KLAUS TIEDEMANN / ALBIN ESER / LUIGI CORNACCHIA

MANUEL A. ABANTO VÁSQUEZ / JOSÉ ANTONIO CARO JOHN

MIGUEL POLAINO-ORTS / VíCTOR ROBERTO PRADO SALOARRlAGA

PERCY GARCíA CAVERO / PATRICIA FARALDO CABANA

DINO CARLOS CARO CORIA / ROSARIO DE VICENTE MARTíNEZ

RAFAEL REBOLLO VARGAS / JUAN CARLOS MANRíQUEZ R. ORO CANCHO ESPINAL / NELSON SALAZAR SÁNCHEZ

MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ MERCADO / PETER GÓMEZ LUCANA

LUIS MIGUEL MAYHUA QUISPE / ALOO FIGUEROA NAVARRO

EDWIN ANTONIO MALLQUI HERRERA / LUIS ALBERTO PACHECO MANDUJANO

IMPUTACIÓN y SISTEMA PENAL

LIBRO HOMENAJE AL PROFESOR DR. CÉSAR AUGUSTO

PAREDES VARGAS

Coordinadores MANUEL A. ABANTO V ÁSQUEZ

JOSÉ ANTONIO CARO JOHN

LUIS MIGUEL MAYHUA QUISPE

ARA EDlTORES

© MANUEL A. ABANTO VÁSQUEZ j JOSÉ ANTONIO CARO JOHN

la edición

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ISBN: 978-612-4077-50-0 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2012-08221

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Impreso en Perú 2012 Printed in Peru

EL IMPACTO DE LOS ACUERDOS PLENARIOS

DE LA CORTE SUPREMA N° 03-2010/CJ-116 DE 16 DE NOVIEMBRE DE 2010 y N° 7-2011/CJ-116

DE 6 DE DICIEMBRE DE 2011 EN LA DELIMITACIÓN

Y PERSECUCIÓN DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

DINO CARLOS CARO CORIA"

DIANA MARISELA ASMAT COELLO-

Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca/España. Profesor de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad de Lima. Gerente General del Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa (www.cedpe.com).

.. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa (www.cedpe.com).

La trascendencia del delito de lavado de activos en la jurisprudencia peruana ha motivado que las Salas Penales de la Corte Suprema se ocupen hasta en dos ocasiones, mediante dos Acuerdos Plenarios, de los principales aspectos relativos a la delimitación típica de este delito, como a las reglas previstas para la persecución procesal. En esta contribución se comenta críticamente el contenido de ambos Acuerdos.

J. Sobre el bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos

Stanley E. MORRIS, ex director de la red de Crímenes Financieros del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, decía que el primero de los diez mandamientos a considerar en la lucha frente al lavado de activos es precisamente establecer que el lavado de activos es un delito' . Aunque la intención de MORRIS en ese entonces era convencer a su audiencia sobre la importancia de resolver los temas relacionados con el blanqueo de bienes, hoy en día su afirmación adquiere una especial relevancia y goza de gran aceptación.

En el Perú, admitir que el lavado de activos es un delito equivale a decir que es una conducta sancionada por la ley para salvaguardar un determinado bien jurídico'. Si esto es así, a través de la elevación a la categoría de hecho punible a los supuestos fácticos inherentes al proceso de lavado de activos, el legislador busca a luz del principio de lesividad, la protección de un bien jurídico, pues de no ser así, no se justificaría la intervención del Derecho Penal.

1 MORRlS, Stanley E., «Los diez mandamientos a considerar frente al lavado de dinero», en Lavado de Dinero. El sistema legal y su impacto soóoeconómico, P ed., Comisión Andina de Juristas, Lima, 2000, pp. 147 ss.

2 En esta línea de ideas, CALLEGARI precisa que existen determinados entes por los cuales el legislador se interesa y expresa este interés en una norma jurídica, lo que hace que sean considerados en sentido jurídico como bienes (bienes jurídicos), por lo que el legislador penal quiere tutelar esta norma: regulando su violación con una pena, los bienes jurídicos pasan a ser bienes jurídicos penalmente tutelados. CALLEGARI, André Luís, Lavado de activos, ARA Editores, Lima, 2009, p. 69.

