kelsen hans. jurisdicao constitucional

8/17/2019 KELSEN Hans. Jurisdicao Constitucional

http://slidepdf.com/reader/full/kelsen-hans-jurisdicao-constitucional 1/335



JURISDIÇÃO

CONSTITUCIONAL

Hans Kelsen

Com nota de Carré de Malberg e o debate

ocorrido na sessão de 1928 do Instituto

Internacional de Direito Público.)

Introdução

SÉRGIO SÉRVULO D A CUNHA

Tradução d o ale mlo

ALEXANDRE KRUG

Tradução d o italiano

EDUARDO BRAN DÃO

Tradução d o francês

MARIA ERMANTINA GALVÃO

Revisão técnica

SÉRGIO SÉRVULO

D A

CUNHA

E D U R D O D E M E L L O E S O U Z

OAB/SC 11.073-0

Martins Fontes

So o

Paulo 2003



índice

Introdução à edição brasileira VII

A jurisdição constitucional e administrativa a serviço

d o

Estado federativo segundo

a

nova Constituição

federal austríaca

de 1 ? de

outubro

de 192 0 3

A

intervenção federal (Contribuição

à

teoria

e

prática

d o

Estado federativo,

c o m

particular atenção

à

Constituição

d o

Reich alemão

e à

Constituição

federal austríaca) 4 7

A garantia jurisdicional da Constituição (Exposições e

debates n a sessão de outubro de 1928 do Instituto

Internacional d e Direito Público) 119

I - A jurisdição constitucional (Exposição de Hans

Kelsen)

121

II —

Debate

n o

Instituto Internacional

d e

Direito

Público 187

III - A sanção jurisdicional d o s princípios constitucio-

nais (Nota de R. Carré d e Malberg) 195

A pressão pela reforma constitucional 211

A s linhas fundamentais d a reforma constitucional (I) ... 2 2 1



Introdução à edição brasileira

1. Dentre o s 4 8 3 títulos d e autoria d e Hans Kelsen

1

, a ed i-

tora GiufFrè,

d e

Milão, selecionou oito tratando direta

ou in-

diretamente da jurisdição constitucional, q u e fez publicar, e m

1981, sob o

título

La giustizia costituzionale. O

texto central,

que deu título à compilação, corresponde à exposição proferi-

da em

outubro

d e 1928 , em

sessão

d o


d e

Direito Público.

P or

isso, àquela exposição acrescentou-se

a ata co m o s debates q u e se seguiram, assim como um a disser-

tação

de

Carré

de

Malberg sobre

o

controle

d e

constitucionali-

dade na França. S ã o esses o s textos q u e , dispostos e m ordem

cronológica,

a

Editora Martins Fontes

p õ e c o m

esta tradução

ao alcance do leitor e m língua portuguesa

2

.

1.

Hans Kelsen nasceu

e m

Praga,

e m 1 1 d e

outubro

d e 1 8 8

[ .For mou-se

n a

Faculdade

d e

Direito

d e

Viena, onde lecionou

a

partir

d e 1 9 1 1 , a n o e m q u e

publicou s e u primeiro livro (Problemas capitais da teoria do direita estalai) ,

convocado

e m 1 9 1 7 ,

serviu co mo assessor jurí dico

n o

Ministério

d a

Guerra,

o q u e l h e valeu, a partir d e 1 9 1 8 , colaborar n a vedação d a nova Constituição a u s -

tríaca.

E m 1 9 4 0 .

mudou-s e para

o s

Estados Unidos; lecionou como professor

visitante e m Harvard e depois e m Berkeley. A í publ icou, e m 1 9 4 5 , a Teoria

geral do direito e do Estado [trad. bras. S ã o Paulo, Martins Fontes, 2000], q u e

praticamente condensa s u a obra, cujo núcleo é rep rese ntad o pela teoria pura

d o Direito . Faleceu e m 1 9 7 3 .

2 .

Esta edição fundiu

e m

apenas

u m

texto

o s

dois artigos, publicados

e m j o m a l (Neue Freie Presse, 2 9 e 30.10.1929), s o b o título A s linhas f u n -

damentais d a reforma constitucional .



VIII

HANS KELSEN

2. Como é sabido, a o colaborar c o m a redação d a Cons-

tituição d a Áustria

3

, Kelsen f e z c om q u e s e criasse um ór-

g ã o

judicial

- a

Corte Constitucional

- o

único competente

para exercer o controle d e constitucionalidade d o s atos d o

legislativo e

=

rio.executivo, segundo

u m

modelo exclusivcrde

''controle concentrado*' q u e degoisjje estendeu a várias Cons-

tituições europeias.

A Corte Constitucional e o monopólio, por e la , do con-

trole de constitucionalidade n ão resultaram d e mera inven-

ç ã o

teórica.

É a

história,

n ão a

lógica,

q u e

explica

as

insti-

tuições.

N o

continente europeu

a

revolução burguesa,

que

trouxe

a

Constituição,

n ã o

trouxe consigo

o

controle

d e

cons-

titucionalidade, q u e n o s Estados Unidos - n ã o n o s esqueça-

m os - f o i

construção pretoriana.

N ã o seria correto atribuir essa omissão unicamente à in-

fluência

da

tradição francesa, sabidamente refratária

ao

poder

d os juízes. N a Europa continental, o modelo processual auto-

ritário associado

à

monarquia absoluta obngava desde muito

o s

juízes,

e m

caso

d e

dúvida sobre

a

inteligência

da lei, a sus-

pender

o

processo «.encaminhar consulta, sobre essa ques-

.

t§o;"3Tnn órgão superior, preferentemente

d e

natureza antes

/polític^-que judicial .

Desde

1667, na

França,

era

expressamente proibido

aos

juízes interpretar normas sobre cujo entendimento tivessem

3,

Após

o

armistício

d e 1 9 1 8 e o s

tratados

d e

Versalhes

e de St . Ger -

main, criou-se

a

república austríaca, correspondendo

a o

território

d a

Áustria

alemS (desmembramento

d o

antigo império austro-húngaro),

m a s

impedida

d e

unir-se

à

Alemanha.

A

Constituição austríaca

de 1920

padeceria

d a s

vicis-

situdes

d o

período conhecido como entreguerras,

m a s q u e o s

historiadores

hoje

j á

avaliam

n S o

como

o

período intermediário entre duas guerras,

e s im

como

o

olho

d o

furacão ,

o u u m a

trégua momentânea entre

a s

facções

e m

luta.

P o r

isso

a

marca desse período

- até o fim da

guerra

em 1945 e a

restau-

ração

da

Constituição

d e 1 9 2 0 - é a

instabilidade; após

a

reforma

de 1925,

c o m o

fortalecimento

d o

executiv o, ocorreram

o

incêndio

d o

Palácio

d a

Justi-

ça de

Viena (1927),

a

profunda reforma constitucional

de 1929 e, por f im, a

revisão nazista apó s

o

Anschluss.



JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

J I X

dúvidas, devendo em ta l caso dirigir-se a ó monarca) o qual,

como autor da le i , era seu guardião e único intérprete

[ré/é-

ré au legislateur

]. Quanto a^isso

a

Revolução nada alterou,

tendo apenas substituído

a

pessoa

d o

monarca pela soberania

d o

poder legislativo.

O

decreto

de 16 - 24 de

agosto

de 1790

proibiu o s tribunais d e fazerem regulamentos e induziu-os

a se dirigirem a o legislativo toda v e z q u e julgassem neces-

sário interpretar uma le i [référé facultatif]. Pouco depois, R o -

bespierre sustentou

que o

vocábulo "jurisprudência" deve-

ria ser

banido

da

língua francesa:

N u m

Estado

que tem

Cons-

tituição^ legislação,

a

jurisprudência

dps.

tribunais

n ã o

pode

ser

outra coisa senão

a

própria

lei .

E m dezembro desse a n o instituiu-se a Corte d e Cassa-

ção e criou-se o rêfèré nècessaire, u m a consulta a o poder

legislativo e m caso d e divergência jurisprudencial

4

.

N a

Prússia,

o AUgemeines Landrecht

(1794),

na

linha

das

históricas vedações

d e

Justiniano, proibia

o s

juízes

de,

a o

decidir, levarem

e m

conta

a

doutrina

e a

jurisprudência,

e, na Áustria, o Josephinisches Gesetzbuch (novembro d e

1786), e mais tarde também a le i de 7 de outubro de 1850 ,

haviam limitado a faculdade interpretativa d o s magistrados.

N u m

sistema processual como esse dificilmente

s e

instala-

ria o

controle judicial

d e

constitucionalidade,

e

muito menos

o

controle difuso

d e


e m q u e o

cidadão

tem o

direito

de

buscar, junto

a o

juiz

do seu

domicílio

( o

juiz

natural), a correção d e atos inconstitucionais da autoridade.

3.

Após

o

Congresso

d e

Viena (1815),

em que s e

articulou

a

restauração monárquica, foram poucas

as

Constituições libe-

rais

q ue

vingaram

n o

continente europeu. Mesmo antes

na

4. V. Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho,

Repertório enciclo-

pédico do direito brasileiro organizado p o r Carvalho d o s Santos, verbetes

interpretação

da l e i e

interpretação

d a

norma jurídica ,

R io de

Janeiro,

Borsoi.vol.

28.




X I

lamento após

as

agitações

de 1848, a l i se

elaborou

um pro-

jeto d e Constituição (projeto d e Kremsier) q ue previa a cria-

ç ã o d e u m tribunal supremo d o Império

[oberstes Reichsge-

richt] c o m

competência para julgar

o s

conflitos

de

atribuição

entre as autoridades administrativas centrais e autoridades

administrativas provinciais ,

b e m

como

a s

ações

d e

ressarci-

mento

p or

violações

d e

direitos subjetivos constitucionais,

praticadas por agentes públicos. Esse projeto n ã o chegou a

vingar, visto

que o

imperador Francisco José, sucessor

de

Ferdinando, dissolveu o parlamento em 4 de março de 1849,

a o

mesmo tempo

e m q u e

punha

e m

vigor

u m a

carta outor-

gada. Essa carta jamais s e aplicou, fo i ab-rogada e m dezem-

bro de 1851 e substituída e m 1 8 6 7 p o r algumas leis f u n -

damentais, entre elas

a de 21 de

dezembro,

q u e

criou

u m

Tribunal d o Império; segundo a lei de organização e fun-

cionamento desse

Reichsgericht,

editada

e m

abril

de 1869 ,

competia-lhe julgar conflitos d e órgãos provinciais entre si e

c o m a s autoridades imperiais, assim como recursos dos sú-

ditos

p o r

violações

d e

seus direitos políticos garantidos

constitucionalmente, faltando-lhe porém competência para

anular qualquer disposição legal

7

.

C o m a

carta

de 1867, as-

sinala Charles Eisenmann,

o

absolutismo mantinha

uma ar-

m a temível", visto que seu art . 14 permitia a o imperador,

c o m a

referenda ministerial, editar medidas provisórias

c o m

força de lei , em caso d e urgência e se o Conselho Imperial

(Reichsraí) n ã o

estivesse

e m

sessão

8

.

Era a

porta aberta

a

todas

as

violações

d a

Constituição,

à sua

inteira suspensão.

E a Áustria f o i efetivamente governada durante longos p e-

ríodos

c o m a

ajuda desses decretos

d e

necessidade.'

19

7 . Essa exposição sobre a carta austríaca de 1867 resume o que è expos-

t o po r

Charles Eisenmann

La

justice constitutionnelle

et la

Haute Cour cons-

titutionnelle d Autriche, Paris, Librairie Générale d e Droit & d e Jurispruden-

c e ,

1928).

8. Op. ci t . , p . 135.

9. Op. ci t . , p . 136.



XII

HANS KELSEN

Essa

era a

situação vigente

até o f im da

Primeira Guer-

ra em 1918, o

tratado

de S.

Germain,

e as

leis constitucionais

provisórias que antecederam a Constituição austríaca de 1920.

A lei

editada

em 25 de

janeiro

de 1919, sem

mudar-lhe

a co m -

petência,

d e u a o

Tribunal Imperial

o

nome

d e

Corte Consti-

tucional, atendendo assim, parcialmente,

a o

pleito

de G. Jel-

linek,

que em 1 8 8 5 , no

opúsculo intitulado

U m a

alta corte

constitucional para

a

Áustria", havia sugerido

o

alargamento

do s poderes d o Tribunal Imperial e sua transformação em ver-

dadeira corte constitucional

10

.

4 . Antes d e entrar e m vigor a Constituição de 1920, repu-

blicana e federativa, o s tribunais austríacos, como assinala

Kelsen (verpp. 21 e 318), só podiam controlar a constituciona-

lidade das leis n o tocante à sua adequada publicação, vale di-

zer, tendo e m vista sua existência, m a s jamais sua validade e m

face do texto constitucional. "Recebendo a herança da velha

Áustria", o mestre de Viena "encontrou-se c o m o s dois tribu-

nais (o

Tribunal Administrativo

e o

Tribunal Imperial) jà pron-

tos, e n o empenho por conservar instituições antigas e testa-

das

manteve-os, embora entregando

ao

antigo Reichsgericht

(agora batizado como VerfassungsgerichtshoJ) o monopólio

do controle d e constitucionalidade. O art. 89 da nova Consti-

tuição negou expressamente, a o s tribunais, o poder de "apre-

ciar a validade das leis regularmente publicadas", e o s arts.

137-45 desenharam a competência da Corte Constitucional, à

qual caberia principalmente apreciar a inconstitucionalidade

das

leis

dos

estados-membros,

a

requerimento

do

governo

fe -

deral, a inconstitucionalidade das leis federais a requerimento

do governo d e qualquer estado-membro, e de ofício, quando se

trate de lei que sirva d e base à sua decisão" (art. 140)

11

.

10. Op. cit. ,pp. 156 e 170.

11. Caberia ainda à Corte Constitucional austríaca, e m resumo, julgar:

a) as

ações patrimoniais contra

o s

poderes públicos

q u e n l o

pudessem

ser in -




XIII

Instituir controle concentrado d e constitucionalidade sig-

nifica estabelecer instâncias especiais, e exclusivas, para jul -

gar

matéria constitucional,

d e

modo

que ,

suscitada esta

e m

outro juízo

q u e n ã o

aquele(s), poder-se-á argüir

su a

incom-

petência, o u requerer que a matéria n ã o seja conhecida; se

fo r hipótese simplesmente d e não-conhecimento, o juízo não

a conhecerá, o u antes d e passar a o mérito poderá suspender

o

processo

e

remeter

a

prejudicial

d e

inconstitucionalidade

ao

tribunal competente

(po r ex. , le i

fundamental alemã,

art.

100-1;

Constituição espanhola, art. 163). Temos aí o que se vem de-

signando como "incidente^einçonstitHeionalida_de",

o u

"ques-

tãff constitucionaí incidente",

q u e

outra coisa

não é

senão

u m

firéfèrê

necessário^em matéria

d e

constitucionalidade, diri-

gldtraTim-órgãirjudicial.

Para justificar a criação d e u m a corte constitucional -

único órgão competente para anular atos inconstitucionais —

Kelsen mostra

que a

jurisdição constitucional

é u m

elemen-

to d o

sis terpa4e mediaas técnicas

q u e t ê m

£>

ot fim

garantir

o

exercício regula»

d a s

funções estatais", ressaltando

que a

função ̂ olíticajJa Constituição é estabelecer limites jurídicos

a ò exercífcíüTclo poder" e que um a Constituição e m q u e falte

a'garantiá_de anulabilidade

d o s

atos inconstitucionais

não é

é'-

plenamente obrigatória,

n o

sentido técnico". Contudo, jamais

chega sequer a mencionar o controle difuso, co mo s e o siste-

m a concentrado fosse o único existente o u possível para o

controle d e constitucionalidade. O q u e n o s leva a pensar que

a

instituição

d o

controle

d e


n o

autoritá-

rio

contexto continental,

s ó

seria possível dentro dessa tradi-

tentadas perante a jurisdição comum; b ) a ilegalidade d o s decretos federais e

estaduais; c) as impugnações eleitorais; d) as violações d o direito constitucio-

n a l praticadas p o r autoridades federais o u estaduais; e ) o s recursos contra d e -

cisões administrativas, fund ado s n a violação d e direitos garantidos constitu-

cionalmente;

f )

violações

d o

direito internacional.



XVI

HANS KELSEN

O

leitor atento identificará

o s

pontos

de

contato entre

ó s

problemas aqui discutidos

e a

realidade constitucional brasi-

leira pós-1988.

O

sistema brasileiro

d e

controle

d e


moldado e m 1 8 9 1 c o m base n o sistema americano, aperfei-

çoou-se

c o m o

tempo, expandindo-se

c o m

medidas

d e

natu-

reza

o u

efeitos coletivos.

A

primeira alteração relevante

ocorreu a partir d e 1946 , c om a efetiva possibilidade de ser

suspensa, pelo Senado,

a

execução

de lei

-Considerada

in-

constitucional pela Suprema Corte (ver art.Í52-X a a Consti-

tuição

d e

1988).

A

segunda alteração impbrtaríte ocorreu

c o m a

"representação

d e

inconstitucionalidade",

q u e

tendo

forma embrionária

na

Constituição

de 1934 (art . 34, §

2?),

passou à Constituição de 1946 e fo i ampliada pela le i 2.271,

de

22.7.1954.

A le i

4.337,

d e

1.6.1964, regulou

a

"declara-

ç ão d e inconstitucionalidade", fazendo-a retornar a o leito

original

d a

representação interventiva,

m a s a

emenda cons-

titucional

16, de

26.11.1965 (promulgada

n a

vigência

dos

atos institucionais

n f 1 e 2 , e que

institucionalizou

a

refor-

m a d o

judiciário promovida pelo governo Castelo Branco),

deu ao Supremo Tribunal Federal competência para julgar

a

representação contra inconstitucionalidade

de lei ou ato

de

natureza normativa, federal

o u

estadual, encaminhada

pelo Procurador-Geral da República". Terceira alteração im -

portante

foi a

edição pe lo Supremo Tribunal Federal,

a

partir

de 13.12.1963, das súmulas de sua jurisprudência (enunciados

normativos genéricos, embora

s e m

força obrigatória, sinte-

tizando suas decisões

e m

casos semelhantes).

Por f im, a

Constituição

d e 1988

enfeixou

o

sistema

a o

transformar a "representação d e inconstitucionalidade" e m

ação direta

d e

inconstitucionalidade, meio para

o

controle

abs-

trato d e constitucionalidade de lei ou ato normativo federal

o u estadual (arts. 102-I-a e 10 3), a ser exercido exclusivamen-

te

perante

o

Supremo Tribunal Federal (controle concentra-

do); a

ação direta

de


é

actio popularis




XVII

(tal como referido p or Kelsen no seu texto sobre jurisdição

constitucional

de

legit imação restrita, desdobramento

do

mú-

nus

que cabia, antes de 1988 , apenas ao procurador-geral da

República, cujos legitimados ativos

n ã o

buscam direito

pró-

prio, m a s agem n o interesse de todos. A instituição d o controle

abstrato

(a

possibilidade

de

declarar-se

a

inconstitucionalida-

de de um a l e i e m tese) representou, dentro d o sistema brasilei-

ro, a amplificação, e não a restrição d o controle concreto: c o m

a

ação direta

de

inconstitucionalidade milhares

o u

milhões

d e

pessoas, legitimadas a ajuizar ações individuais para assegurar

direitos protegidos constitucionalmente, podem reunir-se e m

apenas u m processo para obter a declaração d e inconstitucio-

nalidade

do ato

normativo

que os

contraria.

A o termo dessa evolução construiu-se em 1988 um s i s -

tema misto

d e

controle

de


que às van-

tagens

d o

controle difuso acrescenta vantagens

d o

controle

concentrado. Nele, ninguém está impedido d e obter, com o

juiz

d o

lugar, resguardo

ao seu

direito individual constitu-

cionalmente protegido, m a s pode valer-se d o s benefícios as-

sociativos para

q u e , s e m

necessidade desse pleito indivi-

dual, seja desconstituída

a

norma inválida.

H á

distinção

e n -

tre sistema concentrado e controle concentrado. N o sistema

brasileiro

d e

controle

de

constitucionalidade existe controle

concentrado — exercido mediante as ações d e inconstitucio-

nalidade—

m a s n ã o

existe sistema concentrado

12

}

Contra esse sistema lançou-se a reação conservadora, re-

presentada pelos interesses d o presidencialismo imperial e do

abstencionismo judicial, num contexto de agudas dificuldades

econômicas

e

restrição

das

liberdades,

c o m

cerceamento

da

ampla defesa

e d o

acesso

à

prestação jurisdicional. Suas armas

principais são a medida provisória, o efeito vinculante e a ação

] 2 . Podem os estabelecer o seguinte quadro quanto às formas d e contro-

le de constitucionalidade: 1. controle concreto difuso: a ) incidental (qualquer




X V

apresenta ligeira apreciação sobre o sistema americano (judi-

cial review), baseado n o controle difuso e concreto, n o qual as

argüições

de


são

produzidas

e

decididas

incidentalmente, n o curso de um caso em qu e s e alega lesão a

u m direito subjetivo. Su a apreciação é negativa: )'a desvanta-

g e m desta solução" (a solução americana) ̂ consiste n o fato d e

que os

diferentes órgãos aplicadores

da lei

podem

ter

opiniões

diferentes

c o m

respeito

à

constitucionalidade

de um a lei , e que

portanto

u m

órgão pode aplicar

a lei po r

considerá-la constitu-

cional, enquanto outro órgão rejeitará

sua

aplicação

c o m

base

na sua

alegada inconstitucionalidade.

A

ausência

de uma de-

cisãojmiforme sobre

a

questão

da

constitucionalidade.de

uma

lei, ou

seja, sobre

l í

Constituição estar sendo violada

ou não, é

u m a

grande ameaça

à

autoridade

da

própria Constituição"

(ver

O controle judicial d e constitucionalidade").

( [ s . ròão s ã o poucos, n e m d e pequena monta, o s proble-

m a s teóncos envolvidos n a criação d o controle concentrado

d e constitucionalidade. O primeiro deles d iz respeito à natu-

reza da função jurisdicional, tradicionalmente considerada

como correspondendo

à

aplicação

da lei a um

caso concre-

to , e que no

controle concentrado pode consistir também

n o

julgamento

e m

tese sobre

a

constitucionalidade

da lei , ou

seja,

na

fixação

de um

juízo

n ã o

sobre fatos,

m a s

diretamen-

te

sobre normas.

O

segundo problema

—

ligado

a o

primeiro

-

consiste

e m

saber

s e

essa nova função, assim assumida

por

u m

órgão judicial,

é na

verdade

u m a

função legislativa.

U m

terceiro problema d iz respeito à composição subjetiva da

lide (às pessoas legitimadas a dela participar) e à extensão do s

efeitos da decisão d e inconstitucionalidade ( s e interpartes

o u erga omnes). U m quarto, m a s n ã o último probleríia, c o n -

cerne à ofensa a o princípio d o juiz natural, c o m a conse-

qüente diminuição - melhor dizendo, a mutilação - opera-

da, pela instauração d o controle concentrado, sobre o poder

ordinário d o s juízes e d o s tribunais comuns.



XVIII

HANS KELSEN

declaratória d e constitucionalidade

13

; s e u objetivo é a destrui-

ç ão d o

controle difuso. Embora

n ã o

reivindique

a

interpre-

tação autêntica da lei para u m presidente que já dispõe d e p o -

deres ditatoriais,

ela

pouco difere

da

posição

d e

Carl Schmitt:

basta-lhe

u m a

corte suprema

que tem

sede

na

capital, forma-

da por exíguo número d e ministros, que à semelhança do pro-

curador-geral

da

República

são

nomeados pelo executivo.

A o s

governos

q ue

agridem diariamente

a

Constituição

interessa u m sistema concentrado, que na verdade representa

a

contenção

d o

controle

d e

constitucionalidade.

N ã o é

possí-

ve l , sem dano à Constituição, evitar que as pessoas possam

defender, no juízo do seu domicílio, direitos feridos por ato in-

constitucional: o controle difuso d e constitucionalidade decor-

re da natureza das coisas. Em su a consagrada obra sobre Her-

menêutica e aplicação do Direito o

grande Carlos Maximi-

liano cita Jean Cruet:

A

tendência racional para reduzir

o

juiz

a uma

função puramente automática apesar

d a

infinita diversi-

dade d o s casos submetidos ao seu diagnóstico, te m sempre e

por toda parte soçobrado ante a fecundidade persistente da

prática judicial."

A o

êxito aparente

e

transitório

d o s

autorita-

rismos sucederá, sempre, a reafirmação das liberdades.

SÉRGIO SÉRVULO

D A

CUNHA

Santos, julho de 2001

ação

e m q u e a

matéria

d e

consti tucionalidade seja prejudicial);

e b) não

inci-

dental

( e x .

mandado

d e

segurança, manda do

d e

injunção).

2 .

controle concre-

t o

concentrado

( e x .

recurso extraordinário, ação direta

d e


d e p o r omissão). 3. controle abstrato difuso (exemplos n o direito comparado).

4 . controle abstraio concentrado (ação direta d e inconstitucionalidade).

13. A

assim chamada ação declaratória

d e

constitucionalidade , criada

pela emenda constitucional n? 3/1993, é n a verdade ratificação d e natureza legis-

lativa, medida

d e

bloqueio

d o

controle

d e


A

emenda

n?

3/1993

é

inconstitucional, pois

a o

constituinte derivado falece

o

poder

d e

vulne-

rar o

sistema

d e

contro le instituído, pela Constituição, para

su a

própria proteção.



A


e

administrativa

a

serviço

d o

Estado

federativo segundo a nova

Constituição federal austríaca

d e 1? d e

outubro

d e

1920*

* Verf assung s-und Verwaltunggerichtsba rkeit i m Dienste d e s B u n -

desiaates, nach d e r neuen ôsierreichischen Bundesverfassung v o m I Oktob er

1920 ; publicado originalmente e m Zeilschrift fiir Schweizerisches Rechl,

X U I (1923-1924), pp - 173-217.



I .

A República d a Áustria, q u e substituiu a monarquia

austríaca juntamente

c o m o s

Estados tcheco-eslovaco, polo-

nês e iugoslavo, tinha originalmente a Constituição d e u m

Estado unitário centralista.

A

"Resolução sobre

a s

institui-

ções fundamentais

d o

poder

d o

Estado,

d e 3 0 d e

outubro

de

1 9 1 8 - a

primeira Constituição provisória

d a

então ainda

autodenominada "Áustria alemã"

-

conferiu todo

o

poder

legislativo à Assembléia Nacional Provisória, e o executivo

a u m

Conselho

de

Estado

d e

vinte membros, eleito dentre

o

conjunto da Assembléia. Contudo, simultaneamente a essa

Constituição centralista

- qu e

fora promulgada pelos repre-

sentantes d e todo o povo alemão da antiga Áustria e através

da qual a Áustria alemã se constituía como Estado pela pri-

meira

v e z a s

assembléias estaduais provisórias

o u

parla-

mentos estaduais, q u e s e haviam formado d e modo revolu-

cionário

n o s

estados

[Lânder] d a

Coroa

da

antiga Áustria

habitados p o r alemães, tinham promulgado Constituições

estaduais q u e reservavam a o s estados tanto poder legislativo

como executivo.

O

poder legislativo

era

atribuído

à s

assem-

bléias o u parlamentos estaduais, o executivo a o s governos e s -

taduais eleitos dentre aqueles órgãos legislativos.

D o

ponto



6

IIANS KELSEN

d e vista dessas Constituições estaduais, a Áustria alemã não

deveria

ser

propriamente

u m

Estado unitário,

m as s im u m a

espécie de confederação d e estados a ser criada através de um

acordo entre todos esses estados. Segundo essa concepção,

junto c o m a s Constituições estaduais foram feitas as assim-

chamadas declarações d e adesão, n as quais o s estados -

c o m efeito, n ã o todos — afirmavam s u a vontade de fazer par-

te da

Áustria alemã como membros; conseqüentemente,

o to-

do que abrangia o conjunto d os estados deveria possuir apenas

o tanto d e poder legislativo e executivo que não estivesse re-

servado pelos estados a s i mesmos e m suas Constituições.

Portanto, entre as premissas qu e basearam a resolução d a A s -

sembléia Nacional Provisória sobre

as

instituições fundamen-

tais d o poder d o Estado e as que resultaram n as Constituições

estaduais provisórias existiu desde o início u m a completa c o n -

tradição. Pois d o ponto d e vista d a mencionada resolução, a

Áustria alemã j á estava constituída, e como Estado unitário,

n ão necessitando p or isso d e nenhum acordo d os estados, n e m

havendo qualquer espaço para tal; os estados s ó podiam ser

constituídos legalmente como províncias autônomas através

de lei da Assembléia Nacional Provisória e s ó podiam pre-

tender a competência executiva e legislativa que lhes fosse

outorgada pela lei do Estado. Essa contradição entre o s prin-

cípios d o Estado unitário e da confederação d e estados pode

na verdade não ter sido prevista em sua plena significação e

te r sido apenas o resultado de um ato de fundação errôneo

n o plano técnico-jurídico. D e fato, a contradição fo i supera-

da na medida em que , através de uma le i aprovada pela

Assembléia Nacional Provisória em 18 de novembro d e

1918 - chamava-se significativamente L ei sobre a assun-

ç ão d o

poder estatal

n os

estados"

- foi

legitimada a poste-

riori

a

criação revolucionária

d o s

estados,

o u

seja, foram

re-

conhecidas as assembléias estaduais, a que se concedeu u m

certo direito legislativo, e sujeitaram-se o s governos estaduais




1

a o governo central. O antagonismo político , contudo, nã o foi

d e modo algum eliminado c o m tais medidas, continuando a

ameaçar

o

desenvolvimento

d a

jovem república.

N o referido antagonismo, e m última análise, encontra-se

o motivo para que a Constituição definitiva d a Áustria alemã

- qu e fo i obrigada pelo Tratado de St . Germain a chamar-se

simplesmente Áustria - tenha vindo a ser uma Constituição

d e

Estado federativo,

eis que a

característica desta

é

justa-

mente combinar formas federalistas

c o m u m a

garantia sufi-

ciente para

a

unidade

de um

todo

q u e

reúne

e

organiza

o s

membros.

A

Constituição definitiva,

a Lei de l? de

outubro

d e 1 9 2 0 , c o m a

qual

a

República

da

Áustria

s e

constitui

e m

Estado federativo",

fo i

aprovada pela Assembléia Nacional

Constituinte

(que

havia substituído

a

Assembléia Provisó-

ria),

pouco antes

d o

término

de seu

mandato.

A Constituição

federal austríaca é, assim, a lei de um Estado unitário que

s e transformou e m Estado federativo. Isso diferencia a Cons-

tituição federal austríaca das Constituições d a maioria dos

outros Estados federativos,

q u e

surgiram mediante

a

união

voluntária d e estados até então fundamentalmente autôno-

m o s , sujeitos apenas à ordem jurídica internacional. Se a

Constituição federal s e efetiva e m plena continuidade jurídi-

c a como le i de um Estado unitário, n ã o s e pode duvidar d e

que o fundamento d a validade d a s Constituições d o s assim-

chamados estados-membros repousa,

e m

última análise,

n a

vontade

d o

Estado unitário; nesse caso

não é

possível falar

e m

soberania plena

o u

parcial

d o s

estados-membros, cuja

competência legislativa

e

executiva

é

suficientemente deri-

vada

da

Constituição federal, sendo também

por e la

conce-

dida. Àquele

q u e

quisesse

p ô r e m

dúvida

se um

Estado fede-

rativo pode realmente formar-se dessa maneira, poderíamos

contrapor

que ,

segundo

a

conceituação usual, pertence

à

essência

do

Estado federativo

—

diversamente

d a

confederação

d e Estados - qu e ele se fundamente numa Constituição, e nã o



8

HANS KELSEN

e m tratados internacionais; pois e m nenhum outro caso a

base jurídica é exclusivamente a lei—e d e modo algum o tra-

tado - co mo justamente n o caso em que tal base surge d o

Estado unitário.

E

como entre

u m a

Constituição federal

que

surge como lei de um Estado unitário e u m a Constituição

acordada p o r estados até então autônomos n ão precisa exis-

tir diferença d e conteúdo jurídico - pois a lei pode possuir o

mesmo conteúdo que o acordo - seria preciso limitar o c on -

ceito

de

Estado federativo

a o

momento histórico

d o

processo

d e

formação; isso

n o s

obrigaria, porém,

a

readotar como base

jurídica justamente o acordo, o qual dificilmente poderia ser

concebido como outra coisa

que não um

tratado internacio-

nal . Com

isso estaríamos renunciando

à

diferenciação

c o m a

confederação

de

Estados,

ou

seja,

a o

conceito específico

d e

Estado federativo.

N ã o n o s

resta outra possibilidade, portan-

to ,

senão

a d e

caracterizar

o

Estado federativo

e m

termos

d e

conteúdo jurídico

e

concebê-lo como

u m

caso particular,

n o

âmbito técnico-organizacional, de um Estado pensável s o -

mente como Estado unitário. O Estado federativo è um esta-

do organizado federativamente de uma maneira específica.

A peculiaridade técnico-organizacional d o tipo consti-

tucional designado como "Estado federativo" consiste e m

q u e os poderes legislativo e executivo estão divididos entre*

u m órgão central c o m competência para todo o território

nacional (o todo d o Estado), chamado "União", Reich etc. ,

e vários órgãos locais c o m competência apenas para porções

d o território, chamados estados-membros, Lander, cantões,

etc . , sendo que na atividade legislativa d o todo (eventual-

mente também na executiva) tomam parte representantes

d o s membros convocados direta (eleitos pelo povo da por-

ç ão d o território) o u indiretamente (eleitos pelos parlamen-

to s locais ou designados pelos governos respectivos). Ne ss e

sentido

a

Áustria

é , a

partir

da

Constituição

de 1920 , um le -

gítimo Estado federativo.




9

A

divisão

d o s

poderes legislativo

e

executivo entre

a

União

e o s

estados

se dá,

segundo

a

Constituição federal,

d e

maneira que se distingam quatro grupos d e matérias: 1) aque-

las a

respeito

d a s

quais ambos

o s

poderes cabem

à

União;

2 )

aquelas para

as

quais

a

União

tem o

poder legislativo,

e n -

quanto

o

executivo cabe

a o s

estados; nessas matérias,

p o -

rém, a União possui também o direito d e editar decretos, d i-

minuindo correspondentemente a competência executiva dos

estados; 3) as matérias que a União s ó pode regular legal-

mente segundo o s princípios, cabendo a o s estados editar as

leis de execução, b e m como todo o poder executivo. A fa -

culdade de emitir lei s de execução, contudo, pode ser devol-

vida à União caso u m estado n ã o promulgue a necessária lei

de execução dentro d o prazo previsto na le i federal de princi-

pio; 4 ) todas as matérias q u e n ã o estejam reservadas exclusi-

vamente à competência legislativa o u executiva da União f i -

cam na esfera de atividade autônoma d o s estados. A essa e s -

fera pertencem, portanto, as matérias a respeito das quais o

estado te m faculdade executiva, m a s n ã o legislativa (e regula-

mentar), depois aquelas

em que o

estado edita

as

leis

de exe -

cução para

as

suas próprias leis

d e

princípio, cabendo-lhe

to -

da a

competência executiva,

e

finalmente aquelas

e m q u e a m -

bas as

competências, legislativa

e

executiva, cabem

ao

estado.

Essa última esfera

é

muito pequena,

e

portanto também

o é o

poder

de

legislação

d o

estado,

a o

passo

que a

competência

legislativa

d a

União

é b e m

grande.

E m

contrapartida,

o

âmbi-

to da

competência executiva

d o

estado

é

relativamente exten-

so ,

porém particularmente característico

é o

fato

de que as

esferas

d a


da

União

e dos

estados

não

coincidem

c o m a s

respectivas esferas

d e

competência execu-

tiva.

A

União possui muito mais poder legislativo

do que exe -

cutivo, acontecendo o inverso c o m o estado. C o m isso, e m n u -

merosas

e

importantes matérias,

a

competência executiva

e s -

tá separada d o local q u e possui a competência legislativa; o



HANS KE1JSEN

estado executa leis federais dentro

d e u ma

esfera autônoma

d e

atividade.

A

causa dessa situação

fo i o

esforço realizado,

a f im de proteger a unidade d o direito, d e trazer o máximo

possível

de

matérias para

a


da

União;

o s

estados,

a

quem

era

atribuído mais poder executivo

do que

legislativo,

n ã o

ofereceram resistência,

c o m a

condição

de

q u e

lhes deixassem intocado

o

primeiro.

O titular d o poder legislativo federal é o Conselho N a -

cional [Nationalrat], eleito c o m voto geral, igual, secreto,

direto

e

pessoal,

e m

sistema eleitoral proporcional.

T ê m d i -

reito a votar todos o s cidadãos da federação, s e m distinção

de sexo, q u e tenham completado vinte anos d e idade. Para a

elegibilidade é necessária a idade d e 2 4 anos. O titular d o

poder legislativo estadual é, segundo as determinações da


a qual regula as características bási-

cas da atividade legislativa e executiva dos estados, o. Par-

lamento Estadual \Landtag\

, q u e deve ser eleito basicamen-

te segundo o mesmo direito eleitoral que o Conselho N a -

cional. O s estados tomam parte na atividade legislativa da

federação através d o

Conselho Federal [Bundesrat

]. O s c o m -

ponentes desse Conselho sã o eleitos pelo s parlamentos e s -

taduais - não necessariamente dentre o s membros destes.

N o Conselho Federal o s estados n ã o estão representados si-

metricamente, m a s s i m n a proporção d o número d e cidadãos

domiciliados e m cada um. O estado c o m o maior número d e

cidadãos (Viena) envia doze membros, e o s demais enviam

tantos quantos correspondam à relação da sua quantidade

de cidadãos c o m a quantidade d o maior estado. Todos o s

estados, porém, têm direito a uma representação mínima de

três membros. Nessa medida, portanto, o princípio da repre-

sentação proporcional d o s estados é limitado. A eleição d o

Conselho Federal faz-se conforme o sistema proporcional.

N ã o simplesmente a maioria do Parlamento estadual — e por -

tanto não

(

exatamente o estado enquanto tal - mas s im todos




11

o s

partidos políticos

ali

presentes (desde

q u e c o m u m a

força

mínima) estão representados proporcionalmente

n o

Conselho

Federal. Também esse sistema proporcional é limitado, na

medida

e m q u e o

partido

q u e

tenha

o

segundo maior núme-

ro de

cadeiras

n o

Parlamento estadual deve obrigatoriamen-

te

receber

u m

mandato

n o

Conselho Federal, ainda quando,

por sua força, n ã o l h e coubesse nenhum mandato. Para cada

membro d o Conselho Federal é eleito também u m suplente.

Toda essa matéria é regulada pela Constituição federal.

N o processo legislativo federal o Conselho Federal não

está n o mesmo plano que o Conselho Nacional. O primeiro

- como o próprio Conselho Nacional, o governo federal e

200.00.0 eleitores, o u a metade d o s eleitores d e três estados

- tem o direito de apresentar projetos de lei , que são então dis -

cutidos n o Conselho Nacional. Para uma lei federal é necessá-

ria um a resolução d o Conselho Nacional. A o Conselho Fede-

ral cabe apenas u m poder de veto suspensivo contra a s deli-

berações legislativas d o Conselho Nacional — e n e m sequer

contra todas. Toda deliberação legislativa d o Conselho Nacio-

nal

deve

ser

comunicada

a o

Conselho Federal,

o

qual

tem,

dentro

d e

oito semanas,

o

direito

d e

levantar

u m a

objeção

provida

de

fundamentação. Como efeito dessa objeção,

o C o n -

selho Nacional precisa,

c o m a

presença

de

pelo menos

m e -

tade

d e

seus membros—basta porém

a

maioria simples—repe-

tir a

deliberação,

a f i m de que e la

seja sancionada

e

publicada

pelo presidente federal, tomando-se

lei .

Contra deliberações

legislativas concernentes

a o

orçamento federal,

a o

regimento

d o

Conselho Nacional,

à sua

dissolução,

etc . , não

cabe

a o

Conselho Federal qualquer direito

d e

veto.

E m

contraparti-

d a

este pode, excepcionalmente,

ter até

mesmo

u m

poder

de

aprovação, como

n o

caso

de um a le i

constitucional

q u e

modi-

fique

a

composição

d o

próprio Conselho Federal.

A

colabo-

ração deste, todavia,

não é

referida

n a

publicação,

q u e me n -

ciona apenas a deliberação d o Conselho Nacional (ou o



12

HANS KELSEN

resultado

d a

consulta popular, quando tenha ocorrido:

ela é

obrigatória apenas e m caso de uma modif icação total da Cons-

tituição federal, sendo facultativa para deliberações legislati-

v a s ordinárias d o Conselho Nacional, ocorrendo p o r decisão

dele o u requerimento da maioria d e seus componentes; para

edição

d e

leis constitucionais,

p o r

requerimento

d e u m

terço

d o s

membros

d o

Conselho Nacional

ou do

Conselho Federal).

O

exercício

da

atividade legislativa estadual

é

regulado pela


por

analogia

c o m o

processo legislativo

federal.

E m

lugar

d o

Conselho Federal

é o

governo federal

—

a

quem devem

ser

apresentadas todas

as

deliberações legis-

lativas estaduais — q u e possui aqui u m direito d e objeção

meramente suspensivo e d e prazo limitado. E m relação à s

leis estaduais q u e confiam a atividade executiva a autorida-

d e s federais, o governo federal possui até mesmo u m direito

d e

aprovação. Assim,

a atividade legislativa do estado é em

grande medida determinada pela Constituição federai, tan-

to em

relação

à s matérias

sobre

a s

quais pode

ser

exercita-

da ,

quanto

e m

relação

à s

formas

q u e

deve assumir.

Através d o Conselho Federal é assegurada a o s estados

u m a participação na atividade legislativa d a União. Exce-

pcionalmente, porém, o Conselho Federal possuí também

certas atribuições executivas; elege junto c o m o Conselho N a -

cional (formando

a

Assembléia Federal

- Bundesversammlung)

o

presidente federal,

e

também participa quando

a

Assembléia

Federal deve declarar guerra, responsabilizar politicamente

o

presidente federal

e

admitir

o

correspondente processo

j u -

dicial.

N ã o t em ,

porém, qualquer influência

n a

formação

d o

governo federal, que é escolhido exclusivamente pelo Conse-

lho Nacional, sendo responsável apenas perante este. Por outro

lado, concorre de forma paritária c o m o Conselho Nacional na

nomeação d o s membros d o s dois tribunais de direito público

mais altos - a Corte Constitucional [Verfassungsgerichtshof]

e a Corte Administrativa [Verwaltungsgerichtshof]. O moti-




13

vo é que à jurisdição constitucional e administrativa é atri-

buído um papel importante na relação jurídica entre a União

e os estados.

À aprovação d o Conselho Federal, por f im , e s -

tá

condicionado

o ato de

governo pelo qual

o

presidente

fe -

deral — p o r requerimento d o governo federal — dissolve u m

Parlamento estadual.

D e

resto,

a

atividade executiva

d a

Uniã o permanece,

na

instância suprema - c o m exceção de certos atos indicados

especificamente

na

Constituição, confiados

ao

presidente

f e -

deral - c o m o governo federal escolhido pelo Conselho N a -

cional, tendo à frente o chanceler federal

[Bundeskanzler]-,

a

atividade executiva d o estado fica c o m o governo estadual

eleito pelo Parlamento estadual

e

responsável perante

ele,

tendo o chefe estadual [Landeshauptmann] à frente. N as ins -

tâncias médias

e

inferiores,

a

atuação executiva

d a

União

s e

exerce o u através d e órgãos federais autônomos o u através

d o s

órgãos

d o s

estados,

na sua

esfera

d e

atividade. Aqui

a

Constituição fala d e administração federal indireta. U m a v e z

que os estados têm, como é d e supor, u m certo interesse e m

que a atuação executiva federal n o s seus territórios s e exerça

o

máximo possível através

d o s

órgãos estaduais,

a

esfera

das

matérias para as quais podem ser erigidas autoridades fede-

rais próprias

n o s

estados

é

delimitada

por lei

constitucional,

podendo somente ser alargada c o m a aprovação d o estado

em que se deve instituir u m a nova autoridade executiva dire-

ta . N o s

estados, portanto, coexistem lado

a

lado

(não

incluin-

do os tribunais, que são via de regra órgãos federais diretos)

dois aparelhos administrativos:

as

autoridades administrati-

v a s estaduais e diversos órgãos d a administração federal

direta, como autoridades

d o s

transportes, fazendárias

ou mi -

litares. O aparelho administrativo estadual atua e m qualida-

d e

dupla: como titular

da

administração estadual autônoma

e como titular da administração federal indireta. A diferen-

ça das

duas funções

s e

manifesta

n o

fato

de que na

esfera

d e



14

HANS KELSEN

atividade

d o s

estados

a

cadeia

d e

instâncias termina

n o

governo estadual

-

enquanto órgão administrativo supremo

no

estado

- ao

passo

qu e nas

matérias

d o

âmbito

da

atividade

atribuída a o estado pela União, o u seja, d a chamada admi-

nistração federal indireta,

vai até o

ministério federal, tendo

o

governo federal

-

vale dizer cada ministro isoladamente

—

u m

direito

d e

supervisão

e

instrução perante

a

instância

in -

termediária. Esta é constituída n ão pelo governo estadual

colegiado, m a s pelo chefe estadual, qu e é o órgão d o estado

encarregado da administração federal indireta. Somente e le

pode

ser

questionado pelo governo federal,

e não os

outros

órgãos estaduais subordinados

que, sob sua

direção,

se ocu-

pam da

administração federal indireta (chefes distritais, muni-

cipais). Apenas o chefe estadual, portanto, enquanto titular

da administração federal indireta, é responsável perante o

governo federal. Desse modo,

a

conformidade

d a

adminis-

tração federal indireta

c o m a s

leis federais

é

garantida

p e -

la cadeia d e instâncias que vai até o ministério federal, pelo

direito d e supervisão e instrução d o governo federal e p e -

la responsabilidade d o chefe estadual, que o governo federal

pode fazer valer perante

a

Corte Constitucional. Contudo,

a

administração estadual autônoma também deve

e m

larga

medida executar leis federais,

eis que à

esfera

d e

atividade

autônoma

d o

estado pertencem muitas matérias

a

respeito

das quais cabe à União Legislar, e a o estado apenas executar

- porém enquanto administração estadual autônoma. Como

nessas matérias a cadeia d e instâncias termina n o governo

estadual

e o

governo federal

n ão

possui nenhum direito

d e

supervisão

e

instrução junto

a o

estado,

n ã o

tendo pratica-

mente significado algum

a

responsabilidade

d o

governo

e s -

tadual perante o Parlamento estadual - q u e interesse teria

este na observação d a s leis federais? - existe a necessidade

de uma garantia especial de que a execução das leis federais,

na

medida

e m q u e

caia

n a

esfera

d e

atividade autônoma

d o




estado, portanto

na

esfera

d o

governo estadual, seja realmente

legal. Tal garantia é oferecida pela jurisdição administrativa.

II .

D o

fato

de ser a


d o

ponto

d e

vista

d o

princípio puro

d o

Estado federativo, determinante para

as

Constituições estaduais numa medida inusitadamente

e x -

tensa

— h á u m a

seção própria

da

Constituição federal dedi-

cada

à

"atividade legislativa

e

executiva

d o s

estados",

d e

modo q u e sobretudo a atividade legislativa estadual é deter-

minada constitucionalmente na dupla direção mencionada

acima — m a s também d o fato de que a atividade administra-

tiva autônoma d o s estados é e m grande parte, se não na maior

parte, a execução d e leis federais, resulta o problema técnico-

jurídico

d e u m

controle

da

constitucionalidade

da

legislação

estadual

e da

conformidade

da

administração estadual

com as

leis federais.

S e

contemplamos

a

essência

d o

Estado federati-

vo no

momento técnico-organizacional caracterizado ante-

riormente, e n o s libertamos d e todas a s teorias d o Estado

federativo determinadas p or considerações mais histórico-

políticas do que teórico-jurídicas, fundadas sobre a essência

da "soberania" o u d o "Estado" e geralmente contraditórias

em s i mesmas

1

, não é possível considerarmos qu e tal contro-

le

jurídico sobre

a

atividade legislativa

e

executiva

d o s

esta-

d o s

esteja

e m

contradição

c o m a

natureza

d o

Estado fede-

rativo.

N o

máximo poderia

ser

discutível

- e

mesmo isso

apenas

s o b u m

ponto

d e

vista técnico-organizacional

- se o

necessário controle jurídico deve

ser

exercido

p or

órgãos

da

1 . Cf . sobre isso o m e u :

Problem

de r

Souveranitãt

und die

Theorie

des

Vòlkerrechls,

1 9 2 0 . [Trad. bras. O

problema

da

soberania.

S ã o Paulo, Martins

Fontes , e m preparação.]



16

HANS KELSEN

União,

p o r

órgãos

d o s

estados

ou por

órgãos comuns

a a m -

b os . Isso quer dizer que se pode apenas analisar se neste o u

naquele caso

o

princípio federativo

já fo i

abandonado

e se

atingiu u m elevado grau de centralismo. É evidente, porém,

q u e n ão se trata aqui d e limites rígidos. Deve-se considerar

que a pergunta sobre quando u m órgão é federal o u estadual

pode ser respondida segundo critérios bastante diversos, e

q ue

resolver

o

problema

n u m

sentido

o u n o

outro

é

questão

de um

construto mais

o u

menos arbitrário. Isso

se

mostra

par-

ticularmente claro

na

Constituição austríaca.

O

controle

j u -

risdicional sobre

a

constitucionalidade

d a s

leis estaduais

e

sobre

a

conformidade

da

administração estadual

c o m a s

leis

federais está confiado

à


e à

Corte Admi-

nistrativa. Como a jurisdição é d e competência federal, am -

bas as cortes podem - d o ponto de vista da função material

- ser

compreendidas como órgãos federais, podendo-se

por

isso afirmar

que é a

União

q ue

exerce

o

mencionado contro-

le

sobre

o s

estados.

S e

porém contemplamos

o

modo como

essas cortes

sã o

formadas

e

como

sã o

nomeados seus

m e m -

bros, podemos chegar a outras conclusões. A Corte Cons-

titucional compõe-se d e u m presidente, u m vice-presiden-

te , doze membros e quatro suplentes. Presidente, vice-presi-

dente

e

metade

d o s

membros

e

suplentes

s ã o

eleitos pelo

Conselho Federal.

Ora, é

precisamente nessa participação

do

Conselho Federal

na

nomeação

d e

metade

d o s

membros

da


que a

Constituição federal expressa

o

legítimo interesse

d os

estados

na

atividade dessa Corte.

O

mesmo ocorre

na

formação

da

Corte Administrativa, cujos

membros porém n ão são eleitos - e is que se trata (diferente-

mente da Corte Constitucional) de juízes de carreira - mas

s im nomeados pelo presidente federal por proposta d o g o -

verno federal.

A

nomeação

d o

presidente

e da

metade

dos

membros requer, todavia,

a

aprovação

da

Comissão Principal

[.Hauptausschuss] d o Conselho Nacional, e a nomeação d o




17

vice-presidente

e d a

outra metade,

a

aprovação

d o

Conselho

Federal.

D e

fato,

a

influência exercida pela Câmara

do Po-

v o e Câmaras Estaduais sobre a Corte Administrativa não é

n e m u m

pouco menor

do que sua

influência

e m

relação

à

Corte Constitucional. D o ponto d e vista da nomeação pode-

se considerar ambas a s cortes como órgãos comuns da União

e dos estados, n ão aparecendo portanto s o b u ma l u z total-

mente centralista o controle jurídico q u e exercem sobre estas.

O controle sobre a atividade legislativa e administrativa

d o s estados, qu e é resultante da particularidade organizacio-

nal do Estado federativo, insere-se n o controle geral que am-

bas as cortes d e direito público devem exercer sobre toda a


e

executiva,

o u

seja,

n ã o

apenas tendo

e m

vista

a

conformidade

da

legislação

estadual c o m a

Cons-

tituição

federal

,

m a s a

constitucionalidade

da

legislação

como

u m

todo

—

portanto também

d a s

leis federais

e nã o

apenas

u m a

conformidade

da

administração

estadual com as

leis

federais, m as a

legalidade

de

toda

a

administração

- por-

tanto também da federal. Por esse meio o controle exercido

pela Corte Constitucional e pela Corte Administrativa sobre

o s estados também perde a aparência de unilateralidade;

tanto mais que a Constituição observa a esse propósito u ma

certa

reciprocidade,

n a medida e m q u e concede à União

u m a iniciativa d e controle sobre o s estados e a estes uma

iniciativa d e controle sobre a União.

A clara distinção entre jurisdição constitucional e admi-

nistrativa feita pela Constituição austríaca, que destina a essas

duas funções duas cortes diferentes, tem provavelmente e x -

plicação em qu e a Constituição - recebendo a herança da velha

Áustria - encontrou-se c o m o s dois tribunais já prontos, e no

empenho p or conservar instituições antigas e testadas, não viu

motivo para unificá-los. Também deve ter sido decisivo o fato

de que já o velho Tribunal d o Império [Reichsgericht], cujo

continuador foi a Corte Constitucional, oferecia a o s parti-



18

HANS KELSEN

d os políticos a possibilidade d e u m a influência proporcional

na sua

composição,

o que, em

relação

às

suas competências

de grande relevo político, como a proteção d e direitos g a-

rantidos constitucionalmente, e m particular o direito de voto,

tinha suma importância. Como pelo menos

um a

parte

dos

membros d a Corte Constitucional é de fato nomeada c o m

base n a indicação d o s partidos políticos, esse órgão adquire

u m caráter arbitrai. N o caso da Corte Administrativa, que é

composta

p or

juízes

de

carreira,

tal

matiz partidário

n ão ê p o s -

sível nessa medida, tampouco necessário c o m respeito à c o m -

petência e m questão. N o entanto, as considerações q u e c on -

duzem

à

existência

d e

duas cortes

d e

direito público

não são,

d e

modo algum, somente históiico-políticas. Entre

a

jurisdi-

çã o constitucional e a administrativa existe u m a distinção t e ó -

rico-jurídica fundamental,

q u e

justi fica também

u m a

diferen-

ciação técnico-jurídica d as duas funções. Trata-se da distinção

entre a constitucionalidade d os atos jurídicos, e sua mera c o n -

formidade

às

leis. Essa diferença naturalmente pressupõe

a

existência d e u m a Constituição n o sentido formal, o u seja, d e

normas particularmente qualif icadas c o m respeito à forma-

ç ã o e

modificação daqueles atos.

A


prescreve para leis constitucionais, além

de um quorum e l e -

vado e u m a maioria d e dois terços, a expressa denominação

de lei

constitucional". Como leis constitucionais referem-

s e

antes

d e

tudo

a o

próprio

a to

legislativo

-

Constituição

n o

sentido material significa antes d e tudo normas sobre a pro-

dução

d a

ordem jurídica

- a

constitucionalidade interessa

principalmente

ao ato

jurídico

d e

legislar:

a

norma constitu-

cional é aplicada a o processo n o qual surgem as leis. N u m

Estado federativo, porém, onde existem duas instâncias entre

as

quais

s ã o

divididas

as

matérias legislativas,

a

Constituição

e m sentido formal assume também essa competência divi-

sória, e portanto a questão d a constitucionalidade refere-se

também ao conteúdo das leis. Assim, e m todo caso, é a

lei

que




19

deve ter sua constitucionalidade verificada, e a jurisdição cons-

titucional é sobretudo

controle da constitucionalidade das

leis.

Leis constitucionais n o sentido formal, contudo, norma-

tizam n ão apenas o processo legislativo, m a s também d e modo

direto outros objetos particularmente importantes para o s quais

parece ser desejável u m a regulação firme, insuscetível de fá-

c il modificação. Aí , a concretização d o direito no a to indi-

vidual de sua aplicação ocorre diretamente c o m base na lei

constitucional, s e m q u e entre esta e o ato administrativo c o n -

creto se insira uma le i ordinária. O ato administrativo portanto

traz diretamente em si o caráter d e constitucionalidade ou in-

constitucionalidade. A jurisdição constitucional, enquanto

controle de atos administrativos,

significa u m a jurisdição

administrativa especial, diferenciando-se d a jurisdição admi-

nistrativa geral apenas porque controla exatamente a

consti-

tucionalidade

do ato , e nã o sua simples conformidade à lei.

Neste sentido, o

controle da legalidade de decretos

ta m-

b é m é u m a to d e

jurisdição administrativa, pois

p o r u m

lado

o decreto vale tradicionalmente como ato de administração,

e por

outro lado apenas

a

conformidade desse

ato à lei -

isto

é, sua

legalidade

—

está sujeita

a o

controle,

e não

diretamen-

te a sua

constitucionalidade. Decerto

que o

princípio

da le -

galidade

d e

todo decreto está,

v i a d e

regra, estabelecido

por

lei

constitucional formal,

o que

também acontece freqüente-

mente

c o m

relação

a

todo

ato

executivo. Assim, toda ilega-

lidade

de um ato

administrativo seria indiretamente também

u m a inconstitucionalidade. O limite teórico-jurídico entre ju -

risdição constitucional

e

jurisdição administrativa resulta,

por-

tanto, apenas

da

diferença entre constitucionalidade direta

e

indireta.

A

divisão

d e

competências

que a


estabeleceu entre

a


e a

Corte Adminis -

trativa corresponde

à

diferenciação exposta acima,

na

medida

em que o

controle

de

constitucionalidade

d e

leis

e

atos admi-




21

efetivamente proveio d o órgão legislativo, fo i devidamente

aprovada,

e

atendeu

à s

condições especialíssimas pertinen-

tes à lei

constitucional formal.

E m contrapartida, não é por v ia de regra - e assim está

na Constituição austríaca - subtraído a o juízo ordinário o con-

trole

da

devida publicação

da lei . O

juiz somente pode apli-

car

como

lei o que -

segundo

o seu

julgamento

- foi

publi-

cado devidamente como le i , ou seja, segundo o s preceitos

d a Constituição.

Tal

limitação

d o

direito

d e

controle

te m

com o conseqüên-

cia que as

disposições constitucionais sobre

a

formação

das

leis perdem

n ã o

apenas

u m a

importante garantia

d e s u a e f i -

cácia, m a s também o seu próprio significado. N a medida e m

que os tribunais e a s autoridades administrativas têm a obri-

gação

d e

aplicar, como leis, normas

q u e n ã o

correspondem

a

todas

o u n e m

sequer

à s

mais importantes exigências

que a

Constituição estabelece para as leis, na medida e m q u e instru-

mentos q u e n ã o correspondem a tais exigências n ã o podem,

apesar disso,

ser

considerados nulos,

as

leis

q u e

estabelecem

essas exigências

o u s ã o

leges imperfectae,

isto

é , t êm um c on-

teúdo juridicamente não-obrigatório, o u então s u a violação

tem como efeito somente a punição d o s órgãos responsáveis

pela

su a

observância.

A

responsabilidade ministerial

é a úni-

c a

garantia nesses casos, embora

de

todo insuficiente.

N u m

Estado federativo, porém,

em que a

competência

le -

gislativa está constitucionalmente dividida entre duas instân-

cias, a limitação d o direito d e controle d a s leis possui ainda

outro significado. Aqui

a

intromissão inconstitucional

da le-

gislação

d o

Estado central

n a

competência

d o

estado-mem-

bro, ou vice-versa, leva a u m conflito entre a lei federal e a

estadual, o qual - n a ausência d e u m direito d e controle por

parte

d o s

órgãos aplicadores

d o

direito

- s ó

pode

ser

resolvido

pelo princípio

da lex posterior. S e

deve valer

o

presumido prin-

cípio característico

d o

Estado federativo, pelo qual

o

direito

nacional prevalece sobre o direito estadual, o s órgãos executi-



22

HANS KELSEN

v o s

precisam examinar

as

"leis"

à sua

disposição

a o

menos

c o m

base nesse preceito jurídico constitucional,

e d e

acor-

d o c om e l e s e r

autorizados

a

considerar nulas

as

leis esta-

duais

qu e

estiverem

e m

contradição

—

isso também deve

ser

"controlado" - e m face d as leis nacionais. A Constituição

austríaca

não

expressou

o

princípio

o

direito nacional

pre-

valece sobre

o

direito estadual".

E la

vedou

a o s

órgãos

e x e -

cutivos o controle das leis - excetuado o controle pelos tribu-

nais quanto à devida publicação — porém incumbiu a Corte

Constitucional

d e

anular leis inconstitucionais, tanto fede-

rais como estaduais.

N a

esfera

d o s

tribunais ordinários

e

d o s demais órgãos executivos vigora portanto para a relação

entre leis federais

e

estaduais

o

princípio

da lex posterior,

porém para

a

Corte Constitucional vale

o

princípio

da

cons-

titucionalidade e não aquele outro bastante problemático,

segundo

o

qual sempre

e sob

quaisquer circunstâncias

a lei

qu e dispõe para o todo deve prevalecer sobre aquela que

dispõe apenas para a parte. Esse princípio deve se r qualifi-

cado como problemático justamente

d o

ponto

d e

vista

d a

idéia d e Estado federativo, pois simplesmente cancela o li-

mite constitucional entre União e estados, essencial para o

Estado federativo. Deve prevalecer também sobre

as

leis

e s -

taduais, emanadas dentro d o limite constitucional d e compe-

tências,

a lei

nacional inconstitucional,

qu e

intervém

n a c o m -

petência

d o s

estados

e

entra

e m

conflito

c o m

leis estaduais?

Isso colocaria e m questão toda a existência da Constituição

federal.

N ã o s e

deve apelar aqui para

a

competência exclusi-

va da

União.

S e a

delimitação

d e

competências entre União

e estados se dá através d a Constituição

federal —

como é o

caso

n a

Áustria

- o

limite pode

ser

movido

a

favor

da

União

pela le i federal - m as não por le i

estadual

— q u e modifique

a Constituição. Porém é inadmissível que uma le i federal or-

dinária invada

o

âmbito

de

competência garantido constitu-

cionalmente a o estado, e não menosinadmissível q u e u m a

le i

estadual regule matérias constitucionalmente reservadas




23

à

União.

N a

obediência

à

Constituição encontra-se

a

única

garantia

de

manter-se

a


d o

estado

ante a União.

A solução que a Constituição austríaca d e u a o conflito

entre lei federal e lei estadual parece, assim, ser também ade-

quada

a o

princípio

d o

Estado federativo.

Não é a l e i

federal

enquanto

tal que

prevalece sobre

a

estadual,

mas s im a le i

constitucional sobre

a

inconstitucional,

n ã o

interessando

s e

é le i

federal

o u

estadual.

O

processo

d e

exame

de uma le i

pode

ser

iniciado

a pe-

dido d o governo

federal,

contudo apenas c o m relação a um a

le i estadual, e a

pedido

d o

governo

estadual

apenas

c o m r e-

lação

a um a le i federal. Por f im , a

Corte Constitucional pode

examinar

de

ofício

a

constitucionalidade

d e

qualquer

le i , de s-

de que e la seja pressuposto para a decisão d e u m litígio su -

jeito

à sua

apreciação.

O

governo federal

e

cada governo

e s -

tadual estão respectivamente habilitados a requerer o exame

e a anulação, p or inconstitucionalidade, d e u ma l e i estadual

o u federal, s e m q u e necessitem comprovar u m interesse par-

ticular ferido pela le i impugnada. O q u e União e estados fa-

z e m valer com ta l requerimento — n u m controle recíproco — é

o interesse na constitucionalidade. Todo estado te m o direito

d e impugnação de qualquer le i federal, ainda q u e eventual-

mente esta valha apenas para u m estado, e ainda que se trate

de outro estado. O mesmo pode fazer a União e m relação a

qualquer le i estadual e e m razão d e qualquer inconstitucio-

nalidade. A inconformidade da le i de um estado com a sua

própria

Constituição estadual

também pode ser impugnada

pela União diante da Corte Constitucional. O pedido pode ser

apresentado a qualquer tempo, e independe d e prazo. E m

particular, também podem ser impugnadas por inconstitucio-

nalidade a s leis nacionais e estaduais recebidas d a antiga m o -

narquia, válidas agora como leis federais e estaduais c o m base

numa cláusula especial d e recepção inserta na "Resolução



2 4

HANS KELSEN

sobre

as

instituições fundamentais

d o

poder

do

Estado,

de

30 de outubro de 1918", e de u m a disposição especial da lei

constitucional de 1 ? de outubro de 1920, concernente à tran-

sição para a Constituição de Estado federativo. Para essas

leis, naturalmente, deve atuar como critério

de

avaliação

a

Constituição vigente quando da sua promulgação. Caso a

Corte Constitucional queira examinar

de

oficio

a

constitu-

cionalidade de uma lei que seja pressuposto para u m a deci-

são sua,

deve suspender

o

processo quanto

à

matéria litigiosa

pendente,

e

iniciar

o

exame

de


Uma lei

pode ser pressuposto d e u m a decisão e m graus muito varia-

dos.

Cabe

à

Corte decidir, segundo

sua

própria discrição,

se

existe ou não a necessidade de exame. Embora o exame pos-

sa ser

efetuado

de oficio, os

partidos

são

livres para provocar

a Corte quanto à inconstitucionalidade de um a lei a ser apli-

cada n um caso concreto. Justamente essa possibilidade de

exame

de

ofício

da lei tem a

maior importância prática,

e de

modo especial faz da Corte um garante da Constituição.

A inconstitucionalidade de um a lei pode consistir em que

não

tenham sido observadas

as

prescrições para

sua

elabora-

ção ou em que seu conteúdo fira as disposições sobre compe-

tência.

A

diferença

d e

princípio entre

as

leis federais

e

esta-

duais, derivada da competência exclusiva da União, consiste

em que as

primeiras, tendo

se

formado constitucionalmente,

jamais podem ser inconstitucionais, mesmo que ultrapassem

o

limite

d e

competência traçado pela Constituição federal, pois

mediante uma lei federal que altere a Constituição esse limi-

te

pode

ser

movido;

se um a lei

federal satisfaz

as

condições

de alteração da Constituição, a Corte Constitucional nada lhe

pode opor.

Um a lei

estadual,

ao

contrário, ainda

que

adotada

como le i constitucional do estado, nunca pode invadir consti-

tucionalmente

a

competência

da

União, pois

u m a

alteração

da Constituição - a qual regula os limites d e competência -

somente pode acontecer através

de lei

federal, nunca

de lei

estadual.




25

Caso

a

Corte Constitucional reconheça como inconsti-

tucional

a lei

examinada, deve anulá-la.

A

anulação pode

se

referir

a

toda

a lei ou

apenas

a

algumas

de

suas disposições.

É

particularmente característico

da

importância

da

Corte

Constitucional austríaca

que a

Constituição concede efeito

anulatório diretamente

à sua decisão. Uma lei só é

anulada

p o r

decisão judicial.

Tal

efeito, naturalmente,

só se

realiza

com a

publicação

d a

decisão anulatória, assim como

a e f i -

cácia jurídica de uma lei só se inicia com sua publicação. A

publicação é obrigação do chanceler federal, quanto às leis

federais, e do chefe estadual quanto às leis estaduais, sendo

feita respectivamente no Diário Oficial federal ou estadual.

Em sua decisão a Corte Constitucional pode estabelecer u m

prazo para a invalidação da lei, o qual n ã o pode ultrapassar

seis meses. A decisão opera fundamentalmente apenas

pro

futuro, e a lei inconstitucional, a té então válida, é anulada.

O s atos a té então postos em vigor c o m base nessa lei não

são, portanto, tocados pela anulação. U m certo efeito retroa-

tivo pode ocorrer, naturalmente, apenas na medida em qu e a

Corte Constitucional, quando examina

e

anula

de

ofício

um a lei que em seu

entender

é

pressuposto para

um a

decisão

sua, não tem

mais

q u e

aplicar

a lei

anulada

ao

caso penden-

te ,

embora

o

fato correspondente

ao

mérito

da

questão haja

ocorrido quando

a lei ,

ainda

não

anulada, estava

em

vigor.

Assim,

a

decisão

da

Corte Constitucional, cujo pressuposto

é

a lei

anulada, atua como

se a lei já nã o

vigorasse

n o

momen-

to em que se forma o mérito a ser julgado. N a decisão do

caso

q u e

motivou

o

exame

da lei,

portanto,

ela é

considera-

da

como

nula. O s

outros tribunais

e

demais órgãos executi-

vos ,

porém, devem julgar méritos formados quando essa

lei

ainda vigorava. Essa retroatividade parcial

da

decisão

que

anula a lei também é excluída quando a Corte Constitucional

estabelece em sua decisão u m prazo para a cessação de vigên-

cia da lei. Se a própria Corte quer que a lei continue vigoran-




2 7

devia considerar o decreto como nulo. Porém, para impedir

que um

decreto

n ã o

aplicado

por um

tribunal

por sua

incon-

formidade

com a le i

continue

e m

vigor

e

assim possa

ser

aplicado po r outros tribunais q u e tenham opinião jurídica

diversa,

e até

tenha

que se r

aplicado pelas autoridades admi-

nistrativas, a Constituição federal, no interesse da unidade e

segurança materiais

do

direito

e

considerando

a

importância

e a dimensão adquiridas n o s últimos anos pelo direito insti-

tuído em forma de decretos, adotou a seguinte disposição: se

u m

tribunal,

p o r

motivo

d e

inconformidade

com a lei , tem

dúvidas quanto

à

aplicação

de um

decreto,

ou

seja,

se o pró -

prio tribunal

é d a

opinião

(não

basta

u m a

mera alegação

de

parte) de que o decreto a ser aplicado n o caso concreto é

contrário

à lei,

deve interromper

o

processo

e

apresentar

à


o

pedido fundamentado

d e

anulação

do decreto. Esse pedido n ão deve se r apresentado pelo tribu-

nal

somente quando tenha

que

aplicar

o

decreto diretamen-

te no assunto pendente, m a s também quando a legalidade

do

decreto constitua

u m a

questão prejudicial para

sua

deci-

são. O pedido é para que o decreto seja anulado em todo o

seu

conteúdo

ou em

determinados pontos.

O

tribunal

só

poderá então omitir

a

aplicação direta

ou

indireta

do

decre-

to , isto é, decidir o caso como se o decreto n ão tivesse sido

editado, considerando-o nulo para

o

caso, quando

a

Corte

Constitucional o anular, o u seja, o eliminar. Trata-se aqui d e

u m a

limitação

de não

pouca importância

do até

então ilimi-

tado direito

de

controle

de

decretos exercido pelos tribunais.

A

anulação

do

decreto opera fundamentalmente apenas

pro

futuro,

possuindo força retroativa somente para

o

caso

que

motivou o pedido à Corte, e, com isso, a anulação do decreto.

Tal

retroatividade

é

necessária para

que os

tribunais tenham

interesse em requerer a anulação de decretos ilegais; de fa-

to, não

haveria esse interesse

se a

anulação

do

decreto pela

Corte Constitucional valesse tão-só para

o s

casos futuros,

de



2 8

HANSKELSEN

modo q u e devessem aplicá-lo n o caso anterior à anulação.

Se chegarmos t ã o longe, porém, teremos, p o r motivo de un i -

formidade,

que

estender

a

retroatividade

a

todos

os

casos

que ,

embora surgidos ainda sob a vigência do decreto, conti-

nuem aguardando decisão após

sua

anulação pela Corte

Constitucional.

Se o

decreto anulado pela Corte Constitu-

cional deve ser aplicado po r um tribunal n u m caso diferente

daquele q u e levou à anulação ( e isso é possível na medida em

que se trata do julgamento de um caso surgido sob a vigência

do

decreto), então tanto esse tribunal como aquele

que fez o

pedido conducente

à

anulação estão vinculados

ao

entendi-

mento

da

Corte Constitucional,

n ã o

devendo, como esta,

aplicar o decreto a o caso concreto. Também é possível, p o -

rém , que o decreto a ser aplicado pelo tribunal tenha deixado

de vigorar no momento em que ele deve pronunciar sua de-

cisão, por um outro motivo que não seja su a anulação pela

Corte Constitucional. S e o tribunal crê que o decreto é ilegal,

seu

pedido

à


n ã o

deve naturalmente

ser

d e

anulação

-

pois

o

decreto

j á

está anulado;

e m v e z

disso,

o tribunal deve pleitear à Corte a declaração de que o decreto

era ilegal.

N a possibilidade de que o pedido d e anulação de um de-

creto seja apresentado

p o r

tribunais (entre

os

quais também

a

Corte Administrativa) reside

um a das

mais importantes

d i-

ferenças entre

o

controle

d e

decretos

e o de

leis.

D e

resto,

o

pedido pode ser apresentado pelo governo federal, porém so-

mente

p or

ilegalidade

de

decretos

d e u ma

autoridade estadual,

e pelo governo estadual, somente p o r ilegalidade de decretos

de um a autoridade federal. Com respeito à legitimação e à ine -

xistência

d e

prazo vale

o

mesmo

que

para

o

pedido

de

exame

de

leis.

Por

último,

a

Corte Constimcional também pode deci-

dir de

ofício sobre

a

legalidade

d e

qualquer decreto, desde

que

ele seja pressuposto d e u ma decisão sua. Nesse caso, a Corte

deve interromper

o

processo sobre

o

caso pendente. Reco-




2 9

nhecendo o decreto como ilegal, ela o anula, o que obriga a

autoridade executiva competente a publicar imediatamente

essa anulação. Apenas

com ta l

publicação entra

em

vigor

a

anulação. A Corte Constitucional n ã o pode - como na anu-

lação

de

leis

-

estabelecer

u m

prazo para

a

cessação

de

vigên-

cia do decreto. Mesmo u m a anulação d e decreto q ue suceda a

pedido

d o

governo opera apenas

pro futuro. A

anulação

de

oficio opera retroativamente sobre o caso pendente na Corte

Constitucional, e qu e motivou o exame. Se no momento do

exame

de

ofício

o

decreto

já não

estiver

e m

vigor,

a

decisão

da

Corte Constitucional limita-se

a

declarar

que ele era ile-

gal.

Também aqui

se

verifica

u m

efeito retroativo quanto

ao

caso pendente na Corte e que deu lugar ao exame.

