la aplicaciÓn de la inteligencia artificial en el derecho
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LA APLICACIÓN DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL EN EL DERECHO PENAL:
CONSECUENCIAS ÉTICAS Y JURÍDICAS FRENTE A LA MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO
Universidad de los Andes
Tesis realizada por:
María del Mar Fernández García – 201426103
Alejandro Sarmiento - 201328814
Dirigida por:
Mario Andrés Torres Gómez
1
Tabla de contenido
Resumen: 2
Palabrasclaves: 2
Introduccióneidentificacióndelproblema 3
Hipótesisdelainvestigación: 6
InteligenciaArtificialenelcontextocomparado 7
LaproteccióndelosdatosenColombiaysurégimenjurídico 11
HerramientasdeIAenelderechocomparado 13
HerramientasdeInteligenciaArtificialenColombia 14
Regulacióndelamedidadeaseguramientoenlalegislacióncolombiana 17
Requisitos: 19
Procedibilidaddelamedida. 20
Análisisdelamedida: 21
Lasubjetividadylaautonomíadeljuezfrentealasmedidaspreventivas 22
Limitacionesalderechoalalibertad 26
ElhacinamientoenColombia 29
LaaplicacióndelaInteligenciaArtificialenelsistemapenalcolombiano 34
Conclusión 44
2
Resumen:
En esta investigación presentamos los riesgos éticos y jurídicos de la implementación de
la Inteligencia Artificial (IA) en el sistema penal colombiano. La Fiscalía General de la Nación
(en adelante “FGN”), implementó en el 2019, un proyecto piloto con una herramienta tecnológica
llamada PRISMA, que por sus siglas significa, Perfil de Riesgo de Reincidencia para la Solicitud
de Medidas de Aseguramiento. Según la FGN esta herramienta predice, en tiempo real, la
probabilidad de reincidencia delictiva, dadas las características del individuo, de su último evento
criminal y de los antecedentes criminales de cada uno.
En línea con lo anterior, presentamos cómo la herramienta PRISMA intercede en el proceso
habitual del imputado al momento de otorgarle una medida de aseguramiento. Por un lado, es
positiva la ayuda que PRISMA le puede proporcionar al juez para definir la necesidad de la
medida, pues le entrega a éste datos e información en tiempo real.1 En este sentido, la FGN
proporciona unos resultados de éxito que son analizados con cautela, puesto que son los únicos
datos y se aplican en el marco de esta investigación al caso de la Cárcel la Modelo de Bogotá.
Por otro lado, PRISMA, puede usar unos criterios sociodemográficos, basados en derecho
penal de autor que resultan discriminatorios para el imputado al momento en el que el juez tome
una decisión frente a la medida de aseguramiento. De lo anterior, se estudia la objetividad del juez
y los factores que alteran la decisión de éste, incluyendo a PRISMA como una herramienta de
apoyo, considerando a su vez los riesgos que tiene de afectar derechos fundamentales como la
libertad, el derecho a la intimidad, el habeas data, el debido proceso, la presunción de inocencia y
entre otros directamente vinculados con esta actuación judicial.
Palabras claves:
● Inteligencia Artificial, Medida de aseguramiento, detención preventiva, hacinamiento,
reincidencia, tecnología artificial, Machine learning, prevaricato.
1 Fiscalía General de la Nación, “Herramienta PRISMA: Perfil de riesgo de Reincidencia para la solicitud de medidas de aseguramiento.” Acceso el día 22 de mayo de 2020, https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Perfil-de-riesgo-de-reincidencia-para-solicitudes-de-medida-de-aseguramiento.pdf
3
● Artificial Intelligence, Assurance measure, Prison Overcrowding, recidivism, PRISMA,
COMPAS, Machine Learning.
Introducción e identificación del problema
La Inteligencia Artificial (IA) está cambiando las dinámicas y los sistemas tradicionales de
la vida cotidiana, en el ámbito laboral, social, jurídico, interpersonal y otros aspectos esenciales
del desarrollo humano. Esta tecnología pretende automatizar los comportamientos inteligentes del
hombre, tales como, razonar, recabar información, planificar, aprender, comunicar, manipular y
entre otros que eran exclusivos de la inteligencia humana, pero ahora se están redireccionando bajo
la IA. El desarrollo de la capacidad de computación ha generado que esta tecnología tenga un
crecimiento exponencial en los últimos años y lo que comenzó siendo aplicado en procesos
sencillos, como cálculos matemáticos, ahora está siendo utilizado en procesos más complejos. En
este sentido, el reconocimiento facial y la adquisición de conocimiento mediante métodos como el
Reinforcement Learning que recolecta información desde cero y analiza datos en tiempos muy
reducidos, son un ejemplo perfecto.