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Lo anterior nos lleva al punto de partida del presente acápite: la identificación del objeto penalmente protegido en la persecución del delito de lavado de activos. Así lo han entendido también los magistrados integrantes de la Salas Permanente y Transitoria de la Corte Suprema, quienes reunidos en Pleno Jurisdiccional', han decidido llegar a un consenso sobre cuál es el bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos, encontrándose, como veremos, con una primera dificultad: la imposibilidad de deducir el bien jurídico de su ubicación sistemática. Así, el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-1164 (en adelante «el Acuerdo Plenario N° 3») señala:

«( ... ) Desde la promulgación de la Ley N° 277655 del 17 de junio del 2002, este ilícito penal se encuentra tipificado y sancionado fuera del Código Penal de 1991. Es por ello que en la actualidad la identificación del bien jurídico tutelado en este tipo de hecho punible ya no puede deducirse de la ubicación sistemática que tenían en la Parte Especial de nuestra legislación penal fundamental, los derogados artículos 2960 A Y 296° B. Por consiguiente, el precisar la calidad y alcances del bien jurídico tutelado en el lavado de activos constituye un primer problema dogmático que debe abordar este Acuerdo Plenario ( ... )'».

Inmediatamente planteado el problema, en el Acuerdo Plenario N° 3 se contempla una variedad de respuestas que ha dado la doctrina a esta cuestión, exponiéndose a grandes rasgos los planteamientos de

El articulo N' 116' del T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial permite que los integrantes de las Salas Especializadas puedan reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especia­lidad a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial. En ese sentido, un Acuerdo Plenario contempla la uniformización de criterios respecto a temas determinados (en nuestro caso, la materia penal y procesal penal), cuyos funda· mentos jurídicos se erigen como doctrina legal que debe ser invocada (siendo así de naturaleza vinculante) por los jueces de todas las instancias judiciales. Los temas tratados en el presente Acuerdo Plenario fueron los siguientes: 1. La naturaleza jurídica y el bien jurídico en el delito de lavado de activos (§ 7- §14); 2. La consumación en el delito de lavado de activos (§ 15-§16); 3. El tipo subjetivo en el delito de lavado de activos (§17-§27); 4. El valor de los bienes objeto del delito de lavado de activos y la Determinación de la pena (§28-§29); 5. El delito fuente y la prueba en el delito de lavado de activos. ( § 30- §35); 6. El valor probatorio del informe de la Unidad de Inteligencia Financiera (§36-§38). Esta es la Ley penal contra el lavado de activos, vigente desde el 28 de junio de 2002. Posteriormente recibió algunas modificaciones significativas mediante el Decreto Legislativo N° 986 de 22 de julio de 2007. \cuerdo Plenario N° 3-2010¡C)-116, de 16 de noviembre de 2010 (En adelante,

cuerdo Plenario») § 7.

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diversos autores nacionales y de estudios de Derecho comparado. Las tesis recogidas se pueden agrupar en tres bloques:

(i) Quienes postulan que el bien jurídico es la estabilidad de la actividad económica de un país, el orden socio económico o bienes específicos que guardan relación con aquellos7•

(Ji) Los que sostienen que el delito en cuestión es pluriofensivo, es decir que son muchos los bienes jurídicos protegidos'.

(iii) y quienes, según el Pleno Jurisprudencia! de forma minoritaria, mantienen que el bien jurídico que debe ser protegido es la administración de justicia'.

Aquellos que se adhieren a la primera tesis normalmente son conscientes de que el orden económico es un concepto demasiado amplio para brindar algún tipo de guía a quien desea utilizarlo para interpretar el tipo pena!, razón por la cual intentan concretar el objeto de protección'o. En cualquier caso, queda claro que para esta línea de pensamiento, la figura delictiva materia de análisis atenta contra un aspecto de la economia nacional. Contra esta línea de ideas, el Pleno Jurisdiccional se alza con una crítica, estableciendo que el ordena­miento jurídico del Perú es del todo incompatible con los postulados de esta tesis, razón por la que sostienen que:

«( ... ) La posibilidad dogmática que ofrece la legislación peruana para asimilar esta tendencia a reconocer aspectos o funciones de la economía como el bien jurídico tutelado requiere atender previamente varios aspectos. En primer lugar el derecho nacional no coloca al lavado de activos como un delito típicamente económico. En segundo lugar, no es del todo acertado asumir que el lavado de activos colisiona con bienes jurídicos macrosociales de carácter funcional, como el orden económico o el sistema financiero de un país. Fundamentalmente, porque si bien es cierto que los principales efectos de este delito pueden distorsionar los indicadores y la estabilidad económica de una sociedad, también lo es

7 Según el Acuerdo Plenario, esta posición es defendida por GÓMEZ INIFSTA, DEL CARPIO DELGADO, HERNÁNDEZ QUINTERO Y LANGóN CUÑARRO.

s Esta postura es defendida según el Acuerdo Plenario, por ZARACDlAAcuADO, BRAMONT-ARIAS TORRES, F ABlÁN CAPARRÓS, GÁLVEZ V [LLEGAS Y PRAIXJ SALDARRIAGA.

