene que probar la negligencia del profesional.

Como se ha dicho, para que exista la responsabilidad del perito es necesario probar

que el perjuicio está originado directamente por su actividad como tal. En el supuesto de que

así fuera, el daño viene originado por una sentencia judicial que, a su vez, se ha basado en el

informe pericial. Y, puesto que el tribunal valora los informes periciales según las reglas de la

sana crítica (art. 348 LEC), cabe la duda de si la falta de una relación directa entre el dictamen

y el daño (por la intermediación de la sentencia, en lo que se ha dado en llamar el “filtro

judicial”), impide la atribución de responsabilidad civil al perito, puesto que el perjuicio está



Arquitecto 4

causado por la sentencia judicial y no por un dictamen erróneo o falso, aunque aquella

estuviera basada en este último.

Pero, discusiones doctrinales aparte, el Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que

la responsabilidad del perito es independiente de la valoración de la prueba efectuada por el

tribunal:

“Las facultades que al órgano jurisdiccional confiere la ley en orden a la apreciación de la prueba pericial, practicada en el proceso civil de declaración, no exime (…) de responsabilidades al perito que emite el dictamen que ha de actuar, desde luego, de acuerdo con su leal saber y entender, según los márgenes de discrecionalidad que la propia subjetividad del perito reclama y con las legítimas discrepancias con el parecer de otros que procedan, pero siempre con la diligencia de un buen profesional en la ciencia, arte u oficio de que se trate y, por ello, sometido a la lex artis de la profesión que ejerza, sin incurrir en dolo ni negligencia” (STS 16 de octubre de 1985)

2.2 Tipos de responsabilidad civil pericial: contractual y extracontractual

El principio general en el que se basa la responsabilidad civil viene determinado por el

artículo 1902 del Código Civil (CC), que establece: «El que por acción u omisión causa daño a

otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado». Este

principio regula la denominada ‘responsabilidad extracontractual’, por contraposición a lo

dispuesto en el artículo 1101 CC en relación con la responsabilidad derivada de un

incumplimiento de las condiciones de un contrato («Quedan sujetos a indemnización por

daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieran en dolo,

negligencia o morosidad»), que, a su vez, recibe el nombre de ‘responsabilidad contractual’.

En la práctica, la diferencia existente entre ambos tipos de responsabilidad, contractual

o extracontractual, viene definida básicamente por los distintos plazos de prescripción de la

acción para exigir la responsabilidad. El plazo de prescripción es el periodo de tiempo

establecido legalmente para que el perjudicado ejerza el derecho de reclamar por los daños y

perjuicios. Este plazo empieza a contar a partir del momento en que se manifieste el daño.



Arquitecto 5

El Código Civil, en su artículo 1968, establece que el plazo de prescripción es de un

año si la responsabilidad contraída tiene carácter extracontractual. Si, por el contrario, la

responsabilidad es de naturaleza contractual, resulta de aplicación el artículo 1964, que

establece que las acciones personales que no tengan señalado término especial de

prescripción prescriben a los quince años. Por tanto, una vez definida la naturaleza contractual

o extracontractual, el tiempo para ejercitar la acción será de 1 o 15 años a contar desde la

fecha en que el citado daño se haya manifestado, ya que, según el artículo 1969 CC, «el

tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial

que otra cosa determine, se considerará desde el día en que pudieron ejercitarse».

Los supuestos de responsabilidad contractual del perito están vinculados al encargo

del dictamen pericial por alguna de las partes del proceso, quedando obligado el perito a

realizar su trabajo con la debida diligencia, lo que incluye la realización del dictamen en un

plazo de tiempo razonable. Por tanto, cualquier daño o perjuicio producido por incumplimiento

de estos compromisos, mediando dolo o mala fe, negligencia o morosidad (es decir, retraso

culpable en el cumplimiento del plazo acordado o, en su caso, del que se considere

razonable), supone un incumplimiento de las condiciones del contrato.

“(…) con independencia de los deberes oficiales que impone el cargo de perito y del carácter publico de la función que desempeña, al igual que ocurre con Abogados o Procuradores la relación que vincula al perito con su cliente o persona que lo designa desde la aceptación del encargo, tiene naturaleza contractual, concretamente de arrendamiento de servicios por la prestación de los requeridos, conforme a su profesión (…)” (STS 16 de octubre de 1985)

Pero, además, parte de la doctrina estima que también tiene naturaleza contractual la

relación existente entre el perito designado, en su caso, por el Juez, y las partes que intervienen

en el cargo. En este caso, el perito, incorporado de forma voluntaria a las listas que los Colegios

profesionales presentan en el mes de enero de cada año a los Juzgados y Tribunales (art. 341.1

LEC), se designa a solicitud del demandante o el demandado y el dictamen será a costa de

quien lo haya pedido (art. 339 LEC). Según el art. 342.3 LEC, el perito designado judicialmente

puede solicitar provisión de fondos a cuenta de la liquidación final de sus honorarios, y por todo

ello, según los defensores de esta tesis, se cumplen todos los requisitos necesarios para que

exista una relación de arrendamiento de servicios de acuerdo a lo previsto en el art. 1544 CC:

«En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a



Arquitecto 6

prestar a la otra un servicio por precio cierto».

Sin embargo, para otro sector de la doctrina, la responsabilidad civil del perito

designado judicialmente no es de naturaleza contractual, sino extracontractual. En defensa de

esta tesis se argumenta que, con la aceptación y juramento del cargo no se crea ningún tipo

de relación jurídica entre el perito y las partes, no siendo posible que éstas exijan la reparación

o el resarcimiento del daño causado, con base en la celebración de un contrato inexistente.

Por último, según la STS, 1ª, 16.12.1996 (RJ 8971) la responsabilidad extracontractual de

los abogados queda reservada a aquellos supuestos en que su conducta caiga fuera de la

órbita contractual por intervenir, no en virtud de un contrato oneroso, sino por relaciones de

amistad o parentesco, sin recibir contraprestación alguna, lo que puede hacerse extensible a

la actuación del perito.

2.3 El seguro de responsabilidad civil del perito

En cuanto a las garantías para el aseguramiento de la responsabilidad civil pericial, se

citan a continuación las características de las pólizas de Responsabilidad Civil Profesional que

suscribe “ASEMAS Mutua de Seguros y Reaseguros a prima Fija”, en relación con la actividad

pericial. Estas pólizas tienen por objeto cubrir el riesgo de nacimiento a cargo del Asegurado de

la obligación de indemnizar a un tercero de los perjuicios causados con motivo del ejercicio de

la actividad profesional hasta el límite o garantía contratada y siempre que no esté

expresamente excluido en la póliza. Las pólizas de Responsabilidad Civil Profesional que

suscribe ASEMAS cubren al Asegurado contra las reclamaciones que le puedan interponer

durante la vigencia de la póliza, a causa de su actividad profesional.

De acuerdo con el Real Decreto 2512/1977, de 17 de junio, por el que se aprueban las

tarifas de honorarios de los Arquitectos en trabajos de su profesión, las peritaciones (dictamen

pericial, oral o por escrito, que con arreglo a lo dispuesto por la Ley se emite en un juicio o

sumario como medio de prueba, después del examen de los hechos relacionados con la

edificación y/o el suelo que se someten a apreciación, ejercitando los conocimientos y la

práctica profesionales necesarios para discernir sobre aquellos) forman parte de los trabajos

profesionales del Arquitecto.



Arquitecto 7

En consecuencia, la actividad pericial forma parte del ejercicio de la actividad

profesional causante del perjuicio del que surge la obligación de indemnizar. Y, por lo tanto, las

pólizas de Responsabilidad Civil Profesional suscritas por ASEMAS cubren el riesgo de nacimiento

a cargo del Asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero de los perjuicios causados

con motivo del ejercicio de la actividad pericial, hasta el límite o garantía contratada.

De las garantías contratadas quedan excluidas, en general, las responsabilidades

derivadas de:

1 Delitos dolosos perseguibles por estar tipificados penalmente

2 Multas y sanciones de cualquier clase.

3 Inobservancia inexcusable de las reglas del arte de la buena construcción, las

normas y disposiciones relacionadas con el medio ambiente, el urbanismo, la construcción o la

seguridad, en este caso, aplicado a la actividad del asegurado como perito. Se entiende

como ‘inexcusable’ la inobservancia voluntaria que implique la conciencia del daño probable

y su aceptación temeraria sin razón válida.

3. RESPONSABILIDAD PENAL

3.1 Conceptos generales

El derecho penal, a diferencia del derecho civil, es una especialidad del derecho

público que busca la reprobación social del individuo cuya conducta está recogida o

tipificada en el Código Penal.

El Código Penal (CP) –aprobado mediante la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de

noviembre, modificada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre regula los delitos y las

faltas que constituyen los presupuestos de la aplicación de la pena criminal, y que se definen

(artículo 10 CP) como las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley. Por

lo tanto, para que una acción u omisión del perito en el ejercicio de su actividad constituya

una infracción penal, debe haberse cometido con dolo o imprudencia. Los delitos o faltas se

entienden cometidos por omisión cuando exista la obligación legal o contractual de actuar, o

bien cuando el responsable haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente

protegido (en el caso del perito, la Administración de Justicia o la Administración pública en

general) mediante una acción u omisión precedente (artículo 11 CP).



Arquitecto 8

Se considera acción u omisión dolosa la que se comete con la intención de causar un

daño. Por otra parte, se considera imprudente la omisión de un deber de cuidado o de las

medidas de precaución precisas para evitar un daño, sin que exista, en este caso,

intencionalidad en la acción.

La infracción penal se castiga con la imposición de una pena proporcional a la

naturaleza de la acción u omisión. En el caso de la actividad pericial, esta pena puede ir

desde la privación de libertad (prisión y responsabilidad personal subsidiaria por impago de

multa) a la privación de derechos (la inhabilitación especial para empleo, cargo público o

profesión, en este caso, para el ejercicio del cargo de perito) y la pena de multa. Esta última

(artículo 50 CP, modificado por la Ley Orgánica 15/2003) consiste en la imposición de una

sanción económica que se aplicará por el sistema de ‘días-multa’, cuya extensión, en general,

es como mínimo de 10 días y máxima de dos años; la cuota diaria tendrá un mínimo de 2 euros

y un máximo de 400 euros para cuya graduación se tendrá en cuenta la situación económica

del reo.

La tipificación de la acción u omisión como delito o falta se establece en el artículo 13

CP en función de las penas –reguladas en el artículo 33, modificado por la Ley Orgánica

15/2003– con las que se castigan aquéllos:

– Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave: en el caso del

perito no se producen al no estar previstas penas de prisión superior a cinco años ni de

inhabilitación absoluta.

– Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con penas menos graves:

en el caso del perito, la prisión de seis meses hasta seis años, las inhabilitaciones hasta doce

años y la multa de más de tres meses.

– Son faltas las infracciones que la Ley castiga con pena leve: en el caso del perito, la

multa de diez días a dos meses, aplicables en los casos en que las multas son proporcionales a

las cantidades defraudadas.

La incidencia sobre la tipificación como delitos grave, menos grave o falta incide en

su plazo de prescripción, de acuerdo con el art. 131 CP.



Arquitecto 9

El art. 335 LEC dispone, en relación con la intervención pericial en el proceso civil, que

“al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar bajo juramento o promesa de decir

verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en

consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a

cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si

incumpliere su labor como perito”. Esta determinación se hace extensible al proceso

contencioso-administrativo, de acuerdo con el art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,

reguladora de dicha jurisdicción.

Si bien el derecho penal no busca –como se ha dicho antes– la compensación

económica al perjudicado, sino la reprobación social mediante la penalización o castigo del

causante del daño, el artículo 116 CP establece que toda persona criminalmente responsable

de delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Es decir,

que la responsabilidad penal lleva consigo la responsabilidad civil del sujeto responsable, con

la consiguiente obligación adicional de indemnizar por los daños o perjuicios causados a la

persona o personas perjudicadas por su actuación profesional. El hecho de que se determine

la falta de responsabilidad penal no implicará, sin embargo, la inexistencia de responsabilidad

civil, sino únicamente la falta de competencia del órgano penal para pronunciarse sobre la

misma, en cuyo caso el perjudicado podría iniciar contra el perito una demanda civil para el

resarcimiento de daños y perjuicios.

3.2 Supuestos de responsabilidad penal del perito

3.2.1 Delitos contra la Administración de Justicia

El Título XX del Código Penal regula los delitos contra la Administración de Justicia, en

cuyo capítulo IV, relativo al falso testimonio, se hace referencia a las conductas punibles de los

peritos en el ejercicio de su cargo. En el art. 459 CP se establecen las penas que se imponen “a

los peritos o intérpretes que faltaren a la verdad maliciosamente en su dictamen o traducción”.

Dichas penas vienen dadas por la mitad superior de las establecidas en el art. 458.1 (prisión de

seis meses a dos años y multa de tres a seis meses), siendo, además, “castigados con la pena

de inhabilitación especial para profesión u oficio, empleo o cargo público, por tiempo de seis a

doce años”.



Arquitecto 10

Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo advirtiendo que, para

incurrir en el tipo penal constituido por faltar “a la verdad maliciosamente” en el dictamen

pericial es preciso:

a) Desde el punto de vista objetivo, que lo expresado en el dictamen o en la

ratificación sea contrario a la realidad, no esté suficientemente motivado o modifique los

hechos comprobados:

b) Y en términos subjetivos, el conocimiento consciente y voluntario de que se

ha faltado a la verdad:

“Pero si los documentos designados no pueden acreditar la falsedad objetiva del informe pericial del acusado, muchísimo menos pueden demostrar que esa supuesta falsedad haya sido maliciosa, intencionada y deliberada, es decir, con conciencia y voluntad de presentar como cierto y verdadero lo que se sabe que no lo es, y que, como se ha dicho, constituye el elemento subjetivo del tipo penal imputado”. (STS de 18 de febrero de 2009)

En términos generales, la doctrina sobre este precepto viene recogida en la siguiente

Sentencia:

“Conforme a la doctrina de esta Sala (Cfr. SSTS de2-11-2005 [ RJ 2006, 2556] , núm. 1483/2005, de 30/01/1998 [ RJ 1998, 388] y de 28/05/1992 [ RJ 1992, 4392] ) el tipo objetivo del art. 459 ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) requiere que la declaración del perito sea falsa, en el sentido de que exista contradicción entre lo declarado y la realidad, sin que baste la mera existencia de discrepancias entre opiniones, sino que será necesario, bien que la opinión objeto de la denuncia carezca de suficiente motivación o ésta sea arbitraria, o bien que hayan sido tergiversadas las bases fácticas del informe. Y el tipo subjetivo exige el dolo directo de estar dictaminando falsamente, "maliciosamente" según expresa el art. 459. El elemento básico de la acción delictiva recogida en dicho precepto (Cfr. STS de 1-32005 [RJ 2005,3615], núm. 265/2005) consiste en faltar maliciosamente a la verdad en el dictamen pericial prestado en causa judicial, de tal forma que la falsedad debe resultar evidente o puesta de manifiesto por el resto de las pruebas practicadas. Pero junto con este elemento objetivo, resulta precisa la concurrencia de un elemento subjetivo, el dolo, puesto que este delito, según el actual Código Penal, es eminentemente intencional, excluyéndose la modalidad imprudente. El dolo en este tipo de delitos se plasma en la prestación intencionada de una declaración o informe falsarios. El tipo delictivo descrito tiene un dolo inherente que no exige más que abarcar la lesión jurídica que pueda producir consciente y voluntariamente, para que el dolo característico de este delito, alcance realidad, sin que sea necesaria la intención adicional de provocar un determinado perjuicio en la Administración de Justicia. La sentencia de esta Sala de



Arquitecto 11

5.5.95 (RJ 1995, 4539) confirma esta tesis, sin exigir que el autor de estos hechos obre con una especial animosidad o intencionalidad de perjudicar a alguna de las partes en litigio. El delito de falso testimonio consiste en la consciente y deliberada falsedad o mentira de la declaración del testigo o en una falta de la verdad maliciosa en el informe pericial. Pero se requiere, no solo la objetiva falta de verdad en la declaración o en el dictamen sino, además, el dolo directo, consistente en conocer la falsedad y querer así expresarla. (STS de 15 de junio de 2007).

Por otra parte, el artículo 460 CP introduce matices al concepto de falso testimonio

(denominado en este caso por la doctrina como “parcial” o “impropio”), estableciendo penas

de multa de seis a doce meses y, en su caso, de suspensión del cargo de perito de seis meses a

tres años, para determinados supuestos: “Cuando el testigo, perito o intérprete, sin faltar

sustancialmente a la verdad, la alterare con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o

datos relevantes que le fueran conocidos, será castigado con la pena de multa de seis a doce

meses y, en su caso, de suspensión de empleo o cargo público, profesión u oficio, de seis meses

a tres años”.

En relación con esta disposición, cabe señalar lo siguiente:

1) La falta “sustancial” a la verdad constituye un concepto jurídicamente

indeterminado, que en cada caso tendrán que analizar y calificar los tribunales de

acuerdo con las circunstancias que hayan concurrido en el hecho que se juzga.

2) Según el DRAE, la reticencia es el “efecto de no decir sino en parte, o de dar

a entender claramente, y de ordinario con malicia, que se oculta o se calla algo que

debiera o pudiera decirse”, si bien si existiera malicia, se incurriría en el tipo penal del

art. 459 CP.



Arquitecto 12

3.2.2 Delitos contra la Administración Pública

Bajo este epígrafe, el Código Penal incluye el delito de cohecho, que el art. 422 CP

extiende expresamente a los peritos, aplicable a quien “en provecho propio o de un tercero,

solicitare o recibiere, por sí o por persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare

ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión

constitutivas de delito” (art. 419 CP). Esta referencia a los peritos debe considerarse extensible

no solo a los designados judicialmente, sino también a los nombrados por las partes, ya que la

LEC equipara a ambos (art. 335.1). La infracción se castiga con pena de presión de dos a seis

años, multa del tanto al triple del valor de la dádiva e inhabilitación especial para el ejercicio

de la función pericial por tiempo de siete a 12 años, sin perjuicio de la pena correspondiente al

delito cometido en razón de la dádiva o promesa (en este caso, el de falso testimonio de los

arts. 459 y 460 CP). El art. 420 regula el supuesto en que el acto injusto por el que el perito

recibiera la compensación no fuera constitutivo de delito, reduciéndose las penas a imponer.

4. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

La responsabilidad administrativa del perito se produce como consecuencia de

infracciones, tanto de las normas disciplinarias establecidas por la Administración de Justicia,

como de las normas deontológicas colegiales. En general, el incumplimiento de la norma es

penalizado con multas cuyas cuantías se imponen en cada caso según la gravedad de la

infracción, o bien con la exclusión de las listas colegiales de peritos. Esta responsabilidad es

totalmente compatible con las de tipo civil y penal referidas al mismo hecho.

4.1 Responsabilidad por incumplimiento de las normas disciplinarias de la

Administración de Justicia

4.1.1 Con carácter general

La Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, regula en su artículo 193.1 (y,

por remisión de éste, en el artículo 192) las medidas disciplinarias a imponer a los peritos que

actuaran de forma incorrecta en las vistas y actos judiciales:



Arquitecto 13

Artículo192.

Los que se resistieren a cumplir la orden de expulsión serán, además, sancionados, con multa

cuyo máximo será la cuantía de la multa más elevada prevista en el Código Penal como pena

correspondiente a las faltas (dos meses, máxima multa para la penas leves, según los arts. 13.3 y

33.4CP).

Artículo193.

1. Con la misma multa serán sancionados los testigos, peritos o cualquiera otro que,

como parte o representándola, faltaran en las vistas y actos judiciales de palabra, obra o por

escrito a la consideración, respeto y obediencia debidos a jueces, fiscales, secretarios judiciales

y resto del personal al servicio de la Administración de Justicia, cuando sus actos no constituyan

delito (redacción según Ley Orgánica 19/2003)

Por lo tanto, puede ser condenado a multa de hasta dos meses el perito que falte al

respeto a los jueces y otros miembros de la Administración de Justicia.

4.1.2 Jurisdicción civil

La Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su artículo 292.1 las multas que recaerán

sobre el perito por incumplimiento de la obligatoriedad de comparecer a la audiencia:

Artículo 292.

1. Los testigos y los peritos citados tendrán el deber de comparecer en el juicio o vista

que finalmente se hubiese señalado. La infracción de este deber se sancionará, previa

audiencia por cinco días, con multa de 180 a 600 euros (redacción según R.D. 1417/2001)

4.1.2 Jurisdicción penal

La Ley de Enjuiciamiento Criminal establece, en primer término, las sanciones que se

aplicarán al perito que incumpliera con su deber de comparecencia ante el Juez:



Arquitecto 14

Artículo 463.

El perito que sin alegar excusa fundada deje de acudir al llamamiento del Juez o se

niegue a prestar el informe, incurrirá en las responsabilidades señaladas para los testigos en el

artículo 420.

Artículo 420.

El que sin estar impedido no concurriere al primer llamamiento judicial, excepto las

personas mencionadas en el artículo 412, o se resistiere a declarar lo que supiese acerca de los

hechos sobre que fuere preguntado, a no estar comprendido en las exenciones de los artículos

anteriores, incurrirá en la multa de 200 a 5.000 euros, y si persistiere en su resistencia será

conducido en el primer caso a la presencia del Juez instructor por los agentes de la autoridad,

y perseguido por el delito de obstrucción a la justicia tipificado en el artículo 463.1 del Código

Penal (que se cita más adelante), y en el segundo caso será también perseguido por el de

desobediencia grave a la autoridad. La multa será impuesta en el acto de notarse o

cometerse la falta.

Además, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé las sanciones que se aplican por

incumplimiento de determinados deberes periciales:

Artículo 464.

No podrán prestar informe pericial acerca del delito, cualquiera que sea la persona

ofendida, los que según el artículo 416 no están obligados a declarar como testigos.

El perito que, hallándose comprendido en alguno de los casos de dicho artículo, preste el

informe sin poner antes esa circunstancia en conocimiento del Juez que le hubiese nombrado

incurrirá en la multa de 200 a 5.000 euros, a no ser que el hecho diere lugar a responsabilidad

criminal.

Artículo 661.

Las citaciones de peritos y testigos se practicarán en la forma establecida en el título VII

del libro I.



Arquitecto 15

Los peritos y testigos citados que no comparezcan, sin causa legítima que se lo impida,

incurrirán en la multa señalada en el número 5) del artículo 175.

Si vueltos a citar dejaren también de comparecer, serán procesados por el delito de

obstrucción a la justicia, tipificado en el artículo 463.1 del Código Penal.

Artículo 175.

Las citaciones y emplazamientos se practicarán en la forma establecida para las

notificaciones, con las siguientes diferencias:

La cédula de citación contendrá:

(…)

5. La obligación, si la hubiere, de concurrir al primer llamamiento, bajo la multa de 200 a

5.000 euros; o si fuese ya el segundo el que se hiciere, la de concurrir bajo

apercibimiento de ser perseguido como reo del delito de obstrucción a la justicia

tipificado en el artículo 463.1 del Código Penal (redacción según Ley 38/2002, de 24 de

octubre)

Artículo 463

1. El que, citado en legal forma, dejare voluntariamente de comparecer, sin justa causa,

ante un Juzgado o Tribunal en proceso criminal con reo en prisión provisional, provocando la

suspensión del juicio oral, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de

seis a 24 meses. En la pena de multa de seis a 10 meses incurrirá el que, habiendo sido

advertido, lo hiciera por segunda vez en causa criminal sin reo en prisión, haya provocado o no

la suspensión. (Redacción según Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre)



Arquitecto 16

4.2 Responsabilidad por incumplimiento de las normas colegiales

4.2.1 Incumplimiento de las Normas Deontológicas

El Reglamento de Normas Deontológicas de Actuación Profesional de los Arquitectos

del CSCAE establece determinados supuestos de actuación aplicables a la actuación

profesional de los arquitectos que intervengan como peritos. Determinados artículos son

extensibles a la actuación pericial como parte de las actividades profesionales propias del

arquitecto:

Art. 12.

El arquitecto habrá de comportarse con honradez y veracidad en todas sus

actuaciones profesionales. Cuando actúe en misión de experto, perito o jurado, o cuando, en

alguna de sus distintas esferas de actuación, deba expedir cualquier tipo de certificación,

apoyará su criterio en aquellos hechos probados que así lo justifiquen.

Art. 23.

Ningún arquitecto podrá incumplir las obligaciones contraídas como profesional,

debiendo asumir no sólo la responsabilidad legal derivada de sus actuaciones, sino también

aquellas responsabilidades de orden profesional inherentes a la aceptación del trabajo.

Sin perjuicio de las responsabilidades legales en que pudiera incurrir, responderá también ante

el Colegio de los daños que se puedan causar por incompetencia, negligencia, error, falta de

previsión, riesgos, ausencia de la debida dedicación o deficiencia en su actuación profesional.

Además, el artículo 51 puede aplicarse a los análisis críticos que el perito está obligado

a hacer, tanto en su propio dictamen como en las declaraciones realizadas en la ratificación

sobre otros dictámenes incorporados al proceso y que han sido redactados por arquitectos

(art. 347. 1 5º LEC), en relación con el contenido formal de dichos análisis:



Arquitecto 17

Art. 51.

Todo arquitecto deberá ser objetivo en sus críticas a las obras de sus colegas y aceptar las

críticas que con la misma objetividad aquéllos hagan a las suyas. El arquitecto deberá

abstenerse de hacer manifestaciones que resulten personalmente ofensivas para sus

compañeros o para la profesión. Estará obligado, sin embargo, a poner en conocimiento del

Colegio cualquier infracción de los deberes profesionales de la que tenga noticia.

4.2.2 Normas colegiales específicas sobre la actividad pericial

Algunos Colegios o demarcaciones territoriales colegiales establecen normas

específicas de actuación de los arquitectos que intervienen incorporados a las listas reguladas

por los propios Colegios. Es el caso del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, cuyo

Reglamento de la lista de arquitectos peritos establece determinadas obligaciones que se

citan a continuación.

ARTÍCULO 3.

DEBERES DE LOS PERITOS.

