KINH DOANH TẠI HOA KỲ VÀ

KINH DOANH VỚI ĐỐI TÁC HOA KỲ

SÁCH DÀNH CHO CÁC DOANH NGHIỆP VIỆT NAM

Thực hiện bởi

AARON N. WISE Luật sư, Thành viên Thành viên Đoàn Luật sư Bang New York

và NGUYỄN TRẦN BẠT Luật sư, Tổng Giám đốc Thành viên Đoàn luật sư Nam Định - Việt Nam

AARON N. WISE Luật sư Công ty Gallet Dreyer & Berkey Số 845, tầng 8, Đại lộ số 3, New York New York 10022-6601,Hoa Kỳ Điện thoại: +(212) 935-3131 Fax: + (212) 935-4514 E-mail: <anw@gdb.com>

NGUYỄN TRẦN BẠT Chủ tịch Investconsult Group Tư vấn, Luật sư, Đại diện Sở hữu trí tuệ Số 26/41 Thái Hà, Đống Đa, Hà Nội, Việt Nam Điện thoại: +(844) 537 3262-63-64-65 Fax: +(844) 537 3283-3318 E-mail: <incom@hn.vnn.vn>

Aaron N. Wise và Nguyễn Trần Bạt © 2005

Về tác giả Hoa Kỳ

Tác giả Aaron N. Wise là thành viên Công ty luật hợp danh Gallet Dreyer & Berkey, LLP. có trụ sở tại New York. Ông Wise hoạt động chuyên sâu trong các lĩnh vực luật công ty, luật thương mại và luật hợp đồng, thuế, luật sở hữu trí tuệ, tranh tụng và trọng tài cũng như các lĩnh vực khác được nêu trong cuốn sách này. Ông Wise có bằng cử nhân luật của Trường Luật Boston, Đại học luật New York và Đại học tổng hợp Paris (Pháp). Tác giả cũng là giảng viên ở trong và ngoài Hoa Kỳ và là nhân vật được nêu danh trong cuốn Who’s Who in America và Who's Who in American Law. Ông Wise sử dụng thành thạo tiếng Nga, Đức, Pháp, Ý, Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha và tiếng Nhật, ông đã có kinh nghiệm sử dụng các ngôn ngữ trên trong công việc. Tác giả đồng thời hoạt động trong lĩnh vực pháp luật về thể thao, cả trong nước và quốc tế. Ông cũng là tác giả của một tài liệu nhiều tập đã được xuất bản mang tên International Sports Law and Business (Kluwer Law International, The Hague and Cambridge, Mass., 1997). Ông là diễn giả tại nhiều hội thảo về hoạt động kinh doanh tại Hoa Kỳ, kinh doanh trên phạm vi quốc tế, pháp luật thể thao và các vấn đề thương mại trong thể thao, tổ chức tại Hoa Kỳ và các nước khác trên thế giới. Ông đã và đang đại diện các cá nhân và công ty trong các hoạt động liên quan đến các vấn đề kinh doanh quốc tế và tranh chấp trong kinh doanh quốc tế.

Các dịch vụ của công ty Gallet Dreyer & Berkey, LLP

thành phố New York Gallet Dreyer & Berkey, LLP (“GDB”) là một công ty luật có trụ sở tại trung tâm thành phố New York, công ty cung cấp các dịch vụ toàn diện về pháp lý và thuế. Công ty GDB có khả năng đảm nhận các vụ việc về pháp lý và thuế của khách hàng trên toàn Hoa Kỳ, cũng như các khách hàng trên thế giới . Dưới đây là một số ví dụ về các lĩnh vực hoạt động chuyên sâu của công ty GDB • Đầu tư trực tiếp tại Hoa Kỳ dưới mọi hình thức, bao gồm cả việc sát nhập và chuyển

nhượng, liên doanh, thành lập công ty và các cơ sở sản xuất; • Luật thương mại và hợp đồng dưới mọi hình thức; • Luật chứng khoán, chào bán ra công chúng , phát hành chứng khoán lần đầu ra công

chúng; • Pháp luật và hợp đồng liên quan đến các dự án xây dựng và công trình; • Bất động sản; • Li-xăng và chuyển giao công nghệ; • Sở hữu công nghiệp và sở hữu trí tuệ; • Pháp luật về hợp đồng và tin học; • Pháp luật về xuất nhập khẩu; • Bảo hiểm và hoạt động tranh tụng liên quan đến bảo hiểm; • Nhập cư và xin Visa; • Pháp luật thuế và lên kế hoạch thuế; • Tranh tụng, hoà giải và trọng tài; • Các vấn đề về dộng sản và uỷ thác, bao gồm cả các quan hệ quốc tế; • Pháp luật về giải trí và thể thao.

Về tác giả Việt Nam

Tác giả Nguyễn Trần Bạt là người sáng lập kiêm chủ tịch và Tổng Giám đốc InvestConsult Group. Ông Bạt có bằng cử nhân luật của Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội và bằng kỹ sư xây dựng dân dụng của Đại học xây dựng Hà Nội. Ông Bạt được coi là người đầu tiên xây dựng một công ty Việt Nam tư vấn chuyên nghiệp về đầu tư và kinh doanh ngay sau khi Việt Nam ban hành chính sách “Đổi mới” năm 1987 mở cửa nền kinh tế Việt Nam cho các hoạt động đầu tư nước ngoài. Là một luật sư và là nhà tư vấn nổi tiếng, ông Bạt đã có hàng loạt đóng góp cho sự nghiệp hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam cũng như mở cửa các ngành dịch vụ quan trọng như ngân hàng , dịch vụ pháp lý, kế toán và kiểm toán, bảo hiểm. Tác giả là diễn giả thường xuyên trong và ngoài Việt Nam. Năm 2000 ông Bạt đã thành lập Viên nghiên cứu phát triển InvestConsult, một viên nghiên cứu tư nhân đầu tiên tại Việt Nam. Ông Bạt cũng là tác giả của rất nhiều bài báo, sách và các công trình nghiên cứu tập trung vào nội dung làm thế nào Việt Nam phát triển trong bối cảnh toàn cầu hoá. Ông Bạt được nêu danh trong cuốn Barons Who's Who in Vietnam và Barons Who's Who in Asia Pacific như một luật sư và nhà tư vấn xuất sắc. Ông Bạt thành viên Ban điều hành Hiệp hội các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam và là cựu thành viên Uỷ ban phát triển kinh tế Úc, thành viên Ban giám đốc quỹ Beta Mekong Fund Ltd., Hiệp hội tư vấn xây dựng Việt Nam, và Đoàn Luật sư Nam Đinh; ông là Giám đốc đối ngoại của Hội Luật gia Hà Nội và là Phó chủ tịch Hội Sở hữu trí tuệ Việt Nam, là thành viên INTA và BWW Society.

Các dịch vụ của INVESTCONSULT GROUP, Việt Nam InvestConsult Group là một nhóm các công ty tư vấn kinh doanh và tư vấn pháp lý chuyên nghiệp của VIệt Nam. Thành lập năm 1989, tới nay công ty có hơn 250 nhân viên chính thức và hơn 150 cộng tác viên tại 3 văn phòng (Trụ sở chính tại Hà Nội, Chi nhánh TP. Hồ Chí Minh, và Chi nhánh Cần Thơ), cung cấp các dịch vụ toàn diện về tư vấn kinh doanh, tư vấn pháp lý và dịch vụ sở hữu trí tuệ. Khách hàng của InvestConsult Group bao gồm cả các công ty trong và ngoài nước, các tổ chức quốc tế và các Đại sứ quán, Chính Phủ Việt Nam và các cơ quan nhà nước khác, rất nhiều các tổ chức phi chính phủ, như: IBM, Coca-Cola, Cargil, Philip Morris, Walt Disney, 3M, Tyco, Citibank, AIG, .... hay Ngân hàng thế giới (WB), Ngân hàng phát triển Á châu (ADB), UNDP, Công ty tài chính quốc tế (IFC), Thương vụ Hoa Kỳ, .... InvestConsult Group có khả năng đảm nhận các vụ việc của khách hàng trên toàn Việt Nam, Lào, Campuchia. Các lĩnh vực hoạt động chuyên nghiệp của InvestConsult Group bao gồm: 1. Tư vấn Kinh doanh và Tư vấn Đầu tư: Các dịch vụ trước Giấy phép Đầu tư

Cung cấp thông tin về môi trường đầu tư

Cung cấp thông tin thị trường Lập Nghiên cứu khả thi Giới thiệu và Lựa chọn đối tác Tìm kiếm địa điểm Tiến hành các thủ tục xin cấp Giấy

phép Đầu tư/Văn phòng đại diện

Các dịch vụ sau Giấy phép Đầu tư

Hỗ trợ chia, tách, hợp nhất, sát nhập Hỗ trợ tái cấu trúc doanh nghiệp Tư vấn quá trình hoạt động sản xuất

kinh doanh (dịch vụ tư vấn thường xuyên hoặc đưa ra giải pháp giải quyết các vấn đề cụ thể)

Trải qua một quá trình phát triển, InvestConsult Ltd đã mạnh dạn bước chân vào lĩnh vực tư vấn các dự án hỗ trợ phát triển. InvestConsult đã được tất cả các nhà tài trợ và các cơ quan nhà nước Việt Nam đánh giá cao về sự đóng góp có tính xây dựng trong các dự án Giám sát và Đánh giá độc lập (M&E), Xây dựng Dự án, các nghiên cứu hỗ trợ phát triển và các chiến dịch marketing xã hội. 2. Dịch vụ pháp lý: Công ty cung cấp các dịch vụ tư vấn pháp lý định hướng kinh doanh trong các lĩnh vực chính như: Tài chính & Ngân hàng; Đầu tư nước ngoài; Doanh nghiệp; Thương mại; Bất động sản và động sản; Thuế; Hợp đồng; Tranh tụng và Trọng tài; Hàng không; Chia, tách, hợp nhất, sát nhập công ty; Thuê; Giải thể công ty; Xây dựng; Đầu tư trong nước; Lao động; Bảo hiểm; Tư vấn cho các khách hàng cá nhân. 3. Dịch vụ Sở hữu trí tuệ: Công ty cung cấp các dịch vụ trong và ngoài Việt Nam liên quan đến: Nhãn hiệu; Sáng chế; Giải pháp hữu ích; Kiểu dáng công nghiệp; Bản quyền; Li-xăng; Nhượng quyền thương mại (Franchise); Chuyển giao công nghệ; Điều tra và thực thi quyền Sở hữu trí tuệ; Chống hàng giả và cạnh tranh không lành mạnh; Thực thi quyền Sở hữu trí tuệ tại biên giới; Tranh tụng trong lĩnh vực Sở hữu trí tuệ và các dịch vụ khác. Đặc biệt, công ty có thể giúp khách hàng nộp đơn tại Lào, Campuchia và Myanmar. 4. Các hoạt động nghiên cứu phát triển: Viện nghiên cứu phát triển InvestConsult được thành lập vào tháng 4 năm 2000 với mục tiêu chuyên nghiệp hoá các hoạt động nghiên cứu của công ty và nâng cao năng lực hoạt động của công ty trong các vấn đề chiến lược bao gồm:

Phát triển dịch vụ Sự phát triển của Việt Nam Toàn cầu hoá

MỤC LỤC Lời giới thiệu: Mục đích và cơ cấu của cuốn sách; Những bình luận sơ bộ PHẦN I. KINH DOANH TẠI VIỆT NAM VỚI CÁC ĐỐI TÁC HOA KỲ

Chương 1: Ký kết hợp đồng với đối tác Hoa Kỳ để hoạt động tại Việt Nam

Chương 2: Các loại hình đầu tư nước ngoài tại Việt Nam

Chương 3: Kinh doanh dưới các hình thức Nhượng quyền thương mại (Franchise), Phân phối và Đại lý bán hàng tại Việt Nam

PHẦN II. KINH DOANH TẠI HOA KỲ

Chương 4: Xuất khẩu sang thị trường Hoa Kỳ; Ký kết hợp đồng đại lý và phân phối với các đối tác Hoa Kỳ

Chương 5: Trách nhiệm đối với sản phẩm tại thị trường Hoa Kỳ

Chương 6: Thiết lập chi nhánh để bán và sản xuất tại Hoa Kỳ

Chương 7: Thành lập liên doanh tại Hoa Kỳ

Chương 8: Vấn đề lao động: Những nét nổi bật trong pháp luật và thực tiễn tại Hoa Kỳ

Chương 9: Việc mua toàn bộ hay một phần sở hữu của công ty đang tồn tại ở Hoa Kỳ

Chương 10: Vấn đề thuế (hệ thống thuế Việt Nam) đối với thu nhập tại nước ngoài áp dụng cho các cá nhân và doanh nghiệp Việt Nam; Những ưu đãi theo quy định của pháp luật Việt Nam đối với hoạt động xuất khẩu sang thị trường Hoa Kỳ và hoạt động đầu tư trực tiếp tại Hoa Kỳ của các doanh nghiệp Việt Nam

Chương 11: Việc cấp hộ chiếu cho công dân Việt Nam để hoạt động kinh doanh tại Hoa Kỳ

Chương 12: Tranh chấp và Trọng tài đối với các giao dịch thương mại Hoa Kỳ giữa đối tác Việt Nam và đối tác Hoa Kỳ

Chương 13: Các sai sót mà các đối tác không phải người Hoa Kỳ thường mắc Phụ lục: Các tài liệu được tác giả cung cấp miễn phí

GIỚI THIỆU

MỤC ĐÍCH VÀ CƠ CẤU CỦA CUỐN SÁCH NHỮNG BÌNH LUẬN SƠ BỘ

Mục đích và Cơ cấu Cuốn Sách này có mục đích tổng quát là cung cấp các thông tin và những lời khuyên cần thiết cho các doanh nhân Việt Nam khi họ có ý định kinh doanh với các đối tác Hoa Kỳ tại Việt Nam, hoặc thực hiện công việc kinh doanh tại Hoa Kỳ, hoặc khi họ có tranh chấp với các đối tác Hoa Kỳ. Phần I của cuốn Sách, bao gồm từ Chương 1 đến Chương 3, tập trung vào những vấn đề, theo quan điểm của người Việt Nam, là những giao dịch đến từ nước ngoài - giao dịch với đối tác Hoa Kỳ hướng tới thị trường Việt Nam. Phần này tập trung giới thiệu những vấn đề trọng tâm mà các doanh nghiệp Việt Nam cần tiên liệu, và theo quan điểm của chúng tôi, cần phải hành động và phản ứng như thế nào khi thực hiện giao dịch với một đối tác Hoa Kỳ tiềm năng để thực hiện công việc kinh doanh tại thị trường Việt Nam. Phần II, gồm một phần lớn hơn, từ Chương 4 đến Chương 12, tập trung vào hoạt động kinh doanh ra nước ngoài: hoạt động kinh doanh của người Việt Nam trên lãnh thổ Hoa Kỳ. Rất nhiều khía cạnh quan trọng được đề cập trong các chương này, từ đó chúng tôi đưa ra những quan điểm thực tiễn và ngắn gọn về vấn đề này. Phần Phụ lục là danh sách các tài liệu và ấn phẩm do tác giả người Hoa Kỳ cung cấp miễn phí, sẽ được cung cấp theo yêu cầu. Hiệp định Thương mại Song phương giữa Việt Nam và Hoa Kỳ Năm 2001, Việt Nam và Hoa Kỳ đã ký kết Hiệp định Thương mại Song phương (BTA). Theo Hiệp định này, cả hai quốc gia đều được hưởng quy chế “tối huệ quốc” trong hoạt động thương mại. BTA bao quát các vấn đề như: thương mại hàng hoá và dịch vụ; đầu tư; quyền sở hữu trí tuệ; quyền khiếu nại; và các vấn đề ưu đãi chung về thương mại. BTA không điều chỉnh quan hệ thương mại về hàng dệt may giữa hai quốc gia. Hiệp định thương mại này cũng đưa ra hướng dẫn nhằm mở cửa thị trường và cải cách hệ thống pháp luật của Việt Nam, những cân nhắc quan trọng cho mục tiêu gia nhập Tổ chức thương mại thế giới (WTO) của Việt Nam. Chưa có Hiệp định về thuế thu nhập có hiệu lực giữa Việt Nam và Hoa Kỳ Chưa có một hiệp định nào về thuế thu nhập có hiệu lực giữa hai quốc gia, cụ thể là chưa có một hiệp định cho phép giảm hoặc xoá bỏ việc đánh thuế hai lần và điều chỉnh các vấn đề khác của thuế thu nhập. Do đó, một sự điều chỉnh hợp lý về thuế có liên quan đến các giao dịch giữa hai quốc gia, theo hướng dẫn của bên này hoặc bên kia, có thể rất quan trọng. Việt Nam đã ký kết các hiệp định tránh đánh thuế hai lần với hơn 30 quốc gia khác, và đối với vấn đề được đưa ra, một hay nhiều hiệp định đó sẽ có thể hữu ích trong việc hoạch định giao dịch kinh doanh giữa Việt Nam và Hoa Kỳ.

PHẦN I . KINH DOANH TẠI VIỆT NAM VỚI CÁC ĐỐI TÁC HOA KỲ

CHƯƠNG 1

KÝ KẾT HỢP ĐỒNG VỚI ĐỐI TÁC HOA KỲ ĐỂ HOẠT ĐỘNG Ở VIỆT NAM

Giả sử bạn là một doanh nghiệp Việt Nam có ý định đạt được các quyền thương mại do một đối tác Hoa Kỳ cấp để sử dụng trên thị trường Việt Nam. Đôi khi, chúng tôi gọi đó là “thị trường nội địa”. Các quyền đó có thể là (i) quyền bán và/hoặc xúc tiến việc mua bán sản phẩm hay dịch vụ của một doanh nghiệp Hoa Kỳ trên thị trường nội địa (“Hợp đồng phân phối” hoặc “Hợp đồng đại lý mua bán”); (ii) quyền sản xuất các sản phẩm của một công ty Hoa Kỳ ở Việt Nam và/hoặc một nơi khác và bán chúng trong thị trường nội địa của bạn ( “Hợp đồng li-xăng”); (iii) thoả thuận theo đó một công ty Hoa Kỳ sẽ nhượng lại cho doanh nghiệp của bạn quyền được cấp các quyền kinh doanh của họ cho đối tác khác tại Việt Nam (“Hợp đồng nhượng quyền kinh doanh chính-Master franchise”); hoặc thoả thuận mà bạn, phía Việt Nam, mua một hoặc nhiều quyền kinh doanh riêng biệt từ một công ty Hoa Kỳ đối với thị trường Việt Nam (“Hợp đồng nhượng quyền thương mại - franchise”); (iv) thành lập công ty liên doanh với một công ty Hoa Kỳ tại thị trường nội địa để bán và/hoặc xúc tiến bán hàng hoá hoặc dịch vụ của công ty Hoa Kỳ, hoặc sản xuất và bán những sản phẩm đó, hoặc các loại hình liên doanh khác tại thị trường Việt Nam (“Liên doanh”). Trên đây chỉ là những ví dụ điển hình. Mục đích của Chương này là cung cấp cho doanh nhân Việt Nam một số hướng dẫn mang tính thực tiễn về những gì họ mong đợi và phương thức họ mong muốn để thực hiện.

ĐỐI TÁC HOA KỲ MÀ BẠN SẼ KÝ KẾT HỢP ĐỒNG

Trước khi ký kết hợp đồng với một đối tác Hoa Kỳ, bạn cần kiểm tra những vấn đề sau:

1. Hình thức pháp lý và hình thức tồn tại của đối tác Hoa Kỳ, nếu đó là một công ty.

Trong trường hợp đối tác Hoa Kỳ tự xác nhận là một tập đoàn, công ty trách nhiệm hữu hạn hay công ty hợp danh, bạn cần phải xác định Bang mà công ty đó được thành lập và liệu công ty đó có đang trong “tình trạng hoạt động tốt” tại Bang đó không. Nếu một công ty không ở trong “tình trạng hoạt động tốt” tại Bang mà nó được thành lập, điều đó thường có nghĩa là (i) công ty đó đã tự giải thể; hoặc (ii) công ty đó đã không kê khai (tại Bang hoặc thành phố, nếu luật áp dụng quy định như vậy) tình trạng hoàn thuế hoặc báo cáo thuế hàng năm hoặc hai năm và chưa trả các khoản thuế và phí đến hạn phải trả. Trong trường hợp rơi vào tình trạng thứ hai, nếu tình trạng đó không được khắc phục, thì hậu quả thường xảy ra là Bang nơi công ty đó được thành lập sẽ tạm đình chỉ hiệu lực điều lệ công ty, và cuối cùng, sau một thời hạn bổ sung mà công ty không có bất kỳ hiệu chỉnh nào, điều lệ của công ty sẽ bị tuyên bố mất hiệu lực.

2. Tên, địa chỉ của cổ đông, chủ sở hữu, giám đốc, thành viên (hoặc thành viên hợp danh

nếu đó là một công ty hợp danh) của công ty; người có quyền ký đại diện cho công ty. Lưu ý rằng, nói chung ở Hoa Kỳ không có các cơ quan đăng ký để tìm hiểu về người có thẩm quyền ký đại diện cho pháp nhân. Để tìm hiểu về các thông tin này, cách thức mà mọi người mong muốn là tìm hiểu các nghị quyết cổ đông của công ty Hoa Kỳ và/hoặc của ban giám đốc tuyên bố về thẩm quyền ký kết hợp đồng riêng biệt và thành viên cụ thể được uỷ quyền để ký kết hợp đồng đó.

3. Tiềm lực tài chính của công ty Hoa Kỳ. Bạn cần yêu cầu phía đối tác Hoa Kỳ cung cấp báo cáo tài chính đã được kiểm toán, hoặc ít nhất là báo cáo tài chính chưa được kiểm toán. Bạn cũng nên yêu cầu phía Hoa Kỳ cho phép bạn tiếp xúc với ngân hàng của họ để biết thông tin về việc cân đối kế toán cũng như lịch sử tài chính của họ.

4. Nên kiểm tra xem liệu có các “biện pháp bảo đảm” đã được ghi nhận mà phía công ty

Hoa Kỳ cấp để bảo đảm cho tài sản hiện tại và tài sản hình thành trong tương lai của họ (“biện pháp bảo đảm” đề cập ở đây giống như việc thế chấp cho tài sản hiện tại và/hoặc tài sản hình thành trong tương lai của đối tác Hoa Kỳ (nhưng không bao gồm tài sản là bất động sản)); và cũng nên kiểm tra xem liệu có bất kỳ phán quyết bất lợi nào của toà án hoặc liệu có quyết định nào liên quan đến việc nợ thuế Liên bang hoặc thuế Bang của đối tác Hoa Kỳ đan có hiệu lực hay không.

5. Liệu công ty Hoa Kỳ có phải là đối tượng của một vụ phá sản tự nguyện hay phá sản

bắt buộc tại Hoa Kỳ hay không. 6. Liệu công ty Hoa Kỳ có là chủ sở hữu hay chỉ sử dụng theo sự cho phép (Li-xăng) của

chủ sở hữu các quyền sở hữu trí tuệ liên quan đến giao dịch thương mại mà bạn, phía Việt Nam, chuẩn bị ký hợp đồng (ví dụ về quyền sở hữu trí tuệ là sáng chế, nhãn hiệu hàng hoá, bản quyền, bí mật thương mại và bí quyết sản xuất; tên miền).

Luật sư Hoa Kỳ có thể hỗ trợ bạn, trong chừng mực được phép, để lấy được các thông tin nói trên. Tất nhiên, một số thông tin và tài liệu chỉ có thể được cung cấp từ phía công ty đối tác Hoa Kỳ hoặc theo sự cho phép của công ty này, và phụ thuộc vào ý muốn chủ quan của công ty Hoa Kỳ. Nếu công ty Hoa Kỳ không sẵn sàng cung cấp thông tin cho bạn mà không đưa ra lý do thích đáng thì đó không phải là một dấu hiệu tốt. Các báo cáo thương mại về mức độ tín nhiệm của công ty đối tác Hoa Kỳ do các công ty dịch vụ cung cấp có trả phí cũng có giá trị, tuy nhiên, đôi khi chúng không cho chúng ta thấy bức tranh đầy đủ hoặc chính xác hoàn toàn. Phía Việt Nam cũng nên chuẩn bị để cung cấp các thông tin tương tự cho phía Hoa Kỳ. Nói tóm lại, như một quy luật chung, bên Việt Nam không nên ký bất kỳ hợp đồng hay giao dịch nào với một công ty Hoa Kỳ nếu trước đó không nhận được các thông tin như nêu trên để có thể đánh giá và xác định được liệu đó có phải là đối tác tốt hay không.

TÌM HIỂU THÊM THÔNG TIN VỀ ĐỐI TÁC HOA KỲ MÀ BẠN SẼ KÝ HỢP ĐỒNG

Đối tác của bạn có thể là: 1. Một công ty đa quốc gia hoặc một công ty Hoa Kỳ có quy mô lớn và nổi tiếng. 2. Một công ty Hoa Kỳ có quy mô trung bình (ngoại trừ những công ty như ở điều 1 nêu trên) theo tiêu chuẩn Hoa Kỳ. 3. Một công ty nhỏ của Hoa Kỳ; hoặc 4. Một hoặc một số doanh nghiệp tư nhân hoặc đơn thuần là một hay một số doanh nhân (cá nhân) Hoa Kỳ.

Trong khi kiểm tra cẩn thận về mô hình hoạt động của đối tác Hoa Kỳ, bên Việt Nam nên đặc biệt chú ý kiểm tra mô hình 3 hoặc 4 nêu trên. Rất nhiều công ty nhỏ và doanh nghiệp tư nhân của Hoa Kỳ không phải là đối tác phù hợp để ký hợp đồng với bên Việt Nam. Một vài công ty đưa ra những lời hứa hay cam kết, nhưng lại không có khả năng hoặc không sẵn sàng thực hiện lời hứa. Một vài công ty có thể chỉ đóng vai trò trung gian, môi giới để kiếm tiền một cách nhanh chóng. Rất nhiều giao dịch thông qua người trung gian hoặc “môi giới” không bao giờ trở thành hiện thực hoặc nếu có được thực hiện thì cũng thất bại. Các luật sư Hoa Kỳ của bạn là những người đầu tiên có kinh nghiệm trong những tình huống như thế này. Thông thường, một luật sư Hoa Kỳ có thể tạo ra những cảm giác trung thực, tin cậy, vững vàng và những cơ hội thành công đáng tin cậy trong những giao dịch tiềm năng. KHI ĐỐI TÁC HOA KỲ THÔNG QUA CÔNG TY THÀNH VIÊN CÓ VỐN ĐẦU TƯ THẤP ĐỂ KÝ HỢP ĐỒNG Một biện pháp mà các doanh nghiệp Hoa Kỳ thường sử dụng khi ký kết hợp đồng là họ không ký dưới tên của công ty chính, mà dưới tên của một công ty thành viên có vốn đầu tư thấp, có tài sản và nguồn lực ít ỏi hơn. Lý do tương đối dễ hiểu là: (i) giảm thiểu rủi ro; (ii) công ty chính vẫn có cơ hội với các lựa chọn khác. Khi cần tăng cường vốn, sản phẩm, nhân sự..., công ty chính sẽ đầu tư cho công ty có vốn đầu tư thấp, nếu công ty đó thấy cần thiết. Nếu có rủi ro, sẽ rất khó để bắt lỗi công ty chính một cách hợp pháp (vì công ty này không ký hợp đồng). Đôi khi trong hợp đồng sẽ có những điều khoản quy định rằng bên Việt Nam từ bỏ quyền khiếu nại đối với công ty chính của phía Hoa Kỳ và các công ty thành viên của nó, chủ sở hữu, các giám đốc, nhân viên và người lao động của công ty đó. Vì những lý do này, bên Việt Nam nên cẩn trọng khi tiến hành giao dịch với đối tác Hoa Kỳ. DỰ THẢO HỢP ĐỒNG

Trong trường hợp Bên Hoa Kỳ là nhà cung cấp, người chuyển giao, hoặc là người sẽ đóng góp phần lớn vốn vào liên doanh (tiền mặt, sản phẩm, công nghệ), rất có khả năng là Bên Hoa Kỳ sẽ muốn được chuẩn bị và đưa ra bản dự thảo đầu tiên của hợp đồng.

Bản dự thảo hợp đồng đầu tiên do Bên Hoa Kỳ soạn thảo thông thường sẽ có một số đặc điểm như sau:

- Hợp đồng sẽ là một bản hợp đồng theo phong cách Hoa Kỳ: dài, chi tiết và có vẻ

như dự trù mọi tình huống có thể xảy ra; - Hợp đồng sẽ được soạn thảo theo hướng có lợi cho Bên Hoa Kỳ; - Hợp đồng sẽ đặt ra rất nhiều nghĩa vụ cho Bên Việt Nam và rất ít nghĩa vụ cho

Bên Hoa Kỳ; - Hợp đồng hoặc sẽ chỉ có hiệu lực trong một khoảng thời gian ngắn, hoặc sẽ có

nhiều điều khoản cho phép Bên Hoa Kỳ chấm dứt hợp đồng; - Hợp đồng sẽ giới hạn chặt chẽ những trách nhiệm pháp lý và rủi ro tiềm ẩn của

Bên Hoa Kỳ và bất cứ khi nào có thể, sẽ tối đa hoá trách nhiệm pháp lý của Bên Việt Nam;

- Hợp đồng thường quy định luật áp dụng là luật của một Bang cụ thể thuộc Hoa Kỳ, thông thường là Bang mà Bên Hoa Kỳ đặt trụ sở;

- Hợp đồng thường quy định cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh là trọng tài ở Hoa Kỳ (thông thường là tại một thành phố thuận tiện cho Bên Hoa Kỳ); hoặc

một toà án Liên bang hoặc toà án của một Bang nơi Bên Hoa Kỳ có trụ sở sẽ là cơ quan giải quyết tất cả những tranh chấp và những khiếu nại có thể phát sinh giữa các bên.

Vấn đề đề cập ở trên sẽ đặc biệt đúng đối với những hợp đồng bán hàng, hợp đồng phân phối, hợp đồng đại lý bán hàng, hợp đồng Li xăng (License), hợp đồng nhượng quyền thương mại chính (Master Franchise) hoặc hợp đồng nhượng quyền thương mại, trợ giúp kỹ thuật, hợp đồng dịch vụ và những hợp đồng hợp tác mà không liên quan đến việc hình thành một pháp nhân Việt Nam. Ngay cả khi có yêu cầu về việc thành lập một công ty liên doanh, một công ty đồng sở hữu tại Việt Nam hoặc việc một công ty Hoa Kỳ mua cổ phần hoặc tài sản của một pháp nhân Việt Nam, phía Hoa Kỳ cũng sẽ rất cố gắng thực hiện một mô hình tương tự: (i) Bên Hoa Kỳ sẽ đưa ra dự thảo đầu tiên của hợp đồng mà thường cũng có nội dung như trên, với một số ngoại lệ và sắc thái riêng; (ii) thông thường là, Bên Hoa Kỳ sẽ soạn thảo bản dự thảo đầu tiên và gửi đến một công ty luật có uy tín của Việt Nam và công ty luật đó sẽ gợi ý những sửa đổi cần thiết để dự thảo này phù hợp với các quy định bắt buộc của luật pháp Việt Nam; (iii) kết quả về cơ bản sẽ là một bản hợp đồng dài, chi tiết, theo phong cách của Hoa Kỳ mà bên có lợi vẫn là Bên Hoa Kỳ, nhưng hợp đồng này đã được sửa đổi cho phù hợp trong phạm vi cần thiết để thích hợp với các quy định bắt buộc của luật pháp Việt Nam. Bên Hoa Kỳ tiến hành những điều phác thảo ở trên là khá bình thường. Nếu bạn là Bên Hoa Kỳ, bạn cũng sẽ làm như vậy. Những doanh nhân Hoa Kỳ và cố vấn pháp lý của họ (luật sư của công ty hoặc các công ty luật) đánh giá cao tầm quan trọng của cơ chế bảo vệ quyền một cách mạnh mẽ dựa trên hợp đồng và đánh giá cao quyền được soạn thảo hợp đồng. Quy trình này xảy ra đối với cả những thoả thuận trong nước và thoả thuận quốc tế. Đối với những giao dịch với đối tác Việt Nam trên thị trường Việt Nam, hầu hết những công ty Hoa Kỳ đều cố gắng áp dụng quy trình như trên.