Como órgão central

de

controle

d e

decretos,

a

Corte

Constitucional exerce apenas em linhas gerais as atribuições

de uma

Corte Administrativa; porém, mesmo nessa função

ela

pode agir imediatamente

a

serviço

da

Constituição.

Uma vez

que a União tem o direito d e editar decretos sobre todas as

matérias

em que lhe

compete

a

atividade legislativa, cabendo

porém a função executiva aos estados, têm estes particular in-

teresse

n a

conformidade,

à lei,

dessa atividade regulamentar

d a União. A f im de evitar que a competência executiva dos

estados, j á privados do direito d e editar decretos, seja ainda

mais prejudicada

p o r u m a

atividade regulamentar ilegal

da

União, a possibilidade d e impugnar decretos junto à Corte

Constitucional oferece

u m a

proteção eficaz.

A

Corte Constitucional, além disso, decide sobre recur-

sos

contra

violação, dos direitos constitucionalmente garan-

tidos, por a to de

autoridade administrativa

— n ã o

importando

se federal ou estadual — após esgotamento da cadeia de ins-

tâncias administrativas.

C o m

essa competência

a

Corte Cons-

titucional entra em concorrência com a Corte Administrativa,

que

deve decidir sobre recursos contra violação

— p o r

decisão

ou

disposição

d e u m a


— de

direitos



3 0

HANS KELSEN

outros que os constitucionalmente garantidos, após esgotadas

as

instâncias administrativas.

O

limite entre

as

competências

de

ambas

as

cortes

é

aqui, claramente,

o

traçado anteriormen-

te

entre

o s

conceitos

d e


e

administra-

tiva.

Tal

entendimento

só se

torna

u m

pouco complicado

n a

medida em qu e o texto da Constituição, apoiando-se em anti-

gas normas sobre a competência das duas cortes, dispõe sobre

violação

do

direito subjetivo

da

parte,

e não

diretamente

so-

bre a

violação objetiva

do

direito.

C om

isso

n ão

fica plena-

mente claro que a competência da Corte Constitucional se es-

tabelece apenas

em

caso

d e

violação direta

da

Constituição,

e não de violação de lei ordinária. Certamente, outra inter-

pretação seria simplesmente confiar

o

exame

d e

toda

v i o -

lação

de lei por ato

administrativo

à


retirando toda a competência da Corte Administrativa, ou então

criar um a intolerável competência dupla das duas cortes, pois

de uma maneira indireta e não-imediata praticamente toda

violação

d e lei é

inconstitucional,

um a vez que a

legalidade

de

toda atividade executiva é prescrita pela Constituição. Se po r

exemplo alguém

é

condenado

a uma

pena

de

reclusão

c o m

base numa norma administrativa

ou é

expropriado

com

base

numa

lei de

desapropriação,

e

acredita

ter

tido seus direitos

violados p o r aplicação incorreta da lei , não pode — como n o

entanto tem acontecido co m freqüência - recorrer à Corte

Constitucional, alegando

que foi

ferido

seu

direito

de

liberda-

de ou de

propriedade, garantido constitucionalmente.

Na ver-

dade, a Corte Constitucional, n o intuito consciente de definir

sua competência em relação à da Corte Administrativa segun-

do a diferença entre jurisdição constitucional e administrativa,

tem já em

repetidos casos afirmado

q ue

para

se

configurar

a

violação d o s direitos de liberdade ou propriedade garanti-

d o s constitucionalmente, n ã o basta q ue se possa alegar um a

mera intervenção ilegal

na

liberdade

ou na

propriedade,

ou

seja,

a

aplicação incorreta

de uma le i que

regule tais inter-




3 1

venções; em vez disso, deve-se poder alegar u m a violação

direta da Constituição, o que porém significa que , podendo-

se afirmar u m a violação d a liberdade ou da propriedade, d e-

ve necessariamente te r sido violada a disposição constitucio-

nal segundo a qual a intervenção n a liberdade ou na proprie-

dade

só

pode ocorrer

co m

base

em lei. Só

existe violação

da

Constituição, portanto, quando

o ato

administrativo

que in-

terfere

na

liberdade

ou na

propriedade ocorre

sem

qualquer

fundamentação legal

— não se

tratando meramente

da

apli-

cação incorreta

de uma le i que

autoriza

tal

interferência,

ou

seja, que é carecedor de base normativa e não simplesmente

ilegal (cabe

à

Corte decidir

se o ato

administrativo invoca

apenas d e modo fictício u m a le i que decididamente não au-

toriza a interferência) - ou então, quando a fundamentação

sobre a qual se apóia o ato (a lei ou o decreto) é inconstitu-

cional. A violação d o direito cometida po r mera aplicação

incorreta de uma le i (insuficiência d o suporte fático, incor-

reta determinação d o efeito) remete, portanto, somente à com -

petência da Corte Administrativa.

Apesar da grande afinidade que existe entre as compe-

tências das duas cortes, seu exercício apresenta diferenças

relevantes, que não obstante explicáveis n o plano históri-

co, são

injustificáveis

no

plano político-legislativo.

A

Corte

Constitucional pode decidir também sobre

a

violação

de di-

reitos constitucionalmente garantidos ocorrida através

de

atos

qu e se

enquadram

n o

poder discricionário

d a s

autorida-

des administrativas, ao passo que a Corte Administrativa só

pode decidir sobre tais atos quando existe abuso

ou

excesso

de

poder,

ou

seja, quando

a

autoridade

co m

poder para

ado-

tar discricionariamente a decisão o u disposição, não faz uso

desse poder conforme a lei. Portanto as decisões da Corte

Constitucional têm caráter simplesmente cassatório, enquan-

to a Corte Administrativa pode n ão apenas anular o ato ad-

ministrativo ilegal, m a s também decidir quanto ao mérito,



3 2

HANS KELSEN

reformando-o (isso porém quando

o ato

administrativo

não

se

enquadrar

no


da

autoridade).

D a má -

xima importância, contudo,

é o

fato

de que o

recurso

à Cor-

te Administrativa - mas não à Corte Constitucional - pode

se r apresentado não só pela parte atingida e m seus direitos,

m as

também pela própria União, através

do

ministro

c o m -

petente, desde

que com o a to

administrativo ilegal tenham

sido atingidos interesses federais

e se

trate

de a to de uma

autoridade estadual c o m o qual, dentro da esfera d e ativida-

de do estado, sejam executadas leis federais o u leis federais

de

princípio.

C o m

essa disposição

a


in-

troduziu

a

necessária garantia

de que a

atividade adminis-

trativa estadual,

n a

medida

em que

deve executar leis fede-

rais, seja efetivamente conforme essas leis. A União, que

tem o máximo interesse na legalidade dessa atividade exe-

cutiva, pode obter a anulação do ato administrativo ilegal d o

estado sobre

o

qual

n ã o

possua nenhum direito

d e

supervi-

são e

instrução, mediante recurso

à

Corte Administrativa.

U m

tribunal

que se

poderia considerar como órgão federal,

ou - tendo-se em conta a interferência paritária d e União e

estados na sua composição - como órgão comum a o s dois

lados, controla a relação jurídica que a Constituição estabe-

lece entre eles.

É de

grande importância

que a

Constituição

autorize

a

Corte Administrativa

n ã o

apenas

a

cassar,

por

inconformidade

com a lei , os

atos administrativos pratica-

dos na

esfera

de

atividade

dos

estados,

mas até

mesmo

a

decidir quanto a seu mérito (desde que o considere possí-

vel , p or exemplo, p o r tratar-se d e u ma questão jurídica cla-

ra, perfei tamente madura para a decisão), de modo que, nes-

sas circupstâncias, o s atos administrativos pertencentes à es-

fera d e atividade d os estados possam ser devolvidos a um

órgão federal, ou a um órgão comum a União e estados, m e-

diante

um

recurso apresentado

à

Corte Administrativa pela

própria União.




3 3

Agindo como puro tribunal administrativo,

a

Corte Cons-

titucional decide sobre pretensões junto à União, aos estados

ou

municípios,

qu e não

possam

ser

resolvidas pelas vias

ordinárias.

So b

esse prisma

são

apresentadas

à

Corte princi-

palmente pretensões de ordem trabalhista [dienstrechtlich] de

funcionários estatais

q ue

segundo

o

direito vigente

não

podem

ser levadas ao s juízos ordinários, mas são disciplinadas por

via

administrativa.

A

atribuição

de tal

competência

à

Corte

Constitucional não é oportuna, sobretudo porque não tem pra -

ticamente nada

a ver com a

proteção

da

Constituição: aqui

seria muito mais indicada

a

Corte Administrativa. Pelo teor

da Constituição, q u e nesse ponto aceitou as velhas disposi-

ções

da lei

sobre

o

Tribunal

do

Império, pode

sem

dúvida

ser

afirmada a competência formal da Corte Constitucional, tan-

to

mais

que

disposição expressa

da

Constituição exclui

a

Corte

Administrativa de tudo aquilo em que seja competente a Cor-

te Constitucional. Porém o acolhimento d e tais pretensões en-

contra grandes dif iculdades justamente junto

à

Corte Cons-

titucional.

A

qualquer

um a

dessas pretensões nào-satisfeitas

que o

funcionário ergue contra

o

Estado (exige

os

venci-

mentos da ativa e recebe apenas a aposentadoria, exige o

ordenado

d e u m a

categoria superior,

etc.)

opõe-se algum

ato

administrativo

com o

qual

lhe é

concedido menos

do que a

seu juízo lh e cabia, ou então lhe é negado absolutamente tu-

do.

Esse

ato

administrativo, possivelmente ilegal,

é

porém

um a disposição o u decisão d e caráter obrigatório, e, em todo

caso,

um ato

jurídico

que

determina

a

pretensão

da

parte

en -

quanto não for anulado na forma do direito. A Corte Cons-

titucional, contudo,

não é

competente para anulá-lo,

eis que só

pode cassar

um ato

administrativo quando

por e le for

viola-

do um direito constitucionalmente garantido. Apesar disso a


-

como

j á

fazia

o

antigo Tribunal

do

Império - decide sobre a legalidade desse a to administrativo

como sobre

um a

questão prejudicial,

e

caso

o

considere

ile-



3 4

HANSKELSEN

gal,

acolhe

o

pedido

e

condena

o

Estado

a

conceder

o

bene-

fício requerido, contrariando

o ato

administrativo

que não

fo i

anulado

nem é

anulável pelo tribunal. Essa prática alta-

mente problemática só pode se apoiar e m seus mais de c in-

qüenta anos d e existência.

Atuando como tribunal administrativo, a Corte Consti-

tuciortal pronuncia-se sobre impugnações de eleições para o

Conselho Nacional, o Conselho Federal, o s parlamentos es-

taduais e todos os órgãos representativos gerais, e por reque-

rimento de um desses órgãos, sobre a declaração d e perda d e

mandato

de

algum

de

seus membros.

D o

ponto

d e

vista

de uma

Constituição federal, deve-se todavia considerar singular

que

também impugnações

de

eleições para

os

parlamentos esta-

duais

e os

conselhos municipais

-

isto

é,

para órgãos repre-

sentativos

d o

âmbito interno

d os

estados

—

sejam decididas

por um

tribunal federal. Também

é

significativo

que a

elei-

ç ã o d ó s

membros

do

Conselho Federal possa

se r

impugna-

da

na^Corte Constitucional, embora

o

Conselho Federal seja

apenas

u m a

delegação conjunta

d os

parlamentos estaduais.

Certamente,

o

Conselho Federal também pode

-

enquanto

ór-

gão

legislativo federal previsto pela Constituição

- ser con-

siderado como órgão federal.

E m

todo caso,

há

nessa jurisdi-

ção

eleitoral

u m a

circunstância acentuadamente centralista,

tanto mais quando

se

considera

que a


também

é

competente para proteger

o

direito eleitoral indivi-

dual enquanto direito constitucionalmente garantido;

d e

fato,

o direito para as eleições de todos os órgãos representativos

gerais

d a

União

ou dos

estados

-

Conselho Federal, parlamen-

tos

estaduais, conselhos municipais

-

está estabelecido

n a

Constituição federal.

A

Corte Constitucional julga ademais

conflitos

de com-

petência

entre tribunais

e

autoridades administrativas

e tam -

bém

entre tribunais

e a

Corte Administrativa, decidindo espe-

cialmente conflitos

d e

competência

que

surgem entre esta

e




3 5

a própria Corte Constitucional. Assim é enfrentada, embora

não de

todo,

a

inconveniência

q u e

resulta

d a

coexistência

de

duas cortes supremas

de

direito público,

b e m

como

o

perigo

de contradição entre ambas. Tal decisão, contudo, só é possí-

vel quando a s duas cortes são chamadas a se pronunciar so-

bre uma

mesma questão. Evidentemente,

não é

possível evitar

que, em

casos

em que a

competência

é

duvidosa

- em que

portanto, segundo o ponto de vista que se adote, tanto uma

quanto a outra corte possa ser convocada - ora um a, ora outra

corte, convocada isoladamente, pronuncie

a

decisão,

e que

nessas decisões

se

expressem opiniões jurídicas diferentes.

A

Corte Constitucional entra diretamente em ação a serviço do

princípio federativo quando deve decidir sobre conflitos de

competência entre

o s

estados

ou

entre

u m

estado

e a

União.

Conforme a Constituição federal, a Corte Constitucio-

nal deve, como tribunal criminal, julgar violações

do

direito

internacional

segundo

as

disposições

de uma le i

federal

es-

pecífica;

no

entanto,

não

trataremos

d o

assunto aqui,

uma vez

que

essa

lei

ainda

não fo i

elaborada.

Por f im, a Corte Constitucional atua como corte supre-

m a

central

- ou, se se

quiser

-

comum

a

União

e

estados.

Nessa qualidade, julga

a

acusação mediante

a

qual

se

carac-

teriza a responsabilidade dos órgãos supremos federais e es-

taduais p o r violações culposas do direito, n o exercício das

respectivas funções.

A

acusação pode

se r

levantada:

a) con-

tra o

presidente federal

p o r

violação

da

Constituição fede-

ral ,

mediante resolução

da

Assembléia Federal

(é

necessária

maioria d e dois terços); b ) contra membros do governo fede-

ral e

órgãos

que

lhes sejam equiparados (atualmente

o

presi-

dente

do

Tribunal

d e

Contas)

p o r

violação

da lei e

mediante

resolução do Conselho Nacional (basta maioria simples); c)

contra membros de um governo estadual e órgãos q u e lhes

sejam equiparados pelas Constituições estaduais quanto

à

responsabilidade

p or

violação

d a lei, e

mediante resolução

do



3 6 IIANS KELSEN

Parlamento estadual competente.

A

decisão condenatória

da

Corte Constitucional deve determinar a perda do cargo, e, em

casos particularmente graves, também

a

perda temporária

do s

direitos políticos.

A

acusação pode também

se r

formu-

lada em virtude de atos d e natureza criminal, relacionados

ao exercício da s funções do acusado. Nesse caso a compe-

tência para julgar

é

exclusiva

d a


d e -

vendo-Ihe

s e r

remetido

o

inquérito

que

porventura

j á

estiver

pendente n o s tribunais criminais ordinários. Além das pe-

n as específicas d e perda de mandato e dos direitos políticos,

a

Corte Constitucional também pode impor,

em

tais casos,

as penas previstas n o código penal.

Apoiando-se no instituto da responsabilidade ministerial,

assim estruturado,

a

Constituição federal regulou também

a

responsabilidade do chefe estadual como órgão da adminis-

tração federal indireta. O problema que aqui se tratava d e re-

solver

e ra

duplo

: e m

primeiro lugar

era

necessário encontrar

u m a garantia utilizável n o plano técnico-jurídico e político

a f i m de que o

chefe estadual

-

órgão executivo mais alto

do

estado, eleito pelo Parlamento estadual, diante

do

qual

é res-

ponsável enquanto líder do governo estadual no que respeita

à atividade administrativa autônoma d o estado — possa ser ef i -

cazmente chamado

à

responsabilidade

p o r

ilegalidades come-

tidas como órgão da administração federal indireta, isto é,

como órgão federal subordinado

e

devedor

d e

obediência

ao

governo federal. Tais ilegalidades podem consistir

na

viola-

ção das

leis

ou

decretos federais

que o

chefe estadual deve

cumprir,

m a s

também

n a

inobservância

de

injunções concre-

tas do

governo federal.

A


n o

âmbito

da

administração federal indireta, autoriza expressamente o go-

verno federal

a

dirigir tais ordens

ao

chefe estadual.

A f im

d e

possibilitar

em

termos práticos

tal

responsabilidade,

a

Constituição federal configurou deliberadamente como ór-

gão da

administração federal indireta

não o

governo estadual,




3 7

q u e

sendo colegiado

é

mais difícil

de ser

responsabilizado,

m as s im o chefe estadual, facilmente alcançável como órgão

individual. Deve-se

t er

presente,

a

propósito,

a

ideologia

do Es-

tado federativo, segundo a qual o titular d a administração fe-

deral indireta

é

propriamente

o

estado

-

autônomo

em

outro

sentido enquanto o chefe estadual está diretamente à dis-

posição da administração federal apenas como órgão do es-

tado elevado

a

órgão federal. Esse

é o

motivo

por que em ou-

tras Constituições federais que confiam aos estados-mem-

bros funções administrativas

do Reich

(isto

é, da

União)

o de-

ver de

obediência

do

estado-membro para

com o

todo

é

carente d e sanção. Esse problema, resultante d a peculiarida-

de

técnico-organizacional

d o

Estado federativo, está relacio-

nado com um problema geral de democracia administrativa.

Como pode

u m a

autoridade intermediária, portanto hierar-

quicamente subordinada, porém nomeada democraticamen-

te não

pela autoridade superior,

m as s im

eleita

por um

órgão

representativo local

e por

isso mesmo responsável

— ao me-

no s

politicamente

—

perante este, considerar-se órgão

que

deve obediência

à

autoridade central superior?

U m a

solução

satisfatória a essa questão - vital para o sistema de adminis-

tração democrática

- é

precondição para

que a

democracia

da legislação n ã o seja anulada pela democracia da adminis-

tração, para que a vontade da totalidade do povo, expressa

n a

legislação

e n a

nomeação

d os

órgãos executivos supre-

mos, não seja paralisada pela vontade de uma parte do povo,

expressa

n os

órgãos representativos locais, eleitos

e

encarre-

gados da atividade executiva nas instâncias intermediárias e

inferiores.

A s

formas ordinárias

de

responsabilidade discipli-

nar

existentes para

o s

funcionários

de

carreira

não

serão,

na-

turalmente, consideradas aqui; sobretudo porque aos órgãos

eletivos falta aquela

que é a

mais eficaz garantia

da

obediên-

cia do órgão subordinado: a nomeação pelo órgão superior e

o

poder

de

promoção

que a

este compete.

A

destituição

por



3 8

HANS KELSEN

parte

d o

órgão superior

no

caso

de

desobediência seria

teo-

ricamente aplicável também ao s órgãos eletivos; contudo,

dada a composição unilateralmente política d o s governos d a

União e dos estados, a destituição n ão pode se r considerada

seriamente,

em

particular

em

relação

ao

chefe estadual.

A

Constituição federal, p or isso, adotou o expediente de colo-

car a


q u e

atua também como tribu-

nal do

Estado, acima

do

chefe estadual, como

u m a

instância

quase-disciplinar,

e de

caracterizar

a

responsabilidade

dis-

ciplinar do chefe estadual diante do governo federal como

u m a responsabilidade quase-ministerial. Essa responsabili-

dade

se

diferencia

d a

responsabilidade ministerial pelo fato

de que o

chefe estadual, enquanto órgão

da

administração

f e -

deral indireta, não é realmente u m ministro, ou seja, um ór-

g ão

administrativo supremo,

n ã o

sendo responsável peran-

te o Parlamento, mas s im perante um órgão administrativo

superior,

o

governo federal. Conseqüentemente,

não se de-

fine su a responsabilidade mediante resolução parlamentar,

mas s im com uma

resolução (unânime)

do

governo federal

- no mesmo foro que decide, segundo o mesmo procedi-

mento, sobre

as

acusações contra

os

ministros federais

ou

estaduais. Porém, enquanto os ministros, como órgãos admi-

nistrativos supremos,

são

responsáveis apenas

p o r

violação

da lei (mas não por violação d e decretos emitidos p o r eles

mesmos

ou por

órgãos

a

eles subordinados;

j á

ordens indi-

viduais n ã o podem em absoluto ser dirigidas aos ministros

por

inexistência

de

superiores),

o

chefe estadual

é

responsá-

vel não

apenas

p o r

violação

da lei , mas

também

po r

inob-

servância

d o s

decretos

ou

outras injunções

d a

União

em

matérias

da

administração federal indireta. Como

em

todos

o s casos de responsabilidade ministerial, ao elemento obje-

tivo

de

ilegalidade deve somar-se

o

elemento subjetivo

de

culpa. A ilegalidade deve se r culposa para que o chefe esta-

dual seja responsabilizado. Qualquer forma d e culpa basta,




3 9

inclusive

a

negligência leve.

A

decisão condenatória

da Cor-

te

Constitucional pode impor

ao

chefe estadual

as

mesmas

penas previstas para u m ministro. E m caso de violações in-

significantes, porém,

a

Corte pode limitar-se

a

afirmar

a

exis-

tência d e u m a violação d o direito. E justamente essa possi-

bilidade

qu e

torna

d e

fato exeqüíveis

as

disposições

da

Cons-

tituição federal sobre a responsabilidade do chefe estadual,

especialmente nos casos de não-cumprimento de ordens, nos

quais não se pode recorrer à destituição d o cargo. M a s m e s -

mo em outros casos a pena de destituição, agravada com a

perda dos direitos políticos, só deveria ser considerada co-

m o ultima ratio. A execução d a referida decisão - como de

todas as decisões d a Corte Constitucional — cabe ao presi-

dente federal.

A s


a

responsabilidade

do

chefe estadual perante

o

governo federal

no

campo

da

administração federal indireta devem

ser

consideradas

u m a

tentativa

de

completar,

n o

plano técnico-jurídico,

o

sistema

or-

ganizacional do Estado federal, sancionando juridicamente a

subordinação

do

estado

à

União

n o

âmbito

em qu e o

primei-

ro

funciona como órgão federal. Admitindo-se

a

possibilidade

de que os estados-membros funcionem d e algum modo co-

m o órgãos da União, tal sanção jurídica não pode ser excluída

da essência do Estado federal. A s mencionadas disposições da

Constituição federal austríaca revelaram-se d a máxima im -

portância também e m termos práticos. A Corte Constitucio-

nal repetidas vezes teve que decidir sobre acusações feitas pe-

lo governo federal. Trata-se sempre do caso de um chefe e s-

tadual que se recusa a cumprir instruções d o governo federal

porque, segundo sua opinião, a ordem é ilegal. N a decisão,

por

isso,

a

questão

d o

direito

de

controle

do

chefe estadual

em

relação

às

normas

que

deve aplicar, desempenhava

se m -

pre um

papel importante.

A

esse respeito podem

ser

confron-

tados dois pontos

de

vista.

D e

acordo

com o

primeiro,

ao



4 0

HANSKELSEN

chefe estadual, enquanto órgão administrativo, é vedado pe-

lo direito positivo o controle d a constitucionalidade das leis

e d a legalidade d e decretos, devendo-se portanto -

argu-

mentum a majori ad minus — c o m mais razão aceitar que lhe

seja vedado

o

controle

da

legalidade

de

ordens administrati-

vas individuais, desde qu e isso n ão esteja estabelecido por

alguma norma de direito positivo. O chefe estadual, portan-

to,

deve seguir toda

e

qualquer ordem

do

governo,

se não

quiser se expor a u m processo perante a Corte Constitucio-

nal . De acordo com o outro ponto de vista, o chefe estadual

possui u m direito d e controle ilimitado, podendo apenas ser

punido pela Corte Constitucional po r desobediência a uma

ordem da União q u e seja legal. Quanto à primeira tese, é di-

fícil,

d e

fato, colocá-la

em

prática

de

forma conseqüente.

D e-

ve-se em primeiro lugar considerar problemático fundamen-

tar a

proibição

do

controle

de

ordens administrativas,

na au-

sência d e u m a norma d e direito positivo, sobre u m simples

argumentum

a

majori. D e

fato, a

priori

deve-se reconhecer

a o s órgãos executivos u m ilimitado direito de controle e m

relação a todas as normas, e qualquer limitação desse direi-

to - ainda q u e também necessária n o plano de política d o

direito

-

carece

de

unia definição

no

direito positivo. Pode-

se admitir sem reservas que a ordem jurídica, e m relação

aos

funcionários administrativos ordinários, pressupõe

uma

limitação tão ampla d o direito de controle qu e termina por

renunciar cabalmente a um a regulação positiva. É significa-

tivo

que na

maioria

das

Constituições,

e

assim também

n a

austríaca, apenas

aos

juízos ordinários seja expressamente

vedado controlar a constitucionalidade das leis. Conclui-se

daí , po r u m

lado,

que

eles

são

privados desse direito apenas

porque

e n a

medida

em que ele

lhes

é

subtraído

por uma

norma de direito positivo; é por isso q u e podem examinar a

devida publicação

das

leis.

Por

outro lado,

no

entanto, assu-

me-se novamente que funcionários administrativos não pos-




4 1

suem nenhum direito de controle, embora isso não esteja

expressamente estabelecido.

Q u e

essa idéia corresponde

às

intenções

do

legislador

n ão

deve, como

j á fo i

dito,

ser

posto

em dúvida; aqui o silêncio d o legislador está em contradi-

ção com sua atitude em relação ao s juízos ordinários, tanto

mais quando

se

considera, como

j á

indicamos,

que não po-

de ser

benéfico excluir também

os

funcionários totalmente

d o direito de examinar as leis e decretos a serem aplicados.

Também os funcionários precisam indagar sobre a presença

dos requisitos mínimos de uma le i ou de um decreto, pois

são

obrigados

a

aplicá-los.

Se nos

apoiamos

nas

intenções

d o legislador e não nas disposições d o direito positivo, e se

somos constrangidos a admitir que o direito d e controle seja

negado apenas dentro desses limites, isso significa

que , co-

mo não é o

próprio legislador

que

define

o

limite daquele

direito, ta l definição inclui-se no poder discricionário da au-

toridade que decide sobre as sanções quando leis o u decre-

tos em

vigor

não são

observados

ou

quando

se

aplica como

lei ou

decreto alguma coisa

qu e — por não

corresponder

aos

requisitos mínimos de uma lei ou decreto - não tem em abso-

luto seu caráter obrigatório. N ã o é preciso enfatizar que to-

da

essa situação,

q u e

nasce

d e u m a

interpretação baseada

na

presumível intenção

do

legislador,

é

extremamente precária.

M as

mesmo quando

se

ignoram todas essas dúvidas, surge

ainda a questão sobre se então - não estabelecendo a ordem

jurídica

se e até que

ponto

o

destinatário

de um a

ordem

po-

de

examinar

sua

legalidade

— o que

vale para

a lei e o de-

creto pode ser também aplicado sem mais às ordens admi-

nistrativas. Não é de modo algum óbvio que a intenção d o

legislador

em

relação

às

leis

e

decretos,

por si só

bastante

discutível, deva ser a mesma que em relação às determi-

nações administrativas. A doutrina dominante do direito p ú-

blico e administrativo sustenta, é verdade, também no silên-

cio do

legislador,

que o

funcionário administrativo

não pos-



4 2 HANS KELSEN

su i

nenhum direito

de

controle

e m

relação

à

ordem

d a

auto-

ridade superior.

E la

porém

não tem

como furtar-se

ao

prin-

cipio da lógica jurídica pura segundo o qual, fundamental-

mente, apenas

u m a

ordem

e m

conformidade

com a le i

pode

pretender obediência, pois apenas

ela é um a

ordem jurídica.

Q ue

para

sua

legalidade baste

um

mínimo

de

requisitos,

é

outra questão.

S e o

próprio legislador

não d iz

qual

é

esse

m í-

nimo,

tal

determinação recai,

um a vez

mais,

no

poder discri-

cionário

d a

autoridade

que

decide sobre

a

desobediência.

Contudo

a

própria teoria coloca limitações consideráveis

ao

princípio, afirmado po r ela mesma, da ausência de direito d e

controle.

E la

admite

que a uma

ordem contrária

à lei

penal

não se

deve prestar obediência;

não

questiona

que não

seja

punível

o

funcionário

que se

abstém

de

seguir

u m a

ordem

vinda de um órgão que lhe é superior, porém incompetente

para dar tal ordem. Por que , então, justamente a conformi-

dade d a ordem à lei penal e ao sistema d e competências deve-

ria ser passível de controle? S em dúvida, pode-se trazer argu-

mentos d o plano da política legislativa para dispor que uma

ordem, quando provém d o órgão competente e não fere a lei

penal, pode pretender obediência mesmo que não correspon-

da, em seu conteúdo, a outras exigências legais. Contudo, fal-

tando ta l disposição n o direito positivo, a lacuna n ã o pode

se r preenchida pela teoria: isto seria direito natural

Se adotarmos o ponto de vista da doutrina dominante,

n ão poderemos realmente insistir em que o funcionário admi-

nistrativo nã o tem direito de controle em relação à ordem da

autoridade, eis que ele pode, ou antes deve, examinar sua con-

formidade

à lei

penal

e às

normas sobre competência.

A ri-

gor,

porém,

o

direito

de

controle

não

pertence propriamente

ao

destinatário

d a

ordem,

ma s sim, em

última análise,

à

auto-

ridade disciplinar,

que

deve decidir

se há

desobediência

pas-

sível

de

penalidade, definindo assim antes

d e

mais nada

se foi

emitida

um a

ordem exeqüível.

Se a

opinião

da

autoridade

dis-




4 3

ciplinar não coincide com a do destinatário da ordem, aquela

considerando,

ao

contrário deste último,

que a

ordem está

con-

forme à lei penal e à s normas sobre competência, está carac-

terizada

a

desobediência

e

cabe

a

pena

ao

funcionário. Este

age

portanto sempre

a seu

próprio risco,

com seu

controle

limitado

à

conformidade

com a le i

penal

e com as

normas

sobre competência. Evidentemente,

tal

risco

é

enorme quan-

do o

órgão

que

emite

a

ordem

é ao

mesmo tempo instância

disciplinar, pois nesse caso

a

decisão invariavelmente rezará

que a ordem corresponde aos requisitos mínimos de legalida-

de. Como o fato de s er a autoridade superior ao mesmo t e m -

p o instância disciplinar corresponde ao tipo de organização

administrativa autocrática, e por outro lado a doutrina domi-

nante do direito público e administrativo t em, sabidamente,

um a forte coloração política, tendendo mesmo de modo mais

ou menos consciente ao ideal autocrático, torna-se c o m -

preensível o seu dogma segundo o qual a ordem da autori-

dade administrativa superior deve ser obedecida e m qual-

quer circunstância. Direito natural autocrático

Se

porém considerarmos,

no

sentido

de um

rigoroso

po-

sitivismo,

que

numa determinada ordem jurídica nenhuma

norma estabeleça

u m a

limitação

do

direito

d e

controle

de or-

dens administrativas,

não

teremos

um a

situação essencial-

mente distinta

do

caso exposto acima.

Se

alguém recusa

obe-

diência

a uma

ordem administrativa porque

por

alguma razão

a

considera ilegal, está agindo

a seu

próprio risco,

ou

seja,

o

risco de que a autoridade q ue deve decidir sobre a desobediên-

cia, no caso específico a instância disciplinar, considere a or-

dem como legal, contrariando seu destinatário. É certo que,

sendo o âmbito das normas a que a ordem deve corresponder

para ser legal e portanto passível de obediência, mais amplo

que no primeiro caso, maior é a chance de que essa ordem se-

j a declarada ilegal e a desobediência não seja punida. N a prá-

tica porém isto só vale para o caso em qu e a instância discipli-



4 4

HANSKELSEN

nar não seja idêntica à autoridade q u e emite a ordem. Eis

por que a

separação entre

a

instância disciplinar

e a

autoridade

superior,

ao

fazer desaparecer

o

princípio

da

obediência cega,

significa u m a relevante distensão d a relação entre superiores

e

subordinados. Todavia,

ta l

distensão deve necessariamente

processar-se

na

mesma medida

em que se

imponha,

no

plano

técnico-jurídico, o princípio da legalidade dos atos executivos.

Uma vez que o

chefe estadual,

em

relação

ao

governo

federal,

é

apenas

o

representante

do

estado

n o

âmbito

d a

admi-

nistração federal indireta, não é possível julgá-lo pura e s im -

plesmente como

se

julga

u m

funcionário administrativo subor-

dinado. Mesmo

qu e, a

respeito deste,

s e

considere imperioso

alargar o princípio da obediência e assim limitar na mesma

medida o direito de controle, u m a regulação positiva em re -

lação

ao

chefe estadual teria

q u e

proceder segundo outros

princípios.

Se a

relação

de

subordinação

d o

assim-chamado

estado-membro para c o m o Estado central é sancionada juri-

dicamente

- n a

medida

em que a

desobediência

a

ordens

do

Estado central implica penalidades para

o

órgão

q ue

represen-

ta o

estado-membro

— tal

sanção

só

pode

ser

considerada

p o-

liticamente admissível se a ordem fo r legal sob todos os as -

pectos.

N ã o é

possível

que o

estado

- na

pessoa

do

chefe esta-

dual

-

seja obrigado

a

cumprir ordens

da

União

que

estejam

conformes apenas com a le i penal e as normas sobre c o m-

petência,

m a s

possam

ser

ilegais

sob

outros aspectos.

O que

poderá

ser

válido para

o

funcionário subalterno

não

pode

va-

ler sem

mais

nem

menos para

u m

estado-membro subordi-

nado

a o

Estado central. Inexistindo porém qualquer regula-

ção do

direito

de

controle

do

chefe estadual

e m

relação

a or-

dens d a União, menos ainda se poderão deduzir a esse respeito

quaisquer limitações

a

partir

d e u ma

mítica intenção

do le-

gislador do que no caso do funcionário administrativo ordiná-

rio. E ainda que para este existissem normas limitando o direi-

to de

controle, elas

não

poderiam, pelas razões expostas,

ser




4 5

aplicadas

per analogiam

à relação entre o chefe estadual e o

governo federal, ou seja, entre o estado e a União. Se portanto

o chefe estadual recusa obediência a uma instrução da União

p or considerá-la ilegal, a Corte Constitucional - qualificada

em

virtude

de sua

composição como órgão conjunto

de

União

e

estados

-

deve antes

de

mais nada decidir

se a

instrução

é

legal

e

apenas

em

caso afirmativo aplicar

a

pena

ao

chefe

es-

tadual. Justamente

n o

caso

d e

desobediência

a

injunções

concretas

é que o

elemento subjetivo

de

culpa, aqui também,

como

em

todos

os

casos

d e

responsabilidade ministerial, parte

integrante

do

mérito

q ue

condiciona

a

pena, dificilmente pode-

rá -

havendo

U ma

correta interpretação

d as

disposições cons-

titucionais

—

desempenhar algum papel prático.

D e

fato,

a de-

sobediência

a um a

ordem inequívoca,

n a

medida

em que

esta

prove

ser

legal

- e

este

é

mesmo

u m

risco

que o

chefe esta-

dual desobediente toma para

si —,

deve

ser

qualificada

ao m e-

nos

como desídia.

N o

entanto

a

Corte Constitucional, numa

decisão absolutória, apoiou-se justamente

n a

falta

d e

elemen-

to subjetivo de culpa, e num caso de desobediência a uma

ordem federal aceitou "erro jurídico escusável". Contra a or-

dem que lhe fora transmitida, o chefe estadual acusado havia

objetado n ão apenas ilegalidade material, m as também ausên-

cia da competência formal do governo federal; a ordem diria

respeito a matéria que não entrava na competência da União,

mas s im na esfera de atividade do estado. Desse modo,

porém, estava afirmada a existência de um conflito de com-

petência entre União e estado, o qual não poderia te r sido d e-

cidido

n u m

processo penal

p o r

desobediência

do

chefe esta-

dual,

mas s im e

somente

n u m

processo específico sobre

o

conflito

de

competência,

a ser

movido pela União

ou

pelo

estado perante a Corte Constitucional.

Assim, a jurisdição constitucional e administrativa, por

cujo aperfeiçoamento

a

Constituição austríaca mostrou-se

par -

ticularmente interessada, comprovou,

em

múltiplos aspectos,



4 6

HANSKELSEN

ser um suporte ou mesmo u m acabamento técnico-jurídico da

idéia de Estado federativo. Isso, naturalmente, somente c o m

o

pressuposto

de que tal

idéia seja considerada realistica-

mente como

u m

princípio organizativo particular,

e não

como

um problema de metafísica do Estado



A intervenção feder l

(<Contribuição

à

teoria

e

prática

do

Estado federativo,

com

particular atenção

à

Constituição

do

Reich alemão

e

à

Constituição federal austríaca)*

* Die

Bundesexekution.

E in

Beitrag

zu r

Theorie

und

Praxis

des Bun-

derstates, unter besonderer Berücksichtigung

de r

deutschen Reichs

— und d er

õsterreichischen Bnindesverfassung", in Festgabe fiir Fritz Fleiner

zum 60.

G e- '

burtstag, Verlag

von J . C.

Mohr (Paul Siebeck). Tübingen,

1927, pp.

127-87.



O

tipo

d o

Estado federativo, conhecido desde tempos

remotos, demonstrou recentemente

u m a v e z

mais

ser uma

forma de suma utilidade. Já se percebe esse fato n o reordena-

mento d a s relações entre o s Estados, realizado n a Europa

Central após o término d a Guerra Mundial, e i s que dois E s -

tados adotaram essa forma:

o Reich

alemão

nã o s e

reconsti-

tuiu como Estado unitário, como muitos acreditavam após

a

su a queda, m a s novamente como Estado federativo; essa é

também a configuração definitiva c o m q u e a nova Áustria

saiu

d a s

ruínas

d a

antiga.

A

elaboração

d e u m a

Constituição federal apresenta

u m

problema técnico-jurídico de extrema relevância: a regula-

ç ã o da assim-chamada intervenção federal. S ua configuração

é

influenciada pelas opiniões sobre

a

essência

d o

Estado

fe -

derativo; raramente

a

conexão entre teoria

d o

Estado

e prá -

tica constitucional se manifesta de modo tão claro como nesse

problema, q u e mostra, d e maneira drástica, o quanto a teo-

r ia do Estado e d o direito internacional dependem de postula-

d os

políticos.

J á po r

isso surge

a

possibilidade

de que as

Constituições

d o s

Estados federativos,

n a

resolução daquele

problema, tomem caminhos bastante diversos. E , de fato, a

Constituição d o Reich alemão, dc 11 de agosto de 1919 , nes -

te ponto se diferencia tão profundamente d a Constituição



5 0

HANSKELSEN

federal austríaca

de 1 ? de

outubro

de 1920 - da

qual,

de res-

to , não

diverge

e m

muitos aspectos—que podemos falar fran-

camente

d e

dois tipos diferentes

de

Estado federativo,

reco-

nhecendo u m contraste que é da máxima importância para o

desenvolvimento fiituro e, sobretudo, para as possibilidades

de emprego dessa forma de Estado.

Quando

um

estado-membro

não

cumpre

os

deveres

que

a Constituição federal lhe impõe — de modo direto ou indi-

retamente, através d e leis federais — torna-se necessário, n a

medida em que o dever violado esteja estabelecido como de-

ver jurídico, um a to coercitivo com o qual o ordenamento vio-

lado reage

a o

fato ilícito. Deve-se então verificar

se o a to

coer-

citivo está ligado diretamente a o fato ilícito ou se o descum-

primento d o dever primário é apenas a condição de um dever

secundário —por exemplo cobrir os custos d e u m a indeniza-

ção —, e somente o descumprímento desse dever secundário

é que leva ao ato coercitivo, e se estamos assim diante de uma

obrigação alternativa. Deve-se também distinguir aqueles

casos em que apenas c o m imprecisão se fala de um dever

jurídico d o estado-membro, pois e m verdade se trata d e u m a

figura jurídica b e m diferente. Afirma-se assim, p o r exemplo,

que o

estado-membro,

sob

determinadas condições, estaria

obrigado

a

elaborar

u m a

determinada

lei,

como

p o r

exemplo

uma le i de

execução para

u m

tratado internacional subscrito

pela federação; e que, como sanção pelo descumprímento

desse dever, a competência para a edição dessa lei passaria à

União. Em tal caso o estado-membro não tem um dever jurí-

dico, m as apenas um a competência condicionada. Só existe

o dever urídico de um a determinada conduta - seja n o direi-

to

privado, penal, público

ou

internacional

- na

medida

em




5 1

que no

ordenamento jurídico (compreendido como ordenamen-

to coercitivo) esteja previsto, para o contrário daquela conduta

(a qual por isso e

somente

por isso aparece como em conformi-

dade

com o

dever jurídico)

o ato

coercitivo específico.

A necessidade d e reagir com um a to coercitivo contra a

violação da Constituição federal p o r parte de um estado sin-

gular existe também n a confederação de estados, onde, tanto

quanto no Estado federativo, a intervenção federal apresenta

os mesmos aspectos. N a verdade, em ambos os casos é condi-

ção específica para o ato de intervenção u m fato denominado

como

violação jurídica,

mais precisamente como violação

do ordenamento federal p o r u m estado qu e seja membro da

federação;

e e m

ambos

o s

casos trata-se

—

como enfatiza

a

teoria,

e,

seguindo-a,

a

maior parte

das

Constituições federais

determina expressamente

- de um ato

coercitivo

dirigido

contra

o

estado enquanto

tal. Quanto

à

questão

de

saber

se

a

natureza

da

intervenção federal

é

diversa

na

confederação

e n o

Estado federativo, porque este

- um a

associação

de

direito público, portanto u m Estado - seria fundamentalmen-

t e diferente daquele — u m a associação de direito internacio-

nal, e portanto mera comunidade contratual — voltaremos a

tratar adiante. Devemos aqui primeiramente analisar o fato

ilícito que é precondição d a intervenção federal; a esse res-

peito a teoria não vê diferença entre confederação de esta-

dos e Estado federativo. E m ambos o s casos trata-se da vio-

lação de um dever imposto pelo ordenamento federal a um

estado que é parte do conjunto. O estudo refere-se portanto a

dois momentos: o ordenamento que foi violado pelo fato ilí-

cito, ou seja, o ordenamento cuja norma estabelece a condu-

ta

legal

d o

estado;

e o sujeito de

onde provém

a

violação,

isto

é, o

sujeito

a

quem

se

imputa

o

fato ilícito.

Ainda

que

possa parecer bastante óbvio, devemos

no

entanto enfatizar

que se

trata aqui

de problemas jurídicos,

e,

assim,

de

estudo

n o

campo

das normas jurídicas. A f im



5 2

IIANS KELSEN

d e

obter-se

um a

clara compreensão

é

pois recomendável

re-

nunciar a o auxílio da imagem antropomórfica do Estado, e

de um poder manejado por ela. À idéia comum, o fato ilíci-

to que

condiciona

a

intervenção federal aparece como

uma

ofensa a o Estado central ou ao poder federal po r parte de

u m

estaúo-membro

ou

estado singular;

e

essa idéia obscure-

ce

desde

o

princípio

as

relações jurídicas

em que

aquele

fa -

to se

coloca.

U m d o s

inconvenientes mais sérios

da

personi-

ficação d o Estado é justamente que e la se torna u m a essên-

cia

autônoma

em

relação

ao

ordenamento jurídico, inserin-

.do-se entre os diferentes estratos q u e compõem o sistema

de

normas, impedindo

a

visão

dos

vários graus existentes

e

o exame de suas relações recíprocas. Essa situação vale em

medida máxima para

a

relação entre

o

ordenamento jurídico

de um Estado qualquer e o ordenamento internacional; con-

tudo, desempenha também

u m

certo papel

n o

problema

que

nos ocupa, tanto mais que a relação entre o ordenamento in-

ternacional e os ordenamentos jurídicos dos Estados repete-

se na

ligação entre

a


e o s

ordenamentos

dos

estados-membros.

Uma vez que o

fato ilícito

e m

ques-

tão é

visto como ofensa

de um

estado

ao

Estado central

o u

ao

poder federal,

a

discussão desde

o

princípio

é

apenas

so -

bre uma

violação

de

dever

p o r

parte daquele.

A

possibilidade

de um

ilícito imputável

ao

Estado central

ou ao

poder fede-

ral não é absolutamente cogitada, sendo assim a intervenção

federal concebida apenas como a to coercitivo que o Estado

central ou o poder federal dirigem contra o estado-membro

o u o

estado singular.

N a

relação

de

subordinação

que se

supõe existir especialmente entre Estado central e estado-

membro

(no

Estado federativo), então, torna-se naturalmen-

te impensável u m a intervenção contra o Estado central - a

qual

só se

poderia imaginar como ação

do

estado-membro

(ou dos

estados-membros) contra

o

Estado central.

E

assim

se produz desde o princípio na representação ordinária do



5 4

HANS KELSEN

matérias, sendo válidos em partes do território (o dos esta-

dos-membros ou estados singulares) - está sujeito apenas à

Constituição total; através desta, Estado central e estados-

membros

se

coordenam.

A

Constituição total forma, junto

c o m o s

ordenamentos parciais

por ela

instituídos

- o s

quais,

por sua vez, formam as entidades parciais da assim-chamada

"federação"

ou d o

erroneamente chamado "Estado central",

b em como dos estados-membros — a entidade total, que só é

denominada "Estado"

— se co m

razão

ou não ,

deixemos

em

aberto - no caso de um Estado federativo [Bundestaaf]. O

fato de que no Estado federativo o ordenamento parcial

coordenado aos assim-chamados estados-membros ou esta-

dos

singulares,

ao

qual

a

Constituição total concede apenas

u m limitado âmbito objetivo de validade - que é uma vali-

dade

espacial

referente

a

todo

o

território

da

federação

seja denominado como "Estado central", pode (abstraindo-

se de uma

tendência centralista talvez inconsciente) atri-

buir-se a que aquela que é

cronologicamente

a

primeira

Cons-

tituição

d o

Estado federativo

e que se

apresenta como

Consti-

tuição total,

designa via de regra para sua modificação e

aperfeiçoamento

o

mesmo órgão

a que

compete

a

modifica-

ção e/ou aperfeiçoamento d o ordenamento parcial denomi-

nado como "Estado central", "União",

Reich .

Mais preci-

samente, o titular do mesmo órgão que atua como órgão da

Constituição total

ou da

entidade jurídica total criada

po r ela -

isto é, como órgão de produção, modificação e aperfeiçoamen-

to

desse ordenamento

-

funciona também como órgão

d o

ordenamento parcial denominado "Estado central", "União",

Reichou da entidade parcial criada por ele , ou seja,

como órgão

de

produção, modificação

e

aperfeiçoamento

desse ordenamento parcial. Esse vínculo pessoal entre orde-

namento total e parcial, entre entidade total e parcial, faz

com que ambos pareçam - dir-se-ia que como numa redu-

ção de perspectiva -

um só

ordenamento,

uma só

entidade,




5 5

atribuindo assim

ao

ordenamento parcial

ou à

entidade

par-

cial d a União ou do Reich u m a qualidade q u e cabe apenas

ao ordenamento e à entidade totais: a qualidade de um orde-

namento que está acima d o s estados-membros ou estados

singulares, a qualidade de Estado centralAssim também,

pelas mesmas razões, confere-se erroneamente a competên-

cia exclusiva - que só

pode repousar sobre

a

Constituição

to-

tal — a o ordenamento parcial do

assim-chamado Estado

cen-

tral (União,

Reich)

2

. Se com a

primeira Constituição

do

Estado federativo

nã o é

instituído, para

a

modificação

e/ou

aperfeiçoamento d a Constituição total, nenhum legislador

diferente do órgão legislativo d a União ou do Reich — ou seja,

do assim-chamado Estado central - e se a modificação da

Constituição total é também função do legislador federal

(ou do Reich), n ã o

podemos

-

como corresponde

à

idéia

corrente

-

interpretar essa circunstância

no

sentido

de q ue a

1. Perde-se n a tradução o paralelo e a assonância entre

über

("acima") e

Ober[staat] ("Estado central").

(N. do T.

2. Cf. sobre o assunto a minha Allgemeine Staatslehre (Teoria geral do

Eslado), Berlim,

1925, pp. 199 ss. Cf.

ainda NAWIASKY,

Der

Bundesstaat

ais

Rechtsbegrijf

( O

Estado federal como conceito jurídico"), Tübingen,

1920,

pp. 25 ss. NAWIASKY reconheceu acertadamente que, no Estado federativo, o

assim-chamado Estado central

não é

superior,

m as

equipara-se

aos

estados-

membros. Manifestamente guiado p or inclinações federalistas, ele compen-

sou o erro da teoria dominante, unitário-centralista, do Bstado federativo.

Porém

tal

erro

- que se

origina

de

tendências políticas

- foi

"sobrecompensa-

do , eis que também ele era orientado p or tendências politicas. De fato, ele

não

atenta para

a

Constituição total,

que

está acima tanto

do

Estado central

como dos estados-membros, e coordena, antes de tudo, tanto estes como

aquele, delimitando seus respectivos âmbitos d e validade e , assim, constituin-

do-os

d e

modo igual como comunidades parciais NAWIASKY descuida dessa

Constituição total situada

em

nível superior porque pretende fazer valer

como soberanos tanto o Estado central como os estados-membros. Na verda-

de, nem o

Estado central

nem os

estados-membros, nenhuma dessas duas

comunidades parciais é "soberana", ma s s im, se algo tiver que o ser, a comu-

nidade total constituída pela Constituição total.



5 6

HANS KELSEN


e

assim, particularmente,

a distribuição

das competências entre União {Reich) e estados-membros

sejam colocadas, como um a competência jurídica material

qualquer, dentro

d as

atribuições

da

União

-

configurada pela

Constituição total antes de tudo - como entidade parcial. Tal

construção obscurece

a

estrutura específica

do

Estado fede-

rativo. Antes, devemos neste caso distinguir claramente n o

legislador federal

-

aliás, tanto quanto

no

legislador

dos

estados-membros — três funções distintas: 1) leis ordinárias

d a

União

(ou do Reich

) promulgadas

co m

base

n a

Cons-

tituição federal (ou do

Reich)

e n a Constituição total; 2) leis

constitucionais pelas quais seja regulada

a

Constituição

federal (ou do Reich) em sentido estrito, isto é, a organiza-

ção da


do Reich (ou da

União)

e de sua

atividade executiva suprema» enquanto organização

de uma

comunidade parcial; 3) leis constitucionais pelas quais seja

modificada

e/ou

aperfeiçoada

a

Constituição

total (tal

como

estiver assentada naquela que for cronologicamente a pri-

meira Constituição e a quem, sob qualquer circunstância,

cabe a atribuição d e competências). Havendo coincidência

do

legislador federal

(ou d o Reich) com o

legislador respon-

sável pela Constituição total,

as

leis constitucionais mencio-

nadas n o s dois últimos itens - apesar da diversidade de fun -

ções

qu e

cumprem

- não se

diferenciam exteriormente. In -

ternamente, porém, isto é, de acordo com seu conteúdo,

elas podem

ser

distinguidas.

A

Constituição total pertence

necessariamente a atribuição de competências entre União

e

estados-membros.

A

Constituição

que é

cronologicamen-

te a primeira do Estado federativo poderia límitar-se a fazer

tal

atribuição, instituindo então

u m

órgão para

a

modifica-

ção e o, aperfeiçoamento dessa primeira Constituição, a

qual consiste fundamentalmente

na

mencionada atribuição

de competências, e um primeiro órgão legislativo para a

União

(ou o Reich)

como ordenamento parcial;

e, de

resto,




5 7

atribuir a este último não apenas faculdade legislativa mate-

rial

no

âmbito

d a

competência adjudicada

à

União,

mas

também

a

autonomia constitucional plena,

ou

seja,

a

União

poderia (através de seu órgão legislativo) determinar sua pró-

pria Constituição (como Constituição de um ordenamento

parcial,

de uma

entidade parcial),

de

modo idêntico

a

como

estão autorizados (pela Constituição total)

o s

estados-mem-

bros. A modificação da Constituição total — isto é, o poder

d e atribuir competências e determinar o órgão q u e outorga

ta l

Constituição, bera como

o

respectivo procedimento

- es-

taria reservada

ao

órgão

q u e

outorga

a

Constituição total.

Neste caso ficaria clara a paridade entre estado-membro e

União como dois ordenamentos parciais sujeitos; a um a

mesma Constituição total.

A

Constituição

que é

cronologi-

camente

a primeira - e que é po r

inteiro

u m a

Constituição

total - pode porém, e assim o faz via de regra, não instituir

nenhum órgão específico, diferente do legislador federal

(ou do Reich

) para

a

modificação

e o

aperfeiçoamento

da

Constituição total. Neste caso,

não se

limitará apenas

a ins-

tituir um primeiro órgão legislativo federal (ou do Reich) ao

qual caiba, além d a legislação federal, a elaboração d a

Constituição federal propriamente dita,

m a s

antes

—

diferen-

temente

do que faz em

relação

ao s estados-membros

,

aos

quais concede autonomia constitucional - regulará desde o

início toda a Constituição federal, enquanto ordenamento

parcial;

de

modo

q u e

toda

a

Constituição federal torna-se

u m a

parte

da

Constituição total. Assim, qualquer modifica-

ção da Constituição federal aparece como modificação da

Constituição total. Isto porém não significa nada para a

União, pois

é seu

legislador

que

realiza essa modif icação

d a

Constituição.

Em ta l

caso, toda

a


per-

tence à Constituição total. Se porém a Constituição, que é

cronologicamente a primeira a regular certos traços funda-

mentais

das

Constituições

do s

estado

s-membros, de

modo



5 8

HANS KELSEN

que os

órgãos legislativos destes possam modificar

o u

aper-

feiçoar

as

respectivas Constituições somente dentro

dos

limi-

tes

colocados pela Constituição total,

e se,

assim,

os

estados-

membros tiverem apenas u m a autonomia constitucional li-

mitada, e a União absolutamente nenhuma, então pertencem

à Constituição total, juntamente c o m toda a Constituição

federal, os traços fundamentais dos estados-membros. Quando

portanto o órgão legislativo federal modifica esses traços

fundamentais - estabelecidos n a primeira Constituição -

pratica um ato de legislação constitucional total. O mesmo

vale para

a

situação

em que o

órgão legislativo

da

União,

em lei constitucional, modifica a divisão de competências.

Também aqui e le atua como órgão d a Constituição total, da

entidade total.

E

esse

é o

caso

em

qualquer circunstância,

uma vez que a

primeira Constituição

do

Estado federativo

-

enquanto Constituição total - deve necessariamente c o m -

portar como conteúdo mínimo a divisão d e competências

entre União

e

estados-membros,

que

representa

o

momento

organizativo fundamental para o Estado federativo (bem

como para a confederação de estados). Quando a primeira

Constituição do Estado federativo regular n ã o apenas a atri-

buição

de

competências,

m as

também toda

a

Constituição

da

federação

e

certos traços fundamentais

das

Constituições

dos

estados-membros

- e

esse

é o

caso tanto

do Reich

alemão

quanto

da

Áustria

os

três âmbitos normativos característi-

cos da

estrutura

do

Estado federativo

se

comporão

da

seguin-

te

maneira:

1) a


que

contém

ao

mesmo

tempo

a


e os

traços fundamentais

das

Constituições dos estados-membros; 2) o ordenamento da

União, constituído p o r normas de direito material (leis, nor-

m as de execução) no âmbito da competência federal objetiva,

baseado diretamente sobre a Constituição total (que abrange

a Constituição federal); e 3) o ordenamento de cada estado-

membro isoladamente, formado pela Constituição

que - no




5 9

âmbito da Constituição total - é instituída por e le autono-

mamente,

b em

como pelas normas

d e

direito material

ado-

tadas

n o

âmbito

de sua

competência

d e

estado-membro.

Deve-se atentar, além disso, para o fato de que a Consti-

tuição total,

tal

como

se

apresenta naquela

que é

cronolo-

gicamente a primeira Constituição d o Estado federativo,

pode conter

não

apenas toda

a

Constituição

da

federação

e, em maior ou menor medida, os traços fundamentais das

Constituições d os estados-membros, m a s também deter-

minadas disposições

a

respeito

do conteúdo das

normas

de

direito material

q u e

devem

ser

emitidas

n o

âmbito

d a c o m -

petência federativa

e n o

âmbito

d e

competência

d o s

esta-

dos-membros. Assim acontece quando ela apresenta u m

catálogo de direitos fundamentais e d e direitos de liberdade.

Isso equivale

a

dizer, essencialmente,

q u e

tanto

a s

leis

d a

União como as leis do s estados-membros não estão autori-

zadas

a

conter certas disposições

q u e

limitam

a

liberdade

d o s súditos, ou não as podem conter s e m q u e seja violada

a


Também isso

se

aplica

às

Constituições

federais

d o Reich

alemão

e da

Áustria. Nesse caso,

não ape-

nas a autonomia constitucional das comunidades parciais

d a

União

e dos

estados-membros

é

limitada,

m a s

também

sua autonomia legislativa.

II.

Somente depois dessa análise da estrutura particular do

Estado federativo

( d e

resto, essencialmente

a

mesma encon-

trada n a confederação d e estados) podemos responder de

modo incontestável à questão sobre qual ordenamento é vio-

lado pelo fato material

que

condiciona

a


e se essã violação pode partir apenas do estado-membro ou

também

da

União,

o

assim-chamado Estado central.

D e

fato,



6 0

HANS KELSEN

somente após essa análise estrutural a questão pode efetiva-

mente

ser colocada e sua

importância compreendida.

E um

ordenamento parcial ou é a Constituição total q ue normati-

za o

fato

ao

qual está ligada

a

intervenção federal,

ou

mais

precisamente, q ue liga a intervenção federal a um determinado

fato? Agora

a

pergunta

é

possível,

e com a

correta colocação

do problema está garantida - como em qualquer parte e tam -

bém aqui — a resposta correta.

Percebe-se logo, assim,

que o

fato ilícito

q u e

condiciona

a intervenção federal só pode ser uma violação da Constitui-

ção total, pois apenas esta pode impor deveres aos estados-

membros enquanto tais, porém não o assim-chamado Esta-

do

central,

que

está

coordenado a

esses estados-membros.

Se

porém

há

apenas

u m a

violação

do

ordenamento federal

en-

quanto ordenamento parcial, ela não pode ser imputada ao

estado-membro enquanto

tal.

Percebe-se também

que

podem

ser

violados

n ão

apenas deveres impostos pela Constituição

total aos estados-membros, m as também deveres q ue essa

mesma Constituição impõe

ao

assim-chamado Estado

cen-

tral, à União ou Reich enquanto tais. Esses deveres referem-se

antes

de

mais nada

a

atos legislativos. Assim,

um

dever

im -

posto pela Constituição total

é

violado quando

a lei de um

estado-membro ultrapassa a competência prescrita ou quan-

do,

ainda dentro

de tal

competência, adota

u m

conteúdo

ve-

dado pela Constituição total; quando, por exemplo, uma lei

constitucional do estado-membro, em contradição com a

Constituição total, introduz a monarquia ou suprime a liber-

dade

de

religião

e de

consciência garantida

por ela. Tal

viola-

ção da


n o

entanto, pode acontecer

não ape-

nas mediante leis dos estados-membros, m as também median-

te

leis

da

União

{Reich).

Isso torna-se

de

imediato evidente

quando esta ultrapassa seus limites de competência, pois nesse

caso está interferindo diretamente

na

esfera

de

competência

dos estados-membros. Aqui porém trata-se de uma violação




61

da

Constituição total, exatamente como

no

caso

em q ue, em

contradição

c o m a


a

forma

d o

Estado

fos-

se modificada ou a liberdade de opinião suprimida por uma

le i

federal. Isso

se

tornaria

d e

imediato evidente

n os

dois

úl-

timos casos

se a

alteração

da


e o

poder

le -

gislativo federal fossem entregues cada

u m a

órgãos dife-

rentes. Como esse, via de regra, não é o caso, não nos da-

m os conta de que a forma d e Estado da União - república

ou

monarquia

- é

apenas

a

forma

de

Estado

de um a

entidade

parcial, exatamente como

a de um

estado-membro.

Em ou-

tras palavras, se - como via de regra é o caso - a primeira

Constituição do Estado federativo, enquanto Constituição to-

tal,

regula toda

a

Constituição

da

federação

e não se

limita

apenas

a

estabelecer traços fundamentais

—

como

e m

relação

aos estados-membros - então qualquer violação da Cons-

tituição federal, enquanto Constituição de uma entidade par-

cial,

é ao

mesmo tempo violação

da


Ape -

nas que,

como

o

procedimento

de

alteração

da

Constituição

total coincide

com o

procedimento

de

alteração

da

Cons-

tituição federal e como o legislador federal é, ao mesmo tempo,

legislador responsável pela Constituição total, ao servir-se de

uma lei

constitucional

ele

evita qualquer violação

da

Consti-

tuição total,

ao

passo

que o

legislador

do

estado-membro

não

pode superar os limites traçados pela Constituição total n e m

mesmo através de lei constitucional (pressupõe-se aqui, natu-

ralmente,

que

haja

u m a

diferença

de

procedimento entre

a

legislação ordinária

e a

constitucional). Violações

da

Cons-

tituição total, no entanto, podem ocorrer n ão apenas m e-

diante atos legislativos,

m as

também mediante atos executi-

vos, na

medida

e m q u e

tais atos estejam normatizados dire-

tamente na Constituição total. Pode-se tratar aqui tanto de

atos executivos dos estados-membros como da União.

É

condição

da


que o

estado-membro

enquanto ta l

tenha violado

seu

dever.

O

fato ilícito

é

imputado



6 2

HANS KELSEN

ao

estado

enquanto

tal assim como

a


se

dirige contra o estado enquanto tal e não contra u m indiví-

duo; é assim, pelo menos, que está formulada a teoria tradi-

cional, b e m como o texto d as Constituições federais. Ora

não

devemos desenvolver aqui toda

a

problemática

do tão dis-

cutível conceito de ilícito estatal; bastará apenas investigar

em que

sentido

é

possível atribuir atos

de

Estado

à

União

e

ao estado-membro enquanto entidades parciais distintas;

qual

é o

critério para

que um ato de

Estado deva valer como

ato da União e não de um estado-membro, e vice-versa. Num

primeiro momento,

nos contentaremos com o fato de que a

violação de um dever designado como próprio do Estado,

n a

medida

em que o ato de seu cumprimento

vale como

ato

de

Estado, seja também imputada

ao

Estado, considerada

como um ilícito d o Estado. Deve-se porém estabelecer que só

poderemos falar

do


tal, nos limi-

tes da sua

própria competência,

já que o estado-membro

enquanto

tal - do

mesmo modo

que a

União

-

existe apenas

dentro desses limites. Se um ato entra na competência da

União, é imputado a ela, ou seja, co m referência à unidade des-

se

ordenamento

definido pela sua competência, ele é u m ato

estatal da União, independentemente de qual seja a espécie

de

órgão designado para praticar esse

ato.

Segue-se

daí que

no s casos d a assim-chamada

execução federal indireta

(admi-

nistração indireta

do Reich

) através

do

estado-membro

- ou

melhor, através de autoridades que

em

outros casos

atuam co-

m o

órgãos

d o

estado-membro,

mas que

nessa função

de exe-

cução federal indireta

são de

fato órgãos

federais

—

o

esta-

do-membro enquanto ta l nao entra em consideração. E m

outras palavras:

no

caso

da

assim-chamada execução federal

indireta os atos correspondentes à competência da União de-

vem ser

imputados

não ao

estado-membro,

mas à

União,

en-

quanto entidade parcial. Nesses atos quem ag e é a União e não

o estado-membro, ainda que os titulares dessa função federal




6 3

sejam indivíduos

que em

outras funções

- que se

incluem

na

competência

do

estado-membro, isto

é,

dentro

da

competên-

cia

executiva autônoma

do

estado-membro

-

agem como

ór-

gãos deste.

N o

âmbito

da

execução federa indireta,

os fun-

cionários que em outros casos agem como órgãos do estado-

membro são sem dúvida órgãos federais, mais precisamente

autoridades federais co m competência limitada a uma par-

te do território da federação. Enquanto tais, estão subordi-

nados às autoridades federais centrais, e - nesse âmbito -

sujeitos às suas ordens. Se por execução federal indireta

deve ser entendida ta l relação jurídica - e esse é o caso tanto

segundo a Constituição do Reich alemão (arts. 14,15) como se-

gundo a Constituição federal austríaca (arts. 102,103) - então

não se pode, quando se trata de funções da execução federal

indireta, falar

de um

dever

do

estado-membro

enquanto

ta l

de

cumprir essas funções. Essa interpretação

— e

aqui

não se

trata

de

nada mais

que a

interpretação

de um

fato jurídico

-

seria

in-

compatível

com a

coordenação entre União

e

estado-membro,

que é essencial para a estrutura do Estado federativo. Pois

nesse caso estamos claramente diante

de uma

relação entre

superior

e

subordinado,

j á

pelo fato

de que são

leis federais

que são

executadas,

e a

execução

por sua

natureza está subor-

dinada

à

legislação. Contudo, onde

se

estabelecesse para

os

órgãos incumbidos

d a

execução

de

leis federais

um

dever

de

obediência

em

relação

à s

autoridades federais, como

na

admi-

nistração indireta prevista n a Constituição do Reich alemão e

na Constituição federal austríaca, haveria - se essa execução

fosse atribuída em instância inferior e intermediária ao esta-

do-membro, porém em instância superior à União - uma

relação de superioridade e subordinação entre estado-membro

e União. N a verdade, porém, trata-se somente de um a relação

interior

à

União, isto é , entre duas autoridades federais, quais

sejam: um a autoridade federal central, direta, e um a autorida-

de federal local, indireta - partindo-se sempre do pressupôs-



HANS KELSEN

to de que

União

e

estado-membro

só

existem dentro

de

suas

competências, ou seja, que a atribuição à União e ao estado-

membro, como referência

de

atos

de

Estado

à

unidade

de or-

denamentos parciais, se orienta

segundo

o

âmbito objetivo

de validade desses ordenamentos,

os

quais somente podem

ser diferenciados segundo esse âmbito objetivo de validade.

Quanto à estrutura da execução federal indireta, existem

algumas diferenças entre

a

Constituição

do

Reich alemão

e

a austríaca. O que a Constituição austríaca denomina exe-

cução federal indireta" aparece na Constituição alemã como

"supervisão

do

Reich .

Além disso,

a

competência legislati-

va do Reich segundo a Constituição alemã coincide, em toda

sua

extensão,

com sua

competência executiva,

de

modo

que

em todas a s matérias n as quais o Reich tenha competência le -

gislativa cabe-lhe também a execução

3

. Essa execução é par-

cialmente descentralizada de maneira que, segundo a Cons-

tituição, a s leis d o Reich ~ desde que não disponham de modo

diferente

—

devem

ser

executadas pelas autoridades

do

esta-

3. O art. 5? da Constituição alemã diferencia, d o mesmo modo que a

Constituição austríaca n o s arts. 10 s s . , entre matérias d a União e matérias dos

estados: "matérias

d o

Reich e "matérias

d o

estado", confiando

o

exercício

d o

poder públi co nestas

a o s

órgãos estaduais, naquelas

a o s

órgãos

d o

Reich.

O

"poder público"

s e

expressa

nas

funções legislativa

e

executiva.

U m a

divisão

d a s

matérias entre

a

competência

d o

Reich

e a do s

estados acontece,

n o

entan-

to , somente c o m relação àf u n ç ã o legislativa. N o s arts. 6? ss . são indicadas a s

matérias

q u e

recaem

n a

competência

legislativa d o Reich o u d o s

estados.

U m a divisão distinta d a s matérias, respeitante à função executiva - tal como

acontece na Constituição austríaca - nã o é realizada. Antes, o art. 14 se limi-

ta a

estabelecer

que as

leis federais devem

s e r

cumpridas pelas autoridades

estaduais,

na

medida

e m q u e

tais leis

n ã o

disponham

d e

modo diferente. Isto

n ã o

significa, eventualmente,

que o

Reich tenha apenas competência legi sla-

tiva, porém

n ã o

executiva;

ma s s i m, a o

contrário,

que o

Reich, onde quer

que

tenha competência legislativa,

tem

lambem competência executiva. A execu-

ç ã o d a s leis d o Reich é "matéria d o Reich n o sentido do art. 5f; o poder p ú -

blico - isto é , aqui, o poder d o

Reich

- é exercido nessas matérias p o r órgãos

do

Reich

,

e m

parte indiretos

(art. 15), em

parte diretos

(art. 16).




65

do (art. 14), que agem aqui como autoridades indiretas do

Reich. A

execução

de

leis

d o Reich - e

esse

é o

âmbito

da

competência

do Reich no

setor executivo

- se dá

portanto

através de suas autoridades diretas ou indiretas. A posição

das

autoridades indiretas

é

definida pela

supervisão do

Reich regulada no art . 15. Na Constituição austríaca a com-

petência legislativa

da

União parece

ser

mais ampla

que a

executiva. Abstraindo-se da jurisdição, que é atribuição fe -

deral, existem leis federais que são executadas em todas as

instâncias

p o r

autoridades federais próprias (administração

federal

direta)',

depois, leis federais

que -

dentro

de um âm-

bito

de

ação delegado

e sob

supervisão federal

- sào

executa-

d as pelas autoridades estaduais em instância intermediária e

inferior (administração federal

indireta),, e

finalmente leis

fe -

derais

que são

executadas pelas autoridades estaduais

em

todas

as instâncias sem supervisão federal. Aqui a Constituição fe -

deral fala

de

matérias

que se

incluem

n a

competência

d a

União

no que toca à função legislativa e n a competência d os esta-

dos no que

toca

à

atividade executiva,

de

modo

que o

estado

aqui parece executar leis federais dentro

de sua

própria

c o m -

petência. N o entanto essa interpretação que a Constituição -

p o r

motivos políticos

- dá ao

fato material real, positivo,

não

é, em absoluto, incontestável. A diferença entre a execução de

leis federais

que

aparece como administração federal indireta

e a que

aparece como administração autônoma

do

estado

é a

seguinte: n o primeiro caso a tramitação pelas instâncias admi-

nistrativas

vai, em

princípio,

até as

repartições federais

cen-

trais, mas no segundo caso termina nos governos estaduais;

e no

primeiro caso cabe

às

repartições federais centrais

u m

direito

de

instrução

e m

relação

ao

chefe estadual

-

titular

da


— m a s

isso

não

acontece

com

a

execução

de

leis federais

no

âmbito

d a

assim-chamada admi-

nistração autônoma do estado. Onde a Constituição federal

fala

de uma

"competência

do

estado" para

a

execução

de

leis



66

IIANS KELSEN

federais,

nã o

estamos diante

de

outra coisa

que um

grau mais

alto de descentralização n a execução d e tais leis; como porém

a

legislação

não é ,

essencialmente, outra coisa

que a

regulação

da

execução, também

n o

caso

d e u m a

execução

tã o

descen-

tralizada trata-se apenas da concretização d e u m a competên-

cia da

União. Isto

se

mostra

c o m

maior clareza quando

por

exemplo

a

União,

e m

virtude

de sua

própria competência

legislativa n um determinado setor administrativo, se limita

a

revogar

as \e is que

autorizavam

a s

autoridades administra-

tivas do estado a desenvolver suas atividades, estabelecendo

assim plena liberdade nessa esfera. Nesse caso

a

competência

executiva

do

estado

- ao

menos enquanto

não for

editada

nenhuma le i federal que autorize a atividade administrativa

das autoridades do estado - é eliminada ou dada apenas

potencialmente.

N a s

matérias

a

cujo respeito

a

Constituição

austríaca atribui à União somente a função legislativa, a

executiva porém aos estados, a União, em verdade, também

é dominus litis no que

toca

à

execução.

A

competência legisla-

tiva contém

- sem

prejuízo

da

mais ampla descentralização

- a

competência executiva.

A Constituição alemã sem dúvida não conhece um a des -

centralização

tão

ampla

na

execução

de

leis

do Reich tal

como estabelecido

na

Constituição austríaca para todos

os

casos em que esta fala de uma competência legislativa da

União, mas de uma competência executiva dos estados. Não

existe execução

de

leis

do Reich sem a

supervisão

do pró-

prio

Reich.

A

execução

de

leis

d o

Reich

é, se não

direta, pelo

menos sempre indireta, o u seja, execução p o r parte de auto-

ridades d o s estados sob supervisão do Reich. E m compen-

sação,

a

administração indireta

do Reich (no que se

refere

à

comparação com a Constituição austríaca, deve-se falar ape-

nas de administração indireta d o Reich), regulada do ponto

de

vista

da

supervisão

do

próprio

Reich, é em um

ponto

m e-

nos centralista que a administração federal indireta contem-




67

piada pela Constituição austríaca.

A

disposição desta últi-

m a, segundo a qual n as matérias da administração federal

indireta

a

cadeia

de

instâncias administrativas

vai, a não ser

que expressamente disposto de outra forma por lei federal,

até os

ministérios federais competentes",

n ão

encontra

aná -

logo

n a

Constituição alemã.

E m

contrapartida,

o

governo fede-

ra l , be m como qualquer ministro federal competente n o â m -

bito

d a

administração federal indireta, pode dirigir normas

ge-

rais e individuais (decretos e ordens administrativas) apenas

ao chefe estadual,

porém

não a

membros

do

governo estadual

incumbidos

d e

matérias

d a

administração federal indireta,

nem

a outras autoridades estaduais inferiores. Segundo a Cons-

tituição alemã,

o

governo

do Reich (não os

ministros isola-

damente), a título de supervisão do Reich, pode transmitir

"instruções gerais", portanto normas gerais,

às

autoridades

estaduais encarregadas

da

execução

das

leis

do Reich, e nã o

apenas ao governo estadual, m a s também diretamente às res-

pectivas autoridades. Normas individuais, ordens administra-

tivas,

no

entanto,

só

podem

ser

transmitidas

aos

governos

estaduais,

e

apenas

se

forem eliminadas deficiências eviden-

ciadas

no

cumprimento

d e

leis

do Reich (a

assim-chamada

censura p o r deficiências d o art. 15, § 3?): um a limitação que

a


não

conhece. Apesar dessas diferen-

ças existe, tanto n a Constituição alemã como n a austríaca,

u m a relação de superioridade e subordinação

entre

as

auto-

ridades federais centrais

diretas e as

autoridades estaduais

que

atuam como autoridades federais locais

indiretas.