Son deberes de los arquitectos incluidos en la Lista de Peritos del COAM:

1.- Conocer y cumplir los preceptos de la Ley 1/2000, de 7 enero, de Enjuiciamiento

Civil, que en su artículo 299 incluye el dictamen de los arquitectos peritos como un

medio más de prueba, y en particular los artículos 335 al 359 ambos inclusive, que

desarrollan los aspectos relativos al dictamen de peritos en el ámbito civil, así como los

artículos 99 al 128 ambos inclusive, sobre la abstención y la recusación. Conocer y

cumplir los preceptos de la Ley, de Enjuiciamiento Criminal, que en sus artículos 456 al

485 y 656 al 663, desarrollan los aspectos relativos al dictamen de peritos en el ámbito

criminal.

2.- Comunicar al Colegio las designaciones que reciba una vez realizada la aceptación,

o en su caso, la declinación o rechazo, así como la fecha de entrega del Dictamen en

el órgano judicial correspondiente.

3.- Realizar la comunicación de encargo y someter a visado todos los trabajos que



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realice como perito, nunca después de los tres meses siguientes a la entrega en la

correspondiente instancia judicial.

4.- Comunicar al Colegio cualquier cambio de domicilio profesional, teléfono, fax,

correo electrónico u otros medios de localización.

5.- Aceptar la publicidad de la lista.

6.- Aceptar los nombramientos contemplados en el artículo 342.1, que realicen los

Tribunales de Justicia o proponga el COAM a petición de los anteriores, salvo si se dan

circunstancias que lo justifiquen, contenidas en el artículo 342.2 y siguiendo lo indicado

en el artículo 335.2 de la LEC. En el caso de Asistencia Jurídica Gratuita será

especialmente exigida esta condición.

7.- Aceptar los nombramientos que realice el COAM a petición de las partes, salvo que

se adujera causa justa que le impidiera la aceptación.

8.- Abstenerse de intervenir, y en consecuencia no aceptar el nombramiento efectuado

por los Tribunales según se señala en el artículo 105 de la LEC, cuando concurran las

circunstancias señaladas para la recusación de los peritos judiciales en el artículo 124,

que se remite también al artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. (Los peritos

designados por las partes sólo podrán ser objeto de tacha por las causas y en la forma

prevista en los artículos 343 y 344 de la LEC, pero nunca podrán ser recusados por las

partes, según dispone el apartado 2 del artículo 124).

9.- Aceptar el dictamen dirimente del Colegio respecto a los honorarios según artículo

246.2 de la LEC.

10.- Actuar con la debida diligencia para no demorar ni entorpecer la actuación de la

Administración de Justicia, presentando el Dictamen en el plazo que se señale al efecto

o, en su caso, comunicar debidamente justificado al órgano de designación las causas

que impiden el cumplimiento del mismo.

11.- Examinar personal y directamente el objeto de la pericia, para conocer con

precisión el objeto del Dictamen y las cuestiones sobre las que se le pide opinión.

12.- Limitarse a responder estrictamente a las cuestiones planteadas por el Tribunal, o

aquellas que tengan una relación directa con las mismas. 13.- Abstenerse de imputar responsabilidades, sin perjuicio de su deber de describir

objetivamente los hechos y circunstancias objeto del dictamen.

14.- Guardar la discreción exigible con arreglo al deber del secreto profesional respecto

a las cuestiones objeto de la pericia y a los hechos que conozca con motivo del

desempeño de su trabajo.



Arquitecto 19

15.- Mantener una formación continuada y permanente para actualizar conocimientos

y desarrollar su función con la adecuada preparación y profesionalidad.

16.- Observar estrictamente lo indicado en las Normas Deontológicas de Actuación

Profesional.

ARTÍCULO 6.

- BAJA EN LA LISTA DE PERITOS

1.- La Junta de Gobierno acordará de oficio la baja en la Lista de Peritos de alguno de

sus miembros, cuando se produzca alguna de las causas que se enumeran a

continuación: Incumplimiento de los deberes de los peritos contemplados en el Artículo

3 de éste Reglamento, que no queden reflejados como competencia de la Comisión

de Deontología en el apartado 2 de éste artículo, y en particular cualquiera de los

siguientes.

-(…)

- Constancia de renuncia injustificada a dos nombramientos sucesivos.

- No presentar a visado colegial los dictámenes judiciales dentro de los tres

meses siguientes a la entrega en la correspondiente instancia judicial y son, por

tanto, conocidos por las partes.

- Falta de veracidad en los datos o méritos alegados para figurar en la Lista.

Antes de acordar la baja forzosa se concederá al interesado un plazo de

audiencia de 10 días para que alegue lo que en su defensa estime conveniente.

2.- La Comisión de Deontología, previo estudio y deliberación, podrá igualmente

resolver la baja de un colegiado en la Lista de Peritos, cuando se produzca alguno de

los supuestos siguientes, en relación a lo establecido en el Reglamento de Normas

Deontológicas de Actuación Profesional de los Arquitectos, sobre las obligaciones

generales del Arquitecto.

- Aceptación de un nombramiento con conocimiento fehaciente de que se incurre

en incompatibilidad por concurrir alguna de las circunstancias señaladas para la

recusación de los peritos judiciales en el artículo 124 de la LEC.



Arquitecto 20

- Insuficiencia técnica de un Dictamen.

- Incompetencia o parcialidad manifiesta.

- Asignación de responsabilidades.

- Expresarse sobre cuestiones no solicitadas en el objeto de la pericia por los Tribunales y

que no tengan una relación directa con las mismas. Para ello será necesaria le

denuncia previa del órgano judicial competente ante la Junta de Gobierno, quién la

trasladar a la Comisión de Deontología, o bien la denuncia directamente

interpuesta ante la anterior por alguna de las partes interesadas en el dictamen o por

algún colegiad que estime haber sido injustamente perjudicado por el Dictamen del

Perito. La baja será efectiva en el momento que la sanción sea firme.



Arquitecto 21

Bibliografía

- AaVv. Curso de arquitectos peritos judiciales. Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid,

Madrid, 1992.

- Borrell i Calonge, Agustí. La práctica del dictamen pericial sobre la declaración administrativa

del estado ruinoso de los edificios y sus criterios de valoración. Colegio Oficial de Arquitectos de

Cataluña, Barcelona, 1998.

- Calavera Ruiz, José. Manual para la redacción de informes técnicos en construcción.

Intemac, Madrid, 2003.

- Fernández Pirla, Santiago. Arquitectura legal y tasaciones inmobiliarias. Rueda, Alcorcón

(Madrid), 3ª edición, 1993.

- García Erviti, Federico. Compendio de Arquitectura Legal. Editorial Reverté, Madrid. 3ª edición,

2006.

- López-Muñiz Goñi, Miguel. La prueba pericial: guía práctica y jurisprudencia, Constitución y

Leyes, Madrid, 1995.

- Maldonado Ramos, Luis. La redacción de informes técnicos. Colegio Oficial de Arquitectos de

Madrid, Madrid, 1998.

- Padrón Díaz, Carmelo. Arquitectura legal: la profesión de arquitecto, formación, atribuciones y

responsabilidades. Universidad de Las Palmas de Gran Canaria / Colegio Oficial de Arquitectos

de Canarias, Las Palmas, 1996.

- Sardiza Asensio, Javier. Guía del arquitecto perito. Fundación Coam, Madrid, 2005.

RESPONSABILIDADDEL DICTAMEN PERICIAL

Federico García ErvitiArquitecto

Responsabilidad profesional• Concepto de responsabilidad

– Exigencia/obligación de compensación de daño– Capacidad para reconocer las consecuencias de

un acto• Condiciones/Elementos

– Producción de un daño + Conducta personal

Nexo causal

Deber de indemnizar (R. Civil)[email protected]

Responsabilidad profesional• Tipos de responsabilidad

– Civil: Código Civil• Perjuicios en el ámbito privado• Indemnización económica

– Penal: Código Penal• Incumplimiento de deberes de la conducta social• Penas de privación de libertad o multa

– Administrativa: Normas de la Administración• Incumplimiento de una norma disciplinaria• Sanción económica o disciplinaria

[email protected]

Responsabilidad civil: concepto• Origen: Producción de un daño o perjuicio que podría

haberse evitado si no hubiera habido omisión de cuidado en la emisión del dictamen pericial

• La pericia como actividad de medios para el cumplimiento de la “lex artis”, no de resultado

• Las reglas de la “sana crítica” y el “filtro judicial”: STS 16 octubre 1985– La libertad de apreciación de la prueba pericial no

exime de responsabilidad– Emisión del dictamen según el leal saber y entender– Dentro de los márgenes de subjetividad y

discrecionalidad– Con las legítimas discrepancias– Pero sometido a la “lex artis” y sin incurrir en dolo ni

[email protected]

Responsabilidad civil: clases• R.C. Extracontractual

– Art. 1902 C.C.: “El que por acción u omisión cause un daño a otro, está obligado a reparar”

• R.C. Contractual– Art. 1101 C.C.: “Quedan sujetos a indemnización

los que en el cumplimiento de sus obligacionesincurran en dolo, negligencia o morosidad”

• Supuestos en la actividad pericial:– Retraso en la entrega del dictamen– No visitar el inmueble objeto de la pericia– Omisión de datos relevantes– Errores de apreciación o de análisis– Incomparecencia en la vista

[email protected]

Responsabilidad civil: clases y prescripción

• Plazo de prescripción de las acciones– Plazo que tiene el perjudicado para exigir

responsabilidad por daños y perjuicios– Cómputo: desde que se produce el daño o desde que

lo supo el agraviado– R. Contractual (Art. 1964 CC): 15 años– R. Extracontractual (Art. 1969 CC): 1 año

[email protected]

Tipos de pericia

• Art. 335.1 Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)– Las partes podrán:

• Aportar al proceso dictamen de peritos• Solicitar que se emita dictamen por perito

designado por el tribunal • Art. 64 Ley reguladora de la jurisdicción Contencioso-

Administrativa: id.id. LEC• Arts 456 y 471 Ley Enjuiciamiento Criminal (LECr)

– El Juez acordará el informe pericial– Las partes podrán nombrar a su costa un perito

[email protected]

Responsabilidad civil: clases• Relación del perito de parte con el cliente que lo

designa: naturaleza contractual• Dictamen pericial de parte realizado por relaciones de

amistad o parentesco: – Naturaleza extracontractual– Causas de tacha (art. 343 LEC)– Causas de recusación (art. 468 LECr)

• Naturaleza de la relación del perito designado judicialmente con la/las partes que solicita/n la designación:Discrepancia doctrinal contractual/extracontractual

[email protected]

Seguro de Responsabilidad Civil - Asemas• Origen: Obligación de indemnizar a un tercero de los

perjuicios causados con motivo del ejercicio de la actividad profesional

• Las pólizas cubren al Asegurado contra las reclamacionesque le puedan interponer a causa de su actividad profesional: la Peritación en el R.D. 2512/1977

• Exclusión de garantías:– Delitos dolosos tipificados penalmente – Multas y sanciones de cualquier clase.– Inobservancia inexcusable de las reglas del arte :

“inobservancia voluntaria que implique la conciencia del daño probable y su aceptación temeraria sin razón válida”

[email protected]

Responsabilidad penal

• Art. 335.2 LEC: El perito jurará o prometerá– que ha actuado con objetividad– que tomará en consideración tanto lo que favorezca

como lo que perjudique a cualquiera de las partes– Que conoce las sanciones penales en que incurre si

incumple su deber

[email protected]

Responsabilidad penal• Código Penal (CP): Regulación de delitos y faltas

cometidos por acciones u omisiones dolosas o imprudentes

• Penas en la actividad pericial – Multa: días-multa (cuota diaria de 2 a 400 €)– Inhabilitación o suspensión de cargo de perito– Privación de libertad: Prisión

• Responsabilidad civil compatible

[email protected]

Responsabilidad penal del perito: tipos

• Delitos contra la Administración de Justicia: Falso testimonio– Art. 459 CP: Peritos que faltaren a la verdad

maliciosamente en su dictamenPenas: Prisión de 15 meses a 2 años

Multa de 4 a 6 mesesInhabilitación de 6 a 12 años

– Art. 460 CP: Cuando el perito, sin faltar sustancialmente a la verdad, la altere con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantesPenas: Multa de 6 a 12 meses

Suspensión de cargo de 6 meses a 3 añ[email protected]

Responsabilidad penal del perito: tipos

• Delitos contra la Administración Pública: Delito de Cohecho– Art. 419 CP: Perito que en provecho propio o de un

tercero, solicitare o recibiere, por sí o por persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivas de delitoPenas: Prisión de 2 a 6 años

Multa del tanto al triple del valor de la dádivaInhabilitación de 7 a 12 años

[email protected]

Responsabilidad disciplinaria: Administración de Justicia

[email protected]

Prisión3/6 meses

ó Multa 6/24 meses

Incomparecencia que ocasiona suspensión de juicio con reo en prisión provisional

463 LECr200/5.000 €No declaración de parentesco464 LECr

Negación a prestar informe200/5.000 €Incomparecencia463 LECr

y 175 LECr

180/600 €Incomparecencia292.1 LEC2mesesFalta de respeto a jueces, etc.193.1 LOPJ

SanciónConducta

Responsabilidad disciplinaria:Normas colegiales

• Normas Deontológicas CSCAE– Dictamen pericial basado en hechos probados (Art. 12)– Responsabilidad ante el Colegio por daños causados

por incompetencia, negligencia, error, falta de previsión o dedicación o deficiencia en su actuación (Art. 23)

– Objetividad en las críticas y obligación de abstenerse de hacer manifestaciones ofensivas para los compañeros (Art. 51): Art. 347.1.5º LEC: Crítica del dictamen de la parte contraria

[email protected]

Responsabilidad disciplinaria: Normas colegiales

Responsabilidad disciplinaria:Normas colegiales

• Reglamentos de las Listas de peritos (COAM): Baja en la Lista por denuncia del Juzgado, las partes o algún colegiado– Renuncia injustificada a dos nombramientos sucesivos– No presentar a visado colegial los dictámenes – Falta de veracidad en los méritos alegados para figurar

en la Lista.– Aceptación de un nombramiento siendo incompatible– Insuficiencia técnica de un Dictamen– Incompetencia o parcialidad manifiesta– Asignación de responsabilidades a las partes– Expresarse sobre cuestiones no solicitadas

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ESTRUCTURA PROCESAL Y ORGANIZATIVA DE LA

PRUEBA PERICIAL

SUSANA FUERTES ESCRIBANO MAGISTRADO-JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA

www.cat-coacm.es


PROGRAMA ESTRUCTURA PROCESAL Y ORGANIZATIVA DE LA PRUEBA

PERICIAL

SUMARIO - Introducción.

- 1. Concepto, Principios y Clases.

- 2. Elementos objetivos-subjetivos: objeto; requisitos; idoneidad; juramento

promesa; recusación y tacha; deberes y derechos.

- 3. Práctica de la Prueba:

3.1 Consideraciones Generales 3.2 Juicio Ordinario y Juicio Verbal 3.3 “Pericial Judicial” y “Pericial de Parte” 3.4 Dinámica probatoria:

- DICTAMEN EMITIDO POR PERITO DE LIBRE DESIGNACIÓN. Momento de la

incorporación al proceso.

- ESPECIAL REFERENCIA AL JUICIO VERBAL; DICTAMEN EMITIDO POR PERITO

JUDICIAL. Proposición y admisión de la prueba.

- ESPECIAL REFERENCIA AL JUICIO VERBAL. Designación.

- 4. Valoración de la prueba.

INTRODUCCIÓN

En este trabajo se ha tratado de dar una visión general de la regulación

vigente en materia de prueba pericial, articulada sobre el eje de los principios que presiden la admisión y práctica de este medio de prueba, y en función de las dos clases de informes periciales legalmente previstos, y de la distinción entre los dos cauces procedimentales tipo -juicio ordinario y juicio verbal- que establece la legislación, destacando -aun cuando sea de forma somera- los aspectos prácticos y las disfunciones que pueden producirse en la práctica diaria y que lejos de conseguir simplificar la práctica de la prueba, finalidad a la que se alude en la exposición de motivos, abre numerosos interrogantes a los operadores jurídicos. La mayor parte de la doctrina atribuye estas disfunciones al iter legislativo, en el que fue objeto de especial discusión los supuestos en las que cabía uno u otro peritaje, dando lugar –finalmente- a un sistema mixto que quiebra especialmente en relación al juicio verbal. I.- CONCEPTO / PRINCIPIOS/ CLASES

La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, LEY 1/2000, de siete de enero, regula en

el Libro II “De los procesos declarativos”, Título I (“De las disposiciones comunes a los procesos declarativos”, y dentro del Capítulo VI relativo a los medios de prueba y presunciones, sección 5ª, el dictamen de peritos- artículos 335 a 352-. El artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil enumera como medio de prueba el dictamen de peritos.

El artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece bajo la rúbrica objeto y finalidad del dictamen de peritos: “cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal”.

La prueba pericial por tanto implica una actividad desarrollada por persona ajena al proceso y con determinados conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos, a instancia de parte y con destino al procedimiento, a los efectos de proporcionar la información necesaria para valorar hechos o circunstancias relevantes, o adquirir certeza sobre ellos.

En el caso del peritaje requerido a los Arquitectos, evidentemente los conocimientos que deben ser traídos al procedimiento son los propios de esta especialidad. No obstante lo anterior, Javier Seoane Prado (1) destaca la dificultad en la delimitación clara de sus atribuciones o ámbitos competenciales con otras profesiones, en especial con los arquitectos técnicos o aparejadores, ingenieros y APIS.

Del indicado precepto se desprenden ya los principios esenciales que caracterizan la prueba pericial en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y a los que necesariamente hace referencia la propia Exposición de Motivos de la ley al señalar que “Con las excepciones obligadas respecto de los procesos civiles en que ha de satisfacerse un interés público, esta Ley se inclina coherentemente por entender el

dictamen de peritos como medio de prueba en el marco de un proceso, en el que, salvo las excepciones aludidas, no se impone y se responsabiliza al tribunal de la investigación y comprobación de la veracidad de los hechos relevantes en que se fundamentan las pretensiones de tutela formuladas por las partes, sino que es sobre éstas sobre las que recae la carga de alegar y probar. Y, por ello, se introducen los dictámenes de peritos designados por las partes y se reserva la designación por el tribunal de perito para los casos en que así le sea solicitado por las partes o resulte estrictamente necesario”.

En primer lugar, ya no ofrece duda alguna que se trata de un medio de prueba y no de un medio de auxilio o instrumento al servicio del Juez. En razón de ello su necesidad en el proceso no puede depender de los conocimientos que a título personal pudiere tener el Juzgador, sino de la necesidad de contar con elementos o criterios científicos, artísticos, técnicos o prácticos para llegar a establecer la certeza de un hecho o para valorar circunstancias relevantes en el proceso. La fuente de prueba es el perito o peritos, el medio de prueba el dictamen, que habrá de ser valorado conjuntamente con el resto de la prueba y deberá expresarse en la motivación de la resolución en qué medida y por qué el dictamen permite tener por ciertos o inciertos determinados hechos o conduce a una determinada valoración de las circunstancias relevantes del litigio.

En segundo lugar el legislador recoge expresamente el carácter dispositivo de la prueba, en el sentido de hacerse necesario que sea aportada o solicitada por las partes. La excepción sólo cabe en los procedimientos en que se dilucidan cuestiones de orden público como es el caso de los procedimientos relativos a la capacidad de las personas o aquéllos en los que concurren menores. Así en tales procedimientos se excluye la posibilidad de renuncia, allanamiento o transacción. La ley regula en el Libro IV, “De los procesos especiales“, Título I, los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, y el artículo 752 dispone : Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes. Asimismo, el artículo 339.5 señala que el tribunal podrá, de oficio, designar perito cuando la pericia sea pertinente en procesos sobre declaración o impugnación de la filiación paternidad y maternidad, sobre la capacidad de las personas o en procesos matrimoniales.

La Exposición de Motivos en este sentido expresa asimismo: “Así, la actividad pericial, cuya regulación decimonónica reflejaba el no resuelto dilema acerca de su naturaleza -si medio de prueba o complemento o auxilio del juzgador-, responde ahora plenamente a los principios generales que deben regir la actividad probatoria, adquiriendo sentido su libre valoración. Efecto indirecto, pero nada desdeñable, de esta necesaria clarificación es la solución o, cuando menos, importante atenuación del problema práctico, muy frecuente, de la adecuada y tempestiva remuneración de los peritos”.

Junto al principio dispositivo y de aportación de parte, rigen los principios de oralidad, concentración, publicidad, inmediación y libre valoración de la prueba. La exposición de motivos contempla que la efectividad de la tutela judicial civil debe suponer un acercamiento de la Justicia al justiciable, que no consiste en mejorar la imagen de la Justicia, para hacerla parecer más accesible, sino en estructurar procesalmente el trabajo jurisdiccional de modo que cada asunto haya de ser mejor seguido y conocido por el tribunal, tanto en su planteamiento inicial y para la eventual necesidad de depurar la existencia de óbices y falta de presupuestos procesales -nada más ineficaz que un proceso con sentencia absolutoria de la instancia-, como

en la determinación de lo verdaderamente controvertido y en la práctica y valoración de la prueba, con oralidad, publicidad e inmediación.

En tercer lugar acoge la distinción que conforma la mayor innovación de la nueva ley respecto de la regulación decimonónica, que es la admisión de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes. Deben pues distinguirse dos tipos de dictámenes: los emitidos por peritos designados por las partes o pericial de parte como ha venido denominándose en la práctica, y los emitidos por peritos designados por el tribunal o pericial judicial. Sobre esta distinción necesariamente ha de articularse la estructura procesal de la prueba pericial a la par - como luego indicaremos- de la necesaria distinción a efectos prácticos, entre el procedimiento ordinario y el procedimiento verbal.

No obstante lo anterior, la aportación o intervención de peritos en el

procedimiento no se agota en la fase declarativa, sino que el legislador contempla también en la ejecución forzosa el nombramiento de peritos (a los efectos de valoración del coste de un hacer por perito tasador designado por el tribunal –art. 706.2-, muy habitual el procedimientos con condena a reparar daños en edificios o viviendas, avalúos de bienes embargados previos a las subastas).

Con la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, los dictámenes elaborados por peritos libremente designados que las partes acompañaban a sus escritos de alegaciones a los efectos de acreditar los hechos en que se fundan sus peticiones, o apoyar científica o técnicamente sus alegaciones, sólo podían tener -a lo sumo- la consideración de prueba documental. La jurisprudencia reiteradamente ha venido negando su consideración como prueba pericial, y ello en la medida en que no se habían realizado con sujeción a la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que tampoco tuvieran un claro encaje dentro de la prueba documental o, en su caso, en la prueba testifical, aun cuando lo cierto es que no faltan resoluciones en las que se les reconoce cierto valor probatorio. Mención especial merece en la nueva regulación la figura del testigo perito a la que luego se hará especial referencia. 2. ELEMENTOS OBJETIVOS- SUBJETIVOS: OBJETO- REQUISITOS DEL DICTAMEN- - IDONEIDAD DE LOS PERITOS- JURAMENTO O PROMESA- RECUSACIÓN Y TACHA.- DEBERES Y DERECHOS.

Como se desprende de su propio concepto, el dictamen pericial como medio de prueba tiene por objeto hechos o circunstancias relevantes para el procedimiento, y tenderá a aportar los conocimientos, máximas de la experiencia o principios técnicos precisos para adquirir certeza sobre los mismos o para apreciar y valorar el hecho mismo, su causa o sus efectos, permitiendo obtener las consecuencias oportunas.

Juan Montero Aroca, Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (2), distingue el que denomina peritaje científicamente objetivo y el dictamen o peritaje de opinión. El primero queda referido a los supuestos en que el objeto de la prueba consiste en verificar la exactitud de una afirmación de hecho (adquirir certeza sobre un hecho en la terminología legal- art. 335), por un método o medio científico. A modo de ejemplo recoge la comparación entre el ADN de dos personas. Destaca en este caso la imposibilidad de la existencia de dictámenes contradictorios y la inexistencia como tal de una verdadera valoración del dictamen, pues difícilmente puede llegarse a una solución distinta en la sentencia so pena de incurrir en arbitrariedad.

En el peritaje de opinión, por lo demás el más común en la práctica diaria, juega en toda su extensión en principio de libre valoración de la prueba, por cuanto no se trataría de llegar a la certeza del hecho a través de un medio científico, sino de

aportar criterios y máximas que permiten entrar a valorar un hecho o una circunstancia del mismo. En el caso de peritajes encomendados a arquitectos, habitualmente nos encontraremos ante peritajes de opinión, sin que puedan descartarse sin embargo otros supuestos más cercanos al objetivo, como puede ser la determinación del empleo de una determinada técnica constructiva en un edificio, mediciones de superficie, etc.

Como se ha indicado anteriormente, y en cuanto al requisito objetivo de la

prueba pericial, su necesidad deviene no tanto de proporcionar al Juez aquéllos conocimientos técnicos o científicos que desconoce, sino de proporcionar tales conocimientos al procedimiento. Por tanto, y aun cuando el Juez cuente a título privado con otros conocimientos distintos de la materia jurídica, el dictamen - en su condición de medio de prueba y no instrumento de auxilio judicial- será necesario cuando se dilucidan cuestiones que objetivamente requieren contar con estos conocimientos especializados. Quedan por tanto fuera del objeto de la pericia las valoraciones jurídicas sobre los hechos controvertidos y sus consecuencias que corresponden al tribunal. En relación al conocimiento personal del Juez, Fernando Zubiri de Salinas, Presidente de Tribunal Superior de Justicia de Aragón, al tratar el conocimiento personal del Juez en orden a la valoración de la prueba pericial (3), concluye que el juez que tenga conocimiento personal de los hechos relevantes para la decisión del proceso debería excluir ese conocimiento al momento de dictar sentencia, “que ha de fundarse en los hechos admitidos, los protegidos por presunciones legales, los acreditados en el propio proceso y los de conocimiento general ( hechos notorios), incluso se ha planteado la posibilidad de que este conocimiento personal del juez sobre los hechos constituyese causa de abstención que, aun no reconocida entre las establecidas en el artículo 219 de la ley Orgánica del Poder Judicial, pudiera asimilarse por analogía a las reconocidas en el número 12 del precepto, a fin de preservar a la decisión de la necesaria imparcialidad objetiva del juzgador”. Con respecto a los conocimientos técnicos, entiende que debe llegarse a una consideración similar por cuanto el conocimiento personal del juez no es científicamente contrastable (el ejercicio de la jurisdicción avala únicamente los conocimientos jurídicos), y, en especial, ese conocimiento no habría venido al proceso como prueba y no se habría sometido a la necesaria contradicción procesal, planteándose asimismo una dificultad en caso de recurso al no contarse con los elementos necesarios para el ejercicio de la función revisora. No obstante, es evidente, como expresa el autor, que el conocimiento personal del juez, ha de servir para una mejor valoración de la prueba, incluso – me permito añadir- el que se ha venido adquiriendo con el ejercicio de la jurisdicción y el estudio y valoración de los distintos dictámenes periciales que obran en los procedimientos, valoración que, como luego desarrollaremos, debe quedar plasmada en la sentencia.