• BÊN VIỆT NAM NÊN LÀM GÌ?

Lời khuyên cho bên Việt Nam là, nên tham khảo ý kiến tư vấn của một luật sư Hoa Kỳ có chuyên môn và kinh nghiệm trong kinh doanh quốc tế, về luật pháp Việt Nam và Hoa Kỳ và thực tế áp dụng phù hợp với giao dịch và cả những lĩnh vực khác có khả năng liên quan đến giao dịch. Tốt nhất là nên thực hiện việc tham vấn này trước khi tiến hành giao dịch.

Tham vấn trước ý kiến của chuyên gia tư vấn Hoa Kỳ có năng lực để: (i) có thể trong một vài trường hợp, cho phép Bên Việt Nam giành được quyền soạn thảo hợp đồng - yếu tố then chốt để tạo thế cân bằng; hoặc (ii) khi không giành được quyền soạn thảo hợp đồng thì Bên Việt Nam có thể chuẩn bị một bản dự thảo tương đương ngược lại để bảo vệ quyền lợi của mình một cách thích hợp hoặc soạn một bức thư gửi Bên Hoa Kỳ trong đó chỉ ra những điều khoản mà bên Việt Nam mong muốn sửa đổi, xoá bỏ hoặc bổ sung trong hợp đồng.

Đối với bên Việt Nam, chi phí pháp lý cho việc soạn thảo dự thảo đầu tiên của hợp đồng thường ít hơn, hoặc nhiều nhất là bằng với chi phí soạn thảo một bản dự thảo hợp đồng tương đương ngược lại như đã đề cập ở phần trên, để bảo vệ quyền lợi cho mình hoặc bình luận về bản dự thảo do Bên Hoa Kỳ soạn. Việc chuẩn bị một bản dự thảo hợp đồng tương đương ngược lại có thể mất nhiều chi phí hơn. Như đã lưu ý ở trên, Bên Việt Nam có thể có một bản hợp đồng có lợi hơn cho mình nếu giành được quyền soạn thảo hợp đồng.

Đôi khi, tất nhiên là sẽ khó có thể để Bên Việt Nam giành được quyền chủ động soạn thảo hợp đồng ngay từ lúc ban đầu và duy trì được quyền này. Khi không giành được quyền chủ động soạn thảo hợp đồng Bên Việt Nam chỉ còn cách cố gắng đàm phán trên cơ sở dự thảo hợp đồng do Bên Hoa Kỳ soạn hoặc chuẩn bị một bản dự thảo tương đương ngược lại mà thôi.

Mặc dù vậy, trước khi bước vào "giai đoạn ký kết hợp đồng", hãy cân nhắc những điểm lưu ý trong phần tiếp theo.

• ĐÁNH GIÁ ĐỐI TÁC HOA KỲ VÀ DỰ LIỆU TRƯỚC GIAO DỊCH TRƯỚC

KHI CHẤP THUẬN CÁC CHI PHÍ PHÁP LÝ; CHUẨN BỊ “BẢN TÓM TẮT CHƯA MANG TÍNH RÀNG BUỘC VỀ CÁC ĐIỀU KHOẢN CƠ BẢN CỦA HỢP ĐỒNG” (NB-SOTS)

Trước khi chuẩn bị dự thảo hợp đồng, dự thảo tương đương ngược lại hoặc thậm chí là bình luận bất cứ bản dự thảo hợp đồng nào do Bên Hoa Kỳ chuẩn bị, Bên Việt Nam nên cân nhắc kỹ việc sử dụng luật sư kinh doanh của Hoa Kỳ trong các buổi gặp trực tiếp với Bên Hoa Kỳ hoặc để một mình luật sư Hoa Kỳ của mình gặp đối tác Hoa Kỳ. Một luật sư có kinh nghiệm thường tạo được ấn tượng đối với Bên Hoa Kỳ, cũng như đánh giá được bên Hoa Kỳ có phải là một đối tác tốt và đáng tin cậy hay không, và đánh giá được về những điều khoản và cấu trúc của giao dịch thương mại như vậy có thể gây ảnh hưởng gì đến khách hàng của họ (Bên Việt Nam) hay không. Luật sư sẽ biết rõ điều gì nên hỏi, thông tin nào cần được thu thập, và những dấu hiệu tích cực hoặc tiêu cực nào cần được xem xét.

Đồng tác giả cuốn sách này, luật sư Aaron Wise đã tham gia một số giao dịch kinh doanh quốc tế mà trong đó khách hàng của ông, các công ty nước ngoài, đã không tuân theo các thủ tục đó mặc dù luật sư Wise đã khuyến cáo nhiều lần. Các khách hàng nước ngoài đã không hiểu rằng vai trò của luật sư kinh doanh Hoa Kỳ là một sự kết hợp giữa luật sư, nhà tư vấn kinh doanh và nhà tư vấn thuế. Thay vì hiểu điều đó, các khách hàng lại yêu cầu luật sư Wise chuẩn bị nhiều bản dự thảo hợp đồng khác nhau và xử lý khối lượng lớn các vấn đề pháp lý và thuế. Sau đó các khách hàng nước ngoài tự xem xét lại, sửa đổi, bổ sung các dự thảo này và gửi luôn cho Bên Hoa Kỳ. Cuối cùng thì không giao dịch nào được thực hiện. Lý do là cả Bên Hoa Kỳ và Bên công ty nước ngoài không thể đi đến thoả thuận về cấu trúc và điều khoản của giao dịch; và Bên Hoa Kỳ không trở thành đối tác hợp đồng với khách hàng nước ngoài. Trong khi đó, khách hàng nước ngoài đã phải chịu những chi phí pháp lý đáng kể và những chi phí khác.

Luật sư Wise cũng đã tham gia một số lượng lớn những giao dịch kinh tế quốc tế ngay từ những cuộc gặp gỡ ban đầu. Trong một vài trường hợp, luật sư Wise đã nói với khách hàng của mình rằng Bên Hoa Kỳ và/hoặc các mô hình giao dịch có vẻ không hợp lý hoặc có khả năng xảy ra rủi ro, và thông thường là ông đã nói đúng.

Nếu kết quả của các cuộc gặp trực tiếp và việc tìm hiểu đối tác Hoa Kỳ cho thấy đây là một đối tác tốt và hoạt động kinh doanh có tiềm năng, thay vì bắt đầu soạn thảo hợp đồng, Bên Việt Nam có thể yêu cầu luật sư của mình chuẩn bị một "bản tóm tắt chưa mang tính ràng buộc về các điều khoản cơ bản của hợp đồng" (“non-binding summary of key terms”, NB-SOT). Bản tóm tắt này sẽ phản ánh những mong muốn của Bên Việt Nam về những điều khoản trong hợp đồng. Đôi khi Bản tóm tắt này được gọi là Thư bày tỏ nguyện vọng (không ràng buộc), hoặc Biên bản ghi nhớ thống nhất cách hiểu về hợp đồng hoặc danh mục các điều khoản cơ bản sẽ có trong hợp đồng. Khi Bên Việt Nam đã thông qua Bản tóm tắt NB-SOT nói trên, Bản tóm tắt NB-SOT này sẽ được gửi cho Bên Hoa Kỳ để đàm phán

cho đến khi nào hai Bên đều đồng ý và ký vào với một Bản tóm tắt NB-SOT cuối cùng. Mặc dù Bản tóm tắt NB-SOT không có giá trị ràng buộc pháp lý, nhưng nó thường làm cho việc chuẩn bị các bản dự thảo hợp đồng có giá trị ràng buộc pháp lý trở nên dễ dàng hơn và nó thường rút ngắn quá trình ký kết những thoả thuận ràng buộc pháp lý khác. Nếu các bên không thể đạt được việc ký kết Bản tóm tắt NB-SOT, rất có thể họ sẽ không bao giờ ký kết được một bản hợp đồng bằng văn bản có giá trị pháp lý ràng buộc.

• MỘT VÀI KINH NGHIỆM ĐỐI VỚI CÁC LIÊN DOANH TẠI THỊ

TRƯỜNG NGOÀI HOA KỲ

Đồng tác giả, luật sư Aaron Wise đã tham gia tư vấn nhiều hợp đồng liên doanh, hợp đồng Li-xăng, hợp đồng phân phối và những hợp đồng khác tại thị trường không phải là Hoa Kỳ, đại diện cho các khách hàng Hoa Kỳ. Ông cũng đã làm việc cho một công ty đa quốc gia của Hoa Kỳ với tư cách là nhà tư vấn pháp lý của công ty.

Theo kinh nghiệm, chính sách của công ty đa quốc gia nói trên là, bất cứ khi nào có thể (và gần như tất cả các trường hợp đều có thể), công ty đều nắm giữ quyền chủ động soạn thảo hợp đồng. Trong trường hợp liên doanh, điều đó có nghĩa là:

(i) chuẩn bị dự thảo hợp đồng liên doanh bằng tiếng Anh; (ii) đưa bản dự thảo hợp đồng cho các luật sư nước sở tại để họ xem xét và sửa

đổi, và đôi khi phải dịch ra tiếng địa phương; (iii) các luật sư sở tại sẽ chuẩn bị những tài liệu cần thiết khác để thực hiện việc

liên doanh (ví dụ những tài liệu để thành lập công ty liên doanh ở địa phương đó.v.v.);

(iv) Khi bên Hoa Kỳ chấp thuận, các tài liệu sẽ được gửi cho đối tác; (v) Các cuộc đàm phán hợp đồng sẽ diễn ra ngay ra sau đó, nhưng hiếm khi phía

Hoa Kỳ nhường quyền chủ động soạn thảo hợp đồng cho phía bên nước ngoài.

Các thoả thuận như vậy sẽ được tuân thủ, không phụ thuộc vào việc bên Hoa Kỳ chiếm đa số hay thiểu số trong liên doanh, hay chiếm 50%-50% đi chăng nữa. Các công ty của Hoa Kỳ, ngoại trừ các công ty nhỏ, thường sẽ cố gắng giành lấy quyền chủ động soạn thảo hợp đồng và duy trì nó. Điều này diễn ra đối với bất kỳ loại hợp đồng nào. Tuy nhiên nếu Bên Việt Nam kiên quyết giành quyền chuẩn bị dự thảo hợp đồng đầu tiên và duy trì quyền dự thảo đầu tiên, bạn có thể sẽ thành công.

• KẾT LUẬN Khi hợp tác kinh doanh với đối tác Hoa Kỳ, Bên Việt Nam cần được hỗ trợ bởi các luật sư có trình độ của Hoa Kỳ. Sự hỗ trợ đó không chỉ cần thiết khi nảy sinh những rắc rối pháp lý, mà còn cần thiết ngay cả trong quá trình đánh giá, lập kế hoạch, soạn thảo, đàm phán,... trước khi bất kỳ một vấn đề nào hoặc một khoản chi phí lớn nào có thể phát sinh. Có quá nhiều bên nước ngoài (không phải Hoa Kỳ) đã gặp rắc rối bởi không thực hiện theo cách này.

CHƯƠNG 2 CÁC HÌNH THỨC ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM

Cũng giống như thông lệ quốc tế, đầu tư nước ngoài tại Việt Nam có thể thực hiện bằng hai hình thức đầu tư trực tiếp hoặc gián tiếp. Cho tới nay, hình thức trực tiếp, được thường xuyên nhắc tới bằng thuật ngữ đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI), là phương thức đầu tư phổ biến hơn. Hình thức gián tiếp mới chỉ được cho phép thực hiện từ năm 1999. Và cũng giống các nước khác, pháp luật Việt Nam cho phép nhà đầu tư nước ngoài thành lập các cơ sở kinh doanh do họ sở hữu toàn bộ hoặc một phần và tự điều hành hoặc liên kết với đối tác bản địa. Nhà đầu tư gián tiếp nước ngoài được phép mua phần vốn góp của các công ty Việt Nam và hưởng lợi tức mà không tham gia quản lý công ty. FDI tại Việt Nam hiện nay chịu sự điều chỉnh của Luật đầu tư nước ngoài, được Quốc hội thông qua ngày 12 tháng 11 năm 1996 thay thế Luật đầu tư ngày 29 tháng 12 năm 1987. Luật đầu tư nước ngoài được sửa đổi vào năm 2000 (Luật sửa đổi này đã có hiệu lực đầy đủ vào ngày 1 tháng 7 năm 2000). Luật đầu tư nước ngoài được cụ thể hoá bởi nhiều Nghị định của Chính phủ và Thông tư của các Bộ. Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31 tháng 7 năm 2000 (đã được sửa đổi bởi Nghị định số 27/2003/NĐ-CP ngày 19 tháng 3 năm 2003) được coi như những quy định chủ yếu đối việc thành lập và điều hành doanh nghiệp có toàn bộ hoặc một phần vốn nước ngoài tại Việt Nam. Ngoài pháp luật trong nước, các công ước và thoả thuận quốc tế mà Việt Nam tham gia, đặc biệt là Hiệp Định Thương Mại Việt Nam - Hoa Kỳ ("Hiệp định Việt - Hoa Kỳ") cũng đóng vai trò quan trọng trong lĩnh vực đầu tư và thương mại tại Việt Nam. A - ĐẦU TƯ TRỰC TIẾP NƯỚC NGOÀI Xúc tiến công việc kinh doanh với các đối tác Hoa Kỳ nếu chọn hình thức đầu tư trực tiếp có thể được thực hiện thông qua một trong các phương thức sau đây:

Công ty Liên Doanh ("JVC"); Hợp đồng hợp tác kinh doanh ("BCC"); Công ty 100% vốn nước ngoài ("FOC").

Mặc dù nhà đầu tư được quyền lựa chọn hình thức đầu tư, tuy nhiên, điểm lưu ý là luật pháp Việt Nam vẫn yêu cầu sự tham gia góp vốn của các đối tác Việt Nam trong các trường hợp dưới đây: - Các dự án buộc phải tiến hành dưới hình thức BCC:

Xây dựng các mạng viễn thông công cộng, cung cấp dịch vụ viễn thông, bưu chính trong nước và quốc tế;

Kinh doanh trong lĩnh vực truyền hình, phát thanh và báo chí. - Các dự án phải tiến hành dưới hình thức BCC hoặc JVC:

Sản xuất và chế biến dầu mỏ, khí gas, khoáng sản quý hiếm;

Hàng không, đường sắt và vận tải biển, vận tải hành khách công cộng, xây dựng cảng và ga hàng không (ngoại trừ các dự án BOT, BTO, và BT);

Cung cấp các dịch vụ hàng không và đường biển; Những dự án liên quan tới văn hoá (ngoại trừ các dự án in ấn tài liệu,

nhãn mác, bao bì, trên các sản phẩm dệt may, giầy, đồ hoạ vi tính dành cho phim hoạt hình, khu giải trí và thể thao);

Trồng rừng (ngoại trừ một số trường hợp đặc biệt) Kinh doanh du lịch lữ hành; Sản xuất các chất nổ công nghiệp; Tư vấn (ngoại trừ tư vấn kỹ thuật).

Bên cạnh đó, Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ cho phép Việt Nam hạn chế sự đầu tư của Hoa Kỳ vào một số lĩnh vực như: bảo hiểm, ngân hàng, môi giới, mua bán chứng khoán và tiền tệ và các dịch vụ có liên quan. Theo Hiệp định này, Việt Nam sẽ mở cửa thị trường cho một số lĩnh vực nói trên phù hợp với lộ trình đã được hai bên chấp thuận.. Cơ chế cấp phép cho dự án FDI Đầu tư vào Việt Nam được khuyến khích, nhưng vẫn phải có sự chấp thuận và/hoặc cho phép của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Thẩm quyền chấp thuận /cho phép được chia thành nhóm theo các dự án FDI. Theo quy định của pháp luật, các dự án được phân thành ba nhóm:

Nhóm A

Xây dựng cơ sở hạ tầng Khu công nghiệp, Khu chế xuất, Khu công nghệ cao, Khu đô thị, dự án BOT, BTO, BT;

Xây dựng và kinh doanh cảng biển, sân bay; kinh doanh vận tải đường biển, hàng không;

Hoạt động dầu khí;

Dịch vụ Bưu chính, viễn thông;

Văn hóa; xuất bản, báo chí; truyền thành, truyền hình; cơ sở khám, chữa bệnh; giáo dục, đào tạo; nghiên cứu khoa học; sản xuất thuốc chữa bệnh cho người;

Bảo hiểm, tài chính, kiểm toán, giám định;

Thăm dò, khai thác tài nguyên quý hiếm;

Xây dựng nhà ở để bán;

Dự án thuộc lĩnh vực quốc phòng, an ninh.

Các dự án có vốn đầu tư từ 40 triệu USD trở lên thuộc các ngành điện, khai khoáng, luyện kim, xi măng, cơ khí chế tạo, hóa chất, khách sạn, căn hộ văn phòng cho thuê, khu vui chơi - giải trí - du lịch;

Các dự án sử dụng đất đô thị từ 5 ha trở lên và các loại đất khác từ 50 ha trở lên.

Nhóm B Các dự án này không thuộc các dự án Nhóm A ở trên và các dự án khác ở dưới đây.

Các dự án khác Các dự án đã được phân loại phù hợp với Quy hoạch tổng thể

phát triển kinh tế xã hội của tỉnh. Các dự án không thuộc phạm vi các dự án Nhóm A, quy mô

vốn của nó phù hợp với quy định của Thủ Tướng Chính phủ (VD: Dưới 10 triệu đối với các dự án ở Hà Nội và thành phố Hồ Chí Minh, dưới 5 triệu đối với các dự án thuộc tỉnh khác.

Thủ tục cấp giấy phép được phân ra làm hai hình thức: Hình thức 1: Các dự án chỉ cần đăng ký cấp giấy phép đầu tư, bao gồm các dự án sau :

a) Không thuộc các dự án Nhóm A; b) Phù hợp với lĩnh vực hoặc kế hoạch sản xuất được chấp thuận bởi Bộ có thẩm quyền; c) Không thuộc các danh mục những dự án phải chuẩn bị/nộp báo cáo đánh giá tác động môi trường. d) Phù hợp với một trong các điều kiện sau:

- xuất khẩu ít nhất 80% sản phẩm của dự án; - đầu tư vào các khu công nghiệp, và thuộc danh mục các dự án khuyến khích

đầu tư hoặc danh mục dự án đặc biệt khuyến khích đầu tư; - nằm trong phạm vi lĩnh vực sản xuất với vốn đầu tư lên đến năm triệu đô-la

Mỹ. Hình thức 2: Các dự án khác không thuộc hình thức 1 phải được thẩm định trước khi cấp giấy phép. Thẩm quyền thẩm định và cấp giấy phép đầu tư được giao cho Thủ tướng Chính Phủ, Bộ Kế hoạch và Đầu tư (MPI), Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh, và các Khu công nghiệp (IZ) hay Khu chế xuất (EPZ). Đặc biệt là: Hình thức 2 Hình thức 1

Nhóm A Các dự án Nhóm A phải được sự chấp thuận bởi Thủ tướng Chính phủ và sau đó được cấp giấy phép bởi Bộ Kế hoạch và Đầu tư hoặc Khu công nghiệp hoặc Khu chế xuất.

Nhóm B

Được chấp thuận bởi Bộ Kế hoạch và Đầu tư, và sau đó

Được cấp phép bởi Bộ Kế hoạch và Đầu tư hoặc Khu Công nghiệp hoặc Khu chế xuất.

Được cấp phép bởi Bộ Kế hoạch và Đầu tư hoặc Khu công nghiệp hoặc Khu chế xuất.

Các dự án khác

Được chấp thuận bởi Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh, và sau đó

Được cấp phép bởi Uỷ ban nhân dân tỉnh hoặc Khu Công nghiệp hoặc Khu chế xuất này.

Được cấp phép bởi Uỷ ban nhân dân tỉnh hoặc Khu công nghiệp hoặc Khu chế xuất.

Các tài liệu cơ bản cần thiết khi thành lập dự án đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam:

Thủ tục thẩm định Đơn xin cấp giấy phép đầu tư/kinh

doanh; Hợp đồng liên doanh (trong trường

hợp liên doanh); Điều lệ của Công ty liên doanh; hoặc

điều lệ công ty có 100% vốn đầu tư nước ngoài hoặc Hợp đồng hợp tác kinh doanh;

Giải trình kinh tế – kỹ thuật hoặc Báo cáo nghiên cứu khả thi cho Hợp đồng hợp tác kinh doanh, công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài hoặc Công ty liên doanh;

Tài liệu xác nhận tư cách pháp nhân và năng lực tài chính của các chủ đầu tư;

Dự thảo hợp đồng chuyển giao công nghệ hoặc hợp đồng trợ giúp kỹ thuật áp dụng cho các trường hợp mà chủ đầu tư nước ngoài góp vốn pháp định bằng giá trị công nghệ hoặc trợ giúp kỹ thuật;

Báo cáo đánh giá tác động môi trường (chỉ yêu cầu đối với một số loại dự án);

Văn bản liên quan đến việc sử dụng đất (nếu dự án có nhu cầu sử dụng đất)

Thủ tục đăng ký cấp giấy phép đầu tư.

Đơn xin đăng ký cấp giấy phép đầu tư;

Hợp đồng Liên doanh và Điều lệ công ty liên doanh hoặc điều lệ công ty có 100% vốn đầu tư nước ngoài hoặc Hợp đồng hợp tác kinh doanh;

Các tài liệu xác nhận tư cách pháp nhân và tình hình tài chính của các bên.

Hình thức 1 Hình thức 2

Những điểm cơ bản khi bắt đầu tiến hành hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam được tóm tắt như sau: 1. Thành lập Công ty liên doanh (JVC) Cho đến nay, liên doanh được xem như hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài thông dụng nhất tại Việt Nam. Liên doanh được hình thành bởi một hợp đồng liên doanh ký kết giữa các bên. Các bên trong liên doanh là các doanh nghiệp Việt Nam (hoặc cơ sở khám chữa bệnh, giáo dục đào tạo, nghiên cứu khoa học đáp ứng các điều kiện do Chính Phủ quy định) và các nhà đầu tư nước ngoài (doanh nghiệp hoặc cá nhân). Liên doanh cũng có thể được thành lập bởi Công ty liên doanh đang hoạt động ở Việt Nam và các chủ đầu tư nước ngoài hoặc một Công ty liên doanh hay công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài đang hoạt động tại Việt Nam và một hay nhiều doanh nghiệp Việt Nam. Công ty liên doanh là một pháp nhân Việt Nam độc lập, chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi vốn điều lệ của mình.

Lãi và lỗ của Liên doanh được chia theo tỷ lệ góp vốn của các bên tham gia công ty liên doanh (trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác trong Hợp đồng liên doanh). Về nguyên tắc, vốn pháp định của công ty liên doanh ít nhất phải chiếm 30% tổng số vốn đầu tư của dự án. Nguồn vốn góp có thể bằng tiền hoặc những loại tài sản khác (ví dụ như quyền sử dụng đất, trong trường hợp là bên Việt Nam trong công ty liên doanh là chủ sử dụng đất, hoặc công nghệ, trong trường hợp bên nước ngoài trong công ty liên doanh là chủ sở hữu công nghệ). Những loại tài sản khác được quy định trong Luật đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, vẫn cần phải lưu ý rằng bên hoặc các bên nước ngoài trong liên doanh cần phải góp vốn với tỷ lệ thấp nhất là 30% (có thể thấp hơn trong một số trường hợp nhưng không dưới 20%) trong vốn pháp định của công ty liên doanh. Công ty liên doanh đặt dưới sự quản lý của Hội đồng quản trị. Những thành viên của Hội đồng quản trị do các Bên lựa chọn phụ thuộc vào tỷ lệ vốn góp của các Bên vào vốn pháp định của công ty liên doanh. Tổng giám đốc và các Phó Tổng giám đốc chịu tránh nhiệm quản lý hoạt động sản xuất kinh doanh hàng ngày của công ty. Các chức danh đó do các bên bổ nhiệm và Hội đồng quản trị chấp thuận. Tuy nhiên, Luật đầu tư nước ngoài quy định rằng Tổng giám đốc hoặc Phó Tổng giám đốc thứ nhất của công ty liên doanh phải là đại diện của bên Việt Nam cử vào. Về vấn đề thủ tục, chúng tôi nêu ra dưới đây các điều kiện tiên quyết của một công ty liên doanh mà bên Việt Nam và bên nước ngoài cần phải ghi nhớ. Đó là: (1) Những điều khoản chủ yếu của hợp đồng liên doanh; (2) Những điều khoản chính của Điều lệ công ty liên doanh. Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam có thể sẽ không chấp nhận nếu những điều kiện tiên quyết trên không được đáp ứng. (1) Những điều khoản chính của Hợp đồng liên doanh Một hợp đồng liên doanh phải gồm những vấn đề sau:

Tên, địa chỉ, người đại diện có thẩm quyền của các Biên liên doanh; tên, địa chỉ của Doanh nghiệp liên doanh;

Mục tiêu và phạm vi kinh doanh;

Vốn đầu tư, vốn pháp định, tỷ lệ góp vốn pháp định, phương thức, tiến độ góp vốn và tiến độ xây dựng;

Sản phẩm chủ yếu, tỷ lệ xuất khẩu và tiêu thụ trong nước;

Thời hạn hoạt động của liên doanh;

Đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp;

Quyền và nghĩa vụ của các Bên liên doanh;

Các nguyên tắc tài chính;

Thể thức sửa đổi và chấm dứt hợp đồng, điều kiện chuyển nhượng, điều kiện chấm dứt hoạt động, giải thể liên doanh;

Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, phương thức giải quyết tranh chấp. Ngoài những vấn đề trên, các bên trong liên doanh có thể thỏa thuận những điều khoản khác trong hợp đồng.

Người đại diện có thẩm quyền của mỗi bên phải ký vào từng trang và ký đầy đủ vào cuối hợp đồng liên doanh. Hợp đồng đó sẽ có hiệu lực vào ngày được cấp giấy phép đầu tư. (2) Những điều khoản chính của Điều lệ công ty liên doanh Điều lệ công ty liên doanh phải bao gồm những điều khoản sau đây:

Tên, địa chỉ doanh nghiệp; tên, quốc tịch, địa chỉ của người đại diện có thẩm quyền của các Bên liên doanh;

Mục tiêu và phạm vi kinh doanh;

Vốn đầu tư, vốn pháp định, tỷ lệ góp vốn pháp định, phương thức, tiến độ góp vốn pháp định;

Cơ cấu tổ chức quản lý liên doanh;

Thể thức thông qua quyết định của doanh nghiệp liên doanh, nguyên tắt giải quyết tranh chấp;

Đại diện theo pháp luật.

Các nguyên tắc tài chính;

Tỷ lệ phân chia lãi và lỗ cho các bên liên doanh;

Quan hệ lao động trong doanh nghiệp, các vấn đề về sử dụng và đào tạo lao động;

Thời hạn lao động, điều kiện chấm dứt hoạt động và giải thể doanh nghiệp;

Thể thức sửa đổi, bổ sung điều lệ. Bên cạnh những nội dung trên, các bên tham gia liên doanh có thể thỏa thuận những điều khoản khác trong Điều lệ doanh nghiệp. Bản điều lệ phải do đại diện có thẩm quyền của các bên trong công ty liên doanh ký vào từng trang và phải được đăng ký tại Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp giấy phép đầu tư. Định giá vốn góp Theo Luật đầu tư nước ngoài, phần vốn góp của mỗi bên trong tổng số vốn điều lệ của công ty liên doanh phải được định giá theo đúng trị giá trên thị trường vào thời điểm góp vốn. Việc định giá thiết bị và máy móc góp vốn trong công ty liên doanh phải do một tổ chức định giá độc lập xác nhận. Tuy nhiên, việc góp vốn bằng công nghệ được định giá theo thỏa thuận của hai bên. Trên thực tế, việc định giá phần vốn góp thường là vấn đề dễ gây tranh cãi trong quá trình đàm phán. Ví dụ, có thể có sự chênh lệch giữa giá thị trường quốc tế và mức giá trị cao hơn mà bên Việt Nam yêu cầu đối với công trình xây dựng, quyền sử dụng đất hoặc các tài sản khác mà bên Việt Nam dự định góp vốn. Ngược lại, bên Việt Nam sẽ quan tâm đến vấn đề là: bên nước ngoài có thể góp vốn bằng nhà xưởng, thiết bị đã qua sử dụng hoặc công nghệ với mức địh giá cao mà giá trị lại không tương xứng.

Nhằm nỗ lực khắc phục những vấn đề trên, Luật đầu tư nước ngoài quy định rằng cơ quan có thẩm quyền cấp giấy phép của Việt Nam cũng có thể yêu cầu định giá lại giá trị phần vốn góp của các bên. 2. Thiết lập Hợp Đồng Hợp Tác Kinh Doanh Hợp Đồng Hợp Tác Kinh Doanh (BCC), theo Luật đầu tư nước ngoài được định nghĩa là văn bản được ký bởi hai hoặc nhiều bên nhằm mục đích thực hiện các hoạt động đầu tư mà không thành lập một pháp nhân. Một BCC không liên quan đến việc thành lập bất kỳ một pháp nhân Việt Nam hay pháp nhân nước ngoài nào khác.Tuy nhiên nếu các bên muốn, họ cũng có thể lập ra một Ban điều hành để điều hành các hoạt động của BCC. BCC được xem là một trong những hình thức đầu tư nước ngoài linh hoạt nhất tại Việt Nam. Hình thức này thường được sử dụng trong các ngành bưu chính và dầu khí. Các Bên nước ngoài trong BCC có thể thiết lập một hoặc nhiều văn phòng điều hành của mình tại Việt Nam để thực hiện BCC. Những điều kiện tiên quyết để thiết lập một BCC như sau: Nội dung bắt buộc của một Hợp Đồng Hợp Tác Kinh Doanh (BCC) Một BCC phải bao gồm:

Tên, địa chỉ, người đại diện có thẩm quyền của các bên tham gia Hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau đây gọi là các Bên hợp doanh); địa chỉ giao dịch hoặc địa chỉ nơi thực hiện dự án;

Mục tiêu và phạm vi kinh doanh;

Đóng góp của các Bên hợp doanh, việc phân chia kết quả kinh doanh, tiến độ thực hiện hợp đồng;

Sản phẩm chủ yếu, tỷ lệ xuất khẩu và tiêu thụ trong nước;

Thời hạn hợp đồng;

Quyền, nghĩa vụ của các Bên hợp doanh;

Các nguyên tắc tài chính;

Thể thức sửa đổi, chấm dứt hợp đồng, điều kiện chuyển nhượng;

Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, phương thức giải quyết tranh chấp. Ngoài các nội dung nêu trên, các bên hợp doanh có thể thoả thuận những nội dung khác trong Hợp đồng hợp tác kinh doanh. Hợp đồng hợp tác kinh doanh phải do đại diện có thẩm quyền của các bên hợp doanh ký vào từng trang và ký đầy đủ vào cuối hợp đồng. Hợp đồng hợp tác kinh doanh có hiệu lực kể từ ngày được cấp giấy phép đầu tư. 3. Thành lập Công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài (FOC)

Trên thực tế, hầu hết các nhà đầu tư nước ngoài ưa chuộng hình thức FOC vì hình thức này cho phép họ độc lập trong việc điều hành và ra các quyết định ( không có sự tham gia của các đối tác Việt Nam). Công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài là một công ty Việt Nam do (các) nhà đầu tư nước ngoài thành lập và sở hữu toàn bộ. Công ty được quản lý bởi (các) nhà đầu tư là những người chịu trách nhiệm hoàn toàn đối với hoạt động kinh doanh của công ty. Một Công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài được thành lập dưới hình thức công ty TNHH Việt Nam (LLC). Một công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài (dưới hình thức công ty TNHH) cũng có thể được thành lập bởi một Công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài đang hoạt động tại Việt Nam với một Công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài khác tại Việt Nam và /hoặc với (các) nhà đầu tư nước ngoài. Một Công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài phải có vốn pháp định bằng ít nhất 30% tổng vốn đầu tư của Công ty (một tỷ lệ thấp hơn có thể được chấp nhận trong một số trường hợp đặc biệt). Đại diện theo pháp luật của Công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài là Tổng Giám đốc, trừ khi được quy định khác đi trong điều lệ của Công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài. Các điều kiện tiên quyết cho việc thành lập một Công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài chủ yếu là những nội dung phải được quy định trong Điều lệ Công ty. Điều lệ của Công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài Điều lệ của một Công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài phải bao gồm những nội dung chủ yếu sau:

Tên, địa chỉ của doanh nghiệp; tên, địa chỉ, người đại diện có thẩm quyền của Nhà đầu tư nước ngoài.

