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Responsabilidad de los miembros de las “bandas
criminales”: ¿por ejecución de delitos ordinarios
cometidos en tiempos de guerra o por comisión de
crímenes de guerra?
Juan Fernando Luna Castro
Universidad Nacional de Colombia
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Bogotá, Colombia
2017
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Responsabilidad de los miembros de las “bandas
criminales”: ¿por ejecución de delitos ordinarios
cometidos en tiempos de guerra o por comisión de
crímenes de guerra?
Juan Fernando Luna Castro
Trabajo de investigación presentado como requisito parcial para optar al título de:
Magister en Derecho
Director:
Magister Ricardo Antonio Cita Triana
Codirector:
Doctor Caviedes Estanislao Escalante Barreto
Línea de Investigación:
Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario
Universidad Nacional de Colombia
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Bogotá, Colombia
2017
3
TABLA DE CONTENIDO
ÍNDICE DE TABLAS .................................................................................................................................. 4
ÍNDICE DE GRÁFICOS ............................................................................................................................. 4
SIGLAS Y ABREVIATURAS .................................................................................................................... 5
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................................ 7
CAPÍTULO I. .............................................................................................................................................. 12
Naturaleza, clasificación y ámbito de acción de las bacrim en el conflicto armado colombiano, como Grupos Armados Organizados (GAO) y Grupos Delictivos Organizados (GDO) ................................. 12
1.1. Naturaleza, clasificación y ámbito de acción de las BACRIM en el conflicto
armado
……………………………………………………………………………………12
1.2. BACRIM, como Grupos de Delincuencia Organizada (GDO) o Grupos Armados
Organizados (GAO) .......................................................................................................... 18
1.2.1. Grupos de Delincuencia Organizada (GDO): ¿ajenos al conflicto? ................... 21
1.2.2. Grupos Armados Organizados (GAO): ¿parte activa del conflicto? .................. 25
1.3. Efectos de la indeterminación histórica de las BACRIM ...................................... 34
CAPÍTULO II. ............................................................................................................................................. 55
Acciones perpetradas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno: ¿crímenes de guerra o, delitos ordinarios? ....................................................................... 55
2.1. Víctimas de las BACRIM con ocasión y en desarrollo del conflicto armado ........... 55
2.2. Acciones perpetradas por los miembros de las BACRIM por causa, con ocasión o en
relación directa o indirecta con el conflicto armado interno ............................................ 65
2.2.1. Qué se entiende por conflicto armado y cómo funciona el DIH ........................ 66
2.2.2. Criterios de aplicación del DIH en el conflicto armado colombiano ................. 68
2.2.3. Conductas realizadas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta
con el conflicto armado ................................................................................................ 73
2.3. BACRIM: ¿responsables por infracciones graves al DIH, crímenes de guerra o,
delitos ordinarios? ............................................................................................................ 80
2.3.1. Crímenes de guerra ......................................................................................... 80
2.3.2. El Estatuto de Roma y los crímenes de guerra ............................................... 82
2.3.3. Elementos de los crímenes de guerra ............................................................. 84
2.3.4. El Estatuto de Roma y los crímenes de guerra en Colombia.......................... 86
4
2.3.5. Elementos de los crímenes de guerra en el derecho colombiano ................... 87
2.3.6. Nexo causal o vínculo necesario .................................................................... 90
2.3.7. Contexto de macrocriminalidad, conflicto armado y terrorismo .................... 93
CONCLUSIONES ..................................................................................................................................... 102
BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................................................... 105
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1. Clases de BACRIM. .............................................................................................. 15
Tabla 2 . Características de los tipos de BACRIM ............................................................... 36
Tabla 3. Características del reconocimiento de BACRIM como parte o no del conflicto
armado .................................................................................................................................. 36
Tabla 4. Grupos de BACRIM identificados ......................................................................... 39
Tabla 5. Características de las principales BACRIM ........................................................... 41
Tabla 6. Número de municipios y departamentos con influencia de BACRIM ................... 42
Tabla 7. Comparativo de departamentos y municipios con actividad paramilitar 2008-2016
.............................................................................................................................................. 42
Tabla 8. Grupos Armados Organizados GAO ...................................................................... 43
Tabla 9. Estructuras del crimen organizado ......................................................................... 43
Tabla 10. Número de capturas a miembros de BACRIM. ................................................... 47
Tabla 11. Delitos imputados a los miembros de las BACRIM capturados. ......................... 48
Tabla 12. Víctimas del conflicto armado colombiano discriminadas por grupo responsable
.............................................................................................................................................. 56
Tabla 13. Personas y bienes protegidos ................................................................................ 88
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 1. Capturas a miembros de organizaciones criminales............................................ 49
Gráfico 2. Delitos imputados a miembros de BACRIM ...................................................... 49
Gráfico 3. Víctimas de desplazamiento forzado, según grupo armado ................................ 57
Gráfico 4. Víctimas de amenaza, según grupo armado ........................................................ 58
5
Gráfico 5. Víctimas de homicidio- masacre, según grupo armado ...................................... 58
Gráfico 6. Víctimas de pérdida de bienes, según grupo armado .......................................... 59
Gráfico 7. Víctimas de minas y munición, según grupo armado ......................................... 60
Gráfico 8. Víctimas de acto terrorista, según grupo armado ................................................ 60
Gráfico 9. Víctimas de acciones en contra de la integridad y libertad sexual, según grupo
armado .................................................................................................................................. 61
Gráfico 10. Víctimas de despojo forzado de tierras, según grupo armado ........................... 62
Gráfico 11. Víctimas de tortura, según grupo armado ......................................................... 62
Gráfico 12. Víctimas de desaparición forzada, según grupo armado ................................... 63
Gráfico 13. Víctimas de secuestro, según grupo armado ..................................................... 63
Gráfico 14. Víctimas de vinculación de menores, según grupo armado .............................. 64
SIGLAS Y ABREVIATURAS
AOP: Aparato Organizado de Poder
AUC: Autodefensas Unidas de Colombia
BACRIM: Bandas Criminales
CCJ: Comisión Colombiana de Juristas
CDI: Comisión de Derecho Internacional
CG: Crímenes de Guerra
CICR: Comité Internacional de la Cruz Roja
CIDH: Comisión Interamericana de Derechos Humanos
CNRR: Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación
CP: Constitución Política
CPI: Corte Penal Internacional
DDR: Desmovilización, Desarme y Reinserción
DFCRIM: Dirección de Fiscalía Nacional Especializada contra el Crimen Organizado
6
DICA: Derecho Internacional de los Conflictos Armados
DIH: Derecho Internacional Humanitario
DOT: Delincuencia Organizada Transnacional
DPI: Derecho Penal Internacional
DPN: Derecho Penal Nacional
ECC: Empresa Criminal Conjunta
ER: Estatuto de Roma
FGN: Fiscalía General de la Nación
GAML: Grupos Armados al Margen de la Ley
GAO: Grupos Armados Organizados
GD: Grupo Delincuencial
GDO: Grupos de Delincuencia Organizada
HRW: Human Rights Watch
ICG: International Crisis Group
INDEPAZ: Instituto de Estudios para la Paz
JEP: Jurisdicción Especial para la Paz
MAPP Misión de Apoyo al Proceso de Paz en Colombia
ODIN: Organizaciones Delincuenciales Integradas al Narcotráfico
OEA: Organización de Estados Americanos
ONU: Organización de Naciones Unidas
RUV: Registro Único de Víctimas
SIVJRNR: Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición
TPIR: Tribunal Penal Internacional para Ruanda
TPIY: Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia
UARIV: Unidad Para la Atención y Reparación Integral para las Víctimas
7
INTRODUCCIÓN
Durante el periodo comprendido entre los años 2006-2015 el Gobierno Nacional afirmó,
políticamente, que las bandas criminales (en adelante BACRIM) no eran, ni Grupos
Armados al Margen de la Ley (GAML), ni partes en el conflicto1. Sostener esta tesis, trae
consigo una consecuencia judicial particular en la forma de juzgar, investigar y sancionar a
los miembros de estas estructuras por su actuar criminal, pues a pesar de la comisión de
delitos “con ocasión y en desarrollo del conflicto armado interno”, su forma de
judicialización no corresponde a una estricta valoración dogmática, ni a la magnitud e
impacto de los hechos victimizantes, debido a que, por regla general, no se aplica, ni el
Título II de la Ley 599 de 2000 “delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho
Internacional Humanitario (en adelante DIH)”, ni la doctrina, ni la jurisprudencia sobre
infracciones graves al DIH, ni los criterios establecidos en el Derecho Penal Internacional
(en adelante DPI).
En el año 2006 (22 de abril), el Ministerio de Defensa Nacional publicó la Resolución
Permanente 0015 del 2016, “Mediante la cual se expiden los lineamientos del Ministerio de
Defensa Nacional para caracterizar y enfrentar a los Grupos Armados Organizados
(GAO)”, reconociendo el crecimiento de las BACRIM y reclasificándolas, por una parte,
como Grupos Armados Organizados (GAO) y por otra, como Grupos Delictivos
Organizados (GDO). Por primera vez se aceptan características tales como: capacidad de
participar en hostilidades, estructura armada organizada, jerarquía de mando, capacidad
para realizar operaciones militares y generar un nivel de violencia armada que supera las
tensiones y disturbios normales2.
No obstante, dicha resolución no disminuyó la confusión, pues las constantes
transformaciones estructurales de las BACRIM (fusión, división, creación y terminación)
generan un impacto evidente en la forma de su investigación3, que no corresponde con la
1 “El Gobierno de Santos, en febrero de 2011, en una decisión del Consejo de Seguridad Nacional, decidió
que las BACRIM no eran ni grupos armados ilegales, ni partes en el conflicto”. LA SILLA VACIA. “El
proyecto de Lozano contra las BACRIM pone a Santos a Contradecirse”. Consultado en línea el 29 de abril
de 2015, disponible en: http://lasillavacia.com/historia/el-proyecto-de-lozano-contra-las-bacrim-pone-santos-
contradecirse-35803
2 MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Resolución Permanente No. 0015 del 22 de abril del 2016,
“Mediante la cual se expiden los lineamientos del Ministerio de Defensa Nacional para caracterizar y
enfrentar a los Grupos Armados Organizados (G.A.O.)”. Consulta en línea el 20 de enero de 2017, disponible
en:
https://www.mindefensa.gov.co/irj/go/km/docs/Mindefensa/Documentos/descargas/Prensa/Documentos/dir_1
5_2016.pdf
3 La delincuencia del siglo XXI se caracteriza por sus altos niveles de sofisticación expresados en la
conformación de organizaciones delincuenciales cada vez más complejas frente a las cuales el modelo
tradicional de investigación resulta tan insuficiente como inapropiado. Por esta razón, hemos decidido
aproximarnos a esta problemática a partir del estudio sistémico de las estructuras criminales. Este enfoque
supone transformar la visión según la cual el Ente acusador únicamente investiga y judicializa casos
8
forma de imputación, pues continúan marginando la adecuación típica de los delitos contra
personas y bienes protegidos por el DIH y por el DPI.
El 26 de septiembre de 2016 se firmó en Cartagena el Acuerdo Final para la Terminación
del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, entre el Gobierno
Nacional y las FARC-EP, condicionándolo a un proceso de refrendación popular mediante
plebiscito, el cual se llevó a cabo el día 02 de octubre de ese mismo año y cuyos resultados
negaron la aceptación del pueblo colombiano de los mismos, obligando a las partes a iniciar
un proceso de renegociación de lo pactado.
El 24 de noviembre de 2016, en la ciudad de Bogotá D.C., se firmó el “nuevo y definitivo”
Acuerdo Final, texto que incluye unas 60 modificaciones y precisiones con respecto al
firmado el pasado 26 de septiembre4. El nuevo Acuerdo quedó sujeto a refrendación
popular por intermedio del Congreso de la República, la cual se realizó durante los días 29
y 30 de noviembre de 2016. La Corte Constitucional al determinar los criterios conforme a
los cuales debe entenderse la “refrendación popular” avaló la realizada en el Congreso de la
República5.
El Acuerdo Final está compuesto por una serie de pactos, distribuidos en seis puntos que
constituyen un todo indisoluble porque están permeados por un mismo enfoque de
derechos. El Punto 3, por ejemplo, contiene lo acordado frente al Cese al Fuego y de
Hostilidades Bilateral y Definitivo y la Dejación de las Armas, en el que también se incluye
el acuerdo sobre:
Garantías de seguridad y lucha contra las organizaciones criminales responsables de
homicidios y masacres o que atentan contra defensores y defensoras de derechos humanos,
movimientos sociales o movimientos políticos, incluyendo las organizaciones criminales
que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de
apoyo, y la persecución de las conductas criminales que amenacen la implementación
de los acuerdos y la construcción de la paz (negrilla fuera de texto original).
individuales y adopta una política más integral, encaminada a impactar y desarticular las organizaciones y no
simplemente a perseguir a sus miembros. Esta tarea requiere del estudio de las agrupaciones a través de
diversas herramientas como el análisis de sus estructuras, el rol de cada uno de sus actores, el modus
operandi, los patrones de actuación y los contextos geográficos, políticos, culturales y sociales que influyen
en su funcionamiento. Dicho estudio parte de un entendimiento amplio del concepto de organización criminal.
En FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. “La Fiscalía del siglo XXI. Un camino hacia la
modernización 2012-2016” Consulta en línea el 03 de octubre de 2016, disponible en
http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Informe_Cuatrienio_corregido_2012-2016.pdf
4 EL TIEMPO. Archivo. “Gobierno y las Farc alcanzan un segundo acuerdo de paz”, publicado el 12 de
noviembre de 2016. Consulta en línea el 10 de febrero de 2017. Disponible en
http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-16749079
5 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Comunicado No. 52, diciembre 13 de 2016. “El
procedimiento legislativo especial para agilizar la implementación del acuerdo final para la terminación del
conflicto y la construcción de una paz estable y duradera no configura una sustitución de la constitución. la
corte constitucional determinó los criterios conforme a los cuales debe entenderse por “refrendación popular”.
En expediente D-11601 - Sentencia C-699/16 (diciembre 13) M.P. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA.
9
El contenido y el alcance del Acuerdo Final en general, y particularmente el punto 3, al
impulsar nuevas estrategias de lucha contra las organizaciones criminales y, el punto 5, con
la creación del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición
(SIVJRNR), que da vida a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), traen una directa e
importante transformación en la forma de combatir, investigar, juzgar, sancionar y
establecer formas de reparar, con respecto a los integrantes de las BACRIM, sus delitos y
sus víctimas.
En este momento podemos evidenciar el problema que nos ocupa, y es que a lo largo de la
última década (2006-2016), la adecuación típica de los delitos perpetrados por los
miembros de las BACRIM, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el
conflicto armado, parece desconocer los postulados y los estándares nacionales e
internacionales sobre la materia. Vale la pena preguntarnos: ¿los miembros de las
BACRIM, pertenezcan o no a una de las partes del conflicto, deben responder por la
comisión de delitos contra personas y bienes protegidos por el DIH, por la comisión de
crímenes de guerra (CG) o, simplemente por delitos ordinarios? y, en ese sentido, ¿cuáles
serían los elementos y las condiciones requeridas para imputar estos delitos?
Esta investigación estudia dicho fenómeno durante el periodo (2006-2016), porque fue
durante esa década cuando la sociedad colombiana no logró comprender la complejidad de
las BACRIM; sus víctimas, por ejemplo, no solo estuvieron obligadas a iniciar largas
batallas legales para ser reconocidas como tales en el marco de la Ley de 1448 de 20106,
sino que vieron vulnerado su derecho fundamental al acceso a la administración de justicia,
en tanto los niveles de impunidad alcanzaron grandes cifras7.
Estamos iniciando una nueva década (2017-2027), destinada en general a la
implementación del Acuerdo de Paz y, en particular, al funcionamiento de la JEP8. Existe,
por lo tanto, una imperiosa necesidad para definir criterios que permitan establecer las
6 “En los casos en los que el desplazamiento fue provocado por el accionar de las BACRIM las personas no
fueron registradas y, en consecuencia, dejaron de acceder a un conjunto de medidas que son posteriores a la
ayuda inmediata, como la ayuda humanitaria de emergencia y demás medidas de atención y reparación
integral a las víctimas que dependen de la inscripción en el registro y que están contempladas en la Ley 1448
de 2011. Sumado a lo anterior, la decisión de no registrar a las personas desplazadas por las BACRIM las
vuelve invisibles frente a las autoridades locales, incentiva su falta de respuesta, aumenta su grado de
estigmatización, y motiva el accionar de tales bandas”. En CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Especial de
Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 y sus autos de cumplimiento. Auto 119 de 2013. M.P. LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA.
7 Las bandas dedicadas al crimen organizado durante la última década, dejan expuesto al Gobierno al
evidenciar que el crimen es extremadamente lucrativo y las consecuencias penales escasas como en el caso
Colombiano. “la impunidad criminal intimida a la sociedad civil y los costes sociales y económicos de la
inseguridad afectan las inversiones extranjeras por la destrucción de infraestructuras y la demanda adicional
de servicios de protección”. en MANRIQUE, Luis Esteban. “Un poder paralelo: el crimen organizado en
América Latina” (Real Instituto Elcano). Revista América Latina - ARI Nº84 /2006 Fecha 25/07/2006.
Consulta en línea el 29 de agosto de 2016, disponible en http://biblioteca.ribei.org/1035/1/ARI-84-2006-E.pdf
8 CORTE CONSTITUCIONAL. Comunicado No. 51. Octubre 11 de 2017. Expediente RPZ-005. Sentencia
C-630/17. MP. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ – MP. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO.
10
condiciones, los elementos y las circunstancias capaces de identificar cuándo un acto
delictivo ejecutado por las BACRIM se realiza por causa, con ocasión o en relación
directa o indirecta con el conflicto armado, y así establecer algunas bases para el futuro
judicial de las BACRIM, a propósito de las competencias propias de la JEP y la
Jurisdicción Ordinaria.
Ahora bien, con base en el objetivo de esta investigación, surge la siguiente hipótesis: las
normas de DIH y DPI, a propósito del conflicto armado interno y de los crímenes de guerra
respectivamente, no regulan actos de delincuencia común, y ante la falta de precisión sobre
la naturaleza y participación de las BACRIM en la confrontación armada, debemos afirmar
que, cuando la conducta delictiva perpetrada por los miembros de estos grupos se da por
causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, adquieren la
condición de “civiles que participan directamente en las hostilidades”, por tanto, la
conexión del hecho con el conflicto y la constatación de ciertos elementos transforma la
naturaleza de sus acciones delictuales no solo en infracciones graves al DIH, sino en un
crimen de guerra, ya como un “delito en contra de personas y bienes protegidos” -según
nuestra legislación nacional- o, como un crimen internacional, según el Estatuto de Roma
(ER).
Metodológicamente, la investigación se efectuó en dos etapas. La primera de ellas
desarrollando un ejercicio hermenéutico de primer nivel en donde se hizo una revisión
normativa, bibliográfica y jurisprudencial de los temas que representan el estado del arte
(capítulo I) y el marco teórico (capítulo II).
La segunda etapa, por su parte, se divide en dos fases. En la primera fase se realizó un
ejercicio hermenéutico de segundo nivel, analizando la normatividad, doctrina y
jurisprudencia recopilada sobre el tratamiento jurídico dado a las BACRIM, a partir de las
diferentes normas de DIH, Derecho Penal Nacional (en adelante DPN) y DPI aplicables a
las mismas, siempre enfocados en el análisis de un tipo en particular: crímenes de guerra .
En la segunda fase se elaboró un ejercicio hermenéutico de tercer nivel, en el cual, frente a
los resultados obtenidos en la fase anterior, se aplicó el método crítico – analítico. Es decir,
se forman conclusiones al respecto, estableciendo críticas y recomendaciones sobre la
aplicación normativa, jurisprudencial y dogmática en relación con la responsabilidad penal
(nacional e internacional) de los miembros de las BACRIM por la comisión de crímenes de
guerra.
Esta investigación se desarrolla en dos capítulos, en el primero de ellos se realiza una
descripción detallada de las bandas criminales, resaltando, entre otros aspectos, no solo la
complejidad de las mismas, sino la existencia de posiciones contrarias sobre su naturaleza y
modos de operación criminal, y por tanto, las dificultades para lograr una definición y
clasificación unívoca. A partir de dicha incertidumbre se expone como se justifican las
distintas posiciones que señalan a las BACRIM como parte activa del conflicto armado en
contraposición de aquellas que afirman que no son actores del conflicto, para finalizar con
la realización de una descripción y un análisis sobre los efectos que esto conlleva, sobre
todo en relación con la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Penal
Nacional y el Derecho Penal Internacional, en lo que corresponde a crímenes de guerra.
11
El segundo capítulo se preocupa por señalar algunas bases teóricas sobre la aplicación de
criterios objetivos para determinar cuándo un actor armado como las BACRIM actúa por
causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, realizando para
ello, una análisis jurisprudencial y una interpretación normativa del Derecho Internacional
Humanitario, el Derecho Penal Nacional y el Derecho Penal Internacional aplicado en
nuestro país, y así dar respuesta al interrogante que se plantea en este trabajo.
12
CAPÍTULO I.
NATURALEZA, CLASIFICACIÓN Y ÁMBITO DE ACCIÓN DE LAS BACRIM EN EL
CONFLICTO ARMADO COLOMBIANO, COMO GRUPOS ARMADOS ORGANIZADOS
(GAO) Y GRUPOS DELICTIVOS ORGANIZADOS (GDO)
Este capítulo desarrolla el estado del arte de la investigación, abordando desde tres
perspectivas distintas la temática propuesta, cada una representada por un subtema
particular, los cuales se complementan entre sí logrando los resultados propuestos y
determinando tres aspectos fundamentales: 1.1 Las dificultades para definir y clasificar a
las BACRIM, acompañado de algunas propuestas que lo han intentado, 1.2 La falta de
certeza sobre la participación o no de las BACRIM en nuestro conflicto armado y 1.3 los
efectos o consecuencias de aquellos problemas, en relación con la incertidumbre sobre la
clase de delitos que cometen y la condición jurídica de sus víctimas.
1.1. Naturaleza, clasificación y ámbito de acción de las BACRIM en
el conflicto armado
El conflicto interno de Colombia ha subsistido por más de cinco décadas y en él han
participado tanto actores legales como ilegales, dejando millones de víctimas a lo largo del
territorio nacional. Kathleen Lawand, define un conflicto armado interno como “aquella
situación de violencia en la que tienen lugar, en el territorio de un Estado, enfrentamientos
armados prolongados entre fuerzas gubernamentales y uno o más Grupos Armados
Organizados, o entre grupos de ese tipo”9.
Durante este periodo de violencia, las partes que han intervenido en el conflicto pueden ser
clasificadas en tres grandes grupos: las fuerzas armadas del Estado, los grupos paramilitares
o autodefensas10 y las guerrillas de izquierda. Sin embargo, existen posiciones en las cuales
se argumenta que en dicha clasificación se debe tener en cuenta a otros actores, tales como
las BACRIM11.
9 LAWAND, Kathleen. COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA CICR –RECURSOS
“¿Qué es un conflicto armado no internacional?” Consulta en línea el 07 de junio de 2014, disponible en:
http://www.icrc.org/spa/resources/documents/interview/2012/12-10-niac-non-international-armed-
conflict.htm.
10 RIVAS NIETO, Pedro; REY GARCIA, Pablo, “Las Autodefensas y el Paramilitarismo en Colombia
(1964 – 2006)”.en revista CONfines de relaciones internacionales y ciencia política. Tecnológico de
Monterrey. ISSN: 1870-3569. Consultado en línea el 07 de junio de 2014, disponible en:
http://confines.mty.itesm.mx/articulos7/RivasP.pdf.
11 “(…) a veces, sin embargo, los tres se convierten en menos y a veces en más por sus características y sus
comportamientos (…)” SALAZAR, Gustavo. “mirada crítica al conflicto armado Colombiano” en
Memorias del seminario taller internacional de contextualización sobre desplazamiento forzado y refugio en
zonas de frontera. EUROPEAID, Oficina de Cooperación., UNHCR – ACNUR., Defensoría del Pueblo.
Bogotá D.C., enero de 2005.
13
Sobre el particular llama la atención Trejos Rosero, quien indica que dentro del conflicto
armado colombiano se encuentran dos tipos de actores: los legales o regulares y los ilegales
o irregulares. En los actores legales se tiene al Estado colombiano, representado por sus
fuerzas armadas: Ejército, Armada y Fuerza Aérea, y a pesar de no tener carácter militar se
debe incluir a la Policía Nacional. En los actores ilegales están las organizaciones
guerrilleras, los grupos paramilitares o de autodefensas y las bandas emergentes12.
Vivimos en Colombia una dualidad de realidades: hay quienes afirman, como veremos más
adelante, que el fenómeno de las BACRIM nada tiene que ver con situaciones propias del
conflicto armado. Por el contrario, existen argumentos que apoyan la idea de que estos
grupos son actores naturales del conflicto. Asumir una u otra postura trae consecuencias
sociales, jurídicas y políticas. Actualmente no es claro si es viable jurídicamente reconocer
o no, como parte activa del conflicto armado interno, a los grupos denominados como
BACRIM o bandas emergentes.
Para efectos de esta investigación se describirán las siguientes dos posiciones: i) las
BACRIM como Grupos de Delincuencia Organizada (GDO) ajenos al conflicto y, ii) las
BACRIM como Grupos Armados Organizados (GAO) actores del conflicto. Con ello, se
pretende contextualizar el problema y aclarar que ambas posiciones poseen valiosos
argumentos que, no obstante enriquecen el debate, dejan al descubierto la complejidad que
implica definir este fenómeno.
Para entender por qué no hay criterios unívocos al respecto (debido a las dificultades en la
definición y clasificación de estos grupos) y cómo a partir de esta indeterminación, se ha
dado una transformación, en los últimos diez años, de BACRIM a Grupos Armados
Organizados y Grupos Delictivos Organizados, debemos mencionar – sin que sea la
pretensión principal de esta investigación -, el origen, la naturaleza, las funciones y los
objetivos que estas persiguen.
Una de las primeras investigaciones que se preocupó por estudiar a las BACRIM como
grupos armados surgidos, reconfigurados, o evidenciados a partir del proceso de
desmovilización, fue la realizada por Granada, Restrepo y Tobón, quienes construyeron una
caracterización de las mismas13, de la que se destaca la clasificación de estas bandas en
cuatro tipologías ideales, así:
12 Las bandas emergentes hacen referencia a las aquí referidas como BACRIM, que con características de
nuevas organizaciones se han insertado en el conflicto armado interno colombiano bajo diversas modalidades. TREJOS ROSERO, Luis Fernando. “Naturaleza, actores y características del conflicto armado
Colombiano: Una mirada desde el DIH” en Revista Encrucijada Americana. ISSN: 0718-5766. Consultado el
07 de junio de 2014, disponible en:
http://www.encrucijadaamericana.cl/articulos/primaveraverano2009/4ea2Naturalezaactoresycaracteristicasdel
conflictoarmadocolombiano.pdf.
13 Las categorías para la caracterización y análisis de los grupos están divididas en cuatro dimensiones: i)
Origen: que se refiere a la postura de estos grupos frente al proceso de desmovilización; ii) Tipo de
Organización: que alude a su estructura de comando y control; iii) Objetivos de Influencia: correspondiente a
los elementos de construcción de poder; y iv) Objetivos de Combate: donde se evalúa si el carácter del grupo
14
(i) Nuevos ejércitos paramilitares: los cuales conservan una continuidad más clara con las
Autodefensas Unidas de Colombia (en adelante AUC), tienen una organización jerárquica,
ejercen control de población y mantienen un carácter contrainsurgente; (ii) Paramilitares
dispersos: no cuentan con una unidad de mando, tienen una estructura en red y
heterogeneidad en sus acciones para el logro de todos los posibles objetivos de influencia;
(iii) Nuevas autodefensas: tienen una organización hibrida y realizan acciones de
contrainsurgencia. Pocos de sus grupos tienden a hacer captura del Estado; y (iv) Fuerzas
criminales anexas: las cuales no tienen un carácter contrainsurgente, están asociadas
principalmente a la criminalidad organizada, la mayoría de los grupos tienen una estructura
hibrida y se aprovechan tanto del vacío de poder y la reputación de los paramilitares y de
los neo-paramilitares14.
A pesar de proponer una clasificación de las BACRIM en las tipologías ideales ya
descritas, existe un consenso mayoritario sobre otra forma de clasificarlas con base
exclusivamente en su origen, en este aspecto parece existir cierto consenso, tal como lo
anota Patiño, al indicar que la clasificación común, “se refiere a tres tipos de BACRIM: las
emergentes, las de rearmados que después de desmovilizarse volvieron a las armas y al
negocio, y las de disidentes como ex paramilitares que se salieron del proceso de Ralito o
nunca quisieron entrar”15. Sobre el particular, la Comisión Nacional de Reparación y
Reconciliación CNRR, en uno de sus informes del año 2007, había realizado la siguiente
precisión:
es o no contrainsurgente. En cuanto al origen, se debe determinar si el grupo es un reducto de una unidad
paramilitar no desmovilizada (disidentes), si sus fundadores son personas rearmadas (rearmados), o si el
carácter del grupo es emergente (emergente). En cuanto al tipo de organización, es decir, su estructura de
comando y control, se hace referencia a la concentración de esfuerzos de un número de individuos y recursos
encaminados al logro de una tarea, un objetivo o una meta. El tipo de organización depende de la estructura
de control, podemos identificar tres estructuras de control básicas: organización con estructura jerárquica,
organización con estructura hibrida y organizaciones con estructuras en red. Por su parte, los objetivos de
Influencia de estos grupos se pueden identificar como formas de construcción de poder, entendida como la
creación y conservación de un estado de cosas mediante la coerción en un territorio determinado; para este
caso, los autores definen cuatro elementos que lo constituyen: criminalidad organizada, control de población,
captura de Estado y contrainsurgencia. Y finalmente los objetivos de combate, consistentes en determinar si el
carácter del grupo es o no contrainsurgente. El estudio de estas categorías conceptuales fue aplicado a las 26
BACRIM que en su momento se constituyeron como las más grandes del país. En GRANADA, Soledad;
RESTREPO Jorge A.; TOBÓN GARCÍA, Alonso “Neo paramilitarismo en Colombia: Una herramienta
conceptual para la interpretación de las dinámicas recientes del conflicto armado colombiano”. En “Guerra
y violencias en Colombia: herramientas e interpretaciones.” Editores Jorge A. Restrepo y David Aponte. 1a
ed. Bogotá: Editorial Pontificia Universidad Javeriana, 2009. Pág., 473 y ss.
14 Ibíd. Pág., 495 y ss.
15 PATIÑO ARISTIZÁBAL, Luis Guillermo. “Las BACRIM un desafío para el nuevo gobierno”. Centro
de Estudios de Política y Relaciones Internacionales CEPRI. Universidad Pontificia Bolivariana. Consulta en
línea el 05 de agosto de 2016. Disponible en https://cepri.upb.edu.co/index.php/politica-urbana/las-bandas-
criminales-un-desafio-para-el-nuevo-gobierno
15
Tabla 1. Clases de BACRIM.
Disidentes Rearmados Emergentes
1. Grupos que pertenecieron a
las AUC y que no se
desmovilizaron por no entrar en
el proceso de negociación.
2. Grupos que entraron al
proceso y finalmente no se
desmovilizaron.
3. Reductos de bloques
desmovilizados que no se
desmovilizaron.
Personas y grupos de
personas desmovilizadas
que reincidieron en
actividades relacionadas
con crimen organizado,
narcotráfico y
delincuencia común, bien
a través de grupos ya
existentes o mediante la
conformación de otros.
1. Grupos que existían y su
visibilidad era mínima por la
existencia de las AUC.
2. Grupos que se han
constituido luego de la
desmovilización de las AUC,
aprovechando los vacíos de
poder territorial dejados por
las AUC luego de su
desmovilización.
Fuente: Grupo de Trabajo de DDR-CNRR16
Los resultados de estas investigaciones, demuestran una estrecha relación de coexistencia
entre el origen de las BACRIM y el desmantelamiento de los grupos paramilitares o de
autodefensa17.
El proceso de desmovilización, desarme y reinserción (DDR) de las AUC trajo consigo
profundas transformaciones en la dinámica del conflicto y la violencia en Colombia. Fue en
sí una intervención sustancial sobre uno de los tres principales grupos participes del
conflicto interno de nuestro país, que pretendió la desactivación de su aparato de guerra, no
obstante la desmovilización de más de 30.000 paramilitares y la entrega de más de 18.000
armas, el objetivo no se cumplió, pues al tiempo en que se realizaba el proceso de
desmovilización, se creaban paralelamente nuevos grupos armados18. La Comisión
Colombiana de Juristas (CCJ) dijo sobre el particular:
16 “La tipología asumida recoge los planteamientos de los informes trimestrales VI, VII y VIII de la Misión de
Apoyo al Proceso de Paz, MAPP/OEA, y del informe especial “El nuevo escenario paramilitar”, publicado
por la Fundación Seguridad y Democracia en febrero de 2007”. En COMISIÓN NACIONAL DE
REPARACIÓN Y RECONCILIACIÓN. CNRR. Informe No. 1 “Disidentes, rearmados y emergentes:
¿BACRIM o tercera generación paramilitar?”. Área de Desmovilización, Desarme y Reintegración. Agosto
de 2007. Consulta en línea el 10 de junio de 2017. Disponible en
http://repository.oim.org.co/bitstream/20.500.11788/73/1/COL-OIM%200190.pdf
17 Bajo el Gobierno del ex presidente Álvaro Uribe Vélez se inició una negociación con el grupo paramilitar
Autodefensas Unidas de Colombia, la cual traería como consecuencia, según el Gobierno, la desmovilización
de los grupos paramilitares y con ello el fin del paramilitarismo. Acuerdo de Santa fe de Ralito, suscrito el 15
de junio de 2003, por el Gobierno Nacional, miembros del grupo Paramilitar AUC, miembros de la Comisión
Exploratoria de Paz y como testigos, miembros de la Iglesia Católica. RAMIREZ OCAMPO, Augusto. “el
proceso de desmovilización y reinserción de los grupos de autodefensa, alternatividad penal y verificación
internacional” en memorias del Dr. Augusto Ramírez Ocampo – sitio oficial-. Consultado el 07 de junio de
2014. Disponible en http://augustoramirezocampo.com/inicio/
18 GRANADA, Soledad; RESTREPO Jorge A.; TOBÓN GARCÍA, Alonso. Op. Cit., Pág., 468 y ss.
16
Desde que se iniciaron las ceremonias de desmovilización colectivas con el Bloque Cacique
Nutibara en Medellín en el año 2003 y hasta hoy, han venido apareciendo grupos que
actúan con denominaciones diferentes a las utilizadas por los paramilitares que
conformaron las AUC y con un modo de actuar muy similar casi idéntico al utilizado por
los grupos paramilitares que el gobierno dijo haber acabado19.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en seguimiento al proceso de
desmovilización de las AUC en Colombia, indicó, frente al proceso de reincorporación y
desmote de las AUC, que habían desmovilizados que sin participar del proceso de
reinserción se habían rearmado o habían formado nuevas bandas, persistiendo en el
fenómeno de la violencia.