Ahora bien, al aplicar la idea anterior a los sistemas jurídicos a nivel mundial, se puede
decir que han comenzado a implementar dichas tecnologías las cuales facilitan el mundo jurídico
en muchos aspectos, tales como el análisis de documentos de forma minuciosa, con un menor
margen de error. Lo anterior, ha sido objeto de grandes polémicas para muchas de las ramas del
derecho, debido a que la inferencia de la inteligencia artificial podría traer grandes cambios en el
sistema penal y en el derecho de forma transversal. A lo largo de esta implementación se han
realizado estudios que demuestran que los algoritmos pueden tener sesgos que podrían influir
negativamente en las decisiones judiciales. En este sentido, existe la posibilidad de que ocurran
violaciones a los derechos fundamentales. Por estas razones, es necesario que las herramientas de
Inteligencia Artificial cumplan rigurosamente con el principio de legalidad del ordenamiento
jurídico garantizando una verdadera protección a la dignidad, la libertad, el debido proceso, la
presunción de inocencia, entre otros pilares fundamentales de la Carta Política y el Estado Social
de Derecho colombiano.
4
En el sistema penal colombiano, la FGN, implementó un proyecto piloto de la utilización
de PRISMA, que significa, Perfil de Riesgo de Reincidencia para la Solicitud de Medidas de
Aseguramiento, como herramienta de apoyo a los jueces al momento de decretar una medida de
aseguramiento. Según la FGN esta herramienta, predice la probabilidad de reincidencia delictiva,
dadas las características del individuo, de su último evento criminal y de los antecedentes
criminales de cada individuo. Lo anterior significa que la decisión no la toma la herramienta
PRISMA, sino que esta sirve de apoyo para determinar la peligrosidad del sujeto al momento de
otorgar una medida preventiva de aseguramiento privativa de la libertad medida de
aseguramiento.2 Siguiendo esta misma línea, la medida tiene un impacto directo en el
hacinamiento, que es uno de los numerosos problemas que afectan el sistema penitenciario hoy en
día, porque mientras más medidas privativas otorguen, más aumenta el número de reclusos.
Teniendo en cuenta lo anterior, es importante resaltar que el sistema penal se encuentra muy
limitado, ya que la cantidad de cupos en las cárceles para el número de sindicados y condenados
no es suficiente.
Lo anterior se comprueba en la situación de hacinamiento penitenciario en Colombia que
actualmente supera el 45%,3 aumentando la población reclusa entre 1994 y el 2009 en un 260,6%.4
Esta problemática se origina, en gran medida, por el ingreso desproporcionado de reclusos
excediendo la capacidad existente de los centros penitenciarios. Adicionalmente, a nivel nacional,
el 36% de esta población se encuentra en condición de sindicado, es decir, que son personas
imputadas de cometer un delito, pero todavía no han sido juzgadas ni declaradas responsables.5 En
este sentido, los sindicados están cumpliendo una medida preventiva mientras se lleva a cabo el
proceso y el juicio para determinar su responsabilidad penal. Teniendo en cuenta la información
2 Herramienta PRISMA 3 INPEC, “Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario: tableros estadísticos intramural.” Acceso el día 20 de mayo de 2020. https://www.inpec.gov.co/estadisticas-/tableros-estadisticos 4 Libardo José Ariza Higuera y Manuel Iturralde, Los muros de la infamia: prisiones en Colombia y en América. Acceso el 6 de junio de 2020 (Bogotá: Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, CIJUS, Ediciones Uniandes, 2011), 111. 5 Departamento Nacional de Planeación, “Cárcel para sindicados: lineamientos”. Acceso el día 21 de junio de 2020. http://viva.org.co/PDT_para_la_Construccion_de_Paz/Proyectos_tipo_SGR-DNP/CARCEL%20SINDICADOS%2025
5
anterior, el foco de la investigación gira sobre la población reclusa que se encuentra en situación
de sindicado, que, aunque no son declarados culpables, sí aumentan en gran medida la población
penitenciaria y por ende el hacinamiento.
En este sentido, se considera de relevancia constitucional la problemática que se pretende
analizar mediante la siguiente pregunta: ¿Cuáles son las consecuencias éticas y político-jurídicas
que traería la implementación de las herramientas de inteligencia artificial en el proceso penal
judicial en Colombia? La pregunta anterior surge tras la implementación de la herramienta
PRISMA en el sistema penal colombiano por parte de la FGN y para responderla, en primer lugar,
se hace una contextualización de la Inteligencia Artificial comparada y cuales son los principales
debates en cuanto a la implementación de ésta en el derecho penal e inteligencia policial. Para esto,
se expondrán los principales avances y retos relacionados con la ética jurídica, la posibilidad de
que se afecte el derecho a la intimidad y el habeas data, acompañado de un recuento normativo del
tema y se analizará el uso de la herramienta PRISMA en Colombia.
