juzgado primero de distrito en el estado de …...caso san miguel del progreso - amparo indirecto...

AmicusCuriae

“EstándaresComparadoseInternacionalessobreelDerechoalaConsultaPrevia,LibreeInformada”

CasoSanMigueldelProgreso-AmparoIndirecto429/2016

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JUZGADOPRIMERODEDISTRITOENELESTADODEGUERRERO

CasoSanMigueldelProgresoAMPAROINDIRECTONo.429/2016

AmicusCuriae“EstándaresComparadoseInternacionalessobreelDerechoala

ConsultaPrevia,LibreeInformada”

INSTITUCIONESQUEPRESENTANELAMICUS

DueProcessofLawFoundationHumanRightsResearchandEducationCentre,Universidadde

Ottawa

CenterforInternationalEnvironmentalLaw

OttawayWashington,D.C.

11denoviembrede2016.

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InformacióndelasInstitucionesfirmantesdelAmicus

Clínica de Derechos Humanos - Human Rights Research and EducationCentre,UniversidaddeOttawaLaClínicadeDerechosHumanosesunainiciativadelHumanRightsResearchandEducation Centre de laUniversidad deOttawa que,mediante una aproximacióninterdisciplinaria,procura:(i)fortalecerlaproteccióndelosderechoshumanosatravés de la investigación, capacitación y asistencia técnica respecto a laimplementación de los estándares de derechos humanos; (ii) fomentar eldesarrollo de capacidades y prestar recomendaciones para que las políticaspúblicas tengan un enfoque de derechos humanos; y (iii) promover el estudiosobrelosderechoshumanosenCanadá.PáginaWeb:http://cdp-hrc.uottawa.ca/Informacióndecontacto:SalvadorHerenciaCarrascoDirector-ClínicadeDerechosHumanosHumanRightsResearchandEducationCentre,UniversidaddeOttawaCorreoelectrónico:[email protected]ónparaelDebidoProceso/DueProcessofLawFoundation(DPLF)DPLF es una organización no gubernamental con sede en Washington, D.C.,dedicadaapromoverelEstadodeDerechoy losderechoshumanosenAméricaLatinamediantelainvestigaciónaplicada,lasalianzasestratégicasconactoresdela región y actividades de cabildeo. La finalidadde nuestro trabajo es lograr unplenorespetodelEstadodeDerechoydelosderechoshumanos,bajoelmarcodereferenciadelasnormasylosestándaresinternacionalesPáginaWeb:www.dplf.orgInformacióndecontacto:DanielCerqueiraOficialdeProgramaSéniorDueProcessofLawFoundationCorreoelectrónico:[email protected]

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CentroparaelDerecho InternacionalAmbiental /Center for InternationalEnvironmentalLaw(CIEL)CIELesunaorganizacióndeinteréspúblicosinfinesdelucrodedicadaaprotegerel ambiente, promover los derechos humanos y construir una sociedad justa ysustentable. El trabajo deCIELse concentra en la gestión y la investigaciónjurídica,asícomolaeducación,incidenciapolíticaycapacitación,conlafinalidaddeconectarlosdesafíosmundialesconexperienciascomunitarias.Construimosymantenemos alianzas duraderas con comunidades y organizaciones sin fines delucro alrededordelmundo.CIELtiene su sede enWashington,D.C. y oficinas enGinebra,Suiza.Informacióndecontacto:CarlaGarcíaZendejasDirectora, Programa Pueblos, Tierra y Recursos del Center for InternationalEnvironmentalLawCorreoelectrónico:[email protected]

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TabladeContenidos

Sección Página

ResumenEjecutivo

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ResumendelosHechosdelCaso

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PrimeraParte:LosEstándaresInternacionalesdelaConsultaPreviaenelSistemadeNacionesUnidasyenelSistemaInteramericanodeDerechos

Humanos

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1Introducción

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2LosEstadosUnidosMexicanosyelDerecho Internacionalde losDerechosdelosPueblosIndígenas

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3LaConsultaPreviaenelSistemadelasNacionesUnidas

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3.1ReferenciasalaConsultaPreviaporComitésdeDerechosHumanosdelaONU

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4 La Consulta Previa en el Sistema Interamericano de DerechosHumanos

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4.1 La identificación de los pueblos indígenas y su condición de sujetocolectivodederechos

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4.2Derechoalapropiedadcolectivadelospueblosindígenassobresustierras,territoriosyrecursosnaturales

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4.3 Garantías específicas establecidas en el Sistema Interamericanofrenteadecisionesqueafectenalospueblosindígenasosusterritoriosancestrales

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4.4Elderechoalaconsultayalconsentimientoprevio,libreeinformadodelospueblosindígenas

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Sección Página

SegundaParte:ExperienciasNacionalesenelReconocimientoyAplicacióndelDerechoalaConsultaPrevia

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5 Colombia y la Consulta Previa: desarrollo jurisprudencial porpartedelaCorteConstitucional.

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5.1LosestándaresdelderechoalaConsultaPrevia,LibreeInformadaenlajurisprudenciadelaCorteConstitucional

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6 El Perú y la Consulta Previa: Desarrollo legislativo yjurisprudencial

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6.1ElPerúylaConsultaPrevia:Desarrollolegislativoyjurisprudencial

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6.2 EldesarrollonormativodelderechoalaConsultaPreviaenelPerú

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6.3 desarrollojurisprudencialdelderechoalaConsultaPreviaenelPerú

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6.4 El desarrollo normativo de la obligación del Estado de obtener elconsentimientoendeterminadoscasos

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7 La Consulta Previa en Canadá: el deber de consulta y lanegociación entre el Gobierno con los pueblos Aborígenes deCanadá

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8Elcasoafricano:unamiradaalasexperienciasdeconsultaprevia

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9 Australia y Nueva Zelanda: Legislación sobre consulta yreconocimientodelderechoalvetoparacasosexcepcionales

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10Conclusiones

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ResumenEjecutivo

El amicus curiae que se presenta ante el Juzgado Primero del Vigésimo PrimerCircuito en el estado de Guerrero,México, tiene como propósito contribuir a ladecisióndelamparoindirecto429/2016.EsteamparoserefierealaemisióndelaDeclaratoriadeLibertaddeTerrenoporpartedelaSecretaríadeEconomíaconelfin de que particulares obtengan concesiones de licencias para la exploración yexplotaciónderecursosnaturalesenelterritoriodelacomunidadindígenadeSanMiguel del Progreso, sin haber realizado un proceso de consulta previa, libre einformada,afectandoigualmentesuderechoalaproteccióndesuterritorio.El informe identifica los estándares internacionales y comparados sobre laconsultaprevia.Suprimercapítulosecentraeneldesarrollodeestederechoporparte de las Naciones Unidas para luego analizar los estándares del SistemaInteramericanodeDerechosHumanos.LasegundaparteanalizalasprácticasmásrelevantesdeproteccióndelderechoalaconsultapreviaenÁfrica,Australia,Canadá,Colombia,NuevaZelandayPerú.Enestoscasos,sepuedeidentificarqueeldesarrollodelderechoalaconsultapreviapuede ser tanto por vía legislativa como por vía jurisprudencial, pero que deninguna manera esta es una precondición para que un Estado cumpla con susobligacionesinternacionalesparasatisfacerelejerciciodeestederecho.TantoelConvenio No. 169 de la OIT, la Declaración de las Naciones Unidas sobre losDerechos de los Pueblos Indígenas y la Convención Americana sobre DerechosHumanosestablecenelmarconecesarioparasuprotección,goceyejercicio.Elestudiodelosestándaresinternacionalesydelderechocomparadonosllevaalas siguientes conclusiones. En primer lugar, la consulta es un derecho humanointernacionalmente reconocido con rango y protección constitucional. Por lotanto, su ejercicio no puede estar limitado o circunscrito a normasprocedimentalesoadministrativas.En segundo lugar, la doctrina y jurisprudencia han reconocido que cualquierconsulta debe ser realizada de forma previa, libre e informada. Estos treselementos conformanelnúcleoesencialdelderechoa la consulta, cadauna concaracterísticasyrequisitospropiosqueelEstadodebeasegurar.En tercer lugar, si bien el Estado puede adoptar los medios necesarios para larealización de un proceso de consulta, esta debe permitir que los pueblosindígenas comprendan las implicaciones que una medida administrativa olegislativapuedatenersobresucomunidad,territorioocultura.El JuzgadoPrimerodeDistritodelestadodeGuerrero tieneunaoportunidaddegarantizarlavigenciadelosderechosalaconsultaprevia,alapropiedadcolectiva

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sobre el territorio y los bienes naturales de la comunidad de San Miguel delProgreso. Dado que el presente caso trata de la explotación y exploración derecursosnaturaleselterritoriodepueblosindígenas, laproteccióndelderechoalaconsultaimplicaqueelEstadodebeadoptarmecanismosparaquelanecesidadde desarrollo no vaya en desmedro del reconocimiento y protección de losderechoshumanos.

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ResumendelosHechosdelCaso

La comunidad San Miguel del Progreso es una comunidad indígena Me’phaa(Tlapaneca), integrada por alrededor de 3,800 habitantes y ubicada dentro delMunicipiodeMalinaltepec,Guerrero,dentrodelaregiónMontaña.LacomunidadindígenaestálegalmentereconocidabajolafiguradelosBienesComunalesporelEstadoMexicano.En los últimos años, el Gobierno Federal ha entregado concesionesmineras deaproximadamente 200,000 hectáreas en la Región, sin haber consultado concomunidadespropietariasdelastierras.Comoresultadodeestehecho,diecisietecomunidades decidieron no dar su anuencia a la realización de actividades deexploración y explotación minera, formalizando dicha decisión en actas deasambleas agrarias o por usos y costumbre. La comunidad de San Miguel DelProgresoadoptóestadecisiónel17deabrilde2011,quedandoregistradoanteelRegistroAgrarioNacional(RAN),el13deseptiembrede2012.Posteriormente, representantes de la comunidad formularon solicitudes a laSecretaría deEconomía para obtener informaciónprecisa sobre las concesionesqueafectabanelterritoriodelacomunidad.Medianteoficiofechadoel25dejuniode 2013, el Secretario Técnico del Comité de Información de la Secretaría deEconomíarefiriólasiguienteinformaciónsobreSanMigueldelProgreso:“[…]Seubica parcialmente sobre las concesionesmineras Reducción Norte de CorazónTinieblas(título232560)yCorazóndeTinieblas(título237861)[…]”,otorgadasalaempresaMineraHochschildMéxicoS.A.deC.V.Derivadodeestarespuesta,el15dejuliode2013lacomunidaddeSanMigueldelProgreso interpuso una demanda de amparo que quedó radicada en el JuzgadoPrimero de Distrito del Estado de Guerrero, bajo el número de expediente1131/2013.Los actos reclamados en dicha demanda fueron: 1) el otorgamiento de las dosconcesiones mineras sin que se respetaran ni garantizaran los derechos de lospueblosycomunidadesindígenas,especialmentesuderechoalaconsultaprevia,libre e informada; y 2) la expedición de la Ley Minera, por la transgresión endiversasdisposicionesdeesteinstrumentojurídicodelosderechoscolectivosdelos pueblos indígenas reconocidos tanto en la Constitución mexicana y en lostratados internacionales. Con este recurso jurídico se buscaba que la JusticiaFederal además de reconocer la vulneración ocasionada con dichas concesionesanalizarasilasdisposicionesdelaLeyMinerasonconstitucionalesycompatiblesconlaConvenciónAmericanadeDerechosHumanosyconelConvenioNo.169delaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo.

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El6defebrerode2014,elJuzgadoPrimerodeDistritodictósentenciadentrodelJuiciodeAmparo1131/2013.En ella, se otorgó el amparoy laprotecciónde laJusticiadelaUniónalacomunidad;noobstante,elJuezdeDistritonorealizóunanálisis de los argumentos vertidos sobre la inconstitucionalidad einconvencionalidaddelaLeyMinera,porloquesesolicitóquelaSupremaCortedeJusticiadelaNación(SCJN)reasumierasucompetenciaoriginariaparaconocerdelamparoenrevisión.Fueasíqueel11defebrerode2015,laPrimeraSaladelaSCJNdecidióreasumirsucompetenciaoriginariadandoorigenalexpedientenúmero393/2015,mismoquefueremitidoalaponenciadelaMinistraOlgaSánchezCordero,señalandoqueel caso revestía trascendencia e interés al estar relacionado con laconstitucionalidaddediversosartículosde laLeyMineraysusposiblesactosdeaplicaciónquepudieranafectarlosderechosdecomunidadesindígenasasícomoporseruncasoquepodríasentarprecedentesrespectoaladebidainterpretacióndel artículo 2° constitucional y al cúmulo de derechos diferenciados para lospueblos,comunidadesypersonasindígenas.TaldecisióndelaSCJNcausaríagranpreocupaciónenelgobiernomexicanoyenla industriaminera,puesanteunaclara intenciónporque laSCJNnootorgaraelamparoaSanMigueldelProgresonientraraalestudiodelaconstitucionalidadeinconvencionalidad de la Ley Minera, primero, la Cámara Minera de MéxicopresentóunAmicusCurie1enelquesolicitabaquesenegaraelamparo bajoelargumento que no había “susceptibilidad de afectación potencial o real de losderechos de los pueblos o comunidades indígenas”, señalando incluso que “encasodequefueranecesarialaconsulta,ellonoconllevaalainconstitucionalidadde la ley, ya que a través del efecto directo y útil de los tratados, el EstadoMexicano debe cumplir sus obligaciones internacionales con independencia quehayaarmonizadooadoptadomedidas legislativaspara replicar susobligacionesinternacional en la normativa interna.” Con el mismo objetivo, la Cámaraequiparaba en su documento el derecho a la consulta previa, a un derecho deaudiencia.Posteriormente, el 9 de septiembre de 2015, la Secretaria de Economía (SE)informaría,alaPrimeraSaladelaSCJNquelasconcesionesmineras“CorazóndeTinieblas”y“ReducciónNortedeCorazóndeTinieblas”habíansidocanceladasapartirdel22dejuliode2015y3deseptiembrede2015,respectivamente,porloque laSEsolicitabael sobreseimientodelamparoenrevisión,alnoexistiryaelactoreclamadoquehabíadadopiealademandadeamparo.Enestemarco,el24denoviembrede2015,laSEpublicóenelDiarioOficialdelaFederaciónladeclaratoriadelibertad02/2015,enelquesedabacuentaquelasconcesiones“CorazóndeTinieblas”y“ReducciónNortedeCorazóndeTinieblas” 1 Titulado como “Estudio sobre el Derecho a la Consulta Previa de los Pueblos y ComunidadesIndígenasysuproblemáticaentornoalasconcesionesmineras”

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quedaban canceladas; sin embargo, en dicha declaratoria también se establecióquealostreintadíasdelapublicacióndelamismalosterrenosqueamparabanlasconcesionesquedaríanlibresconelfindequeelterrenoopartedeélpudierasersolicitado por cualquier empresa interesada, ofertándose de nueva cuenta elterritoriodelacomunidadconplenavulneraciónasusderechos.Anteestoshechos,lacomunidadsolicitóalaSCJNquenosobreseyeraelamparoenrevisiónyqueentraraalestudiode laLeyMinera,yaqueapesardeque lasconcesioneshubieransidocanceladas,éstascontinuabangenerandoafectacionesa la comunidad debido a que esta declaratoria se había derivado de dichasconcesiones; por lo que en casodeno entrar en su estudio se les dejaría enunestadodetotaldesprotección.El 25 demayo de 2016, la Primera Sala bajo la ponencia de laMinistraNormaLucía Piña Hernández decidió sobreseer el amparo en revisión, a pesar de losargumentos vertidos por la comunidad. Esto, al considerar que al habersecanceladolasconcesionesnohabíaactosdelosqueseadolecieralacomunidadyqueporlotantoyanoexistíamateriadediscusión;dejandopasarlaoportunidadhistóricadeestablecercriteriossobrelaproteccióndelosderechoscolectivosdelospueblosindígenasyparadiscutirlaconstitucionalidadyconvencionalidaddela Ley Minera, instrumento principal que legaliza el despojo y saqueo de losterritoriosindígenas.AntelainminenteafectaciónasusderechoscolectivosaraízdelaDeclaratoriadeLibertad de Terreno 02/2015, la comunidad interpuso un amparo contra lamisma,elcualfueadmitidoel11dediciembredel2015porelJuzgadoSéptimodeDistritodelEstadodeGuerrero,otorgándoseenelmismolasuspensióndeplanodelactoreclamadoafavordelacomunidadindígena;conlocualseimpedíaquelaSecretaria de Economía otorgara en concesión los lotes que amparaban lasconcesionesquehabíansidocancelados,hastaentantonoseresolvierael fondodeljuicio.Por conocimiento previo, se remitió el amparo al Juzgado Primero de Distritoquedando radicadobajo elnúmero429/2016, encontrándosehasta elmomentoen trámite.En lademandadeamparo, lacomunidadseñalaque laemisiónde laDeclaratoriadeLibertaddeTerrenoviolasuderechocolectivoa laConsulta,asícomosuderechoa lapropiedadterritorial indígenaya laprotección integraldelas tierras indígenas, todos ellos reconocidos en la Constitución Política de losEstadosUnidosMexicanos,elConvenio169de laOrganización InternacionaldelTrabajoylaConvenciónAmericanasobrelosDerechosHumanos.Las autoridades señaladas como responsables han rendido sus informesjustificadosseñalandoquealacomunidadquejosanoleesaplicablelaParteIIIdelConvenio 169 de la OIT, en tanto que no demuestran que su territorio y lavinculación que mantienen con éste se vea afectado con la expedición de la