9 El Acuerdo Plenario ubica en este grupo a BOTIKE, CARdA CANTIZANO y CAFETZOGlUS.

10 Según CARdA CAYERO, estos intentos han ido por diversas líneas, entre las que cabe destacar la proteCCión del mercado financiero, la política de represión del fraude fiscal, la libre competencia o la competencia leal en el orden socioeconómico. GARCíA CAVERO, Percy, Derecho penal económico. Parte especial, t. II, Grijley, Lima, 2007, p.484.

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que no siempre los procedimientos de blanqueado de capitales contradicen las formas o los límites de la regulación económica, financiera y tributaria fijada por los Estados. Ello se demuestra claramente con la existencia y permanencia «estables» y en «crecimiento», de las economías de los países que operan como «paraísos fiscales o financieros» ( ... )11». Con esto puede observarse que los supuestos típicos del lavado

de activos no están orientados en todos los casos a la protección del orden económico. Ello, sin cuestionar que eventualmente los efectos de la represión de las conductas de lavado puedan repercutir de manera colateral en el orden económico favorablemente. Asimismo, tal como se examinará más adelante, se tiene que del análisis de las modalidades típicas no se aprecia que el orden económico ocupe el núcleo de protección de la norma. Por esta razón, es manifiesto que las consideraciones de cierto sector de la doctrina de situar el orden económico como objeto penalmente protegido en el delito de lavado de activos, responden tan solo a una visión limitada a los efectos de la criminalización de las conductas contempladas en la Ley.

Además, se tiene que la punibilidad de las conductas de lavado de activos, desde una perspectiva funcional, comunica a la sociedad -en específico a las organizaciones del crimen organizado- que el delito que pretenden realizar «no es rentable». Y es que por muchas acciones que se tomen para ocultar las ilícitas fuentes de su dinero, aún cuando consistan en adquirir bienes o constituir empresas que hagan irreconocible la fuente ilícita, siempre la administración de justicia con su pretensión cautelar de carácter real podrá descubrir y sancionar los hechos. Adicionalmente, una visión económica del bien jurídico salvaguardado, no sería de ninguna manera idónea!2, no solo porque vulneraría el principio de lesividad por su poca determinación referente al daño o peligro concreto

11 Acuerdo Plenario, § 9. Así también refiere GARctA CAVERO (cil., p. 490), explicando esta línea doctrinal, que «( ... ) en la medida que el autor del delito oculta el origen ilícito de sus ganancias mediante el lavado de estos capitales, la Administración de Justicia no podrá realizar de forma idónea su función de investigación, represión y reparación de los delitos cometidos previamente ( ... )). Sin embargo, GARCIA

CAVERO toma una postura propia sobre cuál debe ser el bien jurídico protegido y es que, en su opinión, «( ... ) el bien jurídico está constituido por la expectativa norma­tiva de conducta de que el tráfico de los bienes se mueve por operaciones o transacciones realizadas realmente con las reglas del libre mercado ( .. }).

12 Los que sostienen que el bien jurídico colectivo tutelado es el orden económico parten de una concepción de bien jurídico meramente formal. Así, se deja de ana­lizar el sentido material, pretendiendo disfrazar dogmáticamente las decisiones político-criminales con el fin de adelantar las barreras de punibilidad y convertir en cada vez más abstractos los bienes jurídicos objeto de protección.

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contra el orden económico, sino también porque resulta paradójico que la economía se beneficie en muchas ocasiones por el ingreso de activos off shore.

Con todo, si bien es innegable que el sistema económico de alguna forma es susceptible a las afectaciones del blanqueo de bienes, también es cierto que ello ocurre de manera indirecta y no en todos los casos, como también afectan de manera indirecta al orden económico algunos delitos contra el patrimonio, contra la fe pública, contra la administración pública, entre otros.

La segunda tesis aludida en el Acuerdo Plenario N' 3, seguida por un sector importante de la doctrina, postula que el delito de lavado de activos es un delito pluriofensivo. De acuerdo a esa posición, el reproche respecto de la conducta no estaría de ningún modo ligado a un único bien jurídico, sino que al ser varios los intereses que podrían verse lesionados o puestos en peligro, el desvalor de la acción se proyectaría sobre todos ellos o sobre los más importantes. Así, una de las lineas de pensamiento más interesantes que se ha desarrollado dentro de esta tesis, es aquella que contempla al lavado de activos como una conducta que vulnera tanto al orden económico como a la administración de justicia Esta postura, que bien podría tildarse de «ecléctica», es por la que finalmente opta el Pleno Jurisdiccional, aparentemente por gozar de mayor aceptación y presentar el menor número de inconvenientes. Según el Pleno:

«( ... ) Resulta pues mucho más compatible con la dinámica y la finalidad de los actos de lavado de activos que tipifica la Ley 27765 la presencia de una pluralidad de bienes jurídicos que son afectados o puestos en peligro de modo simultáneo o sucesivo durante las etapas u operaciones delictivas que ejecuta el agente ( ... »>13. Ahora bien, desde nuestro punto de vista, lejano de la perspectiva

acogida en el Acuerdo Plenario N° 3, cabe adherirse a la última de las tesis mencionadas, es decir, aquella que toma como objeto de protección del tipo penal a la administración de justicia. Y es que la propia norma nos da ese marco interpretativo, en la medida que partiendo de los supuestos típicos de los artículos 1 y 2 de la Ley 27765, se logra apreciar un elemento común que se presenta tanto en los actos de conversión y transferencia, como en los actos de ocultación y tenencia. Ciertamente, en todos los casos se prescribe como elemento normativo del tipo la conducta de «dificultar»: «dificultar la identificación del origen ilícito», y «dificultar su incautación y decomiso».

13 Acuerdo Plenario, § 13.

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Adicionalmente, la razón por la cual nuestra opinión se distancia de la del Pleno Jurisdiccional radica en que concebir al blanqueo de bienes como un delito pluriofensivo conlleva la aceptación, aunque indirecta, de que la conducta penada afecta simultáneamente a bienes jurídicos tales como la eficacia en la administración de justicia, el orden socio económico, la transparencia del sistema financiero o, inclusive, la salud pública. En este sentido, esta tesis se vuelve inconsistente con los argumentos que fueron esbozados inicialmente en el Pleno Jurisdiccional. Esto es, si los magistrados están de acuerdo en que el bien jurídicamente protegido en el delito en cuestión se aleja de ser el orden socioeconómico o la eficacia en la administración de justicia, entonces llama la atención que contemplen siquiera la posibilidad de que el objeto de protección de la norma sea un conjunto de bienes que englobe a los dos anteriores.

A lo ya dicho se suma la crítica que realiza GÁLVEZ VILLEGAS cuando sostiene que «( .• .) este criterio obviamente resulta muy interesante y nos sentimos tentados a asumirlo; sin embargo, tal como lo hemos sostenido [antes] ( ... ), si bien se debe reconocer a este criterio el valorar de manera amplia los diversos intereses jurídicos y sociales que pueden verse vulnerados por el delito en cuestión, es posible objetar a este punto de vista cierta imprecisión, vaguedad e indefinición al momento de identificar y precisar con claridad el objeto de protección. Pues si se considera como objetos de protección bienes de por sí tan generales y abstractos como la eficacia de la administración de justicia, la transparencia del sistema financiero, la legitimidad de la actividad económica, la incolumnidad de la salud pública, e incluso bienes tan alejados de las conductas configurativas del lavado de activos como el caso de la salud pública, no entendemos cómo dichas conductas pueden afectar a esta pluralidad de bienes considerados como objetos de protección, y cómo estos objetos de protección pueden servir de algo en la solución de los casos prácticos (. . .)>>14.

Por otro lado, decidimos apartarnos de la perspectiva que propone comprender al delito de lavado de activos como un delito pluriofensivo, precisamente, porque entenderlo como tal nos conduciría a aceptar la latente insuficiencia en la protección de intereses concretos; es decir, la pluriofensividad del delito, al abarcar la tutela de espacios de vida intrínsecamente amplios (como lo es el orden económico, por ejemplo) podría conducir en realidad a una desmaterialización del verdadero objeto de protección. En ese sentido, el abarcar diversos intereses susceptibles de protección puede acarrear no saber con exactitud qué es lo que al final se afecta.

14 GÁLVEZ VILLEGA5, Tomás Aladino, El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos y procesales, 2a ed., Jurista Editores, Lima, 2009, p. 49.

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Dicho lo anterior, sólo nos queda explicar las razones a partir de las cuales nos decantamos por asumir la tesis que sostiene que el bien jurídicamente protegido en el lavado de activos es la eficacia en la administración de justicia; y para hacerlo, primero veamos lo que dicen los magistrados al referirse a esta tesis:

«( ... ) Si enfocamos únicamente e/lavado de activos desde un ángulo puramente operativo, la administración de justicia resulta ser el bien jurídico más próximo al ámbito de influencia de/ delito que analizamos, ya que los activos obtenidos ilegalmente por el crimen organizado o los bienes que fueron adquiridos con dinero sucio, tienen la calidad material de efectos del delito ( ... )15».