Finalmente indicar, en cuanto al objeto de la prueba, que la nueva ley integra

ya el cotejo de letras como prueba pericial – artículos 349 a 351- anteriormente regulado dentro de la prueba documental, y establece la posibilidad de que los dictámenes periciales se aporten o soliciten como instrumentales de otros medios de prueba. Así, el artículo 352 dispone que “Cuando sea necesario o conveniente para conocer el contenido o sentido de una prueba o para proceder a su más acertada valoración, podrán las partes aportar o proponer dictámenes periciales sobre otros medios de prueba admitidos por el tribunal al amparo de lo previsto en los apartados 2 y 3 del art. 299”.

En cuanto a los requisitos subjetivos y conforme al artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste. Si se tratare de materias que no estén comprendidas en títulos profesionales oficiales, habrán de ser nombrados entre personas entendidas en aquellas materias.

No obstante lo anterior, conforme a la ley, podrá asimismo solicitarse dictamen de Academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia. También podrán emitir dictamen sobre cuestiones específicas las personas jurídicas legalmente habilitadas para ello, si bien en tales casos, la institución a la que se encargue el dictamen expresará a la mayor brevedad qué persona o personas se encargarán directamente de prepararlo, a las que se exigirá el juramento o promesa previsto en el apartado segundo del art. 335.

Requisito por tanto, especialmente recordado por el legislador, es el juramento o promesa que prevé el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Conforme al tenor literal del precepto “Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito”.

El dictamen, tanto el realizado por perito designado por la parte como el

emitido por perito judicial y dentro de sus requisitos formales, debe hacerse por escrito, acompañado, en su caso, de los demás documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito sobre lo que haya sido objeto de la pericia y si no fuera posible o conveniente aportar estos materiales e instrumentos, el escrito de dictamen contendrá sobre ellos las indicaciones suficientes.

Siendo esto así, en la práctica el dictamen pericial recoge expresamente esta manifestación (juramento o promesa) por escrito.

Sin embargo, no faltan supuestos en los que se aportan al procedimiento dictámenes o informes emitidos por técnicos en los que no consta esta manifestación (en muchos casos se intuye que se interesaron a los efectos de mera información de la parte para decidir incluso la procedencia de la reclamación judicial.) Cabe preguntarse entonces sí estamos o no ante dictámenes periciales y, en su caso, el momento en que ha de hacerse esta manifestación.

El legislador habla de la “emisión”, y si bien es cierto que en la práctica habitual se interesa la presencia de los peritos en el acto del juicio (cuya intervención habitualmente va precedida del juramento o promesa), no lo es menos que dicha presencia no es necesaria o imprescindible y que, por tanto, en la nueva regulación no es requisito sustancial la ratificación de la pericial, ni cabe en consecuencia identificar la emisión con la ratificación. De otro modo carecería de sentido la regulación contenida en el artículo 429.8. de la Ley de Enjuiciamiento Civil al señalar que “Cuando la única prueba que resulte admitida sea la de documentos, y éstos ya se hubieran aportado al proceso sin resultar impugnados, o cuando se hayan presentado informes periciales, y ni las partes ni el tribunal solicitaren la presencia de los peritos en el juicio para la ratificación de su informe, el tribunal procederá a dictar sentencia, sin previa celebración del juicio, dentro de los veinte días siguientes a aquel en que termine la audiencia”.

No obstante lo anterior, es lo cierto que la prueba pericial se integra no sólo por el dictamen escrito, sino también, por el resultado de la intervención del perito en el acto del juicio o vista. Tanto uno como otro deben ser objeto de estudio y valoración.

Entiendo que la manifestación debe realizarla el perito en el propio escrito que contiene el dictamen, en la medida en que pudiera darse en la práctica el supuesto de que no se entienda necesaria la presencia del perito en el acto de la vista. Cabe

preguntarse entonces si la falta de este requisito en el dictamen puede posibilitar su inadmisión y si puede o no tener valor en el marco de otras pruebas.

La Audiencia Provincial de Málaga, sección 4ª, en sentencia de 18 de septiembre de dos mil ocho, frente a la alegación del demandado de que los informes aportados por el actor carecen de la consideración de prueba pericial habida cuenta que no se ha observado la prevención del artículo 335, reconoce no obstante el valor probatorio de la prueba pericial aun faltando este requisito. Señala la Audiencia “Las alegaciones de la parte demandada han de ser rechazadas. Es cierto que los informes aportados por la parte demandante adolecen del defecto denunciado por la demandada. Sin embargo, ello no puede provocar las consecuencias procesales y materiales que pretende la demandada. La denominada declaración de objetividad se trata de un requisito que, aunque legalmente exigido, tiene un carácter eminentemente formal, que puede ser subsanado tras la emisión del informe, subsanándose la originaria omisión de las menciones exigidas por el art. 335.2 LEC a través de la oportuna manifestación de las mismas a presencia judicial, en el curso del proceso. En ningún caso puede aceptarse que la falta de las referidas menciones legales prive al dictamen de imparcialidad y objetividad. Siendo así que este efecto solo puede conseguirse a través del cauce expresamente previsto en la ley, cual la novedosa tacha de los peritos propuestos por las partes litigantes, por las circunstancias y el cauce previstos en los artículos 343 y siguientes de la LEC. Sin que las alegaciones de la parte demandada dirigidas a poner en entredicho la objetividad del perito Sr. Jesús María hayan acreditado la realidad de alguna de las causas que justificarían la tacha del perito”.

La Audiencia Provincial Madrid, sección 14ª, en resolución de fecha 20 de

febrero de dos mil ocho señala: “Es cierto que el informe pericial no podemos tenerlo como tal al no haberse ratificado en el acto del juicio y no reunir los requisitos exigidos en el artículo 335 de la LEC EDL 2000/77463 a tal fin, es decir, manifestar bajo juramento o promesa que actuará con la mayor objetividad posible, conociendo las sanciones penales si incumpliese su deber, pero no podemos restarle el valor como prueba documental”.En resolución de 19 de noviembre de dos mil siete, esta misma sección concluye “Los informes aportados por la parte demandante no pueden ser considerados dictámenes de experto, al no contener el juramento, no haberse subsanado posteriormente la omisión y no haber sido ratificados por el técnico emisor, pero pueden ser valorados como prueba documental (así: sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de octubre de 2005)”.

La Audiencia Provincial de Segovia sección 1ª, en sentencia de fecha 29 de

diciembre de dos mil seis establece: “Pues bien, tiene razón el demandado al señalar que la LEC, sin perjuicio de su carácter subsanable, exige el juramento o promesa en el momento de emitir un dictamen como requisito esencial al fin de garantizar la objetividad del perito, objetividad que podría ponerse en tela de juicio al estar vinculado con una de las partes por un contrato de arrendamiento de obra. Ahora bien, ello no priva de todo valor probatorio al citado informe puesto que la omisión de tal requisito, si bien impide que el dictamen y su posterior ratificación sean tenidos en cuenta como prueba pericial, no impide que ambos sean valorados, respectivamente, como prueba documental y testifical por parte del juzgador de instancia”.

La Audiencia Provincial de Almería, sección 3ª de 23 de abril de dos mil cuatro,

hace referencia al testigo perito, figura regulada en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Señala la resolución: “A este respecto, ante las contrapuestas valoraciones que se recogen en los dos informes técnicos obrantes en autos como coste de la reparación de los desperfectos constructivos apreciados - daños en cuya delimitación coinciden sustancialmente ambos dictámenes- y si bien es cierto, como argumenta el

Arquitecto recurrente, que el aportado con la demanda no es propiamente un informe pericial al adolecer del requisito de redactarlo bajo promesa o juramento de veracidad, objetividad e imparcialidad establecido en el art. 335 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 , tal omisión, por sí sola, no enerva en absoluto el valor del mismo siquiera sea como documento privado adverado por su autor en el acto del juicio a través de la correspondiente prueba testifical o, dicho con mayor propiedad, como testigo-perito del art. 370.4 LEC EDL 2000/77463 , cuya eficacia probatoria es de libre apreciación judicial (art. 376 EDL 2000/77463 ), valorable, al igual que un dictamen genuinamente pericial, conforme a las reglas de la sana critica (art. 348 EDL 2000/77463 “.

Ciertamente, puede resultar demasiado drástico inadmitir el informe pericial por la razón expuesta, máxime si no se posibilita a la parte la subsanación, pero no es menos cierto que es un requisito legal y que, faltando, resulta dudoso que estemos realmente ante un informe pericial, es decir, ante un informe en el que el técnico designado por la parte aporta al procedimiento los conocimientos técnicos o científicos precisos para adquirir certeza sobre un hecho o valorar hechos o circunstancias relevantes del litigio. La ausencia del requisito debe ponerse de manifiesto en la Audiencia Previa, en la que las partes deben pronunciarse sobre los dictámenes aportados de contrario. Concurrirá por tanto un supuesto en el que la parte puede solicitar la presencia del perito a los efectos de subsanación.

No faltan sin embargo resoluciones que entienden que la falta de juramento o promesa incidirá, en su caso, en el momento de la valoración de la prueba. Así la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sección 2ª, en sentencia de 19 de noviembre de dos mil siete señala que” Al respecto cabe decir que no resulta admisible pretender invalidar la prueba pericial por el mero hecho de que en el dictamen no se recogen las manifestaciones del art. 335.2 LEC (curiosamente, en el informe pericial presentado por la parte apelante tampoco se efectúa dicha mención). En primer lugar, porque no se advierte que vulneración se produce a la parte, que ha podido solicitar al perito las aclaraciones ha tenido por conveniente formulando cuantas preguntas ha estimado oportuno. Y, por otra parte, debemos tener en cuenta que la falta de juramento o promesa de decir verdad en los términos que el citado precepto establece no tiene acompañamiento de sanción, debiendo entenderse que si ello se produce será una circunstancia a tener en cuenta en el momento de valorar dicha prueba cuando vaya a dictarse sentencia”.

A mi parecer, faltando dicha subsanación, no sólo presenta dificultades tomar en consideración el dictamen como prueba pericial, sino especialmente tomar en consideración las aclaraciones del perito en el acto del juicio que difícilmente pueden tener encaje en la prueba testifical por cuanto, por definición, el testigo es la persona ajena al proceso que ha tenido noticia de los hechos discutidos, lo que implica haber presenciado, escuchado o percibido de cualquier modo alguno de los "hechos" controvertidos, en ocasión distinta o por razón distinta de la propia existencia del proceso . En cualquier caso serán los principios de tutela judicial efectiva, contradicción, y buena fe procesal, los instrumentos que permitan resolver la cuestión planteada en el caso concreto. No puede dejar de señalarse que, incluso, siempre que se respeten los principios que informan la práctica de la prueba, en especial, el principio de contradicción, pueden llegar al proceso cuestiones técnicas que pueden ser objeto de valoración por vía distinta de la prueba pericial, como pueden ser informes previos realizados en el curso de la propia obra -después sometida a litigio- por los técnicos que han intervenido en la misma o anotaciones en el Libro de ordenes, etc. (4) o incluso por la vía del testigo perito.

La Ley de Enjuiciamiento Civil regula expresamente la figura del testigo perito

en el artículo 370.4 al señalar que cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del

interrogatorio, el tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos. Sentado lo anterior es evidente que no puede traerse como prueba testifical la declaración de un técnico que ha tenido acceso a los hechos con posterioridad y con ocasión de su declaración en el acto de la vista. Se trataría de un fraude de ley el tratar de hacer llegar al proceso un dictamen pericial (cuya necesidad y oportunidad ha de resultar de modo objetivo en razón de la naturaleza de las cuestiones objeto de controversia), por la vía de la prueba testifical. Como se ha indicado el testigo perito tiene que conocer los hechos por cauce distinto a la existencia del proceso o por razón distinta de su proposición como medio de prueba. ¿Cabe hablar sin embargo de una tercera categoría de “perito-testigo“?. ¿Es posible o aconsejable la figura?. Me estoy refiriendo a los supuestos en que un técnico que ha tenido intervención en la cuestión que ahora es objeto de debate, elabora a instancias de una de las partes un informe pericial (por ejemplo para valorar la obra realmente ejecutada se presenta informe pericial de uno de los técnicos que han intervenido en la edificación). Es evidente que cabe la tacha del perito y que en el momento de valoración de la prueba no podrá dejar de tenerse en cuenta la vinculación con una de las partes y, en numerosas ocasiones, con los propios hechos objeto de debate, pero no lo es menos que, en estas ocasiones el perito, que deberá ofrecer juramento o promesa en los términos ya señalados, tiene un mejor y más cercano conocimiento para realizar el peritaje.

En cualquier caso, destaca por tanto como deber esencial del perito (además de la emisión del informe en el plazo señalado) el deber de actuar con total imparcialidad y objetividad. Como garantías del deber de imparcialidad de los peritos la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la recusación y la tacha, sin perjuicio de la responsabilidad penal por faltar o alterar la verdad.

La responsabilidad penal por el incumplimiento de estos deberes se contempla en los artículos 459 y 460 del Código Penal a cuyo tenor: Artículo 458 : El testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de tres a seis meses. 2. Si el falso testimonio se diera en contra del reo en causa criminal por delito, las penas serán de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si a consecuencia del testimonio hubiera recaído sentencia condenatoria, se impondrán las penas superiores en grado. 3. Las mismas penas se impondrán si el falso testimonio tuviera lugar ante Tribunales Internacionales que, en virtud de Tratados debidamente ratificados conforme a la Constitución Española, ejerzan competencias derivadas de ella, o se realizara en España al declarar en virtud de comisión rogatoria remitida por un Tribunal extranjero. Artículo 459 : Las penas de los artículos precedentes se impondrán en su mitad superior a los peritos o interpretes que faltaren a la verdad maliciosamente en su dictamen o traducción, los cuales serán, además, castigados con la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio, empleo o cargo público, por tiempo de seis a doce años. Artículo 460 Cuando el testigo, perito o intérprete, sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterare con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevante que le fueran conocidos, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses y, en su caso, de suspensión de empleo o cargo público, profesión u oficio, de seis meses a tres años.

Artículo 461 1. El que presentare a sabiendas testigos falsos o peritos o intérpretes mendaces, será castigado con las mismas penas que para ellos se establecen en los artículos anteriores. 2. Si el responsable de este delito fuese abogado, procurador, graduado social o representante del Ministerio Fiscal, en actuación profesional o ejercicio de su función, se impondrá en cada caso la pena en su mitad superior y la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de dos a cuatro años.

Recusación y Tacha Cobra en este punto singular importancia la distinción entre perito designado

por la parte o “perito de parte” como se viene utilizando en la práctica forense, y perito de designación judicial o “perito judicial”. Los primeros son objeto de tacha, los segundos sólo pueden ser recusados.

Además de las causas de recusación previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial con carácter general –art. 219- son causas de recusación de los peritos -artículo 124 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- : 1ª Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte recusante, ya sea dentro o fuera del proceso; 2ª Haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario o ser dependiente o socio del mismo; 3ª Tener participación en sociedad, establecimiento o empresa que sea parte del proceso. La recusación se tramitará por un incidente regulado en los artículos 125 a 128 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, iniciándose por escrito firmado por el abogado y el procurador de la parte, si intervinieran en la causa, y dirigido al titular del Juzgado o al Magistrado ponente, si se tratase de tribunal colegiado, en el que se expresará la causa de la recusación y los medios de probarla, y se acompañarán copias para el recusado y para las demás partes del proceso. Este escrito deberá presentarse dentro de los dos días siguientes al de la notificación del nombramiento y siendo posterior la causa de recusación, pero anterior al dictamen, el escrito de recusación podrá presentarse antes del día señalado para el juicio o vista o al comienzo de los mismos. Después del juicio o vista no podrá recusarse al perito, sin perjuicio de que aquellas causas de recusación existentes al tiempo de emitir el dictamen pero conocidas después de aquélla, que podrán ser puestas de manifiesto al tribunal antes de que dicte sentencia y, si esto no fuese posible, al tribunal competente para la segunda instancia. El recusado deberá manifestar ante el Secretario Judicial si es o no cierta la causa en que la recusación se funda. Si la reconoce como cierta y el tribunal considerase fundado el reconocimiento, se le tendrá por recusado sin más trámites y será reemplazado por el suplente. Si el recusado fuera el suplente, y reconociere la certeza de la causa, se estará a lo dispuesto en el art. 342 de esta Ley (el siguiente de la lista) . Negada la certeza de la causa de recusación o si el tribunal no aceptare el reconocimiento por el perito de la concurrencia de dicha causa, el tribunal mandará a las partes que comparezcan a su presencia el día y hora que señalará, con las pruebas de que intenten valerse y asistidas de sus abogados y procuradores, si su intervención fuera preceptiva en el proceso, de modo que si no compareciere el recusante, se le tendrá por desistido de la recusación y para el caso de comparecer el recusante e insistir en la recusación, el tribunal admitirá las pruebas pertinentes y útiles y, acto seguido, resolverá mediante auto lo que estime procedente. En caso de estimar la recusación, el perito recusado será sustituido por el suplente. Si, por ser el suplente el recusado, no hubiere más peritos, se procederá conforme a lo dispuesto en el art. 342 de la presente Ley. Contra la resolución que resuelva sobre la recusación del perito no cabrá recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a plantear la cuestión en la instancia superior.

En cuanto a las causas de tacha el legislador contempla:

1º Ser cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil de una de las partes o de sus abogados o procuradores. 2º Tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante. 3º Estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores. 4º Amistad íntima o enemistad con cualquiera de las partes o sus procuradores o abogados. 5º Cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en el concepto profesional.

En cuanto al momento de formulación de la tacha no es posible tras la celebración del juicio (o de la vista, en los juicios verbales). Si se tratare de juicio ordinario, las tachas de los peritos autores de dictámenes aportados con demanda o contestación se propondrán en la audiencia previa al juicio.

Al formular tachas de peritos, se podrá proponer la prueba conducente a justificarlas, excepto la testifical. Cualquier parte interesada podrá dirigirse al tribunal a fin de negar o contradecir la tacha, aportando los documentos que consideren pertinentes a tal efecto y si la tacha menoscabara la consideración profesional o personal del perito, podrá éste solicitar del tribunal que, al término del proceso, declare, mediante providencia, que la tacha carece de fundamento. Sin más trámites, el tribunal tendrá en cuenta la tacha y su eventual negación o contradicción en el momento de valorar la prueba, formulando, en su caso, mediante providencia, la declaración de falta de fundamento de la tacha prevista en el apartado anterior. Si apreciase temeridad o deslealtad procesal en la tacha, a causa de su motivación o del tiempo en que se formulara, podrá imponer a la parte responsable, con previa audiencia, una multa de 60 a 600 euros.

En resumen, el principal deber por tanto del perito se encuentra en la imparcialidad del dictamen. Concurre por tanto un deber de abstención en el caso de designación judicial sin esperar a que se le recuse artículo 100.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Asimismo, y dentro de las obligaciones del perito, queda obligado a comparecer al juicio o vista cuando fuere citado. El artículo 292 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que “Los testigos y los peritos citados tendrán el deber de comparecer en el juicio o vista que finalmente se hubiese señalado. La infracción de este deber se sancionará, previa audiencia por cinco días, con multa de 180 a 600 euros. 2. Al tiempo de imponer la multa a que se refiere el apartado anterior, el tribunal requerirá, mediante providencia, al multado para que comparezca cuando se le cite de nuevo, bajo apercibimiento de proceder contra él por desobediencia a la autoridad. 3. Cuando, sin mediar previa excusa, un testigo o perito no compareciere al juicio o vista, el tribunal, oyendo a las partes que hubiesen comparecido, decidirá, mediante providencia, si la audiencia ha de suspenderse o debe continuar”.

Por tanto, necesaria y correlativamente el legislador ha previsto la posibilidad de un nuevo señalamiento de vista para el caso de que al perito le fuere imposible acudir por causa de fuerza mayor u otra de análoga entidad, lo que debe ponerse de forma inmediata en conocimiento del tribunal . En este supuesto el tribunal si acepta la excusa, decidirá, oídas las partes en el plazo común de tres días, si deja sin efecto el señalamiento de la vista y efectúa uno nuevo o si cita al perito para la práctica de la actuación probatoria fuera de la vista señalada. De mantenerse el señalamiento de la vista por no entender atendible o acreditada la excusa, el tribunal debe notificarlo al perito requiriéndole para que comparezca con el apercibimiento que prevé el artículo 292.

En cuanto a los derechos se encuentra el cobro de sus honorarios a cargo de la parte o partes que le hubieren propuesto y sin perjuicio de lo que se acuerde sobre imposición de costas.

No obstante lo anterior, no faltan resoluciones que entienden que la parte actora puede reclamar en su demanda los honorarios abonados al perito, y los mismos pueden integrarse en la condena en razón de la propia necesidad y utilidad del dictamen. 3. PRACTICA DE LA PRUEBA 3.1Consideraciones generales:

En cuanto al orden en que ha de practicarse la prueba pericial (integrada no sólo por el dictamen sino, en su caso, por la intervención del perito en el acto del juicio o vista), y salvo que el tribunal de oficio o a instancia de parte, pudiere acordar otro distinto, los medios de prueba se practicarán en el juicio o vista por el orden siguiente –artículo 300-: 1º interrogatorio de las partes; 2º interrogatorio de testigos, 3º declaraciones de los peritos sobre sus dictámenes o presentación de estos cuanto excepcionalmente se haya de admitir en ese momento; 4º reconocimiento judicial cuando no se haya de llevar a cabo fuera de la sede del tribunal, y 5º reproducción ante el tribunal de palabras. Imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes.

Si para la emisión del dictamen fuere necesario reconocer algún lugar objeto o persona o actuaciones similares, el legislador ha previsto la posibilidad de que las partes y sus defensores puedan presenciar este reconocimiento, lo que deberán solicitar al Juez y para el caso de admitir tal presencia ordenará al perito que dé aviso directamente a las partes con una antelación de al menos cuarenta y ocho horas. ( artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Se refiere el legislador necesariamente al dictamen a elaborar por perito designado por el tribunal. En los casos de pericial de parte o de dictamen emitido por perito de libre designación, la pericial se habrá de acompañar a los escritos de alegaciones. No obstante, en la práctica, no cabe descartar la solicitud por cuanto es habitual que se haga necesaria la colaboración de la parte contraria para la elaboración del dictamen ( por ejemplo permitiendo el acceso a su vivienda ) supuesto en el que lo normal es que la parte proponente solicite al Juzgado el señalamiento de la fecha de reconocimiento para asegurar la efectividad del mismo. Asimismo, el artículo 356 establece que cuando el tribunal lo considere conveniente, se practique en un solo acto el reconocimiento judicial y el pericial sobre el mismo lugar, objeto o persona, lo que de igual modo podrán solicitar las partes.

Asimismo los artículos 353 y 354 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de prueba de reconocimiento judicial, recogen la posibilidad de observaciones o

declaraciones de personas técnicas o prácticas en la materia, en cuyo caso, el tribunal, les recibirá previamente juramento o promesa.

En la práctica es común que, de resultar procedente el reconocimiento judicial, se interese y se acuerde la presencia de los peritos en dicho acto, a los efectos de poder interesar en el acto del reconocimiento determinadas aclaraciones o explicaciones del dictamen que permitan finalmente una mejor valoración de la prueba. Lo anterior enlaza con la posible iniciativa del tribunal en relación a la prueba pericial y con la intervención del perito en el acto del juicio o vista.

Como se ha señalado anteriormente, el dictamen debe presentarse en todo caso por escrito, y no se hace necesaria para la validez de la prueba, su ratificación. No obstante lo anterior, la prueba pericial no se agota habitualmente en el dictamen, sino que se integra tanto con el escrito como con la intervención del perito en el acto del juicio. Las partes pueden solicitar ( lo que se ha convertido en la práctica habitual ) la intervención de los peritos en el acto del juicio o de la vista, intervención cuyo contenido desarrolla el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ha de entenderse que pueden solicitar la presencia del perito designado por la parte contraria. Otra interpretación haría quebrar el derecho de defensa.

En este punto y referido a dictamen emitido por perito judicial, el artículo 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece expresamente que el tribunal pueda acordar la presencia del perito para comprender y valorar mejor el dictamen. Tal posibilidad no puede quedar excluida en el caso de las periciales de parte. El artículo 338 respecto a los dictámenes presentados en función de actuaciones posteriores a la demanda también recoge expresamente que el tribunal acuerde la presencia de los peritos en el acto del juicio o vista.