O

governo

d o Reich

alemão

é

autoridade superior

em

relação

aos governos estaduais tanto quanto o governo federal aus-

tríaco

em

relação

aos

chefes estaduais,

e

isso

na

medida

em

que tanto os governos estaduais alemães, como os chefes

estaduais austríacos

estão vinculados às normas gerais, e espe-

cialmente à s normas individuais que o

governo

do Reich e o

governo federal austríaco t êm poder de estabelecer, o primeiro



68 HANS KELSEN

a título de supervisão do

Reich,

o segundo no âmbito da admi-

nistração federal indireta. Também nesses dois casos

não há

um a

relação

d e

superioridade

e

subordinação entre

o

Reich

e os

estados;

tal

relação seria

-

como mostramos acima

-

incompa-

tível com a coordenação entre União

[Reich\

e estado-membro,

essencial

ao

Estado federativo. Essa relação existe no interior

do

Reich (isto

é, da

União), entre duas autoridades

do

Reich

4

.

4 . Tenho consc iência d e q u e , c o m a v isão defendida ac ima, coloco-me

e m

desacordo

c o m o

ensinamento tradicional

d e q u e a

supervisão compete

a o

Reich

e m

relação

a o s

e s lados enquanto tais

( c f . a

respeito ANSCHOTZ, Die

Verfassung

de s

Deutschen Reiches,

Ein

Kommentar fiir Wissenschaft

und

Praxis ( A Const i tuição

d o

Reich Alemão,

u m

comentário para ciência

e p r á -

tica"),

3 ° e 4 ? e d s . , p p . 7 5 s s . ) . P o r

trás desse construto

- e n ã o s e

trata aqui

d e

outra coisa - acha-se u m a certa tendência desceníralista. A o afirmar q u e a

supervisão

d o

Reich

s e

aplica

a o s

estados enquanto tais, que rem os dizer

q u e

e la - c o m o s e exprime c o m exatidão

ANSCHÜTZ

- ''abrange o s estados como

unidades fechadas" ( i b . , p . 7 6 ) ; isto significa q u e a s autoridades centrais d o

Reich,

s o b o

t í tulo

d a

supervisão, "podem endereçar diretamente suas preten-

sões

e

disposições sempre

e

somente

a o governo q u e

personif ica

e

representa

externamente o estado, m a s n ã o à s autoridades estaduais subordinadas a este"

(ib.).

M a s

m e s m o

q u e , n o

plano

d o

direito positivo,

ta l

intervenção direta

d a s

autoridades centrais sobre a s autoridades subalternas e tal exc lusão d a s autor

ridades intermediárias estivessem fora

d e

questão, isso ainda

n ã o

seria razão

suficiente para negar

a

atribuição

d o s

atos dessas autoridades subalternas

à

entidade jurídica d a qual a s autoridades centrais atuam como órgãos. A forma

d e descentralização pela qual a autoridade central s ó pode dirigir-se à autori-

dade subalterna através

d e u m a

autoridade intermediária também

s e

acha,

o c a -

sionalmente, n o Esta do unitário centralista Porém, indep ende nteme nte dis so,

a Const i tuição d o

Reich

alemão d e modo algum regulou a supervisão d o

Reich

d e

m o d o

t ã o

descentralista. Afinal ,

o

governo

d o

Reich po de dirigir-se,

p o r

mei o

d a s

"instruções gerais"

d o a r t . 1 5 - 2 ,

também diretamente

à s

autoridades

d o

estado subordinadas a o respectivo governo. Existem também outros casos,

c o m

regulação legal específica,

d e

influência direta

d o

g o v e r n o

d o

Reich

s o -

b r e

autoridades estaduais

( c f .

ANSCHÜTZ,

i b . , p .

7 6 ) .

N ã o s e

pode, decerto,

in -

terpretar todos esses casos como "exceções" d e u m a "regra" n ã o expressa n o

direito positivo. A Constituição federal austríaca, q u e n o s casos d a adminis-

tração federal indireta realmente exclui qualquer influência direta sobre

a s a u -

toridades subordinadas

a o

chefe estadual

e a té

mesmo sobre outros membros

d o governo estadual, inclui n a competênc ia d a U n i ã o o s atos d e e x e c u ç ã o d a s




69

A f im de

apoiar essa concepção pode-se apontar também

para o fato de que pode haver não apenas u m a execução fede-

ra l

indireta, isto

é , um a

execução

das

leis federais

po r

parte

dos estados-membros, m a s também o contrário: u m a execu-

ção

direta

de

leis

d o s

estados-membros

p o r

parte

de

órgãos

federais;

e que

tais órgãos federais,

na

medida

em que

execu-

tam

leis

dos

estados-membros, efetivando competências

dos

autoridades estaduais aqui s o b exame. Deve-se considerar também que a

estrutura d a supervisão d o

Reich

— claramente carregada d e tendências

fede-

ralistas - c o m o u m direito d e soberania d o Reich dirigido contra o estado

enquanto t a l , s e examinada a fundo d e modo conseqüente, Jeva necessaria-

me nte

a u m a

interpretação bastante

unitária d a

relação entre

Reich e

estado.

S e a supervisão d o Reich é dirigida contra o estado enquanto ta l , então o esta-

d o enquanto t a l t e m q u e estar sujeito a o

Reich,

e a idéia, essencial para o

Estado federativo, d e u m a coordenação entre Reich e estado, é destruída. P o r

i sso ANSCHOTZ, muito coerentemente, afirma: " N o presente caso ( d e censura

p o r def ic iênc ia n o e xe r c íc io d a supervisão d o

Reich), Reich

e estado n ã o s e

colocam frente a frente c o m o iguais, m a s s i m como soberano e súdito. A c e n -

sura é um a t o de soberania d o

Reich

diante d o estado, submetido a o s e u poder"

( ib . , p . 7 8 ) . Na

verdade

-

i sto

é , s e n o s

atemos apenas

a o

fato material real

-

e la é a ordem dada p o r u m órgão direto d o Reich a u m órgão indireto d o

m e s m o

Reich.

N o s atos deste último nã o é o estado q u e s e toma existente,

m a s s i m o Reich - e i s q u e s e trata d e u m a competência d o Reich. S e partimos

desse ponto d e vista, podemos também evitar a construção artificiosa q u e

ANSCHÜTZ

s e v ê constrangido a fazer quando d i z a respeito d a s instruções gerais

d o governo d o Reich à s autoridades estaduais d e acordo c o m o a r t . 1 5 - 2 : " O

governo d o

Reich

a s emite,

pode-se dizer, 'como se

fo sse a instância adminis-

trativa superior a o governo estadual ( o q u e e l e n ã o é.. .)" ( ib . , p . 7 7 ) . Po i s o

d o Reich é instância administrativa superior e m relação à s autorida-

estaduais

q u e

atuam como autoridades indiretas

d o

Reich. A

re lação

d e

superioridade consiste fundamen talmente e m q u e u m órgão está vinculado à s

normas, especialmente a s

individuais,

a s ordens administrativas, q u e u m

outro órgã o está autori zado a emitir. Contestar u m a relação d e superioridade

entte governo d o Reich

t

governos estaduais está e m contradição c o m a s dispo-

d a cláusula

2 6,

particularmente, d a cláusula 3? do art . 15 . Se em lugar

d a expressão abreviada "governo estadual" falássemos d e indiv íduos q u e ,

em

outros casos co m o autoridades estaduais, n o c aso do art . 1S atuam

como autoridades

d o Reich, o u

seja, como autoridades subordinadas

a o

gover-

n o d o Reich, n ã o existiria nenhum problema.



70

HANSKELSEN

próprios estados-membros, atuam como órgãos

d os

estados-

membros,

do

mesmo modo

que,

inversamente,

as

autoridades

destes

se

transformam

e m

autoridades federais indiretas quan-

do

executam leis federais. Assim,

p o r

exemplo,

a

Constituição

federal austríaca prevê expressamente, no art. 97, a possibili-

dade de que leis estaduais — e m matérias que recaiam tanto

executiva quanto legislativamente n a competência do estado -

confiem

a

própria execução

a

autoridades federais.

Se

atri-

buíssemos esses atos executivos

à

União,

do

mesmo modo

como erroneamente

se

atribuem

ao

estado

o s

atos

d a

assim-

chamada execução federal indireta

- na

medida

em que

neste

último caso

se

fala

d e u ma

obrigação,

p or

parte

do

estado,

de

executar leis federais - então haveria, no caso mencionado

acima d e administração indireta do estado, u m a subordina-

ção da União ao estado-membro. Entretanto devemos ter em

mente

que a

concepção tradicional

do

Estado federativo

não

iria

se

opor

a

semelhante noção porque,

po r

exemplo,

é

impos-

sível haver entre União

e

estado-membro qualquer relação

de

subordinação

e

superioridade,

mas s im o

contrário, porque

se

considera

que a

União, identificada

com a

entidade total,

está colocada essencialmente acima

dos

estados-membros.

Embora

a

teoria alemã

do

direito público apresente

os

órgãos

da

administração indireta

do Reich

definidos

nos

arts.

14 e 15 da

Constituição como órgãos

do Reich,

ainda

que

in -

diretos, não se

duvida

no

entanto

- e com

razão

- de que a

Constituição também prevê como

condição para

a

interven-

ção do

Reich

a

inexecução

de um a lei do

Reich

por

parte

das

autoridades estaduais consideradas como órgãos indiretos

do Reich. A seguinte disposição do art. 48 da Constituição do

Reich

alemão:

Se um

estado

não

cumpre

os

deveres

que lhe

cabem segundo a Constituição ou leis do Reich, o presiden-

te pode obrigá-lo a tanto c o m auxílio das forças armadas"

é interpretada, de modo bastante generalizado e correto,

no

sentido

de que

devem valer como violações

d os

deveres

do

estado

n ã o

apenas

a

invasão

d e

competência,

não ape-




71

nas a violação do art . 17, m as também dos arts. 14 e 15, vale

dizer, das disposições concernentes à administração indireta

do

Reich

p or

meio

d o s

governos estaduais.

No art . 48, por-

tanto,

são

indicadas também como "deveres

do Reich''' as

funções

da

administração

do Reich a

serem desempenhadas

po r

órgãos (indiretos)

do Reich,

embora

o art. 15 não

fale

de

deveres

d o

"estado",

m as s im do

governo estadual",

das

autoridades estaduais",

d as

autoridades centrais

do

estado",

e se

possa deduzir

se m

problemas

que e le

alude

aos

indiví-

duos

q u e

em outros casos atuam como governos estaduais,

autoridades estaduais, autoridades centrais

d o

estado.

Se

portanto n ão existe dúvida de que segundo o art . 48 a inter-

venção do Reich também pode acontecer n o caso de que as

autoridades indiretas d o Reich indicadas no art . 15 não

cumpram seus deveres ali transcritos, pode-se discutir se o

art. 48 qualifica co m razão esse fato como violação de um

"dever do estado". Um a vez que se trata aqui apenas de uma

interpretação teórica p o r parte do legislador, que de modo

algum pode

se r

vinculante,

não se

arranha

o

direito positivo

se respondemos negativamente a essa questão d a única teoria

pertinente, e assim afirmamos que a intervenção federal não

está prevista apenas para o caso em que um estado-membro

enquanto ta l

viole

o s

deveres

que lhe

impõe

a

Constituição

total,

m as

também para

o

caso

em que

determinados órgãos

fe-

derais não

cumpram certos deveres

q ue

lhes

são

impostos pela

Constituição.

III.

Também

nos

casos

em qu e, por

força

do

princípio

d e

atri-

buição aqui referido, pode-se falar

de um

"dever

do

estado-

membro", é no entanto recomendável n ão perder de vista - po r

causa dessa imagem auxiliar do estado como sujeito ou titular



72 HANSKELSEN

do dever — o fato material real: que

indivíduos

qualificados d e

determinado modo pelo ordenamento estatal

são

obrigados

-

enquanto órgãos

do

estado

- a uma

determinada conduta.

Todos

os

deveres jurídicos, inclusive

os

interpretados como

sendo d o Estado", podem ter por conteúdo apenas a con-

duta

de

indivíduos.

Se um

"estado"

é

obrigado pelo ordena-

mento a u m a determinada conduta, isso não significa outra

coisa que uma espécie de obrigação

indireta

, n a medida e m

que o ordenamento que impõe a obrigação regula a conduta

enquanto ta l a f im de definir o indivíduo q u e deverá tê-la,

instituindo porém

u m a

outra figura

qu e é o

"Estado obriga-

do . Esse recuo até o fato material real da conduta do indiví-

duo, que é

interpretada como conteúdo

de um

dever

d o

Estado", é d e grande importância quando se trata de imputar

ao

estado

não o dever, mas a violação do

dever,

u m

fato ilíci-

to. Pois somente essa redução mostra que a atribuição d o

cumprimento do

dever,

ou

seja,

de um ato jurídico, tem um

sentido totalmente diverso d a imputação d a violação do

dever,

ou

seja,

de um ato

ilícito

5

.

Se no

primeiro caso esta-

m o s diante daquela que denominei atribuição "central", isto

é, a referência de um fato material, regulado de determinado

modo,

à

unidade

do

ordenamento regulador (atribuição à

pes-

soa ,

no segundo se trata daqueLa que denominei atribuição

"periférica", isto

é, a

ligação

de

dois fatos materiais através

d a norma que os define como condição e conseqüência (atri-

buição

ao fato material

6

). O

fato

de que um a

ilegalidade,

um

ato

ilícito,

não

possa

ser

imputado

ao

Estado

n o

mesmo

sentido de um

ato lícito

, isto é, de um ato - como se costu-

m a

dizer figuradamente

- desejado

pelo Estado,

de um ato

5 .

Perde-se

na

tradução

o

paralelo

e a

assonância entre Rechtsakt

("ato

jurídico") e

Jnrechtsakt

("ato ilícito"), (N . d o T . )

6. Cf. a respeito o s meus Haupiprobteme

de r

Staatsrechtslehre ("Pro-

blemas centrais

d a

teoria

d o

direito público"), 2

ed. , pp. IX ss. , e

minha

Allgemeine Siaatslehre

,

op . c i t . , pp . 4 8 ss . , 65 ss . , 21 2 , 24 8 , 26 7 ss .




73

previsto especificamente

no

ordenamento estatal como devi-

do,

é facilmente compreensível. Se porém quisermos enten-

der o que a

imputação

de um

fato ilícito

a o

Estado pode

efe-

tivamente significar,

é

necessário primeiramente esclarecer

o

significado

da

relação definida como imputação

de um

fato ilícito dentro d a esfera d a s ações e omissões d o indiví-

duo. Também aqui o que importa - no âmbito do conheci-

mento jurídico -

não é

qual indivíduo originou

o

fato

num

sentido fisico-psíquico, quem

é o

autor físico-psíquico,

m a s

sim a

qual indivíduo está ligado juridicamente

um

fato

material (dentro

do

qual

a

conduta flsico-psíquica

do

indiví-

duo, via de regra, constitui elemento essencial). Nesse senti-

do, um

fato ilícito

é

imputado

a

determinados indivíduos

na

medida

em que a

pena

- o ato

coercitivo

da

punição

ou exe-

cução - , ligada a esse fato ilícito n o preceito jurídico, se diri-

ge contra tais indivíduos. A relação designada como "impu-

tação" liga

um

determinado fato ilícito

da

conduta individual

a um ato

coercitivo característico

do

direito

e

qualifica

o pri-

meiro como "ilícito". U m a determinada punição é referida a

u m determinado fato ilícito (punível) ou vice-versa. Se a lin-

guagem corrente afirma

que um

determinado fato,

u m a

deter-

minada conduta,

é

imputada

a

determinado individuo, trata-

se de uma

abreviação — explicável

po r

diferentes razões

que

não podemos expor mais detidamente aqui. N o lugar do su-

porte fático [Talbestand] da norma coercitiva — de que faz par-

te o

indivíduo

c om

relação

ao

qual esse

a to

deve

ser

executado

-

entra,

na

visão corrente

da

relação

de

imputação

-

dir-se-ia

como

pars

pro

toto

- ,

justamente esse determinado indiví-

d u o sobre o qual recai a coerção. Através do indivíduo deter-

minado contra

o

qual

ele se

dirige,

o ato

coercitivo

é

carac-

terizado por seu objeto específico.

O

fato

é

imputado àque-

le que — por causa d o próprio fato — deve ser punido. Essa é

a formulação da imputação sob o ponto de vista do direito

positivo.

U m a

outra questão

é: a

quem determinado fato deve

ser - com

justiça

-

imputado, isto

é,

como

o

suporte fático



JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL 7 5

também pode ser imputado àquele que não é o autor psíqui-

co,

ainda

que a

consciência jurídica possa

ser

mais

ou

menos

contrária

a

isso.

D e

fato,

os

modernos ordenamentos jurídicos

incluem numerosos casos

d e

ilícito não-culposo,

da

assim-

chamada responsabilidade objetiva.

O que , portanto, pode significar a imputação ao "Esta-

do de um fato ilícito? A f im de examinar a fundo esse pro-

blema, é necessário conceber essa imputação ao Estado co -

m o

caso

de

imputação de um ilícito a uma pessoa jurídica.

A

esse respeito,

não é

possível reconhecer

de

antemão

que de-

veria existir, como

p o r

vezes

se

assume, alguma diferença

entre

o

Estado

e as

outras pessoas jurídicas. Carece

de fun-

damentação suficiente

a

teoria, freqüentemente apresenta-

da, segundo a qual somente ao Estado se poderia imputar

u m ilícito

culposo

e portanto

punível,

ao passo que às outras

pessoas jurídicas - interiores ao Estado - se poderia impu-

ta r

apenas

o

ilícito civil

7

,

o u

seja,

u m

fato ilícito

ao

qual

se

liga

n ã o u m a

punição

mas s im a

execução, supondo-se

que

tal

fato ilícito

n ão

precisasse conter

o

momento subjetivo

da

culpa.

Que na

linha

d o

direito positivo nada

se

oponha

a que,

em

determinados casos,

a

execução seja ligada apenas

a um

fato ilícito culposo, é algo bastante evidente, do mesmo m o -

do como a pena pode seguir-se a u m fato não-culposo. De-

ve-se separar

bem o

ponto

de

vista

da

política

do

direito

e o

da teoria jurídica.

M a s

isso

é

apenas acessório.

O que im-

porta

é

saber

por que o

ilícito cometido culposamente,

ou

seja, punível, deve

ser

imputável apenas

ao

Estado

e não às

outras pessoas jurídicas.

O

fato

a ser

imputado

não é - no

sentido físico-psíquico - produzido pelo "Estado" o u pela

"pessoa jurídica", mas s im, em ambos os casos, apenas por

u m indivíduo que pode agir (ou se omitir) culposamente ou

não. A

questão sobre

a

quem

u m

fato ilícito

é

juridicamente

7 .

JELLJNEK,

Die Lehre von den Staatenverbirtdungen, p. 49 .



76

HANS KELSEN

imputado resolve-se

-

como

se

depreende

do

exposto acima

- não segundo o indivíduo que o produz no sentido físico-

psíquico

- e

apenas neste pode haver

o

momento

da

culpa

-

mas sim

tendo

em

vista

o

indivíduo

com

relação

ao

qual deve

ser executado o ato coercitivo, e que não precisa coincidir

com o autor físico-psíquico.

Pois bem, com relação a quem é executado o ato coer-

citivo, quando se trata de uma pessoa jurídica, p or exemplo

u m a

associação

ou o

Estado? Aqui,

d e

início, parece

h a -

ver um a diferença entre pena e execução civil. Se é verdade

que a

pena

pecuniária

e a

execução civil

n ã o

apresentam

se-

quer

u m a

diferença superficial, pois

a

primeira,

tal

como

a

segunda, consiste na privação compulsória de um valor patri-

monial e pode desembocar num ato idêntico à execução civil,

existe por outro lado a propensão a considerar pessoas jurídi-

cas enquanto tais como sujeitas à execução civil e à pena pecu-

niária,

m a s n ã o à

privação

da

liberdade

ou da

vida (pena

de

morte)

e a

atos coercitivos assemelhados

-

porque represen-

t am um mal físico-psíquico infligível apenas ao corpo do

individuo. Quando

se crê que uma

associação poderia sofrer

execução e ser condenada a uma pena pecuniária, mas não

sofrer

a

pena privativa

de

liberdade

ou

mesmo

a

pena

de

morte, isto é sem dúvida u m erro, provocado pelo fato de não

se olhar através do véu que o conceito de pessoa jurídica

estende sobre

a

realidade

dos

fatos materiais

do

comporta-

mento individual.

Que a

pessoa jurídica seja proprietária

de bens é apenas um a expressão abreviada para dizer que es-

ses

bens pertencem

ao s

indivíduos

que a

formam,

que seu

usufruto e disposição, porém, são disciplinados ao modo par -

ticular previsto

no

regulamento

da

associação, portanto

de

maneira diferente d a assim-chamada propriedade individual.

Mais que da propriedade da pessoa jurídica, poder-se-ia falar

de uma propriedade corporativa dos indivíduos. U m a dimi-

nuição forçada dessa propriedade

- no

curso

de uma

execu-




77

ção civil ou da execução de uma pena pecuniária - significa

portanto q u e todos

os

membros

da

corporação são compul-

soriamente privados

de um

valor patrimonial,

em

conseqüên-

cia de um fato ilícito eventualmente praticado por apenas u m

único membro — o órgão que atuou ilegalmente culposa-

mente ou não. É o caso típico da responsabilidade coletiva

ou da responsabilidade objetiva, esta também quando a san-

ção contra o patrimônio social se deve aplicar apenas em caso

de ação ou omissão culposa do

órgão social.

Ora , seria igual-

mente possível um a norma de direito positivo que, no caso de

u m

ilícito cometido pelo órgão social, previsse

a

reclusão

ou

a

pena capital para todos

os

membros

d a

associação.

E

esses

atos coercitivos

se

dirigem

n e m

mais

n em

menos contra

a

associação enquanto

tal,

isto

é, de

modo nada diferente

da

execução civil

ou da

pena pecuniária;

com a

diferença

de que

nossa consciência jurídica rejeita tais sanções como demasia-

do

cruéis.

E

como acontece

c o m

freqüência,

o que é um pos-

tulado

de política d o

direito, quando ressaltado emotivamen-

te com

certa intensidade, ganha

u m a

roupagem

de

teoria

do

direito, isto é, transforma-se n a seguinte doutrina: a pessoa

jurídica está, de acordo com sua essência, sujeita apenas à

execução civil, eventualmente à pena pecuniária, m as não às

penas privativas de liberdade ou de morte. E na medida em

que se considera - reinterpretando igualmente u m postula-

do político-jurídico como verdade teórico-jurídica - a puni-

ção (ou pelo menos as penas privativas de liberdade ou de

morte) ligadas

po r sua

essência apenas

a u m

fato ilícito

p ro -

duzido culposamente (nenhuma punição sem culpa), chega-

se à suposição de que a pessoa jurídica seria imputável ape -

nas por ilícito civil, isto é, com abstração da culpa.

A opinião de que a pessoa jurídica pode ser imputada

pelo fato exterior d a conduta ilícita de um órgão, porém

não

com o

momento

da

culpa, pois este, enquanto processo

psí-

quico

q u e

ocorre

n o

interior

de

cada pessoa, seria altamente



78 HANSKELSEN

individual e portanto intransferível, praticamente não requer

— p o r

carecer

de

qualquer fundamento

- um a

refutação mais

detalhada.

O ato

exterior

de um

indivíduo

não

pode

ser

sepa-

rado de seu motivo psíquico, e este, tanto quanto aquele, in-

dividualmente e do ponto de vista externo ao direito, não é

transferível.

E is porém - afirma a teoria tradicional - que justamen-

te o Estado, diferindo das outras pessoas jurídicas, teria c a -

pacidade para

o

ilícito culposo; isto significa

que, no

âmbito

do

direito internacional,

u m

fato ilícito culposo pode

ser im -

putado

ao

Estado

co m

relação

a

outros Estados

(e

também

dentro

da

esfera

d o

Estado federal

n a

relação entre

o

estado-

membro e o assim-chamado Estado central). Por que, no en -

tanto, deveria justamente a pessoa jurídica "Estado" ser ca-

paz de cometer u m ilícito culposo, quando, também nesse ca-

so, é o

indivíduo

q ue

pode, culposamente

ou não,

produzir

o

fato ilícito? Essa evidente incongruência da teoria se explica

imediatamente quando

n o s

perguntamos qual

é o ato

coerci-

tivo que, segundo o direito internacional, é posto como conse-

qüência d o fato ilícito a ser imputado ao Estado, e contra

qual indivíduo ele se dirige. Trata-se, ao f im e ao cabo, da

guerra, isto é, um complexo de atos coercitivos, quais sejam:

destruição e confisco forçado d e bens objeto de propriedade

privada ou coletiva dos indivíduos q ue compõem o Estado, pri-

vação forçada da liberdade e da vida de indivíduos que

"pertencem"

ao

Estado contra

o

qual

se faz

guerra. Apesar

de

que

talvez

se

resolva ainda dizer

que o

"Estado"

é

saqueado

quando a propriedade privada de seus súditos é destruída ou

confiscada na guerra, não se considerará possível que o Es-

tado seja feito prisioneiro, ferido e mutilado, ou receba a pe-

na de morte. Se decompusermos a "guerra" nos atos coerci-

tivos isolados de que é formada, teremos que afirmar que se

dirige somente contra

os

indivíduos atingidos

por ela. E

se ainda assim nos atemos ao uso lingüístico - e se trata de




79

um uso enganoso, que se apresenta como "teoria" do direito

internacional

-

segundo

o

qual

a

guerra enquanto

tal é

feita

somente contra o Estado enquanto ta l e não contra o s indi-

víduos

que

compõem

o

Estado, trata-se

co m

essa termino-

logia apenas

de

colocar

um véu

sobre

o

fato

de que ,

como

conseqüência de um ilícito produzido por um ou mais indiví-

duos determinados

-

enquanto órgãos

d o

Estado

- ,

prevê-se

um a to coercitivo ou um complexo de atos coercitivos que

se

dirigem essencialmente contra

indivíduos totalmente

diversos

daqueles

que —

culposamente

ou não —

produziram

o

fato ilícito.

C o m

isso pretende-se ofuscar

o

fato

de que se

trata

de um

caso

de

responsabilidade coletiva

e

objetiva

que

fere a nossa consciência jurídica. E com isso torna-se claro o

motivo

do

esforço

p o r

reconhecer

a

capacidade

do

Estado

-

diferentemente das outras pessoas jurídicas - d e cometer ilí-

citos culposos. A guerra é, pois, um a punição idêntica ao ato

coercitivo,

é uma

pena privativa

de

liberdade

e de

morte,

elevada, d o ponto de vista quantitativo e qualitativo, à máxi-

m a

potência.

É u m a

pena

que

atinge basicamente

os

inocen-

tes. Se essa punição se dirige contra o Estado enquanto tal -

com o que se mascara o fato da responsabilidade coletiva,

doloroso para nossa consciência jurídica

—

então

se

deve

t am-

b é m , para que não se possa infligir a pena mais terrível sem

u m a

culpa, poder afirmar

que o

Estado contra

o

qual

se

dirige

a guerra pode cometer ilícitos culposos; deve-se gerar uma

aparência

de

responsabilidade pcrr culpa. Dentro

do

ordena-

mento jurídico

de

cada Estado

o

desenvolvimento

da

técnica

jurídica acompanhou o refinamento da consciência jurídica até

alcançar

o

ponto

em q ue -

abstraindo-se

de

alguns casos

pa r -

ticulares - a responsabilidade coletiva e objetiva cedeu lugar

à

responsabilidade individual

e po r

culpa.

E la

ainda perma-

nece, contudo, n o âmbito das relações internacionais. Como

no entanto justamente esse âmbito n ão pode prescindir de uma

ideologia

do pathos

moral,

é

afinal muito compreensível

que



80

HANS KELSEN

a fraseologia jurídica pretenda mascarar a realidade dos fatos,

isto é , aquela do direito positivo.

Se

reconhecemos

que um

fato ilícito deve

ser

imputado

ao

indivíduo

a

quem

-

como

seu

objeto específico

- se

dirige

o ato

coercitivo previsto como conseqüência

de tal

fato, então

compreendemos

que não se pode absolutamente falar de im-

putação de um fato ilícito a uma pessoa jurídica, ou seja, f a -

lar naquele sentido específico em que o conceito de pessoa

jurídica encontra

sua

particular legitimação.

A

pessoa jurí-

dica

é -

enquanto personificação

do

ordenamento jurídico

total (Estado)

ou de um

ordenamento jurídico parcial

—

essen-

cialmente

sujeito.

Imputação

à

pessoa significa referência

a

alguma coisa imaginada positivamente como autor

ou

titular

de uma

ação

ou

omissão,

e m

resumo,

de um

fato determinado;

chama-se pessoa

o

sujeito

de um a

conduta autorizada

ou im-

posta; pessoa é o sujeito

de

deveres

e

direitos. E a referência

à unidade do ordenamento, total o u parcial, q ue estabelece d e-

veres e faculdades. O indivíduo atingido pelo a to coercitivo

é objeto

passivo,

e não

sujeito desse

ato. Por

isso será possí-

vel

relacionar

o cumprimento do ato

coercitivo,

da

pena,

da

execução,

a

algo

q u e

seja

sujeito

desse ato

,pessoa, m as não

o ser

passivamente punido

ou

executado.

A

imputação

que

abrange

o ato

coercitivo

e

pode

ser

caracterizada pelo objeto

específico

ao

qual

é

dirigida

— em

resumo,

o

indivíduo puni-

do ou

executado

- não é

imputação

à

pessoa,

m as sim

impu-

tação

- de um

fato material

- a um

fato material.

Mesmo

quando

o ato

coercitivo

se

dirige contra todos

os

indivíduos

que -

como

se diz sem

exatidão

-

formam

a

pessoa jurídica,

n ã o

pode

ser

vista como atingida pelo

a to a

pessoa jurídica

enquanto

tal, e

portanto

se

considerar

o

fato ilícito como

im -

putado

à

pessoa jurídica enquanto

tal. O

fato, pois,

de que a

pessoa jurídica, a corporação, seja "formada" por determi-

nados indivíduos, n ã o significa outra coisa que: determina-

da

conduta

de

determinados indivíduos constitui

o

conteúdo




81

das

normas,

é

prevista

por

normas

que

formam

um

sistema

unitário, u m ordenamento total ou parcial; em outras palavras,

qu e indivíduos são autorizados ou obrigados p o r esse orde-

namento

a uma

determinada conduta.

O

indivíduo,

ao

consti-

tuir

o objeto do ato

coercitivo

que é

executado

com

relação

a ele por outros indivíduos, n ão pratica u m a conduta regula-

da como dever ou faculdade. Por isso a criatura do ordena-

mento

que se

apresenta como pessoa jurídica pode certamen-

te ser

tida como sujeito

do ato

coercitivo

que

apenas

um

único

indivíduo produz,

mas não

como sujeito passivo

da

coerção,

mesmo quando todos

os

indivíduos cuja conduta

é

estabele-

cida pelo ordenamento devam sofrer esse ato coercitivo. Se

dizemos

que é

a

associação qu e

sofre execução quando

a

execução

-

mesmo

q u e

apenas indiretamente

— se

dirige

contra todos os seus membros (isto é, quando o patrimônio

social é compulsoriamente reduzido), e neste sentido se

imputa à

associação o

ilícito

que é o

motivo

d a

execução,

essa linguagem significa

de

forma clara algo

totalmente dife-

rente

do que em

geral

se

entende

p o r

pessoa jurídica

da

associação. A associação aqui é apenas expressão para indi-

car

todos

os

seus membros,

a

expressão

de uma soma. Não

se

poderia portanto falar

d e u m a

execução contra

ela, e

assim lhe imputar o fato ilícito, quando a execução se diri-

gisse, por exemplo, apenas contra o patrimônio do órgão que

produziu

o

fato ilícito,

ou dos

membros

da

direção. Enquanto

pessoa jurídica, porém

-

nisso concordam todas

as

teorias

a

associação

é

algo diferente

da

mera soma

dos

indivíduos

que a compõem. Se configuramos a pessoa jurídica como

um a entidade diferente dos indivíduos que a compõem, que

está

acima

deles,

e

cuja vontade

não só não é a

vontade

dos

indivíduos

m a s

pode também lhes

ser contrária,

isto

so-

mente é possível porque na pessoa jurídica é personificado

o ordenamento que obriga e autoriza os indivíduos e que se

dirige, justamente

no ato

coercitivo, contra

os

indivíduos

que



82

HANSKELSEN

devem

ser

nitidamente distinguidos.

Se

esta

é a

pessoa

que se

apresenta

no ato

coercitivo contra

os

indivíduos interessados

- e qu e é

configurada como sujeito desse

ato

apenas para

cla-

rificar, mediante personificação, a objetividade do ordena-

mento e m relação ao indivíduo então é simplesmente

absurdo utilizar essa imagem auxiliar da pessoa jurídica de

u m a maneira em que o ato coercitivo possa se dirigir contra a

pessoa jurídica enquanto

tal.

Trata-se portanto

de um uso lin-

güístico enganoso dizer

que a

execução civil

se

dirige contra

a


tal, na

medida

em que se

desperta

a

impressão de que se estaria diante d a associação à qual se faz

referência quando se fala da associação como sujeito de

deveres e direitos, como sujeito de atos jurídicos. O significa-

do ético-político q u e esse uso enganoso assume quando, no

direito internacional, se afirma o ato coercitivo da guerra

como sendo dirigido contra o Estado "enquanto tal , impu-

tando-se assim a este o ilícito cometido p o r indivíduos con-

vocados

a

atuar como órgãos

do

Estado

já foi

esclarecido.

Assim adquirimos para

o

ulterior desenvolvimento deste

es-

tudo

o

conhecimento

de que nem a

pena,

nem a

execução

civil podem ser dirigidas contra u m a corporação interior ao

Estado enquanto pessoa jurídica, nem. a guerra contra o Es-

tado enquanto

tal; que

portanto

não é

possível imputar

u m

fato ilícito

a uma

pessoa jurídica,

n e m

mesmo

à do

Estado;

e que o uso lingüístico contrário a isto serve apenas para en-

cobrir

o

fato real

d e u m a


e

objetiva,

ou seja, a regulação de um ato coercitivo para o fato produzi-

do culposamente ou não por um determinado individuo —

como órgão coletivo —, sendo qu e tal ato se dirige contra ou-

tros indivíduos, de fato contra todos os indivíduos cuja con-

duta está regulada

por um

ordenamento

que se

expressa

n a

pessoa jurídica à qual se imputa o fato ilícito.




83

IV.

A

aplicação deste conhecimento

n as

circunstâncias

pró -

prias do Estado federativo acontece po r s i mesma. Interven-

ção

federal

é, no seu

fato material exterior,

um a to

coercitivo

análogo à guerra. É u m a intervenção da força armada - da

União

ou de

vários estados-membros

-

contra

o

estado-mem-

bro que

viola

o

próprio dever,

e se

realiza mais

ou

menos

como u m a guerra q u e fosse feita contra esse estado. Isso

significa

que nas

relações entre federação

(ou o

Estado

e m

sua

totalidade)

e

estado-membro

é

usada

a

mesma primitiva

técnica jurídica

que o

direito internacional utiliza

nas

rela-

ções entre Estados.

Q u e

deva

ser

assim porque somente essa

técnica jurídica corresponde à essência do Estado nas suas

relações

c o m o s

outros Estados

é um a

concepção

de que vol-

taremos a tratar mais tarde. Aqui, como resultado do estudo

q u e

precede, deveremos apenas afirmar

que a

intervenção

federal

-

ainda

que a

Constituição

o

diga textualmente

- não

se

dirige contra

o


tal,

isto

é, en-

quanto pessoa jurídica;

e que a

afi rmação contrária

da

teoria

e d o texto constitucional que a segue n ão significa outra

coisa

que : por

causa

d e u m a

violação

de

deveres

que

consti-

tu i

condição para

a


se

estabelece

u m a

responsabilidade coletiva dos indivíduos q u e compõem o

estado-membro. Mais ainda: significa

que , não

obstante

o

teor literal d a Constituição, a violação do dever que consti-

tu i

condição para

a


não

pode

ser

inter-

pretada como ilícito imputável ao estado-membro enquanto

tal. E isso n ão apenas quando se trate da violação de dever

de um

órgão

federal -

indireto

- m as

também

n o caso d e

violação d e dever p o r indivíduos que, se tivessem cumprido

o

dever violado, estariam atuando apenas como órgãos

do

estado-membro. A disposição d e u m a Constituição segundo

a

qual, quando

um

estado-membro

não

cumpre

os

deveres



84

HANS KELSEN

por ela impostos deve-se proceder à intervenção federal, não

significa senão que os súditos do estado-membro são coleti-

vamente responsáveis pelo cumprimento,

por

parte

d os

órgãos

designados pela Constituição

do

estado-membro,

de

certos

deveres estabelecidos pela Constituição total com respeito

ao exercício da competência do estado-membro; m a s além

disso: que os súditos do estado-membro são também coleti-

vamente responsáveis pelo cumprimento, p o r parte de certos

órgãos federais, mais precisamente

os

órgãos federais indire-

tos, de deveres que a Constituição - em seu aspecto de Cons-

tituição total

-

lhes impõem

co m

respeito

ao

exercício

da

competência da União. Esse é o fato material nu e cru; fica

assim destruída a aparência de justificação que a fraseologia

utilizada pela teoria

e

pela prática claramente

se

propõe:

de

que

somente seria justo

e

equânime, quando

um

estado-mem-

bro

"enquanto

tal se

torna culpado

de uma

violação

d e

dever,

proceder contra o estado-membro "enquanto tal , recorren-

do-se assim

à


e não à

punição

do

titular

do órgão que se comportou culposamente.

C o m isso entretanto liquida-se também a tentativa - oca -

sionalmente efetuada - de deduzir da

essência

do

Estado

fe-

derativo,

d a

natureza

da

coisa,

a

intervenção federal como

ato coercitivo dirigido contra o estado-membro enquanto tal, e

assim também a inadmissibilidade de chamar à responsabili-

dade po r casos d e violação da Constituição federal apenas os

indivíduos culpados.

A

Constituição

dos

Estados Unidos

da

América

-

assim

se

ensina

po r

vezes

8

—

teria sido original-

mente interpretada no sentido de que não previa qualquer

violação constitucional (alta traição, treason) p o r parte dos

estados-membros enquanto tais e que portanto autorizava

apenas a punição de indivíduos. C o m a Guerra de Secessão,

todavia, teria havido

a

necessidade

de

reconhecer

que os

esta-

8 . JELLINEK, o p . c i t . , p , 5 0 ,




85

dos-membros enquanto tais teriam violado

a

Constituição

e

cometido alta traição, sendo portanto considerados "rebel-

d e s e

punidos enquanto tais,

na

medida

em que

seus direitos

-

ainda

que

temporariamente

-

foram reduzidos

e

posta

um a

autoridade militar n o lugar d o governo autônomo. "Portan-

to , como reparação pela guerra civil, a União n ão reduz os

direitos dos indivíduos, ela até mesmo anistia o presidente

d a Confederação; m a s reduz os direitos dos estados, reconhe-

cendo

que os dez

estados estavam

em

rebelião. A natureza da

coisa prevaleceu sobre

a

teoria

de que a

União

não

teria

que

ver com os

estados,

mas s im com

indivíduos." Permanece

em

aberto

se a

interpretação original

d a

Constituição

dos Es-

tados Unidos, aqui mencionada,

é ou não

exata.

Mas da c i r-

cunstância

de que a

Suprema Corte

d a

União tenha decidido

"that

the

rebel states made their

war as

States..." resulta

tão

pouco que essa construção, aceita por motivos políticos, seja

teoricamente

correta, quanto de um texto constitucional se

possa deduzir a exatidão teórica de qualquer interpretação

de um

fato material.

Que a

instauração

de um

regime militar

não teria reduzido o s direitos do s súditos - assim privados de

seu direito de autodeterminação política — m a s o direito dos

estados é insustentável

j á à

primeira vista.

O

problema todo

deve

ser

formulado corretamente nestes termos:

se a

Cons-

tituição estabelece apenas

a

responsabilidade individual

e

culposa

de

pessoas

que a

transgridem

ou

também

a

respon-

sabilidade coletiva

e

objetiva.

E é de

fato impossivel

e

contra-

ditório

em si

mesmo

o

intuito

de

deduzir

a

partir

da

essência

do Estado a sua capacidade - que outras corporações interio-

res ao Estado não possuem - de sofrer um a to coercitivo d i-

rigido contra a entidade enquanto tal , e não contra o indiví-

duo .

"Também quando

n o

Estado

a

corporação

é o

objeto

imediato

da

coerção, esta

se

aplica

em

última instância

aos

indivíduos

que a

compõem.

A

dissolução

d e u m a

associa-

ção por

ordem judicial

a

título

de

punição,

p o r

exemplo,



86

HANS KELSEN

não se

dirige contra

a


tal , mas

contra

o

conjunto dos seus membros."

9

Ora, não se compreende por

que não é

possível afirmar

que a

pena

de

dissolução atinge

a


tal,

tanto mais

que ela

deixa

de

existir,

enquanto

é

possível dizer

que uma

execução civil

que

atinge

o

patrimônio

da

associação dirige-se contra esta como asso-

ciação. E m ambos os casos são atingidos todos os membros.

Como

se

depreende

do que

dissemos anteriormente,

por ne-

nhum outro motivo se pode afirmar que a intervenção federal

atinge

o

estado enquanto

tal; e em

ambos

o s

casos

o

conceito

de

pessoa jurídica

é

utilizado

de

forma errônea.

A

contradi-

ção pode ficar evidente quando o mesmo autor afirma que a


- qu e ele

contrapõe

ao ato

coercitivo

di-

rigido contra

a

associação porque

em

última instância "atin-

g e

apenas

os

membros

— se

dirige não contra cidadãos iso-

lados d o estado em questão, mas sim contra este último, e

atinge culpados e inocentes"

l0

.

A


só se

dirige" contra

o

Estado,

n ã o

contra

os

cidadãos inocentes;

estes

ela

apenas "atinge".

D e

modo

que a

intervenção (fede-

ral), por sua vez, não

diferentemente

d a

guerra, deve atingir o

individuo

apenas

n a

medida

em que

isso

é

indispensavelmen-

te

requerido pela

sua

natureza

d e

coerção dirigida contra

o

estado"

11

. Portanto

a


-

assim como

a

puni-

ção à

associação

-

"atinge"

os

indivíduos

É da sua

nature-

za

atingi-los, porém apenas

n a

medida

e m q u e

isto seja

ine-

vitavelmente necessário p o r causa de sua natureza de coer-

ção

dirigida "contra

u m

estado"

- e

justamente

p o r

isso

também contra os indivíduos

Nesse contexto devemos discutir

a

questão sobre qual

é a

relação

d a


com a

guerra

no

sentido

d o

9 . JELLINEK, op . c i t . , p . 3 1 1 .

10. Id. , p. 50 .

l i . I d . , p . 3 1 1 .




87

direito internacional, sendo esta

t ão

similar àquela. Aqui,

co-

m o d e

costume, cumpre distinguir entre confederação

de es-

tados

e

Estado federativo,

e

definir,

n o

primeiro caso,

se a

Constituição estabelece

u m a


ou não. No

segundo caso

só é

possível reagir

à

violação

da

Constituição

federal

por

parte

de um

estado-membro mediante

a

guerra

da

confederação contra este, isto

é,

mediante

o ato

previsto

pe-

lo direito internacional geral para a violação jurídica. Se a

Constituição prevê u m a intervenção federal, isso deve ser

interpretado n o sentido de que os estados reunidos e m confe-

deração renunciam

à

guerra como reação específica contra

violações do ordenamento federal, ainda qu e ta l renúncia não

seja declarada expressamente. A situação não é essencial-

mente distinta daquela do Estado federativo, cuja Constitui-

ção prevê a intervenção federal. Através de um conteúdo si-

milar, o convênio confederativo aproxima-se da Constituição

do

Estado federativo, tanto mais quando

se

considera

que com

a

previsão

da

intervenção federal para

o

caso

de

violação

da

Constituição,

a

decisão sobre

se foi

cometido

u m

ilícito

é con-

fiada

a uma

determinada instância

— via de

regra,

ao

mesmo

órgão

que

deve decidir sobre

a

intervenção federal;

e que

assim introduz-se

u m a

modificação marcadamente centralis-

ta

em

relação

à

competência jurídica

n a

esfera

do

direito

in-

ternacional geral. Deve

ser

rejeitada

a

concepção corrente,

se-

gundo

a

qual,

a

partir

d o

fato

de q ue a

confederação

de

estados

repousa sobre um tratado de direito internacional, conclui-se

que

nesse caso

se

estabelece apenas

u m

poder

d a

associação

e

não um poder do Estado, de modo que apenas meios d e coer-

ção de direito internacional e não de direito público, portan-

to apenas atos coercitivos contra estados enquanto tais se-

riam possíveis

12

. O tratado de direito internacional, isto é, o

12 .

Refiro-me neste caso

à

minha Âllgemeine Siaatslehre,

pp. 193 ss .

[trad. bras., Teoria geral do Estado, S ã o Paulo, Martins Fontes , e m preparação].




89

sanção do direito internacional. N o âmbito de um a Constitui-

ção -

seja

de um

Estado federal

ou de um a

confederação

d e

estados

- que

preveja

a

intervenção federa],

é

condição neces-

sária para esta

a

verificação

de que o

estado-membro contra

o qual ela se dirige - e a disciplina usual da intervenção fe -

deral

se dá

somente para

o

caso

em que um

estado-membro

viole

o s

próprios deveres

-

tenha produzido

u m

fato ilícito.

A resistência armada organizada contra a intervenção federal,

portanto, é

rebelião, revolução,

ou como quer que se queira

denominar tais atos

d e

força. Estabelecer

se e em que

medi-

da

existe

a

possibilidade efetiva

de

tratar tais atos

de

força

como delitos

de

indivíduos,

e de

responsabilizá-los pessoal-

mente, não é uma questão distinta daquela que surge em

caso

de

revolução dentro

do

assim-chamado Estado unitário.

O que

importa

é

simplesmente estabelecer

que a

situação cria-

da com

resistência organizada

e

armada contra

u m a

interven-

ção federal não é

guerra no sentido do direito internacional,

mas s im guerra civil. Para nossa consciência jurídica, isso é

mais terrível

do que a

guerra,

po r

muitas razões

e

independen-

temente

do

fato

de que

todas

a s

normas

d e

direito internacio-

nal que limitam a guerra não encontram aplicação imediata na

ação bélica que se denomina intervenção federal. Se a própria

Constituição

não

introduz algum limite

— o que n ão é o

caso

das

Constituições

até o

momento

em

vigor

- os

atos coerciti-

vos ficam inteiramente à discrição do órgão encarregado da

intervenção federal.

A

questão político-jurídica sobre

se a


poderia

ser

substituída

por

outro método melhor

de

coerção

merece, portanto, a mais séria análise. Que e la , porque pro-

vém da essência do Estado federativo, seja absolutamente n e -

cessária,

d e

modo

que

seria incompatível

com a

natureza

d o

Estado federativo qualquer outro modo

de

reagir

à

violação

da Constituição federal, é uma concepção que, à luz do ex-

posto até aqui, devemos considerar totalmente errônea. Ela só



90

HANS KELSEN

se

pode apoiar sobre

a

idéia

de que o

Estado federativo seja

u m a associação de Estados e que portanto as relações entre a

União,

o

assim-chamado Estado central,

e os

estados-mem-

bros, sejam relações internacionais [.zwischenstaatlich]; que

portanto estejamos

n a

esfera

do

direito internacional; mais

ainda, sobre

a

idéia

de que o

estado, nessa esfera, isto é,

en-

quanto personalidade

de

direito internacional, seja capaz

de

delitos,

e que

portanto

a

reação

ao seu

ilícito

só

possa acon-

tecer

n a

forma

de um a to

coercitivo dirigido "contra

o

esta-

do enquanto tal . Um novelo d e erros jurídicos, destinados

apenas

a

obstruir

u m

desenvolvimento técnico-jurídico,

po r

algum motivo considerado indesejável, c o m argumentos

oriundos

d a

essência"

do

Estado,

ou do

direito,

ou do

direi-

to

internacional. Mediante

a

análise feita anteriormente

sobre

a

imputação

do

fato ilícito, tiramos

o

chão

a

esse argu-

mento,

e

deixamos

o

caminho livre para

que a

questão seja

discutida como

u m

problema puramente técnico-jurídico.

Se

enxergamos

n o

direito

um

instrumento técnico-social

para realizar

o u

manter

u m a

situação social desejável, através

da disposição de que a um a situação socialmente danosa se-

j a infligido um m al , e le então é reconhecido, essencialmen-

te ,

como ordenamento coercitivo,

e a

norma jurídica, portanto,

como norma

que

impõe

a

coerção, isto

é ,

como norma

q ue l i-

ga

determinado fato material

a u m

conseqüente

ato

coercitivo

(qualificando assim como ilícito

o

fato condicionante).

O

de-

senvolvimento técnico-jurídico,

através

do

qual

o

direito

se er-

gue do estado primitivo, segue principalmente e m duas dire-

ções: conforme a primeira, o ato coercitivo previsto pelo orde-

namento

se

dirige fundamentalmente

-

salvo certas exceções

-

contra

u m

indivíduo cuja conduta corresponde

d e

algum

m o -

do ao

fato material

que é

condição para

a

pena, seja porque essa

conduta produziu a situação social danosa d e maneira causal

e culposa, seja porque não a impediu. Trata-se d o caminho que

leva

da

responsabilidade

p o r

culpa alheia

e

particularmente




91

da coletiva, à responsabilidade individual, da responsabilida-

de

objetiva

à

responsabilidade

por

culpa.

A

responsabilidade

p o r

culpa alheia

e,

particularmente,

a

responsabilidade objeti-

va são cada vez mais limitadas, e a execução do ato coerciti-

vo, originalmente deixada ao próprio indivíduo ferido em seus

interesses,

é

tirada deste

e

confiada

a u m

órgão específico,

a

u m

indivíduo

que ,

sendo distinto tanto

do

ofendido quanto

do ofensor, atua

objetivamente

em todos os casos d e ilícito. A

ulterior diferenciação dessa função, q ue concretiza a norma

jurídica abstrata,

na

constatação judicial do lícito, bem como

na

determinação

da

pena

por um

órgão,

e

execução dessa pena

por um outro, e mesmo o caráter judiciário do respectivo pro-

cedimento, são situações já percebidas atualmente como natu-

rais,

no

âmbito

d o

direito interno. Quando

se

trata

d e

atos coer-

citivos menos sensíveis, como pena

e

execução administrativa,

parece-nos necessária hoje pelo menos u m a jurisdição que

controle o procedimento administrativo após esgotados o s

meios jurídicos ordinários.

Se no s

aproximamos

do

problema

- que

deve

ser

resol-

vido com a intervenção federal - com essas exigências políti-

co-jurídicas de validade absolutamente geral porque liga-

das à

técnica

de

todo

o

direito,

não

limitadas,

por sua

nature-

za, a

setores específicos como

o

direito civil, penal

ou

admi-

nistrativo, não se faz necessária - após o que se disse acima

— qualquer comprovação pormenorizada de que ta l solução

é

tecnicamente atrasada,

e já não

corresponde

a

nosso senso

de

direito.

N ã o

apenas

e

talvez

não

tanto porque

a

intervenção

federal representa u m caso d e responsabilidade coletiva e

objetiva, pois justamente nesse ponto u m a tentativa de justi-

ficá-la

não

parece totalmente impossível. Onde

o

sentimento

d a

singularidade

e

especialidade

do

Estado ainda

é

muito

forte n os indivíduos que formam o estado-membro, o senti-

mento de justiça, n a medida em que se trate de relações da

comunidade

com o

exterior, pode

de

fato

ter

ainda

um

caráter



92

HANSKELSEN

coletivo, e não um caráter marcadamente individual. Talvez

se queira —

como podemos observar ainda mais claramente

na

esfera

de

relações interestatais

da

comunidade

de

direito

internacional e m geral - ver punido o ilícito cometido por

u m

membro

ou

certos membros contra outros Estados

não

naqueles mesmos membros,

mas s im, se

tanto,

de

preferência

em todos os membros. Nã o se pode no entanto negar que se

trata

aí

apenas

de

restos

de

concepções jurídicas

não de

todo

superadas, e que justamente n o Estado federativo o senti-

mento

q u e

liga

o

indivíduo

à

comunidade parcial

é

paralisa-

do

pelo sentimento produzido pela filiação

à

comunidade

total; observe-se que a legitimidade desse momento senti-

mental como medida

de

avaliação político-jurídica talvez

ainda esteja por ser demonstrada. A intervenção federal é

particularmente insatisfatória sobretudo quando - o que de

fato

é a

regra

- a

instância incumbida

de

constatar

o

fato

material ilícito

que a

condiciona

carece

do

caráter

da

objeti-

vidade judicial. Se, em virtude das particularidades da situa-

ção

politico-psíquica, talvez ainda possamos eventualmente

pôr em

dúvida

a

necessidade

de

eliminação

d a

intervenção

federal e sua substituição pela responsabilidade individual

do s

órgãos

que

violam culposamente o ordenamento federal,

ainda assim

não nos

podemos fechar,

em

hipótese alguma,

à

exigência de qu e a pena prevista pela Constituição para o ca-

so de determinadas violações jurídicas não deva ser aplica-

da sem

constatação

objetiva

do

fato ilícito

por um

órgão

que

atue o quanto possível como tribunal. Tal exigência poderia

no mínimo ser contraposta à tão cara referência que se faz à

natureza

d o

Estado

e

especialmente

do

Estado federativo.

De

fato,

o

passo decisivo

no

plano técnico-jurídico,

ou

seja,

retirar d o estado q u e comete um ilícito a decisão sobre sua

ocorrência,

esse passo oriundo

do

direito internacional

ge-

ra l

,

essa reviravolta

centralista, j á é

concretizado pelo prin-

cípio

d o

Estado federativo enquanto

tal. A

única questão

pos-




93

sível

é

sobre

s e o

órgão convocado

a

decidir deve

ter as

garan-

tias d a objetividade judicial ou não.

E a

idéia

do

Estado fede-

rativo

ê

justamente

que a

existência, isto

é, a

esfera jurídica

dos estados-membros, seja garantida, bem como a do assim-

chamado Estado central (federal). A

objetividade

d a

instân-

cia

convocada

a

decidir sobre

o

fato ilícito

que

condiciona

a

intervenção federal só pode valer como garantia desse princí-

pio que

nasce

da

idéia

de

Estado federativo

13

.

A

apuração

do

fato ilícito através de um tribunal independente é, por certo,

plenamente compatível

em

teoria

com a


n a

forma

de um a

ação militar, portanto

co m u m a

responsabi-

lidade coletiva e objetiva. N o entanto, não se pode negar que

se o

fato ilícito

é

apurado

n o

curso

de um

processo

judiciário

e se portanto é preciso verificar se ocorreu violação d a Cons-

tituição federal,

e

quais

são

precisamente

os

titulares

dos ór-

gãos

que a

cometeram, torna-se difícil responsabilizar

ou-

tros indivíduos além desses, e mesmo isso apenas quando

houver conduta culposa.

O

procedimento judiciário deve

rom-

per a

ficção

de que é um

"Estado"

que

viola

a

Constituição,

eliminando assim

a

justificativa para

que

súditos inocentes

devam sofrer

p o r

esse motivo.

O órgão encarregado d e apurar se um estado-membro

violou

os

deveres

que lhe

impõe

a

Constituição será sempre

— com respeito a sua função — u m órgão da Constituição to -

tal,

mesmo quando

o

titular

do

órgão atuar

em outros casos

apenas como órgão

da

União, isto

é,

como entidade parcial.

Trata-se pois

d e u m a

função regulada pela Constituição

to -

tal,

para

sua

defesa.

A

exigência

da

objetividade desse

ór-

gão, porém, significa que sua titularidade não pode ser con-

13. Cf. a

respeito

o m e u

ensaio "Verf assungs-und Verwaltvingsgerichts-

barkeit i m Dienste d e s Bundesstaates u s w" . ( " A jurisdição constitucional e

administrativa

a

serviço

d o

Estado federativo, etc."),

in

Zeitschriftfíir Schweize-

risches Rechi, Neue Folge, vo l . LX I1, pp. 173 ss .




95

pela Constituição total, ou violar, dentro dos limites de com -

petência,

as

disposições constitucionais relativas

ao

conteú-

do das

leis. Tanto

u m a

quanto

a

outra devem poder

ser cas-

sadas pela instância objetiva estabelecida para a defesa da

Constituição total; e assim como os ministros do estado-

membro qu e assinam a lei e são por ela responsáveis, tam-

bém os

ministros federais devem poder

ser

destituídos

por

esse tribunal.

V.

Se examinamos a Constituição do Reich alemão à luz dos

princípios desenvolvidos acima, vemos que ela não oferece

u m

resultado satisfatório

no

plano técnico-jurídico;

e

isso

em

vários sentidos: seja

c om

respeito

à

questão

da

apuração

ju -

diciária do ilícito, seja em relação à forma do ato coercitivo

correspondente ao ilicito, seja, enfim, d o ponto de vista da

paridade entre União

[Reich]

e

estados-membros

[Lãnder]

que

o

princípio

do

Estado federativo requer.

Quanto ao primeiro ponto, estamos ante u m defeito re-

dacional que produz u m a falta de clareza bastante grave.

Depois

que os

arts.

13 e 15

prevêem

a

possibilidade

de que

determinadas controvérsias sejam decididas através

do Tri-

bunal Federal de Justiça [Staatsgerichtshof ], o art. 19 esta-

belece em linhas bastante gerais que sobre "controvérsias

de

natureza não-privada" entre

u m

estado

e o

Reich,

desde

qu e

outra corte

n ã o

seja competente, deve decidir

- por pro-

vocação de uma das partes — o Tribunal Federal, e que a sua

decisão deve ser executada pelo presidente do Reich. U m a

vez que o Reich - enquanto entidade parcial - tem tanto in-

teresse

em que um

estado cumpra

os

deveres

que lhe

impõe

o

ordenamento total quanto

um

estado

tem

interesse

em qu e

o Reich - enquanto entidade parcial - não viole o ordena-



96

líANSKELSEhi

mento total, qualquer violação desse tipo pode apresentar-

se

como "controvérsia entre estado

e

Reich'''. Naturalmente,

também seria possível deixar

d e

tratar

a

inobservância

da

Constituição total p or parte do s órgãos federais (d o

Reich)

da mesma forma como um litigio entre Reich e estado, to -

mando

p or

base assim

um

princípio diferente

d o

princípio

processual civil,

que usa

como alavanca

o

interesse das par-

tes.

E m todo caso, tanto o Tribunal Federal quanto o presi-

dente

d o

Reich,

que

executa suas decisões, aparecem, segun-

do o art . 19,

como órgãos

da

Constituição total. Sentença

e

execução poderiam

-

assim parece

à

primeira vista

-

dirigir-

se contra ambas as entidades parciais, tanto contra o

Reich

quanto contra

o

estado;

e a

execução coercitiva

só

poderia

acontecer

co m

base numa decisão judiciária

que

constatasse

o fato ilícito. O art. 19, porém, não está sozinho. Evidente-

mente, sem que se tivesse consciência de todo o alcance do

teor adotado

no art . 19,

formulou-se

o art . 48-1, o

qual,

p a -

ra

certos casos

j á

tratados

no art. 19,

vale dizer

o

não-cum-

primento

de um

dever imposto

ao

estado, confia

ao

presi-

dente d o

Reich

a execução contra o estado, porém sem uma

referência clara ao procedimento prescrito no art. 19.

O s

dois artigos

são, por

seus teores, inconciliáveis. Assim,

co-

m o acontece co m freqüência em erros redacionais, há

duas

possibilidades

de

interpretação:

ou o art. 19 restringe o art.

48-1 , ou

este último restringe

o

primeiro. Diante dessa

si-

tuação,

não é de

admirar

que

ambas

as

interpretações sejam

defendidas

e que

justamente

os

dois maiores especialistas

em direito público se contradigam a respeito. Triepel

14

afir-

ma que o

presidente

do

Reich

n ã o

pode ordenar

a

execução

do art . 48

antes

que a

corte competente tenha constatado

validamente, de acordo com os arts. 19, 15 ou 13, a existên-

14 . TRJEPEL, Streiiigkei/en zwischen Reich un d Lõndem ("Confli tos entre

Reich

e

estados"),

Feslgabe Jiir Wilhelm Kahl,

Tübingen,

1923 , pp . 61 ss .




97

cia da

precondição estabelecida

no art. 48*.

Esta solução seria

sem

dúvida

a

mais perfeita

do

ponto

de

vista técnico-jurídico,

* Como o art. 48 da Constituição d e Weimar passa a ser freqüentemen-

te referido nestas páginas, parece útit reproduzi-lo:

" S e u m estado n ã o cumpre o s deveres q u e l h e incumbem p or força da

Constituição o u d a s leis d o

Reich,

o presidente d o

Reich

pode obrigá-lo c o m

ajuda d a força armada.

Achando-se

a

segurança

e a

ordem públicas gravemente perturbadas

o u

comprometidas, o presidente d o

Reich

pode tomar a s medidas para s e u resta-

belecimento,

e

havendo necessidade pode valer-se

d a

força armada. Para isso,

pode suspender parcial

o u

totalmente

o

exercício

d o s

direitos fundamentais

garantidos n o s arts. 114 , 115 , 117 , 118 , 123 , 124 e 153 .

O

presidente

d o Reich

deve

dar

imediato conhecimento,

ao Reichsíag,

d e qualquer medida adotada c o m base n as cláusulas 1 e 2 deste artigo. Essas

medidas deverão

ser

ab-rogadas

p or

determinação

d o Reichsíag.

Havendo perigo n a demora, pode o governo d e u m estado, c o m relação

a o s e u

território, adotar medidas provisórias

ta l

como indicado

n a

cláusula

segunda. Essas medidas devem ser ab-rogadas p or determinação d o presiden-

te do Reich ou d o Reichsíag.

L ei d o

Reich

trará dis pos ições neces sárias ness a matéria."

F o i

invocando esse artigo

q u e o

presidente

d o

Reich

pôs-se

a

editar

inú-

meros decretos c o m força de iei (

Notverordnungen

), assemelhados, n o caso,

a medidas provisórias, visto q u e poderiam s e r desautorizados pelo Parla-

mento. Escrevendo

e m 1 9 3 1

sobre essa interpretação

e

prática abusivas, Kel sen

prevê o colapso d a Constituição, q u e viria dois anos depois ( v e r "Quem

deve ser o guardião d a Constituição"). N o texto sobre " O controle judicial d e

constitucionalidade", Kels en afirma q u e " o u so impróprio do art. 48 da Cons-

tituição d e Weimar [ . . . ] foi o meio pelo qual s e destruiu o caráter democráti-

co da República alemã e s e preparou o advento d o regime nacional-socialis-

ta " (verp. 3 0 6 deste volume, nota 2 ) . Friedrich Müller informa q u e " o primei-

ro

presidente, Friedrich Ebert, emitiu

n o s

anos

d e

1919-25 nada menos

d e

163 decretos emergenciais. Essa tendência fo i retomada e aguçada a partir d a

crise econômica mundial de 1929 { . . . ] pode-se afirmar q u e a partir de 1930

u m trabalho parlamentar eficaz deixara d e existir n o nível d o

Reich

e tinha

sido substituído p or u m regime descaradamente presidencialista" ( " A s medi-

d a s

provisórias

n o

Brasil diante

d o

pano

d e

fundo

d as

experiências alemãs".

R i o d e Janeiro, 17Í Conferência Nacional d a O A B , 1999 , c f . Eros Roberto

Gran e Willis S. Guerra Filho (orgs.). Direito constitucional (estudos

em

home-

nagem

a

Paulo Bonavides

),

S â o

Paulo, Malheiros Editores,

2 0 0 1 , p . 3 4 1 ) .

(N. do R. T . )



98

HANSKELSEN

podendo se apoiar no teor amplo do art. 19. Anschütz

15

, ao

contrário,

diz que

segundo

o art. 48 o

presidente

d o Reich,

mesmo

sem

decisão anterior

d a

Corte competente, deve deci-

dir se um

estado viola

ou não o seu

dever, estando conse-

qüentemente autorizado

a

proceder

à

intervenção

do

Reich

contra

o

estado

que

tenha agido ilegalmente. Essa concepção

poderia argüir

em seu

favor

que se o art . 48

tivesse deseja-

do contemplar a intervenção do Reich apenas como execução

material de uma decisão judiciária, deveria de algum modo

tê-lo enunciado expressamente. Pois

o art . 48-1 não diz res-

peito apenas

à

intervenção

enquanto

tal , m as

fala também

d a

sua

precondição, isto

é, que um

estado

n ã o

cumpra

os

deve-

res de que

está incumbido segundo

a

Constituição

ou as

leis

do Reich. Isso porém - no plano do direito positivo - só

pode significar o mesmo que : quando o órgão estabelecido

para tanto pelo ordenamento jurídico constatar validamente

que um

estado

não

cumpre

o s

deveres

que lhe são

impostos.

Se

partimos

do

pressuposto

de que o art . 48-1 não é

limitado

pelo art. 19 - e tal limitação n ã o pode ser depreendida do

teor literal do art. 48 - então cabe apenas ao próprio presi-

dente

do

Reich, porque deve decidir sobre

a

intervenção,

decidir também sobre

a

questão prévia:

a

existência

de

ilícito.

Tal

interpretação,-permitida pelo teor

do ar t . 48 ,

significaria

porém

que a

Constituição

de

Weimar estaria, neste ponto

im -

portante, tecnicamente atrás

d a

Constituição

de

Bismarck-,

pois, nesta,

o art. 19

entrega

a

decisão sobre

a

intervenção

d o

Reich ao Conselho Federal, ou seja, a um órgão cuja composi-

ção

garante

a

objetividade

n u m

grau superior

ao qu e se

pode

esperar

d o

presidente

do

Reich,

que é

antes

de

mais nada

órgão

do

Reich (enquanto entidade parcial).

A o

argumento

que

Anschütz apresenta

em

favor

de sua

tese

e

contra

a de

Triepel, isto

é, que

esta seria

em

realidade

u m a

concepção

de

15. Anschütz, o p . cit . ,pp. 168 ss .




99

direito privado

e

direito processual civil

que se dá

ares

de

tese

de direito público" e qu e simplesmente não se adapta à rela-

ção de

direito público

do

Reich

co m

seus membros,

os

esta-

dos , não é

possível aderir

po r

motivos desenvolvidos

na

parte geral deste ensaio.

A

exigência

de que o

fato ilícito

que

fundamenta

o ato

coercitivo seja apurado

por um

tribunal

objetivo

é

postulado técnico-jurídico

de

modo nenhum váli-

do

apenas para

o

direito civil,

m a s

interessa

a

toda

a

área

d o

direito.

A

divergência entre Triepel

e

Anschütz

não

pode

ser

decidida

de

forma unívoca

em

favor

de um ou de

outro.

D o

ponto

d e

vista

da

interpretação

científica,

devemos admitir

que

ambas

as

opiniões

são

possíveis. Decerto, Anschütz

não pa-

rece ser muito conseqüente quando, ao interpretar o art. 48-1,

no

mínimo leva

em

consideração

o art. 19, n a

medida

em que

afirma que ao estado contra o qual, após a decisão do presi-

dente, deve ser dirigida a intervenção do Reich, cabe apelo ao

Tribunal Federal; q u e esse recurso n ã o possui efeito suspensi-

vo, mas que o presidente, e m caso de decisão adversa, deve

suspender

a

intervenção. Isto porque,

n o

caso

de o

estado

re-

correr ao Tribunal Federal contra a decisão do presidente, es-

taríamos diante de um a "controvérsia d e cunho não-privado"

entre o

Reich

e o estado, e aí se aplicaria o art. 19. Esse artigo

porém

-

assim temos

que

supor

-

autoriza

a

provocação

do

Tribunal Federal

n ão

apenas

na via

recursal, portanto

não ape-

nas

contra

a decisão de um

litígio

e m

primeira instância,

ma s

sim

instituindo

o

Tribunal Federal como

primeira

instância

pa-

ra a

decisão

do

litígio.

E não se

pode negar

que tal

litígio

de

cunho não-privado

j á

existe

antes da

decisão

do

presidente

do Reich,

como Triepel acertadamente considera. Esse litigio

é

decidido

-

segundo Anschütz apenas

em

primeira instân-

cia -

pelo presidente, quando este entende

que um

estado

não

cumpriu seus deveres;

mas, se o art . 19

pode realmente

ser

invocado para

o

conflito

a que se

refere

o art . 48, não

compreende

por que

isto somente deveria

ser

possível após



100

HANS KELSEN

u m a decisão do presidente; visto qu e, se o apelo ao Tribunal

Federal

fo i

feito

e

pode

ser

feito

j á antes de tal

decisão,

a

intervenção

do

Reich

não é

possível

com

base apenas

na sen-

tença

do

Tribunal Federal.

Não se

pode certamente admitir

que a Constituição do Reich tenha desejado instituir duas ins-

tâncias independentes uma da outra para a decisão do mesmo

litígio. Porém

o

preceito

de que a

decisão

do

presidente

de-

ve

ceder quando intervém

um a

decisão contrária

do

Tribunal

Federal

n ã o

pode

- na

falta

de

tuna disposição expressa

da

Constituição - ser deduzido p o r meio d a simples interpreta-

ção. Se o art . 48-1 não

significa

que a

violação

ali

transcri-

ta - que

sempre

se

expressará como

u m a

discrepância

d e

opiniões sobre aquilo

a que um

estado está obrigado

-

não

pode absolutamente

ser

subsumido

no art. 19,

então nada

se

opõe à tese de Triepel. Se porém acreditamos poder interpre-

tar o art. 48-1 no

sentido

de que

cabe

ao

presidente

a

decisão

sobre

se um

estado violou

ou não seu

dever,

não há

razão

suficiente para

dar a tal

decisão

o

caráter

de uma

mera

sen-

tença

d e

primeira instância, anulável pelo Tribunal Federal.

Enquanto

o art. 48-1

prevê apenas

o

caso

de que um es-

tado

não

cumpra

os

deveres

que a

Constituição

ou as

leis

do

Reich

lh e

impõem, abarcando

aí

também

o

caso

d e

não-cum-

primento d e deveres p o r parte de órgãos indiretos do Reich,

o art. 19, do

mesmo modo

que os

arts.

13 e 15,

trata

Reich e es-

tado

de

forma absolutamente paritária.

N as

controvérsias entre

Reich

e

estado

- e se há um a

controvérsia jurídica,

ela

pode

só

tratar

da

questão sobre

se o

Reich

ou o

estado violou

a s

normas

que os

vinculam

- a

corte competente deve decidir

por pro-

vocação de uma das partes litigantes, de modo que a decisão

pode dirigir-se tanto contra o Reich como contra u m estado, e

o

presidente

do Reich

deve executá-la,

n ão

importando contra

quem.

N o

entanto, defende-se reiteradamente

a

opinião

de que

a

execução

de uma

decisão

d o

Tribunal Federal contra

o Reich

estaria excluída

com

base

no art. 19.

Triepel porém

a

consi-




101

dera possível e m certas circunstâncias

16

. Também nesse ponto

a Constituição do Reich alemão n ã o possui a clareza desejá-

vel,

sobretudo porque carece

de uma

definição mais precisa

da expressão, bastante geral e ambígua, "execução da sentença"

[Urteilsvollstreckung]. Apenas

um

tipo de execução é espe-

cificado em detalhe: a execução

do

Reich [Reichsexekution]

contra u m estado, de acordo com o ar t . 48-1. Esta porém

não é inequivocamente definida como a execução de uma

de-

cisão do Tribunal Federal. Se a discutível instrução do art. 19

deve ainda oferecer u m a possibilidade de aplicação diferente

da

execução

d e u m a

decisão

do

Tribunal Federal

n a

forma

de

intervenção do Reich ordenada pelo presidente contra um

estado - e justamente essa última possibilidade é duvidosa, p e -

lo exposto anteriormente — então teremos mesmo que aceitar

o parecer de Triepel, pelo qual com a disposição do art. 19-2,

que confia ao presidente a execução da decisão do Tribunal

Federal, conferem-se a o presidente plenos poderes para ado -

tar e ordenar todas as medidas necessárias à efetivação do

conteúdo

da

decisão.

O

presidente, assim,

é não

apenas auto-

rizado, m as também obrigado, a ab-rogar disposições e de-

cretos próprios e d e outros órgãos do

Reich,

e até mesmo leis

do

Reich,

caso este tenha sido condenado a eliminá-las". Tal

interpretação certamente resultaria de todo o espírito que sus-

tenta a cláusula lf do art. 19, que trata

Reich

e estado como

partes de mesmo nível, acima das quais, como autoridade

decisória, está o Tribunal Federal. É evidente que a Constitui-

ção aí

considera

o

Reich

e o s

estados como entidades

par -

ciais coordenadas, o Tribunal Federal e o presidente do Reich,

porém, como órgãos da entidade total; um a concepção que

infelizmente não é mantida quando o Reich é simplesmente

identificado com a entidade total, e assim presumido como

superior aos estados. A interpretação de Triepel portanto cer-

16 . TRIEPEL,

o p . c i t . , p .

1 1 1 .



102

HANSKELSEN

tamente corresponde mais

à

idéia

do

Estado federativo

do que

a que considera como simplesmente impossível u m a inter-

venção contra

o

Reich.

N ão

obstante,

não se

pode encobrir

a s

dificuldades no caminho de tal interpretação. È preciso antes

d e

mais nada observar

que o

caso referido

p o r

Triepel

- no

qual

a

decisão

d o

Tribunal Federal determina

a ab-rogação de

u m a norma instituída por um órgão d o

Reich,

e se a ab-roga-

ção não se dá

pelo órgão competente

noutros casos e por-

tanto diretamente contemplado n a decisão, t e m q u e aconte-

cer

através

do

presidente

do Reich - não

pode

ser

visto como

execução

de um a

decisão

no

sentido estrito

da

palavra. Toda

sentença d e acolhimento - qu e não seja mera constatação de

u m a

relação jurídica

e

portanto

não

demande execução

— dis-

ciplina a obrigação do réu a um a determinada conduta, esta-

belecendo porém

ao

mesmo tempo, para

o

caso

de

inobser-

vância,

a

obrigação

de um

órgão público

de

proceder, seja

mediante a exigência de uma reparação, seja mediante execu-

ção

direta, contra

a

parte

que tem

conduta contrária

à

deci-

são. A

conduta dessa parte

d e

acordo

com a

decisão

não é

execução, m as s im cumprimento da

decisão.