La CIDH observa que un elemento importante en el proceso de desmovilización tanto
colectivo como individual es el proceso de reincorporación a la vida civil de los
desmovilizados. La debilidad de las políticas de reinserción de los aproximadamente 30 mil
desmovilizados en forma colectiva, y los aproximadamente 10 mil desmovilizados en forma
individual, siguen siendo un tema preocupante, que contrasta con la información sobre el
rearme de miembros de grupos armados que se desmovilizaron y la posible
emergencia de nuevos grupos en las zonas de influencia de los que habrían entregado las
armas. La Comisión en forma reiterada ha señalado que la reincorporación a la vida civil de
los desmovilizados, asegura la no repetición de los graves crímenes cometidos durante el
actuar de los grupos armados al margen de la ley (…) La CIDH nota que poca información
se ha dado a conocer al público sobre aquellos desmovilizados que sin participar del
proceso de reinserción se han rearmado o formado nuevas bandas, persistiendo en el
fenómeno de la violencia (…) que obedecen a dinámicas diversas: 1) Reagrupamiento de
desmovilizados en bandas delincuenciales que ejercen control sobre comunidades
específicas y economías ilícitas; 2) Reductos de no desmovilizados; 3) Aparición de
nuevos actores armados y/o fortalecimiento de algunos ya existentes en zonas dejadas
por grupos armados desmovilizados20 (negrilla fuera te texto original).
Los grupos armados surgidos al tiempo en que se desmovilizaban las AUC, recibieron por
parte del Gobierno Nacional el calificativo de “bandas criminales emergentes (BACRIM) o
bandas que son inherentes al problema del narcotráfico (bandas al servicio del
narcotráfico)”. Por su parte, las organizaciones de la sociedad civil las han llamado “neo
paramilitares”, “tercera generación de paramilitares”, “herederos de los paramilitares” o
simplemente “paramilitares”.
La ambigüedad y la multiplicidad de términos utilizados, tal como lo ha expresado Massé,
reflejan la dificultad para describir y entender esta nueva realidad. Aún más cuando bajo la
percepción de algunas comunidades se reconoce a estas nuevas bandas como los mismos
19 COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS (CCJ) “Colombia: La metáfora del desmantelamiento de
los grupos paramilitares. Segundo informe de balance sobre la aplicación de la ley 975 de 2005”, Editores:
Ana María Díaz, Gustavo Gallón. Bogotá D.C., marzo de 2010.
20 COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) seguimiento al proceso de
desmovilización de las AUC en Colombia. “informe sobre la implementación de la ley de justicia y paz:
etapas iniciales del proceso de desmovilización de las Auc y primeras diligencias judiciales” Disponible en
http://www.cidh.org/countryrep/Colombia2007sp/Col07.III.VI.sp.htm. Consultado el 07 de junio de 2014.
17
paramilitares21, es decir, como actores del conflicto armado interno en calidad de
combatientes, en contra posición de aquellos que los conciben como grupos de delincuencia
común dedicados al narcotráfico, o simplemente como partes ocasionales del conflicto.
Infinidad de dudas giran en torno a la calificación jurídica que puede darse a los miembros
de las BACRIM y por ende a su reconocimiento, ya sea como: i) actores del conflicto en
calidad de combatientes; ii) delincuentes organizados ajenos al conflicto o, iii) grupos de
civiles con participación activa en el conflicto.
Conclusión parcial
Podríamos concluir que concurren múltiples dificultades para determinar la naturaleza, para
concretar la definición y la tipificación de estos grupos debido a su constante evolución,
fusión o extinción, no obstante, hay cierta aceptación en realizar una clasificación a partir
de su origen, como grupos disidentes, rearmados o emergentes.
Esta clasificación trae implícito el reconocimiento, por un lado, de las BACRIM como
grupos originados o derivados de las extintas AUC, en la modalidad de disidentes o
reamados, lo que permitiría afirmar que en tanto sucesoras del paramilitarismo existen
indicios que dan cuenta del mantenimiento de prácticas económicas, dinámicas internas,
estructuración de los grupos y estrategias de guerra que las hacen participes de nuestro
conflicto armado.
Por otro lado, al reconocerlas como grupos emergentes, esto es como nuevos actores
criminales dedicados exclusivamente a los negocios del narcotráfico y a la comisión de
delitos ordinarios ajenos a las dinámicas de la guerra se ha dicho que no son actores del
conflicto armado, cuando en realidad nada impide que nuevas agrupaciones (emergentes)
puedan hacer parte de la confrontación armada o de la violencia requerida para constituirse
en parte de un conflicto armado.
Si bien el ámbito de acción de las BACRIM en el conflicto armado ha sido difuso, el
Gobierno Nacional ha intentado realizar una reclasificación (como GAO o GDO) que
responda a criterios objetivos - jurídicos - para lograr determinar su participación o no en
el conflicto armado, toda vez que anteriormente la posición política era clara: “No hacen
parte del conflicto armado”.
Así las cosas, en las siguientes secciones desarrollaremos las nuevas formas de clasificarlas
y de entenderlas.
21 MASSÉ, Frédéric. “¿BACRIM o neo paramilitares?”. En DIALNET, localización: Foreign Affairs
Latinoamérica – ISSN 1665-1707, Vol. 11, Nº. 2, 2011, págs. 42-49. Consultado el 07 de junio de 2014.
Disponible en http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3676655.
18
1.2. BACRIM, como Grupos de Delincuencia Organizada (GDO) o
Grupos Armados Organizados (GAO)
Como se indicó anteriormente, el 22 de abril de 2016, el Ministerio de Defensa Nacional
expide la Resolución Permanente 0015 de ese mismo año, “Mediante la cual se consignan
los lineamientos del Ministerio de Defensa Nacional para caracterizar y enfrentar a los
Grupos Armados Organizados (GAO)”, en la cual se reconoce el crecimiento de las bandas
criminales (Bacrim) y las reclasifica, por una parte, como Grupos Delictivos Organizados
(GDO) y por otra, como Grupos Armados Organizados (GAO).
La investigadora María Emilia Lleras, realiza un análisis de aquella resolución y señala que
Los GDO, son descritos en la directiva como: “grupo estructurado de tres o más personas,
que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer
uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo en la Convención de Palermo,
para obtener un beneficio económico22”. Se tipifican como GDO todo grupo delincuencial
que tenga alcances delictivos transnacionales los cuales serán perseguidos por la Policía
Nacional, con apoyo de las Fuerzas Armadas en los casos necesarios.
Sobre los GAO, puntualiza que son “los que bajo una dirección de un mando responsable
ejerzan sobre un territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares
sostenidas y concertadas” siempre y cuando se pueda medir a partir de los siguientes
indicadores: alcance de ataques, número de ataques, número de combatientes, número de
víctimas, tipo de armas, ocupación o toma de territorios23, cierre de vías, número de tropas
necesarias para combatirlos y la atención internacional que se les dé. Los GAO serán
perseguidos por la Policía Nacional y las Fuerzas Armadas por igual, y contra este tipo de
organizaciones se autoriza el uso de la fuerza necesaria (subrayado fuera de texto original).
Dependiendo del tamaño y alcance del grupo este podrá ser definido como GDO o GAO.
Esto quiere decir que si un GDO alcanza ciertas características pasaría a ser un GAO, y a su
vez un GAO podría pasar a ser un GDO siempre que pierda dichas características, entre las
cuales se destaca la capacidad militar. Vale la pena resaltar que esta Resolución no les
22 LLERAS, María Emilia. “Análisis de la directiva permanente No. 15 de 22 de abril (Ministerio de
Defensa Nacional)” Agencia de comunicaciones para la paz ACPAZ – Instituto para el desarrollo y la paz
INDEPAZ. Consulta en línea el 10 de junio de 2017, disponible en: http://www.acpaz.org/analisis-a-la-
directiva-permanente-no-15-de-22-de-abril-ministerio-de-defensa-nacional/
23 Sobre la condición de mantener “dominio”, “presencia” o “control” territorial por parte de estos grupos en
general y los actos criminales que al interior de dichos territorios se produzcan en particular, se refirió el
Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia (TPIY) cuando dijo: “el hecho de que los actos de la
persona acusada deban relacionarse con el conflicto no implica que se hayan llevado a cabo en la zona donde
se esté combatiendo, puesto que las leyes de la guerra se aplican en todo el territorio de las partes en conflicto
o, en el caso de conflictos armados sin carácter internacional, en todo el territorio que se encuentre bajo el
control de una las parte.” en GUTIÉRREZ POSSE, Hortensia. “La relación entre el DIH y los tribunales
penales internacionales”. Marzo de 2006, N.º 861. Consulta en línea el 07 de junio de 2016. Disponible en
https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/irrc_861_gposse.pdf
19
reconoce estatus político a ningún GAO ni GDO, pero en ambos casos estas estructuras son
consideradas como Delincuencia Organizada Transnacional (DOT)24.
Así las cosas, en esta resolución, por primera vez se identifican algunas BACRIM como
GAO, con capacidad de participar en hostilidades, toda vez que disponen de estructura
armada organizada, jerarquía de mando25, capacidad para realizar operaciones militares y
generar un nivel de violencia armada que supera las tensiones y disturbios normales. En
esta nueva caracterización, los GAO serán sometidos a la aplicación del uso letal de la
fuerza en el marco del DIH, es decir, se les reconoce su participación en el conflicto
armado interno sin que eso implique un reconocimiento o estatus político del grupo26.
Es indispensable realizar una distinción en este punto. Una cosa es el estatus político que
pueda predicarse o no sobre un determinado GAO, otra cosa es un delito de una
naturaleza política – distinción que se realizará más adelante, cuando se precise que los
crímenes de guerra no constituyen delitos políticos- y finalmente, el concepto de violencia
política, vinculado esencialmente a fenómenos de uso de la fuerza armada, en el marco de
la defensa que realizo Max Weber sobre el monopolio del ejercicio de la violencia por parte
del Estado en comunidades políticas desarrolladas.
Se pueden calificar las acciones de defensa del territorio, secuestro, piratería o robo de
grupos armados en este tipo de zonas como «violencia política», porque afectan a la
distribución del poder, pero ese mismo tipo de acciones violentas serían definidas en los
Estados estructurados políticamente como violencia delincuencial o crimen organizado y
raramente se usaría la etiqueta de «política» si no afectara directamente al control político
del poder. Esta distinción es muy importante porque, cuando en un país los grupos armados
organizados con propósitos inicialmente no orientados a gobernar, como la mafias, la
camorra o los carteles de la droga sobrepasan el submundo delincuencial y desafían la
autoridad gubernamental instaurando formas paralelas de gobierno o pugnando por el poder
24 Lleras argumenta que el Gobierno Nacional: “a) enmarca el conflicto con las hasta ahora llamadas
BACRIM en un ámbito internacional y los inscribe en el contexto de la lucha en contra de la trata de
personas, el tráfico de armas y el tráfico de drogas. Al sacarlos del marco nacional, invocando la Convención
de Palermo, el Gobierno busca prevenir acusaciones por uso excesivo de la fuerza en la lucha contra estos
grupos criminales, que podrían incluso traer sanciones al Estado colombiano por crímenes de guerra; y se
trata de evitar que prospere cualquier pretensión de conseguir estatus político por parte de estos grupos. Así
mismo busca acabar con el debate de si son o no grupos paramilitares o paraestatales, al enmarcarlos como
delincuentes de gran alcance; b)-facilita y procura la cooperación de otros Estados en la lucha contra estos
grupos criminales y, c)-queda por fuera, sin embargo unas de las fuentes de poder de estos grupos: la
influencia y alianzas con empresas y actores públicos en los espacios locales y regionales”. En LLERAS,
María Emilia. Op. Cit. Pág., 08.
25 En el caso “Prosecutor v. Limaj”, el TPIY estableció que al dictaminar que debe existir una cadena de
comando y una pirámide de jerarquía clara, se debe además poder demostrar que dicho control del superior
jerárquico es efectivo, en el sentido que dichos superiores deben poder ejercer cierto control sobre sus
inferiores y subordinados. Es decir, los participantes del grupo no deben actuar motu proprio, sino que deben
seguir las reglas y órdenes impuestas por sus superiores. Se dijo también en este caso que estos criterios,
como los utilizados respecto a la organización del grupo armado, no son de carácter exhaustivo. LÓPEZ
LÓPEZ, Natalia. OP. Cit. Pág., 7 y ss.
26 MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Op. Cit. Pág., 5 y ss.
20
institucionalizado, la naturaleza de la violencia pasa a ser otra. El ejemplo más llamativo es
la penetración política del narcotráfico en las estructuras de poder de algunos países o las
redes de corrupción policial o militar que compiten, desde dentro del sistema político, con
las estructuras regladas para el monopolio de la violencia27. (Subrayado fuera de texto
original).
La decisión sobre si es un GDO o GAO es una tarea del acuerdo de Comandantes
(ratificadas por el Consejo de Seguridad Nacional), los cuales se reunirán bimestralmente y
tendrán en cuenta los siguientes factores: (i) la violencia armada ejercida en contra de
miembros de Fuerza Pública, Gobierno Nacional, población civil e integrantes de otras
GAO; (ii) el nivel de violencia armada que supere el umbral de los disturbios o tensiones
internas y, (iii) si existe o no una cadena de mando o una estructura jerarquizada, a partir de
los insumos e investigaciones realizadas por el “Centro Integrado de Inteligencia contra los
Grupos Delictivos Organizados y Grupos Armados Organizados (CI2-GDO/GAO)”, con
base en las siguientes tareas: Identificar las estructuras, su conformación, las zonas de
influencia y las actividades delictivas que realizan, también la capacidad y su umbral de
realizar hostilidades, determinando a su vez, el nivel de organización de cada grupo28.
En el ámbito internacional, varios Tribunales Ad Hoc han dotado de alcance y contenido la
figura de Grupo Armado Organizado (organized armed group - groupes armés
organisés), en algunas ocasiones llamadas también fuerzas armadas (armed forces o
forces armées) por ejemplo, en el caso “Prosecutor v. Tadic”, el Tribunal Penal
Internacional para la Ex Yugoslavia (TPIY), estableció que la determinación de un GAO
depende de que haya una estructura clara por medio de la cual se siga una cadena de
comando, un conjunto de reglas que establecen la conducta del grupo al igual que una
pirámide de jerarquía clara. Mientras que en el asunto “Prosecutor v. Boskoski”, el
Tribunal sintetiza todos los factores previamente expuestos en cinco elementos
fundamentales que resumen lo necesario para que exista un GAO, a saber: 1) la presencia
de una estructura de comando; 2) la habilidad para efectuar operaciones militares
organizadas; 3) un cierto nivel logístico; 4) un cierto nivel disciplinario; y 5) la habilidad
para hablar a través de una sola voz29.
Una vez expuesta la nueva forma de clasificar a las BACRIM es necesario realizar un
análisis detallado sobre cada una de ellas (GDO / GAO) en función de las dinámicas del
conflicto armado interno.
27 MARKES ALONSO, Iñaki. “Violencia y salud mental. Salud mental y violencias institucional,
estructural, social y colectiva” Asociación española de neuropsiquiatría. Cádiz (España), 3-6 de junio de
2009. Consulta en línea realizada el 20 de septiembre de 2017, disponible en
https://www.researchgate.net/profile/Inaki_Markez/publication/236841863_VIOLENCIA_Y_SALUD_MEN
TAL/links/0deec519508fed9d6d000000/VIOLENCIA-Y-SALUD-MENTAL.pdf#page=20
28 En “Prosecutor v. Haradinaj”, el TPIY concluyó que para que exista un conflicto armado no internacional,
las partes deben tener un nivel de organización suficiente para que puedan luchar entre ellas por medios
militares, por ejemplo, con armas de calibre como los fusiles AK-47 o explosivos de alto nivel. LÓPEZ
LÓPEZ, Natalia. OP. Cit. Pág., 7 y ss.
29 Ibíd. Pág., 9 y ss.
21
1.2.1. Grupos de Delincuencia Organizada (GDO): ¿ajenos al conflicto?
En el año 2010, el Gobierno Nacional, mediante Decreto 2374, reconoce la existencia de
“Bandas y Redes Criminales” entre las cuales se incluyen: “Los Rastrojos”, “Los Paisas”,
“Los Urabeños”, “El Ejército Revolucionario Popular Antiterrorista Colombiano ERPAC”,
“Renacer” y “Los Machos”, como organizaciones de carácter multidelictivo,
independientes unas de otras, carentes de cualquier tipo de ideología, con capacidad para
establecer alianzas con grupos terroristas (FARC y ELN) y con organizaciones
delincuenciales e indicando que operan bajo dos modalidades distintas: las bandas
criminales (BACRIM) y las redes criminales30.
En el año 2011, el Ministerio de Defensa Nacional, mediante la Directiva Ministerial 014,
definió la política del Ministerio de Defensa Nacional en la lucha contra las BACRIM,
creando el “Centro Integrado de Inteligencia contra las bandas criminales Narcotraficantes
CI2 BACRIM”, cuya directriz era perseguirlas y combatirlas como “Organizaciones
Criminales” “Organizaciones Armadas” y “Organizaciones Narcotraficantes”.
En aquel momento, se hablaba también sobre la estrategia para la desarticulación definitiva
de las estructuras de los Grupos Armados al Margen de la Ley (GAML), sin que las
BACRIM hicieran parte de aquella estrategia, ya que eran considerados como GAML
solamente los siguientes grupos: Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC),
Ejército de Liberación Nacional (ELN), Ejército Popular de Liberación (EPL), Ejército
Revolucionario Guevarista (ERG), Ejército Revolucionario del Pueblo (ERP) y
Movimiento Jaime Bateman Cayón (M-JBC)31.
Al no considerar a las BACRIM como parte de esas estructuras o grupos armados al
margen de la ley se dijo implícitamente que no eran actores del conflicto armado, por ello,
autores como Díaz Tamayo advierte que, si bien, estas nacieron del desintegro de los
grupos paramilitares, no se debe aplicar el DIH a las BACRIM, toda vez que no atentan
contra el orden constitucional y legal, ni cometen delitos políticos, buscando únicamente
beneficios propios32, su afirmación se sustenta al realizar una caracterización de las
BACRIM con base en dos puntos:
30 MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. Decreto 2374 de 01 de Julio de 2010. “Por el cual se
crea la Comisión Interinstitucional contra las Bandas y Redes Criminales, y se dictan otras disposiciones”
Consulta en línea el 12 de febrero de 2017, disponible en
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=39961
31 MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL “Informe consolidado sector central ministerio de defensa
nacional metas plan de desarrollo”. Consulta en línea el 12 de febrero de 2017, disponible en
https://www.mindefensa.gov.co/irj/go/km/docs/Mindefensa/Documentos/descargas/Sobre_el_Ministerio/Ren
dicionCuentas/2011/MetasPlanDesarrollo.pdf
32 DIAZ TAMAYO, Gustavo. “La no aplicación del DIH a las BACRIM”. Trabajo de grado. Universidad
Militar Nueva Granada. 2011. Consulta en línea el 7 de agosto de 2015, disponible en
http://repository.unimilitar.edu.co/bitstream/10654/3577/2/DiazTamayoGustavo2011.pdf
22
El primero de ellos, sobre economía y narcotráfico, en el cual describe que “su negocio se
centra en los cultivos ilícitos o en el cuidado de estos territorios, están ubicados en zonas
rurales, usan armas de guerra y buscan capacidad para custodiar las zonas estratégicas de su
razón delictiva, el narcotráfico. No poseen jefes identificables y se encuentran
descentralizadas. Características que no encuadran en las propias de un grupo armado ilegal
por lo que no las hace sujeto de aplicación del DIH”.
El segundo, sobre la aplicación del DIH, indicando, entre otras cosas que “los grupos no
gubernamentales que participan en el conflicto deben ser considerados partes en el
conflicto, por cuanto disponen de Fuerzas Armadas Organizadas, tienen una estructura de
mando y la capacidad de mantener operaciones militares. Esto no es un comportamiento
que este encausado en la forma de operación de las BACRIM”.
Sobre la no aplicación del DIH, Prieto identifica dos tipos de diagnósticos que se hacen
sobre las BACRIM (el diagnóstico oficial y el no oficial). Explica que oficialmente se
definió a las BACRIM como: “estructuras delincuenciales nacionalmente desarticuladas,
con un alto poder corruptor, intimidador y armado que han combinado la producción y
comercialización de drogas con la afectación violenta de los derechos y las libertades de los
ciudadanos”33. Frente al diagnóstico no oficial rescata la siguiente caracterización:
i) Es un fenómeno de crimen organizado representado por ii) organizaciones criminales
construidas alrededor del narcotráfico y otras fuentes de financiación (legales e ilegales-
como la minería, la micro-extorsión o el micro-tráfico), (iii) desligadas teóricamente de
las lógicas del conflicto armado en términos jurídicos y militares (no aplicación del
DIH), (iv) de bajo perfil, urbanas, con estructuras en su mayoría no militares pero con
capacidad para administrar territorios y ejercer amplio control social en lo local, (vi)
infiltrar instituciones, corromper miembros de fuerza pública, funcionarios públicos, y (vii)
responsables de un número significativo de masacres, homicidios, desplazamientos
forzados, extorsiones y hechos de reclutamiento forzado de menores, entre otros hechos
delictivos34 (negrillas fuera de texto original).
Cuando el autor se refiere a las BACRIM como fenómeno de crimen organizado no lo hace
desde la perspectiva de Grupos Armados Organizados (propios de los conflictos armados
como será definida en el desarrollo de esta investigación), sino que se preocupa por
identificar y estudiar sus ámbitos de acción o influencia en el contexto internacional (cuyos
protagonistas necesariamente deben estar organizados para lograr vulnerar y reducir las
fronteras), identificando al menos tres espacios propicios para sus actividades: (i) cuando
tienen presencia física y vínculos orgánicos entre organizaciones, (ii) cuando dominan rutas
criminales y despliegan actividades de lavado de activos y (iii) los mercados de destino.
33 PRIETO, Carlos Andrés. “BACRIM en Colombia: ¿amenaza a la seguridad regional?” en Redalyc.org.
Sistema de Información Científica Redalyc. Red de Revistas Científicas de América Latina y el Caribe,
España y Portugal. Revista Opera. ISSN: 1657-8651. Núm. 12. 2012, pág. 181-204. Universidad Externado
de Colombia
34 Ibíd. Pág., 186.
23
Una vez expuesta la existencia de una diferencia entre las BACRIM como criminales
organizados trasnacionales y BACRIM como Grupos Armados Organizados, Prieto se
pregunta si estos grupos constituyen una amenaza a la seguridad regional. Las conclusiones
a las que arriba el investigador dan cuenta que las BACRIM (i) si son un actor importante
dentro del escenario de seguridad regional, pero, (ii) principalmente por su estrecha
relación con el negocio del narcotráfico y actividades conexas (lavado de activos), tráfico
internacional de armas y el contrabando de bienes legales e ilegales, (iii) representan, por lo
tanto, un actor de crimen organizado transnacional, que (iv) amenazan a la seguridad de
la región sin que ello quiera decir que sean una amenaza para la paz de la región (negrilla
fuera de texto original).
De lo anterior se desprende, que estas BACRIM, si bien, hacen parte y son esencialmente
grupos de criminalidad organizada, no son un actor del conflicto armado35, por lo tanto, las
medidas y estrategias para atacar y acabar con este fenómeno se conciben dentro de tres
tipos de contextos: respecto a los actores criminales locales, redes trasnacionales y crimen
organizado transnacional. Sin que sean objeto de regulación por parte del DIH, regulación
jurídica destinada para ser aplicada para y por los GAO.
En el año 2011, el actual Presidente de Colombia, Juan Manuel Santos, señaló que "hay una
gran diferencia en el tratamiento y en la caracterización de los Grupos Armados Ilegales, a
los de las BACRIM que pertenecen al crimen organizado. Estas BACRIM son parte de un
crimen organizado y, como tal, se les va a confrontar”36. Siguiendo esa línea, un año
después, Álvaro Uribe (ex presidente de Colombia 2002-2010), indicó:
El término bandas criminales, BACRIM, es un nombre que la Policía asignó a agrupaciones
de crimen y narcotráfico, no nuevas, como equivocadamente se ha dicho, sino de vieja data.
Tal es el caso de los “Rastrojos”, y otras que han pasado a ser más publicitadas y que
corresponden a rezagos y modalidades de delincuencia “organizada” (…) Se ha dicho que
las BACRIM son nuevos paramilitares. No lo son, pero pueden llegar a serlo. No lo son,
35 Las actividades delictivas desplegadas por las AUC, dijo la Corte Suprema de Justicia, responden a
fenómenos propios de la criminalidad organizada, cuya ejecución y consumación se dinamiza en el contexto
de la concertación interna de cada bloque o frente. Bajo este presupuesto la investigación debe tener como
punto de partida “el esclarecimiento de los motivos por los cuales se conformó la organización ilegal, las
cadenas de mando, el modelo delictivo del grupo, la estructura de poder, las órdenes impartidas, los planes
criminales trazados, las acciones delictivas que sus integrantes hicieron efectivas para el logro sistemático de
sus objetivos, las razones de la victimización y la constatación de los daños individual y colectivamente
causados, con miras a establecer tanto la responsabilidad del grupo armado ilegal como la del desmovilizado”
en CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto interlocutorio, proceso 31539. MP:
AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN.
36 VANGUARDIA.COM “Las BACRIM no son grupos armados ilegales”. Publicado el 07 de febrero de
2011. Consultado el 07 de junio de 2014, disponible en http://www.vanguardia.com/historico/91690-las-
bacrim-no-son-grupos-armados-ilegales-presidente-santos.
24
porque la palabra paramilitar se escogió para denominar bandas criminales privadas creadas
para combatir a las guerrillas37.
En aquel momento dichas afirmaciones coincidían al dejar por fuera del conflicto armado
interno a esta clase de grupos. Aserciones que fueron analizadas por La Corte Penal
Internacional (CPI), quien, con respecto a la situación en Colombia y las BACRIM se
pronunció:
La Fiscalía sigue analizando si los denominados “grupos paramilitares sucesores” o
“nuevos grupos armados ilegales” podrían considerarse grupos armados organizados que
son parte en el conflicto armado o si reúnen los requisitos de la política de una organización
necesarios para cometer crímenes de lesa humanidad. El Gobierno de Colombia se refiere a
estos grupos como bandas criminales (BACRIM), y no los considera grupos armados
organizados parte en el conflicto armado38 .
Pizarro León-Gómez, Coordinador de la desaparecida Comisión Nacional de Reparación y
Reconciliación, al igual que Jorge Giraldo, Decano de la Escuela de Ciencias y
Humanidades de la Universidad EAFIT, coinciden en afirmar que estos grupos no hacen
parte del conflicto armado. Pizarro explica que los grupos paramilitares fueron
efectivamente desmantelados bajo el siguiente planteamiento “Yo caracterizo un grupo
paramilitar como un grupo que tiene, además de las prácticas criminales, una vocación
contrainsurgente, es decir, de combatir a los grupos guerrilleros o sus bases de apoyo
social. Y por eso creo que el paramilitarismo terminó”39. Lo anterior pone a las BACRIM
como simple actores de acciones criminales o como un fenómeno de crimen organizado.
Por su parte, Giraldo, argumenta que el paramilitarismo tal y como lo conocimos entre los
años 1994-2006, con esa naturaleza ofensiva, contrainsurgente, organizado desde el punto
de vista militar, estratégico, jerárquico, efectivamente desapareció con los procesos de
desmovilización y ello no es óbice para que se diga que en Colombia existen otro tipo de
fenómenos, argumentándolo de la siguiente manera: “organizaciones armadas ilegales,
sobre todo orientadas por la codicia, como en el caso de las bacrim, pero que claramente
son fenómenos distintos al fenómeno paramilitar, sobre todo por carecer de ese componente
contrainsurgente, ya que están más orientadas al negocio”. Un argumento adicional,
precisa, para clasificar a las BACRIM como crimen organizado reposa en la ideología y en
la distinción que debe haber entre criminal y combatiente, sostiene que las llamadas
37 EL COLOMBIANO. “Las Bacrim” Publicado el 14 de septiembre de 2012 en la edición virtual.
Consultado el 07 de junio de 2014, disponible en
http://www.elcolombiano.com/BancoConocimiento/L/las_bacrim/las_bacrim.asp.
38 COUR PENALE INTERNATIONALE CPI – INTERNATIONAL CRIMNAL COURT ICC.
“Situación en Colombia. Reporte intermedio” –noviembre 2012. Consulta en línea el 20 de mayo de 2016.
Disponible en https://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/3D3055BD-16E2-4C83-BA85-
35BCFD2A7922/285202/OTP2012035032COLResumenEjecutivodelReporteIntermed.PDF
39 VERDADABIERTA.COM “BACRIM: ¿simples criminales o tercera generación de “paras”?”
Publicado el sábado 16 de enero de 2016. Consulta en línea el 04 de marzo de 2017. Disponible en
http://www.verdadabierta.com/rearme/6146-bandas-criminales-simples-criminales-o-tercera-generacion-de-
paras.
25
BACRIM no tiene un enemigo como tal, diferente a un grupo paramilitar que tiene un
enemigo político40.
Conclusiones parciales
Las BACRIM como Grupos de Delincuencia Organizada (GDO) han sido entendidas
históricamente como estructuras que hacen parte del crimen organizado en el contexto
internacional, también denominadas redes trasnacionales u organizaciones criminales
transnacionales capaces de hacer presencia física, vínculos y negocios entre
organizaciones criminales, con dominio de rutas, territorios o mercados que desbordan el
orden nacional.
Los GDO son estructuras distintas a los GAML, pues los primeros, a diferencia de los
segundos, centran su actividad ilícita en el narcotráfico y en otras actividades ilícitas
(tráfico de armas, lavado de activos, etc.). Los GDO apremian un beneficio económico que
no está destinado al sostenimiento de un grupo que persigue un fin, sino a la riqueza de sus
integrantes, sin que lesionen o pongan en peligro el orden constitucional, sin que incurran
en la comisión de delitos políticos, sin que conserven una vocación contrainsurgente, ni
mucho menos sin que se les pueda hacer exigible la aplicación del DIH.
Estos grupos no disponen de Fuerzas Armadas Organizadas, no tienen una estructura de
mando y no cuentan con la capacidad de mantener operaciones militares, toda vez que
desde punto de vista castrense, estratégico y jerárquico, son aún grupos desarticulados que
no tienen la suficiente capacidad de generar un nivel de violencia que ponga en riesgo la
paz nacional o mundial, a pesar de que pueden ser considerados como un actor importante
en términos de seguridad regional.
A partir de la comprensión de las BACRIM como GDO, existen razones suficientes para
afirman que entre estas y el conflicto armado no hay conexión alguna y por lo tanto, sus
crimines - entendidos como delitos ordinarios - han sido cometidos por fuera del contexto
del conflicto armado.
1.2.2. Grupos Armados Organizados (GAO): ¿parte activa del conflicto?
A pesar de los contenidos expuestos tanto en el Decreto 2374 de 2010, como en la
Directiva Ministerial 014 de 2011, el Gobierno Nacional no precisó jurídicamente, si existía
o no participación de estas “bandas y redes criminales” en el conflicto armado interno,
situación que se requería con apremio, pues se vislumbraban graves consecuencias
humanitarias por el accionar de las BACRIM. Tal como lo manifestó, Jordi Raich, Jefe de
la delegación del CICR en Colombia, “las víctimas de BACRIM representan un porcentaje
muy elevado de las víctimas de la violencia"41, o como lo documentaba la Comisión
40 Ibíd. Pág., 2 y ss.
41 Durante la presentación del informe anual de la organización (CICR) en nuestro país, correspondiente al
año 2012, señaló, entre otros aspectos, que: “i) Las denominadas BACRIM causan tantas o más muertes,
amenazas, desplazamientos y desapariciones que la guerra a la que el proceso de la Habana persigue poner
26
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en su informe anual de 2010, “la Comisión
observa que continúan presentándose masacres, secuestros, desapariciones, homicidios,
amenazas y extorsiones en contra de la población por parte de las denominadas “estructuras
emergentes o BACRIM”42.
A propósito de víctimas, no olvidemos que entre el año 2006 y 2010 las BACRIM causaron
89 desplazamientos masivos en 12 departamentos y 45 municipios, en los que se vieron
forzados a salir un total de 28,612 personas, que representan el 28,5% del total de la
población desplazada43 cifras que, sumadas a las originadas por otros hechos victimizantes,
representan, como afirmó el abogado Andrés Santamaría, presidente de la Federación
Nacional de Personeros, que las BACRIM son los actores armados que, durante el último
año (2013) han dejado más víctimas en el país44.
De vuelta a los planteamientos del contenido de esta sección, en la cual se expondrán las
razones que describen a las BACRIM como actores del conflicto armado interno en la
modalidad de GAO, lo primero para señalar es que la CCJ desde el año 2010, procuraba
demostrar que los argumentos presentados por el Gobierno para probar que las BACRIM
no hacen parte del conflicto, al ser ajenas a los grupos paramilitares, son45: i) el hecho de
que estos nuevos grupos no tienen propósitos contrainsurgentes a diferencia de sus
antecesores los grupos de autodefensas o paramilitares, ii) que estos grupos no tienen una
cobertura nacional ni están unificados tal como las AUC, iii) que las bandas criminales
emergentes se dedican exclusivamente a actividades del narcotráfico, y finalmente, que iv)
no se ha comprobado que estos grupos tengan nexos con militares, políticos y
punto final; ii) Un porcentaje significativo de víctimas queda excluido de la ayuda estatal, en términos de
acceso a la atención de emergencia y la reparación. Esto hace referencia, en particular, a las víctimas de otras
formas de violencia diferentes al conflicto armado, y iii) El CICR registró 880 presuntas violaciones de las
normas del DIH por todas las partes en conflicto, así como transgresiones de las normas básicas que confieren
protección a las personas por parte de distintos actores armados. (…)". RAICH, Jordi. CICR. “Situación
Humanitaria. Informe de Actividades. Colombia 2012”. Editorial. Colombia: esperanzas de paz, realidades de
Guerra. Impreso por: Pro-Offset Editorial S.A., Bogotá - Colombia, marzo de 2013.
42 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Informe anual de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos” Capítulo IV: Desarrollo de los Derechos Humanos en la Región.