En cuanto a la iniciativa del tribunal, el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil recoge expresamente la posibilidad de intervención directa del Juez que podrá hacer preguntas y requerir explicaciones, si bien, no puede solicitar el tribunal, de oficio, la ampliación del dictamen (debe recordarse que en el derecho civil y salvo materias de orden público la iniciativa de la prueba corresponde a las partes). Es importante hacer especial hincapié en esta facultad del Juzgador que, como se ha señalado, entiendo extensiva incluso al momento en que se practica el reconocimiento judicial. No puede obviarse que como luego se dirá, rige el principio de libre valoración de la prueba, principio que debe ponerse en inmediata relación con el deber constitucional de motivación de las sentencias y el derecho a la tutela judicial efectiva, y sólo desde un adecuado entendimiento, que no puede quedar sujeto únicamente a la intervención de las partes, es posible una valoración adecuada del dictamen. Las posibles reticencias a la intervención directa del Juez fundadas en que el mismo compromete su imparcialidad deben ser rechazadas. Sólo desde el entendimiento es posible la crítica y la valoración. El legislador incluso da un paso más en cuanto a la iniciativa del tribunal en materia de prueba que ha dado lugar en la práctica a numerosos interrogantes que la jurisprudencia debe ir solventando. Así, el artículo 429 establece que “ Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente “. Como se ha indicado, caben muchos interrogantes en relación al precepto. En principio ¿ es obligación del Juzgador o una facultad?. De constituir una obligación ¿cabría un incidente de nulidad de actuaciones si el Juzgador finalmente ha de desestimar las pretensiones por la falta de un medio de prueba, o deberá acudirse a las diligencias finales o admitir prueba en segunda instancia? Y en cualquier caso, ¿como puede llegarse al

convencimiento de que las pruebas pueden resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos si todavía no es posible conocer el resultado de las propuestas y admisibles? Con independencia de la dificultad y complejidad que las cuestiones ahora suscitadas entrañan para su resolución, no cabe obviar que el precepto implica una cierta disfunción del sistema diseñado por el legislador, y que, por tanto, debe contemplarse asimismo desde el principio de justicia rogada y dispositivo antes aludido, y los principios en materia de distribución de la carga de la prueba. La exposición de motivos recoge expresamente : “de ordinario, el proceso civil responde a la iniciativa de quien considera necesaria una tutela judicial en función de sus derechos e intereses legítimos. Según el principio procesal citado, no se entiende razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho”. Sentado lo anterior, quizás sea en el marco de la prueba pericial donde encuentre un mejor encaje el precepto por cuanto, como se ha venido señalando a lo largo de la exposición, la pertinencia y utilidad de contar con conocimientos científicos o técnicos para llegar a adquirir certeza sobre los hechos o para su mejor valoración, debe ser objetiva, es decir, hacerse patente por la propia naturaleza de las cuestiones discutidas. En este punto puede que el tribunal aprecie la necesidad de contar con la prueba pericial y que, sin embargo, no haya sido ni aportada ni interesada por ninguna de las partes. En cualquier caso, y como apunta la Ilma. Magistrado Doña María del Pilar Lesdesma Ibáñez (5), lo que no resultará en modo alguno procedente es que el Juzgador advierta -apoyándose en este precepto- la necesidad de una pericial judicial cuando los informes aportados por las partes resulten contradictorios pues, como seguidamente se analizará, la prueba pericial judicial en modo alguno puede tener un carácter dirimente.

Siguiendo con la intervención de los peritos en el acto de la vista o juicio, cabe preguntarse si el tribunal puede denegar la citación del perito. Conforme a la regulación contenida en el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sólo se denegarán las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, haya de estimarse impertinentes o inútiles.

A grandes rasgos la pertinencia de la prueba viene referida no tanto al medio de prueba cuanto al hecho que pretende probarse, de modo que se exige que el hecho tenga relación con el objeto del proceso o de discusión. Frente a ello la utilidad se refiere al medio en sí, de modo que será inútil aquél medio de prueba que no pueda contribuir al esclarecer la controversia sea por resultar inadecuado para acreditar el hecho que le sirve de objeto, sea por resultar reiterativo.

En su consecuencia, únicamente cuando sea evidente por el contenido de la solicitud que la intervención solicitada nada tiene que ver con el objeto de la pericia o resulta con toda evidencia innecesaria, (por ejemplo por no resultar controvertidos los hechos que han sido objeto de prueba pericial) podrá inadmitirse la comparecencia del perito al acto del juicio o vista, lo que en la práctica se viene traduciendo en una admisibilidad general de la citación de los peritos a los efectos de someterse a las aclaraciones y explicaciones que se les solicite, resultando por lo demás común la admisión de la intervención de los peritos sin exigir a las partes que concreten realmente cual es el objeto de dicha intervención conforme exige el artículo 337.2

Como se ha señalado, el artículo 347 regula lo que las partes y sus defensores

pueden pedir en el acto del juicio o de la vista.

En primer lugar se refiere el legislador a la exposición completa del dictamen, lo que conforme a la propia dicción literal debe reservarse únicamente a los supuestos en los que la exposición requiere el auxilio de otras operaciones complementarias del escrito, o el empleo de documentos o materiales. Esta posibilidad necesariamente ha

de contemplarse y adecuarse al principio de contradicción y responder asimismo a una intervención que no resulte meramente reiterativa del contenido del dictamen escrito, requisitos que deben concurrir de igual modo en la segunda de las intervenciones previstas por el legislador, y relativa a la explicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos, cuyo significado no se considerase suficientemente expresivo a los efectos de la prueba.

Como se ha indicado, tal intervención debe quedar sujeta al principio de contradicción y prohibición de indefensión, de modo que no cabe por la vía de solicitar una exposición completa o explicación del dictamen, la introducción de elementos que no resulten del propio dictamen y que pudieren por tanto resultar sorpresivos para la parte contraria causando indefensión. Tampoco parece razonable que se traigan aspectos innecesarios o superfluos al dictamen. Deben pues rechazarse las solicitudes de las partes que en el acto del juicio interesan de modo genérico que el perito exponga o explique su dictamen, si ello no se hace necesario en los términos señalados.

La intervención del perito en el acto del juicio puede tener también como objeto la respuesta a preguntas y objeciones sobre método, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen; y respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así como del plazo necesario para llevarla a cabo.

Es por lo demás común que en un procedimiento en que son varios los dictámenes presentados, en el acto de la vista las partes o sus defensores efectúen preguntas al perito sobre aspectos conexos al dictamen que habitualmente se ponen de manifiesto en razón del cruce de alegaciones y el resultado del resto de las pruebas. En este sentido el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé además la posibilidad de que la intervención del perito tenga por objeto la crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria. Cabe preguntarse entonces si es o no viable el careo de peritos. Expresamente está previsto el careo entre testigos y entre testigos y partes (artículo 373 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Nada dice la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de careo de peritos, si bien, no deja de ser un interrogatorio conjunto para el que, entiendo, no existe ningún impedimento, y que puede resultar muy útil a los efectos de clarificar las posturas, en especial en supuestos de peritajes contradictorios, pues muchas veces sólo a través de este si se quiere “careo”, o a través de la posibilidad de dar intervención simultánea o sucesiva a dos peritos, puede llegar a entenderse el porqué de las posturas discrepantes entre uno y otro, y llegar a un mejor y mayor conocimiento que permita también una mejor y más fundada valoración de la prueba.

Finalmente, el artículo 347 contempla la formulación de las tachas que pudieren afectar al perito.

3.2 Juicio ordinario / Juicio verbal

A los efectos de poder situar la prueba pericial en el marco del proceso, como paso previo, necesariamente debe atenderse a la distinción entre los dos procedimientos que el legislador ha previsto para la tramitación de las cuestiones de índole civil que llegan a los Juzgados. Sobre los dos indicados cauces procesales el legislador ha estructurado los llamados procedimientos especiales, como son por ejemplo, los de familia, arrendaticios,etc.

El encaje de la prueba pericial requiere por tanto situarnos en uno u otro procedimiento: el ordinario o el verbal.

El trámite del procedimiento ordinario procede en los litigios de cuantía superior

a 3000 euros o de cuantía indeterminada. Se seguirán los trámites del procedimiento verbal en los procedimiento cuya cuantía no exceda de la anterior cantidad. El verbal -referido a cuestiones de menor complejidad- abrevia trámites que finalmente van a suponer un cierto problema técnico para encajar la prueba pericial en la estructura procesal de este procedimiento.

Ello ha de entenderse sin perjuicio de los casos en los que el legislador prevé el trámite del procedimiento ordinario por razón de la materia, o, en su caso, el del procedimiento verbal, con independencia de la cuantía.

Iniciaremos por tanto la exposición meramente enunciativa del procedimiento ordinario regulado en los artículos 399 a 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El procedimiento ordinario principia por una demanda o escrito en el que la parte demandante expone ordenadamente los hechos por los que solicita una determinada tutela; seguidamente expondrá los fundamentos de derecho de orden tanto procesal (competencia, legitimación, cuantía…) como de orden sustantivo ( por ej. si se reclama el precio de una compraventa, los artículos que regulan su pago); y, finalmente, el suplico o lo que se pide (exposición de la concreta tutela que se solicita).

Admitida a trámite la demanda, se emplazará al demandado por veinte días para que de igual modo, y por escrito, pueda contestarla. En el escrito de contestación a la demanda el demandado, siguiendo el orden establecido en la demanda, contestará a los hechos (habrá de admitir o negar los hechos expuestos de contrario) y expondrá los fundamentos de su oposición, y terminará solicitando su absolución, o bien podrá también allanarse o admitir la totalidad de lo pretendido de contrario, lo que obligará a una sentencia inmediata, o admitir sólo en parte lo solicitado de contrario; finalmente podrá formular demanda con los requisitos anteriormente expuestos contra el demandante, ejercitando pretensiones que guarden conexión con las que son objeto de demanda, denominada reconvención, y de la que habría de darse igualmente traslado al demandante para que pudiere contestarla, por escrito, en el plazo de veinte días.

Una vez obra en autos la contestación a la demanda o en su caso, a la reconvención (o han transcurrido los plazos para ello) ha de convocarse a las partes a la audiencia previa al juicio. Se trata de una comparecencia ante el Juez en la que a grandes rasgos, a los efectos que nos ocupan y sin perjuicio de que puede ser objeto de un amplio análisis, se pueden distinguir varios momentos: 1º fase de conciliación o transacción; 2º fase de de saneamiento de defectos procesales o que obsten al pronunciamiento sobre el fondo; 3º fase concreción de hechos y alegaciones complementarias; 4º fase de proposición de prueba; 5º juicio de suficiencia de prueba; 6º preparación y señalamiento de juicio. En la audiencia previa se solventan las cuestiones formales que pudieren impedir la resolución del litigio sobre el fondo; las partes aclaran, rectifican o amplían los hechos y pretensiones en los supuestos legalmente previstos, y se pronuncian sobre la documental y dictámenes periciales aportados de contrario. Se fijan los hechos realmente controvertidos y, no siendo posible acuerdo alguno, se propone y admite la prueba pertinente y útil, acordando la fecha para la celebración del juicio y lo necesario para que en dicho acto pueda practicarse la prueba acordada.

Finalmente se celebrará el juicio en el que se practicará la prueba admitida, tras lo cual las partes tendrán una última posibilidad procesal de hacer -oralmente- alegaciones sobre los hechos que a su entender han quedado acreditados y los fundamentos jurídicos que resultan aplicables.

El legislador ha previsto asimismo en el seno del procedimiento ordinario las

llamadas diligencias finales entendidas como actuaciones de prueba que pueden acordarse tras la celebración del juicio, sólo a instancia de parte y siempre y cuando no se trate de pruebas que hubieren podido proponerse con anterioridad. Procederán únicamente cuando por causas ajenas a la parte no se hubiere practicado alguna prueba, o en caso de hechos nuevos o de nueva noticia, o cuando la prueba no hubiere resultado conducente por causas ya desaparecidas. Puede resultar común en la práctica que la ausencia del perito al acto de la vista lleve a admitir la práctica de las aclaraciones por vía de diligencia final, si bien, tal posibilidad quizá deba limitarse a los supuestos en que se haya practicado una sola pericial, y no exista inconveniente en la práctica sin concentración del resto de las pruebas (en caso contrario parece más acertada la suspensión del señalamiento si uno de los peritos no puede comparecer). En otro caso, sería difícil dar cumplimiento a las posibilidades de intervención de los peritos (en especial al contraste entre sus conclusiones) a que nos hemos referido con anterioridad.

El juicio verbal por el contrario, es más ágil en su tramitación arts 437 a 447.

La demanda puede ser sucinta en la que se consignan únicamente los datos de identificación de las partes y se fija con claridad y precisión lo que se pide (en el caso de que la cantidad no exceda de 900 euros, puede utilizarse un impresos normalizado que se encuentra en Decanato a disposición de los ciudadanos).

Presentada la demanda y admitida se cita ya, directamente, a las partes a la

celebración del juicio (en el que realmente se propone, admite y practica la prueba). En la citación se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, y se indicará a las partes que, en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el tribunal para declarar como partes o testigos. Obsérvese que no se hace referencia a los peritos, aunque en la práctica habitual se interesa por las partes su citación. No se contempla la práctica de diligencias finales, si bien, no faltan resoluciones que viene a admitir tal posibilidad por analogía, especialmente ante la imposibilidad de celebrar la prueba en el plazo de interrupción de veinte días legalmente previsto.

No obstante lo anterior, los llamados procedimientos verbales especiales ( capacidad y matrimoniales ) cuentan con una contestación a la demanda por escrito. 3.3 Pericial de parte y pericial judicial.

Una segunda distinción necesaria para exponer la estructura procesal de la prueba pericial en la Ley 1/2000, es la distinción a la que se ha hecho referencia entre los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes (pericial de parte) y los peritos designados por el tribunal (pericial judicial).

La primera cuestión que debe ser objeto de análisis es cuándo procede uno u otro dictamen. En principio la regulación contemplada en la Ley de Enjuiciamiento Civil permite afirmar que las partes pueden optar por presentar dictámenes periciales emitidos por peritos libremente designados o bien interesar la designación judicial de perito. Así se desprende del artículo 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que tras regular el supuesto especial de que una o ambas partes fuesen titulares del derecho de asistencia jurídica gratuita, supuesto en el que procede la designación judicial del perito, se establece con claridad que tanto el demandante o el demandado (aunque

no sean titulares de este derecho) podrán solicitar la designación judicial de perito y, siendo pertinente y útil el dictamen, se procederá a la designación.

Sentado lo anterior, la segunda cuestión es si es posible compatibilizar ambas periciales, es decir, si resulta o no admisible acompañar a la demanda o contestación un informe pericial y al propio tiempo solicitar el nombramiento de un perito judicial. Como se señaló al inicio de la exposición, el dictamen pericial adquiere claramente carta de naturaleza como medio de prueba y no como mecanismo de auxilio judicial y, desde esta perspectiva, las periciales deben entrar a valorarse conforme a las reglas de la sana crítica –art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- de modo que no cabe dar preferencia a una u otra pericial en virtud de su origen (pericial de parte/pericial judicial) sino en razón de los presupuestos, desarrollo y claridad del peritaje que lleve en mayor medida a la convicción del Juzgador. Por tanto razones de economía procesal apuntarían a la denegación de la práctica de la prueba pericial cuando ya se ha aportado dictamen sobre el mismo objeto. Así el artículo 335 establece que las partes podrá aportar dictamen o solicitar la emisión de dictamen y el art. 339.6 parece referirse a un único perito por cada cuestión objeto de prueba pericial. Sin embargo, tal limitación no está expresamente contemplada por el legislador y lo cierto es que tampoco existe un límite en cuanto a la admisión de otras pruebas (fuera de la necesidad de que concurran los presupuestos de pertinencia y utilidad), aunque sí en su práctica ( en la prueba testifical por ej. el artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las partes podrán proponer cuantos testigos estimen conveniente, pero los gastos de los que excedan de tres por cada hecho discutido serán en todo caso de cuenta de la parte que los haya presentado. Cuando el tribunal hubiere escuchado el testimonio de al menos tres testigos con relación a un hecho discutido, podrá obviar las declaraciones testificales que faltaren, referentes a ese mismo hecho, si considerare que con las emitidas ya ha quedado suficientemente ilustrado).

La prudencia aconseja plantear la cuestión desde los presupuestos de admisibilidad de toda prueba, pertinencia y utilidad, y desde la perspectiva del derecho de defensa. En cualquier caso lo que sí debe tenerse en consideración que la pericial judicial no tiene un carácter dirimente y que no puede existir preferencia entre los dictámenes en función de su origen, sino que, se reitera, la preferencia a la hora de valorar la prueba ha de venir en razón del mayor rigor de un dictamen frente a otro.

Por otro lado, en el caso de alegaciones o pretensiones complementarias a las

que seguidamente nos referiremos, el legislador establece en el artículo 427 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la posibilidad de aportar algún dictamen, o, en vez de aportar dictamen la posibilidad de solicitar en la misma audiencia la designación de perito. Expresamente se establece aquí una opción de la que, a sensu contrario, puede desprenderse que el legislador parte de la admisibilidad ad initio de ambas periciales.

Obsérvese que en materia de designación judicial de perito el Juez debe hacer este examen de admisibilidad de la prueba, artículo 339, es decir, se admitirá la prueba pericial cuando la misma resulte pertinente y útil, sin que se haya previsto tal juicio en relación a la pericial privada acompañada a los escrito de alegaciones, sin perjuicio, como se ha señalado anteriormente, que advirtiéndose la impertinencia o inutilidad de la prueba pueda el Juez rechazar la intervención del perito en el acto del juicio o vista. –art.347- 3.4 Dinámica probatoria

Partiendo por tanto de la distinción entre pericial de parte y pericial judicial, y de los dos tipos de procedimiento, puede entrarse al análisis de la prueba pericial en su aspecto dinámico o práctico.

3.4.1 DICTAMEN EMITIDO POR PERITO DE LIBRE DESIGNACIÓN. Momento de la incorporación al proceso:

Los dictámenes periciales emitidos por peritos designados por las partes deberán aportarse al proceso con el escrito de demanda o contestación a la demanda -artículo 336 en relación al 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-.

La primera excepción la encontramos en el precepto siguiente que permite una aportación posterior para el caso de que no les fuera posible aportar los dictámenes junto con la demanda o contestación. El primer requisito para la admisibilidad posterior es expresar en la propia demanda o contestación los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que necesariamente han de aportar para trasladar a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso, antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el verbal.

Una primera cuestión a resolver es cuando ha de entenderse que no es posible aportar los dictámenes junto con la demanda y contestación. La interpretación, en aras de la salvaguarda del derecho de defensa y el principio de contradicción, debe ser restrictiva, de modo que en principio y salvo cumplida acreditación, el actor -que puede elegir el momento de la interposición de la demanda (salvo supuestos de prescripción o caducidad)- , cuenta con tiempo suficiente para su aportación con la demanda, adquiriendo justificación la demora en aquéllos casos en que se haga necesaria la colaboración de la parte contraria, por ejemplo en permitir el acceso a la vivienda o la exhibición del objeto sobre el que verse el dictamen, supuestos en los que en la demanda se interesa el auxilio del tribunal para poder realizar la pericia. Entiendo que el derecho de defensa exige que la exposición ( y en los mismos términos la solicitud en relación a la pericial judicial ) debe contemplar con claridad los extremos y alcance de la pericia. Así el artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que “Se entenderá que al demandante le es posible aportar con la demanda dictámenes escritos elaborados por perito por él designado, si no justifica cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen”.

En cuanto a la pericial de la parte demandada, dispone el indicado precepto

que” En los juicios con contestación a la demanda por escrito, el demandado que no pueda aportar dictámenes escritos con aquella contestación a la demanda deberá justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar”. Es más común que por las dificultades técnicas que la misma pueda entrañar, o por necesitar igualmente la colaboración de la parte contraria, el plazo de veinte días para la contestación a la demanda resulte insuficiente para acompañar el dictamen. De igual modo la parte demandada deberá expresar en la contestación a la demanda, el dictamen del que pretende hacerse valer (indicando con claridad sus extremos y alcance de la prueba).

Las partes por tanto tienen la obligación de presentar el dictamen tan pronto como dispongan de ellos, si bien resulta muy común que se presenten en el momento inmediatamente anterior al inicio de la audiencia previa, lo que en la mayoría de las ocasiones va a obligar a la suspensión del acto a los efectos de que tanto el tribunal como la parte contraria pueda tomar conocimiento de la pericial ( o incluso en el curso de la audiencia previa lo que debe comportar su inadmisión). Resulta por tanto de sumo interés que los peritos hagan llegar lo antes posible a los profesionales los dictámenes, debidamente fechados a los efectos de que quede constancia del momento de su emisión, y que, a su vez, en los casos en que sea necesario, lleven a la pericia consideraciones sobre el tiempo que ha sido necesario para su elaboración, a los efectos de un adecuado control judicial sobre la justificación de su no aportación con los escritos iniciales. La falta de justificación de los motivos que han impedido la

aportación anterior a la audiencia previa puede comportar la inadmisión de la prueba. También puede resultar significativa a este respecto la fecha de visado. Si bien el visado como tal es una exigencia administrativa, no un requisito legal para la existencia de un dictamen, sí es cierto que tomando en consideración la fecha de visado, el tiempo para presentar el dictamen a los efectos del adecuado traslado a la parte contraria, no debe superar el estrictamente necesario para que el informe sea entregado a la parte y ésta lo presente ante el Juzgado (a lo sumo dos o tres días).

La segunda excepción a la aportación de los dictámenes junto con los escritos iniciales se encuentra regulada en los artículos 265 y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tratándose de un supuesto que suscita la mayor parte de los problemas en la práctica y de los recursos de las partes contra la admisión o inadmisión de la prueba .

El artículo 265.3 dispone: No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda.

Por su parte, el artículo 338 establece que lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación a los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del art. 426 de esta Ley. Estos dictámenes, cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio, se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, en los juicios verbales, manifestando las partes al tribunal si consideran necesario que concurran a dichos juicio o vista los peritos autores de los dictámenes, con expresión de lo que se señala en el apartado 2 del art. 337. El tribunal podrá acordar también en este caso la presencia de los peritos en el juicio o vista en los términos señalados en el apartado 2 del artículo anterior.

Lo primero que llama la atención es la contradicción entre ambos preceptos por cuanto el artículo 265 obliga a la aportación de estos dictámenes en el acto de la audiencia previa, mientras que el artículo 338 parece referirse a la posibilidad de aportación de estos dictámenes hasta cinco días antes de la celebración del juicio. La interpretación acorde con el principio de defensa y contradicción exige limitar la posibilidad de aportar estos dictámenes al momento de la audiencia previa, reservando la aportación posterior (con al menos cinco días de antelación al juicio) a los supuestos en que su necesidad se derive, no ya de la contestación a la demanda sino de los alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio por la parte contraria.

Una segunda cuestión es la interpretación de la norma en cuanto a que la necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda. Es frecuente en la práctica que a la vista de la contestación y negados los hechos en que se funda la demanda, se interese la prueba pericial para su acreditación. Sin embargo está interpretación extensiva de la necesidad (negación de los hechos por lo demás habitual y conocida por cuanto a la demanda suelen preceder intentos extrajudiciales de acuerdo), hace quebrar el sistema diseñado por el legislador. Debe recordarse que corresponde a la parte demandante acreditar los hechos constitutivos de su pretensión (art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), por lo que esta posibilidad debe quedar restringida a los supuestos en que realmente se trate de cuestiones en la que la necesidad o utilidad realmente se haya suscitado en razón de las alegaciones de la contestación a la demanda. Tampoco resultaría admisible ampararse en esta norma para solicitar una pericial contradictoria a la aportada por la parte demandada. Si

eran necesarios conocimientos científicos o técnicos para valorar hechos o circunstancias relevantes para el proceso o para adquirir certeza sobre los mismos, esta necesidad no deviene sino del objeto del litigio y de las cuestiones litigiosas, no de la prueba articulada de contrario.

Es posible asimismo la aportación de dictámenes cuando su necesidad o utilidad deriva de las alegaciones o pretensiones efectuadas en la audiencia previa. Dispone el artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario y también podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos. Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad. Si después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características, podrán alegarlo en la audiencia. Será de aplicación a la alegación de hecho nuevo o de nueva noticia lo dispuesto en el apartado 4 del art. 286. En el acto de la audiencia, las partes podrán aportar documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo.

La posibilidad por tanto de hacer alegaciones y aclaraciones complementarias tiene su límite en el respecto al que es el objeto del proceso, que no puede quedar alterado o modificado sustancialmente. Por tanto no cabe introducir como alegación o aclaración aquellos hechos constitutivos de la pretensión de la parte. En su consecuencia tampoco serán admisibles en la audiencia previa los dictámenes periciales relativos a hechos constitutivos, ni parece razonable que se permita a la parte que hace uso de esta posibilidad legal de completar sus alegaciones, demorar la aportación del dictamen a un momento posterior a la propia audiencia previa acogiéndose al plazo de cinco días antes del juicio señalado en el artículo 338, salvo justificación cumplida de la imposibilidad de aportarlos al acto de la audiencia. Como ya se ha indicado, parece más acorde al derecho de defensa que la posibilidad de aportación con el límite de los cinco días anteriores al juicio quede limitada a los dictámenes que se admitan como consecuencia de tales alegaciones o aclaraciones realizadas en el acto de la audiencia por la parte contraria. ESPECIAL REFERENCIA AL JUICIO VERBAL

Como se ha indicado en el juicio verbal común no hay contestación a la demanda por escrito, sino que el demandado contesta oralmente en el acto del juicio.

En su consecuencia, sólo hay un escrito de demanda, recayendo por tanto sobre el actor la obligación de presentar junto con la demanda el dictamen pericial del que pretende valerse, o al menos expresarlo y justificar, en los términos anteriormente señalados, la imposibilidad de su presentación anterior al acto de la vista (aunque recae igualmente sobre el actor la obligación de aportación tan pronto disponga de ellos).

No existiendo contestación por escrito ¿en qué momento el demandado debe presentar el dictamen?. Cabría pensar que el demandado por aplicación de los artículos 336 y 337, debe presentarlo igualmente con anterioridad a la vista y tan

pronto disponga de ellos. Sin embargo, el artículo 265.4 establece expresamente que en los juicios verbales, el demandado aportara los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes a que se refiere el apartado 1 (dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones), en el acto de la vista. Por tanto, y con la mayor parte de la doctrina, entiendo que las referencias del legislador a la vista del juicio verbal ( por ejemplo en el artículo 338) han de entenderse a los juicios verbales especiales en los que hay contestación a la demanda por escrito.