D o

mesmo

m o -

do a alternativa denominada exigência de reparação, que no

seu

posterior desenvolvimento pode conduzir

a uma ve r -

dadeira

execução de

sentença contra

a

parte

q u e

viola

seu

dever. Execução de sentença, n o sentido próprio e estrito d a

expressão,

é

somente

o ato coercitivo,

dirigido contra

a

parte

que se conduz contrariamente à sentença. Se uma decisão do

Tribunal Federal obriga

o

Reich

a

ab-rogar

um a lei ou um de-

creto

e se - no

caso

de que o

parlamento

ou o

governo

d o Reich

n ão editem, n o âmbito d as respectivas competências, a lei ou

decreto ab-rogatório

— a

competência para esses atos

é,

nessas

circunstâncias, transferida para o presidente. Portanto, não se

pode deduzir

sem

mais

nem

menos

tal devolução de competên-

cia a partir da disposição q ue obriga o presidente a "executar"

a

sentença

do

Tribunal Federal.

Uma ta l

interpretação seria



JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL 103

mais factível se a Constituição tivesse incluído expressamen-

te no


do

presidente

do

Reich a faculdade

de

definir

a

modalidade

de

execução

da

sentença.

Neste caso

se poderia, c o m mais desembaraço do que o consentido pela

acanhada disposição do art. 19-2, aceitar que o presidente, a

título de execução de sentença, pode exigir também uma re-

paração — o que equivaleria a um a devolução de competência.

Mas a disposição do art. 19-2 também é bastante lacunosa no

que diz respeito à execução de sentença, no sentido estrito d e

a to coercitivo dirigido contra a parte que se conduz contraria-

mente

à

sentença. Também esse

ato

deveria estar definido

d e

modo geral, isto

é, na lei que o

tribunal deve aplicar

em sua

decisão.

E se a

configuração desse

ato

coercitivo deve

ser dei-

xada

ao

próprio poder discricionário

d o

tribunal

ou de um o u-

tro

órgão, qual seja

o

presidente

d o Reich que

executa

a

senten-

ça, tal

delegação

-

extremamente insólita

-

deveria

n a

verdade

de algum modo estar expressa na lei. A lei propriamente de-

fine apenas u m único ato coercitivo: aquele dirigido contra u m

estado,

a

execução

d o

Reich,

cuja conexão

com a

instrução

d e

execução do art. 19-2 é, como j á mencionamos, duvidosa.

Enquanto o "cumprimento" d e u m a sentença dirigida

contra o Reich seria possível sem problemas — seja através

do órgão competente primário, seja d o secundário - na medi-

da em que a Constituição contém u m a disposição a respeito

ou na medida em que se poderia, como Triepel, interpretar a

cláusula 2Í do art. 19 nesse sentido, u m a "execução", no sen-

tido estrito

d a

palavra,

de

sentença contra

o

Reich,

parece

ser

de

todo impossível. Isso

n ão

porque

a

entidade total carece

de

órgãos independentes

em que o

titular

n ã o

seja

a o

mesmo

tempo tanto

do Reich

quanto

de uma

entidade parcial,

mas so-

bretudo porque

não tem

sentido

um a

execução contra

o Reich

semelhante

a uma

execução

do Reich

contra

u m

estado,

ou

seja,

n o

sentido

de um a


e

objetiva.

C om

efeito, como

fo i

demonstrado,

tal ato não

pode absolu-



104

HANS KELSEN

lamente

ser, em

contradição

com a

terminologia, dirigido

contra o

Reich

"enquanto tal , mas sim contra os indivíduos

que compõem o

Reich.

E são justamente

esses mesmos

indi-

víduos

q u e

formam

a

entidade

total da

qual

- e

somente

da

qual - se pode fazer proceder tal execução. O s estados-mem-

bros

são

entidades

parciais não

apenas

n o

mesmo sentido

em

que o Reich também é apenas entidade parcial, ou seja, no se n-

tido

de qu e o

ordenamento

que

constitui essa entidade

é com -

petente apenas e m relação a determinadas matérias, no sen-

tido

de ser o

âmbito

d e

validade desse ordenamento limitado

no

plano objetivo,

e portanto esse ordenamento, e m virtude da

limitação de seu âmbito objetivo de validade, ser um

ordena-

mento parcial; o s ordenamentos parciais q u e constituem os

estados-membros

são

limitados também

n o

plano

territorial

e

pessoal,

ou seja, a apenas u m a parte do território e da popu-

lação. Isso não se verifica na entidade parcial do Reich, cujo

âmbito

d e

validade territorial

e

pessoal coincide

com o da en-

tidade total. U m a execução pela qual a vontade d a entidade to-

ta l

seja coercitivamente realizada contra

u m a

entidade parcial,

imputando-se responsabilidade coletiva e objetiva a um a par -

te dos

indivíduos

q ue

compõem

a

totalidade, ainda

é de

certo

modo pensável como racional. O limite é ultrapassado com a

idéia

de uma

"execução contra

o Reich : o

sujeito

da

execução

aí não se deixaria separar do seu objeto.

Isso porém

n ã o

significa absolutamente

q u e a paridade

entre Reich

e

estado-membro

não seja tecnicamente realizá-

vel na execução de sentenças contra ambos. O problema é

imediatamente solucionado quando

se

substituí

a

responsa-

bilidade coletiva e objetiva pela responsabilidade individual

e subjetiva dos órgãos do

Reich

que violam o ordenamento

total,

e tão

logo

se

institui, como instância para averiguação

da violação e aplicação da sanção, um tribunal objetivo que

não seja apenas órgão da Constituição total no tocante à fun-

ção,

m a s seja também, c o m respeito à

composição,

órgão




105

comum

do(s)

estado(s)-membro(s)

e d o Reich

enquanto

en-

tidades parciais;

e

quando

se

confia

a

execução

da

senten-

ça a um

órgão constituído dessa forma,

ou

pelo menos

ana-

logamente, que - independente d e órgãos de entidade par-

cial, e especialmente do governo do

Reich

- esteja e m condi-

ções de executá-la, inclusive eventualmente contra membros

do próprio governo d o

Reich,

assim como dos governos dos

estados.

V I .

A Constituição austríaca de lf de outubro de 1920 não

prevê absolutamente u m a intervenção federal n o sentido es-

trito da expressão, ta l como regulada no art . 48 da Consti-

tuição do Reich alemão

17

. O que deve acontecer então, quan-

do um estado n ã o cumpre o s deveres que lhe cabem segun-

do a Constituição o u segundo as leis editadas co m base na

Constituição?

E m primeiro lugar, a violação d a Constituição federal por

parte de um estado pode se dar mediante um a

le i

estadual. A

Constituição federal contém disposições bastante amplas, tanto

no que concerne à forma da legislação estadual - o seu proce-

dimento quanto n o referente ao seu conteúdo; com relação

a

este devem-se considerar sobretudo

as disposições sobre a

1 7 . Uma v e z q u e a Constituição austríaca fo i adotada c o m base n o s p ro -

jetos

q u e

elaborei

p o r

incumbência

d o

governo, posso afirmar

q u e a

diferencia-

ç ã o entre essa Constituição e a do Reich alem io quanto à questão d a interven-

ç ã o federal se deu de mane ira consciente. D e fato, a situação politico-psíquica

determinante para

a

solução técnico-jurídica

d o

problema,

tal

como indicado

neste ensaio, e ra na Áustria diversa d a existente n o Reich alemão. O s estados

federados austríacos

n ã o

eram estados outrora independentes,

ma s s im p r o -

víncias autônomas. A consciência d a filiação a ura estado [Lartd] na Áustria -

apesar d o crescente ânimo federalista desde a queda d o Império - n a verdade

nunca

f o i t ã o

forte quanto

o

sentimento

d e

filiação

a o

todo

d o

Estado.



106

HANS KELSEN

competência. Toda lei estadual inconstitucional pode ser im-

pugnada pelo govemo

federal

junto

à


a

quem compete anulá-la. Para

que a

anulação entre

em

vigor,

é

necessário que seja publicada no Diário Oficial do estado. A

diferença técnico-jurídica determinante em relação à Consti-

tuição alemã consiste apenas

em que a


n ã o

pTonuncia para

o

estado

a

obrigação

de

anular

a lei in-

constitucional, mas é a própria Corte que, de acordo com a

Constituição federal, tem o poder de cassá-la; também n o fato

de que a

Corte obriga

diretamente o

chefe estadual, portan-

to um

órgão estadual

definido individualmente

,

à

imediata

publicação

da

anulação

no

Diário Oficial.

O

mesmo vale para

decretos ilegais d as autoridades estaduais. Também aqui

existe u m direito d e impugnação d o governo federal diante d a


e a

obrigação

-

estabelecida diretamente

pela Constituição federal para

as

autoridades

com

competên-

cia, segundo a Constituição estadual, para editar decretos - de

publicar

a

anulação decorrente

da

decisão

d a

Corte Consti-

tucional (arts.

139 e 140 da lei

constitucional federal).

N o s casos mencionados a té aqui, a obrigação do estado

- apenas n u m sentido muito impróprio podemos falar aqui

de um

"dever"

d o

estado

-

consiste

em dar (ou não) a

suas

leis

e

decretos

u m

determinado conteúdo,

ou em

observar

nisso um certo procedimento, ficando à su a discrição, ou seja,

dos seus órgãos legislativos e executivos, se leis e decretos

devem

se r

editados

ou não. Em

determinados casos, porém,

a

Constituição federal estabelece para

o

estado

a

obriga-

ção de editar leis. N a medida em que à União é reservada

apenqs a legislação sobre os princípios, sua execução por-

menorizada cabe, dentro

do

quadro legal federal básico,

ao

legislador estadual. A lei federal de princípio pode até mesmo

determinar um prazo para a edição de leis estaduais de exe-

cução (art . 15-2). Além disso, os estados estão também obri-

gados

a

tomar medidas

que,

dentro

da sua

esfera

de

atividade,




sejam necessárias para

a

execução

de tratados internacionais

(art. 16-1). Se a lei estadual necessária para a execução de

uma lei federal de princípio ou de um tratado internacional

(neste último caso podem

ser

considerados também decretos

ou

atos administrativos concretos

do

estado)

não é

publicada

dentro do prazo estabelecido, a competência para editar a lei

de execução (no segundo caso, também as outras medidas)

passa para

a

União.

Poderíamos representar esse fato mate-

rial

de um

modo

em que o

"dever"

do

estado

de

editar

cer-

ta s leis estaria recebendo a sanção de perda da competência.

N a perspectiva do conceito de dever aceito aqui, só podería-

m os

falar

de uma

competência eventual

da

União

e de uma

devolução

de

competência em seu

favor.

No que

concerne

às

obrigações

do

estado

n a

área exe-

cutiva — trata-se apenas da atividade administrativa, já que o

estado não tem qualquer competência jurisdicional - deve-se

considerar

e m

primeiro lugar

o

âmbito

d a administração fede-

ral

indireta, no qual se encontram os casos principais que,

segundo o art . 48 da Constituição alemã, representam a con-

dição para

a

intervenção

do Reich.

Segundo

a

Constituição

fe-

deral austríaca,

a


não se

verifica

sempre que as leis federais devem ser executadas p o r autori-

dades estaduais, como n o Reich alemão, mas sim apenas quan-

do

leis federais,

cuja execução seja expressamente atribuída

pela Constituição

à

competência federal

, devam

ser

executa-

das no

âmbito

dos

estados

não po r

autoridades

d a

própria

União, mas por autoridades administrativas estaduais. Há ca-

sos em que as leis federais s ão executadas pelo estado na sua

própria esfera

de

atividade, isto

é ,

enquanto administração

es-

tadual autônoma.

N o q u e

concerne

à

administração federal

indireta p o r parte d o estado, a Constituição federal n ão esta-

belece aqui n em sequer terminologicamente u m "dever do

estado

" enquanto

tal, mas sim

exclusivamente deveres

de cer-

to s

indivíduos referidos

direta

e

individualmente na

Consti-



108

HANS KELSEN

tuição federal, os quais atuam em outros casos como órgãos

estaduais:

o

chefe estadual,

seu

substituto

e

certos membros

do governo estadual que» segundo a lei orgânica de tal go-

verno,

têm a seu

cargo atividades

da


indireta

(art. 103). O

chefe estadual

não é

apenas obrigado

pela Constituição federal a administrar conforme

a lei,

mas

deve também executar

o s

decretos

do

governo federal,

e par -

ticularmente suas

instruções.

Caso outros membros

do

gover-

no estadual também sejam encarregados de matérias da admi-

nistração federal indireta,

o

governo federal

só

pode lhes

di-

rigir instruções por meio do chefe estadual. Tais órgãos são

pessoalmente responsáveis diante d o govemo federal pela

observância dessas instruções, assim como pela legalidade

de

seus atos, e o governo federal pode fazer valer ta l responsa-

bilidade mediante acusação junto

à

Corte Constitucional.

Esta, caso constate u m a violação culposa do direito, particu-

larmente

a

inobservância culposa

d e

ordens

do

govemo fede-

ral, deve proferir contra o acusado u m a decisão condenató-

ria. As penas são: a simples constatação da violação come-

tida,

a

perda

do

cargo

e,

eventualmente, também

a

perda

dos

direitos políticos. O princípio da responsabilidade subjetiva

substituiu aqui conscientemente

a


e

objetiva ligada

à

execução federal.

N o âmbito da

administração estadual autônoma

, uma

quebra

d a

Constituição federal mediante

a to

administrativo

individual pode configurar-se como inconstitucionalidade

direta caso tal ato administrativo do estado viole um dos d i -

reitos fundamentais

e de

liberdade garantidos constitucio-

nalmente. Nesse caso, o remédio é dado por um recurso da

parte lesada

em seu

direito

à


que é

competente para cassar n ão apenas atos ilegais da adminis-

tração federal

mas também da administração estadual (art .

144). Uma vez que a


—

enquanto Cons-

tituição total - exige a conformidade com a lei para toda ati-



110

HANS KELSEN

dente a partir da sua função. Eles são , é verdade, denomina-

dos

tribunais

federais,

pois toda

a

atividade judiciária

in-

clui-se na competência da União enquanto entidade parcial.

Porém

a

composição desses tribunais mostra claramente

que

existe

u m a

consciência

de seu

caráter como instâncias

si-

tuadas acima das entidades parciais da União e dos estados-

membros. União

e

estados-membros participam igualmente

da formação de ambos os tribunais. Metade dos membros

d a


é

escolhida pelo Conselho Nacio-

nal, ou

seja, pela representação

de

todo

o

povo

d a

federação,

e a outra metade pelo Conselho Federal, ou seja, pela repre-

sentação dos estados-membros na instância legislativa cen-

tral.

O s

membros

da

Corte Administrativa,

é

verdade,

são to-

dos nomeados pelo presidente federal p o r proposta do

governo federal;

tal

proposta, porém, necessita

da

aprovação

da

comissão principal

do

Conselho Nacional

com

relação

a

metade dos membros, e do Conselho Federal para a outra m e-

tade. Além disso, a Constituição prevê que de qualquer se-

ção da Corte Administrativa chamada a julgar ato da admi-

nistração estadual deve fazer parte

- via de

regra

- u m

juiz

oriundo do serviço judiciário ou administrativo desse esta-

do-membro

(art .

133-2).

A

Constituição austríaca deixa claro

o

empenho

em tra-

ta r União e estados-membros de modo paritário co m re s-

peito

às

garantias

da

constitucionalidade direta

e

indireta

de

suas funções. Assim como leis

estaduais

inconstitucionais e

decretos

estaduais

ilegais podem

ser

impugnados pelo

go-

vemo federal e cassados pela Corte Constitucional, também

as

leis

federais

inconstitucionais

e

decretos

federais

ilegais

podem ser impugnados po r qualquer

governo estadual

e

cassados pela Corte. Assim como

a


-

enquanto Constituição total - obriga o chefe estadual a pu-

blicar

a

anulação

de

leis estaduais, também obriga

o chan-

celer federal

a publicar no

Diário Oficial

a anulação de leis




111

federais ocorrida p o r sentença da Corte Constitucional; na

anulação de decretos federais, ela obriga o órgão federal

competente para sua edição. Além disso, a Corte Constitu-

cional tem a possibilidade de examinar de oficio quanto à

sua constitucionalidade e legalidade, e eventualmente cassar

tanto leis e decretos estaduais quanto federais, quando forem

pressupostos de uma decisão sua.

O

principio

o

direito federal prevalece sobre

o

direito

estadualque pode prejudicar muito seriamente a paridade

entre a União e o estado, é rejeitado pela Constituição aus-

tríaca, em consciente contraste com a Constituição do

Reich

alemão. O direito federal deve prevalecer sobre o direito es -

tadual inconstitucional, m a s também vice-versa. Isso, natu-

ralmente, pode valer - trata-se aqui apenas de normas jurí-

dicas gerais, leis e decretos - apenas para o foro encarregado

do

controle

e

cassação

d e

leis

e

decretos, portanto apenas

para

a


N o

âmbito

dos

outros órgãos

aplicadores

d o

direito vale, para

a

relação entre

o

direito

fe -

deral e o estadual, o princípio

lex

posterior derogat priori;

portanto, também

a í

existe

paridade.

Uma vez que não

está prevista

a

aplicação mediante

lei

federal

de uma le i

estadual

ou de um

tratado internacional

concluído por um estado (a conclusão de tratados é compe-

tência exclusiva da federação), não pode haver a devolução

de uma competência federal ao estado, análoga à devolução d e

u m a competência estadual à União. Coisa similar vale para

a atividade executiva. Uma vez que inexiste execução de

leis estaduais p o r parte de órgãos federais

na

esfera

de

ativi-

dade da União -

análoga

à

execução

de

leis federais

na

esfera de atividade d a administração estadual'

8

também

18. Isso n o entanto fo i contestado e m relação a u m caso (art. 10 da Lei

Constitucional Transitória).

Cf . , a

esse respeito,

a

decisão

d a

Corte Constitu-

cional G. 1/26 de 17 de dezembro de 1926 .



112 HANS KELSEN

não se faz

necessária

a

possibilidade

d e o

governo estadual

impugnar atos administrativos federais contrários

à lei do

estado, análoga

à

impugnação, pelo ministro federal compe-

tente, d e atos administrativos estaduais em desacordo com a

le i

federal.

A

execução

de

leis estaduais através

d e

órgãos

federais

na esfera de atividade de ação delegada da União,

u m a espécie d e administração estadual indireta através de

órgãos federais — análoga à administração federal indireta

através d e órgãos estaduais só é possível excepcionalmen-

te.

Segundo

o art . 97-2, uma lei

estadual pode,

em

matérias

n as

quais

a

execução

se

inclua também

na

competência

do

estado, confiar essa execução, ao menos em parte, a órgãos

federais, desde que o governo federal dê seu consentimento

a

essa transferência antes

da

publicação dessa

lei . Sem

dúvida,

a

relação entre

o

governo estadual

e as

autoridades

federais que atuam n a execução de tal lei estadual como ór-

gãos

estaduais

indiretos

não é

regulada pela Constituição

d e

modo análogo

à

relação entre autoridades federais

e

esta-

duais n o caso da administração federal indireta. N o caso d e

autoridades federais encarregadas da execução de uma lei

estadual agirem contra

a lei ou

contra

a

instrução

do

gover-

no

estadual, este

não tem

possibilidade

de

aplicar sanção

con-

tra os titulares do órgão que tenham agido de maneira culpo-

sa. Essa lacuna técnica, no entanto, não tem na prática qual-

quer importância, pois, como fo i dito, trata-se apenas de

casos excepcionais. Quando leis federais

são

executadas

por

órgãos federais diretos, temos

as

mesmas garantias

de

lega-

lidade existentes

n o

caso

de

execução

d e

leis estaduais

por

órgãos do próprio estado: direito d e recurso d as partes à Cor-

te

Administrativa,

e

quando forem violados direitos garanti-

do s

constitucionalmente,

à


A s disposições d a Constituição austríaca a té aqui des-

critas tornam supérflua

um a


n o

sentido

do art . 48-1 da Constituição d o Reich alemão. Somente pode-




113

se tratar da execução de decisões da Corte Constitucional ou

da Corte Administrativa. N a medida em que as decisões da

Corte Constitucional forem sobre certas demandas

de

direito

patrimonial

-

tiradas

da via legal regular

-

contra

a

União,

um

estado

ou um

município

(art. 137), a

execução

é

realiza-

da

pelos tribunais regulares. Quanto

às

outras decisões

da


- e

nessa categoria entram todas

as de-

cisões aqui consideradas - o art. 146 da lei constitucional fe -

deral, de modo similar ao art. 19-2 da Constituição do Reich

alemão, confia a execução ao presidente federal. Porém, di-

ferentemente desta,

a

Constituição austríaca coloca

expres-

samente no poder discricionário do presidente a modalidade

de

execução

e a

definição

d o s

órgãos federais

ou

estaduais

necessários para

a sua

realização.

A

execução

d as

decisões

d a

Corte Constitucional sobre demandas segundo

o art. 137

é

realizada pelos tribunais regulares.

A

execução

das

outras

decisões

da

Corte cabe

ao

presidente federal.

E la

deve

ser

realizada, de acordo com suas instruções, pelos órgãos da

União

ou dos

estados

por ele

designados

segundo

sua

discri-

ção. O requerimento de execução d e tais decisões deve ser

apresentado pela Corte Constitucional ao presidente fede-

ral . Certamente n e m todas as decisões da Corte Constitu-

cional são aptas a uma execução imediata, como se dá com

as

decisões

que

cassam atos administrativos individuais

vio-

ladores

de

direitos constitucionalmente garantidos;

aí , de fa-

to, o

efeito jurídico

da

anulação

da

norma inconstitucional

está

diretamente

ligado

à

decisão

da


Se a


- d a

União

ou do

estado

-

contrariando a Constituição, n ão adotasse nenhuma nova de-

cisão ou disposição, ou não se ativesse, ao fazê-lo, ao enten-

dimento da Corte Constitucional, seria possível ou um novo

recurso à Corte ou uma ação de indenização p o r atividade

administrativa ilegal,

e

portanto

a

execução sobre

o

patrimô-

nio do

órgão federal

ou

estadual

que

tivesse agido ilegal-



114

HANS KELSEN

mente. Esta última via no entanto, que o art . 23 da Cons-

tituição federal a o menos em princípio fa z esperar, ainda não

pode

se r

seguida,

eis que

ainda

não fo i

editada

a

necessária

le i federal relativa à responsabilidade po r danos derivados

de atividade executiva ilegal. O mesmo vale para as decisões

cassatórias da Corte Administrativa. Diferente é a situação

das decisões da Corte Constitucional com as quais são anu-

ladas leis o u decretos, pois aí a anulação, para tornar-se e f i -

c a z , deve ser publicada. O q u e acontece se o chefe estadual

ou outro órgão competente se recusa a providenciar a publi-

cação a que a Constituição obriga? Um a vez que o presiden-

te

federal

é

autorizado pela Constituição

a

estabelecer como

a

decisão

da

Corte Constitucional deve

ser

executada,

ele mes-

mo

pode fazer

com que a

anulação

da lei ou do

decreto esta-

dual seja publicada pelo órgão federal

ou

estadual

que

consi-

derar idôneo. Por "execução" da decisão da Corte Constitu-

cional n o sentido do art. 146 não se deve entender apenas o

ato

coercitivo contra

o

órgão cuja conduta

lhe é

contrária,

j á

que aí haveria apenas um tipo de decisão passível d e execu-

ção, ou seja, a decisão condenatória da Corte Constitucio-

nal . Deve-se entender também a exigência de reparação, fei-

ta pelo presidente federal. Essa interpretação do art. 146 da


é

mais facilmente admissível

que uma

interpretação análoga

do art. 19 da

Constituição

d o Reich ale-

mão , nã o

apenas porque

o art. 146

autoriza expressamente

o

presidente federal

a

definir

a

modalidade

de

execução,

mas

também porque

-

especialmente

no

caso

d e

anulação

de

leis

e

decretos

- não se

trata propriamente

de que a

respectiva

competência passa para

o

presidente

a

título

de

execução

de

sentença da Corte (como é o caso quando, no sentido do art.

19-2, o presidente do Reich está autorizado a anular uma lei

ou decreto desde que o Tribunal Federal tenha condenado

o Reich ou um

estado

a tal

anulação,

e

estes

n ã o

tenham

cumprido

a

decisão).

D e

fato, segundo

a

Constituição

aus-



116

HANS KELSEN

da administração federal indireta. Nesse caso só é exeqüível

a decisão que determina a perda do cargo; e a execução se

impõe

se o

órgão condenado

se

recusa

a

cumprir

a

decisão

-

isto

é,

deixar

seu

posto

- e

continua

a

desempenhar suas

funções, ainda

qu e

ilegalmente.

A

execução significa aqui

impedir coercitivamente

a

continuação ilegal

n o

cargo.

O

presidente federal

é

autorizado

a

proceder

a

essa coerção

contra o órgão que age contra a decisão, podendo empregar

todos os meios q u e considere convenientes, em particular

dos

órgãos

da

União

ou dos

estados,

que

considere idôneos.

Como se trata apenas de um ato coercitivo dirigido contra

uma pessoa determinada, é de escassa importância a ques-

tão, de fato duvidosa segundo a Constituição, sobre se o pre-

sidente pode também empregar

o exército federal.

Segundo

o art . 80, não é ele que

pode dispor

d o

exército,

m as

outros

órgãos: o Conselho Nacional ou o governo federal, isto é, o

ministro do Exército. A escolha d os órgãos a serem emprega-

dos na

execução, conferida

ao

presidente

no art . 146,

pode

portanto ser vista como limitada pelo art . 80. Isso inicial-

mente estava fora de dúvida, quando a disposição a respeito

da

execução

das

decisões

da


não pro-

feridas sobre demandas baseadas

no art. 137

ainda estava

in-

serta, como disposição

de lei

ordinária,

na lei a

respeito

da or-

ganização

e

procedimento

da

Corte

(art. 34 -2 da lei

federal

de

13 de

julho

de

1921).

C om a

emenda constitucional

de 1925,

essa disposição,

que

confere

a o

presidente federal

u m

poder

discricionário

tão

amplo,

foi

incorporada como

art.

146-2,

ao

texto d a Constituição federal, assumindo portanto o caráter

de disposição constitucional e podendo assim ser vista co-

m o u m a limitação do art . 80 relativa ao poder de dispor do

exército federal. Porém, toda

a

elaboração

da

Constituição

federal, assim como

a

emenda

de 1925,

indica

que com

essa

incorporação

do art. 34-2 da lei

sobre

a


no

texto

da


não se

tencionava modifica-




117

ção ou

limitação

d o art . 80, já

pelo simples fato

de que

para

executar um a decisão dirigida contra uma só pessoa não há

necessidade

de

empregar

o

exército, bastando

a

polícia.

À

parte isso, existe entre

os

arts.

80 e 146 da

Constituição

aus-

tríaca, n o plano puramente técnico-jurídico, u m a relação

análoga

à

existente entre

o s

arts.

19 e 48-1 da

Constituição

alemã, dos quais, igualmente, um só pode ter validade ple-

na, e não limitada em seu teor literal, às expensas d o outro.

N o

caso

da

Constituição austríaca, trata-se

n a

prática

de

u m a questão secundária. D e fato, o problema básico em tor-

no do

qual gira

o

conflito entre

o art. 19 e o art. 48-2 da

Constituição alemã

— ou

seja,

se a


só se-

ria possível como execução d e u m a decisão judiciária obje-

tiva

- é resolvido inequivocamente na

Constituição austría-

ca não apenas no sentido da execução de uma sentença; é

também a execução das decisões da Corte Constitucional,

q u e

possui função análoga

à da

execução federal

do art .

48-1 da Constituição alemã, e não é em absoluto prevista

como intervenção federal no

sentido

de ato

coercitivo

que

estabelece u m a responsabilidade coletiva e objetiva, dirigi-

do contra u m a entidade parcial da federação "enquanto tal ,

isto

é,

contra

os

indivíduos

q u e

formam essa entidade

par-

cial. A técnica jurídica primitiva da intervenção federal

está completamente superada.



I

A


(Exposição de Hans Kelsen)*

* Esse texto fo i publicado pela primeira v e z e m francês: L a garantie juri s-

dictionelle de la Constitution ( L a justice constitutionelle)", n a Revue de Droit

Public et Science Politique, 35/197-257, 1 9 2 8 , e c o m base n a versão francesa

f o i

feita

a

presente tradução.

O

texto

e m

alemão

f o i

publicad o posteriormente

e m

Verõffentlichungen de r Vereinigung de r deutschen Siaalsrechtslehrer, Heft 5 ,

p p . 31-88, sob o título "Wesen u n d Entwicidung d e r Staatsgenchtsba/kei "



Preâmbulo

O

presente estudo trata

d o

problema

d a

garantia jurisd i-

cional

d a

Constituição, geralmente chamada jurisdição cons-

titucional,

d e u m

duplo ponto

d e

vista.

E le

expõe primeiramente

-

questão teórica

- a

natureza

juríd ica dessa garantia, baseando-se

e m

última análise

no s is -

tema de que o autor f e z u m a exposição geral em sua

Teoria

ge-

ral do

Estado {Allgemeine Staatslehre,

Berlim, 1925).

E m seguida, busca - questão prática - o s melhores meios

d e concretizá-la. Para tanto, o autor se apóia n a s experiên-

cias que vem realizando h á vários anos n a qualidade d e m e m -

bro e relator permanente d a Suprema Corte Constitucional

da Áustria. D e fato, a Constituição austríaca, que fo i votada

em 1 9 2 0 co m

base

n u m

projeto

p o r e l e

elaborado

a

pedido

do

governo austríaco,

deu à

instituição

d a

jurisdição constitu-

cional

u m

desenvolvimento mais completo

d o q u e

qualquer

outra Constituição anterior.

I O problema jurídico da regularidade

1. A garantia jurisdicional da Constituição - a jurisdição

constitucional - é um elemento d o sistema d e medidas téc-




ção e execução não são duas funções estatais coordenadas,

m as

duas etapas hierarquizadas

do

processo

de

criação

d o

direito,

e

duas etapas intermediárias. Porque esse processo

não se limita apenas à legislação, mas , começando na esfera

d a

ordem jurídica internacional, superior

a

todas

a s

ordens

estatais, continua n a Constituição, para chegar enfim, através

das

etapas sucessivas constituídas pela

lei,

pelo regulamen-

to, e em

seguida pela sentença

e

pelo

a to

administrativo,

aos

atos de execução material destes últimos. Essa enumeração,

de que só

consideramos aqui

as

fases intra-estatais, pretende

apenas indicar de forma esquemática as etapas principais

desse processo,

n o

decorrer

d o

qual

o

direito regula

sua pró-

pria criação

e o

Estado

se

cria

e

recria

sem

cessar

com o di-

reito. Constituição, lei, regulamento, a to administrativo e sen-

tença,

ato de

execução,

são

simplesmente

as

etapas típicas

da formação da vontade coletiva n o Estado moderno. Claro,

a

realidade pode diferir desse tipo ideal. Para

dar

exemplo

de uma das modificações possíveis do curso típico do pro-

cedimento de criação do direito: não é necessário que o re-

gulamento, isto

é , uma

norma geral

que

emana

das

autori-

dades administrativas, se insira entre a lei e o ato individual;

ou

ainda,

é

possível

que o

regulamento intervenha imediata-

mente com base na Constituição, e não apenas como execução

de uma le i . Mas aqui nos ateremos, em princípio, à hipótese

do

tipo indicado.

Como a Constituição regula, no essencial, a elaboração

das leis, a legislação é, com respeito a ela, aplicação do direi-

to . Com relação a o decreto e a outros atos subordinados à

lei, ela é, ao contrário, criação do direito; o decreto é, tam-

b é m ,

aplicação

do

direito

com

respeito

à lei e

criação

do di-

reito co m respeito à sentença e ao ato administrativo que o

aplicam. Estes,

por sua vez, são

aplicação

d o

direito,

se

olhar-

m o s

para cima,

e

criação

do

direito,

se

olharmos para baixo,

isto é, no que concerne aos atos pelos quais são executados.



1 2 6 HANS KELSEN

O

direito,

no

caminho

que

percorre desde

a

Constitui-

ção até os

atos

de

execução material,

não

pára

de se

concre-

tizar. Enquanto

a

Constituição,

a lei e o

decreto

são

normas

jurídicas gerais, a sentença e o ato administrativo constituem

normas jurídicas individuais.

A liberdade do legislador, que só está subordinado à

Constituição, submete-se a limitações relativamente fracas;

seu

poder

d e

criação permanece relativamente grande.

A

cada grau qu e se desce, a relação entre liberdade e limitação

se modifica em favor do segundo termo: a parte d a aplica-

ção

aumenta,

a da

livre criação diminui.

2. Cada grau da ordem jurídica constitui, pois, ao mesmo

tempo,

u m a

produção

d e

direito

com

respeito

ao

grau inferior

e uma

reprodução

do

direito

com

respeito

ao

grau superior.

A

idéia

de

regularidade

se

aplica

a

cada grau,

n a

medi-

da em que é

aplicação

ou

reprodução

do

direito. Porque

a

regularidade nada mais

é que a

relação

de

correspondência

de um

grau inferior

com u m

grau superior

da

ordem jurídi-

ca. Não é

apenas

n a

relação entre

os

atos

de

execução mate-

rial

e as

normas individuais

-

decisão administrativa

e sen-

tença o u também entre esses atos d e execução e as nor-

m a s legais ou regulamentares gerais, que podem ser postu-

ladas a regularidade e as garantias técnicas apropriadas para

assegurá-la, m a s também n a s relações entre o decreto e a

lei, e

entre

a lei e a

Constituição. Assim,

as

garantias

d a

legalidade

dos

decretos

e da

constitucionalidade

d as

leis

são

tão

concebíveis quanto

as

garantias

da

regularidade

do s

atos

jurídicos individuais.

Garantias

da

Constituição significam portanto garan-

tias da regularidade das regras imediatamente subordinadas

a Constituição, isto é, essencialmente, garantias da constitu-

cionalidade das leis.




127

3. O fato de qu e a aspiração a garantias da Constituição

se manifeste vivamente e de que a questão seja discutida cien-

tificamente ainda hoje

- ou,

mais exatamente,

só

hoje

- se

deve ao mesmo tempo a razões teóricas e políticas. Por um

Jado,

não faz

muito

q u e

surgiu

na

doutrina

a

idéia

da

estru-

tura hierárquica

do

direito,

ou — o que é a

mesma coisa

— da

natureza jurídica

da

totalidade

das

funções estatais

e de

suas

relações recíprocas. Po r outro lado, se o direito dos Estados

modernos, que apresenta u m a grande quantidade de institui-

ções destinadas a garantir a legalidade d a execução, só

toma, ao contrário, medidas muito restritas para assegurar a

constitucionalidade

d a s

leis

e a

legalidade

d o s

decretos, isso

se

deve

a

motivos políticos;

e

esses motivos,

po r sua vez , não

deixam

de

influenciar

a

formação

d a

doutrina,

que

deveria

ser

a

primeira

a

fornecer esclarecimentos sobre

a

possibilidade

e a

necessidade

de

tais garantias.

É o que acontece, em particular, com as democracias par-

lamentares da Europa originárias de monarquias constitucio-

nais. A teoria jurídica da monarquia constitucional ainda tem

atualmente - onde essa forma de Estado tende a passar para

o

segundo plano

- u m a

grande influência. Seja consciente-

mente, onde

se

pretende organizar

a

República

co m

base

no

modelo

da

monarquia,

c o m u m

forte poder presidencial, seja

inconscientemente,

a

doutrina

do

constitucionalismo determi-

na em

grande medida

a

teoria

do

Estado. Como

a

monarquia

constitucional originou-se da monarquia absoluta, sua dou-

trina é, conseqüentemente, guiada sob muitos aspectos pelo

desejo d e fazer q ue pareça a menor e mais insignificante pos -

sível a diminuição sofrida pelo monarca, outrora absoluto. N a

monarquia absoluta,

a

distinção entre

o

grau

da

Constituição

e o

grau

das

leis

é,

decerto, teoricamente possível,

mas não de-

sempenha

na

prática nenhum papel,

já que a Constituição c o n -

siste unicamente

n o

princípio

de que

toda expressão

da

vontade

do

monarca

é uma

norma jurídica obrigatória.

Não há

portanto



128

HANS KELSEN

forma constitucional particular, isto

é ,

normas jurídicas

que

submetem

a

regras diferentes

a

elaboração

d as

leis

e a

reforma

d a

Constituição; nela

não tem

sentido

o

problema

da

consti-

tucionalidade

das

leis.

A

transição para

a

monarquia constitu-

cional acarreta, precisamente a esse respeito, um a modificação

decisiva, qu e se exprime de maneira assaz característica na ex-

pressão "monarquia constitucional". A maior importância que

a

noção

de

Constituição adquire então,

a

existência

de uma

regra

-

regra

que é

precisamente

a

Constituição

-

segundo

a

qual

as

leis

só

devem

ser

feitas

d e

certa forma,

a

saber,

com

a

colaboração

da

representação nacional;

o

fato

de que

essa

regra

não

pode

ser

modificada

com a

mesma simplicidade

que

outras regras gerais

de

direito

- as

leis isto

é, que

existe

ao

lado da forma legal ordinária um a forma especial mais difícil,

a forma constitucional (maioria reforçada, votações múltiplas,

assembléia constituinte especial), tudo isso expressa

o

desloca-

mento decisivo de poder. Poder-se-ia pensar, pois, que a m o-

narquia constitucional devia

ser um

terreno

d e

primeira ordem

para a enérgica afirmação do problema d a constitucionalidade

das

leis

e, po r

conseguinte,

das

garantias

da

Constituição.

Foi

exatamente o contrário que ocorreu. A doutrina constitucio-

nalista

na

verdade velou

o

novo estado

de

coisas, perigoso

para

o

poder

do

monarca.

E m

oposição

à

realidade constitu-

cional,

ela o

apresenta como

o

único,

ou em

todo caso

o ver-

dadeiro, fautor

da

legislação, declarando

qu e a lei é

expressão

unicamente

da sua

vontade, reduzindo-se

a

função

do

Parla-

mento a u m a adesão mais ou menos necessária, secundária,

não essencial. E o caso da sua célebre tese d o "principio m o -

nárquico",

que nã o se

deduz

da

Constituição,

m as é , por

assim

dizer, inserido nela

do

exterior para interpretá-la

num

sentido

político determinado, mais exatamente para deformar o direi-

to positivo co m ajuda de um a ideologia que lhe é estranha. O u

ainda

da

célebre distinção entre

o

mandamento

da lei, que e m a-

naria unicamente

do

monarca,

e o

conteúdo

da lei, que

seria




129

acordado entre

o

monarca

e a

representação nacional. Essa

con-

cepção tem po r resultado não se considerar como u m a imper-

feição técnica

da

Constituição,

m a s

antes como

seu

sentido

profundo,

que um a le i

deva

ser

tida

p o r

válida

a

partir

do m o -

mento

em que é

publicada

no Diário Oficial com a

assinatu-

ra do monarca, independentemente do fato de as prescrições

relativas

à sua

adoção pelo Parlamento terem

ou não

sido

obe-

decidas. Assim, reduz-se a quase nada — pelo menos teorica-

mente

- a

evolução capital

d a

monarquia absoluta

à

monarquia

constitucional, e e m todo caso, o problema da constituciona-

lidade d as leis e das suas garantias. A inconstitucionalidade d e

um a le i

assinada pelo monarca, a fortiori

sua

anulação

por tal

causa, não podem de forma alguma se apresentar à consciên-

c ia

jurídica como questões

de

interesse prático. Além disso,

a doutrina constitucionalista, apoiando-se muito menos n o

texto

d a

Constituição

a que

fizemos alusão acima, reivindi-

ca para o monarca, n ã o apenas a sanção dos textos de lei, mas

também,

com ela e

nela,

a

promulgação exclusiva

das

leis.

Assinando

o

texto votado pelo Parlamento,

o

monarca ates-

taria

a

constitucionalidade

d a

elaboração

da lei.

Existiria

portanto, de acordo com essa doutrina, certa garantia, pelo

menos quanto

a u m a

parte

do

procedimento legislativo;

m as

é precisamente a instância que deveria ser controlada qu e rei-

vindica

a

função

de

controle.

S em

dúvida,

a

rubrica ministe-

rial acrescenta um a responsabilidade ao ato do monarca, ma s

a


é

privada

de

interesse prático

n a

monarquia constitucional,

n a

medida

em que é

dirigida

contra

os

atos

do

monarca

e só

pode

ser

levada

em

conta

quando se trata de vícios do procedimento legislativo que

cabem

ao

Parlamento, visto

que é

este mesmo

que o

efetua.

A

teoria, ainda hoje muito difundida

e

defendida

com os

mais diversos argumentos, de que é preciso retirar dos órgãos

de

aplicação

do

direito todo

e

qualquer exame

da

constitucio-

nalidade das leis, de que se deve conceder ao s tribunais no



130

HANS KELSEN

máximo o contTole d a regularidade da publicação, de que a

constitucionalidade

d a

elaboração

d a s

leis

é

suficientemente

garantida pelo poder

d e

promulgação

d o

chefe

de

Estado,

e a

consagração pelo direito positivo dessas concepções políticas

n a s

próprias Constituições

d as

atuais repúblicas devem-se

e m

b o a

parte

à

doutrina

d a

monarquia constitucional, cujas idéias

influenciaram, mais o u menos conscientemente, a organização

d a s democracias modernas.

I I .

A noção de onstituição

4 . A questão d a garantia e d o modo de garantia d a Cons-

tituição, isto é, da regularidade d o s graus d a ordem jurídica

que lhe são

imediatamente subordinados, pressupõe, para

se r

resolvida,

u m a

noção clara

de

Constituição. Somente

a

teoria aqui desenvolvida, d a estrutura hierárquica d a ordem

jurídica, está

e m

condições

d e

proporcioná-la.

N ã o é

exage-

ro

nenhum afirmar

q u e

somente

e la

permite apreender

o

sentido imanente dessa noção fundamental

de

"Constitui-

ç ã o , c o m a

qual

j á

sonhava

a

teoria

do

Estado

d a

Antigui-

dade, porque essa noção implica

a

idéia

d e u m a

hierarquia

d a s formas jurídicas.

Através

d a s

múltiplas transformações

p o r q u e

passou,

a noção d e Constituição conservou u m núcleo permanente: a

idéia

d e u m

princípio supremo determinando

a

ordem estatal

inteira

e a

essência

da

comunidade constituída

p o r

essa ordem.

Como quer que se defina a Constituição, ela é sempre o f u n -

damento d o Estado, a base d a ordem jurídica q u e s e quer

apreender.

O que se

entende antes

d e

mais nada

e

desde

s e m -

p r e p o r Constituição - e, sob esse aspecto, ta l noção coincide

c o m a d e

forma

d o

Estado

- é um

princípio

em que se

expri-

m e

juridicamente

o

equilíbrio

d a s

forças políticas

no

momento

considerado,

é a

norma

q ue

rege

a

elaboração

das

leis,

das nor -



JURJSD/ÇÂO CONSTITUCIONAL

131

m as gerais para cuja execução se exerce a atividade d os orga-

nismos estatais, dos tribunais e das autoridades administrati-

vas.

Essa regra para

a

criação

das

normas jurídicas essenciais

do

Estado,

a

determinação

dos

órgãos

e d o

procedimento

da

legislação, forma

a

Constituição

n o

sentido próprio, original

e

estrito

da

palavra.

E la é a

base indispensável

das

normas

ju -

rídicas que regem a conduta recíproca dos membros da coleti-

vidade estatal, assim como das que determinam os órgãos ne-

cessários para aplicá-las e impô-las, e a maneira como devem

proceder, isto

é, em

suma,

o

fundamento

da

ordem estatal.

Donde

a

idéia

de lhe

proporcionar

a

maior estabilidade

possível,

de

diferenciar

as

normas constitucionais

d as

normas

legais, submetendo-se sua reforma a um procedimento espe-

cial q ue comporta condições difíceis de serem reunidas. Surge

assim a distinção entre a forma constitucional e a forma legal

ordinária.

N o

limite, somente

a

Constituição,

no

sentido

es-

trito

e

próprio

d a

palavra, está revestida dessa forma especial;

ou -

como

se tem o

costume,

se não a

felicidade,

de

dizer

- a

Constituição n o sentido material coincide com a Constituição

no sentido formal.

S e o direito positivo conhece u m a forma constitucional

especial, distinta

da

forma legal, nada

se

opõe

a que

essa

fo r -

m a

também seja empregada para normas

que não

entram

n a

Constituição

no

sentido estrito,

e

antes

d e

mais nada, para

nor-

mas que

regulam,

não a

criação,

m as o

conteúdo

das

leis.

D aí

resulta a noção de Constituição no sentido lato. É ela qu e es-

tá em

jogo quando

a s

Constituições modernas contêm

não ape -

nas regras sobre os órgãos e o procedimento d a legislação, m as

também

u m

catálogo

de


dos

indivíduos

ou de

liberdades individuais.

C om

isso

— é o

sentido primor-

dial, senão exclusivo, dessa prática

a

Constituição traça

princípios, diretivas, limites, para o conteúdo d as leis vindou-

ras. Proclamando a igualdade dos cidadãos diante da lei, a li-

berdade de consciência, a inviolabilidade da propriedade, na



132

HANS KELSEN

forma habitual

de uma

garantia

a os

sujeitos

de um

direito

sub-

jetivo

à

igualdade,

à

liberdade,

à

propriedade,

etc., a

Consti-

tuição dispõe, no fundo, que as leis não apenas deverão ser ela-

boradas

d e

acordo

com o

modo

que ela

prescreve,

m as

também

n ã o

poderão conter disposição

que

atente contra

a

igualdade,

a

liberdade,

a

propriedade,

etc. A

Constituição

não é ,

então,

unicamente

u m a

regra

de

procedimento,

m as

também

uma re-

gra de

fundo;

p or

conseguinte,

uma lei

pode

ser,

então, incons-

titucional, seja por causa de uma irregularidade de procedimen-

to em sua elaboração, seja em decorrência da contrariedade

de seu conteúdo aos princípios ou diretivas formulados na

Constituição, quando excede o s limites estabelecidos por esta.

Por

isso costuma-se distinguir

a


fo r -

mal da inconstitucionalidade material das leis. Essa distinção

só é

admissível

com a

reserva

de que a


dita material

é, em

última análise,

u m a


de

formal,

n o

sentido

de que um a le i

cujo conteúdo está

em

contradição com as prescrições da Constituição deixaria de

ser

inconstitucional

se

fosse aprovada como

lei

constitucional.

Trata-se sempre, portanto,

de

saber

se o que

deve

ser

observa-

do é a

forma legal

ou a

forma constitucional.

Se o

direito

p o -

sitivo não diferencia essas duas formas, o estabelecimento de

princípios,

de

diretivas,

de

limites para

o

conteúdo

d as

leis

não

tem

sentido jurídico

e não

passa

de uma

aparência desejada

por

motivos políticos, como

são

aliás

as

liberdades garantidas

n a

forma constitucional no caso freqüente em que a Constituição

autoriza

a

legislação ordinária

a

limitá-las.

5. As

disposições constitucionais relativas

ao

processo

legislativo

e ao

conteúdo

d as

leis

só por

leis podem

ser pre-

cisadas. A s garantias da Constituição n ã o passam, pois, d e

meios contra as leis inconstitucionais; mas a partir d o momen-

to em que, por intermédio da idéia de forma constitucional, a

noção de Constituição é ampliada a outros objetos que não o



JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL 1 3 3

procedimento legislativo

e a

determinação

d e

princípio

do con-

teúdo

das

leis,

é

possível

que a

Constituição

se

concretize

e m

formas jurídicas que não sejam as leis, em particular em decre-

tos ou até em

atos jurídicos individuais.

C o m

efeito,

o con-

teúdo

da

Constituição pode tornar inútil

uma lei , do

mesmo

modo

que uma lei

pode

ser tal que não

requeira

um decreto

para

receber aplicação e m atos administrativos ou jurisdicionais

individuais. A Constituição pode, p or exemplo, dispor que, em

condições perfeitamente predeterminadas, poderão

ser

estabe-

lecidas normas gerais,

não

mais

por uma

votação parlamentar,

m as por um a to do governo: são os decretos de necessidade,

que se acham então n o mesmo grau das leis, que têm a mesma

força

q ue

elas,

as

substituem

e as

modificam,

e são

imediata-

mente subordinados

à

Constituição,

ao

contrário

d os

simples

decretos complementares, q u e podem se r portanto, tal como

as

leis, imediatamente inconstitucionais

e

contra

o s

quais,

por

conseguinte,

d o

mesmo modo

q u e

contra

as

leis inconstitucio-

nais, devem se dirigir as garantias da Constituição.

M as

nada

se

opõe tampouco

a que

sejam estabelecidas

n a

forma constitucional normas

que não

contenham apenas prin-

cípios, diretivas, limites para

o

conteúdo

das

leis vindouras,

e

devam por conseguinte ser concretizadas p o r intermédio de

leis, m as que, ao contrário, regulem um a matéria tão comple-

tamente

q u e

sejam

d e

imediato aplicáveis

ao s

casos

con-

cretos

p o r

atos jurisdicionais

e,

mais ainda, administrativos.

Assim é quando a Constituição, nesse sentido lato, determina

como

são

designados certos órgãos executivos supremos (chefe

d e

Estado, ministros, tribunais superiores, etc.),

de tal

modo

que possam ser criados sem a intervenção de nenhuma regra

de detalhe que complete a Constituição - lei ou regulamento

m as em

aplicação imediata

da

própria Constituição. Essa

m a-

téria aparece efetivamente inclusa

na

noção corrente

de

Cons-

tituição. Entende-se tradicionalmente p or Constituição - no

sentido material - não apenas as regras relativas aos órgãos e



134

HANS KELSEN

ao

procedimento legislativo,

m as

também

as que se

referem

aos

órgãos executivos superiores, e, além delas, a determinação

das

relações

de

princípio entre

o

Estado

e o s

cidadãos, desig-

nando-se

c o m

isso simplesmente

o

catálogo

dos

direitos funda-

mentais, isto

é,

para

nos

exprimirmos

de

modo juridicamente

correto, certos princípios relativos ao conteúdo das leis. A prá -

tica dos Estados modernos também corresponde a essa noção,

e

suas Constituições

e m

geral apresentam esses três aspectos.

Se assim é, não são apenas as normas gerais - leis ou de-

cretos - que são imediatamente subordinadas à Constitui-

ção e que, por

conseguinte, podem

ser

imediatamente incons-

titucionais,

m as

também

os

atos individuais.

O

número

de

atos individuais imediatamente subordinados à Constituição

pode naturalmente

ser

estendido

à

vontade, bastando,

por

u m a razão politica qualquer, revestir a forma constitucional

das normas jurídicas diretamente aplicáveis aos casos con-

cretos

- p o r

exemplo, votai como leis constitucionais

as

leis

sobre

a s

associações

ou as

Igrejas.

Se be m qu e uma

garantia

d a regularidade dos atos de execução das leis tenha, em sua

forma,

o

caráter

de um a

garantia

da

Constituição,

é

evidente

qu e

aqui, pelo fato

de a

noção

de

Constituição

ser

ampliada

demasiado além de seu domínio original e por assim dizer

natural

- o

domínio

que

resulta

da

teoria

da

estrutura hierár-

quica do direito a garantia específica da Constituição,

cuja organização técnica

(a

jurisdição constitucional) deve-

rá ser

estudada

e m

seguida,

i ã o

pode

se dar

diretamente,

por-

que o caráter individual do ato inconstitucional criaria um con-

curso evidente

da


c o m a

jurisdição

administrativa, sistema de medidas destinadas a garantir a

legalidade da execução e, em particular, da administração.

6. Em todos o s casos a té aqui considerados, tratava-se e x-

clusivamente

de

atos imediatamente subordinados

à

Consti-

tuição

e , po r

conseguinte,

de

fatos

de





135

imediata. Distinguem-se notadamente desses atos

os que não

são

mais imediatamente subordinados

à

Constituição

e que,

por conseguinte, só podem ser mediatamente inconstitucionais.

Quando

a

Constituição estabelece expressamente

o

prin-

cípio

da

legalidade

d a

execução

em

geral

e dos

decretos

em

particular, essa legalidade significa ao mesmo tempo consti-

tucionalidade, d e forma indireta. Sublinhemos aqui em pa r -

ticular, por se tratar d e normas gerais, o decreto regulamentar,

cuja preocupação em assegurar a legalidade também pode ser

classificada, p o r motivos que examinaremos adiante, entre as

funções d a jurisdição constitucional. Notemos, de resto, que

a inconstitucionalidade direta n em sempre se deixa distin-

guir nitidamente da inconstitucionalidade indireta, porque,

entre esses dois tipos, podem se inserir certas formas mistas

ou intermediárias. É o que acontece, p o r exemplo, quando a

Constituição autoriza imediata, diretamente, todas

as

autori-

dades administrativas

o u

algumas delas

a

baixar regulamentos

nos

limites

da sua

competência, para assegurar

a

execução

das

leis que têm de aplicar. Essas autoridades derivam então seu

poder regulamentar imediatamente

da

própria Constituição.

M as o que

elas devem dispor—isto

é, o

conteúdo

d e

seus regu-

lamentos

- é

determinado pelas leis

que se

encontram entre

elas

e a

Constituição. Esses decretos regulamentares

se

distin-

guem

de

forma evidente, precisamente

p o r

causa

do seu

grau

de

proximidade

d a

Constituição, daquele outro tipo

de

decreto

a que

aludimos acima,

os que

derrogam

as

leis

ou as

substi-

tuem, que são imediatamente subordinados à Constituição e,

po r conseguinte, só podem ser inconstitucionais, e não ilegais.

Outro caso: quando a Constituição estabelece princípios

relativos ao conteúdo d as leis, p o r exemplo u m catálogo de

direitos fundamentais, os atos administrativos praticados para

aplicação dessas leis podem ser inconstitucionais, num sentido

ainda diferente do qu e o é qualquer ato administrativo ilegal.

Se, por exemplo, a Constituição dispõe que a expropriação



136

HANS KELSEN

só pode ocorrer mediante plena e cabal indenização, e se,

num

caso concreto, procede-se

à

expropriação

c om

base numa

le i perfeitamente constitucional q ue também estabeleça o prin-

cípio

d a

indenização plena,

mas em

contradição

c om

suas

dis-

posições — isto é, sem indenização —, o ato administrativo não

é ilegal — e por conseguinte indiretamente inconstitucional - no

sentido ordinário, porque

ele nã o vai

apenas contra

a lei e, por

conseguinte, contra o princípio constitucional geral da lega-

lidade da execução, m as também contra u m princípio espe-

cial expressamente estabelecido pela Constituição,

a

saber,

que toda expropriação deve ser acompanhada por uma plena e

cabal indenização e, portanto, ultrapassa esse limite especial

que ela

impõe

à

legislação. Seria compreensível então

que se

pusesse

em

movimento contra

o s

atos ilegais dessa natureza

um

mecanismo

que

servisse

de

garantia

da

Constituição.

O princípio constitucional da legalidade da execução não

significa apenas que todo ato de execução deva ser conforme

à lei, mas essencialmente que só pode haver ato de execução

com

base numa

lei,

autorizado

po r um a lei. Se, por

conseguin-

te , um a

autoridade estatal

-

tribunal

ou

agente administrativo

— produz um ato sem nenhuma base legai, esse ato não é pro -

priamente ilegal, pois falta um a lei com relação à qual se pos-

sa

apreciar

sua

legalidade,

m as é um ato sem lei e ,

como

tal,

imediatamente inconstitucional. Pouco importa

q u e

esse

ato

sem lei não se refira a nenhuma lei ou que a menção a um a

lei seja puramente fictícia, como no caso em qu e , por exem-

plo, a

administração expropriasse

u m a

casa urbana invocando

um a lei que autoriza a expropriação de imóveis rurais para um a

reforma agrária. Por mais claramente que este caso se distin-

ga do

caso precedentemente examinado,

de um a

expropriação

ilegal por não ser acompanhada de indenização, não se deve

dissimular porém que, em geral, o limite entre atos sem lei ,

e por

conseguinte imediatamente inconstitucionais,

e

atos

ile-

gais, e por conseguinte de uma inconstitucionalidade simples-

mente mediata,

não é

perfeitamente nítido.



138 HANS KELSEN

tem

preponderância quanto

à lei e

mesmo quanto

à

Cons-

tituição,

n a

medida

e m que

pode derrogar

uma le i

ordinária

ou

constitucional,

ao

passo

que o

inverso

é

impossível.

Se-

gundo

as

regras

do


um

tratado

só

pode

perder

sua

força obrigatória

em

virtude

de

outro tratado

ou

de

certos outros fatos determinados

po r e le , m as não po r a to

unilateral

de uma das

partes contratantes, notadamente

não

po r um a íe i . Se um a lei ,

mesmo

um a lei

constitucional,

con-

tradiz

u m

tratado,

ela é

irregular,

a

saber, contrária

ao

direi-

to

internacional.

Ela vai

imediatamente contra

o

tratado,

e

mediatamente contra

o

princípio

pacta sunt servanda.

Outros atos estatais qu e nã o as leis podem, naturalmen-

te, ser contrários ao direito internacional, se violarem, mediata

ou imediatamente, seja o princípio d o respeito das convenções,

seja outras regras d o direito internacional geral. Se supuser-

mos , por

exemplo,

que

existe

u m a

regra

de

direito interna-

cional segundo

a

qual

os

estrangeiros

só

poderiam

ser

expro-

priados mediante plena

e

cabal indenização, qualquer

lei

cons-

titucional, qualquer

lei

ordinária, qualquer

ato

administrati-

vo,

qualquer sentença

que

determinasse

a

expropriação

de um

estrangeiro

sem

indenização, seriam contrários

ao

direito

in-

ternacional. Deve-se notar,

d e

resto,

que o

próprio direito inter-

nacional

n ão

pronuncia

a

nulidade

dos

atos estatais

que lhe

sejam contrários,

e

ainda

não

elaborou

um

procedimento pelo

qual esses atos irregulares possam

ser

anulados

por um

tribu-

nal

internacional. Eles permanecem válidos, pois,

se não

forem

anulados

no

curso

de um

procedimento estatal.

E m

última

aná-

lise, o direito internacional não tem outra sanção além da guer-

ra, qu e nã o faz desaparecer o ato contrário à s suas regras. Isso

não impede qu e o direito internacional, se supusermos sua pri-

mazia, pode constituir u m padrão da regularidade de todas as

normas estatais, inclusive a mais elevada delas, a Constituição.




I I I . As garantias da regularidade

8. Tendo esclarecido suficientemente a noção d e Cons-

tituição, e com isso a natureza d a constitucionalidade e da in-

constitucionalidade, podemos examinar agora a questão das

garantias necessárias à proteção da Constituição.

Trata-se das garantias gerais que a técnica jurídica moder-

n a

desenvolveu quanto

à

regularidade

d o s

atos estatais

em g e -

ral .

Elas

são

preventivas

o u

repressivas, pessoais

o u

objetivas.

A) As

garantias preventivas tendem

a

evitar

a

produção

d e

atos irregulares. A s garantias repressivas reagem contra o ato

irregular

u m a v e z

produzido, tendem

a

impedir

su a

renova-

ção n o

futuro,

a

reparar

o

dano

que e l e

causou,

a

fazê-lo

d e -

saparecer

e ,

eventualmente,

a

substituí-lo

p o r u m a t o

regular.

Esses dois elementos também podem, naturalmente,

ser

unidos numa

só e

mesma medida

d e

garantia.

Entre

as

numerosas garantias puramente preventivas

pos-

síveis, encontra-se e deve ser aqui considerada antes de mais

nada a organização e m tribunal da autoridade q u e cria o direi-

to, isto

é,

a independência d o órgão — pela inamovibilidade,

p o r exemplo - , consistindo essa independência em qu e ele nã o

pode ser juridicamente obrigado, n o exercício d a s suas f u n -

ções, p o r nenhuma norma individual (ordem) d e outro órgão,

em particular d e u m órgão superior o u pertencente a outro

grupo de autoridades, e por conseguinte em q u e só está preso

às normas gerais, essencialmente à s leis e aos regulamentos.

O poder d e controlar a s leis e o s regulamentos, concedido ao

tribunal,

é

outra questão.

A

idéia, ainda muito difundida,

d e

qu e

somente

a

regularidade

d a

jurisdição pode constituir

tal

garantia, repousa

n a

hipótese equivocada

de que

entre juris-

dição

e

administração existe,

d o

ponto

d e

vista jurídico, isto

é ,

d a

teoria

ou da

técnica jurídicas,

u m a

diferença

d e

natureza.

Or a ,

precisamente

d o

ponto

de

vista

da sua

relação

com as

normas

d o s

graus superiores

-

relação decisiva para

o

postula-



1 4 0 HANS KELSEN

do da

regularidade

do

exercício

da

função

não se

pode

per-

ceber ta l diferença entre administração e jurisdição, nem mes -

m o

entre execução

e

legislação.

A

distinção entre jurisdição

e

administração reside exclusivamente n o modo de organização

dos

tribunais.

A

prova disso

é a

instituição

d a

jurisdição admi-

nistrativa, que consiste seja em que atos administrativos, isto

é,

atos normalmente produzidos

por

autoridades administrati-

vas, são produzidos por tribunais, seja em que a regularidade

dos

atos produzidos pelas autoridades administrativas

é con-

trolada

por um

tribunal,

e por

conseguinte

são

anulados

no ca-

so de

serem tidos

por

irregulares,

e

eventualmente

até

refor-

mados, isto

é,

substituídos

por um ato

regular.

A

tradicional

oposição entre jurisdição e administração, e o dualismo basea-

do

nessa oposição, existente

nos

aparelhos estatais

de exe-

cução, só podem ser explicados historicamente, e são fada-

dos a

desaparecer

se não

forem, enganadores

o s

sintomas

que

j á

indicam

u m a

tendência

à

unificação desses aparelhos.

D o

mesmo modo, é só historicamente que podemos explicar por

que a

independência

de um

órgão

em

relação

a

outro

é

vista

como u m a garantia do exercício regular d as suas funções.

A

organização

em

tribunal

do

órgão

d e

criação

do

direito

é não apenas a garantia preventiva mais característica da regu-

laridade

dos

atos

a

produzir,

m as

também

a

primeira

do

grupo

de garantias que chamamos pessoais. A s outras são a respon-

sabilidade penal

e

disciplinar, assim como

a

responsabilidade

civil

do

órgão

q u e

produziu

um ato

irregular.

B)

A s

garantias objetivas,

que têm ao

mesmo tempo

u m

caráter repressivo acentuado, são a nulidade ou a anulabilidade

do ato

irregular.

A nulidade significa que um ato que pretende ser um ato

jurídico, especialmente

u m a to

estatal,

não o é

objetivamen-

te po r ser irregular, isto é, por não preencher os requisitos que

um a

norma jurídica

de

grau superior

lhe

prescreve.

O ato

nulo

carece

de

antemão

de

todo

e

qualquer caráter jurídico,

de

sorte




141

que não é necessário, para lhe retirar sua qualidade usurpada

de ato jurídico, u m outro a to jurídico. Se, em vez disso, tal ato

fosse necessário,

n ã o

estaríamos diante

de um a

nulidade,

m a s

de um a

anulabilidade. Todos, autoridades públicas

e

cidadãos

em geral, têm o direito de examinar em todas as circunstân-

cias a regularidade do a to nulo, de declará-lo irregular e de

tratá-lo, em conseqüência, como não-válido, não-obrigatório.

Somente

n a

medida

em que o

direito positivo limite esse poder

de

examinar qualquer

ato que

pretenda

ter o

caráter

de ato ju -

rídico e de decidir sobre a sua regularidade, reservando-o sob

condições precisas a certas instâncias determinadas, é que um

ato que sofra de um vício jur ídico qualquer pode não ser con-

siderado

a priori

nulo,

m as

somente anulável.

N a

ausência

de

ta l

limitação, qualquer

ato

jurídico viciado deveria

ser

consi-

derado nulo, isto é, como não sendo um a to jurídico. D e fato,

os diversos direitos positivos contêm restrições acentuadas ao

poder

que, em

princípio, cabe

de

direito

a

qualquer

um de tra-

tar os

atos irregulares como nulos.

E m

geral,

os

atos

dos

particulares

e os

atos

das

autoridades

são

tratados

d e

forma

diferente quanto a esse aspecto. E m linhas gerais, constata-se

u m a tendência a tratar o s atos d as autoridades públicas, inclu-

sive

os

atos irregulares, como válidos

e

obrigatórios enquanto

outro

ato de

outra autoridade

não os faz

desaparecer.

A

ques-

tão da

regularidade

ou da

irregularidade

dos

atos

d as

autorida-

des não deve se r decidida pura e simplesmente pelo cidadão o u

pelo órgão estatal a que estes se dirigem pedindo obediência,

m a s

pela própria autoridade

q u e

produziu

o ato

cuja regula-

ridade

é

contestada,

ou por uma

outra autoridade cuja deci-

são é provocada p o r meio de um procedimento determinado.

Esse princípio, aceito e m mais ou menos larga medida

pelos diferentes ordenamentos, e que podemos denominar

princípio

de

autolegitimação

d o s

atos

das

autoridades públi-

cas ,

comporta certos limites.

O

direito positivo nunca pode

decidir que qualquer ato que se apresente como ato de uma



142

HANS KELSEN

autoridade pública deva,

sem

distinção,

ser

considerado

tal

até ser anulado por um ato emanado de outra autoridade.

Evidentemente, seria absurdo exigir tal procedimento para a

anulação, p o r exemplo, de um ato emanado de um indivíduo

que não tem , sob nenhum aspecto, a qualidade de autoridade

pública.

Ma s , p o r

outro lado, tampouco

é

possível conside-

rar a priori

como nulo qualquer

a to

produzido

por um a

autori-

dade incompetente

ou

constituída

de

forma irregular,

ou

ainda

segundo u m procedimento irregular. O problema d a nulidade

absoluta, dificílimo tanto teórica quanto tecnicamente,

só diz

respeito à questão das garantias da Constituição na medida

em que é

necessário afirmar

que

também deve

ser

contem-

plada a nulidade - que nunca pode ser totalmente excluída

pelo direito positivo

— dos


à

Constituição, e que, po r conseguinte, a nulidade desses atos

também é, em certo sentido, u m a garantia da Constituição.

N e m os

cidadãos

nem as

autoridades públicas devem

con-

siderar como lei qualquer ato que assim se intitule. Sem dú-

vida nenhuma, pode haver atos

que de lei só têm a

aparência.

M as não se pode definir por meio de uma fórmula teórica ge-

ral o

limite

q ue

separa

o ato

nulo

a priori, que é uma

pseudolei,

de um a to legislativo viciado m a s válido, de uma lei incons-

titucional. Somente

o

direito positivo poderia assumir essa

ta-

refa;

mas ele

geralmente

não o faz, em

todo caso

não o faz

conscientemente nem de maneira precisa. N a maioria das ve-

zes, deixa a solução dessa questão aos cuidados da autorida-

de a quem cabe decidir, quando um indivíduo - cidadão ou

órgão estatal

- se

recusa

a

obedecer

ao ato em

apreço,

ale-

gando qu e era uma pseudolei. Mas, com isso, o ato em apreço

sai da

esfera

da

nulidade absoluta para ingressar

na da

simples

anulabilidade. Porque n ão podemos deixar de ver, na decisão

da

autoridade

de que um a to a que se

recusou obediência

não

era um ato jurídico, a anulação desse ato com certo efeito re-

troativo. O mesmo nã o se dá quando o direito positivo esta-




143

belece u m mínimo d e condições que devem ser reunidas p a -

ra que o ato

jurídico

n ão

seja nulo

a priori. É o que

aconte-

ce , por exemplo, quando a Constituição determina que tudo

o que for

publicado como

lei no

Diário Oficial

deve valer

c o-

mo lei ,

quaisquer

q ue

possam

ser

suas outras irregularidades,

enquanto não fo r anulado p o r u m a instância qualificada para

tal.

Porque,

no f im das

contas,

é

sempre

u m a

autoridade públi-

ca que deve declarar de forma autêntica se as condições m í-

nimas foram ou não respeitadas, senão qualquer um poderia

se

dispensar

de

obedecer

às

leis, alegando simplesmente

que

não são leis.

D o

ponto

de

vista

do

direito positivo,

a

situação daquele

a

quem

u m ato é

dirigido

com a

pretensão

de ser

obedecido

é,

sem exceção, a seguinte: se considerar o ato nulo, ele pode se

recusar

a

obedecê-lo,

m as

sempre agindo

por sua

conta

e

risco,

isto é, ele corre o risco de que, processado po r desobediência,

a

autoridade diante

d a

qual comparece

não

considere

o ato nu -

lo ou

declare preenchidas

as

condições mínimas estabelecidas

pelo direito positivo para sua validade, sob reserva da sua anu-

labilidade ulterior.

N o

caso contrário,

a

decisão

d a

autoridade

significa a cassação do ato com efeito retroativo até o momen-

to em que foi

produzido. Essa interpretação

se

impõe porque

a

decisão

é o

resultado

de um

procedimento

que tem po r

obje-

to a nulidade do ato — nulidade que, de início, é simplesmente

afirmada pelo interessado

—;

porque, conseqüentemente,

a nu-

lidade não pode d e forma alguma ser considerada como defi-

nida antes d a conclusão d o procedimento, q ue poderá conduzir

a um a

decisão

que a

nega;

e

porque

a

decisão deve

te r

neces-

sariamente u m caráter constitutivo, mesmo se em seu texto ela

pronuncia

qu e o ato era

nulo.

D o

ponto

de

vista

do

direito

p o -

sitivo, isto

é, da

autoridade

q u e

decide sobre

o ato

suposta-

mente nulo, nunca h á nada mais que a anulabilidade, nem que

apenas

no sentido de que é

possível apresentar

a

nulidade

co-

m o u m caso-limite d e anulabilidade - um a anulação com efei-

to retroativo.



1 4 4

HANS KELSEN

A

anulabilidade

do ato

irregular significa

a

possibilidade

de fazer que ele desapareça, juntamente com suas conseqüên-

cias jurídicas.

A

anulação comporta,

na

verdade, vários graus,

seja quanto

a seu

alcance, seja quanto

a seu

efeito

n o

tempo.

Do primeiro ponto d e vista, ela pode - é um a primeira so-

lução

-

limitar-se

a um

caso concreto.

Se se

tratar

de um ato

individual, isso é evidente. M as é bem diferente quando se tra-

t a de um a

norma geral.

A

anulação

de um a

norma geral fica

confinada ao caso concreto quando as autoridades - tribunais

ou


— q u e

deveriam aplicar

a nor-

m a

podem

ou

devem recusar

sua

aplicação

n o

caso

que

lhes

é

levado

a

exame,

por a

considerarem irregular,

e

decidir

em

conseqüência como se ela nao estivesse e m vigor, m a s quan-

do ,

para

o

resto, essa norma permanece

em

vigor

e

deve

ser

aplicada e m outros casos p o r outras autoridades, as quais o u

não têm o poder de examinar sua regularidade e decidir a res-

peito desta,

ou, se o têm, a

consideram regular.

A

autoridade

chamada a aplicar a norma geral, que tenha o poder d e retirar

sua

validade

no

caso concreto

se

reconhecer

sua

irregulari-

dade, tem na realidade o poder de anulá-la—porque fazer d e -

saparecer

a

validade

d e u ma

norma

e

anulá-la

são uma só e

mesma coisa - , mas a anulação é simplesmente parcial, limi-

tada

ao

caso

em

exame.

É

essa

a

situação

dos

tribunais

- m as

não das autoridades administrativas — no que concerne aos re-

gulamentos,

de

acordo

com boa

parte

das

Constituições

m o -

dernas.

M as, no que

concerne

às

leis,

em

regra geral eles estão

longe

de

possuir poderes

de

controle

tão

extensos.

N a

maior

parte

dos

casos eles

n ã o

podem examinar

a

regularidade,

is-

to é, a constitucionalidade das leis s ob todos os aspectos, m as

apenas verificar

a

regularidade

da

publicação

da lei; po r con -

seguinte n ão podem declinar sua aplicação n o caso concreto,

salvo

em

razão

de uma

irregularidade cometida nessa publica-

ção. Os defeitos e a insuficiência de uma anulação assim limi-

tada

ao

caso

em

exame

são

evidentes. Disso resulta, antes

de




mais nada, a falta d e unidade da s soluções e a insegurança do

direito daí resultante, que se faz sentir desagradavelmente

quando

um

tribunal

se

abstém

de

aplicar

u m

regulamento

ou

mesmo

uma lei por

considerá-los irregulares, quando outro

tribunal faz o contrário e quando é vedado às autoridades admi-

nistrativas recusar a aplicação da norma, se também forem

chamadas

a

intervir.

A

centralização

do

poder

de

examinar

a

regularidade

d as

normas gerais certamente

se

justifica

sob

todos

os

aspectos.

Mas se se

decide confiar esse controle

a

u m a autoridade única, torna-se possível abandonar a limita-

ção da anulação ao caso concreto e adotar o sistema da anu-

lação total, isto

é,

para todos

os

casos

em que a

norma deveria

te r

sido aplicada.

É

óbvio

que um

poder

tão

considerável

só

pode ser confiado a u m a instância central suprema.