Mục tiêu và phạm vi kinh doanh;

Vốn đầu tư, vốn pháp định; phương thức, tiến độ thực hiện vốn và tiến độ xây dựng;

Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp;

Các nguyên tắc tài chính;

Quan hệ lao động trong doanh nghiệp, các vấn đề về sử dụng và đào tạo lao động;

Thời hạn hoạt động, điều kiện chấm dứt hoạt động và giải thể doanh nghiệp;

Thể thức sửa đổi, bổ sung điều lệ doanh nghiệp.

Ngoài các nội dung trên, Điều lệ Công ty có thể bao gồm những nội dung khác.

Điều Lệ phải được ký vào từng trang và ký đầy đủ vào trang cuối bởi đại diện có thẩm quyền của nhà đầu tư. Điều Lệ phải được đăng ký tại cơ quan cấp phép đầu tư. 4. FDI trong lĩnh vực Ngân hàng, Tài chính, Kiểm toán, Bảo hiểm tại Việt Nam

Để bảo vệ những lĩnh vực dịch vụ nội địa còn yếu về tính cạnh tranh, Việt Nam về cơ bản đã thiết lập nhiều quy trình phức tạp và hạn chế đầu tư trực tiếp trong các lĩnh vực, đặc biệt

là Ngân hàng, Tài chính, Kiểm toán và Bảo hiểm. Các công ty FDI trong các lĩnh vực trên không những phải tuân thủ Luật đầu tư nước ngoài mà còn phải chịu sự chi phối của những luật chuyên ngành (ví dụ Luật Ngân Hàng, Bảo Hiểm, …). Dưới đây là một số điểm chính về thành lập và hoạt động FDI trong các lĩnh vực trên. a. FDI trong lĩnh vực dịch vụ Ngân Hàng và Tài Chính FDI hoạt động trong lĩnh vực dịch vụ Ngân Hàng và Tài Chính thường được thực hiện theo những hình thức sau: + Chi nhánh Ngân Hàng nước ngoài; + Ngân Hàng liên doanh; + Tổ chức tín dụng phi ngân hàng: Công ty liên doanh Cho Thuê Tài Chính, Công ty Cho Thuê Tài Chính 100% vốn nước ngoài, Công ty Tài Chính liên doanh, Công ty Tài chính 100% vốn nước ngoài và các tổ chức tín dụng phi ngân hàng khác. Theo Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ, nhà đầu tư Hoa Kỳ có quyền thành lập Ngân hàng 100% vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam vào năm 2010 (9 năm sau ngày Hiệp định Thương mại Việt - Hoa Kỳ có hiệu lực). Tuy nhiên, với sự ra đời của Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật các tổ chức tín dụng, có hiệu lực từ 01/10/2004 thì nhà đầu tư nước ngoài được phép thành lập tổ chức tín dụng (bao gồm cả ngân hàng) 100% vốn nước ngoài tại Việt Nam. Mặc dù vậy, hình thức ngân hàng 100% vốn đầu tư nước ngoài vẫn còn rất mới mẻ tại Việt Nam, cho đến nay, vẫn chưa có hướng dẫn chính thức về thủ tục thành lập ngân hàng 100% vốn nước ngoài tại VIệt Nam. Các hình thức trên chỉ được áp dụng khi nhà đầu tư nước ngoài đáp ứng được các yêu cầu về thủ tục pháp lý. Điều kiện tiên quyết để thành lập Ngân hàng liên doanh và tổ chức tín dụng phi ngân hàng là: + Các điều kiện tiên quyết thông thường để thành lập một Ngân hàng liên doanh và tổ chức tín dụng phi ngân hàng (ví dụ như nghiên cứu khả thi, năng lực của người quản lý, vốn,…); + Sự chấp thuận của cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài cho phép công ty đó được hoạt động trong lĩnh vực dịch vụ ngân hàng; + Sự chấp thuận của cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài cho phép công ty đó được kinh doanh tại Việt Nam. Hơn nữa, Hiệp định thương mại Việt - Hoa Kỳ còn đòi hỏi Ngân hàng liên doanh Hoa Kỳ phải có tối thiểu số vốn đăng ký là 10 triệu đô-la Mỹ; và Ngân hàng 100% vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam phải đáp ứng vốn tổi thiểu là 15 triệu đô-la Mỹ từ công ty mẹ. Đối với chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam, ngoài những điều kiện trên, cần tuân thủ thêm một số điều kiện sau: + Chấp thuận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền của nước ngoài cho phép mở chi nhánh tại Việt Nam; + Công văn từ cơ quan nhà nước có thẩm quyền của nước ngoài xác nhận năng lực của họ trong việc giám sát hoạt động kinh doanh của chi nhánh tại Việt Nam; + Công văn từ Ngân hàng mẹ ở nước ngoài xác nhận trách nhiệm của ngân hàng đối với tất cả mọi nghĩa vụ và cam kết của chi nhánh tại Việt Nam.

Không giống như những dự án đầu tư trực tiếp nước ngoài thông thường khác được Thủ tướng Chính phủ, Bộ Kế hoạch và Đầu tư,... chấp thuận hoặc cấp phép, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam là cơ quan duy nhất có thẩm quyền cấp phép cho các dự án đầu tư trực tiếp nước ngoài trong các lĩnh vực dịch vụ ngân hàng và tài chính. Thủ tục xin phép thành lập công ty có vốn đầu tư nước ngoài hoạt động trong lĩnh vực ngân hàng và tài chính phức tạp hơn so với các dự án đầu tư trực tiếp nước ngoài thông thường khác. Đối với một Ngân hàng liên doanh hay một tổ chức tín dụng phi Ngân hàng, cần phải đáp ứng những yêu cầu sau:

Những tài liệu chung

(Do doanh nghiệp FDI chuẩn bị)

Những tài liệu của cơ quan có thẩm quyền của Nhà nước Việt Nam

Những tài liệu từ nước sở tại

Đơn xin thành lập công ty

Dự thảo Điều lệ công ty

Tỷ lệ góp vốn, kế hoạch góp vốn và danh sách thành viên góp vốn

Hợp đồng liên doanh, trong trường hợp thành lập công ty liên doanh

Kế hoạch kinh doanh trong 3 năm đầu, thể hiện năng lực và lợi ích trong kinh doanh dịch vụ ngân hàng

Danh sách thành viên sáng lập, thành viên Hội đồng quản trị, Ban Kiểm soát, các Giám đốc với những tài liệu chứng minh trình độ chuyên môn của họ trong lĩnh vực dịch vụ ngân hàng

Tình trạng tài chính của những thành viên góp vốn quan trọng

Chấp thuận của UBND cấp tỉnh nơi công ty dự định đặt trụ sở

Điều lệ của công ty mẹ ở nước ngoài

Giấy phép kinh doanh của công ty mẹ ở nước ngoài

Bảng cân đối kế toán đã được kiểm toán và bản kê khai lỗ lãi của công ty mẹ ở nước ngoài trong 3 năm gần nhất

Phê chuẩn của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của nước ngoài cho phép công ty được kinh doanh tại Việt Nam

Yêu cầu để thành lập chi nhánh Ngân hàng nước ngoài:

Những tài liệu chung (Do doanh nghiệp FDI chuẩn bị)

Những tài liệu của cơ quan có thẩm quyền của Nhà nước Việt Nam

Những tài liệu từ nước sở tại

Đơn xin thành lập Kế hoạch kinh

doanh trong 3 năm đầu, nêu rõ hiệu quản và lợi ích của dịch vụ ngân hàng

Tên Giám đốc chi

nhánh

Điều lệ của Công ty mẹ

Giấy phép kinh

doanh của công ty mẹ

Chấp thuận của

nước sở tại về việc mở chi nhánh tại Việt Nam

Bảng cân đối kế

toán, lỗ và lãi trong 3 năm gần đây của công ty mẹ

b.Đầu tư trực tiếp nước ngoài trong lĩnh vực dịch vụ bảo hiểm Đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực bảo hiểm gồm cả dịch vụ môi giới bảo hiểm, chỉ được cấp phép dưới các hình thức: + Doanh nghiệp liên doanh

+ Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài

Theo Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa kỳ, bắt đầu từ năm 2004, các nhà đầu tư Hoa Kỳ được phép thành lập doanh nghiệp liên doanh trong lĩnh vực bảo hiểm trong đó họ nắm giữ tối đa 50% vốn pháp định. Bắt đầu từ tháng 12 năm 2006, nhà đầu tư Hoa Kỳ được phép thành lập Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực dịch vụ bảo hiểm. Tương tự lĩnh vực dịch vụ tài chính và ngân hàng, pháp luật về bảo hiểm tạo những tiền đề cho việc thành lập doanh nghiệp đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam, cụ thể:

+ Những tiền đề thông thường cho việc thành lập Doanh nghiệp liên doanh và Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài (như: tính khả thi của kế hoạch kinh doanh, trình độ quản lý, vốn,...)

+ Công ty mẹ hoạt động hợp pháp trong lĩnh vực kinh doanh bảo hiểm và có hoạt động tài chính bình thường. + Chấp thuận của cơ quan có thẩm quyền của nước sở tại về việc cho phép công ty tiến hành hoạt động kinh doanh tại Việt Nam + Bộ tài chính của Việt Nam là cơ quan có thẩm quyền duy nhất trong việc cấp phép thành lập Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực dịch vụ bảo hiểm.

+ Đơn xin thành lập doanh nghiệp FDI trong lĩnh vực ngân hàng và tài chính phức tạp hơn dự án FDI thông thường. Yêu cầu để thành lập Ngân hàng liên doanh và Tổ chức tài chính phi ngân hàng: Những tài liệu chung (Do Doanh nghiệp FDI chuẩn bị)

Những tài liệu từ phía cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam

Những tài liệu từ nước sở tại

Đơn xin phép thành lập;

Dự thảo điều lệ; Tỷ lệ vốn góp và kế

hoạch góp vốn, danh sách chủ đầu tư;

Hợp đồng liên doanh, trong trường hợp thành lập doanh nghiệp liên doanh;

Kế hoạch kinh doanh trong 3 năm đầu, nêu rõ hiệu quả và lợi nhuận của dịch vụ ngân hàng;

Danh sách sáng lập viên, hội đồng quản trị, ban điều hành, giám đốc và những tài liệu chứng minh trình độ của họ trong lĩnh vực ngân hàng;

Tình trạng tài chính của các cổ đông quan trọng

Chấp thuận của UBND cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở

Điều lệ của Công ty mẹ;

Giấy phép kinh doanh của công ty mẹ;

Bản cân đối kế toán và tình hình lỗ lãi của công ty mẹ trong 3 năm gần nhất;

Chấp thuận của cơ quan có thẩm quyền của nước sở tại cho phép công ty tiến hành hoạt động kinh doanh tại Việt Nam

c. Đầu tư trực tiếp nước ngoài trong lĩnh vực dịch vụ kiểm toán

Đầu tư trực tiếp nước ngoài trong lĩnh vực dịch vụ kiểm toán được cấp phép dưới hình thức Doanh nghiệp liên doanh hoặc Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài. Bộ tài chính là cơ quan có thẩm quyền duy nhất cấp phép trong lĩnh vực dịch vụ kiểm toán. Theo Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ, chi nhánh của nhà đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực dịch vụ kiểm toán không được chấp nhận; Bộ tài chính có quyền cấp hoặc từ chối cấp phép dịch vụ kiểm toán trên cơ sở xem xét tình hình phát triển của thị trường Việt Nam.

Hơn nữa, Hoa Kỳ và Việt Nam đã nhất trí trong Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ rằng công ty cung cấp dịch vụ kiểm toán phải có ít nhất 5 người (người nước ngoài hoặc người Việt Nam), những ngưòi này phải có bằng kiểm toán viên do Bộ tài chính Việt Nam hoặc một cơ quan chuyên môn nước ngoài cấp và được Bộ tài chính công nhận, và có thời gian hoạt động ở Việt Nam trên 1 năm.

Các đơn xin cấp phép cho các dự án FDI trong lĩnh vực dịch vụ kiểm toán hiện nay vẫn chưa được quy định một cách rõ ràng và phụ thuộc vào quy định của Bộ Tài chính trong trường hợp cụ thể.

5. Luật áp dụng và thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong Doanh nghiệp Liên doanh, Hợp đồng hợp tác kinh doanh; Sở hữu trí tuệ và Li-xăng công nghệ không được cấp bằng từ công ty mẹ hoặc doanh nghiệp liên doanh nước ngoài đầu tư vào Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài và Doanh nghiệp liên doanh Việt Nam

a. Luật áp dụng đối với doanh nghiệp liên doanh Việt Nam hoặc Hợp đồng hợp tác kinh doanh

Trong Doanh nghiệp liên doanh và Hợp đồng hợp tác liên doanh với nhà đầu tư Hoa Kỳ, bên Hoa Kỳ có thể muốn áp dụng pháp luật nước ngoài (ví dụ như: Luật Hoa Kỳ, luật riêng của từng Bang) để điều chỉnh hợp đồng, việc thực hiện của các bên, vi phạm,vv... Tuy nhiên, phạm vi cho phép áp dụng pháp luật nước ngoài trong hợp đồng liên doanh và hợp đồng hợp tác liên doanh rất hạn chế trong pháp luật Việt Nam. Luật đầu tư nước ngoài quy định các nhà đầu tư nước ngoài hoạt động tại Việt Nam phải tuân thủ những quy định của Luật đầu tư nước ngoài. Trong trường hợp pháp luật Việt Nam không điều chỉnh, các bên có thể thoả thuận trong hợp đồng áp dụng pháp luật nước ngoài nếu việc áp dụng đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.

Điều đó có nghĩa là các bên trong Doanh nghiệp liên doanh và Hợp đồng hợp tác kinh doanh phải lựa chọn pháp luật Việt Nam như là nguồn luật đầu tiên điều chỉnh các vi phạm, kết thúc và chấp dứt hợp đồng,vv... Việc áp dụng pháp luật khác (ví dụ: luật của từng Bang Hoa Kỳ hoặc của quốc gia thứ ba) chỉ được chấp thuận như là nguồn luật bổ sung đối với các vấn đề chưa được pháp luật Việt Nam điều chỉnh và việc áp dụng đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.

b. Thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Doanh nghiệp liên doanh và Hợp đồng hợp tác kinh doanh Việt Nam Pháp luật Việt Nam hiện hành cho phép các bên trong Doanh nghiệp liên doanh và Hợp đồng hợp tác kinh doanh lựa chọn toà án Việt Nam để giải quyết tranh chấp. Việc lựa chọn toà án nước ngoài để giải quyết tranh chấp chưa được quy định cụ thể trong luật Việt Nam hiện nay. Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam cho phép các bên thoả thuận trong hợp đồng lựa chọn trọng tài quốc tế hoặc trọng tài nước ngoài giải quyết tranh chấp, khiếu nại phát sinh từ hợp đồng này. Các bên có quyền tự do tối đa trong việc lựa chọn hội đồng trọng tài, quy tắc tố tụng trọng tài, nơi giải quyết tranh chấp,...

c. Sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ từ công ty mẹ của Hoa Kỳ hoặc chủ đầu tư doanh nghiệp liên doanh cho Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài hoặc Doanh nghiệp liên doanh tại Việt Nam của nó

Trong thực tế, hầu hết Doanh nghiệp liên doanh và Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài sẽ yêu cầu chứng nhận một số quyền sở hữu trí tuệ (nhãn hiệu hàng hoá, bằng sáng chế…) và/hoặc chuyển giao công nghệ không có tính sáng chế từ công ty mẹ Hoa Kỳ. Tuy nhiên, các bên thường mắc về mặt pháp lý đối với việc chuyển giao, ví dụ:

Chuyển giao nhãn hiệu hoặc bằng sáng chế chưa đăng ký. Theo luật Việt Nam, việc

chuyển giao nhãn hiệu hoặc sáng chế chỉ được cấp phép nếu nhãn hiệu và sáng chế đó được đăng ký hợp pháp tại Việt Nam. Theo đó, trước tiên các bên cần kiểm tra lại tình trạng pháp lý của nhãn hiệu hoặc bằng sáng chế tại Việt Nam, sau đó làm thủ tục đăng ký tại Việt Nam trong trường hợp chưa đăng ký. Những quy định trên không áp dụng với công nghệ không có tính sáng chế vì pháp luật Việt Nam không có quy định về đăng ký đối tượng này như trường hợp đăng ký sáng chế hay nhãn hiệu.

Ký hợp đồng chuyển giao nhưng không đăng ký hợp đồng chuyển giao với cơ quan nhà nước có thẩm quyền tại Việt Nam. Theo pháp luật Việt Nam, tất cả các chuyển giao nhãn hiệu, sáng chế cũng như công nghệ không có tính sáng chế bắt buộc phải đăng ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Không đáp ứng được quy định này, hợp đồng sẽ vô hiệu tại Việt Nam.

Hợp đồng không bao gồm các điều khoản bắt buộc theo quy định bởi luật Việt Nam. Đối với các loại hợp đồng khác, pháp luật Việt Nam quy định phải bao gồm các điều khoản bắt buộc, nếu không tuân thủ quy định này thì hợp đồng sẽ vô hiệu.

Các điểm dưới đây cần ghi nhớ: - Các bên được phép chọn luật pháp nước ngoài để điều chỉnh chuyển giao cấp nhãn hiệu hoặc sáng chế. Tuy nhiên, quy trình đăng ký bắt buộc với cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải tuân thủ luật Việt Nam. Điều đó có nghĩa là, luật nước ngoài và luật Việt Nam cùng được áp dụng để điều chỉnh hợp đồng và luật Việt Nam được ưu tiên áp dụng trong trường hợp xảy ra xung đột. - Đối với chuyển giao công nghệ không có tính sáng chế cho Hợp đồng đồng hợp tác kinh doanh, doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài tại Việt Nam, luật điều chỉnh là luật Việt Nam. - Các tranh chấp hoặc khiếu nại liên quan đến chuyển giao nhãn hiệu, bằng sáng chế hoặc công nghệ không có tính sáng chế giữa các bên Việt Nam và Hoa Kỳ được đưa ra giải quyết tại các toà án trong nước hoặc nước ngoài, hoặc qua trọng tài theo thoả thuận giữa các bên. B- Đầu tư gián tiếp nước ngoài (bán cổ phần cho các nhà đầu tư Hoa Kỳ) Việc mua cổ phần và góp vốn (sau đây được gọi là “phần vốn góp”) trong các doanh nghiệp hoạt động tại Việt Nam là hình thức đầu tư gián tiếp nước ngoài phổ biến tại Việt Nam. Các nhà đầu tư nước ngoài có quyền mua phần vốn góp trong doanh nghiệp nhà nước cổ phần hoá, các công ty cổ phần, các công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh và các hợp tác xã. Giao dịch này có thể được thực hiện giữa các công ty Việt Nam, người trực tiếp bán phần vốn góp của mình hoặc thông qua môi giới (ví dụ: thông qua thị trường chứng khoán). Tuy nhiên, luật pháp hiện hành giới hạn tỷ lệ phần trăm tối đa của phần vốn góp mà nhà đầu tư nước ngoài được mua ở Việt Nam là:

+ 30% vốn điều lệ của các công ty bao gồm doanh nghiệp nhà nước cổ phần hoá, các công ty cổ phần, các công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, hợp tác xã bán phần vốn góp.

+ Các nhà kinh doanh chứng khoán nước ngoài được nắm giữ tối đa 49% vốn điều lệ của Công ty cổ phần Kinh doanh Chứng khoán hoặc Công ty Cổ phần Quản lý Danh mục đầu tư. Về mức khống chế đầu tiên (30%): nếu hai hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài nhận mua với tổng số vượt quá 30%vốn điều lệ, người bán có thể lựa chọn người mua hoặc đấu giá phần vốn góp. Giao dịch vốn tại thị trường chứng khoán Việt Nam phải tuân theo các quy định của thị trường chứng khoán hoặc các quy định về chứng khoán của Việt Nam. Các nhà đầu tư nước ngoài phải mở tài khoản tại tổ chức tài chính hoặc ngân hàng thương mại Việt Nam hoặc tổ chức tài chính hoặc ngân hàng thương mại nước ngoài đang hoạt động tại Việt Nam. Tất cả giao dịch vốn của các nhà đầu tư, bao gồm mua phần vốn góp, thu cổ tức, chuyển tiền ra nước ngoài phải được thực hiện thông qua tài khoản này. Chính phủ Việt Nam giới hạn các ngành công nghiệp mà các nhà đầu tư nước ngoài có thể mua phần vốn góp tại các công ty Việt Nam. Đặc biệt, Chính phủ ban hành danh mục các lĩnh vực được phép, và chỉ có các công ty Việt Nam hoạt động trong lĩnh vực đó mới được bán cổ phần cho các nhà đầu tư nước ngoài. Ví dụ như các lĩnh vực các công ty cổ phần có thể bán cổ phần cho bên nước ngoài là: Dịch vụ đánh bắt thuỷ sản, quản lý động vật, sản xuất thực phẩm và đồ uống, dịch vụ khách sạn. Về các quyền của các nhà đầu tư gián tiếp nước ngoài: Như các cổ đông của các công ty Việt Nam, các nhà đầu tư gián tiếp nước ngoài, nhìn chung, có các quyền như cổ đông trong nước. Có nghĩa là, họ có toàn quyền trong trường hợp bán và thế chấp cổ phiếu, đưa giao dịch lên thị trường chứng khoán, và thực hiện các quyền của họ như các cổ đông khác trong các công ty (ví dụ: tham gia hội nghị cổ đông, tiếp cận các tài liệu về kế toán và tài chính của công ty,...). Tuy nhiên, pháp luật hiện hành Việt Nam cho phép người nước ngoài thường trú tại Việt Nam hoặc người Việt Nam thường trú tại nước ngoài tham gia hoạt động quản lý công ty. Pháp luật Việt Nam không có quy định cho phép người nước ngoài, thường trú tại nước ngoài được tham gia hoạt động quản lý công ty.

Ngoài ra, như các nhà đầu tư nước ngoài, các cổ đông nước ngoài có quyền chuyển đổi lợi nhuận từ đầu tư sang ngoại tệ và chuyển ra nước ngoài. Một điều cần chú ý đối với đầu tư gián tiếp nước ngoài tại Việt Nam là các cá nhân đầu tư gián tiếp nước ngoài (thể nhân) được miễn thuế thu nhập cá nhân tại Việt Nam đối với các khoản tiền thu được do đầu tư gián tiếp tại Việt Nam. Kết luận: Hiện nay, Việt Nam đang trong tiến trình gia nhập tổ chức thương mại thế giới (WTO) vào cuối năm 2005 hoặc đầu năm 2006. Điều đó đòi hỏi phải tạo ra một sân chơi chung cho các nhà đầu tư trong và ngoài nước trên thị trường Việt Nam. Các hạn chế hiện thời về đầu tư nước ngoài trực tiếp và gián tiếp dần dần sẽ được xoá bỏ. Trong việc nỗ lực gia nhập tổ chức thương mại thế giới WTO, Việt Nam đang dần hoàn thiện khung pháp lý bằng cách ban hành các luật mới và sửa đồi pháp luật hiện hành. Đặc biệt đáng chú ý là các dự thảo Luật đầu tư chung và Luật doanh nghiệp thống nhất sẽ áp dụng cho cá nhân kinh doanh/ các nhà đầu tư trong và ngoài nước. Các dự luật đó hy vọng sẽ được thông qua vào cuối năm 2005.

CHƯƠNG 3

NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI, PHÂN PHỐI VÀ ĐẠI LÝ BÁN HÀNG TẠI

VIỆT NAM

1. Nhượng quyền thương mại Nhượng quyền thương mại hiện nay vẫn là khái niệm mới ở Việt Nam. Tuy nhiên, thành công của Mc Donal và KFC- những ví dụ điển hình về nhượng quyền thương mại, cho thấy nhượng quyền thương mại là sự lựa chọn tốt cho các công ty Việt Nam, đặc biệt là các doanh nghiệp nhà nước. Theo thoả thuận nhượng quyền thương mại, doanh nghiệp nhà nước của Việt Nam không những phân phối các sản phẩm hoặc dịch vụ chất lượng cao mà còn đạt tới kỹ năng kinh doanh và trình độ quản lý chuyên nghiệp từ các bên nhượng quyền nước ngoài. Nhượng quyền thương mại có thể sẽ là xu hướng mới tại Việt Nam trong tương lai gần. Nhượng quyền thương mại theo quy định pháp luật Việt Nam: Hiện tại, nhượng quyền thương mại được quy định đồng thời bởi 2 nguồn luật: (1) Luật Chuyển giao công nghệ, và (2) Luật Thương mại. Trong Luật Chuyển giao công nghệ, “nhượng quyền thương mại” được định nghĩa là “thoả thuận theo đó bên nhận chuyển nhượng quyền thương mại sẽ sử dụng nhãn hiệu đăng ký, tên thương mại, và bí mật kinh doanh của bên chuyển nhượng trong các hoạt động thương mại của bên nhận chuyển nhượng và thanh toán phí cho bên chuyển nhượng”. Trong Luật Thương mại (thông qua tháng 5 năm 2005, có hiệu lực ngày 1 tháng 1 năm 2006), định nghĩa về nhượng quyền thương mại có liên quan mật thiết tới các hoạt động thương mại. Cụ thể, nhượng quyền thương mại được định nghĩa là các hoạt động thương mại mà bên nhận chuyển nhượng tiến hành hoạt động kinh doanh của mình trong lĩnh vực thương mại và cung cấp dịch vụ (i) phù hợp với hệ thống được quy định bởi bên chuyển nhượng, gắn với nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của bên nhượng quyền; và (ii) bên nhượng quyền có quyền điều chỉnh và hỗ trợ cho bên nhận chuyển nhượng trong quản lý kinh doanh nhượng quyền thương mại.

Yêu cầu pháp lý đối với các công ty Hoa Kỳ / kinh doanh tiến hành hoạt động nhượng quyền thương mại tại Việt Nam Hiện tại, Luật Việt Nam không quy định những yêu cầu bắt buộc cho các công ty nước ngoài liên quan đến nhượng quyền thương mại tại Việt Nam, trừ một số điều kiện cần thiết như sau: - Bên nhượng quyền có quyền hợp pháp để đăng ký nhượng quyền thương mại, nghĩa là, bên nhượng quyền phải là chủ sở hữu các quyền chuyển nhượng (hệ thống kinh doanh, nhãn hiệu, tên thương mại, vv...) hoặc bên nhượng quyền được chủ sở hữu chuyển nhượng hoặc uỷ quyền để tiến hành nhượng quyền

- Bên nhận chuyển nhượng phải có quyền tiến hành nhượng quyền thương mại, ví dụ: bên nhận chuyển nhượng không bị hạn chế bởi luật hoặc hợp đồng với bên khác trong cam

kết nhượng quyền thương mại, phân phối sản phẩm hoặc nhận các dịch vụ nhượng quyền thương mại. - Nhượng quyền thương mại và các sản phẩm/ dịch vụ từ nhượng quyền thương mại không được xâm phạm an ninh quốc gia hoặc pháp luật Việt Nam. Một số hạn chế về nhượng quyền thương mại tại Việt Nam Hiện nay, pháp luật Việt Nam có những nguyên tắc chung áp dụng đối với nhượng quyền thương mại. Theo đó, các bên tự do trong việc ký kết các thoả thuận nhượng quyền thương mại, ví dụ: liên quan đến quảng cáo và phát triển, các nguyên vật liệu, xuất khẩu các sản phẩm / dịch vụ từ nhượng quyền thương mại, vv... Tuy nhiên, nếu nhượng quyền thương mại bao gồm cả li-xăng quyền sở hữu trí tuệ ( nhãn hiệu, kiểu dáng, sáng chế vv...) - thông thường nhượng quyền thương mại bao giờ cũng bao gồm li-xăng nhãn hiệu - thì theo pháp luật Việt Nam nghiêm cấm đưa vào hợp đồng các hạn chế đối với việc li-xăng như sau: - Các hạn chế trong việc xuất khẩu các sản phẩm từ li-xăng tới các lãnh thổ mà bên nhượng quyền không phải là chủ sở hữu của quyền sở hữu trí tuệ tương ứng hoặc có quyền nhập khẩu hoặc bán các sản phẩm tương ứng; - Buộc bên nhận chuyển nhượng mua tất cả hoặc một phần các nguyên vật liệu, linh kiện hoặc trang thiết bị từ bên nhượng quyền trừ khi việc này cần thiết cho việc đảm bảo chất lượng các sản phẩm do bên nhận chuyển nhượng sản xuất; - Hạn chế bên nhượng cải tiến quyền sở hữu trí tuệ (trừ nhãn hiệu), hoặc buộc người nhận chuyển nhượng chuyển giao miễn phí cho bên nhượng quyền những cải tiến do bên nhận chuyển nhượng thực hiện; - Hạn chế bên nhận chuyển nhượng tiến hành việc kiện tụng đối với bên nhượng quyền. Hơn nữa, pháp luật về chuyển giao công nghệ - là luật áp dụng đối với nhượng quyền thương mại hiện nay - quy định thời hạn tối đa của thoả thuận nhượng quyền thương mại là 7 năm (hoặc 10 năm trong những trường hợp đặc biệt). Tuy nhiên, Luật thương mại mới không hạn chế thời gian 7 (hoặc 10) năm cho các thoả thuận nhượng quyền thương mại. Đây là điểm mâu thuẫn giữa 2 luật. Theo cách hiểu chung thì các điều khoản về thương mại trong thoả thuận nhượng quyền thương mại có thể là vô thời hạn trong khi các điều khoản về chuyển giao công nghệ trong thoả thuận nhượng quyền thương mại (nếu có) sẽ chỉ có hiệu lực tối đa là 7 năm (hoặc 10 năm trong trường hợp đặc biệt).