El demandado deberá pues, hacerse acompañar del perito si estima necesaria su intervención en el acto de la vista.

No obstante el actor también puede solicitar la intervención del perito designado por el demandado, lo que supondrá la suspensión -o más estrictamente la interrupción de la vista- para posibilitar la presencia del perito, lo que constituye una primera disfunción del sistema.

¿Es posible que el demandado, que conoce desde el inicio la existencia de una pericial de la parte demandante no solicite sino en el acto de la vista la comparecencia del perito?. Las reglas de la buena fe procesal apuntarían a una repuesta negativa aunque ciertamente el plazo de tres días expresamente referido a la solicitud de citación de partes y testigos, puede resultar insuficiente para que la parte demandada tenga tiempo para asesorarse jurídicamente y, además, presentar la solicitud. 3.4.2 DICTAMEN EMITIDO POR PERITO JUDICIAL – Proposición y admisión de la prueba. Designación

Como se ha venido señalando el demandante o el demandado pueden solicitar en sus respectivos escritos iniciales que se proceda a la designación judicial de perito, y el tribunal ha de designarlos siempre que el informe sea pertinente y útil.

No cabe solicitud posterior a la demanda o a la contestación con la única excepción de que se refiera alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda.

La designación deberá hacerse en los cinco días siguientes a la presentación de la contestación a la demanda con independencia de quien lo haya solicitado.

Entiendo que la solicitud deberá expresar con claridad el objeto de la pericia. No debe admitirse un anuncio de carácter general sin indicar los hechos o circunstancias objeto de la prueba. Por tanto no será admisible que anunciada la prueba pericial con un determinado objeto y en función de lo alegado de contrario en la contestación, la parte actora pretenda extender la pericia a aspectos distintos que sin embargo son también, desde el principio, constitutivos de su pretensión.

Un primer punto a destacar es que el legislador, en materia de prueba pericial judicial, exige un previo juicio de admisibilidad, es decir, la designación procederá siempre que el informe resulte pertinente y útil.

El legislador impone la designación en los cinco días siguientes a la presentación de la contestación a la demanda; sólo tras conocer las alegaciones de una y otra parte puede el tribunal realizar el juicio de pertinencia y utilidad de la prueba. No obstante, y como se señaló más arriba, la audiencia previa al juicio tiene una marcado carácter preparatorio del juicio, y desde esta perspectiva y toda vez que es en dicho acto donde quedan fijados los hechos controvertidos, es práctica bastante generalizada remitir la resolución sobre la admisibilidad de la prueba pericial a la propia audiencia, y no hacerlo en el indicado plazo de cinco días recogido por el

legislador. No faltan sin embargo críticas a lo anterior y no sólo atendida la literalidad del precepto, sino también porque de otra manera las partes llegan a la audiencia previa sin conocer el resultado de la prueba pericial.

Personalmente entiendo que esperar a la audiencia previa tiene más ventajas que inconvenientes y no sólo porque es posible llegar a evitar el litigio (la labor de conciliación se prevé no sólo al inicio sino también una vez quedan fijados los hechos controvertidos), sino también porque es posible fijar con mayor claridad el objeto de la pericia en relación a la propia posibilidad de ampliación de hechos y fijación definitiva de los hechos controvertidos, e incluso dar efectividad a la previsión del legislador relativa a la posibilidad, existiendo acuerdo, de nombrar un solo perito, cuando ambas partes hubieren solicitado perito judicial, e incluso de la posibilidad de acuerdo en la persona o institución a designar.

Por otro lado, ha de admitirse la ampliación del objeto anunciado para el caso de que en la audiencia previa se suscitaren hechos nuevos o de nueva noticia, o la ampliación tuviera por objeto alegaciones, aclaraciones o pretensiones complementarias realizadas en la audiencia previa. No obstante lo anterior es lo cierto que el legislador ha contemplado y regulado específicamente el supuesto en el apartado tercero del artículo 339 en relación al 427.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El artículo 427.4 contempla la posibilidad de que las partes en vez de aportar dictamen del perito que libremente designen, podrán solicitar en la audiencia previa la designación judicial de un perito que dictamine. En tal caso, los requisitos previstos por el legislador además de la pertinencia y utilidad de la prueba establece el acuerdo de las partes en dos aspectos: primero que ambas partes se muestren conformes con el objeto de la pericia; segundo, en aceptar el dictamen de perito, afirmación ésta última que necesariamente debe ponerse en relación con la libre valoración de la prueba por lo que no puede ser interpretada como vinculación al resultado,sino a la designación del perito para emitir el dictamen, redundando por tanto en lo anterior.

Obsérvese que tanto el artículo 339 .4 como el artículo 427.4 se refieren a los tres primeros apartados del artículo 426 (alegaciones, aclaraciones y pretensiones complementarias). No recogen expresamente la posibilidad de dictamen para el caso de que las partes traigan al acto de la audiencia hechos nuevos o de nueva noticia. En tal caso el artículo 426 prevé expresamente la aportación de un dictamen pericial emitido por perito de parte, si bien, entiendo que en tal caso no puede excluirse la pericial judicial.

ESPECIAL REFERENCIA AL JUICIO VERBAL

Evidentemente, cabe la prueba pericial judicial en el juicio verbal y el demandante se verá obligado a solicitar la designación en la demanda detallando el objeto del peritaje. El problema surge en cuanto al momento de designación del perito por cuanto no se cuenta con contestación a la demanda por escrito. Como anteriormente se hizo referencia, la práctica judicial ha venido a realizar la designación en la audiencia y conocidos los hechos controvertidos. Las mismas razones apuntan a la designación en el acto de la vista del verbal una vez conocida la contestación y con la consiguiente interrupción de la vista para su práctica, resultando seguramente insuficiente el plazo por el que es posible la interrupción, veinte días, lo que nuevamente constituye una disfunción del sistema.

Resulta asimismo admisible que se solicite la designación judicial de perito en los casos en que la necesidad o utilidad de la pericia se ponga de manifiesto por el contenido de la contestación a la demanda, así como para el caso de alegaciones o pretensiones complementarias en las que el legislador expresamente prevé la posibilidad en el juicio verbal con los requisitos señalados – art. 339.3.segundo párrafo.-

Mayores problemas suscita la pericial judicial a instancias del demandado, por

cuanto, no existiendo en el juicio verbal común contestación a la demanda por escrito, es evidente que el demandado tiene derecho a proponer la prueba en el acto de la vista, sometida lógicamente a requisitos de pertinencia y utilidad, lo que necesariamente ha de conllevar a la interrupción e incluso, reiterando lo breve del plazo, a la celebración de nueva vista. Ningún precepto impone al demandado la carga de solicitar la prueba con anterioridad a la vista aun cuando pudiere hacerlo en un escrito anterior. Es más, como ya se señaló, en el juicio verbal se impone la carga de solicitar la citación de partes y testigos en el plazo de los tres días siguientes a la citación, pero nada se dice de los peritos, sin que, afectando al derecho de defensa, pueda seguirse una interpretación restrictiva. Designación.

En cuanto a la designación del perito, excluido el supuesto de asistencia

jurídica gratuita, al que luego se hará especial referencia, como ya se ha señalado, mediando acuerdo de las partes puede acordarse de que el dictamen sea emitido por determinada persona o entidad. Faltando este acuerdo se procederá a la designación por el procedimiento establecido en el artículo 341. Artículo 341. Procedimiento para la designación judicial de perito 1. En el mes de enero de cada año se interesará de los distintos Colegios profesionales o, en su defecto, de entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos. La primera designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado en presencia del Secretario Judicial, y a partir de ella se efectuarán las siguientes designaciones por orden correlativo. 2. Cuando haya de designarse perito a persona sin título oficial, práctica o entendida en la materia, previa citación de las partes, se realizará la designación por el procedimiento establecido en el apartado anterior, usándose para ello una lista de personas que cada año se solicitará de sindicatos, asociaciones y entidades apropiadas, y que deberá estar integrada por al menos cinco de aquellas personas. Si, por razón de la singularidad de la materia de dictamen, únicamente se dispusiera del nombre de una persona entendida o práctica, se recabará de las partes su consentimiento y sólo si todas lo otorgan se designará perito a esa persona.

D. Angel Dolado Perez, Magistrado y Decano de los Juzgados de Zaragoza (6) refiere tres problemas que señala como muy puntuales, pero de gran importancia para los justiciables, y que a su entender constituyen disfunciones que perjudican el normal desarrollo de los procesos, encarecen el mismo y lo que es peor, ha dado margen suficiente para que exista una gran variedad de comportamientos irregulares sobre los que el juzgado tiene o está teniendo muy poco control eficaz, lo que merma la calidad de la justicia y la confianza de las partes en el sistema procesal civil.

De forma enunciativa y no exhaustiva, aborda tres: 1. La irregular inclusión de determinadas personas, calificadas como peritos, en los listados de los Decanatos para configurar las listas de peritos de designación judicial, ex art. 341 LEC 2. La insuficiente regulación de la provisión de fondos en el art. 342,3 LEC por lo que se refiere a la designación de peritos judiciales.

3. La falta de uniformidad de criterios en los juzgados y tribunales en la naturaleza jurídica del informe del perito judicial en la fase declarativa de los procesos y la valoración de un perito tasador cualificado para el avalúo de un bien objeto de apremio.

Con respecto al primer punto se hace eco de la utilización de listados presentados no por los Colegios Profesionales, sino por Asociaciones en las que se integran personas sin la titulación académica o técnica adecuada a la legalidad vigente. Concluye que conforme a los arts. 335 y 340,1 LEC los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste y según el art. 341 sobre procedimiento para la designación de perito “… se interesará de los distintos Colegios Profesionales o, en su defecto, de entidades análogas, el envío de una lista de colegiados dispuestos a actuar como peritos". En consecuencia, de existir listados de asociaciones y entidades privadas en profesiones con Colegios Profesionales, en los Decanatos debería ordenarse la retirada de dichos listados ya que no cumplen los requisitos de orden preferencial establecidos por la legislación vigente.

Una vez efectuada la designación, se comunicará ésta al perito titular, requiriéndole para que, dentro de otros cinco días, manifieste si acepta el cargo. En caso afirmativo, se efectuará el nombramiento y el perito hará, en la forma en que se disponga, la manifestación bajo juramento o promesa que ordena el apartado 2 del art. 335.

Como ya se apuntó la mejor manera de hacer la manifestación es por escrito en el propio dictamen.

La aceptación constituye una verdadera obligación para el perito integrado en la lista de su correspondiente colegio, por cuanto, atendida la literalidad del artículo 342, sólo si el perito designado adujere justa causa que le impidiere la aceptación, y el tribunal la considerare suficiente, será sustituido por el siguiente de la lista, y así sucesivamente, hasta que se pudiere efectuar el nombramiento.

No prevé sin embargo la Ley ningún mecanismo para promover la exclusión de la lista en los casos de negativas injustificadas, o en los que se pudiera apreciar cualquier otra circunstancia que prive al perito de idoneidad para la tarea que se le encomienda, mecanismo que, en todo caso, habría de desarrollarse con la suficiente contradicción.

El perito designado podrá solicitar, en los tres días siguientes a su nombramiento, la provisión de fondos que considere necesaria, que será a cuenta de la liquidación final. El tribunal, mediante providencia, decidirá sobre la provisión solicitada y ordenará a la parte o partes que hubiesen propuesto la prueba pericial y no tuviesen derecho a la asistencia jurídica gratuita, que procedan a abonar la cantidad fijada en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del tribunal, en el plazo de cinco días.

En materia de provisión de fondos, el tribunal podrá y deberá recabar del perito la información precisa (complejidad del peritaje, traslados, horas de trabajo ), etc, que le permita formar adecuada convicción sobre la procedencia de la solicitada.

Transcurrido dicho plazo, si no se hubiere depositado la cantidad establecida, el perito quedará eximido de emitir el dictamen, sin que pueda procederse a una nueva designación.

Cuando el perito designado lo hubiese sido de común acuerdo, y uno de los litigantes no realizare la parte de la consignación que le correspondiere, se ofrecerá al

otro litigante la posibilidad de completar la cantidad que faltare, indicando en tal caso los puntos sobre los que deba pronunciarse el dictamen, o de recuperar la cantidad depositada, en cuyo caso se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior. Parece lógico por otro lado que, limitado el objeto del peritaje pueda existir una variación tanto en la provisión como en el importe final. ESPECIAL REFERENCIA A LOS SUPUESTOS DE JUSTICIA GRATUITA

El artículo 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado primero establece que si cualquiera de las partes fuese titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, no tendrá que aportar con la demanda o la contestación el dictamen pericial, sino simplemente anunciarlo, a los efectos de que se proceda a la designación judicial de perito, conforme a lo que se establece en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita. Entiendo que resulta por lo demás aplicable el requisito relativo a la necesidad de que el anuncio contemple el objeto y extremos de la pericia, así como la cualificación profesional que se estima ha de tener el perito.

El derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende la asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas (art.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita). Excepcionalmente y cuando por inexistencia de técnicos en la materia de que se trate, no fuere posible la asistencia pericial de peritos dependientes de los órganos jurisdiccionales o de las Administraciones públicas, ésta se llevará a cabo, si el Juez o el Tribunal lo estima pertinente, en resolución motivada, a cargo de peritos designados de acuerdo a lo que se establece en las leyes procesales, entre los técnicos privados que correspondan.

En tal caso resultaría plenamente aplicable lo dispuesto en el artículo 342 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto de la obligación de aceptar la designación salvo causa justificada a criterio del tribunal. 4. LA VALORACION DE LA PRUEBA.-

Dispone el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Recoge expresamente el legislador el principio de libre valoración de la prueba, de modo que el Juzgador en modo alguno queda vinculado al resultado del peritaje, que deberá entrar a valorar con el resto de la prueba practicada. Resulta además preciso -en aras de la tutela judicial efectiva y la exigencia constitucional de motivación- que dicha valoración se plasme con claridad en la sentencia. El análisis crítico del Juzgador pasará por analizar el método, las premisas, el rigor científico, etc, especialmente en el caso de peritajes contradictorios. Resulta por tanto de sumo interés que el dictamen exprese con claridad su objeto, las premisas o hechos que sirven de base para el inicio del estudio y su fuente, el método seguido, los resultados por aplicación del método científico, y en base a los mismos, las conclusiones. En este punto conviene recordar que no existe preferencia alguna en relación al peritaje de parte frente al peritaje judicial, aun cuando no faltan numerosas resoluciones en las que se alude, en el caso de dictámenes contradictorios, a la mayor objetividad del peritaje judicial. No obstante lo anterior, debe mencionarse que en muchas ocasiones el peritaje de parte no resulta suficiente para llegar a estimar la pretensión, y no por consideraciones meramente técnicas, sino en razón de las premisas de hecho de las que parte, facilitadas por la propia parte y que sin embargo no han venido a resultar acreditadas por los medios de prueba aportados al proceso ( por ejemplo una fecha o un hecho determinado que se hace llegar al perito como causante de los daños y que no resulta finalmente acreditado). En otras ocasiones el peritaje, conformado no sólo por el dictamen sino también por la documental fotográfica que suele acompañarse al mismo y por las

aclaraciones del perito, permite a su vez entender suficientemente acreditadas las premisas de hecho sobre las que se efectúa la pericia (por ejemplo la realidad y entidad de unas humedades ). Recordar nuevamente que la intervención judicial en la práctica de la prueba, deviene sustancial para una adecuada valoración. Bibliografía

1. D. Javier Seoane Prado: “La Lec, estructura procesal y organizativa de la prueba pericial. El dictamen pericial de los arquitectos”. Estudios de Derecho Judicial.

2. D. Juan Montero Aroca: “Especialidades de la prueba pericial en el juicio verbal”, curso organizado por el Consejo General del Poder Judicial, celebrado en Madrid los días 8 a 10 de abril de dos mil seis.

3. D. Fernando Zubiri de Salinas: “La valoración de la prueba pericial “, curso organizado por el Consejo General del Poder Judicial, celebrado en Madrid los días 8 a 10 de abril de dos mil seis.

4. D. Javier Pereda Gámez: “La prueba pericial en litigios derivados de la Ley de Ordenación de la Edificación”, curso organizado por el Consejo General del Poder Judicial, celebrado en Madrid los días 8 a 10 de abril de dos mil seis.

5. Dª. María Pilar Ledesma Ibáñez: “La prueba pericial en la LEC, problemática detectada en la práctica judicial”, curso organizado por el Consejo General del Poder Judicial, celebrado en Madrid los días 8 a 10 de abril de dos mil seis.

6. D. Angel Dolado Perez: “Disfunciones puntuales planteadas en el nombramiento de peritos de designación judicial en el proceso civil”. Revista de jurisprudencia EL Derecho nº 3.

7. D. José María Fernández Seijo: “De los procesos declarativos” en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Manuales de Formación continuada, Consejo General del Poder Judicial.

8. D. Luis Alberto Gil Nogueras: “Cuestiones prácticas de la audiencia previa en el juicio ordinario. Las alegaciones en la audiencia previa e intervención judicial”. Cuadernos de derecho Judicial.

9. D. Manuel D. Diego: “ Cuestiones prácticas de la audiencia previa en el juicio ordinario. Juicio Ordinario. Audiencia Previa. Proposición y Admisión de la Prueba. Señalamiento del Juicio. Art. 429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Cuadernos de Derecho Judicial.

Susana Fuertes Escribano, Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Guadalajara.

LA PRUEBA PERICIAL EN LOS

LITIGIOS DERIVADOS DE LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA

EDIFICACIÓN

JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN. JUEZ DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

Nº 1 DE CIUDAD REAL

www.cat-coacm.es


LA PRUEBA PERICIAL EN LOS LITIGIOS DERIVADOS DE LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA

EDIFICACIÓN

PROPÓSITO

Tal vez parezca un acto de excesiva y hasta atrevida presunción para personas que,

como los Tribunales, no siempre tenemos conocimientos científicos y técnicos

explicarles a ustedes –doctos en la materia- la forma de realizar un informe pericial que

sea útil al proceso y, por ende, a las partes y al propio Tribunal, y esencialmente valorar

críticamente las opiniones vertidas por profesionales del proceso constructivo.

Siendo ello cierto, no lo es menos que la esencia de los procesos de la construcción es,

por una parte, una cuestión muchas veces de sentido común y, por otra, el bagaje de

años de pleitos sobre obras ha dotado a los Tribunales de bases suficientes para

valorar la bondad o no de una determinada construcción con la ayuda de los

oportunos informes técnicos.

Considero cumplido mi encargo si logramos acercar posiciones en orden

particularmente a un mayor entendimiento entre profesionales de la construcción y

del derecho que redunde en una mayor calidad en la resolución de este tipo de

procesos.

1

I. INTRODUCCIÓN

Los "pleitos de obras" o "sobre obras" (denominación utilizada en el lenguaje coloquial

del foro) comprenden diversos supuestos litigiosos relacionados con el sector

económico de la construcción y con la actividad constructiva, en relación con el

levantamiento de edificios nuevos o con el mantenimiento o la refacción de fincas

antiguas. Para cada uno de ellos, el alcance de la prueba pericial que se practique

puede parecer diferente. Están, por una parte, las reclamaciones de etiología

contractual, derivadas de los contratos de arrendamiento de obra, especialmente en

cuanto a la reclamación, por parte del arrendatario de la obra, del pago del precio

convenido (esté fijado a tanto alzado, por unidad de medida o por administración), a

la que "la propiedad" (el arrendador de la obra o promotor, sea una empresa o un

particular) suele oponer la excepción de contrato incumplido, por defecto o vicios en

la obra entregada o por haber quedado ésta inacabada y pretender cobrarse todo el

precio. En estos casos, la prueba pericial tiene gran importancia para determinar las

mediciones, acreditar los posibles defectos y su coste de reparación y fijar el valor real

de las obras que debe ser abonado. A estos pleitos se suman las demandas por daños

y perjuicios derivados de la realización de obras en un solar vecino (especialmente por

daños derivados de la fase de excavación y retirada de tierras) por obras en un piso

superior o inferior, por rotura de cañerías y bajantes, etc., que se resuelven al amparo

del art. 1902 CC, en los que la prueba pericial adquiere gran relevancia, para fijar las

causas del daño y el valor de su reparación.

El supuesto más frecuente y más complejo de "pleitos de obras", viene referido a los

vicios o defectos en los edificios de nueva construcción, a los vicios, defectos o

patologías constructivas cuya reparación se reclama al amparo de la responsabilidad

decenal del art. 1591 CC, precepto todavía no derogado expresamente, o de la

responsabilidad anual, trienal y decenal del actual art. 17 de la Ley 38/1999, de 5 de

noviembre, de Ordenación de la Edificación. En estos casos, la pericia se desarrolla

con su mayor amplitud, ya que se refiere a la descripción de los defectos, el

establecimiento de las causas concurrentes (que no incluye, en ningún caso, la

determinación de los agentes de la construcción responsables), los procedimientos de

reparación o refacción y su coste. Con este material fáctico, el juez llevará a cabo la

calificación jurídica de los vicios o defectos, fijará las personas responsables (arquitecto

superior o técnico, constructor, promotor) y concretará el alcance de la obligación de

reparar o el importe de la indemnización.

2

El marco de referencia de la ponencia es la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE)

y, por tanto, se centra en los problemas de la prueba pericial respecto a los defectos

que ésta tipifica como propios de los elementos estructurales, de los que afecten a la

habitabilidad o de los que constituyan imperfecciones en los acabados de la obra, es

decir, los vicios de la construcción o patologías constructivas que generan

responsabilidad (art. 17 LOE). Pero la exposición que sigue puede ser también útil para

la resolución de pleitos basados en otro tipo de acciones (contractuales o

extracontractuales), porque la prueba pericial suele recaer sobre el mismo objeto (la

obra y sus defectos) y sobre los mismos temas de pericia (la descripción de los

defectos, la fijación de sus causas, la descripción de los procedimientos o medidas

para su reparación y la valoración de su coste de reposición). Estas pericias

constituyen, en todo tipo de pleitos, el presupuesto de la tarea del juez.

La problemática que plantean todos estos litigios, en cuanto a la aportación y

valoración de la prueba pericial, presenta importantes matices y peculiaridades

respecto a las reglas generales de la pericia, por la cantidad de temas periciales y por

la frecuente concurrencia de varios dictámenes (el de la parte actora y,

generalmente, un dictamen por cada uno de los agentes constructivos

codemandados). Junto a las peculiaridades "cuantitativas", encontramos otras

"cualitativas", porque la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha introducido otro modelo

de pericia. La reforma ha desterrado la pericial judicial única como forma habitual de

aportación del conocimiento científico al proceso y ha implantado la llamada prueba

pericial "de parte", como paradigma.

Por ello, no puedo obviar en este trabajo algunas reflexiones sobre el nuevo modelo

procesal que impone la LEC del 2000, porque afecta de forma directa a la prueba

pericial en los pleitos sobre construcción. En este sentido, hasta hace pocos años, era

excepcional (salvo en el caso de grandes constructoras entre las que hubieran existido

reclamaciones previas al juicio o intentos de transacción extrajudicial) presentar con la

demanda la acreditación pericial de los vicios ruinógenos, sus causas y su alcance

(sólo se acompañaba, a lo sumo, un informe de un arquitecto o aparejador, con

carácter de documento de parte) y, en la fase de práctica de pruebas, el verdadero

perito, nombrado por el juez, llevaba a cabo las operaciones periciales y rendía su

dictamen.

También era excepcional, hasta la reforma, que con la contestación a la demanda, se

acompañaran dictámenes o pruebas documentales que pretendieran rebatir los

argumentos o las pruebas documentales técnicas de la parte actora. Las reformas,

3

procesal y de la nueva ordenación de la edificación, son de calado y han causado,

inicialmente, un claro desconcierto de los operadores jurídicos. En estos primeros años

la práctica judicial se ha inclinado, por la fuerza de la tradición, a revitalizar la pericial

judicial, al amparo del art. 339 LEC. Pero el resultado ha sido el de la superposición de

las pericias (porque las partes no han renunciado a acompañar sus dictámenes con

los escritos de alegaciones). La solución no puede venir dada por la sistemática

designa de un "tercer perito" porque el tercer peritaje no es de mayor rango que los

que le preceden, en tanto no se concibe como una pericia sobre las pericias previas

sino como una nueva pericia sobre el mismo objeto (la obra y sus patologías). Nada

asegura, además, que el perito judicial sea un perito "mejor" sino que su tarea,

superpuesta a la de los peritos de parte, es equívoca y confusa.

Por ello, es preciso que los jueces superen sus reservas respecto a la pericial de parte.

Hay también que superar una interpretación errónea y equivocada del sistema de

aportación de las pruebas. El legislador no pretende una repetición machacona de los

temas de pericia, con distintos enfoques, interesados según sea la parte que propone

la prueba, sino la aportación al proceso de la realidad científica, sometida a

contradicción. Ahora, la pericial debe acompañarse con la demanda y el perito de la

parte actora, aunque sorprenda esta afirmación (que iré matizando), actúa, en el

nuevo sistema procesal, como perito principal del pleito. Se ha producido un cambio

sustancial de perspectiva, en cuanto a las expectativas y las cargas procesales de las

partes porque la pericia ya no se concibe por el legislador, fundamentalmente, como

una prueba "intra-procesal" sino como un medio de acreditación "pre-procesal", como

un presupuesto del ejercicio de la acción (o de la excepción), frente a la cual no es

preciso oponer otra prueba de la misma naturaleza para describir la realidad de forma

distinta. La contradicción implica "contra-pericia" y no "nueva pericia" y, por tanto, el

demandado debe rebatir la prueba pericial del actor y no aportar nueva prueba

sobre los mismos. Para ello, es preciso reformular la referencia legal a la "sana crítica"

como paradigma de valoración de la pericia (con un tránsito interpretativo desde el

anterior art. 632 de la derogada LEC al nuevo art. 348).