Quanto ao seu alcance n o tempo, a anulação pode se li-

mitar a o futuro ou, ao contrário, também se estender a o passa-

do,

isto

é ,

ocorrer

com ou sem

efeito retroativo. Naturalmente,

essa diferença

só t em

sentido para

os

atos

q u e

tenham conse-

qüências jurídicas duradouras; ela diz respeito portanto, antes

de mais nada, à anulação das normas gerais. O ideal da segu-

rança jurídica requer que , geralmente, só se atribua efeito à

anulação

de uma

norma geral irregularpro futuro, isto

é, a pa r-

tir da

anulação. Deve-se considerar inclusive

a

possibilidade

de não se deixar a anulação entrar em vigor antes de expirar

certo prazo. D o mesmo modo q u e pode haver razões válidas

para fazer

a

entrada

em

vigor

d e u m a

norma geral

ser

prece-

dida

por um a

vacatio legis,

também poderia haver motivos

p a-

ra que um a

norma

só

deixasse

de

vigorar expirado certo prazo

a partir da sentença d e anulação. N o entanto, certas circuns-

tâncias podem tornar necessária u m a anulação retroativa. Não

se

deve pensar apenas

n o

caso extremo, precedentemente

con-

siderado,

de um a

retroatividade ilimitada,

em q ue a

anulação

do ato equivale à sua nulidade, quando, de acordo com a apre-

ciação soberana da autoridade competente para anulá-lo ou em



1 4 6 HANS KELSEN

virtude

d a

exigência pelo direito positivo

de um

mínimo

de

condições para

sua

validade,

o ato

irregular deve

ser

reconhe-

cido como sendo pura e simplesmente u m pseudo ato jurídico.

Deve-se considerar antes

de

mais nada

u m

efeito retroativo

excepcional, limitado

a

certos casos específicos

ou a um a cer-

ta categoria de casos.

Para organizar tecnicamente a anulação de um ato, é tam -

b é m d e grande importância saber se poderá emanar apenas

do próprio órgão que o produziu ou se será confiada a outro

órgão. A adoção d o primeiro dos dois procedimentos deve-

se antes d e tudo a condições de prestígio. Pretende-se evitar

que a autoridade do órgão que editou a norma irregular e que

é

considerado como órgão supremo,

ou que

pelo menos

age

sob o controle e responsabilidade de um órgão supremo, se-

j a

enfraquecida

—

especialmente

se se

tratar

de uma

norma

geral - com o fato de outro órgão ser autorizado a anular seus

atos e se colocar, c o m isso, acima dele, quando ele deve ser

considerado supremo. Não é apenas a soberania do órgão

q u e produziu o ato irregular, m as também o dogma da sepa-

ração dos poderes que é invocado aqui para evitar a anula-

ção dos atos de um a autoridade po r outra. É o que acontece,

por exemplo, quando se trata do s atos das autoridades admi-

nistrativas supremas

e

quando

a

instância eventualmente

cha-

mada a anulá-los deveria estar fora da organização adminis-

trativa e ter, tanto por sua função como por sua organização,

o

caráter

d e

autoridade jurisdicional independente, isto

é, de

tribunal. Dado

o

caráter mais

que

problemático

da

distinção

entre judiciário

e

administração,

a

invocação

da

separação

dos

poderes

t e m ,

nesse caso,

tão

pouco valor quanto

a da

sobe-

rania

do

órgão. Aliás,

os

dois argumentos

têm um

papel

par-

ticular

n a

questão

das

garantias

da

Constituição.

A

pretexto

de que a

soberania

d o

órgão

q ue

produz

um ato

irregular

ou de

que a separação dos poderes devem ser respeitadas, deixa-se a

anulação do a to irregular à discrição desse mesmo órgão, só




se

concedendo

aos

interessados

o

direito

de

fazer

u m

pedido

de

anulação desprovido

de

força vinculatória, simples repre-

sentação .

O u

então existe

u m

procedimento regular

que de-

ve

levar

à

ab-rogação

do ato

irregular

por seu

autor,

m as o ato

provocatório

do

procedimento obriga

a

autoridade apenas

a

iniciá-lo,

mas não a

terminá-lo

de

certo modo, isto

é ,

pela

anu-

lação

do ato

impugnado. Essa anulação permanece pois

no

âmbito

do

poder discricionário, embora legalmente condicio-

nado, do próprio órgão que produziu o ato irregular e que ne-

nhum órgão superior controla. Seria necessário enf im consi-

derar u m terceiro sistema, que aliás constitui u m a transição

para o segundo tipo indicado: a questão da regularidade do ato

é resolvida por outra autoridade, mas a anulação é reservada

ao órgão que a produziu. Esse órgão, entretanto, pode ser ju -

ridicamente obrigado pela decisão do outro órgão de anular

o ato reconhecido como irregular; a execução dessa obrigação

pode

até ser

vinculada

a u m

prazo.

M a s n e m

mesmo essa

va-

riante proporciona

u m a

garantia suficiente, inútil prová-lo

em

detalhe. Essa garantia só existe se a anulação do ato irregular

fo r

pronunciada imediatamente

por um

órgão completamente

diferente

e

independente daquele

que

produziu

o ato

irregular.

Atendo-nos

à

divisão tradicional

das

funções estatais

e m

legis-

lação, jurisdição

e

administração, assim como

à

divisão

cor-

respondente

do

aparelho estatal

e m

três grupos

d e

órgãos

- um

aparelho legislativo, um aparelho jurisdicional e u m aparelho

administrativo - , devemos distinguir entre o caso em que a

anulação de um a to irregular permanece n o interior do mes-

m o aparelho (por exemplo, n o caso em que os atos adminis-

trativos ou as sentenças irregulares são anulados por um novo

ato administrativo ou por uma nova sentença, isto é, por um ato

que

emana

de uma

autoridade pertencente

ao

mesmo grupo

de

órgãos, autoridade administrativa superior nu m caso, autori-

dade judiciária superior no outro) e o caso em que a autoridade

que anula pertence a outro grupo de órgãos. O recurso hierár-



1 4 8

IIANS KELSEN

quico pertence

ao

primeiro tipo;

a

jurisdição administrativa

é exemplo do segundo. É uma característica dos modernos sis-

temas jurídicos

ser a

regularidade

dos

atos jurisdicionais

ga-

rantida quase sem exceção po r meios d o primeiro tipo. D e

fato, a independência do s tribunais é vista como um a garan-

tia suficiente da regularidade de seus atos.

A

anulação

do ato

irregular levanta

o

problema

de sua

substituição

por um ato

regular.

A

esse respeito

é

necessário

distinguir duas possibilidades técnicas:

a

autoridade compe-

tente também pode ter o poder de substituir o ato anulado por

um ato

regular, isto

é, não

apenas anulá-lo como também

re-

formá-lo; ma s a elaboração do ato regular pode ser deixada

ao encargo da autoridade cujo a to irregular fo i anulado. Se

ela estiver então vinculada à solução jurídica que o órgão de

anulação formulou

na sua

decisão

(por

exemplo,

n a

forma

de motivos), sua independência sofre um a restrição, fato que, se

se

tratar

d a

anulação

de uma

sentença,

não

deve

ser

menospre-

zado

ao se

apreciar

a

independência

dos

juízes como garan-

tia

específica

da

regularidade

da

execução.

V As garantias da constitucionalidade

Entre as medidas técnicas precedentemente indicadas,

que têm po r objeto garantir a regularidade d as funções esta-

tais,

a

anulação

do ato

inconstitucional

é a que

representa

a

principal

e

mais eficaz garantia

d a

Constituição.

O que não

quer dizer

que não se

possa considerar outros meios

de

asse-

gurar a regularidade dos atos que lhe são subordinados.

Sem dúvida, a garantia preventiva, pessoal - a organiza-

ção em tribunal do órgão q ue produz o ato fica excluída de

antemão.

A

legislação,

de que

tratamos aqui

em

primeira linha,

não pode ser confiada a um tribunal, n ã o tanto p o r causa d a

diversidade

das

funções legislativa

e

jurisdicional,

m as

antes




porque a organização do órgão legislativo é essencialmente

dominada

por

outros pontos

de

vista

que não o da

constitucio-

nalidade de seu funcionamento. Aqui quem decide é a grande

antítese entre democracia e autocracia.

Já as

garantias repressivas

— a

responsabilidade consti-

tucional

e a

responsabilidade civil

d os

órgãos

que

viessem

a

produzir atos irregulares

- são

perfeitamente possíveis,

mas

apenas no que concerne à legislação, e não, é claro, no que diz

respeito

ao

Parlamento como

tal ou a

seus membros:

um ór -

gão

colegiado

não é, por

diferentes motivos, sujeito apropria-

do de

responsabilidade penal

o u

civil.

N o

entanto,

os

indiví-

duos associados à legislação - chefe de Estado, ministros -

podem ser responsabilizados pela inconstitucionalidade das

leis, principalmente

se a

Constituição dispuser

q u e

assumam,

pela promulgação o u pela sanção, a responsabilidade pela

constitucionalidade do procedimento legislativo. D e fato, a

instituição

da

responsabilidade ministerial, característica

das

Constituições modernas, também serve para assegurar

a

cons-

titucionalidade

das

leis,

e é

óbvio

que

essa responsabilidade

pessoal d o órgão pode ser empregada para garantir a legalidade

dos regulamentos e também, em particular, a regularidade dos

atos individuais imediatamente subordinados

à

Constituição.

Quanto

a

esse último ponto, também

é

possível pensar

em especial n a responsabilidade pecuniária pelos danos cau-

sados p o r atos irregulares. Todavia, como prova a história

constitucional,

a


não é um

meio

muito eficaz,

e

mesmo

as

outras garantias pessoais

são

igual-

mente insuficientes pois não atingem a força obrigatória d o

ato irregular, em particular da lei inconstitucional. Dado es-

se

estado

de

coisas,

é

difícil dizer

a té

mesmo

que a

Cons-

tituição seja u m a garantia: ela só o é verdadeiramente quan-

do a anulação dos atos inconstitucionais é possível.



150

HANS KELSEN

1. A


9. Não há hipótese de garantia da regularidade em que

possa ser maior a tentação d e confiar a anulação d o s atos ir-

regulares

a o

próprio órgão

que os

produziu

do que a da ga-

rantia

da

Constituição.

E, em

nenhum caso, esse procedimento

seria, precisamente, mais contra-indicado.

C om

efeito,

a úni-

ca

forma

em que se

poderia vislumbrar,

e m

certa medida,

um a

garantia eficaz da constitucionalidade (declaração de irregu-

laridade por um terceiro órgão e obrigação do órgão autor do

ato irregular de anulá-lo) é impraticável nesse caso, porque o

Parlamento

não

pode,

p o r

natureza,

ser

obrigado

de

modo

e f i -

caz. E seria ingenuidade política contar que ele anularia u m a

le i votada po r e le próprio pelo fato d e outra instância a ter de -

clarado inconstitucional*.

O

órgão legislativo

se

considera

n a

realidade

u m

livre criador

do

direito,

e não um

órgão

de

apli-

cação

do

direito, vinculado pela Constituição, quando teori-

camente ele o é s im, embora numa medida relativamente res-

trita. Portanto não é com o próprio Parlamento que podemos

contar para efetuar

sua

subordinação

à

Constituição.

É um

órgão diferente dele, independente dele e, por conseguinte,

também de qualquer outra autoridade estatal, que deve ser

encarregado

da

anulação

de

seus atos inconstitucionais

-

isto é , um a jurisdição ou um tribunal constitucional.

Costumam-se fazer certas objeções a esse sistema. A pri-

meira, naturalmente, é que tal instituição seria incompatível

com a

soberania

d o

Parlamento.

Mas, à

parte

o

fato

de que não

se pode falar de soberania de um órgão estatal particular, pois

a soberania pertence no máximo à própria ordem estatal, esse

argumento

cai por

terra pelo simples fato

de q ue é

forçoso

re-

* N o

Brasil,

p o r

força

d a

disposição constitucional, muitas normas

a n u -

ladas pelo Supremo Tribunal Federal tiveram

su a

execução suspensa medi-

ante resolução d o Senado (v . ar t . 52-X da Constituição d e 1988). (N . d o R . T . )




151

conhecer que a Constituição regula no f im das contas o pro-

cesso legislativo, exatamente

da

mesma maneira como

as

leis

regulam o procedimento do s tribunais e das autoridades admi-

nistrativas, que a legislação é subordinada à Constituição exa-

tamente como

a

jurisdição

e a

administração

o são à

legisla-

ção , e que, por conseguinte, o postulado da constitucionalida-

de das

leis

é,

teórica

e

tecnicamente, absolutamente idêntico

ao postulado da legalidade da jurisdição e da administração.

Se, ao

contrário dessas concepções,

se

continua

a

afirmar

a

incompatibilidade

da


com a

sobera-

nia do

legislador,

é

simplesmente para dissimular

o

desejo

do

poder político,

que se

exprime

n o

órgão legislativo,

de não

se deixar limitar pelas normas da Constituição, em patente

contradição, pois,

com o

direito positivo.

N o

entanto, mesmo

se tal tendência fo r aprovada p o r motivos de oportunidade,

não há argumento jurídico em que e la possa se embasar.

Não é

muito diferente

o que

ocorre

com a

segunda obje-

ção, decorrente do princípio da separação d os poderes. Claro,

a

anulação

de um ato

legislativo

por um

órgão

que não o ór-

gão legislativo mesmo, constitui u m a intromissão n o poder

legislativo , como

se

costuma dizer.

Mas o

caráter problemá-

tico dessa argumentação logo salta

aos

olhos,

ao se

conside-

rar que o órgão a que é confiada a anulação das leis incons-

titucionais

n ão

exerce

u m a

função verdadeiramente jurisdi-

cional, mesmo se , com a independência d e seus membros, é

organizado

em

forma

d e

tribunal. Tanto quanto

se

possa distin-

gui-las,

a

diferença entre função jurisdicional

e

função

le-

gislativa consiste antes

d e

mais nada

em que

esta cria

nor-

m a s gerais, enquanto aquela cria unicamente normas indivi-

duais

1

. Ora , anular uma le i é estabelecer u m a norma geral,

1. N â o

podemos menosprezar aqui

o

falo

d e q u e

mesmo essa distinção

n ã o é u m a

distinção

d e

princípio

e de que o

legislador,

e m

particular

-

espe-

cialmente

o

Parlam ento tam bém pod e estabelecer norm as individuais.



1 5 2

HANS KELSEN

porque

a

anulação

de uma lei tem o

mesmo caráter

de

gene-

ralidade qu e sua elaboração, nada mais sendo, por assim dizer,

que a

elaboração

c om

sinal negativo

e

portanto

e la

própria

uma

função legislativa.

E um

tribunal

q ue

tenha

o

poder

d e

anular

a s

leis é, po r conseguinte, u m órgão do poder legislativo. Portan-

to poder-se-ia interpretar a anulação d as leis po r um tribu-

nal

tanto como

u m a

repartição

do

poder legislativo entre

dois órgãos, quanto como

u m a

intromissão

n o

poder legis-

lativo. Ora , nesse caso, não se costuma falar de violação do

princípio da separação dos poderes, como, p or exemplo, quan-

do nas

Constituições

das

monarquias constitucionais

a

legisla-

ção é confiada e m princípio ao Parlamento em conjunto com o

monarca, m as em certas hipóteses excepcionais o monarca, em

conjunto

com os

ministros,

tem o

direito

de

editar decretos

que

derrogam

as

leis. Levar-nos-ia longe demais examinar aqui

os

motivos politicos que deram origem a toda essa doutrina da se-

paração dos poderes, embora seja essa a única maneira d e evi-

denciar

o

verdadeiro sentido desse princípio, função

do

equi-

líbrio constitucional. Para mantê-lo

n a

República democrática,

só pode ser levado razoavelmente em conta, dentre esses dife-

rentes significados, aquele que a expressão divisão dos pode-

res

traduz melhor

que a de

separação, isto

é, a

idéia

da

repar-

tição do poder entre diferentes órgãos, n ão tanto para isolá-los

reciprocamente quanto para permitir um controle recíproco d e

uns

sobre

os

outros.

E

isso

não

apenas para impedir

a

concen-

tração

de u m

poder excessivo

n as

mãos

de um só

órgão

- con-

centração que seria perigosa para a democracia m as também

para garantir

a

regularidade

do

funcionamento

d o s

diferen-

tes

órgãos.

M as

então

a

instituição

d a


não se acha de forma alguma em contradição com o princípio

da

separação

dos

poderes;

ao

contrário,

é uma

afirmação dele.

A questão de saber se o órgão chamado a anular as leis

inconstitucionais pode ser um tribunal é , por conseguinte,

desprovida

de

importância,




1 5 3

Sua

independência diante

do

Parlamento como diante

do

governo

é um

postulado evidente. Porque precisamente

o

Parlamento e o governo é que devem ser, como órgãos par -

ticipantes

do

processo legislativo, controlados pela jurisdi-

ção constitucional. Caberia no máximo examinar se o fato de

a anulação das leis ser, ela própria, u m a função legislativa, não

acarretaria certas conseqüências particulares

no que

concerne

à composição e à nomeação dessa instância. M as na realidade

não é

assim. Porque todas

as

considerações políticas

que do-

minam a questão d a formação do órgão legislativo n ão entram

em linha de conta quando se trata da anulação das leis. É aqui

que

aparece

a

distinção entre

a

elaboração

e a

simples

anu-

lação das leis. A anulação de um a lei se produz essencialmen-

te

como aplicação

d as

normas

da

Constituição.

A

livre criação

que caracteriza a legislação está aqui quase completamente

ausente. Enquanto

o

legislador

só

está preso pela Constituição

no que

concerne

a seu

procedimento

- e, de

forma totalmen-

te excepcional, no que concerne ao conteúdo das leis que de-

ve editar, e mesmo assim, apenas p o r princípios ou diretivas

gerais a atividade do legislador negativo, da jurisdição cons-

titucional,

é

absolutamente determinada pela Constituição.

E

é

precisamente nisso

que sua

função

se

parece

com a de

qual-

quer outro tribunal em geral: ela é principalmente aplicação

e

somente

em

pequena medida criação

d o

direito.

É, por con -

seguinte, efetivamente jurisdicional. Portanto o s mesmos prin-

cípios essenciais

q u e

presidem

sua

constituição

são

válidos

para a organização dos tribunais ou dos órgãos executivos.

A esse respeito, não se pode propor um a solução unifor-

m e

para todas

as

Constituições possíveis.

A

organização

da

jurisdição constitucional deverá se adaptar às particularidades

de cada um a delas. Eis, contudo, algumas condições de al-

cance

e

valor gerais.

O número de seus membros não deverá ser elevado, pois

é

sobre questões

d e

direito

que ela é

chamada

a se

pronunciar,



1 5 4 HANS KELSEN

e ela

deve cumprir

u m a

missão puramente jurídica

de

inter-

pretação

d a

Constituição. Entre

os

modos

de

recrutamento

particularmente típicos, não poderíamos preconizar sem re-

servas

n e m a

simples eleição pelo Parlamento,

nem a

nomea-

ção

exclusiva pelo chefe

d e

Estado

ou

pelo governo. Talvez

fosse possível combinar ambas,

p or

exemplo

com o

Parlamen-

to

elegendo juízes apresentados pelo governo,

que

deveria

de-

signar vários candidatos para cada uma das vagas a serem

preenchidas,

ou

vice-versa.

E da

mais alta importância

con-

ceder, n a composição d a jurisdição constitucional, u m lugar

adequado aos juristas d e carreira. Por exemplo, poder-se-ia

conseguir isso atribuindo às Faculdades de Direito, ou a um a

comissão comum d e todas as Faculdades de Direito do país,

u m direito d e apresentação para pelo menos um a parte das va-

gas, ou também atribuindo ao próprio tribunal o direito de fazer

um a

apresentação para cada vaga

q ue

suija

ou de

preenchê-las

por

eleição, isto

é, por

cooptação.

D e

fato,

o

tribunal

tem o

maior interesse em fortalecer sua autoridade trazendo a si es-

pecialistas eminentes. Também

é

importante excluir

d a

juris-

dição constitucional

os

membros

do

Parlamento

ou do

governo,

já que são precisamente os atos de ambos que ela deve con-

trolar.

É tão

difícil quanto desejável afastar qualquer influência

política da jurisdição constitucional. Não se pode negar que os

especialistas também podem - consciente ou inconsciente-

mente - deixar-se determinar por condições d e ordem política.

Se esse perigo fo r particularmente grande, é quase preferível

aceitar,

em ve z de um a

influência oculta

e por

conseguinte

in-

controlável dos partidos políticos, sua participação legítima

na

formação

do

tribunal,

p o r

exemplo fazendo

que um a

parte

das

vagas seja preenchida

por

eleições realizadas pelo Parla-

mento, levando-se e m conta a força relativa dos partidos. Se as

outras vagas forem atribuídas a especialistas, estes poderão

levar muito mais em conta as condições puramente técnicas,

porque então

sua

consciência política

se

veria aliviada pela




1 5 5

colaboração

d os

membros

a que

caberia

a

defesa

d os

interes-

ses propriamente políticos.

O objeto do controle de constitucionalidade

10.1. A s

leis cuja inconstitucionalidade

é

alegada cons-

tituem o objeto principal d a jurisdição constitucional.

Por

leis, cumpre entender

os

atos assim denominados

dos

órgãos legislativos, isto é, nas democracias modernas, dos par -

lamentos centrais ou , tratando-se de um Estado federativo,

locais.

Devem ser submetidos ao controle da jurisdição consti-

tucional todos

os

atos

que

revestem

a

forma

de

leis, mesmo

se contêm tão-somente normas individuais, por exemplo o or-

çamento

ou

todos

os

outros atos

que a

doutrina tradicional,

por um a razão qualquer, tende a ver, a despeito de sua forma

de lei, como

simples atos administrativos.

O

controle

da

regu-

laridade

de

tais atos

n ã o

pode

ser

confiado

a

nenhuma outra

instância

que não a

jurisdição constitucional.

M as

mesmo

a

constitucionalidade d e outros atos do Parlamento, que segun-

do a

Constituição

t êm

caráter obrigatório

sem

revestir neces-

sariamente a forma d e leis, n ão sendo exigida sua publicação

no Diário Oficial,

como

o

regimento interno

d o

Parlamento

o u

a votação do orçamento (supondo-se, naturalmente, que am -

bos não

precisem existir

n a

forma

d e

leis)

e

outros atos seme-

lhantes, deve

ser

verif icada pela jurisdição constitucional.

D o

mesmo modo, todos

os

atos

que

pretendam valer

co-

m o leis, mas que não o sejam devido à falta de uma condição

essencial qualquer (supondo-se, naturalmente,

que

eles

não se-

j a m viciados pela nulidade absoluta, caso em que não pode-

riam ser objeto de um procedimento de controle), assim como

os

atos

que não

pretendam

ser

leis,

m as que

segundo

a

Cons-

tituição deveriam ser, e que - por exemplo, para escapar do



1 5 6 HANS KELSEN

controle

de

constitucionalidade

-

tenham sido inconstitucio-

nalmente revestidos

de

outra forma,

por

terem sido votados

pelo Parlamento como simples resoluções não publicadas, ou

publicados como simples regulamentos.

N o

caso,

p or

exem-

plo, em que a

jurisdição constitucional devesse controlar

ape-

nas a constitucionalidade das leis e em que o governo, não

podendo obter a aprovação de um a lei, disciplinasse p or meio

de decreto u m a matéria que , segundo a Constituição, só o

pode ser por via legislativa, esse decreto q u e faria inconsti-

tucionalmente as vezes de lei deveria poder ser impugnado

na jurisdição constitucional.

Esses exemplos não são imaginários. Viu-se n a Áustria o

Parlamento de um estado-membro da Federação tentar regu-

lamentar certa matéria por meio de um a simples resolução não

publicada, p o r saber que um a lei seria anulada pela jurisdição

constitucional.

Se se

quiser impedir

que o

controle jurisdi-

cional seja contornado, tais atos deverão ser levados àquela

jurisdição. E esse princípio deve-se aplicar, por analogia, a to-

dos os outros objetos do controle d e constitucionalidade.

11. II. A competência da jurisdição constitucional não de-

ve se limitar ao controle da constitucionalidade das leis.

E la deve-se estender primeiramente aos decretos com

força de lei, atos imediatamente subordinados à Constituição

cuja regularidade consiste exclusivamente — conforme já in-

dicado - em sua constitucionalidade. É o caso, notadamente,

dos

decretos

de

necessidade.

O

controle

da sua

constituciona-

lidade é tanto mais importante porque qualquer violação à

Constituição significa aqui

um

atentado

ao

limite,

tão

impor-

tante politicamente,

que se

estende entre

a

esfera

do

gover-

no e a do

Parlamento. Quanto mais estritas

as

condições

em

que a

Constituição

os

autoriza, tanto maior

o

perigo

de uma

aplicação inconstitucional dessas disposições, e tanto mais n e-

cessário um controle jurisdicional de sua regularidade. D e fato,




1 5 7

a

experiência ensina

que ,

onde

a

Constituição autoriza esses

decretos de necessidade, sua constitucionalidade é sempre,

com ou sem

razão, apaixonadamente contestada.

É

muito

im -

portante

que

exista, para resolver esses litígios,

u m a

instância

suprema cuja objetividade seja inconteste, principalmente

se,

por exigência das circunstâncias, eles se produzem em domí-

nios importantes.

N ã o

apresenta dificuldade

o

controle

da

constitucionali-

dade, pela jurisdição constitucional,

dos

decretos

que

derro-

gam as leis, pois na hierarquia dos fatos jurídicos tais decre-

tos se

encontram

no

mesmo nível

das

leis,

e às

vezes

até são

chamados

de

leis

o u

decretos

co m

força

de lei . Mas

seria

o

caso de atribuir igualmente à jurisdição constitucional o con-

trole da constitucionalidade dos simples decretos regulamen-

tares.

Sem

dúvida esses decretos, conforme

já

dissemos,

não

são


à

Constituição;

sua ir-

regularidade consiste imediatamente em sua ilegalidade, e

apenas de forma mediata em sua inconstitucionalidade. Se,

apesar disso, propomos estender

a

eles

a

competência

da ju-

risdição constitucional,

não é

tanto

em

consideração

à

relati-

vidade precedentemente assinalada da oposição entre consti-

tucionalidade direta

e

constitucionalidade indireta, quanto

em

consideração

ao

limite natural entre atos jurídicos gerais

e

atos

jurídicos individuais.

O ponto essencial na determinação da competência da


é, de

fato, delimitá-la

de

maneira

adequada

em

relação

à

competência

da

jurisdição administra-

tiva q u e existe na maioria dos Estados. De um ponto de vista

puramente teórico, seria possível basear a separação dessas

duas competências

n a

noção

de

garantia

d a

Constituição,

atribuindo

à


a

decisão

da

regulari-

dade de todos os atos imediatamente subordinados à Cons-

tituição. Seriam então indubitavelmente de sua competência

casos

que, em

muitos Estados,

são

hoje

da

competência

dos



1 5 8

HANS KEISEN

tribunais administrativos, p o r exemplo os litígios relativos à

regularidade dos atos administrativos individuais imediata-

mente subordinados à Constituição. Por outro lado, ela não

se estenderia ao controle de certos atos jurídicos que hoje

n ão

pertencem,

em

geral,

à

jurisdição administrativa.

Ora, a


é

certamente

a

instância mais quali-

ficada para pronunciar

a

anulação

d os

decretos ilegais.

E não

apenas porque,

com

isso,

ela não

disputaria

a

competência

atualmente reconhecida

- em

geral

- aos

tribunais adminis-

trativos,

e

limitada

em

princípio

à

anulação

dos

atos admi-

nistrativos individuais,

m a s e m

particular porque

há uma

afinidade íntima entre

o

controle

da

constitucionalidade

das

leis

e o

controle

da

legalidade

d os

decretos, devido

a seu

cará-

ter

geral. Dois pontos

de

vista concorrem,

por

conseguinte,

para

a

determinação

d a

competência

da

jurisdição constitucio-

nal: de um

lado,

a

noção pura

de

garantia

da

Constituição,

que

levaria

a

colocar

na sua

esfera

o

controle

de

todos

os

atos

ime-

diatamente subordinados à Constituição, e somente eles; de

outro,

a

oposição entre atos gerais

e

atos individuais,

que

levaria

a

incluir nela

o

controle

das

leis

e

também

dos

decre-

tos.

Deixando

d e

lado todo

e

qualquer preconceito doutrinal,

é preciso combinar esses dois princípios de acordo com as

necessidades da Constituição considerada.

12. III. Se os decretos forem postos no domínio da ju-

risdição constitucional, podem surgir certas dificuldades

n o

q u e

concerne

à sua

delimitação exata, devido

a que há cer-

tas

categorias

de

normas gerais

que não se

deixam facilmen-

te

distinguir

dos

regulamentos, notadamente

as que

estão

na

esfera

d a

autonomia municipal, mediante deliberação

das câ-

maras

e

outras autoridades municipais,

ou

ainda

as que

estão

contidas em atos jurídicos que só se tornam obrigatórios m e-

diante a aprovação por uma autoridade pública (por exem-

plo: tarifas d as companhias ferroviárias, estatutos das socie-




dades p o r ações, contratos coletivos de trabalho, etc. . Entre as

regras gerais de direito qu e emanam exclusivamente de uma

autoridade administrativa, isto

é , o

regulamento

stricto sensu,

e o s atos jurídicos gerais de direito privado, é de fato possível

um

grande número

de

graus intermediários. Toda demarca-

ção entre eles sempre será, portanto, mais ou menos arbitrá-

ria. Com essa reserva, podemos recomendar submeter ao

controle da jurisdição constitucional apenas as normas ge-

rais

que

emanam exclusivamente

de

autoridades públicas,

se-

ja m

elas autoridades centrais

ou

locais, autoridades estatais

no

sentido estrito

da

palavra, autoridades regionais

ou até mu -

nicipais. O município também é membro do Estado, e seus

órgãos são órgãos estatais descentralizados.

13. IV

Como indicamos anteriormente,

do

ponto

de

vista

do

primado

da

ordem estatal

os

tratados internacionais também

devem

ser

considerados como atos imediatamente subordina-

dos à

Constituição. Normalmente eles

têm o

caráter

d e

regras

gerais. Se se achar necessário instituir u m controle de sua regu-

laridade, pode-se pensar seriamente

em

confiá-lo à jurisdição

constitucional. Nada se opõe, juridicamente, a que a Consti-

tuição

de um

Estado

lhe

atribua essa competência,

com o

poder

de

anular

os

tratados

qu e

reconhecer como inconstitucionais.

A

favor dessa extensão

da

jurisdição constitucional poderiam

ser invocados argumentos de peso. Sendo u m a fonte de di-

reito equivalente à lei, o tratado internacional pode derrogar as

leis; portanto é do maior interesse político que ele seja confor-

m e à

Constituição

e

respeite

em

particular

as

regras desta

que

determinam

o

conteúdo

d as

leis

e dos

tratados. Nenhuma regra

de


se

opõe

a

esse controle

dos

tratados.

Se, como devemos admitir, o direito internacional autoriza

os Estados a determinar e m suas Constituições o s órgãos que

podem firmar validamente tratados, isto é , firmá-los de forma

que

obriguem

as

partes contratantes,

n ão

pode

ser

contrário

ao




1 6 1

como sendo unilateral.

M as

essa

é um a

questão estranha

ao

objeto desta exposição, e é um a solução que o desenvolvi-

mento técnico

do


no

momento atual

talvez não nos permita considerar possível.

14. V Em que

medida, enfim, devem-se incluir

na

juris-

dição constitucional atos jurídicos individuais? A questão

não se

aplica

aos

atos

dos

tribunais.

N o

simples fato

de um

ato jurídico ser produzido por um tribunal, vê-se um a ga -

rantia suficiente de sua regularidade. Q u e essa regularidade

consiste imediatamente

ou

mediatamente numa constitucio-

nalidade,

não é, de

modo geral, motivo suficiente para reti-

rar

esses atos

das

jurisdições

de

direito comum

e

atribuir

seu

conhecimento

a u m

tribunal constitucional especial.

M as os

atos individuais produzidos pelas autoridades administrati-

vas ,

mesmo

se

imediatamente subordinados

à

Constituição,

tampouco devem ser submetidos ao controle do tribunal

constitucional, mas s im, pelo menos em princípio, ao do s tri-

bunais administrativos. Isso antes

de

mais nada

no

interesse

de uma

delimitação clara

de sua

respectiva competência,

a

f im de

evitar conflitos

de

atribuição

e

duplas competências

q ue

podem facilmente

se

apresentar, devido

ao

caráter

so-

bremaneira relativo d a oposição entre constitucionalidade

direta

e

constitucionalidade indireta. Restariam pois para

a

jurisdição constitucional unicamente os atos jurídicos indi-

viduais

que são

obra

d o

Parlamento, quer revistam

a

forma

de uma lei ,

quer

a de um

tratado internacional;

m a s é

como

leis

ou

regulamentos

que

entram

em sua

competência.

N o

entanto seria possível estendê-la

a

esses atos, mesmo

se não re-

vestidos da forma de leis ou de tratados, e mesmo se não ime-

diatamente subordinados à Constituição, contanto que tenham

caráter obrigatório, porque

sem

isso inexistiria qualquer

pos -

sibilidade de controlar sua regularidade. D e resto, só pode-

ria se

tratar

de um

número limitadíssimo

de

atos. Naturalmen-

te , também seria possível dar à jurisdição constitucional, por



1 6 2

HANS KELSEN

razões de prestígio ou outras, o controle d e certos atos indivi-

duais

do

chefe

de

Estado

ou do

chefe

d o

governo, supondo-se

que se deseje, d e modo geral, submetê-los a um controle jurí-

dico. Assinalemos enfim

que

pode

ser

oportuno, eventual-

mente, fazer

do

tribunal constitucional

um a

Suprema Corte

de Justiça, encarregada de julgar os ministros acusados, u m

tribunal central

de

conflitos,

ou

atribuir-lhe outras compe-

tências mais, para evitar a instituição d e jurisdições especiais.

D e fato, é preferível, de modo geral, reduzir o mais possível

o

número

d a s

autoridades supremas encarregadas

de

fazer

o

direito.

15. VI. Parece ponto pacífico que o tribunal constitu-

cional só pode julgar normas ainda em vigor n o momento

em que

toma

um a

decisão.

Por que

anular

u m a

norma

que já

deixou

de

vigorar?

N o

entanto, examinando melhor

a

ques-

tão , percebemos que pode haver motivos para aplicar o con-

trole de constitucionalidade a normas já ab-rogadas. D e fato,

se uma

norma geral

-

somente

as

normas gerais

são

consi-

deradas aqui - ab-roga outra norma geral se m nenhuma

retroatividade,

as

autoridades deverão continuar

a

aplicar

a

norma ab-rogada a todos os fatos que se produziram quando

ela ainda estava em vigor. Se se quiser afastar essa aplica-

ção em

razão

da


da

norma ab-rogada

- supondo-se que não foi o tribunal constitucional que a anu-

lou - , é preciso que essa inconstitucionalidade seja estabe-

lecida

de

maneira autêntica

e que,

assim, seja retirado

da nor-

m a o derradeiro resto de vigor que ela conserva. M as isso

supõe

u m a

decisão

do

tribunal constitucional.

A

anulação

de um a

norma inconstitucional pela jurisdi-

ção constitucional - ainda se trata aqui principalmente das

normas gerais - a rigor só é necessária quando ela é mais

recente do que a Constituição. Porque, tratando-se de um a lei

anterior à Constituição e em contradição com ela , esta a der-

roga,

em

virtude

do

princípio

da lexposterior;

portanto pare-



1 6 4 HANS KELSEN

ab-rogou expressamente

e

confiá-lo

ao

tribunal constitucio-

nal

central,

o que

equivaleria

a

retirar

da

nova Constituição

a força derrogatória no que concerne às leis antigas que ela

não

anulou expressamente

e

substituí-la pelo poder

de anu-

lação d o tribunal constitucional.

3. O critério do controle de constitucionalidade

Qual será o critério que a jurisdição constitucional apli-

cará no exercício de seu controle? Q u e normas deverá as-

sentar como base de suas decisões? A resposta a essa questão

j á

decorre,

e m b o a

parte,

d o

objeto

do

controle.

É óbvio que , no caso d o s atos imediatamente subordi-

nados à Constituição, é sua constitucionalidade, e no d os atos

que só

mediatamente

lhe são

subordinados

é sua

legalidade

que

deve

ser

controlada;

ou,

mais geralmente, para todo

ato,

é sua conformidade às normas do grau superior que deve ser

verificada.

É

igualmente evidente

que o

controle deve

ser

exer-

cido tanto sobre

o

procedimento segundo

o

qual

o ato foi ela-

borado como sobre

seu

conteúdo,

se as

normas

do

grau supe-

rior também contiverem disposições sobre esse ponto.

Dois aspectos devem entretanto

ser

examinados mais

detalhadamente.

16. Em primeiro lugar, podem as normas do direito in-

ternacional se r utilizadas como critério de controle? De fa -

to, é possível que um dos atos cuja regularidade é submetida

ao controle esteja em contradição, não com uma lei ou com

a Constituição, mas com um tratado internacional ou com uma

regra

do

direito internacional geral.

Uma le i

ordinária

que

contradiga

u m

tratado internacional anterior também

é

irre-

gular em relação à Constituição, porque, autorizando certos

órgãos a firmar tratados internacionais, esta faz deles um




modo de formação d a vontade estatal; ela exclui portanto, em

conformidade

com a

noção

de

tratado

que

adotou,

sua ab-

rogação ou sua modificação po r lei ordinária. Uma le i con-

trária

a u m

tratado

é , por

conseguinte

-

pelo menos indireta-

mente inconstitucional.

M as

para poder afirmar

que mes -

mo uma le i constitucional que viole u m tratado é irregular,

é

necessário colocar-se

de um

ponto

de

vista superior

ao da

Constituição, do ponto d e vista do primado da ordem jurídi-

ca

internacional, porque somente

aí o

tratado internacional

aparece como ordem parcial superior

ao s

Estados contra-

tantes,

e

entrevê-se

a

possibilidade

de que

atos estatais,

em

particular

a s

leis, regulamentos,

etc.,

submetidos

ao

contro-

le da jurisdição constitucional, podem violar n ão apenas as

regras particulares

de u m

tratado internacional,

e por

conse-

guinte, indiretamente, o princípio do respeito aos tratados,

m as também outros princípios do direito internacional geral.

Deve-se permitir

que o

tribunal constitucional também

anule os atos estatais submetidos a seu controle p o r contra-

riarem

o

direito internacional?

Contra a anulação das leis ordinárias contrárias aos tra-

tados - ou dos atos equivalentes o u subordinados a essas

leis

- não se

pode levantar nenhuma objeção séria.

D e

fato,

essa competência se moveria absolutamente no terreno da

Constituição,

qu e é - não se

deve esquecer

- o

terreno

da ju s-

tiça constitucional. O mesmo vale para a anulação d as leis e

d o s atos equivalentes ou inferiores à lei po r violação de uma

regra

do

direito internacional geral, supondo-se

que a

Cons-

tituição reconheça expressamente essas regras gerais, isto é,

as

integre

na

ordem estatal

sob a

denominação

de

regras

g e -

ralmente reconhecidas do direito internacional, como fize-

ram

certas Constituições recentes.

C o m

efeito, nesse caso

a

vontade da Constituição é que tais normas sejam respeita-

das também pelo legislador; portanto é preciso assimilar

completamente,

às

leis inconstitucionais,

as

leis contrárias

ao



1 6 6

HANS KELSEN

direito internacional. A solução é a mesma, tenham essas nor-

m as

sido acolhidas pela Constituição

no

nível

de

leis consti-

tucionais ou não . Porque, e m ambos os casos, sua acolhida

significa q ue elas não podem ser afastadas po r um a lei ordi-

nária. Essa acolhida solene deve exprimir

a

vontade

de ga-

rantir o respeito ao direito internacional, e é à solução preci-

samente contrária

que

chegaríamos

se,

apesar dela, qualquer

le i ordinária pudesse violar o direito internacional sem que

se

visse nisso,

do

ponto

de

vista

da

Constituição

que a con-

tém, uma irregularidade.

Mas é bem diferente o que sucede quando, de um lado,

a

Constituição

não

contém esse reconhecimento

do

direito

internacional geral, e, de outro, mesmo se o contém, quando

se trata de leis constitucionais contrárias ao direito interna-

cional geral

ou

mesmo convencional. Porque, para

a

jurisdição

constitucional, órgão estatal,

a

validade

das

normas interna-

cionais

qu e

deve aplicar para

o

controle

dos

atos estatais

só

pode derivar da Constituição que as abriga, isto é, as põ e e m

vigor para o domínio interno do Estado, d a Constituição que

criou

o


e que

poderia,

a

qualquer

ins-

tante, suprimi-lo. Por mais desejável q ue fosse ver todas as

Constituições acolherem, seguindo o exemplo das Constitui-

ções alemã

e

austríaca,

as

regras

do

direito internacional geral

de maneira a permitir sua aplicação por um tribunal consti-

tucional estatal,

há que

convir porém

que, na

falta desse

re-

conhecimento, nada autorizaria juridicamente o tribunal cons-

titucional

a

declarar

uma lei

como contrária

ao

direito inter-

nacional; assim como

há que

convir, tendo havido esse

re-

conhecimento, que a competência do tribunal se detém diante

da

reforma

da

Constituição. Claro,

é

possível

que, de

fato,

u m a

jurisdição constitucional aplique as regras do direito inter-

nacional mesmo nessas duas hipóteses.

N o

entanto,

ao

fazê-lo,

ela não encontraria mais sua justificação jurídica n o âmbito

da

ordem estatal.

Uma le i

constitucional

não

pode atribuir




1 6 7

essa competência

a u m

tribunal constitucional;

u m

tribunal

constitucional

que

anulasse

um a le i

constitucional

ou

mesmo,

apesar do não-acolhimento das regras do direito internacio-

nal, uma lei

ordinária

p o r

violação dessas regras,

n ã o

pode-

ria

mais

ser

considerado órgão

d o

Estado cuja Constituição

o criou, rnas apenas como órgão de uma comunidade jurídi-

ca superior a esse Estado. E , ainda assim, somente p o r suas

intenções, porque a Constituição da comunidade jurídica in-

ternacional n ão contém qualquer norma que dê a um órgão

estatal qualidade para aplicar as regras do direito interna-

cional geral.

17. Se a aplicação das normas do direito internacional

pelo tribunal constitucional é submetida às limitações que

acabamos d e indicar, a aplicação de outras normas que não as

normas jurídicas,

de

normas suprapositivas quaisquer, deve

ser

considerada radicalmente excluída.

À s

vezes vemos afir-

mado

que há ,

acima

d a

Constituição

de

qualquer Estado,

certas regras naturais de direito que as autoridades estatais

encarregadas

da

aplicação

do

direito também deveriam

res-

peitar.

Se se

trata

de

princípios incorporados

à

Constituição

ou a um

outro grau qualquer

d a

ordem jurídica,

que são

deduzidos

do

conteúdo

do

direito positivo

p o r

abstração,

é

coisa bastante inofensiva formulá-los como regras

de

direi-

to

independentes. Eles

são

aplicados então

com as

normas

jurídicas

às

quais estão incorporados,

e

tão-somente

com

elas. M as, se se trata d e princípios que não foram traduzidos

em normas de direito positivo, mas que deveriam sê-lo só

porque seriam equitativos - muito embora o s protagonistas

desses princípios já os considerem, de modo mais o u menos

claro, como direito —, estamos então simplesmente diante

de postulados que não são juridicamente obrigatórios, que na

realidade exprimem apenas os interesses de certos grupos e

que são formulados visando os órgãos encarregados da cria-



1 6 8

HANS KELSEN

ção do direito, e não apenas o legislador, cujo poder de rea-

lizá-los é quase ilimitado, m a s também o s órgãos subordi-

nados que não têm esse poder, a nã o ser numa medida tanto

mais reduzida quanto sua função mais comportar um a maior

parte d e aplicação do direito, o s quais, no entanto, o têm na

mesma medida em que conservam u m poder discricionário,

isto é, na jurisdição e na administração, quando têm de es-

colher entre várias interpretações igualmente possíveis.

É

precisamente nesse fato

de que a

consideração

ou a

realização desses princípios - a que não se pode até hoje, a

despeito

de

todos

o s

esforços envidados nesse sentido,

dar

u m a

determinação

u m

tanto unívoca

que

seja

- não têm nem

podem

ter, no

processo

d e

criação

do

direito, pelos motivos

precedentemente indicados, o caráter d e u m a aplicação do

direito

n o

sentido técnico,

q ue

encontramos

a

resposta

à

ques-

tão de saber se eles podem ser aplicados p o r u m a jurisdição

constitucional.

E é só

aparentemente

que não é

assim, quan-

do, como à s vezes acontece, a própria Constituição se refe-

re a

esses princípios invocando

os

ideais

de

eqüidade, justiça,

liberdade, igualdade, moralidade, etc., sem esclarecer nem

um

pouco

o que se

deve entender

p or

isso.

Se

essas fórmu-

las não encerram nada mais que a ideologia política corrente,

com que toda ordem jurídica se esforça por se paramentar, a

delegação d a eqüidade, d a liberdade, da igualdade, da justiça,

da moralidade, etc. significa unicamente, n a falta de uma

precisão desses valores, q u e tanto o legislador como os ór-

gãos de execução da lei são autorizados a preencher de forma

discricionária o domínio que lhes é confiado pela Consti-

tuição e pela lei. Porque as concepções de justiça, liberdade,

igualdade, moralidade, etc . diferem tanto, conforme o ponto

de

vista

dos

interessados,

que, se o

direito positivo

não con-

sagra

u m a

dentre elas, qualquer regra

de

direito pode

ser jus -

tificada por uma dessas concepções possíveis. E m todo caso,

a

delegação

dos

valores

em

questão

n ã o

significa

e não p o-




1 6 9

de

significar

que a

oposição entre

o

direito positivo

e a con-

cepção pessoal que eles possam ter da liberdade, da igualda-

de, etc.

possa dispensar

os

órgãos

de

criação

do

direito

de

aplicá-lo. A s fórmulas e m questão não têm portanto, de m o-

do

geral, grande signif icado. Elas

n ão

acrescentam nada

ao

estado real do direito.

M a s ,

precisamente

no

domínio

da


cional, elas podem desempenhar um papel extremamente

perigoso.

A s

disposições constitucionais

q u e

convidam

o

legislador a se conformar à justiça, à eqüidade, à igualdade,

à liberdade, à moralidade, etc. poderiam ser interpretadas

como diretivas concernentes

ao

conteúdo

das

leis. Equivo-

cadamente, é claro, porque só seria assim se a Constituição

estabelecesse

u m a

direção precisa,

se ela

própria indicasse

u m critério objetivo qualquer. N o entanto, o limite entre es-

sas

disposições

e as

disposições tradicionais sobre

o

conteú-

do das leis, que encontramos n a s Declarações de direitos in-

dividuais,

se

apagará facilmente,

e

portanto

não é

impossí-

vel que um tribunal constitucional chamado a se pronunciar

sobre

a

constitucionalidade

de um a lei

anule-a

po r ser

injus-

ta, sendo a justiça um princípio constitucional que e le deve

p o r

conseguinte aplicar.

M as

nesse caso

a

força

do

tribunal

seria tal, que deveria ser considerada simplesmente insuportá-

vel. A concepção que a maioria dos juizes desse tribunal ti-

vesse

da

justiça poderia estar

em

total oposição

com a da

maioria da população, e o estaria evidentemente com a con-

cepção

da

maioria

do

Parlamento

que

votou

a lei. É

claro

que

a

Constituição

n ão

entendeu, empregando

u m a

palavra

tão

imprecisa

e

equívoca quanto

a de

justiça,

ou

qualquer outra

semelhante, fazer que a sorte de qualquer le i votada pelo

Parlamento dependesse

da boa

vontade

de um

colégio

c o m -

posto d e u m a maneira mais ou menos arbitrária d o ponto de

vista político, como

o

tribunal constitucional. Para evitar

tal

deslocamento de poder - que ela com certeza não deseja e

que é totalmente contra-indicado do ponto de vista político



1 7 0

HANS KELSEN

- do

Parlamento para

u m a

instância

a ele

estranha,

e que

pode se tornar representante de forças políticas diferentes

das que se exprimem no Parlamento, a Constituição deve,

sobretudo se criar u m tribunal constitucional, abster-se

desse gênero

d e

fraseologia,

e se

quiser estabelecer princí-

pios relativos

ao

conteúdo

das

leis, formulá-los

da

forma

mais precisa possível.

4 .

O

resultado

do

controle

de

constitucionalidade

18. a Resulta de nossas explicações precedentes que,

se quisermos que a Constituição seja garantida com eficá-

cia, é

necessário

que o ato

submetido

ao

controle

do

tribu-

nal

constitucional seja diretamente anulado

p o r

decisão

pró -

pria,

se

considerado irregular. Essa decisão, mesmo

se se

referir

a

normas gerais

- e é

precisamente esse

o

caso prin-

cipal - , deve ter força anulatória.

b

Dada a extrema importância da anulação de um a nor-

m a geral, e em particular de uma lei, é lícito indagar se não

seria

o

caso

de

autorizar

o


a só anu-

lar um a to por

vício

de

forma, isto

é, por

irregularidade

n o

procedimento, se esse vício fo r particularmente importante,

essencial, deixando-se a apreciação desse caráter à inteira

liberdade

d o

tribunal, porque

não é bo m que a

Constituição

proceda de uma forma geral à dificílima distinção entre ví-

cios essenciais e não essenciais.

c

Seria necessário examinar também se não seria bom ,

n o interesse da segurança jurídica, encerrar a anulação, em

particular

das

normas gerais

e

principalmente

d as

leis

e dos

tratados internacionais,

n u m

prazo fixado pela Constitui-

ção , por exemplo, três a cinco anos a partir da entrada em

vigor

da

norma

a

anular. Porque

é

extremamente lamentável

ter de anular p o r inconstitucionalidade uma lei, e ainda mais

um

tratado, depois

de

terem vigorado

p o r

longos anos.




1 7 1

d

E m

todo caso, seria

b o m , no

interesse

da

mesma

se-

gurança jurídica,

não

atribuir

em

princípio nenhum efeito

retroativo

à

anulação

d a s

normas gerais, pelo menos

no sen-

tido

de

deixar subsistirem todos

os

atos jurídicos anterior-

mente

produzidos

com

base

na

norma

em

questão.

Mas

esse

mesmo interesse não existe n o caso d os fatos anteriores à

anulação que, no momento em que a anulação se produz,

ainda n ã o foram objeto de nenhuma decisão de uma autori-

dade pública e que, se fosse excluído qualquer efeito retroa-

tivo d a sentença d e anulação, deveriam sempre ser julgados

de

acordo

com

esta

—

pois

a

norma geral

só é

anulada

pro

futuro, isto

é ,

para

os

fatos posteriores

à

anulação.

A

seqüên-

cia

mostrará

que

essa retroatividade limitada

é

mesmo

ne-

cessária

e m

certa organização

d o

procedimento

do

controle

de


S e u m a

norma geral

é

anulada

sem

efeito retroativo,

ou

pelo menos com o efeito retroativo limitado q u e acabamos

de indicar; se, por conseguinte, subsistem as conseqüências

jurídicas

que ela

produziu antes

da sua

anulação,

ou em

todo

caso as que se exprimiram em sua aplicação pelas autorida-

des, isso e m nada diz respeito aos efeitos que sua entrada

em vigor teve sobre as normas que regulavam até então o

mesmo objeto, isto é, a ab-rogação das normas contrárias

conforme

o

princípio lex posterior derogat priori. Isso

sig-

nifica

que a

anulação

de uma le i , por

exemplo pelo tribunal

constitucional,

não

acarreta

d e

forma alguma

o

restabeleci-

mento

do

estado

de

direito anterior

à sua

entrada

e m

vigor,

que e la não faz

reviver

a lei

relativa

ao

mesmo objeto

que

havia sido ab-rogada. Resulta d a anulação, p o r assim dizer,

u m vazio jurídico. A matéria qu e era a té então regulada de i -

xa de sê-lo; obrigações jurídicas desaparecem; segue-se a li-

berdade jurídica.

Poderão resultar

daí

conseqüências desagradabilíssimas.

Sobretudo

se a lei nã o f o i

anulada

p o r

causa

do seu

conteúdo,



1 7 2

HANS KELSEN

m as

apenas

po r

causa

de um

vício

de

forma qualquer

que se

produziu quando da sua elaboração, em particular quando a

elaboração de uma lei para regular o mesmo objeto requer

u m prazo muito longo. Para remediar esse inconveniente, é

b om prever a possibilidade de diferir a entrada em vigor da

sentença d e anulação até a expiração de certo prazo a contar

da sua

publicação.

Pode-se cogitar ainda de outro meio, que consistiria em

autorizar

o


a

pronunciar,

na

decisão

que anula u m a norma geral, que a entrada em vigor da anu-

lação voltará

a

fazer vigorar precisamente

as

normas gerais

que

regiam

a

matéria antes

da

intervenção

da

norma anula-

da.

Seria

b o m ,

nesse caso, deixar

ao

próprio tribunal

o cui-

dado

de

decidir

em que

caso quer fazer

uso

desse poder

de

restabelecer

o

antigo estado

de

direito. Seria lamentável

que

a Constituição fizesse d a reaparição desse estado u m a regra

geral imperativa, para todos os casos de anulação das nor-

m a s gerais.

Seria preciso talvez abrir u m a exceção para a anulação

de uma lei que

consistisse unicamente

na

ab-rogação

de uma

lei até

então

em

vigor;

seu

único efeito possível seria

o de-

saparecimento

da

única conseqüência jurídica

que a lei

teve

- a

ab-rogação

da lei

antiga

- , a

saber,

sua

entrada

e m

vigor.

U m a

disposição geral como

a que

acabamos

d e

cogitar

n ão

poderia

ser

considerada,

a não ser

supondo-se

que a

Constituição contemple

a

anulação

das

normas gerais

num

certo prazo

a

partir

da

entrada

em

vigor destas,

de

forma

a

impedir

o

retorno

em

vigor

de

normas jurídicas demasiado

antigas e incompatíveis com as novas condições.

O poder que seria conferido desse modo ao tribunal

constitucional,

de

fazer

as

normas entrarem positivamente

em

vigor, acentuaria sobremodo

o

caráter legislativo

da sua

função, ainda que só se referisse a normas q ue já haviam sido

postas em vigor pelo legislador regular.




e

O

dispositivo

d a

decisão

do


será diferente conforme diga respeito

a um ato

jurídico

(es-

pecialmente

um a

norma geral) ainda

em

vigor

no

momento

em que é pronunciada — e é esse o caso normal ou se tal

norma j á tiver sido ab-rogada nesse momento, m as ainda

deva ser aplicada a fatos anteriores. N o segundo caso, à deci-

são do tribunal constitucional cabe apenas, como j á indica-

m o s , anular u m resto d e validade, o que nem por isso deixa

de ser um julgamento constitutivo e de anulação. A fórmula

d a decisão poderia ser então, em vez de considere-se anu-

lada a lei , a lei era inconstitucional . Isso teria po r conse-

qüência excluir a aplicação da lei declarada inconstitucional

também

aos

fatos anteriores

à

decisão.

O

dispositivo será idêntico, tanto

faz se a

norma geral

examinada pelo tribunal constitucional

é

posterior

ou

ante-

rior

à

Constituição

c o m a

qual está

e m

contradição.

E m a m -

bos os

casos,

a

decisão pronunciará

a

anulação

da

norma

in-

constitucional.

j ) Cumpre notar enfim que a anulação n ão deve se apli-

ca r

necessariamente

à lei

inteira

ou ao

regulamento inteiro,

m as

também pode

se

limitar

a

algumas

das

suas disposições,

supondo-se naturalmente

que as

outras permanecerão

ape -

sa r de

tudo aplicáveis

ou

ainda

n ã o

tenham

seu

sentido

m o -

dificado

de

modo inesperado. Caberá

ao

tribunal constitu-

cional apreciar livremente se quer anular a lei ou o regulamen-

to inteiros, ou simplesmente algumas das suas disposições.

5.

O

processo

do

controle

de

constitucionalidade

19. Quais devem ser os princípios essenciais do proces-

so de controle de constitucionalidade?

a

A

questão

do

modo

de

introdução

do

processo diante

do


t em uma

importância primordial:



1 7 4

HANS KELSEN

é de sua solução q u e depende principalmente em que medi-

da o tribunal constitucional poderá cumprir sua missão de

garante da Constituição.

A

mais forte garantia consistiria certamente

em

autori-

za r um a actio popularis: o tribunal constitucional seria obri-

gado

a

examinar

a

regularidade

d os

atos submetidos

à sua ju -

risdição,

e m

particular

das

leis

e dos

regulamentos,

a

pedido

de

quem quer

que

seja.

É

incontestavelmente dessa maneira

que o

interesse político

e m

eliminar

os

atos irregulares rece-

beria

a

satisfação mais radical.

N o

entanto,

não se

pode

re-

comendar essa solução, porque ela acarretaria um perigo

considerável

de

ações temerárias

e o

risco

de um

intolerável

congestionamento

das

funções.

Entre várias outras soluções possíveis, podemos indi-

car as que

seguem.

Poder-se-ia autorizar

e

obrigar todas

as

autoridades

p ú -

blicas

que ,

devendo aplicar

u m a

norma

no

caso concreto,

tivessem dúvidas quanto à sua regularidade, a interromper o

respectivo processo

e

apresentar

ao


u m

pedido motivado

d e

exame

e de

eventual anulação

da

norma. Poder-se-ia também

só

conceder

tal

poder

a

certas

autoridades superiores

ou

supremas

-

ministros

e

tribunais

superiores

—, ou

ainda restringi-lo

aos

tribunais,

se bem q ue

a

exclusão

da

administração

n ã o

seja perfeitamente just ifi-

cável, dada

a

aproximação crescente entre

seu

procedimento

e o da justiça. Se o tribunal constitucional anulasse a norma

contestada

— e

nesse caso somente

a

autoridade requeren-

te nã o deveria mais aplicá-la ao caso concreto que provocou

seu

pedido,

m as

decidir como

se a

norma,

que de

modo

ge-

ral só é anulada pro

futuro

- não vigorasse mais quando o

caso se produziu. Esse efeito retroativo da anulação é uma

necessidade técnica porque, sem ele, as autoridades encar-

regadas da aplicação do direito não teriam interesse imedia-

to, e por conseguinte suficientemente poderoso para provo-




1 7 5

car a

intervenção

do


Se

essa inter-

venção

se

produz exclusiva

ou até

principalmente

a

pedido

dessas autoridades judiciárias e administrativas, é preciso

encorajá-las a apresentar tais pedidos, atribuindo nesse caso

à anulação u m efeito retroativo limitado.

Seria muito oportuno aproximar u m pouco o pedido ao

tribunal constitucional de um a adio popularis, possibilitan-

do que as partes de um processo judiciário ou administrativo

o promovam contra o s atos d as autoridades públicas - sen-

tenças ou atos administrativos - por terem sido produzidos

em execução de um a norma irregular, de um a lei inconstitu-

cional ou de um regulamento ilegal, apesar de serem sem

dúvida imediatamente regulares. Tratar-se-ia então,

não de

u m a

pretensão diretamente aberta

aos

cidadãos,

mas de um

meio

de

fato, indireto,

de

provocar

a

intervenção

d o

tribunal

constitucional, pois suporia

que a

autoridade judiciária

ou

administrativa chamada

a

tomar

u m a

decisão compartilhas-

se o

ponto

de

vista

da

parte

e

apresentasse,

em

conseqüên-

cia

disso,

o

pedido

de

anulação.

N o s Estados federativos, o direito de apresentar o pedi-

do

deve

ser

concedido

aos

governos

dos

estados federados

contra

os

atos jurídicos emanados

da

União,

e ao

governo

federal contra

os

atos

dos

estados federados.

D e

fato,

em

tais Estados,

o

controle

de

constitucionalidade

tem po r

prin-

cipal objeto

a

aplicação

das

disposições

de

fundo caracterís-

ticas d as Constituições federais, que delimitam a competên-

cia respectiva da União e dos estados federados.

U m a instituição totalmente nova, m a s q u e mereceria a

mais séria consideração, seria a de um defensor da Consti-

tuição junto ao tribunal constitucional, o qual, como o minis-

tério público no processo penal, introduziria

ex

officio o pro-

cesso do controle d e constitucionalidade dos atos que estimas-

se irregulares. É claro que o titular de ta l função deveria ser

revestido

de

todas

as

garantias imagináveis

de

independência,

tanto

em

relação

ao

governo como

em

relação

a o

Parlamento.



1 7 6

HANS KELSEN

No que

concerne

em

especial

ao

controle

de

constitu-

cionalidade das leis, seria extremamente importante conce-

der

também legitimação

a uma

minoria qualificada

d o

Parla-

mento. E isso tanto mais que a jurisdição constitucional, co-

m o mostraremos mais adiante, deve necessariamente servir,

nas democracias parlamentares, à proteção das minorias.

Pode acontecer, enf im,

que o


in-

troduza ex officio o processo de controle co m relação a uma

norma geral sobre cuja regularidade pairem dúvidas. Isso

p o -

de

acontecer

n ão

apenas quando,

po r

exemplo, chamado

a

examinar

a

legalidade

de um

regulamento,

ele se vê

diante

da inconstitucionalidade da lei com a qual esse regulamento

estaria em contradição, m a s também, em particular, quando

é

chamado

a

decidir sobre

a

regularidade

de

certos atos jurí-

dicos individuais

dos

quais apenas

a

legalidade

é

imediata-

mente questionada, enquanto a constitucionalidade só o é

mediatamente. O tribunal suspenderá então, assim como as

autoridades qualificadas para recorrer

a ele, o

processo rela-

tivo

ao

caso concreto

e

procederá, desta

vez ex officio, ao

exame

da

norma

q ue

deveria aplicar nesse caso.

Se

anulá-la,

deverá, como

as

autoridades requerentes

num

caso análogo,

decidir a controvérsia pendente como se a norma anulada

não fosse aplicável a tal caso.

N o caso em que é chamado a decidir também sobre a re-

gularidade

de

atos individuais,

e em

particular sobre

os

atos

das

autoridades administrativas,

o

tribunal constitucional deve

naturalmente poder

ser

provocado pelas pessoas cujos inte-

resses juridicamente protegidos foram lesados pelo ato irre-

gular.

Se,

também nesse caso, estas tiverem

a

possibilidade

de levar o ato jurídico individual ao tribunal constitucional

por

irregularidade

d a

norma geral, para cuja execução regular

ele foi produzido, o s cidadãos terão, em medida muito mais

vasta do que no caso de recurso po r ocasião de um processo

judiciário

ou

administrativo,

a

possibilidade

de

levar indireta-

mente normas gerais ao próprio tribunal constitucional.




111

20. b

Para

o

processo diante

do

tribunal constitucional,

cumpre recomendar

de

maneira geral

o

princípio

da

publici-

dade

e do

caráter oral, embora

se

trate principalmente

d e

ques-

tões

d e

puro direito

e a

ênfase recaia evidentemente

nas

expli-

cações de direito das peças escritas que as partes venham a

apresentar - ou, mesmo, devam apresentar — ao tribunal. O s

casos de que o tribunal constitucional trata são de um interes-

se geral tão considerável que não se poderia excluir em prin-

cípio a publicidade do procedimento, q u e somente uma au -

diência pública garante. Poderíamos a té perguntar se o ju l-

gamento pelo colégio de juízes também n ão deveria ocorrer

em audiência pública.

Deveriam ser associados ao procedimento de controle: a

autoridade cujo ato é contestado, para permitir que defenda

sua regularidade; a instância de que emana o pedido; even-

tualmente também

o

particular interessado

no

litígio diante

do

tribunal

ou da


que deu

ensejo

a o

processo

de

controle,

ou o

particular

que

tinha

o

direito

de le-

var imediatamente o ato ao tribunal constitucional. A auto-

ridade seria representada pelo chefe hierárquico, pelo presi-

dente

ou por um dos

funcionários,

se

possível versado

em d i -

reito. Quanto

aos

indivíduos, seria

b o m

tornar obrigatória

a

constituição de advogado, devido ao caráter eminentemente

jurídico do litígio.

21

. c

A decisão do tribunal constitucional, quando o pe-

dido é acolhido, deve pronunciar a anulação do ato contes-

tado de maneira q u e apareça como conseqüência d a própria

decisão.

Para a anulação das normas que só entram em vigor por

sua publicação, o ato de anulação, no caso a decisão do tribu-

nal constitucional, também deveria ser publicada, e da mes-

m a maneira que a norma anulada o foi. Embora não se deva

afastar

a

priori a idéia de dotar o tribunal constitucional de




1 7 9

V.

O significadojurídico e politico da jurisdição constitucional

22 . U m a Constituição em que falte a garantia d a anula-

bilidade dos atos inconstitucionais não é plenamente obri-

gatória,

no

sentido técnico. Muito embora

não se

tenha

e m

geral consciência disso, porque

u m a

teoria jurídica domina-

da

pela política

não

permite tomar

tal

consciência,

um a

Cons-

tituição

em que os

atos inconstitucionais,

e em

particular

as

leis inconstitucionais também permanecem válidos

- na m e-

dida

em que sua


não

permite

que

sejam

anulados - equivale mais ou menos, do ponto de vista pro-

priamente jurídico,

a u m

anseio

sem

força obrigatória. Toda

lei,

todo regulamento,

e

mesmo todo

ato

jurídico geral

p ro -

duzido pelos indivíduos, t e m u m a força jurídica superior à

de tal Constituição, à qual no entanto são subordinados e da

qual todos eles deduzem sua validade. O direito positivo zela

para que possa ser anulado todo a to — excetuada a Constitui-

ção - que esteja e m contradição c o m u m a norma superior.

Esse grau deficiente de força obrigatória real está e m desa-

cordo com a aparência de firmeza, q u e chega ao extremo da

fixidez, conferida à Constituição ao submeter sua reforma a

condições estritas.

Por que

tantas precauções,

se as

normas

d a

Constituição, embora quase imodificáveis,

são na

reali-

dade quase

sem

força obrigatória? Claro, mesmo

u m a

Cons-

tituição

que não

preveja tribunal constitucional

ou

institui-

ção

análoga para

a

anulação

d o s


não

é totalmente privada de sentido jurídico. Sua violação pode

receber certa sanção, pelo menos quando estabelece

a res-

ponsabilidade ministerial, sanção dirigida contra certos

ór-

gãos associados

à

elaboração

dos


su-

pondo-se

que

sejam culpados.

Mas, à

parte

o

fato

de que tal

garantia, conforme

já

observamos,

não é em si

muito eficaz,

p or

deixar subsistir

a lei

inconstitucional,

não se

pode admi-

tir

nesse caso

que a

Constituição deixe

de

estabelecer

um



1 8 0

HANS KELSEN

processo legislativo único,

e de

fixar princípios quanto

ao

conteúdo

das

leis.

A

Constituição

diz sem

dúvida

em seu tex-

to e

quer dizer

que as

leis

só

devem

ser

elaboradas desta

ou

daquela maneira e que não devem te r este ou aquele conteú-

do; m as , admitindo-se que as leis inconstitucionais também

serão válidas, ela indica n a realidade que as leis podem ser

elaboradas d e outro modo e que seu conteúdo pode ir de en-

contro aos limites assinalados; porque as leis inconstitucio-

nais também só podem ser válidas em virtude de uma regra

da

Constituição; elas também devem

ser, de um

modo

ou de

outro, constitucionais,

já que

válidas.

M as

isso significa

que

o

processo legislativo expressamente indicado

n a

Constitui-

ção e as

diretivas nela estabelecidas

não são, a

despeito

das

aparências, disposições exclusivas,

m as

apenas alternativas.

Que as Constituições em que está ausente a garantia da anu-

labilidade dos atos inconstitucionais na verdade não são as-

sim interpretadas, é a estranha conseqüência desse método, a

que j á

fizemos várias vezes alusão

e que

dissimula

o con-

teúdo verdadeiro

do

direito

p o r

motivos políticos

que não

correspondem propriamente

aos

interesses políticos

de que

essas Constituições

são

expressão.

U m a

Constituição cujas disposições relativas

ao pro-

cesso legislativo podem

ser

violadas

sem que

disso resulte

a

anulação

das

leis inconstitucionais

tem

ante

os

graus inferio-

res da

ordem estatal

o

mesmo caráter obrigatório

do

direito

internacional diante

do

direito interno.

D e

fato,

um a to

esta-

tal

qualquer

que

seja contrário

ao


nem

p o r isso é menos válido. A única conseqüência dessa viola-

ção é que o Estado cujos interesses ela vulnera pode, em

última análise, declarar guerra ao Estado que é seu autor: ela

acarreta um a sanção puramente penal. D o mesmo modo, a

única reação, contra sua violação, de um a Constituição que

ignore

a

jurisdição constitucional,

é a

punição decorrente

da

responsabilidade ministerial. É essa força obrigatória mini-




1 8 1

ma do direito internacional que incita muitos autores, sem

dúvida erroneamente, a lhe negar de modo geral caráter

jurídico. E são motivos de todo semelhantes que se opõem

ao

fortalecimento técnico

do

direito internacional pela insti-

tuição

de um

tribunal internacional dotado

de

poderes

de

anulação, e ao aumento da força obrigatória d a Constituição

pela organização de um tribunal constitucional.

Deve-se

ter em

mente

o que

precede para poder apreciar

a

importância

da

organização

da


23. Ao lado dessa significação geral comum a todas as

Constituições,

a

jurisdição constitucional também adquire

u m a

importância especial,

que

varia

de

acordo

com os

traços

característicos da Constituição considerada. Essa importân-

cia é de primeira ordem para a República democrática, com

relação

à

qual

as

instituições

de

controle

são

condição

de

existência. Contra

os

diversos ataques,

e m

parte justificados,

atualmente dirigidos contra

ela,

essa forma

d e

Estado

não po-

de se defender melhor do que organizando todas as garan-

tias possíveis

da

regularidade

das

funções estatais. Quanto

mais elas

se

democratizam, mais

o

controle deve

ser

refor-

çado. A jurisdição constitucional também deve ser aprecia-

da desse ponto de vista. Garantindo a elaboração constitu-

cional das leis, e e m particular sua constitucionalidade m a -

terial,

ela é um

meio

de

proteção eficaz

da

minoria contra

os

atropelos

da

maioria.

A

dominação desta

só é

suportável

se for exercida de modo regular. A forma constitucional es-

pecial, que consiste de ordinário em que a reforma d a Cons-

tituição depende

d e u m a

maioria qualificada, significa

que

certas questões fundamentais

só

podem

ser

solucionadas

em

acordo

com a

minoria:

a

maioria simples

não tem,

pelo

m e-

nos em certas matérias, o direito d e impor sua vontade à mi-

noria. Somente uma le i inconstitucional, aprovada po r maio-

ria

simples, poderia então invadir, contra

a

vontade

da

mino-



1 8 2

HANS KELSEN

ria, a esfera de seus interesses constitucionais garantidos.

Toda minoria

- de

classe, nacional

ou

religiosa

-

cujos inte-

resses

são

protegidos

de uma

maneira qualquer pela Cons-

tituição,

tem

pois

um

interesse eminente

n a

constitucionali-

dade

das

leis. Isso

é

verdade especialmente

se

supusermos

um a mudança de maioria que deixe à antiga maioria, agora

minoria, força ainda suficiente para impedir a reunião das

condições necessárias à reforma da Constituição. Se virmos

a

essência

d a

democracia

não na

onipotência

da

maioria,

ma s no

compromisso constante entre

o s

grupos representados

no

Parlamento pela maioria

e

pela minoria,

e por

conseguin-

te na paz

social,

a

justiça constitucional aparecerá como

u m

meio particularmente adequado

à

realização dessa idéia.

A

simples ameaça

do

pedido

ao

tribunal constitucional pode

ser, nas mãos da minoria, um instrumento capaz de impedir

que a

maioria viole seus interesses constitucionalmente

pro-

tegidos,

e de se

opor

à

ditadura

da

maioria,

não

menos peri-

gosa para

a paz

social

que a da

minoria.

24 . Mas é certamente no Estado federativo que a juris-

dição constitucional adquire

a

mais considerável importân-

cia. Não é

excessivo afirmar

que a

idéia política

do

Estado

federativo

só é

plenamente realizada

com a

instituição

de

u m


A

essência

do

Estado federativo

consiste - se nã o enxergarmos nele u m problema de metafí-

sica

do

Estado

mas s im,

numa concepção inteiramente

rea-

lista, u m tipo de organização técnica do Estado - numa divi-

são das funções, tanto legislativas como executivas, entre

órgãos centrais competentes para todo

o

Estado

ou seu

terri-

tório (Federação,

Reich,

União)

e uma

pluralidade

de

órgãos

locais, cuja competência se limita a uma subdivisão do Es -

tado, a u m a parte de seu território (estados federados, pro-

víncias, cantões, etc.),

co m

representantes desses elementos

estatais, designados

de

maneira mediata (pelos parlamen-




1 8 3

tos ou

pelos governos estaduais)

ou

imediata (pela população

da

circunscrição), participando

d a

atividade legislativa central,

e eventualmente também da atividade executiva central. Em

outras palavras,

o

Estado federativo

é um

caso especial

de des-

centralização.

A

disciplina dessa descentralização

é o con-

teúdo essencial d a Constituição geral do estado, que deter-

mina principalmente q u e matérias serão regidas p o r leis cen-

trais e que matérias o serão po r leis locais, assim como as

matérias que serão d e competência exclusiva d a União e as

que serão de competência exclusiva dos estados federados.

A repartição das competências é o cerne político d a idéia

federalista. Isso significa, do ponto d e vista técnico, que as

Constituições federativas n ão apenas regulam o processo

legislativo e estabelecem certos princípios a propósito do

conteúdo das leis - como acontece com as dos Estados uni-

tários - mas também fixam as matérias atribuídas à legisla-

ção

federal

e à

legislação local. Qualquer violação

dos

limi-

tes

assim traçados pela Constituição

é uma

violação

da lei

fundamental d o Estado federativo; e a proteção desse limite

constitucional

das

competências entre União

e

estados fede-

rados

é uma

questão política vital, sentida como

tal no Es-

tado federativo,

no

qual

a

competência sempre

dá

ensejo

a

lutas apaixonadas. Mais

que em

qualquer outra

parte,

faz-se

sentir aqui

a

necessidade

d e u m a

instância objetiva

que de-

cida essas lutas

de

modo pacífico,

de um

tribunal

ao

qual

esses litígios possam

se r

levados como problemas

de

ordem

jurídica e decididos como tal - isto é, de u m tribunal consti-

tucional. Porque qualquer violação da competência da União

por um estado federado, ou d a competência dos estados fe-

derados pela União, é u m a violação da Constituição federal

qu e faz da União e de seus estados u m a unidade. Não se de-

ve confundir essa Constituição total, de que a repartição das

competências é parte essencial, com a Constituição parcial

da União, que lhe é subordinada, porque, assim como as



186 HANS KELSEN

se costuma qualificar de intervenção federa [Bundesexe-

kution] e que constitui u m problema tão difícil para a teoria e

a

prática

do

Estado federativo, deveria

se

apresentar

-

seja

sob a forma primitiva de uma responsabilidade coletiva e res-

titutória, seja sob a forma tecnicamente mais aperfeiçoada de

u m a responsabilidade individual e por culpa do órgão res-

ponsável

-

apenas como

a

execução

de uma

sentença

pro-

nunciada pelo tribunal constitucional,

na

qual fica estabele-

cida a inconstitucionalidade da conduta do Estado central

ou do

estado federado.