En segundo lugar, se estudia (i) el marco normativo aplicable de la medida preventiva
privativa de la libertad, (ii) su aplicación, (iii) los factores que influyen en la decisión del juez y
(iv) el grado de subjetividad de estos, teniendo en cuenta que la herramienta puede intervenir en
el proceso judicial, en la labor de los jueces, en las consecuencias de los procesados y en la
población penitenciaria en general. En tercer lugar, se pone de presente los debates que esta
herramienta puede generar en relación con el artículo 29 de la Constitución Política frente al debido
proceso, la presunción de inocencia y la libertad. Lo anterior, teniendo en cuenta los posibles
sesgos sociales y raciales que pueden inducir a que se aplique el derecho penal de autor, dejando
en un segundo plano el derecho penal de acto. En cuarto lugar, se expone la problemática del
hacinamiento y cómo el ingreso desproporcionado de reclusos en situación de sindicados es una
de las causas principales de dicho problema. Finalmente, se aplican los conocimientos frente a la
utilización de la inteligencia artificial para analizar las problemáticas y los beneficios que esta
herramienta PRISMA puede generar en el sistema penal colombiano. Para ello, se usarán las cifras
de éxito proporcionadas por la FGN y se aplicarán al caso de la Cárcel la Modelo de Bogotá, con
el fin de evidenciar y analizar los datos proporcionados por la FGN y el INPEC para modelar en
6
un plano micro los usuarios de PRISMA. Es importante resaltar que es la misma FGN quien
presenta la herramienta y a su vez los resultados del plan piloto.
Hipótesis de la investigación:
Frente al interrogante anterior, se plantea como hipótesis que la Inteligencia Artificial
podría ser un elemento de apoyo al juez al momento de dictar la medida de aseguramiento cuando
sea necesaria, basándose en requisitos como, por ejemplo: las características del individuo, del
evento, delitos, medidas, capturas e información previas obtenidas por el INPEC. En consecuencia,
la decisión se basa en datos que influyen en la posibilidad de reincidencia del sindicado. De esta
forma, se dictaría una medida de aseguramiento, sólo en los casos en el que el investigado
represente un verdadero riesgo para la comunidad y cumpla con los demás requisitos legales
impuestos a través del artículo 308 de la Ley 906 de 2004. De esta forma, ingresarán a las cárceles
quienes representan un riesgo para la sociedad, constituyan un peligro de obstrucción a la justicia,
o representen un peligro de no comparecencia o fuga6 . Lo anterior, con el fin de reducir la cantidad
de detenciones preventivas innecesarias y, en consecuencia, reducir el número de presos que
ingresan a las cárceles, lo cual se traduce en una disminución del hacinamiento.
Sin embargo, el riesgo de introducir la herramienta PRISMA en el sistema judicial,
especialmente, en la toma de decisiones de los jueces en referencia a la limitación de la libertad de
una persona, representa riesgos éticos. Primero tendría un impacto en el juez en caso de alejarse
de ese apoyo, puesto que sería una actuación muy cuestionada y cabría la posibilidad de que se le
sancione disciplinaria o penalmente por prevaricato. Por lo tanto, la inteligencia artificial pasaría
a decidir sobre la libertad de la gente y así mismo tendría impactos éticos sobre el rol del derecho,
el control del crimen y en la legitimidad de la decisión. En este sentido, la herramienta se podría
basar en el derecho de autor, dadas a las características subjetivas que usa el modelo PRISMA para
determinar el riesgo de reincidencia. Lo anterior, atenta contra el derecho penal de acto que es el
criterio para castigar. Los riegos mencionados serán analizados a lo largo del texto.
6 Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal Congreso De Colombia. 1 de septiembre de 2004. Diario oficial 45658, art. 309
7
Inteligencia Artificial en el contexto comparado
Pese a que el derecho ha sido una de las disciplinas en las que la Inteligencia Artificial (IA)
ha tenido un menor grado de inclusión, en la última década se han hechos grandes desarrollos para
implementar esta tecnología en distintas etapas de los procesos judiciales, desde el análisis de
documentos hasta sistemas de reconocimiento facial utilizados por la policía7. Adicionalmente, se
ha evidenciado los beneficios que esto puede traer para los sistemas jurídicos de diferentes países
si es implementada de manera correcta y responsable como se ha evidenciado en casos de éxito en
España e Inglaterra8. El derecho penal por su estrecha relación con los derechos fundamentales y
los derechos humanos es una de las áreas del derecho en las cuales se haya suscitado mayores
debates teóricos respecto de la inclusión de la inteligencia artificial en el proceso penal, debido a
las grandes complicaciones que se pueden llegar a tener si ésta no es utilizada de forma adecuada.
Es menester iniciar con una explicación sobre qué se va a entender por inteligencia artificial
para el desarrollo de este trabajo. Pese a que hay muchas definiciones, consideramos que la más
apropiada para esta investigación es aquella dada por Martínez Bahena que define esta tecnología
como “una rama de la informática jurídica que trata de realizar con máquinas, tareas que puede
realizar el ser humano aplicando cualquier tipo de razonamiento. Es una automatización de
actividades que vinculamos con procesos del pensamiento humano, tales como la toma de
decisiones, solución de problemas y aprendizaje. Los sistemas computacionales, en la inteligencia
artificial, deben ser capaces de simular características que son comúnmente asociadas con la
inteligencia de la conducta humana.”9
Dado lo anterior, se podría decir que la IA pretende ejecutar operaciones que podría realizar
un humano como, por ejemplo, el análisis, el procesamiento de datos y entre otras. Las técnicas
más conocidas para el procesamiento de esta información son el Machine Learning y el Big Data.