A partir de los supuestos típicos de los artículos 1° y 2° de la Ley N° 27765 se logra identificar un común denominador subyacente tanto a los actos de conversión y transferencia, como a los actos de oculta­miento y tenencia", el cual es: el «dificultan>; esto es, «dificultar la iden­tificación del origen ilícito», y «dificultar su incautación y decomiso», lógi­camente, siempre con el ulterior objetivo de proceder a reinsertar en el tráfico lega! estos bienes. Así, a! sancionarse conductas que impiden o dificultan el correcto funcionamiento de los órganos de persecución penal contra las ganancias ilegales, el lavado de activos muestra una semejanza con el delito de encubrimiento real previsto en el artículo 405° del Código Penal, pues en ambos casos se entorpece la acción de la justicia al impedirse que ésta detecte tanto la conducta criminal previa como al responsable de la misma. De este modo, el Estado deposita en la administración de justicia no sólo la obligación de inves­tigar y sancionar, sino la competencia para privar a los autores y partí­cipes de los beneficios de su delito precedente y evitar la posibilidad de su ocultamiento e incluso reintroducción en el sistema hasta adquirir una indiscutible apariencia de legalidad17•

De esta manera, el parecido entre el delito contemplado en el artículo 405° del Código Penal, encubrimiento real, y el delito de lavado de activos, es evidente. Y no podría ser de otra forma ya que en ambos casos se busca proteger el mismo bien jurídico: la eficacia en la administración

15 Acuerdo Plenario, § 10. ló En efecto, ambos preceptos establecen que la conducta típica debe dificultar la

identificaci6n de su origen, su incautación o decomiso. 17 Esto suele ocurrir, por ejemplo, en las acciones de lavado en cadena a través de la

compra venta de propiedades inmuebles donde el último comprador de la cadena suele intervenir de buena fe haciendo casi imposible las acciones de incautación y decomiso sobre los efectos derivados del originario delito precedente.

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de justicia. La diferencia entre los referidos delitos, sin embargo, estriba en que en el delito de encubrimiento real el sujeto activo dificulta la acción de la justicia procurando «desaparecer» las huellas o pruebas del delito y «ocultar» los efectos del mismo; mientras que en el delito de lavado de activos, si bien se reprime el dificultar la identificación de origen de las ganancias ilícitas, la conducta es mucho más compleja: se trata de un proceso a través del cual se disfrazan los efectos del delito en orden a insertarlos en el tráfico jurídico-económico, otorgándoles una apariencia de legalidad.

Precisamente, si la incautación -como medida cautelar18- o el decomiso -como medidas aplicables de manera conjunta a la condena que afecta el derecho real «propiedad» del sentenciado19

- se presentan como instituciones de naturaleza procesal llamadas a operar en concretos escenarios en el que se decide judicialmente la controversia de relevancia penal, al verse aquellas impedidas -por la conducta del lavador- de desplegar a cabalidad sus efectos jurídicos, es posible admitir una interferencia con el correcto desarrollo de la Administración de Justicia. En ese sentido, a través de su conducta -subsumible en cualquiera de las modalidades típicas del delito de lavado de activos­el agente comete, a primera vista, el delito de encubrimiento real, sin embargo, a partir de la verificación del mayor desvalor que supone la incorporación de un patrimonio de origen delictivo al sistema finan­ciero, el lavador evita las consecuencias del sistema legal que establece que los efectos del delito pueden y deben ser objeto de incautación y decomiso, manifestándose en esto el resul tado típico contemplado por el delito de lavado de activos.

18 Según el Acuerdo Plenario N° 5-2010/C]-116 referido a la incautación, ésta se reconoce como una medida procesal que presenta una configuración jurídica dual: como medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos (artículo 2180 del Código Procesal Penal) y como medida de coerción (artículo 3160 del Código Procesal Penal). El artículo 2180 del Código Procesal Penal, orientado a entender a la incautación como medida instrumental restrictiva de derechos, hace referencia al cuerpo del delito y a las cosas que se relacionen con él o que sean necesarias para su esclarecimiento, sosteniéndose que ambas manifestaciones ostentan una naturaleza investigativa: mientras la primera consiste en el objeto del delito, la segunda engloba a las piezas de ejecución y a las piezas de convicción. Por otro lado, la referencia a los efectos del delito es hecha en la definición de la incautación como medida cautelar, sin embargo, en el Acuerdo Plenario N° 5-2010/C]-116 se señala expresamente que en éstos casos la incautación como medida procesal precede al decomiso como conse­cuencia accesoria que se dictará en la sentencia (artículo 1020 CP).