Colombia. Consulta en línea el 10 de noviembre de 2015. Disponible en
https://www.cidh.oas.org/annualrep/2010sp/indice2010.htm
43 EL HERALDO. “Piden que afectados por las BACRIM sean protegidas por la Ley de Víctimas”.
Publicado el 16 de marzo de 2011. Consulta en Línea el 18 de enero de 2017, disponible en
https://www.elheraldo.co/nacional/piden-que-afectados-por-las-bandas-criminales-sean-protegidas-por-la-
ley-de-víctimas-12453
44 EL PAIS.COM.CO Noticias. Judicial. “BACRIM, detrás de la mayoría de crímenes en Colombia”
Publicado el 11 de abril de 2013. Consulta en línea el 10 de enero de 2016, disponible en:
http://www.elpais.com.co/judicial/bandas-criminales-detras-de-la-mayoria-de-crimenes-en-colombia.html
45 COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS, Op. Cit. Pág. 81 y ss.
27
empresarios46. Al mismo tiempo explica la CCJ que los argumentos que desvirtúan dichas
afirmaciones son47:
Para el primer punto (no tener propósito contrainsurgente), basta mencionar que la
estrategia de guerra de los grupos paramilitares fue atacar a quien ellos consideraban la
“base social de las guerrillas” es decir a la población civil48. Consideremos entonces el
hecho de que las BACRIM atacan a la población civil en desarrollo de las estrategias de
control social y territorial. Sin dejar a un lado que dichos grupos, en desarrollo de muchas
de sus acciones contra la población civil, han utilizado motivaciones basadas en la supuesta
pertenecía o afinidad de las víctimas con grupos guerrilleros.
Sobre la falta de cobertura nacional y de unificación, es pertinente indicar que si bien estos
grupos no están unificados bajo un mismo nombre, y no es dable afirmar que responden a
mandos unificados, si ha sido posible identificar acciones coordinadas y patrones de acción
comunes en el territorio nacional, pues tienen capacidad de coordinación y desarrollan las
mismas acciones independientemente de las regiones en las que operan.
En su informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Colombia de 2007, la Alta
Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos destacó lo siguiente
sobre las denominadas bandas emergentes:
Estos grupos están fuertemente armados, tienen organización militar y mandos responsables
y disponen de capacidad para ejercer control territorial y adelantar acciones militares contra
los otros actores armados. Son un factor activo en la intensidad del conflicto armado, con
consecuencias directas y graves para la población civil. Se ha recibido información que
sugiere nexos, aquiescencia o tolerancia de algunos miembros de la fuerza pública en
acciones atribuidas a algunos de estos grupos (…), calificar a todas estas nuevas estructuras
46 “Las BACRIM están relacionadas con el narcotráfico y/o con la extracción de rentas por métodos ilegales;
realizan así actividades de extorción, entre otros delitos. A diferencia de las Autodefensas, las bandas no están
articuladas en torno a un proyecto político (…) no tienen propósitos antisubversivos (…) y si bien se ha
detectado un proceso de articulación entre algunas BACRIM, como se demostrará más adelante lo anterior se
ha dado en torno al narcotráfico.” (…) “Las bandas son protagonistas de homicidios y de algunas masacres
(…), los homicidios están muy a menudo dirigidos contra integrantes de grupos contrarios y de las Guerrillas
y en menor proporción contra ciudadanos comunes y corrientes. Por el contrario las masacres y los asesinatos
de las Autodefensas tenían como víctimas con frecuencia a civiles desarmados (…), los vínculos de las
bandas con los poderes locales no son tan nítidos y no han adquirido la fortaleza que en el pasado
establecieron las autodefensas” en OBSERVATORIO DEL PROGRAMA PRESIDENCIAL DE
DERECHOS HUMANOS Y DIH “Impacto de la Política de seguridad Democrática sobre la violencia y
los Derechos Humanos”. Editorial Scripto Ltda. Julio 2010. Pág. 79 y ss. Consulta en línea el 07 de junio de
2014, disponible en
http://www.derechoshumanos.gov.co/Observatorio/Publicaciones/Documents/2010/estu_tematicos/ImpactoSe
gDemocratica_ViolenciayDH.pdf.
47 COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS. Op. cit. Pág. 82 y ss.
48 COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS, “Garantías en creciente ausencia, situación de derechos
humanos y derecho humanitario en Colombia, 1997 – 2003”, Bogotá D.C., Octubre de 2003. Consulta en
línea el 07 de junio de 2014, disponible en
http://www.coljuristas.org/documentos/libros_e_informes/garantias_en_creciente_ausencia.pdf.
28
como meras bandas criminales no recoge en su totalidad la complejidad, variedad,
pluralidad y riesgo del fenómeno49.
Sobre la actividad exclusiva de narcotráfico como único fin de las BACRIM, se refirió el ex
director de la Policía Nacional, General Oscar Naranjo: “Esas BACRIM hoy no solamente
no tienen comportamiento contrainsurgente sino que están dedicadas exclusivamente al
tema del narcotráfico, bien a la protección de los centros de producción, corredores de
movilidad o sitios de lanzamiento de la droga”50. Sin embargo, la relación que
evidentemente tienen las BACRIM con los negocios de narcotráfico no explica el hecho
que por esta razón no puedan constituirse como una nueva generación de paramilitares o
neo- paramilitares, máximo cuando los grupos paramilitares llegaron a ser lo que fueron
gracias a la financiación de sus negocios en el tráfico de drogas y gracias a la infiltración de
reconocidos narcotraficantes en calidad de comandantes al adquirir franquicias de las AUC.
La continuación del negocio del narcotráfico por parte de estas bandas delincuenciales es
un elemento más para presumir que el fenómeno del paramilitarismo no ha desaparecido.
Finalmente, respecto de la pretendida inexistencia de vínculos con miembros de las fuerzas
armadas, de la policía, con personas asociadas a partidos políticos, con grandes empresarios
y terratenientes vale la pena destacar que el proceso de desmovilización de las AUC
responde a un proceso exclusivamente militar, por lo cual, las ceremonias de
desmovilización de las estructuras militares del grupo no fueron suficientes para considerar
el fin del mismo, pues los grupos paramilitares no solo estaban o están conformados por
estructuras armadas que operan en lo militar, sino que además era indispensable que las
estructuras políticas y económicas que han servido de base al paramilitarismo fueran
desmanteladas ya que la desmovilización de un grupo no necesariamente conduce a su
desmantelamiento. Es decir, que el simple hecho de la realización de ceremonias de
desmovilización no acaba a su vez con las estructuras y vínculos sociales, políticos y
económicos que al parecer subsisten, ahora, asociadas a las nuevas estructuras51.
Mientras tanto, para el año 2012, personajes como el ex defensor del pueblo Jorge
Armando Otálora o el profesor Luis Guillermo Patiño, indicaron sobre el particular: “Los
grupos armados “mal llamados Bacrim” cuentan con mandos jerárquicos, capacidad
para reclutar y entrenar, habilidad para coordinar operaciones de militares y ejercer
control sobre un territorio. Argumentos, más que suficientes para dejar de considerarlos
49 En AGENCIA DE LA ONU PARA LOS REFUGIADOS - ACNUR - CONSEJO DE DERECHOS
HUMANOS -. “informe anual del alto comisionado de las naciones unidas para los derechos humanos e
informes de la oficina del alto comisionado y del secretario general”. (Informe de la Alta Comisionada de
Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los Derechos Humanos en Colombia),
Naciones Unidas. 7 periodo de sesiones, doc. A/HRC/7/39, 28 de Febrero de 2008. Consultado el 07 de junio
de 2014, disponible en http://www.acnur.org/t3/uploads/media/COI_2292.pdf?view=1.
50 INSTITUTO POPULAR DE CAPACITACIÓN IPC, “Oficina de Envigado busca “patrón” para
sobrevivir”, por NARANJO, Oscar. Entrevista realizada el 15 de febrero de 2008, consultado En línea el 07
de junio de 2014. Disponible en
http://www.gloobal.net/iepala/gloobal/fichas/ficha.php?entidad=Textos&id=4150&htmltable=1.
51 COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS. Op. cit. Pág., 79 y ss.
29
“simplemente” bandas criminales o redes delincuenciales”. Además, expresó que “estos
grupos deben ser catalogados como Grupos Armados Ilegales”. (Negrillas fuera de texto
original)52. Con respecto a su estructura jerárquica el profesor Luis Guillermo Patiño
explica que:
Las BACRIM pueden asumir distintas formas pues constituyen estructuras flexibles que
pueden mutar en corto tiempo su estructura jerárquica. A manera de ejemplo, en el nivel
local, la estructura puede organizarse en torno a un jefe único; en el plano regional, puede
establecerse un mando asociativo o un caudillaje compuesto; y en el plano nacional, se
puede apelar a la figura de un núcleo cohesionado de líderes representativos. Las
posibilidades son amplias y su definición responde a necesidades operativas y metas
estratégicas del grupo.
La organización jerárquica de cada grupo armado permite esquemas de coordinación
suficientemente claros pero flexibles para dirigir su implantación en las dinámicas locales y,
a su vez, asegurar la conducción de todas las actividades para satisfacer metas y labores
delegadas, incluyendo, reclutamiento y entrenamiento de tropa, control de un mercado
específico, control poblacional, actividades de combate, realización de asesinatos,
extracción de información, y apoyo a actividades políticas. Su éxito dependerá, en parte, del
nivel de mutabilidad y adaptación que desarrollen como estructuras53.
Un informe presentado en ese mismo año (2012) por el Instituto de Estudios para la Paz
(Indepaz) sobre la influencia y penetración de estas bandas delincuenciales, además de
señalar la continuidad entre los grupos paramilitares y las BACRIM, indicó que a
excepción de Amazonas y Vaupés, el resto del país vive el flagelo de los grupos criminales
en mención, básicamente por tres razones: (i) la continuidad de remanentes de grupos
paramilitares que se desmovilizaron, (ii) su reagrupamiento alrededor de mandos medios
que no se desarmaron y (iii) el crecimiento de grupos ilegales creados por narcotraficantes.
Recuerda Indepaz que los propios exjefes de las autodefensas, en sus versiones de Justicia y
Paz, han testificado que, paralelo a la desmovilización, los bloques conservaron unidades
armadas, redes de logística para proteger sus negocios y las relaciones con políticos, que
fueron decisivas en las elecciones en 200654.
De igual forma concluyen, por un lado, la investigadora Natalia Springer, cuando en su
informe sobre reclutamiento de niñas, niños y adolescentes en el marco del conflicto
armado en Colombia advierte: “la autoría y plena responsabilidad de estas graves
violaciones masivas y generalizadas a los Derechos Humanos y al DIH, recae, no sobre
individuos, sino sobre grupos armados ilegales y organizaciones criminales identificadas y
52EL TIEMPO. Archivo. Redacción Justicia. “BACRIM deben ser catalogadas como grupos armados
ilegales”'. Así lo señaló el defensor del pueblo en una carta en la que hace radiografía de estos grupos.
Publicado el 14 de noviembre de 2012. Consulta en línea el 25 de noviembre de 2015, disponible en
http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-12376523
53 PATIÑO ARISTIZÁBAL, Luis Guillermo. Op. Cit. Pág., 1.
54 EL ESPECTADOR. Redacción judicial. “BACRIM operan en 347 municipios”. Publicado en línea el 17
de Noviembre de 2011. Consultado el 07 de junio de 2014, disponible en
http://www.elespectador.com/noticias/temadeldia/bandas-criminales-operan-347-municipios-articulo-311652.
30
conocidas: las FARC, el ELN, las bandas criminales (BACRIM), y los grupos paramilitares
(…)”55 y por otro, la profesora Paula A. Ramírez, al afirmar que “el reclutamiento de niños
y niñas se ha presentado al interior tanto de las organizaciones guerrilleras y paramilitares,
como de las bandas criminales organizadas, las cuales han sido protagonistas de un
conflicto armado que afecta al país desde hace más de cuatro décadas”56. A la misma
conclusión arribó Santiago Mariel Pérez, columnista e investigador de InSight Crime al
escribir:
Los tipos de crímenes en contra de los derechos humanos que cometen las BACRIM
muestran continuidad con los paramilitares, cuyas acciones y discurso antiguerrillero los
hacían claramente actores en el conflicto interno del país. Dado esto, es razonable que el
estado declare a las BACRIM actores del conflicto. Esto resultaría en el reconocimiento de
las graves violaciones a los derechos humanos que cometen estos grupos, otorgándoles a
sus víctimas un acceso más completo a los mecanismos de justicia (…) Declarar las
BACRIM actores del conflicto armado, debe ser un esfuerzo para priorizar los derechos de
las víctimas y no debe resultar en la impunidad que caracterizó el proceso de Justicia y
Paz57.
No obstante, el profesor Santiago Mariel hace una pequeña reseña histórica en cuanto a los
procesos de paz y destaca que las BACRIM fueron excluidas del marco legal para la paz,
con el argumento de que estas no son parte del conflicto armado interno en razón de su
naturaleza criminal. Así las cosas, plantea que ello trajo dos consecuencias:
Primero, la crítica de quienes piensan que la “caracterización actual de estos grupos deja un
vacío judicial que lleva a procesos judiciales laxos para miembros de las BACRIM, como
el International Crisis Group (ICG), quienes, en un reporte reciente, citando como ejemplo
la desmovilización parcial del ERPAC en 2011, caracterizó este evento como un fracaso,
porque los miembros del grupo fueron tratados como criminales comunes en los tribunales,
lo que significó sentencias más cortas”.
Segundo, señala que algunas organizaciones califican la inserción de las BACRIM al
conflicto armado como peligrosa, para ello menciona en primer lugar al jurista Antonio
Menéndez de Zubillaga, Coordinador del área jurídica de la Oficina de la Alta Comisionada
de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, quien describió de peligroso el declarar a
55 SPRINGER, Natalia. “Como corderos entre lobos, del uso y reclutamiento de niñas, niños y adolescentes
en el marco del conflicto armado y la criminalidad en Colombia”. Consulta en línea el 20 de febrero de 2017.
Disponible en
https://www.centrodememoriahistorica.gov.co/descargas/informe_comoCorderosEntreLobos.pdf
56 RAMÍREZ BARBOSA, Paula Andrea. “El reclutamiento de menores en el conflicto armado
colombiano. Aproximación al crimen de guerra”. Derecho penal y criminología. Universidad Externado de
Colombia. ISSN digital: 2346-2108. Consulta en línea el 20 de febrero de 2017.
http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpen/article/view/452/43
57 MARIEL PEREZ, Santiago. “Las BACRIM de Colombia Comunes o Actores del Conflicto Armado”. En
InSight Crime. Centro de Investigación de crimen organizado. Publicado el 23 de julio de 2012. Consultado
en línea el 15 de enero de 2016. Disponible en http://es.insightcrime.org/analisis/las-bacrim-de-colombia-
comunes-o-actores-del-conflicto-armado.
31
las BACRIM como parte del conflicto armado, toda vez que esto implicaba la posibilidad
de tener beneficios por un posible acuerdo de paz, y en segundo lugar a la ONG Human
Rights Watch (HRW), que expresó una preocupación similar sobre la posibilidad de
impunidad si las BACRIM fueran a ser incluidas como actores del conflicto armado,
advirtiendo que también podrían exigir puesto en una eventual negociación de paz58.
Ahora bien, sobre el informe de la CPI (2012) mencionado líneas atrás, también
encontramos posiciones distintas. El investigador Jaime Sandoval, frente a la posible
admisibilidad de situaciones colombianas ante la CPI, resaltaba:
El contexto nacional tiene la capacidad de adicionar insumos suficientes para generar
situaciones susceptibles de revisión ante el organismo internacional, tal y como se presenta
en la actualidad. Sin embargo, a la vez se observan aspectos que podrían generar
dificultades, sobre todo en la identificación de las actuaciones que obedecen a la
competencia internacional de aquellas que residen en el campo de la actuación frente a
conductas trasnancionales (sic). En tal sentido, se pueden identificar sectores de
delincuencia pertenecientes a los grupos armados ilegales que participan en el conflicto
armato (sic) interno; en segundo lugar, organizaciones criminales o bandas criminales
emergentes derivadas o disidentes de las anteriores, pero más vinculadas al crimen
transnacional y, finalmente, las tradicionales organizaciones de delincuencia transnacional
que desarrollan sus actividades en el campo del narcotráfico, lavado de activos, trata de
personas, entre otras acciones internacionales. (Alta Comisionada de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos, 2009)59
En el 2015, cinco años después de la expedición del Decreto 2374, y a pesar de que las
declaraciones expresadas por el Gobierno Nacional sobre la naturaleza de las BACRIM se
mantenían en la misma línea60. Los investigadores Juan Carlos Garzón V. (de la Fundación
Ideas para la Paz) y Natalia López López (de la Universidad de los Andes), realizaban las
siguientes preguntas, respectivamente: “Las BACRIM: ¿Qué son y cómo debe responder el
Estado?” - “Las BACRIM: ¿actores del conflicto armado colombiano?”.
Para responder la primera pregunta: “Las BACRIM: ¿Qué son y cómo debe responder el
Estado?” el autor resalta la importancia que han tomado estos grupos y señala que aunque
el Gobierno en numerosas ocasiones ha reconocido su continuo aumento y el nivel de
violencia que generan en la sociedad, el Estado no ha logrado su reducción más que
superficialmente, en razón de que, sus estrategias son a corto plazo, lo que genera una
reducción de sus actos de violencia, pero “no tocan sus raíces, es decir, los vínculos
58 Ibíd. Pág., 1.
59 SANDOVAL MESA, Jaime Alberto. “Elementos de persecución internacional del delito y estado actual
de admisibilidad ante la Corte Penal Internacional (CPI) en el caso Colombiano”. Revista Prolegómenos.
Derecho y Valores, 16,32 31-47. Consulta en línea el 14 de febrero de 2017. Disponible en
http://www.scielo.org.co/pdf/prole/v16n32/v16n32a03.pdf
60 El Jefe de Estado, Juan Manuel Santos C., dijo que no se debe considerar a las BACRIM como grupos
armados ilegales. En VANGUARDIA.COM “Santos reveló fallas para combatir a las Bacrim” Consulta en
línea el 15 de febrero de 2015. Disponible en http://www.vanguardia.com/historico/91789-santos-revelo-
fallas-para-combatir-a-las-bacrim
32
políticos, económicos y sociales que estas organizaciones necesitan para su actuación y su
impunidad” y añade que al argumentar que las BACRIM son un actor más del conflicto y
reclamar la intervención de las Fuerzas Militares, implica que entre más militarizado sea el
grupo, más probabilidades tiene de ser tratado como un interlocutor político. También
afirma, que quienes se rehúsan a catalogar el fenómeno como simple delincuencia
organizada no desean que bajo este enfoque se pierda la dimensión paramilitar del
fenómeno y se corra el riesgo de que las víctimas de estos grupos criminales no sean
consideradas parte del conflicto, de modo que ocuparían un lugar secundario61.
El autor propone la creación de una “nueva doctrina” que permita introducir unas medidas
reales de protección de los ciudadanos que eviten más víctimas y que a partir de ella se
logre la reducción de la impunidad. Para esto será ineludible el desarrollo de una nueva
política criminal con miras a encaminar la fuerza del Estado en una mayor efectividad en la
persecución de las BACRIM, siempre que se entienda la importancia de las mismas.
Con respecto a la segunda pregunta: “Las Bacrim: ¿actores del conflicto armado
colombiano?”, la doctora Natalia López López, arribó a la siguiente conclusión: “Las
Bacrim, bajo supuestos de hecho que cumplan los requisitos objetivos del DIH, sí serían
parte del conflicto armado en Colombia, y no como afirma el Gobierno Nacional que bajo
ninguna circunstancia pueden ser catalogadas como un grupo armado organizado al cual
le aplique el DIH”62 (negrilla fuera de texto original), para ello la autora estudió las
disposiciones normativas, jurisprudenciales y doctrinales del DIH con respecto a la
existencia de un conflicto armado no internacional63 y estableció cuándo se da una
participación directa en las hostilidades, encontrando que i) dado el nivel de hostilidades
que hay entre las BACRIM, las Fuerzas Militares o la guerrillas, ii) la organización interna
de estos grupos y iii) la amenaza que imponen a la sociedad civil, tales bandas pueden ser
consideradas como parte del conflicto.
61 GARZÓN V., Juan Carlo. “Las BACRIM ¿Qué son y cómo debe responder el Estado?”. Fundación Ideas
para la Paz. (Indepaz), publicado en Razónpública.com el 16 de marzo de 2015. Consultado en línea el 25 de
mayo de 2017. Disponible en http://www.razonpublica.com/index.php/econom-y-sociedad-temas-29/8326-
las-bandas-criminales-%C2%BFqu%C3%A9-son-y-c%C3%B3mo-debe-responder-el-estado.html
62 LÓPEZ LÓPEZ, Natalia. “Las bacrim: ¿actores del conflicto armado colombiano?” Universidad de los
Andes - Facultad de Derecho. Revista de Derecho Público No 34 - ISSN 1909-7778 - enero - junio de 2015 –
25, consulta en línea el 04 de agosto de 2016, disponible en:
https://derechopublico.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/derechopub/pub487.pdf
63 El Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIY) por medio de la decisión del caso Tadic,
acumuló los elementos del Protocolo II adicional y del artículo 3 común, bajo dos criterios generales: un
conflicto armado existe cada vez que se recurre al uso de la fuerza armada entre Estados o a la violencia
armada prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos
dentro de un Estado (Prosecutor v. Tadic, párr. 70, 1995). Actualmente, resulta jurídicamente acertado dar
aplicabilidad a la disposición establecida por el TPIY para determinar la existencia de un conflicto armado,
que en resumen instituye que lo habrá cada vez que se demuestre: 1) la organización del grupo armado; y 2) el
nivel de hostilidades entre el grupo armado organizado y el Estado, o entre estos. El TPIY establece que las
insurrecciones de corto plazo, los actos de terrorismo o simple bandidaje no constituyen situaciones fácticas a
las cuales les aplique el DIH (Prosecutor v. Boskoski, párr. 175, 2008). LÓPEZ LÓPEZ, Natalia. Op. Cit.
Pág., 7 y ss.
33
Jorge Calero, director del Sistema de Alertas Tempranas de la Defensoría del Pueblo, el
senador Iván Cepeda, Álvaro Villarraga, director de Acuerdos por la Verdad del Centro
Nacional de Memoria Histórica, y Wilson Reyes, director del Observatorio para la Paz de la
Gobernación de Valle del Cauca, señalan, entre otras cosas que, (i) el término de BACRIM
fue creado por la fuerza pública, (ii) estos grupos no son únicamente grupos delincuenciales
si no que son infractores al DIH y, (iii) insisten en que estos grupos también son agentes de
control social lo que deviene en una constante contradicción con el Estado y la transgresión
de la ley. Todas estas opiniones coinciden en que estas bandas son uno de los principales
factores de violencia en el país. Agregan que un sin número de informes confirman que más
allá de los nexos con el narcotráfico64 o con otras organizaciones, éstas utilizan el mismo
modus operandi de los paramilitares65.
Conclusiones parciales
En esta sección se ha demostrado que existen razones objetivas que describen a las
BACRIM como actores del conflicto armado interno en la modalidad de GAO,
constituyéndose en un factor más para determinar el nivel de intensidad66 del conflicto
colombiano, toda vez que son grupos fuertemente armados, cuya organización militar no
solo ha seguido estrategias propias de las AUC, sino que se han centrado en el ataque a
poblaciones civiles mediante la coordinación de operaciones militares a lo largo de la
geografía nacional, manteniendo estructuras jerárquicas con mandos visibles que ejercen
toda su capacidad para controlar, disputar y defender territorios frente a los otros actores
armados. Distintivos que propician un ambiente ideal para consumar graves violaciones
masivas y generalizadas a los Derechos Humanos e infracciones graves al DIH, o en otras
palabras, características que exigirían la aplicación y el respeto del DIH.
Sin embargo, han existido razones políticas que orientan el discurso de las BACRIM en
otra dirección, pues en el marco de las negociaciones de paz llevadas a cabo durante 2012-
2016, no era muy conveniente reconocerlas como parte del conflicto armado, por cuanto
esto podría generar expectativas de negociación, lo que a su vez acrecentaría el descontento
64 El vínculo cada vez más estrecho entre el conflicto armado y los tráficos ilegales, el crecimiento de los
ejércitos colombianos en contienda, la rápida expansión geográfica del conflicto hacia territorios de frontera
sin presencia estatal colombiana y la guerra por el control de corredores estratégicos de tráficos
transnacionales ilícitos son factores que han involucrado en la última década a la comunidad internacional. En
ESTUPIÑAN SILVA, Rosmerlin “Derecho Internacional y crimines de guerra en Colombia”. Edt. TEMIS
S.A. Bogotá D.C, 2013. Págs., 139.
65 VERDADABIERTA.COM “BACRIM: ¿simples criminales o tercera generación de “paras”?”
Publicado el sábado 16 de enero de 2016. Consulta en línea el 04 de marzo de 2017. Disponible en
http://www.verdadabierta.com/rearme/6146-bandas-criminales-simples-criminales-o-tercera-generacion-de-
paras
66 En el caso Prosecutor v. Boskoski”, el TPIY hace una recopilación de siete factores fundamentales en la
determinación de la intensidad de las hostilidades. Los factores son: 1) la seriedad de los ataques; 2) el
incremento en el tamaño de las fuerzas gubernamentales y la distribución de armas; 3) la atención
internacional que el conflicto pueda haber recibido; 4) el número de víctimas; 5) el tipo de armas usadas; 6) la
cantidad de las tropas desplegadas y 7) la existencia de ceses al fuego y acuerdos de paz. En LÓPEZ
LÓPEZ, Natalia. OP. Cit. Pág., 7 y ss.
34
de muchos ciudadanos frente al deber del Estado de combatirlas, acabarlas y reducir los
índices de impunidad de los delitos cometidos por aquellos.
A lo largo de esta sección se resolvieron varias preguntas que fueron resueltas en el
contexto del estado del arte, sin perjuicio de que sean abordadas, como corresponde, desde
otra perspectiva, en el marco teórico. Podríamos resumir tales respuestas de la siguiente
forma: Las BACRIM, en algunos casos, pueden llegar a ser un GAO cuya participación en
el conflicto es evidente así políticamente se niegue su reconocimiento, en otros casos, sin
consideración a su origen, podrían constituirse como organizaciones criminales
transnacionales y, finalmente, pueden representarse por las tradicionales organizaciones de
delincuencia organizada sin cobertura internacional.
Estas respuestas evidencian, sobre todo, que no existe una posición unánime sobre la
conexión o la participación de las BACRIM en el conflicto armado, una consecuencia de
ello se evidencia en el tratamiento jurídico que reciben las víctimas de estas bandas. En el
subcapítulo siguiente abordaremos el tema.
1.3. Efectos de la indeterminación histórica de las BACRIM
Recordemos que durante algunos años el Gobierno Nacional afirmó, políticamente, que las
BACRIM no eran, ni GAML, ni partes en el conflicto. Así las cosas, con respecto a los
argumentos que se apoyan en la inexistencia del paramilitarismo o en la falta de
continuidad del mismo, así como en la afirmación de que lo que existe son “bandas al
servicio del narcotráfico” las cuales no hacen parte del conflicto armado interno, por cuanto
la cohesión entre sus miembros es usualmente temporal e inestable para la realización de
operaciones específicas, sin tener capacidad de control territorial, ni de realización de
operaciones militares sostenidas y concertadas67 -de lo cual se infiere que no tendrían el
carácter de combatiente según postulados del protocolo II de 1997 adicional a los
Convenios de Ginebra de 1949-. O aquellos argumentos que afirman que sí son actores del
conflicto armado (en forma de GAO) ha traído como consecuencia una respuesta estatal
que no está dirigida a desmantelar estos grupos ni a combatirlos a partir de su verdadera
naturaleza68.
La dificultad en torno a la definición y caracterización de las BACRIM, no solo ha traído
consigo razones políticas y jurídicas que respaldan tesis contrarias: por un lado, aquellas
que los identifican como actores del conflicto armado y por otro, las que sostienen que no
lo son, sino que ha invisibilizado a uno de los grandes actores de la guerra en nuestro país,
esta evidente dicotomía implica – se reitera - una marcada diferencia en la forma de
67 ÁVILA MARTÍNEZ, Ariel Fernando; NÚÑEZ GANTIVA, Magda Paola. “Expansión Territorial y
alianzas tácticas”. En ARCANOS –publicación de la corporación nuevo arcoíris. Diciembre 2008. Año 11/
No. 14. ISSN n 0124 - 4159 - T. P. R. NRO 1015. Consultado el 07 de junio de 2014, disponible en
http://www.arcoiris.com.co/wp-content/uploads/2011/arcanos/revista_ARCANOS_14.pdf.
68 COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS CCJ “El incumplimiento de la Obligación del Estado de
desmantelar los grupos Paramilitares” Bogotá D.C. marzo 2010. Pág. 52 y ss. Consultado el 07 de junio de
2014, disponible en http://www.coljuristas.org/documentos/libros_e_informes/la_metafora.pdf
35
cumplir estándares internacionales en cuanto a la investigación69, verdad, justicia70 y
reparación de las víctimas71, a pesar de que las consecuencias humanitarias son las mismas.
En las siguientes tablas, solo por mencionar algunos de muchos ejemplos, se muestra la
falta de unidad con respecto a tres aspectos esenciales: (i) el tipo de organización, (ii) su
reconocimiento o no como parte del conflicto armado y, (iii) algunos grupos identificados.
(i) El tipo de organización:
A partir de una de las clasificaciones por organización más aceptadas por la doctrina
nacional en cuanto al origen de las BACRIM, como “Disidentes, Rearmados y
Emergentes”, vale la pena destacar, que cada una de estas categorías ha sido dotada de
contenido por distintas entidades, lo que hace aún más difícil lograr unanimidad frente a la
determinación de los grupos, como veremos a continuación.
69 La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) exige aquí la determinación plena de las
estructuras criminales complejas y de sus conexiones. En Colombia la realización de este estándar no es muy
clara (…) Adicionalmente y de acuerdo con informaciones de funcionarios oficiales, continúa la operación de
las que se denominan “nuevas generaciones” de los paramilitares que genéricamente han sido llamadas
“Bacrim”, como contracción del enunciado “bandas criminales” en QUINCHE RAMÍREZ, Manuel
Fernando; PEÑA HUERTAS, Rocío del Pilar. “La dimensión normativa de la justicia transicional, el
Sistema Interamericano y la negociación con los grupos armados en Colombia” 18 de junio de 2013. ACDI.
Anuario Colombiano de Derecho Internacional. ISSN-e 2145-4493. Universidad del Rosario. Consultado en
línea el 07 de septiembre de 2017, disponible en
https://revistas.urosario.edu.co/index.php/acdi/article/view/3035
70 Para la Corte Interamericana y en los términos de la Convención, debe ser adelantada una investigación
seria, se debe juzgar y sancionar a los responsables, así como reparar a las víctimas dentro de un plazo
razonable. En QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando y PEÑA HUERTAS, Rocío del Pilar. OP. Cit.
Pág., 147.
71 “Reconocer a las BACRIM como parte del conflicto armado en Colombia se relaciona directamente con
sus víctimas, puesto que les permitiría acceder a una reparación integral. La Corte Constitucional en sentencia
C-253A del 2012 analizó las condiciones bajo las cuales las víctimas de las BACRIM podrían ser reparadas
integralmente como víctimas del conflicto armado. En este caso se demandó el parágrafo 3 del artículo 3º de
la Ley 1448 de 2011, el cual establecía cómo se daría la reparación a las víctimas de los grupos armados
organizados, excluyendo a las víctimas de BACRIM. Los accionantes alegaron que se debía reconocer que
existen supuestos fácticos en la realidad del conflicto armado en Colombia que permiten encuadrar a las
víctimas de las BACRIM bajo el presupuesto de víctimas del conflicto armado, debido a que tales bandas
comparten componentes estructurales y de organización equiparables con los Grupos Armados Organizados.
La Corte reconoce que existe dicha dificultad fáctica y, por ende, hay casos en los cuales las víctimas de las
BACRIM no podrían ser beneficiarias de la reparación. (Delitos sin CONFLICTO ARMADO)” En LÓPEZ
LÓPEZ, Natalia. OP. Cit. Pág., 9 y ss.
36
Tabla 2 . Características de los tipos de BACRIM
Fuente
Tipo MAPP/OEA Fundación Seguridad y
Democracia CNRR
Disidentes Reductos que no se
han desmovilizado
Presencia activa de
facciones disidentes que
no se acogieron al
proceso de desarme y
desmovilización
A). Grupos que pertenecieron a las
AUC y que no se desmovilizaron por
no entrar en el proceso de negociación.
B). Grupos que entraron al proceso y
finalmente no se desmovilizaron.
C). Reductos de bloques
desmovilizados que no se
desmovilizaron.
Rearmados
Reagrupamiento de
desmovilizados en bandas
delincuenciales que ejercen
control sobre comunidades
específicas y economías
ilícitas
Rearme de estas
organizaciones armadas
Personas y grupos de personas
desmovilizadas que reincidieron en
actividades relacionadas con crimen
organizado, narcotráfico y delincuencia
común. Muchos desmovilizados se
incorporaron a grupos criminales ya
existentes y en ocasiones conformaron
otros
Emergentes
Aparición de nuevos
actores armados y/o
fortalecimiento de algunos
ya existentes en zonas
dejadas por grupos
desmovilizados
Nacimiento de nuevos
grupos armados ilegales
vinculados con la
delincuencia organizada
y el narcotráfico
A). Grupos que existían y su
visibilidad era mínima por la existencia
de las AUC.
B). Grupos que se han constituido por
diversas razones luego de la
desmovilización de las AUC.
Fuente: Grupo de Trabajo de DDR-CNRR72
(ii) Su reconocimiento o no como parte del conflicto armado
Insistentemente y a lo largo de la presente investigación han sido desarrolladas algunas de
las posiciones más destacadas sobre el particular. Para resumir dichos argumentos y solo
para resaltar las valiosas razones que soportan uno u otro enfoque se presenta la siguiente
tabla comparativa.
Tabla 3. Características del reconocimiento de BACRIM como parte o no del conflicto armado
Sí son parte en el conflicto armado por las
siguientes razones:
No son parte en el conflicto armado por
las siguientes razones:
72 COMISIÓN NACIONAL DE REPARACIÓN Y RECONCILIACIÓN CNRR. Op. Cit. Pág., 40 y 41.
37
Sí son parte en el conflicto armado por las
siguientes razones:
No son parte en el conflicto armado por
las siguientes razones:
1. La Resolución Permanente 0015 de 2016,
expedida por el Ministerio de Defensa Nacional,
las reclasifica, como Grupos Armados
Organizados (GAO).
2. Estos grupos son agentes de control social lo que
deviene en una constante contradicción con el
Estado y la transgresión de la ley.
3. La relación que tienen las BACRIM con los
negocios de narcotráfico como elemento histórico
del conflicto.