7 Hernández, Giménez María, (2019) Inteligencia Artificial y Derecho Penal. Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 10 bis, junio 2019, ISSN: 2386-4567, pp. 792-843. Recuperado de: http://www.revista-aji.com/wp-content/uploads/2019/06/792-843.pdf 8 Ibid. 9 Martínez Baena Goretty Carolina (2013) La inteligencia artificial y su aplicación al campo del derecho. Revista Alegatos, num 82, México. Recuperado de: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r30570.pdf
8
Adicionalmente, existen otras técnicas técnicas como el Data Mining y el Deep learning. En este
caso nos enfocaremos en el Machine Learning, tecnología en la cual está desarrollada la
herramienta PRISMA utilizada por la FGN para el proyecto piloto que tiene como propósito que
el sistema aprenda y desarrolle patrones mientras se van recolectando datos. La tecnología Big
Data, es la que más se ha desarrollado en la última década, dado que el análisis de los datos de
manera correcta se ha vuelto una prioridad para la sociedad en general, debido a que el mundo
digital es una realidad inminente, pues arroja una cantidad inmensa de información que siendo
manejada de la manera correcta podría ayudar a entender de mejor manera el comportamiento de
las personas, para esto el Big Data tiene como propósito, procesar grandes cantidades de datos
y/o información para descubrir patrones ocultos, útiles e información que los seres humanos
procesan de forma más sosegada. En el Big Data se encuentran los patrones en una mayor cantidad
de datos, en cambio el Machine Learning se crea un sistema automatizado que desarrolla sus
propios patrones partiendo de la información con la que fue creada.
De esta forma, consideramos que una debida utilización de la inteligencia artificial puede
traer grandes beneficios al sistema jurídico colombiano. De lo contrario, puede llegar a ser muy
riesgoso ya que el sistema desarrolla sus propios patrones a partir de la información inicial y de
cómo fue creada. En este sentido, comenzar a sistematizar los procesos del sistema jurídico
colombiano, es un primer paso para tener datos completos, procesos organizado y que no falte
información debido a la pérdida de folios y de carpetas que en algunos casos se encuentran
incompletas. La implementación de esta tecnología en los sistemas jurídicos del mundo ha tenido
un gran impacto sobre los mismos y es en Estados Unidos donde más se ha desarrollado. 10
En este mismo sentido, según lo establecido por Fernando Miró Llinares, experto en el
tema, es necesario diferenciar los dos ámbitos de la utilización de inteligencia artificial (IA) en el
sistema jurídico de Estados Unidos, pues existe el policing y el sentencing. Por un lado, la IA es
útil para la prevención e investigación policial de la delincuencia, que denominaremos,
Inteligencia Artificial Policial (IAP). Por otro lado, la IA puede ser aplicada al proceso de
10 Hernández, Giménez María, (2019) Inteligencia Artificial y Derecho Penal.
9
determinación judicial de la responsabilidad penal por la realización de un delito, que
denominaremos Inteligencia Artificial Judicial (IAJ). 11
Primero, frente a la IAP ésta se ha utilizado en países como España y Estados Unidos con
el propósito de que se hagan predicciones sobre cuáles son las zonas de más alto riesgo en donde
puedan ocurrir delitos en el futuro, haciendo que la policía trabaje de manera más eficiente y de
este modo, evitar o reducir al mínimo el número de delitos. Estas herramientas, como explica
Fernando Miró, están haciendo que las estrategias utilizadas por el Estado para prevenir delitos
tengan un cambio respecto a los métodos tradicionales, en la medida en que “nunca se había
orientado la previsión del delito con enfoques tan empíricos y basados en datos que puedan ser
utilizados para reforzar investigaciones en curso y para diseñar operativos policiales”12. Segundo,
las herramientas IAJ, pese a no tener la misma acogida por parte de los Estados como sucede con
los sistemas IAP, el aumento de implementación o proyectos pilotos que evalúan la viabilidad de
aplicar estas herramientas ha aumentado en los últimos tiempos. Estas herramientas se están
utilizando para el análisis de documentación de los procesos y el análisis de riesgo de reincidencia,
como sucede en el caso de PRISMA. Estas herramientas, son reconocidas como herramientas
Inteligencia Artificial Judicial de Valoración de Riesgo (en adelante “IAJVR”), las cuales, según
Fernando Miró “son potencialmente aplicables a los procesos de toma de decisiones relacionados
con la valoración del riesgo de aquellos individuos que se ven envueltos en el proceso judicial. Es
decir, que se trata de herramientas que informan al momento de tomar decisiones importantes,
como la concreción del régimen penitenciario, la concesión de la libertad provisional, la libertad
condicional, la reubicación del reo en uno u otro régimen penitenciario, entre otras.”13
Aún cuando se entiende la importancia del análisis teórico de la inteligencia artificial
policial, en este trabajo nos centraremos en la inteligencia artificial judicial por dos claras razones.
La primera se debe a que la IAJ tiene mayor incidencia en relación con los derechos fundamentales
11 Fernando Miro Llinares, Inteligencia Artificial y Justicia Penal: más allá de los resultados lesivos causados por Robots. Acceso el día 29 de junio . (ciudad: editorial, año) ,101. Link: http://revistas.uned.es/index.php/RDPC/article/view/26446 12 Ibid. 13 Miró Llinares, Inteligencia Artificial y Justicia Penal, 108.