25. As missões que se apresentam para u m a jurisdição

constitucional no âmbito de um Estado federativo ressaltam

de forma particularmente clara a afinidade entre a jurisdição

constitucional e uma jurisdição internacional voltada para a

proteção do direito internacional, quando mais não fosse e m

razão d a proximidade dos graus da ordem jurídica que se

trata

de

garantir.

E ,

assim como esta

tem por

objetivo tornar

a

guerra entre

os

povos inútil, aquela

se

afirma,

e m

última

análise, como

um a

garantia

de paz

política

no

Estado.



II

Debate

n o


de Direito Público



O presidente agradece ao expositor e declara aberta a

discussão.

Duguit pede

que ,

antes

de se

iniciar

a

discussão sobre

os

vários modos possíveis

d e

organizar

a


se

discuta

a

questão

da

classificação hierárquica [Stufenbau]

das

regras

d e

direito.

E , a

esse respeito, declara

n ão

poder

c o m -

partilhar

as

idéias

do

expositor.

D e

fato,

só é

possível compa-

rar,

classificar

e

hierarquizar coisas

d a

mesma natureza, seme-

lhantes entre si. Ora, a teoria sustentada por Kelsen coloca nu-

m a mesma hierarquia duas coisas totalmente diferentes: de um

lado, as regras (Constituição, leis, regulamentos, etc.), d e outro,

os atos jurídicos (administrativos, jurisdicionais), que não são

regras. E la invoca, para tanto, a idéia de que qualquer grau

de regra constitui u m a execução das regras do grau superior.

M as

essa

é u m a

idéia inexata

d as

regras propriamente ditas

(o

regulamento,

p o r

exemplo,

não

executa

a lei , mas a com-

pleta)

e

também

o é na s

relações entre

a s

regras

e os

atos jurí-

dicos,

que

cumpre pois a fortiori isolar.

Kelsen responde, sobre

o

primeiro ponto,

que a

única

diferença entre as regras e os atos jurídicos consiste em que

as regras são gerais, ao passo que os atos jurídicos são espe-

ciais, m as possuem u m caráter comum que permite agrupá-

los numa mesma hierarquia: seu caráter d e normas. O s atos



190

HANS KELSEN

administrativos

ou

jurisdicionais

não são

regras

de

direito,

m a s ,

como

a s

regras

d e

direito, normas jurídicas:

a

regra

é

um a

norma geral,

o ato

jurídico

é u m a

norma especial

ou in-

dividual. C o m efeito, a norma se define simplesmente: um

imperativo, u m Sollen. Ora , um imperativo pode ser indivi-

dual, especial, tanto como geral. O direito existe tanto em

forma geral como e m forma individual. Quanto à segunda

objeção

de

Duguit, Kelsen responde

que

todo

ato de

execu-

ção ou de

aplicação (dois termos equivalentes) compreende,

ao

lado

do s

elementos

que j á

estavam contidos

na

norma

que ele

executa

o u

aplica, novos elementos

que lhe são pró-

prios e que se somam aos elementos anteriores da ordem

jurídica. Dizer que um ato é um ato de execução ou de apli-

cação de certa norma é dizer unicamente que ele a concreti-

za ou que a

individualiza: aplicar

e

executar

u m a

norma

não

é simplesmente reproduzi-la, é acrescentar a ela algo que

ela não continha. É nisso que consiste o processo de criação

de todo o direito, que vai da elaboração da Constituição à

execução material,

f im do

sistema

do

direito, fato material

e

não

norma, graças

à

qual

o

direito, entrando

em

contato

c o m a

realidade social, nela

se

insere.

Se o ato

administrati-

vo, por exemplo, não fosse norma e execução de normas,

n ã o poderia ser visto como um fenômeno jurídico, porque o

direito é, em sua essência, norma. Concluindo, Kelsen obser-

va que a

teoria segundo

a

qual

o ato

administrativo

não

seria

um ato de

execução

da lei foi

muitas vezes inspirada

por in-

tenções políticas, isto

é,

pela idéia

de

fazer

a

administração

aparecer desvinculada

de

normas jurídicas gerais,

das

leis.

Duguit mantém

seu

ponto

d e

vista:

a

questão

de

termi-

nologia não lhe importa, mas e l e continua pensando que re-

gras (normas gerais) e atos jurídicos (normas individuais)

são coisas diferentes, que portanto não se poderia hierarqui-

zar ; que o

regulamento

que

organiza

u m

serviço público,

do

qual

a lei

estabeleceu

o

princípio,

não

executa essa

lei;

que não se

pode entender

p o r

execução outra coisa

que a




191

consumação

de um a to

material prescrito pela

lei.

Declara

enfim

não ver

como, qualificando

o a to

administrativo

de

norma, o administrado seja mais b em protegido do arbítrio

da

administração.

Jèze propõe encerrar essa discussão preliminar, de resto

necessária,

e

voltar

ao

problema objeto

da

exposição.

A

ques-

tão que domina o debate é a seguinte: a garantia da Consti-

tuição deve

ser

confiada

a uma

jurisdição única

e

especial

ou a

todos

os

tribunais? Essa questão

se

apresenta

do mes-

m o modo no s Estados unitários e federativos?

Berthélemy insiste

no

interesse eminentemente atual

do

problema. E m quase todos os países constata-se que um dos

poderes tende

a

ultrapassar seus limites

e

invadir

o

campo

do s outros, seja o poder legislativo em relação ao executivo,

seja

o

inverso.

Ele se

pronuncia

a

favor

d o

controle

de

cons-

titucionalidade

das

leis

p o r

tribunais ordinários.

N a

França,

a

instituição de um tribunal especial f oi e será sempre uma ilu-

são. N os

Estados unitários

não se vê

quem poderia recorrer

a

esse tribunal;

com o

outro sistema,

a

dificuldade

n ão

existe.

Gascón

y

Marin

n ão

está

d e

acordo

co m

Berthélemy.

A

Espanha, em teoria, conhece o sistema por e le preconizado;

na

prática, porém, esse sistema

não deu

bons resultados,

j á

que os juízes não se valem de seus poderes. Além disso, tal

sistema dá lugar a julgamentos contrastantes, enquanto um

órgão

de

justiça constitucional único permite

q u e

esse grave

inconveniente seja evitado.

Berthélemy declara

não se r

contrário

à

criação

de um

tribunal constitucional especial, mas a considera, por si só,

insuficiente.

O s

dois sistemas poderiam

ser

combinados,

permitindo além disso

a

exceção

de


diante dos tribunais ordinários.

Fleiner expõe

as

soluções adotadas nessa matéria pelo

direito suíço. O cidadão que se considerar lesado num de

seus direitos individuais pode, segundo

a

Constituição fede-



192

IIANS KELSEN

ral de 1874, apresentar à seção de direito público do tribu-

nal

federal,

u m

"recurso

de

direito público".

Se o

recurso

fo i apresentado no prazo de sessenta dias, o tribunal pode

anular

a le i co m

base

na

qual

fo i

adotada

a

decisão adminis-

trativa ou jurisdicional, contanto que se trate de uma lei can-

tonal; transcorrido esse prazo,

só

pode anular

a

decisão.

A s

leis federais

nã o são

sujeitas

a

esse controle

de

constitucio-

nalidade; no entanto está em curso u m projeto de reforma

da


com o f im de

atribuir também esse

poder

ao

tribunal federal.

Duguit se declara favorável ao sistema de exceção de

inconstitucionalidade levada aos tribunais ordinários; con-

dena

o

sistema

de

ação

de

nulidade

po r


de e,

portanto,

a

criação

de uma


es-

pecial, que seria ou inoperante, ou muito perigosa porque se

transformaria numa terceira

- ou

numa primeira

-

assem-

bléia política.

A pedido de Jèze, Kelsen expõe os resultados da cria-

ção na

Áustria, pela Constituição federal

de 1920, da Su-

prema Corte Constitucional e as conclusões que se pode tirar

dessa experiência, atualmente única. A té aqui, o funciona-

mento dessa Corte,

q ue

pode anular tanto

a s

leis federais como

as

leis estaduais,

não

suscitou críticas sérias.

Sem

dúvida,

a

intervenção da política n o exercício do julgamento é um pe-

rigo inegável

do

sistema,

que é

necessário enfrentar.

Mas

acaso o exercício do controle pelos tribunais ordinários p re -

serva desse perigo? Acaso os juízes não têm um a orientação

e

preconceitos políticos?

O

exemplo

da

Suprema Corte

a m e -

ricana

não

prova isso?

O

problema essencial

é,

portanto,

o

da composição da jurisdição constitucional. N a Áustria, os

juízes

d a

Suprema Corte

são

eleitos pelo Parlamento;

mas

somente seis deles, dos vinte, podem ser escolhidos entre os

membros

das

Assembléias legislativas;

os

catorze outros

são

geralmente juristas de carreira, escolhidos notadamente entre

os

professores

de

Direito Público.

São

portanto esses

m e m -




193

bros

não

parlamentares

que

constituem

a

maioria

e

impõem

as decisões, ao passo que os membros parlamentares dos

partidos opostos se equilibram. Portanto a Constituição aus-

tríaca deu espaço à política; concedeu-lhe u m lugar oficial

na composição da Corte, o que tem a vantagem de permitir

que

seus membros

n ã o

parlamentares

n ão

levem

em

conta

os

interesses políticos

em

jogo,

já que os

membros parla-

mentares naturalmente os levam

em consideração. A té agora,

esse sistema deu resultados bastante satisfatórios. N o entanto,

desde já , os partidos políticos começam a se esforçar para

instalar, nas vagas de que os parlamentares são excluídos,

partidários oficiais

ou

oficiosos seus.

É um

grave perigo.

O re-

lator ressalta

que, na sua

opinião,

a

objeção capital

que se

opõe

ao

sistema

de

exceção

de


é a in-

certeza e a insegurança do Direito a que ele conduz, pois

mesmo o tribunal de cassação, que em certa medida faria as

vezes de regulador da jurisprudência constitucional, pode-

ria, por

motivos políticos, proferir decisões contraditórias.

Ora, é funesto, para os cidadãos, que uma le i seja declarada

ora

constitucional,

ora

inconstitucional,

e a

questão

da

cons-

titucionalidade das leis interessa não apenas aos partidos, m as

a todos os cidadãos. Admitir a incerteza sobre esse ponto é

consentir a ruína da Constituição. Aliás, a diferença técnica,

se não

política, entre

os

dois sistemas

é

pouco considerável:

ela

concerne simplesmente

à

centralização,

à

concentração

do

contencioso

e, em

segundo lugar,

ao

alcance

do

julgado,

porque, no sistema da exceção de inconstitucionalidade,

tem-se a anulação da le i , mas uma anulação parcial, limita-

da ao caso em exame. O sistema da Corte Constitucional es-

pecial consiste simplesmente

em

centralizar

e

proporcionar

um

alcance geral

ao

controle

de


Thomas expõe

o

estado

e as

tendências

do

direito

ale-

m ão sobre esse ponto. A té aqui, o controle de constitucio-

nalidade só se exerce na Alemanha sobre as leis estaduais,

mais precisamente sobre sua conformidade às leis federais;



194

HANS KELSEN

foi o

Tribunal Federal

de

Leipzig

que

recebeu competência

para exercer esse controle: suas decisões

são

publicadas

n o

Diário Oficial e têm força de lei . Até agora, elas n ã o provo-

caram críticas. N o entanto, ante o silêncio da Constituição,

o Tribunal Federal afirmou, por uma decisão de 20 de no-

vembro

de 1925, que eJe tinha

competência para examinar

a

constitucionalidade d as leis federais. Mais o u menos na

mesma época, o governo apresentou u m projeto, que talvez

venha a ser retomado pelo governo atual, que tenderia a

proibir

o

controle pelos tribunais federais, concentrando-o

nas

mãos

do Staatsgerichtshof,

tribunal

não

permanente

com-

posto metade

po r

juízes togados, metade

p o r

juízes adminis-

trativos. Essa composição da jurisdição constitucional — e x -

clusão

d os

parlamentares, apelo

a

magistrados

e

também

a

professores

-

representa

u m

progresso

em

relação

à

organi-

zação austríaca, cujo princípio deve ser aprovado.

Berthélemy indica que , a seu ver, se um a jurisdição cons-

titucional única

é

indispensável

no s

Estados federativos,

es-

sa

solução

n ã o

vale para

os

Estados unitários.

Jèze sugere que se poderia pensar em organizar o con-

trole de constitucionalidade po r meio ou no âmbito das pró-

prias assembléias legislativas, isto

é , um a

garantia politica

da

Constituição, permitindo

que uma

minoria pedisse

u m

voto

a u m a

maioria especial sobre

a

questão

d e

saber

se

esta

ou

aquela

lei não

deveria

ser, ela

mesma, aprovada

p or

maioria

especial. Porque

é

necessário desconfiar

do

espirito conser-

vador

dos

juízes

e

mesmo

dos

juristas,

que por

natureza

são

tradicionalistas e propensos a imobilizar a interpretação dos

textos: é perigoso confiar a eles a missão d e dizer o direito

em matéria política.

Jèze declara encerrada

a

discussão

e nã o crê

necessário

formular resoluções sobre

u m a

questão

em que as

opiniões

estão

tão

divididas.

A

sessão

fo i

encerrada

às 17h 15.



III

A

sanção jurisdicional

dos

princípios constitucionais

Nota de R. Carré de Malberg)



N a

monarquia absoluta,

a

distinção entre

o

grau

d a

Constituição e o grau das leis [...] não desempenha n a práti-

ca nenhum papel [...] o problema da constitucionalidade das

leis

não tem

sentido nela."

Essas palavras, extraídas

da

exposição

tão

substancial

e interessante de H. Kelsen, poderiam se adequar perfeita-

mente, mutatis mutandis, ao que se pode chamar d e parlamen-

tarismo absoluto. Elas dizem muito

d o

modo

em que, nas

atuais

condições do direito público francês, s e apresenta a questão

da criação de um sistema de garantias da constitucionalidade

d as

leis.

Antes

de

mais nada, observemos brevemente

que tal

questão só oferece pleno interesse co m relação ao conteúdo

das leis, vale dizer no que concerne à sua constitucionalida-

de

material.

Já no que diz

respeito

à

constitucionalidade

fo r -

mal, ela não

deveria

n e m

sequer

ser

levantada. Acaso

a pro-

mulgação nã o tem o objetivo preciso e único d e atestar a per-

feição formal da lei, autenticando seu texto? E esse instituto

acaso

não

implica,

por seu

próprio objetivo,

que é

tarefa

e

dever exclusivo

do

promulgante assegurar-se

de que a lei,

cuja certidão de nascimento e le redige, deve corresponder

aos requisitos procedimentais de validade exigidos para a sua

elaboração, requisitos esses

que, de

resto, conforme

a

Cons-




199

controle jurisdicional, teve porém outra causa, muito mais

grave.

Ela se

prende, sobretudo,

à

concepção

que os

criado-

res revolucionários d o direito público francês conseguiram

impor

no que

concerne

ao

modo como

o

corpo legislativo

exerce seu poder de legislar.

A esse respeito, são possíveis dois pontos de vista. Po-

de-se

dar,

antes

de

mais nada,

que ,

segundo

o

direito vigen-

te, o

poder legislativo deva

ser

considerado

de

natureza

di-

ferente do poder constituinte. Isso se verifica nos Estados

em que a Constituição é concebida como ato pelo qual o

povo, deliberando soberanamente, institui os diversos órgãos

estatais, inclusive

o

órgão legislativo, como "delegados",

a

qu e confere, de forma separada e limitada, o exercício de

determinados poderes. Nesse primeiro sistema, o corpo legis-

lativo

n ã o

pode

ser

confundido

com o

povo soberano:

é um a

simples autoridade investida,

não da

soberania,

mas de um

poder, e no exercício das suas funções age d o mesmo modo

derivado que os outros corpos ou autoridades constituídas

no exercício das suas respectivas funções. A s leis que ele

adota

são, com

respeito

à

Constituição, apenas atos

de po-

der subalterno, legítimos unicamente nos limites em que seu

conteúdo, obra de um órgão constituído, nã o está em con-

tradição

com

nenhuma

das

disposições superiores estabele-

cidas pelo soberano, isto

é,

pelo povo, autor

do ato

consti-

tuinte. Nessas condições, é natural que os juízes — embora

sujeitos às leis ordinárias, na medida em que sua função con-

siste principalmente e m aplicá-las - não possam e não de-

vam

aplicá-las

a não ser

depois

de ter

como certa

sua

regu-

laridade constitucional.

D e

fato, diante

da

Constituição eles

estão, quanto ao exercício da sua função e segundo esse ponto

de vista, em pé de igualdade com o legislador, dado q ue este

representa

o

povo

de

forma não-diferentç

da dos

juízes.

D e

modo

que ,

dado

um conceito

orgânico semelhante, os argu-

mentos

já

utilizados pelo juiz Marshall

em

favor

d o

controle



200

HANS KELSEN

de constitucionalidade das leis, e hoje retomados po r tantos

publicistas,

se

impõem

c o m u m a

força

e uma

lucidez

que não

admitem réplicas.

O

sistema francês

de

organização

dos

poderes consti-

tuídos tomou, desde o início, caminho bem diferente. Dei-

xando

d e

lado

a

excepcional medida

em que o rei, sob al-

guns aspectos particulares,

era

qualificado

de

"representante",

a

Constituição

de 1791, na

esteira

da

declaração

dos

direitos

de 1789,

estabeleceu entre

o

corpo legislativo

e as

outras

autoridades u m a espécie de desigualdade que tinha uma cau-

sa

profunda

e que

excluía qualquer possibilidade

de uma se-

paração verdadeira e substancial entre poder legislativo e

poder constituinte. Enquanto o executivo e a autoridade j u -

diciária exerciam suas atribuições

n a

forma

e com os

pode-

res de

funcionários

que

agem

a

serviço

da

nação,

a

assem-

bléia

d e

deputados, concebida como

o

órgão

que

"quer pela

nação",

se

tornava

a

"representação" mesma desta última

e

adquiria, a esse título, a posse da soberania nacional com os

poderes

daí

decorrentes.

E é

isso

que a

declaração

de 1789

formulava

em

termos penetrantes quando,

no art .

6?

a pro-

pósito

da lei

oriunda

das

decisões

do

legislador, dizia

que é

"expressão

d a

vontade geral" (Const.

1793, art. 4f da

Decla-

ração

dos

Direitos; Const.

do ano III, art. 6? da

Declaração

d os

Direitos);

e na

seqüência

do

texto precisava

e

reforçava

o

alcance dessa definição especificando que "através dos seus

representantes todos

os

cidadãos" exercem

o

direito

de par-

ticipar da sua formação". Era como dizer que, no corpo legis-

lativo, n o momento da elaboração das leis, está presente o

próprio povo

ou a

totalidade

dos

cidadãos.

O que o

legisla-

dor decidiu é decisão legislativa do povo, isto é, nã o de um a

autoridade encarregada pelo povo,

mas do

próprio povo

so-

berano. Abria-se desse modo um abismo jurídico entre o po-

der legislativo da assembléia dos deputados, que representa

a

nação,

e a s

competências

das

outras autoridades,

que só




ocupam cargos como funcionários. Compreende-se portanto

facilmente como, dadas essas premissas,

a

Constituição

de

1791 (tít. III, cap. II, seç. I, art. 3?)

tenha podido concluir

que na França, não há autoridade superior à da lei .

Seria fácil objetar a essa ideologia revolucionária g lo-

bal, que se inspirava principalmente n as teorias do Contrato

social, que o próprio Rousseau havia demonstrado, de for -

m a decisiva, que o soberano não pode ser nem substituído

n em representado. E nós , analogamente, n ão pretendemos

justificar o conceito q u e identifica o corpo legislativo com

o soberano. Nós nos limitamos a constatar que esse concei-

to presidiu a fundamentação e a orientação de nosso direito

público orgânico. E acrescentemos, sobretudo, que não po-

d ia deixar de exercer u m a influência capital sobre a solução

a dar ao problema d as relações entre leis e Constituição. A s

instituições jurídicas

não são

unicamente

u m

produto

de rea-

lidades positivas

e de

necessidades práticas:

as

idéias, mesmo

quando contestáveis, também adquirem, mediante

o

domí-

nio que exercem sobre os espíritos, u m a poderosa influência

sobre

a

formação

do

direito.

Ora,

como partiam

da

idéia

de que ,

através

do

Parla-

mento, legisla

a

nação composta pela totalidade

dos

cida-

dãos, os constituintes de 1789-1791 tomavam u m caminho

q u e devia levá-los logicamente a descartar toda e qualquer

possibilidade de discussão e de recurso destinados a infir-

mar as leis, mesmo se por motivos d e inconstitucionalidade.

O soberano é sempre igual a si mesmo. Seja quando o corpo

dos cidadãos é idealmente representado po r um a constituin-

te , seja quando é representado pelo legislador ordinário, é

sempre o mesmo senhor que age. E como essa senhoria não

sofre mudanças em relação à denominação - lei ou Cons-

tituição - sob a qual é exercida, não é racionalmente conce-

bível que uma terceira autoridade possa ser chamada a se

interpor entre o soberano, autor da Constituição, e u m legis-



202

HANS KELSEN

lador que, por sua vez, não se distingue desse soberano. Tan-

to

mais

que , no

sistema estatal edificado pela Revolução,

a

distância q u e separa o legislador dos outros órgãos consti-

tuídos

não

decorria

de um a

graduação hierárquica

dos

pode-

res . Com efeito, a idéia de graduação só pode encontrar seu

lugar n as relações entre autoridades que exercem de forma

sucessiva u m poder uniforme p o r qualidade e natureza. O ra ,

do

conceito

de que o

corpo legislativo

é

principalmente

a

encarnação

do

soberano, resulta

que a

Assembléia Legisla-

tiva, de um lado, e as autoridades executivas ou judiciárias,

de outro, n ã o apenas exerciam os poderes do Estado em diver-

sos níveis, m a s eram também dotadas de poderes de nature-

za diferente, de modo que não se podia admitir que nenhu-

ma das

autoridades

do

segundo tipo julgasse

a

obra sobera-

na do

legislador. Numa palavra,

com o

ponto

de

vista adotado

pela Revolução quanto

à

forma pela qual

a

Assembléia

dos

Deputados exercia

o

poder legislativo, ficava comprometida,

desde o início, u m a real distinção entre leis constitucionais

e leis ordinárias.

D e fato, e não obstante os esforços feitos para fazer-se

duradoura, a Constituição de 1791 não previa nenhum meio

jurídico

q u e

permitisse provocar

u m

exame

d a

validade

das

leis consideradas

em

contradição

com

suas disposições.

Ela

afirmava, é bem verdade, em seu título I, qu e o poder le-

gislativo n ão poderá adotar nenhuma lei que atente contra o

exercício d os direitos naturais garantidos pela Constituição";

mas ,

como essa afirmação

d e

princípio

não era

acompanhada

de nenhuma sanção positiva, é lícito sustentar que, depois de

te r erigido o Parlamento como soberano efetivo, a Constitui-

ção de 1791 também lhe dava crédito (tomo a expressão em -

prestada

do

relatório

do

presidente Jèze)

1

e se

remetia

à sua

apreciação quanto ao que ele podia fazer legislando. Essa

1 V , HAURIOU, Prècis de droii constitutionnel, 2? ed . , pp. 127 ss .




203

conclusão é corroborada pela seqüência do título I, que re-

servava

à lei o

poder

de

impor

às

liberdades constitucionais

as condições de exercício ou as limitações julgadas necessá-

rias

n o

interesse

da

"segurança pública"

ou

para

a

preserva-

ção dos

direitos alheios",

o que, na

prática, equivalia

a dar

carta branca ao legislador para a regulamentação dessas li -

berdades.

C om

isso,

a

Constituição

de 1791

apenas continua-

va a aplicar a mesma idéia inicial, a saber, a de um parla-

mento

que , por

representação, exprime soberanamente

a

vontade do povo.

Claro, objetar-se-á

que ,

mesmo

n a

concepção

que

atri-

bui ao

povo

e à sua

soberania tanto

a

obra

do

legislador

co-

mo a dos constituintes, é perfeitamente possível sustentar

que ,

mediante

as

condições restritivas

que a

Constituição

estabelece ao exercício do seu poder legislativo, o povo se

autolimitou, no sentido que vedou, a si e à sua representação

legislativa, notadamente

a

seus membros individuais, inter-

vi r com leis ordinárias sobre os princípios estabelecidos por

meio

da

Constituição

e

sobre

as

liberdades reconhecidas

ao s cidadãos por tal meio. Tendo o povo se vinculado desse

modo, as leis ordinárias aprovadas pelo legislador popular

que

desprezassem

u m a

disposição constitucional deveriam

ser

consideradas irregulares, visto que em todo Estado a sobera-

nia ,

popular

ou não, só

pode

ser

exercida

n as

condições

estabelecidas pela ordem jurídica vigente. Seria assim rea-

berta

a

possibilidade

de

organizar

u m

controle

da

validade

constitucional

d as

leis. Acaso

o

próprio Sieyès, esse grande

teórico da soberania popular, não combinava sua definição d o

regime representativo

- n o

qual, dizia

ele, o

povo quer atra-

vés da assembléia d e seus representantes - com a instituição

de um

colégio "constitucional",

que

teria como encargo

anu-

lar as leis que violassem a Constituição?

O

instituto preconizado

p o r

Sieyès

só foi

introduzido,

porém,

no ano

VIII, quando

as

idéias sobre

a

soberania

p o -




205

as

dificuldades eventualmente levantadas

p o r

esta

ou

aque-

la disposição da lei, cuja conformidade com a Constituição

seja dúbia

ou

contestada.

P or

meio

d o

órgão legislativo,

o

próprio povo precisará, d e modo definitivo, o alcance da von -

tade

por e le

originariamente expressa

no ato

constitucional.

Numa palavra, cabe a o corpo legislativo examinar e decidir,

p or

ocasião

e no

curso

das

suas deliberações sobre

u m p ro -

jeto

de lei, se o

conteúdo desse projeto

é

compatível

ou não

com a Constituição, isto é, se pode ser adotado simplesmen-

te por

meio

do

legislativo

ou se, ao

contrário, para

a sua

adoção

é

necessário recorrer

ao

procedimento especial

re -

querido para

as

modificações

da lei

constitucional. Volta-se

assim, mais

uma vez , à

supremacia

do

Parlamento.

A té aqui, limitamo-nos a falar d a direção originalmen-

te

impressa pela Revolução

à

solução

do

problema

d as

rela-

ções entre lei e Constituição. M as o que d iz hoje, a esse res-

peito,

o art. 8? da lei

constitucional

de 25 de

fevereiro

de

1875?

A o

reservar

às

câmaras

o

poder

d e

declarar

que

cabe

a

reforma

d as

leis constitucionais", essa

lei

retoma numa

fórmula verdadeiramente expressiva todas

as

tendências,

tra-

dições e modos d e pensar nascidos e m nosso país do con-

ceito revolucionário

que vê no

Parlamento

a

imagem

do so-

berano. Instintivamente,

a

Constituição

de 1875

veio colo-

car-se, no que concerne à sua interpretação, n o sulco traça-

do

pelos fundadores

do

nosso direito público.

E la

remete

ao s futuros parlamentares o poder d e avaliar, quando neces-

sário,

a

amplitude

d a s

limitações

que se

pode impor

às

leis

ordinárias, nisso obedecendo à consideração de que esses fu -

turos parlamentares não são, com respeito ao soberano, dife-

rentes

p o r

qualidade

dos que em 1875

disciplinaram

os po-

deres que cabem ao poder legislativo, ainda que, então, assim

tenham feito

a

título

d e

constituintes.

O

poder

d as

câmaras

de

reconhecerem sua competência legislativa, decidindo, quan-

do

necessário,

se

"cabe"

a

adoção

de

certas novas disposi-



208 HANS KELSEN

Constituição mediante

a

introdução

de um

controle jurisdi-

cional sobre

a

constitucionalidade

das

leis.

N a

própria

E u-

ropa,

o s

argumentos lhes

s ão

fornecidos seja

p or

Estados

que ,

como

a

Áustria,

já

consagraram

a

instituição

de um

tribunal

constitucional, seja

em

Estados, como

o

império alemão,

nos

quais, n ão obstante o deliberado silêncio d a Constituição, o

movimento a favor do controle ganha continuamente terre-

no na doutrina, a qual j á é capaz de se apoiar em decisões

judiciárias.

Permito-me simplesmente observar, a esse respeito, que

os

Estados

que se

concedem

um

direito público substancial-

mente novo

n ão

devem, como

nós ,

levar

em

conta

u m

passa-

do

cujo início remonta

a 1789. A

mentalidade

do

povo fran-

cês se

formou,

daí em

diante, numa escola cujos ensinamen-

tos lhe

apresentaram

as

decisões legislativas

do

Parlamento

como a expressão da vontade geral do povo: com ou sem ra-

zão, o povo, em nosso país, acostumou-se a ver na sua as-

sembléia parlamentar

o

órgão normal

e por

excelência

qua-

lificado da soberania nacional. N ã o é fácil remar contra tal

corrente

e

conseguir reverter

um

passado cuja força política

está consolidada

p o r

esses hábitos espirituais.

E -

para

nos

exprimirmos

em

termos jurídicos

- não é

fácil reduzir

em

nosso sistema

de

direito público

o

Parlamento

ao

papel

de

u m a

simples autoridade

que ,

como

o

executivo

ou o

corpo

judiciário, exerce suas funções

sob o

império

de uma lei

constitucional

que

seria tão-somente

o ato de

vontade

pri-

mitivo, fundamental

e

efetivamente limitativo

do

verdadeiro

soberano.

N o entanto, é essa a transformação - podemos dizer a

revolução - por que teriam de passar nossos conceitos e nos-

sas instituições para que fosse possível introduzir em nosso

regime orgânico um procedimento de controle jurisdicional

que

garantisse

a

subordinação

e a

conformidade

d as

leis

à

Constituição. Enquanto

o

espírito público continuar domi-




209

nado pela idéia

de que o

Parlamento concentra

em si

legiti-

mamente

o

poder

d e

expressar

a

vontade geral

e

enquanto

essa idéia

se

achar implicitamente consagrada,

no

plano legis-

lativo, po r nossa própria Constituição, n ã o vemos, de fato,

como

u m

tribunal

-

ainda

q u e

recrutado

nos

corpos políti-

cos mais conspícuos e fortalecido em seu prestígio pela pa r -

ticipação das mais eminentes personalidades do mundo j u -

rídico - poderia n a prática discutir, inclusive no caso de re-

cursos que contenham censuras de inconstitucionalidade, e

ainda menos contestar deliberações legislativas que, em

razão da qualidade representativa d as câmaras, são conside-

radas como a própria manifestação d a vontade legislativa em

ato do povo francês e têm , no caso, o valor de interpretação

da vontade popular ta l como se manifestou precedentemen-

te na Constituição.



pressão pela

reforma constitucional*

*

" D e r D r a n g

z u r

Verfassungsreform",

in Neue Freie Presse,

6.10.1929.



Se não é

possível aceitar

o

extremismo paradoxal

da cé-

lebre tese

de

Lassalle segundo

a

qual

a

Constituição

de um

Estado

é, em

última análise,

o

exército

e os

canhões

dos

quais

o governo dispõe — j á que e l a subestima a força das idéias, e

sobretudo das idéias jurídicas forçoso é conceder que

a

Constituição expressa

as

forças políticas

de

determinado

povo, é u m documento q u e atesta a situação de equilíbrio

relativo n a qual os grupos em luta pelo poder permanecem

até nova ordem. Se a exigência de modificação da Consti-

tuição cresce a tal ponto que não pode se r mais contida, é

decerto u m sinal de que houve

um

deslocamento

de

forças

que

procura

se

exprimir

n o

plano constitucional.

Tal deslocamento deforças também é claramente, o mo-

tivo mais profundo da crise politica austríaca, que

culminou

na

tentativa

da

reforma constitucional

que a

maioria burgue-

sa pretende realizar e m face d a oposição. Se quisermos tomar

posição sobre

os

projetos

de

modificação

da

Constituição

vigente,

que o

governo apresentou

ao

Conselho Nacional,

se-

rá

útil termos

em

mente

a

situação política

de que

resultou,

nove anos atrás, a

Constituição

que se

pretende mudar.

C o m

efeito, somente

u m a comparação objetiva da situação de en-

tão com a de hoje

permitirá

u m

juízo desapaixonado sobre

a

oportunidade

e a

viabilidade

de

tais projetos

e

talvez

até

indi-



214 HANS KELSEN

que a direção em que é necessário aperfeiçoar a Constitui-

ção, para q u e seja assegurada u m a vida tranqüila e próspera

ao Estado.

A Constituição de 1920

A Constituição de 1? de outubro de 1920

nasceu

no âm-

bito

d a

coalizão

dos

três partidos

q ue

formavam

a

Assembléia

Nacional Constituinte,

m a s

baseia-se

em

substância

no acor-

do

entre

os

dois maiores partidos,

o

socialdemocrata

e o

cris-

tão-social. A

influência

do

partido pangermânico

fo i

rela-

tivamente pequena.

N o

seio

do

governo,

ela foi

preparada

através da colaboração d o chanceler, d r. Renner, com o vice-

chanceler, Fink, coadjuvado pelo secretário de Estado cris-

tão-social, dr. Mair. Este último havia sido chamado ao ga-

binete c o m a tarefa estritamente pessoal d e colaborar p a -

ra a reforma constitucional e administrativa". Por outro lado,

o trabalho recebeu o impulso decisivo - não podendo o proje-

to de

Constituição

ser

apresentado

à

Assembléia Nacional

Constituinte como proposta

do

governo

- da

comissão cons-

titucional,

da

qual eram presidente

e

relator, respectivamente,

o dr.

Bauer

e o dr.

Ignaz Seipel. Deve-se sobretudo

ao pro-

fundo conhecimento

que

esses dois eminentes políticos

ti-

nham

da

questão constitucional

nã o ter a

Assembléia Nacio-

nal

Constituinte encerrado

os

trabalhos

sem

qualquer resul-

tado; devem-se

ao

entendimento deles todas

as

disposições

essenciais da Constituição, estabelecidas de acordo com o

projeto apresentado e ilustrado pelo dr. Seipel. O que levava

os socialdemocratas a acelerar o s trabalhos era o perigo de

que a falência da Constituinte pudesse induzir

os

governos

das

provindas [Lãnder],

que

pressionavam

por uma

Cons-

tituição, a realizá-la através de um acordo entre o s próprios

Lãnder,

excluindo o parlamento central; e tal Constituição




215

confederativa n ão

podia obviamente agradar

a u m a

social-

democracia então orientada

num

sentido fortemente centra-

lista. P or outro lado, para o partido cristão-social a rápida con-

clusão do projeto que a situação propunha representava um a

ocasião extremamente favorável para evitar

u m a

nova disci-

plina

dos


e de

liberdade,

e

portanto

aquele arranjo

das

relações entre Estado

e

Igreja, Igreja

e

escola, que havia sido realizado n a Constituição de Weimar.

Numa nova disciplina d o s direitos fundamentais e de liber-

dade, dificilmente seria evitada

a

solução weimariana, tanto

mais

que ,

conforme

o

programa

de

coalizão acordado entre

os cristãos-sociais e os socialdemocratas, a Constituição de

Weimar deveria fornecer o modelo para a Constituição aus-

tríaca

e o

compromisso

q ue

havia sido alcançado,

no Reich,

entre

o

centro

e a

socialdemocracia,

n a

Áustria

se

imporia

por si mesmo. Esse compromisso, que teria significado um a

forte aproximação ao sistema da separação entre Igreja e

Estado,

teria sido desfavorável

aos

cristãos-sociais.

Desse ponto de vista, a Constituição de 1920 foi um re-

sultado legislativo com o qual ambos o s grandes partidos, tão

diferentes e m suas concepções, podiam-se considerar, e na

época

de

fato

se

consideraram totalmente satisfeitos.

A República como governo parlamentar

A lei de 1 f de outubro de 1920, com a qual a República

austríaca se erigiu e m Estado federativo, é essencialmente

marcada po r duas características: a Constituição traz todos

os

traços salientes

de um Estado federativo e tem um a

acen-

tuada índole

democrático-parlamentar. O

elemento federa-

tivo deve se r atribuído de novo à influência do partido cris-

tão-social, qu e mostrava então fortes tendências federalis-

tas . A s

disposições

q u e

criam

u m

governo parlamentar

p ro -



216

HANS KELSEN

vêm, por sua vez , da

parte socialdemocrática,

e não

encon-

traram resistências particulares

no

decorrer

das

negocia-

ções. O s socialdemocratas eram de fato, na época, o parti-

d o mais forte, e sua esperança d e obter a maioria n a s elei-

ções seguintes

não era

vista

em

geral

com

muito otimismo.

O

sistema parlamentar, tecnicamente fundado numa oposi-

ção entre maioria e minoria, cuja dialética leva porém a ten-

são

entre tese

e

antítese

a uma

síntese

e a um

compromisso

entre

o s

opostos,

n ã o

pode deixar

de ser

eminentemente

vantajoso para u m a oposição q u e disponha de certo número

mínimo de votos. M as em 1920, co m a possibilidade d e ir pa-

ra a

oposição,

os

cristãos-sociais tinham

de

fazer muito mais

as

contas

do que os

socialdemocratas.

O

perigo

de um

regi-

m e acentuadamente socialista era considerado então muito

maior do que hoje. D e modo que a disposição constitucio-

nal que beneficia particularmente a oposição e que

requer,

para a modificação da Constituição, uma maioria de dois

terços

, teria sido certamente defendida pelos burgueses com

a máxima energia, mesmo se os socialdemocratas houves-

sem

considerado essa exigência como natural

e

típica

d e

qual-

quer Constituição escrita.

E la

significava então claramente

q u e u m a

maioria socialista simples

n o

Parlamento

não

esta-

ria em condições de abolir a garantia constitucional d a pro-

priedade privada e que uma

minoria burguesa

de

mais

de

u m

terço

dos

votos bastaria para defender

o

sistema capita-

lista. Quão pouco os cristãos-sociais eram contra o parlamen-

tarismo naqueles dias pode-se verificar pelo fato

de que, no

programa

de

coalizão para

o

qual acenei, sustentaram

a exi-

gência de que, no projeto de Constituição e m elaboração, fos-

sem adotadas, no que concerne à posição do chefe de Estado,

as

disposições

da

Constituição provisória, isto

é, que as fun-

ções

de

chefe

de

Estado

não

fossem confiadas

a um

órgão

autônomo m a s a o presidente do Parlamento — e isso repre-

senta um traço particularmente característico do governo




217

parlamentar. O projeto de Constituição apresentado mais

tarde pelo secretário de Estado cristão-social, dr. Mair,

prevê u m a figura autônoma de

presidente federal

eleito

pelo povo, mas não lhe atribui nenhum poder de nomear os

ministros (que devem ser eleitos pelo parlamento) e não

confia a ele , mas sim ao parlamento, o poder de dispor do

exército, n e m prevê a possibilidade de que edite decretos de

necessidade. Em 1920, não havia pois nenhum antagonismo

substancial entre os dois maiores partidos políticos da épo-

ca, que visavam a construir a República austríaca como go-

verno parlamentar.

Os poderes legislativo e executivo

C o m a

eleição

d o

primeiro

Conselho Nacional com ba-

se na

nova Constituição,

os

socialdemocratas perderam

sua

posição

de

partido mais forte,

e com

cerca

de 38% dos

votos

retrocederam para a segunda posição, enquanto os cristãos-

sociais, com cerca d e 4 7 % , passaram a ocupar a primeira.

Apesar disso, desde a entrada em vigor da nova Constituição,

o partido social-democrata dispõe no Conselho Nacional de

muito mais de um terço dos votos. N o entanto, a partir desse

momento esteve ininterruptamente na oposição e durante

todo esse tempo — n ã o importa aqui se voluntariamente ou

não - deixou o governo aos partidos burgueses. Somente

n u m estado, o de Viena, tem uma maioria preponderante, e

portanto também forma

o

governo.

E m

conseqüência dessa

situação,

o partido socialdemocrata teve antes de mais nada

de passar da posição inicial centralista a uma posição fede-

ralista,

enquanto

no

partido cristão-social,

que

está

no

gover-

no

tanto

da

União como

da

maior parte

dos

estados,

às ten-

dências federalistas iniciais contrapõem-se

em

certas maté-

rias acentuadas aspirações centralistas.



218

HANS KELSEN

A

mudança decisiva

da

situação política está porém

no

fato de que o partido socialdemocrata, p o r força do sistema

parlamentar introduzido pela Constituição, exerce

uma in-

fluência determinante

na

formação

da

vontade estatal

no

âmbito

do

legislativo, e

pode manter essa influência mesmo

sem

estar

n o

governo, enquanto, estando

p o r

longo tempo

na

oposição,

veio perdendo

a

influência,

originalmente

m u i -

to

grande, que

tinha

no

interior

do

executivo. O s

partidos

burgueses, durante

a

década

e m q u e

estiveram sozinhos

no

governo

da

União, perceberam estar

c o m o

aparelho judi-

ciário

e

administrativo quase inteiramente

n as

mãos. Isso vale,

em

particular, para

os

dois elementos decisivos:

o

exército

e

a

polícia.

N ã o é aqui lugar para investigar por que motivos o pa r -

tido socialdemocrata sofreu d e repente perdas considerá-

veis nessas duas vertentes t ão delicadas da organização esta-

ta l . No entanto, a realidade n ã o pode ser negada. Confir-

mou-se novamente o velho princípio de que o verdadeiro

poder político reside

não

tanto

no

legislativo quanto

no exe-

cutivo.

D e

modo

que o

resultado

da

evolução política

sob o

império

da


de 1920 é uma

forte des-

proporção

entre

o

poder

da

oposição

no

interior

do

legisla-

tivo

e sua

falta

de

poder

n o

interior

do

executivo.

D o

ponto

d e

vista sociológico,

o

sentido

d a

atual crise

constitucional está

na

tentativa

d os

grupos burgueses

de le-

var sua

posição

de

poder

n o

interior

do

legislativo

ao

nível

da que

atingiram

no

seio

do

executivo;

e de

restringir

ou até

mesmo eliminar

o

sistema parlamentar.

E ,

assim,

a

crise

d o

parlamentarismo

que se

observa

em

todos

os

estados demo-

cráticos, também

n a

Áustria tornou-se aguda.

N a

avaliação

da

reforma constitucional

não se

deve

dei-

xar de

levar

e m

conta, todavia,

que a

força

de um

grupo

p o -

lítico

n ã o

pode

ser

medida apenas

por sua

representação

n o

parlamento

e por sua

influência sobre

os

órgãos judiciários



s linhas fundamentais

d reforma constitucional

9

* D i e

Grundzüge

d e r

Ver fas sungs re fo rm" ,

in Neue Freie Presse,

20.10.1929 e 30.10.1929.



I .

Nova organização dos poderes legislativos

O s

projetos

de lei

apresentados pelo governo federal

ao

Conselho Nacional indicam

u m a

tentativa

de

modificar

ca-

balmente

a

Constituição

em

vigor.

O que se

pretende intro-

duzir é u m a reforma de alto a baixo. Serão substancialmen-

te

modif icados tanto

o

caráter

parlamentar

quanto

a

forma

federativa, elementos fundamentais da nossa Constituição. A

reforma do parlamentarismo vai na direção de um notável

fortalecimento do poder da maioria parlamentar, e é para

isso que serve, em particular, a ampliação das atribuições do

presidente federal. O caráter federativo é modificado na sua

substância, visto que , ao lado da câmara de representantes

dos estados, o atual Conselho Federal, é introduzida um a câ-

mara profissional, elemento totalmente estranho ao princí-

pio federativo; e visto que, em particular, o princípio federa-

tivo sem dúvida vai cair para u m terço da população, isto

é

para Viena, que perde a posição de estado-membro. Para

essa parte importantíssima d o Estado ocorre um a centrali-

zação administrativa tão ampla que não se poderá mais falar

de Estado federativo. A reforma é tão profunda que cabe sin-



224

HASS KELSEN

ceramente indagar se não estamos diante de uma

mudança

total da Constituição, no sentido do art . 44 -2 d a lei constitu-

cional federal.

Transformação do Conselho Federal

São substancialmente modificados, sobretudo, os órgãos

e o procedimento legislativo federais. O

Conselho Nacional

será substituído pelo chamado

Conselho dos Estados e das

Profissões [Lãnder-und StandemtJ.

O Conselho dos Estados

[Lãnderat]

nada mais

é que o

Conselho Federal

da

Consti-

tuição vigente, essencialmente modificado

em sua

compo-

sição. Seus membros não são mais eleitos pelas assembléias

dos estados; quem o comporá, p o r assim dizer a título pes-

soal, serão

os

chefes

dos

governos estaduais

e,

nestes,

os

membros encarregados

das

finanças

(em

Viena,

o

prefeito

e

o membro do governo encarregado das finanças). A modifi-

cação mais significativa

no

plano político está

no

fato

de

que os

estados não são

mais representados de

acordo

com. o

número de seus habitantes, m a s todos o serão em igual m e-

dida,

de

modo

que

Viena

não

terá

o

quádruplo

dos

represen-

tantes

de

Voralberg,

mas sim o

mesmo número

d e

representan-

tes que este, que é o menor dos estados. Sobre a composi-

ção do

Conselho

das

Profissões

[Stãnderat],

formado pelos

representantes das categorias profissionais, o projeto gover-

namental não contém disposições mais detalhadas, que são

remetidas

a uma lei

constitucional especial. Quanto

ao pro-

cedimento legislativo,

o

Conselho

dos

Estados

e o

Conselho

das Profissões formam câmaras autônomas. A cada uma de-

las é

atribuído

um

poder

de

veto suspensivo

das

deliberações

legislativas

do

Conselho Nacional,

de

modo

que o Parlamento

será constituído não mais por duas, mas por três câmaras.




225

Modificação

do


O


é profundamente modificado, n a

medida em que doravante a legislatura do Conselho Nacional

será subdividida

em sessões. O

Conselho Nacional

não

será

mais

u m

órgão permanente,

m as

será convocado cada

a no

pelo

presidente federal para duas sessões ordinárias. Deve-se

ver

nisso

u m

sintoma bastante significativo

da

tendência,

qu e no

projeto

é

perseguida também

de

outras formas,

a

romper

com

o

sistema

de

governo parlamentar. Essa tendência

se

manifes-

ta, em

particular,

n o

fato

de que é

conferido

ao

presidente

federal

o

poder

de

dissolver

o

Conselho Nacional.

A

esse

res-

peito, causa muita preocupação

que o

dever

de

convocar novas

eleições dentro de certo prazo é limitado pela cláusula se cir-

cunstâncias excepcionais a tanto não se opuserem". Isso signi-

fica, n e m mais n e m menos, que depende do poder discricio-

nário do governo, responsável po r convocar novas eleições,

quanto tempo a República ficará sem Parlamento. Também

se insere nesse quadro, e m particular, a limitação

da

imuni-

dade prevista pelo projeto, a qual n ã o cobrirá mais os com-

portamentos penais consumados mediante escritos ou que

n ão tenham nenhuma relação c o m a atividade desenvolvida

como membro

do

Conselho Nacional. Essa

é uma

reforma

bem-vinda, pela qual

fa z

anos

não me

canso

de

lutar.

Também

é

muito oportuno

o

fortalecimento proposto

nas

disposições sobre

a iniciativa popular

:

u m

projeto

de lei

é

válido quando

o

número

d e

assinaturas requeridas tiver

sido colhido n o prazo de um ano. Se o projeto não for ado-

tado

sem

modificações pelo Conselho Nacional

n o

prazo

de

um ano a

contar

da sua

apresentação,

deve ser submetido a

consulta popular. A s

atuais possibilidades

de

submeter

a re-

ferendo

um a

deliberação legislativa

do

Conselho Nacional

deve-se

- em

evidente analogia

com a

Constituição alemã

-

acrescentar

o

poder

do

presidente federal

de

apelar

ao

povo

quando

não

concordar

c o m u m a

deliberação legislativa

do



226

HANS KELSEN

Conselho Nacional. Para a consulta popular é introduzido o

voto obrigatório.

Entre

as

disposições mais acentuadamen-

te politicas d o projeto está aquela co m base na qual

as mo-

dificações da Constituição podem se r adotadas não somen-

te com a maioria de dois terços d o

Conselho Nacional,

mas

também

p o r

meio

d e

simples referendo popular

co m

maioria

absoluta

d os

votos válidos, contanto

que

solicitado

p o r

mais

da

metade

d o s

membros

do

Conselho Nacional.

E

eliminado

desse modo

u m

poder importante

da

minoria parlamentar,

a

qual, mesmo se dispuser de mais de um terço dos votos, não

poderá mais impedir a modificação da Constituição.

O chefe de Estado

Mas a

modificação mais importante

no

setor

da

legisla-

ção

está

no

fato

de que se acrescenta ao poder legislativo do

Parlamento

um

poder análogo

ao do

chefe

de

Estado.

D e fato,

é

nesse sentido

que se

deve entender

o

poder

de

editar

decre-

tos de necessidade, que o

projeto atribui

ao

presidente federal.

Este último deve

ser

eleito pelo povo.

Se na

votação

popular nenhum

dos

candidatos obtiver

a

maioria

dos

votos

válidos, o poder de elegê-lo passa à Assembléia Federal. Já

que nas condições políticas existentes na Áustria é totalmente

improvável que a primeira votação leve a tal resultado, para a

eleição do presidente federal vai ser a Assembléia Federal, na

prática, que será levada em conta, e não o povo. A Assembléia

deve escolher entre os três candidatos que tiverem obtido o

maior número de votos n a eleição popular. Assim sendo, exis-

te a possibilidade de que o Parlamento eleja precisamente o

candidato

que

menos confiança obteve

do

povo,

o que,

natu-

ralmente, colocará

o

Parlamento

em

nítido antagonismo

com

aquele. C om isso o projeto, que está posto sob o signo d o c o m -

bate

ao

parlamentarismo, acaba

po r

fortalecê-lo.




227

A

duração

do

mandato

de presidente federal n ão será in -

ferior

a

sete anos. Disposição igual pode

ser

encontrada

nas

Constituições alemã

e

checoslovaca,

as

quais,

n o

entanto,

mui -

to se

diferenciam nesse aspecto

das

Constituições

de

outros

Estados democráticos, como a Suíça ou os Estados Unidos.

O projeto prevê também a possibilidade de

destituir

o

presidente

mediante votação popular. A s condições para isso

são tão complexas, porém, q u e dificilmente t a l hipótese p o -

derá

se

realizar.

Assembléia Federal

e

governo

dos

estados

A Assembléia Federal, a quem cabe a eleição d o presiden-

te, é formada pelo conjunto d as três câmaras: o Conselho N a-

cional,

o

Conselho

d os

Estados

e o

Conselho

d as

Profissões.

O

Conselho

do s

Estados, nesse caso,

é

formado não apenas

pelos chefes

d o s

governos estaduais

e

pelos membros

do seu

govemo encarregados

das

finanças,

mas por

todos

os

membros

desses governos

e do

senado

de

Viena.

Para se ter um a idéia d a

composição política dessa parte da Assembléia Federal, há que

ter em mente a disposição segundo a qual, n o futuro, os

gover-

nos dos

estados deverão

ser

eleitos pelas assembléias esta-

duais de acordo com o principio majoritário. Isso significa

que , nos

estados cujos governos foram eleitos

d e

acordo

com

o

sistema proporcional, faltarão

os

representantes

d a

oposição.

Essa disposição d o projeto n ão vale porém para

Viena,

segun-

do

cuja Constituição, como

se

sabe,

a

minoria também

é

repre-

sentada no governo. Consideradas as atuais condições polí-

ticas, todos

os

estados,

co m

exceção

de

Viena,

só

enviariam

à

Assembléia Federal representantes burgueses, enquanto,

no que

concerne

a

Viena, participariam

da

eleição

do

presiden-

te

federal tanto

o s

social-democratas como

os

membros

bur-

gueses do senado da cidade. Isso significa que a Assembléia

Federal se compõe d e duas partes que não podem deixar d e



228

HANS KELSEN

apresentar,

n o

plano político,

u m a

estrutura substancial-

mente diferente.

U m

partido

que,

sozinho

ou com um

grupo

menor, tiver

a

maioria

no

seio

do

Conselho Nacional, pode

se apresentar n o Conselho dos Estados e das Profissões como

um a magra minoria, de modo que na eleição do presidente

federal é precisamente o Conselho dos Estados e das Profis-

sões q u e pode desempenhar o papel decisivo.

Os decretos de necessidade

O presidente federal qu e assume o cargo desse modo

pode, de acordo com o projeto, editar decretos de necessida-

de [Notverordnungen] aprovados pelo governo. Quando nu-

m a determinada matéria não for possível esperar a delibera-

ção do Conselho Nacional, o presidente, para evitar danos ir-

reparáveis, poderá editar decretos que modificam as leis.

Confrontando-se esse poder

com as

disposições

do art. 14 da

velha lei fundamental de 1867 sobre a representação do Im-

pério, salta

aos

olhos

que o

projeto

vai

muito além

da

Cons-

tituição

de 1867. De

fato,

de

acordo

com o

citado

art. 14, os

decretos

de

necessidade

só

podiam

ser

editados

quando o

Parlamento não estivesse reunido. Doravante, ao contrário,

poderão ser adotados também quando o Parlamento está reu-

nido, até mesmo em matérias que sejam objeto de um pro-

cedimento parlamentar

em

curso.

O

presidente federal

p o -

derá,

po r

motivos

que só a ele

cabe avaliar, transferir

s im-

plesmente

os

poderes legislativos

do

Parlamento

a si

mesmo.

Também

no que

concerne

às

matérias cuja disciplina escapa

ao

decreto

de

necessidade,

o

projeto piora

a

Constituição

de

1867. Os

decretos

de

necessidade

n ão

podem modificar

a

Constituição nem comportar ônus financeiros permanentes

para o Estado ou obrigações financeiras para os cidadãos.

Essa disposição também

se

encontra

no art. 14,

que no en-

tanto contém igualmente a proibição de alienar os bens do




229

Estado, que o projeto não leva em consideração.

D e

acordo

com a

Constituição

de 1867, o

decreto

de

necessidade

per-

dia sua

força provisória

de lei se não

fosse apresentado pelo

governo ao

Parlamento

no

prazo

de

quatro semanas,

ou se

este não o ratificasse, e

tudo isso automaticamente.

O pro-

jeto se limita, ao contrário, a estabelecer que o governo deve

apresentar sem demora o decreto ao Conselho Nacional e só

o

deve ab-rogar

se

esse Conselho

o

pedir expressamente.

D e

resto, segundo

o

projeto,

os

decretos

de

necessidade

podem

ser

editados

n ão

apenas pelo presidente federal

ma s

também pelas

autoridades policiais

: A s autoridades encar-

regadas

de

tarefas relativas

à

segurança pública,

no

exercício

d e tais tarefas e n o âmbito da sua esfera de ação, podem, se não

houver normas legais particulares, adotar,

em

caso

d e

ameaça

à

tranqüilidade

e à

ordem pública,

ou

para garantir

a

segurança

pessoal

de

indivíduos

ou a

propriedade privada posta

em

peri-

go, as

disposições necessárias para afastar

ta l

perigo,

e

podem

declarar punível sua inobservância." Essa disposição deverá se

tomar o terceiro parágrafo do art. 18 da lei constitucional fede-

ral , qu e

estabelece

a

legitimidade

d a

ação administrativa

e

fixa

em particular o princípio de que os decretos s ó podem ser edi-

tados para

a

aplicação

das

leis.

O

poder

de

editá-los, atribuído

às

autoridades policiais, deve

ser

considerado, portanto, como

uma

limitação

do

princípio

da

legalidade

dos

decretos.

A s

autoridades policiais, no âmbito da sua esfera d e ação, será

atribuído o poder de editar decretos que não se limitam a dar

aplicação à s leis. Tais decretos, portanto, podem ser decretos

que

substituem

ou

modificam

as

leis.

Esse

é o

único sentido

em

que se

pode tomar

a s

palavras

se não

houver normas legais

particulares". Para

que o

projeto

não

tivesse

u m

alcance

tão

amplo assim, teria sido necessária u m a formulação totalmen-

te diferente; tanto mais se considerarmos que os decretos de

polícia, ao contrário dos decretos de necessidade do presi-

dente federal, não precisam ser apresentados ao Parlamento, e

que,

portanto,

não se

pode obter

sua

supressão

por

esse órgão.



II

Os

poderes

do

presidente federal

O projeto governamental prevê u m a notável ampliação

dos poderes do presidente federal. D o poder a ele atribuído

de editar decretos

de

necessidade j á falei n o artigo prece-

dente. Se ora volto a o tema é porque cumpre ressaltar que

esse poder,

q u e

permite substituir

o u

modificar

as

leis,

da

forma como

é

configurado

no

projeto, serve

n ão

tanto para

reforçar

a

posição

d o

chefe

de

Estado quanto para debilitar

a

influência

da

oposição parlamentar.

E, de

fato,

a

condição

a que,

segundo

tal

projeto, está presa

a

possibilidade

de edi-

ta r

decretos

de

necessidade

- a

saber, "quando

não for pos-

sível a

deliberação

d o

Conselho Nacional"

— não poderá se

verificar,

estando

o

Conselho reunido, pois

o

perigo

de que

o

Parlamento venha

a ser

desautorizado será suficiente para

provocar

u m a

solução tempestiva, calando

u m a

oposição

que

pretendesse retardar

a

deliberação.

N o q u e

concerne

à

introdução

de um poder efetivo do presidente federal de edi-

ta r decretos de necessidade - poder necessário na medida

em que o projeto prevê u m intervalo entre a cessação do

velho Parlamento e a convocação do novo, bastaria limitar a



232

HANS KELSEN

esse intervalo

a possibilidade de editá-los.

Somente então

teríamos u m verdadeiro poder decretatório, e não

um poder

legislativo concorrente,

como o que está previsto no proje-

to . Como a

comissão principal

do Conselho Nacional tam-

bém

pode funcionar

n o

citado intervalo, seria natural

vincu-

lar os regulamentos (decretos) do presidente à aprovação

dessa comissão e publicá-los em seguida com a menção a

essa aprovação. Dado que não há possibilidade de qualquer

tipo

de

obstrução

no

seio

da

comissão,

não há por que

excluir

esses representantes do Parlamento. O s decretos de necessi-

dade deveriam deixar de vigorar se não fossem expressa-

mente

ratificados pelo novo Parlamento

no

prazo

de

quatro

semanas,

a

contar

da sua

reunião. Para evitar abusos,

o tri-

bunal constitucional deveria poder anular

ex officio os de-

cretos

de

necessidade pelos seguintes motivos:

ou

porque

são inconstitucionais em sua origem, na medida em que se

baseiem e m pressupostos inconstitucionais, ou se refiram a

objetos excluídos da disciplina por regulamento (decreto);

ou porque se tornaram inconstitucionais na medida em que

faltou a rat ificação parlamentar obrigatória e não foram ab-

rogados. Nada haveria a objetar, d o ponto de vista democrá-

tico,

a um

poder decretatório assim estruturado.

O

projeto governamental tira

do

Conselho Nacional

o

poder de eleger ministros; a tarefa de nomear e demitir os

membros d o governo é confiada ao presidente federal. E m -

bora seja verdade que se pretende alcançar assim o objetivo

de tornar o governo independente do Parlamento, continua

mantida porém

a

disposição

da lei

constitucional federal

que

permite

ao

Conselho Nacional,

com

deliberação adotada

por

maioria,

suspender a confiança n o

governo

ou nos

minis-

tros federais,

e

nesse caso

o

presidente

tem o

dever

de dis-

solver o governo ou demitir o ministro. Assim, do sistema

de governo parlamentar restou u m a parte nada irrelevante.

Se ponderarmos que as disposições sobre a eleição do presi-




233

dente colocam

tal

órgão substancialmente

sob a

influência

da

maioria

dos

cidadãos, devemos considerar

que a

prevista

modificação na formação do governo, em vez de fazer este

depender do chefe d e Estado, coloca-o, mais ainda que no

passado,

so b a

influência

da

maioria parlamentar.

Sob tal as-

pecto, absolutamente correto

n o

plano técnico-constitucío-

nal, há que considerar que o ato com o qual o presidente fe-

deral dissolve o governo não está sujeito à aprovação minis-

terial. O

mesmo vale para

a

exclusão, prevista

no

projeto,

da

ratificação pelo ministério

dos

atos mediante

os

quais

o pre-

sidente

executa decisões

da


Tal ex-

clusão é necessária aqui, porque de outro modo n ão seria pos-

sível a execução d e u m a decisão d a Corte, pronunciada não

contra

u m

estado

m a s

contra

a

União.

O s

atos

do

chefe

de Es-

tado, sujeito, também

ele, à

responsabilidade ministerial,

não

devem ser vinculados sem exceções à ratificação ministe-

rial, como os atos governamentais de um monarca não respon-

sável.

N o

entanto, seria ainda menos desejável

que a res-

ponsabilidade do presidente federal fosse assimilada à respon-

sabilidade ministerial normal em toda sua extensão, isto é,

que o

presidente fosse responsabilizado pelas violações

cul-

posas

não

apenas

da

Constituição

m a s

também

das

leis.

Quem pode dispor do exército

O projeto de Constituição tira do Conselho Nacional o

poder de dispor do exército, e transfere-o ao presidente fe-

deral, com o nome de "alto comando". N o entanto, essa no -

va atribuição do presidente é tão desprovida de importância

quanto

o era a do

Conselho.

C om

efeito,

o

projeto desvalo-

riza

o

alto comando

do

presidente sobre

o

exército,

do me s-

m o modo que a lei constitucional federal desvalorizava o

poder de dispor atribuído ao Conselho Nacional, através da



234 HANS KELSEN

cláusula segundo a qual, se o presidente n ão dispõe do exér-

cito

n o

sentido

da lei

sobre

a

defesa,

o

ministro federal

c o m -

petente dele dispõe, nos limites da autorização recebida pelo

governo.

E

como

a lei

sobre

a

defesa

n ão

dará

ao

presidente

faculdades diferentes das que dava ao Conselho Nacional, e

estas são praticamente desprovidas d e importância, nada m u -

dará

em

relação

à

situação atual,

em que

o

ministro

das For-

ças Armadas dispõe do exército. A o contrário, a posição desse

ministro sairá fortalecida, visto

que o

projeto contém

u m a

disposição pela qual o poder de comando sobre o exército fe-

deral é exercido pelo ministro federal competente. Em que o

"poder de comando" do ministro se distingue do "alto co-

mando"

do

presidente,

n ã o

está

n e m u m

pouco claro.

A suplência do presidente federal

O projeto suprime a regra geral da lei constitucional com

base n a qual todos os atos do presidente, n ão havendo dis-

posição constitucional diversa,

só

podem

ser

adotados

por

proposta do governo federal. Assim, são expressamente vin-

culados à proposta governamental todos os atos do presiden-

te .

Essa modificação

não tem

nenhuma importância,

de

resto.

É

notável, entretanto,

que o

projeto tenha considerado

ne-

cessário completar

as


a

suplência

do

presidente federal pelo chanceler

com o acrés-

cimo:

S e o

impedimento durar

u m

tempo previsivelmente

maior, a suplência deve ser regulada por lei federal O pro-

jeto mostra, portanto, mais

que a

Constituição vigente, preo-

cupar-se

com a

possibilidade

de que um

presidente federal

seja impedido

de

exercer suas funções

por u m

longo perío-

do, durante o qual se concentraria na pessoa do chanceler

um

conjunto excepcional

de

poderes.




O

ministro

sem

pasta

235

Entre as disposições concernentes à posição do gover-

no

federal, merecem destaque aquelas mediante

as

quais

é

constitucionalmente legitimado

o

costume, seguido

até

aqui,

de encarregar

um

ministro

sem

pasta da direção de um setor

d a responsabilidade d o chanceler ou de outro ministério.

Como

o

projeto estabelece

que o

ministro

sem

pasta

tem,

nesse caso,

na

medida

em que se

encarrega concretamente

das matérias que incumbem a tal setor, a posição de um mi-

nistro ordinário, ele dá ao presidente, a quem cabe conferir

o

cargo,

a

possibilidade

d e /racionar

os

ministérios

,

e por con-

seguinte

a

faculdade

de

criar

novos ministérios.

A

intervenção militar autônoma

U m a d a s inovações mais delicadas que o projeto con-

té m para o setor administrativo é uma disposição q ue signi-

fica

u m

nítido retorno

ao

sistema militarista.

A

Constituição

vigente rejeita

ta l

sistema

de

modo absoluto,

só

consentin-

d o o emprego do exército federal dentro do Estado quando

o legítimo poder civil pedir sua colaboração". A essência

do militarismo está d e fato exatamente em que , sobre o em-

prego

do

exército dentro

do

pais, quem decide

é a

própria

autoridade militar,

e não a

autoridade civil.

O

projeto

pre-

tende limitar a citada disposição da Constituição vigente, de

ta l modo que sua aplicação venha a depender apenas do bene-

plácito

das

autoridades militares.

A

disposição correspon-

dente

d iz

assim:

A

intervenção militar autônoma com os

objetivos indicados

n o

parágrafo segundo (defesa

das

insti-

tuições constitucionais, manutenção da ordem e da segurança

internas, etc.) só é consentida quando as autoridades c o m -

petentes

não

forem capazes, por

motivo

de

força maior, de



Quem deve ser o guardião

d a Constituição?

* W e r

soll

d e r

Hü te r

d e r

Verfassung sein?" ,

in Die Justiz. 1930-31,

Heft 11-12,

v o l . V I , p p .

576-628.



I. A busca político-jurídica po r garantias da Constitui-

ção , ou seja, p o r instituições através das quais seja controla-

d a a

constitucionalidade

do

comportamento

de

certos órgãos

de

Estado

que lhe são

diretamente subordinados, como

o

parlamento

ou o

governo, corresponde

ao

princípio, especí-

fico

do

Estado

de

direito, isto

é, ao

princípio

da

máxima

le -

galidade

da

função estatal. Sobre

a

conveniência

de tal bus-

ca é possível - segundo distintos pontos de vista políticos e

em relação a distintas Constituições — chegar a opiniões

bastante diversas. Pode haver situações em que a Constitui-

ção não se efetiva, mesmo em pontos essenciais, de modo

que as garantias, ao permanecer inoperantes, perdem todo o

sentido. A própria questão técnico-jurídica quanto à melhor

configuração d as garantias da Constituição pode ser respon-

dida de maneiras muito diferentes, considerando-se a parti-

cularidade de cada Constituição e a divisão do poder políti-

co que efetua; em particular, estabelecendo se se deve dar

preferência

às

garantias preventivas

ou às

repressivas,

se a

ênfase deve

ser

colocada

na

eliminação

do ato

inconstitu-

cional

ou na

responsabilidade pessoal

de

quem

o

pratica,

etc.

Todos esses temas podem

ser

debatidos

a

fundo. Apenas

um

ponto parece

ter até

agora ficado fora

da

discussão, parece

ser uma

noção

de

obviedade

tão

primária

que

quase

não se



240 HANS KELSEN

considerou necessário salientá-la dentro

do

exaustivo deba-

te que o problema da garantia constitucional suscitou nos

últimos anos:

o

fato

de que ,

caso

se

deva mesmo criar

uma

instituição através da qual seja controlada a conformidade à

Constituição de certos atos do Estado - particularmente do

Parlamento e do governo tal controle não deve ser confia-

do a um dos

órgãos cujos atos devem

ser

controlados.

A

função política

d a

Constituição

é

estabelecer limites jurídi-

cos ao

exercício

do

poder. Garantia

da

Constituição signifi-

ca a

segurança

de que

tais limites

n ão

serão ultrapassados.

Se

algo

é

indubitável

é que

nenhuma instância

é tão

pouco

idônea para tal função quanto justamente aquela a quem a

Constituição confia - na totalidade ou em parte — o exercí-

cio do poder e que portanto possui, primordialmente, a

oportunidade jurídica e o estímulo político para vulnerá-la.

Lembre-se que nenhum outro princípio técnico-jurídico é

tão unânime quanto este: ninguém pode ser juiz e m causa

própria.

Quando portanto

os

representantes

da

teoria constitu-

cional

do

século

X I X ,

orientados pelo assim-chamado

prin-

cípio monárquico,

defendiam

a

tese

de que o

natural

guar-

dião da Constituição

seria

o

monarca, esta

n ão

passava

-

quem poderia hoje duvidar disso

— de um a

ideologia muito

evidente, u m a d a s tantas que formam a assim chamada dou-

trina do constitucionalismo, e através da qual essa interpreta-

ção da

Constituição procurava mascarar

sua

tendência bási-

ca: a de

compensar

a

perda

de

poder

que o

chefe

de

Estado

havia experimentado

na

passagem

da

monarquia absoluta

para

a

constitucional

1

.

O que em

realidade

se

queria

era -

por

razões cujo valor político

não

discutiremos aqui

-

impe-

dir uma eficaz garantia da Constituição, pelo menos contra

1. Em minha

AUgemeine Staatslehre

("Teoria geral d o Estado"),

Berlim, 1 9 2 5 , demonstrei essa tendência d o consti tucionalismo e m várias d e

suas teses.




241

violações

p o r

parte

de

quem mais

a

ameaçava,

ou

seja,

o

próprio monarca,

o u ,

mais precisamente,

o

governo,

ou

seja,

o

monarca

em

conjunto

com os

ministros

que

assinavam seus

atos, pois aquele n ã o podia agir por si só. Isso também per-

tence

ao

método

d a

ideologia constitucional: falar apenas

do

monarca, quando

na

verdade está agindo

um

órgão cole-

giado

em que o

monarca

não é

parte autônoma. Como

não

se

podia declarar abertamente

o

verdadeiro objetivo

político

de

impedir

um a

eficaz garantia

da

Constituição,

ele era mas-

carado

com a

doutrina segundo

a

qual

tal

garantia seria tare-

fa do chefe de Estado.

A Constituição da monarquia constitucional tem um

acentuado caráter dualístico. Ela divide o poder político entre

dois pólos: Parlamento e governo, sendo que este já de ante-

m ã o possui u m a certa preponderância sobre o primeiro, de

modo algum apenas

de

facto, m as s im também

de

jure. Que

o governo, particularmente o monarca que o encabeça, seja

tanto n a realidade política quanto nas normas da Constitui-

ção, um órgão que como o Parlamento exerce o poder esta-

tal - e

mesmo

em

maior medida

que

este

- não

pode

ser

posto

em

dúvida; tampouco

se

pode duvidar

de que o

poder

confiado

ao

governo esteja

em

permanente concorrência

com o do

Parlamento. Portanto, para tornar possível

a

noção

de que

justamente

o

governo

- e

apenas

ele —

seria

o

natural

guardião da Constituição, é

preciso encobrir

o

caráter

de sua

função. Para tanto serve

a

conhecida doutrina:

o

monarca

é

- exclusivamente ou não — uma terceira instância, objetiva,

situada acima

do

antagonismo (instaurado conscientemente

pela Constituição)

d o s

dois pólos

de

poder,

e

detentor

de um

poder neutro. Apenas

sob

esse pressuposto parece justifi-

car-se

a

tese

de que

caberia

a ele, e

apenas

a ele,

cuidar

que

o

exercício

do

poder

não

ultrapasse

os

limites estabelecidos

na Constituição. Trata-se de uma ficção de notável audácia,

se pensarmos que no arsenal do constitucionalismo desfila



242

HANS KELSEN

também outra doutrina segundo a qual o monarca seria de

fato o único, porque supremo, órgão do exercício do poder

estatal, sendo também, particularmente, detentor

do

poder

le -

gislativo:

d o

monarca,

não do

parlamento, proviria

a

ordem

para a lei, a representação popular apenas participaria da

definição d o conteúdo da lei. Como poderia o monarca, de-

tentor

de

grande parcela

ou

mesmo

de

todo

o

poder

do Es-

tado,

ser

instância neutra

em

relação

ao

exercício

de tal

poder,

e a única c o m vocação para o controle de sua constituciona-

lidade? A objeção de que se trata de uma intolerável contra-

dição seria totalmente descabida, pois seria aplicar

a

catego-

ria do

conhecimento cientifico (ciência jurídica

ou

teoria

do

Estado) àquilo que só pode ser entendido como ideologia polí-

tica. N u m sistema intelectual cujo profundo parentesco com a

teologia não é ignorado hoje p o r ninguém, o princípio de con-

tradição não tem mais lugar. O que importa não é estabelecer

se as

teses

de tal

teoria constitucional

são

verdadeiras,

mas

sim se

alcançam

seu

objetivo político:

e de

fato

o

fizeram

em

medida máxima. Dentro

da

atmosfera política

da

monarquia,

essa doutrina do monarca como guardião

da

Constituição

era um movimento eficaz contra a busca, que já então aflo-

rava

de

quando

em

quando,

por um


2

.

II. Na

situação política

em que a

Constituição demo-

crático-parlamentar do Reich alemão veio inevitavelmente a

se encontrar no momento e m que para sua própria defesa,

como estimam seus defensores, transigiu

por

assim dizer

em

apenas

u m

único

de

seus artigos,

o de n? 48 -

colocan-

do-se n u m espaço jurídico demasiado estreito para conse-

2 . Trata-se evidentemente d a mesma ideologia, somente q u e a serviço

d o principio democrático, quando s e proclama o parlamento como guardião

da Constituição

porque, como

d i z

Bluntschli,

o

"corpo legislativo" carrega

e m s u a

conformação

a s

mais importantes garantias

d e q u e n ã o

exercerá suas

atribuições c o m espírito inconstitucional" (/tUgemeines Staatsrecht, 4 ed . .