19 GÁLVEZ VILLEGAS, El delito de lavado de activos, criterios sustantivos y procesales, cit., p. 249.

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n. La consumación y agotamiento del delito de lavado de activos

En la mayoría de los documentos y convenios internacionales tales como la Convención de Viena, el Reglamento Modelo de la CICAD, entre otros, se recomienda la punición de la tentativa de los delitos de lavado de activos. Sin embargo, aún cuando en la práctica resulte difícil diferenciar cuándo nos podemos encontrar ante verdaderos casos de tentativa, la punición de la misma dependerá en realidad de la configuración de las estructuras típicas por las cuales cada Estado opte como alternativa político-criminal20•

Ahora bien, atendiendo al estado actual de nuestra legislación, en el Acuerdo Plenario N° 3 se ha sostenido que el vigente Derecho penal peruano considera al lavado de activos como un delito de resultado21

• En ese entendido, los actos de conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia previstos en los artículos 10 Y 20 de la Ley ~ 27765 requieren necesariamente que se verifique si el agente logró a través de tales conductas, cuando menos momentáneamente, dificultar la identificación de su ilícito origen, incautación o decomiso (resultado típico). Se señala así en el referido Acuerdo Plenario N° 3 que «(. . .) si dichos resultados no se realizan, esto es, se frustra de cualquier modo la operación de cubierta que el agente busca construir o consolidar sobre los activos que pretende lavar se deberá calificar a tal inicio de ejecución como una tentativa ( ... )>>22. Más adelante se precisa que la tentativa se expresa, por ejemplo, cuando el agente no alcance a culminar con el procedimiento de conversión o de transferencia de los activos ilícitos que hubiera emprendido, sea por la intervención de terceros o por otras razones o condiciones ajenas a su voluntad.

Así, en el Acuerdo Plenario N° 3, recurriendo a la doctrina extran­jera, se afirma: «Se puede querer convertir billetes de baja denominación cambiándolos por otros de mayor valor, en la primera etapa de lavado, inte­rrumpiéndose el proceso ejecutivo por acto de la autoridad, quedando por consiguiente el delito de lavado por conversión en grado de tentativa. O también se puede imaginar una transferencia de valores en proceso, por ejemplo de una cuenta a otra, que es interrumpida por intervención de la autoridad, en cuyo caso los autores habrán cometido lavado en grado de tentativa»".

20 !bidem, p. 112. 21 Ibidem, p. 97. En efecto, de la redacción original de los artículos 1° y 2° de la Ley

N° 27765, era posible apreciar que el delito de lavado de activos se erigía como delito de peligro abstracto. Con la modificación realizada por el Decreto Legisla­tivo N° 986, la formulación típica permite reconocerlo en la actualidad como un delito de resultado.

n Acuerdo Plenario, § 15. 23 Ibidem, loco cit.

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En ambos ejemplos se señala que el proceso ejecutivo del lavado de activos se ve interrumpido por la intervención de una autoridad, quedando el delito en grado de tentativa. Sobre este punto debemos hacer una precisión a fin de evitar cualquier tipo de confusiones. Yes que, desde nuestro punto de vista, no podría equipararse la detección de una ilícita transacción con una interrupción del proceso de ejecución del delito de lavado de activos. Esto es, no puede decirse que nos encontramos frente al delito de lavado de activos en grado de tentativa cuando los bienes, dinero, efectos o ganancias ilícitas ingresan al tráfico comercial y luego son detectados por ejemplo, por el Oficial de Cumplimiento de una entidad financiera.

La detección y comunicación de operaciones sospechosas es un deber de ciertos sujetos que están obligados a informar a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) de las operaciones sospechosas que detecten en el curso de sus actividades, y este deber no tiene relación con el momento de consumación o interrupción del delito de lavado de activos. Esto es, la detección o reporte de las operaciones sospechosas no determina la fase del delito. Lo anterior se desprende claramente de la comprensión de las fases del proceso de lavado de dinero", las mismas que han sido recogidas claramente en el Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-116 de 6 de diciembre de 2011 (En adelante «el Acuerdo Plenario N° 7») donde se precisa que el lavado de activos es un delito que se expresa como un proceso o secuencia de actos o etapas que dogmáticamente adquieren autonomía típica, así como un desarrollo operativo y un momento consumativo diferentes:

(i) Colocación (Einspeisung). La fase inicial y más vulnerable del lavado de activos es la colocación. El objetivo consiste en introducir los ingresos ilegales en el sistema financiero sin atraer la atención de las instituciones financieras o las autoridades de aplicación de ley. Las técnicas de colocación incluyen, por ejemplo, la estructuración de los depósitos en moneda en sumas que evadan las exigencias de presentar informes o la combinación de depósitos en moneda de empresas legales e ilegales".