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Declaratoria de Libertad de Terreno, y argumentan que dicha acreditación esindispensable para que les sea aplicada la protección del tratado internacional.Asimismo, han sostenido que hasta el momento el territorio de la comunidadquejosanohasufridoalgunaalteraciónomodificación.Además argumentan que el derecho a la consulta no necesariamente traeaparejado el consentimiento; y que este puede hacerse exigible solamente en elcasodeplanesdedesarrolloodeinversiónagranescalaquetendríanunmayorimpacto dentro del territorio, situación que difiere de la actividad minera, porconsideraraéstaunaactividaddeutilidadpública.Delmismomodo, lasautoridadesresponsableshanseñaladoqueelderechoa latierra no abarca derecho alguno sobre los minerales, el cual sólo puede serotorgadoexclusivamenteporelEstadoatravésdeconcesiones,refiriendoquelaúnicapropiedadquepodríaverseafectadaesladelEstadoynoasí lapropiedaddelacomunidad.Enestecontexto,el8de juniode2016la JuezdeDistritoencargadadelamparo429/2016ordenódeoficioeldesahogodelapericialenmateriadeantropología,conel findecontarconmayoreselementossobre laconformación,organizaciónsocial,económica,culturalypolíticadelacomunidadquejosa,ydelaformaenqueocupaelterritorioqueabarcaloslotesdeclaradoslibres,elvínculoespiritualconsuterritorioylasimplicacionesqueconllevalaDeclaratoriadeTerreno.LaComunidaddeSanMigueldelProgresohaaportadosusalegatosyseencuentraenesperadequelaJuezaPrimerodeDistritoevalúeadetallelosantecedentesdelamparoencuestión.

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PrimeraParteLosEstándaresInternacionalesdelaConsultaPreviaenel

SistemadeNacionesUnidasyenelSistemaInteramericanodeDerechosHumanos

1. IntroducciónEl propósito del amicus curiae es contribuir al caso relacionado con el amparointerpuestoporlaComunidaddeSanMigueldelProgreso,ubicadaenelMunicipiode Malinaltepec, Guerrero, radicado bajo el expediente de 429/2016 ante elJuzgado Primero de Distrito del Vigésimo Primer Circuito en el Estado deGuerrero.LaJuezaPrimerodeDistritodeberáresolversobreelcontenidoylaaplicacióndelderecho a la consulta previa, libre e informada en México. De esa forma, lasinstitucionesfirmantesremitenesteamicusconelfindedarlucessobreeltema,el cual es fundamental para el avance y desarrollo de los derechos humanos enMéxico.La decisión que el Juzgado Primero de Distrito adopte en este caso puedecontribuir a que se mantengan los más altos estándares de protección de losderechos colectivos de la comunidad indígena quejosa. Sobre este particular, elJuzgado Primero de Distrito podrá determinar la nulidad de la emisión de laDeclaratoriadeLibertaddeTerrenoporelhechodequelaSecretaríadeEconomíano realizó una consulta previa con la comunidad de San Miguel del Progreso,derechoreconocidosen laConstituciónFederalyen lostratados internacionalesde derechos humanos, especialmente el Convenio No. 169 de la OIT y laConvenciónAmericanasobreDerechosHumanos.El amicus analizará en primer lugar los estándares internacionales establecidospor las Naciones Unidas y el Sistema Interamericano, para posteriormentepresentar experiencias comparadas enColombia,Perú,Canadá,Australia,NuevaZelandayvariospaísesafricanosentornoalaproteccióndeestederecho.Comoseveráenelinforme,independientementedelaregiónodelatradiciónjurídica,existe un reconocimiento de la consulta previa como un derecho humano. LosEstados difieren en la forma cómo se hace efectivo el derecho pero se puedeconstatar la importancia del Poder Judicial en interpretar e incorporar estosestándaresinternacionalesensuámbitointerno.

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2. LosEstadosUnidosMexicanosyelDerechoInternacionaldelos

DerechosdelosPueblosIndígenasEl primer aspecto que se debe tener en cuenta es que los Estados UnidosMexicanos,comoEstadoParte2delConvenio169delaOrganizaciónInternacionalde Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (enadelante,“Convenio169delaOIT”)3yfirmantedelaDeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosDerechosdelosPueblosIndígenas4,tienelaobligacióndecumplirlasobligacionesinternacionalesdebuenafe,respetandoelobjetoypropósitodeltratado5,deacuerdoaloestablecidoenlaConvencióndeVienasobreelDerechodelosTratados6.Considerando que estas normas de derechos humanos tienen un carácter auto-ejecutorio, la no existencia de un marco legislativo u administrativo no es unalimitante para el goce, garantía y protección en su ejercicio. La principal normaconrespectoa laconsultapreviaeselArt.6delConvenio169de laOIT,elcualestablecelosiguiente7:

Artículo61.AlaplicarlasdisposicionesdelpresenteConvenio,losgobiernosdeberán:(a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientosapropiados y en particular a través de sus instituciones representativas,cadavezquesepreveanmedidaslegislativasoadministrativassusceptiblesdeafectarlesdirectamente;(b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesadospuedanparticiparlibremente,porlomenosenlamismamedidaqueotrossectoresdelapoblación,yatodoslosnivelesenlaadopcióndedecisionesen instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índoleresponsablesdepolíticasyprogramasquelesconciernan;(c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones einiciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar losrecursosnecesariosparaestefin.

2 México ratificó el Convenio 169 de la OIT el 5 septiembre 1990. Ver:http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:11200:0::NO::P11200_COUNTRY_ID:1027643Convenio169de laOrganización InternacionaldeTrabajo sobrePueblos Indígenas yTribales enPaíses Independientes, adoptado en la 76º sesión d la Conferencia General de la OrganizaciónInternacionaldeTrabajoel27de juniode1989 (fechadeentradaenvigor:5de septiembrede1991).4Declaraciónde lasNacionesUnidassobre losderechosde losPueblos Indígenas,Resoluciónde laAsambleaGeneraldelasNacionesUnidasNo.61/295del13deseptiembrede2007.5 Ver: Oliver Örr & Kirsten Schmalenbach (eds.), Vienna Convention on the Law of Treaties: ACommentary(Berlin:Springer,2011).6 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155U.N.T.S.331del23demayode1969(fechadeentradaenvigor:27deenerode1980),Art.31.7Convenio169de laOrganización InternacionaldeTrabajo sobrePueblos Indígenas yTribales enPaísesIndependientes,Art.6.

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2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberánefectuarsedebuenafeydeunamaneraapropiadaalascircunstancias,conlafinalidaddellegaraunacuerdoolograrelconsentimientoacercadelasmedidaspropuestas.

EstadisposiciónhasidoreiteradaporlaDeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosDerechos de los Pueblos Indígenas, al establecer la aplicaciónde la consultaprevia relativas amedidas legislativas y administrativas8, el usode su territorioparamedidasmilitares9yactividadeseconómicas10:

Artículo321. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar prioridades yestrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otrosrecursos.2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblosindígenasinteresadosporconductodesuspropiasinstitucionesrepresentativasafin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquierproyectoqueafecteasustierrasoterritoriosyotrosrecursos,particularmenteenrelación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursosminerales,hídricosodeotrotipo

3. LaConsultaPreviaenelSistemadelasNacionesUnidasEnel casode lasNacionesUnidas (enadelante, “ONU”) laDeclaración sobre losDerechosdelosPueblosIndígenaseselinstrumentoquesistematizaunaseriedeprácticas y resoluciones de órganos especializados de la ONU. Los diversosComités, así como el Foro Permanente de Asuntos Indígenas han establecidoestándaresparalaprotecciónycumplimientodelaconsultaprevia.Enestemarco,la labor de la Relatoría Especial de la ONU sobre los Derechos de los PueblosIndígenas11 ha sido importante para analizar el contenido de la consulta y lasobligacionesdeEstado,comoactorresponsabledelcumplimientodeestederecho.Elderechoalaconsultapreviasederivadelderechodelospueblosindígenasalaauto-determinación12. Este derecho requiere que los Estados consulten con lospueblosindígenaslasdecisionesquepuedenafectarlos.Estoincluyeeldesarrollode actividades económicas en sus territorios y la consulta de medidasadministrativasylegislativas.

8DeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosderechosdelosPueblosIndígenas,Art.19.9Ibíd.,Art.30.10Ibíd.,Art.32.PPáginaOficialdisponibleen:http://www.ohchr.org/SP/Issues/PueblosIndigenas/SRIndigenousPeoples/Paginas/SRIPeoplesIndex.aspx12Ver:GrupodeNacionesUnidasparaelDesarrollo, “Directricessobre lascuestionesrelativasalospueblosindígenas”(NuevaYork,NacionesUnidas:2009),pg.14.

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Enel ámbitode laONU,noexisteuna lista taxativademedidasquepueden sersometidosaconsulta,puestalcomoloplanteóelex-Relator,JamesAnaya,“(…)eldeber de celebrar consultas con [los pueblos indígenas] se plantea siempre queestén en juego sus intereses particulares, incluso si dichos intereses nocorresponden a un derecho a la tierra reconocido o a otros derechoscontractuales”13.Tanto la Declaración de la ONU sobre Pueblos Indígenas como el Art. 6 delConvenio 169 de la OIT, determinan que la consulta deber ser realizada pormedios idóneos, de buena fe y con instituciones representativas de los pueblosindígenasytribales.Estosignificaquelaconsultadebeserrealizadadetalformaque permita una plena participación de las partes involucradas, con el fin debuscar una solución idónea para el tema en cuestión14. En este sentido, es undeber del Estado respetar y adecuarse a las formas que tienen los pueblosindígenas para realizar un proceso de consulta15. Adicionalmente, deben ser lospueblosindígenaslosquelibrementedefinanelniveldelimpactoquelaactividadtendrá sobre ellos. Para que una consulta sea efectiva, el pueblo indígena debetenerlaoportunidaddeinfluenciarladecisiónasertomada,porloquelaconsultadebeserrepresentativayrealizarseconeldebidotiempodeantelación.Asuvez, losprocesosdeconsultadeben llevaradecisiones librese informadas.En la práctica, esto implica que es una obligación del Estado proveer toda lainformaciónnecesariasobrelaactividad,medidaadministrativaolegislativaaserconsultada.Enestecaso,elEstadotienequeproveerlainformacióndeunaformaque lospueblos indígenaspuedancomprender lamedidaytengan laposibilidadde formular preguntas durante el desarrollo de la consulta16. En el caso queexistancambiosalproyectoopropuestaoriginal, estosdeben ser informadosalospueblosindígenas.Laconsultapreviaesunderechohumanodelospueblosindígenasreconocidoporla ONU, cuyo contenido ha sido progresivamente desarrollado para incluir loselementos libres e informados, lo cual ha sido consolidado en el Art. 19 de laDeclaracióndelaONUsobrePueblosIndígenas.Supropósitoesasegurarquelospueblosindígenastengantodosloselementosquelespermitaadoptarladecisiónqueconsiderenmejorparasusintereses.LaONUhaidentificadolossiguientesprincipiosparaqueunprocesodeconsultapuedarealizarseconplenorespetoa losestándares internacionalesdederechos

13Anaya,James.“InformedelRelatorEspecialsobrelasituacióndelosderechoshumanosy las libertades fundamentales de los indígenas” (2009) Human Rights Council 12th Sess/HRC/12/34atpara.44.14 Grupo deNacionesUnidas para elDesarrollo, “Directrices sobre las cuestiones relativas a lospueblosindígenas”pg.33.15Ibíd.,pg.30.16Anaya,“ReportoftheSpecialRapporteur2009”,Ibíd.,at18.

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humanos:(i)universalidad,inalienabilidadeindivisibilidad:(ii)interdependenciaeinterrelación;(iii)nodiscriminacióneigualdad;(iv)participacióneinclusión;y(v)rendicióndecuentasyestadodederecho17.La consulta previa libre e informada puede ser definidos como “el derechocolectivodelospueblosindígenasaparticiparenelprocesodetomadedecisiónpara dar o no su consentimiento sobre actividades que afectan sus tierras,territorios,recursosoderechosengeneral”18. Estoimplicaquelaconsultadebeser:

- Libre:sincoerción,intimidaciónomanipulación19;- Previa:consentimientodeberserconseguidoconantelacióna laactividad

siendoobjetodelaconsulta20.- Buenafe:comprendenosololaconsultasinotodoelprocesoyelaccesoa

lainformaciónporpartedelpuebloindígenaconsultado21.En este contexto, uno de los elementos de debate es la determinación si esobligatorio obtener el consentimiento de los pueblos indígenas para que unproyectoomedidapueda ser implementado.Como regla general, la consultanoimplica que los pueblos indígenas tengan un poder de veto pero establece elconsentimientocomoelobjetodelasconsultas22.EstovaenconcordanciaconelConvenio169delaOIT23.Sin embargo, cómo se verá más adelante, tanto la Relatoría de la ONU sobrePueblosIndígenascomolaCorteIDH24,hanidentificadosituacionesespecíficasenlasqueunproyectoomedidadebecontar conel consentimientode lospueblosindígenas.EnelcasodelaONU,elex-RelatorJamesAnayahaestablecidoque:

“47.(…)LaDeclaraciónreconocedossituacionesenqueelEstadotiene laobligación de obtener el consentimiento de los pueblos indígenasinteresados, fueradelaobligacióngeneraldequelasconsultastenganporfinalidad procurar el consentimiento. Esas situaciones incluyen el caso enque el proyecto dé lugar al traslado del grupo fuera de sus tierras

17Ver:GrupodeNacionesUnidasparaelDesarrollo, “Directricessobre lascuestionesrelativasalospueblosindígenas”pp.27-28.18 IBISDenmark,Guidelines for ImplementingtheRightof IndigenousPeoples toFree,PriorandInformedConsent(Bolivia,IBIS,2013),p.11.19Ibidat30.20Ibidat35.21Ibidat40.22Anaya,“ReportoftheSpecialRapporteur2009”,Ibidat16.23Hanna,Philippe&FrankVanclay. “Humanrights, Indigenouspeoplesand theconceptofFree,Prior and Informed Consent” (2013) 31:2 Impact Assessment Project Appraisal 146 at 150[Hanna].24Ver:CaseoftheSaramakaPeoplev.Suriname,Inter-AmericanCourtofHumanRights,JudgmentofNovember28,2007[Saramaka].

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tradicionalesyloscasosrelacionadosconelalmacenamientoovertimientodedesechostóxicosenlastierrasindígenas25.

LaDeclaracióndelaONUsobrePueblosIndígenasestablecequeencasosrelativosconeltrasladodelpuebloindígenadesuterritorioancestral26,elalmacenamientoo eliminación de desechos tóxicos en sus territorios27 y la realización deactividades militares en su territorio28, se debe obtener (y no procurar) elconsentimiento.