1 8 6 8 , v . l , p p .

561-62).




243

guir evitar,

com tal

manobra,

o

perigo

de ser

golpeada

- num

semelhante estado

de

coisas, enfim, seria

com

certeza

c o m -

preensível se o debate sobre a questão das garantias da Cons-

tituição fosse provisoriamente adiado*. É pois surpreenden-

te o

fato

de uma

nova coleção

de

monografias sobre direito

público, as 'Contribuições para

o

direito público

da

atua-

lidade

"

3

, iniciar

sua

série

c o m u m

trabalho

que, com o

títu-

lo O guardião da Constituição [Der Hüter der Ver/assung],

está dedicado justamente ao problema da garantia da Cons-

tituição. Mais surpreendente ainda, porém, é que esse escri-

to

tire

do

rebotalho

d o

teatro constitucional

a sua

mais anti-

ga peça, qual seja, a tese de que o chefe d e Estado, e nenhum

outro órgão, seria

o

competente guardião

da

Constituição,

a

f im de

utilizar novamente esse

já bem

empoeirado adereço

cênico na república democrática em geral e n a Constituição

de

Weimar

em

particular.

O que

mais admira, porém,

é que

o

mesmo escrito,

que

pretende restaurar

a

doutrina

de um dos

mais antigos e experimentados ideólogos da monarquia cons-

titucional

- a

doutrina

do pouvoir neutre do

monarca,

de

Benjamin Constant - e aplicá-la sem qualquer restrição ao

chefe d e Estado republicano, tenha como autor o professor de

direito público

n a

Berliner Handelshochschule, Carl Schmitt,

cuja ambição

é

mostrar-nos

o

quanto muitas formas

e con-

ceitos tradicionais estão estreitamente ligados a situações

passadas,

não

sendo hoje mais

n e m

sequer 'vinho velho para

odres novos',

mas s im

apenas rótulos falsos

e

antiquados"

4

,

e que não se cansa de lembrar que a situação da monarquia

constitucional do século XIX, com sua separação entre Esta-

do e

sociedade, política

e

economia, encontra-se superada"

5

*

Veja-se

a

nota

d a

revisão

á p . 97

deste volume.

(N . d o R . T . )

3 . Beitráge

zi/m

òjjemlichen Rechte

de r

Gegenwart. Ed J. C. B.

Mohr

(Paul Siebeck), Tübingen,

1 9 3 1 .

4 . SCHMITT, Verfassurgslehre, p. 9.

5 . SCHMITT, Hüter de r Verfassung, p. 128, cf . tb . p . 11 7.



244

HANSKELSEN

e que portanto as categorias da teoria do Estado constitucio-

nal não são aplicáveis à Constituição de um a democraciapar-

Iamentar-plebiscitária como

a

Alemanha

d e

hoje.

D aí

deduz

ele, por

exemplo,

que o

conceito

de lei

formal", oriundo

do

constitucionalismo do século X I X e q u e deveria assegurar

ao Parlamento, enquanto "legislador", o direito de aprovar o

orçamento,

não

poderia manter

seu

sentido original

na

Cons-

tituição

d e

Weimar,

e que

portanto, apesar

da

expressa

dis-

posição d o s arts. 85 e 87, não seria de modo algum "absolu-

ta e incondicionalmente necessária" a forma de uma lei do

Reich

para

a

fixação

d o

orçamento,

a

autorização

de

crédito

e a

assunção

de

garantias, bastando

em

lugar disso

o

decre-

to do

presidente

na

forma

do ar t .

48-2*. Tentativas simila-

res de dissolver ou atenuar a assim-chamada reserva finan-

ceira d a Constituição também foram, evidentemente, feitas

pela teoria constitucional,

que não se viu

impedida pelo

con-

ceito

de

le i

formal de

sustentar

que o

monarca poderia fixar

o

orçamento

e

autorizar crédito mediante decretos

de ne -

cessidade, como

p o r

exemplo demonstra

a

teoria

e a

práxis

do famigerado art. 14 na Áustria. Porém a consciência histó-

rico-crítica que nos

preserva

do formalismo irrefletido de

compreender disposições

d a

Constituição

do Reich

como

o

orçamento

é

fixado através

de lei e tal

aquisição

(de

recur-

sos f inanceiros mediante crédito), b e m como a assunção de

garantias a cargo do Reich, só poderão acontecer em fun-

ção de um a le i do Reich , n o

sentido

de que o

orçamento

só

pode

ser

fixado através

de lei e que a

autorização

de

crédi-

to e a assunção de garantias só pode ter lugar e m função de

uma lei — essa consciência histórico-crítica não deve nos

* N o

Brasil, atualmente,

o

presidente

d a

República costuma editar

medi das provisória s dispondo sobre diretrizes orçamentárias (por ex.,

M P

1.817,

d e

22.3.1999,

M P

1.643,

d e

18.3.1998)

e

abrindo créditos extraordinários

( p o r

e x . , M P 1.752-36, d e 7.5.1999, 1.813, d e 23.4.1999, 1.725-3, d e 26.3.1999,

etc.). ( N . d o R . T . )




245

impedir

de

retomar

u m a

ideologia

do

constitucionalismo

que , mais claramente q u e qualquer outra, traz na testa o seu

vínculo

com a

época,

seu

nascimento

de um a

situação

his-

tórico-política específica:

a

doutrina


chefe de Estado Essa fórmula de Constant toma-se, nas mãos

de

Schmitt,

u m

instrumento capital para

sua

interpretação

da Constituição de Weimar. Somente co m esse auxílio ele

consegue estabelecer que o guardião da Constituição não

seja, digamos

-

como

se

deveria supor

a

partir

do art . 19 - ,

o Tribunal Federal ou outro tribunal, mas s im apenas o pre-

sidente

do

Reich

,

e

isso

j á co m

base

n a

própria Constituição

em

vigor,

e não, por

exemplo, depois

de um a

reforma cons-

titucional.

Quando Constant afirma

que o

monarca seria detentor

de um poder neutro, apóia essa tese essencialmente na su-

posição de que o executivo esteja dividido em dois poderes

distintos:

u m

passivo

e

outro ativo,

e qu e o

monarca detenha

simplesmente o passivo. Somente enquanto "passivo" é que

tal

poder seria "neutro". Fica evidente

a

ficção

de se

apre-

sentar como meramente "passivo"

o

poder

de um

monarca

a

quem a Constituição confia a representação do Estado no

exterior

-

sobretudo

a

assinatura

de

tratados

a

sanção

das

leis,

o

comando supremo

do

exército

e da

frota,

a

nomeação

de funcionários e juízes, entre outras coisas, e de contrapô-

lo

enquanto

tal ao

executivo restante, visto como

u m

poder

ativo

6

. A tentativa d e aplicar a ideologia de Constant (do

pouvoir neutre

do

monarca)

ao

chefe

de

Estado

de um a

6 . B. Constant, originalmente u m republicano moderado, toma-se m o -

narquista depois

d a

Revolução, defendendo, após

a

queda

d e

Napoleão,

a s

dinastias legitimas n o l ivro De VesprU de la conquête et de 1'usurpation.

C o m

esse escrito torna-se também co-fijndador

d a ideologia

da

legitimidade.

N ã o obstante, participa d a tentativa d e colocar Bemadotte n o trono; como a

ação fracassa, Constant passa para

o

lado

d o s

Bourbons. Escreve

n o Journal

de s Débats contra Napol eão, q u e re tomava d e Elba, qualiflcando-o d e Átila e



246

IIANS KELSEN

república democrática torna-se particularmente discutível

se

estiver relacionada

com a

tendência

de

estender

a

compe-

tência deste último para ainda mais adiante

do

âmbito

nor -

mal de atribuições de um monarca constitucional. É verda-

de que, no intuito de que o chefe de Estado apareça como o

apropriado "guardião da Constituição", Schmitt caracteriza

o seu pouvoir neutre não como u m a instância q u e está

acima d o s "detentores de direitos de decisão e de influência

política", o u como u m "terceiro mais alto", n e m como se-

nhor soberano do Estado", mas s im como u m "órgão justa-

posto", como

u m

poder

que não

está acima,

mas s im ao

lado

d o s

outros poderes constitucionais".

A o

mesmo tempo,

porém, através

de um a

interpretação mais

do que

extensiva

do art . 48, e le

procura ampliar

a

competência

do

presiden-

te do Reich de

maneira

tal que

este

n ão

escapa

de

tornar-se

senhor soberano d o Estado, alcançando urna posição de poder

que não diminui pelo fato de Schmitt recusar-se a designá-

la como "ditadura" e que, em todo caso, segundo as expres-

sões acima citadas,

não é

compatível

com a

fiinção

de um

garante da Constituição.

Q u e

Schmitt acredite poder aplicar

sem

maiores

pro-

blemas a tese ideológica do pouvoir neutre do monarca cons-

titucional

ao

chefe

d e

Estado

de um a

república democrática,

eleito

sob a

alta pressão

d as

correntes político-partidárias,

é

tanto mais estranho porque,

p o r

vezes,

ele vê

claramente

as

Gengis Khan. Após algumas semanas, porém, e le é "memb ro d o Conselho d e

Estado" e escreve, p o r incumbência d e Napoleão, o s atos complementares à s

Consti tuições

t i o

Império. Após

a

segunda Restauração, Constant

é

novamen-

t e

partidário

d a Charle e d o s Bourbon.

Assim,

p o r

exemplo,

e l e d i z n a

Câma-

r a d o s

Deputados

e m 1 8 2 0 : L e s

Bourbons avec

la

Charte sont

u n

immense

avantage, parce

q u e

c 'est

u n

i mmense avantage qu ' une famil ie anüqu e su ru n

trone incontesté." Depois

d a

expulsão

d e

Carlos

X

vamos encontrá-lo nova-

mente como zeloso defensor

d a

legitimidade

d e

Luís Felipe.

C f . A . M .

Dolma-

towsky,

D e r

Par lamentar ismus

i n d e r

Lehre Benjamin Constants" ,

i n : Zeit-

schriftf. d. ges. Staaiswissenschaften, 63 . Jahrgsg, 190 7 , p . 60 2 .




circunstâncias reais q u e tornam transparente o caráter ideo-

lógico

da

doutrina constitucional

do

monarca como guar-

dião da Constituição. Assim, ele afirma que na monarquia

constitucional o perigo de uma violação da Constituição pro-

vinha do governo, ou seja, d a esfera do executivo, circuns-

tância q ue deveria ser totalmente eliminada pela idéia tanto de

u m poder "neutro" d o monarca na função de chefe do go-

verno e do executivo, como de sua vocação para atuar como

guardião da Constituição Schmitt, aqui, reconhece o perigo

po r parte do governo monárquico no século X IX apenas

com a intenção de poder afirmar que "hoje", ou seja, no

século

X X e n a

república democrática,

o

temor

de uma vio-

lação constitucional

se

dirigiria "sobretudo contra

o

legisla-

dor ,

isto

é, não

contra

o

governo presidencial,

mas sim con-

tra o

Parlamento. Como

se hoje n a

Alemanha

a

questão

da

constitucionalidade

d a

atividade

que o governo,

composto

po r

presidente

e

ministros, desenvolve

c o m

base

no art. 48,

n ã o

fosse

u m a

questão

de

vida

ou

morte para

a

Constituição

de Weimar Deveras, se não se cogita a possibilidade de vio-

lação constitucional p o r parte do governo, a fórmula que

proclama o chefe de Estado guardião

da

Constituição soa

bastante inofensiva; e não é mais preciso protestar contra a

inexatidão de uma fórmula com a qual a função de garantia da

Constituição não é reclamada apenas - como poderia pare-

cer - para a pessoa d o presidente da república, mas s im para

o colégio composto por ele e os ministros que assinam seus

atos. Contudo, faremos bem se não perdermos de vista que

nessa argumentação trata-se apenas d e u m a teoria política do

"como

se .

III.

Para sustentar

a

tese

de que o

presidente

do Reich

seria

o

guardião

da

Constituição, Schmitt

tem que se

voltar

contra

a

instituição, freqüentemente reclamada

e em

muitos

Estados também concretizada,

d e u m a


cional,

ou

seja, contra

a

atribuição

da

função

de

garantia

da



248

HANS KELSEN

Constituição

a um

tribunal independente. Este funciona como

um

tribunal constitucional central

na

medida

em que, num

processo litigioso, deve decidir sobre a constitucionalidade

de

atos

do

Parlamento (especialmente leis)

ou do

governo

(es-

pecialmente decretos) q ue tenham sido contestados, cassando

tais atos e m caso de sua inconstitucionalidade, e eventual-

mente julgando sobre

a

responsabilidade

de

certos órgãos

colocados so b acusação. Pode-se certamente discutir sobre

a conveniência de tal instituição, e ninguém afirmará que se

trata

d e u m a

garantia absolutamente eficaz

em

qualquer

cir-

cunstância. Mas de todos os pontos de vista segundo os quais

se

possa debater

o

problema político-jurídico

de um

tribu-

nal

constitucional central

e

estabelecer seus prós

e

contras,

u m ponto é d e fato insignificante: o de se tal órgão seria u m

tribunal e sua

função verdadeiramente

jurisdicional. N o pla-

no da teoria do direito, essa é realmente um a questão de clas-

sificação muito importante;

da sua

solução, contudo, tanto

em

sentido afirmativo como negativo, nada resulta

a

favor

ou contra que se confie a referida função a u m órgão cole-

giado cujos membros,

a ser

nomeados

de

alguma maneira,

tenham garantida a plena independência: u m a independên-

cia em relação a governo e Parlamento e que chamamos judi-

ciária,

porque

nas

modernas Constituições costuma

ser con -

cedida a os tribunais (aliás, não apenas a estes). Deduzir, a par-

tir de um

conceito qualquer

de jurisdição, que a

instituição

aqui referida como


seria impossível

ou inconveniente, seria u m caso típico daquela jurisprudên-

cia conceituai, que j á

pode

ser

considerada como superada

hoje

em dia.

É de supor que tampouco Schmitt maneje tal argumen-

tação. Porém

ele faz

crer

o

contrário quando,

n u m

escrito

si-

tuado n o plano da política do direito e na sua luta contra a


dá

ênfase

à

questão

de

saber

se ela

seria verdadeira jurisdição, formulando como problema de-




249

cisivo o de se o judiciário poderia atuar como guardião

da

Constituição. Resulta mesmo estranho que ele , empregando

meios relativamente extensos, creia poder demonstrar que

os tribunais civis, criminais e administrativos da Alemanha,

que exercem u m direito d e controle material sobre as leis

que devem aplicar, n ã o sejam, n u m sentido preciso, guar-

diães

da

Constituição".

Por

motivos pouco compreensí-

veis, porém,

e le não

nega esse título

à

Corte suprema

dos

Estados Unidos, embora essa Corte

n ão

faça essencialmen-

te

nada

de

diferente

d o s

tribunais alemães quando estes exer-

cem seu direito de controle, ou seja, n ão aplicando ao caso

concreto

as

leis consideradas inconstitucionais.

Ora, de um

tribunal constitucional central

co m

poder

d e

cassação

- ao

qual Schmitt

não

negará

a

subsunção

ao

conceito

de guar-

dião da Constituição,

ainda

que não

queira considerá-lo

um

"tribunal" — de ta l "guardião" efetivo, os tribunais que dis-

põem de seu poder de controle diferenciam-se apenas no

plano quantitativo, ou seja, n a medida em que o primeiro não

anula a lei inconstitucional apenas para u m caso concreto -

como o s últimos - mas s im para todos o s casos. De que

serve observar então, como fa z Schmitt, que a função cons-

titucional de um guardião da Constituição consiste em "subs-

tituir

e

tornar supérfluo

o

direito geral

e

ocasional

de

deso-

bediência

e

resistência

que

repousa

no

direito

de

controle

m a-

terial"

e que

"apenas então estamos diante

de um

guardião

da

Constituição

n o

sentido institucional"? Isso,

em

realidade,

n ão basta para chegarmos ao "sentido preciso" do conceito

"guardião

da

Constituição"; basta apenas para concluir

que

os

tribunais, mesmo quando exercem

o

direito

de

controle,

n ã o

devem

ser

considerados guardiães

d a

Constituição".

U m a

afi rmação meramente terminológica, pois Schmitt

não

pode desmentir

que um

tribunal, quando rejeita

a

aplicação

de

uma lei

inconstitucional, suprimindo assim

sua

validade para

o

caso concreto, funciona

n a

prática como garante

da

Cons-



250 HANS KELSEN

tituição, mesmo

que não se lhe

conceda

o

altissonante título

de

"guardião

da

Constituição",

ou

seja,

se

renuncie

a um a ex-

pressão cujo

pathos

já é, por si só, uma advertência contra

tendências ideológicas ligadas a ela. O q ue importa é determi-

nar a conveniência de se confiar dessa maneira a o s tribunais a

função de garantia da Constituição, e, em caso negativo, se é

necessário retirar-lhes

o

direito

de

controle. Será inútil procu-

rar e m

Schmitt

u m a

solução clara desse problema.

Em

compensação acharemos, como

fo i

dito,

u m a

gran-

de

quantidade

de

argumentos

com os

quais

se

procura

con-

tinuamente - de modo bastante assistemático - demonstrar

que a decisão sobre a constitucionalidade de leis e a anulação

de leis inconstitucionais por um colégio de homens inde-

pendentes, em processo litigioso - Schmitt realmente não

leva em consideração a possibilidade de um controle jurídi-

co de outros atos imediatamente subordinados à Constitui-

ção - , não seria jurisdicional. Porém os argumentos que apre-

senta nada provam para o ponto determinante, isto é, no plano

da política do direito, m a s também são inúteis n o plano teó-

rico-jurídico.

IV

Tais argumentos partem

do

pressuposto errôneo

de

que

entre funções jurisdicionais

e

funções

políticas

existiria

u m a contradição essencial, e que particularmente a decisão

sobre a constitucionalidade de leis e a anulação de leis in-

constitucionais seria um a to político, donde se deduz que tal

atividade já não seria propriamente jurisdicional. Se deve-

mos dar ao

termo "política", polissêmico

e

excessivamente

m al

utilizado,

um

sentido razoavelmente preciso

num con-

texto

de

oposição

a

"jurisdição",

só

poderemos supor

que

seja usado para expressar algo como "exercício

do

poder"

(em contraposição a um "exercício do direito"). "Política" é

a função d o legislador, o qual submete os indivíduos à sua

vontade

e

exerce

um

poder justamente pelo fato

d e

obrigá-

los a perseguir seus interesses dentro dos limites das nor-




251

m a s q u e

impõem, decidindo assim

os

conflitos

de

interesses,

ao

passo

que o

juiz, enquanto instrumento

- e não

sujeito

-

de tal

poder, apenas

faz

aplicar esse ordenamento criado

pe-

lo

legislador.

T al

concepção, contudo,

é

falsa, porque pressu-

põe que o

exercício

do

poder esteja encerrado dentro

do pro-

cesso legislativo.

Não se vê, ou não se

quer

ver, que ele tem

sua continuação ou até, talvez, seu real início na jurisdição,

não menos que no outro ramo do executivo, a administra-

ção. Se enxergamos o politico" na resolução de conflitos d e

interesses, n a "decisão" - para usarmos a terminologia de

Schmitt - encontramos em toda sentença judiciária, em maior

ou menor grau, u m elemento decisório, u m elemento de

exercício d e poder. O caráter político da jurisdição é tanto

mais forte quanto mais amplo fo r o poder discricionário que

a

legislação, generalizante

por sua

própria natureza,

lhe de-

ve

necessariamente ceder.

A

opinião

de que

somente

a

legis-

lação seria política

- mas não a

"verdadeira" jurisdição

- é

tão

errônea quanto aquela segundo

a

qual apenas

a

legisla-

ção seria criação produtiva do direito, e a jurisdição, porém,

mera aplicação reprodutiva. Trata-se,

em

essência,

de

duas

variantes

de um

mesmo erro.

N a

medida

em que o

legisla-

dor

autoriza

o

juiz

a

avaliar, dentro

de

certos limites, interes-

ses contrastantes entre si, e decidir conflitos e m favor de um

ou outro, está lhe conferindo u m poder de criação do direi-

to, e portanto u m poder que dá à função judiciária o mesmo

caráter "político" q u e possui - ainda que em maior medida -

a legislação. Entre o caráter político da legislação e o da ju -

risdição há apenas u m a diferença quantitativa, não qualitati-

va. Se fosse d a natureza da jurisdição não ser política, então

seria impossível u m a jurisdição internacional; ou melhor: a

decisão, segundo as normas do direito internacional, de con-

trovérsias entre Estados, que só se distinguem dos conflitos

internos porque aparecem mais claramente como conflitos de

poder, deveria receber outra denominação.

N a

teoria

do

direi-



252

HANS KELSEN

to

internacional costuma-se distinguir entre conflitos arbi-

tráveis

e

não-arbitráveis, conflitos jurídicos

e de

interesses

(de poder), controvérsias jurídicas e políticas. Contudo, o

que

significa isso? Todo conflito jurídico

é na

verdade

um

conflito

d e

interesses

ou de

poder,

e

portanto toda controvér-

sia jurídica é uma controvérsia política, e todo conflito que

seja qualificado como de interesses, de poder ou político

pode ser decidido como controvérsia jurídica, contanto que

seja incorporado pela questão sobre se a pretensão que um

Estado ergue

em

relação

a

outro

e que

este

se

recusa

a

satis-

fazer - nisto consiste todo conflito - está fundamentada no


ou não. E ta l

questão sempre pode

sei

decidida segundo

o


ou

seja, juridica-

mente, o que com efeito se verifica, seja positivamente -

acolhendo-se a pretensão seja negativamente, rejeitan-

do-a. [Tertium

non

datur.\ U m conflito não é "não-arbítrável"

ou político porque, por sua natureza, não possa ser um confli-

to jurídico e portanto ser decidido através de um tribunal, ma s

sim porque u m a d a s partes ou ambas, por uma razão qual-

quer,

não

querem deixar

que

seja resolvido

por uma

instân-

cia

objetiva.

A

tais exigências,

e às

tendências contrárias

ao

desenvolvimento

da

jurisdição internacional

que

delas

nas-

cem, a teoria do direito internacional fornece a necessária

ideologia com os conceitos de conflito "arbitrável" e não-

arbitrável", de controvérsia política e jurídica. Schmitt os

transfere para

o

âmbito

do

direito interno quando

-

como

muitos outros professores de direito público - os diferencia

entre matérias "objeto

de

jurisdição"

[justiziable] e

matérias

não objeto de jurisdição" [nicht justiziable], a f im de

advertir contra um a extensão da jurisdição com relação a

estas, na medida em que declara que com isso a jurisdição

só

pode

ser

prejudicada". Segundo Schmitt

as

questões "polí-

ticas"

não são

objeto

de

jurisdição. Pois

b e m ,

tudo

que se

pode dizer

d o

ponto

de

vista

de um

exame

de

orientação

teó-




253

rica

é que a

função

de um


tem um

caráter político

de

grau muito maior

que a

função

d e

outros

tribunais - e nunca os defensores da instituição de um tribu-

nal

constitucional desconheceram

ou

negaram

o

significado

eminentemente político

das

sentenças deste

- mas não que

p or

causa disso

ele não

seja

u m tribunal, que sua

função

não

seja

jurisdicional; e

menos ainda:

que tal

função

não

possa

ser

confiada

a u m

órgão dotado

de

independência judiciária.

Isto significaria deduzir justamente de um conceito qual-

quer, p or exemplo o de jurisdição, elementos para a confor-

mação da organização estatal.

V Uma vez que Schmitt dá um valor tão particular à

comprovação de que a assim chamada jurisdição constitu-

cional não é de fato jurisdição, seria d e esperar dele uma

definição clara e precisa desse último conceito. Essa expec-

tativa, porém, infelizmente é frustrada. O que e le apresenta

como definição

d e

jurisdição

é

mais

do que

escasso,

e

acaba

sendo substancialmente

u m

retorno

a

concepções

já há

muito reconhecidas como errôneas.

Se

reunimos suas observações bastante dispersas sobre

essa duvidosa matéria, chegamos

p or

exemplo

à

seguinte tese:

a

jurisdição

por sua

natureza está ligada

a

normas, isto

é, a

normas

que

"possibilitam

a

subsunção

d e u m

fato material"

e

além disso

não são

"duvidosas

n em

polêmicas"

em seu con-

teúdo. Portanto,

uma vez que na

decisão sobre

a

constitu-

cionalidade

de uma le i

nunca

se

trata

d a

subsunção

de um

fato material, mas s im, geralmente, de "definição do con-

teúdo de uma lei constitucional duvidosa", não se estaria

aqui diante de jurisdição. Para começar logo com a segunda

qualidade com que a "jurisdição" é aqui caracterizada, só

podemos expressar nossa admiração, uma vez que Schmitt

parece crer que os tribunais civis, criminais e administrati-

vos, cuja natureza jurisdicional não coloca em dúvida, teriam

aplicado sempre e somente normas cujo conteúdo não era



254

HANS KELSEN

duvidoso

n e m

polêmico,

que a

controvérsia jurídica

a ser

decidida por um desses tribunais é sempre u m a questão d e

fato e nunca um a assim-chamada questão d e direito, a qual

surge apenas quando

o

conteúdo

da

norma

a ser

aplicada

fo r

duvidoso e portanto polêmico. Como exemplo de um caso

em que não i iá "patente contradição" entre uma lei constitu-

cional

e uma lei

ordinária,

mas s im

"dúvida

e

diferenças

de

opinião" sobre se e em que medida existe u m a contradi-

ção , nos é apresentado: "quando a lei constitucional deter-

mina

que as

faculdades

d e

teologia sejam mantidas

e um a lei

ordinária dispõe que as academias de teologia sejam supri-

midas". O conteúdo da lei constitucional é evidentemente

duvidoso, porque

é

incerto

se por

"faculdades

de

teologia"

pode-se compreender também "academias

d e

teologia". Qual-

quer palavra

é

supérflua para demonstrar

que a

jurisprudên-

cia dos

tribunais ordinários

-

cujo caráter jurisdicional

não

pode, nem é nunca posto e m dúvida - significa e m numero-

sos

casos

a

definição

d o

conteúdo

de uma lei que é, de

modo

absolutamente idêntico, duvidoso. Quando Schmitt fala

da

"diferença fundamental entre a decisão de um processo e a

decisão de dúvidas e diferenças d e opinião sobre o conteúdo

de uma

disposição constitucional",

só

podemos dizer

que a

maioria

das

decisões

de

processos

são

decisões

de

dúvidas

e

diferenças de opinião sobre o conteúdo de uma disposição

legal. E, com efeito, nunca se havia feito u m a afirmação

sobre a jurisdição que desconhecesse tã o completamente a

sua essência como a seguinte: "Toda jurisdição está ligada a

normas

e

cessa quando

as

próprias normas tornam-se duvi-

dosas e polêmicas em seu conteúdo". Basta a inversão dessa

frase para trazer

de

volta

a

verdade simples

e por

qualquer

u m visível de que a justiça em geral só começa realmente

quando as normas se tornam duvidosas e polêmicas em seu

conteúdo, pois

do

contrário haveria apenas controvérsias

so-

bre fatos, e não propriamente controvérsias

jurídicas.

Pode-se




255

duvidar

de que

seja conveniente confiar

a um

tribunal inde-

pendente

a

definição

do

conteúdo

de uma le i

constitucional

duvidosa,

e por

várias razões, pode-se preferir

que o

gover-

no ou o

Parlamento cuidem dessa função. Porém

é

impossí-

vel

afirmar

que a

função

de um


não é

jurisdicional quando

a

norma

que

deve aplicar

tem

conteúdo

duvidoso,

de

modo

que sua

decisão consista

na

definição desse

conteúdo; porque

é

impossível afirmar

que a

incerte2a

do con-

teúdo da norma seja, no caso de um a lei constitucional, algo

diferente do que acontece n o caso de uma le i ordinária.

O outro critério - pelo qual as normas a serem aplicadas

pelo judiciário devem possibilitar a subsunção de um fato

material - não é, realmente, incorreto; porém tanto mais in-

correta é a afirmação de que a decisão sobre a constitucio-

nalidade de uma le i não implica tal subsunção. Schmitt in-

felizmente deixa de explicar melhor o que entende por Tatbe-

stand. M a s

talvez possamos supor

que ele

veja realizado

o

procedimento

de

subsunção

da

maneira mais simples

e cla-

ra quando um tribunal criminal deva decidir sobre um a acusa-

ção. Se o

tribunal estabelece

que o

comportamento

d o

acusado

é

mesmo aquele fato

que a lei

penal prevê como delito,

ou

seja, como condição

de uma

determinada pena, trata-se

de pro-

cedimento absolutamente idêntico

ao que se

verifica quando

u m tribunal constitucional reconhece como inconstitucio-

nal uma lei impregnada p o r alguém. A inconstitucionalidade

de uma lei pode consistir não só — como parece à primeira

vista - no fato de nã o ter sido adotada segundo o procedimen-

to previsto pela Constituição, m as também em que possua um

conteúdo que , segundo a Constituição, n ão poderia ter; a

Constituição, de fato, não regula apenas o procedimento le-

gislativo, m as também define d e algum modo o conteúdo das

futuras leis, po r exemplo mediante a fixação de linhas direti-

vas, princípios, etc. Como porém um a jurisdição constitucio-

nal em relação às leis só é possível se as normas constitu-



256

HANSKELSEN

cionais materiais

se

apresentarem também

na

forma consti-

tucional específica, isto é , como leis qualificadas — pois do

contrário toda le i constitucional material será ab-rogada ou

modificada por uma lei ordinária que com ela contraste, não

sendo portanto possível

uma lei

inconstitucional

- o

controle

da constitucionalidade de uma le i por parte de um tribunal

constitucional sempre significa

a

solução

da

questão sobre

se

a lei surgiu de maneira constitucional. Pois mesmo quando

uma lei é

inconstitucional porque

tem um

conteúdo inconsti-

tucional, ela na verdade só o é por não ter sido adotada como

lei que modifica a Constituição. E mesmo n o caso de que a

Constituição exclua totalmente determinado conteúdo de lei,

de modo que uma le i constitucional com tal conteúdo não

possa absolutamente

ser

adotada,

por

exemplo

a lei de um

estado-membro que intervém na competência federal (e que,

mesmo adotada como lei da Constituição estadual, não esteja

conforme

à

Constituição federal), ainda nesse caso

a

incons-

titucionalidade da lei consiste na sua adoção; não no fato d e

não ter

sido adotada

de

maneira devida,

mas no

simples fato

de ter sido adotada. O suporte fático [Tatbestand] qu e deve

ser

subsumido

à

norma constitucional quando

da

decisão

so-

bre a constitucionalidade de um a le i, não é um a novma - fato

e

norma

são

conceitos distintos

- mas sim a

produção

da nor-

m a, um verdadeiro suporte fático material, aquele suporte fá-

tico

que é

regulado pela norma constitucional

e que,

porque

e

na medida em que é regulado pela Constituição, pode ser

subsumido

pela Constituição como qualquer outro suporte

fático sob qualquer outra norma. Pois um suporte fático só

pode

ser subsumido a uma

norma

se

esta regular esse suporte

fático, ou seja, estabelecê-lo como condição ou conseqüên-

cia.

Tanto

se um

tribunal civil decide sobre

a

validade

de um

testamento ou contrato ou declara inconstitucional um decre-

to

para

n ão

aplicá-lo

n o

caso concreto,

ou se um

tribunal cons-

titucional qualifica uma lei como inconstitucional, em to-



258

HANS KELSEN

essas duas funções

que

acreditávamos

até

então poder

con -

siderar

h á

muito obsoleta. Trata-se

da

concepção segundo

a

qual a decisão judicial j á está contida pronta na lei , sendo

apenas "deduzida" desta através

de uma

operação lógica:

a

jurisdição como automatismo jurídico Schmitt af irma

de

fato c o m toda seriedade que a "decisão" do juiz é deduzida

no seu

conteúdo

de um a

outra decisão, mensurável

e

calcu-

lável, já contida na lei . Também essa doutrina descende do

estoque

da

ideologia

da

monarquia constitucional:

o

juiz

tor-

nado independente

do

monarca

não

deve

se

conscientizar

do

poder que a lei lhe confere, que - dado o seu caráter geral -

lhe

deve conferir.

Ele

deve crer

que é um

mero autômato,

que não produz criativamente direito, m as s im apenas "acha"

direito j á formado, "acha" u m a decisão j á existente na lei.

Tal

doutrina

já foi

desmascarada

há

muito tempo

7

.

Não é

portanto

tão

estranho

qu e

Schmitt, depois

de

haver

se

servi-

do dessa teoria do automatismo para separar, como princí-

pio, a jurisdição como mera aplicação da lei e a legislação

como criação

do

direito,

e

depois

que ela lhe

assegurou

o

principal argumento teórico em sua luta contra a jurisdição

constitucional

— um a le i não é um a

sentença,

um a

sentença

não é u m a lei —,

coloque-a

de

lado, declarando enfatica-

mente: E m toda decisão, mesmo na de um tribunal que

resolva

u m

processo mediante

a

subsunção

de um

fato

material, há um elemento de decisão pura que não pode ser

deduzido do conteúdo da lei . Pois bem, é justamente dessa

compreensão

que

resulta

o

fato

de que

entre

lei e

sentença

n ão existe diferença qualitativa, que esta é , tanto quanto

aquela, produção

do

direito,

que a

decisão

de um

tribunal

constitucional, por ser um ato de legislação, isto é, de pro-

dução

do

direito,

não

deixa

de ser um ato de

jurisdição,

ou

7 . C f .

minha Allgemeine Staalslehre,

p p . 2 3 1 s s . , 3 0 1 .




259

seja,

de

aplicação

d o

direito,

e

particularmente

que, em fun-

ção de o

elemento

da decisão não se

limitar

de

modo algum

à função legislativa, mas s im também - e necessariamente -

estar contido

na

função judicial, ambas devem possuir cará-

te r politico. C o m

isso, porém, torna-se vazia toda

a

argu-

mentação pela qual

o

controle

de

constitucionalidade

não

seria jurisdição

p o r

causa

de seu

caráter político. Perma-

nece apenas a questão sobre por que um autor de inteligên-

cia tão extraordinária como Schmitt se enreda em contradi-

ções tão palpáveis apenas para poder sustentar a tese de que

a jurisdição constitucional nã o seria jurisdição, mas sim le-

gislação, quando de seu próprio raciocínio se depreende que

ela pode e deve ser as duas coisas. É difícil qu e haja outra

explicação além desta: a tese de que a jurisdição constitu-

cional

não é

jurisdição

é tão

importante, sendo

até

mesmo

sustentada

po r

Schmitt

em

contradição

com sua

própria

compreensão teórica, porque constitui

o

pressuposto

de uma

exigência

da

política

do

direito: como

a

decisão sobre

a

cons-

titucionalidade de uma lei e a anulação de uma le i inconsti-

tucional não são jurisdição, p o r isso mesmo ta l função não

pode ser confiada a u m colégio de juízes independentes,

m a s deve ser confiada a u m outro órgão. Trata-se apenas de

outro uso da mesma argumentação quando Schmitt divide os

Estados - segundo a função preponderante e m cada caso -

em Estados jurisdicionais e Estados legislativos, concluindo

do fato de que um Estado — como o Reich alemão hoje -

seja u m Estado legislativo que : N um Estado legislativo, ao

contrário,

não

pode haver jurisdição constitucional

ou

juris-

dição

do

Estado como

o

apropriado guardião

da

Constitui-

ção . Do

mesmo modo afirma:

N u m

Estado

que não

seja

puramente jurisdicional, esta

[a

jurisdição]

n ão

pode exercer

tal

função." Talvez porém fosse mais correto dizer

que um

Estado cuja Constituição estabelece

u m

tribunal constitu-

cional

não é, por

isso mesmo,

u m

"Estado legislativo",

do



260

HANS KELSEN

que

concluir, porque

ta l

Estado

não se

encaixa nesse esque-

m a

teórico,

que

aqui

n ão

pode" existir

um

tribunal constitu-

cional.

E

sempre

a

mesma técnica

de

deduzir

de um

concei-

to

jurídico pressuposto

u m a

configuração jurídica desejada,

a

típica mistura

d e

teoria jurídica

c o m

política

do

direito

8

.

U m a pesquisa jurídica científica que se ocupa com a

possibilidade d e u m a jurisdição constitucional , não deveria,

8. A

tese

d a

diferença essencial entre

lei e

sentença,

q u e

ninguém

c o n -

tradiz t ã o energicamente como Schmitt quando af irma q u e ambas têm a

mesma natureza,

n a

medida

e m q u e

ambas

s ã o decisões

, const itui estra nha-

mente, para esse mesmo autor, a base d e u m a polêmica contra a teoria d o g r a -

dualismo defendida p o r m i m , a qual , reconhecendo a natureza idêntica d e

legislação e jur isdição, v a i e m busca d e u m a diferença quantitativa. Quando a

teoria d o g raduaf ismo v ê u m a produção d e norma tanto n a legislação como n a

jur isdição, procede t ã o metodologicamente quanto Schmitt quando este reco-

nhece e m amb as o "e lemento d e decisão". D a l s e explicará a veemência d e

s u a po lêmica , q u e trabalha menos c o m argumentos objet ivos d o q u e c o m j u í -

z o s d e valor bastante emocionais, como "abstrações vazias", "metáforas f a n -

tasiosas", "lógica aguada". O resultado d a teoria d o g radual i smo - elaborada

p o r m i m c o m

base numa crítica metodológica radical

e

numa luta encarniça-

d a

contra todo antropomorfismo

- a Hierarquia da s normas [Hierarchie der

Normen],

é liquidado rapidamente numa nota como u m "antropomorf ismo

acrí t ico e p r ivado d e mé to d o " e "alegoria improvisada". Teria pouco senti-

d o , n a resenha d e u m trabalho q u e é eminentemente d e política d o direito,

discutir sobre u m a teoria q u e n ã o oferecerá outra coisa além d e u m a análise

estrutural d o direi to . Contento-me portanto e m a f i rmar q u e a doutr ina c o n -

tra a qual Schmitt polemiza n ã o t e m quase nada a v e r c o m a teor ia defendi-

d a p o r m i m . H á aqui u m mal-entendido grosseiro . Schmitt c r ê estar refutan-

d o

essa teoria quando escreve: "Quando

u m a

norma

é

mais difícil

d e

modif i -

c a r q u e outra ,

trata-se - sob todos os aspectos pensáveis:

lógico, jur ídi co,

sociológico — d e outra coisa q u e u m a hierarquia; u m a atribuição d e compe-

tência p o r meio de le i constitucional n ã o está, c o m respeito a o s atos emana-

d o s pelo órgão competente, n a posição d e autoridade superior (pois u m a n o r -

matização n ã o é u m a autoridade), e a le i ordinária n ã o é , c o m maior razão,

subordinada à lei mais difícil d e modif icar ." Pois b e m , s e e u sustentasse q u e

a

Consti tuição

s ó

está "acima"

da le i

porque

é

mais difícil

d e

modif icar

q u e

esta, então minha teoria seria d e fato t ã o absurda como Schmitt a expõe.

Nessa exposição, porém, é ignorado apenas u m pequeno detalhe: q u e e u

diferencio c o m a máxima ênfase entre Constituição n o sentido material e




261

por f im , ignorar o fato de que já existe u m Estado - precisa-

mente a Áustria - em que há mais de um decênio funciona

um a jurisdição constitucional central perfeitamente organi-

zada. Analisar a sua real eficiência seria certamente mais

frutífero q u e indagar sobre a sua compatibilidade com o

conceito de Estado legislativo. Schmitt se contenta em colo-

car a

"solução austríaca" entre aspas

e

observar

que no

cansaço

da

primeira década após

o crash, o

exame

do

signi-

ficado objetivo

de tal

alargamento

da

jurisdição

não foi ade -

quado, satisfazendo-se

com

normativismos

e

formalismos

abstratos". "Normativismos" e "formalismos" seriam uma re-

ferência

à

Escola

d e

Viena;

b e m ,

esta

não fo i

impedida

por

sua

"abstração"

de

realizar

um

trabalho criativo-jurídico

bas-

tante concreto, onde

se

inclui

a

Corte Constitucional austría-

ca,

cujo "significado concreto",

em

todo caso, Schmitt deixa

de examinar, não descendo para tanto do alto de suas pró-

prias abstrações.

A impossibilidade teórica desse método, a sua contradi-

ção interna, tornam-se manifestas também quando Schmitt,

na conclusão de seu escrito, põe-se a deduzir d as suas pre-

missas teóricas o desejado resultado d e política do direito.

Constituição n o sentido formal, e q u e fundamento a subordinação d o nível d a

lei ao

nível

d a

Constituição

n ã o

através

d a

forma

d a

Constituição, puramente

acidental

e n ã o

essencial,

m a s s i m

através

d o s e u

conteúdo.

A

Constituição

interessa como norma q u e está acima d a legislação porque define o procedi-

mento legislativo,

e e m

certa medida também

o

conteúdo

d a s

leis

( a s e r e m a -

nado

c o m

base

n a

Constituição);

d o

mesmo modo

q u e a

legislação está acima

d a assim-chamada execução (jurisdição, administração), e i s q u e regula a

formação

e - em

medida bastante ampla

- o

conteúdo

d o s

respectivos atos.

N a relação entre o nivel d a legislação e o da execução, a ques tão d a alterabi-

lidade mais fácil

o u

mais difícil

n ã o t e m

nenhum papel. Schmitt deveria

sabê-lo, mesmo

q u e

tivesse lido apenas minha comunicação sobre "Essência

e

desenvolvimento d a jurisdição d o Estado" [Wesen u n d Entwicklung d e r Staatsge-

richtsbarkeit]

( in Verõjfentlichungen de r Vereirtigung de r deulschen Staats-

rechtslehrer, Heft

5 ,

1928),

o u a o

menos

a p . 36 do

mesmo escrito.



262

HANS KELSEN

Lê-se ali: "Antes portanto de instituir, para questões e con-

flitos eminentemente políticos, u m tribunal como guardião

da

Constituição, sobrecarregando

e

ameaçando

o

judiciário

com ta l politização", deveria ser lembrado o conteúdo posi-

tivo da Constituição de Weimar, a qual, no juízo de Schmitt,

institui

o

próprio presidente

do Reich

como guardião. Isto

significa,

n em

mais

n e m

menos,

que

para questões

e

confli-

to s

eminentemente políticos

não se

deve instituir

u m

tribu-

nal

como guardião

da

Constituição porque através

da

ativi-

dade de tal tribunal a jurisdição seria politizada, sobrecarre-

gada e ameaçada. A jurisdição? Como poderia justamente a

jurisdição ser sobrecarregada e ameaçada pela jurisdição

constitucional, quando esta última - como Schmitt ininter-

ruptamente

se

esforçou

por

demonstrar

- não é

absoluta-

mente

jurisdição?

Não s e

pode negar

que a

questão lançada

p o r

Schmitt

a

respeito dos limites da jurisdição e m geral e da jurisdição cons-

titucional

em

particular seja absolutamente legítima. Nesse

contexto, porém, a questão não deve ser colocada como u m

problema conceituai de jurisdição, mas s im como um pro-

blema sobre a melhor configuração da função desta, deven-

do-se separar claramente ambos os problemas. Caso se dese-

j e

restringir

o

poder

dos

tribunais,

e,

assim,

o

caráter político

da sua

função

—

tendência

que

sobressai particularmente

na

monarquia constitucional, podendo, porém,

ser

observada

também

n a

república democrática deve-se então limitar

o

máximo possível

a

margem

de

discricionariedade

que as

leis

concedem

à

utilização daquele poder. Além disso

as

normas

constitucionais

a

serem aplicadas

por um

tribunal constitu-

cional, sobretudo

as que

definem

o

conteúdo

de

leis futuras

-

como

as

disposições sobre direitos fundamentais

e

simila-

res não

devem

ser

formuladas

em

termos demasiado gerais,

n e m

devem operar

com

chavões vagos como "liberdade",

"igualdade", "justiça",

etc. Do

contrário existe

o

perigo

de




263

u m a

transferência

de

poder

- não

previsto pela Constituição

e

altamente inoportuno

- do

Parlamento para

um a

instância

externa a ele , a qual pode tornar-se o expoente de forças

políticas totalmente distintas daquelas

que se

expressam

no

Parlamento

9

". Essa porém

não é uma

questão específica

da

jurisdição constitucional; vale também para

a

relação entre

a

lei e os tribunais civis, criminais e administrativos que devem

aplicá-la. Trata-se d o antiquíssimo dilema platônico: poli-

teia ou nomoi?; reis-juízes ou legislador régio? D o ponto de

vista teórico, a diferença entre um tribunal constitucional

com competência para cassar leis e u m tribunal civil, crimi-

nal ou administrativo normal é que, embora sendo ambos apli-

cadores

e

produtores

d o

direito,

o

segundo produz apenas

normas individuais, enquanto

o

primeiro,

ao

aplicar

a

Consti-

tuição

a u m

suporte fático

de

produção legislativa, obtendo

assim

um a

anulação

da lei

inconstitucional,

não

produz,

mas

elimina

u m a

norma geral, instituindo assim

o actus contra-

rius

correspondente

à

produção jurídica,

ou

seja, atuando

-

como formulei anteriormente - como

legislador negativo

10

.

Porém entre o tipo d e função de tal tribunal constitucional e

o dos tribunais normais insere-se, com seu poder de contro-

le de leis e decretos, u m a forma intermediária muito digna

de

nota. Pois

u m

tribunal

que não

aplica

no

caso concreto

um a lei por sua


ou um

decreto

por sua

ilegalidade, elimina

u m a

norma geral

e

assim atua também

9 .

KELSEN, A

garantia jurisdicional

da

Constituição.

Essas frase s

c o r -

relacionam-se c o m exposições q u e anexo aqui n a íntegra a fim de mostrar

àqueles q u e tenham lido apenas o escrito d e Schmitt o verdadeiro caráter d e

u m d o s "zelotes d e u m normat ivismo cego", d e s u a "lógica normativista e

formalíst ica" ( 4 1 ) e d a s "devastações q u e essa espécie d e lógica promoveu n o

concei to

d e l e i .

Veja-se

o q u e

consta,

a

propósito,

n a

exposição mencionada,

principalmente n a s p p . 167-70 deste volume.

10.

Veja-se

o q u e

consta,

a

propósito,

n a

exposição sobre

A

garantia

jurisdicional d a Consti tuição", principalmente n a s p p . 1 5 0 - 3 deste volume.



264

HANS KELSEN

como

legislador negativo (n o

sentido material

d a

palavra

lex—lei). Apenas observe-se que a anulação d a norma geral

é limitada a u m caso, não se dando - como n a decisão d e

u m tribunal constitucional - de modo total, o u seja, para to -

dos os

casos possíveis.

VII. É

questão

de

política

d o

direito

se o

processo atra-

vés do

qual

u m

órgão dotado

d e

independência judiciária

examina a constitucionalidade de uma le i deve se r configu-

rado

ta l

como

u m

processo criminal, civil

o u

administrativo

- particularmente, se deve possuir caráter litigioso - , o u seja,

se deve s e r formulado d e modo que os prós e contras d a cons-

titucionalidade

da le i

sejam discutidos

o

mais publicamente

possível. Tal processo n ã o é exclusivo d o judiciário; também

o

processo administrativo pode

se r

assim formulado.

Se a

propósito se fala d e forma judiciária, é porque historica-

mente,

e até

hoje,

e le

aparece principalmente

n o s tribunais.

N a antiga Atenas, durante ceTto período, a té mesmo o p ro -

cesso legislativo tinha essa configuração: quando

um a le i an-

tiga devia

ser

substituída

p o r u m a

nova,

a

primeira

era

acusa-

d a diante d o s nomótetas. E Atenas c o m certeza e ra tudo,

menos

u m

"Estado jurisdicional",

n o

sentido

d a

conceitua-

ç â o d e Schmitt. O processo dialético do Parlamento moder-

no é , fundamentalmente, algo muito parecido à "forma j u -

diciária"

do

processo diante

de um

tribunal.

S eu

objetivo

é

trazer à luz todos o s prós e contras d e determinada solução,

e a experiência demonstra q u e esse resultado é mais b e m

garantido quando

se

confia

o

ataque

e a

defesa

a

duas

ins-

tâncias diferentes. Isso é imediatamente possível quando n a

questão

e m

debate existem dois interessados

o u

dois grupos

d e

interesse

c o m

orientação distinta. Esse

é sem

dúvida

o

caso da questão d e inconstitucionalidade de uma l e i . Con-

flitos d e interesse d e natureza nacional, religiosa, econômi-

ca ,

antagonismos entre grupos interessados

em

centraliza-

ção ou descentralização, e muito mais. Dar a tais antagonis-




265

mos uma expressão técnico-processual adequada é tarefa do

código processual. O caráter litigioso, o assim-chamado ca-

ráter judiciário do procedimento, é também totalmente in-

dicado quando se trata da aplicação d e u m a norma constitu-

cional q ue concede um a margem larga de discricionarieda-

de. O litígio então n ã o trata, ou melhor, n ão trata somente e

não só

diretamente sobre

a

questão

da


m as

também sobre

a

conveniência

do ato

impugnado;

é tam-

b é m u m a

discussão sobre

o

melhor modo pelo qual

a

cria-

ção do

direito

-

individual

ou

geral

—

deve ocorrer dentro

d o

quadro traçado pela Constituição. Por exemplo, quando está

em

questão

se uma lei

ordinária fere

a

Constituição,

e o

teor

desta

n ão

oferece orientação precisa sobre esse ponto,

de

modo

que a

decisão

do

tribunal constitucional significa,

em

verdade, u m desenvolvimento da Constituição em determi-

nada direção, é precisamente nessa situação que o conflito

de interesses existente é da máxima importância. E justa-

mente aqui é de particular importância que a vontade esta-

tal , que se manifesta n a decisão do tribunal constitucional,

aconteça dentro

de um

processo

que

expresse

os

conflitos

de

interesses existentes.

E m

todo processo civil,

de

acordo

com a

liberdade discricionária

que a lei

concede

ao

juiz,

o

litígio

versa também sobre

a

oportunidade

da

decisão,

e a

forma judiciária demonstra

se r

adequada

em

relação

à

ativi-

dade

politica de

criação

do

direito realizada pelo tribunal,

na

medida em que se consuma n a sentença u m a ponderação de

interesses.

Para nã o falar do processo administrativo, cuja

forma judiciária e m nada prejudica a discricionariedade outor-

gada em medida tã o ampla à administração. Mesmo que se

quisesse falar, com respeito ao poder discricionário conce-

dido à aplicação do direito — não em sentido teórico, ma s no

plano da política d o direito - , de normas mais ou menos

"sujeitas à jurisdição" [/ustiziable], seria totalmente errônea

a afirmação de que a base para um a possível forma judi-



266 IIANS KEI.SEN

ciaria" d o procedimento seria suprimida n a mesma medida

que a norma sujeita à jurisdição".

O

verdadeiro sentido

da

assim-chamada forma judiciária

e sua utilidade para o processo diante de uma autoridade que

atue como guardião da Constituição, certamente não será

compreendido

se não se

contemplar

o

fato sociológico básico

de

onde

se

origina

a

instituição

do

processo litigioso: como

e m qualquer configuração jurídica, assim também n a decisão

de um

tribunal

- e em

particular naquela

de um

"guardião

da

Constituição"

-

tomam parte interesses contrastantes,

e

toda

"decisão" versa sobre conflitos

de

interesses,

ou

seja,

em

favor de um ou de outro, ou no sentido de uma mediação

entre ambos;

de

modo

que um

processo

de

caráter litigioso,

se não para outras coisas, serve pelo menos para expor clara-

mente a real conjuntura de interesses. Tudo isso porém não

pode

ser

visto

se o

contraste

de

interesses existente

é

esca-

moteado pela ficção

de um

interesse comum

ou de um a uni -

dade de interesses; o que é essencialmente diverso e essen-

cialmente maior

do que

tudo isso pode

ser, na

melhor

das

hipóteses,

um

acordo

de

interesses. Trata-se

da

típica ficção

de que se lança m ão quando se opera c om a "unidade" da

"vontade" do Estado ou com a "totalidade" do coletivo n u m

sentido outro

que o

meramente formal,

a f im de

justificar

um a configuração com um certo conteúdo definido da ordem

estatal.

A

essa caracterização conduzem também

as

consi-

derações

e m que

Schmitt desenvolve

a

categoria

d o

"Estado

total" em contraposição ao sistema do "pluralismo".

VIII. Ambos os conceitos são introduzidos a f im de ca-

racterizar a situação constitucional concreta do Reich alemão.

(O s

conceitos

de

"policracia"

e

"federalismo",

que

Schmitt

igualmente utiliza

ao

lado

de

"pluralismo",

têm um

papel

re -

lativamente insignificante.) Por "pluralismo" Schmitt c om -

preende u m a multiplicidade composta po r complexos de

forças sociais solidamente organizados

que

perpassam todo




267

o Estado - ou seja, tanto as diferentes áreas da vida estatal

quanto os limites territoriais dos estados e das entidades

autônomas locais

- e que

dominam enquanto tais

a

vontade

estatal,

sem

deixar

de ser

apenas formações sociais (não-es-

tatais)". Quanto a esses "complexos de forças sociais" de-

vemos pensar primeiramente no s partidos políticos; já o

fato

que

Schmitt caracteriza

com a

palavra pluralismo

con-

siste sobretudo

no

estado

de

coisas definido

até

aqui como

Estado

de

partidos. Como resulta da conceituaçao, é precon-

dição decisiva para um a estrutura política considerada plu-

ralista

que

haja

u m a

oposição real entre Estado

e

socieda-

de. O

pluralismo consiste justamente

no

fato

de que a von-

tade estatal é dominada p o r complexos caracterizados como

somente sociais, expressamente não-estatais. Para que se

possa realmente falar

d e

"pluralismo", portanto, deve exis-

t i r uma

esfera

de

vida social livre

do

Estado

de

onde

sur-

j a m , partindo de diferentes pontos, influências sobre a von-

tade estatal. E m v e z disso, para Schmitt, a "mudança para o

Estado total" consiste

em que

desapareça

o

conflito entre

E s-

tado

e

sociedade:

A

sociedade transformada

em

Estado

toma-se um Estado de economia, de cultura, assistencial, de

bem-estar, previdenciário; o Estado transformado em auto-

organização

da

sociedade,

e

portanto

não

mais separável

des-

ta ,

abarca todo

o

social,

o u

seja, tudo

o que diz

respeito

à con-

vivência dos seres humanos; im o existe naque\a mais nenhum

setor a respeito d o qual o Estado possa observar u m a n e u -

tralidade incondicional,

no

sentido

de um a

não-intervenção".

Nessa "violenta mudança" para

o

"Estado total", nessa

su-

peração do Estado liberal - não-intervencionista, limitado

apenas a poucas funções sociais, que deixava à sociedade o

máximo

de

espaço livre

e

constituía, assim,

a

real precondi-

çào da

contraposição conceituai entre Estado

e

sociedade

Schmitt enxerga o sinal característico decisivo do moderno

"Estado legislativo", considerando também como tal o Reich



268

HANS KELSEN

alemão d a atualidade. Que o conceito de "Estado total", tal

como é definido até aqui, n ã o ofereça qualquer visão nova

da

realidade sociológica,

mas s im

apenas

u m a

nova palavra

para

o que a té

agora

se

costumava denominar "objetivo

es-

tatal expansivo", e m contraposição a "objetivo estatal limi-

tado";

que o

Estado total

do

século

X X n ã o

seja absoluta-

mente, como parece crer Schmitt,

um

fenômeno novo, pois

j á o Estado antigo e do mesmo modo o "Estado absoluto",

isto

é , o

Estado policial

do

século XVIII, eram "Estado total",

o

qual, portanto,

não

está dialeticamente superado pelos

an-

teriores;

qu e j á o

Estado liberal

do

século

X I X ,

assim, fosse

u m a reação contra u m Estado total - tudo isso não é de

grande importância.

D ar

novos nomes

a

fatos

h á

muito

co-

nhecidos

é

hoje

um

método muito apreciado

e

difundido

pela literatura política. Mais notável ainda é a tentativa de

descrever a situação real da Constituição do Reich alemão

com

duas características

que se

excluem mutuamente. Como

é

possível

que

esse estado

de

coisas seja,

p o r

assim dizer,

o

ápice

do

pluralismo

e ao

mesmo tempo

u m a

"mudança para

o

Estado total",

se o

pluralismo somente

é

possível

na

medi-

da em que a

vontade estatal seja influenciada

por um a

esfe-

ra social, não-estatal, em cuja supressão e estatização c o n -

siste justamente a "mudança para o Estado total"? Essa contra-

dição, além disso, coloca Schmitt diante

de

dificuldades

que

não são irrelevantes. A respeito dos partidos políticos,

que

existem também

no

Estado total, Schmitt

diz: os

parti-

dos, nos

quais

se

organizam

os

diferentes interesses

e ten-

dências sociais, são a própria sociedade transformada e m

Estado d e partidos...". Um a vez que no Estado total não exis-

te

mais

u m a

sociedade, Schmitt precisa tornar

em

Estado

a

sociedade dentro dos partidos, isto é, apresentar os partidos

como formação estatal, n ã o mais social. C o m isso, porém,

sua

categoria

do

pluralismo torna-se inutilizável.

E d e

nada

serve

que

procure encobrir essa contradição, argumentando




269

por f im : A

existência

de uma

multiplicidade

de

tais

c o m -

plexos

q u e

concorrem entre

si e se

mantêm reciprocamente

dentro de certos limites, ou seja, a existência de um Estado

de partidos pluralista, impede que o Estado total se imponha

enquanto tal com o mesmo ímpeto que já demonstrou nos

assim-chamados Estados de partido único, Rússia Soviética

e Itália". U m a v e z q u e , segundo a definição originária, o

Estado pluralista

se

diferencia

do

Estado total justamente

pelo fato

de que

este absorve

a

esfera social, tampouco pode

dar

resultado essa outra tentativa

de se

livrar

da

contradição:

C o m a pluralização, porém, a mudança para o Estado total

não é

anulada,

mas s im

apenas,

po r

assim dizer, parcelada,

n a

medida

em que

cada complexo organizado

de

forças

sociais - da associação coral e do clube esportivo à autode-

fesa armada — procura tanto quanto possível concretizar a

totalidade em si e para si . Essa totalidade parcelada é sim-

plesmente u m a contradictio

in

adjecto.

A razão mais profunda da contradição está em que

Schmitt, com os termos "pluralismo" e "Estado total", une

dois pares de opostos que não têm nada em comum - a opo-

sição entre Estado e sociedade e a oposição entre u m a voli-

ção autocrática-centralista e outra democrática-descentra-

lista - e em qu e nos conceitos de "pluralismo" e "Estado to-

t a l

aparece

em

primeiro plano

ora uma, ora

outra

das

duas

oposições. O Estado total, enquanto Estado que absorve c o m -

pletamente a sociedade e abraça todas as funções sociais, é

possível tanto na forma de democracia - n a qual o processo

da

vontade estatal

se dá na

luta

dos

partidos políticos

-

como

na

forma

d e

autocracia,

n a

qual

a

formação

d e

partidos polí-

ticos está excluída.

O

Estado "total" pode também

ser um

"Estado de partidos pluralista" porque um a expansão tão

arrojada

do

objetivo estatal ainda

é

compatível

com uma

articulação bastante ampla do povo em partidos políticos.

D o mesmo modo, u m Estado "total" entendido nesse senti-




271

mesmo modo

que a

burguesia

do

início

do

século

X I X e m

relação

ao

Estado policial "total"

da

monarquia absoluta.

U m a

ideologia

que

afirma

u m a

unidade inexistente

de

Esta-

do e

sociedade, pois

a

luta

d e

classes

n ão

ocorre como luta

entre órgãos estatais,

mas s im

como luta

que uma

parte

da

sociedade

— que não

está

no

Estado porque

não se

identifica

com e le

conduz contra outra parte

d a

sociedade

que è o

Estado, porque

e na

medida

em que seu

ordenamento garan-

te os

interesses dessa parte.

C o m a

"mudança para

o

Estado

total"

o

conflito entre Estado

e

sociedade teria perdido

o seu

sentido. Porém,

do

ponto

de

vista

do

proletariado

e de uma

teoria social proletária, esse conflito

tem

hoje exatamente

o

mesmo significado

q u e

tinha outrora

do

ponto

de

vista

da

burguesia

e de um a

doutrina burguesa

do

Estado

e da

socieda-

de,

sendo

p o r

isso

tã o

atual

e

correto hoje como

era

então

11

.

Assim,

os

conceitos

de

pluralismo

e

Estado total

não

podem resistir

a u m a

crítica sociológica.

Seu

significado

torna-se claro quando atentamos para

a

pronunciada acen-

11. Se — como salienta Schmitt — a essência d o "pluralismo" é caracteri-

zada pelo "contraste c o m u m a plena e compacta unidade estatal" e se nesse

conceito

—

segundo

sua

definição modificada

—

reaparece

o

contraste entre

Estado e sociedade (o s partidos políticos e m luta entre si representando, t a m -

b é m como formações estatais, u m elemento pluralista), então u m a organiza-

ç ã o d o

tipo Estado federativo

s ó

pode

s e r

considerada

u m

estilhaçamento

p lu -

ralista da unidade d o Estado. O mesmo vale também para o desm embramento

d o Estado através d e u m a Constituição corporativa. Quanto à demanda pelo

regime econômico d e u m Estado d e corporações, d e sindicatos ou de conse-

lhos", Schmitt admite também q u e s u a concretização n ã o fortaleceria a un i-

dade d a vontade estatal, m a s antes a ameaçaria; o s contrastes econômicos

e

sociais

n ã o

seriam resolvidos

e

superados

ma s s im s e

colocariam mais aber-

t a e violentamente, pois o s grupos e m luta n ã o estariam mais obrigados a

seguir a v ia indireta d a s eleições gerais e d a representação popular". Isso,

porém, significa exatamente

q u e o

sistema corporativo

é

refutado como

p l u -

ralista. Totalmente diferente, n o entanto, é o posicionamento e m relação a o

Estado federativo. Aqui Schmitt admite somente

a

"possibilidade"

d e q u e p lu -

ral ismo

e

federal ismo

-

sendo

q u e

este, segundo

a

definição modificada

d e pluralismo, pode se r na verdade somente u m caso especial d o último e



272

HANS KELSEN

tuação valorativa com que surgem. Pluralismo: um estado

d e coisas em q ue a sociedade reprime o Estado, em que ten-

dências hostis ameaçam

o

Estado

em sua

existência,

por o

ameaçarem

em sua

unidade; pluralismo significa

o po -

der de diversas grandezas sociais sobre a vontade estatal,

"dissolução

do

conceito

de

Estado", "divisão

d o

Estado",

"estilhaçamento d a unidade d o Estado e d a Constituição". A

"mudança para

o

Estado total"

é

evolução

em

direção oposta;

é a vitória do Estado sobre a sociedade hostil, é a situação

da

assegurada unidade

do

Estado. Contra

as

forças pluralis-

tas

hostis

ao

Estado,

que lhe

ameaçam

a

unidade, buscam-se

"remédios" e lança-se a questão de se "seria legítimo (...),

eventualmente invocando-se o princípio cooperativo genui-

namente alemão, impulsionar ainda mais essa evolução para

o

pluralismo".

E

Schmitt responde negativamente

a

essa

questão

d a

forma mais decidida.

Seu

juízo

de

valor torna-se

d e

todo evidente quando afirma

que o

sistema pluralista,

com

seus contínuos acordos

de

partidos

e de

facções, trans-

forma

o

Estado numa justaposição

de

compromissos através

d os quais os partidos que participam a cada vez do acordo

de

coalizão dividem entre

si

todos

os

cargos, rendimentos

e

vantagens segundo a lei das quotas e ainda, porventura, c o n -

ademais u m caso especialmente perigoso - s e aliem". Todavia, e l e f az essa

possibilidade recuar totalmente

e

toma

o

federalismo,

n ã o

obstante,

u m c o n -

trapeso ainda particularmente forte contra a s atuais formações pluralistas d e

poder e o s métodos d e su a política partidária". Noutro contexto é feita refe-

rência a o fato de qu e a Constituição se firma n o caráter estatal d o s estados"

q u e o

federalismo pode

se r u m

reservatório

d e

forças estatais".

N ã o

causa

surpresa, portanto,

q u e o

federalismo seja justificado precisamente como

"antídoto contra

o s

métodos"de

u m

pluralismo político-partidário". Aqui,

d e

novo, "pluralismo"

é

algo totalment e diferente;

p o r

outro lado, essa justifica-

ç ã o d o

federalismo simplesmente ignora

q u e a u m a

multiplicação

d o

sistema

parlamentar, como a q u e a Constituição federal traz consigo, está ligada u m a

multiplicação daquele "pluralismo",

a o

qual, portanto, qualquer coisa pode

servir

d e

contrapeso, menos

o

federalismo




273

sideram como justiça

a

paridade observada nessa ativida-

de . Sim, no f im das

contas,

o

pluralismo

é até

mesmo decla-

rado "inconstitucional". Assim,

a

categoria

do

pluralismo

pode servir para pôr de lado aquela solução do problema da

garantia

da

Constituição

que

consiste

na

introdução

de uma

jurisdição constitucional;

e o

"Estado total" serve para

fun-

damentar

a

solução

que se

assegura como

a

justa porque

garante

a

unidade

do

Estado, ameaçada

ou

mesmo eliminada

pelo antagonismo especificamente pluralista entre Estado

e

sociedade.

IX . Schmitt vê o caráter pluralista da jurisdição consti-

tucional em que ela ocorre como um processo, no qual se

fazem valer "direitos subjetivos" jun to à Constituição ou ao

poder estatal. Interpretar isso como "dissolução do concei-

to de Estado" é de fato totalmente infundado. Se a Consti-

tuição de um Estado federativo habilita tanto a União como

os estados a impugnar, diante de um tribunal constitucional

central, leis estaduais ou federais contrárias às normas sobre

competência, se dá poderes aos tribunais ou a outras autori-

dades

de

sublinhar

a


de

normas

que

devem aplicar,

ou

mesmo

se

lhes

d á

direito

a uma actio po-

pularis a f im de

eliminar radicalmente atos inconstitucionais,

não se

criam

c o m

isso "direitos subjetivos", como direitos

com

tendência hostil

a o

Estado, porque hostil

ao

direito obje-

tivo,

mas s im no

sentido jusnaturalista

de

direitos inatos,

in-

dependentes

do

ordenamento objetivo

do

Estado

e do

direi-

to, a ser respeitados po r esse ordenamento, que não sejam

atribuídos

e

portanto

n ã o

sejam

por e le

suprimíveis.

O d i -

reito subjetivo",

que não

consiste

e m

outra coisa

que na le-

gitimação processual,

na

possibilidade

de

introduzir junto

a

u m a

autoridade central

u m

processo cujo escopo

é a

elimi-

nação de um ato inconstitucional, a remoção d e u m a injusti-

ça, tal direito subjetivo não é outra coisa que um expediente

técnico para a garantia da ordem estatal, sendo assim justa-



274

HANS KELSEN

mente o oposto do que se poderia denominar a "dissolução

pluralista do Estado". D o mesmo modo, poder-se-ia falar d e

um "estilhaçamento pluralista" da unidade do Estado a pro-

pósito

d a

promotoria pública

e d a

magistratura, pois

n o

proces-

so penal o Estado se divide em acusador e juiz.

A

"mudança para

o

Estado total" influi sobre

a

jurisdi-

ção

constitucional antes

de

tudo

na

medida

em que sua bus-

ca é interpretada como tentativa de conter aquela mudança e,

assim,

o

processo

de

fortalecimento

e

consolidação

do

Estado,

sua

vitória sobre

a

sociedade.

N ão é de

admirar

que a

defe-

sa contra um a tal expansão d o Estado" - leia-se a "mudança

para o Estado de economia", que representa a fase decisiva

na

mudança para

o

Estado total

—

"surge antes

de

tudo como

defesa contra aquela atividade estatal que num momento

como este determina justamente a natureza do Estado, por-

tanto como defesa contra o Estado legislativo. P or isso são

reclamadas e m primeiro lugar garantias contra o legislador.

Assim

se

explicarão

as

primeiras

e

pouco claras tentativas

reparadoras

[...] que se

aferraram

à

jurisdição

a f im de

obter

um contrapeso para o cada vez mais poderoso e abrangente

legislador. Tinham necessariamente

q u e

terminar

em

vazios

formalismos

[...] Se u

verdadeiro erro estava

em que

somen-

te poderiam contrapor ao poder do moderno legislador uma

jurisdição

que ou

estivesse vinculada

p o r

normas precisas

emitidas

p o r

esse mesmo legislador

ou só

pudesse opor-lhe

princípios indeterminados e controversos, cujo auxílio não

serviria para criar u m a autoridade superior ao legislador".

M as

quem neste mundo

j á

esperou

de um

tribunal consti-

tucional

que ele se

oponha

ao

alargamento

da

competência

legislativa? Então

a

expansão

d o

legislativo

só se

pode

realizar através d e quebras da Constituição? Dificilmente

seria possível

u m a

interpretação mais equivocada

da

juris-

dição constitucional. E quando Schmitt prossegue: "Numa

situação assim modificada e diante de tal alargamento dos




275

deveres

e

problemas estatais, talvez

o

remédio possa

ser

dado

pelo governo, porém decerto que nào pelo judiciário", pre-

parando assim sua exigência de que não um tribunal, mas o

governo, seja feito guardião

da

Constituição,

é

precisamente

nesse contexto

que não se

pode fechar

o s

olhos para

o

fato

de

que a expansão legislativa também se dá , em medida consi-

derável, através do poder de decreto do governo, particular-

mente quando,

com

base numa interpretação

do art. 48-2 -

apoiada

co m

entusiasmo justamente

p o r

Schmitt

- , o

poder

de decreto do governo toma o lugar d o poder legislativo do

Parlamento. D e resto, u m tribunal constitucional é instrumen-

to

totalmente inútil para impedir

a

mudança para

o

Estado

total.

Nã o se

pode,

n o

entanto, desacreditar

u m a

instituição

partindo-se de um objetivo que lhe é completamente estra-

nho, e afirmando depois que e la não está em condições d e

alcançá-lo.

U m

efeito

da

doutrina

do

"Estado total"

que não é

irre-

levante consiste n a diminuição do valor de um argumento

capital

a

favor

de se

confiar

o

controle

a u m a

corte indepen-

dente, e nã o ao governo. Um a vez que a Constituição divide

o

poder essencialmente entre dois pólos, Parlamento

e go-

verno (onde

p o r

"governo" deve-se entender especialmente

o órgão composto pelo chefe de Estado e o s ministros que

assinam seus atos),

j á

apenas

p o r

isso deve existir necessa-

riamente

u m

antagonismo contínuo entre Parlamento

e go-

verno. E o perigo d e u m a violação constitucional deve nas -

cer

sobretudo

d a

possibilidade

de um dos

dois pólos ultra-

passar o s limites que a Constituição lhe designou. Uma vez

que

justamente

nos

casos mais importantes

de

violação cons-

titucional Parlamento e governo são partes litigantes, é re-

comendável convocar para a decisão da controvérsia uma

terceira instância

q u e

esteja fora desse antagonismo

e que

não

participe

d o

exercício

do

poder

que a

Constituição divi-

d e essencialmente entre Parlamento e governo. Q u e essa



276 HANS KELSEN

mesma instância tenha, com isso, u m certo poder, é inevitá-

vel. Porém há uma diferença gigantesca entre, de um lado,

conceder

a u m

órgão apenas esse poder

que

deriva

da fun-

ção de

controle constitucional

e, de

outro, tornar ainda mais

fortes os dois principais detentores do poder, confiando-

Ihes ademais

o

controle

da

Constituição.

A

vantagem

f u n -

damental

de um

tribunal constitucional permanece sendo

que , desde o princípio, este n ã o participa do exercício do po -

der, e não se coloca antagonicamente em relação ao Parla-

mento

ou ao

governo. Segundo

a

doutrina

do

"Estado total",

porém,

n ão

existe antagonismo entre Parlamento

e

governo.

Donde deriva — sem que ta l precise ser dito expressamente,

e

Schmitt

de

fato

não o faz - que

quando

o

governo, isto

é, o

chefe de Estado em conjunto com os ministros, atua como

guardião d a Constituição para defendê-la de leis inconstitu-

cionais, o controle constitucional não está sendo entregue a

nenhuma instância

que

possa

ser

considerada parte litigante.

A

eliminação

d o

antagonismo entre governo

e

Parlamen-

to, decisiva para a solução do problema da garantia da Cons-

tituição, resulta do fato de Schmitt interpretá-lo apenas como

um a

conseqüência

ou

variante

do

dualismo

de

Estado

e so-

ciedade, que desaparece com a mudança para o "Estado to-

tal . "Todas as instituições e normatizações importantes d o

direito público

que se

desenvolveram

ao

longo

do

século

XIX

na

Alemanha

e

constituem grande parte

de

nosso direito

pú -

blico

t êm por

base aquela distinção (entre Estado

e

sociedade).

O

fato

de que o

Estado

d a

monarquia constitucional alemã,

com

suas contraposições

de

príncipe

e

povo, Coroa

e

Câma-

ra, governo e representação popular, tenha sido de modo ge-

ral construído dualisticamente, é apenas expressão do dua -

lismo geral

e

fundamental

de

Estado

e

sociedade.