(ii) Transformación (Verschleierung). La segunda fase del proceso de lavado de activos es la transformación, que consiste en

24 Ver: Manual de Inspección Antilavado de Dinero/Ley de Secreto Bancario, BSA/ AML del FFIEC.

25 DURRIEU, Roberto, El lavado de dinero en la Argentina. Análisis dogmático y político­criminal de los delitos de lavado de activos de origen delictivo (Ley 25.246) y financiamiento del terrorismo, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 21.

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trasladar fondos por todo el sistema financiero, con frecuencia a través de una compleja serie de transacciones para crear confusión y complicar el rastreo documental. Los ejemplos de transformación incluyen el cambio de instrumentos monetarios por sumas mayores o menores, o la transferencia de fondos a varias cuentas y a través de éstas, en una o más instituciones financieras".

(iii) Integración (Integration). El objetivo final del proceso del lavado de activos es la integración. Una vez que los fondos están en el sistema financiero y fueron aislados a través de la fase de transformación, se utiliza la fase de integración para crear la apariencia de legalidad por medio de transacciones adicionales. Estas transacciones protegen aun más a los respon­sables del delito precedente de una conexión registrada con los fondos, brindando una explicación convincente acerca de la fuente de esos fondos".

De este modo, no es necesario llegar a la fase de transformación o integración para que se configure el lavado de dinero, bastando con la mera colocación de los bienes ilícitos en el tráfico comercial. Así por ejemplo, estando en la fase de colocación, si se introducen ingresos ilegales en el sistema financiero sin que las autoridades detecten en un primer momento algún movimiento u operación sospechosa, el delito de lavado de activos se habrá consumado sin importar que luego el Oficial de Cumplimiento detecte la operación y emita un Reporte de Operación Sospechosa. En consecuencia, los operadores que investiguen el delito de lavado de activos deben tener en cuenta lo antes referido a fin de no incurrir en el error de considerar que la detección y comunicación de operaciones sospechosas interrumpen el proceso ejecutivo del delito de lavado de dinero.

De otro lado, es de gran importancia lo señalado en el Acuerdo Plenario N° 7, respecto al delito fuente y la configuración del tipo legal de lavado de activos. En este Acuerdo Plenario, se ha establecido que por lo general las operaciones de lavado de activos tienen lugar con posterioridad a la obtención de los ingresos ilícitos que generó la actividad delictiva desplegada por un tercero o por el propio actor de las operaciones de legitimación de activos. Tales activos constituyen un producto derivado y ulterior de dicha actividad delictiva y constituyen, por tanto, el objeto potencial de futuras acciones de lavado.

26 CALLEGARI, André Luís, Lavado de activos, cit., p. 46. " [bidem, p. 49.

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Sin embargo, esta clara distinción sólo es factible y evidente en relación con actos iniciales de colocación -conversión- que se ejecutan con activos líquidos o dinero obtenido directa e inequívocamente de una conducta delictiva previa. De esta manera, estando a las posibilidades y alternativas de realización de delitos de lavado de modo posterior o anterior a la consumación o tentativa del delito fuente de los activos ilegales, se concluye que no cabe excluir a priori una investigación por lavado de activos ni tampoco evitar o desestimar la aplicación de las medidas coercitivas reales que correspondan.

Acerca del punto referido al agotamiento del delito en el Acuerdo Plenario N° 7 se establece que la regla general en el agotamiento" -etapa final del iter criminis- es la no punibilidad, siendo incluso esta etapa calificada como irrelevante para la dogmática por su poca utilidad práctica. Empero, el agotamiento adquiere relevancia para la dogmá­tica moderna cuando en el artículo 3° inciso b) de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988" se promueve la criminalización autónoma y específica de los actos de lavado de dinero.

A partir de este antecedente, todo agotamiento de un delito fuente deviene en la comisión de un ulterior delito de lavado de activos, (i) sea que se produzca una transformación de las ganancias ilegales

28 El agotamiento vendría a ser la consumación material, y se presenta cuando el sujeto realiza todos los aspectos exigidos por el tipo -en el caso de lavado de activos, los aspectos del tipo del delito fuente., sino que además consigue alcanzar la intención que perseguía -en el caso del lavado, la intención de cometer el delito fuente es conseguir una ganancia y poder disfrutar de los activos sin temor a ser descubierto-o Véase la definición de agotamiento en MIR PUlG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 71l ed., BdeF, Julio Cesar Faria editor, p. 353, nUID. 8.