4. Han utilizado motivaciones, contra la población
civil, basadas en la supuesta pertenecía o afinidad
de las víctimas con grupos guerrilleros.
5. Las BACRIM atacan a la población civil en
desarrollo de las estrategias de control social y
territorial.
6. Cuentan con mandos jerárquicos, capacidad para
reclutar y entrenar, habilidad para coordinar
operaciones de tipo militar y ejercer control sobre
un territorio, con acciones coordinadas y patrones
comunes en el territorio nacional.
7. Autoría y plena responsabilidad de graves
violaciones masivas y generalizadas a los
Derechos Humanos y al DIH.
8. Los tipos de crímenes en contra de los derechos
humanos que cometen las BACRIM muestran
continuidad con los paramilitares.
9. Se pueden identificar sectores de delincuencia
pertenecientes a los grupos armados ilegales que
participan en el conflicto armado interno.
10. Existencia de un nivel de hostilidades considerable
entre estos grupos, las Fuerzas Militares o las
Guerrillas.
11. Principales generadores de violencia y víctimas en
el país.
12. Los GAO serán sometidos a la aplicación del uso
letal de la fuerza en el marco del DIH, es decir, se
les reconoce su participación en el conflicto
armado interno.
13. Los GAO, son “Los que bajo una dirección de un
mando responsable ejerzan sobre un territorio un
control tal que les permita realizar operaciones
militares sostenidas y concertadas.
14. Vulneran el Derecho Penal Internacional.
15. Podrían ser responsables por la comisión de
crímenes de guerra
1. El Decreto 2374 de 2010 del Ministerio del
Interior y de Justicia no las reconoce como
actores del conflicto.
2. La Directiva Ministerial 014 del Ministerio de
Defensa Nacional, tampoco las reconoce como
tal.
3. La Resolución Permanente 0015 de 2016,
expedida por el Ministerio de Defensa
Nacional, también las reclasifica, como Grupos
Delictivos Organizados (GDO).
4. No atentan contra el orden constitucional, ni
cometen delitos políticos.
5. Su negocio se centra en el narcotráfico, la
extorsión y la minería ilegal.
6. No tienen fuerzas armadas organizadas.
7. Operan sin una estructura de mando, ni
organización jerárquica.
8. Incapacidad de mantener operaciones militares
sostenidas y concentradas.
9. No tienen control territorial.
10. No se les aplica el DIH.
11. Son actores de crimen organizado transnacional
12. No reúnen los requisitos para ser considerados
Grupos Armados Organizados (GAO).
13. Carecen de una vocación contrainsurgente.
14. Son fenómenos distintos al fenómeno
paramilitar.
15. No tienen una cobertura nacional ni están
unificados.
16. No cometen crímenes de guerra
Fuente: Elaboración propia.
(iii) Algunos grupos identificados:
38
Esta investigación ha señalado como periodo de estudio la década comprendida entre el
2006 y 2016, porque es durante ese lapso de tiempo en donde se despliega una constante
evolución, fusión o extinción de las BACRIM, situación que hizo incomprensible la
complejidad de las mismas. Las tablas que se presentan a continuación señalan cuatro
momentos de esa metamorfosis73.
El primer momento está representado por la tabla 4, construida en el año 2007, en donde se
evidencia la existencia de 32 grupos que para ese año eran identificados como BACRIM,
los cuales sumaban aproximadamente cuatro mil (4000) hombres en 17 departamentos.
El segundo momento está representado por las tablas 5,6 y 7. En la primera de ellas no solo
se mencionan las principales cinco (5) BACRIM, sino que describen algunas de sus
características y lugares de operación, entre las cuales vale la pena resaltar que tres de estos
grupos alcanzan una cobertura nacional, pues el “Can del golfo” opera en 279 municipios
de 27 departamentos, los “Rastrojos” en 50 municipios de 18 departamentos y las “Águilas
negras” en 41 municipios de 19 departamentos, información que se complementa con tabla
número 6 en donde se menciona el número de municipios y de departamentos en los cuales
operan todos los grupos identificados para el 2016; y finalmente en la última tabla se
realiza un seguimiento desde el año 2008 al 2016 del comportamiento de los municipios y
departamentos con actividad paramilitar en el cual para el año 2008 se identifica la
presencia de las denominadas bandas sucesoras del paramilitarismo (BACRIM) en 259
municipios de 31 departamentos mientras que para el 2016 se incrementan su presencia a
344 municipios de 31 departamentos, sin que coincida necesariamente con un incremento
en el número de hombres por grupo.
El tercer momento se representa con la tabla número 8, en donde el CICR, se preocupa por
indicar cuales son las BACRIM que para este año han sido consideradas como GAO, es
decir, grupos que reúnen las condiciones para ser aceptados como actores del conflicto
armado interno.
En la última tabla se realiza un ejercicio de complicación en donde se propone, con base en
la información recolectada a lo largo de la investigación, una clasificación actual de las
BACRIM en bandas de tipo A, B y C. Las de tipo A están representadas por los GAO; las
de tipo B representan los GDO y, finalmente en las de tipo C, se encuentran todas aquellas
que no pertenecen a los dos grupos anteriores. Además se indica el nombre de la banda, la
zona de influencia, el número de integrantes y algunas observaciones.
Iniciemos entonces con la información que para el año 2007 se registraba sobre las
BACRIM, en el país se identificaban las siguientes estructuras como tales:
73 Se debe advertir que los datos que se presentan en dichas tablas fueron obtenidos atendiendo a parámetros
de veracidad, seriedad y reconocimiento de las fuentes consultadas. Las cuales por obvias razones constituyen
un insignificante porcentaje de toda la información que sobre la caracterización, evolución, fusión, extinción
de las BACRIM se pueda recoger a lo largo de la última década, toda vez que son muchas las entidades,
organizaciones, fundaciones, etc., las que se han preocupado por seguir, estudiar y analizar este aspecto.
39
Tabla 4. Grupos de BACRIM identificados
No. Nombre del grupo Número de hombres aproximado74 Departamento
1 Banda Alta Guajira 70 Guajira
2 Banda Riohacha y Maicao 30 Guajira
3 Contrainsurgencia Wayuu 60 Guajira
4 Banda Barranquilla 60 Atlántico
5 Mano Negra 100 Magdalena
6 Águilas Negras 200 Magdalena
7 Banda Barranco Loba 50 Bolívar
8 Banda Valledupar 50 Cesar
9 Banda Sur del Cesar 200 Cesar
10 Banda Jagua de Ibérico 100 Cesar
11 Banda Pueblo Bello 70 Cesar
12 Águilas Negras Catatumbo 300 Norte de Santander
13 Banda Santander 15 Santander
14 Águilas Negras 100 Sur del Cesar y Bolívar
15 Los Traquetos 50 Córdoba
16 Vencedores de San Jorge 60 Córdoba
17 Banda Bajo Cauca 60 Antioquia
18 Águilas Negras 120 Antioquia
74 “El cuadro se elaboró con base en la información de la MAPP/OEA y el BACRIM de la Policía Nacional”.
En COMISIÓN NACIONAL DE REPARACIÓN Y RECONCILIACIÓN. CNRR. Op. Cit. Pág., 48 y 49.
40
No. Nombre del grupo Número de hombres aproximado74 Departamento
19 Banda Oriente del Caldas 50 Caldas
20 Banda Cacique Pipintá 150 Caldas
21 Libertadores del Llano 200 Meta
22 Los Paisas 120 Meta
23 Seguridad Privada Meta y Vichada 120 Vichada
24 Bloque Llaneros del Casanare 200 Casanare y Vichada
25 Autodefensas Campesinas del Casanare 200 Casanare y Caquetá
26 Águilas Negras 50 Caquetá
27 Bloque Antisubversivo del Sur 70 Caquetá
28 Los Rastrojos 250 Putumayo
29 Organización Nueva Generación 300 Cauca y Nariño
30 Los Rastrojos 250 Nariño
31 Banda Mosquera y Pizarro 100 Nariño
32 Autodefensas Unidas del Norte del Valle 200 Chocó
TOTAL 3955
Fuente: COMISIÓN NACIONAL DE REPARACIÓN Y RECONCILIACIÓN. CNRR
En el año 2016, Indepaz realizó una clasificación de las 13 estructuras u organizaciones
armadas más importantes del país, algunas con una marcada injerencia a nivel nacional y
una fuerte relación con las AUC, como en el caso del Clan del Golfo, los Rastrojos, las
Águilas Negras, los Puntilleros, y otras tantas que actúan a niveles regionales o
municipales, las cuales no se han consolidado por completo, como el caso de la Constru, los
41
Pachenca, la Oficina, la Empresa, la Cordillera, los Paisas, Nuevo Orden, Nuevo Renacer
Auc y Auc75. Pudiéndose resumir de la siguiente forma:
Tabla 5. Características de las principales BACRIM
Grupo Observación Características
Clan del
Golfo
Conocidos también como:
“Urabeños”,
“Autodefensas
Gaitanistas”
Desde 2014 la estructura con mayor presencia en el país y, según
las investigaciones de Indepaz, sólo el año pasado registró
acciones en 279 municipios de 27 departamentos, consolidando
su presencia en departamentos como Meta y Guaviare y en la
ciudad de Buenaventura, disputada con los Rastrojos y la
Empresa. “La capacidad de control territorial de esta estructura
narco-paramilitar quedó en evidencia el 31 de marzo cuando el
Clan del Golfo decretó un paro armado que afectó 36 municipios
de ocho departamentos.
Rastrojos Declarados desarticulados
por el Gobierno
Aún actúan en 50 municipios de 18 departamentos,
principalmente en zonas fronterizas de Norte de Santander y la
región Caribe. Su debilitamiento militar, sobre todo en el bajo
Cauca y la costa pacífica, se debe en buena parte a las disputas
que en los últimos tres años ha sostenido con grupos como el
Clan del Golfo.
Águilas
Negras
Duplicaron los municipios en los que hacen presencia y operan
en 41 municipios de 19 departamentos, concentrando sus
acciones en los departamentos de Tolima y Cauca.
La Constru Pequeñas estructuras que
subsisten gracias a las
alianzas con grandes
grupos narcoparamilitares
Zona de influencia reducida a seis municipios de Putumayo en
los que se dedica a la producción de drogas ilícitas que
posteriormente comercializa a través del Clan del Golfo.
Los
Pachenga,
También aliados del Clan del Golfo, pero en Magdalena y La
Guajira.
Fuente: Elaboración propia con base al documento de la referencia.
En dicha investigación no solo vale la pena destacar la información que se recopiló con
respecto al grupo y zona de influencia, sino también la evolución de los últimos ocho años
en los territorios con influencia paramilitar, así:
75 CORPORACIÓN NUEVO ARCOÍRIS. “La amenaza del narcoparamilitarismo”. Centro de
pensamiento, investigación y acción social. Publicado el 14 de febrero de 2017. Consulta en línea el 10 de
junio de 2017. Disponible en https://www.arcoiris.com.co/2017/02/la-amenaza-del-narcoparamilitarismo/
42
Tabla 6. Número de municipios y departamentos con influencia de BACRIM
Grupos narcoparamilitares y sus actividad en departamentos y municipios 2016
Grupo Municipios Departamento
Clan del Golfo 279 27
Rastrojos 59 18
Águilas Negras 41 19
Puntilleros 21 5
Grupos sin identificar 3 3
Otros Grupos* 26 14
Los otros grupos son: La Constru (6), Los Pachenga (5), La Oficina, Paisas (3), Cordillera (2), Nuevo Orden
(1), Nuevo Renacer AUC (4), AUC (6) y La Empresa (4) *entre paréntesis se indican los municipios de
injerencia
Fuente: Unidad Investigativa Indepaz76
Tabla 7. Comparativo de departamentos y municipios con actividad paramilitar 2008-2016
Comparativo de departamentos y municipios con actividad paramilitar 2008-2016
2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016
Departamento 31 30 32 31 31 31 31 Datos en
revisión.
31
Municipio 259 278 360 406 409 409 387 344
Fuente: Unidad Investigativa Indepaz77
Finalmente, el CICR en su informe de 2017, titulado “Retos Humanitarios 2017. Informe
Colombia: Resultados y Perspectivas” señaló, con base en la Directiva 0015 de 2016, los
76 RED DE DERECHOS HUMANOS DEL SUROCCIDENTE COLOMBIANO FRANCISCO ISAIAS
CIFUENTES REDDHFIC. “XII Informe sobre presencia de grupos narcoparamilitares 2016”. Indepaz. 13
febrero de 2017. Consulta en línea el 10 de junio de 2017. Disponible en
http://www.reddhfic.org/index.php?option=com_content&view=article&id=1905:xii-informe-sobre-
presencia-de-grupos-narcoparamilitares-2016-indepaz-13-febrero-2017&catid=233:2017&Itemid=194
77 Ibíd. Pág. 13.
43
siguientes GAO, “a quienes se les puede aplicar y combatir la fuerza militar en el marco de
las normas de DIH que regulan la conducción de hostilidades (lo que puede incluir
bombardeos aéreos). La militarización explícita de estos casos conlleva también una serie
de obligaciones universales, como la protección de la población civil y de los combatientes
heridos, y de prohibiciones como la de no causar daños desproporcionados”78.
Tabla 8. Grupos Armados Organizados GAO
Grupos Armados Organizados GAO
Autodefensas Gaitanistas de Colombia o Clan del Golfo
Ejército Popular de Liberación o Pelusos
Puntilleros
Fuente Elaboración Propia con base al documento de la referencia.
Finalmente, una clasificación de las BACRIM según el tipo de organización A, B y C,
(dentro de las cuales se encuentran las GAO y las GDO) en el panorama actual de nuestro
país podría ser la siguiente79:
Tabla 9. Estructuras del crimen organizado
Estructuras del
crimen
organizado
Nombre Zona de influencia y
número de Integrantes Observaciones
Grupos Armado
Organizados –
(GAO)- Tipo A
cuentan con
capacidad armada
y estructura
organizativa para
Clan del Golfo, también
conocidos como: Clan Usuga;
Los Urabeños; Autodefensas
Gaitanistas de Colombia
(AGC); Bloque Héroes de
Castaño.
Mayor incidencia en el Urabá
antioqueño y chocoano. Con
2,360 integrantes aprox.
Es la banda criminal más grande y
peligrosa del país. Es una
organización con alcances
transnacionales.
Los Rastrojos
Fuerte influencia en los
departamentos del Valle del
Cauca y Cauca a lo largo de
la costa pacífica. Con 460
integrantes aprox.
También han establecido presencia
y realizan operaciones de
narcotráfico en Venezuela y
Ecuador.
78 CICR. “Retos Humanitarios 2017. Informe Colombia: Resultados y Perspectivas”. Publicado el 09 de
marzo 2017. Bogotá D.C., Colombia. Consulta en línea el 16 de julio de 2017. Disponible en
https://www.icrc.org/es/document/retos-humanitarios-2017-informe-cicr-colombia
79 En el cuadro no reposa información sobre el ELN, ni de la disidencia del frente primero de las FARC, por
cuantos estos actores históricamente han sido considerados grupos guerrilleros y no BACRIM. Tampoco
reposa información sobre el Movimiento Revolucionario del Pueblo (MRP).
44
Estructuras del
crimen
organizado
Nombre Zona de influencia y
número de Integrantes Observaciones
enfrentar a la
fuerza pública Ejército Popular de Liberación
(EPL), también conocidos
como: los Pelusos
Influencia directa en el
Catatumbo. Con 213
integrantes aprox.
El EPL ha hecho presencia
histórica en esa zona del país.
ERPAC, también conocidos
como: Libertadores del Vichada
o Bloque Meta
Fuerte incidencia en llanos
orientales. Con 300
integrantes aprox.
De carácter transnacional, con una
marcada naturaleza antisubversiva.
Grupos de
Delincuencia
Organizada -
(GDO) - Tipo B
Tienen carácter
regional y
mantienen alianzas
con los primeros
La Constru Putumayo. (Número
integrantes sin determinar)
Son aproximadamente 33 bandas,
entre las que hay 14
Organizaciones Delincuenciales
Integradas al Narcotráfico (ODIN)
de Medellín y 9 oficinas de cobro.
Poseen un control regional de
actividades como narcotráfico,
extorsión, tráfico de armas y
contrabando. Poseen
características de estructuras del
crimen organizado que tienen un
importante impacto regional y
departamental
Los Sotos Llanos Orientales. (Número
de integrantes sin determinar)
Los Pachenga
En el Caribe. (Número de
integrantes sin determinar)
Clan Mariquitos
Los Giraldos
Los Costeños
Los Botalones Magdalena Medio y los
Santanderes. (Número
integrantes sin determinar)
Las ODIN de Medellín, tales
como: los Chatas, Pachelly, la
Unión, la Terraza, los Triana,
San Pablo, Caicedo, la Sierra,
San Javier, Picacho, Robledo,
Belén y Rincón
Antioquia. (Número de
integrantes sin determinar)
Los Caqueteños En el Amazonas. (Número de
integrantes sin determinar)
La Empresa En el Pacifico. (Número de
integrantes sin determinar)
Las Oficinas de cobro en Cali Valle del Cauca. (Número de
integrantes sin determinar)
45
Estructuras del
crimen
organizado
Nombre Zona de influencia y
número de Integrantes Observaciones
La Cordillera En el eje cafetero. (Número
de integrantes sin determinar)
Tipo C
Bandas
delincuenciales,
que actúan con un
fin específico y en
un lugar
determinado.
Sin determinar exactamente.
Se encuentran en casi todos
los municipios del país.
Características de poca
duración. No es fácil
determinar un número exacto,
sus integrantes y una zona de
influencia permanente.
Dedicadas al hurto de celulares,
robo de motos y delitos menores
que ocurren en las ciudades.
Fuente: Elaboración propia80
De la información presentada en las tablas anteriores se puede concluir que durante esos
diez años:
La existencia de una clasificación mayoritariamente aceptada, en cuanto al origen de las
BACRIM, no garantiza que los contenidos y alcances de esa ordenación sean unánimes, es
decir, la denominación y agrupación como disidentes, rearmados o emergentes, si bien se
constituye como una buena base para tener alguna idea de los grupos bajo estudio, en el
sentido de aproximarse, mediante el conocimiento de su origen, a sus mandos, su
organización, su modus operandi, el dominio territorial que puedan tener, el número de
integrantes, el armamento que utilizan y los fines que persiguen, entre otros, nada impide
que una banda pueda ser clasificada de una u otra forma dependiendo de los parámetros de
interpretación que utilice la entidad que desee realizar la clasificación. Lo cierto es que los
criterios que usualmente se utilizan no tienen unas bases conceptuales uniformes, no se
80 Elaboración realizada a partir de la consulta de las distintas investigaciones, informes, estadísticas y
reportes periodísticos mencionados a lo largo de esta investigación y, algunas nuevas consultas tales como:
ESPITIA CUECA, Carlos Eduardo. “Narcoparamilitares: sobre definiciones, denominaciones, cifras
oficiales y el clan del Golfo” Unidad Investigativa del conflicto INDEPAZ. Disponible en
http://www.indepaz.org.co/wp-content/uploads/2017/05/Narcoparamilitares-Espitia.pdf. InSight Crime.
CENTRO DE INVESTIGACIÓN DE CRIMEN ORGANIZADO. “Los Rastrojos” – “La evolución de
los Urabeños” Disponible en http://es.insightcrime.org/noticias-sobre-crimen-organizado-en-
colombia/rastrojos-perfil. CENTRO NACIONAL DE MEMORIA HISTÓRICA. CNMH. “El reto de
enfrentar las BACRIM” Disponible en http://www.centrodememoriahistorica.gov.co/micrositios/fin-del-
conflicto/el-reto-de-enfrentar-las-bandas-criminales.html. El COLOMBIANO “Estas son las bandas que
controlan el crimen en Colombia”. Disponible en http://www.elcolombiano.com/colombia/estas-son-las-
bandas-criminales-que-controlan-la-delincuencia-en-colombia-YX2606364 SEMANA.COM “El Peligro
Inminente de los otros grupos violentos”. Disponible en http://www.semana.com/nacion/articulo/cuales-son-
los-grupos-violentos-que-quedan-en-colombia/529799;
46
aplican utilizando una metodología o un procedimiento unívoco y en todo caso no son de
aplicación obligatoria.
La mayoría de los 32 grupos identificados en el año 2007 se han extinguido, evolucionado
o fusionado en el tiempo, toda vez que para el 2016 solo algunos de aquellos nombres
subsisten sin que eso garantice que se trate de los mismos. Podríamos afirmar que un
reducido porcentaje de los grupos originarios han mantenido su estructura, organización,
modos de operación y objetivos. Estos grupos constituyen la excepción de la regla general,
la cual representa una constante mutación al interior de las organizaciones delincuenciales,
puesto que existen infinidad de factores que impulsan a los líderes de estas organizaciones a
tomar decisiones estratégicas para desvanecer, fusionar o desarrollar sus grupos. El cambio
de lugar de operaciones, la reducción o ampliación de número de hombres, el armamento
adquirido, las zonas de influencia, el cambio de mando, la restructuración de sus objetivos,
los nuevos negocios criminales, la necesidad de combatir contra otros grupos criminales o
contra la fuerza pública, en fin, son algunos de los factores que pueden ser mencionados a
manera de ejemplo como móviles que generan la transformación de esta clase de grupos
cuya permanencia en el tiempo, al menos en términos conceptuales, nunca ha sido lo ideal.
En el año 2016 se identificaron solo 17 grupos como BACRIM y de ellos 3 grupos como
GAO. Esta afirmación tiene una doble interpretación: Por un lado, la insuficiencia en la
forma de combatirlas, puesto que la subsistencia de 17 BACRIM representan un número
muy elevado de grupos armados activos. Por otro lado, es mucho más preocupante que
durante este año se hayan reconocido tres grupos como GAO, pues esto implica que hay
tres nuevos actores del conflicto armado. En otras palabras, tres grupos que alcanzaron un
nivel tal de organización, control territorial, e impacto humanitario que se les debe combatir
como combatientes y por lo tanto exigir y aplicar el DIH. Sería un error considerar que las
BACRIM o los GAO constituyen, por el simple hecho de estar agrupados dentro de la
misma denominación, un actor más, pues así como existen tantas guerrillas como grupos
guerrilleros considerados por si solos como combatientes, así debe tratarse el fenómeno hoy
estudiado. En términos prácticos esto se traduce, guardando las proporciones y sin querer
establecer relaciones entre lo uno y lo otro, que el Estado colombiano logró la
desmovilización de uno de los actores del conflicto (las FARC-EP), pero no pudo evitar el
surgimiento de tres GAO.
A pesar de que en los últimos diez años el número de grupos se ha reducido, no es claro si
se han incrementado o no el número de integrantes por BACRIM, tampoco es claro si esto
implica un debilitamiento de estas bandas. Por el contrario, existen indicios que dan cuenta
de su fortalecimiento en sus zonas de influencia, su incremento en la capacidad militar y
dominio territorial. Muestra de ello es la reciente clasificación de tres BACRIM como
GAO. Además, los grupos que aún existen hacen presencia en un mayor número de
municipios del país y, por ello, la notable preocupación - más allá de la denominación que
se les quiera dar o de la aparente disminución del fenómeno a partir de la reducción de
grupos -, radica en que las consecuencias humanitarias de los daños ocasionados, la
responsabilidad penal de los perpetradores, los derechos de acceso a la justicia y reparación
integral de sus víctimas, son grandes problemas que afronta nuestra sociedad.
47
Un informe de la Unidad de Víctimas, indicó, por ejemplo, que sumaban 332.149 las
personas que se habían registrado como víctimas de las BACRIM, señalando que 322.504
personas fueron víctimas de desplazamiento forzado, 42.784 de amenazas, 559 sufrieron
violencia sexual, 560 de desaparición forzada, 8.194 de homicidio, 305 de secuestro, 147 de
tortura, 82 menores han sido vinculados a las actividades de estas bandas y 49 familias
fueron despojadas de sus tierras por parte de estas organizaciones criminales81.
En contravía de la estadística mencionada, la Fiscalía General de la Nación (en adelante
FGN), en su informe sobre rendición de cuentas 2009-2010, reveló que existen 2267
investigaciones por amenazas, 544 por desaparición forzada, 13 por homicidio en persona
protegida, 702 por desplazamiento forzado y 32 por tortura, producto en su mayoría de
bandas delincuenciales82, lo que da cuenta hasta ese momento de una tipificación muy baja
de conductas que atentan contra personas y bienes protegidos por el DIH.
En la misma línea, se advierte cuatro años después (2014), que si bien se incrementan las
capturas contra miembros de las bandas criminales, estas no se corresponden con un
incremento en las imputaciones por delitos contra personas y bienes protegidos, tal como
evidencian los siguientes cuadros estadísticos83:
Tabla 10. Número de capturas a miembros de BACRIM.
Capturas a miembros de organizaciones criminales
Organización criminal Total capturas
Clan Úsuga 920
Los Rastrojos 295
Otras 970
Total 2.185
Fuente: Estadística mensual de actividades DFCRIM
81 BOHÓRQUEZ CONTRERAS, Karen. “Ya van 332.149 víctimas de las BACRIM en el país”. En EL
TIEMPO. Justicia. Informe de la Unidad de Víctimas revela graves casos de desplazamientos y amenazas.
Consultado en Línea el 15 de enero de 2017, disponible en http://www.eltiempo.com/politica/justicia/cifras-
de-víctimas-de-las-bacrim-o-bandas-criminales-en-colombia/16575453
82 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. “Informe Audiencia Pública de Rendición de Cuentas 2009-
2010”. Consulta en línea el 15 de agosto de 2016, disponible en http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-
content/uploads/2012/01/InformeRendici%C3%B3ndeCuentas2009-2010.pdf.
83 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. “Informe de gestión 2014-2015” Consulta en línea el 03 de
octubre de 2016, disponible en http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/212419-
Gesti%C3%B3n-2014-2015-final-11.pdf
48
Tabla 11. Delitos imputados a los miembros de las BACRIM capturados.
Delitos imputados No. de delitos
Art. 340. Concierto para delinquir agravado inc. 2° 1.898
Art. 104. Homicidio agravado 315
Art. 165. Desaparición forzada 33
Art. 168. Secuestro simple 20
Art. 169. Secuestro extorsivo 9
Art. 180. Desplazamiento forzado 54
Art. 244. Extorsión 67
Art. 365. Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones 434
Art. 366. Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las
fuerzas armadas 368
Art. 347. Amenazas 18
Otros 407
Fuente: Estadística mensual de actividades DFCRIM.
Para una mayor comprensión esta información puede ser analizada a partir de los siguientes
gráficos:
49
Gráfico 1. Capturas a miembros de organizaciones criminales
Fuente: Estadística mensual de actividades DFCRIM.
Gráfico 2. Delitos imputados a miembros de BACRIM
Fuente: Estadística mensual de actividades DFCRIM.
42%
14%
44%
Total capturas
Clan Úsuga Los Rastrojos Otras
52%
9%
1%
1%
0%
1%2%
12%
10%
1%
11% Número de delitos
Art. 340. Concierto para delinquir agravado inc. 2°
Art. 104. Homicidio agravado
Art. 165. Desaparición forzada
Art. 168. Secuestro simple
Art. 169. Secuestro extorsivo
Art. 180. Desplazamiento forzado
Art. 244. Extorsión
Art. 365. Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones
Art. 366. Fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas
Art. 347. Amenazas
Otros
50
Las capturas contra los miembros de las BACRIM, son judicializadas en mayor medida
como concierto para delinquir agravado, delito típico de asociaciones que si bien, están
incurso en las actuaciones de las BACRIM, no individualiza las conductas típicas del
conflicto armado. Muestra de ello es que a pesar de existir más de dos mil cien capturas
contra los miembros de estas organizaciones, no se evidencia ninguna investigación o
imputación por delitos descritos en el título II de la ley 599 de 2000, los cuales comprenden
desde el artículo 135 al 164, normas penales encargadas de sancionar la puesta en peligro o
la afectación de los bienes y personas protegidos por el DIH.
Es preocupante que durante el periodo estudiado en el informe de gestión de la FGN (años
2014-2015), se hayan cegado los ojos de la justica frente a la realidad de un país en guerra
con múltiples actores, pues no parece acertado que las acciones realizadas por las personas
capturadas no tuviesen un vínculo con la dinámica del conflicto. En términos generales no
podríamos asegurar cuantas de las personas capturadas consumaron un punible que tuviese
relación directa o indirecta con el conflicto armado, pero seguramente existieron delitos que
tendrían que haberse investigado bajo esta lógica, sobre todo porque durante esos años
muchas víctimas de aquellos fueron reconocidas como tales en el marco de la ley 1448 de
2011 (Ley de Víctimas y Restitución de Tierras).
Esto denota que la sociedad colombiana en general, y el poder judicial en particular, fue
incapaz, o no tuvo interés en comprender cuál era la naturaleza y el modus operandi de
estos grupos. La discusión no solo gira en torno a la denominación que se les dé, sino a los
efectos que ello conlleva, pues de la caracterización o reconocimiento como, GDO o GAO
dependerá definir si:
a) Hacen parte del conflicto armado como combatientes, como civiles que participan
activamente en el conflicto o por el contrario, si son simples delincuentes comunes. Se
debe precisar que no es cierto que la pertenencia de una persona a un GAO implica la
realización de todos sus delitos en calidad de combatiente, sin embargo, podríamos
presumir que sus actuaciones se realizan en el marco de la guerra, y en tal sentido
habría que demostrar, dependiendo de lo que se quiera probar, que la conducta punible
no se realizó con ocasión o en desarrollo del conflicto, lo que no sucede si la persona
hace parte de un GDO, pues en tal evento podríamos presumir que sus acciones
delictuales escapan a las dinámicas de la confrontación armada y por tanto se hace
indispensable probar su participación activa.
b) Se constituyen como Aparatos Organizados de Poder (AOP), Empresas Criminales
Conjuntas (ECC) o Grupos Delincuenciales (GD), entre otros. En términos dogmáticos,
algunos conceptos básicos del derecho penal, como la teoría del dominio del hecho, que
intenta explicar la intervención criminal de las personas en calidad de autores o
participes, no puede soportar la carga y los nuevos desafíos que estas agrupaciones
delincuenciales implican en su modo de operar, toda vez que los miembros de la
organización no se conocen entre sí, no coordinan ni planean en conjunto sus acciones,
los líderes generalmente no hacen presencia en los lugares donde se ejecuta o consuma
el delito, etc.
51
El sistema judicial en general y el procedimiento penal en particular tampoco están
estructurados para atender problemas de este tipo, pues fueron diseñados para
solucionar cuestiones penales domésticas, de criminales que actúan por su cuenta o en
pequeñas agrupaciones que no superan ni siquiera medio centenar de personas. El
sistema judicial no logra satisfacer su obligación de justicia ante unas formas muy
sofisticadas de asociación para delinquir, por lo cual, dependido de la clasificación que
se realice del grupo armado también dependerá la teoría que se utilice para someter a
los miembros de sus estructuras, ya sea utilizando la figura del AOP o de la ECC, las
cuales han sido utilizadas por los tribunales penales internacionales.
c) Hacen parte o no del modelo de justicia transicional que se ha creado en Colombia, ya
sea como victimarios (al ser considerados parte dentro del conflicto armado) o como
víctimas (al haber sufrido algún daño con ocasión y en desarrollo del conflicto armado).
Por su puesto, si asumimos que los GAO son combatientes tendrán que ser tratados
como tal, y ante una eventual transición de la guerra a la paz no parece lógico
desconocer los postulados de justicia transicional diseñados en el mundo para lograr ese
tránsito, y al mismo tiempo, si no fueron combatientes pero se les causo un daño en
calidad de civiles (siempre que este no ocurra por cuenta de la actividad ilícita),
adquirirían la calidad de víctimas de la guerra y tendrían acceso a una ruta de
reparación especial y diferenciada de las víctimas de la delincuencia común.
d) Al ejecutar sus acciones en contra de la población civil podrían cometer infracciones
graves al DIH, CG o, delitos ordinarios. Situación que se analizará durante el desarrollo
de la presente investigación.
e) Las entidades e instituciones encargadas de combatirlas deben ser las Fuerzas Militares,
la Policía Nacional o ambas. Después de la expedición de la Directiva Ministerial 015
de 2016, en la cual se clasifican a tres BACRIM como GAO, debido a que estos grupos
han alcanzado una organización armada que les permite “generar niveles de violencia
que supera las tensiones y disturbios normales” se autorizó el uso de la fuerza letal en el
marco del DIH contra estos grupos, tal como lo anunció el ministro de Defensa Luis
Carlos Villegas, de ahora en adelante, las Fuerzas Armadas, tanto Policía como
Ejército, podrán usar toda la “fuerza del Estado, sin excepciones”, para combatir a las
tres bandas criminales más poderosas del país84
f) La responsabilidad de sus miembros, las condenas impuestas, la forma de resarcir el
daño y el impacto en la criminalidad del país debe analizarse desde los postulados del
DIH, el DPI, o desde una óptica doméstica.
84 EL ESPECTADOR. Redacción judicial. “Desde este jueves, guerra contra Bacrim incluye bombardeos”.
Publicado en línea el 05 de mayo de 2016. Consultado el 09 de noviembre de 2017, disponible en:
https://www.elespectador.com/noticias/judicial/hoy-guerra-contra-bacrim-incluye-bombardeos-articulo-
630851
52
g) La responsabilidad del Estado frente a los actos perpetrados por estos, en tanto
estructuras “neo-paramilitares”. Recordemos que el Estado colombiano ha sido
encontrado responsable por la creación de grupos paramilitares y, en consecuencia, por
los crímenes que estos cometen. Esto ha sido reconocido por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH)85.
h) Sus víctimas son o no reconocidas en el marco jurídico de la Ley 1448 de 2011, por la
cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del
conflicto armado interno. Desde el proyecto de creación de la ley, pero sobre todo en la
implementación de la misma existió una gran incertidumbre al considerar a las
BACRIM como actores del conflicto armado y a sus víctimas como víctimas del
conflicto.
La Dirección de Registro, junto con las demás entidades que hacen parte del Sistema, han
analizado casos en los que las llamadas bandas criminales (en adelante BACRIM) han sido
las perpetradoras del desplazamiento forzado y del despojo de tierras. Sobre el particular, la
Dirección resaltó que el “rótulo” de las BACRIM, definido por el Consejo de Seguridad
Nacional como “Grupos de crimen organizado, lo que excluye su caracterización como
grupos armados organizados al margen de la ley en los términos de la Ley 418 de 1997
[sic]", juega un papel importante en varias de las instancias en las que se decide acerca de la
inclusión en el registro y la preocupación por la calificación del perpetrador ha permitido
que se desatiendan las obligaciones constitucionales e internacionales en relación con las
víctimas de violencia generalizada, y graves violaciones de derechos humanos ocasionadas
por actores armados como las BACRIM86.
i) La competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) frente a las conductas
perpetradas por esta clase de actores. A la fecha de elaboración de esta investigación,
existe gran incertidumbre sobre la forma de aplicar las medidas judiciales creadas con
ocasión de la desmovilización de las FARC EP a otros GAO, toda vez que la regulación
normativa y reglamentaria de la misma aún se encuentra en trámite legislativo. Sin
embargo, ya existen posiciones diversas sobre el particular, pues algunos sectores
sostienen que el modelo de justicia transicional creado por la JEP es únicamente
aplicable a las FARC EP, mientras otro sector sostiene que dichas medidas serán
aplicadas de manera extensiva a todos los actores armados que se desmovilicen.