Các bên trong quan hệ nhượng quyền thương mại nên tránh đưa các quy định hạn chế nêu trên vào hợp đồng nhượng quyền thương mại; hoặc trong trường hợp không thể loại trừ hoàn toàn những hạn chế này thì nên có những lý do xác đáng. Loại trừ những hạn chế này các bên sẽ dễ dàng tiến hơn trong việc đăng ký (đạt được sự chấp thuận) đối với hợp đồng nhượng quyền thương mại tại các cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Đăng ký thoả thuận nhượng quyền thương mại

Như đã nói ở phần trên, do sự chồng chéo, nhượng quyền thương mại được quy định đồng thời ở cả luật về chuyển giao công nghệ và Luật thương mại. Hai luật này đều quy định về cơ quan có thẩm quyền đăng ký hợp đồng nhượng quyền thương mại như sau: + Bộ Khoa học và Công nghệ (nếu nhượng quyền bao gồm cả các vấn đề công nghệ) theo quy định của pháp luật chuyển giao công nghệ; + Bộ Thương mại theo Luật thương mại (có hiệu lực từ ngày 01/01/2006). Thuế đối với hoạt động nhượng quyền thương mại Theo pháp luật chuyển giao công nghệ - luật có hiệu lực đối với nhượng quyền thương mại hiện nay - thuế suất phải nộp (nếu bên nhượng quyền là công ty/công dân nước ngoài) là 10% của lợi nhuận thu được từ thoạt động chuyển nhượng đó.

2. Đại lý bán và phân phối Bên cạnh việc hợp tác cùng các đối tác của Hoa Kỳ để tiến hành đầu tư tại Viêt nam, các doanh nghiệp và thương nhân Việt Nam có thể lựa chọn hoạt động kinh doanh với tư cách đại lý bán hoặc phân phối của các công ty Hoa Kỳ tại Việt Nam.

Các hoạt động đại lý bán và phân phối do Luật thương mại và một số văn bản hướng dẫn điều chỉnh. Những yêu cầu cơ bản đối với thoả thuận đại lý bán và phân phối ở Việt Nam được quy định như sau Mẫu hợp đồng Thoả thuận đại lý bán và phân phối bắt buộc phải được lập bằng văn bản hoặc các hình thức tương đương khác. Pháp luật Việt Nam vẫn chưa quy định cụ thể “những hình thức khác tương đương với hình thức văn bản”, tuy nhiên, trong thực tế hợp đồng miệng sẽ rất khó được chấp nhận, đặc biệt là khi một trong các bên trong hợp đồng (nhà cung cấp hoặc bên giao đại lý) đến từ nước ngoài (ví dụ: Hoa kỳ). Trong thực tế, hợp đồng bằng hình thức fax cũng được coi là hợp pháp. Tuy nhiên, hình thức của hợp đồng bằng email hoặc phương tiện điện tử là tỏ ra không chắc chắn, vì luật Việt Nam đến nay chưa công nhận rộng rãi chữ ký điện tử, ngoại trừ một số lĩnh vực cụ thể.

Đương nhiên, các bên không nhất thiết phải ký thoả thuận đại lý bán hoặc phân phối bằng một văn bản mẫu, họ có thể lựa chọn các loại thoả thuận bằng văn bản khác, VD: chào hàng và chấp nhận chào hàng,....

Nội dung Hợp đồng Các hợp đồng đại lý bán và phân phối phải bắt buộc chứa đựng các điều khoản chủ yếu, nếu thiếu các điều khoản này có thể dẫn tới hợp đồng vô hiệu. Tuy nhiên, Luật thương mại vừa được thông qua vẫn chưa có hướng dẫn chi tiết về điều khoản chủ yếu bắt buộc phải có trong hợp đồng. Trong thực tế, các điều khoản sau đây thường được xem là bắt buộc trong các hợp đồng đại lý bán và phân phối: Tên, địa chỉ và người đại diện của các bên;

Chất lượng và hàng hoá hợp đồng, bao gồm miêu tả kèm theo; Quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan đến giao và bán hàng hoá, nhãn hiệu, bao bì,

vv.; Tiền thù lao cho đại lý bán và phân phối; Luật điều chỉnh và giải quyết tranh chấp.

Trong các hợp đồng đại lý, các bên phải xác định các dạng đại lý cụ thể mà họ lập ra. Theo pháp luật Việt Nam, có 4 dạng đại lý bán chính:

Đại lý hoa hồng, qua đó đại lý bán hoặc mua hàng hoá theo giá bán hoặc mua do

bên giao đại lý quy định và nhận tiền hoa hồng. Tỷ lệ hoa hồng do các bên thoả thuận theo tỷ lệ phần trăm của giá bán hoặc giá mua.

Bao tiêu đại lý mua/bán hàng hoá, qua đó đại lý bán hoặc mua số lượng hàng hoá cụ

thể theo giá người bán quy định và nhận tiền thù lao. Tiền thù lao đại lý được hưởng là sự chênh lệch giữa giá bán hoặc giá mua thực tế và giá do bên giao đại lý quy định.

Đại lý độc quyền, qua đó đại lý độc quyền được uỷ quyền tổ chức mạng lưới các đại

lý phụ để thay mặt bên giao đại lý mua, bán hàng hoá trong phạm vi lãnh thổ nhất định.

Tổng đại lý mua bán hàng hoá, qua đó đại lý tổ chức hệ thống đại lý phụ để bán

hoặc mua hàng hoá thay mặt bên giao đại lý. Tuy nhiên, các bên có thể lập ra các hình thức đại lý khác với các hình thức đại lý nêu trên. Lựa chọn luật điều chỉnh thoả thuận đại lý bán hoặc phân phối Đối với Hợp đồng hợp tác kinh doanh, doanh nghiệp liên doanh, bên nước ngoài (đối tác Hoa Kỳ) có thể lựa chọn luật nước ngoài cụ thể là luật điều chỉnh hợp đồng. Luật được lựa chọn không được trái với các nguyên tắc của pháp luật Việt Nam. Thực tế không có định nghĩa rõ ràng “các nguyên tắc của pháp luật Việt Nam” nhưng nó được hiểu là các nguyên tắc bảo vệ an ninh quốc gia và các quyền và lợi ích hợp pháp của nhân dân Việt Nam. Điều đó có nghĩa là ngoại trừ trường hợp bắt buộc áp dụng pháp luật Việt Nam, các bên có thể lựa chọn luật thực định của quốc gia khác ( bao gồm cả luật riêng của từng Bang Hoa Kỳ) để điều chỉnh thoả thuận Ngoài luật nước ngoài, các bên có thể thoả thuận áp dụng các tập quán thương mại quốc tế và các quy tắc đã được quốc tế thừa nhận rộng rãi, như INCOTERM hay UCP 500.

Lựa chọn Toà án và Trọng tài để giải quyết tranh chấp đối với thoả thuận phân phối và đại lý. Trong hầu hết các thoả thuận phân phối và đại lý bán, các bên được tự do lựa chọn toà án trong nước hoặc nước ngoài, hoặc trọng tài để giải quyết tranh chấp và khiếu nại (ví dụ: tranh chấp khi có vi phạm, không thực hiện đúng, huỷ và đình chỉ hợp đồng, vv). Tuy nhiên, Trong quá trình lựa chọn toà án có thẩm quyền, các bên nên chú ý những vấn đề sau:

Việc thi hành các phán quyết của toà án nước ngoài ở Việt Nam sẽ phải thông qua thủ tục công nhận. Tuy nhiên, thủ tục công nhận này chỉ được áp dụng đối với các phán quyết của

toà án nước ngoài của những nước đã ký kết Hiệp định tương trợ tư pháp với Việt Nam. Rất tiếc, cho đến nay Việt Nam và Hoa kỳ vẫn không có một hiệp định tương trợ tư pháp nào. Bên cạnh đó đó, việc công nhận phán quyết của toà án dựa trên cơ sở có đi có lại giữa Việt Nam và Hoa Kỳ lại chưa được quy định rõ ràng trong luật Việt Nam. Vì thế trong trường hợp các bên tranh chấp không tự nguyện thi hành thì việc cưỡng chế thi hành các phán quyết của Toà án Hoa Kỳ ở Việt Nam sẽ gặp nhiều khó khăn.

Trái lại, gần như tất cả các phán quyết trọng tài quốc tế và nước ngoài có thể được thi hành ở Việt Nam thông qua thủ tục công nhận không quá phức tạp, vì cả Việt Nam và Hoa Kỳ đã thông qua Hiệp định New York về công nhận và thi hành phán các phán quyết trọng tài nước ngoài. Điều này cũng phù hợp với cam kết được thoả thuận trong Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ, trong đó khuyến khích giải quyết tranh chấp bằng trọng tài.

Quyền sở hữu trí tuệ đối với hàng hoá phân phối Các bên trong hợp đồng đại lý bán và phân phối nên nhận biết được tình trạng hàng giả và vi phạm quyền sở hữu trí tụê ở Việt Nam hiện nay. Tương tự một số nước đang phát triển như Trung quốc và Thái Lan, việc lưu thông hàng hoá không đăng ký nhãn hiệu, kiểu dáng, sáng chế ở Việt Nam là rất mạo hiểm. Nên lưu ý những điểm sau:

Hàng giả và hàng nhái xuất hiện ở thị trường Việt Nam, ảnh hưởng đến doanh thu và uy tín của bạn. Bạn sẽ gặp khó khăn khi giải quyết vấn đề này nếu bạn không chứng minh được quyền sở hữu đối với tài sản Sở hữu trí tuệ của bạn ở Việt Nam.

Ai đó ví dụ như nhân viên của đại lý hoặc nhà phân phối trên thị trường Việt Nam, một số công ty là các nhà phân phối phụ hoặc đại lý phụ, biết được nhãn hiệu, sáng chế hoặc kiểu dáng mới của bạn chưa được đăng ký ở Việt Nam, họ sẽ tiến hành đăng ký nhãn hiệu, phát minh, hoặc kiểu dáng dưới tên riêng của họ. Nên lưu ý rằng: Việc Nam áp dụng nguyên tắc “quyền ưu tiên theo ngày nộp đơn” trong việc đăng ký nhãn hiệu, sáng chế hoặc kiểu dáng. Nguyên tắc này có thể cho phép kẻ mạo danh đăng ký nhãn hiệu, sáng chế, kiểu dáng nếu chủ sở hữu thực sự chưa tiến hành công việc này và sau đó sẽ gây ra hậu quả rắc rối cho chủ sở hữu thực sự. Theo kinh nghiệm của các luật sư Việt Nam, các đại lý, nhà phân phối, nhà cung cấp hoặc bên giao đại lý nước ngoài nên nhờ luật sư các Luật sư Việt Nam kiểm tra tình trạng quyền sở hữu trí tuệ ở Việt Nam liên quan đến sản phẩm trước khi lưu thông chúng trên thị trường. Sau đó, các bạn nên tiến hành các hoạt động cần thiết tiếp theo việc kiểm tra này (ví dụ: làm thủ tục đăng ký nhãn hiệu, sáng chế,...).

Một hợp đồng Li-xăng quyền sử dụng sáng chế, nhãn hiệu hoặc kiểu dáng của nhà sản xuất, nhà cung cấp cho bên đại lý cũng là việc đáng quan tâm. Li-xăng trong một số trường hợp cụ thể là không thể thiếu (ví dụ: khi phân phối sản phẩm dược ), trong nhiều trường hợp, một hợp đồng Li-xăng sẽ giúp các nhà phân phối hoặc đại lý chứng minh họ có quyền sử dụng nhãn hiệu, sáng chế, kiểu dáng của sản phẩm trước các cơ quan có thẩm quyền Việt Nam. Những yêu cầu đối với việc lưu thông hàng hoá ở Việt Nam Mặc dù hầu hết các sản phẩm của Hoa kỳ đều đủ điều kiện và được chấp thuận ở Hoa kỳ (và ở nhiều nước khác), các đại lý bán và phân phối hàng hoá ở Việt Nam vẫn nên lưu ý rằng các sản phẩm này vẫn có thể không được đưa vào và lưu thông ở Việt Nam nếu không

đáp ứng được tiêu chuẩn vệ sinh, an toàn, môi trường, kỹ thuật và có thể là các yêu cầu pháp lý khác.

Việc phân phối các sản phẩm Hoa Kỳ ở Việt Nam thường phải chịu thuế giá trị gia tăng (VAT) theo thuế suất khác nhau phụ thuộc vào từng loại sản phẩm. Thuế nhập khẩu và/hoặc thuế tiêu thụ đặc biệt Việt Nam có thể bị áp dụng trong những trường hợp cụ thể.

Chấm dứt và không được gia hạn thoả thuận phân phối và đại lý bán Hiện tại, pháp luật Việt Nam, đặc biệt là Luật thương mại 1997, hầu như không có quy định về khiếu nại nhà phân phối hoặc đại lý về chấm dứt trái pháp luật. Cụ thể là:

+ Không có cơ sở pháp lý cho nhà phân phối hoặc đại lý đòi bồi thường hoặc thiệt hại trong trường hợp nhà cung cấp hoặc bên giao đại lý chấm dứt thoả thuận phân phối theo các thoả thuận trong hợp đồng (ví dụ: điều khoản cho phép chấm dứt không cần lý do) + Không có yêu cầu về thời hạn thông báo chấm dứt trước: có thể ngắn hoặc dài do các bên thoả thuận. + Không có cơ sở pháp lý cho các nhà phân phối hoặc đại lý khiếu nại nếu nhà cung cấp hoặc bên giao đại lý không gia hạn hợp trong đồng trường hợp hợp đồng đại lý bán, phân phối có thời hạn xác định hết hạn. Về nguyên tắc, pháp luật Việt Nam hiện hành chỉ cho phép nhà phân phối và đại lý đòi bồi thường thiệt hại nếu nhà cung cấp hoặc bên giao đại lý vi phạm hợp đồng hoặc pháp luật và gây ra thiệt hại cho đại lý và nhà phân phối.

Tuy nhiên, từ 01 tháng 01 năm 2006, Luật thương mại mới sẽ có hiệu lực và sẽ điều chỉnh những vấn đề này. Cụ thể là: + Ngoại trừ thoả thuận khác bằng văn bản của các bên, hợp đồng đại lý bán hoặc hợp đồng phân phối có thể bị chấm dứt sau thời gian thông báo hợp lý, thời gian này không quá 60 ngày kể từ ngày một bên thông báo cho bên kia về việc chấm dứt. Điều đó có nghĩa là các bên được tự do thoả thuận thời hạn thông báo việc chấm dứt, nhưng nếu không thoả thuận vấn đề trên, giai đoạn thông báo phải ít nhất là 60 ngày. + Ngoại trừ thoả thuận của các bên trong hợp đồng, khi nhà cung cấp hoặc giao đại lý chấm dứt hợp đồng hợp lệ, đại lý hoặc nhà phân phối vẫn có quyền đòi bồi thường. Tiền bồi thường tương đương với hoa hồng bình quân hoặc lợi nhuận từ việc kinh doanh cụ thể nhân với số năm hợp đồng này có hiệu lực Theo kinh nghiệm chung, các bên nên tìm luật sư trợ giúp trong việc xây dựng và soạn thoả hợp đồng phân phối và đại lý bán để tránh những vấn đề về tranh chấp sau này.

PHẦN II. HOẠT ĐỘNG KINH DOANH TẠI HOA KỲ

CHƯƠNG 4

HỢP ĐỒNG VỚI CÁC NHÀ PHÂN PHỐI VÀ ĐẠI LÝ MUA BÁN HÀNG HOÁ

HOA KỲ

• Các Sản Phẩm và Dịch vụ của Bạn: Hãy chắc chắn rằng hàng hoá và sản phẩm của bạn được nhập khẩu hợp pháp vào Hoa Kỳ, điều đó có nghĩa là phải đáp ứng tất cả những yêu cầu pháp lý về nhập khẩu và hải quan của Hoa Kỳ, và bạn phải có tất cả những giấy phép cần thiết để nhập khẩu và bán hàng hoá, và những tài liệu xuất nhập khẩu của bạn phải phù hợp với luật pháp Hoa Kỳ. Phần lớn các yêu cầu này cũng được áp dụng đối với việc nhập khẩu dịch vụ vào Hoa Kỳ.

• Nguyên Tắc Tối Huệ Quốc Đối Với Hàng Hoá Việt Nam: Như đã đề cập ở phần Giới

thiệu, theo Hiệp định thương mại Việt Nam- Hoa Kỳ, hầu hết các hàng hoá Việt Nam được xuất khẩu sang Hoa Kỳ đều được hưởng “Quy chế Tối huệ quốc”, ví dụ: quy chế tối huệ quốc sẽ được áp dụng đối với nghĩa vụ thuế quan khi vào Hoa Kỳ v.v... Tuy nhiên, những quy định này không áp dụng cho hàng dệt may.

• Nhãn hiệu hàng hoá; Những Vấn Đề Sở Hữu Trí Tuệ Khác. Nếu bạn có ý định bán

hàng hoá hoặc dịch vụ của mình ở Hoa Kỳ dưới một nhãn hiệu, thương hiệu, khẩu hiệu cụ thể v.v..., trước khi bắt đầu công việc kinh doanh, hãy nhờ một luật sư Hoa Kỳ giúp bạn kiểm tra xem việc sử dụng thương hiệu, nhãn hiệu, khẩu hiệu... như vậy có thể vi phạm nhãn hiệu nào đang tồn tại ở Hoa Kỳ hay không. Nếu không, hãy cân nhắc việc nộp đơn xin bảo hộ thương hiệu, nhãn hiệu, khẩu hiệu tại Hoa Kỳ. Quy trình như vậy vẫn thường áp dụng khi ban có ý định đưa sản phẩm hoặc dịch vụ của mình vào thị trường Hoa Kỳ hay các quốc gia Phương Tây. Về cơ bản, quy trình tương tự cũng được áp dụng với các loại tài sản sở hữu trí tuệ khác mà bạn có và nên bảo vệ (như sáng chế, bản quyền và kiểu dáng...) dù những thủ tục áp dụng cho mỗi loại đối tượng sở hữu trí tuệ và bản chất của các quyền có sự khác nhau.

• Các Điều Khoản Chung về Mua Bán của Bên Việt Nam (General Terms of Sales -

“GTS”): Nhiều nhà xuất khẩu sử dụng Các điều khoản chung về mua bán GTS khi xuất khẩu. GTS đã được in sẵn, thường được thể hiện trong các chứng từ xuất khẩu, thông báo chấp thuận, và/hoặc các hoá đơn. Một số công ty Việt Nam đã sử dụng chúng, một số khác thì không. Nhưng xin hãy chú ý: 1. Các công ty Việt Nam xuất khẩu sang Hoa Kỳ (hay các thị trường khác) nên sử dụng Các điều khoản chung về mua bán GTS. Tuy nhiên, hầu hết GTS của những công ty không thuộc Hoa Kỳ (bao gồm cả Việt Nam) hiện nay đều không hoàn toàn phù hợp với việc xuất khẩu sang Hoa Kỳ và một số thị trường lớn khác, thậm chí còn gây ra bất lợi cho chính các công ty đó; 2. Các công ty Việt Nam hoạt động xuất khẩu nên xem xét việc xây dựng Các điều khoản chung về mua bán GTS riêng cho mình, điều đó sẽ mang tối đa hoá các khả năng được thanh toán và bảo vệ các lợi ích khác của họ.

• Thận trọng với vấn đề thuế và pháp lý và đừng bị coi là thực hiện các “Hoạt Động

Kinh Doanh tại Hoa Kỳ” : Nhà xuất khẩu Việt Nam có thể phải chịu những hậu quả bất lợi về thuế và pháp lý khi họ bị coi là đang hoạt động kinh doanh (trực tiếp) tại Hoa Kỳ. Nhà tư vấn pháp lý có kinh nghiệm có thể hỗ trợ các nhà xuất khẩu Việt Nam tránh khỏi tình trạng đó.

• Họ Là Ai và Điều Tôi Muốn Làm Là Gì: Hãy chắc chắn rằng bạn hiểu rõ về sự khác nhau giữa “nhà phân phối” và “người buôn bán”, giữa “đại lý bán hàng” và “đại diện bán hàng”. Hãy quyết định một cách cẩn thận bạn muốn làm gì đối với thị trường Hoa Kỳ.

• Số lượng nhà phân phối: Hãy suy nghĩ một cách cẩn trọng xem liệu bạn muốn có

riêng một nhà phân phối, người buôn bán, đại lý bán hàng hoặc đại diện bán hàng độc quyền ở thị trường Hoa Kỳ hay không, hay bạn muốn kết hợp một số các đối tác này. Nếu câu trả lời là một số, thì liệu với mỗi đối tác bạn có nên cho họ được độc quyền trên một phân mảng nào đó của thị trường Hoa Kỳ, hay tất cả sẽ cùng không độc quyền và cùng hoạt động trên toàn bộ thị trường. Không có một hình mẫu nào phù hợp với mọi công ty. Một báo cáo nghiên cứu thị trường hiệu quả sẽ rất đáng giá đối với bạn.

• Đánh Giá Tổng quan: Hãy kiểm tra những nhà phân phối, người buôn bán, đại lý bán

hang hay người đại diện bán hàng trong tương lai tại Hoa Kỳ trước khi hợp tác với họ. Có một vài tiêu chí mà bạn nên kiểm tra. Đó là tình trạng pháp lý, tình hình tài chính, thông tin/giao dịch ngân hàng của họ. Luật sư Hoa Kỳ có thể sẽ giúp bạn có được những thông tin liên quan với mức chi phí tương ứng với những thông tin bạn mong đợi. Đã có rất nhiều công ty vội vã thực hiện các giao dịch với các đối tác Hoa Kỳ mà không có sự đánh giá tổng quan, và hậu quả là những câu chuyện rất lộn xộn xảy ra.

• Soạn Thảo Hợp Đồng: Một điểm lưu ý quan trọng: Bên Việt Nam nên giành quyền

chủ động soạn thảo hợp đồng và Bản tóm tắt chưa mang tính ràng buộc về những điều khoản chủ yếu trong hợp đồng (NB-SOT). Hãy cố gắng hết sức đừng để cho bên Hoa Kỳ đề xuất dự thảo đầu tiên của hợp đồng hoặc các dự thảo sau đó, hay bất cứ Bản tóm tắt NB-SOT nào. Cố gắng để bên Hoa Kỳ bình luận bản dự thảo hợp đồng và Bản tóm tắt NB-SOT thay vì đề xuất các dự thảo của họ. Quyền chủ động soạn thảo hợp đồng là một yếu tố quan trọng, xét từ phía Việt Nam, để đi đến một bản hợp đồng có lợi. Hãy ghi nhớ rằng, nhà phân phối, người buôn bán, đại lý bán hàng hay người đại diện bán hàng luôn muốn một bản hợp đồng ngắn gọn mà ở đó có ít điều khoản quy định trách nhiệm, nhưng lại có thời hạn dài và hạn chế quyền được chấm dứt hợp đồng của phía Việt Nam, không có hoặc đặt ra rất ít mục tiêu, họ muốn có một hợp đồng với những điều khoản thanh toán thuận lợi, và không có điều khoản đảm bảo thanh toán, và những tranh chấp liên quan đến hợp đồng phải được giải quyết tại Hoa Kỳ, bằng luật một Bang của Hoa Kỳ điều chỉnh. Còn bạn, nhà cung cấp, tất nhiên sẽ muốn những điều khoản ngược lại, do vậy bạn nên giữ vững quan điểm về những điều này.

Cuối cùng, chính là những hàng hoá của bạn! Xin hãy xem những quy định về Bản tóm tắt NB-SOT dưới đây.

• Tầm Quan Trọng của Hợp Đồng Cấp Một; Giảm Thiểu Rủi Ro Kiện cáo: Điều

quan trọng đối với bạn, nhà cung cấp Việt Nam, việc chuẩn bị một dự thảo hợp đồng cấp một thích hợp cho thị trường Hoa Kỳ có ý nghĩa lớn. Những bản hợp đồng này sẽ giúp bạn đạt được những gì bạn muốn, và tránh được những khó khăn, những yêu sách và kiện tụng có thể xảy ra. Cũng như vậy, nếu bạn phải đối mặt với một vụ kiện thực sự hay có khả năng xảy ra, thì bản hợp đồng đã kí dựa trên một dự thảo thích hợp sẽ bảo vệ lợi ích của bạn, và mang lại cho bạn những thuận lợi cơ bản nhất. Bản hợp đồng cấp một theo kiểu Hoa Kỳ sẽ là công cụ đầu tiên để bảo vệ bạn, là vũ khí tấn công chủ yếu của bạn. Nhiều vụ kiện đã phát sinh ở Hoa Kỳ bởi một bản dự thảo hợp đồng nghèo nàn, hợp đồng miệng, hợp đồng được thành lập từ những lá thư hay biên bản ghi nhớ, hoặc những bản hợp đồng kiểu “ký kết trên cơ sở thực tế” (“de facto”), đặc biệt hay xảy

ra với những đối tác không phải là người Hoa Kỳ. Rõ ràng là chấp nhận những khoản phí pháp lý cho việc chuẩn bị hợp đồng và những tài liệu liên quan một cách thích đáng trong thời gian đầu sẽ tốt hơn việc trả một khoản tiền lớn hơn rất nhiều cho chi phí của những vụ kiện (tất nhiên là còn phải cộng thêm chi phí thiệt hại và mất mát).

• Bản tóm tắt chưa mang tính ràng buộc về các điều khoản chủ yếu trong hợp đồng

(NB-SOT): Thông thường, sẽ rất tốt nếu bạn bắt đầu đàm phán một cách chính thức không cùng với một bản dự thảo hợp đồng, mà cùng với một bản tóm tắt chưa mang tính ràng buộc những điều khoản chủ yếu trong hợp đồng NB-SOT do bạn chuẩn bị (cùng với sự hỗ trợ của các nhà tư vấn pháp lý). Một số người gọi đây là “thư bày tỏ nguyện vọng”. Đó chính là chiến lược quan trọng và là lợi thế của giai đoạn đầu với Bản tóm tắt NB-SOT.

• Danh Mục Từng Phần của Những Điều Khoản Quan Trọng Trong Hợp Đồng

Phân Phối và Hợp Đồng Đại Lý: Những điều khoản quan trọng đề cập trong danh mục này không có nghĩa là đầy đủ và cũng không phải là tất cả các điều khoản có ở trong bất kỳ Hợp đồng cụ thể nào.

1. Các Sản phẩm quy định trong Hợp đồng: Điều khoản này nên được xác định

một cách rõ ràng. Nếu trong thời hạn của Hợp đồng bạn phát triển một sản phẩm khác, thì những sản phẩm mới có tự động được điều chỉnh bởi Hợp đồng này hay không?

2. Lãnh Thổ Kinh Doanh; Độc quyền và Không Độc Quyền: Những điều khoản

này phải được quy định rõ ràng trong hợp đồng. Hợp đồng cũng nên quy định rõ việc kinh doanh của các nhà phân phối hay người bán hàng trong phạm vi một phạm vi lãnh thổ nhất định nghĩa là thế nào. Khi phạm vi lãnh thổ này rộng (ví dụ: toàn bộ lãnh thổ Hoa Kỳ, Canađa và Mêxicô, hoặc thậm chí toàn bộ các nước Phương Tây), có thể bạn sẽ chỉ muốn ký kết hợp đồng độc quyền cho một phần của lãnh thổ đó và không độc quyền cho những phần còn lại. Bạn, nhà cung cấp Việt Nam, cũng có thể sẽ giành quyền cung cấp trực tiếp cho một số khách hàng nhất định trong phạm vi lãnh thổ đã có thoả thuận độc quyền đó.

3. Bán Hàng Tới Một Số Nhóm Khách Hàng Nhất Định: Có thể bạn sẽ muốn

giới hạn việc phân phối các sản phẩm của mình đến một số nhóm khách hàng nhất định (trong một lĩnh vực công nghiệp) hoặc đến những khách hàng sẽ sử dụng những sản phẩm của mình theo cách nhất định.

4. Nhà Phân Phối Hoặc Người Bán Hàng Có Thể Chỉ Định Chi Nhánh và Đại

Lý Bán Hàng hay không ? Nhà phân phối và người bán hàng có được chỉ định các nhà phân phối thứ cấp và người bán hàng thứ cấp hay không, và/hoặc các đại lý bán hàng hoặc đại diện bán hàng không? Nếu được, thì có cần phải được sự chấp thuận trước bằng văn bản của nhà cung cấp (Việt Nam) hay không? Hợp đồng phân phối có nên đính kèm các mẫu hợp đồng phân phối lại mà các nhà phân phối hoặc người bán hàng phải sử dụng trong trường hợp sử dụng nhà phân phối/người bán hàng thứ cấp hay không?

5. Bán Hàng Ngoài Lãnh Thổ Kinh Doanh và Ngoài Phạm Vi Cho Phép:

Những điều khoản này thường được quy định trong hợp đồng. Luật pháp của Hoa Kỳ quy định rằng nếu Hợp đồng không có xác định một cách rõ ràng về việc cấm bán hàng ngoài lãnh thổ hoặc ngoài phạm vi cho phép thì các Nhà

phân phối hay các Đại lý có quyền bán hàng ngoài lãnh thổ đã được xác định trong Hợp đồng.

6. Thời Hạn: Hợp đồng có nên quy định thời hạn cố định (có hoặc không có điều

khoản gia hạn) hay thời hạn không xác định? Một cách khác, nên có một điều khoản về chấm dứt Hợp đồng. Xin xem thêm điểm 19 liên quan đến “Chấm dứt Hợp đồng”dưới đây.

7. Điều Khoản Giao Hàng: Những điều khoản này nên được quy định một cách

rõ ràng, và bạn cũng nên hiểu một cách chính xác nội dung cũng như các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ điều khoản này. Những điều khoản cụ thể (như FOB, CIF, C&F) luôn mang đến những hệ quả xác định, trừ khi các bên có thoả thuận thay đổi nó. Nếu có sự thay đổi (ví dụ quyền sở hữu hoặc rủi ro thiệt hại đối với người mua) thì những thay đổi này cũng nên được quy định trong hợp đồng.

8. Điều Khoản Thanh Toán: Phương thức và thời hạn thanh toán, bao gồm cả

những quy định về tiền lãi khi thanh toán chậm, nên được quy định trong Hợp đồng. Nếu thanh toán (một phần hay tất cả) bằng L/C, điều khoản thanh toán bằng L/C phải được soạn thảo một cách cẩn thận.

9. Bảo đảm Thanh Toán: Trường hợp bán hàng bằng hình thức trả chậm, những

biện pháp bảo đảm thanh toán nào mà bạn sử dụng là gì? Một trong những cơ chế được sử dụng thường xuyên ở Hoa Kỳ là “Biện pháp bảo đảm” được thực hiện cơ bản dưới hình thức thế chấp bất động sản, hình thức này sẽ mang đến cho bạn vị trí của một “chủ nợ được bảo đảm” đối với “Tài sản bảo đảm” của nhà phân phối hoặc đại lý. “Tài sản bảo đảm” trong “Biện pháp bảo đảm” có thể là những tài sản hiện hữu hoặc những tài sản không hiện hữu sẽ được hình thành trong tương lai của khách hàng của bạn. Để hiểu hơn về “Biện pháp bảo đảm” bạn có thể tìm và tham khảo “Sách hướng dẫn về luật pháp, thực tiễn kinh doanh và thuế tại Hoa Kỳ dành cho các doanh nhân nước ngoài” --- Xin xem Phụ Lục (trang cuối của tài liệu này)

10. Hạn Ngạch Tối Thiếu: Nếu bạn được phép độc quyền hoặc tương tự độc quyền

đối với một phần hoặc tất cả lãnh thổ Hoa Kỳ (hoặc Bắc Hoa Kỳ), thông thường bạn có thể yêu cầu các nhà phân phối hoặc đại lý Hoa Kỳ chấp nhận “Hạn ngạch tối thiểu” mà nếu họ không hoàn thành, bạn sẽ có quyền chấm dứt Hợp đồng. Phụ thuộc vào quan điểm của bạn, quy định về hạn ngạch mua tối thiểu (hạn ngạch mua hàng của các nhà phân phối và đại lý từ nhà cung cấp) tốt hơn là quy định về số lượng bán tối thiểu (số lượng bán của các nhà phân phối, đại lý tới các khách hàng của họ). Đôi khi, thậm chí khi nhà phân phối hoặc đại lý không được độc quyền trên lãnh thổ của họ, bạn cũng có thể yêu cầu hạn ngạch tối thiểu. Hạn ngạch tối thiểu chỉ có hiệu lực nếu được quy định một cách đầy đủ, có nhiều điều khoản điều chỉnh để đạt được hạn ngạch tối thiểu.