3.1 Algunas referencias a la Consulta Previa por Comités de DerechosHumanosdelaONU

ElComitépara laEliminaciónde laDiscriminaciónRacialpublicóen su informefinal sobreMéxicode201229que laComisiónNacionalparaelDesarrollode losPueblos Indígenas no ha realizado procesos de consultas previas, libres einformadas,loquehallevadoaconflictosporlicenciasdeexplotaciónderecursosnaturales.Enestesentido,elComitérecomendóaMéxicoque30:

17.a)Seaseguredequeseestánllevandoacaboconsultasefectivasencadaetapa del proceso con las comunidades que puedan verse afectadas porproyectosdedesarrolloyexplotaciónderecursosnaturalesconelobjetivodeobtenersuconsentimientolibre,previoeinformado,particularmenteenlos casos de explotación minera. Recomienda también que se haga loposible por acelerar el proceso de adopción de una ley en la materia,recordándole al Estado parte que la ausencia de reglamentación delConvenioN.º169(…)noesimpedimentoparaquesellevenacaboprocesosdeconsultaprevia;b) Recomienda que se intensifiquen las mesas de diálogo donderepresentantes gubernamentales participen activamente en diferentesespacios de interlocución con los pueblos indígenas, garantizando que enlas mismas se produzcan acuerdos concretos, viables y verificables, queseanefectivamenteimplementados(…);c)Enloscasosexcepcionalesenqueseconsiderenecesarioeltrasladoyelreasentamiento de los pueblos indígenas, recomienda que el Estadopartevele por el respeto de las disposiciones recogidas en estándaresinternacionalesparallevaracabodichostraslados.Enestesentido,solicitaal Estadoparte que incluya información en su próximo informeperiódicosobrepueblosindígenasytenenciadelatierra,particularmenteenloscasosdondesebuscaexplotarlosrecursosnaturalesenellas.

25Anaya,“ReportoftheSpecialRapporteur2009”,para.47.26DeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosderechosdelosPueblosIndígenas,Art.10.27DeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosderechosdelosPueblosIndígenas,Art.29(2).28DeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosderechosdelosPueblosIndígenas,Art.30(1).29ComitéparalaEliminacióndelaDiscriminaciónRacial,ObservacionesfinalesdelComitéparalaEliminación de la Discriminación Racial-México, CERD/C/MEX/CO/16-17 de 4 de abril de 2012,para.17.30Ibíd.

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EnelsegundoExamenPeriódicoUniversalorganizadoporelConsejodeDerechosHumanos31,losEstadosparticipantesrecomendaronaMéxico32:

148.166 Garantizar que se celebren consultas plenas y efectivas con lospueblos indígenas sobre las políticas y proyectos económicos y dedesarrolloquelesafecten;148.169 Alentar una mayor participación de los pueblos indígenasmediante la formulación de una ley que regule el derecho a la consultaprevia;y148.171Garantizarquesecelebrenconsultaspreviasconlascomunidadesindígenas,deconformidadconelConvenioNº169delaOIT.

LasdiversasinstitucionesqueconformanlaONUreconocenlaconsultacomounderechohumano de los pueblos indígenas. La interpretación progresiva de este derecho hapermitido establecer que la consulta, para cumplir con los estándares internacionales,debeserefectuadadeformaprevia,libreeinformada.Adicionalmente,aunqueelEstadodebeadoptarlasmedidasadministrativasparapoderrealizarlaconsulta,estenoesunderechoprocedimentalysuvigencia,protecciónygoceno está supeditado a la implementación de estosmecanismos. Es un derecho humanoreconocidointernacionalmenteysuproteccióndebeestaracordeconestosprincipios.Finalmente, si bien se reconoce como regla general que el Estado debe procurar elconsentimiento, excepcionalmente estedebe ser obtenido cuandohaya situacionesqueafecten la integridaddel grupo, su territorio y su relación con este. Estos lineamientoshansidoconfirmadosenelámbitoamericano,elcualhareconocidoalaconsultapreviacomo un derecho protegido por la Convención Americana de Derechos Humanos (enadelante,“CADH”).

31 Consejo de Derechos Humanos, Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen PeriódicoUniversal-México,A/HRC/25/7del11dediciembrede2013.32Ibíd.,pág.23.

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4. La Consulta Previa en el Sistema Interamericano de DerechosHumanos

La presente sección aborda las principales líneas jurisprudenciales del SistemaInteramericanodeDerechosHumanos (enadelante, “SIDH”)quedeterminan lasobligaciones del Estado mexicano en materia de derechos de los pueblosindígenas33.

4.1 La identificación de los pueblos indígenas y su condición de sujetocolectivodederechos

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “CIDH”) haconcluido que no existe una definición precisa de “pueblos indígenas” en elderecho internacional,y laposiciónprevaleciente indicaquedichadefiniciónnoes necesaria a efectos de proteger sus derechos humanos. Dada la inmensadiversidad de los pueblos indígenas en las Américas y el resto delmundo, unadefinición estricta afectaría al principal elemento para identificar la diversidadque es la auto-identificación34. Es importantedestacarque, independientementede la denominación o definición que reciban, lo determinante es atender a loselementosquehacenqueungrupohumanopuedaserconsideradoindígena35.En el derecho internacional, existen ciertas pautas para su identificación. Así, elArt.1.bdelConvenio169delaOITdisponequedichotratadoseaplicará:

b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por elhechodedescenderdepoblacionesquehabitabanenelpaísoenunaregióngeográfica a la pertenencia al país en la época de la conquista o lacolonizaciónodelestablecimientodelasactualesfronterasestatalesyque,cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propiasinstitucionessociales,económicas,culturalesypolíticas,opartedeellas.

Deotro lado,elArt.1.2delmismoConvenioestableceque“[l]aconcienciadesuidentidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para

33 CIDH. Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursosnaturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.OEA/Ser.L/V/II.Doc.56/09, 30 de diciembre de 2009. Disponible en:http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/Tierras-Ancestrales.ESP.pdf.34 En América Latina, los pueblos indígenas reciben muy distintas denominaciones como“comunidades campesinas”, “comunidades nativas”, “pueblos originarios”, “pueblos aborígenes”,“pueblos andinos”, “pueblos amazónicos”, “minorías” u otros. Ver: CIDH.Derechos de los pueblosindígenasy tribales sobre sus tierrasancestralesy recursosnaturales.Normasy jurisprudenciadelSistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II.Doc.56/09, 30 de diciembre de2009,párrs.24-38.35OIT.CEACR.Informe2008/79ªreunión.ObservaciónindividualsobreelConvenioNº169sobrePueblosIndígenasyTribales,2009,Perú.

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determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presenteConvenio”.LaCIDHhaseguidocomoaspectofundamentallaauto-identificacióndelpuebloocomunidad como indígena. En efecto, ha afirmado que el “criterio de auto-identificación es el principal para determinar la condición de indígena, tantoindividual como colectivamente en tanto pueblos”36. Igualmente, la CorteInteramericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) ha establecidocomo elemento determinante la auto-identificación colectiva. Al respecto, en susentenciadelCaso de la Comunidad IndígenaXákmokKásek vs. Paraguay afirmóque:

LaidentificacióndelaComunidad,desdesunombrehastasucomposición,esunhechohistóricosocialquehacepartedesuautonomía(…).Portanto,laCorteyelEstadodebenlimitarsearespetar lasdeterminacionesqueeneste sentidopresente laComunidad, esdecir, la forma cómoésta se auto-identifique37.

Laconcepcióndelaauto-identificacióncomoaspectofundamentalsevereforzadaconlaDeclaracióndelaONUsobrelosDerechosdelosPueblosIndígenas.Dichoinstrumentoexpresael consensode losEstadossobreesteaspectoalestablecerensuArt.33.1que“lospueblosindígenastienenderechoadeterminarsupropiaidentidadopertenenciaconformeasuscostumbresytradiciones”38.Debe enfatizarse que en el derecho internacional de los derechos humanos, lospueblos o comunidades indígenas no requieren estar registrados o reconocidosporelEstado,parasertitularesyejercersusderechos.Enefecto,laCorteIDHenlasentenciadelCasodelaComunidadIndígenaYakyeAxaVs.Paraguaydeterminóque39: 36CIDH,AccesoalaJusticiaeInclusiónSocial:ElcaminohaciaelfortalecimientodelaDemocraciaenBolivia.Doc.OEA/Ser.L/V/II,Doc.34,28dejuniode2007,párr.216.CIDH.Derechosdelospueblosindígenasy tribales sobre sus tierrasancestralesy recursosnaturales.Normasy jurisprudenciadelSistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II.Doc.56/09, 30 de diciembre de2009,párr.24-31.37 Corte IDH.Casode la Comunidad IndígenaXákmokKásek vs. Paraguay.Fondo,Reparaciones yCostas. Sentencia de 24 de agosto de 2010, Serie CNo. 214, párr. 37. En sentido similar, en susentenciarecaídaenelCasodelPuebloSaramakaVs.Surinam,laCorteIDHafirmóque:“lacuestióndesialgunosmiembrosauto-identificadosdelpuebloSaramakapuedenafirmarciertosderechoscomunales en nombre de la personalidad jurídica de dicho pueblo es una cuestión que deberesolversóloelpuebloSaramakadeconformidadconsuspropiascostumbres,ynoelEstadooestaCorte en el presente caso”. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. ExcepcionesPreliminares, Fondo,Reparaciones yCostas. Sentenciade28denoviembrede2007. SerieCNo.172,párr.164.38 La Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas fue aprobada por la AsambleaGeneraldelaOrganizacióndeNacionesUnidasel13deseptiembrede2007conelvotoafavorde144Estadosmiembros,entreellosMéxico.39CorteIDH.CasodelaComunidadIndígenaYakyeAxaVs.Paraguay,Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade17dejuniode2005.SerieCNo.125,párr.82.

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82. (…) el otorgamiento de personería jurídica sirve para haceroperativoslosderechosyaexistentesdelascomunidadesindígenas,que los vienen ejerciendo históricamente y no a partir de sunacimiento comopersonas jurídicas. Sus sistemas de organizaciónpolítica, social, económica, cultural y religiosa, y los derechos queelloapareja,comoladesignacióndesuspropioslíderesyelderechoareclamarsustierrastradicionales,sonreconocidosnoalapersonajurídicaquedebeinscribirseparacumplirconunformalismolegal,sino a la comunidad en sí misma que la propia ConstituciónparaguayareconocecomopreexistentealEstado.

Tanto laCIDHcomolaCorteIDHhanestablecidoque lospueblos indígenas,sonsujetoscolectivosdistintosasusmiembrosindividuales,yportantosontitularesdederechosreconocidosporlaCADHyengeneral,porelDerechointernacional40.Al respecto, en su sentencia en elCaso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs.Ecuador,laCorteIDHadvirtióque“lanormativainternacionalrelativaapueblosycomunidades indígenaso tribales reconocederechosa lospuebloscomosujetoscolectivosdelDerechoInternacionalynoúnicamenteasusmiembros”.Además,laCorteprecisóque41:

231. (…) [p]uesto que los pueblos y comunidades indígenas o tribales,cohesionados por sus particulares formas de vida e identidad, ejercenalgunos derechos reconocidos por la Convención desde una dimensióncolectiva, laCorteseñalaque lasconsideracionesdederechoexpresadasovertidasenlapresenteSentenciadebenentendersedesdedichaperspectivacolectiva.

4.2 Derechoalapropiedadcolectivadelospueblosindígenassobresus

tierras,territoriosyrecursosnaturalesLajurisprudenciadelSIDHhareconocidoreiteradamenteelderechodepropiedaddelospueblosindígenassobresusterritoriosancestrales,yeldeberdeprotecciónque emanadelArt. 21de laCADHydelArt. XXIII de laDeclaraciónAmericana,interpretadasalaluzdelasnormasdelConvenio169delaOIT,delaDeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosDerechosdelosPueblosIndígenas,delProyectode Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y otrasfuentesrelevantes.Conformanestasnormasuncorpusiuriscoherentequedefine

40 Al respecto, véase CIDH, Demanda presentada ante la Corte IDH en el Caso de la ComunidadMayagna(Sumo)AwasTingniVs.Nicaragua,4dejuniode1998;CIDH,DemandapresentadaantelaCorteIDHenelCasoComunidadIndígenaYakyeAxaVs.Paraguay,17demarzode2003;CIDH,InformeNo.40/04,Caso12.053,ComunidadesIndígenasMayasdelDistritodeToledov.Belice,12deoctubrede2004.41 Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones.Sentenciade27dejuniode2012.SerieCNo.245.párr.231.

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lasobligacionesdelosEstadosMiembrosdelaOEAenrelaciónconlaproteccióndelosderechosdepropiedadindígenas42.En este sentido, la Corte IDH ha establecido en el Caso Comunidad Garífuna dePuntaPiedraysusMiembrosVs.Honduraslosiguiente43:

168.LajurisprudenciadeestaCortehareconocidoreiteradamenteel derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre susterritorios tradicionales, y el deber de protección que emana delartículo21de laConvenciónAmericanaa la luzde lasnormasdelConvenio 169 de la OIT, la Declaración de las Naciones UnidassobrelosDerechosdelosPueblosIndígenas,asícomolosderechosreconocidos por los Estado en sus leyes internas o en otrosinstrumentos y decisiones internacionales, conformando así uncorpusiurisquedefinelasobligacionesdelosEstadosPartesdelaConvención Americana, en relación con la protección de losderechosdepropiedadindígenas.Portanto,alanalizarelcontenidoy alcance del artículo 21 de la Convención en el presente caso, laCorte tomará en cuenta, a la luz de las reglas generales deinterpretaciónestablecidasenelartículo29.bdelamismaycomolohahecho anteriormente, la referida interrelación especial de lapropiedadcomunaldelastierrasylospueblosindígenas,asícomolas alegadas gestiones que ha realizado el Estado para hacerplenamenteefectivosestosderechos.

Los órganos del SIDH han reconocido que los pueblos indígenas tienen unarelación especial con sus territorios ancestrales que no tienen las personas noindígenas. Según han afirmado la CIDH y la Corte IDH, la preservación de laconexión particular entre las comunidades indígenas y sus tierras y recursosnaturales se vincula a la existencia misma de estos pueblos, y por lo mismo“amerita medidas especiales de protección”44. El derecho a la propiedad de los

42VéaseinteraliaCIDH,InformeNo.75/02,Caso11.140,MaryyCarrieDann(EstadosUnidos),27dediciembrede2002,párr.127;CIDH,InformeNo.40/04,Caso12.053,ComunidadesIndígenasMayas del Distrito de Toledo v. Belice, 12 de octubre de 2004, párr. 87; CIDH,Derechos de lospueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas yjurisprudenciadelSistemaInteramericanodeDerechosHumanos.OEA/Ser.L/V/II.Doc.56/09,30dediciembre, 2009, párr. 6. Corte I.D.H. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. FondoReparacionesyCostas.Sentencia17dejuniode2005.SerieCNo.125,párr.127-129.43 CorteI.D.H.CasoComunidadGarífunadePuntaPiedraysusMiembrosVs.Honduras.ExcepcionesPreliminares,FondoReparacionesyCostas.Sentenciadel8deoctubrede2015.SerieCNo.304,párr.168. 44CIDH.InformeNo.75/02,Caso11.140,MaryyCarrieDannv.EstadosUnidos,27dediciembrede2002,párr.128.CorteI.D.H.,CasodelaComunidadMayagna(Sumo)AwasTingni.Sentenciade31deagostode2001.SerieCNo.79.párr.149.

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pueblosindígenasytribalesprotegelavinculaciónqueguardanconsusterritoriosyconlosrecursosnaturalesligadosasuculturaqueallíseencuentran45.LaCIDHylaCorteIDHhanadoptadounainterpretacióndelArt.21delCADH,queseextiendemásalláde la interpretacióntradicionaldelderechoa lapropiedad..Enefecto,elCasodelaComunidadMayagna(Sumo)AwasTingniVs.Nicaragua,fuelaoportunidadparaquelaCorteestablecieraque46:

148. Mediante una interpretación evolutiva de los instrumentosinternacionalesdeproteccióndederechoshumanos,tomandoencuentalasnormasdeinterpretaciónaplicablesy,deconformidadconelArt.29.bdelaConvención—queprohíbeunainterpretaciónrestrictivadelosderechos—,estaCorteconsideraqueelArt.21delaConvenciónprotegeelderechoalapropiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de losmiembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedadcomunal, la cual también está reconocida en la Constitución Política deNicaragua.

Enestasentencia,laCorteserefirióalaimportanciaparalasupervivenciafísicaycultural de los pueblos indígenas el reconocimiento del derecho colectivo a lapropiedad de la tierra, expresando que "para las comunidades indígenas larelaciónconlatierranoesmeramenteunacuestióndeposesiónyproducciónsinounelementomaterialyespiritualdelquedebengozarplenamente,inclusiveparapreservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras"47. Laconsecuenciadirectadeesta interpretaciónderivóen la incorporaciónenelArt.21delaCADHdeunadimensióncolectivadelapropiedadindígena.Alrespecto,laCorteprecisóenelcasoSawhoyamaxaque48:

120. (…) [L]os conceptos de propiedad y posesión en las comunidadesindígenaspueden teneruna significación colectiva, en el sentidodeque lapertenencia de ésta “no se centra en un individuo sino en el grupo y sucomunidad”. Estanocióndeldominioyde laposesiónsobre lastierrasnonecesariamente corresponde a la concepción clásica de propiedad, peromerecen igual protección del Art. 21 de la Convención Americana.