85Para mayor información ver: Corte IDH, Sentencia del 05 de Mayo de 2004, serie C 109, caso 19
comerciantes vs Colombia; Corte IDH, Sentencia 15 de Septiembre de 2005, serie C 134, Caso Mapiripán vs
Colombia; Corte IDH, Sentencia 1 de Julio de 2006, serie C 148, caso Ituango vs Colombia; Corte IDH,
Sentencia 11 de Mayo de 2007, Serie C 163, Caso Masacre de la Rochela vs Colombia, entre otros.
Consultado el 07 de junio de 2014, disponible en http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/jurisprudencia
86 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 y sus autos
de cumplimiento. Auto 119 de 2013. M.P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.
53
Conclusiones parciales.
A lo largo de este capítulo se pudo evidenciar las dificultades que existen para clasificar a
las BACRIM. Una de las razones que permite entender porque ha sido tan problemático es
su constante mutación. Para corroborar dicha afirmación se presentó información
relacionada con las dinámicas de estos grupos durante diez años (2006-2016) destacando
que mientras en el año 2007 se identificaban 32 grupos, para el 2016 existían 17 grupos,
en su mayoría distintos a los relacionados en 2006, y de ellos 3 grupos fueron clasificados
como GAO, sin que la reducción del número de grupos haya significado un avance en la
terminación del problema, toda vez que los grupos sobrevivientes pudieron haber
incrementado el número de integrantes, sus zonas de influencia, su capacidad militar y
dominio territorial.
A pesar de la complejidad del fenómeno se han conseguido ciertos avances sobre el
particular, logrando detectar que algunos de estos grupos son originados o derivados de las
extintas AUC, en la modalidad de disidentes o reamados, mientras que otros se reconocen
como grupos emergentes, con lógicas y dinámicas apartadas del fenómeno paramilitar.
La existencia de algunas disidencias de las AUC y de grupos que después de
desmovilizarse se reagruparon nuevamente, se constituye como indicio sobre la posible
participación de estos grupos en las dinámicas del conflicto armado, mientras que los
grupos criminales que tienen un origen distinto a las de las AUC, no parecen tener ningún
interés en constituirse como actores de la confrontación armada.
Ahora bien, no es adecuado asumir como regla general que debido al origen del grupo se
pueda determinar si es o no un actor del conflicto o si sus acciones se desarrollan en el
contexto del mismo. Tampoco parece adecuado ligar o no la participación de un
determinado grupo a partir de razonamientos políticos, dicha cuestión debe ser estudiada a
con fundamento en criterios jurídicos objetivos. Un primer paso en la búsqueda de estos
razonamientos objetivos puede ser la realización de una reclasificación de estos grupos
como GDO y GAO.
Los GDO entendidos como estructuras que hacen parte del crimen organizado a nivel
nacional e internacional, capaces de hacer presencia física, vínculos y negocios entre
organizaciones criminales, con dominio de rutas, territorios o mercados sin que
necesariamente participen del conflicto armado, pues lejos de pretender ganar una guerra
persiguen objetivos económicos en pro de la riqueza de sus integrantes, sin la capacidad de
iniciar, mantener o participar en un conflicto armado, por cuanto no disponen de Fuerzas
Armadas Organizadas. Por ello, la falta de conexión entre las BACRIM (como GDO) y el
conflicto armado.
Los GAO, por su parte, trascienden de una mera organización criminal, puesto que son
grupos fuertemente armados y organizados, cuya disposición militar ha seguido estrategias
propias de actores del conflicto, mediante la coordinación de operaciones militares a lo
largo de la geografía nacional, manteniendo estructuras jerárquicas con mandos visibles que
ejercen toda su capacidad para controlar, disputar y defender territorios frente a los otros
actores armados.
54
La distinción entre GDO y GAO, en términos jurídicos, parece tener una marcada
diferencia en cuanto a la aplicación del DIH, en la medida en que a los GDO no parece
viable hacerle exigible el respeto del derecho que regula la guerra, mientras que a los GAO,
se les exigiría la aplicación y el respeto del DIH debido, fundamentalmente, a su capacidad
de consumar graves violaciones masivas y generalizadas a los Derechos Humanos e
infracciones graves al DIH.
Desde ese punto de vista, otra distinción entre un GDO y un GAO resulta de las
consecuencias jurídicas de sus acciones frente a sus víctimas, pues mientras los primeros
realizan toda clase de delitos por fuera del contexto del conflicto, es decir, sin un vínculo
con aquella situación, los segundos actuarían con ocasión y en desarrollo de la
confrontación. Uno de los efectos más importantes de la indeterminación histórica de las
BACRIM se da en relación a sus víctimas.
55
CAPÍTULO II.
ACCIONES PERPETRADAS POR CAUSA, CON OCASIÓN O EN RELACIÓN DIRECTA
O INDIRECTA CON EL CONFLICTO ARMADO INTERNO: ¿CRÍMENES DE GUERRA
O, DELITOS ORDINARIOS?
En este capítulo se desarrolla el marco teórico de la investigación, con el objetivo de
consolidar dogmática, normativa y jurisprudencialmente algunos criterios objetivos que
permitan establecer, a partir de ciertas condiciones y características, si un determinado
grupo (BACRIM) actúa con ocasión o en desarrollo del conflicto armado interno, pues de
esto se derivan dos tesis principales: (i) Si la BACRIM reúne las condiciones necesarias
para ser considerada como un GAO y además sus acciones tienen un vínculo de conexidad
con el desarrollo del conflicto armado, deben ser consideradas como actores del mismo, por
lo cual, los delitos que cometan atentarían contra las personas y los bienes protegidos por el
DIH, tipificación jurídica nacional que representa la comisión de crímenes de guerra. O, (ii)
si la BACRIM no reúne las condiciones necesarias para ser un GAO y además sus acciones
no tienen un vínculo de conexidad con el desarrollo del conflicto armado, no podrán ser
consideradas como actores del mismo, por lo cual, los delitos que consuman son delitos
ordinarios, que coexisten en un ambiente de conflicto armado sin que sean parte del mismo.
2.1. Víctimas de las BACRIM con ocasión y en desarrollo del conflicto
armado
Las víctimas de las BACRIM en el contexto del conflicto armado revisten una importancia
particular, pues su tratamiento jurídico, administrativo y social es evidencia clave de los
efectos o consecuencias de la indeterminación histórica de las BACRIM, toda vez que el
análisis del reconocimiento como víctimas del conflicto armado es fundamental para
construir indicios del tipo de acciones y el daño ocasionado en el contexto del conflicto. Un
aspecto relevante para esta investigación es poder demostrar estadísticamente cuantas
víctimas y que clase de delitos han generado las BACRIM en la población colombiana.
La Unidad Para la Atención y Reparación Integral para las Víctimas (UARIV) es la entidad
encargada de reconocer a las víctimas de nuestro conflicto armado (no se reconocen
víctimas de delincuencia común). En la Subdirección de Valoración y Registro de la
UARIV se realiza un proceso complejo de valoración, en donde se analizan las pruebas
jurídicas, técnicas y contextuales que permiten identificar y acreditar las víctimas de la
guerra, para regístralas en el Registro Único de Víctimas (en adelante RUV).
El RUV permite clasificar y agrupar a las víctimas del conflicto armado dependiendo del
criterio de búsqueda que se requiera, por ejemplo, por su género, por la cantidad de hechos
victimizantes, por la edad, la zona, el actor que causo la victimización, etc.
En la siguiente tabla se identifica, con corte a 01 de noviembre de 2016, todas las víctimas
del conflicto armado registradas en el RUV discriminándolas por el hecho victimizante o el
hecho que ha generado la victimización y el actor que la ha causado.
56
Tabla 12. Víctimas del conflicto armado colombiano discriminadas por grupo responsable
Grupos
Guerrilleros
Grupos
Paramilitares
Fuerza
Pública BACRIM Otros No
identifica
Desplazamiento forzado 3.049.909 1.536.265 56.429 349.676 865.432 2.133.725
Amenaza 182.285 57.189 1.240 47.432 20.085 69.511
Homicidio - Masacre 150.753 114.640 3.716 8.902 5.901 774.575
Perdida de Bienes muebles
o inmuebles
38.754 110.18 242 1.802 509 61.820
Minas Antipersonal –
Munición sin explotar –
Artefacto explosivo
7.127 82 44 6 846 2.900
Acto Terrorista –
Atentados – Combates –
Hostigamientos
42.844 6.978 2.049 1.969 619 48.135
Delitos contra la
integridad y libertad
sexual
6.205 6.162 97 839 271 4.765
Abandono o despojo
forzado de tierras
744 2.738 80 59 41 1.025
Tortura 2.381 2.468 112 176 84 5.245
Desaparición forzada 28.931 24.598 359 591 597 121.906
Secuestro 16.698 5.346 49 384 163 13.288
Vinculación de niños,
niñas y adolescentes 4.178 1.161 5 63 40 3.398
Sin información 20 11 0 0 0 23
Fuente: Elaboración propia con base en el reporte especial de información por presunto autor del Registro Único de Víctimas – RUV-87.
87 “Especial que contiene número de hechos victimizantes por presunto autor de acuerdo a la información del
Registro Único de Víctimas. Precisamos que una persona pudo haber sido víctima de uno o varios hechos
victimizantes, por lo cual no es conveniente sumar las cifras”. UNIDAD PARA LAS VÍCTIMAS. RED
NACIONAL DE INFORMACIÓN. “Especial información por presunto autor. Registro Único de
Víctimas” Fecha de corte: 01 noviembre 2016. Fuente: Registro Único de Víctimas. Consulta en línea el 16 de
57
Esta información la podemos graficar y analizar de la siguiente forma:
Gráfico 3. Víctimas de desplazamiento forzado, según grupo armado
Fuente: Elaboración propia con base en el reporte especial de información por presunto autor del Registro Único de Víctimas – RUV.
La exorbitante cifra de víctimas de desplazamiento forzado en Colombia, que ha sido
históricamente asociada al conflicto armado interno, encuentra en un 4% su origen en las
BACRIM, sin embargo, en un 27% no se ha logrado la identificación de los actores
causantes de fenómeno, mientras que el 11% de las víctimas asocian a los causantes del
desplazamiento con un grupo armado no reconocido. Ello representa, sin contar el
porcentaje de las BACRIM, un índice del 38% en grupos armados perpetradores de
desplazamiento forzado en Colombia diferentes a los actores tradicionales del conflicto;
cifra igual al índice de grupos guerrilleros. Ahora bien, no sería nada desorbitante asociar
una parte de este 38% a los grupos que por su indeterminación histórica no son
identificables por la población, esto es, las BACRIM, evidenciando el gran impacto que
tienen en las circunstancias que generan desplazamiento forzado como consecuencia del
conflicto armado.
julio de 2017. Disponible en
https://rni.unidadvíctimas.gov.co/sites/all/themes/portal_rni/PaginasEstaticas/Especiales/EspecialPresuntoAut
orNoviembre/index.html#anchor-u300
38%
19%1%
4%
11%
27%
Desplazamiento forzado
Grupos Guerrilleros Grupos Paramilitares Fuerza Pública
Bandas criminales Otros No identifica
58
Gráfico 4. Víctimas de amenaza, según grupo armado
Fuente: Elaboración propia con base en el reporte especial de información por presunto autor del Registro Único de Víctimas – RUV.
De las víctimas del conflicto armado, el 13% ha manifestado haber sido víctima de
amenaza por parte de alguna banda criminal. Sin embargo, sigue siendo sorprendente que el
19% de las víctimas reporten haber sido objeto de amenaza sin poder identificar de forma
concreta el grupo armado.
Que el 13% de las víctimas reconocidas por sufrir amenazas dentro del conflicto armado
colombiano, esto es 47.432 personas, lo sean a causa de BACRIM demuestra el alto índice
de intervención de estos actores en las zonas de conflicto, con el fin de conservar o
concretar su predominio en el control del territorio, entre otros aspectos.
Gráfico 5. Víctimas de homicidio- masacre, según grupo armado
Fuente: Elaboración propia con base en el reporte especial de información por presunto autor del Registro Único de Víctimas – RUV.
48%
15%
0%
13%
5%
19%
Amenaza
Grupos Guerrilleros Grupos Paramilitares Fuerza Pública
Bandas criminales Otros No identifica
14%
11%1%
1%
73%
Homicidio - Masacre
Grupos Guerrilleros Grupos Paramilitares Fuerza Pública
Bandas criminales Otros No identifica
59
Es sorprendente que las cifras de homicidio y masacres, ocurridas dentro del conflicto
interno y que se constituyeron en hechos victimizantes de la población, encuentren un
exorbitante índice del 73% de desconocimiento de los perpetradores del hecho, mientras los
actores tradicionales del conflicto son identificados de forma concreta en apenas el 25%.
Como se ha identificado en este trabajo, las BACRIM soportan mutaciones constantes en
su organización y forma de operación, ello, sumado al no uso de distintivos en su
vestimenta, ni uniformes, genera que sus actuaciones no sean de fácil clasificación para las
comunidades mártires de sus actuaciones. Estas cifras no pueden entenderse como un alto
índice de homicidios y masacres causados por las BACRIM, pero si coloca de manifiesto la
invisibilización de actores del conflicto no pertenecientes a los grupos tradicionales, que
tienen una gran intervención en las dinámicas violentas del mismo.
Gráfico 6. Víctimas de pérdida de bienes, según grupo armado
Fuente: Elaboración propia con base en el reporte especial de información por presunto autor del Registro Único de Víctimas – RUV.
La pérdida de bienes muebles o inmuebles es una consecuencia directa de los actos de
violencia desmedida, que sin miramientos destruye comunidades enteras y arrasa, saquea,
usurpa y en general incluye toda clase de actos de despojo sobre las poblaciones que
quedan en el medio del fuego cruzado. Este caos se refleja en la gráfica, pues un poco más
de la mitad de víctimas no logra identificar a los actores y en las mayorías subsiguientes los
atribuye a los actores tradicionales, guerrilleros y paramilitares.
34%
10%
2%
54%
Pérdida de Bienes muebles o inmuebles
Grupos Guerrilleros Grupos Paramilitares Fuerza Pública
Bandas criminales Otros No identifica
60
Gráfico 7. Víctimas de minas y munición, según grupo armado
Fuente: Elaboración propia con base en el reporte especial de información por presunto autor del Registro Único de Víctimas – RUV.
Las cifras sobre utilización de minas antipersonal, municiones de guerra en el
aseguramiento del territorio para impedir el acercamiento enemigo o, para almacenar
material explosivo, entre otras utilidades, son coherentes, ya que el 65% de los reportes son
de grupos guerrilleros, los cuales históricamente se han asentado en partes del territorio
asegurando zonas en disputa. Mientras que las bandas criminales, presumimos, se han
distinguido por la utilización de otro tipo de armamento sobre sus víctimas, por lo que no
son una variable de esta estadística.
Gráfico 8. Víctimas de acto terrorista, según grupo armado
Fuente: Elaboración propia con base en el reporte especial de información por presunto autor del Registro Único de Víctimas – RUV.
65%1%
8%
26%
Minas Antipersonal – Munición sin explotar –Artefacto explosivo
Grupos Guerrilleros Grupos Paramilitares Fuerza Pública
Bandas criminales Otros No identifica
42%
7%2%
2%
47%
Acto Terrorista – Atentados – Combates – Hostigamientos
Grupos Guerrilleros Grupos Paramilitares Fuerza Pública
Bandas criminales Otros No identifica
61
Sobre los actos terroristas, atentados o combates, la participación de las BACRIM
plenamente identificadas es casi inexistente, pero asombra que actos cuya finalidad debe
ser un amedrentamiento o sometimiento claro de la población víctima a los mandos del
grupo perpetrador, no sean atribuidas de forma específica a uno de los actores del conflicto,
en tanto el 47% de estos ataque no fueron plenamente identificados. Vuelve a aparecer
entonces la perspectiva de una atribución remanente de estos hechos a las BACRIM, que
por sus particulares características de mutación y la diversidad de su individualización
impiden a las víctimas hacer un relacionamiento concreto.
Gráfico 9. Víctimas de acciones en contra de la integridad y libertad sexual, según grupo armado
Fuente: Elaboración propia con base en el reporte especial de información por presunto autor del Registro Único de Víctimas – RUV.
Los delitos contra la integridad y libertad sexual han sido producto de la utilización de este
tipo de sometimiento como un arma de guerra en muchos de los conflictos armados de los
que se tiene referencia. En Colombia las cifras sobre esta conducta son abrumantes y
reflejan un claro evento de sometimiento a través de la irrupción de la intimidad personal
como forma de desestabilizar.
La mayoría de estos actos son atribuidos de forma directa a los grupos guerrilleros y
paramilitares, mientras que las BACRIM aparecen en un 5% de los casos identificados.
Las conclusiones recurrentes de estas estadísticas siguen siendo la existencia de grupos
armados perpetradores de hechos de violencia dentro del conflicto, que incluso perpetúan
conductas guerreristas muy acentuadas en los actores tradicionales del conflicto, pero que
por motivos no vislumbrados en las estadísticas no son factibles de ser reconocidos de
forma directa por las víctimas.
34%
34%
5%
1%
26%
Delitos contra la integridad y libertad sexual
Grupos Guerrilleros Grupos Paramilitares Fuerza Pública
Bandas criminales Otros No identifica
62
Gráfico 10. Víctimas de despojo forzado de tierras, según grupo armado
Fuente: Elaboración propia con base en el reporte especial de información por presunto autor del Registro Único de Víctimas – RUV.
Esta ha sido una conducta parámetro del actuar criminal de los grupos paramilitares, 58%
de identificación por parte de las víctimas sobre estos grupos así lo corrobora. Sin embargo,
22% de ausencia de esclarecimiento sobre el actor de la conducta, refleja, como
reiteradamente se ha advertido, la existencia de grupos armados de difícil identificación que
reproducen conductas propias, sobre todo, de actores como las AUC.
Gráfico 11. Víctimas de tortura, según grupo armado
Fuente: Elaboración propia con base en el reporte especial de información por presunto autor del Registro Único de Víctimas – RUV.
La tortura, acto con una finalidad que debería entenderse como concreta, también encuentra
un alto índice de desconocimiento de sus actores. Esta característica debe corresponder más
al desconocimiento de la víctima sobre qué grupo armado especifico realizó la conducta,
por la dificultad de caracterizar al mismo, que como una intención manifiesta del actor de
no identificarse en su actuar.
16%
58%
2%1%
22%
Abandono o despojo forzado de tierras
Grupos Guerrilleros Grupos ParamilitaresFuerza Pública Bandas criminalesOtros No identifica
23%
23%1%
2%1%
50%
Tortura
Grupos Guerrilleros Grupos Paramilitares Fuerza Pública
Bandas criminales Otros No identifica
63
Gráfico 12. Víctimas de desaparición forzada, según grupo armado
Fuente: Elaboración propia con base en el reporte especial de información por presunto autor del Registro Único de Víctimas – RUV.
La desaparición forzada propiciada por las BACRIM, prácticamente no aparece reseñada en
la gráfica. Por el contrario, la cifra de falta de claridad sobre la comisión de este delito,
reflejada en 69% representa un total de 121.906 víctimas. La estadística refleja una de las
características propias de este delito, el cual implica, por regla general, además del
desconocimiento profundo de los factores que lo propician y de las consecuencias que
generan, que sus autores permanezcan en el anonimato.
Gráfico 13. Víctimas de secuestro, según grupo armado
Fuente: Elaboración propia con base en el reporte especial de información por presunto autor del Registro Único de Víctimas – RUV.
El secuestro ha sido uno de los actuares característicos de los grupos guerrilleros, la
proporción así lo corrobora, mientras que la cifra de desconocimiento de la identidad del
grupo que realiza el secuestro sigue estableciéndose como una variable muy alta que, para
delitos con una finalidad especifica como este, no es fácil de compatibilizar.
17%
14%
0%69%
Desaparición forzada
Grupos Guerrilleros Grupos Paramilitares Fuerza Pública
Bandas criminales Otros No identifica
47%
15%1%
37%
Secuestro
Grupos Guerrilleros Grupos Paramilitares Fuerza Pública
Bandas criminales Otros No identifica
64
Gráfico 14. Víctimas de vinculación de menores, según grupo armado
Fuente: Elaboración propia con base en el reporte especial de información por presunto autor del Registro Único de Víctimas – RUV.
La vinculación de niños, niñas y adolescentes como integrantes de grupos armados,
combatientes en el conflicto armado interno colombiano es una situación persistente, pero
alrededor de la cual confluye mucho oscurantismo sobre la realidad de los datos, no se
extraña en este punto que la mayor proporción corresponda a grupos guerrilleros y que lo
siga muy cerca el ítem “no identifica”. Las estadísticas de los grupos paramilitares, con el
13% de responsabilidad, son cifras realmente altas, si tenemos en cuenta que estos no
tuvieron la participación en el tiempo que han tenido otros actores armados, lo que
demuestra que existía una práctica sistemática y generalizada sobre el particular, práctica
que no desparece con la desmovilización de las AUC, razón de ello el exorbitante 38% de
victimarios no identificados, los cuales, sin lugar a dudas deben estar inmerso en las lógicas
de una confrontación armada, toda vez que la existencia de este crimen depende
fundamentalmente de la existencia de un GAO.
Conclusiones parciales
A pesar de que los delitos cometidos con ocasión y en desarrollo del conflicto requieran un
tratamiento jurídico especial, en la medida en que son delitos perpetrados contra personas
y bienes protegidos por el DIH, el procedimiento judicial que reciben las víctimas de los
GAO no ha sido diferente al resto de personas víctimas de delitos ordinarios, esto lo
pudimos comprobar analizando un informe de la FGN en donde a pesar de realizar un
número considerable de capturas a los miembros de estas organizaciones ninguno fue
procesado por delitos perpetrados en contra de personas y bienes protegidos por el DIH, en
contravía de las estadísticas arrojadas por la UARIV, en relación con las víctimas del
conflicto armado cuando su victimario ha sido una BACRIM.
Se realizó un ejercicio de análisis con base en el reporte especial de información por
presunto autor del RUV, del cual se desprende que, (i) después de los grupos guerrilleros y
47%
13%0%1%1%
38%
Vinculación de niños, niñas y adolescentes
Grupos Guerrilleros Grupos Paramilitares Fuerza Pública
Bandas criminales Otros No identifica
65
paramilitares, las BACRIM son los actores que más han generado víctimas en el conflicto
armado, superando inclusive a la fuerza pública (fuerzas militares y policiales), las cuales
han estado, desde hace más de cincuenta años en una confrontación constante con los
grupos contrarios, (ii) las BACRIM no portan uniformes ni distintivos que las diferencien
unas de otras, tampoco es claro diferenciarlas frente a los grupos guerrilleros o
paramilitares, razón por la cual existen casi tres millones de víctimas que no reconocen a su
victimario, siendo muy probable que en un gran porcentaje estos pertenezcan a las
BACRIM y, (iii) la falta de precisión o identificación del grupo victimizante frente a más
de tres millones de víctimas genera impunidad y no garantiza el derecho de acceso a la
justicia.
Nótese, además, que ni siquiera la UARIV realiza una calificación jurídica adecuada del
hecho victimizante, es decir, del delito ocasionado, pues este no se realiza conforme a la
adecuación típica de los “delitos contra personas y bienes protegidos por el DIH”, sino que
se hace por fuera de este contexto, por ejemplo y solo por mencionar algunas
inconsistencias, en vez de tipificar un homicidio en persona protegida (artículo 135) o, una
tortura en persona protegida (artículo 137) o, una deportación, expulsión, traslado o
desplazamiento forzado de población civil (artículo 159), se señala equivocadamente,
homicidio (artículo 103), tortura (artículo 178) y desplazamiento forzado (artículo 180),
respectivamente.
Finalmente, la búsqueda de criterios objetivos para determinar cuándo estamos frente a un
delito del conflicto no se limita ni depende exclusivamente de la clasificación, ni de la
reconfiguración de las BACRIM ya sea como GDO o como GAO, tampoco depende del
reconocimiento de sus víctimas como víctimas del conflicto armado, sino que exige un
análisis más profundo, sobre todo, en la manera de realizar sus acciones, por lo cual, en la
sección siguiente estudiaremos cuando sus actuaciones son perpetradas por causa, con
ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno.
2.2. Acciones perpetradas por los miembros de las BACRIM por causa, con
ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado
interno
La búsqueda de criterios objetivos para determinar si son o no grupos que actúan “con
ocasión y en desarrollo del conflicto armado” es una necesidad de primerísimo nivel, pues a
partir de dicha precisión, podremos determinar si los miembros de las BACRIM son
responsables por la violación de normas del DIH, por la vulneración de tipos penales de
DPI, tales como crímenes de guerra, siempre que el delito se realice conforme al
cumplimiento de ciertos elementos y circunstancias o, simplemente por la comisión de
delitos ordinarios cometidos en tiempo de guerra.
Así las cosas, vale la pena preguntar ¿qué se entiende por conductas realizadas por causa,
con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado? Para determinar dicha
cuestión, primero debemos sentar las bases teóricas sobre el contenido y el alcance de la
expresión “conflicto armado”, circunscribiéndolo a un conflicto armado de carácter no
66
internacional, y con ello realizar un estudio preliminar sobre la aplicación del DIH en
nuestro ordenamiento jurídico.
2.2.1. Qué se entiende por conflicto armado y cómo funciona el DIH
Según el DIH, rama del derecho internacional que rige los conflictos armados,
jurídicamente existen solo dos tipos de conflictos armados: los conflictos armados
internacionales y los no internacionales o internos. La opinión jurídica que predomina
actualmente los define y diferencia así: Existe un conflicto armado internacional cuando se
recurre a la fuerza armada entre dos o más Estados. Mientras que los conflictos armados no
internacionales son enfrentamientos armados prolongados que ocurren entre fuerzas
armadas gubernamentales y las fuerzas de uno o más grupos armados, o entre estos grupos,
que surgen en el territorio de un Estado parte en los Convenios de Ginebra. El
enfrentamiento armado debe alcanzar un nivel mínimo de intensidad y las partes que
participan en el conflicto deben poseer una organización mínima88.
Desde un punto de vista normativo, el Estado colombiano no solo es parte de los cuatro
Convenios de Ginebra de 1949 y de sus dos Protocolos Adicionales de 1977, sino que
aceptó la competencia de la Corte Penal Internacional (CPI) , lo que significa que las
tipologías de las situaciones de violencia, diseñadas en los tratados de DIH, además de las
elaboradas por la jurisprudencia de la CPI y de los tribunales penales internacionales (sobre
conflictos armados) resultan aplicables a nuestro contexto, toda vez que vinculan al Estado
colombiano.
El concepto de conflicto armado interno requiere que existan Grupos Armados Organizados
(GAO) que sean capaces de librar combate89 y que de hecho lo hagan, así mismo, que sean
capaces de participar en otras acciones militares reciprocas y que lo hagan90.
A efectos de establecer si una determinada situación de violencia puede ser calificada en
términos de conflicto armado interno, debemos analizar dos criterios principales: i) la
intensidad del conflicto (medida con el incremento de las hostilidades91), la duración de los
88 CICR. “Cuál es la definición de “conflicto armado”, según el DIH?” Comité Internacional de la Cruz
Roja. Documento de opinión, marzo de 2008. Consulta en línea realizada el 20 de marzo de 2016, disponible
en https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/opinion-paper-armed-conflict-es.pdf
89 El crecimiento de la fuerza pública colombiana en brigadas y unidades especiales de contraguerrilla, las
fuerzas de despliegue rápido y los batallones de alta montaña, así como las operaciones militares y los
continuos combates, dan cuenta de la acción militar del Estado contra los grupos armados disidentes. La
información oficial sobre los combates y operaciones militares de la fuerza pública puede consultarse en el
sitio oficial del Ejército Nacional de Colombia: https://www.ejercito.mil.co/. Citado en ESTUPIÑAN
SILVA, Rosmerlin. Op. Cit. Págs., 139.
90 COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Abella y Otros v. Argentina, CASO
11.137, INFORME 55/97, CIDH, OEA/Ser/L/V/II.97. (Nov. 18, 1997). Consulta en línea realizada el 07 de
junio de2014. disponible en http://www.derechos.org/oea/abella/iva.html.
91 “el concepto de hostilidades como un colectivo de ataques violentos que tienen como objetivo causar un
daño al enemigo (Goldman, 2008). La anterior definición ha sido reiterada por el TPIY en el caso Galic, al
establecer que hostilidades debe entenderse como: “Actos de guerra que por su naturaleza o destino sean
67
combates y el aumento de número de combatientes y ii) el nivel de organización de las
partes intervinientes tomando en cuenta por ejemplo, factores como la capacidad para
procurar, transportar y distribuir armas, al igual que la existencia de cuarteles, bases o
campamentos, entre otros92.
La existencia de un conflicto armado interno implica la observancia del Derecho
Internacional de los Conflictos Armados (DICA), también denominado derecho de la
guerra, o DIH, el cual comprende un conjunto de normas internacionales e internas que
tienen por objeto limitar los medios y métodos de guerra y proteger a los combatientes
puestos fuera de combate y a la población civil de los conflictos armados. Debe ser
considerado como código de conducta y de comportamiento para las Fuerzas Armadas93. El
desconocimiento de sus regulaciones no solo genera infracciones al DIH sino que además,
dependiendo de los elementos de los crímenes, podría acarrear responsabilidad penal
internacional por vulneración del DPI.
Ahora bien, ¿cuándo aplicamos el DIH? Este interrogante se resuelve al precisar ¿en
dónde? (ámbito de aplicación territorial), ¿cómo? (ámbito de aplicación material) y
¿cuándo? (ámbito de aplicación temporal) podemos catalogar una situación como propia de
un conflicto armado de carácter no internacional regulada por estas normas jurídicas.
Sobre el ámbito de aplicación territorial basta indicar que la comisión de graves
infracciones al DIH no tiene como único escenario los combates abiertos que libran las
partes en contienda, es decir, determinadas conductas delictivas que se cometen por fuera
de aquellos, pero con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, entran en el ámbito de
aplicación del DIH94.
Por su parte, el ámbito de aplicación material exige la existencia de un nexo causal entre el
hecho victimizante y el conflicto armado. Aquello que por supuesto es evidente cuando se
presentan hostilidades o combates, por el contrario debe ser probado en ausencia de estos.
En tal sentido la Jurisprudencia Penal Internacional ha entendido que se precisa de la
existencia de un vínculo cercano y suficiente entre la conducta y el desarrollo del conflicto
armado. Lo anterior por cuanto no todo acto ilícito cometido durante un conflicto armado
se encuentra sometido a lo dispuesto por las normas del DIH, es decir, existen delitos
ordinarios cometidos en tiempos de guerra.
susceptibles de causar un daño real personal o material de las fuerzas armadas enemigas” (Prosecutor v.
Galic, párr. 48, 2003). En LÓPEZ LÓPEZ, Natalia. Op. Cit. Pág., 10.
92 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-253A de 2012, Santa Fe de Bogotá, veintinueve (29) de
marzo de dos mil doce (2012), Magistrado Ponente Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.
93 CRUZ ROJA ESPAÑA. “EL DERECHO DE LOS CONFLICTOS ARMADOS. Conocimientos básicos y
reglas de comportamiento”. Consulta en línea realizada el 12 de octubre de 2016, disponible en:
http://www.cruzroja.es/pls/portal30/docs/PAGE/DIH/MINISTERIO_DEFENSA/DICA1.PDF
94 RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. “Jurisprudencia penal Internacional aplicable en Colombia” Bogotá
D.C. Universidad de los Andes, Facultad de Derecho. Agencia de Cooperación Internacional Alemana.
Ediciones Uniandes 2011.
68
En el ámbito temporal, el DIH se aplica en principio, desde el inicio de la confrontación
armada y hasta que esta haya llegado a su fin, sin que exista un mínimo temporal para
configurar el conflicto95. Es decir, tanto las normas convencionales como consuetudinarias
propias del derecho de la guerra rigen a partir del momento en que tiene lugar un conflicto
armado interno. No obstante, existen algunas excepciones en donde ciertas normas del DIH
devienen aplicables con antelación a tales hechos, mientras que otras lo son al término de
las hostilidades96.
En resumen, una situación de conflicto armado interno se caracteriza básicamente por la
existencia de dos o más partes que se enfrentan militarmente; en ese sentido, la función y
aplicación del DIH, con respecto a la regulación de los medios, métodos de combate y la
protección de las personas; y la del DPI, en relación con la investigación, enjuiciamiento y
sanción de responsables de cometer graves infracciones contra el DIH, particularmente
crímenes de guerra, depende, en todo caso, no solo de la existencia de un conflicto armado
sino de la capacidad de identificar a las partes enfrentadas.
No obstante, la idea de identificar y catalogar formalmente a un Grupo Armado Organizado
como parte activa dentro de un conflicto armado interno para hacerle exigible el respeto por
el DIH o, si se da el caso, la aplicación del DPI admite excepciones, toda vez que la
interpretación y aplicación de las normas que regulan el DIH y el DPI en Colombia no son
para nada restrictivas, por el contrario, los actos que han infringido gravemente las normas
referentes pueden constituir por un lado, grabes infracciones al DIH, y por otro, ser
tipificados como CG siempre que los autores de dichas atrocidades -independientemente
de que sean o no reconocidos como partes activas del conflicto – lo hayan ejecutado por
causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el mismo 97.
2.2.2. Criterios de aplicación del DIH en el conflicto armado colombiano
Los criterios de aplicación del DIH en Colombia, son en cierta medida, una respuesta
evolutiva a las actuales realidades de la confrontación armada que vive nuestro país.
Desarrollaremos el presente subcapítulo teniendo en cuenta que el perfeccionamiento del
DIH, siempre se ha caracterizado por su adaptación, en la medida de las necesidades, a las
95 En el ámbito Latinoamericano, La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de “La
Tablada”, estableció la existencia de un conflicto armado no internacional entre un grupo de 42 personas y el
Estado de Argentina. El choque violento entre los atacantes y los miembros de las fuerzas armadas argentinas,
a pesar de su corta duración, activó la aplicación de las disposiciones del artículo 3 común, así como otras
normas relevantes para la conducción de los conflictos armados internos. En LÓPEZ LÓPEZ, Natalia. OP.