10
de la Constitución Política y del Estado Social de Derecho. Por ejemplo, en relación con derechos
como la libertad, el debido proceso, la intimidad, el habeas data, que se pueden llegar a violar
mediante la implementación inadecuada de estas herramientas. Segundo, el PRISMA, herramienta
foco de esta investigación, corresponde a la implementación de la IA en el proceso judicial
“sentencing” y no en la IA aplicada a la actividad policial o “policing.”
Un debate muy interesante que se ha dado respecto a estos sistemas de IA lo trae a colación
Miró Llinares, pues plantea que por un lado se encuentra quienes defienden que “los algoritmos
no deben renunciar a determinadas variables como la edad, la etnia, el grupo social y otras
demográficas con la excusa de la afectación a los derechos de otros,” ya que estas pueden ser
claves para el funcionamiento de la herramienta.14 Lo anterior se debe a que la falta de estas
variables afectaría “la capacidad predictiva de la herramienta y con ello aumentaría el riesgo de su
uso viciado.”15 Por otro lado, se encuentran quienes defienden que “las cargas legales deben
siempre tener alguna relación con la responsabilidad individual más que con otros factores que son
problemáticos desde una perspectiva ética o legal y que no dependen del individuo mismo,”16 el
autor hace referencia a las variables sociodemográficas que están relacionadas a los sesgos
raciales, variables que “nunca deberían ser utilizadas en este tipo de algoritmos usados por la IA
para distintos fines relacionados con la justicia penal.”17
Frente a esta discusión es importante poner de presente que, en el sistema penal
colombiano, es un sistema penal basado en el acto y no en el autor, razón por la cual medir la
peligrosidad de una persona o el riesgo de reincidencia basado en sus características
sociodemográficas resulta problemático.18 Pese a que entendemos que estos datos pueden ser de
gran ayuda para identificar a un sujeto, los riesgos de utilizar esta información son mayor a las
14 Ibid. 15 Ibid. 16 Ibid. 17 Ibid. 18 C.P.C, Art 1.
11
ventajas que pueden surgir de esto. Derechos como el habeas data, la privacidad y la intimidad
deben ser los pilares de estos tipos de sistemas.
La protección de los datos en Colombia y su régimen jurídico
Dado que en el mundo hay una tendencia especial por establecer una estricta protección
de los datos personales, Colombia creó un régimen jurídico para esto. El artículo 15 de la CPC, la
Ley 1266 de 2008, la ley 1581 de 2012 y el decreto reglamentario 1377 de 2013 establecen el
régimen de Protección de Datos Personales en Colombia. La ley 1581 de 2012 establece que “la
Delegatura para la Protección de Datos Personales de la Superintendencia de Industria y Comercio,
es la autoridad de protección de datos encargada de vigilar y garantizar que las entidades públicas
y privadas, respeten los principios, derechos y garantías, en el tratamiento de los datos
personales”.19 Colombia no se ha quedado atrás en la tendencia global de proteger la información
y proteger a los ciudadanos de que tanto entidades privadas como públicas le den el debido manejo
a la información personal, pese a que este tema ha tenido grandes avances, podríamos considerar
que este régimen tiene grandes oportunidades de mejora. En esta medida, se considera, que la
Delegatura para la Protección de Datos Personales de la Superintendencia de Industria y Comercio
debe tener mucha atención en este tipo de herramientas, en las cuales se utilizan los Datos
Personales para tomar decisiones judiciales, ya que se podría considerar que estas afectaciones son
“legítimas”, dado que, quien las hace es el Estado, con el propósito de prevenir los delitos.
Encontramos que, el artículo 10 de la Ley 1581 afirma que “no es necesaria la autorización del
titular de los datos cuando se trate de información requerida por una entidad pública o
administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial”20. Lo anterior, implicaría
un gran riesgo para los derechos a la privacidad y la intimidad de las personas con las cuales se
alimenta la herramienta, ya que sus datos estarían siendo utilizados sin su consentimiento para
hacer un análisis de riesgo sobre la posibilidad de decretar una medida de aseguramiento a otras
personas.
19 Art 19, Ley 1581 de 2012 20 Art 10, Ley 1581 de 2012.
12
Además de lo anterior, es importante resaltar que el artículo 5 de la Ley 1581 de 2012
establece una categoría denominada datos sensibles, estos son “aquellos que afectan la intimidad
del titular o cuyo uso indebido puede generar discriminación, como el origen racial o étnico”21 los
cuales serán utilizados de manera sistemática en este tipo de herramientas. El artículo 6 afirma que
se prohíbe el tratamiento de datos personales excepto en cinco casos, uno de estos es cuando el
titular haya dado su autorización o en los casos previstos que por ley no requiere esta
autorización.22 Como vimos anteriormente la FGN estaría “legitimada” para utilizar estos datos
catalogados por la misma ley, con la excusa de que requiere esta información en ejercicio de sus
funciones legales.