29 En el Artículo 3° b. de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotr6picas de 1988 se señala: «Artículo 3° b. i) La conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo, o de un acto de participación en tal delito o delitos, con objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones; ji) La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos))

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--EL IMPACTO DE LOS ACUERDOS PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA ---

provenientes del crimen organizado o que se proceda simplemente a su ocultamiento O traslado físico encubierto; (ii) sea que se disfruten tales ganancias o que solamente se procure asegurar las mismas insertándolas al tráfico económico por cualquier medio; (iii) sea que intervenga en ello el propio delincuente generador del activo ilícito o que pacte un contrato con terceros para lavar capital y disimular su origen delictivo. Por tanto, el agotamiento, se ha convertido hoy en un delito de lavado de activos punible y autónomo, siendo posible, de acuerdo a lo señalado en el Acuerdo Plenario N° 7, aplicar las medidas de coerción pertinentes a los actos de transformación que se ejecuten con los bienes provenientes de un delito consumado por el mismo agente o por terceros.

111. Sobre la admisión de la culpa o imprudencia en los delitos de lavado de activos (artículos 1 ° Y 2° de la Ley N° 27765) Y omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas (artículo 4° de la Ley N° 27765)

En el Acuerdo Plenario N° 3 se expresa que a partir de la estruc­tura de los artículos 1° Y 2° de la Ley N° 27765, solo es posible establecer que nos encontramos ante un tipo de injusto de carácter doloso. En ese sentido, al exigirse que el agente pueda o deba inferir de las circuns­tancias concretas del caso que las acciones de cobertura o integración las va a ejecutar con activos que tienen la condición de productos o ganancias del delito, se puede verificar la inclusión del dolo eventual. Asimismo, en el Acuerdo Plenario N° 3 se descarta la posibilidad de sancionar la comisión del delito de lavado de activos bajo la moda­lidad imprudente o culposa:

«En nuestra legislación no se han regulado formas culposas de lavado de activos. Por consiguiente, no resultan compatibles con esta opción del legislador peruano las interpretaciones que pretendan inferir una modalidad culposa en base al sentido y alcance de la expresión legal "puede presumír"»30.

Asimismo, se señala:

«( ... ) sólo si subjetivamente en el agente concurren la ignorancia, el error o la buena fe sobre el origen ilícito de los bienes, o de los resultados especificas que deben derivarse de la ejecución de los actos de disposición, cesión, uso o tenencia de los mismos, el comportamiento será atípico al carecer de dolo».

30 Acuerdo Plenario, § 19.

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---DlNO CARLOS CARO CORIA / DIANA MARISELA ASMAT COELLO--

Pues bien, considerarnos que la cuestión central en cuanto a la discusión de la admisibilidad de la imprudencia en los actos de conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia radica en la inter­pretación del término «puede presumir». Sobre el particular, por ejemplo, GARCíA CAVERO señala que no necesariamente aquella expresión hace referencia al dolo eventual, pues ésta manifestación del dolo se castiga sin necesidad de un expreso reconocimiento en el tipo penal. En ese sentido, el referido autor sostiene que «esta configuración de la parte subjetiva del delito de lavado de activos no nos lleva necesariamente a cuestionar su constitucionalidad, sino que podría tratarse de un supuesto de culpa grave que se castiga del mismo modo que un delito doloso»".

Por otro lado, GÁLVEZ VILLEGAS, manifestando su oposición a entender que las modalidades típicas contempladas en los artículos 1° Y 2° de la Ley N° 27765 admiten la imprudencia, señala que «si el legislador hubiera querido introducir el supuesto culposo, lo hubiese referido de forma expresa, y no hubiera recurrido a la fórmula «puede presumir», que corno acabarnos de indicar, sólo hace referencia al supuesto de dolo eventuaJ,,32.

Pues bien, sobre este aspecto consideramos que la ausencia de regulación expresa en la Ley N° 27765 no impide la posibilidad de que, desde una perspectiva dogmática y práctica, podría fundamentarse la existencia y punición del delito de lavado de activos en una modalidad imprudente. ASÍ, no sería difícil pensar, por ejemplo, en el supuesto en el que la ocultación del origen de los activos deriva de una falta de verificación o comprobación de la procedencia de los bienes o ganancias sobre los cuales va a actuar el sujeto. Consecuentemente, la admisión -fundamentalmente dogmática- de la imprudencia nos debería llevar a diferenciar, según los sucesos del caso concreto, diversas «manifestaciones» de la imprudencia a partir de su gravedad, teniendo para ello en cuenta la entidad del descuido (de la infracción del deber de cuidado): «el autor de una imprudencia grave es más descuidado o menos diligente que el autor de una imprudencia simple»33. Por otro lado, se podría alegar la concurrencia de la figura de la «ignorancia intencional>, (<<willful blindness»), categoría de origen anglosajón que -equiparándose a la «ceguera» o «indiferencia ante los hechos» del sistema europeo continentaJ-

31 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal económico, cit., p. 507. 32 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladillo, El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos y

procesales, cit., p. 106. 33 CALl.EGARI, André Luís, Lavado de activos, cit., p. 237.

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