Cit. Pág., 7 y ss.
96 Ibíd., Pág. 132 y ss.
97 “(…) Un crimen de guerra se configura si el acto criminal en cuestión tiene un vínculo con el conflicto
armado. Como se mencionó anteriormente los elementos de los crímenes requieren que el comportamiento en
mención tenga un vínculo con el contexto del conflicto armado y se encuentre asociado a él (…)” ICC –
01/04-01/06, CORTE PENAL INTERNACIONAL, sala de cuestiones preliminares, Situación de la
República Democrática del Congo, caso “Fiscalía vs Thomas Lubanga”, providencia del 29 de enero de 2007.
Citado en RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. Op. Cit., Pág. 133.
69
situaciones en las que se debe proteger a los combatientes puestos fuera de combate y a la
población civil, sobre todo cuando han sido víctimas de algún hecho dañoso y debe evitarse
la impunidad.
Esa adaptación ha impulsado la necesidad de distinguir: i) aquellos eventos de violencia
que no constituyen conflicto armado interno; ii) las situaciones en donde existiendo un
conflicto armado de carácter no internacional, su regulación depende de las características
adecuadas del mismo; es decir, escenarios propios de un conflicto armado según los
postulados del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra o, según los criterios de
aplicabilidad expuestos en el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra; y iii) las
estrategias utilizadas en Colombia para dar plena aplicación al DIH, a partir de un concepto
amplio de conflicto armado, en donde se renuncia a las exigencias del Protocolo II (mando
responsable y control territorial) para que en todo caso las normas humanitarias expuestas
en aquel, sean aplicadas en nuestro país, siempre y cuando el acto tenga una relación
cercana y suficiente con el desarrollo del conflicto armado.
(i) Violencia que no constituye conflicto armado interno
Existen tres clases de situaciones de violencia en un estado: i) aquellas de tensión y
disturbios interiores, que no alcanzan el umbral de un conflicto armado; ii) los conflictos
armados internos de baja intensidad que opongan a dos o más partes en el territorio de un
Estado; y iii) los conflictos armados internos de alta intensidad en los cuales, intervengan
por una parte, las fuerzas armadas del Estado, y por la otra, o bien fuerzas armadas
disidentes, o un grupo armado que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerza sobre
una parte del territorio un control que le permita realizar operaciones militares sostenidas y
concertadas.
Frente aquellas situaciones de tensión y disturbios interiores, que no constituyen conflicto
armado interno, en principio, no deviene aplicable el DIH. Sobre el particular, Swinarski
considera que se trata de una situación de disturbios interiores cuando:
Sin que haya conflicto armado no internacional propiamente dicho, hay, dentro de un
Estado, un enfrentamiento que presente cierta gravedad o duración e implique actos de
violencia. Estos actos pueden ser de formas variables, desde actos espontáneos de rebelión
hasta la lucha entre sí de grupos más o menos organizados, o contra las autoridades que
están en el poder. En tales situaciones, que no necesariamente degeneran en una lucha
abierta en la que se enfrentan dos partes bien identificadas (conflicto armado no
internacional), las autoridades en el poder recurren a cuantiosas fuerzas policiales incluso a
las fuerzas armadas para restablecer el orden, ocasionando con ello muchas víctimas y
haciendo necesaria la aplicación de un mínimo de reglas humanitarias98 (subrayado fuera de
texto original).
98 SWINARSKI, Christophe. “Introducción al DIH”. Asesor jurídico, CICR. - Esta publicación contiene las
clases dictadas en la II Sesión de Cursos Interdisciplinarios sobre Derechos Humanos organizados por el
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 01-01. 1984. Consulta en línea el 16 de abril de 2015,
disponible en http://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/5tdl7w.htm
70
Por su parte, Michel Minnig, indica que se trata de situaciones de tensiones internas,
cuando el nivel de violencia es inferior con respecto a los disturbios interiores, puesto que
no implican enfrentamientos, se definen como: “(…) toda situación de grave tensión en un
Estado, de origen político, religioso, racial, social, económico, etc.; las secuelas de un
conflicto armado o de disturbios interiores que afectan al territorio de un Estado (…)”99.
Las situaciones de orden público en nuestro país, por ejemplo, se caracterizan por el
constante levantamiento de disturbios y de tensiones internas, situaciones que al mismo
tiempo coexisten con el conflicto armado. Es justamente la concurrencia de dichos
fenómenos, más la existencia de múltiples actores y factores generadores de violencia, en
principio, ajenos a las dinámicas de la guerra, pero que terminan compartiendo espacios,
nombres, estrategias, métodos y medios de los actores en conflicto, lo que en la práctica
dificulta la diferenciación de unos y otros, afectando a su vez, la determinación del
cumplimiento del DIH en general y la aplicación del DPI en particular.
(ii) Conflictos armados de baja y alta intensidad
De manera general se puede afirmar que los conflictos armados de baja intensidad se
encuentran regulados, básicamente por el artículo 3 común a los cuatro Convenios de
Ginebra, el cual reza: “Conflictos no internacionales: En caso de conflicto armado que no
sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes
Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como
mínimo, las siguientes disposiciones: (…)”100.
Este artículo regula todo conflicto armado interno, es decir todo hecho que desborde el
marco de los disturbios o las tensiones internas, por lo cual, su aplicación depende
únicamente de la existencia de dos o más partes que se enfrenten y que puedan ser
identificables. Así mismo, el artículo 3 común puntualiza de forma expresa que las
disposiciones expuestas en él representan un mínimo obligatorio, garantizando la aplicación
de normas humanitarias reconocidas como esenciales por los pueblos civilizados.
Por su parte, los conflictos armados no internacionales de alta intensidad se encuentran
regulados por el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra. Este protocolo fue
adoptado para desarrollar y complementar el artículo 3 común, el cual contenía
99 MINNIG, Michel. “Violencia interna: sobre la protección de personas en situaciones de "violencia
interna" que no son consideradas conflicto armado”. Declaración de Michel Minnig, delegado del CICR para
Argentina, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay en la sesión especial de la Comisión de Asuntos Jurídicos y
Políticos sobre temas de actualidad del DIH, Washington, D.C., 25 de enero de 2008. Consulta en línea
realizada el 13 de mayo de 2015, disponible en http://www.icrc.org/spa/resources/documents/statement/oas-
statement-250108.htm
100 ARTICULO 3 COMÚN en I. CONVENIO DE GINEBRA DE 1949, para aliviar la suerte que corren
los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña (12-08 -1949); II. CONVENIO DE
GINEBRA para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas
en el mar, (12-08 -1949); III. CONVENIO DE GINEBRA relativo al trato debido a los prisioneros de guerra
(12-08 -1949); IV. CONVENIO DE GINEBRA relativo a la protección debida a las personas civiles en
tiempo de guerra (12-08 -1949).
71
disposiciones mínimas aplicables a dicha categoría de conflictos. Es por esto que la
definición más reciente de conflicto armado no internacional, sin desconocer la anterior, es
la del artículo 1 del Protocolo II, en donde se indica que un conflicto armado no
internacional “(…) es aquel que se da en el territorio de una Alta Parte contratante entre
sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo
la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control
tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el
presente Protocolo (…)”101.
Así las cosas, el artículo uno del Protocolo II, establece unos requisitos “ratione
situationis” más estrictos que el artículo 3 común. En efecto, mientras que el segundo
regula todo conflicto armado interno que desborde el marco de los disturbios interiores o
las tensiones internas, el Protocolo II exige que los grupos irregulares tengan un mando
responsable y un control territorial tal que les permita realizar operaciones militares
concertadas y sostenidas.
El control territorial puede ser entendido como dominio territorial y en ese sentido, algunos
autores han expresado que dicho elemento no debe ser entendido como un “control
territorial absoluto”, sino que simplemente debe ser el necesario para poder concertar sus
operaciones y lograr darles cierta continuidad. Los GAO, por ejemplo, han contado con ese
dominio territorial (no absoluto), cuando desde allí se planean o concretan sus operaciones,
se organizan, se entrenan y planean sus golpes, sin que sea necesario nada más que ello102.
(iii) Estrategias utilizadas en Colombia para dar plena aplicación al DIH
En relación con los criterios de aplicación del DIH en Colombia, la Corte Constitucional,
en su sentencia C-225 de 1995103, por medio de la cual declaró la exequibilidad del
Protocolo II, señaló que,
En materia de DIH, en Colombia se aplica actualmente el artículo 3 común a los Convenios
de Ginebra de 1949 (cuyas disposiciones representan un mínimo de cumplimiento
obligatorio), el Protocolo II a los anteriores Convenios que, como se señaló, trata sobre la
protección de las víctimas en conflictos armados sin carácter internacional (desarrolla el
contenido y alcance del art. 3 común), y otras reglas consuetudinarias y principios que rigen
en los conflictos armados internos.
101 PROTOCOLO II ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949, relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (08-06-1977).
102 VALCÁRCEL TORRES, Juan Manuel. “Beligerancia, terrorismo y conflicto armado: no es un juego
de palabras” International Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional, nùm.13, noviembre, 2008,
pág. 363-390. Pontificia Universidad Javeriana. Bogota. Consulta en línea, realizada el 10 de septiembre de
2017, disponible en http://www.redalyc.org/pdf/824/82420293011.pdf
103 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-225 de 1995, Santa Fe de Bogotá, dieciocho (18) de mayo
de mil novecientos noventa y cinco (1995). MP. Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.
72
El DIH se aplica, según el criterio expresado por la Corte Constitucional en esta sentencia,
a los miembros de la fuerza pública y a los miembros de los grupos armados irregulares,
como destinatarios naturales de estas normas, al igual que a todos los habitantes del
territorio colombiano, sobre la base de que sus normas forman parte del ius cogens
internacional y del ordenamiento jurídico nacional:
No es pues legítimo que un actor armado irregular, o una fuerza armada estatal, consideren
que no tienen que respetar en conflicto armado las normas mínimas de humanidad, por no
haber suscrito estos actores los convenios internacionales, puesto que la fuerza normativa
del DIH deriva de la universal aceptación de sus contenidos normativos por los pueblos
civilizados y de la evidencia de los valores de humanidad que estos instrumentos
internacionales recogen. Todos los actores armados, estatales o no estatales, están entonces
obligados a respetar estas normas que consagran aquellos principios mínimos de humanidad
que no pueden ser derogados ni siquiera en las peores situaciones de conflicto armado.
Respecto al ámbito de aplicación material del Protocolo II, la Corte Constitucional
concluyó, sobre la base del artículo 214.2 de la Constitución Política (CP), que el DIH
(incluyendo el Protocolo II) se aplica en todo tiempo y lugar en Colombia, sin necesidad de
analizar si el enfrentamiento cumple o no con los requisitos establecidos en el párrafo 1 del
artículo 1 del mismo, veamos:
Frente al derecho constitucional colombiano, la Corte concluye que (…) los requisitos de
aplicabilidad del artículo 1º son exigencias máximas que pueden ser renunciadas por los
Estados, ya que el Protocolo II es un desarrollo y complemento del artículo 3º común a los
Convenios de Ginebra de 1949. Ahora bien, la Constitución colombiana establece
claramente que en todo caso se respetarán las reglas del DIH (CP, art. 214 numeral 2º). Esto
significa entonces que, conforme al mandato constitucional, el DIH, incluyendo obviamente
el Protocolo II, se aplica en Colombia en todo caso, sin que sea necesario estudiar si el
enfrentamiento alcanza los niveles de intensidad exigidos por el artículo 1º.
Igualmente, la Corte argumentó que las exigencias del tratamiento humanitario que se
derivan del DIH se aplican frente a situaciones de violencia que no adquieran una
connotación bélica o las características de un conflicto armado, a pesar de la restricción
establecida en el párrafo 2 del artículo 1 de dicho Protocolo, el cual indica que, “El presente
Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores,
tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos,
que no son conflictos armados” pues la Corte señaló que, dado que el artículo 214.2 de la
CP dispone que “en todo caso se respetarán las reglas del DIH”, la restricción señalada en
el Protocolo II no se aplica a Colombia.
Frente a situaciones de violencia que no adquieran connotación bélica o las características
de un conflicto armado, las exigencias de tratamiento humanitario derivadas del DIH de
todas formas se mantienen. Las normas humanitarias tienen así una proyección material
para tales casos, pues pueden también servir de modelo para la regulación de las situaciones
de disturbios internos. Esto significa que, en el plano interno, la obligatoriedad de las reglas
73
del derecho humanitario es permanente y constante, pues estas normas no están reservadas
para guerras internacionales o guerras civiles declaradas104.
La Corte Suprema de Justicia (CSJ), expreso en varias oportunidades y en la misma línea su
posición:
Hay que recordar que nuestro país ha suscrito convenciones internacionales que sancionan
delitos internacionales, entre ellos las graves infracciones al DIH (…) La Sala
recientemente se ocupó del asunto reconociendo calidad de fuente de derecho penal a los
tratados internacionales suscritos por nuestro Estado con indiferencia de ley interna que los
concrete y viabilice; y por tal razón, desde su entrada en vigencia se legitima la punibilidad
de las conductas descritas en tales instrumentos y por tanto se entienden incorporadas al
ordenamiento jurídico nacional105 (subrayado fuera de texto original).
En todo tiempo y lugar, en desarrollo de un conflicto armado, tanto los integrantes de los
grupos armados irregulares como los miembros de las Fuerzas Armadas están obligados a
respetar las reglas del DIH, porque consagran aquellos principios mínimos de humanidad
que no pueden ser derogados ni siquiera en las peores situaciones del conflicto106
(subrayado fuera de texto original).
2.2.3. Conductas realizadas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta
con el conflicto armado
Expuestos algunos argumentos que ofrecen bases para responder la pregunta inicial ¿qué se
entiende por conductas realizadas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta
con el conflicto armado?, basta indicar que nuestro ordenamiento jurídico no solo hace
especial énfasis en la conexión, el vínculo o el nexo de causalidad entre la conducta y la
confrontación armada, sino que también hace un análisis sobre el contexto en el cual se
ejecutan las conductas dañosas o, lo que es igual, estudia aquellos hechos cometidos con
ocasión y en desarrollo del conflicto, pues una vez acreditada la relación causal podremos
hablar no solo de infracciones graves a las normas del DIH, sino también de delitos propios
de DPI (crímenes de guerra) y, por supuesto, de delitos en contra de personas y bienes
protegidos por el DIH, según la legislación nacional.
La consideración de establecer si un delito ha sido cometido con ocasión y en desarrollo del
conflicto armado es fundamental, pues a partir de esto podríamos encontrarnos con varias
situaciones prácticas, por ejemplo: si el hecho fue perpetrado por un integrante de un GAO
104 BUGNION, François “El derecho de Ginebra y el derecho de La Haya”, Revista Internacional de la Cruz
Roja, No. 844 del 31 de diciembre de 2001, pp. 901-922. Consulta en línea el 07 de junio de 2016. Disponible
en
http://www.hchr.org.co/publicaciones/libros/Manual%20Calificacion%20de%20conductas%20Volumen%20I
I%20(primera%20parte).pdf.
105 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto interlocutorio, proceso 33039. MP:
JOSÉ LEÓNIDAS BUSTOS MARTINEZ.
106 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacion Penal. Auto interlocutorio, proceso 32022. MP:
SIGIFREDO DE JESÚS ESPINOSA PÉREZ.
74
-reconocido como actor dentro del conflicto colombiano–, pero su conducta no guarda
relación alguna con el conflicto, no debería ser responsable por una infracción al DIH, sino
por un delito ordinario. Por el contrario, aquel civil que ha participado directamente en el
contexto del conflicto, sin que haga parte de un GAO, pero cuyo acto tenga un vínculo o un
nexo con el desarrollo del conflicto, podrá ser responsable de infracciones graves contra el
DIH107 y, en consecuencia, se le podrá aplicar, si se cumplen los elementos
correspondientes, el DPI y el derecho penal nacional.
2.2.3.1. El vínculo o el nexo causal del acto con el conflicto armado
El vínculo o el nexo causal del acto con el conflicto es uno de los requisitos esenciales que
convierten las acciones delictivas propias de la normatividad penal nacional en una
infracción grave al DIH y en un crimen internacional en la forma de un CG108. En nuestro
país, se hace necesario demostrar dicho requisito con base en los siguientes elementos: i)
demostración de la acepción central de la conducta; ii) que la conducta se ejecutó con
ocasión y en desarrollo del conflicto armado, es decir, en el contexto del conflicto armado;
iii) que la conducta presente un vínculo o nexo con el conflicto armado o, en términos del
Acuerdo Final para la Paz “por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el
conflicto armado” y iv) que la conducta haya recaído en persona o en un bien protegido
por el DIH.
Sobre la demostración de la acepción central de la conducta, vasta indicar que esto se da
cuando se comprueba que el hecho investigado realmente ha ocurrido. Por ejemplo, si
hablamos de un homicidio en persona protegida, debemos acreditar que efectivamente
alguien que ostentando la calidad de persona protegida fue asesinado.
Que la conducta se ejecutó con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, implica
demostrar, por un lado, que el delito se realizó en el contexto del conflicto armado, y por
otro, que existe un nexo causal entre este y aquel, sobre este punto ha dicho la Corte
Constitucional:
La expresión con ocasión no se ha empleado para circunscribir el fenómeno a operaciones
militares o de combate armado, a acciones de determinados actores armados o a
circunstancias derivadas directamente de este tipo de acciones. Tal expresión tiene un
sentido amplio que obliga al juez a examinar en cada caso concreto las circunstancias en
que se ha producido una grave violación de los derechos humanos o del DIH, el contexto
107 “Basta que al interior de un estado exista un conflicto armado prolongado entre las autoridades
gubernamentales y grupos armados organizados o entre estos para que se presuma la existencia del conflicto
armado y por ende la aplicación de las normas humanitarias.” En TELLEZ BELTRÁN, Sonia P.
Procuraduría delegada disciplinaria para la defensa de los derechos humanos. Radicación 008-98537-04.
Bogotá, 30 de enero de 2009. Fallo de primera instancia. Procuradora Delegada Disciplinaria para la Defensa
de los Derechos Humanos.
108 AMBOS, Kai. “Conceptos básicos del DIH y el nuevo crimen de Agresión”, Universidad Externado de
Colombia – Centro de Investigación en Filosofía y Derecho. Colección de estudios No. 41. Bogotá D.C. 2012.
75
del fenómeno social, para determinar si existe una relación cercana y suficiente con el
conflicto armado interno como vínculo de causalidad necesario109.
Con respecto al vínculo o nexo causal del acto con el conflicto armado la CSJ precisamente
en atención a la jurisprudencia de los tribunales internacionales, ha señalado:
La sola constatación de que la conducta se produjo en el seno de un conflicto armado no es
suficiente para calificar el delito como violatorio del DIH, sino que probablemente tiene que
acreditarse que la misma está vinculada con el conflicto, porque su existencia juega un
papel sustancial en la decisión del autor de realizar la conducta prohibida, en la capacidad
de llevarla a cabo o en la manera de ejecutarla, requisitos que se derivan de la concepción
de los CG como infracciones graves a las normas que regulan el comportamiento de las
partes durante el conflicto armado110.
También subrayó que lo adecuado es realizar una interpretación amplia del requisito de
conexión, toda vez que sería suficiente si existe una relación general entre las acciones y el
conflicto, es decir basta con evaluar si el hecho hubiera podido ser ejecutado del mismo
modo en tiempos de paz o si la situación del conflicto armado facilitó la ejecución del
hecho y empeoró la situación de las víctimas, transcribió el alto tribunal:
La sala de cuestiones preliminares de la Corte Penal Internacional en su decisión sobre la
confirmación de los cargos en el caso Lubanga, ha reafirmado la jurisprudencia de la sala de
apelaciones de los Tribunales Penales Internacionales para la Antigua Yugoslavia y Ruanda
en esta materia, al tiempo que ha subrayado que el conflicto armado, si bien no tiene por
qué ser la causa última de la comisión de la conducta, debe como mínimo haber jugado un
papel sustancial en la decisión del autor de realizarla, en la capacidad del autor de llevarla a
cabo o en la manera en que la misma ha sido finalmente ejecutada. En cualquier caso es
importante subrayar que esto no significa que el autor debe pertenecer a las fuerzas armadas
de alguna de las partes contendientes, puesto que, como bien ha sido señalado, los CG
pueden ser cometido por personas que ni son combatientes ni participan directamente en las
hostilidades111.
Frente a la naturaleza del vínculo requerido, en la medida en que tal aspecto no es definido
en el Estatuto de Roma como tampoco en otra norma internacional aplicable y menos en el
código penal nacional, resulta pertinente acudir al concepto fijado en uno de los fallos del
TIPY, el cual ha sido utilizado como argumento por la CSJ:
Sobre esta cuestión la sala de apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la antigua
Yugoslavia ha señalado que no es necesario que exista un vínculo directo entre la conducta
y el conflicto armado en el sentido de que aquella no tiene por qué producirse en medio del
fragor del combate. Según la sala de apelaciones del mismo tribunal, basta con que exista
109 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-781 de 2012, Santa Fe de Bogotá, diez (10) de octubre de
dos mil doce (2012), MP. Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA.
110 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sala de casación penal. Sentencia Radicado No. 32022, del
veintiuno de septiembre de dos mil nueve. MP. Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ. pág. 169 y 170.
111 Ibíd. pág. 160.
76
una relación de cierta proximidad entre las conductas y las hostilidades que se están
desarrollando en cualquier otro lugar del territorio controlado por las partes contendientes,
de manera que se pueda afirmar que su comisión o la manera de llevarlas a cabo se
encuentra influenciada por la existencia del conflicto armado112.
Por lo anterior se hace indispensable demostrar que el comportamiento del victimario tenga
un vínculo con el contexto del conflicto armado y se encuentre asociado a él. Lo
importante, como señaló el profesor Ramelli es que la existencia del conflicto armado haya
desempeñado un papel importante en la comisión del crimen bien sea que: 1) lo haya
facilitado, dadas las condiciones en que aquel se desarrolla, 2) haya incidido en la decisión
del perpetrador de cometerlo; 3) la manera como se cometió guarda relación con los medios
y métodos empleados por los combatientes o, 4) su realización presenta una conexión con
los fines perseguidos por los combatientes113.
Debe tenerse en cuenta que los crímenes cometidos con ocasión del conflicto armado no
necesariamente constituyen un acto planificado o fruto de una determinada política de
alguna de las partes, ya que se puede cometer de manera aislada o igualmente de forma
masiva o sistemática114, sin desconocer que la noción de conflicto armado interno, no se
agota en la ocurrencia de confrontaciones armadas, en las acciones violentas de un
determinado actor armado, en el uso de precisos medios de combate, o en la ocurrencia del
hecho en un espacio geográfico específico.
Para establecer el nexo entre la conducta y el conflicto armado, la jurisprudencia
internacional en la materia ha identificado algunos indicios, tales como: 1) la calidad de
combatiente del victimario; 2) la condición de no combatiente de la víctima; 3) el hecho de
que la víctima sea miembro del bando opuesto; 4) el hecho de que el acto delictivo pueda
ser visto como un medio para lograr los fines últimos de una campaña militar; y 5) el hecho
de que el acto haya sido cometido como parte de los deberes oficiales del perpetrador o en
el contexto de dichos deberes115.
Por tanto, la existencia de un vínculo o nexo entre la conducta, el resultado y el contexto
del conflicto armado es indispensable para determinar: (i) si existió o no una infracción
grave al DIH, (ii) una vulneración al DIP o, (iii) un delito tipificado en el título II (capitulo
único) de la ley 599 de 2000, pues de no ser así, no se puede hablar, por ejemplo, de un
Crimen de Guerra - en el marco del DPI - sino de un delito ordinario cometido en tiempo de
guerra.
112 Ibíd. pág. 169.
113 RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. Op., Cit. Pág. 132 y ss.
114 Ibíd. Pág. 136 y ss.
115 GUTIÉRREZ POSSE, Hortensia. “La relación entre el DIH y los tribunales penales internacionales”.
Marzo de 2006, N.º 861. Consulta en línea el 07 de junio de 2016. Disponible en
https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/irrc_861_gposse.pdf
77
Finalmente, que la conducta haya recaído en persona protegida por el DIH, implica
determinar si la conducta se ejecutó en contra de una persona que no participaba en el
conflicto armado (verbigracia: un civil o un combatiente puesto fuera de combate) 116.
Con respecto al estatus de “civil”, vale recordar que en el derecho internacional
consuetudinario, existe una prohibición incondicional y absoluta de hacer de los civiles el
objetivo de ataques. El término “civil” se define negativamente para incluir a cualquier
persona que no sea miembro de las fuerzas armadas o de un grupo militar organizado
perteneciente a una de las partes en conflicto. La práctica generalmente aceptada es que los
combatientes se distingan así mismo usando uniformes, o al menos un signo distintivo y
portando sus armas de forma clara. En casos de duda sobre si una persona es civil, esa
persona debe ser considerada como tal.
El artículo 13 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1977 dispone que
las personas civiles gozan de protección frente a los ataques, salvo si participan
directamente en las hostilidades. En el ámbito consuetudinario, el CICR ha considerado que
las personas civiles gozan de protección contra los ataques salvo si participan directamente
en las hostilidades y mientras dure tal participación.
El CICR sostiene que el término “participación directa en las hostilidades”117 se compone
de dos elementos: (i) las “Hostilidades” que se refiere a un acto colectivo, vinculado con
actividades llevadas a cabo por las partes en el conflicto armado, encaminadas a emplear
medios y métodos de combate destinados a causarle daño al enemigo y (ii) la
“participación” que alude a comportamientos individuales, de uno o varios sujetos,
relacionados con el desarrollo de las hostilidades.
Desde esa perspectiva el CICR propone los siguientes criterios acumulativos, a efecto de
calificar un acto en términos de participación directa en las hostilidades: i) el acto debe
afectar severamente las operaciones militares o la capacidad militar de la parte en conflicto,
o alternativamente infligir la muerte, lesión o destrucción de personas u objetos protegidos
116 El ámbito de aplicación personal del DIH es muy amplio, por tanto para efectos de esta investigación, se
hará alusión únicamente a la protección que recae sobre los civiles.
117 “(…) Participación directa hace referencia al involucramiento de un individuo, o de un grupo de
individuos, dentro de los actos de violencia que se estén llevando a cabo en contra de una de las partes del
conflicto y, consecuentemente, a favor de otra parte (Bouchet-Saulnier, 2014). (…) Se debe hacer la
distinción fáctica entre un involucramiento directo y uno indirecto, debido a que cada uno acarrea distintas
consecuencias jurídicas. (…) La participación directa se ha entendido como los actos que individuos realizan
a favor de una de las partes, que involucra necesariamente actos de violencia, es decir, ataques en contra del
enemigo, y la participación indirecta como actos que realizan civiles en pro de una de las partes del conflicto,
con el ánimo de prestar un apoyo que no involucre actos de violencia. Ejemplos de participación indirecta
pueden ser suplir a las partes combatientes con comida o techo (Goldman, 2008). (…). La pertinencia de
distinguir la forma de participación radica en que cuando existe una participación indirecta en las hostilidades,
las inmunidades que el dih (sic) ofrece a los civiles seguirán siendo aplicables. (…) Frente a la participación
directa en las hostilidades, se ha entendido que comienza en el momento en que el individuo, o grupo de
individuos, desarrollan las medidas preparatorias para la ejecución de un acto específico de participación
directa en las hostilidades y se extiende hasta el momento del despliegue de dicho acto (Comité Internacional
de la Cruz Roja [cicr], 2008)”. LÓPEZ LÓPEZ, Natalia. Op. Cit. Pág., 11.
78
contra ataques directos (umbral de daño); ii) bebe existir un vínculo causal directo entre el
acto y el daño que probablemente resulte de aquel o de operaciones militares coordinadas
de las cuales el acto constituye una parte integral y iii) el acto debe encontrarse
específicamente dirigido a causar un umbral requerido de daño, en apoyo a una de las
partes en el conflicto y en detrimento de la otra.
En tal sentido, en el contexto de un conflicto armado se pueden presentar diversos actos
que, si bien le causan un daño a una de las partes en contienda, carecen de un “nexo de
beligerancia”, consistente en que no basta con que objetivamente el acto apunte a infligir un
daño, sino que se requiere que aquel constituya un apoyo a una de las partes en conflicto
armado, en detrimento de otra.
En orden a cumplir los requerimientos del “nexo de beligerancia”, un acto debe demostrar
la existencia de la causa directa requerida por el umbral de daño que soporta una parte en el
conflicto armado en apoyo de la otra, como regla general los daños que a continuación se
mencionan carecen del vínculo de beligerancia requerido para ser calificado como
participación directa en las hostilidades, a saber: i) el daño causado por individuos que se
defienden a sí mismos o defienden a otros contra actos prohibidos contra el DIH; ii) los
daños en ejercicio de poder o de autoridad sobre personas o un territorio; iii) los daños
como causa de malestar ciudadano contra dicha autoridad o iv) daños durante actos de
violencia entre civiles118.
Para el caso colombiano, esta afirmación tiene implicaciones practicas: Pues en relación
con los integrantes de los grupos armados que no han sido reconocidos como partes dentro
del conflicto, es lógico pensar, en principio, que estos deben ser considerados como parte
de la población civil, claro está que la protección de la cual gozan como civiles, debe ser,
por regla general respetada, a menos que y hasta tanto no participen directamente en las
hostilidades, ya que si se involucran en ellas pierden su derecho a la protección. Es decir,
un civil que participe directamente en las hostilidades no puede ser favorecido por la
protección general de aquellos, sino que tiene que ser tratado como combatiente hasta que
no renuncie definitiva y claramente de su participación.
En consideración con esta premisa, si un civil tiene una participación directa en la
confrontación armada, o lo que es igual, si un integrante de un grupo armado, que no ha
sido reconocido como parte dentro del conflicto, tiene una participación directa en la
confrontación armada, debe respetar y aplicar las normas dispuestas en el DIH, ya que su
incumplimiento, lo hará responsable, en principio, de todos aquellos delitos que vulneren la
normatividad penal propia del Estado, pero además, si el acto cumple, más allá de la
tipicidad penal nacional, también las condiciones, por ejemplo, de un crimen de guerra,
debe responder por la transgresión al DPI y asimismo por las infracciones al DIH.
118 MELZER, Nils. “Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el
DIH” CICR, diciembre de 2010. Consulta en línea realizada el 07 de junio de 2014, disponible en
http://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_0990.pdf.
79
Por lo anterior, los criterios de conexidad entre el acto – perpetrado por un actor armado,
sea o no reconocido como parte dentro del conflicto, en su calidad de “combatiente” o en
su condición de “civil que participa directamente en las hostilidades”- y el desarrollo del
conflicto armado interno, expuestos y desarrollados por la jurisprudencia nacional,
permiten concluir que existe cierta interpretación evolutiva y garantista, en donde los
criterios de aplicación del DIH, adoptadas por el Estado colombiano, en relación con el
artículo 3 común y el protocolo II, han impulsado a construir una definición de conflicto
armado capaz de dar plena aplicación a las normas que regulan los conflictos armados, en
coherencia con la obligaciones y compromisos adquiridos por nuestra constitución frente a
la aplicabilidad de estándares internacionales en la materia. Sobre el particular la Corte
Constitucional, mediante sentencia C-781 de 2012, expuso:
La noción de conflicto armado interno al que han hecho referencia tanto el Ejecutivo, como
el Congreso y los jueces recoge un fenómeno complejo que no se agota en la ocurrencia
confrontaciones armadas, en las acciones violentas de un determinado actor armado, en el
uso de precisos medios de combate, o en la ocurrencia del hecho en un espacio geográfico
específico, sino que recogen la complejidad de ese fenómeno, en sus distintas
manifestaciones y aún frente a situaciones en donde las actuaciones de los actores armados
se confunden con las de la delincuencia común o con situaciones de violencia generalizada.
También surge de lo anterior, que a pesar de los esfuerzos del legislador por fijar criterios
objetivos para determinar cuándo se está ante un situación completamente ajena al
conflicto armado interno, no siempre es posible hacer esa distinción en abstracto, sino que
con frecuencia la complejidad del fenómeno exige que en cada caso concreto se evalúe el
contexto en que se producen tales acciones y se valoren distintos elementos para
determinar si existe una relación necesaria y razonable con el conflicto armado interno119
(subrayado fuera de texto original).
Conclusiones parciales
Podríamos concluir que no solo el legislador se ha preocupado por fijar criterios objetivos
para determinar cuándo una acción se desarrolla por causa, con ocasión o en relación
directa o indirecta con el conflicto armado interno, pues del análisis de este subcapítulo,
dicha cuestión también puede acreditarse, gracias a los avances jurisprudenciales
(nacionales e internacionales) estableciendo algunas pautas, tales como:
1. Debe comprobarse la conexión, el vínculo o el nexo de causalidad entre la conducta
(o hecho victimizante), el daño y el contexto del conflicto armado como un
elemento esencial.
2. El requisito de conexión admite una interpretación amplia.
3. La naturaleza del vínculo requerido implica realizar un análisis de la proximidad
entre las conductas, su comisión o la manera de llevarlas a cabo, siempre que se
encuentren influenciadas por la existencia del conflicto armado.
4. Para comprobar que la acción se consumó en el marco de la guerra se pueden
utilizar indicios.
119 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-781 de 2012, Santa Fe de Bogotá, diez (10) de octubre de
dos mil doce (2012), Magistrada Ponente Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA.
80
5. Para demostrar la comisión de un delito en contra de personas y bienes protegidos
por el DIH se debe acreditar: (i) la acepción central de la conducta; (ii) que la
conducta se ejecutó con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, es decir, en el
contexto del conflicto armado; (iii) que la conducta presenta un vínculo o nexo con
el conflicto armado y, (iv) que la conducta haya recaído en persona o en un bien
protegido por el DIH.
2.3. BACRIM: ¿responsables por infracciones graves al DIH, crímenes
de guerra o, delitos ordinarios?
Establecido que a los miembros de las BACRIM en su forma de GAO se le debe exigir el
respeto por las normas del derecho que regula la guerra (DIH), se analizará si su
transgresión constituiría, per sé, crímenes de guerra propios del DPI, por lo cual, se debe
aclarar cuál es origen, evolución y concepto de crimen de guerra (tanto en el ordenamiento
jurídico nacional como internacional), sus elementos constitutivos, la jurisdicción
competente y la responsabilidad penal individual.
2.3.1. Crímenes de guerra
En un principio los llamados CG tipificaban las conductas dañosas que vulneraran las leyes
y los usos de la guerra, posteriormente se establecieron como tipos penales internacionales
debidamente señalados en tratados. Es decir, el concepto de CG se desarrolla a partir del
derecho consuetudinario internacional para después hacer parte de un derecho
convencional.