45 CIDH. Informe de Seguimiento – Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia elfortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser/L/V/II.135, Doc. 40, 7 de agosto de2009, párr. 156. Corte IDH. Caso de la ComunidadMayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua.Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade31deagostode2001.SerieCNo.79,párr.148.CorteIDH.CasoComunidadIndígenaYakyeAxaVs.Paraguay.Fondo,ReparacionesyCostas.Sentencia17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 137. Corte IDH. Caso Comunidad IndígenaSawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 demarzo de 2006.SerieCNo.146,párrs.118,121.46 Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade31deagostode2001.SerieCNo.79.párrafo148.47 Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade31deagostode2001.SerieCNo.79,párr.149.48CorteIDH.CasoComunidadIndígenaSawhoyamaxaVs.Paraguay.Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade29demarzode2006.SerieCNo.146.párrafo120.

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Desconocerlasversionesespecíficasdelderechoalusoygocedelosbienes,dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo,equivaldríaasostenerquesóloexisteuna formadeusarydisponerde losbienes,loqueasuvezsignificaríahacerilusorialaproteccióndelArt.21delaConvenciónparamillonesdepersonas.

LosórganosdelSIDHhanestablecidoquelapropiedadterritorialindígena,esunaformadepropiedadquenosefundamentaenelreconocimientooficialdelEstado,sinoenelusoyposesióntradicionalesdelastierrasyrecursos;losterritoriosdelos pueblos indígenas y tribales “les pertenecen por su uso u ocupaciónancestral”49.Enefecto,elderechodepropiedadcomunalindígenatienesubaseenlas culturas jurídicas indígenas, y en sus sistemasancestralesdepropiedad, conindependenciadelreconocimientoestatal.El origen de los derechos de propiedad de los pueblos indígenas y tribales seencuentraenelsistemaconsuetudinariode tenenciade la tierraquehaexistidotradicionalmenteentrelascomunidades50.Envirtudaello,laCorteIDHconsideraque “la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectosequivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado”51 y que “[l]osindígenasporelhechodesupropiaexistenciatienenderechoavivir librementeensuspropiosterritorios”52.

Igualmente, la Corte IDH expone que el Art. 21 de la CADH protege la estrechavinculacióndelospueblosindígenastantoconlastierrastradicionalescomoconlos recursos naturales que se encuentran en ellas53. Como señaló en el casoSaramaka,“[…]elderechoausarygozardelterritoriocareceríadesentidoenelcontextodelosmiembrosdelospueblosindígenasytribalessidichoderechono

49CIDH.AccesoalaJusticiaeInclusiónSocial:ElcaminohaciaelfortalecimientodelaDemocraciaenBolivia.Doc.OEA/Ser.L/V/II,Doc.34,28dejuniode2007,párr.231.50 Véase inter alia, Corte IDH.Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares,Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade28denoviembrede2007.SerieCNo.172,párr.96;CIDH,Alegatosante laCorte IDHdeDerechosHumanosenel casodeAwasTingniv.Nicaragua.Referidosen:CorteIDH.CasodelaComunidadMayagna(Sumo)AwasTingniVs.Nicaragua.Fondo,Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 140(a); CIDH,InformeNo.40/04,Caso12.053,ComunidadesIndígenasMayasdelDistritodeToledo(Belice),12deoctubrede2004,párr.115.51 Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade31deagostode2001.SerieCNo.79,párr.151;CorteI.D.H.CasoComunidadIndígenaSawhoyamaxaVs.Paraguay.Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade29demarzode2006. Serie CNo. 146, párr. 128. Corte I.D.H.Caso Comunidad IndígenaXákmokKásek.Vs.Paraguay.Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade24deagostode2010SerieCNo.214,párr.109.52 Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade31deagostode2001.SerieCNo.79,párr.149.53 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas.Sentencia17dejuniode2005.SerieCNo.125.párr.137.

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estuviera conectado con los recursos naturales que se encuentran dentro delterritorio”54.Recientemente,enelCasodelosPueblosIndígenasKunadeMadungandíyEmberádeBayanoysusMiembrosVs.Panamá,laCorteIDHestableció55:

112. Debido a la conexión intrínseca que los integrantes de lospueblos indígenasy tribales tienenconsuterritorio, laproteccióndelderechoalapropiedad,usoygocesobreésteesnecesariaparagarantizarsusupervivencia.Estaconexiónentreel territorioy losrecursos naturales que han usado tradicionalmente los pueblosindígenas y tribales y que son necesarios para su supervivenciafísica y cultural, así como el desarrollo y continuidad de sucosmovisión, es preciso protegerla bajo el artículo 21 de laConvención para garantizar que puedan continuar viviendo sumodo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructurasocial, sistema económico, costumbres, creencias y tradicionesdistintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas por losEstados.

Deestemodo,elderechoalterritoriocomprendeelusoydisfrutedesusrecursosnaturales,ytienevinculacióndirecta,inclusocomopre-requisito,conlosderechosa la existenciadigna, a la alimentación, al agua, a la saludya lavida56.Porestarazón,laCIDHseñalóque“larelaciónquecadacomunidadindígenamantieneconsus tierrasy recursos seencuentraprotegidabajootrosderechoscontempladosen la Convención Americana, tales como el derecho a la vida, la honra y ladignidad, la libertad de conciencia y de religión, la libertad de asociación, laprotecciónalafamilia,yelderechodecirculaciónyresidencia”57.Teniendoencuentaloanterior,losórganosdelsistemahandotadodecontenidoespecífico al derecho a la propiedad colectiva y han establecido obligacionesestatalescorrelativas.Enparticular,seencuentralaobligacióndereconocimiento,delimitación,demarcaciónyprotecciónefectivadelterritorioindígena;elderechoa la restitución del territorio ancestral; y las garantías específicas frente adecisionesqueafectenalospueblosindígenasosusterritoriosancestrales.Dada

54 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade28denoviembrede2007.SerieCNo.172.párr.122.55 Corte IDH. Caso de los Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y susMiembrosVs.Panamá.ExcepcionesPreliminares,Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade14deoctubrede2014.SerieCNo.284.párr.121. 56CIDH.DemocraciayDerechosHumanosenVenezuela.2009.Doc.OEA/Ser.L/V/II,Doc.54,30dediciembrede2009,párrs.1076-1080.57 CIDH. Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursosnaturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.OEA/Ser.L/V/II.Doc.56/09,30dediciembrede2009.párr.184.

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la relevancia para el presente asunto, desarrollamos este último punto acontinuación.

4.3 Garantías específicas establecidas en el Sistema Interamericanofrente a decisiones que afecten a los pueblos indígenas o susterritoriosancestrales

La CIDH y la Corte IDH han desarrollado estándares jurisprudenciales sobre elderechoalapropiedaddelospueblosindígenasfrenteamedidasqueafectensustierras, territorios y recursos naturales, a partir del Art. 21 de la Convención,interpretadodemodoquepermitaelgoceyejerciciodelosderechosreconocidosporelEstadoenotrostratados,comoelConvenio169delaOIT58.A través de dicho convenio y de desarrollos normativos y jurisprudenciales, elderecho internacional ha dado un contenido específico al deber de realizarconsultas previas con los pueblos indígenas en situaciones que afecten suterritorio.Por tanto,hoyendíaexisteundeberpositivodelEstadodedisponermecanismosidóneosyeficacesa findeobtenerelconsentimientoprevio, libreeinformado de acuerdo a las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas,antesdeemprenderactividadesqueimpactensusinteresesopuedanafectarsusderechossobresustierras,territorioorecursosnaturales59.Enparticular, laCorte IDH,en los casosdelPuebloSaramakavs. Suriname ydelPuebloKichwadeSarayakuVs.Ecuador,establecióqueencasoderestriccionesolimitacionesalejerciciodelderechoalapropiedaddelospueblosindígenassobresustierras,territoriosyrecursosnaturales,losEstadostieneneldeberdecumplirciertas garantías. Una primera exigencia consiste en que el otorgamiento de laconcesiónnoafectelasupervivenciadelpuebloindígenaotribalcorrespondientedeconformidadconsusmodosancestralesdevida.ConformealosestándaresdelSIDH,losEstadosdebenasegurarquelasrestriccionesalusoygocedelastierrasyrecursosnaturalesdelospueblosindígenasnoimpliquenunadenegacióndesusupervivenciafísicayculturalcomopueblo60. 58ElderechoaserconsultadoseencuentraestipuladoenelConvenio169delaOIT(Arts.6y7),enlaDeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosderechosdelospueblosindígenas(Arts.27y32),así como en el Proyecto deDeclaración Americana sobre los derechos de los pueblos indígenas(Art.XXIV).59 Véase inter alia CIDH, Informe de Ecuador 1997 Conclusiones del Capítulo IX. asuntos dederechoshumanosdeespecialrelevanciaparaloshabitantesindígenasdelpaísyConclusionesdelCapítuloVIII;CIDH,InformesobrelasituacióndelosderechoshumanosenColombia,CapítuloX,1999.RecomendaciónNo.4.;CIDH,InformedefondoN°75/02,Caso11.140,MaryyCarrieDann(EstadosUnidos), InformeAnualde laCIDH2002,párr.140;CIDH, Informede fondoNo.40/04,Caso12.053.ComunidadesindígenasmayasdelDistritodeToledo(Belice),12deoctubrede2004,párr.142.60EnpalabrasdelaCorteIDH,“otrofactorcrucialaconsiderarestambiénsilarestricciónimplicauna denegación de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la propiasubsistencia del grupo y de sus integrantes. Corte IDH.Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Suriname.

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Cabenotarque, como señaló laCorte en la sentenciade interpretacióndel casoSaramaka, la“supervivencia”noseidentificaconlamerasubsistenciafísica,sinoque “debe ser entendida como la capacidad de los [pueblos indígenas] de‘preservar,protegerygarantizarlarelaciónespecialquetienenconsuterritorio’,detalformaquepuedan‘continuarviviendosumododevidatradicionalyquesuidentidadcultural,estructurasocial, sistemaeconómico,costumbres, creenciasytradicionesdistintivasseránrespetadas,garantizadasyprotegidas(…)’.Portanto,el término ‘supervivencia’ significa, en este contexto, mucho más quesupervivencia física”61. En sentido similar, para la CIDH, “el término‘supervivencia’noserefieresolamentealaobligacióndelEstadodegarantizarelderechoalavidadelasvíctimas,sinotambiénalaobligacióndeadoptartodaslasmedidasadecuadasparagarantizarlarelacióncontinuadelpueblo[indígena]consuterritorioysucultura”62.La Corte IDH ha establecido tres condiciones, orientadas a garantizar lasupervivenciacomopueblosindígenasytribales,enlostérminosseñalados,frentea decisiones que afecten a los pueblos indígenas o sus territorios ancestrales.Talesgarantíasespecíficasconsistenen63:

a) asegurarlaparticipaciónefectivadelpuebloysusmiembrosenlatomadela decisión de conformidad con sus costumbres, tradiciones y derechoconsuetudinario,yobtenersuconsentimientocuandosetratedeplanesdedesarrollo o de inversión a gran escala que tengan un mayor impactodentrodelterritorioindígena;

b) garantizarqueelpuebloysusmiembrossebeneficienrazonablementedelplanoproyectoqueselleveacabodentrodesuterritorio;y

c) garantizar que no se emita ninguna concesión dentro del territorioancestral a menos y hasta que entidades independientes y técnicamentecapaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo deimpactosocialyambiental.

ExcepciónPreliminar,Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade28denoviembrede2007.SerieCNo. 172. parr. 128. Corte IDH.Caso Pueblo IndígenaKichwa de SarayakuVs. Ecuador. Fondo yreparaciones.Sentenciade27dejuniode2012.SerieCNo.245.párr.156.61CorteIDH.CasodelPuebloSaramakaVs.Surinam.InterpretacióndelaSentenciadeExcepcionesPreliminares,Fondo,ReparacionesyCostas. Sentenciade12deagostode2008SerieCNo.185,párr.37.62CorteIDH.CasodelPuebloSaramakaVs.Surinam.InterpretacióndelaSentenciadeExcepcionesPreliminares,Fondo,ReparacionesyCostas. Sentenciade12deagostode2008SerieCNo.185,párr.29.63 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,ReparacionesyCostas. Sentenciade28denoviembrede2007.SerieCNo.172,párr.129.CorteIDH.CasoPuebloIndígenaKichwadeSarayakuVs.Ecuador.Fondoyreparaciones.Sentenciade27dejuniode2012.SerieCNo.245.párr.157.

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Sobreestepunto, laCorteIDHhaestablecidoenelCasoPueblosKaliñayLokonoVs.Surinam,losiguiente64:

139.(…)paraefectosdeladelimitación,demarcaciónytitulacióndelterritorio tradicional en el presente caso, la Corte estima que elderechoalapropiedaddelospueblosindígenasytribalescontemplagarantías plenas sobre los territorios que tradicionalmente hanposeído, ocupado, yutilizadopara ejercer supropia formadevida,subsistencia, tradiciones, cultura y desarrollo como pueblos. Sinperjuicio de lo anterior, existirían otras áreas tradicionalescomplementarias o adicionales a las que hayan tenido acceso parasus actividades tradicionales o de subsistencia (que en su casopueden compartir otros fines), respecto de las que se debegarantizar, al menos, su acceso y uso en la medida de lo quecorresponda. Estas salvaguardas se dirigen a preservar la relaciónespecialde lospueblos indígenasconsusterritoriosancestrales,deformaagarantizarsusubsistenciacomopueblo.

Estas salvaguardas se dirigen a preservar la relación especial de los pueblosindígenas con sus territorios ancestrales, de forma a garantizar su subsistenciacomopueblo.

4.4 Elderechoalaconsultayalconsentimientoprevio,libreeinformadodelospueblosindígenas

Para laCorte IDH, laconsultapreviaa lospueblos indígenasdeberealizarse“deconformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan dedesarrollo, inversión,exploraciónoextracción[…]queselleveacabodentrodelterritorio[…]”65.AdemáslaCortehaconsideradoque,“cuandosetratedeplanesdedesarrolloodeinversiónagranescalaquetendríanunmayorimpactodentrodel territorio [indígena], el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar alpueblo indígena, sino también debe obtener el consentimiento previo, libre einformadodeéste,segúnsuscostumbresytradiciones”66.Losórganosdelsistemahansidoenfáticosenseñalarquelosprocesosdeconsultadeben cumplir condeterminados requisitos, como realizarsedemodoprevio, asaber, “desde lasprimerasetapasde laelaboraciónoplanificaciónde lamedidapropuesta,afindequelospueblosindígenaspuedanverdaderamenteparticipare 64 CorteIDH.CasoPueblosKaliñayLokonoVs.Surinam.Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade25denoviembrede2015.SerieCNo.309,párr.139. 65CorteI.D.H.,CasodelPuebloSaramaka.Vs.Suriname.ExcepciónPreliminar,Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade28denoviembrede2007.SerieCNo.172,párrs.127,128.CorteIDH.CasoPuebloIndígenaKichwadeSarayakuVs.Ecuador.Fondoyreparaciones.Sentenciade27dejuniode2012.SerieCNo.245.párrs.159-167.66CorteIDH.CasodelPuebloSaramaka.Vs.Suriname.ExcepciónPreliminar,Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade28denoviembrede2007.SerieCNo.172.párr.134.

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influirenelprocesodeadopcióndedecisiones”67.Además,elprocesodeconsultadebe serculturalmente adecuado y tener en cuenta losmétodos tradicionalesdel pueblo correspondiente para la toma de decisiones, así como sus formaspropiasde representación68.Adicionalmente,debeser informada, requisitoquesupone la provisión de información plena y precisa de la naturaleza yconsecuencias del proceso a las comunidades consultadas69. Por último, deberealizarsedebuenafeyconlafinalidaddellegaraunacuerdo70.Elrequisitode“buenafe”hasidoobservadoporlaCortefrenteaprácticascomolacorrupcióndelíderesoautoridadesindígenas,lacreacióndeestructurasdeautoridadparalelaso los intentosdedesintegracióncomunitariamedianteelofrecimientoa laventaindividualdelatierraindígena71.La Corte ha enfatizadoque “la obligaciónde consulta, ademásde constituir unanormaconvencional,estambiénunprincipiogeneraldelDerechoInternacional”yque“estáclaramentereconocidahoyendíalaobligacióndelosEstadosderealizarprocesos de consulta especiales y diferenciados cuando se vayan a afectardeterminadosinteresesdelascomunidadesypueblosindígenas”72.Dichotribunalhaprecisadoque“esdeberdelEstado–ynodelospueblosindígenas–demostrarefectivamente, en el caso concreto, que todas las dimensiones del derecho a laconsultapreviafueronefectivamentegarantizadas”73.