Adicionalmente, otro tipo de uso que se le puede dar a esta tecnología son los Sistemas de
Análisis de Evaluación de Riesgo y estos se utilizan para apoyar la toma de decisiones de por parte
de los jueces, como por ejemplo una medida de aseguramiento. Miro Linares, establece la
diferencia entre este tipo de sistemas y los anteriormente explicados radica en que “en lugar de
usar datos georreferenciados o metadatos, las herramientas actuariales automatizadas se apoyan
en datos personales relacionados con factores individuales, sociales y ambientales, y en la propia
configuración de las herramientas de valoración del riesgo de violencia y reincidencia basadas en
metodologías cualitativas y cuantitativas de diferente tipo pero que van más allá́ del tradicional
juicio psicológico clínico al tratarse de estudios analíticos sistematizados que se están utilizando
desde hace décadas en relación con algunos delitos graves aunque empiezan a generalizarse para
otros muchos.”23
Este tipo de sistemas han generado discusiones teóricas en la medida en la que determina
cuál debe ser el presupuesto central para aplicar cualquier medida de seguridad a un implicado, si
el análisis de riesgo que se hace respecto al comportamiento y el estado psicológico de la persona
que evidencie la posibilidad de volver a cometer un delito o por la probabilidad objetiva (dada por
21 Ibid, Art 5. 22 Ibid, Art 6. 23 Miró Llinares, Inteligencia Artificial y Justicia Penal, 108.
13
un mecanismo de inteligencia artificial) de que la persona vuelva a cometer un delito. Lo anterior
es de gran importancia ya que es necesario que estos sistemas de análisis de evaluación de riesgo
sean un apoyo para el juez, mas no sean estos quienes deban tomar las decisiones. Lo anterior,
dado que hay factores psicológicos de gran importancia que el sistema posiblemente no podrá
analizar y no serán tenidos en cuenta.
Herramientas de IA en el derecho comparado
También es necesario tomar como referencia, la herramienta COMPAS, esta fue utilizada
con el mismo fin de PRISMA en Estados Unidos. COMPAS (Correctional Offender Management
Profiling for Alternative Sanctions) es una herramienta desarrollada por la empresa estadunidense
Northpointe Inc, es una de las herramientas más famosas que hay en inteligencia artificial de
Sistemas de Análisis de Evaluación de Riesgo, la cual predice la probabilidad de que un reo pueda
reincidir en un delito.24 Su importancia en el debate jurídico y ético que se da respecto a estos
sistemas no se debe precisamente a su exactitud y eficiencia su desarrollo en las cortes de Estados
Unidos, sino a su baja fiabilidad y sesgos raciales. Pro Publica, un medio investigativo de Estados
Unidos descubrió la poca fiabilidad que tenía este sistema partiendo del análisis de casos en los
cuales había sido utilizada. Este estudio encontró que la herramienta COMPAS arrojaba una mayor
probabilidad a las personas de raza negra que a las personas de raza blanca de ser juzgados como
residentes de altos riesgo. En cambio, las personas blancas tenían más probabilidades que las
negras de ser juzgados incorrectamente como reincidentes de bajo riesgo.25
La investigación que llevó a cabo Pro Pública tiene gran valor e importancia dado que
COMPAS está protegido por el régimen de propiedad intelectual y por lo tanto no es de
conocimiento público como funciona esta herramienta. Maria Hernández Jiménez, establece que
“uno de los mayores problemas de estas aplicaciones, además de su baja fiabilidad, es que la
24 Larson, J., Mattu, S., Kirchner, L. y Angwin, J. . “How we analyzed the COMPAS recidivism algorithm.” Acceso el día 23 de mayo de 2016. https://www.propublica.org/article/how-we-analyzedthe-compas-recidivism-algorithm. 25 Larson, J., Mattu, S., Kirchner, L. y Angwin, J. . “How we analyzed the COMPAS recidivism algorithm.” Acceso el día 23 de mayo de 2016. https://www.propublica.org/article/how-we-analyzedthe-compas-recidivism-algorithm.