Los CG tienen una relación directa con la protección de la paz y la seguridad internacional
mediante la protección de valores fundamentales de humanidad durante los conflictos
armados. Los CG encuentran su razón de existir en la gravedad del daño potencial que
pueden causar estas ofensas a la población civil, a los enfermos, prisioneros de guerra y, en
general, a las personas y bienes protegidos en tiempos de guerra120.
El concepto de CG en el derecho internacional nace prácticamente con la creación del
Tribunal Penal Internacional de Núremberg en 1950. Con la formulación de los principio
de Núremberg, la Comisión de Derecho Internacional (CDI), utilizo la categoría de CG y
afirmó la vigencia de la responsabilidad penal individual y el carácter consuetudinario de
dichas infracciones. No obstante, el informe de la CDI de 1951121 no utilizó la
denominación crímenes de guerra, sino el de “actos cometidos en violación de las leyes y
los usos de la guerra”.
120 ESTUPIÑAN SILVA, Rosmerlin. “Corpus iuris: reflexiones en torno a la posible armonización del
derecho penal en Europa” en Iter criminis, Núm.14 México, D.F., Instituto Nacional de Ciencias Penales,
2007. Pág. 105-129.
121INTERNATIONAL LAW COMMISSION. ILC, doc. A/CN.4/48 and Corr. 1-2 (27-7-1951) “Report of
the international law commission ion its third session”.
81
En el año de 1983, el sistema de Naciones Unidas retomo la cuestión jurídica penal relativa
a las violaciones de las leyes y los usos de la guerra, por lo cual el informe de la CDI de
ese mismo año, señalo tres aspectos fundamentales de la evolución del concepto de CG
como parte del DPI. Indicó en primera instancia que los CG exigen como elemento
esencial, la gravedad del acto como un componente intrínseco a su carácter de crímenes
internacionales; también estableció que los CG eran imputables, únicamente a los
individuos y no comprometían la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Finalmente resaltó que no toda infracción al derecho internacional de los conflictos
armados se constituye necesariamente como crimen de guerra122.
Finalizando el siglo XX, el sistema de Naciones Unidas puso en funcionamiento tanto el
Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIY) como el Tribunal Penal
Internacional para Ruanda (TPIR). La jurisprudencia de ambos tribunales ha enriquecido el
alcance y objeto del derecho internacional de los conflictos armados (DIH) en general y los
CG como categoría de DPI en particular. Para efectos de la presente investigación, es
pertinente destacar: (i) no toda infracción al DIH es un crimen de guerra; (ii) Existen actos,
que por su gravedad constituyen CG aunque no hayan sido considerados como infracción
al DIH y (iii) Una infracción del derecho internacional de los conflictos armados (DIH)
puede, en algunos casos, ser la base de los elementos materiales de un crimen de guerra123.
El concepto de CG en el marco de las violaciones del DIH cometidos en conflictos armados
no internacionales fue una de las innovaciones más importantes gestadas al interior de los
Tribunales especiales de Yugoslavia y Ruanda.
En la extinta Yugoslavia, para que dentro del alcance y contenido de los CG fueran
incluidos también las violaciones cometidas dentro de un conflicto armado interno se
dieron grandes discusiones al interior de la sala de apelaciones del Tribunal, en donde se
consideró que el conflicto de la antigua Yugoslavia contenía tanto aspectos internacionales
como internos y que en uno u otro caso, dichos crímenes debían ser considerados por el
Tribunal con el fin de que se determinara en cada caso particular el carácter del conflicto.
Por su parte, el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda da un gran paso, al
considerar como CG a las violaciones de DIH cometidas en el marco de conflictos armados
no internacionales, en razón a que el conflicto de Ruanda no tuvo carácter de internacional
y no obstante se confiere al Tribunal, en su artículo 4, competencia por violaciones al
artículo 3 común de los Convenios de Ginebra y al Protocolo Adicional II del 8 de junio de
1977. La consagración del artículo 3 común y del Protocolo II para incriminar penalmente
a autores individuales de las violaciones constituía un paso sin precedentes que vino a
122 ESTUPIÑAN SILVA, Rosmerlin. Op. cit. Págs., 27-28.
123 COMISION DE DERECHO INTERNACIONAL. CDI, “informe de la Comisión de Derecho
Internacional sobre la labor realizada en su 48 periodo de sesiones”. Doc. A/51/10 (26-7-1996).
82
remediar una de las principales falencias del DIH en aquel tiempo124. Jurisprudencialmente,
la CSJ, se pronunció al respecto:
Los tribunales emblemáticos de Yugoslavia y Ruanda. Referente a la tipificación de los
delitos que agravian a la humanidad, y concretamente en punto a desligar el delito de lesa
humanidad de la guerra o el conflicto armado (…) Las diferencias existentes no responden
a una inseguridad sobre el ámbito del tipo delictivo, sino que derivan de la estrecha
relación de cada estatuto con su contexto (subrayado fuera de texto original).
Vale la pena destacar que el contexto, es decir las condiciones de cada situación son
determinantes a la hora de aplicar, de acuerdo a nuestras propias particularidades, los tipos
penales que se adaptan a nuestras realidades125.
Gracias a los avances en la materia y en vista a que los tribunales ad-hoc (TPIY -TPIR)
presentaban algunos problemas (fundamentalmente por ir en contra vía del principio de
legalidad), fue necesario crear un tratado internacional que regulara todos los aspectos
relacionados con los crímenes más graves. Fue adoptado entonces el Estatuto de Roma, el
cual transformó, entre otras cosas, las infracciones más graves del derecho internacional de
los conflictos armados (DIH) en crímenes de guerra126, con elementos de tipo particulares,
jurisdicción complementaria y una serie de adaptaciones a las reglas y principios sobre
delitos y penas.
2.3.2. El Estatuto de Roma y los crímenes de guerra
El Estatuto de Roma representa el primer tratado multilateral por el que se reconoce que
actos cometidos en conflictos armados no internacionales pueden constituir crímenes de
guerra, concepto utilizado para englobar a todas las violaciones de DIH de competencia de
la CPI127.
El Estatuto tipifica en su cuerpo normativo una lista con todas las conductas que
constituyen violación al derecho y las costumbres de la guerra, que derivan en
responsabilidad penal individual. El artículo 8 recogió todas las conductas graves en contra
de la ley, aplicables a los conflictos amados tanto internacionales como de carácter no
124 FERNÁNDEZ DE GURMENDI, Silvia A. “El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional:
Extensión de los crímenes de guerra a los conflictos armados de carácter no internacional y otros desarrollos
relativos al DIH.” Buenos aires, 2003. Consulta en línea realizada el 11 de septiembre de 2017, disponible en
https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/15_fernandez_de_gurmendi.pdf
125 CORTE SUPREMA DE JUSTICA. Sala de Casación Penal. Auto interlocutorio. No. proceso: 44312,
del 27 de enero de 2015.
126 Con la categoría de crímenes de guerra desarrollada por el derecho internacional se pretende erradicar el
alto grado de impunidad por la ejecución de crímenes graves en el contexto internacional siempre y cuando
sean perpetrados en desarrollo de un conflicto armado.
127 FERNÁNDEZ DE GURMENDI, Silvia A. Op. Cit. Pág., 6.
83
internacional128. En el apartado 2 de dicho artículo se estructura la lista de CG en cuatro
subcategorías de actos: Las dos primeras referidas a conflictos armados internacionales. Las
dos últimas se refieren a conflictos armados que no sean de índole internacional.
El Estatuto de Roma no realiza una definición precisa de lo que debería entenderse por
crímenes de guerra, simplemente, indica: “la Corte tendrá competencia respecto de los
crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o
como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes”. No obstante, el numeral 2 del
artículo 8 se divide en seis literales (a, b, c, d, e, f), en los cuales hace ciertas precisiones de
lo que debe entenderse por crímenes de guerra, señalando en cada uno de ellos los actos
criminales respectivos129.
Así las cosas, en el literal (a) señala como CG las “infracciones graves de los Convenios de
12 de agosto de 1949”; en el literal (b) “otras violaciones graves de las leyes y usos
aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del marco establecido de
derecho internacional; en el literal (c) “en caso de conflicto armado que no sea de índole
internacional, las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de
Ginebra de 12 de agosto de 1949130, en el literal (d) se hace la siguiente precisión: “el
párrafo 2 c) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole
internacional, y por consiguiente, no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de
disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia
u otros actos análogos”; en el literal (e) se establecen “otras violaciones graves de las leyes
y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole internacional, dentro
del marco establecido de derecho internacional (…)” y acto seguido el literal (f) también
realiza una precisión con respecto al amito de aplicación de ese literal, pero refiriéndose
particularmente al protocolo II y no al artículo 3 común, por lo que establece: “el párrafo 2
e) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole
internacional, y, por consiguiente, no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de
disturbios interiores131. Se aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio
128 STEINER, Sylvia “Protección penal internacional de las víctimas de la guerra: los crímenes de guerra
en el Estatuto de Roma” El artículo es el resumen de la palestra proferida en las Jornadas sobre el DIH ante
los Conflictos Armados, organizadas por la Cruz Roja Española y la Fundación Rafael del Pino, realizadas en
Madrid en noviembre de 2004, Consulta en línea realizada el 15 de agosto de 2017
https://www.frdelpino.es/wp-content/uploads/2014/10/en_3-Sylvia-STEINER.pdf
129 COALICIÓN POR LA CORTE PENAL INTERNACIONAL. “Hoja Informativa: Los crímenes
Definidos en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”. Consulta en línea realizada el 04 de
septiembre de 2016, disponible en http://www.iccnow.org/documents/FS-CICC-CoreCrimesRD_sp.pdf
130 Cualquiera de los actos mencionados en el Estatuto cometidos contra personas que no participen
directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas
y las que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa.
131 Los actos prohibidos en los conflictos armados de índole no internacional incluyen las violaciones graves
del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 (artículo 8, apartado 2,
inciso c) y otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de
índole internacional dentro de marco establecido de derecho internacional (artículo 8, apartado 2, inciso e). La
disposición referida al desplazamiento de la población civil en razón del conflicto interno es la única que no
84
de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades
gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos” (subrayado fuera de
texto original)132.
El contenido de los CG en el Estatuto de Roma (artículo 8-1) trae consigo un elemento de
gravedad – como elemento especial de incriminación, como elemento general de definición
y como condición de admisibilidad de la causa ante la CPI -, el cual se consolida por la
siguiente formula: “cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la
comisión en gran escala de tales crímenes” sin que dichas exigencias (plan o política -
gran escala) sean requeridos de modo acumulativo, toda vez que la demostración de uno de
ellos es suficiente para consolidar el elemento de gravedad, siendo en todo caso un
complemento necesario para determinar los crímenes más graves de trascendencia
internacional (conforme al mandato del artículo 1 del ER). Podríamos concluir, en este
punto que el componente de gravedad de los CG es intrínseco.
2.3.3. Elementos de los crímenes de guerra
El Estatuto de Roma trae consigo la categorización o descripción de algunos elementos
necesarios para configurar la realización de los crímenes de guerra, ellos son:
(i) La “mens rea” o elemento de intencionalidad
El primero de ellos implica que los crímenes se han ejecutado con intención y
conocimiento, es decir con la intención de ejecutar la conducta criminal y la intención de
causar el resultado previsible, con pleno conocimiento sobre el quehacer de sus acciones u
omisiones, las cuales producirán los elementos materiales del crimen.
(ii) El “actus reus” o elemento material
El segundo elemento, o parte material de la conducta, implica la realización de una acción,
omisión – o ambas - asociada a una conducta, una consecuencia (es decir, el resultado o el
daño provocado por la conducta) y/o una circunstancia, la cual varía dependiendo de la
clase del crimen (víctimas - personas protegidas - resultados - daños en bienes jurídicos
protegidos), y es justamente por eso que la circunstancia se relaciona con la naturaleza de la
conducta, del resultado y la situación que rodea al crimen, toda vez que son las
circunstancias especiales de cada caso que logran configurar o diferenciar el delito.
(iii) Las circunstancias de contexto
encuentra una equivalente en la sección referida a conflictos internacionales y fue tomada del artículo 17 (1)
del Protocolo Adicional II. FERNÁNDEZ DE GURMENDI, Silvia A. Op. Cit. Pág., 9.
132 ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL. 17-07-1998. Naciones Unidas,
A/Conf. 183/9, 17 de julio de 1998. En el presente texto del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
se han incorporado las correcciones distribuidas por el Depositario el 25 de septiembre de 1998 y el 18 de
mayo de 1999. Disponible en https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/treaty-1998-icc-
5tdm58.htm
85
Finalmente las circunstancias de contexto, las cuales contienen sus propios elementos
subjetivos (intencionalidad) y objetivos (materiales) determinan la naturaleza del crimen
internacional, definiendo, por ejemplo, si se trata de un crimen de lesa humanidad,
genocidio o CG. Así, para el caso de un CG las circunstancias de contexto materiales se
refieren a la existencia de un conflicto armado, mientras que las circunstancias de contexto
intencionales exigen que el autor tenga conocimiento de la existencia de aquel conflicto
armado, sin olvidarnos, obviamente, de acreditar el nexo de causalidad o vínculo entre la
conducta y el conflicto armado (con ocasión y en desarrollo). Cada uno de los CG
descritos en el Estatuto tiene sus propios elementos: subjetivos, objetivos y contextuales.
Frente a las circunstancias de contexto, es preciso distinguir entre conflicto armado
internacional y conflicto armado no internacional, toda vez que dicha diferencia determina
el umbral de aplicación de las incriminaciones propias de cada categoría, es decir, para el
caso colombiano, por ejemplo, como se estudió líneas atrás, en razón a la existencia del
conflicto armado no internacional, las categorías aplicables serian aquellas que se
encuentran amparadas tanto por el artículo 3 común, como por el protocolo adicional II a
los Convenios de Ginebra, sin desconocer, obviamente, que existen conflictos armados
internos que son regulados única y exclusivamente por el artículo 3 común, mientras que
otros los son, además, por el Protocolo adicional II, dependiendo del nivel de intensidad del
conflicto, esto es: conflictos armados internos de gran intensidad – conflictos armados
internos de baja intensidad.
Durante cincuenta años de confrontación armada en nuestro país, es dable concluir que el
conflicto armado colombiano ha variado en cuanto a su intensidad, en otras palabras, no
siempre se ha mantenido en un nivel de gran intensidad, lo que quiere decir, que ha sido
también un conflicto con niveles de intensidad bajos. Sin embargo, hoy en día, apropósito
de la desmovilización de LAS FARC133 y del fortalecimiento y debilitamiento de algunos
GAO, podríamos hablar incluso, de un “conflicto desestructurado”.
Sobre el particular podemos rescatar que los conflictos armados internos, son en ocasiones,
conflictos de larga duración con periodos distintos de intensidad a lo largo de su historia.
En algunos casos, inclusive se niega la existencia del conflicto armado debido a que la
prolongación del mismo, a menudo provoca su invisibilidad, y reduce las posibilidades de
aplicación del Protocolo II adicional. Ahora bien, un conflicto armado interno de baja
intensidad puede prolongarse en el tiempo de manera estructurada, pero puede ser que el
conflicto se prolongue de modo desestructurado y presente características diferentes a causa
de su degradación134. Como lo señala textualmente Rosmerlin Estupiñan:
133 Unos 6.900 miembros de la guerrilla (32% mujeres) de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia
(FARC) se encuentran en las 19 zonas veredales transitorias de normalización (ZVTN) y siete puntos
transitorios de normalización (PTN, más pequeños) distribuidos en 14 de los 32 departamentos de Colombia.
BBC MUNDO. BOGOTÁ. “6900 guerrilleros de las FARC ya están concentrados” 22. Feb.2017. Noticia
consultada en línea el 17 de mayo de 2017, disponible en http://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-
38888897
134 ESTUPIÑAN SILVA, Rosmerlin. Op. Cit. Pág., 120 y ss.
86
Los llamados conflictos desestructurados se caracterizan por el debilitamiento o la
desaparición de las estructuras estatales y de la estructura de mando de los grupos armados
(…) en estos casos pese a que la presencia de mando y coordinación de los grupos armados
sea menos evidente, la necesidad de protección se impone y el articulo 3 común rige a las
partes en conflicto (…). Por esta razón la CPI ha asumido un enfoque flexible relativo a la
prueba del grado de organización de los grupos armados135.
A partir del contexto, es dable afirmar que el crimen debe tener una relación directa con el
conflicto armado, los Tribunales ad hoc consideran que el vínculo de conexión (hechos que
sirven para probar que las personas fueron afectadas en razón al conflicto y no
paralelamente a él) queda satisfecho cuando logra probarse que la infracción cometida está
ligada a las hostilidades o se ha perpetrado en relación con estas. Y así como lo resumimos
líneas atrás, la pertenencia del autor a estructuras militares de una de las partes en conflicto,
la calidad de persona civil de la víctima, el cumplimiento de los objetivos de una campaña
militar, son algunos elementos que la jurisprudencia internacional señala como indicadores
de un nexo entre crimen y conflicto armado.
A propósito del vínculo de conexión, la CPI ha desarrollado el nexo en función de “rol
sustancial” del conflicto armado en la decisión del autor del crimen, en su capacidad para
perpetrarlo, o en la manera como el crimen se ha ejecutado. El asocio entre la conducta
criminal y el conflicto armado está presente como elemento de todos los CG del artículo 8
del Estatuto de Roma.
El DPI de la CPI ha establecido que los CG pueden cometerse después de la cesación de las
hostilidades, siempre que los hechos continúen íntimamente ligados al conflicto armado,
pues en todo caso habrán sido cometidos en el contexto del conflicto136.
2.3.4. El Estatuto de Roma y los crímenes de guerra en Colombia
El Estatuto de Roma fue incorporado por el sistema jurídico de nuestro país mediante ley
742 de 2002137, la cual fue declarada exequible en la sentencia C- 578 de 2002138. Mientras
tanto la ley 1268 de 2008139 incorporo las reglas de procedimiento, prueba y los elementos
135 Ibíd. Pág., 99 y ss.
136 LA HAYE, Eve. “War crimes in internal armed conflicts”, Nueva York, Cambridge University Press,
2008, pág 113.
137 LEY 742 DE 2002. (Junio 5) "Por medio de la cual se aprueba el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, hecho en Roma, el día diecisiete (17) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998)".
Diario Oficial 44.872, de 19 de julio de 2002.
138 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-578 de 2002, Santa Fe de Bogotá, treinta (30) de julio de
dos mil dos (2002). MP: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.
139 LEY 1268 DE 2008 (diciembre 31). Por medio de la cual se aprueban las “reglas de procedimiento y
prueba” y los “elementos de los crímenes de la Corte Penal Internacional”, aprobados por la Asamblea de
los Estados Parte de Corte Penal Internacional, en Nueva York, del 3 al 10 de septiembre de 2002”. Diario
Oficial No. 47.219 de 31 de diciembre de 2008.
87
de los crímenes de la CPI, las cuales mediante sentencia C-801 de 2009140 se incorporaron
al bloque de constitucionalidad.
La denominación semántica de “crímenes de guerra” no existe en el derecho penal
colombiano, no obstante existe una correspondencia exacta de elementos constitutivos,
gravedad, carácter de ofensa internacional y consecuencias jurídicas bajo la denominación
de “delitos contra personas y bienes protegidos por el DIH”. Consideremos entonces que
esta clase de delitos, autóctonos de nuestro sistema jurídico, son sinónimo de crímenes de
guerra propios el DPI, así no presenten, en estricto sentido, una similitud exacta.
La ampliación del alcance de algunos tipos penales del derecho interno con respecto al
Estatuto de Roma ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional, bajo el entendido
de que únicamente pueden considerarse contrarias al bloque de constitucionalidad aquellas
disposiciones legislativas que disminuyan o reduzcan el campo de aplicabilidad o la
efectividad de los CG o impidan el ejercicio de las garantías de las personas protegidas. En
consecuencia, el Estado debe hacer compatible el DIH y los fines de lucha contra la
impunidad que destaca el Estatuto de Roma como parte del bloque de constitucionalidad141.
Gracias a la figura de bloque de constitucionalidad, en cuanto a la ampliación del contenido
material de la Constitución Política, es dable afirmar que en aquellas materias sustantivas,
reguladas en el Estatuto de Roma, con respecto a la protección de derechos humanos y
DIH, nuestro ordenamiento jurídico no puede desconocer la jurisprudencia internacional142
y por lo tanto debe seguir los paramentos de interpretación diseñados en los tribunales
internacionales sobre la materia143.
2.3.5. Elementos de los crímenes de guerra en el derecho colombiano
Nuestro ordenamiento jurídico establece dos tipos de elementos y una circunstancia
contextual que permiten la configuración de los denominados “delitos contra personas y
bienes protegidos por el DIH” tipificación que representa las conductas punibles realizadas
en el marco de la confrontación armada, es decir los crímenes cometidos en la guerra.
(i) Elementos materiales
140 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-801 de 2009, Santa Fe de Bogotá, diez (10) de noviembre de
dos mil nueve (2009). MP: Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.
141 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-291 de 2007, Santa Fe de Bogotá, veinticinco (25) de abril
de dos mil siete (2007), MP: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.
142 La evolución del DIH ha dado lugar a la formación de principios y la adopción de tratados multilaterales
con disposición de universalidad, aplicables en materia de crímenes de guerra. Las normas de los Estatutos de
los Tribunales Penales Internacionales y su jurisprudencia, aun al no ser procesos de creación de derecho, son
un medio auxiliar para determinar el sentido y el alcance de los mismos. en GUTIÉRREZ POSSE,
Hortensia. Op. Cit. Pág., 4.
143 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-225 de 1995. Op. Cit. Pág 60 y ss.
88
La ley 599 de 2000, por la cual se expide el código penal, en su Libro Segundo, Titulo II,
consagro los “delitos contra personas y bienes protegidos por el DIH”, sin que se hiciera
alusión expresa a uno de los conflictos en particular, ya sea internacional o no
internacional, no obstante, sin que se constituya como uno de los objetivos en este capítulo
entrar a realizar un análisis sobre cual o cuales tipos penales deben aplicarse en uno, en
otro, o en los dos tipos de conflicto, en la práctica nacional hemos utilizado dicha
descripción típica para imputar delitos cometidos con ocasión y en desarrollo del conflicto
armado interno, con independencia de que algunos delitos no se encuentran expresamente
consagrados en el Estatuto de Roma o viceversa, siempre y cuando el hecho victimizante
recaiga sobre una persona o un bien protegido, tales como los siguientes:
Tabla 13. Personas y bienes protegidos
Desde el artículo 135 hasta el 164 de la Ley 599
de 2000, se enumeran las siguientes categorías de
personas protegidas
Los bienes protegidos por el derecho
internacional aplicable a los conflictos armados,
conforme al artículo 154 del Código Penal, son:
1. Los integrantes de la población civil 1. Los de carácter civil que no sean objetivos
militares
2. Las personas que no participan en hostilidades y
los civiles en poder de la parte adversa
2. Los culturales y los lugares destinados al culto
3. Los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera
de combate
3. Los indispensables para la supervivencia de la
población civil
4. El personal sanitario o religioso 4. Los elementos que integran el medio ambiente
natural
5. Los periodistas en misión o corresponsales de
guerra acreditados.
5. Las obras e instalaciones que contienen fuerzas
peligrosas
6. Los combatientes que hayan depuesto las armas
por captura, rendición u otra causa análoga
a.
7. Quienes antes del comienzo de las hostilidades
fueren considerados como apátridas o refugiados.
8. Cualquier otra persona que tenga aquella
condición en virtud de los Convenios I, II, III y IV
de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y
II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse
89
Fuente: Cuadro construido con base en la información consultada144
Los elementos materiales de los crímenes se encuentran en los elementos descriptivos y
normativos del tipo, y como tal, para acreditar la puesta en peligro o el daño del bien
jurídico protegido en cada artículo se debe realizar un ejercicio de adecuación típica entre la
conducta y el tipo. Cada delito consagrado en este título tiene algunas especiales
consideraciones frente a sus elementos materiales.
(ii) Elemento de la intencionalidad
Ahora bien, es cierto que nuestro sistema de derecho penal admite como modalidades de la
conducta punible el dolo, la culpa y la preterintención, sin embargo, tanto la conducta
culposa como preterintencional encuentran amplias restricciones a la hora de aplicarse
durante la determinación del tipo subjetivo, toda vez que no todos los delitos admiten
dichas modalidades, y aquellos que las aceptan, establecen el tipo de manera precisa o
expresamente señalan si la conducta es culposa o preterintencional.
De la lectura de los artículos que penalizan las conductas dañosas cometidas “con ocasión y
en desarrollo del conflicto armado”, esto es, desde el artículo 135 hasta el 164 se puede
concluir que el dolo es la modalidad aplicable en los “delitos contra personas y bienes
protegidos por el DIH”, al igual que en los crímenes de guerra consagrados como desarrollo
normativo del DPI en el Estatuto de Roma.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional han sentado una tesis que hasta ahora se
muestra como inquebrantable frente a la configuración del dolo, en el sentido de que se
actúa bajo dicha modalidad cuando el autor realiza la conducta punible con pleno
conocimiento o conciencia de estar realizando los elementos objetivos de la infracción y
además, querer o tener plena voluntad sobre la materialización de la misma.
(iii) Las circunstancias contextuales
Solo por mencionar y perpetuar una de tantas afirmaciones sobre la existencia de nuestro
conflicto armado interno, valdría la pena recordar una pequeña parte de la introducción del
Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y
duradera, sin que este se consolide como prueba de la terminación de la guerra, toda vez
que dicho acuerdo representa únicamente la voluntad de dos partes históricamente
enfrentadas, pero no las únicas.
Luego de un enfrentamiento de más de medio siglo de duración, el Gobierno Nacional y las
FARC-EP hemos acordado poner fin de manera definitiva al conflicto armado interno.
144 ESTUPIÑAN SILVA, Rosmerlín. “El derecho internacional y las víctimas de crímenes de guerra en
Colombia - International law and victims of war crimes in Colombia”. Redalyc. Org. Sistema de Información
Científica. Red de Revistas Científicas de América Latina y el Caribe, España y Portugal. Consulta en línea
realizada el 7 de julio de 2017. Disponible en http://www.redalyc.org/html/851/85123908006/
90
La terminación de la confrontación armada significará, en primer lugar, el fin del enorme
sufrimiento que ha causado el conflicto. Son millones los colombianos y colombianas
víctimas de desplazamiento forzado, cientos de miles los muertos, decenas de miles los
desaparecidos de toda índole, sin olvidar el amplio número de poblaciones que han sido
afectadas de una u otra manera a lo largo y ancho del territorio, incluyendo mujeres, niños,
niñas y adolescentes, comunidades campesinas, indígenas, afrocolombianas, negras,
palenqueras, raizales y Rom, partidos políticos, movimientos sociales y sindicales, gremios
económicos, entre otros. No queremos que haya una víctima más en Colombia145
(subrayado fuera de texto original).
El conflicto armado se constituye como elemento contextual esencial para la comisión de
CG. Sin embargo, la prueba de la existencia del conflicto armado y la prueba del nexo entre
el conflicto y la conducta del autor no son suficientes para configurar los elementos
contextuales de los crímenes de guerra, toda vez que se requiere probar un elemento
subjetivo dentro de los elementos contextuales para poder distinguir los CG de los crímenes
de naturaleza común que puedan ser cometidos en tiempos de conflicto armado. Por tanto,
basta el conocimiento que tenga el autor sobre circunstancias de hecho146 que dé a entender
que la actuación se está realizando en el contexto, con ocasión y en relación del conflicto
armado. “Lo que exige este elemento contextual es que el autor conozca más allá de la duda
razonable una serie de hechos relevantes capaces de hacer suponer (con mediana
inteligencia) que se encontraba actuando en el marco de un conflicto armado”147.
2.3.6. Nexo causal o vínculo necesario
El nexo causal o el vínculo que debe existir entre una conducta (de acción u omisión) y un
resultado, que ponga en peligro o lesione a las personas y/o los bienes protegidos por el
DIH, en el marco de un conflicto armado, puede entenderse en dos sentidos: (i) como todo
aquel que valiéndose de una condición para la producción del resultado es igualmente
causal respecto del mismo, es decir, quien realice su conducta “con ocasión y en desarrollo
del conflicto armado” o lo que hoy en día podríamos llamar "por causa, con ocasión o en
relación directa o indirecta con el conflicto armado” y (ii), como aquellos hechos punibles
consumados cuya perpetración se produjo durante y con ocasión de la pertenencia de los
individuos al GAO. En ese sentido, la Corte Constitucionalidad precisó:
145 ALTO COMISIONADO PARA LA PAZ. “Acuerdo final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera”. Consulta en Línea, disponible en
http://www.altocomisionadoparalapaz.gov.co/procesos-y-conversaciones/Documentos%20compartidos/24-
11-2016NuevoAcuerdoFinal.pdf
146 Este elemento contextual no exige el conocimiento de “las” circunstancias de hecho, sino de
“circunstancias de hecho”. Esa sutil diferencia supone que la acusación no debe probar un conocimiento
complejo de los elementos de hecho que determinan la existencia del conflicto armado, sino algunos hechos
relevantes conocidos por el autor o de público conocimiento, que permitan suponer la existencia de un
conflicto armado a cualquier persona puesta en la situación del autor. ESTUPIÑAN SILVA, Rosmerlin. Op.
Cit. Pág., 121.
147 Ibíd. Pág., 130 y ss.
91
Resulta particularmente relevante la causalidad existente entre los hechos punibles
judicializados y la actividad de los grupos armados específicos que después de haberse
organizado para cometer delitos decidan desmovilizarse. Esta relación entre la actividad de
los individuos que se desmovilizan y su pertenencia al grupo específico dentro del cual
delinquieron, genera un nexo de causalidad entre la actividad del grupo específico y los
daños ocasionados individual y colectivamente por ese grupo específico dentro del cual
realizaron las actividades delictivas. Si bien la responsabilidad penal continúa siendo
individual, la responsabilidad civil derivada del hecho punible admite el elemento de la
solidaridad, no solamente entre los penalmente responsables, sino respecto de quienes por
decisión judicial hayan sido calificados como miembros del grupo armado específico,
entendido como el frente o el bloque al que se impute causalmente el hecho constitutivo del
daño, en virtud de la relación de causalidad que se estructura entre las conductas delictivas
que generan el daño y la actividad en concreto de ese grupo específico que actúa al margen
de la ley 148.
La acreditación del nexo causal o el vínculo (del hecho con el conflicto y del autor con el
GAO), se constituyen como elementos centrales para determinar si estamos frente a un tipo
penal que pretende regular y proteger los bienes jurídicos amenazados bajo extremas y
especiales condiciones de guerra o por el contrario, si nos encontramos con la comisión de
un delito ordinario, cometido - como en los últimos cincuenta años – en tiempos de guerra.
Sobre el particular aclaró la CSJ:
La Sala encuentra necesario aclarar el desacierto en el que incurre el Tribunal, al sostener
que la totalidad de hechos imputados al postulado como integrante de las AUC deben
calificarse como crímenes contra el DIH por acontecer en medio del conflicto armado, pues
debe acreditarse, en cada uno de ellos, la vinculación de tales conductas con el conflicto
armado y no presumir per se, su pertenencia a tal categoría149.
Teóricamente, a pesar de que podríamos utilizar las herramientas dogmáticas, doctrinarias y
jurisprudenciales que explican los contenidos, alcances y especialidad de un título del
código penal diseñado única y exclusivamente para incriminar conductas propias del
quebrantamiento a las leyes y usos de la guerra en general o de nuestro conflicto armado
interno en particular, o pudiendo hacer uso de la jurisprudencia internacional sobre los
elementos de los crímenes de guerra, o, apelando a los compromisos y estándares
internacionales que debemos cumplir como Estado, no solo en la lucha contra la impunidad
sino en la garantía efectiva del derecho al acceso a la justicia, se ha podido comprobar que,
La práctica jurídica nacional muestra con frecuencia que los elementos materiales, el
elemento contextual, relativo a la existencia del conflicto armado en un territorio
determinado, el elemento psicológico y la calidad de la víctima como persona protegida
pueden probarse en el curso de un proceso penal (…) el poder judicial en Colombia, sin
embargo, se ha pronunciado rara vez en cuanto al nexo entre el conflicto armado y el
148 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006. MP: MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
149 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de segunda instancia, proceso
35637. MP: LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO.
92
crimen cometido y, en consecuencia, los crímenes se juzgan como delitos ordinarios y en el
mejor de los casos como crímenes de lesa humanidad150.
Es decir, la verificación de la existencia de los elementos constitutivos de los crímenes o, la
adecuación típica concreta en uno de los delitos relacionados en el Título II del código
penal no ha logrado impedir que los punibles sean juzgados como delitos comunes.
Las ejecuciones extrajudiciales se han procesado como homicidio agravado; las órdenes de
no dar cuartel, el homicidio intencional en persona protegida y la tortura en persona
protegida se han calificado como desaparición forzada agravada; el ataque a instalaciones
peligrosas con graves consecuencias para la población civil y el ambiente se han calificado
como homicidio simple y lesiones personales; y el ataque intencional a la población civil o
contra personas que no participan de forma directa a las hostilidades se ha procesado como
homicidio simple, entre otros151.
Sin que ello signifique que las conductas realizadas por los GAO, no se enmarcan dentro de
los delitos ordinarios (comunes), toda vez que la coexistencia de estos con los CG es un
fenómeno jurídico y social absolutamente comprobable152. Ha sentenciado la CSJ:
La solución al problema jurídico planteado es de complejas dimensiones, ya que lo que está
en juego es la aplicación de normas que sancionan las violaciones graves al DIH frente a
normas que sancionan delitos comunes que pueden enmarcarse dentro del contexto de lesa
humanidad, pues aunque no son incompatibles, no puede a la hora de efectuarse la
adecuación típica de los hechos juzgados, ubicarse unas conductas dentro del contexto
especial del Título II, capítulo I del Código Penal, y otras, ocurridas en el mismo contexto,
por fuera de él, sin una argumentación válida que lo justifique.
Y es eso lo que ha venido sucediendo en el presente caso, donde se imputaron delitos en el
contexto del conflicto armado, como el homicidio en persona protegida, pero se excluyeron
otros ocurridos en el mismo contexto, como el desplazamiento forzado, a pesar de que la
misma conducta está tipificada como infracción grave al DIH en el artículo 159 del Código
Penal. Igual sucede con el delito de secuestro, que fue imputado como delito común y no
dentro del contexto del conflicto armado como “toma de rehenes”, tipificado en el artículo
148 ibídem.