11. Chi Phí Xúc Tiến Bán Hàng: Các bên có thoả thuận được một ngân sách tối

thiểu để xúc tiến việc bán hàng đối với các sản phẩm của bạn trên lãnh thổ của nhà phân phối không? Theo thoả thuận giữa bạn và các nhà phân phối và đại lý, bạn - nhà cung cấp, sẽ cung cấp các khoản tiền nào cho việc xúc tiến bán hàng? Dĩ nhiên, các hình thức xúc tiến bán hàng cũng nên được làm rõ trong Hợp đồng.

12. Bán Hàng/Xúc Tiến Bán Hàng dưới Nhãn Hiệu, Thương Hiệu Gì?: Như một quy tắc chung, nhãn hiệu hàng hoá, thương hiệu và/hoặc những đặc trưng ("nhãn hiệu") của nhà cung cấp, phải nổi bật hơn nhãn hiệu hàng hoá, thương hiệu và/hoặc những đặc trưng của nhà phân phối và nên được làm nổi bật trên các sản phẩm và/hoặc trên bao bì và được sử dụng để xúc tiến các sản phẩm trong lãnh thổ của Hợp đồng. Nói khác đi, nếu nhà cung cấp không xây dựng sự nhận biết thương hiệu trên thị trường đó họ sẽ bị mất khách hàng khi Hợp đồng phân phối chấm dứt. Khi nhãn hiệu hàng hoá của nhà cung cấp được sử dụng, Hợp đồng nên quy định và chứa đựng các điều khoản đặc biệt để bảo vệ các nhãn hiệu đó.

13. Số Lượng Lưu Kho Cần Thiết: Các nhà phân phối hay đại lý có được yêu cầu

duy trì số lượng lưu kho tối thiểu đối với hàng hoá của họ hay không? Nếu có thì mức độ là bao nhiêu?

14. Ký Gửi Hàng Hoá: Theo luật pháp Hoa Kỳ, bạn có thể ký gửi hàng hoá, nhưng

kinh nghiệm cho thấy rằng, sẽ có những rủi ro ở khía cạnh thanh toán, thu hồi hàng hoá của bạn và các vấn đề liên quan đến thuế khoá. Bạn nên tham khảo trước ý kiến tư vấn của các luật sư Hoa Kỳ trong trường hợp bạn định bán hàng dưới hình thức ký gửi này.

15. “Chấp Thuận”: Đôi khi, các thỏa thuận phân phối có thể sẽ liên quan đến các

máy móc hoặc thiết bị mà các nhà phân phối Hoa Kỳ sẽ bán lại cho khách hàng - những người sẽ sử dụng cho dự án hoặc nhà máy của họ. Trong trường hợp này, khách hàng của nhà phân phối thông thường sẽ muốn khởi động và vận hành thử máy móc lần đầu sau đó mới ra quyết định chấp thuận cuối cùng về hàng hoá trên cơ sở chấp thuận kết quả vận hành thử. Các quy định điều chỉnh vấn đề này, bao gồm cả việc xác định các thông số được chấp thuận, nên được xây dựng trong Hợp đồng.

16. Các điều khoản miễn giảm trách nhiệm của nhà cung cấp đối với hàng hoá

và các rủi ro trong khi vận chuyển: Những loại điều khoản này, bao gồm giới hạn về sự bảo đảm rõ ràng của nhà cung cấp đối với hàng hoá trong hợp đồng, cần được cân nhắc, đàm phán và soạn thảo kỹ lưỡng. Xin xem Chương tiếp theo đây liên quan đến “Trách nhiệm sản phẩm”.

17. Những Hạn Chế Cạnh Tranh Đối Với Nhà Phân Phối hoặc Đại lý: Những

hạn chế được quy định trong hợp đồng đối với nhà phân phối hoặc đại lý có thể sẽ vi phạm pháp luật “Chống độc quyền” của Hoa Kỳ. Những điều khoản này có thể bao gồm cả việc ấn định giá, mức giá tối thiểu, hạn chế lãnh thổ kinh doanh, các điều khoản cấm cạnh tranh, điều khoản “trói buộc” và các hạn chế khác. Việc tránh các vi phạm về chống độc quyền và tránh cả các cáo buộc độc quyền là cần thiết, bởi vì bên được coi là bị thiệt hại bởi các hành vi hạn chế cạnh tranh có thể tiến hành vụ kiện và, nếu thành công, có thể sẽ được bồi thường gấp ba lần những thiệt hại mà họ đã phải chịu, cộng thêm các chi phí luật sư. Với việc soạn thảo hợp đồng kỹ lưỡng, nhà cung cấp Việt Nam có thể sẽ có khả năng đạt được kết quả kinh doanh trong khi giảm thiểu một cách tối đa những rủi ro của việc kiện tụng đó.

18. Tránh “Nhượng Quyền Thương Mại” (Franchise): Trừ khi bạn thực sự

mong muốn quan hệ phân phối hoặc đại lý giữa hai bên là quan hệ giữa bên

nhượng quyền và bên nhận nhượng quyền (hoặc cấp một “nhượng quyền cấp một”), cần tránh rơi vào cạm bẫy mà ở đó việc phân phối của bạn, đại lý bán hàng, giấy phép hay các thoả thuận khác có thể bị đặc định hoá như là “Nhượng quyền thương mại” theo pháp luật Hoa Kỳ. Nhượng quyền thương mại thường phụ thuộc vào tổng thể của quy tắc mà bạn muốn tránh. Các luật sư của Hoa Kỳ sẽ hướng dẫn bạn trong lĩnh vực này.

19. Quy Định Chấm Dứt; Khiếu nại về việc chấm dứt trái pháp luật: Những

điều khoản liên quan: Thông thường sẽ có một số điều khoản cho phép nhà cung cấp, hoặc cả hai bên, được chấm dứt Hợp đồng trong một số trường hợp, bao gồm cả những trường hợp không cần có lý do. Những điều khoản này cần được đàm phán và soạn thảo một cách cẩn thận. Không xảy ra thường xuyên, nhưng các nhà phân phối, người bán hàng, đại lý bán hàng bị chấm dứt Hợp đồng có thể khiếu nại về thiệt hại do việc chấm dứt không đúng quy định của bên kia. Với việc soạn thảo cẩn thận, những rủi ro này có thể được giảm thiểu, nhưng cũng không thể loại trừ. Tương tự, Hợp đồng sẽ thường quy định những gì sẽ xảy ra vào lúc Hợp đồng chấm dứt hoặc ngay khi Hợp đồng chấm dứt hoặc hết hạn. Xung quanh vấn đề này, nhà cung cấp thường mong muốn giành nghĩa vụ hay quyền được mua lại những hàng hoá tồn kho của các nhà phân phối hoặc các đại lý. Nhà cung cấp có thể cũng mong muốn có quyền tiếp nhận lại một vài hoặc tất cả những nhà phân phối thứ cấp và các đại lý bán hàng mà các nhà phân phối đã ký kết hợp đồng để cung cấp các sản phẩm.

20. Phương Thức Giải Quyết Tranh Chấp/Khiếu Kiện và Luật Áp dụng.

Những gì bạn sẽ quy định về các vấn đề này trong Hợp đồng sẽ là những điều khoản “thương mại” tối quan trọng, chứ không phải chỉ đơn thuần là những điều khoản pháp lý mà các luật sư lập nên. Những quy định này rất có trọng lượng. Hãy cân nhắc đến các “các quy tắc chung” của tác giả sách này, đó là: Bạn, nhà cung cấp, có thể tiến hành việc khiếu kiện (đối với bên Hoa Kỳ) ở Hoa Kỳ qua con đường trọng tài theo các quy tắc riêng biệt của Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ (American Arbitration Association - AAA), việc khiếu kiện này có thể thực hiện tại một thành phố của Hoa Kỳ không quá gần địa điểm kinh doanh của Bên Hoa Kỳ nhưng vẫn thuận lợi cho bạn; và khi cần bảo vệ bạn trong các vụ kiện (từ phía Hoa Kỳ) hãy thực hiện qua con đường trọng tài AAA tại địa điểm như đã đề cập hoặc lựa chọn một thành phố của Việt Nam hay một nước thứ ba theo các quy tắc trọng tài xác định có thể chấp nhận được. Những điều khoản này được giải quyết sẽ thay đổi theo từng vụ việc, tuỳ theo thực tế và hoàn cảnh và có thể được đàm phán.

Hợp đồng Đại lý bán hàng và Đại diện bán hàng trên thị trường Hoa Kỳ. Một số điều khoản được lập ở trên sẽ được áp dụng tại các hợp đồng này, với điều kiện là phải sửa lại cho phù hợp. Không giống với các nhà phân phối và đại lý mua và bán lại hàng hoá, đại lý bán hàng và đại diện bán hàng không mua và bán lại hàng hoá mà họ chỉ tìm những đơn đặt hàng của các khách hàng đối với hàng hoá của nhà cung cấp (việc mua bán hàng hoá diễn ra giữa nhà cung cấp và khách hàng). Dưới đây là một số điều khoản áp dụng cho đại lý bán hàng và đại diện bán hàng:

1. Hoa hồng, tỷ lệ và căn cứ tính: Những điều khoản này phải được đàm phán và soạn thảo hết sức cẩn thận. Trong đó đại lý và đại diện bán hàng sẽ được hưởng hoa hồng từ việc bán hàng. Nếu bạn có nhiều đại lý hoặc đại diện bán hàng ở Hoa Kỳ,

có thể sẽ có sự chồng chéo về khách hàng trên lãnh thổ. Như vậy, người nào được nhận khoản hoa hồng nào trên cơ sở bán hàng ra sao là điều cần được giải quyết trong hợp đồng.

2. Đơn đặt hàng của Đại lý và Đại diện bán hàng: Bạn nên tránh cho phép Đại lý và Đại diện bán hàng của mình có quyền chấp thuận các đơn đặt hàng đối với hàng hoá của mình, và nên quy định vấn đề này trong Hợp đồng. Việc cho phép bất kỳ đại lý bán hàng nào của mình chấp thuận đơn đặt hàng có thể dẫn đến các vấn đề về thuế của Hoa Kỳ và các vấn đề pháp lý khác đối với bạn. Bạn, nhà cung cấp, nên là người duy nhất có thẩm quyền chấp thuận các đơn đặt hàng.

3. Trả trước: Nếu bạn dự định cho phép các Đại lý và Đại diện bán hàng nhận trước tiền hoa hồng, trong Hợp đồng nên quy định rất rõ ràng rằng đây là những khoản thanh toán trước và được trả lại trong một khoảng thời gian nhất định – ngay cả khi những khoản hoa hồng họ được nhận không bằng các khoản thanh toán trước này.

4. Đại lý và đại diện bán hàng với tư cách là nhân viên của bạn: Nếu Đại lý và đại diện bán hàng là một cá nhân, hãy lưu ý rằng cá nhân đó không được hiểu là nhân viên của bạn. Hãy quy định một cách đơn giản trong Hợp đồng rằng cá nhân đó không phải là nhân viên của bạn, bạn sẽ tránh được hầu hết các sự lừa dối. Một công ty nước ngoài (không phải của Hoa kỳ) sẽ không muốn có bất kỳ một nhân viên Hoa Kỳ nào tìm kiếm các đơn đặt hàng trong phạm vi lãnh thổ Hoa Kỳ. Nếu một hay nhiều đại diện hay đại lý bán hàng, trên thực tế dễ bị coi là nhân viên của bạn, và nếu bạn không thể thay đổi được tình hình này, bạn nên cân nhắc lập một chi nhánh của mình tại Hoa Kỳ và thuê lại các đại lý và đại diện bán hàng đó làm nhân viên cho chi nhánh này.

CHƯƠNG 5

TRÁCH NHIỆM SẢN PHẨM Ở HOA KỲ

• Nhìn nhận tổng quát một cách hợp lý về Rủi ro. Bạn có được thông tin tổng quát

và xác thực về rủi ro liên quan đến trách nhiệm sản phẩm ở Hoa Kỳ khi nó được áp dụng đối với các hàng hoá của riêng bạn hay chưa? Hay bạn chỉ có quan điểm không thực tế, cường điệu, chịu nhiều ảnh hưởng của các phương tiện thông tin đại chúng? Dù là khi rủi ro về trách nhiệm sản phẩm có thể xảy ra đối với rất nhiều các công ty của Việt Nam, thì bạn vẫn hoàn toàn có thể quản lý được rủi ro đó nếu bạn biết áp dụng các biện pháp cụ thể. Nói tóm lại, nếu bạn quan tâm đến trách nhiệm sản phẩm, hãy học hỏi về rủi ro cũng như cách thức giảm thiểu và quản lý nó. Bạn không nên hoảng sợ mà rời xa thị trường Hoa Kỳ khi gặp một phản ứng không có lý do xác đáng theo kiểu “phản xạ đầu gối” (khi đập vào phía đầu gối, cẳng chân sẽ tự động giật ra phía trước) .

Theo ý kiến của luật sư Hoa Kỳ (Ông Wise), những vấn đề được quan tâm ở đây là sự cường điệu, thổi phồng quá mức và không phản ánh đúng thực tế. Những bản án của toà án Hoa Kỳ về trách nhiệm sản phẩm đã phán quyết về những tổn thất quá lớn -- bao gồm cả những bản án dường như ấn định trách nhiệm pháp lý mà không có lý do -- là rất hiếm. Tuy nhiên, những trường hợp hiếm hoi này lại là nguồn hữu dụng đối với các phương tiện truyền thông. Một vấn không kém quan trọng mà bạn nên quan tâm, đó là gần đây có xu hướng cải cách cơ chế pháp lý về trách nhiệm hàng hoá của Hoa Kỳ. Xu hướng này thiên về việc tiếp tục và mở rộng phạm vi về trách nhiệm sản phẩm. Xu hướng phát triển này rõ ràng là rất có ý nghĩa và hướng đến yêu cầu kinh doanh chuyên nghiệp đối với các nhà sản xuất, người bán hàng, và những người khác trong quá trình đưa sản phẩm và hàng hoá ra thị trường. Những yêu cầu này sẽ áp dụng với cả các chi nhánh và liên doanh đặt tại Hoa Kỳ. Xu hướng này có thể là sự tiếp cận trong khuôn khổ một “cuộc cải cách pháp lý về trách nhiệm sản phẩm”. Mọi người cho rằng, xu hướng này đã sẵn sàng. Xin xem chi tiết cuốn Hướng dẫn: “Trách nhiệm sản phẩm Hoa Kỳ: thông tin tốt cho hoạt động kinh doanh…” được đề cập ở cuối Chương này và ở phần Phụ lục. Tuy nhiên, điều này không có nghĩa rằng, các công ty nước ngoài (VD: công ty Việt Nam) và chi nhánh của các công ty này ở Hoa Kỳ không cần áp dụng những phương thức khác nhau nhằm giảm thiểu rủi ro trách nhiệm sản phẩm của họ ở Hoa Kỳ. Những phương thức như vậy rất nên được áp dụng.

• Ai Có Thể Bị Kiện? Ai Có Thể Phải Chịu Trách Nhiệm Pháp Lý? Nhìn chung, bất kỳ ai, người thiết kế, sản xuất, bán hàng, phân phối, cung cấp dịch vụ liên quan đến một sản phẩm, hoặc thành phần hoặc bộ phận của nó đều có thể phải gánh chịu trách nhiệm sản phẩm tại Hoa Kỳ. Bên chuyển giao công nghệ dùng để sản xuất ra sản phẩm hay Bên cấp quyền sử dụng nhãn hiệu hay thương hiệu (nếu sản phẩm được được đưa ra thị trường với nhãn hiệu hoặc thương hiệu đó) cũng đều có thể nằm trong các đói tượng phải chịu trách nhiệm về sản phẩm. Nguyên đơn thường cố gắng kiện tất cả các bên có mặt trong quy trình phân phối sản phẩm. Tuy nhiên, điều đó không có nghĩa là nguyên đơn sẽ thành công trong tất cả những vụ kiện này.

• Điểm Lưu ý Quan Trọng về Quyền Tài Phán: Công ty của bạn có thể không

thuộc phạm vi tài phán của Toà án Hoa Kỳ trong đó một vụ kiện về trách

nhiệm sản phẩm được, hoặc có thể được thực hiện: Bạn cần có ít nhất một lý lẽ hợp pháp hỗ trợ điểm này, và trong chính bản thân điều đó có thể ngăn cản nguyên đơn kiện hay tiếp tục kiện. Điều đó có thể áp dụng thậm chí nếu bạn có một chi nhánh ở Hoa Kỳ hay chỉ mới liên kết trong một quy trình bán hàng hoặc phân phối. Chúng tôi sử dụng từ “có thể” một cách cố ý - ba ý kiến trước không cần thiết áp dụng cho các bên Việt Nam trong mọi trường hợp nhưng chúng có thể sẽ được áp dụng trong rất nhiều trường hợp. Nếu bạn muốn có nhiều thông tin hơn về vấn đề quan trọng này, bạn nên tham khảo cuốn Hướng dẫn được trích dẫn ở cuối Chương này.

• Vượt qua và Giảm Thiểu Rủi ro bằng Hợp đồng: Bằng hợp đồng, bạn có thể

chuyển phần lớn rủi ro trách nhiệm sản phẩm cho khách hàng, nhà phân phối, người được cấp giấy phép hoặc đối tác liên doanh hoặc có thể làm giảm được rủi ro theo cách khác. Thậm chí chỉ cần soạn thảo và thực hiện “Những điều khoản chung về bán hàng” cho riêng thị trường Hoa Kỳ cũng có thể giảm thiểu rủi ro của bạn.

• Những Trách nhiệm khác: Trách nhiệm pháp lý có thể phát sinh khi khách hàng

của bạn, điển hình là một pháp nhân, thừa nhận rằng những thiệt hại và tổn thất là kết quả của những sai sót hoặc thiếu hụt trong sản phẩm, thiết bị của bạn. Những thiệt hại có thể trở thành sự thật nếu bạn giao hàng chậm. Những thiệt hại mà khách hàng có thể cáo buộc bạn còn bao gồm cả việc nhà máy của khách hàng bị xuống cấp, tổn thất về mặt lợi nhuận, những thiệt hại kinh tế, hình phạt khác mà khách hàng của bạn phải chịu với bên thứ ba, và các thiệt hại mang tính hậu quả và trực tiếp khác. Nguyên đơn cũng có thể cố gắng đưa ra yêu cầu về những biện pháp trừng phạt bạn. Những rủi ro kết hợp với kiểu trách nhiệm này có thể được giảm bớt về cơ bản bao gồm hoặc không bao gồm những điều khoản tất yếu trong hợp đồng với khách hàng của bạn. Thuật ngữ : “hợp đồng” có thể bao gồm cả “những điều khoản chung về bán hàng” – xin xem phần trước.

• Các Tài Liệu Hợp Đồng của Việt Nam Hầu Như Chắc Chắn Sẽ Không Tạo ra

Hiệu quả. Bạn không nên cho rằng các tài liệu Hợp đồng được chuẩn bị theo pháp luật Việt Nam hoặc theo phong cách Việt Nam (thậm chí nếu chúng được sử dụng bằng Tiếng Anh), hoặc bất kỳ một phong cách nào khác mà không phải theo tư vấn của nhà tư vấn Hoa Kỳ sẽ giúp bạn đạt được mục đích làm giảm và quản lý được rủi ro trách nhiệm sản phẩm của Hoa Kỳ. Điều này là không xảy ra.

• Bảo Hiểm Trách Nhiệm Sản Phẩm. Bạn nên thăm dò về tiềm năng mua bán bảo

hiểm trách nhiệm sản phẩm và bảo hiểm rủi ro thương mại đối với thị trường Hoa Kỳ (và có thể cả thị trường Canada) với một mức độ thích đáng. Thông thường bạn nên yêu cầu đối tác trong hợp đồng của bạn (ví dụ: người phân phối, người được cấp giấy phép) tiến hành và duy trì ở mức độ có thể chấp nhận được bảo hiểm trách nhiệm sản phẩm đối với toàn bộ hàng hoá mà bạn bán cho đối tác đó. Đôi khi, bạn nên cố gắng thuyết phục đối tác Hoa Kỳ của bạn (ví dụ nhà phân phối, người được bạn nhượng quyền thương mại của bạn, đối tác liên doanh) đưa bạn vào diện đồng bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm của họ, với việc bạn phải hoàn trả lại đối tác Hoa Kỳ khoản phí đóng bảo hiểm phụ trội. Thậm chí với phạm vi bảo hiểm hàng hoá ở mức độ rất tốt, thông thường bạn vẫn cần phải xem xét thực hiện một cách cẩn trọng nhiều biện pháp khác nhau để giảm rủi ro.

• Nếu Bạn Bị Kiện hoặc Khiếu Nại, Đó Là Sự Đe Doạ. Nếu người khởi kiện (thực

tế hoặc có khả năng xảy ra) hoặc luật sư của người khởi kiện tiếp xúc với bạn về

một vụ kiện trách nhiệm sản phẩm trên thực tế hoặc có khả năng xảy ra nhằm chống lại bạn, đừng bao giờ hồi âm bằng văn bản hay bằng miệng. Tốt hơn hết bạn hãy liên lạc với luật sư Hoa Kỳ của mình, người sẽ đưa ra lời khuyên cho bạn phải làm gì. Đôi khi, luật sư của bạn sẽ chuẩn bị cho bạn một bản phúc đáp. Không ít các trường hợp, luật sư của người khởi kiện sẽ gửi và yêu cầu bạn ký và chuyển lại cho họ một tài liệu mà trong đó bạn chấp nhận hoặc khước từ quy trình cung cấp dịch vụ bằng phương cách thông thường (ví dụ: thư điện tử). Thông thường, bạn không nên tuân theo phía người khởi kiện để thực hiện quy trình dịch vụ hợp lệ chống lại công ty Việt Nam, có thể phải thông qua thủ tục thông thường có thể kéo dài nhiều tháng. Thực tế là khi người khởi kiện có thể đệ trình một bản khiếu nại lên toà án Liên bang, điều đó không có nghĩa là toà án đã có quyền xét xử đối với bạn-----như là một yêu cầu bắt buộc, người khởi kiện phải thực hiện một quy trình dịch vụ hợp pháp chống lại bạn và đưa ra bằng chứng với toà án.

------------------------- ------------------------ ------------------ Để biết thêm chi tiết về sự phát triển hoạt động kinh doanh chuyên nghiệp gần đây trong trách nhiệm sản phẩm Hoa Kỳ, xem cuốn “Trách nhiệm sản phẩm ở Hoa Kỳ: “Cơ hội kinh doanh” những xu hướng và sự phát triển gần đây: Sách hướng dẫn dành cho các công ty nước ngoài” của Aaron N.Wise. Các bản sao của cuốn Hướng dẫn này được tác giả, Aaron N.Wise cung cấp miễn phí.

CHƯƠNG 6

THIẾT LẬP CÔNG TY CON ĐỂ BÁN HÀNG HOẶC SẢN XUẤT TẠI HOA KỲ Tại chương này, chúng ta bàn về vấn đề thiết lập công ty sở hữu toàn bộ theo mô hình Hoa Kỳ, chứ không phải là một pháp nhân Hoa Kỳ gồm hai hay nhiều cổ đông tham gia, hiểu theo nghĩa rộng, là công ty liên doanh. Chương tiếp theo (chương 7) sẽ đề cập đến hình thức công ty liên doanh ở Hoa Kỳ. Có rất nhiều lý do để xây dựng một công ty sở hữu toàn bộ theo mô hình Hoa Kỳ. Đó là bạn có thể mong muốn mình có bóng dáng trên thị trường; đáp ứng được khách hàng hiện tại và tương lai; sản xuất, xử lý hoặc tập hợp các sản phẩm trong các Bang; để bảo vệ trước những lời đòi nợ; và để hạn chế tối đa một số khoản thuế nhất định hoặc các chi phí thuế liên quan đến hải quan. • Khung pháp lý: Khung pháp lý nào mà hầu hết các bên Việt Nam nên sử dụng đối với

hình thức kinh doanh theo kiểu Hoa Kỳ của họ? Câu trả lời là hình thức "công ty". Thực chất thì không có một mô hình cụ thể giống như công ty Hoa Kỳ. Mỗi một Bang trong 50 Bang lại có hệ thống pháp luật riêng để điều chỉnh quá trình thành lập các pháp nhân hay công ty. Vì vậy, trong trường hợp gọi là công ty thì có các công ty như Delaware, New York, Florida, California, Illinois,....Khi cuốn sách này đề cập đến "công ty Hoa Kỳ", có nghĩa đây là một hình thức công ty được thành lập theo luật của một Bang Hoa Kỳ. Công ty Hoa Kỳ mang đặc thù trách nhiệm hữu hạn đối với tất cả các thành viên của nó (tức là chỉ giới hạn trong khoản vốn góp tương ứng của các thành viên). Công ty trách nhiệm hữu hạn ("LLC"), mang đặc thù khả năng hữu hạn, xét về các vấn đề về luật, thuế và chi phí thì thông thường đây không phải là mô hình phù hợp với các bên không phải là Hoa Kỳ.

• Bang nào ở Hoa Kỳ? Tôi sẽ thành lập công ty theo luật của Bang Hoa Kỳ nào? Câu trả lời sẽ khác nhau phụ thuộc vào nhu cầu cụ thể của mỗi công ty. Theo quan điểm của người viết thì trong hầu hết các trường hợp, sự lựa chọn sẽ là: 1. Công ty Delaware; hoặc 2. Một công ty được thành lập theo luật của Bang Hoa Kỳ mà trụ sở hoạt động sẽ được đặt ở đó (ví dụ như: trụ sở chính).

• Đăng ký ở một hay nhiều Bang. Nếu tôi thành lập công ty của tôi ở một Bang, nhưng sau đó lại hoạt động kinh doanh ở một hay nhiều Bang khác thông qua các đơn đặt hàng và dịch vụ từ một hay nhiều Bang đó thì tôi có phải tiến hành đăng ký hoạt động kinh doanh ở các Bang đó hay không? Câu trả lời chung là có. Có một số ngành nghề nhất định mà khi công ty của bạn tiến hành kinh doanh ở các Bang khác ngoài Bang mà bạn đã thành lập thì có thể phải tiến hành đăng ký. Quy trình đăng ký không khó, cả về thời gian và chi phí. Tuy nhiên, một thực tế đơn giản là nếu công ty của bạn bán hàng từ một Bang Hoa Kỳ này cho một khách hàng ở Bang khác thì không cần đăng ký hoạt động kinh doanh tại Bang của khách hàng đó.

• Tên công ty. Có phải tên của công ty thành lập tại một Bang thì sẽ được bảo hộ ở tất cả các Bang khác không? Câu trả lời là không. Nhưng vấn đề này thông thường không gây ra vấn đề nghiêm trọng nào. Tuy nhiên khi có vấn đề xảy ra thì nói chung vấn đề thường sẽ được giải quyết thoả đáng.

• Tên và nhãn hiệu công ty. Tên công ty không giống như nhãn hiệu. Một nhãn hiệu đã đăng ký tại Hoa Kỳ thì sẽ đuợc bảo hộ trên toàn lãnh thổ Hoa Kỳ cho hàng hoá hoặc dịch vụ đã được đăng ký. Tên công ty Hoa Kỳ của bạn chỉ được bảo hộ (với mức độ bảo hộ yếu) tại Bang mà công ty đăng ký thành lập và những Bang khác mà công ty đăng ký hoạt động kinh doanh. Nhưng việc bảo hộ đó thì khác xa và yếu hơn rất nhiều so với khả năng bảo hộ nhãn hiệu của Liên bang Hoa Kỳ. Do đó, thông thường, doanh nghiệp Việt Nam đều mong muốn nhãn hiệu cho tên, thương hiệu, logo hoặc các chỉ

dẫn khác liên quan đến sản phẩm hoặc dịch vụ của mình sẽ được bảo hộ ở cấp Liên bang tại tất cả các Bang của Hoa Kỳ.

• Khoản vốn tối thiểu. Có quy định về mức vốn tối thiểu phải đầu tư vào một công ty Hoa Kỳ hay không? ở hầu hết các Bang thì là không; và mức tối thiểu ở các Bang có quy định thì cũng rất thấp. Điều này có nghĩa là bạn có quyền tự do quyết định đến số lượng vốn bạn muốn đầu tư. Trong một số trường hợp, để dễ kiểm soát thuế, tổng số đô-la đầu tư được chia nhỏ ra thành khoản nợ và tài sản hiện có. Tài sản sở hữu hay dịch vụ thông thường có thể được góp vào vốn (tuy nhiên, theo luật một số Bang thì chỉ các dịch vụ đã cung cấp trước đó mới có thể được tính vào giá trị công ty chứ không bao gồm các dịch vụ sẽ cung cấp sau này).

• Yêu cầu về quốc tịch và địa điểm. Những người không có quốc tịch Hoa Kỳ có thể sở hữu tất cả cổ phần trong một công ty Hoa Kỳ. Không có quy định nào về việc sở hữu cổ phần của một người quốc tịch Hoa Kỳ hay người cư trú ổn định ở Hoa Kỳ. Tương tự như vậy, tất cả các thành viên trong ban giám đốc cũng như tất cả các thành viên trong tập đoàn Hoa Kỳ nếu muốn thì có thể sở hữu cổ phần, kể cả họ không phải là công dân Hoa Kỳ hay người cư trú tại Hoa Kỳ.

• Cổ đông một người. Sẽ không có vấn đề gì nếu chỉ có một cổ đông sở hữu một công ty Hoa Kỳ.

• Cổ phiếu ghi danh và cổ phiếu không ghi danh. "Cổ phiếu không ghi danh" được phát hành phổ biến hơn cổ phiếu ghi danh.

• Quyền lực của các Thành viên trong Ban giám đốc (“Board of Directors”) và các vấn đề liên quan. Các thành viên trong ban giám đốc (sau đây gọi là "các giám đốc" - “directors”) không phải là giám đốc theo nghĩa hiểu của Việt Nam. Theo cách hiểu của Hoa Kỳ, "giám đốc" (“directors”) đơn giản là các thành viên trong ban lãnh đạo. Ban lãnh đạo hoạt động và quyết định như một chủ thể thống nhất; mỗi một cá nhân giám đốc thì lại không có quyền hoạt động hay ràng buộc công ty cho riêng mình (trừ khi có trường hợp ngoại lệ, công ty trao cho một giám đốc một số quyền nhất định thông qua một nghị quyết hoặc giấy uỷ quyền). Theo luật của rất nhiều Bang tại Hoa Kỳ, Ban lãnh đạo có thể có 1 người. Tuy nhiên, ở một số Bang thì lại có quy định khác đối với công ty có từ 2 cổ đông trở lên. Các giám đốc có thể hoạt động như một nhân viên và nhân viên có thể là giám đốc của công ty đó.