67 Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones.Sentenciade27dejuniode2012.SerieCNo.245.párr.167ypárr.180-182.CorteIDH.CasodelPuebloSaramaka.Vs.Surinam.ExcepcionesPreliminares,Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade28denoviembrede2007.SerieCNo.172,párr.133.68 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade28denoviembrede2007.SerieCNo.172,párrs.27,131,133,154. Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones.Sentenciade27dejuniode2012.SerieCNo.245.párrs.201-202.69 CIDH, InformeNo. 40/04, Caso 12.053, Comunidades IndígenasMayas del Distrito de Toledo(Belice), 12 de octubre de 2004, párr. 142. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam.ExcepcionesPreliminares,Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade28denoviembrede2007.SerieCNo.172,párr.133.CIDH, Informe sobre la situaciónde losderechoshumanosenEcuador.Doc.OEA/Ser.L/V/II.96,Doc.10rev.1,24deabrilde1997.CIDH,InformesobrelasituacióndelosderechoshumanosenEcuador.Doc.OEA/Ser.L/V/II.96,Doc.10rev.1,24deabrilde1997.CIDH,AccesoalaJusticiaeInclusiónSocial:ElcaminohaciaelfortalecimientodelaDemocraciaenBolivia.Doc.OEA/Ser.L/V/II,Doc.34,28dejuniode2007,párr.248.70 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,ReparacionesyCostas. Sentenciade28denoviembrede2007.SerieCNo.172,párr.133.CorteIDH.CasoPuebloIndígenaKichwadeSarayakuVs.Ecuador.Fondoyreparaciones.Sentenciade27dejuniode2012.SerieCNo.245.párrs.185-187.71 Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones.Sentenciade27dejuniode2012.SerieCNo.245.párr.186.72 Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones.Sentenciade27dejuniode2012.SerieCNo.245.párrs,164y165.73 Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones.Sentenciade27dejuniode2012.SerieCNo.245.párr.179.

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a) ParticipaciónrazonableenlosbeneficiosAdemás del requisito de participación, se encuentra el establecimiento demecanismos de participación en los beneficios del proyecto a favor de lascomunidades o pueblos afectados por la extracción de recursos naturales o losplanes o proyectos de inversión o desarrollo74. En opinión de la Corte, “[…]elconceptodecompartirlosbeneficios[…]esinherentealderechodeindemnizaciónreconocido en el Art. 21.2 de la Convención” y “se extiende no sólo a la totalprivacióndeuntítulodepropiedadpormediodeunaexpropiaciónporpartedelEstado, por ejemplo, sino que también comprende la privación del uso y goceregulardedichapropiedad”75.

b) EstudiospreviosdeimpactosocioambientalLa tercera garantía es la realización de un estudio previo de impacto social yambiental,llevadoacabopor“entidadesindependientesytécnicamentecapaces,bajo la supervisión del Estado”76. Los estudios de impacto social y ambientalresponden a la finalidad última de “preservar, proteger y garantizar la relaciónespecial”delospueblosindígenasconsusterritoriosygarantizarsusubsistenciacomopueblos77.ParalaCorteIDH,seviolaelArt.21delaCADHcuandoelEstadono lleva a cabo o supervisa estudios ambientales y sociales previos alotorgamientodelasconcesiones78.

74CIDH,DemocraciayDerechosHumanosenVenezuela,2009.Doc.OEA/Ser.L/V/II,Doc.54,30dediciembrede2009,párr.1137,Recomendaciones5y6;CIDH,AccesoalaJusticiaeInclusiónSocial:ElcaminohaciaelfortalecimientodelaDemocraciaenBolivia.Doc.OEA/Ser.L/V/II,Doc.34,28dejuniode2007,párr.248y297,Recomendaciones5y6.75 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,Reparaciones yCostas. Sentenciade28denoviembrede2007. SerieCNo. 172, párrs. 138-139.Segúnadvierte laCorte endicha sentencia, en estemismo sentido sehanpronunciadodistintosórganos internacionalesdederechoshumanos.Véase interaliaONU,ComitédeNacionesUnidasparalaEliminacióndelaDiscriminaciónRacial,ConsideracionesdelosInformespresentadosporlosEstadosPartesconformealartículo9delaConvención.ObservacionesFinalesrespectodelEcuador,parr.16.ONU,InformedelRelatorEspecialsobrelasituacióndelosderechoshumanosylibertadesfundamentalesdelospueblosindígenas,RodolfoStavenhagen,presentadodeconformidadconlaresolución2001/65de la Comisión (quincuagésimonovena sesión),ONUDoc. E/CN.4/2003/90,21deenerode2003,párr.66.76 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,ReparacionesyCostas. Sentenciade28denoviembrede2007.SerieCNo.172,párr.129.CorteIDH.CasoPuebloIndígenaKichwadeSarayakuVs.Ecuador.Fondoyreparaciones.Sentenciade27dejuniode2012.SerieCNo.245.párr.205.77CorteIDH.CasodelPuebloSaramakaVs.Surinam.InterpretacióndelaSentenciadeExcepcionesPreliminares,Fondo,ReparacionesyCostas. Sentenciade12deagostode2008SerieCNo.185,párr. 40. CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el fortalecimiento de laDemocraciaenBolivia.Doc.OEA/Ser.L/V/II,Doc.34,28dejuniode2007,párr.254.78 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade28denoviembrede2007.SerieCNo.172,párr.154.

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Asimismo,hadeterminadoquelosestudiosdeimpactosocialyambientaldebenrealizarseconcarácterprevioalaaprobacióndelosplanesrespectivos79,yexigeque losEstadospermitana lospueblos indígenasparticiparen la realizacióndelos estudios previos de impacto social y ambiental80. En términos generales, losestudiosdeimpactosocioambiental“debenrespetar lastradicionesyculturadelpueblo [indígena o tribal correspondiente]”81, y sus resultados deben sercompartidos con las comunidades a fin de que puedan tomar una decisióninformada.Frenteamedidasqueafectanaunpuebloocomunidadindígenasincumplirconlasgarantíasanteriormenteseñaladas, laCorteIDHhaatribuidoresponsabilidadinternacional al Estado por la violación del Art. 21 de la CADH y ha ordenado“[r]especto de las concesiones ya otorgadas dentro del territorio tradicional[indígena]” que “el Estado debe revisarlas, a la luz de la presente Sentencia[refiriéndosealCasodelPuebloSaramaka.Vs.Surinam]ylajurisprudenciadeesteTribunal,conelfindeevaluarsiesnecesariaunamodificaciónalosderechosdelosconcesionariosparapreservarlasupervivenciadelpueblo[indígena]82.Cabe recordar, además, que en atención a la obligación de adecuación delordenamientointerno,contenidoenelArt.2delaCADH,cadaEstadoPartedebehacercompatiblesuderechointernoconlasdisposicionesdelaConvenciónparagarantizarlosderechosenellareconocidos83.ComohaafirmadolaCorteIDH,estedeber exige, de un lado, la supresión de las normas y prácticas de cualquiernaturalezaqueentrañenviolaciónalasgarantíasprevistasenlaConvencióny,deotro,laexpedicióndenormasyeldesarrollodeprácticasconducentesalaefectivaobservanciadedichasgarantías84.

79CorteIDH.CasodelPuebloSaramakaVs.Surinam.InterpretacióndelaSentenciadeExcepcionesPreliminares,Fondo,ReparacionesyCostas. Sentenciade12deagostode2008SerieCNo.185,párr.41.CorteIDH.CasoPuebloIndígenaKichwadeSarayakuVs.Ecuador.Fondoyreparaciones.Sentenciade27dejuniode2012.SerieCNo.245.párr.205-206.80CorteIDH.CasodelPuebloSaramakaVs.Surinam.InterpretacióndelaSentenciadeExcepcionesPreliminares,Fondo,ReparacionesyCostas. Sentenciade12deagostode2008SerieCNo.185,párr. 133; Corte IDH, Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam. Interpretación de la Sentencia deExcepcionesPreliminares,Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade12deagostode2008,SerieCNo.185,párr.16.81CorteIDH.CasodelPuebloSaramakaVs.Surinam.InterpretacióndelaSentenciadeExcepcionesPreliminares,Fondo,ReparacionesyCostas. Sentenciade12deagostode2008SerieCNo.185,párr.41.82 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade28denoviembrede2007.SerieCNo.172,párr.194.a).83 Corte IDH. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade5defebrerode2001.SerieCNo.73,párr.87;yCasoHeliodoroPortugalVs. Panamá.ExcepcionesPreliminares, Fondo,ReparacionesyCostas. Sentenciade12deagostode2008.SerieCNo.186,párr.179.84CorteIDH.CasoCastilloPetruzziyotrosVs.Perú.Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade30demayo de 1999. Serie C No. 52, párr. 207, y Caso Mendoza y otros Vs. Argentina. ExcepcionesPreliminares,FondoyReparaciones.Sentenciade14demayode2013SerieCNo.260.párr.293.

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Enatenciónaello,encasosreferidosalderechoalaconsultayconsentimiento,laCortehaordenadoalosEstados“adoptarlasmedidaslegislativas,administrativasodeotra índoleque seannecesariaspara reconocerygarantizarelderechodelpueblo [indígena] a ser efectivamente consultado, según sus tradiciones ycostumbres, o en su caso, el derecho de otorgar o abstenerse de otorgar suconsentimientoprevio,libreeinformado,respectodelosproyectosdedesarrollooinversiónquepuedanafectarsuterritorio[…]”85.Ensuma,estasgarantíassecomplementanentresíyapuntanaquelasdecisionesentornoalterritorioseantomadasporelpropiopuebloocomunidadindígena,demodoquesegaranticesusupervivenciafísicaycultural,supropiaconcepcióndedesarrolloylacontinuidaddesucosmovisión,mododevidatradicional,identidadcultural,estructurasocialysistemaeconómico.

85 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade28denoviembrede2007.SerieCNo.172,párr.194.d).

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SegundaParteExperienciasNacionalesenelReconocimientoyAplicacióndel

DerechoalaConsultaPreviaLaprimerapartedelamicuscuriaesecentróenlosestándaresinternacionalesdelaONUydelSIDHsobreelderechoaunaconsultaprevia, libree informada.Lasegunda parte de este informe presentará diferentes experiencias nacionalesrelativasalderechoalaconsulta.

En todos los países analizados el derecho a la consulta se reconoce como underecho de los pueblos indígenas y tribales. De ahí que los Estados tienen laobligación de hacer efectivo este derecho, de acuerdo a los principios y núcleoesencialestablecidosenelConvenioNo.169yen laDeclaraciónde lasNacionesUnidassobrelosPueblosIndígenas.5. Colombia y la Consulta Previa: desarrollo jurisprudencial por

partedelaCorteConstitucionalParaconocerlosestándaresdesarrolladosjurisprudencialmenteenColombia,estasección se dividió en dos partes. En la primera se presentará cómo la CorteConstitucionaldesarrollóelderechoalaconsultaprevia,libreeinformada(CPLI)con relación a la obligación de consultar tanto medidas legislativas como lasadministrativas.Enlasegundaparte,seabordaránlosestándaresqueconformanelderechoalaCPLI.ElderechoalaCPLIenlajurisprudenciadelaCorteConstitucional.La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que la CPLI es underecho fundamental tanto de los pueblos indígenas como de las comunidadesnegras, afrodescendientes, raizales, palenqueras y rom, por ejemplo en lasentencia SU 039 de 1997. Por tanto, para garantizar dicho derecho, el Estadotiene laobligaciónde consultar a lospueblos lasdecisionesquevaa tomarquesonsusceptiblesdeafectarlosdirectamente.EnpalabrasdelaCorte:

“elderechodelacomunidadapreservarlareferidaintegridadsegarantizay efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene elcarácter de fundamental, en los términos del art. 40, numeral 2 de laConstitución, como es el derecho de participación de la comunidad en laadopcióndelasreferidasdecisiones”86.

86CorteConstitucionaldeColombia,sentenciaSU–039de1997.M.P.AntonioBarreraCarbonell.

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Unadelasformasporlascualessegarantizasuderechoalaparticipación,espormedio de la realización de procesos de consulta con los pueblos indígenas ytribales.DeacuerdoalAuto004de2009, lospueblos indígenasenColombia seencuentran en riesgo por amenazas sobre su vida en dos sentidos87. En primerlugar,lospueblostienenvidafísica,esdecirlavidaqueestádeterminadaporlascondiciones materiales y biológicas en las que viven. Por el otro lado, la vidacultural se refiere a las prácticas que realizan las personas y pueblos y que sonsustentodesuidentidad,locualincluyelarelaciónquetienenlospueblosconlatierra,lasformasdetomadedecisiónylasvisionesespiritualesquetienensobreelmundo.Así,unodelosobjetivosprincipalesenlarealizacióndelosprocesosdeconsultaesgarantizarlasupervivenciafísicayculturaldelospueblosétnicos.La violación del derecho a la CPLI de los pueblos étnicos significa tanto lavulneración de un derecho fundamental como la creación de un riesgo. Así, laviolacióndeestederechotieneefectossobre lospueblosal,porejemplo,afectarlos territorios en los que viven, el agua que utilizan para la producción dealimentoso lasprácticas culturales con lasque impulsan suspropias formasdevida.Porúltimo,laCorteConstitucionalhaestablecidoquelaviolacióndelderechoalaCPLI significa una violación a los derechos a la autodeterminación y elautogobierno.LaCPLIesunderechoquegarantizaqueseanlosmismospueblosétnicos los que toman decisiones sobre su vida. De esa forma, si no sonconsultados se reproducen prácticas históricas de discriminación en las que lospueblosnosontenidosencuentaalmomentodedecidirquéhacerconsusvidas.Portanto,sedebeprotegerelderechoalaCPLIpues,eselderechoquegarantizaqueseanlospuebloslosquedecidanquéquierenquepase.

EnlasentenciaC–196de2012,laCorteConstitucionaldeterminóqueunadelasmanifestacionesdelderechoatomarlasdecisionessobresusvidasyterritoriossedacuando:

“se trate de realizar la explotación de recursos naturales en territoriosindígenas,lamismadeberáhacersesindesmedrodelaintegridadcultural,socialyeconómicadelascomunidadesindígenas,radicandoenelGobiernola obligación de propiciar la participación de los representantes de larespectivacomunidadenlasdecisionesqueseadoptenparaautorizardichaexplotación”88.

De manera general, en Colombia se ha definido que el derecho a la CPLI esfundamentalparalospueblosétnicosqueprotegesuvidafísicayculturalAsuvez,esuninstrumentocentralparagarantizarlaparticipaciónpolíticadelospueblosindígenasytribales,especialmenteenlasdecisionesquelosafectandirectamente.

87CorteConstitucionaldeColombia,auto004de2009.M.P.ManuelJoséCepeda.88CorteConstitucionaldeColombia,sentenciaC–196de2012.M.P.MaríaVictoriaCalle.

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5.1 LosestándaresdelderechoalaConsultaPrevia,LibreeInformadaen

lajurisprudenciadelaCorteConstitucional.Al igual que varias cortes nacionales y regionales, la Corte Constitucional deColombia ha precisado los elementos que constituyen el derecho a la CPLI. Dehecho,lacortedeColombiaesunodelostribunalesconstitucionalesquemáshaavanzadoenestalaborysehaconvertidoenunreferenteparalosdemásjuecesdelaregión.

Para la Corte Constitucional de Colombia el derecho a la consulta se constituyeprincipalmente por 6 elementos: (i) previa, (ii) libre, (iii) informada, (iv)culturalmente adecuada, (v) con el fin de llegar a un acuerdo o lograr elconsentimientoy(vi)buenafe.En primer lugar, todos los procesos de consultadeben ser previos. Es decir,deben realizarse antes de que el Estado tome cualquier decisión que essusceptibledeafectara lospueblosétnicos.Portalmotivo,cualquierprocesodeconsultaqueserealicedespuésdequeelEstadotomóladecisión,esunprocesoqueviolóelderechodelospueblosindígenasytribales.EnlasentenciaC-196de201289,laCorteConstitucionalestablecióquelaconsultasetienequerealizardemaneraoportuna90,loquesignifica“conanterioridadalaadopcióndelamedida,pues una vez adoptada, la participación de las comunidades étnicas no tendríaningunautilidadenlamedidaenquenopodríaninfluirenelprocesodecisorio”91.Silosprocesosnoserealizandemaneraprevia,seeliminalaposibilidadparaquelospueblosétnicos tomenunadecisiónsobre lamedidaque losafectará.Deesaforma,elprocesoseconvierteenlanotificacióndeladecisiónquetomóelEstadopero, noundiálogo intercultural en el que se tengan en cuenta lasposiciones ydecisionesdelospueblosétnicos.Laevaluacióndelcumplimientodelestándardelopreviodelosprocesosdeconsultasedeberealizarsegúneltipodemedidaquees consultada. En el caso de las medidas administrativas, se entiende que elproceso debe realizarse antes de que el Estado tome cualquier decisión. Porejemplo, en los casos de proyectos de explotación, la consulta se debe hacerseantesdequeelEstadootorgueelpermisodeexplotación92.Porel ladode lasmedidas legislativasel estándardeevaluacióndel carácterdepreviodelosprocesoscambia.Conrelaciónalasleyes,laCorteConstitucionalhaprecisado que se cumple con el estándar de previo de los procesos de consultasiemprequeselleveacaboantesdequeelproyectodeleyseapresentadoanteel

89CorteConstitucionaldeColombia,sentenciaC-196de2012.M.P.MaríaVictoriaCalle.90CorteConstitucionaldeColombia,sentenciaC-461de2008.MP.ManuelJoséCepedaEspinosaysentenciaC-615de2009.MP.HumbertoAntonioSierraPorto.91CorteConstitucionaldeColombia,sentenciaC-196de2012.M.P.MaríaVictoriaCalle.92CorteConstitucionaldeColombia,sentenciaT-769de2009.M.P.