A

repre-

sentação popular, o Parlamento, a corporação legislativa foram

concebidos como o palco em que a sociedade entrava em ce-

na e

atuava como antagonista

do

Estado". "Esse Estado

que




277

no

sentido liberal, não-intervencionista,

era

fundamentalmen-

te

neutro

em

relação

à

sociedade

e à

economia,

(...)

modifi-

cou-se radicalmente, na mesma medida em que aquela cons-

trução dualística de Estado e sociedade, governo e povo,

perdeu sua tensão, e o Estado legislativo se consumou. Pois

agora o Estado vai se tornando de fato auto-organização da

sociedade. C o m isso ca i , como mencionamos, a até aqui sem-

pre pressuposta distinção entre Estado e sociedade, governo

e povo, de modo que todos os conceitos e instituições cons-

truídos sobre tal pressuposto (lei, orçamento, autonomia

administrativa) tornam-se novos problemas". N o Estado total

que abarca todo o social, particularmente, é impossível tam-

b é m haver qualquer antagonismo entre governo e Parlamento,

pois ta l antagonismo deve desaparecer junto com aquele que

existe entre Estado e sociedade. Porém Schmitt não apresenta

essa conclusão expressamente, afirmando apenas

expressis

verbis que com a

mudança para

o

Estado total deixa

de

existir

a

distinção entre Estado

e

sociedade

e ,

portanto, entre "gover-

no e povo". A o caracterizar o Estado total, ele não fala do dua-

lismo entre governo

e

Parlamento,

o

qual

na

análise

da

monar-

quia constitucional

do

século

X I X é

apresentado como mera

variante

do

antagonismo entre Estado

e

sociedade.

E le

deixa

ao leitor a tarefa de prosseguir com o pensamento nessa dire-

ção; diz no entanto c o m suficiente clareza: "Todas as contra-

posições até aqui usuais, ligadas ao pressuposto do Estado

neutro, que surgem a partir da distinção entre Estado e socie-

dade e são apenas casos de aplicação e transcrição dessa dis-

tinção, deixam de existir. Separações antitéticas tais como:

Estado e economia, Estado e cultura (...) política e direito (...)

perdem seu sentido e tornam-se vazias". A essas "separações

antitéticas", porém, segundo suas observações anteriores, per-

tence também a oposição entre governo e Parlamento.

Não é preciso te r especial perspicácia para demonstrar

que o antagonismo entre governo e Parlamento desapareceu



278

HANS KELSEN

tão

pouco

no

Estado contemporâneo quanto aquele entre

Estado e sociedade, com o qual não é , em absoluto, idênti-

co. Ele não

perdeu

seu

sentido, apenas

se

modificou. Nele

se

expressam

n ã o

mais

o

antagonismo entre

as

camadas

p o -

pulares representadas

n a

maioria parlamentar

e os

grupos

d e

interesse

q u e

impregnam

o

monarca

e seu

governo,

m a s

sim o antagonismo que existe entre a minoria e a maioria

parlamentar, tendo esta n o governo o seu fiduciário. Esse não

é porém o único sentido que um antagonismo entre Parla-

mento

e

governo pode

ter

modernamente.

E le

pode assumir

outro sentido quando estiver

no

cargo

u m

governo minoritá-

r io ou u m chefe de Estado eleito apenas p o r u m a minoria d o

povo, e especialmente quando u m governo, n ão tendo p o r trás

de s i um a

maioria parlamento, governar inconstitucionalmen-

te sem

Parlamento. Numa época

em que o

governo

do

Reich

se vê obrigado a ameaçar c o m a própria demissão caso o

Parlamento ou apenas u m a comissão deste se reúna, corres-

pondendo

a o

desejo

da

maioria parlamentar, torna-se difícil

aceitar

as

últimas conseqüências

da

doutrina

do

"Estado

to -

ta l e admitir q u e "Parlamento e governo" seja u m a "sepa-

ração antitética" que tenha perdido seu sentido e se tornado

vazia

c o m a

mudança para

o

Estado legislativo.

X. Os

caminhos

q u e

levam

do

"Estado total"

ao

chefe

d e

Estado como "guardião

da

Constituição"

não são, de res-

to , fáceis de encontrar, mesmo para u m leitor bastante aten-

to .

Parece

que a

real unidade

do

"Estado total" funciona

como u m a espécie de alicerce sociológico para outra unida-

de ,

qual seja,

a que o

preâmbulo

da

Constituição

de

Weimar

pressupõe e que — caso seja algo mais que a unidade jurídi-

ca da população d o Estado, que toda Constituição estabele-

ce - é apenas u m a outra expressão da mesma ideologia. A

Constituição do

Reich

em vigor firma-se n o conceito demo-

crático

da

homogênea, indivisível unidade

d e

todo

o

povo

alemão,

o

qual

p o r

força

de seu

próprio poder constituinte

e




mediante u m a decisão política positiva, portanto mediante

ato unilateral, deu a si mesmo essa Constituição. Desse

modo, todas as interpretações e aplicações da Constituição

de Weimar q u e procuram fazer dela u m tratado, u m acor-

do ou coisa similar, são solenemente repelidas como contrá-

rias ao seu espírito". A conexão intrínseca - em nenhum

momento afirmada diretamente

p o r

Schmitt

- que

existe

entre

a

construção

d o

"Estado total"

e a

'^unidade homogê-

nea ,

indivisível

de

todo

o

povo alemão", torna-se clara pelo

fato

de que o

"pluralismo" opõe-se

a

essa unidade exata-

mente do mesmo modo que à outra unidade representada

pelo "Estado total".

O

pluralismo

é

caracterizado expressa-

mente pela "oposição

a uma

plena

e

compacta unidade esta-

tal . E assim como o pluralismo estorva o "ímpeto" do Esta-

do total através da oposição que nele se expressa entre Estado

e sociedade, "parcelando" a totalidade, o "elemento pluralis-

ta que aparece na realidade de nossa situação constitucional

atual" ameaça essa "unidade homogênea, indivisível", n a

qual se firma" a Constituição de Weimar. É principalmente

sobre essa unidade

q ue

Schmitt fundamenta

sua

interpreta-

ção da

referida Constituição. Essa unidade

não é

meramente

u m

postulado ético-político,

tal

como costumam apregoar

os

preâmbulos constitucionais,

mas s im uma

realidade

so -

cial,

se é

verdadeiro

que o

antagonismo pluralista

de

Estado

e sociedade que ameaça tal unidade está, co m efeito, elimi-

nado, e que o "Estado total" q u e elimina tal antagonismo é

um a realidade. D e fato, a realidade é descrita como deca-

dente em meio a u m a desagregação "pluralista", o que, no

entanto, n ão impede que os "interessados nesse pluralismo"

(ou os teóricos que o favorecem?) sejam censurados por

"encobrir a realidade com auxílio de um assim chamado

formalismo".

Essa "unidade homogênea, indivisível, de todo o povo

alemão", invocada pelo preâmbulo constitucional,

é o

prin-



280

HANS KELSEN

cipal suporte

da

tese

do

presidente

do Reich

como guar-

dião d a Constituição. Pois do fato de que a Constituição de

Weimar

é uma

decisão política

do

povo alemão unitário

en-

quanto detentor d o poder constituinte" - sendo que em verda-

de

essa Constituição

é a

resolução

de um

Parlamento cuja

identidade

com o

"povo alemão unitário"

só

pode

ser

afirma-

da

mediante

a

ficção

d a

representação Schmitt conclui

que

o problema do guardião da Constituição requer u m a solução

diferente da que pode ser oferecida por uma fictícia forma

judiciária". O u seja: a solução é que o presidente do Reich

seja

o

guardião

da

Constituição, pois

ele,

eleito

por

todo

o

povo, está destinado a "defender a unidade d o povo como um

todo político", atuando como "contrapeso para

o

pluralismo

de

grupos

de

poder sociais

e

econômicos", tendo também

a

possibilidade, pela indução

do

referendo popular,

de se

ligar

diretamente

a

essa vontade geral

d o

povo alemão,

de

atuar

como guardião

e

defensor

da

unidade

e

integridade constitu-

cional

do

povo alemão. Mais tarde voltaremos

a

tratar

d o

fato

de qu e o presidente do Reich é definido aqui como "guardião

da Constituição" num sentido que nunca poderá ser aplicado

a um tribunal constitucional, e dentro do qual este nunca foi

afirmado por ninguém, de modo que contrapor o presidente

do

Reich

a u m


faz tão

pouco sentido

quanto afirmar

que o

exército,

por ser a

melhor defesa

do

Estado, torna desnecessários

os

hospitais. Bastará aqui afir-

marmos

que se a

Constituição institui

u m

tribunal constitu-

cional, isto não é uma "fictícia forma judiciária", mas s im a

criação de uma instituição real; e que, se algo aqui pode ser

qualificado de "fictício" é justamente a tal "unidade do

povo", a qual Schmitt - pretensamente imitando a Consti-

tuição -pressupõe como real,

e ao

mesmo tempo declara

eli-

minada pelo sistema pluralista concretamente existente

com

o

intuito

d e

apresentar

o

chefe

d e

Estado como remédio

con-

tra

essa situação

e

como restaurador

da

referida unidade.




281

Representar

a

unidade

d o

Estado

de um

modo visível

exteriormente

é sem

dúvida

a

função

que o

chefe

de

Estado,

segundo todas as Constituições que instituem u m órgão tal,

deve cumprir. Certamente, como d iz Schmitt, a posição do

chefe de Estado está intimamente ligada à representação da

unidade política na sua inteireza. Isso porém - numa c o m -

preensão realista, livre de qualquer ideologia - significa

apenas q u e pertence à função do chefe de Estado expres-

sar simbolicamente a demanda irrenunciável por uma un i -

dade material, mais q u e formal do Estado. Podemos até

mesmo ver aí a função principal desse órgão que as diferen-

t e s

Constituições chamam

d e

chefe

de

Estado. Essa

f u n -

ç ã o

consiste

não

tanto

nas

competências materiais

que são

atribuídas

a

esse órgão,

q u e

deve exercê-las

e m

conjunto

com os

ministros, como parte não-independente

de um

órgão

composto

(que não é

absolutamente

o

órgão supremo,

mas

apenas

um ao

lado

de

outros órgãos supremos

do

Estado),

quanto

na sua

denominação como

chefe do

Estado,

impe-

rador,

rei,

presidente,

e nos privilégios honoríficos que lhe

são atribuídos. A importância política dessa função não de -

ve de maneira nenhuma ser subestimada. Contudo, signifi-

ca tomar ideologia p o r realidade quando se vê - como faz

Schmitt com relação à doutrina da monarquia constitucio-

nal - na instituição do chefe de Estado n ã o simplesmente o

símbolo de uma unidade d o Estado postulada n o plano

ético-político, mas s im o produto ou o produtor de uma

dada unidade real, n o sentido de uma efetiva solidariedade de

interesses. Pois esse

é, de

fato,

o

verdadeiro sentido

da dou-

trina


monarca,

qu e

Schmitt transfere

para

o

chefe

de

Estado republicano: mascarar

o

efetivo, radi-

cal contraste de interesses que se expressa na realidade dos

partidos políticos,

e

mais importante ainda,

na

realidade

do

conflito

de

classes

q u e

está

po r

trás destes.

E m

termos pseu-

dodemocráticos,

a

fórmula dessa ficção seria algo assim:

o



284

HANS KELSES

ros

detentores

do

poder político podem facilmente obter

a

influência necessária sobre o preenchimento dos postos de

juízes e a nomeação dos peritos. Se o conseguem, a resolu-

ção em

forma judiciária

ou

técnica

das

controvérsias

tor-

na-se um cômodo instrumento político, e isso é o oposto do

que na

verdade

se

objetivava

c om a

neutralização".

Ora, os

juízes são, via de regra, nomeados pelo chefe de Estado;

não é

este

o

"verdadeiro" detentor

do

poder político?

E se

apenas o s partidos políticos o são, então a ausência de neu-

tralidade

dos

juízes

n ão

pressupõe

a

ausência

de

neutrali-

dade da instância que o nomeia? D o ponto de vista práti-

c o ,

opina Schmitt,

é

sempre

u m

inibidor notável

dos mé-

todos político-partidários de preenchimento de cargos quan-

do não é o

companheiro

de

partido transformado

e m

ministro

aquele q u e nomeia os funcionários, mas s im um chefe de

Estado independente do Parlamento, ou seja, de um partido".

Onde, porém, está

a

garantia

de que um

"companheiro

de par-

tido" nã o seja eleito chefe de Estado, e desde quando o s

partidos políticos não têm a possibilidade, também fora do

Parlamento, de tornar dependentes os órgãos eleitos p o r eles

ou com sua

ajuda?

Se a

neutralidade garantida através

da

"independência" é a precondição essencial para a função d e

guardião

d a

Constituição, então

o

chefe

de

Estado

não pos -

sui nenhuma vantagem — pelo menos — em relação a um tri-

bunal independente,

e

isso deixando-se totalmente

de

lado

um fator que , embora n ão deva ser superestimado, pode muito

bem

fundamentar

u m a

certa superioridade

do

tribunal:

o

fato de qu e o juiz é impelido à neutralidade já p or sua ética

profissional.

Como Schmitt n ão pode provar que o chefe d e Estado é

e m

maior medida independente

e

neutro

do que o

judiciário

e o funcionalismo público, declara finalmente: "Tanto o j u -

diciário como

o

funcionalismo

de

carreira

são

sobrecarrega-

dos de um modo insustentável quando se acumulam sobre




285

eles todas

as

tarefas

e

decisões políticas para

as

quais

se

deseja independência

e

neutralidade partidária". Essa

m u-

dança

da

qualidade para

a

quantidade, porém,

é

totalmente

inadmissível e não prova absolutamente nada. N ã o s e p o -

de comparar todo o judiciário a u m camelo q ue desabará n o

chão se lhe pusermos em cima o fardo adicional da jurisdi-

ção constitucional. Nã o é a jurisdição enquanto tal que está

em questão, mas s im um único tribunal; as tarefas deste não

sobrecarregam a "jurisdição", a qual não existe como quan-

tidade,

é uma

abstração,

e

enquanto

tal não

pode

ser so-

brecarregada,

mas s im

somente aquele tribunal concreto,

o

qual Schmitt,

n o

entanto, provou anteriormente

nã o ser um a

autoridade judiciária .

E

trata-se somente

de

saber quem

é

mais independente

e

neutro: esse tribunal

ou o

chefe

de Es-

tado. Através

da

imagem distorcida

de uma

sobrecarga

da

jurisdição, Schmitt procura inutilmente esquivar-se

de

admi-

t ir que não

conseguiu comprovar

sua

tese

do

"chefe

de Es-

tado como guardião da Constituição" com o argumento d e

que ele estaria mais apto a protegê-la po r possuir e m maior

medida que o tribunal a qualidade da independência e, por-

tanto, da neutralidade. Antes, a própria fórmula com que

Schmitt define a essência da "neutralidade", que seria pres-

suposto para

a

tarefa

de

guardião

da

Constituição, adapta-se

justamente

a u m

tribunal constitucional, militando direta-

mente contra

o

chefe

de

Estado.

Diz e le que nu m

Estado

de

direito

c om

poderes separados,

não é

lógico confiar

ad i -

cionalmente essa função (a de guardião da Constituição) a

um dos

poderes existentes, pois

em tal

caso esse poder ganha-

ria

preponderância sobre

os

outros

e

poderia,

ele

mesmo,

esquivar-se

do

controle, tomando-se assim

o

senhor

da

Cons-

tituição.

É

preciso, portanto, introduzir

u m

poder neutro

especial ao lado dos outros poderes, combinando-o e equili-

brando-o com estes através d e atribuições específicas". Ora ,

então o chefe de Estado não é um dos "poderes existentes",



286

HANSKELSEN

sobretudo numa Constituição

q ue

combina

o

elemento parla-

mentar c o m o plebiscitário e que divide o poder político

entre Parlamento

e

presidente

do

Reich

(em

conjunto

com

os

ministros)?

E

justo

do

ponto

d e

vista

d e u ma

interpreta-

ção da

Constituição

que se

dedica,

com

todos

os

meios,

a

deslocar

o

centro

de

gravidade

do

poder

na

direção

do

chefe

de Estado D e quem podemos dizer que se coloca como

poder especial neutro a o lado dos outros poderes": um tr i-

bunal destinado a nada mais que exercer u m controle consti-

tucional

o u o

chefe

de

Estado?

É

desse tribunal

ou do

chefe

d e

Estado

que

devemos dizer

que - se

chamado

a

exercer

a

função

d e

guardião

da

Constituição

-

recebe essa função

"adicionalmente", adquirindo destarte u m a "preponderân-

c i a sobre o s outros poderes instituídos pela Constituição,

na

medida

e m q u e

assim "poderia,

e le

mesmo, esquivar-se

do controle"? N e m mesmo a ideologia d e Benjamin Constant

do

pouvoir neutre

d o monarca poderia obscurecer tanto

essa interrogação a ponto d e tornar a resposta seriamente

duvidosa.

XI . Que o

chefe

de

Estado,

n o

âmbito

d e u ma

Cons-

tituição

d o

tipo

da de

Weimar,

n ã o

seja exatamente

o

órgão

mais indicado para a função d e controle constitucional; que

particularmente quanto

à

independência

e

neutralidade,

ele

n ã o

possua qualquer vantagem diante

de um

tribunal consti-

tucional,

é

antes confirmado

do que

desmentido pelo escri-

to de

Schmitt. Porém Schmitt

n ã o

apenas afirma

que o che-

fe de Estado é o órgão mais apto a ser o guardião da Cons-

tituição,

m a s

também

que,

segundo

a

Constituição vigente,

o

guardião

é o

presidente

do

Reich

e

apenas

ele.

Ninguém

negará que ele também o é, que funciona como garante da

Constituição ao lado do Tribunal Federal instituído pelo art.

19, ou da

outra corte aqui mencionada

e a o

lado

d os

tribu-

nais civis, criminais

e

administrativos

q u e

exercem

um di-

reito

de

controle material sobre

as

leis,

na

medida

em que



288

HANSKELSEN

parte das instituições de proteção da Constituição e que seria

um a sumária superficialidade esquecer, em função d o presi-

dente

do

Reich

atuando como garante

da

Constituição,

os es-

treitíssimos limites desse tipo

de

garantia

e as

muitas outras

espécies

e

métodos

de

garantia constitucional

A

tese

de que

apenas

o

presidente

do Reich é o

guar-

dião da Constituição somente pode alcançar aparente justi-

ficação

na

medida

e m que

seja dado

a

esse conceito

de

"guar-

dião

da

Constituição"

-

isto

é, de

órgão

que

deve assegurar

a

constitucionalidade

de

certos atos

de

Estado,

ao

mesmo

tempo reagindo contra violações constitucionais

— um s ig-

nificado

q ue

jamais tenha tido

ou

possa

te r

ligação

com a

expressão,

se é que o

presidente

do Reich

deve

ser

contra-

posto como guardião

da

Constituição

a um

tribunal consti-

tucional

e se é que

Schmitt pode dizer: "Antes portanto

que

se possa instituir, para questões e conflitos eminentemente

políticos, u m a corte como guardiã da Constituição, sobre-

carregando e ameaçando a jurisdição com tal politização, se

deveria primeiro recordar

o

conteúdo positivo

da

Constituição

de Weimar e seu sistema d e legislação constitucional. Segun-

do o seu conteúdo atual, existe já um guardião da Constitui-

ção , qual seja, o presidente d o Reich . Chama inevitavel-

mente a atenção o fato de que Schmitt, entre as atribuições

do presidente do Reich em que deve manifestar-se sua fun -

ção como guardião da Constituição, enumera também aque-

las que n ão têm

absolutamente nada

a ver com um a

garantia

da Constituição. Schmitt, de fato, enxerga a função d e guar-

dião d a Constituição n o exercício de quase todas as atribui-

ções

que a

Constituição concede

ao

presidente

do Reich. É

assim com a competência prevista pelos arts. 45 ss. , isto é, a

representação n o exterior, a declaração de guerra, a conclu-

são da paz, a nomeação de funcionários, o comando supre-

m o d a s Forças Armadas, etc.; a dissolução do Reichstag

prevista

no art. 43; a

convocação

de

plebiscito popular

se-




289

gundo

o art. 73; e,

especialmente, tudo

que o

chefe

de

Esta-

do (em

conjunto

c o m o s

ministros)

é

autorizado

a

fazer pelo

art . 48 - e não apenas pela su a cláusula 1?. Se o presidente

do Reich "protege" a Constituição ao exercer todas essas

funções

que ela lhe

confia, então "guardião

da

Constituição"

não

significa senão "executor

da

Constituição". Nesse

ca-

so , porém, o Reichsíag e outros órgãos diretamente subor-

dinados à Constituição são tão "guardiães da Constituição"

quanto

o

presidente

d o Reich, e n o

mesmo sentido

se

poderia

denominar

os

tribunais

e

autoridades administrativas como

"guardiães"

das

leis. Afinal, Schmitt acredita reconhecer

aquela função também n a fórmula d e juramento do art . 42,

eis que

considera

o

presidente

do Reich

como guardião

da

Constituição também porque este jura

que i rá

"defender"

a Constituição. O a r t . 42 , contudo, não d i z — como cita

Schmitt - "defender a Constituição", mas s im "defender a

Constituição

e as

leis

d o Reich , o que não

significa outra

coisa

que

cumprir

a

Constituição

e as

leis, exercer

as

próprias

funções

de

modo constitucional

e

legal. Nesse sentido,

o pre -

sidente do Reich

é

"guardião" tanto da Constituição quanto

das leis. E, na realidade, a argumentação d e Schmitt acaba

fundamentalmente distinguindo

a

função

d e apenas

um

dos

órgãos criados pela Constituição para su a própria execução

imediata, a posição d e apenas u m desses órgãos mantenedo-

res da Constituição, ou seja, a competência funcional d o

presidente

d o Reich — o u ,

mais precisamente,

d o

governo

composto pelo presidente

e os

ministros

d o

Reich

—, em

detri-

mento das competências funcionais d e todos os outros órgãos

diretamente subordinados

à

Constituição, particularmente

o

Reichsíag, n a

medida

e m q u e

qualifica como função

do

"guardião da Constituição" apenas a primeira, porém não as

últimas. Desse modo, ele não apenas empresta u m a aura

mais sublime

à

referida função,

m a s

desperta também

a im-

pressão

de que um

controle

d a

constitucionalidade

d os

atos



290

HANS KELSEN

daquele órgão - e tal controle é plenamente possível na

medida em que sua função não é de controle - seria n o

mínimo supérfluo. "Guardião

da

Constituição",

no

sentido

originário

da

expressão, significa garante

d a

Constituição.

Guardar o "guardião" seria o primeiro passo de um absur-

do regressus ad infinitum de política d o direito. N o entanto

Schmitt compreende, em seu conceito de guardião d a Cons-

tituição, funções totalmente diversas

do

controle constitu-

cional, colocando mesmo

a

ênfase justamente sobre essas

outras funções.

O

verdadeiro sentido

q ue

Schmitt liga

ao

conceito

de

"guardião

d a

Constituição"

por e le

introduzido

n a

discussão

sobre

a

garantia constitucional

-

aquele

do

qual

ele

depende

mais

que de

qualquer

u m —

aparece

de

modo mais nítido

e

preciso

n a

passagem

de seu

escrito

em que ele crê

haver

da-

do o golpe de misericórdia na idéia de jurisdição constitu-

cional, o u seja, a li onde liquida essa instituição como an-

tidemocrática. Explica ele qu e é um abuso dos conceitos

de

forma judiciária

e

jurisdição,

b e m

como

da

garantia

ins-

titucional

dos

funcionários

de

carreira

da

Alemanha, quan-

do, em

todos

os

casos

nos

quais,

po r

motivos práticos,

a

independência

e a

neutralidade parecem

ser

convenientes

ou

necessárias,

se

quer logo implantar

u m

tribunal

com ju-

ristas de carreira e um a forma judiciária". E depois de apre-

sentar a opinião, j á referida nu m contexto anterior, de que

desse modo

a

jurisdição"

é

"sobrecarregada"

n u m

nível

inaceitável, e le arma o golpe mais forte que, do ponto de

vista do princípio democrático, aceito p o r Schmitt, se pode

vibrar no plano da política do direito contra a criação de um

tribunal constitucional: "Além disso, a instituição de seme-

lhante guardião da Constituição" — repare-se: um semelhan-

te tribunal constitucional também seria u m "guardião da

Constituição", ainda que muito pior que o presidente do

Reich

; Schmitt

de

fato utiliza

o

conceito

de

maneira univer-




sal,

também nesse sentido

-

"seria diretamente contrária

à

coerência política

d o

princípio democrático."

Por que um

tribunal constitucional seria

u m

guardião antidemocrático

da

Constituição, menos democrático

que o

chefe

de

Estado?

O

caráter democrático

de um


não di-

ferente daquele

do

chefe

de

Estado,

só

poderá depender

do

modo de sua nomeação e de sua posição jurídica. Caso se

queira dar um a configuração democrática a esse tribunal, na-

da impede que o façamos ser eleito pelo povo, como o chefe

de Estado, e que se dê a seus membros tão pouco quanto ao

chefe de Estado a posição de funcionários d e carreira; ainda

q u e certamente pudesse permanecer a questão sobre se tal

modo de criar e qualificar o órgão seria o mais conveniente,

considerando-se a sua função. Tais ponderações, porém, va-

lem também para o chefe de Estado. Seja como for, não é

possível afirmar

que um

tribunal

n ã o

possa

se r

estruturado

de

modo

tão

democrático quanto qualquer outro órgão. Quan-

do

Schmitt opina

que : D o

ponto

de

vista democrático difi-

cilmente seria possível confiar tais funções a um a aristocra-

cia da

toga",

tal

objeção

é

liquidada simplesmente pelo fato

de que um

tribunal constitucional eleito pelo povo,

ou ape-

nas

pelo parlamento

—

como,

p o r

exemplo,

a

Corte Consti-

tucional austríaca n o s moldes da Constituição de 1920 é

tudo menos u m a "aristocracia d a toga". M a s segundo a ex-

posição de Schmitt, u m tribunal constitucional parece anti-

democrático n ã o apenas porque supostamente tem que ser

organizado de modo burocrático-aristocrático, m a s também

por uma outra razão, a qual embora Schmitt n ã o maneje

expressamente a f im de sustentar o referido caráter antide-

mocrático, deixa te r este sentido ao menos de modo tácito,

eis que liga tal argumento diretamente à afirmação de que a

instituição de um tribunal constitucional seria contrária ao

princípio democrático; no âmbito da democracia parlamen-

tar-plebiscitária do século X X - assim sustenta Schmitt -



292

HANS KELSEN

u m tribunal constitucional não estaria, como na monarquia

constitucional

do

século

X I X ,

voltado "contra

um

monarca,

m as s im contra o Parlamento". Enquanto em relação a o m o-

narca

a

jurisdição pôde

ter

sucesso,

n ão

poderia

ser

seria-

mente considerada "como contrapeso

ao

Parlamento", pois

a necessidade de instituições estáveis e de um contrapeso

ao

parlamento

s e

configura hoje,

na

Alemanha, como

um pro-

blema totalmente diverso

do

controle

d o

monarca. Isso vale

tanto para o direito de controle judiciário geral e difuso c o-

m o

para

o

controle concentrado numa única instância". Este

certamente é um dos mais assombrosos raciocínios desse

livro,

que nã o é

pobre

em

surpresas lógicas.

A

afirmação

de

que um

tribunal constitucional teria

que

fazer frente apenas

ao Parlamento, e não também ao governo, está e m contradi-

ç ão

direta

com a

realidade.

Se

Schmitt tivesse

se

ocupado

u m pouco mais atentamente da solução austríaca, que dele

merece apenas

u m a

irônica menção, saberia

qu e

esse tribu-

nal, por sua

jurisprudência, entrou

em

conflito

justamente

com o

governo,

conflito esse qu e ameaça sua própria exis-

tência.

M a s

todo

o

escrito

de

Schmitt está imbuído

da ten-

dência de ignorar a possibilidade de um a violação da Cons-

tituição pelo chefe de Estado ou pelo governo, possibilidade

q u e

existe justamente

e m

relação

a um a

Constituição

que

te m entre suas disposições mais importantes u m artigo co-

mo o 48 . Na

medida, porém,

em que

Schmitt sustenta

sua

tese, não demonstrada e indemonstrável, de que um tribunal

constitucional faria frente apenas ao Parlamento, ele rein-

terpreta

a

função desse "guardião

da

Constituição", mudan-

do-a de um controle d a constitucionalidade de atos de Es -

tado, particularmente de leis (

note-se:

promulgadas pelo

chefe

de

Estado), para

u m

"contrapeso

ao

Parlamento".

E s-

se é realmente o papel que a Constituição de Weimar desti-

na ao presidente d o Reich, ou melhor dizendo, assim se po-

de avaliar politicamente a posição, em termos de direito p ú -




293

blico,

que o

presidente

do Reich

possui segundo

a

Constitui-

ção; nã o é , contudo, a função de u m tribunal constitucional,

o u

seja: nesse sentido

não se

poderá nunca afirmar

que um


d e

acordo

com a

intenção

da

Cons-

tituição que o institui, deve atuar como "contrapeso ao Par-

lamento".

O

fato

de que

esse tribunal

n ã o

pode desempe-

nhar u m a função nunca imaginada n em imaginável para si

n ão

depõe naturalmente

em

nada contra essa instituição,

a

qual p o r essa mesma razão pode existir ao lado de um chefe

de

Estado

q u e

atue como "contrapeso

ao

Parlamento",

sen-

do

assim, justamente pela existência

de um ta l

"contrape-

so , duplamente necessária.

XII .

Nesta altura, porém, fica mesmo claro

o que

Schmitt

efetivamente entende p o r "guardião da Constituição". Nada,

simplesmente nada

q u e

pudesse justificar

a

contraposição

do presidente do Reich enquanto "guardião da Constituição"

a um


- que

também controla

t a l

"guar-

dião" - , impossibilitando que esse tribunal seja "guardião"

ao

declarar

o

presidente como

tal,

como

se se

tratasse

d a

mesma função, para

a

qual procuraríamos

e

encontraríamos

n o chefe d e Estado apenas um titular mais idôneo, como faz

Schmitt quando assim formula

o

resultado

de sua

investiga-

ção: "Antes de propor u m tribunal como guardião da Cons-

tituição, tarefa para

a

qual

não é

próprio, deve-se lembrar

que a Constituição j á indica o presidente do Reich para essa

função".

Se o

presidente

do Reich — e

isso certamente

não

precisa

ser

negado

- é

concebido pela Constituição como

"contrapeso ao Parlamento", não se pode qualificar essa

função como

de

"guardião

da

Constituição",

se

também

se

denomina do mesmo modo a garantia da Constituição m e-

diante

um


Não se

trata

d e u m a

mera

questão

d e

precisão terminológica, pois

é

nesse equívoco

inadmissível que Schmitt vai buscar u m d e seus principais

argumentos contra

a

instituição

da





295

do Reich, com o

complexo

d e

competências

que lhe

atribui

a

Constituição,

e

particularmente

p o r

causa

de seu

poder

de

atuar como substituto d o Reichsíag,

é

declarado guardião d a

Constituição

- e

apenas

ele,

excluído

o

segundo

(ou

melhor,

o

primeiro) mantenedor

da

constituição,

o Reichsíag

-

a fun-

ção

desse

Reichsíag q u e

"forma

o

cenário

do

sistema plura-

lista", a qual, d e modo exclusivo e unilateral, é contraposta

como "centrífuga" à função centrípeta do presidente, sendo

assim colocada como contrária

à

defesa

d a

Constituição, deve

aparecer pura

e

simplesmente como ilegal.

A

partir

do sis-

tema pluralista", u m a categoria sociológica originalmente

não-valorativa, se deduzem inopinadamente o s "métodos

dissolutivos

d o

Estado próprios

do

Estado pluralista

de par-

tidos",

os

"métodos destruidores

da

Constituição próprios

do

sistema pluralista" e , por f im, o "pluralismo inconstitucio-

na l , sendo tarefa d o presidente "salvar" o Estado de tudo

isso.

A

"Constituição"

n ão

consiste

nas

normas

que

regulam

os

órgãos

e o

procedimento legislativos, assim como

a

posi-

ção e

competência

d o s

supremos órgãos executivos

não con-

siste em normas o u "leis". A "Constituição" é u m estado de

coisas,

o

estado

da

"unidade"

do

povo alemão.

Em que con-

siste essa "unidade",

que tem um

caráter material,

não

mera-

mente formal, não é dito com mais precisão, mas só pode

ser um estado d e coisas desejado po r apenas u m determina-

d o

ponto

de

vista político.

N o

lugar

do

conceito positivo

de

Constituição introduz-se

a

"unidade" como

u m

ideal jusna-

turalista.

C o m a

ajuda desse ideal pode-se interpretar como

quebra d a Constituição o sistema pluralista cujo cenário é o

Parlamento

— e com

isso

a

função desse mantenedor

da

Constituição, pois

ela ,

entrando

no

lugar

da

Constituição,

destrói o u ameaça a "unidade" - e a função do chefe de Es-

tado como salvaguarda da Constituição, pois ela restaura ou

defende

a

"unidade".

Tal

interpretação

da

Constituição

não

pode culminar senão

n a

apoteose

do art . 48. Seu

resultado

-



296

HAN.S KELSEN

tanto mais paradoxal se não fo r intencional — é que o elemen-

to que no Reich

alemão perturba

ou

ameaça notavelmente

a

segurança

e a

ordem públicas"

é o

sistema pluralista,

ou

falan-

do claramente, o Reichstag, cuja verdadeira função parece

consistir,

por ser

essencialmente "pluralista",

em

satisfazer

permanentemente

a

condição

que a

Constituição

de

Weimar

vincula à aplicação do art. 48-2

13

.

D os

dois titulares

d o

poder estatal instituídos pela Cons-

tituição,

u m

torna-se inimigo

e o

outro amigo

do

Estado;

u m

quer destruí-lo, isto é, destruir sua "unidade", e o outro quer

1 3 . Qu e o sistema parlamentarista n ã o fracassou e m toda parte é c o m -

provado c o m u m a olhada sobre a Áustria, a França, a Inglaterra e o s Estados

nórdicos. N ã o obstante, Schmitt acredita poder proferir, s e m restrições, a s e n -

tença d e morte d o parlamentarismo em s i . O método q u e utiliza para tal fim é

o d e u m a dialética francament e mística: O Parlamento, a corporação legisla-

tiva,

o

titular

e

ponto central

d o

Estado legislativo,

n o

mesmo instante

e m q u e

su a

vitória pareceu completa, tornou-se

u m a

criação contraditória

em s i

mesma, q u e nega seus próprios pressupostos e o s pressupostos de sua própria

vitória. A posição e preponderância q u e mantinha a té então, se u ímpeto d e

expansão sobre o governo, s e u apresentar-se e m nome d o povo, tudo isso

pressupunha u m a diferenciação entre Estado e sociedade q u e apôs a vitória

d o Parlamento n ã o subsistiu, e m todo caso n ã o nessa forma. S u a unidade, até

m e s m o

s u a

identificação consigo mesmo, eram determinadas

a té

então

p e -

lo seu

antagonista político interno,

o

antigo Estado militar

e

burocrático

d a

monarquia. Quando este deixou d e existir, o Parlamento, p o r assim dizer,

s e despedaçou p o r dentro". S e identificamos o Parlamento c o m a "socie-

dade" voltada contra o Estado, e se o "Estado total" significa a eliminação

desse antagonismo, então n ã o h á , n o Estado total, segundo a lógica dessa filo-

sofia social, lugar para o Parlamento. Para o caso porém d e concebermos a

idéia d e q u e a eliminação d o antagonismo entre Estado e sociedade e, assim,

o

Estado total, pudesse também

s e r

realizado

p o r

parte

d e u m

Parlamento

q u e

expandisse

s u a

competência

e

mantivesse

s u a

unidade,

a té

mesmo

Sua

iden-

tificação consigo mes mo " a o colocar-se como órgão estatal máximo q u e c o n -

centrasse e m s i todos o s poderes, aí observa-se q u e O Estado agora é , como

se costuma dizer, auto-organização d a sociedade, contudo devemos indagar

d e q u e modo a sociedade que se auto-organíza atinge a unidade, e se a unida-

de é de fato o resultado d a auto-organização. Pois auto-organização é , em pr i -

meiro lugar, apenas

u m

postulado

e u m

procedimento caracterizado pela

o p o -

sição

a

mé todo s precedentes, hoje

n ã o

mais existentes,

d e

formação

d a

vonta-




297

defendê-lo

de tal

destruição:

um é o

violador,

o

outro

é o

guar-

dião

da

Constituição. Isso

não tem

nada mais

a ver com uma

interpretação

de

Constituição

em

termos

de

direito positivo;

trata-se

da

mitologia

de

Ormazd

e

Ariman

* com

roupagens

de

direito público.

Essa análise crítica, naturalmente,

não

deseja

nem

pode

colocar

em

questão

o

valor político

que em

determinadas

circunstâncias possuem

a

busca

da

máxima expansão possí-

vel do

poder

do

presidente

do Reich,

isto

é, do

governo,

e a

conseqüente rejeição

d e u m a


O

escrito

d e

Schmitt

é

objeto desta critica

não

porque sirva

a

esse escopo,

o

qual

n ã o

deve

e m

absoluto

ser

rebaixado aqui

como "político-partidário",

mas s im

apenas porque

se ser-

ve,

para

tal

escopo político,

de

certos métodos

que se

apre-

sentam como conhecimento sociológico e interpretação

constitucional dentro da teoria do Estado, e m resumo, como

"discussão científica" da matéria. Esta crítica deve mostrar,

d e e unidade d o Estado, portanto caracterizados apenas d e maneira negativa e

polêmica.

A

identidade expressa

n a

palavra 'auto'

e q u e é

unida lingüistica-

mente a 'organização', n ã o t e m p o r q u e necessariamente e e m qualquer caso

concretizar-se,

n e m

como unidade

d a

sociedade

e m s i , n e m

como unidade

d o

Estado. Existem também, como temos visto c o m bastante freqüência, organi-

zações infrutíferas e ineficazes". — A "unidade" d o Estado total n ã o pode

entSo

s e r

produzida pelo Parlamento,

m a s

apenas pelo chefe

d e

Estado Para

u m a crítica q u e parta d e u m ponto d e vista politico oposto, p o r exemplo u m a

crítica marxista, n ã o é difícil desmascarar tal argumentação como ideologia.

Esse Parlamento,

q u e n o

instante

d e s u a

vitória

se

despedaça misteriosamente

p o r dentro e torna-se u m a criação q u e nega seus próprios pressupostos apenas

porque

n ã o

precisa mais dividir

o

poder

c o m u m

monarca,

n ã o

seria esse

p a r -

lamento simplesmente a expressão d o fato d e q u e a burguesia, onde quer q u e

o Parlamento, pela configuração d a luta d e classes, deixa d e s e r u m útil in s -

trumento político

d e

dominação

d e

classe, modifica

s e u

próprio ideal político

e passa d a democracia à ditadura?

*

Ormazd

e

Ariman:

n a

concepção dualfstica

d o

zoroastrismo, respecti-

vamente,

a

divindade criadora suprema

e o

espírito

d o m a l e m

eterna luta

c o m

s e u equivalente benigno. ( N . d o T . )



298

HANS KELSEN

c o m u m

exemplo particularmente instrutivo

e

altamente

sin-

tomático

da

situação atual

da

nossa teoria

d o

Estado

e do di-

reito público, o quanto se justifica a busca de uma separação

a mais rigorosa possível entre conhecimento científico e ju í -

zo de

valor político.

A

mistura entre ciência

e

política como

princípio,

tão em

voga hoje

em dia, é o

método típico

d a m o -

derna construção ideológica. D o ponto de vista d o conheci-

mento científico, ela deve ser refutada também quando -

como

n o

mais

d a s

vezes

e

certamente também

n o

presente

caso — é feita de modo totalmente inconsciente. Diante da

consciência crítica aguçada d e nossa época, esse método po -

lítico n ã o pode, a longo prazo, servir de nada; pois ele é

muito facilmente desmascarado pelo adversário político

ou

então é utilizado para um a legitimação igualmente discutí-

vel dos objetivos opostos. M a s p o r isso mesmo e le pode

prejudicar tanto mais sensivelmente

a

ciência; pois todo

o

valor

da

ciência

- e m

função

do

qual

a

política procura

s e m -

pre ligar-se a ela, e justamente pelos melhores motivos éti-

cos , porque no interesse de algo tido como b o m - esse va-

lor, qu e é um valor intrínseco, de todo distinto daquele outro

ético-político,

n ão

resiste

se a

ciência, dentro desse conflito

quase trágico para ela, não tiver a força de subtrair-se à se-

dutora união com a política.



O

controle judici l

da constitucion lid de

Um estudo comparado das

Constituições austríaca e americana)*

*

Esse texto

f o i

publ icado originalmente

e m

inglês,

s o b o

título

A c o m -

parative study

o f t h e

Austr ian

a n d t h e

Amer ican Const i tu t ion",

n o Journal

of

Politics,

e m ma i o d e 1 9 4 2 , p p . 183-200.



I .

A Constituição austríaca discutida aqui é a de 1 ? de outu-

bro de 1920, conforme vigorava em 1? de janeiro de 1930;

nesse

dia o

texto

da

Constituição

fo i

oficialmente publicado,

por ato do

chanceler austríaco,

n o

jornal oficial.

A s

emendas

posteriores

n ã o

serão aqui consideradas, porque foram

p ro -

mulgadas sob um regime semifascista e tendiam a restringir

o

controle democrático

da

constitucionalidade

da

legislação.

A


de

1920-30 estabeleceu

ga-

rantias para assegurar

a

constitucionalidade

n ão

apenas

de

leis, m a s também de decretos. Estes eram normas legais ge-

rais promulgadas p o r órgãos administrativos, e não por um

Parlamento, o u seja, u m órgão legislativo. N a Áustria, assim

como em outros países d a Europa, esses decretos desempe-

nhavam u m papel muito mais amplo que nos Estados Un i -

dos . Havia dois tipos de decretos: o s baseados e m leis, cuja

função e ra executá-los, e os que, tal como as leis, eram p ro -

mulgados diretamente c o m base n a Constituição", isto é,

editados n o lugar das leis. A importância dos decretos deve-se

à posição particular que as autoridades administrativas ocupam

nos sistemas legais do continente europeu, onde possuem,

na sua capacidade de órgãos aplicadores da lei, o mesmo grau



302 HA NS

KELSEN

hierárquico das cortes. O ato administrativo tem, em princí-

pio, o

mesmo efeito legal

de um a

decisão judicial. Além

dis-

so, as autoridades administrativas, em especial as mais altas,

como

o

chefe

de

Estado

e o s

ministros,

têm o

poder

de edi-

ta r normas legais gerais, sendo q u e tais normas — o s decre-

to s

administrativos

- têm o

mesmo efeito legal

das

leis.

A s

autoridades administrativas, portanto, são órgãos n ã o apenas

aplicadores,

m a s

também criadores

das

leis, tendo

u m a c o m -

petência

d a

mesma natureza

d o s

órgãos legislativos.

Decretos editados "diretamente co m base na Constitui-

ç ã o podiam ser inconstitucionais do mesmo modo que as

leis. Decretos editados c o m base n a s leis" eram ilegais se não

correspondessem

à lei.

Como

a

Constituição estabelecia

que

os decretos editados com base nas leis a elas deveriam corre-

ponder,

a

promulgação

de um

decreto ilegal

e r a u m a

viola-

ção da

Constituição.

A

ilegalidade

de

decretos promulgados

co m base n a s leis e ra um a inconstitucionalidade indireta.

N u m sistema legal como o descrito, a revisão judicial

dos decretos é ainda mais importante que a das leis, pois o

perigo

de que os

órgãos administrativos excedam

os

limites

de seu

poder

de

criar normas legais gerais

é

muito maior

que

o perigo de que se promulgue um a lei inconstitucional.

T ão

logo

os

órgãos administrativos

d os

Estados Unidos,

no

curso

d a

evolução político-econômica atual, atinjam

um a

posição jurídica similar à de seus correspondentes europeus,

o problema da inconstitucionalidade d e decretos assumirá

u m a

importância muito maior

que a

observada hoje

em dia.

II

A constitucionalidade da legislação (entendida no senti-

do mais amplo, abrangendo portanto a promulgação de decre-

tos) pode ser garantida por dois meios distintos: a responsa-




bilidade pessoal do órgão que promulgou a norma inconsti-

tucional e a inaplicação dessa norma. A Constituição aus-

tríaca previa

o s

dois meios. Apenas

o

último interessa-nos

aqui. A inaplicação d a norma inconstitucional podia ocorrer

ao se

autorizar

os

órgãos aplicadores

d a s

leis

a

verificar

a

sua

constitucionalidade

n u m

caso concreto,

e a

deixarem

de

aplicá-la nesse caso

se

concluíssem

que era

inconstitucional.

Essa

é, em

princípio,

a

situação legal

n o s

Estados Unidos.

O

fato

de um

órgão aplicador

da lei

declarar

u m a n o r -

m a geral como inconstitucional e não aplicá-la n u m caso

específico significa

que o

órgão está autorizado

a

invalidar

a

norma para aquele caso concreto; porém apenas para ele, pois

a norma geral enquanto tal - a lei, o decreto - continua váli-

d a e pode, portanto, ser aplicada em outros casos concretos.

A

desvantagem dessa solução consiste

n o

fato

de que os

diferentes órgãos aplicadores

da lei

podem

te r

opiniões dife-

rentes

co m

respeito

à

constitucionalidade

de uma le i

1

e que ,

portanto,

u m

órgão pode aplicar

a lei po r

considerá-la cons-

titucional, enquanto outro

lhe

negará aplicação

co m

base

na

sua alegada inconstitucionalidade. A ausência d e u m a deci-

são uniforme sobre a questão d a constitucionalidade de uma

lei, ou seja, sobre a Constituição estar sendo violada ou não,

é uma grande ameaça à autoridade da própria

Constituição.

Antes d e entrar em vigor a Constituição de 1920, as cor-

tes

austríacas tinham

o

poder

d e

controlar

a

constitucionali-

dade

das

leis apenas

n o

concernente

à sua

adequada publica-

ção.

Contudo,

o

poder

que

tinham

de se

pronunciar

a

respei-

to da

legalidade

e,

logo,

da

constitucionalidade

d os

decretos,

não era restringido. U m a revisão judicial da legislação, p o r -

tanto, só era possível dentro d e limites bastante estreitos, e

1. O

termo

l e i

será usado

a

seguir

n u m

sentido

q u e

compreende

também o s decretos, a não se r que se faça u m a distinção expressa entre o s dois

conceitos.



304 HANSKELSEN

ampliar essa instituição

foi um dos

objetivos

da

reforma

constitucional

de 1920. Não se

considerou desejável garan-

tir a

toda corte

o

poder ilimitado

de se

pronunciar sobre

a

constitucionalidade

d as

leis.

O

perigo antes mencionado

da

falta

d e

uniformidade

em

questões constitucionais

era

gran-

de

demais, pois

n a

Áustria,

bem

como

e m

outros países

do

continente europeu,

as


não ti-

nham poder

de

controlar

a

constitucionalidade

das

leis, sendo

obrigadas, portanto,

a

aplicar

uma le i

mesmo

que um tri-

bunal,

p o r

exemplo

a

Suprema Corte,

a

tivesse declarado

in-

constitucional. Deve-se acrescentar

que na

Áustria, assim

como

em

vários outros países europeus, havia outras cortes

além

das

ordinárias,

em

especial cortes administrativas

que

ocasionalmente tinham

q u e

aplicar

as

mesmas leis

que as

cortes ordinárias,

de

modo

q u e u m a

contradição entre estas

e

aquelas

não era de

modo algum impossível.

O

fato mais

importante, porém,

é que na

Áustria

as

decisões

da

corte

ordinária mais alta

-

Oberster Gerichtshof—, concernentes

à

constitucionalidade

de uma lei ou

decreto,

não

tinham força

obrigatória sobre

as

cortes inferiores. Estas

não

estavam

proibidas

de

aplicar

uma lei que o

Oberster Gerichtshof

tivesse previamente declarado inconstitucional,

e,

portanto,

deixado

de

aplicar

n um

caso especifico.

O

próprio Oberster

Gerichtshof n ã o

estava sujeito

à

norma

do stare decisis, de

modo

que uma lei

declarada inconstitucional pela corte

num

caso especifico podia

ser

declarada constitucional

e

aplica-

da

noutro caso

por

essa mesma corte. Pelas razões expostas,

um a

centralização

da

revisão judicial

da

legislação

era

alta-

mente desejável

no

interesse

da

autoridade

da

Constituição.

A


de 1920, nos

seus artigos

137-

4 8 ,

estabeleceu

ta l

centralização

ao

reservar

a

revisão judi-

cial

d a

legislação

a u m a

corte especial,

a

assim-chamada


\Verfassungsgerichtshof\. Ao

mesmo

tempo,

a

Constituição conferiu

a

essa corte

o

poder

de anu-



306

HANSKELSEN

um a to negativo de legislação. Uma vez que a Constituição

conferia à Corte Constitucional um a função legislativa, isto é ,

u m a

função

em

princípio reservada

ao

Parlamento,

a

carta

de 1920 estabelecia que os membros da referida Corte deve-

riam ser eleitos pelo próprio Parlamento, e não, como os

outros juízes, nomeados pelo executivo.

O

Parlamento

aus-

tríaco, d e acordo com o caráter federativo da Constituição, era

composto de uma Câmara de Representantes [

Nationalrat]

e u m Senado

[Bundesrat],

E m conseqüência, o presidente, o

vice-presidente e metade d os membros d a corte eram elei-

to s

pela Câmara

d e

Representantes, sendo

a

outra metade

d os juízes eleita pelo Senado (art . 147). Esse modo de com-

por a

Corte

fo i

aceito

a f im de

torná-la

tão

independente

quanto possível

do

executivo. Essa independência

era ne-

cessária porque

a

Corte tinha controle sobre diferentes atos

administrativos, em especial a revisão judicial do s decretos

emitidos pelo chefe d e Estado, o primeiro-ministro e os outros

ministros, e o poder d e emitir tais decretos era de suma im -

portância política. Através

de um uso

impróprio desse

po-

der, o executivo poderia facilmente suprimir o Parlamento e

assim eliminar a base democrática do Estado

2

.

A

reforma

da

constituição austríaca

em 1929 não foi ,

de modo algum, dirigida contra a Corte Constitucional em

virtude de um conflito entre esta e o executivo. A emenda

n ão alterou a jurisdição da Corte: estabeleceu que seus

membros n ão seriam mais eleitos pelo Parlamento, mas s im

indicados pelo executivo

(art. 65 d a lei

federal

de 7 de

dezem-

bro de 1929). A velha Corte foi, com efeito, dissolvida e subs-

2. O us o impróprio do art. 48 da Constituição d e Weimar, q u e autoriza-

va o

governo

a

promulgar decretos

de

necessidade,

foi o

meio peio qual

se

destruiu o caráter democrático d a República a\emã e se preparou o advento

d o

regime nacional-socialista. Cabe mencionar

que a


semifascista de 1934 foi promulgada por um decreto do governo (de 24 de

abril

de 1934,

livro 1,239).




307

tituída

p or

outra, cujos membros eram quase todos correli-

gionários

do

executivo. Este

f oi o

início

de um a

evolução

p o-

lítica

que

inevitavelmente levou

ao

fascismo, sendo respon-

sável pelo fato

de nã o ter

havido resistência contra

a

anexa-

ção da

Áustria pelos nazistas.

III

Embora

as

cortes

dos

Estados Unidos tenham

o

poder

de

rejeitar somente

no

caso concreto

a

aplicação

de uma lei

que declarem inconstitucional, o perigo de uma prática con-

traditória pelos órgãos aplicadores

da lei ali não é tão

gran-

de

como

era na

Áustria antes

do

estabelecimento

da

Corte

Constitucional.

E m

primeiro lugar, como neste país

não há ór-

gãos administrativos independentes

d as

cortes,

a

força obri-

gatória

de um ato

administrativo

(e m

especial

u m a

ordem,

um

decreto,

etc.)

depende

e m

última instância

da

decisão

de

u m a

corte

à

qual

o

indivíduo envolvido pelo

a to

administra-

tivo possa apelar. Além disso,

não há

cortes administrativas

distintas

das

cortes ordinárias.

E m

terceiro lugar,

a s

deci-

sões

da

Suprema Corte

têm

caráter obrigatório para todas

as

outras cortes.

N a

medida

em que as

cortes americanas

con-

sideram-se sujeitas

às

decisões

d a

Suprema Corte,

uma de -

cisão desta rejeitando

a

aplicação

de um a le i po r

inconstitu-

cionalidade,

n um

caso concreto,

tem na

prática quase

o mes -

m o

efeito

d e u m a

anulação geral

da lei.

Porém

a

norma

d e

stare decisis

não é de

modo algum absoluta.

N ão

está

b e m

claro até que ponto sua validade é reconhecida. Acima d e

tudo, admite-se

que ela não é

válida

n o

caso

de

interpretação

da

Constituição. Questões constitucionais estão sempre aber-

tas a

exame.

3

Portanto

é

possível

que a

Suprema Corte

de-

3. O.V. andS.K.R.R. versus Morgan County

,

53, M o. 156

(1873).



308

HANSKELSEN

clare

um a

mesma

lei

constitucional

num

caso

e

inconstitu-

cional noutro, ou vice-versa. O mesmo é verdade no que con-

cerne

às

outras cortes. Tais casos

têm, com

efeito, ocorrido

4

.

N ã o

está excluída também

a

possibilidade

de que um a

corte

inferior,

em

particular

u m a

corte estadual, decida

a

questão

da constitucionalidade de um a le i sem q ue o caso seja trazido

perante

a

Suprema Corte,

e que

esta,

ao

examinar

a lei den-

tro de

outro caso, decida

a

questão

de

forma contrária. Nesse

caso

o

princípio

da res

juàicata impossibilita

a

outra corte

de

adaptar

sua

decisão prévia àquela

d a

Suprema Corte.

Também

é

controverso

se um a le i

declarada inconstitu-

cional pela Suprema Corte deve ser considerada como nula

ab initio. U m a interpretação nesse sentido da decisão da Su-

prema Corte significaria

que tal

decisão anula

a le i de ma-

neira geral

e com

força retroativa, abolindo-se assim todos

o s

seus efeitos anteriores. Dentro

de um

sistema

de

direito

positivo, porém,

n ão

existe nulidade absoluta.

Não é

possível

caracterizar como inválido a priori (nulo ab initio) um a to

que se

apresenta como legal. Somente

a

anulação

de tal ato

é

possível;

ele não é

nulo,

m a s

anulável,

eis que não é

possí-

vel

afirmar

que um a to é

nulo

sem que se

responda

a

ques-

tão

sobre quem

tem

competência para estabelecer

ta l

nuli-

dade. Uma vez que a ordem legal - a f i m de evitar a anar-

quia — dá a certas autoridades o poder de definir se um ato é

nulo,

ta l

definição

t em

sempre

u m

caráter constitutivo,

e não

declaratório.

O ato

somente

é

nulo

se a

autoridade

c o m -

petente assim

o

declarar. Essa declaração

é um a

anulação,

u m a invalidação. Antes dela o a to não é nulo, pois ser nu -

lo significa legalmente inexistente, e o ato precisa existir

legalmente para poder

ser

objeto

de

julgamento

por uma au-

toridade.

A

anulação pode

ser

retroativa

e o

ordenamento

4. Por

exemplo: Denney versus State,

144 Ind. 503, 42 N. E. 92 9

(1896);

McCollum versus McConnoughy,

Iowa

172, 119 N. W . 53 9

(1909).




309

pode autorizar todo indivíduo a estabelecer a nulidade do

ato, isto é, anulá-lo c o m força retroativa. Normalmente, p o -

r é m ,

apenas certos órgãos

da

comunidade jurídica

são

auto-

rizados a estabelecer a nulidade de atos que se apresen-

tam como legais.

E m particular, é impossível considerar absolutamente

inválida o u nula ab

initió

uma le i promulgada pelo legis-

lador competente. Somente as cortes têm o poder d e decidir

a questão da inconstitucionalidade de uma lei . Se alguém se

recusa a obedecer uma le i por entendê-la inconstitucional,

está atuando sob o risco de que a corte competente considere

ilegal sua conduta, ao ter a lei por constitucional. D o ponto

d e vista legal apenas a opinião da corte é decisiva, portanto

a lei deve ser considerada válida enquanto não fo r declarada

inconstitucional pela corte competente. Esse pronunciamen-

to , assim, tem sempre u m caráter constitutivo, não declara-

tório. Porém o ato pelo qual u m a corte declara um a lei incons-

titucional pode, de acordo c o m a Constituição, aboli-la com

força retroativa. Nesse caso a decisão da corte t em, como

apontamos anteriormente, o caráter de um a to legislativo.

N o entanto, atos legislativos c o m força retroativa dificilmen-

te são compatíveis c o m a proibição contida n a Constituição

americana, segundo a qual nenhuma lei ex

post facto

pode

ser aprovada. Essa interpretação, porém, q u e exclui a teo-

ria da nulidade ab

initio

, não é universalmente aceita.

Por outro lado é muito freqüente que os particulares, ten-

d o considerado uma l e i inconstitucional e iniciado um pro-

cesso para obter sentença nesse sentido, se recusem a obe-

decê-la antes d e pronunciada a decisão. Procedem assim

confiando no efeito retroativo da decisão esperada. Mesmo

o governo reconhece essa atitude, a qual, de um ponto de

vista legal, é mais do que questionável; o próprio governo

leva em conta o efeito retroativo d e u m a decisão judicial que

declare a lei inconstitucional. Este foi , po r exemplo, o caso

no

litígio

envolvendo a constitucionalidade da lei sobre as




311

a

validade dessa

lei

caso

ele a

conteste judicialmente,

m e s -

mo que no

resultado

de tal

processo

a lei

seja declarada

constitucional. Dificilmente

se

poderá definir precisamente

o

efeito jurídico

d o

fato

de uma

parte privada impugnar

a

constitucionalidade

de uma lei num

processo, isto

é, o

efeito

jurídico sobre

a

validade

da lei

durante

o

período anterior

à

decisão judicial.

O

processo

por si só não

pode invalidar

a lei

n em

confirmar

sua

validade.

Só

podemos dizer

que

qualquer

processo

em que se

impugna

a

constitucionalidade

de uma

lei

cria

u m

período

de

dúvida

e

incerteza

a

respeito

de sua

validade

e de

seus efeitos legais; isso,

do

ponto

de

vista

da

técnica legal,

não é de

modo algum satisfatório.

N a

ausência

de uma

disposição clara

da

Constituição,

to-

das as

questões quanto

ao

efeito

de um a lei

inconstitucional

podem receber respostas contraditórias. Evitar

ta l

incerteza

foi uma das

razões

que

levaram

à

centralização

da

revisão

judicial

d a

legislação

n a

Áustria,

e a

investir

a

Corte Consti-

tucional

em

jurisdição apta

a

abolir

a lei

inconstitucional

de

modo geral,

e não

apenas

n u m

caso dado.

A

prática atual

nos

Estados Unidos

tem o

mesmo objetivo, porém

o

persegue

por

meios juridicamente imperfeitos.

A

maior diferença entre

as

Constituições americana

e

austríaca

diz

respeito

ao

processo pelo qual

um a lei é

declara-

da inconstitucional pelo órgão competente. D e acordo com a

Constituição

dos

Estados Unidos,

a

revisão judicial

da

legis-

lação

só é

possível dentro

de um

processo cujo objetivo prin-

cipal

não

seja estabelecer

se uma lei é ou não

constitucional.

Essa questão pode surgir apenas incidentalmente, quando

uma das

partes sustentar

que a

aplicação

de um a lei nu m

caso

concreto viola de modo ilegal os seus interesses porque a lei

é

inconstitucional. Assim,

em

princípio, apenas

a

violação

de

u m

interesse

d e u m a

parte pode colocar

em

movimento

o

procedimento d e revisão judicial da legislação. O interesse n a

constitucionalidade

da

legislação, contudo,

é um

interesse

pú-

blico

que não

necessariamente coincide

com o

interesse priva-



312

HANS KELSEN

do das

partes envolvidas; trata-se

de um

interesse público

que

merece

ser

protegido

por um

processo correspondente

à sua

condição especial.

A s

desvantagens resultantes

d a

ausên-

cia de tal processo são amplamente reconhecidas na lite-

ratura jurídica americana

7

.

A lei de 24 de

agosto

de 1937

dispondo quanto

a

intervenções

p o r

parte

dos

Estados

Uni-

dos , apelos diretos à Suprema Corte dos Estados Unidos e

regulação

da

prolação

de

medidas cautelares

em

certos casos

envolvendo

a

constitucionalidade

de

atos

do

Congresso, além

de

outras matérias , reconhece também

o

interesse público

n a

revisão judicial da legislação, porém diz respeito apenas a

leis federais. Essa le i confere ao governo federal o direito de

intervir

e m

qualquer ação entre particulares,

a f im de

apre-

sentar provas

e

argumentos sempre

que

estiver

em

questão

a

constitucionalidade

de

algum

ato do

Congresso

que

envolva

o

interesse público.

A

mesma

lei

confere ainda

ao

governo

o

direito de apelar à Suprema Corte de um a decisão que decla-

re

inconstitucional

uma le i

federal, objetivando também

em

tais casos acelerar

as

decisões finais

d a

Suprema Corte.

A lei

de 1937, por fim,

busca impossibilitar

a

concessão,

por um

juiz isoladc/,

d e

medidas cautelares

q ue

restrinjam

a

aplicação

de uma lei do Congresso com base na sua alegada inconstitu-

cionalidade

8

. Tudo isso, porém,

é

estabelecido apenas para

defender

a

validade

de

leis promulgadas pelo Congresso,

para tornar mais difícil

u m a

decisão judicial

que

declare

in -

constitucional

um a le i

federal,

e não

para promover

a

anula-

ção de

leis inconstitucionais.

Além

da

desvantagem

de que a

revisão judicial

da le-

gislação possa acontecer apenas incidentalmente, isto é, no

7. Cf .

Oliver

P .

Field,

The

Effeci

of an

Unconstitutional Srarute,

(Minneapolis, 1935).

8.

Alexander Holtzhoff,

T h e

Judiciary

Act of

1937 , trabalho lido

n o

Encontro Anual

da

Associação Americana

de

Ciência Política,

30 de

dezem-

bro de 1941.




curso de um procedimento que serve prioritariamente a ou-

tro

propósito, acrescenta-se outra, ligada

ao

caráter federa-

tivo

dos

Estados Unidos.

O

governo federal pode promover

contra um estado u m a ação em cujo transcorrer a constitu-

cionalidade

de uma le i

estadual pode

ser

contestada.

Os es-

tados, porém, embora possam ser processados pelo governo

federal,

n ão

podem

por sua vez

processá-lo.

U m

estado

que

deseje

ver uma le i

federal declarada inconstitucional

só po-

de consegui-lo através de um atalho legal, qual seja, através

de um a

ação contra

o

funcionário federal competente;

e o in-

teresse

do

estado como parte litigante precisa

ser

maior

que

u m mero interesse político ou constitucional - por exemplo,

o

estado precisa

ser

proprietário

ou ter um

interesse

e m

bens

que sejam res communes, etc.

A

regularização dessa questão

na

Constituição austría-

ca foi

particularmente influenciada pela experiência

da prá-

tica constitucional americana. D e acordo com a Constituição

austríaca havia dois caminhos abertos para

se

chegar

a um a

revisão judicial

d a

legislação,

u m

indireto

e

outro direto.

Primeiro, u m particular poderia, durante u m procedimento

administrativo, alegar

que um dos

seus direitos garantidos

pela Constituição tinha sido violado

po r um a to

administra-

tivo baseado numa lei inconstitucional. A queixa somente

poderia

ser

levada perante

a

Corte Constitucional depois

que

a matéria tivesse passado p o r todas as instâncias administra-

tivas. Apenas incidentalmente

a

Corte decidia

a

questão

d a

constitucionalidade

da lei.

Esse procedimento,

n o

entanto,

era

instituído p o r iniciativa da própria Corte, e somente se esta

tivesse dúvida quanto

à

constitucionalidade

da lei . Os par-

ticulares poderiam apenas sugerir

a

revisão judicial,

não ti-

nham nenhum direito legal d e exigi-la.

N o s

procedimentos

d as

cortes

a

questão

da

constitucio-

nalidade era tratada d e modo distinto para leis e decretos. A in-

constitucionalidade

d e

decretos podia

ser

alegada

por uma



314

HANSKEISEN

parte em qualquer processo judicial, mas a revisão só ocor-

ria se a própria corte tivesse dúvidas a respeito d a aplicabi-

lidade

d o

decreto. Nesse caso

a

corte tinha

que

interromper

o

processo

e

requerer

à


a

anulação

do

decreto. O processo d a Corte Constitucional era devotado ex-

clusivamente a essa última questão.

A inconstitucionalidade das leis somente podia ser ale-

gada perante a Suprema Corte

[Oberster Gerichtshof]

ou a

Corte Administrativa

[ Verwaltungsgerichtshof ]

pois

em tal

caso apenas essas cortes podiam interromper seu procedi-

mento

e

requerer

à


a

anulação

da lei, se

duvidassem da sua constitucionalidade. A Suprema Corte e

a

Corte Administrativa procediam aqui

ex qfficio, n ão

sendo

obrigadas a conhecer os pedidos das partes.

Uma vez que a Corte Constitucional tinha outras maté-

rias para decidir além d a constitucionalidade de leis e decre-

tos,

podia também interromper seus processos nessas matérias

se tivesse dúvidas quanto à constitucionalidade da lei ou do

decreto a ser aplicado no caso. A interrupção ocorria a f im

de permitir à Corte adotar u m processo especial para con-

trolar a constitucionalidade da lei ou do decreto.

E m todos esses casos, n o s quais a revisão judicial era

alcançada por via indireta, as cortes procediam ex qfficio.

A s partes podiam apenas chamar a atenção das cortes para a

questão da constitucionalidade d as leis e decretos. N ão tinham

o

direito

de pôr em

andamento

o

processo correspondente.

D o ponto d e vista do processo, somente o interesse público

protegido pelas cortes

era

decisivo,

e não o

interesse privado

das

partes.

Vindo a Corte Constitucional a declarar inconstitucio-

nal a lei submetida à sua revisão, a corte que havia feito o

requerimento de revisão - ou mesmo a própria Corte Cons-

titucional

— não

podia aplicar

a lei no

caso

qu e

motivara

a

sua

anulação. Nesse caso,

a

anulação possuía força retroa-




315

tiva, como j á apontamos anteriormente. Tal força, concedi-

da excepcionalmente à decisão anulatória, era uma necessi-

dade técnica, pois

sem ela as

autoridades encarregadas

d a

apli-

cação

das

leis (isto

é, os

juízes

da

Suprema Corte

e da

Corte

Administrativa) n ã o teriam tido u m interesse imediato e

portanto suficientemente relevante para provocar a interven-

ção da Corte Constitucional. A s autoridades q ue solicitassem

à


a

revisão judicial

de

lima

le i

precisa-

v am saber que seu pedido, caso tivesse sucesso em anular a

lei, teria u m efeito imediato sobre a sua própria decisão no

caso concreto onde haviam interrompido

o

processo para

obter

a

decisão anulatória.

A via direta conducente à revisão judicial d a legislação

era a seguinte

-

, a Constituição autorizava o governo federal a

requerer à Corte Constitucional a anulação de uma le i ou

decreto emitido pela autoridade administrativa

de um

esta-

do; os governos estaduais, por sua vez , estavam igualmente

autorizados a requerer a anulação de um a le i ou decreto edi-

tado pela autoridade administrativa

d a

União. Esta solução

do

problema devia-se

ao

caráter federativo

da

república

aus-

tríaca. Por razões políticas era necessário reconhecer que a

administração federal e as estaduais tinham plena igualdade

quanto à revisão judicial da legislação. Segundo a Consti-

tuição austríaca, a s leis federais n ão podiam entrar e m vigor

sem a colaboração da administração federal, especialmente

sem a promulgação da lei pelo presidente, porém prescin-

diam

de

qualquer interferência

p o r

parte

da

administração

do s

estados;

d e

modo similar,

as

leis estaduais

não

podiam

entrar em vigor s e m a colaboração da administração d o res-

pectivo estado, porém n ão necessitavam d a interferência da

administração federal . Portanto, era supérfluo conceder à ad-

ministração federal

o

direito

d e

contestar

a

constitucionali-

dade d e leis federais e às administrações estaduais o de con-

testar leis estaduais. A administração federal devia rejeitar a



316

HANSKELSEN

promulgação

d e

qualquer projeto

de lei

votado pelo Parla-

mento federal caso

o

considerasse inconstitucional.

O

fato

de uma lei

federal entrar

e m

vigor significava

que a

adminis-

tração federal assumia plena responsabilidade pela constitu-

cionalidade dessa

lei. O

mesmo valia para

as

leis estaduais

em

relação

às

respectivas administrações. Assim, bastava

conceder

à


a

iniciativa para revisão

judicial apenas da legislação estadual e à administração es-

tadual a iniciativa para revisão judicial somente d a legisla-

ção federal.

IV

Quando

se

estava preparando

a

Constituição

de 1920,

foram discutidos dois outros métodos para

pôr em

movi-

mento

a

revisão judicial

da

legislação.

O

primeiro seria

con-

ceder

a

todo cidadão

o

direito

de

fazer

u m

requerimento

à

Corte Constitucional, a qual estaria obrigada a pronunciar-se

sobre a validade da lei . Era uma espécie de actio popularis

em questões constitucionais. A segunda possibilidade seria

instituir n a Corte Constitucional o cargo de promotor geral

com a

incumbência

de

proteger

a

Constituição.

Sua

função

seria a de examinar todas as leis federais e estaduais e sub-

meter à consideração d a Corte Constitucional aquelas de cons-

titucionalidade duvidosa. Nenhum desses métodos

fo i

utili-

zado. C o m respeito à proteção de minorias pode ser mencio-

nada ainda u m a terceira possibilidade, qual seja a proposta

de

conceder

a uma

minoria derrotada

n as

urnas

o

direito

d e

contestar

a

constitucionalidade

da lei

adotada pela maioria,

mediante requerimento à Corte Constitucional.

Por fim,

desejaria mencionar duas disposições

d a

Consti-

tuição austríaca q u e possivelmente serão de algum interesse

para

os

juristas americanos. Quando

nos

Estados Unidos

um a




317

lei é anulada, surge a questão a respeito d a situação legal cria-

da pela anulação e m relação à matéria que regulava. Deve-

m os

distinguir duas hipóteses:

a

primeira, quando,

no

momen-

to da entrada em vigor da lei, a matéria ainda não possuía re-

gulação jurídica. P o r exemplo, anulou-se um a le i que proibia

a produção e venda de certos aparelhos de rádio. Anterior-

mente, a produção e venda de aparelhos d e rádio n ão estava re-

gulada p o r qualquer norma legal, havendo a esse respeito

completa liberdade. A segunda possibilidade é qu e a lei anu-

lada tivesse substituído uma l e i prévia o u u m a norma do

common

law que

regulava

a

mesma matéria,

p o r

exemplo

uma le i

proibindo

a

produção

e

venda

de

aparelhos

de

rádio,

porém prevendo penalidades muito mais leves.

N o

primeiro

caso a anulação da lei tem o efeito de restaurar a situação

legal existente antes da sua promulgação. M a s o mesmo não

acontece n o segundo caso. Aqui a situação legal existente

antes da promulgação da lei anulada, isto é, a lei prévia que

regulava a produção e venda de certos aparelhos de rádio,

não é

automaticamente restaurada.

A lei

anterior

ou a nor-

ma do

common

law válida previamente fo i derrogada pela

le i posterior, a qual fo i anulada. Essa lei não é, pois, como

apontamos, nula ab

initio,

fo i somente invalidada pela deci-

são da

Suprema Corte.

C o m a

anulação

da

última

lei qu e

proi-

bia a

produção

e

venda

d e

certos aparelhos

de

rádio, essa

matéria torna-se livre de qualquer regulação.

O efeito d a anulação pode vir a ser bastante indesejável

e ir

muito além

do

interesse

na

manutenção

da

Constituição.

E m casos onde uma le i anulada co m base na sua inconstitu-

cionalidade tenha substituído uma le i ou norma do

common

law que regulava a mesma matéria, é melhor fazer com qu e

essa lei ou norma válida anteriormente seja restaurada, em

vez de termos um a situação que deixe a matéria livre de qual-

quer regulação. O restabelecimento d a primeira lei ou norma

d o

common

law não é possível s e m u m a disposição expres-



318

HANSKELSEN

sa da Constituição q u e atribua esse efeito a decisões anula-

tórias (ki Corte. A f i m d e evitar tais situações a Constituição

austríaca continha

as

seguintes disposições:

Se por

decisão

d a


um a lei fo r anu -

lada

n o

todo

ou em

parte

c o m

base

na sua

inconstitucionali-

dade, as normas legais anteriormente derrogadas p o r essa lei

entrarão e m vigor simultaneamente c o m a decisão da referi-

da

Corte,

a

menos

que ela

disponha

de

outra forma.

Assim,

u m a

decisão

da

Corte Constitucional pela qual

não

apenas

se

anulava

um a lei, m as

também

se

restaurava

uma

norma precedente, não era mero a to negativo de legislação,

mas s im um ato positivo.

N o q u e concerne à prática americana, desejaria chamar

a

atenção

do s

juristas para

a

seguinte dificuldade:

se não se

aceita

a

teoria

da

nulidade

ab

initio

- e

muitos juriscon-

sultos eminentes não a aceitam

9

- torna-se impossível m a n -

ter a

opinião

de que a

decisão judicial declarando

uma lei in-

constitucional tenha

o

efeito automático

de

restaurar

a lei

precedente.

S e u m a

corte americana declara

a lei

inconstitu-

cional

e

rejeita

sua

aplicação

n u m

caso concreto,

não tem

nenhuma possibilidade legal d e aplicar a lei anterior. So-

mente se a lei declarada inconstitucional fosse nula ab initio

(e isso significa que a lei foi anulada co m força retroativa) a

lei

anterior

ou a

norma

do common law

válida anteriormen-

te

seria aplicável.

O

motivo

é que a lei

declarada inconstitu-

9. Por exemplo, o presidente da Suprema Corte Hughes, e m Chicot

County Drainage District

v.

Baxter State Bank,

308 U.S. 371

(1940).

A

melhor formulaçlo

d o

problema encontra-se

em

Wellington

et ai

Petitioners,

16

Pick.

87

(Mass., 1834),

p. 96:

'Talvez, contudo,

se

possa muito

bem pôr

e m

dúvida

se um ato

formal

d e

legislação pode alguma

vez, com

estrita

pro-

priedade jurídica, se r descrito como nulo; parece ser mais compatível com a

natureza

da

matéria

e os

princípios aplicáveis

a

casos análogos, considerá-lo

como anulável.

kelsen hans. jurisdicao constitucional

Documents