• Thành viên bắt buộc và không bắt buộc. Nhiều nhưng không phải là tất cả luật của các Bang Hoa Kỳ yêu cầu công ty phải có một chủ tịch, một thủ quỹ và một thư ký. Các vị trí khác là không bắt buộc (ví dụ: một hay nhiều phó chủ tịch hay trợ lý thủ quỹ). Quyền lực tương ứng của các thành viên (cũng như hạn chế quyền) về cơ bản sẽ được quy định trong quy chế của công ty và/hoặc trong nghị quyết của ban lãnh đạo.

• Hạn chế quyền lực của các nhân viên công ty. Quyền lực của các nhân viên có thể bị hạn chế hay được mở rộng trong quy chế của công ty, hợp đồng hay nghị quyết đặc biệt của ban lãnh đạo (hoặc các cổ đông). Tuy nhiên, một bên thứ ba không biết về hạn chế quyền đối với các nhân viên có thể không bị trói buộc bởi những hạn chế quyền đó.

• Có phải nhân viên hay giám đốc của công ty Hoa Kỳ là người làm thuê tại công ty không? Không, không chỉ đơn giản là như vậy. Rõ ràng rằng nếu nhân viên hay giám đốc chỉ làm thuê cho công ty và ông/bà đó nằm trong số danh sách mà công ty phải trả tiền lương thì câu trả lời trên là có. Tuy nhiên, ví dụ, thật chẳng có gì là bất thường khi chủ tịch, phó chủ tịch, thủ quỹ, thư ký hay nhân viên đoàn thể khác không phải là nhân viên trong công ty của bạn. Thông thường, luật sư Hoa Kỳ của bạn sẽ đóng vai trò là thư ký của công ty, nhưng anh hay cô ta bình thường sẽ không phải là nhân viên của công ty.

• Khai báo để đóng thuế ngay cả khi công ty không hoạt động. Đúng như vậy, công ty vẫn phải nộp bản báo cáo thu nhập để đóng thuế kể cả trong trường hợp công ty hoạt động không có lãi hoặc không hoạt động.

• Luật sư ở Bang này thành lập công ty ở một Bang khác. Một luật sư có kinh nghiệm cư trú ở một Bang Hoa Kỳ sẽ không gặp khó khăn gì trong việc thành lập một công ty (hoặc một loại hình pháp nhân Hoa Kỳ nào đó) ở một Bang khác.

• Thời gian. Chỉ mất một khoảng thời gian rất ngắn để thành lập công ty một cổ đông ở bất kỳ một Bang nào tại Hoa Kỳ kể từ khi luật sư của bạn nhận được đủ các thông tin giấy tờ cần thiết. Tuy nhiên, lưu ý là việc chuẩn bị các giấy tờ này thì lại có thể mất nhiều thời gian.

• Số tài khoản ngân hàng của công ty. Thông thường, luật sư Hoa Kỳ của bạn sẽ tiến hành thủ tục để mở một hay nhiều tài khoản tại ngân hàng. Đây thường là thủ tục phức tạp và kéo dài.

• Sản xuất tại Hoa Kỳ. Có một vài vấn đề cần phải làm như sau: 1. Quyết định sẽ sản xuất tại nơi nào ở Hoa Kỳ. Thương lượng với quan chức địa phương và Bang đó về những ưu đãi và lợi ích (ví dụ như, giảm thuế, giảm chi phí). 2. Quyết định xem có xây toà nhà mới hay sử dụng toà nhà đang có cho nhà máy hay đi thuê trụ sở; quyết định xem có mua hay thuê đất hay không; và các hoạt động như vậy cần khoản chi phí là bao nhiêu. 3. Quyết định xem những dụng cụ gì cần thiết cho nhà máy, liệu rằng có nên mua hay chỉ thuê, và công việc đó thì cần phải khoản chi phí là bao nhiêu. 4. Thuê nhân công, giải quyết và thương lượng với hiệp hội nếu cần; và đào tạo nhân viên. Danh sách trên chỉ là tóm tắt rất ngắn của một danh sách đầy đủ. Tuy nhiên, có một nhận xét hợp lý nêu ra cho điểm 1 trên đây: Các yếu tố về pháp lý và thuế hay những ưu đãi mà các Bang Hoa Kỳ đưa ra có thể không phải là những lý do cơ bản để quyết định nơi mà bạn sẽ đặt trụ sở sản xuất. Nói cách khác, những yếu tố thực tiễn hơn được thể hiện trong một câu nói phổ biến "Nơi nào làm cho công việc kinh doanh phát huy hiệu quả thực tế nhất để đặt trụ sở sản xuất của tôi?"

• Đưa công ty vào hoạt động: khung pháp lý. Ngoài việc thành lập tập đoàn, thông thường có một danh sách dài các công việc liên quan đến thuế và pháp lý trong việc đưa công ty vào hoạt động.

• Lĩnh vực thuế. Mang tính đặc biệt vì (trong bài viết này) không có thoả thuận bắt buộc nào về thuế thu nhập giữa Việt Nam và Hoa Kỳ, do đó, điều quan trọng là phải lập kế hoạch trước để thành lập và hoạt động công ty con Hoa Kỳ như thế nào.

CHƯƠNG 7 CÔNG TY LIÊN DOANH Ở HOA KỲ

● Đối tác liên doanh thích hợp: Hình thức công ty liên doanh ở Hoa Kỳ chỉ được hoạt động khi bạn tìm được đối tác để hợp tác kinh doanh. Bạn có thể tìm kiếm đối tác liên doanh dựa vào mối quan hệ nào sẵn có, trong trường hợp bạn không thể tìm được đối tác để hợp tác thì các luật sư Hoa Kỳ có thể hỗ trợ bạn tìm kiếm đối tác trên cơ sở những người có nhu cầu hợp tác mà họ đã biết. ● Hầu hết các công ty liên doanh ở Hoa Kỳ hoạt động không mang tính chất lâu dài: Bạn không nên xem họ như một chủ thể bất biến ngay cả khi họ đã có một thời gian hoạt động khá dài. Vì vậy, bạn hãy chuẩn bị tâm lý và nhân sự để điều hành những công việc, kế hoạch của công ty nếu có những biến cố xảy ra. ● Công ty liên doanh ở Hoa Kỳ. Rất ít khi một đối tác nước ngoài góp vốn trực tiếp vào một công ty liên doanh hoặc “hợp đồng hợp tác kinh doanh”. Góp vốn trực tiếp theo hình thức “công ty liên doanh không có tư cách pháp nhân” hoặc “hợp đồng hợp tác kinh doanh” có thể dẫn đến trách nhiệm của đối tác nước ngoài (không phải Hoa Kỳ) về các khoản nợ, trách nhiệm của công ty liên doanh theo luật của Bang và các hậu quả về thuế bất lợi khác. Như một nguyên tắc, các đối tác Việt Nam khi hợp tác kinh doanh ở Hoa Kỳ nên thành lập một công ty Hoa Kỳ mới để đầu tư vào liên doanh. Ngoài ra, trong quá trình hợp tác kinh doanh cũng có những loại hình khác có thể lựa chọn tuỳ thuộc vào mục đích kinh doanh của bạn, ví dụ như loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn (“LLC”). ● Ba loại hình công ty liên doanh điển hình ở Hoa Kỳ: 1. Liên doanh phân phối hàng hoá Các đối tác Việt Nam và Hoa Kỳ thành lập công ty theo luật pháp của mỗi Bang (rất phổ biến là Bang Delaware), mỗi bên nắm giữ một số phần trăm vốn để thành lập công ty liên doanh (công ty). Điểm điển hình ở đây là liên doanh sẽ bán các sản phẩm của Bên Việt Nam và hợp đồng phân phối sẽ do liên doanh ký kết. Nếu phía đối tác Hoa Kỳ cũng bán hàng hoặc sản phẩm cho công ty liên doanh thì thông thường các điều khoản này được thể hiện trong một hợp đồng riêng. Thường thì phía đối tác Hoa Kỳ sẽ chịu trách nhiệm về công việc tìm hiểu thị trường và lực lượng bán hàng (thông qua những đại lý, đại diện của phía đối tác Hoa Kỳ hoặc những đại lý, đại diện độc lập), công nghệ sản phẩm của công ty và những vấn đề khác như sự hỗ trợ về hành chính và sử dụng của cơ sở vật chất. Công ty sẽ bán sản phẩm cho khách hàng theo khu vực đó được thoả thuận (ví dụ như toàn bộ lãnh thổ Hoa Kỳ, hoặc những nơi khác như phía tây bán cầu). 2. Liên doanh sản xuất Loại hình này tương tự với loại hình công ty liên doanh phân phối hàng hoá, trừ việc công ty sẽ sản xuất (toàn bộ hoặc một phần) và, hoặc lắp ráp sản phẩm có nguồn gốc từ phía đối tác Việt Nam (và, những sản phẩm thích hợp có nguồn gốc từ phía đối tác Hoa Kỳ) sau đó bán lại những sản phẩm này. Phía đối tác Hoa Kỳ có thể góp máy móc để sản xuất sản phẩm cho công ty liên doanh, hoặc công ty liên doanh có thể mua hoặc thuê hoặc chế tạo ra các loại máy móc để sản xuất này. Việc sản xuất sản phẩm có thể diễn ra ở Hoa Kỳ, hoặc ngay cả ở Canada, Mexico, hoặc ở một nơi khác trên thế giới. Các công việc này được ký kết thành một "hợp đồng li xăng" do một đối tác góp vốn cấp quyền cho công ty liên doanh

được quyền sản xuất sản phẩm với các công nghệ của đối tác đó hoặc những quyền sở hữu trí tuệ khác. 3. Liên doanh nghiên cứu và phát triển Một đối tác Việt Nam và một đối tác Hoa Kỳ có thể hợp tác thành lập một công ty Hoa Kỳ nhằm nghiên cứu và phát triển hoặc thực hiện một số hoạt động tương tự khác. ● Tầm quan trọng của các tài liệu Liên Doanh. Đây là điều bắt buộc, đặc biệt cho đối tác nước ngoài (ví dụ: đối tác Việt Nam). Trong quá trình hợp tác kinh doanh, đến một mức độ nhất định, toàn bộ các tài liệu giao dịch cần thiết phải được ký kết. ● Bản tóm tắt chưa mang tính ràng buộc về các điều khoản cơ bản trong hợp đồng NB-SOT. Quá trình đám phán hợp đồng nên được bắt đầu với việc chuẩn bị và ký kết một Bản tóm tắt chưa mang tính ràng buộc về các điều khoản cơ bản trong hợp đồng NB-SOT hơn là chuẩn bị luôn một bản dự thảo hợp đồng, Kỹ năng này rất có lợi cho cả hai bên. ● Dự thảo hợp đồng. Đôi khi các ý tưởng giống nhau được lập lại trong cuốn sách này, bạn - bên Việt Nam nên chớp lấy cơ hội một cách tối đa và cần duy trì sự chủ động của mình đối với cả Bản tóm tắt NB-SOT và Bản dự thảo hợp đồng. Hãy để cho phía đối tác Hoa Kỳ bình luận về bản dự thảo hợp đồng của bạn. Điều quan trọng đối với bạn là đừng đánh mất “thế chủ động”. ● Kế hoạch thuế. Sự hỗ trợ của các chuyên gia về lĩnh vực thuế là rất quan trọng. Nó có thể ảnh hưởng đến quá trình đàm phán về cấu trúc và quá trình thực hiện liên doanh. Một lý do nữa là giữa Việt Nam và Hoa Kỳ vẫn chưa có một hiệp định nào về thuế thu nhập tính đến thời điểm này. ● Một vài kỹ năng trong việc thương thảo. Dưới đây chúng tôi chỉ đưa ra một vài ví dụ cụ thể về hình thức liên doanh hoạt động như một công ty độc lập ở Hoa Kỳ. 1. Luật nào ở Hoa Kỳ sẽ quy định về hình thức liên doanh? 2. Loại cổ phiếu nào công ty Liên doanh sẽ được phát hành và các bên sẽ nắm giữ bao

nhiêu phần trăm? 3. Quá trình góp vốn của các bên liên doanh và tổng số vốn nói chung. Việc tăng vốn hoặc

vay vốn sẽ được thực hiện như thế nào nếu trong quá trình hoạt động của công ty liên doanh đòi hỏi vốn bổ sung?

4. Bộ máy quản lý của việc liên doanh sẽ cần bao nhiêu người? (Ban giám đốc); Ai sẽ được lựa chọn làm thành viên của bộ máy quản lý?

5. Chức năng và quyền hạn của thành viên này như thế nào? 6. Những việc làm và tài liệu nào của công ty Liên doanh cần phải được các cổ đông hoặc

Ban giám đốc phê chuẩn (thông qua)? Liệu những việc làm hoặc hành động cụ thể nào của các bên liên doanh có cần phải có sự chấp thuận của đa số hoặc tất cả các bên?

7. Những bế tắc và giải pháp để giải quyết những bế tắc đó. 8. Những quy định hạn chế việc chuyển nhượng cổ phần của công ty liên doanh? Nghĩa

vụ mua lại cổ phiếu? Quyền được mua hoặc bán cổ phiếu? Quy định về việc từ chối mua hoặc bán đó?

9. Giải pháp cho việc chấm dứt và giải thể liên doanh. 10. Dự kiến tất cả những giải pháp cho việc phân phối, chuyển giao, thuê nhân công, cho

vay vốn, dịch vụ và tất cả các thoả thuận khác giữa các đối tác và các bên liên doanh. 11. Dự kiến nơi giải quyết tranh chấp, khiếu nại và Luật nào sẽ được áp dụng đối với hợp

đồng liên doanh. ● Nguồn khách hàng từ Việt Nam. Phía Việt Nam sẽ phải làm việc chặt chẽ đối với các luật sư của Hoa Kỳ trong việc hợp tác liên doanh ở Hoa Kỳ. Nguồn khách hàng này sẽ đem lại rất nhiều thuận lợi cho phía Việt Nam và đó là điều rất cần thiết. ● Loại hình công ty Hoa Kỳ có từ một thành viên trở lên. Có nên hay không nên khi gọi là công ty liên doanh nếu công ty có hơn 1 cổ đông, điều cần thiết (tối thiểu) là: (i) Một hợp đồng giữa các bên. (ii) Các quy đinh đặc biệt của công ty thiết lập riêng cho các quy định về thoả thuận cổ phần. Một ví dụ cụ thể là: một công ty Việt Nam thành lập một công ty ở Hoa Kỳ. Cùng thời gian đó hoặc muộn hơn, công ty mẹ ở Việt Nam này quyết định rằng một số xác định hoặc một nhóm người làm thuê cho công ty con ở Hoa Kỳ có thể mua cổ phần của công ty Hoa Kỳ. Khi điều đó xảy ra, việc tối thiểu cần thiết là chuẩn bị, đàm phán và ký kết một hợp đồng giữa các cổ đông, cộng với việc ban hành các quy định đặc biệt của chính công ty ở Hoa Kỳ . ● Chi phí. Chi phí để thành lập một công ty liên doanh thường cao hơn so với thành lập một công ty thuộc sở hữu toàn bộ của Hoa Kỳ.

CHƯƠNG 8

GIẢI QUYẾT VẤN ĐỀ NHÂN CÔNG: KHÁI QUÁT MỘT SỐ ĐẶC ĐIỂM CHÍNH VỀ LUẬT VÀ THÔNG LỆ MỸ

Đây là vấn đề phức tạp và sẽ tốn rất nhiều giấy mực nếu đi vào chi tiết. Vấn đề này hàm chứa rất nhiều khía cạnh mà mỗi khía cạnh lại có những đặc điểm khác nhau và bản thân chúng lại có những phân nhánh khác nhau. Có duy nhất một lý do giải thích cho thực tế này, đó là: luật lao động phần nào cũng là luật của các Bang và do đó các quy định tại các Bang khác nhau sẽ khác nhau. Mốt số khía cạnh liên quan tới nhân công sẽ được đề cập tới trong các phần của cuốn sách này. Ví dụ, xin xem chương 11 liên quan đến việc cấp visa đi Hoa Kỳ cho những nhân công Việt Nam (và các nước khác) đến làm việc tại Hoa Kỳ. Chúng tôi sẽ không nói lại những điểm này ở đây. Trong chương này chúng tôi không đề cập tới vấn đề làm việc với các liên đoàn lao động và luật Liên bang Hoa Kỳ áp dụng đối với vấn đề này. Thay vào đó, chúng tôi sẽ chỉ tập trung vào một số khía cạnh quan trọng của luật lao động và thông lệ Hoa Kỳ.

• Các Hợp đồng lao động; Bảo mật cho nhân viên và các thoả thuận không cạnh tranh. Lời khuyên thông thường là ký kết các hợp đồng lao động bằng văn bản theo phong cách Hoa Kỳ đối với những nhân viên chủ chốt của chi nhánh hay công ty liên doanh của bạn tại Hoa Kỳ, ví dụ như giám đốc điều hành, nhân viên và các giám đốc kỹ thuật. Một lý do hiển nhiên là: để định nghĩa rõ các điều kiện và điều khoản áp dụng cho công việc của họ; và thông thường là để giới hạn phạm vi hoạt động và thực hiện các công việc liên đới đến ông chủ của họ, ví dụ như khi chưa có sự thông qua trước bằng văn bản của Ban Giám đốc hay chính ông chủ. Một lý do quan trọng khác để ký hợp đồng chặt chẽ với nhân viên là để bảo vệ công ty ở Hoa Kỳ và công ty mẹ ở Việt Nam khỏi những đòi hỏi của người lao động, ví dụ như đòi hỏi về bồi thường kết thúc hợp đồng không đúng cam kết khi quan hệ lao động chấm dứt. Những đòi hỏi và việc kiện tụng của người lao động liên quan tới "kết thúc hợp đồng không đúng cam kết" dựa trên một lý thuyết luật nào đó là tương đối phổ biến ở Hoa Kỳ. Một hợp đồng lao động tốt do một luật sư kinh nghiệm của Hoa Kỳ chuẩn bị và được thực hiện một cách hợp lý sẽ giúp bạn tránh được hoặc ít nhất cũng giảm thiểu được tương đối những rủi ro của những đòi hỏi như vậy. Nhìn từ quan điểm của người sử dụng lao động thì nên để chi nhánh hay công ty liên doanh tại Hoa Kỳ ký hợp đồng lao động bị ràng buộc bởi hợp đồng này chứ không phải là công ty mẹ hay chủ của công ty liên doanh. Tuy nhiên, đôi khi có người lao động vẫn kiên quyết phải có bảo đảm bằng văn bản của công ty mẹ hay chủ của công ty liên doanh về hợp đồng lao động mà họ ký với chi nhánh hay công ty liên doanh của bạn tại Hoa Kỳ. Và đôi khi công ty mẹ hay những người chủ của công ty liên doanh cũng phản đối cam kết bảo đảm ở trên. Trong hợp đồng lao động nên tuyên bố rõ ràng luật áp dụng là luật tại Bang mà người nhân viên được ký hợp đồng lao động đó sẽ làm việc, trừ trường hợp nếu như luật đó bất lợi cho người chủ sử dụng lao động. Trong trường hợp luật tại Bang người lao động làm việc không thuận lợi cho bạn, bạn có thể chọn (nếu như được lựa chọn) luật của Bang khác thuận lợi hơn. Hợp đồng lao động phải ghi nhận hoặc một điều khoản trọng tài xét xử (thường là theo các nguyên tắc của Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ) hoặc một điều khoản qui định một toà án cụ thể tại Hoa Kỳ để giải quyết các tranh chấp và những yêu cầu của người lao động. Luật của một số Bang Hoa Kỳ không cho phép trọng tài xét xử một số loại tranh chấp lao động, vì vậy điểm này phải được kiểm tra kỹ trước khi chuẩn bị hợp đồng.

Tất cả những điểm nói ở trên nên được xem xét cùng với những điểm sau đây.

• Chấm dứt hợp đồng không có lý do; Chấm dứt hợp đồng có lý do. Một số Bang Hoa Kỳ, có thể là phần lớn các Bang ở Hoa Kỳ, đều tuân theo quy tắc "theo ý muốn" của luật án lệ. Một nhân viên có thể bị chủ sử dụng lao động chấm dứt hợp đồng theo ý muốn mà không cần lý do và cũng không có trách nhiệm pháp lý đối với việc chấm dứt không đúng cam kết này. New York là một ví dụ về Bang tuân theo quy tắc trên. Tuy nhiên, gần đây các Bang tuân theo quy tắc trên đó có xu hướng quy định các ngoại lệ đối với quy tắc này. Ví dụ, nếu có một sổ tay tuyên bố về chính sách hay thực tiễn hoạt động của công ty cho thấy nhân viên công ty không thể bị chấm dứt hợp đồng lao động mà không có lý do hoặc chỉ được chấm dứt sau một thời gian báo trước tối thiểu nào đó, Toà án có thể áp dụng tuyên bố này thậm chí ngay cả khi hợp đồng lao động bằng văn bản có qui định khác. Một số Bang Hoa Kỳ đang dần tiến đến quy định cấm việc chấm dứt hợp đồng với một nhân viên mà không có lý do trừ trường hợp các bên có thoả thuận bằng văn bản tại thời điểm chấm dứt hợp đồng hoặc sau đó liên quan đến việc bồi thường cho người lao động. Hợp đồng lao động phải đề cập đến những điều khoản về việc chấm dứt hợp đồng có lý do, bao gồm những sự kiện như đóng cửa công ty ở Hoa Kỳ, ngừng việc kinh doanh...vv.. Điểm chính là trước khi ký kết bất kỳ hợp đồng lao động nào với một nhân viên chủ chốt của công ty, bạn nên xem xét đến luật lao động của Bang có liên quan để biết hướng dự thảo hợp đồng. Ngoài ra, trước dự tính sẽ kết thúc hợp đồng với bất kỳ nhân viên nào, dù có lý do hay không, bạn cũng nên tham vấn chuyên gia tư vấn Hoa Kỳ. Thủ tục tương tự cũng được áp dụng đối với trường hợp nhân viên tự ý chấm dứt hợp đồng.

• Các thoả thuận bảo mật thông tin và thoả thuân về sáng chế của người lao động trong công ty. Người sử dụng lao động trong các công ty Hoa Kỳ phải xem xét một cách nghiêm túc về việc yêu cầu tất cả nhân viên của mình, không chỉ những nhân viên chủ chốt và phải ký những thoả thuận bảo mật. Các thoả thuận này thông thường sẽ bao gồm những điều khoản bắt buộc nhân viên không được công bố và không được sử dụng các bí mật và số liệu (kỹ thuật, thương mại, danh sách khách hàng....) của công ty Hoa Kỳ và công ty mẹ hay chủ liên doanh, các nhân viên có nghĩa vụ trả lại hoặc phải huỷ tất cả tài liệu liên quan đến công ty. Các tài liệu này có thể bao gồm các điều khoản liên quan đến sáng chế, phát minh, cải tiến hoặc những vấn đề tương tự (quyền sở hữu của các quyền đó, quyền sáng chế và những quyền khác, dù người lao động có được trả tiền để làm ra hay không) do những nhân viên này phát triển được trong và thậm chí sau quá trình làm thuê. Có thể ký các hợp đồng lao động riêng đối với những nhân viên có khả năng làm ra, xây dựng các đối tượng trên. Nếu không ký các hợp đồng lao động riêng theo cách này, thì các cam kết về bảo mật và sáng chế là cách phù hợp..

• Các điều khoản cấm cạnh tranh sau khi thôi việc. Hầu hết các hợp đồng lao động với nhân viên sẽ cấm các nhân viên này làm việc cho bất kỳ ai hay công ty nào trong thời gian làm việc theo hợp đồng với bạn (đôi khi cũng có những ngoại lệ, ví dụ người lao động chỉ làm ngoài giờ. Trong trường hợp này thông thường họ sẽ bị cấm không được làm việc cho các đối thủ cạnh tranh của công ty). Thông thường các điều khoản trên sẽ không đặt ra vấn đề pháp lý quan trọng nào. Vấn đề phức tạp hơn là "Các điều khoản cấm cạnh tranh sau khi thôi việc", cụ thể là cấm nhân viên sau khi đó thôi việc không được làm việc trong một lĩnh vực cụ thể nào đó cho một bên thứ ba hay cho chính mình. Việc thực thi các điều khoản cấm cạnh tranh sau khi thôi việc trên cũng rất đa dạng giữa các Bang trên nước Hoa Kỳ. Ở một số Bang Hoa Kỳ, sẽ rất khó để thực thi các điều khoản trên nếu không muốn nói

là không thể. Ở các Bang khác, các điều khoản đó sẽ phải được soạn cẩn thận, chính xác và thu hẹp lại để có khả năng thực thi (ví dụ: bằng lệnh của toà, thiệt hại của việc vi phạm hợp đồng), các điều khoản sẽ phải hợp lý về thời gian, phạm vi, khoảng cách địa lý và không giới hạn quá mức khả năng kiếm sống của nhân viên đã thôi việc trong lĩnh vực của mình.

• Sự phân biệt đối xử và các hành vi bị coi là vi phạm pháp luật khác của người sử dụng lao động. Luật Liên bang và luật của các tiểu Bang Hoa Kỳ đều cấm bất kỳ hình thức phân biệt đối xử nào của người chủ sử dụng lao động với nhân viên. Một vấn đề cũng bị ít nhiều bị cấm trên toàn lãnh thổ Hoa Kỳ là chủ sử dụng lao động có hành vi quấy rối tình dục tại nơi làm việc, hành vi trả đũa, giáng cấp nhân viên trong trường hợp nhân viên huýt sáo hay đe doạ sẽ tố cáo hành vi vi phạm pháp luật nào đó của chủ sử dụng lao động. Luật Hoa Kỳ cũng bắt chủ sử dụng lao động phải giữ việc cho phụ nữ khi sinh đẻ và khi một người đang phục vụ trong quân ngũ. Có rất nhiều hành vi của chủ sử dụng lao động mà luật Hoa Kỳ sẽ coi là vi phạm pháp luật hoặc có những hành vi mà pháp luật bắt buộc chủ sử dụng lao động phải tuân thủ, trong khuôn khổ có hạn, sách hướng dẫn này không thể đề cập hết về những hành vi này.

• Sổ tay cho người sử dụng lao động hay tài liệu tương tự. Nói chung, tốt hơn hết là Chi nhánh hay công ty liên doanh tại Hoa Kỳ có sổ tay về nhân viên hay tài liệu tương tự tuyên bố những chính sách và thủ tục áp dụng cho các nhân viên và việc thuê nhân viên; sở tay này nên được cập nhật một cách đều đặn. Các nhà tư vấn Hoa Kỳ có thể giúp bạn chuẩn bị các tài liệu này.

• Trả thuế và các thuế lợi tức khác tại Hoa Kỳ. Chủ sử dụng lao động phải chắc chắn trả tất cả các khoản thuế, phí, lệ phí phải trả cho Cơ quan thuế của Hoa Kỳ đúng hạn (có thể dưới hình thức khấu trừ). Trong các hoạt động kinh doanh nhỏ tại Hoa Kỳ, người chủ không được để nhân viên thấy việc trả thuế đó được thực hiện; mà một người giữ sổ sách cho công ty Hoa Kỳ sẽ phải quan tâm đến việc này.

• Lương hưu cho nhân viên và kế hoạch chia sẻ lợi nhuận; những hình thức khích lệ nhân viên khác. Luật Hoa Kỳ không đòi hỏi các doanh nghiệp phải có lương hưu hay chia sẻ lợi nhuận cho nhân viên. Cần phải đặt kế hoạch cẩn thận khi có dự định về việc chia sẻ lợi nhuận. Khi có nhu cầu, người sử dụng lao động có thể chào bán cổ phần hay phần vốn góp trong công ty tại Hoa Kỳ của mình cho một nhân viên xác định. Trong trường hợp này, hợp đồng bằng văn bản là rất cần thiết, quy định về việc thu hay mua cổ phần, bao gồm cả các điều khoản giới hạn việc chuyển nhượng cổ phần của nhân viên, mua lại cổ phần và mua bán cổ phần với số lượng lớn.

• Đại lý, nhà tư vấn hay nhà thầu độc lập: Họ có phải là một nhân viên? Thông thường, một doanh nghiệp sẽ giao phó một cá nhân làm việc bán hàng (hoặc một đại lý, một nhà tư vấn hay một nhà thầu có dịch vụ độc lập). Ít nhất thì đó cũng là một việc có chủ ý. Tuy nhiên một điều rất dễ dàng xảy ra là: người đó, dưới góc độ pháp lý và thuế, thực sự đáp ứng những đòi hỏi của "một nhân viên" và cũng được đối xử như là một nhân viên của công ty. Vấn đề thường xảy ra là khi bạn cắt quan hệ với người đó. Họ sẽ đòi hỏi các chế độ của một nhân viên, bồi thường cho nghỉ việc, an ninh xã hội, bồi thường việc làm,... hay kiện chủ sử dụng lao động đã đó không trả tiền công và còn nợ tiền nhân công. Các cơ quan chức năng của tiểu Bang hay Liên bang cũng có thể sẽ đưa ra những yêu cầu tương tự như vậy. Do đó, trước khi giao phó công việc cho ai, bạn nên tìm kiếm những ý kiến tư vấn thích hợp.

• Những nhân viên của người chủ liên doanh hay công ty mẹ ở nước ngoài làm việc tại Hoa Kỳ. Với các lý do về thuế và luật nên như một nguyên tắc, thông thường người nước ngoài, bao gồm cả công ty nước ngoài và những cá nhân không nên thuê nhân viên làm công việc của riêng họ tại Hoa Kỳ. Tuy nhiên cũng có ngoại lệ về việc này, khi mà những nhân viên đó chỉ làm việc tại Hoa Kỳ trong một khoảng thời gian ngắn cho một dự án hay dịch vụ hạn chế nào đó. Các hoạt động nhỏ tại Hoa Kỳ: Cơ chế kiểm soát và giám sát thích hợp. Thông thường, nhưng không quá thường xuyên là một công ty nước ngoài hay cử một hoặc hai người chịu trách nhiệm điều hành hoạt động của chi nhánh công ty đó tại Hoa Kỳ. Nhưng công ty này lại không duy trì cơ chế kiểm soát và giám sát thích hợp đối với những nhân viên này. Những nhân viên này có thể là người Hoa Kỳ hoặc người nước ngoài. Không có hợp đồng thích hợp với những nhân viên đó hoặc hợp đồng không hoàn chỉnh. Những nhân viên này không bắt buộc phải báo cáo cho Ban giám đốc hay ông chủ về tình hình tài chính hay những việc khác. Đôi khi họ còn được phép thuê một luật sư Hoa Kỳ, kế toán và các chuyên gia khác hay công ty mẹ nghe theo lời giới thiệu của những nhân viên này trong việc thuê người đó. Trong khi đó, đáng lẽ ra công ty mẹ phải là người lựa chọn họ và họ phải hoàn toàn độc lập, trung thành với công ty mẹ chứ không phải với công ty Hoa Kỳ hay bất kỳ nhân viên nào ở Hoa Kỳ. Những nhân viên này phải là tai mắt của ông chủ. Những nhân viên bỏ đi có thể phá vỡ các hoạt động vẫn còn rất nhỏ của bạn ở Hoa Kỳ. Luật sư Hoa Kỳ của bạn – tác giả cuốn sách này đã từng thấy điều đó xảy ra nhiều hơn một lần. Một khi vấn đề đã xảy ra như vậy, người chủ nước ngoài thông thường sẽ bị ràng buộc: Họ miễn cưỡng phải chấp nhận, không sa thải người nhân viên bỏ đi vì họ không còn ai khác để quản lý hoạt động của chi nhánh tại Hoa Kỳ và việc tìm người khác thay thế là rất khó khăn và mất thời gian. Họ sẽ cố gắng để đưa người nhân viên đã bỏ đi trở về, nhưng thường là họ không thành công mà khiến cho công việc trở nên tồi tệ và họ bắt buộc phải đóng cửa công ty ở Hoa Kỳ. Việc đặt kế hoạch thích hợp và hành động ngay từ ban đầu sẽ giảm thiểu rủi ro nêu trên.