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Congreso93.Enesesentido,antesdequeelgobiernooelactorinteresadoenlaleyla presente al Congreso, debe someter el proyecto respectivo a consulta de lospueblosindígenasytribalesparaqueformulensuspropuestas.Ensegundolugar,losprocesosdeconsultadebenrealizarsedemaneralibre.Esdecir,lospueblosypersonasqueparticipandentrodelprocesodebenhacerlosinningúntipodepresiónporpartedeactoreslegaleseilegales.Enesesentido,todas las decisiones que se toman deben ser producto de la decisiónindependientequesurgedeldebatequetienenlaspartes.LaCorteConstitucionalhaevaluadoelrequisitodebuenafeligadoconeldelibre.La misma Corte ha precisado que por el requisito de libre se entiende que lospueblos deben tener la capacidad de “deliberar libremente sobre las ventajas ydesventajasdelproyecto,demodoqueparticipeefectivamenteenladefinicióndelmismo,procurándoselaconcertacióndelasmedidascorrespondientes”94.Poresarazón,lospueblosnopodránseramenazadosoafectadosdeningunamaneraporladecisiónqueellostomenduranteelprocesodeconsulta.LoanteriorllevaaqueelEstadoestéobligadoagarantizarque laparticipaciónde lospueblossedédemaneraadecuada.En tercer lugar, los procesos de consulta deben ser informados. Es decir, setienequecontarconlainformaciónnecesariaparaqueladecisiónquetomanlospueblos incluya todos los datos sobre efectos, beneficios y cargas que genera laaplicación de la medida. Para la Corte Constitucional, hay un vínculo entre elderechoalainformaciónyelderechoalaparticipación.EnlasentenciaC-891de2002,laCorteencontróquelaparticipacióndelaspersonasdependedelgradodeinformación que tengan sobre el proceso. De esa forma, entremás informacióntenganlaspartes,másprotecciónsegeneradelderechoalaparticipación95.Laobligacióndequeelprocesosea informado incluyevariosrequisitospara losEstados.Porejemplo,lainformacióndebeexplicardemaneradetalladalamedidaque va a ser consultada, los actores que van a participar, sus funciones y losefectos que generará sobre su vida. Esta información además de ser suficientedebeserentendidaporlaspartesquehacenpartedelproceso.Deesaforma,lainformacióndebeserinterpretadaytraducidaendosvías.Enlaprimeravía,silaspersonasqueparticipandelosprocesosdeconsultanohablande manera adecuada el idioma que se utiliza, el Estado tiene la obligación deproveer intérpretes suficientes y de confianza para que las personas puedanparticipardentrodelproceso.Enlasegundavía,latraduccióndelainformaciónsedebe dar en el sentido que toda la información que se da en el proceso seaentendida por todas las partes. Dado que, tanto los pueblos étnicos como los 93CorteConstitucionaldeColombia,sentenciaC-030de2008.M.P.RodrigoEscobarGil.94CorteConstitucionaldeColombia,sentenciaC-366/11.M.P.LuisErnestoVargasSilva.95CorteConstitucionaldeColombia,sentenciaC-891de2002.M.P.JaimeAraujoRenteria.

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funcionariosdelEstadopartendecosmovisionesdiferentes,enelprocesosedebegarantizar la interpretación necesaria para que las partes sepan y entiendancuálessonlasposicionesdetodosysobretodolasqueseencuentranconrelaciónalamedidaqueestásiendoconsultada.En el caso de la valoración de la violación del derecho a la CPLI para laconstruccióndeunpuertoenelnortedeColombia,laCortedefinióquetodoslosprocesos, siguiendo lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, deben serinformados.Por lo anterior, en todos losprocesos elEstadoy laspartes deben“proveer información precisa, completa y significativa a los pueblos afectadossobre los proyectos que se pretende desarrollar en sus territorios, y que elobjetivo fundamentaldelprocesoparticipativosea llegaraunacuerdocon talespueblos, paraproceder con el proyecto con respetopor susderechos colectivosfundamentales”96.Encuartolugar,losprocesosdeconsultadebenserculturalmenteadecuados.Como en todas las consultas se encuentran diferentes culturas con posturasdistintas, es necesario que el proceso de consulta no reproduzca las prácticasculturalesdediscriminaciónyexclusiónhacialospueblosindígenas.Poresarazónes que, los procesos de consulta deben adaptarse a las prácticas y significadosculturalesde lospueblosétnicos.Deesa formaesque laCorteConstitucionalhaordenadoquelosprocesosdeconsultanopuedenseractosinformativosydebenreconocerlasprácticastradicionalesdelospueblosétnicos97.Frenteaesteestándar,aunqueen las reunionesdeconsulta lospueblospuedenestar representados por sus líderes tradicionales, el derecho es del pueblo. Poreso, todas las decisiones a las que se lleguen durante el proceso tienen que serconsultaspreviamenteconelpuebloqueestásiendoconsultado.Asuvez, todoslosdiseñosinstitucionalesdelosprocesosdeconsultatienenqueserrespetuososde lasprácticas culturalesde lospueblosypor tantodeben tomarsedemaneraconcertada entre el Estado y los pueblos étnicos. En ese sentido, con unavaloracióncasoporcaso,el juezpodrádeterminarsielprocesodeconsultaqueestá siendo valorado cumplió o no con los estándares internacionales deproteccióndelosderechosdelospueblosindígenasytribales.Enquintolugar,elderechoalaCPLIsetienequeentendersejuntoalderechoal consentimiento previo, libre e informado. Como se estableció desde elConvenio 169 y ha sido reiterado por la jurisprudencia de la Corte IDH y laDeclaraciónde laONUsobre losDerechosde losPueblos Indígenas, lospueblosétnicostienenderechoalconsentimientoprevio,libreeinformado.Esdecir,aquela decisión a la que se llegó durante el proceso de consulta sea la que esimplementadaporlosEstados. 96CorteConstitucionaldeColombia,sentenciaT–547de2010.M.P.GabrielEduardoMendoza.97CorteConstitucionaldeColombia,sentenciaC-175de2009.M.P.LuisErnestoVargasSilva.

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La Corte Constitucional de Colombia, siguiendo la tendencia del DerechoInternacional,hadefinidoqueenalgunoscasosnoessuficienteconqueelEstadogaranticeelderechoalaconsultasinoquesehacenecesarioquetambiénprotejael derecho al consentimiento. En la sentencia T-129 de 2011, la CorteConstitucionalprecisó los casos en losque lospueblos étnicos tienenderechoaqueselesprotejaelconsentimiento.EspecíficamentelaCorteordenólosiguiente:

“(…) como manifestación de la protección especial que la Constituciónotorgaa lasminoríasétnicasenaquellosproyectoscuyamagnitudtienelapotencialidaddedesfigurarodesaparecersusmodosdevida,motivoporelquelaCorteencuentranecesarioquelaconsultapreviayelconsentimientoinformado de las comunidades étnicas en general pueda determinar laalternativamenoslesivaenaquelloseventosque:(i)impliqueneltrasladoodesplazamiento de las comunidades por la obra o el proyecto;(ii)esténrelacionados conel almacenamientoovertimientodedesechos tóxicosenlas tierras étnicas; y/o (iii) representen un alto impacto social, cultural yambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo laexistenciadelamisma,entreotros”98.

Porúltimo,elelementodebuenafeserefierealartículo6delConvenio169delaOIT que reconoció el derecho a la CPLI. De acuerdo a la OIT los “Estadoscelebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenasinteresados”. En ese sentido, la Corte Constitucional precisó cuáles son loselementos que se deben dar para que se considere que un proceso de CPLI serealizódebuenafe.En la sentencia C-175 de 200999, el principio de buena fe se evaluó en dosobligaciones:(i)elEstadodebedefinir,juntoalospueblosétnicos,lascondicionesenlasquesedebedesarrollarelprocesodeconsultay(ii)elprocesodebehacersedeunaformaqueestaterminesiendoefectivayconducente.En la práctica se entiende que los procesos serán de buena fe siempre que elproceso no se realice con engaños o presiones por parte de ningún actor a laspersonas que participan dentro de los procesos de consulta. Esto hace que estéprohibidoelotorgamientodeprebendasalossujetos.Lasprebendas,quevanencontradelprincipiodebuena fe, son todasaquellasqueseotorganparaque laspueblos que están siendo consultados modifiquen su parecer. Por eso, estáprohibido desde la entrega de dinero hasta la entrega de servicios a favor delpueblooloslíderesrepresentativosquehacenpartedelproceso.

98CorteConstitucionaldeColombia,sentenciaT-129de2011.M.P.JorgeIvánPalacio.99CorteConstitucionaldeColombia,sentenciaC-175de2009.M.P.LuisErnestoVargasSilva.

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6. El Perú y la Consulta Previa: Desarrollo legislativo y

jurisprudencialElEstadoperuanohareconocidooficialmentequelascomunidadescampesinasynativas constituyen pueblos indígenas. Así lo informó el Estado peruano a laComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendacionesde laOIT(CEACR).

“LaComisióntomanotaqueelGobiernoinformaqueelreglamentodelaleynúmero28945,LeydelInstitutoNacionaldePueblosAndinos,señalaensuartículo 2 las definiciones que abarcarían a los pueblos andinos, pueblosamazónicos y pueblos afroperuanos. La Comisión toma nota que según elGobierno las comunidades campesinas y las comunidades nativas estánincluidas en el reconocimiento de sus derechos étnicos y culturales comocolectividades similares a los pueblos indígenas, enfatizando los aspectossociales, políticos y culturales. Esta afirmación parece ser positiva en elsentidodeque confirmaanterioresmemoriasdelGobiernoy comentariosde la Comisión en el sentido de que las comunidades indígenas estáncubiertasporelConvenioindependientementedesudenominación”100.

En todo caso, la propia CEACR ha reiterado que las comunidades campesinas ynativasreúnenlosrequisitosprevistosenelartículo1delConvenio169delaOIT,y en consecuenciaque se les aplica el referidoConvenio101. Sobreestepunto, laCEACRhaestablecidoque:

“(…) el concepto de pueblo es más amplio que el de comunidad y lasengloba y que, cualquiera sea su denominación, no debe haber ningunadiferenciaaefectosde laaplicacióndelConvenio,en lamedidaenque lascomunidadesdenominadasnativas,campesinasuotrasesténcomprendidasenelartículo1,párrafo1,a)ob),delConvenio,encuyocasocorrespondeaplicarlesporigualtodaslasdisposicionesdelConvenio”102.

6.1 Reconocimiento de las comunidades campesinas y nativas como

pueblosindígenasenelordenamientojurídicoperuanoElordenamientojurídicoperuanoreconoceenformatácitaquelascomunidadescampesinasynativasconstituyenpueblosindígenas.Enefecto,elartículo2delaLeyGeneraldeComunidadesCampesinas(LeyNº24656)señalaque:

“LasComunidadesCampesinas sonorganizacionesde interéspúblico, conexistencialegalypersoneríajurídica,integradasporfamiliasquehabitany

100 CEACR, Observación individual sobre el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989(núm.169)Perú(ratificación:1994)Publicación:2009,párr.tercero.101Ibídem,párr.tercero.102Ibídem,párr.cuarto.

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controlan determinados territorios, ligadas por vínculos ancestrales,sociales,económicosyculturales,expresadosenlapropiedadcomunaldelatierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrático y eldesarrollo de actividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a larealizaciónplenadesusmiembrosydelpaís.”

Asimismo,deconformidadconelartículo8delaLeydecomunidadesnativasydedesarrolloagrariodelasregionesdeselvaycejadeselva(DecretoLeyNº22175):

“LasComunidadesNativastienenorigenenlosgrupostribalesdelaSelvayCejadeSelvayestánconstituidasporconjuntosdefamiliasvinculadasporlos siguientes elementos principales: idioma o dialecto, caracteresculturales y sociales, tenencia y usufructo común y permanente de unmismoterritorio,conasentamientonucleadoodisperso”.

Estasnormasdeberánser interpretadasdeconformidadconelartículo89de laConstituciónPolíticasegúnelcual:

“Las Comunidades Campesinas y lasNativas tienen existencia legal y sonpersonas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajocomunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en loeconómico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. Lapropiedadde sus tierras es imprescriptible, salvo en el casode abandonoprevistoenelartículoanterior.ElEstadorespetalaidentidadculturaldelasComunidadesCampesinasyNativas”.

Elartículo2delDecretoSupremoNº065-2005-PCMqueprecisaquelospueblosandinos:

“Son pueblos originarios con identidad y organización propia, quemantienen todas sus instituciones sociales, económicas, culturales ypolíticas,opartedeellas.IncluyealascomunidadescampesinasdelaSierraydelaCosta”.

Asimismo,lospueblosamazónicossondefinidosdelasiguienteforma:“Son pueblos originarios con identidad y organización propia, quemantienen todas sus instituciones sociales, económicas, culturales ypolíticas o parte de ellas. Incluye a las comunidades nativas y pueblosindígenasenaislamientovoluntarioycontactoinicial”.

Finalmente, la referida disposición señala que “a los pueblos andinos y pueblosamazónicos,selespodrádenominarpueblosindígenas”.Enesamismalíneaexisteelartículo 2(a) de la Ley para la protección de pueblos indígenas u originarios ensituacióndeaislamientoyensituacióndecontactoinicial(LeyNo.28736).Segúnestanorma,seconsideranpueblosindígenasa:

“Aquellos que se autorreconocen como tales, mantienen una culturapropia, se encuentranenposesióndeunáreade tierra, formanparte

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delEstadoperuanoconformealaConstitución.Enéstosseincluyealospueblos indígenas en situación de aislamiento o en situación decontactoinicial”.