Por otra parte, las reformas comprometen de forma directa la función judicial y la

técnica interpretativa. Por ello, este trabajo pretende una aproximación a la

descripción de las competencias y habilidades que necesita el juez para descifrar los

dictámenes comparativamente (aportando algunos posibles criterios de

discriminación entre informes aparentemente contradictorios) e internamente (con

4

criterios científicos y lógico-deductivos). Se trata de reflexionar sobre el método

científico que utiliza el juez en el proceso de valoración.

II. LA REFORMULACIÓN DEL PARADIGMA DE LA "SANA CRÍTICA"

Hasta la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, los pleitos por

defectos en la edificación se caracterizaron por la estrecha vinculación y

dependencia de la resolución judicial respecto a la prueba de un único perito

(arquitecto superior, arquitecto técnico, práctico con formación profesional o maestro

de obras). La prueba pericial se había concebido por el legislador de 1881 como una

prueba única (de uno o de tres peritos que actuaban colegiadamente), que se

llevaba a cabo en el proceso, si el juez lo consideraba conveniente, después de oír a

la parte proponente sobre su objeto y a la no proponente sobre las ampliaciones que

consideraba imprescindibles para garantizar un resultado pericial razonable. En

relación con los pleitos de obras, ante la falta de preparación de los jueces en materia

constructiva, la práctica mostró con frecuencia una apreciación acrítica o

críticamente oculta de los dictámenes periciales y la mera existencia del dictamen

mismo supuso en muchos casos la entronización del perito como referente único o

privilegiado del ámbito decisional.

En especial, en los pleitos civiles por responsabilidad decenal (seguidos por los

llamados "vicios ruinógenos"), el dictamen único de un perito de designación judicial

(con frecuencia, persona vinculada habitualmente a los juzgados, designada por las

partes o por el juez) constituyó en la mayor parte de los casos la prueba "reina" para la

resolución de este tipo de litigios, de forma que la sola invocación por parte de los

jueces del contenido del informe (único, de difícil crítica o impugnación) decantó la

balanza de la decisión, ya por criterios de calidad (a poco que apareciera como

"formalmente bien fundado"), ya por criterios de cantidad ("a falta de mejor prueba").

En este sentido, el perito venía a fijar, prácticamente, los "hechos", limitándose el juez a

subsumirlos en la norma jurídica.

Estas formas acríticas o no manifiestas del juicio y esta interpretación críptica de la

"sana crítica" encontraron amparo, en cierta medida, en una constante doctrina del

Tribunal Supremo reacia a dar juego a la casación por infracción de normas

procesales y muy proclive a incluir en la valoración de las pruebas, como materia no

casacionable, las técnicas de valoración.

5

La invocación legal del canon abstracto de la "sana crítica" (art. 632 de la LEC de

1881), al igual que la "valoración en conciencia" o la "libre valoración", canon

valorativo indeterminado, arcano, apócrifo, ocultó con frecuencia un proceso de

control sobre el alcance del dictamen pericial y provocó resoluciones con una

motivación implícita de los hechos que constituían el presupuesto fáctico de la norma

a aplicar.

En efecto, la "sana crítica", definida como una combinación de criterios lógicos y de

máximas de experiencia, se ha considerado un canon valorativo artificioso (6) e

indeterminado, un concepto jurídico indeterminado, en blanco, que requiere

concreción. Emparentado con la "valoración en conciencia", de origen francés (8), la

"sana crítica" encuentra su antecedente inmediato en la LEC de 1855 y ha supuesto,

tanto en el campo penal como en el civil, una remisión al arcano de la "conciencia",

sin discernimiento sobre el uso de elementos cognitivos (lógicos) o valorativos

(psicológicos) por parte del juez. La invocación de estos patrones de referencia ha

conllevado de forma muy extendida, en su aplicación práctica, una renuncia a la

crítica intelectual de la pericia (racional y emotiva), una falta de motivación suficiente

en las resoluciones y una defensa a ultranza de la prueba pericial, al albur de una

consideración implícita del juez como peritus peritorum (sin especificar en qué consiste

la pericia sobre la pericia).

Las exigencias constitucionales de motivación de las resoluciones judiciales (art. 120

CE) y la doctrina del Tribunal Constitucional han abocado a la revisión del criterio de la

sana crítica y, por ello, de forma alternativa, la invocación de este criterio se empieza

a entender como válida sólo cuando una "crítica sana" del dictamen pericial no se

equipara a una valoración libre, en el sentido de exigir un proceso racional y lógico de

valoración probatoria.

La asunción del nuevo modelo introducido por la LEC del 2000 y su aplicación efectiva

pasa, sin duda, por el necesario convencimiento de la bondad del nuevo canon

procedimental y de valoración de la prueba pericial. La tarea no es fácil y exige

humildad en el análisis y un grado cierto de introspección y autocrítica.

El punto de partida ha de ser el art. 348 de la nueva LEC que, aunque mantiene

formalmente la referencia a las reglas de la "sana crítica" como criterio de valoración

de la prueba pericial, se formula en un nuevo contexto (caracterizado por el deber

constitucional de motivación y por el nuevo juego procesal de aportación de la

prueba y de la contraprueba). Hay que repensar el sentido y alcance de la "sana

6

crítica" a la vista de los nuevos principios y valores que informan el ordenamiento

procesal, de la nueva estructura procedimental de la pericia y de la revigorizada

función del juez.

Los cambios legislativos y de la práctica procesal diaria apuntan a una nueva

consideración de la prueba pericial como elemento de vinculación entre la ciencia y

el derecho en el que desaparece la voz del perito judicial único como auxiliar del juez,

que le entrega la clave de la resolución del pleito, y reaparece en toda su crudeza la

complejidad de la ciencia y el papel central del juez en la resolución del conflicto. Esta

nueva manera de entender la función es interdisciplinar, más abierta y más

"democrática", en la medida en que obliga a profundizar un diálogo y un debate,

entre la ciencia y el derecho.

En suma, en el nuevo contexto legal, hay que superar la concepción tradicional

conforme a la cual el perito es un auxiliar del juez (un sujeto mediato de conformación

de la convicción y reiterar que el perito no aporta los datos de hecho, ni el juez opera

neutralmente, limitándose a subsumir los hechos en la norma (valoración jurídica).

La nueva regulación implica una mayor dificultad en la difícil tarea de juzgar pero

debe asumirse el sustancial y profundo cambio de modelo que encierran las reformas.

El juez deja de ser mero receptor pasivo de la ciencia y de la tecnología para situarse

en posición de establecer qué datos técnicos o científicos son social y jurídicamente

relevantes, cómo deben ser interpretados los datos científicos y qué parámetros

(jurídico-técnicos, científicos) han de fijar la credibilidad de los peritos.

Por todo ello, en el proceso racional de valoración, el criterio legal de sana crítica

debe formularse (o "re-formularse") atendiendo a diversos factores:

• El control del método utilizado por el perito. Para evaluar el procedimiento pericial

hay que estar a la aceptabilidad, conforme al conocimiento común, de los métodos

científicos aplicados por el perito. Por ello, no debe haber diferencias importantes de

criterio entre los diversos peritos forenses, sean nombrados por las partes o por el

tribunal.

El juez actúa, en este sentido, como gatekeeper o controlador del método

tecnológico o científico, admitiendo solo aquella prueba cuya atendibilidad resulte

metodológicamente segura), es decir, la tarea del juez se centra, en un primer

7

momento, en el control interno del método utilizado por el técnico (para lo cual

necesita habilidades específicas y no tanto conocimientos científicos);

• El análisis de la pericia misma conforme a criterios lógico- deductivos, de lógica

racional, de valoración probatoria, de argumentación y análisis técnico-jurídicos, sin

descartar los elementos indirectos de valoración (credibilidad, emotividad, claridad u

oscuridad comunicacional, etc.).

Es evidente que ya antes de la reforma el juez tenía en cuenta estos parámetros

(recogidos, algunos de ellos, de forma asistemática, por la jurisprudencia del Tribunal

Supremo) pero ahora se hace más evidente y apremiante la necesidad de completar

estos criterios, porque no se trata sólo de aceptar o descartar las conclusiones de una

prueba pericial sino de aceptar o rechazar varias pruebas del mismo rango, con

frecuencia contradictorias entre sí, que concurren a la deliberación del mismo caso.

• La plasmación clara en la resolución judicial del control del método y de su

valoración racional, lo que refiere mayor dedicación y desarrollo de determinadas

habilidades de redacción.

Será aconsejable la identificación, en la sentencia, de los temas periciales

controvertidos y la justificación de la convicción probatoria, llevada a cabo mediante

la selección de la información relevante, la aplicación de técnicas de detección de

errores o lagunas, el ejercicio de la capacidad de síntesis y de estructuración, el uso

adecuado de la terminología, el uso ajustado de presunciones, deducciones y juicios

de inferencia, la conversión a categorías jurídicas, la coherencia y conclusividad del

razonamiento, etc.

8

III. LA INSUFICIENTE FORMULACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LAS REGLAS VALORATIVAS

FONT SERRA ha intentado dar cuenta de algunas de las reglas interpretativas de la

sana crítica, a tenor de los propios pronunciamientos del Tribunal Supremo. Así, ha

recogido como criterios de sana crítica la "mejor fundamentación" de un dictamen

sobre otro (STS 10 de febrero de 1994 –RA 848), el "carácter conforme mayoritario" de

las conclusiones de varios peritos (STS 4 de diciembre de 1989 –RA 8793) y la

consideración de los medios o instrumentos empleados y los datos manejados (STS 28

de enero de 1995– RA 179).

La primera regla es insuficiente y oscura porque no precisa en qué criterios se sostiene

una "mejor fundamentación" (¿la mayor cantidad o calidad argumental? ¿la

selección de información relevante o la ausencia de elementos residuales?¿la

claridad argumental, deductiva o expositiva?). El Tribunal Supremo no ha aclarado

suficientemente los parámetros comparativos implícitos en la defensa de una

fundamentación "mejor" o preferente y ello se muestra con fuerza como una carencia

ante el nuevo modelo de aportación pericial de parte.

Respecto a la segunda regla (la de coincidencia mayoritaria de las conclusiones de

los dictámenes periciales), la descripción coincidente o mayoritaria de los peritos en la

descripción de las causas ruinógenas puede ser un criterio válido de sana crítica si está

debidamente razonado, aunque hay que tener cuidado con las conclusiones

coincidentes de un perito de un codemandado con el dictamen del actor, porque

puede intentar desviar la responsabilidad hacia otro codemandado (así, el perito del

arquitecto superior que valora como causa de un defecto la falta de seguimiento de

la obra por parte del aparejador) porque, lógicamente, puede pretender la exclusión

de la responsabilidad de quien, en definitiva, paga sus honorarios.

Además, la regla "cuantitativa" no puede admitirse siempre como válida para el nuevo

paradigma de la pericia, porque no debe atenderse tanto a la coincidencia de las

conclusiones como al razonamiento deductivo, que suele variar según los diversos

grados de auto-exigencia del profesional (lo que no implica necesariamente impericia

de quien razona más ligeramente). En definitiva, es posible acogerse al criterio

cuantitativo, pero con prudencia.

9

Por otra parte, un "contra-dictamen" no ha de ser un nuevo dictamen sobre las causas

sino un análisis crítico sobre el método empleado por el reclamante para establecerlas

y, en tal caso, la regla "cuantitativa" (la consideración de que responde a la sana

crítica deducir la realidad de un hecho científico de que varios peritos afirmen la

misma tesis o lleguen a las mismas conclusiones) no es necesariamente relevante.

La tercera regla (la consideración de los medios o instrumentos empleados y de los

datos manejados por el perito) constituye el eje epistemológico fundamental para

controlar la validez de la tarea pericial. No es fácil establecer reglas generales sobre la

aplicación de criterios lógico-deductivos en este ámbito pero está claro que la

exposición precisa del proceso científico desarrollado para apreciar las causas, con

indicación detallada de los pasos utilizados, de los conocimientos científicos que se

han considerado y de las pruebas de contraste, permite al juez verificar el método y,

con ello, la cientificidad de las conclusiones.

Por otra parte, habrá que superar la rigidez de la doctrina jurisprudencial que no

consideraba pruebas periciales los dictámenes o informes documentales y las

testificales (SSTS de 9 de junio de 1987 –RA 4269–, 4 de junio de 1992 –RA 4997– y 10 y 14

de julio de 2000 –RA 4668 y 6884). La calificación casacional no debe limitar la

aplicación de las reglas de la sana crítica al medio de prueba personal que incluya

valoraciones técnicas y, en este sentido, ya alguna resolución aislada del Tribunal

Supremo había declarado que, mediante la valoración adecuada, suficientemente

motivada, se puede atribuir a dichos informes una superior eficacia probatoria a la de

la pericia, especialmente cuando por su minuciosidad, claridad y comprensibilidad

resultan más convincentes al juzgador, con tanto mayor motivo si hacen referencia a

cuestiones donde es más factible que puedan operar las máximas de experiencia y las

reglas de la sana crítica judicial (STS 5 de abril de 2001 –RA 3592).

Por ello, no ha de importar tanto el soporte o medio de plasmación de la información

científica (dictamen pericial, documental técnica, interrogatorio de un testigo-perito)

como el que se haya respetado el principio de contradicción tras su aportación al

proceso (mediante la aportación de un dictamen contradictorio, la presentación de

otras pruebas técnicas escritas, el interrogatorio cruzado, etc.), el derecho de

impugnación de su aportación (en la audiencia previa, limitando la impugnación a la

verificación de su origen pero sin extenderlo a la validez de sus conclusiones) y el

derecho de valoración (en el trámite de informe y valoración de las pruebas).

10

En este sentido, también ha mermado la diferenciación entre pericia y documento

privado de dictamen (por ello, el informe del arquitecto director de la obra que, no

siendo parte, se aporta al proceso puede tener alcance pericial), de forma que los

criterios de valoración pueden extenderse a todos los datos técnicos obrantes en las

actuaciones, incluso al dictamen pericial cuando el perito no haya comparecido en

juicio, siempre que se haya respectado el principio de contradicción (con la presencia

del informante como testigo o como testigo-perito.

En cuanto al dictamen informe de Academia (antiguo art. 631 ALEC, actual art. 340.2

LEC), el Tribunal Supremo había declarado que no se exige la ratificación del informe

ni se da a las partes más intervención que el trámite de alegaciones (SSTS 29 de

noviembre de 1995 –RA 8366-, 20 de febrero de 1997 –RA 1010-, 26 de septiembre de

1997 –RA 6863- y 5 de febrero de 2001- RA 2182). No hay motivo para pensar que esta

doctrina haya variado, lo que lleva a concluir que los dictámenes de laboratorios

oficiales de ensayos (sobre resistencia de hormigón, por ejemplo) se pueden aportar

como documentos aunque tengan valor pericial.

Por último, es insuficiente mantener que el dictamen pericial tiene valor "meramente

informativo" (SSTS 23 enero 1964 y 12 de febrero de 1981 –RA 530), postura que era ya

claramente minoritaria bajo la vigencia de la anterior LEC.

IV. LAS CARACTERÍSTICAS DEL NUEVO MODELO DE LA PRUEBA PERICIAL DE LA

CONSTRUCCIÓN

Es evidente que el resultado final del anterior modelo no ha sido del agrado del

legislador de la LEC 2000 que, quizás por la influencia del derecho anglosajón (20)

(presente en tantos otros aspectos de la reforma), ha establecido la regla general de

la aportación de las periciales con los escritos iniciales de alegaciones (art. 265.1. 4.°

LEC).

La estructura de la acción también condiciona el nuevo modelo pericial. En materia

de derecho de la construcción no es ocioso destacar qué debe probar el actor y qué

debe probar el o los demandados y cómo juegan en su contra las previsiones del art.

217 LEC, sobre la carga de la prueba.

En relación con las reglas de reparto de la prueba, hay que tener en cuenta también

que la LOE defiende el principio de individualización de las responsabilidades por vicios

11

o patologías de la construcción, y, por tanto, los agentes de la construcción

responden de determinados defectos conforme a reglas de imputación subjetiva.

Por último, no debe olvidarse que nuestra legislación impone un elevado canon de

excelencia en la calidad de las construcciones, lo que se ha confundido, con

frecuencia, con una extensión de responsabilidad de corte solidario, contrario al

principio de la individualización.

Vamos a desarrollar en las próximas páginas estas características del nuevo modelo.

1. La nueva estructura de la acción (el cambio de las reglas de reparto probatorio)

El alcance del nuevo modelo se pone de manifiesto en relación con el cambio de

reglas del reparto probatorio. La jurisprudencia elaborada en torno al art. 1591 C.c.

había establecido que la simple prueba de los vicios era suficiente para presumir una

responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en el proceso constructivo, con lo

que invertía la carga de la prueba sobre el correcto desarrollo de la lex artis (a cargo

de cada demandado) exigiendo que cada agente constructivo probara su buen

hacer, para obtener su absolución.

Frente a ello, las previsiones de la nueva LOE, que intenta una individualización de

responsabilidades (art. 17.2), ha de suponer ahora que el demandante, además de

probar los vicios deba acreditar su entidad (de estructura, de habitabilidad, de

acabados). El esfuerzo de individualización guarda relación directa con la naturaleza

de las patologías. Así, el arquitecto superior es, de forma propia, responsable de los

vicios o defectos que afecten a los elementos estructurales y que comprometan

directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio (art. 17.1 a, en

relación con art. 12, fundamental mente), el arquitecto técnico o aparejador es el

natural responsable de los daños materiales por vicios o defectos de los elementos

constructivos o de las instalaciones que afecten a los requisitos básicos de

habitabilidad (art. 17.1.b, inciso primero en relación con art. 13), lo que parece referido

al control de la calidad de los materiales, de las mezclas y de los procedimientos

aplicativos de la construcción y el constructor responde

naturalmente por los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten

a elementos de terminación o acabado (art. 17.1.b, inciso segundo en relación con

art. 11).

12

Esta distribución inicial de responsabilidades no implica que el arquitecto superior

quede siempre exento por vicios de habitabilidad o el arquitecto técnico por vicios de

terminación o acabado (responsabilidad descendente), ni que sea imposible

determinado grado de responsabilidad del constructor en los vicios de habitabilidad o

del arquitecto técnico en los vicios estructurales (responsabilidad ascendente). Pero

ello aparece como excepcional y necesitado de una prueba contundente de la

participación de cada implicado en tareas de grado inferior o superior, carga

probatoria complementaria que corresponde a la parte actora, referida a un

incumplimiento complementario de una regla de la lex artis del agente de quien se

pretende la condena. Todo ello implica un cambio notable respecto a la legislación y

jurisprudencia anterior.

Corresponde también al actor la prueba del sistema de reparación que procede y de

su coste o valor, cuando pretende la indemnización. Ello es posible no sólo con prueba

pericial sino también con documental (facturas, presupuestos, etc. ).

Desde la perspectiva de los demandados, el reparto probatorio les obliga a probar la

inverosimilitud del dictamen pericial de la parte actora (sobre la calificación de los

vicios como de estructura, habitabilidad o acabado y sobre la descripción de las

causas o concausas o sobre la calificación como causa determinante de la que les

afecta). Dada la evidencia de la patología, tienen que probar que, a pesar de existir,

no responde a un incumplimiento de sus competencias (lo que implica prueba de

caso fortuito o fuerza mayor, o destruir la presunción legal de que deben responder

por un determinado tipo de defectos, conforme a las competencias profesionales

definidas en los arts. 11,12, 13 y 17 LOE).

La ley preserva la cláusula de responsabilidad solidaria como mecanismo de cierre,

cuando no pueda individualizarse la causa de los daños materiales o quedase

debidamente acreditada la concurrencia de culpas sin que se pueda precisar el

grado de intervención de cada agente en el daño producido, e involucra siempre al

promotor (art. 17.3).

Todo lo expuesto hasta ahora pone de manifiesto, de forma clara, el cambio de

modelo también respecto a la estructura de la acción y las reglas del reparto

probatorio:

— El actor cumple con acreditar los vicios y el tipo de patología (de estructura,

de habitabilidad o de acabado), lo que suele comportar un juicio implícito sobre las

13

causas y las responsabilidades. La regla de falta de aportación (la carga de la prueba,

art. 217 LEC) sólo juega en contra del actor para el caso de que no pruebe la

existencia misma de los daños o cuando su peritaje no aporte al proceso las reglas

básicas de conocimiento técnico o científico sobre la entidad de los vicios como

presupuesto de la atribución competencial (cuando no se pueda saber si los vicios,

siendo ciertos, son de acabado o de habitabilidad o de estructura, lo que no es fácil

de concebir);

— El contenido de la prueba pericial del demandante se debe completar

cuando el actor reclame que los demandados reparen los defectos o indemnicen los

daños producidos. En el primer caso, el perito incluirá la valoración del procedimiento

más adecuado para llevar a cabo la reparación (en justo equilibrio entre la pura

reparación poco respetuosa con el canon de calidad inicial de la obra y la reparación

con mejora notable de la finca) y, en el segundo, puede completar su dictamen con

la fijación de la cuantía indemnizatoria, con la valoración del coste de reparación

(para reponer lo pagado por el actor o para indemnizar, in solutione, el daño

causado, aunque no es ésta la única manera de probar el valor de la reparación

(cabe acompañar presupuestos o facturas, etc.).

— Ante ello, corresponde a cada co-demandado:

• Desvirtuar la validez del método aplicado por el perito del actor para calificar

los vicios como de estructura, de habitabilidad o de acabado o acreditar que el

peritaje del actor contiene errores científicos en la determinación de la causa o causas

(por defectos en el método o en las conclusiones);

• Alternativamente y para una reclamación solidaria, acreditar que ha

cumplido con su lex artis (de forma que se reduzca la solidaridad, con afectación de

los otros codemandados) y rebatir la fijación de concausas concurrentes al resultado

dañoso, en el ámbito de su competencia respecto a la de otros agentes constructivos;

• Destruir la presunción de que, dado el tipo o clase de vicio definido (de

estructura, habitabilidad o acabado), ese demandado debe responder de su

reparación o indemnización (conforme a las previsiones de los arts. 12, 13 u 11 de la

LOE), es decir, probar que la etiología de los defectos no se corresponde con actos u

omisiones propias de su competencia profesional;

14

• Por último, destruir la apariencia de vicios graves y generalizados como

propios de un abandono del ejercicio de sus competencias (destruyendo la

presunción re ipsa loquitur).

— Está claro que, conforme a estos parámetros de distribución de la carga

probatoria, la pericial de la parte demandada se debe configurar,

fundamentalmente, como una "contraprueba" (como prueba sobre la invalidez del

método científico utilizado por el perito del demandante para describir los vicios y

llevar a cabo su clasificación). El demandado debe negar la verdad, con argumentos,

y cumple con ello, dejando al actor sin prueba, sin necesidad de más, aunque

también pueda proponer y justificar científicamente que la verdad es otra (pero ello

no es imprescindible)

— Con ello, el nuevo modelo aleja del proceso la diferenciación tradicional

entre verdad material y verdad formal y opta por un mayor acercamiento a la verdad

científica. No se trata ya de establecer una verdad según los medios probatorios

aportados en el caso en concreto sino de probar o no probar lo que se reclama (los

vicios, sus causas y el ámbito competencial de referencia). Contraprobar sólo puede

llevar a la absolución cuando se desvirtúa el valor científico de las pruebas de cargo y

la validez del método utilizado para su elaboración.

2. La aportación de la pericial ab limine litis

Como ya he dicho, la LEC ha introducido un sistema de prueba pericial "anticipada",

"pre-procesal", de forma que el litigante actor aporta el conocimiento científico de la

realidad (los vicios, defectos o patologías, en nuestro caso) como "hecho constitutivo"

de su pretensión. Este conocimiento es unívoco, en principio, y, por ello, el

demandante puede acompañar todo tipo de documentos que avalen su tesis. El

demandado debe "contra-probar", respecto a la pretensión del actor y probar las

excepciones que proponga (cumplimiento de la lex artis o falta de competencia

profesional, por ejemplo).

La redacción del art. 339 LEC, que permite la pericial "judicial", puede hacer dudar de

la viabilidad del nuevo modelo y, por ello, debe analizarse su sentido y alcance.

En el Proyecto de LEC, la signación judicial del perito sólo estaba prevista para el caso

de alegaciones posteriores a la demanda y si, por las circunstancias concurrentes, una

15

de las partes no podía encargarse por sí misma del dictamen. La enmienda

producida en trámite parlamentario ha ampliado el campo a la posibilidad de pedir

la pericial judicialmente, dentro del proceso, como alternativa a la presentación del

dictamen con la demanda.

Pero la pericial de designación judicial se condiciona, conforme establece el art. 339.2,

en tres aspectos:

• Sólo se puede pedir la pericial judicial si la parte que la solicite considera

"conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial" (intra-

procesal).

Ello significa que la regla general es acompañar la pericial con los escritos de

alegaciones y la excepción la constituye la petición de una pericia judicial,

expectativa procesal que se debe justificar en razones de conveniencia o necesidad

(con aclaración de las "circunstancias concurrentes", en expresión del Anteproyecto).

La justificación de la imposibilidad de aportar el dictamen escrito de parte con la

demanda o la contestación no debe equipararse, ciertamente, a una prueba

exhaustiva o concluyente pero la práctica judicial de la pericia no puede depender

de la mera alegación de dificultad (el actor tiene un plazo generalmente generoso

para preparar el pleito). La regla es la aportación inicial y la petición posterior de

pericia judicial, intra-procesal, la excepción-.

También el demandado suele acompañar sus dictámenes periciales con la

contestación, a pesar de encontrarse en peor posición, respecto a la disponibilidad de

plazo. En este sentido, no está clara la supuesta desigualdad entre partes por disponer

el actor de más tiempo para la elaboración del dictamen. Y si esta asimetría podría

justificar el sentido y alcance del art. 339 LEC, lo cierto es que la posibilidad de

anunciar la aportación de la pericia antes de la audiencia previa y su incorporación

definitiva en dicho trance (art. 337.1 LEC) reconduce la petición de pericial judicial,

también para la demandada, a un campo residual. Es más seguro, para la postura de

defensa, llegar a la audiencia previa con un claro planteamiento de contra-pericia.

• La pericial judicial se puede pedir después de la demanda o de la

contestación si deriva de alegaciones o pretensiones de carácter complementario y a

ese exclusivo fin.