150 ESTUPIÑAN SILVA, Rosmerlin. Op. Cit. Pág., 141
151 Ibíd. Pág., 144.
152 “(…) parte la Sala de reconocer que tales grupos armados al margen de la ley se organizaron en un
principio bajo dos objetivos específicos, a saber, actuar como estructura antisubversiva y como banda de
delincuencia organizada con fines de “limpieza social”, contexto en el cual, ha de admitirse, cometieron
simultáneamente toda suerte de acciones delictivas, así, crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad y
delitos comunes, resultando de suma complejidad el proceso de imputación de delitos. Así, por ejemplo, una
masacre tiene lugar al mismo tiempo en que se portan armas y prendas de uso privativo de las fuerzas
armadas o que se usan vehículos hurtados, además de que también se ocasionan torturas, lesiones, secuestros,
etc.” (Subrayado fuera de texto original). En CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto interlocutorio, proceso 32022. MP: SIGIFREDO DE JESUS ESPINOSA PÉREZ.
93
No obstante, es posible imputar el delito de concierto para delinquir agravado, que no se
encuentra dentro de las categorías tipificadas en el capítulo de los delitos contra personas y
bienes protegidos por el DIH, cuando, como se dijo recientemente en el caso de WSC, alias
“El Loro”, se trata del comportamiento delictivo central, ya que las actividades criminales
objeto de atribución en el marco de la Ley 975 de 2005, responden a fenómenos propios de
la “criminalidad organizada” y de “violaciones sistemáticas y generalizadas de derechos
humanos153.
Una de esas herramientas jurisprudenciales, por ejemplo, nos la da la CSJ, al aclarar que los
CG no se constituyen como delitos políticos y de plano, descarta el argumento utilizado por
un gran sector, para desvirtuar, la participación de las BACRIM en el conflicto armado
interno, por no constituirse como agentes políticos, o por no perseguir una finalidad
asociada a la defensa de alguna ideología. “no tienen el carácter de delitos políticos: Los
crímenes de guerra, esto es, violaciones al derecho de la guerra, de las que hacen parte tanto
las infracciones graves al DIH cometidas en el marco de un conflicto armado
internacional”154, sin perjuicio de que esta clase de crímenes representen una forma de
violencia política tal como fue estudiado líneas atrás.
2.3.7. Contexto de macrocriminalidad, conflicto armado y terrorismo
En la presente investigación se debe determinar si el examen de responsabilidad penal para
integrantes de BACRIM - en contextos de macrocriminalidad y conflicto armado interno -
debe realizarse, no solo desde la verificación de comisión de infracciones graves al DIH,
sino también desde un estudio sobre las infracciones al DPI, en lo que corresponde a
crímenes de guerra, sin perjuicio de realizar un juicio de tipicidad por la comisión de
delitos ordinarios.
La macrocriminalidad, entendida en términos de la CSJ, ha sido definida como un
fenómeno que trasciende el ámbito de la empresa criminal para incursionar en un aparato
delincuencial organizado y jerarquizado, orientado a desarrollar múltiples frentes delictivos
dentro de una amplia cobertura geográfica, la cual no puede ser investigada en forma
tradicional como si se tratara de una gran cantidad de hechos aislados. Precisa por ello, de
153 Resulta lógico que esa conducta no se encuentre dentro de la categorización de los delitos contra personas
y bienes protegidos, porque el DIH, entendido como el conjunto de normas que regulan el comportamiento de
las partes contendientes durante un conflicto armado, tiene como fin último la limitación, que no la sanción de
los conflictos armados, obligando en la misma medida a todas las partes contendientes, con independencia de
quién inició el conflicto y de las razones que lo suscitaron. En consecuencia, excluida toda distinción que
tenga su origen en la presunta responsabilidad de alguna de las partes contendientes en la iniciación del
conflicto armado, cualquier presunta violación del DIH debe analizarse a la luz de los estándares establecidos
por el mismo. De esa manera, sólo las infracciones más graves del DIH, denominadas “crímenes de guerra”,
dan lugar a la responsabilidad penal individual de sus autores, quedando por fuera la sanción de otras
conductas que a la luz de esas normas no configuran delito. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de
Casación Penal. Auto interlocutorio, proceso 32022. MP: SIGIFREDO DE JESÚS ESPINOSA PÉREZ.
154 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia, numero de proceso 34482. MP:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ.
94
una respuesta judicial capaz de articular todos esos comportamientos, necesidad que ha
llevado al surgimiento de la noción de contexto 155.
El contexto es el marco de referencia para la investigación y juzgamiento de los delitos
perpetrados en el marco del conflicto armado interno, en el cual se deben tener en cuenta
aspectos de orden geográfico, político, económico, histórico, social y cultural. Como parte
del contexto se identificará el aparato criminal vinculado con el grupo armado organizado al
margen de la ley y sus redes de apoyo y financiación156.
Apropósito del “contexto de macrocriminalidad, conflicto armado, o inclusive de
terrorismo”, como el medio ambiente necesario para configurar las actuaciones de los
miembros de los GAO, para erigirse como crímenes de sistema157, solo es posible si
aquellas conductas son desplegadas desde los grupos armados u organizaciones criminales
que los producen.
En virtud de la característica de sistema que requiere la comisión de estas conductas es que
no se pueda hablar de una investigación caso a caso, es por ello, que la investigación de
este tipo de actos requiere de un análisis de contexto, a través del cual se comprenden “las
lógicas de acción colectiva propias de las organizaciones criminales y sirve de base para la
formulación de imputaciones”. En el análisis de contexto, es esencial la exploración
detallada del sistema158.
Si bien, los conceptos de macrocriminalidad, sistemas y contexto encuentran en las GAO
una oportunidad para ser explicados y a su vez, explicar fenómenos como el de las
BACRIM, también es indispensable traer a colación el término “patrón de
macrocriminalidad” el cual ha sido entendido de la siguiente manera: “El concepto de
155 Según el criterio jurisprudencial de la CSJ, una característica de la “Macrocriminalidad”, puede
evidenciarse al analizar “el numeral 2º, del artículo 340 del Código Penal que describe como delictual el
acuerdo para “promover” grupos armados al margen de la ley, permite sancionar los acuerdos entre políticos y
estos con pretensiones de “cooptar” las instituciones públicas para emplearlas a su servicio, una característica
muy particular de un modelo de macrocriminalidad que la diferencia de otro tipo de asociaciones ilícitas”
(subrayado fuera de texto original). En CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia, proceso 24187. MP: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA.
156 DECRETO 1069 DE 2015. Artículo 2.2.5.1.2.2.2.
157 La teoría del sistema expuesta por Nicholas Luhmann, plantea que la comisión de ciertas conductas
responde a sistemas de organización. Desde esta perspectiva teórica un sistema es el resultado de un proceso
de reducción de la complejidad. De esta forma, se comprenden las condiciones distintivas que permiten que el
sistema o subsistema se genere “a partir de la complejidad que han de reducir. Es por ello, que el conflicto
pasa a ser una posibilidad que permite la construcción de un sistema”. En ARRIAGA ÁLVAREZ, Emiliano
G., “La teoría de Niklas Luhmann”. En Convergencia, Revista de ciencias sociales, No. 32, UAEM, ISSN
2448-5799. México (2003). Disponible en http://convergencia.uaemex.mx/article/view/1628
158 MARTINEZ OSORIO, David. “Manual de análisis contextual para la investigación penal en la
Dirección Nacional de Análisis y Contextos (DINAC)” de la Fiscalía General de la Nación. ICTJ, 2014.
95
«patrón de macrocriminalidad» demanda la fijación de las prácticas y modos de operación
criminal desarrollados de manera repetida en determinado territorio”159.
Establecer el patrón macrocriminal implica determinar el conjunto de actividades
criminales, prácticas y modos de actuación del grupo armado organizado al margen de la
ley, a partir de las cuales se pueden deducir las políticas y planes que implementó,
información necesaria para concentrar los esfuerzos investigativos en los máximos
responsables de la ideación y ejecución del plan criminal y para develar la estructura, el
modus operandi y las relaciones que hicieron posible su accionar. Se trata de un método de
construcción de la verdad sobre el que la CSJ se ha pronunciado160.
De esta manera, el contexto corresponde al análisis general del entorno del fenómeno
delictivo y el patrón al estudio concreto de la forma como se materializó y desarrolló el
accionar criminal. La implementación de investigaciones basadas en contextos y patrones
de macrocriminalidad no apareja la posibilidad de renunciar al ejercicio de la acción
penal161.
A partir de lo anterior, se considera que, en una investigación de contexto, en donde el rol
del sistema es fundamental, las conductas penalmente relevantes son el resultado del
funcionamiento de las organizaciones criminales, por lo cual, la ejecución de las mismas
responde a un nivel de planificación diseñado desde “alguna o varias de las instancias de
159 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Proceso No. 45547. MP: GUSTAVO
ENRIQUE MALO FERNANDEZ.
160 “a) El patrón de criminalidad es un método esencialmente inductivo de construcción de verdad porque
determina las políticas, los planes y el modus operandi de la organización criminal, a partir del análisis de
algunos casos particulares. Una vez se determina esa línea de conducta criminal, ésta adquiere la condición de
premisa mayor frente a los eventos no priorizados cuya verdad, entonces, se entenderá definida a partir de un
juicio deductivo.
b) El patrón se construye no a partir de la totalidad de los crímenes cometidos por el grupo ilegal, sino de
aquéllos que por su representatividad fueron priorizados por la Fiscalía, conforme a los criterios fijados a ese
respecto.
c) La metodología de los patrones no se interesa tanto por las circunstancias particulares que rodearon cada
delito, sino por la develación de la tipología del comportamiento criminal del grupo armado en un tiempo y
espacios determinados. De esa manera, apunta más a la satisfacción de la verdad en su dimensión colectiva.
d) En cuanto hace a la verdad en su dimensión individual, el nuevo método produce un efecto diferenciado:
frente a los casos priorizados se incrementa el saber porque, a más de las especificidades del hecho
victimizante, se revelará el plan y la política en que éste se enmarca, mientras que frente a delitos no
seleccionados sólo se conocerá una explicación general de la criminalidad a la que, con mucha probabilidad,
puedan responder sus casos.
e) Es indiscutible que la identificación de patrones busca garantizar en el mayor nivel posible el derecho a la
verdad. Sin embargo, ello no implica que un grado menor de satisfacción del derecho sea ilegal, claro está
siempre que se respete el núcleo mínimo intangible, es decir, que se haya esclarecido (i) la ocurrencia del
hecho criminal, sus motivos y circunstancias, (ii) su comisión por los miembros del grupo armado ilegal
durante y con ocasión a su pertenencia al mismo, y (iii) la identificación de todos los responsables. Ibíd.
161 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto interlocutorio, proceso 46061. MP:
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA.
96
funcionamiento de la organización criminal”. De esta forma, los crímenes de sistema se
caracterizarán por “una división del trabajo entre planificadores y ejecutores, así como por
unos esquemas en materia de estructura y ejecución que tienden a dificultar la
determinación de relaciones entre esos dos niveles (...)”162.
Es por ello, que este tipo de investigación fue introducida por la FGN, en los procesos
penales que se adelantaron en el marco de Justicia y Paz, ley 975 de 2005. La Directiva
001 del 04 de octubre del 2012 de la FGN, señala que el contexto es el marco de referencia
contentivo de aspectos esenciales, acerca de elementos de orden geográfico, político,
económico, histórico y social, en el cual se han perpetrado delitos por parte de grupos
criminales, incluidos aquellos en que servidores públicos y particulares colaboran con
aquéllos. Debe igualmente comprender una descripción de la estrategia de la organización
delictiva, sus dinámicas regionales, aspectos logísticos esenciales, redes de
comunicaciones y mantenimiento de redes de apoyo, entre otros”163.
Lastimosamente son tantos los actores que han protagonizado el desarrollo del conflicto
armado colombiano, que en esta investigación seria una lástima tener que nombrarlos a
todos, espero que baste con mencionar – como se ha hecho - algunos de los nuevos GAO,
los cuales se estrenan formidablemente en aquel accionar militar, bélico, sanguinario e
inhumano escenario que compone nuestro contexto social. En otras palabras lo expresa la
profesora Estupiñan:
Es de conocimiento público internacional la existencia de un mando único, la fuerza militar
organizada, el control relativo de partes del territorio colombiano y la existencia de medios
para respetar y asegurar el respeto de las Convenciones de Ginebra, de parte de las
Guerrillas colombianas (…) de los grupos paramilitares otrora federados en las AUC y
actualmente reorganizados bajo nombres diversos (…).
La existencia de un conflicto armado interno simultaneo entre las fuerzas armadas del
Estado y fuerzas disidentes y entre “grupos armados organizados” le adiciona un
componente de intensidad al conflicto. Su carácter prolongado se ajusta a las condiciones
establecidas por el derecho internacional penal en los términos del artículo 8-2-f del
Estatuto de Roma” (subrayado fuera de texto original)164.
Un componente adicional, es que los GAO son también denominados por algunos sectores
y por la gente de a pie, como grupos “terroristas” o “narcoterroristas” calificación que pone
de presente la complejidad no solo en términos conceptuales sino reales de los nuevos
escenarios de violencia. Estas nuevas dinámicas sucinta por un lado, la adaptación y por
162 SEILS, Paul; MARIEKE Wierda. “Instrumentos del Estado de derecho para sociedades que han salido
de un conflicto. Iniciativas de enjuiciamiento”. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, (2006, HR/PB/06/4). Consulta en línea realizada el 15 de septiembre de 2017 www.ohchr.org/
Documents/Publications/Ruleo awProsecutionssp.pdf
163 FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN, Directiva No. 0001, “por medio de la cual se adoptan unos
criterios de priorización de situaciones y casos, y se crea un nuevo sistema de investigación penal y de
gestión de aquéllos en la Fiscalía General de la Nación”, Bogotá, 4 de octubre de 2012.
164 ESTUPIÑAN SILVA, Rosmerlin. Op. Cit. Pág.128.
97
otro la evolución del DIH, del DPI y del derecho penal nacional, tanto para las nuevas
formas de hacer la guerra o de intervenir en un conflicto armado interno como en la forma
de investigar, perseguir, juzgar y sancionar a los responsables de la comisión de alguna o
varias infracciones al DIH o al DPI.
Si bien, no hay una definición global y unificada de lo que se entiende por “terrorismo”;
aun cuando la discusión se ha detenido en sí se debe incluir o no en el ámbito de aplicación
de dicha categoría a los movimientos de liberación nacional y los actos cometidos en las
situaciones de conflicto armado. Lo cierto es que a la luz del Derecho Internacional, los
actos de terrorismo se constituyen como un nuevo “reto jurídico y moral que en la
actualidad enfrenta la comunidad internacional consiste en hallar métodos que permitan
afrontar las nuevas formas de violencia, preservando las normas de protección existentes
del Derecho Internacional, incluido el DIH”165.
No obstante, cualquier acto de terrorismo no pueden identificarse, explicarse y mucho
menos justificarse exclusivamente por la existencia de un conflicto armado, ni en las
formas como este suele presentarse, por ejemplo: combate entre contrarios, enfrentamientos
entre GAO, hostigamientos, ataques, entre otros. Es decir, las BACRIM o GAO, tildadas de
grupos terroristas o responsables de ejecutar actos de terrorismo, per se, no pueden ser, por
ese hecho, responsables de infracciones graves al DIH. Tampoco podrían ser tildadas de
grupos terroristas por la comisión de infracciones graves al DIH o al DPI.
Asunto diverso es que, a partir de los resultados objetivamente verificables, se pueda
inferir, que esa clase de actos generaron temor o zozobra en los asocia dos, en desarrollo
del tipo subjetivo de la conducta, o en otras palabras, de la subjetividad del
comportamiento166. Puntualizando, claro está, el desarrollo del elemento normativo, o sea,
que el delito de terrorismo contenido en el artículo 343 de la Ley 599 de 2000 no debe ser
cometido “con ocasión y en desarrollo de conflicto armado”, pues tal supuesto de hecho se
encuentra expresamente reglado en el artículo 144 del mismo ordenamiento (actos de
terrorismo, con ocasión y en desarrollo del conflicto armado)167.
Por lo tanto, el terrorismo se puede dar dentro de un conflicto armado o sin necesidad de él.
El conflicto armado y el terrorismo son categorías distintas, por lo que habrá que
diferenciar entre hostilidades, combates, enfrentamientos y actos de terrorismo. Las
primeras tres categorías son permitidas por el DIH, mientras los actos de terror son
165 MORELION, Jacques. “El DIH y los desafíos de los conflictos armados contemporáneos” Madrid, 17 de
noviembre de 2004. Consulta en línea disponible en http://espacioinvestiga.org/wp-
content/uploads/2015/09/DE007-01_Derecho_internacional_humanitario_desafios_conflictos_armados-
Moreillon.pdf
166 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia, proceso 46789. MP: JOSÉ
LUIS BARCELÓ CAMACHO.
167 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia, proceso 40401. MP: MARÍA
DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ.
98
prohibidos por el DIH168. En conflictos armados no internacionales, el artículo 4.2 del
Protocolo II prohíbe los actos de terrorismo. De ahí que sea fundamental restringir estos
casos, en el conflicto armado, a aquellos que, con ocasión y en desarrollo del conflicto
armado, están específicamente destinados a producir pánico o zozobra entre la población
civil169.
Mientras los actos de terror son permitidos contra combatientes siempre y cuando no
desconozcan los principios de limitación y proporcionalidad frente a la ventaja militar
concreta prevista. El DIH prohíbe en un conflicto armado los actos de terror contra la
población civil y no contra los combatientes; dicha protección se extiende a instalaciones o
bienes que puedan provocar incidentalmente víctimas dentro de la población civil y no
contra objetivos militares. De esta manera, lo que se quiere prohibir son los actos o
amenazas cuyo objetivo principal sea sembrar el terror, o sea, la “intención” de aterrorizar,
tal como lo establecen los comentarios al artículo 13 del Protocolo II170.
Conclusiones parciales
La Corte Constitucional concluyó, sobre la base del artículo 214.2 de la Constitución
Política que el DIH (incluyendo el articulo 3 común y el Protocolo II de los CG) se aplica
en todo tiempo y lugar en Colombia, sin necesidad de analizar si el enfrentamiento cumple
o no con los requisitos establecidos en el párrafo 1 del artículo 1 del Protocolo II.
La interpretación y aplicación de las normas que regulan el DIH y el DPI en Colombia no
son para nada restrictivas, por el contrario, los actos que han infringido gravemente las
normas referentes pueden constituir por un lado, grabes infracciones al DIH, y por otro, ser
tipificados como CG según el Estatuto de Roma, siempre que los autores de dichas
atrocidades lo hayan ejecutado cumpliendo los elementos dispuestos en el Estatuto. Sin que
esto implique, automáticamente, que la CPI deba conocer el asunto, pues este es un
problema distinto que no es objeto de análisis en la presente investigación.
Si bien en el ordenamiento jurídico colombiano no se tipifican crímenes de guerra existe
una correspondencia exacta de elementos constitutivos, gravedad y consecuencias jurídicas
bajo la denominación de “delitos contra personas y bienes protegidos por el DIH”, por lo
tanto, los elementos materiales de los crímenes se encuentran en los elementos descriptivos
168 La Corte Suprema de Israel, en el caso “Ajuri v. IDF Commander”, estableció que existió un conflicto
armado de carácter no internacional entre grupos terroristas y el Estado, debido a que tales grupos llevaron a
cabo más de 14000 ataques en contra de los ciudadanos israelíes causándole la muerte a alrededor de 600 de
ellos. Esta misma Corte, en el caso Public Committee against Torture in Israel v. the State of Israel” reconoce
que la continuidad de una campaña de carácter terrorista puede ser suficiente para lograr el nivel de intensidad
de un conflicto armado no internacional. LÓPEZ LÓPEZ, Natalia. OP. Cit. Pág., 7 y ss.
169 VALENCIA VILLA, Alejandro. “Derecho humanitario para Colombia”. Serie textos de divulgación –
No. 8. Defensoría del Pueblo.
170 CICR, “Comentario del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949
(Protocolo II)”. 01-11-1998. Consulta en línea disponible en
https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/comentario-protocolo-ii.htm
99
y normativos del tipo, mientras que el elemento de la intencionalidad se refleja en el dolo al
momento de actuar, o sea, realizar la conducta punible con pleno conocimiento o
conciencia de estar realizando los elementos objetivos de la infracción y además, querer o
tener plena voluntad sobre la materialización de la misma. Finalmente los elementos
contextuales implican acreditar la existencia del conflicto armado, la prueba del vínculo
de conexidad entre el conflicto, la conducta del autor y el conocimiento más allá de toda
duda razonable sobre una serie de hechos relevantes capaces de hacer suponer (con
mediana inteligencia) que se encontraba actuando en el marco de un conflicto armado.
Para establecer si las conductas ejecutadas por los miembros de las BACRIM se realizan
por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, se debe
acreditar la conexión, el vínculo o el nexo de causalidad entre la conducta, la confrontación
armada y el contexto en el cual se ejecutan las conductas dañosas. En este sentido, es
indispensable demostrar que el comportamiento del victimario tenga un vínculo con el
contexto del conflicto armado y se encuentre asociado a él.
El requisito de conexión admite una interpretación amplia, toda vez que sería suficiente si
existe una relación general entre las acciones y el conflicto, es decir basta con evaluar si el
hecho hubiera podido ser ejecutado del mismo modo en tiempos de paz o si la situación del
conflicto armado facilitó la ejecución del hecho o empeoró la situación de las víctimas, por
su parte la naturaleza del vínculo requerido, en la medida en que tal aspecto no es definido
en el Estatuto de Roma como tampoco en otra norma internacional aplicable y menos en el
código penal nacional, resulta pertinente acudir al concepto fijado en los fallos del Tribunal
Penales Internacionales.
El DIH aplicable en Colombia, comprende las regulaciones dispuestas en el artículo 3
común, el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra del 49, las normas de otros
convenios de DIH que sean compatibles con la naturaleza de los conflictos no
internacionales, las normas derivadas del derecho consuetudinario internacional aplicables
a los conflictos armados, los principios de ius cogens, entre otros. Dada la complejidad del
mismo, desbordaría el objeto de esta investigación analizar todas y cada una de las
infracciones al DIH en que pueden incurrir los miembros de las BACRIM, sin embargo, de
manera enunciativa es dable afirmar que podrían ocasionar las siguientes transgresiones171:
Infracciones relacionadas con los derechos de las personas que no participan
directamente en las hostilidades.
Infracciones relacionadas con los derechos de las personas privadas de libertad.
Infracciones relacionadas con el debido proceso legal.
Infracciones relacionadas con el deber de protección y asistencia a heridos,
enfermos y náufragos.
Infracciones relacionadas con el deber de protección del personal sanitario y
religioso.
171 VALENCIA VILLA, Alejandro. “Manual calificación de conductas”. Volumen II (Primera parte). Pág.,
145 y 146.
100
Infracciones relacionadas con el deber de protección de unidades y medios de
transporte sanitario.
Infracciones relacionadas con el deber de respeto y uso debido del signo del CICR.
Infracciones con el deber de protección de los bienes civiles.
Los CG definidos en el Estatuto de Roma de la CPI, de los cuales pueden ser responsables
los miembros de las BACRIM como actores del conflicto armado de carácter no
internacional, previo cumplimiento de requisitos, sin que muchos de los crímenes que se
mencionan a continuación hayan sido consumados, debido a las características actuales
propias de nuestro contexto, y por la naturaleza misma de las BACRIM, son:
Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en
todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura, art. 8 (2) (c) (i)
Los ultrajes contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y
degradantes, art. 8 (2) (c) (ii)
La toma de rehenes, art. 8 (2) (c) (iii)
Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal
regularmente constituido, con todas las garantías judiciales generalmente
reconocidas como indispensables, art. 8 (2) (c) (iv)
Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles
que no participen directamente en las hostilidades, art. 8 (2) (e) (i)
Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios de
transporte sanitarios y contra el personal que utilicen los emblemas distintivos de
los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional, art. 8 (2) (e)
(ii)
Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o
vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia
humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que
tengan derecho a la protección otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al
derecho internacional de los conflictos armados, art. 8 (2) (e) (iii)
Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la
educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos históricos, los
hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a condición de que
no sean objetivos militares, art. 8 (2) (e) (iv)
Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por asalto, art. 8 (2) (e) (v)
Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo
forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada
o cualquier otra forma de violencia sexual que constituya también una violación
grave del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, art. 8 (2) (e) (vi)
Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o
utilizarlos para participar activamente en hostilidades, art. 8 (2) (e) (vii)
Ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el
conflicto, a menos que así lo exija la seguridad de los civiles de que se trate o por
razones militares imperativas, art. 8 (2) (e) (viii)
Matar o herir a traición a un combatiente adversario, art. 8 (2) (e) (ix)
Declarar que no se dará cuartel, art. 8 (2) (e) (x)
101
Someter a las personas que estén en poder de otra parte en el conflicto a
mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no
estén justificados en razón del tratamiento médico, dental u hospitalario de la
persona de que se trate ni se lleven a cabo en su interés, y que provoquen la muerte
o pongan gravemente en peligro su salud, art. 8 (2) (e) (xi)
Destruir o apoderarse de bienes de un adversario, a menos que las necesidades del
conflicto lo hagan imperativo, art. 8 (2) (e) (xii).
Finalmente, con respecto a la aplicación de la ley penal nacional, cuando los miembros de
las BACRIM actúan “con ocasión y en desarrollo del conflicto armado” o lo que hoy en día
podríamos llamar "por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto
armado” incurren en los tipos penales descritos en el Título II de la ley 599 de 2000 (delitos
contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario), los cuales
comprenden desde el artículo 135 hasta el 164. Ahora bien, si la actuación delictiva no
presenta ningún vínculo con el conflicto, es dable afirmar que los individuos responderán
penalmente por delitos ordinarios, esto es, por cualquier delito que se encuentre tipificado
en el código penal colombiano, con excepción del Título II, así la ejecución de los mismos
se realice, como en nuestro país, en tiempos de conflicto armado interno.
102
CONCLUSIONES
Durante la última década (2006-2016) se hizo visible una problemática social generada por
la aparición de las llamadas bandas criminales. En términos estrictamente ligados a esta
investigación, se logró establecer que existe una indebida adecuación típica de los delitos
perpetrados por los miembros de las BACRIM, por causa, con ocasión o en relación directa
o indirecta con el conflicto armado, la cual desconoce los postulados y los estándares
nacionales e internacionales sobre la materia, debido fundamentalmente a cuatro aspectos:
(i) los problemas para determinar la naturaleza, definición y clasificación de estos grupos,
(ii) la constante evolución, fusión o extinción de los mismos, (iii) la falta de claridad sobre
la participación de las BACRIM en el conflicto armado y, (iv) la inaplicación normativa y
jurisprudencial del DIH, de los tipos penales descritos en el título II de la ley 599 de 2000
y, del Estatuto de Roma, respecto a los crímenes de guerra.
Si bien el ámbito de acción de las BACRIM en el conflicto armado ha sido difuso, pues
existen razones políticas que pretenden desconocer la conexión entre los actos perpetradas
por estos grupos con ocasión y en desarrollo del conflicto, se ha intentado realizar una
clasificación de las BACRIM que responda a criterios objetivos para lograr determinar su
composición y, asimismo determinar cuándo una acción se desarrolla por causa, con
ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno.
Con base en la construcción de criterios objetivos frente a la clasificación de las BACRIM,
se pudieron establecer las siguientes tesis: Las BACRIM pueden ser clasificadas en tres
grupos, (i) los GAO (tipo A), (ii) los GDO (tipo B), y (iii) las simples bandas delincuencias
(tipo C).
Los GAO son grupos fuertemente armados y organizados, cuya disposición militar ha
seguido estrategias propias de actores del conflicto, mediante la coordinación de
operaciones militares a lo largo de la geografía nacional, manteniendo estructuras
jerárquicas con mandos visibles que ejercen toda su capacidad para controlar, disputar y
defender territorios frente a los otros actores armados, constituyéndose en partes del
conflicto armado interno, capaces de consumar graves violaciones masivas y generalizadas
a los Derechos Humanos e infracciones graves al DIH.
Los GDO entendidos como estructuras que hacen parte del crimen organizado a nivel
nacional e internacional, capaces de hacer presencia física, vínculos y negocios entre
organizaciones criminales, con dominio de rutas, territorios o mercados sin que
necesariamente participen del conflicto armado, pues lejos de pretender ganar una guerra
persiguen objetivos económicos en pro de la riqueza de sus integrantes, sin que exista un
beneficio económico destinado al sostenimiento de un grupo que tenga la capacidad de
iniciar, mantener o participar en un conflicto armado, por cuanto no disponen de fuerzas
armadas organizadas. Por ello, la falta de conexión entre las BACRIM (como GDO) y el
conflicto armado.
Las bandas delincuencias tipo C, son todas aquellas que no pertenecen a ninguna de las
clasificaciones anteriores, toda vez que son pequeñas agrupaciones dedicadas a la comisión
de delitos menores, realizados de manera aislada, desorganizada, cuyo umbral de gravedad
103
es muy bajo por su falta de sistematicidad y generalidad, lo que implica, entre otras cosas,
que no tienen un alcance transnacional.
Sin embargo, no es adecuado asumir como regla general que debido al origen o a la
clasificación del grupo se pueda determinar si es o no un actor del conflicto o si sus
acciones se desarrollan en el contexto del mismo. Tampoco parece adecuado ligar o no la
participación de un determinado grupo a partir de razonamientos políticos, dicha cuestión
debe ser estudiada con fundamento en criterios objetivos.
Ahora bien, es recomendable que la construcción de criterios objetivos para determinar
cuándo una acción se desarrolla por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con
el conflicto armado interno deba soportarse en las pautas enunciadas en el punto 2.2 de esta
investigación y que se describen a continuación:
Debe comprobarse la conexión, el vínculo o el nexo de causalidad entre la conducta, la
confrontación y el contexto del conflicto armado como un elemento esencial. En este
sentido, es indispensable demostrar, por un lado, que el comportamiento del victimario
se encuentre asociado al conflicto y, por otro, que dicho comportamiento ha sido
realizado debido a la pertenencia del sujeto al grupo.
El requisito de conexión admite una interpretación amplia, toda vez que sería suficiente
si existe una relación general entre las acciones y el conflicto, ello implica que basta
con evaluar si el hecho hubiera podido ser ejecutado del mismo modo en tiempos de
paz o si la situación del conflicto armado facilitó la ejecución del hecho o empeoró la
situación de las víctimas.
La naturaleza del vínculo requerido implica realizar un análisis de la proximidad entre
las conductas, su comisión o la manera de llevarlas a cabo, siempre que se encuentren
influenciadas por la existencia del conflicto armado, en otras palabras, que (i) lo haya
facilitado, (ii) haya incidido en la decisión del perpetrador, (iii) la acción guarda
relación con los medios y métodos empleados por los combatientes y, (iv) su
realización presenta una conexión con los fines perseguidos por los combatientes
Para comprobar que la acción se consumó en el marco de la guerra se pueden utilizar
indicios como: (i) la calidad de combatiente del victimario, (ii) la condición de no
combatiente de la víctima, (iii) el hecho de que la víctima sea miembro del bando
opuesto, (iv) el hecho de que el acto delictivo pueda ser visto como un medio para
lograr los fines de una campaña militar y, (v) el hecho de que el acto haya sido
cometido como parte de los deberes oficiales del perpetrador.
Para demostrar la comisión de un delito en contra de personas y bienes protegidos por
el DIH se debe acreditar: (i) la acepción central de la conducta; (ii) que la conducta se
ejecutó con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, es decir, en el contexto del
conflicto armado; (iii) que la conducta presenta un vínculo o nexo con el conflicto
armado y, (iv) que la conducta haya recaído en persona o en un bien protegido por el
DIH.
En el marco de operaciones de las BACRIM, algunos indicios que permiten demostrar
la participación en la confrontación armada se da cuando, (i) realizan actividades
militares ofensivas y/o defensivas, (ii) tienen la capacidad para sostener combates,
hostilidades o enfrentamientos, (iii) poseen y manejan armamento de combate (iv)
104
ejercen control territorial o, (v) disputan territorios, (vi) se reconocen como
combatientes o civiles con participación directa en las hostilidades y (vii) hayan sido
clasificadas como una GAO.
Por lo tanto, la determinación del juicio de responsabilidad penal para integrantes de
BACRIM, ya sea como GAO o como GDO, en contextos de macrocriminalidad y conflicto
armado interno debe realizarse, no solo desde la verificación de comisión de infracciones
graves al DIH, sino también desde un estudio sobre las infracciones al DPI, en lo que
corresponde a crímenes de guerra, sin perjuicio de realizar un juicio de tipicidad por la
comisión de delitos ordinarios.
Es en el marco de ese contexto de macrocriminalidad y conflicto armado, en donde se
configuran las actuaciones de los miembros de los GAO, para erigirse como crímenes de
sistema, a través del cual se comprenden no solo las lógicas de acción colectiva propias de
las organizaciones criminales sino también los patrones de macrocriminalidad, esto es, la
fijación de las prácticas y modos de operación criminal desarrollados de manera repetida
en determinado territorio, los cuales sirven de base para la formulación de imputaciones
por las conductas punibles realizadas por causa, con ocasión o en relación directa o
indirecta con el conflicto armado.
Si la BACRIM ha sido clasificada como GAO o GDO, y conducta delictiva perpetrada por
los miembros de estos grupos se da por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta
con el conflicto armado, adquieren la condición de “combatientes” o de “civiles que
participan directamente en las hostilidades”, respectivamente, por tanto, la conexión del
hecho con el conflicto, del autor con el grupo y la constatación de ciertos elementos
propician tanto infracciones graves al DIH, crímenes de guerra, y delitos en contra de
personas y bienes protegidos.
Las infracciones cometidas en contra del DIH pueden ser penalizadas tanto en el ámbito
internacional por la CPI con fundamento en el Estatuto de Roma, como a nivel interno por
las Cortes nacionales con base ley penal nacional. Los crímenes de guerra propiamente
dichos, son penalizados únicamente por la CPI, siempre y cuando este tribunal
internacional asuma de manera subsidiaria y especial competencia para su investigación,
juzgamiento y sanción, y finalmente los delitos en contra de personas y bienes protegidos
por el DIH regulados en la ley 599 de 2000, son judicializados únicamente en nuestro país.
La Responsabilidad de los miembros de las bandas criminales dependerá del tipo de
transgresión y, en ese sentido, cualquier infracción al DIH o, la constatación de los
elementos que tipifican un crimen de guerra o, la comisión de delitos en contra de personas
y bienes protegidos por el DIH deberá ser investigada, juzgada y sancionada por la ley
colombiana como un delito típico realizado en el contexto de la guerra. Mientras que todo
acto criminal realizado sin un vínculo de conexidad con el conflicto deberá ser tratado
como un delito ordinario, así se haya cometido en tiempos de guerra.
105
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto interlocutorio,
proceso 31539. MP: AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto interlocutorio,
proceso 33039. MP: JOSÉ LEÓNIDAS BUSTOS MARTINEZ.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto interlocutorio,
proceso 45463. MP: JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto interlocutorio,
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proceso 34482. MP: MARÍA DEL ROSARIO GONZALEZ MUÑOZ
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