6.2 EldesarrollonormativodelderechoalaConsultaPreviaenelPerú

Eldesarrollonormativodelaconsultapreviahatenidovariasydiferentesfuentesdederecho,enunoscasospordesarrollodenormasderangoconstitucional,otrasderangolegalyhastapornormasreglamentarias.Enotrasocasioneseldesarrolloen lamateriasehadadoapartirde la jurisprudenciade tribunalesnacionaleseinternacionales.Las reglas generales de la consulta previa están compuestas fundamentalmenteportrescuerposnormativos:1)laLeyNo29785,denominada“Leydelderechoala consultapreviaa lospueblos indígenasuoriginarios, reconocidoenel convenio169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)”, publicada el 7 desetiembrede2011;2)elReglamentodelaleydeconsulta,aprobadoatravésdelDecretoSupremoNo001-2012-MC,normapublicadael3deabrilde2012,y3)el“ProcedimientodelderechodepeticióndelosPueblosIndígenasparalainclusiónenunprocesodeconsultapreviaopara la realizacióndelmismo, enelMinisteriodeCultura”, aprobado a través de la Resolución Viceministerial Nº 010-2013-VMI-MC,publicadoel12dediciembrede2013.LaLeydeconsultaestablece las reglasgeneralesde la consultaprevia.Paraesodefinió el contenido y la finalidad del derecho a la consulta, los actores de laconsulta, quienes son pueblos indígenas y los responsables del Estado, losprincipios, las etapas del proceso de consulta y otras reglas indispensables. Elreglamentoporsuparte,aterrizóenreglasmásconcretaspara la realizacióndelosprocesosdeconsulta.ElotroinstrumentoeslaGuíaMetodológicadelaLeydeconsulta previa, la cual brinda las pautas metodológicas, al momento deimplementarlaleydeconsultaprevia.EstasnormasregulanlaconsultadeactosadministrativosdelGobiernonacionalydemaneramásgeneraldelosgobiernosregionalesylocales.TambiénreglamentalosactosnormativosdelGobierno.Asuvez,existennormasquehanintentadoreglamentarelderechoalaconsultapero para sectores específicos del Estado. En primer lugar está la ResoluciónMinisterial No 350-2012-MEM, norma que aprueba los procedimientosadministrativos del sector Energía y Minas en los que corresponde realizar elprocesodeconsultaprevia.Deigualmanera,estáelReglamentodeconsultaydeparticipación ciudadana en la evaluación ambiental y social en el subsector detransportes -MTC, aprobado por Resolución Directoral No 006-2004-MTC. Porúltimo,laResoluciónMinisterialNo596-2002-EM/DMqueaprobóelReglamento

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deConsultayParticipaciónCiudadanaenelProcedimientodeAprobacióndelosEstudiosAmbientalesenelSectorEnergíayMinas.En el Perú también se ha desarrollado un conjunto de normas que sin estarreferidas específicamente a la consulta, contiene disposiciones que regulan y/ohacen mención al derecho a la consulta. En primer lugar la “Directiva parapromover y asegurar el respeto a la identidad étnica y cultural de los pueblosindígenas, comunidades campesinas y nativas”, aprobada por ResoluciónMinisterial N° 159-2000-PROMUDEH, del Ministerio de la Mujer y DesarrolloHumano.Estanormareconocióelderechoalaconsultacomopartedelcontenidodelderechoalaidentidadcultural.En el ámbito peruano, se debe destacar que la pluralidad de normas, actosadministrativosydirectivasnohapermitidocontarconunalegislaciónuniformequeasegureelejerciciodelderechoalaconsultaprevia,libreeinformada.Deahílaimportanciadecontarcontribunalesqueanalicenestasdisposicionesfrentealasobligacionesinternacionales.Enefecto,graciasalainterpretacióndelTribunalConstitucional103 (en adelante también “TC”) la consulta previa ha pasado aformarpartedelbloqueconstitucionalenelordenamientoperuano.Finalmente, frente al universo de normas nacionales sobre el derecho a laconsulta, el Tribunal Constitucional en la sentencia 05427-2009-AC establecióque:

“64.(…)ningunodelosreglamentosemitidoshastaelmomentohalogradodesarrollar idóneamente el derecho a la consulta previa en los términosestablecidosporelConvenio169delaOIT.Enefecto,dichosdispositivostansólo se limitan a habilitar “talleres informativos” con las poblacionesafectadas, con lo cual éstas se convierten en meros receptores de unainformaciónotorgadaporelEstado.Alrespecto,esteTribunalaprecia que,entre el derecho a la consulta previa y el derecho a la participaciónciudadana, existen notorias diferencias que no pueden ser soslayadas. Asípues,mientrasqueelderechoa laconsultagarantizaque laopiniónde lospueblosindígenasseatomadaencuentaantesdeadoptarseunadecisiónquepuedaafectarles,elderechoalaparticipaciónciudadanahaceposiblelalibreintervención de las personas en el ámbito político, económico, social yculturalde lanación”.(Fundamento jurídico62).AñadeelTCque“Envistade todas estas consideraciones, este Tribunal concluye que, en el presentecaso,laentidaddemandadahaincurridoenunsupuestodeincumplimientoparcialdesudeberdereglamentarelderechoalaconsultadeconformidadconloestablecidoenlosartículos6.1,6.2y15.2delConvenio169delaOIT”.

103 La norma anteriormente presentada y su tesis fue acogida y asumida por el TC en dossentenciasvinculantes.

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6.3 EldesarrollojurisprudencialdelaconsultapreviaenelPerú104Desde la sentencia dictada en el caso Cordilla Escalera (TC 03343-2007-AA), elTribunalConstitucionalperuanohaseñaladoqueelConvenio169delaOITesuntratadoderangoconstitucional.Posteriormente,enlasentenciaTC00022-2009-PI,lacualrecaeenunodelosprocesosdeinconstitucionalidadpresentadosporelpueblo indígena Awajun de la Región San Martín, establece los principios, lasetapas y demás reglas indispensables para la implementación del proceso deconsulta,inclusomásdesarrolladosquelaleyvigente.Entre los aportes de esta última sentencia está el haber precisado el contenidoconstitucionalmenteprotegidodelderechoa laconsultaprevia.SegúnelTCestederecho importa “i) el acceso a la consulta, ii) el respeto de las característicasesenciales del proceso de consulta; y, iii) la garantía del cumplimiento de losacuerdos arribados en la consulta” (f.j. 37). Añade que no forma parte delcontenido de este derecho el veto a la medida legislativa o administrativa o lanegativadelospueblosindígenasarealizarlaconsulta.Enlasentencia00022-2009-PIelTribunalConstitucionalestablecequelaomisióndeleydeconsultanoespretextoparadejardehacerconsultas,todavezquelasnormasdelConvenio169delaOITylosderechosderangoconstitucionalqueellacontienedesplieganefectosnormativossinnecesidaddedisposicioneslegislativaso reglamentarias. En otras palabras, la exigibilidad y la vigencia de la consultaprevia no pueden estar condicionadas a la existencia de una ley de consulta(intermediaciónlegislativa).La segunda sentencia relevante es la 05427-2009-AC, relacionada a un caso deomisión normativa. En su decisión el TC concluyó que las normas demandadasconstituyenundesarrolloparcial, yqueenelmejorde los casosdesarrollan losdenominadostalleresinformativosynoprocesosdeconsultareales.Sin embargo, la importancia de esta sentencia descansa en el hecho que en elfundamento jurídico60,elTChaceunasíntesisde lasreglasdesarrolladasen laSTC00022-2009PI,yque,segúnestima,condensalasobligacionesquesederivandirectamente del Convenio 169 en lo relativo a la regulación normativa delderechoalaconsulta:

a. “La observancia del principio de buena fe. Al respecto, este Tribunal haseñalado que a través de este principio se busca evitar actitudes oconductas que pretendan la evasión de lo acordado o interferir u omitircooperarconeldesarrollodelaotraparte.Entalsentido,haprecisadoque

104 Para una visión panorámica de la jurisprudencia del TC se puede consultar nuestro artículo“Balance de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derecho a la ConsultaPrevia”, Documento de Trabajo Nº 56, publicado en el portal de Justicia Viva del Instituto deDefensaLegalel06deoctubredel2011.

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dicho principio debe ser observado en las tres etapas del proceso deconsulta,asaber:i)ladeterminacióndelaafectacióndirecta;ii)laconsultaensentidoestricto;yiii)laimplementacióndelamedida(STC0022-2009-PI/TC,fundamento27)

b. La flexibilidad. Es decir, la consulta debe ser llevada a cabo de manera“apropiadaa lascircunstancias”,razónpor lacualdebetomarseencuentaladiversidaddelospueblosindígenasysuscostumbres(STC0022-2009-PI/TC,fundamento31)

c. Elobjetivodealcanzarunacuerdo.Debiendoentendersequelafinalidaddela consultano se circunscribeo limita aobteneracuerdosque signifiquengarantizar los legítimos intereses de los pueblos indígenas, sino quetambién debe prestarse atención al concepto de coparticipación en eldisfrutedelariquezaobtenidaporlaindustriacorrespondiente(STC0022-2009-PI/TC,fundamento33)

d. La transparencia.En talsentido,es importantequesepongaadisposiciónde los pueblos indígenas toda la información concerniente a lasconsecuenciasdelasmedidasquevayanaadoptarse,seanéstaspositivasonegativas.Deigualforma,deberáinformarseacercadelametodologíaqueseemplearáparallevaracabolaconsulta,asícomolasnormaspertinentesquesustentenlamedida.Finalmente,seránecesarioevaluarlanecesidaddetraducir la documentación relevante a efectos de garantizar su debidacomprensión por parte de la población involucrada (STC 0022-2009-PI/TC,fundamento35)

e. La implementación previa del proceso de consulta. Con ello, se buscagarantizar la expectativa de influencia de los pueblos indígenas sobre laelaboración de las medidas que puedan afectarlos, si bien esto puedeadmitir cierta excepciones a la luz de los hechos concretos (STC 0022-2009-PI/TC,fundamento36)

f. El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consultaimporta: i) el acceso a la consulta; ii) el respeto de las característicasesencialesdelprocesodeconsulta;yiii)lagarantíadelcumplimientodelosacuerdos arribados en la consulta. En tal sentido, no forma parte delcontenidodeestederechoelvetoalamedidalegislativaoadministrativa,nilanegativadelospueblosindígenasarealizarlaconsulta(STC0022-2009-PI/TC,fundamento37)

g. Porúltimo,cabeseñalarqueesteTribunalhabrindadoyaalgunaspautasenrelaciónalasetapasenquedebeestructurarselaconsultaparacumplirconlasfinalidadespropuestas,yenesesentido,hasugeridolaconformacióndelasiguientesecuenciafáctica:

• Enprimerlugar,eliniciodelprocesodebeserladeterminacióndelamedidalegislativaoadministrativaquepuedeafectardirectamenteaun

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pueblo indígena, tarea que debe ser realizada por la entidad que estádesarrollandolamedida

• Ensegundo lugar, sedebendeterminar todos lospueblos indígenasque pueden ser afectados, a fin de notificarles de la medida y de laposibleafectación.

• En tercer lugar, se debe brindar un plazo razonable para que lospueblosindígenaspuedanformarseunaopiniónrespectoa lamedidaaimplementar, tras lo cual se pasará a la etapa de negociaciónpropiamentedicha.

• En cuarto lugar, si el pueblo indígena involucrado se encuentra deacuerdo con la medida consultada, entonces concluye la etapa denegociación.

h. Delocontrario,siesqueelpuebloindígenarechazalamedidapropuesta,precluye

laprimeraetapadenegociación,conlocualsepretendehacervisible lospuntossobre los cuales existe desacuerdo. En este punto, la medida no podrá serimplementada.Parapoderlograrello,setendráqueiniciarunasegundaetapadenegociación dentro de un plazo razonable. Si es que a pesar de los esfuerzosrealizadosporlaspartes,nosealcanzaconsensoalguno,sóloentonceselEstadopodráimplementarlamedida,atendiendoenloposiblealaspeticionesdelpuebloafectado(STC0022-2009-PI/TC,fundamento41)”.

6.4 El desarrollo normativo de la obligación del Estado de obtener el

consentimientoendeterminadoscasosEnelPerú,elartículo16delConvenio169delaOITenlapartequereconocelaobligación de obtener el consentimiento, debe ser interpretado de conformidadcon los artículos7,8 y9de laLeyNº28223,más conocida comoLey sobre losdesplazamientos internos. Según el artículo 7, inciso 1, “Todo ser humano tienederechoalaproteccióncontradesplazamientosarbitrariosquelealejendesuhogarodesulugarderesidenciahabitual”.Enelinciso2letra“c”delmismoseprecisaquelaprohibicióndelosdesplazamientosarbitrariosincluyelosdesplazamientos:“Encasosdeproyectosdedesarrolloengranescala,quenoesténjustificadosporuninteréspúblicosuperioroprimordial”.El artículo 8 inciso 1 de la norma mencionada, exige la realización del test deponderación a través del principio de proporcionalidad. Según este “antes dedecidir eldesplazamientodepersonas, lasautoridades competentes seaseguraránquesehanestudiadotodaslasalternativasviablesparaevitarlo.Cuandonoquedeninguna alternativa, se tomarán todas las medidas necesarias para minimizar eldesplazamientoysusefectosadversos”.Enelcasodepueblosindígenas,elartículo9estableciólaobligaciónespecialdelEstadodeprotegera lospueblos indígenascontra losdesplazamientos forzados.

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Según esta norma “el Estado tiene la obligación de tomarmedidas de proteccióncontra los desplazamientos de pueblos indígenas andinos, nativos de etnias en laAmazonía, minorías campesinas y otros grupos que tengan una dependenciaespecialconsutierraounapegoparticularalamisma”.

Un segundo supuesto de consentimiento en normas de rango constitucional escuandoelEstadoprevéadoptar“medidasespeciales”,elcualestáestablecidoenelartículo4delConvenio169de laOIT.Aunquenoexisteunamención literaldelderecho,lainterpretaciónholísitcadeltextopermiteafirmarqueenesecasohayunsupuestodeconsentimientotambién.

a) Nivellegislativo

Unsupuestodedesarrollolegislativoeselcontenidoenelartículo23delaLeyNº26839. Esta norma reconoció la importancia y el valor de los conocimientos,innovaciones y prácticas de las comunidades campesinas y nativas, para laconservación y utilización sostenible de la diversidad biológica. A continuaciónseñalaque “se reconoce lanecesidaddeprotegerestos conocimientosyestablecermecanismos para promover su utilización con el consentimiento informado dedichascomunidades,garantizandoladistribuciónjustayequitativadelosbeneficiosderivadosdesuutilización”105.

b) NivelreglamentarioAnivelreglamentarioenPerúseestableciólaobligacióndeconsentimientoenloscasos de creación de Áreas Nacionales Protegidas, en el artículo 43.2 delReglamentodelaLeydeáreasNaturalesProtegidas,aprobadomedianteDecretoSupremoNº038-2001-AG.Estanormadefineque:

“[…] 2. Se pueden establecer Áreas Naturales Protegidas o categorizarlasdefinitivamentesobreprediosdepropiedadcomunal,siesquesecuentaconelconsentimientopreviodadolibrementeyconplenoconocimientodecausadelospropietariosdelosmismos,cuyosderechosfundamentalessereconocenexplícitamente en el dispositivo de creación. En todo caso es aplicable loestablecido en el Artículo II del Título Preliminar del Código del MedioAmbienteylosRecursosNaturales-DecretoLegislativoNº613”.

Estanormaha tenidoundesarrollomásespecíficoen los “Lineamientospara laevaluacióndeexpedientesparaelestablecimientodeACR”,aprobadomedianteR.P. N° 205-2010-SERNANP. Esta norma contempla dos disposiciones, quedesarrollanelderechoal consentimientoparael casodeÁreasdeConservaciónRegional(ítems7.2.d.y7.5.b).El segundo supuesto desarrollado reglamentariamente donde se exigeconsentimiento,esanteproyectosqueimpliquenelalmacenamientooeliminación

105Resaltadoporfueradeltextooriginal.

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demateriales peligrosos en sus territorios. El primer fundamentonormativo deestaexigenciafueelartículo29.2delaDeclaracióndeNacionesUnidassobrelosderechos de los pueblos indígenas106. Esta obligación se volvió vinculante107 enPerúconlaséptimadisposiciónfinaldelDecretoSupremo001-20012-MC.Segúnestanorma

“ElEstadobrinda lasgarantíasestablecidasporLeyypor laConstituciónPolítica del Perú a la propiedad comunal. El Estado, en el marco de suobligación de proteger el derecho de los pueblos indígenas a la tierra,establecidoenlaParteIIdelConvenio169delaOIT,asícomoalusodelosrecursos naturales que les corresponden conforme a Ley, adopta lassiguientesmedidas:[…]b)Nosepodráalmacenarnirealizarladisposiciónfinaldematerialespeligrosos en tierras de los pueblos indígenas, ni emitir medidasadministrativasqueautoricendichasactividades,sinelconsentimientodelostitularesdelasmismas,debiendoasegurarsequedeformapreviaataldecisión reciban la información adecuada, debiendo cumplir con loestablecido por la legislación nacional vigente sobre residuos sólidos ytransportedematerialesyresiduospeligrosos”.