14
mayoría de ellas mantienen su funcionamiento bajo secreto. Así pues, cuanto más avanzadas son,
mayor es la preocupación de las empresas para que su funcionamiento se mantenga en secreto. La
desarrolladora de COMPASS, Northpoint Inc., afirma que el funcionamiento es lo de menos, pues
lo que importa realmente es la ayuda que están brindando a la Justicia de Estados Unidos”26 Kate
Crawford, co- fundadora del Instituto de Inteligencia Artificial de la Universidad de Nueva York,
afirma que los algoritmos generalmente exacerban los problemas cuando son "bucles cerrados que
no están abiertos para la auditoría algorítmica, para revisión, o para debate público" Este tema ya
fue argumentado en un caso en Wisconsin (EEUU), en el cual los abogados de la defensa,
argumentaron que no se podía confiar en una herramienta que determinaba el riesgo de
reincidencia de un sujeto si la forma como está funcionaba no era pública. Sin embargo, el juez
tomó la decisión basado en la información que esta herramienta le entregaba y condenó al indicado
a 5 años de prisión. 27
Dado lo anterior, es un gran riesgo que herramientas las cuales los ciudadanos u otras
personas que se van a ver afectados por esta misma no sepan el funcionamiento de estas y que
datos se están utilizando. Dado lo polémico de esto, las empresas desarrolladoras de estas
herramientas no quieren estar expuestas a que otros expertos pongan a prueba sus sistemas ya que
seguramente se le encontraron fallas y debilidades. Las empresas argumentan que los porcentajes
de márgenes de error son muy bajos, sin embargo, consideramos que el margen de error no debería
ser bajo, sino cero ya que la decisión que se está tomando implica una afectación directa a los
derechos fundamentales de las personas. 28
26 Hernández, Giménez María, (2019) Inteligencia Artificial y Derecho Penal. Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 10 bis, junio 2019, ISSN: 2386-4567, pp. 792-843. Recuperado de: http://www.revista-aji.com/wp-content/uploads/2019/06/792-843.pdf 27 Mitch Smith, “Una reacción violenta contra el uso de datos para predecir el futuro de los acusados. (Wisconsin: The New York Times, 2016). Acceso el día 16 de mayo de 20120. https://www.nytimes.com/2016/06/23/us/backlash-in-wisconsin-against-using-data-to-foretell-defendants-futures.html 28 Rachel Couartland, “ Los Detectives del Sesgo: a medida que las herramientas de aprendizaje automático se infiltra en la sociedad, científicos se enfrenta a cómo hacer justos los algoritmos”. Revista Nature, Volumen 558 ( 2018).
15
Herramientas de Inteligencia Artificial en Colombia
La utilización de la IA en la justicia puede ser utilizada de distintas maneras, en este caso
es pertinente estudiar qué se ha hecho en Colombia frente a la IA en el derecho penal. Actualmente
en Colombia, la implementación de Inteligencia Artificial en Colombia se ha desarrollado muy
poco o nada, el Gobierno Nacional, en cabeza del presidente Iván Duque, estableció en el artículo
147 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022” que:
“las entidades estatales del orden nacional deberán incorporar en sus respectivos planes de acción
el componente de transformación digital siguiendo los estándares que para este propósito defina
el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. En todos los escenarios la
transformación digital deberá incorporar los componentes asociados a tecnologías emergentes,
definidos como aquellos de la Cuarta Revolución Industrial, entre otros.” 29
Este artículo también presenta los principios mediante los cuales los proyectos de
transformación digital se regirán, como, “(i) el uso y aprovechamiento de la infraestructura de
datos públicos, con un enfoque de apertura por defecto, (ii) la aplicación y aprovechamiento de
estándares, modelos, normas y herramientas que permitan la adecuada gestión de riesgos de
seguridad digital, para generar confianza en los procesos de las entidades públicas y garantizar la
protección de datos personales, (iii) la optimización de la gestión de recursos públicos en proyectos
de Tecnologías de la Información a través del uso de los instrumentos de agregación de demanda
y priorización de los servicios de nube, (iv) la priorización de tecnologías emergentes de la Cuarta
Revolución Industrial que faciliten la prestación de servicios del Estado a través de nuevos
modelos incluyendo, pero no limitado a, tecnologías de desintermediación, DLT Distributed
Ledger Technology, análisis masivo de datos (Big data), inteligencia artificial (AI), Internet de las
Cosas (IoT), Robótica y similares, (v) Inclusión y actualización permanente de políticas de
seguridad y confianza digital.”30 En esta medida podemos ver como uno de los objetivos del
Gobierno Nacional en el periodo 2018-2022 es “la implementación de herramientas tecnológicas
que sirvan de apoyo para los funcionarios públicos.” Lo anterior evidencia que hay un interés por
29 Ley 1955 de 2019, Por el cual se expide el Plan de Desarrollo 2018-2022. 30 Ibid.
16
parte del gobierno colombiano en promover la utilización de herramientas que incluyan el uso de
la inteligencia artificial por parte de las entidades estatales.
En Colombia se han encontrado dos proyectos que funcionan con Inteligencia Artificial en
el sistema jurídico, estos son PROMOTEA Y PRISMA. Por un lado, está la herramienta
PROMETEA, la cual se pretende implementar en la Corte Constitucional. Esta herramienta “es un
sistema tecnológico que busca ayudar al juez constitucional, mediante el manejo estadístico de
bases de datos e información, para facilitar la toma de decisiones. El sistema lee y sugiere un grupo
de casos a tratar de forma urgente y prioritaria a partir del uso de técnicas de aprendizaje
automático (machine learning). PROMETEA tiene como gran objetivo analizar grandes cantidades
de información, ya que a este tribunal le llegan más de 720.000 tutelas al año, analizar cuáles casos
deben ser revisados con mayor prioridad por el juez constitucional.”31
Por otro lado, se encuentra PRISMA. La FGN, en el 2019 implementó un proyecto piloto
de la herramienta PRISMA con 10 fiscales URI en 5 direcciones seccionales (Ibagué, Cartagena,
Bogotá, Popayán y Medellín), que significa Perfil de Riesgo de Reincidencia para la Solicitud de
Medidas de Aseguramiento. Según la FGN esta herramienta funciona mediante un modelo de
aprendizaje supervisado, Machine Learning, en el cual se predice la probabilidad de reincidencia,
dadas las características del individuo, del último evento criminal y de los antecedentes criminales
de cada uno. La predicción del riesgo de reincidencia y el historial criminal se resumen en un
documento digital que los fiscales descargan del sistema de información de la FGN para el Sistema
Penal Oral Acusatorio (en adelante “SPOA”)32. Dicho documento refleja en tiempo real la
información y puede ser utilizado en la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento. Lo
anterior implica que la decisión no la va a tomar la herramienta, sino que esta sirve de apoyo para
que los jueces tomen la decisión de aplicar o no una medida de aseguramiento a un imputado.