16

Si alguno de los litigantes introduce en la audiencia previa alegaciones

complementarias (art. 426 LEC), se puede solicitar y practicar una prueba pericial en el

proceso, a los solos efectos de acreditar los hechos introducidos con carácter

accesorio. Estos supuestos son poco frecuentes y raramente se permite al actor

aportar una pericial nueva, por vía de ampliación, o al demandado rebatir una

alegación complementaria y sostenerla con prueba pericial.

En los pleitos de obras en los que los vicios o patologías no están estabilizados (daños

continuados, vicios agravados tras la presentación de la demanda o gastos

sobrevenidos por la atención de reparaciones urgentes) es posible la ampliación de

alegaciones y el complemento de las pericias de parte mediante la pericial judicial.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el actor no causa indefensión y el juez no

incurre en incongruencia si se ha descrito en la demanda que la patología está aún

"viva" o que se puede ir agravando porque se ha incluido en el objeto del proceso la

posible ruina futura. Para un mismo tipo o clase de defecto, puede incluirse en la

pericial complementaria la aparición de vicios nuevos del mismo tipo o clase, sin

incurrir en incongruencia .

La cuestión viene reconducida, por ello, a si la descripción de las patologías en los

hechos de la demanda se hizo de forma cerrada o si se incluyó ad exemplum y todo

ello en relación con el efectivo ejercicio del derecho de defensa. Si el demandado se

opuso o pudo oponerse porque la descripción era abierta (con remisión a una causa

común de los defectos "deficiente permeabilización", "defectos de agarre", etc.),

planteamiento que será habitual, no habrá incongruencia si se añaden defectos

aparecidos en otros pisos, por razón de dicha causa o agravados por el paso del

tiempo.

Sin embargo, en esta tesitura, lo más probable es que la parte pida a su propio perito

una ampliación del dictamen pericial que acompañó con su escrito de alegaciones,

por lo que la pericial judicial se confirma como excepcional.

• La práctica de una pericial judicial (intra-procesal) se condiciona, por último,

a que el tribunal la entienda pertinente y útil. El juicio de pertinencia y utilidad es similar

al que se realiza para el resto de las pruebas en la fase probatoria (art. 283 LEC) y

supone un juicio de valor sobre la correlación entre el medio probatorio y lo que se

quiere probar.

17

En los pleitos que estudiamos, es poco probable que el tribunal tome opción por una

nueva pericia cuando ya las partes han acompañados sus dictámenes con los escritos

de alegaciones. No debe confundirse el juicio de pertinencia y utilidad con el criterio o

prurito del juez sobre una supuesta mayor independencia e imparcialidad de un perito

intraprocesal (cualidades que no se aseguran, en ningún caso, por el momento de

selección del perito y de práctica de las operaciones periciales).

En conclusión, más que dejar al albur de las partes esta forma de pericia, la ley parece

contemplar la pericial intra-procesal del art. 339 como un mal menor, como cláusula

de cierre, para evitar la indefensión, sin que en ningún caso consagre la dualidad o

pluralidad de dictámenes como forma habitual de resolución del litigio.

Todo lo expuesto hasta ahora pone de manifiesto, de forma clara, el cambio de

modelo en las reglas de la aportación y de la valoración probatoria de la pericia que

se puede resumir así:

— El legislador impone un mayor rigor en el cumplimiento de los principios de

rogación y aportación de parte. Los vicios o patologías de la construcción y sus causas

existen, normalmente, antes de presentar la demanda y el valor de su reparación o el

modo de corrección ya puede ser conocido. Estos extremos deben ser descritos y

acreditados como "hechos" constitutivos de la pretensión. El conocimiento técnico y

científico se aporta al proceso por la parte actora como realidad preprocesal y como

fundamento de su pretensión;

— El legislador ha querido dar valor preferente a estos dictámenes y

valoraciones, no con el carácter de meras pruebas documentales sino como

verdaderas pruebas de pericia (art. 265.1, 4.° LEC) que se enfrentan entre sí, con una

cierta orientación preclusiva (art. 265.2 y 3, 270.2 y 339.2) y obviando la intervención

judicial en la designación del perito;

— Se puede diferenciar la apreciación de las patologías en sí mismas (que el

juez puede contemplar sin necesidad de tener en cuenta las reflexiones de un perito) y

la valoración de las causas patógenas (patogénesis) y sus soluciones. La función

esencial de los peritos no es aportar datos de conocimiento (los vicios se acreditan por

pruebas documentales, por el reconocimiento judicial, por las pruebas testificales, etc.

sino datos de ciencia en relación con los ámbitos de competencia profesional de los

agentes de la construcción (pericial propiamente dicha);

18

— El juez ya no es quien determina los "temas de peritación" , lo que implica un

mayor rigor de los principios de rogación y de aportación de parte, sino que es la

parte actora quien debe acompañar su prueba pericial con la demanda (art. 265.4

LEC) y la porción de conocimiento científico que considera de interés para defender

su tesis. El juez ya no actúa en este campo fijando los themae peritorum, de modo que

su fijación se "privatiza", quedando totalmente en manos de las partes (que asumen las

consecuencias de su posible insuficiencia).

— El demandado se coloca en postura procesal de contraprobar, mediante

determinadas valoraciones sobre la técnica y el método empleado por el perito del

demandante. Sólo de forma eventual, puede defenderse con la aportación de tesis

alternativas de interpretación de la realidad científica. No se trata, por tanto, de ver en

la pericia del demandado una segunda pericial sobre el mismo objeto sino de

considerar su aportación una contra-pericial, una pericial sobre la pericial, para

destruir la credibilidad de la pericia del actor, con base en su crítica razonada. El

demandado no tiene que probar una realidad distinta, sino poner en tela de juicio el

método utilizado por el perito del actor y la calificación de las patologías y de las

técnicas de reparación (mediante contrapruebas y contra-argumentaciones). En lo

que el perito del demandado calle o no rebata, está asumiendo implícitamente la

pericial del demandante y en lo que justifique o argumente sin referencia expresa o

implícita a la pericial inicial, también se aquieta a sus conclusiones. Es posible dar al

dictamen del demandado valor implícito de arrumbamiento de la postura actora pero

el juez no está obligado a un especial control de estos supuestos.

— En este debate contradictorio, el juez confronta la razonabilidad y

credibilidad de la tesis o, de existir varias, de las diversas posturas y analiza las

contradicciones de los técnicos. Es, así, el juez quien, en definitiva, decide.

3. Las reglas preestablecidas de imputación subjetiva

La tercera característica del nuevo modelo viene referida al establecimiento por la ley

de reglas de imputación subjetiva. La nueva LOE predica el principio de

individualización de las responsabilidades (art. 17, 2, 3 y 4) y, de buen inicio, imputa

algunos tipos de vicios, en exclusiva, a determinados agentes de la construcción.

Así, el promotor responde por vicios o defectos en la construcción ante los posibles

adquirentes, "en todo caso" (art. 17.3 inciso 2.°) (40) y, por tanto, aunque la acción se

dirija contra otros agentes de la construcción, siempre puede el juez establecer la

19

responsabilidad del promotor, una vez acreditados los defectos, de cualquier clase

que sean.

Por otra parte, es práctica habitual la de proceder a los llamados "repasos" y "arreglos"

finales en el momento de la entrega de la vivienda a los adquirentes, en cuyo caso

todavía no es aplicable la responsabilidad establecida en la LOE por tratarse de la

subsanación de la obra (art. 17.1 párrafo 1.° in fine) y, en estos supuestos, responde

quien asegura la entrega del objeto del contrato (art. 1261,2º CC), sea a título de

vendedor, de constructor o de promotor (como arrendatario de servicios o deobra).

En este sentido, la mayor parte de los vicios que se denuncian en los pleitos de obras

son de repasos ("defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o

acabado"), de los que responde siempre el constructor (art. 17.1,b, párrafo 2.°),

durante un año. No parece que el legislador quiera referirse a la ejecución en toda su

amplitud (la "ejecución" de la obra) sino a la colocación de los materiales finales

(cerramientos, alicatados, carpintería, sanitarios), generalmente a cargo de

subcontratistas. No se trata de responder por el diseño, planeamiento y dirección de la

ejecución sino por la fase de "terminación" o "acabado". Debe ser rechazada una

imputación y prolongación del canon de excelencia por este tipo de repasos al

arquitecto director de la obra o al director de la ejecución de la obra.

Por tanto, para los vicios de terminación y acabado, el actor cumple con acreditar la

realidad de los vicios (la realidad misma, sin que tenga que asumir la carga de la

prueba de sus causas o su alcance) y, por existir un único responsable (el constructor),

no hace falta la concurrencia pasiva, como demandados, de los diversos agentes de

la construcción .

El actor asume una carga probatoria complementaria si quiere hacer responsables de

estos defectos a los facultativos directores de la obra y de la ejecución de la obra. Si

los facultativos directores de la obra son llamados al pleito para responder por

defectos de acabado, corresponde al actor la carga complementaria de acreditar

que el resultado dañoso no solo es debido a la actuación del contratista, como

ejecutor material, sino también a defectos en la dirección de la ejecución o en el

proyecto.

Cuando se predique la concurrencia de responsables, debe tenerse en cuenta la

doctrina del Tribunal Supremo sobre la unidad de la culpa civil, contractual y

extracontractual y la que, en tiempos más cercanos, desplaza cada vez más la

20

imputaciónde la responsabilidad, de la culpa a la causa (43). Probándose a ciencia

cierta que hay concurrencia de concausas (de "culpas", según el art. 17.3 párrafo 1.°

inciso 2.° LOE) rige también la regla de la responsabilidad solidaria, salvo que se pueda

precisar el grado de implicación de cada omisión en el resultado (en cuyo caso es

posible llegar a fijar porcentajes, como ocurre en los accidentes de circulación). La

búsqueda de la prueba de la concausalidad conlleva, nuevamente, una remisión a la

valoración de la prueba pericial.

Por otra parte, el contratista está excluido de responsabilidad, en principio, por los

vicios de habitabilidad (art. 17.1 b) y por los vicios estructurales (art. 17.1 a).

Generalmente, responde por los primeros el director de la ejecución de la obra (el

arquitecto técnico o aparejador) y por los segundos, el director de la obra o

arquitecto superior. En cuanto a estos vicios, el actor cumple con acreditarlos, sin que

le sea exigible determinar las causas, cuando solo reclama, respectivamente, del

arquitecto técnico o del arquitecto superior. Además, en términos generales, no son

temas de peritación, para el actor, los aspectos referidos a la lex artis (pues es de

cargo de cada demandado probar que, a pesar de la existencia del vicio, no le es

imputable causalmente el vicio, por haber actuado correctamente, a pesar del

resultado lesivo).

Pero, si el demandante pretende involucrar a todos los agentes de la construcción,

agentes que no están llamados inicialmente a responder, debe probar que el defecto

trae causa del incumplimiento de las diferentes competencias profesionales. Así, si

pretende la condena del arquitecto técnico por vicios de acabado, el peritaje del

actor debe justificar complementariamente los defectos apreciados en el control de

las calidades de los materiales, de las mezclas de los productos de agarre o de las

técnicas fundamentales de construcción (por ejemplo, por la colación de los

elementos cerámicos "por golpes" y no "a la llana").

Es decir, determinado el tipo de defecto (acabado, habitabilidad o estructura), para

imputar a persona distinta del constructor, del arquitecto técnico y del arquitecto

superior respectivamente, se tiene que probar la acción u omisión propia de la

competencia profesional del agente implicado. Para que se pueda imputar a otro u

otros demandados el resultado dañoso es preciso que el actor acredite con su pericial

la concurrencia de acciones y de actividades (de planificación, directivas, de

ejecución material). Me parecer que dos excepciones pueden darse a esta regla

general:

21

— Crasa notoriedad. Cuando la obra se presenta palmariamente, por su gran

cantidad y variedad de defectos (de cada grado), como "no controlada" o

"abandonada" o la cantidad o la gravedad de los vicios ponga de manifiesto por sí

misma (re ipsa loquitur) que los facultativos o alguno de ellos ha hecho dejación

evidente de sus competencias y responsabilidades.

Es el caso de que se presente un conjunto generalizado de imperfecciones más o

menos graves que aisladamente pueden considerarse responsabilidad de alguno de

los agentes constructivos pero que, en su conjunto, pongan de manifiesto de forma

evidente la dejación de las funciones de dirección (así, cuando aparecen defectos en

la mayor parte de los cerramientos de las balconeras, junto con fugas de las

chimeneas de conducción de aires y humedades en el garaje, por falta de

aislamiento hidrífugo, etc.).

— Imposibilidad de calificación de la naturaleza del vicio. Cuando la

constatación de un determinado vicio, por la pericia de la parte actora o derivada de

la observación de fotografías o de la práctica de un reconocimiento judicial, no

permite asegurar con claridad que pertenezcan a una de las tres categorías

mencionadas (estructura, habitabilidad y terminación o acabado), si el actor prueba

el daño (los vicios) y está claro, por descripción legal, que éstos pueden afectar a las

tareas y funciones de más de un agente, aunque no consten las causas concretas,

responden todos los que tenían responsabilidad.

Por ello, la LOE establece que si no puede individualizarse la causa de los daños la

responsabilidad será solidaria (art. 17.3 inciso primero). En este sentido, debe recabarse

una nueva visión de la solidaridad entre aparejador y arquitecto que se vincule no sólo

a la amplitud de sus funciones sino también a la prueba de la causalidad cuando los

vicios son resultado, palmariamente, del abandono de las funciones de dirección.

No se trata de resucitar la vieja jurisprudencia que establecía la solidaridad cuando se

apreciaban defectos que excedían de las imperfecciones corrientes. Ahora, la falta

de agarre generalizado de las baldosas o las humedades por falta de

impermeabilidad en los cerramientos no pueden implicar, si el actor no prueba las

causas concretas en relación con las funciones directivas, la responsabilidad de los

arquitectos. Para tal condena solidaria el demandante deberá probar que el director

de la ejecución de la obra no controló, por ejemplo, las calidades del material de

agarre o que dio instrucciones equivocadas al constructor, y/o que el arquitecto

director ha incumplido las previsiones del proyecto.

22

4. El abandono del canon de excelencia en la construcción en favor de la imputación

individual de los defectos constructivos

Del 75 al 80% de los vicios constructivos aparecen en los primeros tres años desde la

terminación de la obra y del 7 al 10% en los dos siguientes (45). El resto (entre el 10 y el

18%) deben aparecer después de los primeros cinco años. Entre el 20 y el 26% de estos

vicios afectan a la cimentación y la estructura (de ellos, sólo la mitad, como máximo,

se relacionan con problemas de resistencia mecánica y estabilidad), lo que supone

que entre el 74 y el 80% son vicios referidos a habitabilidad (humedades, cerramientos,

alicatados...) y a acabados (albañilería, carpintería, agua, gas y electricidad...).

Como hemos visto, el legislador exige, en los pleitos de obra, un intento de

individualización de la responsabilidad, lo que supone que el juez debe conocer en

profundidad las competencias que la LOE y sus normas legales complementarias

asignan a cada agente de la construcción e integrar cada vez más conocimientos

técnicos meta o extra-jurídicos en la interpretación del alcance de las atribuciones y

de los deberes jurídicos que la Ley impone.

Ello implica que el juez debe ir asimilando determinados conocimientos aplicativos en

la construcción, conforme a la normativa técnica (de las costumbres o prácticas

constructivas y del Código Técnico de la Edificación básicamente). Esta integración

se produce, fundamentalmente, a través del estudio de las normas legales y

reglamentarias, de las máximas de experiencia y de la prueba pericial y es

imprescindible para la fijación de las responsabilidades jurídicas. Con el tiempo, el juez

va adquiriendo conocimientos y experiencias sobre las habilidades propias de los

facultativos, de los promotores, de los constructores y de los demás implicados en la

edificación.

Partimos de una realidad sociológica, económica y jurídica que reclama de los

partícipes en la construcción la obtención de un resultado de la máxima calidad y la

prestación de sus servicios con la máxima responsabilidad. Aunque algunos defienden

que los facultativos no trabajan con ciencias exactas y aunque quepan, en teoría,

muchos grados de cumplimiento de la calidad , a fijar según lo pactado en la

memoria de calidades (fundamentalmente, desde la perspectiva de los acabados de

lujo sobre la grifería, los suelos y los alicatados, etc.), lo cierto es que los criterios

23

estándar de calidad en la construcción vienen prefijados legalmente y son

comúnmente admitidos, en un grado de excelencia.

Los requisitos básicos de toda construcción (resistencia mecánica, estabilidad,

seguridad, aislamiento, etc.) vienen establecidos en las normas técnicas de la

construcción y, en concreto, en el Código Técnico, cuya misión principal es establecer

un punto de equilibrio en el que han de coincidir la demanda de calidad, las

posibilidades técnicas de conseguirla y el coste económico que representa, es decir,

el nivel de calidad mínima que hoy es exigible a todos los edificios porque las técnicas

actuales permiten alcanzarlo a un coste razonable.

Pero el canon de excelencia, especialmente en cuanto a la prestación de los servicios

profesionales de los agentes de la construcción, ha sido predicado por la Sala 1.a del

Tribunal Supremo, a veces, con evidente exceso. La regla de cierre de la solidaridad,

se ha utilizado de forma profusa, abusiva y desproporcionada al amparo del art. 1591

CC, de forma que se ha llegado a decir que la regla de solidaridad es "la menos

solidaria de las reglas" porque se ha tendido a la condena de todos los demandados

presentes repartiendo las responsabilidades según el tipo de defecto sin justificación o

extendiendo más o menos la solidaridad según la magnitud cuantitativa y cualitativa

de los defectos, incluyendo con frecuencia la responsabilidad del arquitecto por los

defectos de mera ejecución material.

Por todo ello, no debe confundirse la exigencia de calidades con parámetros sociales

cercanos a la imposición de un canon de excelencia en la obtención del resultado

constructivo, con una errónea concepción de la excelencia en el desarrollo de la lex

artis de cada uno de los agentes constructivos implicados. No cabe interpretar las

funciones técnicas de los implicados de forma extensiva, con asunción de

competencias que no correspondan a su propia categoría profesional.

V. LA CONFORMACIÓN DE LA CONVICCIÓN EN EL ANÁLISIS DEL DICTAMEN PERICIAL

Es evidente que las sucesivas reformas legales complican la tarea del juez, que ahora

tiene que afinar mucho más: debe analiza en profundidad el discurso de cada perito,

haciéndose cargo de la aceptabilidad de sus razonamientos y comprobando la

verosimilitud de las tesis; tiene que contrastar, además, el resultado de diversas

periciales de parte y superar las suspicacias y las dudas de independencia y

24

objetividad y se ve compelido, progresivamente, a aprehender más conocimientos

técnicos, como parte de la descripción legal de las competencias profesionales

(traducidas en la ley en forma de deberes jurídicos de dirección y ejecución). Sin

embargo, lo que se pierde en simplicidad valorativa se gana en garantías y en

credibilidad de la sentencia cuando el juez utiliza correctamente los instrumentos de

argumentación jurídica.

El primer instrumento de análisis es contextual y deriva de la constatación de que la

pericial del actor y las de los demandados no son, realmente, como hemos visto, de

igual objeto ni rango. Como he dicho, el actor debe probar con su pericial la etiología

de los defectos constructivos (y el modo de reparación y su coste) y el demandado o

demandados deben desvirtuar la descripción patogénica del actor poniendo en tela

de juicio el método utilizado por su perito o la explicitación de supuestas

responsabilidades técnicas profesionales. El demandado no debe probar sino rebatir.

La pericial de cada uno de los demandados es una "contraprueba", no una segunda

prueba sobre el

mismo objeto procesal.

Por otra parte, el juez debe controlar la actividad pericial mediante la adveración del

método científico utilizado por el perito. Las conclusiones periciales han de ser objeto

de comprobación. Ello supone conocer otro método científico, de tipo técnico

jurídico, el de la valoración probatoria (con uso de las destrezas y los conocimientos

adecuados). El juez puede jugar con las expectativas y cargas procesales (hacer

recaer las consecuencias de la falta de prueba en quien tenía que probar) pero antes

debe recurrir a la lógica argumental y conformar su convicción. Poco se enseña en la

Escuela Judicial sobre estas habilidades y competencias y sólo es posible aquí intentar

esbozar algunas ideas, con aplicación específica a los peritajes en materia de

ordenación de la edificación.

La interpretación lógico-deductiva de los peritajes en los pleitos sobre la edificación

contempla el análisis adecuado del resultado de la pericia o pericias (lo que se refiere

al método interpretativo a través de la lógica y la deducción) y el conocimiento

contextual de la interpretación (lo que remite a la consideración de la formación y

preparación del juez, especialmente sobre el marco legal general y los criterios de

autoridad, entre ellos la doctrina del Tribunal Supremo, y a su capacidad para

reconocer e integrar elementos de experimentación, emocionales, sociológicos, etc.).

25

Más concretamente, para cada afirmación técnica la tarea del juez se desarrolla, de

forma más o menos consciente, en un proceso secuencial de cuatro escalones: a)

Análisis de la tesis, de la afirmación o conclusión pericial y depuración de su sentido; b)

Ponderación reflexiva a la luz de la experiencia y de los elementos referenciales del

juez; c) Aceptación mediante la abstracción del principio, concepto o causa descrito;

d) Contraste o "test" de verosimilitud.

El análisis de la afirmación pericial supone un examen "literal" y una apreciación

"contextual" de la afirmación o conclusión del perito. El juez puede utilizar una técnica

similar a la de la interpretación de los textos legales (interpretación literal, contextual,

etc.) y también una técnica adversativa. Al igual que cuando contrasta los escritos de

alegaciones de las partes descarta pseudo-excepciones y meras alegaciones y

conjeturas y fija las pretensiones (valorando también los silencios y realizando

presunciones o juicios de inferencia), el juez puede leer y depurar los informes

periciales aclarando el contenido y alcance de sus afirmaciones y puede contrastar

los temas de pericia abordados por cada perito. En este proceso de depuración debe

rechazar lo que pueda exceder del objeto procesal fijado por las partes y los excesos

o "incongruencias" respecto a lo defendido por cada litigante en los escritos de

alegaciones, en lo que, en lenguaje procesal, calificamos de pertinencia y

adecuación de la prueba.

El paso del análisis a la ponderación interna de la afirmación pericial se produce por

una constatación de la divergencia entre la conclusión pericial y la experiencia del

juez. Si esa divergencia es inaceptable según el patrón lógico del juez, la conclusión

pericial debe rechazarse como incomprensible o ilógica, exponiendo con claridad las

razones del rechazo. Si la afirmación pericial no pugna con el acervo experiencial del

juzgador, el juez pasa de la constatación a la aceptación, mediante un mecanismo

de asimilación o aceptación, con integración de la nueva afirmación en su acervo

intelectual o cognitivo, mediante un proceso de abstracción e inducción.

La aceptación ha de venir seguida de la confirmación, de forma que no es suficiente

con integrar intelectivamente la afirmación pericial como admisible sino que se debe

producir un retorno intelectual de ratificación, mediante un test o prueba del principio,

concepto o causa asimilado. Este escalón puede completarse por métodos científicos

(lo que dice el perito y que yo entiendo razonable y acepto, se ratifica con una

prueba de laboratorio, una cata, un análisis químico, etc.) o por criterios ideológico-

deductivos (lo que dice el perito y que yo entiendo razonable y acepto, puede

haberse producido, a la vista de las consecuencias de transformación de la realidad,

26

en términos de alta probabilidad). Es decir, el contraste o test se produce mediante la

convergencia de la afirmación pericial, ya asumida y asimilada, con su prueba.

El proceso se reproduce cíclicamente, de manera que, acomodada la aceptación de

una causa, el juez puede afrontar el análisis de una nueva afirmación o conclusión

pericial, sucesiva y, así, reiniciar el proceso de validación.

La apreciación de la preferencia de un peritaje sobre otro debe llevarse a cabo

atendiendo al conjunto o totalidad de los juicios vertidos en cada uno de ellos, pero

ello no excluye la apreciación de contradicciones que permitan una disección y una

apreciación "reconstruida" de las patologías y de las causas (así, aceptando las causas

descritas por un perito pero negando la técnica de reparación o el coste, porque el

análisis de estos extremos es insuficiente, en ese perito pero no en otro). Es decir, ante

la concurrencia de diversos peritos con descripciones no coincidentes de los vicios o

patologías constructivas o con imputaciones de causas distintas, bien razonadas y no

excluyentes entre sí, no debe optarse, necesariamente, por acogerse a un peritaje "en

bloque", prescindiendo de los demás. Pero tampoco cabe controvertir un dictamen

pericial teniendo por ciertos otros dictámenes de forma parcial.

No existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba

pericial (SSTS de 1 febrero y 19 octubre 1982 –RA 368 y 5561) y, en este sentido, las

reglas de la sana crítica no están, hoy por hoy, catalogadas o predeterminadas (SSTS

15 de abril de 2003 –RA 3713– y 29 de abril de 2005 –RA 3647). Pero las claves de lógica

argumental y de formación de la convicción no son nuevas y algunas de ellas han sido

recogidas por la doctrina del Tribunal Supremo.