La jurisprudencia nacional también ha jugado un papel fundamental en elreconocimientodelderechoalconsentimiento.LasentenciadelTC03343-2007-AAdesarrollólaobligacióndelEstadodeobtenerelconsentimiento,siguiendolatendenciamarcadaporlaCorteInteramericanadeDerechosHumanos.El segundo pronunciamiento de reconocimiento del derecho a la consulta fuerealizadopor laCorteSuprema108. EnelexpedienteNº2232-2012109, lasaladeDerechoConstitucionalySocialPermanentede laCorteSuprema,establecióque“Porotroaspecto, lafinalidaddelaconsultaesobtenerunacuerdo,consenso,yencasos específicos obtener el consentimiento (La Corte Interamericana deDerechosHumanos, tiene señalado que en algunos casos la consulta previa no es suficiente,ademásserequierelaobtencióndelconsentimientolibreeinformadodelospueblosen toda decisión que les pueda afectar, modificar, perjudicar los derechos depropiedadindígenas).”Ambas sentencias, tanto la expedida por el TC como la expedida por la CorteSuprema, incluyen en sede nacional lo precisado por la Corte IDH en el caso 106MaríaClaraGalvis,AmicusCuriaepresentadoenelCasoMajesSiguas IIpor laFundacióndelDebidoProceso.107ElTCha señaladoen la sentencia00022-2009-PIque laDNUDPInoesvinculanteensentidoestricto.108Verartículo82delCódigoProcesalConstitucional,aprobadoporLey28237.109 Ver sentencia:http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/3281fc0040b6a3268819c9726e1ea793/Sentencia+A.P.N%C2%B0+2232-2012+LIMA.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=3281fc0040b6a3268819c9726e1ea793

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Saramaka. Lo que hacen en buena cuenta es reiterar y recordarle al Estadoperuano,laexistenciadelaconsultaprevia,implementadoenelderechonacionalelderechointernacionaldelosderechoshumanos.7. La Consulta Previa en Canadá: el deber de consulta y la

negociación entre el Gobierno con los pueblos Aborígenes deCanadá

Como tercer ejemplo de experiencias en torno a la consulta previa, el caso deCanadá es importante pues su enfoque es el deber de consulta con el fin deincorporar y acomodar lasnecesidades especialesde losPueblosAborígenes. Elprocesodedecisiónescomplejoeinvolucralaparticipacióndedistintasentidadesdelgobiernofederalyprovincial,asícomodelsectorprivado110.

LadecisiónmásrelevantesobreeldeberdeconsultaeselcasoHaidaNation111,decididopor laCorteSupremade JusticiadeCanadáenel2004.Enestecaso, laCorte Suprema determinó que la Corona112 tiene un deber de consultar con losPueblosAborígenes,inclusoenloscasosqueestosnohayansidoreconocidosporley, por tratados o por los tribunales. En este sentido, la Corte concluyó que elGobiernonopuededeterminardeformaindependientecuálessonlasnecesidadesy aspiraciones de estos pueblos. El Gobierno tiene una relación fiduciaria(fiduciary relationship) con los Pueblos Aborígenes de Canadá, basada en lahistoriaypasadocolonialistadelpaís.

La Corte Suprema de Justicia, coincidiendo con estándares aplicables por otrostribunales,precisaquelaobligacióndeconsultanopuedelimitarseameramenteinformar sobre la medida al Pueblo Aborigen afectado. En este sentido, laobligaciónde consulta implica sostenerdiscusionesabiertasparaque la vozdelPuebloAborigenseaescuchadapero,másimportante,paraqueesteprocesoseallevado a cabo con una mente abierta. Esta predisposición es importante parapoder acomodar las necesidades particulares del Pueblo Aborigen, así como unmedioparapoderconcretarlosmediosparahacerlosefectivos113.

Enestasdecisiones,laCorteSupremahadeterminadoqueeldeberdeconsultasebasa en el honorde laCoronayde la relación especial que elGobiernoFederal

110SébastienGrammond,TermsofCoexistence: IndigenousPeoplesandCanadianLaw, (Toronto:CarswellsforThomsonReutersCanada,2013)atp321-322.111HaidaNationv.BritishColumbia(MinisterofForests),[2004]3S.C.R.511,2004SCC73.112 Dado que Canadá es parte del Commonwealth el término Corona (Crown) es utilizado paraidentificarlosdeberesypotestadesdelEstado,deacuerdoalaConstituciónde1982.LatraducciónfuncionaldeltérminoCoronasería“Estado”.113Beckmanv.LittleSalmon/CarmacksFirstNation,2010SCC53, [2010]3S.C.R.103,andTakuRiverTlingitFirstNationv.BritishColumbia (ProjectAssessmentDirector), [2004]3S.C.R.550,2004SCC74.

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tieneconlosPueblosAborígenes,deacuerdoaloseñaladoenlasección35delaConstituciónde1982114,estableciendounaprotecciónconstitucionalmediantesujurisprudencia.

Este deber de consulta no tiene como fin remediar los errores cometidos en elpasadocolonialcanadiense,sinoqueesvistacomounmedioparaevitarqueestovuelva a ocurrir. Mediante el proceso de consulta, se espera que un proyectodeterminadonoprocedaporlavoluntadunilateraldeunadelaspartesperoquesea realizada por consentimiento mutuo. Es importante notar que el deber deconsulta no le concede a los Pueblos Aborígenes un derecho a veto sobre unproyecto,sinoqueconstituyeenunaoportunidadparanegociarsustérminosconelGobiernoFederal,deformaabiertaysinrestricciones,conelfindealcanzarunacuerdosatisfactorioentrelaspartes.

Conrespectoalasmateriasquedebenserconsultados,elGobiernoFederalylosgobiernos provinciales están obligados a consultar casos en que obligacioneslegalesocontractualespuedanafectaralosPueblosAborígenes,asícomopolíticaspúblicas que los puedan afectar y aquellasmaterias en las que elCommon Lawexigeunaconsulta,talescomoproyectosextractivosenterritoriosquetienenunasignificanciahistóricaoreligiosaparalosPueblos115.8. El caso africano: una mirada a las experiencias de consulta

previaElcasoafricanoesrelevanteparaelestudiosobrelaconsultapreviapues,sibienúnicamentelaRepúblicaCentroafricanaharatificadoelConvenio169delaOIT116y la República del Congo es el único país en tener una ley específica sobre laconsultaprevia117,estonohaimpedidoeldesarrollodeexperienciasnacionalesentorno a esta materia. Como se estableció al inicio de amicus, esto demuestra eldistintoámbitodeaplicaciónyrespetode losderechosde lospueblos indígenas.CabedestacarquetodoslospaísesafricanosvotaronafavordelaadopcióndelaDeclaracióndelaONUsobrelosDerechosdelosPueblosIndígenas.

114Department ofAboriginalAffairs andNorthernDevelopment Canada,Aboriginal ConsultationandAccommodation-UpdatedGuidelinesforFederalOfficialstoFulfilltheDutytoConsult(Ottawa:MinisteroftheDepartmentofAboriginalAffairsandNorthernDevelopmentCanada,2011,March2011).115CanadianEnvironmentalAssessmentAgencyAboriginal Consultation in Federal EnvironmentalAssessment, online: Canadian Environmental Assessment Agency https://www.ceaa-acee.gc.ca/default.asp?lang=en&n=ED06FC83-1.116LaRepúblicaCentroafricanaratificóelConvenio169delaOITenagostode2010,entrandoenvigor el 11 de agosto de 2011. Desde esa fecha, se ha venido trabajando en una ley deimplementación del tratado pero el conflicto interno en dicho país ha demorado el proceso dedebate.117Ver:LawNo.5-2011of25February2011onthepromotionandprotectionoftherightsoftheindigenouspopulationsoftheRepublicofCongo

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Enelcasode laRepúblicadelCongo, laLeyNo.05-2011establecequesedebeconsultar lasmedidas legalesyadministrativasquepuedanafectara lospueblosindígenasdelpaís.Unaspectointeresantedelaleyesqueincorporagranpartedelosprincipiosdeunaconsultaprevia,libreeinformadaenlaDeclaracióndelaONUyestableceespecíficamenteensuArt.3quesedebeasegurar laparticipacióndehombresymujeres.Esteesunelementoimportanteyquenohasidoobjetodeunmayordesarrollo jurisprudencial en aspectosde consulta, que es lo relativo a laequidaddegénero.

OtroaspectopositivoenestaleyeselArt.15,elcualestablecelaparticipacióndelos pueblos indígenas en los beneficios resultantes del uso y explotación de suconocimiento tradicional y herencia cultural. Finalmente, el Art. 33 de la leyestablece el derecho de los pueblos indígenas de definir las estrategias yprioridadesparasudesarrollo.Cabedestacarquehastalafechanoseharealizadoninguna consulta en este país, pero el marco jurídico existe para que lascomunidadesbeneficiadasporlaleypuedanrealizarconsultas118.

Sibiennohayenelcontinenteafricanoejemplosvariadosdeleyessobrepueblosindígenas,existeunaseriededisposicionesquereconocenlaconsultapreviacomoun requerimiento, especialmente frente a proyectos extractivos. En el caso deCameron, la ley forestal de 1994 establece la obligación de consultar con lascomunidades locales, indígenas o no, sobre el uso y explotación de los recursosnaturales119. En el caso de laRepúblicaDemocrática del Congo, la normativanacionalestablecea lasempresasdelsectorextractivo laobligacióndeconsultarpreviamenteconlascomunidadesyhacerlaspartícipesdelosbeneficiosdedichaactividadeconómica120.Además, enelCódigoForestalde2002, seestablecequelascomunidadeslocales(términousadoparaidentificarlosgruposquepuedanserafectados por la actividad económica), deben participar en todo el proceso,incluyendolosplanesdemitigaciónforestal121.

En Mozambique122, de forma similar a los otros ejemplos demostrados, lalegislaciónsecentraenlaconcesiónoaprobacióndeactividadesextractivasenelterritoriodecomunidadeslocales.Sedestacaelreconocimientoalaparticipaciónde la mujer en estos procesos y que estas comunidades deben ser consultadaspreviamente antes del uso de su tierra por terceros. Si bien las consultas sonobligatoriasyprocuraobtenerunacuerdomutuo,ladecisióndelacomunidadnoconstituye un veto. En el caso deÁfrica del Sur, la ausencia de una legislación 118 Ver: InternationalWork Group for Indian Affairs. The IndigenousWorld 2012 (Copenhagen:IWG,2012)p.469.119Ver:Cameron:LoiN°94/01du20janvier1994:portantrégimedesforêts,delafauneetdelapêche,section8.120 Ver: http://www.forestpeoples.org/topics/redd-and-related-initiatives/news/2012/07/drc-reaffirms-its-commitment-free-prior-and-informe121Ver:http://theredddesk.org/sites/default/files/resources/pdf/2012/drc_field_dialogue.pdf122Ver:http://www.fao.org/docrep/013/i1945e/i1945e02.pdf

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específicanohaimpedidoquelaCorteConstitucionalestablezcaqueelterritoriotradicionalocupadoyutilizadoporlospueblosindígenascomprendelosmineralesenelsubsueloyestánreguladosporsuderechotradicional123.

9. Australia y Nueva Zelanda: Legislación sobre consulta yreconocimientodelderechoalvetoparacasosexcepcionales

El caso deAustralia es importante pues desde la adopción delAboriginal LandRights (Northern Territory) Act de 1976 reconoce a los pueblos aborígenes delNorthern Territory derechos comunales para el control de su tierra. ElNorthernLandCouncilaplicaelprincipiodeconsultaprevia,libreeinformadaalnegociarenrepresentación de los pueblos aborígenes con compañías interesadas endesarrollar proyectos de explotación de dichos territorios, de acuerdo a loestablecidoenelNativeTitleActde1993ylaleyyamencionadade1976124.Estanormativapermite,excepcionalmente,laaplicaciónyelderechodevetosobreunproyecto específico. Sin embargo, este es únicamente aplicable a los PueblosAborígenesdelNorthernTerritoryyencircunstanciasespeciales125.

En este contexto, el principal elemento de la consulta previa en Australia es lanegociacióndebuenafe.ElcasoMabov.Queensland(No.2)126, fueelprimercasoen reconocer títulos de pueblos nativos en Australia, basándose en su usotradicionalehistórico.Enestecaso,laCorterechazócaracterizarlarelaciónentrela Corona y los aborígenes australianos como fiduciaria. En el caso Brownley v.WesternAustralia127,laCorteFederaldeterminóquenegociardebuenafeimplicatenerunamenteabierta,disposiciónparaescucharydisposiciónparallegaraunacuerdo que permita la aceptación por parte de los titulares del territorioaborigen.Sobre esta base, elNative Title Act de 1993128 concede el derecho a los PueblosAborígenes, con títulos sobre sus territorios, a negociar directamente conempresas mineras que pretendan desarrollar actividades económicas en su

123 Corte Constitucional de África del Sur, Alexkor Ltd and the Republic of South Africa v. TheRichtersveldCommunityandOthersCCT19/03,para.64.124 Ver: Howard David Smith. NorthernLand Council. “Informed consent in Australia’s NorthernTerritory”(2012),presentedattheIAIA12ConferenceProceedings,online:https://www.iaia.org/conferences/iaia12/uploadpapers/Final%20papers%20review%20process/Smith,%20Howard.%20%20Informed%20consent%20in%20Australia’s%20Northern%20Territory.pdf?AspxAutoDetectCookieSupport=1125Ver:PhilipOxhorn,SusanDodsworth,“TheChallengeofSustainableResourceDevelopmentinIndigenous Communities” Institute for the Study of Intentional Development, (2013). Online:https://www.mcgill.ca/isid/files/isid/pb_2013_01_oxhorn.pdf126Ver:HighCourtofAustralia,MabovQueensland(No2)(1992)175CLR1.127 Ver: Federal Court of Australia, Brownley v Western Australia [1999] FCA 1139 (19 August1999).128Ver:ActNo.110of1993receivedassenton24December1993.

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territorio.Enelcasoquenohayaningúnacuerdoluegode6mesesdenegociación,elcasopuedeserremitidoparaunarbitrajeanteelNationalNativeTitleTribunal.De acuerdo con la Comisión Australiana de Derechos Humanos, la consultaestablecidaenlaleyde1993ysusposterioresmodificaciones,debeserrealizadadeformalibre,previaeinformada129.

EnelcasodeNuevaZelanda,elaspectomásrelevantedesumarconormativoesque el Crown Mineral Acts de 1991 reconoce al pueblo Maori un veto absolutosobre lasactividadesextractivasensuterritorio,exceptoaquellasquetenganunimpacto mínimo. Sin embargo, cabe destacar que esta relación especial delGobiernodeNuevaZelandaconelpuebloMaoridatade1840,fechadeadopcióndel Tratado de Waitangi que reconoce derechos y medios de protección a estepueblo.Estetratado,alnoserreconocidoporelderechointerno,noconstituyeunafuentedederechos130.Sinembargo,lapolíticadedesarrolloeconómicoMaori131sebasa en algunos principios establecidos en aquél tratado: el principio deprotecciónactiva,elderechoalaauto-regulación,elderechoacompensaciónporviolacionespasadasyeldeberdeconsulta132.

129AustralianHumanRightsCommission.NativeTitleReport2010.(2010)online:https://www.humanrights.gov.au/publications/native---title---report---2010---chapter---3---consultation---cooperation---and---free---prior---and---informed130 Ver: Fleur Adcock. Regarding Rights: Relationship Matters: Constitutional Protection ofIndigenousRightsinAotearoaNewZealand.”May31,2013,online:http://asiapacific.anu.edu.au/regarding---rights/2013/05/31/relationship---matters---constitutional---protection---of---indigenous---rights---in---aotearoa---new---zealand/#_ftnref3131Ver:MaoriEconomicDevelopmentPanel.“ActionPlan2012–2017”(2012).Online:http://maoriparty.org/wp---content/uploads/2013/12/MEDP---ActionPlan.pdf132 Ver: Ver: Philip Oxhorn, Susan Dodsworth, “The Challenge of Sustainable ResourceDevelopment in Indigenous Communities” Institute for the Study of Intentional Development,(2013),p.20.

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10.ConclusionesTeniendoencuentaloexpuestoenelamicuscuriae,respetuosamentehacemosunllamado para que el honorable Juzgado Primero de Distrito en el Estado deGuerrerotengaencuentaeldesarrollointernacionalquesehadadoalderechoaalconsultaprevia,libreeinformadadelospueblosindígenas.Con respecto a la controversia suscitada sobre la concesión del territorio de lacomunidad SanMiguel del Progreso por parte de la Secretaría de Economía, sinhaber realizado un proceso de consulta, la Clínica de Derechos Humanos delHuman Rights Research and Education Centre de la Universidad de Ottawa deCanadá, la Fundación para el Debido Proceso y el Centro para el DerechoInternacionalAmbientalsolicitamosalhonorableJuzgadoPrimerodeDistritoenelEstadodeGuerrerolosiguiente:- Declare la nulidad del acto administrativo que en sí misma conlleva la

inminente admisión de nuevas solicitudes de concesión y la ulterioremisión de concesiones, para explorar y explotar los recursos naturalessobreelterritoriodelacomunidadSanMigueldelProgreso;

- Exhortar a la Secretaría de Economía y demás instituciones estatales

competentes que cualquier exploración o explotación de territoriosindígenas debe ser previamente consultado con éstos, como legítimostitularesdesuterritorio;

- Desarrolle en su jurisprudencia los estándares internacionales para la

protección, ejercicio y goce de la consulta previa, libre e informada enbeneficiodelospueblosindígenas.

Enrepresentacióndelasorganizacionessuscribientes

DanielCerqueiraDueProcessofLawFoundation(DPLF)

juzgado primero de distrito en el estado de …...caso san miguel del progreso - amparo indirecto...

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