CHƯƠNG 9

MUA MỘT CÔNG TY HOA KỲ HAY SỞ HỮU MỘT PHẦN CÔNG TY HOA KỲ

Những điểm lưu ý đã đề cập ở phần trên có thể sẽ không thực sự phù hợp với trường hợp phức tạp này. Có rất nhiều cách khác nhau và nhiều quy trình mua bán một công ty và đối với mỗi cách đó lại có rất nhiều khía cạnh và nhiều điểm chú ý. Sách này không thể đề cập đến tất cả hay thậm chí một vài điểm đó mà chỉ đưa ra một cái nhìn khái quát về việc mua bán một công ty của Hoa Kỳ. ● Việc điều tra tổng quát về công ty là bắt buộc. Khi mua bán một công ty bất kỳ

của Hoa Kỳ nào, cần phải xem xét một số vấn đề cơ bản trước. Tất cả các khía cạnh liên quan công ty dự định mua phải được xem xét và đánh giá cẩn trọng, từ đầu đến cuối. Quá trình này được gọi là “điều tra tổng quát về công ty”. Việc điều tra tổng quát (khái quát về luật, về thuế và về các vấn đề khác của công ty đó) được luật sư Hoa Kỳ của bạn thực hiện. Theo thực tiễn được chuẩn hoá của Hoa Kỳ, các dữ liệu phải được, chính công ty bị điều tra hoặc chủ sở hữu công ty đó cung cấp. Các chuyên gia trong các lĩnh vực như kế toán, nghiên cứu môi trường hay xây dựng dân dụng có thể tham gia vào quá trình điều tra. Để hoàn thành việc mua bán một công ty mà không có điều tra tổng quát một cách thích hợp được xem như mua bán mà không cân nhắc kỹ lưỡng. Nếu các báo cáo điều tra tổng quát do các chuyên gia của bạn đưa ra không thích hợp với mong muốn của bạn, bạn có thể quyết định không thực hiện thương vụ mua công ty đó hay mặc cả để có thoả thuận có lợi hơn.

● Mua cổ phần và mua tài sản. Hầu hết các thương vụ mua bán các công ty tư nhân

đều diễn ra bằng cách mua cổ phần và tài sản. Cũng nên biết rằng thông thường mỗi cuộc mua bán đều có bề nổi và bề chìm dành cho người bán và người mua.

● Quyền chủ động soạn thảo hợp đồng. Thông qua luật sư Hoa Kỳ của bạn, bạn nên

cố gắng hết sức cho việc giành quyền soạn thảo hợp đồng mua công ty (và Bản tóm tắt chưa mang tính ràng buộc về các điều khoản chủ yếu trong hợp đồng)

● Tiến hành công việc của riêng mình và hãy kiên nhẫn. Không nên nghĩ rằng có

thể hoàn thành việc mua bán trong một thời gian ngắn. Mặc dù trên nguyên tắc các bên có thể đi đến thoả thuận thì vẫn cần thời gian để hoàn thành việc điều tra tổng quát, làm công tác về tài chính (nếu cần thiết), thoả thuận, chuẩn bị và xem xét các văn bản mang tính thoả thuận và các văn bản cần thiết khác và xin chữ ký rồi làm tất cả những công việc pháp lý và phi pháp lý khác. Bạn cũng không nên sốt ruột và nổi nóng bởi vì hợp đồng mua bán và các văn bản mang tính thoả thuận khác thường dài và phức tạp. Để đạt được những kết quả tốt nhất có thể, bạn nên làm việc chặt chẽ với luật sư Hoa Kỳ của bạn, xem xét và bàn bạc về dự thảo hợp đồng và nhìn chung bạn hãy làm việc theo nhóm.

● Các lĩnh vực pháp lý liên quan đến chống độc quyền. Trong các thương vụ mua

bán tương đối lớn, những vấn đề liên quan đến chống độc quyền nên được cân nhắc trước khi đi đến đàm phán xa hơn. Đối với thương vụ mua bán tương đối lớn cần phải thông báo trước với cơ quan kiểm soát chống độc quyền của chính phủ Hoa Kỳ.

● Các lĩnh vực liên quan đến thuế. Trước khi đi đến đàm phán xa hơn, các chuyên

gia của bên mua nên xem xét các lĩnh vực liên quan đến thuế của công ty định mua.

Các khía cạnh này có thể ảnh hưởng đến cách thức và quy trình đàm phán mà người mua mong muốn. Một lần nữa, xin được nhắc lại là chưa có một hiêp định về thuế thu nhập nào giữa Việt Nam và Hoa Kỳ, do đó việc lên kế hoạch về thuế sẽ được coi như một điều bắt buộc.

CHƯƠNG 10

THUẾ THU NHẬP ĐỐI VỚI THU NHẬP TỪ NƯỚC NGOÀI CỦA CÁC DOANH NGHIỆP VÀ CÁ NHÂN ĐĂNG KÝ KINH DOANH TẠI VIỆT NAM; ƯU ĐÃI VỀ

THUẾ ĐỐI VỚI HOẠT ĐỘNG XUẤT KHẨU SANG HOA KỲ VÀ ĐẦU TƯ TRỰC TIẾP SANG HOA KỲ

1. Luật thuế của Việt Nam đối với thu nhập từ việc xuất khẩu hàng hoá và/hoặc dịch vụ sang Hoa Kỳ. Thu nhập của các doanh nghiệp Việt Nam và các cá nhân đăng kí kinh doanh tại Việt Nam từ việc xuất khẩu hàng hoá/dịch vụ sang Hoa Kỳ được tính như thu nhập của doanh nghiệp đó từ hoạt động kinh doanh trong nước. Có nghĩa là những khoản thu nhập này sẽ bị đánh thuế thu nhập doanh nghiệp (TNDN) với mức thuế suất tương đương với thuế thu nhập của các doanh nghiệp trong nước và cũng sẽ được hưởng các ưu đãi về thuế, nếu có, như hoạt động kinh doanh trong nước.

Việc xuất khẩu dịch vụ bao gồm các dịch vụ được các công ty của Việt Nam hay các cá nhân đăng ký kinh doanh ở Việt Nam cung cấp cho những công ty hoặc cá nhân ở Hoa Kỳ, như: các dịch vụ kĩ thuật, dịch vụ điều hành và quản lý hay nhượng quyền thương mại (franchise), li-xăng nhãn hiệu,... Một điểm chú ý đặc biệt trong chính sách thuế của Việt Nam là: Việt Nam khuyến khích xuất khẩu hàng hoá và dịch vụ, do đó hàng hoá và dịch vụ được xuất khẩu sẽ hưởng mức thuế suất thuế giá trị gia tăng là 0%. Hơn nữa, các doanh nghiệp có thể còn được ưu tiên nếu việc xuất khẩu hàng hoá, dịch vụ của họ mở ra những thị trường xuất khẩu mới hay những hàng hoá xuất khẩu mới. 2. Luật thuế của Việt Nam áp dụng đối với thu nhập của các doanh nghiệp Việt Nam hay các doanh nhân đăng kí kinh doanh ở Việt Nam thu được từ các hoạt động đầu tư sang Hoa Kỳ . Các doanh nghiệp của Việt Nam hay các cá nhân đăng ký kinh doanh ở Việt Nam cũng có thể thu lợi nhuận từ hoạt động đầu tư ở Hoa Kỳ. Theo luật cụ thể của Hoa Kỳ những hoạt động đầu tư như vậy bao gồm đầu tư trực tiếp (thành lập doanh nghiệp của Việt Nam ở Hoa Kỳ, thành lập một công ty liên doanh hoặc mua một phần hay toàn bộ một công ty đang tồn tại của Hoa Kỳ) và đầu tư gián tiếp (mua cổ phần của một công ty đặt tại Hoa Kỳ hay nhận tiền lãi cổ phần). Theo luật hiện hành của Việt Nam, thu nhập từ những hoạt động đầu tư này chịu thuế thu nhập doanh nghiệp với mức thuế suất cơ bản là 28% bất kể doanh nghiệp hay cá nhân đó có đang được hưởng ưu đãi về thuế đối với hoạt động kinh doanh trong nước của họ hay không.

Tuy nhiên, nếu những khoản thu nhập từ đầu tư này đã bị đánh thuế ở Hoa Kỳ thì khoản thuế đã đóng ở Hoa Kỳ sẽ được khấu trừ các doanh nghiệp hay cá nhân này nộp thuế thu nhập doanh nghiệp tại Việt Nam. Tuy nhiên, khoản thuế được khấu trừ này không được vượt quá khoản thuế thu nhập doanh nghiệp sẽ phải nộp tại Việt Nam.

Hiện tại, chưa có hiệp định tránh đánh thuế hai lần giữa Việt Nam và Hoa Kỳ. Tuy

nhiên, trong tương lai khi một hiệp định như vậy có hiệu lực, việc đánh thuế trên thu nhập

từ những hoạt động đầu tư của các doanh nghiệp hay cá nhân của Việt Nam tại Hoa Kỳ sẽ tuân theo hiệp định đó.

Cũng như hoạt động xuất khẩu sang Hoa Kỳ, chính sách về thuế của Việt Nam cũng

có một số ưu đãi đối với những hoạt động đầu tư ở nước ngoài. Khi xuất khẩu máy móc, thiết bị, phụ tùng, nguyên liệu để xây dựng cơ sở vật chất cho các dự án đầu tư ở nước ngoài sẽ được miễn thuế xuất khẩu và thuế giá trị gia tăng. Khi kết thúc dự án, các máy móc, thiết bị, phụ tùng và nguyên liệu này có thể được nhập khẩu trở lại Việt Nam mà không phải chịu thuế nhập khẩu và thuế giá trị gia tăng

CHƯƠNG 11

CÁC LOẠI VISA CỦA HOA KỲ ĐỐI VỚI CÔNG DÂN VIỆT NAM ● Những yêu cầu liên quan đến visa ở Hoa Kỳ nên được coi là một phần các hoạt

động kinh doanh của bạn ở Hoa Kỳ. Cấu trúc hoạt động kinh doanh của bạn (Ví dụ: như cơ cấu sở hữu và vốn) ở Hoa Kỳ có thể bị ảnh hưởng bởi vấn đề Visa của các nhân viên được bạn trả lương ở Hoa Kỳ. Một người không mang quốc tịch Hoa Kỳ không được trả lương từ công ty của Hoa Kỳ nếu không có visa.

● Visa tạm thời ở Hoa Kỳ; Visa dài hạn (Thẻ xanh): Có một số loại visa tạm thời

áp dụng được với các công dân Việt Nam và phù hợp với yêu cầu của luật pháp Hoa Kỳ, có thể ví dụ như sau:

Visa B-1 dành cho khách du lịch (và đôi khi tương tự như Visa du lịch B-2). Visa L-1dùng cho người được chuyển giao trong nội bộ công ty .

Visa H-1, H-2, hay H-3. Visa O-1 và O-1 (a) dành cho vận động viên và người biểu diễn.

Visa A dành cho nhà ngoại giao. Visa dài hạn hay Thẻ xanh là một loại Visa “nhập cảnh” và dài hạn, không giống các loại visa ở trên chỉ là tạm thời.

● Visa loại B-1. Với loại Visa này công dân không mang quốc tịch Hoa Kỳ không được làm việc và không được trả lương ở Hoa Kỳ, từ nguồn tài chính Hoa Kỳ. Tuy nhiên, người được cấp loại Visa này có thể đàm phán Hợp đồng, tham vấn các cộng sự, khiếu kiện tại toà án hay trọng tài hoặc tham gia vào các hội thảo, làm nghiên cứu và tham gia vào các hoạt động được cho phép khác ở Hoa Kỳ. Visa loại B-1 có thời hạn ngắn (thời hạn dài nhất là 6 tháng, tuy nhiên thường thì Visa không được cấp với thời hạn dài nhất này).

● Visa loại L-1. Visa loại này dành cho người nước ngoài (Ví dụ: công dân Việt

Nam) là “nhà quản lý”, “chuyên gia”, “người có kiến thức” trong các lĩnh vực (tất cả được qui định theo Luật nhập cư của Hoa Kỳ). Những người này đã từng làm việc cho một doanh nghiệp ngoài lãnh thổ Hoa Kỳ với thời hạn ít nhất 1 năm trong vòng 3 năm trước đó với tư cách là “nhà quản lý”, “chuyên gia”, “người có kiến thức” nói trên và nay được tạm thời chuyển tới làm việc với vị trí tương đương cho chi nhánh hay công ty ở Hoa Kỳ . Người có Visa loại L-1 có thể được chi nhánh hay công ty Hoa Kỳ - nơi anh ta/cô ta làm việc - trả lương cho những công việc tại Hoa Kỳ. Khi xin cấp Visa L-1, bạn có thể bị yêu cầu cung cấp một số tài liệu mở rộng như trên.

● Các Visa loại H.

Visa loại H-1. Trong số những quy định đối với việc cấp loại Visa này, người xin cấp visa phải có bằng cấp chuyên môn tương đương với vị trí sẽ đảm nhận. Thông thường, điều đó có nghĩa là vị trí đó sẽ đòi hỏi bằng đại học hay kết hợp các kiến thức và kinh nghiệm tương đương. Việc xin cấp visa loại H-1 cần có đơn và giấy chứng nhận về lao động tại cơ quan phụ trách lao động ở Hoa Kỳ . Điều này để đảm bảo rằng bạn sẽ được ông chủ Hoa Kỳ sẽ trả tiền lương hợp lý, không bị đuổi việc, không bị đánh đập, và ông chủ không đóng cửa nhà mày để gây áp lực với người lao động

. Visa loại H-2. Thông thường, visa loại H-2 dành cho những người lao động không mang quốc tịch Hoa Kỳ hay các kĩ thuật viên cần thiết để làm các công việc cụ thể ở Hoa Kỳ. Một thí dụ là một công ty Hoa Kỳ thuê lắp đặt và đào tạo các công nhân cách sử dụng máy móc. Công ty đó có thể sẽ cần những người (mang visa loại H-1) để thực hiện các dịch vụ trên. Cũng giống như đơn xin cấp visa loại H-1, Visa H-2 cũng cần có giấy chứng nhận về lao động. Visa loại H-3. Visa loại này dành cho một đối tác đến Hoa Kỳ để được đào tạo. Xin cấp visa loại này sẽ cần đáp ứng những điều kiện rất chặt chẽ.

● Visa loại E-1 ("Nhà kinh doanh theo Hiệp ước"). Cho đến thời điểm viết cuốn

sách này, người Việt Nam không được cấp Visa loại E-1, thông tin ở đây chỉ mang tính tham khảo. Visa loại E-1 chỉ dành cho các công ty (đến từ quốc gia có công dân đáp ứng yêu cầu của Visa E-1, "Quốc gia có hiệp ước"), công ty đó phải có chi nhánh hay công ty con tại Hoa Kỳ (có hoạt độngt tại Hoa Kỳ). Người nước ngoài muốn xin cấp visa loại E-1 phải giữ vị trí chuyên viên hoặc giám sát viên ở Hoa Kỳ và phải có những kĩ năng đáp ứng vị trí đó. Ít nhất 50% hoạt động thương mại ở Hoa Kỳ là thực hiện với "Quốc gia có Hiệp ước". Những công dân của "Quốc gia có Hiệp ước", phải nắm giữ phần lớn cổ phần của công ty mẹ không phải của Hoa Kỳ. Thông thường, công dân này phải hoạt động thực tế ở Hoa Kỳ trong vòng một năm. Người được cấp visa loại E-1 có thể được trả lương cho công việc của họ từ quỹ lương Hoa Kỳ. Tuy nhiên, xin nhắc lại: VISA loại E-1 hiện nay không áp dụng với công dân Việt Nam

● Visa loại E-2 ("Nhà đầu tư theo Hiệp ước"). Loại Visa này cũng không cấp

cho công dân Việt Nam mà chỉ được đề cập đến để tham khảo. Điều mấu chốt để được cấp visa loại E-2 là số vốn của công ty hay cá nhân đầu tư vào Hoa Kỳ. Số vốn này phải đủ cho hoạt động kinh doanh liên quan (không có quy định cụ thể về chi tiết). Người xin cấp loại visa này có thể, nhưng không bắt buộc, là chủ của một công ty ngoài Hoa Kỳ, nhưng người đó nhất thiết phải làm việc cho công ty đó. Người này phải là một nhà quản lý hoặc có trình độ cao hay một người có trình độ chuyên môn đặc biệt có thể phát triển và chỉ đạo công việc ở Hoa Kỳ.

● Thẻ xanh. Cuốn sách này không đề cập đến những điều kiện chi tiết để được cấp

Thẻ xanh, mà chỉ đề cập đến một số điểm đáng chú ý như sau:

1. Công dân nước ngoài (thí dụ như người Việt Nam) không được cấp Thẻ xanh ngay từ đầu. Trước tiên, họ phải nộp đơn xin cấp một trong các loại visa ngắn hạn kể trên. Sau đó trước khi loại visa ngắn hạn này hết hạn có thể nộp đơn xin cấp Thẻ xanh

2. Khi đã có Thẻ xanh, người được cấp loại visa loại này vẫn phải đáp ứng các tiêu

chí nhất định ( ví dụ như phải lưu trú ở Hoa Kỳ trong một thời hạn nhất định), vi phạm các tiêu chí này có thể sẽ bị thu hồi Thẻ xanh.

3. Người được cấp Thẻ xanh sẽ là người định cư lâu dài ở Hoa Kỳ và phải đóng

thuế thu nhập cho các khoản thu nhập của người đó trên toàn thế giới.

CHƯƠNG 12:

VẤN ĐỀ TRANH CHẤP VÀ TRỌNG TÀI ĐỐI VỚI GIAO DỊCH KINH DOANH TẠI HOA KỲ GIỮA CÁC ĐỐI TÁC VIỆT NAM VÀ HOA KỲ

Phía Hoa Kỳ thường nghiêng theo hướng kiện tụng cũng như đe doạ thực thi chúng. Nhìn chung, phía Hoa Kỳ nghiêng theo hướng kiện tụng hay đe doạ kiện tụng hơn các công ty Việt Nam. Không chỉ có các luật sư Hoa Kỳ cho thấy khuynh hướng này mà cả giới doanh nghiệp Hoa Kỳ (nói riêng) cũng đồng tình như vậy. Khuynh hướng kiện tụng này xuất phát từ phía các doanh nhân Hoa Kỳ chứ không phải là từ luật sư Hoa Kỳ. Phía Hoa Kỳ thường sử dụng biện pháp kiện tụng hoặc đe doạ kiện tụng như một phương thức chiến lược để đạt được một thoả hiệp theo thoả thuận có lợi cho họ: trả một khoản tiền, một hợp đồng mới, hay đạt được thoả thuận mà phía bên kia từ bỏ các yêu cầu, hoặc tương tự như vậy. Đại đa số các tranh chấp thương mại được bắt đầu nhưng không được quyết định bởi Toà án hay Hội đồng trọng tài, chúng được giải quyết bởi chính các bên sau khi thủ tục pháp lý được bắt đầu. Đôi khi, sự đe doạ thực hiện biện pháp pháp lý cũng là đủ để giải quyết vụ việc. Ví dụ như: một công ty nước ngoài bán các sản phẩm hoặc dịch vụ cho bên mua là Hoa Kỳ hoặc cho một bên là Hoa Kỳ. Khi Bên Hoa Kỳ không trả tiền cho các hàng hoá hoặc dịch vụ này, Bên nước ngoài kiện Bên Hoa Kỳ ra toà án Hoa Kỳ. Trong trường hợp này, thông thường luật sư của bên Hoa Kỳ sẽ đáp lại hành động này bằng các yêu cầu phản bác mạnh mẽ (phản tố), có thể là yêu cầu bồi thường một khoản thiệt hại đáng kể. Thông thường các yêu cầu phản tố như vậy khá là phóng đại và không hề hợp lý chút nào. Đó là một chiến thuật đe doạ Bên nước ngoài, buộc họ phải từ bỏ vụ kiện hoặc đưa ra các quyết định có lợi cho Bên Hoa Kỳ. Chúng tôi muốn nhấn mạnh rằng trong các vụ tranh chấp ở Hoa Kỳ, nguyên đơn hoặc người đưa ra các yêu cầu phản tố không phải nộp bất kỳ một khoản tiền đặt cọc nào cho toà án (ví dụ như: một phần tương ứng với khoản yêu cầu bồi thường thiệt hại). Hơn nữa, trong các yêu cầu của bên Hoa Kỳ đối với các khoản yêu cầu bồi thiệt hại cao trong các vụ kiện thông thường do các lý do đánh vào tâm lý vì các bên đưa ra yêu cầu bồi thường đều biết rằng cơ hội lấy được bồi thường là rất nhỏ. Theo kinh nghiệm của chúng tôi, người nước ngoài thường là mục tiêu tốt để kiện tụng hay đe doạ kiện. Họ đôi khi không hiểu môi trường kinh doanh của Hoa Kỳ, các yếu tố tâm lý ở Hoa Kỳ và họ đánh giá quá thấp các cơ hội cũng như sự đe doạ kiện tụng đó. Họ thường không thực sự đánh giá đầy đủ giá trị trong việc soạn thảo cẩn thận các hợp đồng khi bước vào môi trường kinh doanh Hoa Kỳ, trong khi các hợp đồng theo phong cách Hoa Kỳ thì lại thường hướng tới mục đích là bảo vệ họ. Điển hình là họ không cho các luật sư Hoa Kỳ biết sớm tình hình để giảm thiểu nguy cơ của các vụ kiện và yêu cầu bồi thường thiệt hại. Sự tranh chấp tại toà án Hoa Kỳ: là một luật lệ tiêu tốn thời gian và tiền bạc. Các vụ kiện thương mại tại toà án Hoa Kỳ thường rất tiêu tốn thời gian và tiền bạc. Trong hầu hết các vụ việc, nó không phải phương thức nhanh chóng để giải quyết tranh chấp. Trừ khi có một hợp đồng giữa các bên tranh chấp tuyên bố rằng bạn, Bên Việt Nam, được quyền nhận lại trong trường hợp có tranh chấp các phí pháp lý liên quan đến tranh chấp, thì thông thường luật pháp của Hoa Kỳ sẽ không quy định cho phép bạn nhận lại những khoản chi phí này. Chỉ tồn tại một số ít ngoại lệ đối với quy định chung trên đây.

Các luật sư của cả hai bên có thể áp dụng các thủ tục khác nhau để trì hoãn ngày toà án Hoa Kỳ đưa ra phán quyết cuối cùng của vụ án. Một ví dụ điển hình là cơ chế điều tra trước phiên toà. Ở rất nhiều nước, trước tiên thẩm phán là người điều hành và chỉ đạo việc cung cấp bằng chứng. Luật sư trình bày các bằng chứng của mình trước phiên toà và từ đó tìm ra các bằng chứng chống lại bên kia. Trong những vụ tố tụng dân sự ở Hoa Kỳ, luật sư của mỗi bên thường sẽ có tất cả các bằng chứng của bên kia trước khi diễn ra phiên toà trong thực tế mà toà án không can thiệp. Điều này được thực hiện thông qua cơ chế điều tra trước phiên toà như sau: ! Cung cấp bằng chứng (bằng chứng miệng qua lời tuyên thệ của nhân chứng, thường

ở nơi làm việc của luật sư bên yêu cầu có bằng chứng cụ thể); ! Yêu cầu thẩm tra các tài liệu (bên nhận được yêu cầu này phải cung cấp cho luật sư

bên kia bản sao tất cả các tài liệu yêu cầu có liên quan đến vụ việc). Xác định vị trí, kiểm tra và thu thập lại các tài liệu sẽ được đưa cho bên kia và kiểm tra các tài liệu được cung cấp bởi bên kia thường có thể mất khá nhiều thời gian;

! Thẩm vấn (các câu hỏi bằng giấy, những câu hỏi này thường khá nhiều, phức tạp và

mất nhiều thời gian để trả lời một cách thích đáng); ! Thông cáo thừa nhận hoặc phủ nhận (một bên sẽ được yêu cầu thừa nhận hoặc phủ

nhận các tuyên bố của bên kia). Cơ chế điều tra này có thể tạo ra phí pháp lý cao cho cả hai bên, và như đề cập, có thể dùng như phương thức để trì hoãn. Tất nhiên, điều đó không phải lúc nào cũng xảy ra. Đôi khi các luật sư sẽ không áp dụng hoặc chỉ áp dụng một cách tương đối cơ chế điều tra trước phiên toà. Tuy nhiên, nên nghĩ rằng chi phí cho cơ chế điều tra trước phiên toà là một khoản chi phí hợp lý trong hầu hết các trường hợp. Thông thường, những vụ kiện thương mại ở Hoa Kỳ rất khó diễn ra trong trường hợp nguyên đơn yêu cầu số lượng thiệt hại ít hơn US$100.000. Lý do là chi phí, cụ thể là phí pháp lý, sẽ thường cao hơn nhiều so với thiệt hại. Tuy nhiên, nếu các bên đồng ý phân xử các tranh chấp bằng trọng tài và điều khoản về trọng tài được soạn thảo một cách phù hợp, việc xử lý vi phạm qua con đường trọng tài sẽ tốn chi phí hợp lý hơn đối với những tranh chấp nhỏ. ! Những khuyến cáo chung. Vào thời điểm ký hợp đồng với một bên Hoa Kỳ, bạn,

bên nước ngoài; nên lưu ý rằng ! trong phạm vi có thể, hợp đồng nên nằm ngoài lựa chọn cơ quan giải quyết tranh

chấp là toà án Hoa Kỳ. ! quy định cơ chế xét xử trọng tài tất cả các yêu cầu và tranh chấp trong hợp đồng với

các bên Hoa Kỳ (bao gồm cả Các điều Khoản Chung về Mua Bán), thông thường nên chọn trọng tài ở Hoa Kỳ;

! đảm bảo chắc chắn rằng hợp đồng với các bên Hoa Kỳ đã được soạn thảo, hoặc ít

nhất là được xem xét cẩn thận bởi luật sư pháp lý Hoa Kỳ có kinh nghiệm trong lĩnh vực đó.

! Những trường hợp Loại trừ. Có những trường hợp mà bạn cần cân nhắc thận trọng để quy định trong hợp đồng một toà án cụ thể tại Hoa Kỳ có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp và yêu cầu. Ví dụ, một trường hợp như vậy có thể xảy ra khi bên nước ngoài (VD: Việt Nam) cho phép bên Hoa Kỳ sử dụng bí mật thương mại của họ hoặc thông tin bí mật của họ (Li-xăng bí mật thương mại). Trường hợp này có thể phát sinh trong khuôn khổ của hợp đồng li-xăng, hợp đồng liên doanh hoặc hợp đồng hợp tác kinh doanh. Một trong những vấn đề chính được quan tâm của người li-xăng hoặc của bên liên doanh là có thể cấm phía Hoa Kỳ tiến hành cho phép người thứ ba sử dụng hoặc tiết lộ bí mật kinh doanh hoặc các thông tin bí mật của mình. Trong trường hợp này, toà án Hoa Kỳ có thể nhanh chóng hành động bằng cách trước hết là ra lệnh cấm tạm thời, sau đó là lệnh cấm sơ bộ yêu cầu phía bên Hoa Kỳ chấm dứt những hành vi vi phạm trên. Trong khi đó, mặc dù trọng tài cũng có đủ thẩm quyền để có thể ra các lệnh như vậy, nhưng thông thường trọng tài không có đủ khả năng để hành động một cách nhanh chóng như vậy.

Thông thường, cũng có thể thoả thuận trong hợp đồng về việc tranh chấp và khiếu kiện sẽ được giải quyết bởi trọng tài, tuy nhiên một hoặc hai bên vẫn có thể bảo lưu quyền nhờ đến sự can thiệp của toà án (theo hình thức đã được đề cập ở trên).

Thoả thuận trọng tài; luật áp dụng Tổng quan chung: Mặc dù cơ chế trọng tài cũng có cả những ưu điểm và khuyết điểm riêng, nhưng cơ chế trọng tài thường được coi là sự lựa chọn tốt nhất cho các giao dịch với Hoa Kỳ và với các đối tác Hoa Kỳ. Tại các Bang, cơ quan trọng tài nổi tiếng và được sử dụng nhiều nhất là Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ (viết tắt là AAA) có văn phòng trung tâm ở thành phố New York. Thông qua các trung tâm quốc tế của nó, Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ có khả năng tổ chức phiên trọng tài ở bất kỳ nơi nào trên lãnh thổ Hoa Kỳ và hơn nữa, ở bất kỳ nơi nào trên thế giới. Điều lệ trọng tài quốc tế AAA và điều lệ trọng tài thương mại rất hay được áp dụng để giải quyết các tranh chấp thương mại và các tranh chấp thương mại quốc tế.

Cần phải khẳng định lại rằng, cơ chế trọng tài luôn luôn là sự lựa chọn tốt nhất cho bên nước ngoài. Ở vào vị trí của nguyên đơn (bên Việt Nam khởi kiện chống lại bên Hoa Kỳ) thì việc giải quyết bằng cơ chế trọng tài thông thường sẽ nhanh hơn và cũng tiết kiệm chi phí hơn là khởi kiện theo con đường toà án tại Hoa Kỳ. Điều này cũng đúng cả đối với những vụ kiện có giá trị tranh chấp nhỏ. Tại một cơ quan trọng tài tại Hoa Kỳ, phạm vi có thể của việc điều tra (so với cơ chế điều tra trước phiên toà tại toà án Hoa Kỳ) bị giảm. Đứng về phía bị đơn, (bên Hoa Kỳ có đơn khiếu kiện/phản tố chống lại nguyên đơn nước ngoài) các trọng tài thường nghiêng về hướng ra phán quyết buộc phải bồi thường một khoản tiền ít hơn so với toà án ở Hoa Kỳ, đặc biệt là nếu như bồi thẩm đoàn quyết định.

Hầu hết các bên Hoa Kỳ sẽ không đồng ý tiến hành giải quyết tranh chấp hoặc khiếu kiện thông qua cơ chế trọng tài ở bất kỳ một quốc gia nào hoặc nơi nào ngoài lãnh thổ Hoa Kỳ, và sẽ không đồng ý áp dụng bất kỳ luật pháp của quốc gia nào ngoài luật của các Bang ở Hoa Kỳ để giải quyết tranh chấp hoặc khiếu kiện. Như một nguyên tắc chung, họ thường sẽ yêu cầu tiến hành giải quyết tranh chấp thông qua trung tâm trọng tài ở một số thành phố ở Hoa Kỳ theo các quy tắc trọng tài quốc tế hoặc trọng tài thương mại của Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ (AAA). Hơn nữa, nếu thoả thuận một trung tâm trọng tài ở nước ngoài (không phải là Hoa Kỳ) có thẩm quyền giải quyết tranh chấp nhưng lại quy định luật của một số Bang của Hoa Kỳ sẽ được áp dụng để giải quyết tranh chấp thì sẽ không thuận lợi cho bên phía

Việt Nam. Thông thường việc này sẽ tốn rất nhiều chi phí và sẽ gặp rất nhiều khó khăn cũng như việc giải thích luật để áp dụng luật Hoa Kỳ trước cơ quan trọng tài ở bên ngoài lãnh thổ Hoa Kỳ. Mặc dù phán quyết của trọng tài có thể có hiệu lực tại Hoa Kỳ theo công ước New York, tuy nhiên kinh nghiệm cho thấy rằng thủ tục thi hành phán quyết trọng tài hết sức phức tạp và tốn rất nhiều chi phí so với việc thi hành phán quyết trọng tài Hoa Kỳ trên lãnh thổ Hoa Kỳ. Thành phố nơi bên Hoa Kỳ có trụ sở hoặc kinh doanh sẽ không nhất thiết phải được lựa chọn là nơi để tiến hành phiên trọng tài. Thực vậy, theo quan điểm của bên Việt Nam thì nên tránh điều này. Trường hợp có thể, điều khoản trọng tài cần quy định trọng tài ở một thành phố của Hoa Kỳ mà không quá gần trụ sở của bên Hoa Kỳ, mà là nơi tiện lợi nhất cho bên Việt Nam. Thông thường, các bên trong hợp đồng quy định địa điểm của trọng tài là ở New York và luật Bang New York sẽ áp dụng đối với hợp đồng (thậm chí trong cả những trường hợp luật Bang New York không có liên quan cụ thể nào đến các giao dịch của các bên). ! Sự lựa chọn và những điểm đặc biệt liên quan đến trọng tài.