Así, este Alto Tribunal se ha pronunciado sobre las desviaciones lógicas producidas en

el proceso de aportación del peritaje , en el análisis judicial de las afirmaciones

periciales y en la depuración de su sentido (el error judicial por la aceptación de una

conclusión arbitraria, incoherente o contradictoria). También se ha pronunciado sobre

las desviaciones por carencia de contraste o verosimilitud de la conclusión pericial (por

la falta de fuentes o razones) y sobre los errores analíticos por la insuficiencia de la

confirmación (inexistencia de convergencia entre la conclusión pericial y su prueba o

razonamiento, falta de test de comprobación):

• El peritaje que responda a las reglas lógicas de validación científica debe ser

respetado. Por ello se rechazan las sentencias judiciales que tergiversen las

conclusiones periciales de forma ostensible o falseen de forma arbitraria sus dictados, o

27

se aparten del propio contexto o expresividad del contenido pericial (SSTS 20 de

febrero de 1992 –RA 1329-, 20 de marzo de 1998 –RA 1710–, 28 de enero de 2000 –RA

455–, 28 de junio de2001 –RA 1462–, 28 febrero y 26 de junio de 2003 –RA 1813 y 5960–,

24 mayo, 19 julio y 30 de noviembre de 2004 –RA 3969, 9096) o que omitan datos del

informe pericial (STS 30 dediciembre de 1997 –RA 9671– y 19 de julio 2001 –RA 6862);

• Debe rechazarse la conclusión pericial que presente vicios de arbitrariedad,

incoherencia, contradicciones u omisiones manifiestas, que la presenten plenamente

ilógica y atentatoria de forma frontal a los elementales principios que rigen los

procesos deductivos, emanados de un actuar intelectivo, consecuente con el material

examinado (cfr. SSTS 13 de julio de 1995 –RA 6002– y 24 de febrero de 2003 –RA 2143);

• El peritaje puede ser válido aunque sea lacónico (STS 21 de julio de 1999 –RA

7844) pero debe contener, en todo caso, una explicitación del método o una

motivación del conocimiento que se vierta en él. Por ello, no es válida la conclusión

pericial que se construya sin apoyo científico, dando por supuesto el perito el saber

técnico y no explicitando su contenido o no exponiendo las razones que le llevan a la

afirmación. Así, no es posible considerar probadas las patologías constructivas si el

perito (las describa o no) no expone las razones de ciencia que le llevan a imputar

competencias profesionales o causas físicas o químicas, porque ello puede implicar la

formulación de conclusiones arbitrarias .

• No es aceptable la conclusión pericial que no da cuenta de las formas de

adveración o del test de comprobación. Hay que dar cuenta de los datos manejados

(fuentes bibliográficas, normativa técnica, etc.) y es preciso dar cuenta del porqué de

las afirmaciones, plasmando el proceso deductivo en su integridad o el método

científico utilizado, en todas sus fases. En cualquier método científico, las reglas de la

ciencia que se han seguido, deben explicarse en el dictamen y han de poder ser

sometidas a test. Por ello, no se trata tan solo de explicitar las operaciones periciales

realizadas (catas, tomas de muestras, pruebas de permeabilidad, etc.), o los medios o

instrumentos empleados (maquinaria, análisis de laboratorio, etc.) sino también de

facilitar al juez los elementos necesarios para una eventual comprobación (62).

• La conclusión pericial manifiestamente errónea, que no responda a un

enlace preciso con las premisas que la precedan, no puede tomarse en

consideración. No es infrecuente que el peritaje carezca de coherencia interna e

incurra en determinadas contradicciones. En todo caso, cabe tener en cuenta que el

28

perito no está obligado a pronunciarse irremediablemente y, si le faltan datos, puede

sostener que no le es posible llegar a conclusiones (STS 30 de julio de 1999 –RA 6220).

• El juez puede establecer valoraciones conjuntas probatorias, presunciones y

juicios de inferencia, pero no puede valorar la pericial "salomónicamente", ni usar

criterios de ponderación carentes de base científica o técnica (SSTS 17 de octubre de

1992 –RA 7977). En la fase de valoración, el juez puede tener en cuenta las posturas de

las partes y el silencio o las respuestas evasivas del perito.

• En caso de concurrencia de peritajes, la apreciación de la validez total o

parcial de los dictámenes, a efectos de la resolución del proceso, debe hacerse

dilucidando en su totalidad los juicios vertidos en cada uno de los emitidos salvo que

existiera una errónea e incontrastable contradicción en la formulación de los criterios

en que se motivan, en cuyo caso podría prevalecer sólo parcialmente la conclusión

de uno u otro (SSTS de 3 de julio de 1989 –RA 8130– y 30 de septiembre de 2000 –RA

8130).

• La prueba pericial es supletoria de los conocimientos del tribunal, de forma

que si el juez posee conocimientos técnicos sobre el objeto de la pericia, ésta puede

ser inútil y carecer de objeto (STS 30 de marzo y 30 de abril de 1984 –DIJC 9168, CL 205

y RA 1472), aunque quizás no sea aconsejable que el juez resuelva aplicando sus

conocimientos científicos. El mayor conocimiento ha de servir para entablar un diálogo

científico con los peritos pero no para sustituirlos.

• Además, las máximas de experiencia deben ayudar a valorar el alcance de

las pruebas, pues el tribunal posee soberanía para la apreciación de la prueba, salvo

que ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la

sana crítica (SSTS 21 de septiembre de 1991 –RA 6276–, 8 de abril y 4 de noviembre de

1992 –RA 1332 y 9193–, 27 de octubre y 14 de noviembre de 1997 –RA 7883 y 7361–, 2

de noviembre de 2004 –RA 7051).

29

VI. ALGUNAS REGLAS CONCRETAS PARA LA INTERPRETACIÓN Y VALORACIÓN DE LA

PERICIA DE LA CONSTRUCCIÓN

Es cierto que los jueces no siempre entendemos de conocimientos científicos y

técnicos, pero la esencia de los problemas de la construcción también es una cuestión

de sentido común y, solamente, desde esa esencia podemos llegar a discriminar el

alcance de los vicios, su razón y su responsabilidad de acuerdo con la legislación

vigente.

La fijación de los defectos sobre los acabados, los que afecten a la habitabilidad o los

de tipo estructural puede producirse por pruebas acompañadas por la parte a quien

perjudica (por ejemplo, el propio interrogatorio en el que se admiten hechos

perjudiciales, las declaraciones testificales cohonestes de los albañiles aceptando

determinados defectos, respecto al promotor-constructor que los propone, etc.). Sin

embargo, hay que recordar que las declaraciones de co-litigantes (por ejemplo, la del

arquitecto que imputa la responsabilidad al constructor, etc.) no constituyen prueba

alguna de la existencia de los vicios, porque se admite su existencia con carácter de

excepción (para negar la responsabilidad de quien absuelve las preguntas) y carecen

de objetividad, al poder constituir un mecanismo de defensa. En este sentido, la lógica

y la experiencia reclaman la preeminencia del reconocimiento judicial (sobre

fotografías o con un reconocimiento judicial "in situ", etc.) sobre la pericial y sobre la

testifical, cuando los hechos son de fácil conocimiento.

En la interpretación y valoración de la prueba pericial se pueden recoger algunas

reglas concretas:

1. Para valorar la prueba pericial hay que tener claro sobre qué vicios está en

duda la causalidad o la imputación de competencias. Por tanto, el juez sólo debe

afrontar la valoración de la pericia si antes ha determinado claramente los vicios

existentes.

Como he dicho, el proceso de fijación de las patologías no está necesariamente unido

a la valoración de la prueba pericial. Los vicios de la construcción constituyen en

primer lugar "hechos", entendidos como constataciones de determinadas realidades

físicas (la grieta o fisura, las manchas de humedad, la caída de azulejos y el

desprendimiento de baldosas, etc.). Hay que insistir en la diferencia entre hechos y

causas, entre constatación (visual, auditiva, táctil) y argumentación (explicación de los

30

procesos naturales, físicos o químicos, históricos, y su relación con un resultado

dañoso).

Por ello, antes de entrar en el análisis de la pericial, el juez debe haber fijado los hechos

(los vicios, los defectos constructivos), a cuyo efecto no es propiamente la pericial la

que generará su convicción sino las fotografías no impugnadas, el reconocimiento

judicial, la admisión de un determinado vicio en la contestación a la demanda (o su

fijación por los mecanismos del art. 405 LEC) el resultado de los interrogatorios (en lo

que perjudique a la parte que los reconozca), etc. Las fotografías que puedan

acompañarse al dictamen pericial o las propias afirmaciones del perito sobre la

existencia de los vicios no constituyen, por sí mismas, prueba pericial. En el método de

valoración probatoria que lleva a cabo el juez, los hechos debe quedar fijados antes

de iniciar el análisis de la pericial strictu senso.

La experiencia práctica muestra que los diversos peritos que actúan en los procesos

sobre edificación no se apartan de forma excesiva en la apreciación de las patologías

en sí, en la consideración de su existencia, presencia o realidad (cuestión que, en un

sentido propio, no corresponde, como he dicho, a su ámbito profesional ni es tema de

pericia, pues los vicios o defectos, como "hechos", no son propios de valoración

técnica).

2. En otro sentido contrario, el juez debe partir de la naturaleza del hecho que

se le somete, de su normalidad, su habitualidad, o probabilidad. Es normal o habitual

que una edificación "se asiente" (y, por ello, que aparezcan determinadas fisuras), que

las fincas requieran mantenimiento, que se deteriore con los años, etc. y, en estos

casos, los vicios o defectos no serán patógenos sino derivados de la evolución del

edificio o de la falta de obras de conservación. Habitualmente, estas valoraciones no

son posibles sin analizar la prueba pericial. El juez debe descontar también que la

patología definida y probada no sea de las que generan responsabilidad individual.

Así, si está claro que estamos ante defectos de acabado, podrá evitar el análisis de las

causas porque todos ellos son imputables, en principio, al constructor y si está claro

que se trata de defectos de estructura, no es preciso, en principio, que entre a valorar

la pericial pues la responsabilidad corresponderá al arquitecto superior, en todo caso.

Es cierto que, de ordinario, la parte actora mostrará una tendencia expansiva en la

reclamación de responsabilidades y predicará la concurrencia de competencias y,

por ende, de varias causas o concausas y que los demandados tenderán también a

desplazar la responsabilidad a otros demandados o, alternativamente, a hacer

31

extensiva su responsabilidad a otros codemandados, "socializándola". En ambos casos

es posible evitar la evaluación de la pericia si queda claro que los vicios guardan

relación directa con una competencia profesional exclusiva.

3. Antes de entrar a analizar la pericial el juez deberá tener claro también

cuáles son las causas o concausas en liza. Debe centrarse el juez en el objeto del

proceso según se haya determinado en la audiencia previa y en los "temas de

peritación", teniendo en cuenta si se ha producido una admisión de algunos de ellos o

valorando, en su caso, el silencio (art. 405 LEC) en las contestaciones a la demanda. En

este contexto, debe ponderarse, asimismo, la aplicabilidad del art. 304 LEC (ficta

confessio).

Pero también debe atender el juez a la clase de defecto (según la clasificación

trimembre del art. 17 LOE), sus posibles causas o concausas y la fecha de producción

de los daños porque, cuanto más lejana sea la fecha de aparición de los defectos,

más fácilmente excluirá las responsabilidades de alguno de los implicados (a 1, 3 o 10

años).

4. Las cualidades personales del perito (70), como la competencia profesional y

las que hagan presumir su objetividad (STS 31 de marzo de 1997 –RA 2542), son el

primer presupuesto de un buen dictamen y el primer elemento del análisis judicial. Las

competencias profesionales presentan un primer nivel de concreción en la LOE y un

segundo nivel en relación con la titulación de los diferentes agentes de la

construcción.

De forma similar, la "competencia profesional" y la "acertada elección" del perito

deben tenerse en cuenta para valorar la prueba pericial, así como sus actitudes y

virtudes. Debe haber una lógica correspondencia entre las competencias de cada

profesional enjuiciado y la cualificación técnica del perito y una atención específica a

la especialización del perito en relación con el objeto de pericia. En este sentido,

favorece el "juicio de correspondencia" el que haya desaparecido la limitación de

nombramiento de personas entendidas o prácticas para el solo caso de que no haya

titulado y las partes se muestren de acuerdo (anterior art. 615 LEC) y creo que con la

nueva LEC ya no puede mantenerse, al menos con igual rigor, que una pericial

practicada por perito sin titulación carezca de valor (como para la legislación anterior

sedel colegio a través mantuvo en STS 13 de mayo de 1982 –RA 3630), pues ello

depende de las competencias y habilidades que se pretendan describir y constatar.

La pericia implica no solo poseer conocimientos técnicos sino también conocer las

32

técnicas y habilidades prácticas necesarias para la construcción. Conocimientos,

habilidades y actitudes constituyen el acerbo de todo buen profesional y, por tanto, es

perfectamente posible que, con unos conocimientos más limitados, un perito pueda

aportar decisivas consideraciones aplicativas que nos convenzan. Debe huirse, por

tanto, de cualquier intento de pericia burocratizada u oficial.

Por otra parte, la lista de colegiados o asociados que deben remitir los Colegios o

Academias (art. 341 LEC) debería garantizar una selección cuidadosa de los

candidatos a lo que no ayuda una previsión legal (art. 339.6 LEC) que no establece

filtros previos de competencia ni controles sobre la especialización del perito, lo que

ha llevado a algunos a plantear su reforma.

Los aspectos referidos a la personalidad del perito incluyen su autoridad científica,

entendida como reconocimiento social de su alta cualificación profesional.

5. No se trata de tener "título oficial" en la ciencia o arte a que pertenezca el

punto sobre el que se ha de emitir dictamen –art. 615 anterior LEC y 340.1 de la actual-

sino de "poseer los conocimientos correspondientes" (art. 335.1 LEC), de forma que,

como unos mismos conocimientos o materias relacionadas con la técnica de la

construcción pueden estar comprendidos en varios títulos profesionales, hay que

cohonestar la titulación y el tema de pericia (aprovechamiento urbanístico y

proyección arquitectónica para el arquitecto superior, dirección de la ejecución para

los técnicos medios, proyección industrial para los ingenieros, etc., aunque los límites a

veces no sean claros).

El "juicio de correspondencia" es de suma importancia y puede resolver, en muchas

ocasiones, la prevalencia de una pericial sobre otra. No se trata sólo de que se ostente

mayor grado de especialidad académica (por ejemplo, ser Catedrático de

Estructuras, de Urbanismo o de Instalaciones o tener un "Master" en Aislamientos.

Precisamente, dado que el tipo de defectos más frecuentes es el de acabados,

puede ser mucho más significativa una pericial de perito menos cualificado pero más

práctico (Arquitecto director de obras, Director de empresa especializada en

reformas, Encargado con Formación Profesional, etc.).

6. En la metodología judicial, se incluye, la valoración del procedimiento

pericial. Es importante también la claridad y concreción en la descripción del objeto

de pericia, en la narración de las operaciones de comprobación llevadas a cabo y en

la redacción final del informe pericial. No es válida una exposición genérica y

33

académica o realizada en abstracto (STS 29 de noviembre de 12002 –RA 10404)

aunque la conclusión pericial puede plantearse no en términos de certeza sino de

probabilidad, lo que no impide tratar las conclusiones de la pericial como verdaderas,

pues el grado de probabilidad suministra un buen criterio para la justificación de la

hipótesis.

Ha de quedar claro que no es lo mismo la descripción de las causas o la imputación

de las competencias o tareas que el reparto de las responsabilidades (que, de ser con-

causal, obliga al juez a fijar los porcentajes de que debe responder cada agente

constructivo implicado). El perito nunca puede señalar de forma directa al agente

responsable, con lo que la función del juez quedaría reconducida a la subsunción de

los hechos científicos acreditados por el perito en los arts. 9 a 16 LOE. En este sentido, al

juez le corresponde la calificación jurídica. No se puede admitir el señalamiento de la

"responsabilidad" en el informe pericial en relación con cada demandado a reserva

de que el juez fije la proporción en que ha de serle imputado cada defecto

constructivo (como mantenía la STS 29 de noviembre de 2004 –RA 7562).

Hay que atender también al "utillaje" del que se sirve el perito para llegar a sus

conclusiones, a la descripción de los pasos que ha seguido, a los medios técnicos que

ha utilizado (examen visual o sensorial, uso de herramientas manuales, utilización de

máquinas sofisticadas, etc.) y, en sentido amplio, a la "razón de ciencia, experiencia y

conocimiento específicos "del perito, al porqué de lo que se afirma.

7. Las exigencias en el perito de una coherencia lógica de la argumentación,

de "claridad", "firmeza" y "relación lógica" en sus descripciones y conclusiones y de que

intenten ser "convincentes" deben ser tamizadas con reglas más estrictas de

supervisión, por parte del juez, que debe evitar un juicio precipitado en atención a

elementos accesorios y de comunicación no verbal (la contundencia, la persuasión,

las dotes oratorias o el aparente desarrollo lógico del razonamiento).

Es cierto que el dictamen pericial será tanto más convincente cuanto más preciso,

adaptado al caso y fundado sea (83), pero no lo es menos que no son las conclusiones

por sí solas las que determinan la eficacia probatoria de esta prueba, sino los

razonamientos y el encadenamiento lógico de dichas conclusiones a los datos que

constituyen el punto de partida (SSTS 30 de junio y 29 de noviembre de 1994 –RA 4988 y

8958– y 11 y 18 de julio de 1995- RA 5853 y 6178).

34

La relación lógica no debe confundirse con la coherencia entre el dictamen escrito y

las respuestas al interrogatorio en juicio llevado a cabo por la misma parte que ha

propuesto la pericial (la entereza en el mantenimiento de las propias conclusiones), ni

con el carácter muy detallado de la exposición. Hay que contemplar si el

razonamiento es atento y metódico, no conjetural. Tampoco es criterio de lógica

atender a la conducta y educación del perito. No obstante, afecta a la claridad la

traducción a términos comprensibles para el juez de los aspectos técnicos y la falta de

muestras de prejuicio o parcialidad. Todos estos aspectos guardan relación con la

capacidad docente o "enseñante" del perito para transmitir sus conocimientos y

deben valorarse como elementos propios de la comunicación no verbal, importante

pero no suficiente porque carece de cientificidad.

8. También son elementos a tener en cuenta, en sentido positivo, entre otros, el

examen y observación directos del objeto de la pericia, la acreditación documental o

no del proceso de acabado y conservación de la finca, el estudio del Proyecto Básico

y del Proyecto de Ejecución por parte del perito, la existencia o no de libro de órdenes

con anotaciones y su análisis, la narración del desarrollo temporal de las fases de la

construcción, la existencia o no del certificado final de obra y de listas de defectos o

acabados, la acreditación o no de las actuaciones de conservación ordinarias, etc.

En este sentido hay que recordar que el perito del actor normalmente disfruta de la

posesión del lugar y los demandados suelen acompañar la documentación técnica o

permitir su consulta. Poner impedimentos a la visita del lugar puede suponer perder el

pleito por falta de asunción de un deber de colaboración procesal que se permuta

fácilmente en criterios de facilidad probatoria (art. 217.6 LEC), por impedir el acceso al

objeto de la pericia. El peritaje tiene más fuerza cuando contempla los documentos

aportados por las partes al proceso en fase de alegaciones (STS 25 de noviembre de

2002 –RA 10275). Deben considerarse acientíficas las conclusiones periciales

estimatorias de una tesis para cuya constatación era necesaria la contemplación del

lugar de autos o de los documentos mencionados y, sin embargo, el perito elabora las

conclusiones sin su contemplación.

Por el contrario, desvalorizan el dictamen pericial las noticias "de referencia", el llevar a

cabo el dictamen "sobre dictámenes previos", el recoger lo que "manifiesta" la parte

sobre acontecimientos históricos o sobre la causa de un vicio (sin dar cuenta de la

imposibilidad científica de contraste). Todo ello resta credibilidad al perito.

35

El perito debe abstenerse de consultar y citar unas fuentes de información distintas de

las obrantes en las actuaciones o de las propuestas por la parte (consultando, por

ejemplo, los archivos del Colegio de Arquitectos o los documentos presentados en el

Ayuntamiento para la obtención de la Licencia de Obras). Pero puede tener en

cuenta las fuentes de información que, por su carácter público, sean de general

conocimiento (los Planes urbanísticos, las normas técnicas de la construcción, el

Código Técnico, etc.). Su juicio valorativo o conclusivo ha de guardar relación directa

con dichas limitaciones, careciendo, en otro caso, de cientificidad.

9. El juez debe llevar a cabo un juicio de relevancia o credibilidad sobre la

conclusión pericial, es decir, un juicio de utilidad o suficiencia de la explicación del

perito para acreditar el hecho. Si se afirma como tesis que las humedades de una

habitación pueden ser debidas a problemas de humedad ambiental y condensación

interna, hay relación de relevancia entre el hecho que se trata de explicar (la

existencia de manchas de humedad) y la tesis causal. También debe contemplar un

juicio de posibilidad de control, sometiendo la tesis a observaciones que puedan

confirmarla o invalidarla. La observación experta, la toma de muestras o la realización

de catas pueden confirmar la hipótesis o desvirtuarla. El juez debe analizar también la

compatibilidad o incompatibilidad con las tesis previamente establecidas (por

ejemplo, con la mantenida por el actor de que las humedades son debidas a falta de

aislamiento hidrífugo) y la aptitud de la conclusión pericial para explicar el fenómeno

(optando por la que más y mejor lo explica). En todo caso, la simplicidad es preferible

a la complejidad (la teoría más simple que se adapta a todos los hechos disponibles es

preferente respecto a una justificación compleja de la causa).

Desde la perspectiva del método judicial, dos son los objetivos a alcanzar: el control

del método desarrollado por el perito (la cientificidad del proceso pericial) y la

aplicación de un método jurídico (también científico) de valoración probatoria.

Desde la primera perspectiva, la "cientificidad" del método supone su claro

sometimiento a los correspondientes tests de comprobación. Para tener en

consideración y aceptar una conclusión pericial (que implica que una determinada

hipótesis es cierta) la conclusión debe tener un fundamento fáctico, derivar de un

proceso metodológico fiable y ser verificable.

Desde esta perspectiva, el juez debe controlar las garantías del método empleado

desde el punto de vista del sujeto que emite el dictamen, del carácter y alcance de

las patologías denunciadas, del objeto del peritaje y del procedimiento utilizado.

36

El peritaje que no sólo afirma una determinada causa de un vicio o patología sino que

acompaña la prueba de dicha causa es irrebatible científicamente. Las comparativas

fotográficas sobre el desarrollo temporal de los desplazamientos de muros, sobre el

aumento de las dimensiones de unas grietas (con "testigos" de yeso, por ejemplo) o

sobre la colocación "a golpes" de unos alicatados; las catas y sondeos que acreditan

la composición del terreno; las pruebas de resistencia de materiales en los laboratorios

de análisis; las pruebas in situ sobre humedades por capilaridad o por impulso freático,

etc. son constataciones científicas de la realidad, pruebas irrebatibles.

Por ello, saber científico, artístico o técnico, debe ser tenido en cuenta siempre, y no al

amparo de un oculto principio de libre valoración de la prueba. Sólo el contraste entre

declaraciones contradictorias obligará a mayor análisis. En todo caso, se trata de

construir criterios de análisis lógico.

La certeza sobre el proceso pericial será mayor en la medida en que: a) las leyes

causales (físicas) gocen de un sólido fundamento científico (que no sean genéricas o

imprecisas máximas de experiencia); b) el grado de certeza de las pruebas o del "test"

que las confirman sea mayor (solidez epistemológica); c) la prueba sea de carácter

directo más que circunstancial; d) se pueda evaluar la cantidad y la variedad de las

pruebas o confirmaciones.

Si la causa de las patologías no se prueba científicamente es posible aún generar la

convicción fáctica a través de otros medios de valoración probatoria (presunciones,

juicios de inferencia, etc.) pero, en tales casos, la convicción se alcanza sin

contemplación del proceso pericial.

Como cláusula de cierre, debe tenerse en cuenta que la disposición natural del ser

humano es la de confiar y creer y, por tanto, la predisposición natural del juez ha de

ser la de creer al perito, porque ese es el estado habitual y el no creer constituye caso

de excepción.

10. Se ha mantenido siempre que la prueba pericial no es vinculante para el

juez. La misión del perito es únicamente la de auxiliar al juez ilustrándole, sin que sus

conclusiones generen una fuerza vinculante sobre las circunstancias y sin que, en

ningún supuesto, se le puedan negar al juzgador las facultades de valoración del

informe que reciba (SSTS 31 marzo 1967–RA 1747– y 30 de abril de 1984 –RA 1472), o

incluso su rechazo, que no exime del deber de razonar.

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En este sentido, hay que tener presente que, a mayor complejidad científica, más

dificultades de valoración (SSTS 2 de noviembre de 1984 y 25 de octubre de 1986).

Existe, por tanto, un criterio de proporcionalidad que implica una mayor dificultad

valorativa en los pleitos sobre ordenación de la edificación y, con ello, un rigor mayor

en la aplicación de las reglas de la carga probatoria.

Se deben usar criterios de proporcionalidad en la consideración de la capacidad de

interpretación del juez, la propia de un juez medio, no de un juez excelso, supremo,

con un coeficiente intelectual privilegiado. Por tanto, el límite exterior se sitúa en la

incomprensión por parte del juez medio del dictamen pericial, lo que revertirá en la

consideración de las reglas de la carga probatoria, atribuyendo a la parte que no ha

conseguido explicar el dato técnico o científico con claridad meridiana, las

consecuencias de su falta de habilidad.

Es, así, más factible eludir un análisis del material probatorio (en especial de la pericial)

cuanto más complejo sea su objeto. El enmarañamiento de datos y la concurrencia

de procesos causales diversos en la producción de un determinado resultado lesivo

pueden llevar al juez a rechazar las pruebas periciales que carezcan de claridad y

precisión y es posible, incluso, jugar con las reglas de la carga probatoria, resolviendo

el pleito con asignación de las consecuencias de la falta de precisión al que formula la

alegación o la excepción.

Desde el punto de vista subjetivo, no se puede exigir al juez un nivel de abstracción

excelso ni un análisis lógico supremo de la pericia. Los jueces, como seres humanos,

tenemos también nuestros límites y si el concurso de dictámenes pone sobre la mesa

una complejidad de elementos que exigen abstracciones y métodos de análisis

lógico-deductivo propios de personas de coeficiente intelectual privilegiado, no es

exigible alcanzarlo. Desde la perspectiva objetiva, los conocimientos científicos más

profundos y las habilidades más aceradas sobre la lógica y la deducción tampoco son

exigibles al juez.

En último caso, si un dictamen pericial no genera la convicción suficiente ni la

credibilidad pretendida, el juez puede hacer uso, con todo rigor, de las previsiones del

art. 217 LEC.

José María Tapia Chinchón

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jornada multidisciplinar sobre la funciÓn pericial de … · 1.2 arquitecto perito y arquitecto...

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