Các bên có thể quy định trong hợp đồng của mình: ! Rằng, nếu bên Việt Nam (nhà cung cấp, bên li xăng..v.v) là một bên tiến hành thủ

tục trọng tài, sẽ phải tuân thủ các quy tắc trọng tài quốc tế của Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ (AAA), cụ thể, có thể chỉ định trọng tài tại một thành phố của Hoa Kỳ không quá gần các địa điểm kinh doanh của bên Hoa Kỳ. Nhưng nếu bên Hoa Kỳ tiến hành thủ tục trọng tài chống lại bên Việt Nam, ví dụ, hoặc (i) tại một thành phố cụ thể của Việt Nam và theo quy tắc trọng tài quốc tế của Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ (AAA) hoặc (ii) tại một quốc gia gần Việt Nam do các bên cùng lựa chọn, theo các các quy tắc trọng tài quốc tế của Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ (AAA) hoặc của Uỷ ban luật thương mại quốc tế của Liên hợp quốc (UNCITRAL). Những sự lựa chọn này cho phép bên Việt Nam thực thi được quyền tại Hoa Kỳ, nơi bên Hoa Kỳ đặt trụ sở - đây là một lợi thế - nhưng vẫn cho phép phía Hoa Kỳ có thể bảo vệ mình tốt hơn trên lãnh thổ của mình hoặc lãnh thổ các nước lân cận, những lợi ích quan trọng khác. Tất nhiên là Phía Hoa Kỳ thông thường sẽ không chấp nhận thể thức này, nhưng bạn vẫn nên cố gắng.

! Rằng, chỉ phía Việt Nam có sự lựa chọn duy nhất của mình, kể cả việc giải quyết

các tranh chấp và các khiếu nại căn cứ vào các quy định về trọng tài trong hợp đồng, hoặc khởi kiện phía Hoa Kỳ trước một toà án của Hoa Kỳ. Theo luật pháp của nhiều Bang của Hoa Kỳ, một quy định như vậy hoàn toàn có khả năng thi hành một cách hợp pháp. Quy định này tỏ ra mềm dẻo đối với bên nước ngoài.

Rõ ràng rằng, có rất nhiều cách lựa chọn khác mà không thể đề cập hết ở đây.

Điểm đặc trưng là, trong việc đàm phán hợp đồng, các bên Hoa Kỳ trước tiên sẽ từ chối bất kỳ một toà án hoặc tổ chức trọng tài nào không gần với địa điểm kinh doanh của phía Hoa Kỳ để giải quyết các tranh chấp và các khiếu nại và yêu cầu, và họ sẽ yêu cầu luật áp dụng trong hợp đồng và giải quyết các tranh chấp, khiếu nại là luật của Hoa Kỳ. Tuy nhiên, nếu trong quá trình đàm phán, bên Việt Nam cương quyết lựa chọn trọng tài và luật áp dụng như đã được đề cập ở trên, quá trình đàm phán hợp đồng có thể sẽ kết thúc với việc áp dụng trọng tài cũng như luật áp dụng theo yêu cầu của bên Việt Nam.

! Những điểm quan trọng khác cần xem xét liên quan đến điều khoản

trọng tài ! Nên có bao nhiêu trọng tài viên để quyết định các tranh chấp và khiếu nại,

một hay ba trọng tài viên? Họ nên là những đối tượng nào? Một cuộc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài ở Hoa Kỳ nếu có ba trọng tài viên thì chi phí thường rất cao và khó khăn hơn trong việc đưa ra phán quyết. Do vậy, một giải pháp mang tính tất yếu được chấp nhận là thông thường nên lựa chọn một trọng tài viên để giải quyết tranh chấp giữa bên Việt Nam với phía Hoa Kỳ, đây là một giải pháp tốt nhất cho các bên. Các cuộc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài ở Hoa Kỳ thông thường là sẽ tuân thủ các quy tắc của Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ AAA (Các quy tắc trọng tài quốc tế hay các quy tắc trọng tài thương mại của Hiệp hội..v.v). Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ có một danh sách các trọng tài viên, họ là những người có đủ năng lực và sẽ được lựa chọn trừ khi các bên có chỉ định khác trong điều khoản về trọng tài của hợp đồng.

Các bên phải chi trả phí trọng tài và các khoản chi phí khác như thế nào? Trong từng trường hợp cụ thể, các điều khoản hợp đồng dưới đây có thể sẽ có lợi cho phía Việt Nam:

Một điều khoản quy định rằng khiếu nại về việc vi phạm luật chống độc quyền của Hoa Kỳ không thuộc thẩm quyền của trọng tài theo điều khoản trọng tài này. Ưu điểm của điều khoản này là bên Hoa Kỳ, thường sẽ là bên duy nhất đòi bồi thường thiệt hại dựa trên luật chống độc quyền, sẽ phải bắt đầu tiến hành một vụ kiện để chống lại phía Việt Nam tại toà án Hoa Kỳ. Những yêu cầu liên quan đến độc quyền như vậy thường không đủ mạnh (và chủ yếu tiến hành chỉ để đe doạ đối tác nước ngoài), vì vậy phía Hoa Kỳ sẽ không sẵn sàng bỏ thời gian và tiền bạc để tiến hành kiện tụng trong trường hợp này.

Không kể đến điều khoản trọng tài, nên có một điều khoản tuyên bố rằng mỗi bên đều có quyền đề nghị toà án về một phán quyết tạm thời (ví dụ một lệnh hạn chế tạm thời và/hoặc một phán quyết sơ bộ của toà án) Một điều khoản tuyên bố rằng trọng tài có thể, chiếu theo đơn của một bên, mà yêu cầu phía bên kia phải nộp một khoản tiền đặt cọc (VD: trái phiếu, bảo lãnh ngân hàng) để đảm bảo thanh toán cho phía bên kia bất cứ khoản tiền phạt nào có thể phát sinh. Một điều khoản tuyên bố bên thắng kiện bằng con đường trọng tài được quyền nhận lại từ bên thua những khoản án phí và các chi phí liên quan khác liên quan đến vụ việc. Một điều khoản quy định rằng nếu phía Hoa Kỳ mong muốn khởi kiện phía Việt Nam về trách nhiệm pháp lý đối với sản phẩm, họ phải giải quyết vấn đề này thông qua con đường trọng tài. Ví dụ, một người sống ở Hoa Kỳ bị thương hay chết vì lý do được cho là đã sử dụng sản phẩm hoặc một phần sản phẩm được sản xuất hay bán bởi phía Việt Nam, khởi kiện thì không chỉ phía Việt Nam mà các nhà phân phối, các đại lý, người được cấp phép (li-xăng) đó hoặc tương tự (gọi là đối tác hợp đồng Hoa kỳ) cũng sẽ bị khởi kiện. Các đối tác hợp đồng Hoa Kỳ muốn các đối tác phía Việt Nam cũng phải chịu trách nhiệm tương tự

như vậy, muốn đòi các khoản tiền bồi thường thiệt hại và các khoản chi phí. Nếu các điều khoản trọng tài được soạn thảo phù hợp, bên Việt Nam có thể tránh được điều này, hay nói cách khác, phía Hoa Kỳ sẽ phải khởi kiện lên trọng tài theo các điều khoản trọng tài về trách nhiệm của phía Việt Nam đối với sản phẩm. Các điều khoản về trọng tài, các điều khoản về thẩm quyền xét xử và các điều khoản về pháp luật áp dụng, cụ thể là ở trong các giao dịch thương mại quốc tế, có thể được quy định chi tiết trở nên khá rắc rối khi chuẩn bị cho việc đàm phán. Tuy nhiên, các điều khoản này nên được các chuyên gia dự thảo cẩn thận sau khi đã thảo luận về nhiều phương án khác nhau với phía Việt Nam. Lưu ý cuối cùng trong chương này, đó là: hợp đồng theo phong cách hàng đầu của Hoa Kỳ là vũ khí bảo vệ bạn tốt nhất. Không gì đủ để nhấn mạnh được rằng: khi liên quan đến các giao dịch với Hoa Kỳ và các quan hệ thương mại, thì hợp đồng theo phong cách Hoa Kỳ do các luật sư có trình độ của Hoa Kỳ chuẩn, sẽ chính là bảo hiểm tốt nhất cho bất kỳ công ty nào. Thực tế này đặc biệt đúng khi áp dụng đối với các công ty nước ngoài. Nếu đối tác nước ngoài là nhà xuất khẩu, tài liệu cần chuẩn bị là Các Điều Khoản Chung về Mua Bán do các luật sư giàu kinh nghiệm soan thảo. Một ấn phẩm của đồng tác giả/luật sư Aaron Wise's mang tên "Các Điều Khoản Chung về Mua Bán khi xuất khẩu đến Hoa Kỳ, các nước phương tây nói chung và trên toàn thế giới" chứa nhiều thông tin có giá trị về vấn đề này. Xin xem thêm phụ lục

CHƯƠNG 13 CÁC LỖI BÊN KHÔNG PHẢI HOA KỲ THƯỜNG GẶP

Các đối tác không phải là Hoa Kỳ thường mắc các lỗi trong các nỗ lực quan hệ thương mại với Hoa Kỳ của họ. Một số là lỗi thương mại, một số là lỗi pháp lý, nhưng phần lớn các lỗi hỗn hợp giữa pháp lý và thương mại. Lý do ở đây là thương mại là pháp lý và pháp lý là thương mại – chúng thường gắn bó chặt chẽ với nhau. Chúng ta không thể liệt kê tất cả các lỗi thường gặp của các đối tác với Hoa Kỳ trong một cuốn sách nhỏ này. Tuy nhiên, chúng tôi cũng xin được nêu ra ở đây một số ví dụ đáng lưu ý.

• Sự kiểm duyệt các sản phẩm trên thị trường Hoa Kỳ. Một vài sản phẩm không thể được mang vào thị trường Hoa Kỳ và bán mà không có sự kiểm duyệt của một cơ quan của Liên bang hoặc của các tiểu Bang tại Hoa Kỳ. Đối với một vài sản phẩm, phải có thủ tục đăng ký (và sau đó, có thể là phải báo cáo định kỳ). Cần phải đảm bảo rằng dữ liệu bạn sẽ kiểm tra cẩn thẩn các yêu cầu nếu có các yêu cầu áp dụng với sản phẩm của bạn. Một ví dụ điển hình, một công ty châu Âu mong muốn xuất khẩu và bán vào thị trường Hoa Kỳ loại kính râm - không phải là kính thuốc. Công ty Châu Âu này nhận được thông tin từ phòng thương mại của cả quốc gia mà nó có trụ sở và cả Hoa Kỳ rằng Cơ quan quản lý dược phẩm và thực phẩm Hoa Kỳ (FDA) sẽ phê duyệt việc nhập khẩu mặt hàng kính râm, và công việc này phải mất vài tháng để tiến hành. Công ty Châu Âu này sẽ giao trách nhiệm cho công ty của bạn tiến hành việc nghiên cứu tình hình. Sau quá trình xem xét, nhận ra rằng các thông tin mà công ty Châu Âu kia nhận được là không còn chính xác nữa - cơ quan quản lý dược và thực phẩm Hoa Kỳ đã thay đổi chính sách và quy định một vài tháng trước đó. Thủ tục phê duyệt trước kia nay không còn cần thiết. Thay vào đó, công ty Châu Âu và đại lý bán hàng tại Hoa Kỳ chỉ phải đăng ký với Cơ quan quản lý dược và thực phẩm Hoa Kỳ. Thủ tục này chỉ cần điền vào một số tờ khai, gửi chúng đến cơ quan này và nhận được số đăng ký sau. Sau đó, các báo cáo hàng năm sẽ phải được nộp cho cơ quan này. Thủ tục đăng ký chỉ mất có vài tuần. Phần khó khăn nhất trong thủ tục đăng ký là tìm và liên hệ được với văn phòng đăng ký (có rất nhiều văn phòng đăng ký ở các địa điểm khác nhau). Vấn đề ở đây là : Nếu có bất kỳ một sự hoài nghi nào về các thủ tục đăng ký, phê chuẩn hoặc bất kỳ các thủ tục khác của chính phủ Hoa Kỳ được áp dụng cho sản phẩm của bạn, bạn nên giao phó vấn đề cho nhà tư vấn Hoa Kỳ có thẩm quyền để giải quyết.

• Điều tra tổng quát về các đối tác thương mại Hoa Kỳ trong tương lai. Một số

lượng lớn các đối tác không phải người Hoa Kỳ gặp một ai đó tại một hội chợ thương mại hoặc một sự kiện tương tự, trên máy bay, thông qua một người bạn, hoặc bằng một cách nào đó. Một đối tác nào đó (hay công ty) nói rằng anh ta thích một sản phẩm hoặc dịch vụ của một đối tác nước ngoài và sản sàng trở thành nhà phân phối, đại lý, bên nhận li-xăng, đối tác.vv. Nếu không xem xét một cách cẩn thận, đối tác nước ngoài đồng ý bằng văn bản hoặc lời nói. Điều đó là một sai lầm tồi tệ. Nó có thể dẫn tới một vấn đề về thương mại, pháp lý hoặc một vụ kiện tụng. Bạn cần phải điều tra kỹ càng đối tác tiềm năng của bạn trước khi đồng ý hoặc bắt đầu các mối quan hệ thương mại. Các luật sư Hoa Kỳ sẽ có thể tìm kiếm được các thông tin có giá trị về đối tác tương lại của bạn. Vấn đề ở đây là: Đừng hợp tác làm ăn với với bất kỳ một ai mà chưa kiểm tra kỹ càng về họ.

• Hãy để một người khác, không phải nhân viên tin cẩn nhất của bạn giải quyết

việc nộp đơn liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ. Một vài công ty nước ngoài cho phép nhà phân phối, đại lý hoặc bên liên doanh Hoa Kỳ, một người bạn, hoặc một ai

khác ngoài công ty của bạn tiến hành đăng ký các quyền sở hữu trí tuệ của công ty (các sáng chế, nhãn hiệu hàng hoá, bản quyền… ). Kết quả là từ lỗi này dẫn đến một sự gian lận trắng trợn khác. Trong nhiều trường hợp, người được giao phó không trung thực sẽ nộp một đơn đăng ký các tài sản sở hữu trí tuệ chỉ dưới tên của anh ta hoặc tên của công ty anh ta, không dưới tên công ty bạn. Vấn đề ở đây là: Các quyền sở hữu trí tuệ là trái tim của các hoạt động kinh doanh của công ty bạn. Chỉ những đại diện rất tin tưởng mới có quyền đứng ra đăng ký xác lập quyền cho các đối tượng này tại các cơ quan có thẩm quyền của Hoa Kỳ.

• Nộp đơn đăng ký các quyền sở hữu trí tuệ tại Hoa Kỳ (hoặc ở các nước phương

Tây) Vấn đề về quyền ưu tiên. Một trong những vấn đề đầu tiên mà một công ty nước ngoài nên làm - rất nhiều trường hợp đã bị xao nhãng - là tiến hành nộp đơn đăng ký tại Hoa Kỳ và ở thị trường phương Tây cho các sáng chế, nhãn hiệu hàng hoá, bản quyền và các đối tượng khác của quyền sở hữu trí tuệ. Bạn nên tiến hành các thủ tục đăng ký các đối tượng này trước khi bạn bắt đầu tiến hành hoạt động kinh doanh trên vùng lãnh thổ đó. Bạn cần phải có một kế hoạch để sử dụng các nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, khẩu hiệu, lô gô và các biểu tượng khác. Tiến trình này được bắt đầu bằng việc kiểm tra xem liệu có người thứ 3 đã đăng ký hoặc nộp đơn đăng ký, hay sử dụng các đối tượng nêu trên hay một đối tượng tương tự tới mức có thể gây nhầm lẫn với các đối tượng của bạn hay chưa. Bạn không nên sử dụng và thậm chí bạn có thể bị kiện vì sử dụng nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, khẩu hiệu, lô gô hoặc các biểu tượng khác mà bị coi là xâm phạm đến quyền của người thứ ba. Một lý do nữa là. Nếu bạn đã sử dụng nhãn hiệu đó, tên thương mại đó và phải dừng việc sử dụng này lại do có thể vi phạm quyền của người khác, bạn sẽ phải mất nhiều chi phí và gặp khó khăn để các khách hàng tiềm năng của bạn thừa nhận nhãn hiệu mới,....Vấn đề ở đây là: tình trạng của các quyền sở hữu trí tuệ của bạn phải là vấn đề được ưu tiên hàng đầu.

• Đừng để bất kỳ một ai khác ngoài nhân viên được tin cận nhất trong công ty

của bạn làm thủ tục thành lập công ty, hay làm việc với luật sư Hoa Kỳ (và các chuyên gia khác). Một câu chuyện có thật sẽ minh hoạ cho điểm này. Một công ty nước ngoài mà chủ sở hữu của công ty có quan hệ với một đối tác thương mại Hoa Kỳ và mong muốn thành lập một công ty ở Hoa Kỳ. Công ty Hoa Kỳ nêu trên đã tư vấn cho chủ sở hữu của công ty nước ngoài rằng theo pháp luật Hoa Kỳ hiện hành, tối thiểu một cổ đông của một công ty Hoa Kỳ phải cư trú thường xuyên tại Hoa Kỳ, và đối tác thương mại Hoa Kỳ kia đáp ứng điều kiện. Trên thực tế, sự tư vấn này là sai bởi vì theo quy định của luật, không có bất cứ một cổ đông nào phải có nơi cư trú thường xuyên ở Hoa Kỳ. Công ty nước ngoài và chủ sở hữu đã dự định sẽ bán 1 cổ phiếu của công ty mới chủ sở hữu của công ty này, 1 cổ phiếu nữa được dành cho đối tác thương mại Hoa Kỳ như là một loại cổ phiếu ghi danh để thoả mãn yêu cầu của luật. Phần còn lại, 98% cổ phiếu thuộc quyền sở hữu của công ty nước ngoài và các chủ sở hữu khác được công ty nước ngoài chỉ định sở hữu (phần cổ phiếu này sẽ được quyết định sau). Chủ sở hữu công ty nước ngoài tin tưởng rằng anh ta đã chuyển thông tin về cổ phiếu nêu trên cho đối tác Hoa Kỳ, và anh ta cho rằng đó là một thoả thuận hợp đồng. Tuy nhiên, không có bất có một hợp đồng bằng văn bản nào được chuẩn bị và ký kết giữa công ty nước ngoài, chủ sở hũu và đối tác Hoa Kỳ. Đối tác Hoa Kỳ đã tiến hành thành lập một công ty Hoa Kỳ dưới sự tư vấn của luật sư Hoa Kỳ mà anh ta lựa chọn. Họ có ý định sẽ phát hành 20 cổ phiếu: 10 cổ phiếu dành cho đối tác Hoa Kỳ và 10 cổ phiếu dành cho chủ sở hữu của công ty nước ngoài. Đối tác Hoa Kỳ cũng yêu cầu rằng anh ta sẽ là chủ sở hữu của 50% số vốn của công ty Hoa Kỳ. Đối tác Hoa Kỳ cũng yêu cầu rằng anh ta sẽ là

Chủ tịch hội đồng quản trị và giám đốc điều hành của công ty mới thành lập và chủ sở hữu của công ty nước ngoài sẽ là thành viên của ban giám đốc. Vốn đầu tư trong công ty mới đến từ công ty nước ngoài. Trong khi đó công ty mới đã ký kết các hợp đồng kinh tế dài hạn với các khách hàng lớn của Hoa Kỳ để bán các sản phẩm của công ty nước ngoài từ công ty mới. Công ty nước ngoài và chủ sở hữu của nó đã cố gắng giải quyết vấn đề trên tinh thần hoà giải với đối tác Hoa Kỳ nhưng không có kết quả. Một vụ kiện cáo tốn kém tại Hoa Kỳ đang chờ đợi công ty nước ngoài và chủ sở hữu của nó. Bài học: 1. Đảm bảo rằng bên nước ngoài (VD: bên Việt Nam) phải kiểm soát toàn bộ quá trình thành lập pháp nhân tại Hoa Kỳ; 2. Phải đảm bảo rằng các thoả thuận và các quy định phải bằng văn bản và được chuẩn bị bởi luật sư Hoa Kỳ.

• Sử dụng các công ty dịch vụ để thành lập công ty của bạn tại Hoa Kỳ. Các

quảng cáo được phát hành ở rất nhiều quốc gia chào một giá rất thấp cho việc thành lập một công ty ở Hoa Kỳ. Bạn không nên thuê các công ty đó. Theo kinh nghiệm của tác giả, những công ty dịch vụ không hoàn tất công việc cần thiết để thành lập và (theo cách nói của các luật sư Hoa Kỳ) “tổ chức” công ty đó. Đó là đặc biệt khi công ty dự định thành lập đó là một “tập đoàn” được thành lập theo luật pháp của một Bang cụ thể ở Hoa Kỳ. Các công ty dịch vụ thường không chú ý đến các vấn đề như các tài liệu để bổ nhiệm các giám đốc và nhân viên, thông qua điều lệ của công ty, công bố và phê chuẩn phần góp vốn, phát hành cổ phiếu, và các vấn đề khác. Kết quả là công ty được thành lập với nhiều sai sót. Tác giả (ông Wise) đã rất nhiều lần được giao phó hoàn thiện và loại bỏ hay chỉnh sửa các tài liệu về tổ chức và thành lập công ty cũng như các tài liệu khác mà khách hàng đã sử dụng các công ty dịch vụ để thành lập. Nói chung, sửa chữa những thiếu hụt và sai sót này sẽ tốn kém hơn là thực hiện mọi việc chính xác và đầy đủ ngay từ ban đầu.

Tương tự như vậy, một số công ty dịch vụ cam kết trong phần quảng cáo của họ là nếu bạn thành lập một tập đoàn hoặc một công ty trách nhiệm hữu hạn (LLC) tại Hoa Kỳ thông qua họ thì các pháp nhân Hoa Kỳ này sẽ không bị chịu thuế thu nhập nếu hoạt động kinh doanh của pháp nhân đó diễn ra ngoài nước Hoa Kỳ và/hoặc nếu được sở hữu bởi một công dân không phải Hoa Kỳ và không phải là người chịu thuế ở Hoa Kỳ. Những cam kết đó đều là sai sự thật. Bạn nên cẩn thận để không bị họ lừa.

• Các hợp đồng “hạng nhất” dành cho thị trường Hoa Kỳ là một điều bắt buộc.

Nếu bạn muốn tối ưu hoá cơ hội nhận đuợc tiền, thành công trong kinh doanh, bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ, và không gặp những vấn đề rắc rối về pháp lý, thuế và các vấn đề khác, bạn cần những hợp đồng dành cho thị trường Hoa Kỳ được soạn thảo kỹ lưỡng bởi các chuyên gia Hoa Kỳ có đủ năng lực. Có thể trích dẫn vô số các trường hợp trong đó các bên nước ngoài đã không tuân theo quy trình này và sau đó họ đã phải trả giá. Dưới đây là một ví dụ. Một công ty nước ngoài (không phải công ty Hoa Kỳ), không sử dụng luật sư ký “hợp đồng hợp tác” với một nhà sản xuất và bán các thiết bị công nghiệp tương tự như mình của Hoa Kỳ. Hợp đồng có điều khoản cấm công ty nước ngoài bán các sản phẩm của họ và các sản phẩm tương tự ra thị trường Bắc Mỹ trong vòng 5 năm sau khi hợp đồng chấm dứt. Hợp đồng này đã kết thúc nhưng bên Hoa Kỳ đang nợ tiền công ty nước ngoài này. Theo thỏa thuận trong hợp đồng, mọi tranh chấp sẽ được giải quyết bởi 3 trọng tài tại Bang của bên Công ty Hoa Kỳ (Bang Indiana), và theo luật Bang Indiana. Bên Công ty Hoa Kỳ đã tiến hành tại cơ quan trọng tài, khiếu kiện bên công ty nước ngoài nợ tiền họ, và quan trọng hơn là, để thực thi các điều khoản không cạnh tranh nói trên.

Kết quả là cuộc phân xử kéo dài và tốn kém với lợi thế “sân nhà” nghiêng về phía bên Công ty Hoa Kỳ. Vấn đề là: Nếu công ty nước ngoài thuê luật sư Hoa Kỳ giỏi để soạn thảo và hỗ trợ đàm phán hợp đồng, thì điều không may này rất có khả năng đã không bao giờ xảy ra.

• Sử dụng Các Điều Khoản Chung về Mua Bán được soạn thảo riêng cho thị

trường Hoa Kỳ. Các điều khoản chung về mua bán này thường đưa ra các điều kiện thuận lợi rõ ràng và quan trọng đối với các nhà nhập khẩu nước ngoài, bao gồm cả các công ty con và chi nhánh của họ ở Hoa Kỳ. Có rất nhiều lợi ích của việc sử dụng như vậy mà không thể đề cập hết ở đây. Một tham chiếu: Một loạt các lợi ích từ việc sử dụng Các điều khoản chung về mua bán đã được soạn thảo riêng cho thị trường Hoa Kỳ có thể tìm thấy trong Chương 14: “Sách hướng dẫn về luật pháp, thực tiễn kinh doanh và thuế tại Hoa Kỳ dành cho các doanh nhân nước ngoài”. Xin xem phần Phụ lục.

Nhiều công ty nước ngoài không soạn thảo kỹ càng và sử dụng Các điều khoản chung về mua bán đã được soạn thảo kỹ càng đối với thị trường Hoa Kỳ và Các điều khoản chung này thành ra phần lớn không có tác dụng hoặc là trở ngại trong mua bán và các giao dịch khác, đối với cả thị trường Hoa Kỳ và các nước khác. Độc giả có thể tham vấn cuốn hướng dẫn của Aaron Wise, có thể được cung cấp miễn phí: "Các Điều Khoản Chung về Mua Bán khi xuất khẩu đến Hoa Kỳ, các nước phương tây nói chung và trên toàn thế giới" : Sách hướng dẫn dành cho các nhà xuất khẩu nước ngoài (không phải Hoa Kỳ)

• Hãy cẩn trọng khi thanh lý các hợp đồng phân phối, nhượng quyền thương

mại (franchise), đại lý và li-xăng (license) tại Hoa Kỳ. Hãy tiến hành cẩn thận với những ý kiến tư vấn chuyên nghiệp, trước khi bạn cố gắng thanh lý hợp đồng. Nhà phân phối, người nhận nhượng quyền thương mại, đại lý buôn bán hàng hoá và người nhận li-xăng thường hay kiện tụng dựa trên cơ sở cáo buộc là sự thanh lý đó không hợp lý hoặc đưa ra các yêu cầu phản đối ngược lại (phản tố) khi nhà cung cấp, người nhượng quyền thương mại hoặc bên cấp li-xăng kiện họ (Ví dụ: kiện để được hoàn lại tiền). Có hai bài học:

1. Đảm bảo rằng tất cả các bước bạn tiến hành thanh lý (hoặc không gia hạn

hợp đồng) phải được thực hiện một cách đúng đắn. 2. Nếu mối quan hệ phân phối, nhượng quyền thương mại, đại lý hoặc hợp

đồng li-xăng được soạn thảo bởi những luật sư có kinh nghiệm, rủi ro bị đối tác khiếu nại thành công dựa trên cơ sở cáo buộc là thanh lý hợp đồng không hợp lý sẽ được giảm thiểu đáng kể.

Các luật sư thương mại Hoa Kỳ của ban nên được tham gia nhóm đàm phán của công ty bạn. Những luật sư kinh doanh có kinh nghiệm nắm bắt rất nhanh các đặc điểm chính trong hoạt động thương mại của bạn và các đối tác ký hợp đồng tiềm năng của bạn, những mong đợi, những gì bạn muốn đạt được trong thương vụ, và các thông tin thương mại và thực tiễn khác. Họ cũng có thể hướng dẫn và tư vấn cho bạn những giao dịch thương mại đang trong giai đoạn dự định. Họ quen với việc đàm phán các giao dịch thương mại đa dạng. Vì vậy, nhờ những phân tích thương mại, họ sẽ là những người chuẩn bị các tài liệu hợp đồng, sự tham gia của họ trong quá trình đàm phán sẽ tạo điều kiện tốt hơn cho họ thực hiện các nhiệm vụ này và sẽ mang lại nhưng kết quả tốt nhất. --------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Để biết thêm thông tin và các ví dụ khác về các lỗi mà các đối tác không phải là Hoa Kỳ thường mắc phải, xin xem Chương 14 của tác giả Aaron N. Wise: “Sách hướng dẫn về luật pháp, thực tiễn kinh doanh và thuế tại Hoa Kỳ dành cho các doanh nhân nước ngoài”. Bản sao có thể được đồng tác giả Araon N. Wise cung cấp miễn phí.

PHỤ LỤC

Tác giả không trả chi phí xuất bản đối với các tài liệu dưới đây

Trừ trường hợp có quy định khác, tác giả của những tác phẩm dưới đây là Araon N. Wise, đồng tác giả của sách hướng dẫn này.

Sách hướng dẫn về luật pháp, thực tiễn kinh doanh và thuế tại Hoa Kỳ dành cho các doanh nhân nước ngoài Trách nhiệm sản phẩm ở Hoa Kỳ: “Cơ hội kinh doanh” những xu hướng và sự phát triển gần đây: Sách hướng dẫn dành cho các công ty nước ngoài Trách nhiệm sản phẩm ở Hoa Kỳ: Các nhà quản lý một công ty có phải chịu trách nhiệm cá nhân hay không? Sách hướng dẫn dành cho các công ty nước ngoài "Các Điều Khoản Chung về Mua Bán khi xuất khẩu đến Hoa Kỳ, các nước phương tây nói chung và trên toàn thế giới" : Sách hướng dẫn dành cho các nhà xuất khẩu nước ngoài (không phải Hoa Kỳ) Ký gửi hàng hoá với các đối tác tại Hoa Kỳ: Những điều nhà xuất khẩu nước ngoài, ngân hàng cấp vốn và các đại diện cần biết Toà án Hoa Kỳ có công nhận và cho thi hành các phán quyết nước ngoài không? Sách hướng dẫn dành cho các luật sư và doanh nhân nước ngoài (Với sự tham khảo cụ thể luật pháp Bang New York và thực tiễn áp dụng đối với các phán quyết tài chính của nước ngoài) Mua và cho thuê bất động sản ở Hoa Kỳ (Tác giả là ông David Berkey, Công ty luật Gallet Dreyer & Berkey, LLp , thành phố New York, đồng nghiệp của ông Wise).