Según lo explicado por la FGN esta herramienta tiene dos propósitos principalmente: (i) “desde
31 Herramientas digitales al servicio de la justicia en Colombia: el caso PROMETEA. Recuperado el 01/07/2020 el: https://gecti.uniandes.edu.co/images/pdf/PROMETEA_EVENTO.pdf 32 Herramienta PRISMA. Recuperado de: https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Perfil-de-riesgo-de-reincidencia-para-solicitudes-de-medida-de-aseguramiento.pdf
17
un punto de vista de la eficiencia busca reducir la reincidencia criminal y hacer un uso más
razonable de los cupos carcelarios escasos, y (ii) desde un punto de vista de justicia, hacer un uso
más proporcional de las medidas de aseguramiento intramural, intentando que estas se concentren
en aquellos individuos con altos niveles objetivos de riesgo de reincidencia criminal”.33
Regulación de la medida de aseguramiento en la legislación colombiana
Luego de haber explicado el funcionamiento de la herramienta PRISMA y de la
Inteligencia Artificial a groso modo, procedemos a explicar el concepto de las medidas de
aseguramiento, específicamente la medida privativa de libertad intramural, pues el juez tendría
apoyo de la herramienta para otorgar o no dicha medida. La medida de aseguramiento es una
auténtica medida cautelar dentro del proceso penal y estas se dividen entre las privativas y las no
privativas de la libertad, frente a las privativas de la libertad corresponden a:
(i) detención preventiva en establecimiento de reclusión,
(ii) detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa
ubicación no obstaculice el juzgamiento.
En cuanto a las no privativas de la libertad, corresponden a:
(i) la obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica;
(ii) la obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada;
(iii) la obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante
la autoridad que él designe;
(iv) la obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con
especificación de esta y su relación con el hecho;
(v) la prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial del
juez;
(vi) la prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares;
(vii) la prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, siempre
que no se afecte el derecho a la defensa;
33 Herramienta PRISMA
18
(viii) la prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra persona,
mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes
o la fianza de una o más personas idóneas, y
(ix) la prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m.34
El término de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad no podrá exceder de
un año como regla general, sin embargo, dicho término podrá prorrogarse, a solicitud del fiscal o
del apoderado de la víctima, hasta por el mismo término que el inicial. En este sentido, vencido el
término, el Juez de Control de Garantías, a petición de la Fiscalía, “de la defensa o del apoderado
de la víctima podrá sustituir la medida de aseguramiento privativa de la libertad de que se trate,
por otra u otras medidas de aseguramiento no privativas de la libertad”.35
La medida de aseguramiento privativa de la libertad también denominada como detención
preventiva en establecimiento de reclusión el cual se encuentra regulada en el art. 307 de la Ley
906 de 2004, tiene como fin el de garantizar la presencia del imputado en el procedimiento penal,
que se realice una investigación legalmente correcta de los hechos sin obstrucción judicial y
destrucción o alteración probatoria, la protección de la víctima y de la comunidad y a la vez evitar
el peligro de reincidencia.36 Dado el caso en el que se ponga en peligro o en riesgo el cumplimiento
de algunos de estos objetivos, se debe imponer la medida de aseguramiento privativa de la libertad
como última ratio y de forma subsidiaria a las demás, tras el cumplimiento de requisitos específicos
que se explicarán a continuación. En el mismo sentido, para muchos autores y doctrinantes, la
detención preventiva es tildada como una “pena anticipada sin juicio, ilegítima o un castigo o
sufrimiento que se cumple dentro del estado de cosas inconstitucional del régimen carcelario
colombiano”, “transgresor de la presunción de inocencia y la dignidad humana.”37 La medida
siempre debe tener el fin de cumplir con la justicia, la protección de las pruebas, la seguridad de
34 Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal Congreso De Colombia. 1 de septiembre de 2004. Diario oficial 45658, art. 309 35 Código de Procedimiento Penal, art. 317.2 36 Norberto Hernández, “El ingreso a la prisión colombia”, en Derecho penal de la cárcel: Una mirada al contexto colombiano con base en el giro punitivo y la tendencia al mayor encarcelamiento, ed /comp. (Bogotá: Siglo del Hombre Editores S.A., 2018) 191. 37 Ibid, 139.
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la víctima y evitar el peligro para la sociedad.38 Pero si estos fines logran ser satisfechos con otra
u otras medidas de aseguramiento, se deben preferir estas, frente al encarcelamiento, por ser menos
restrictivas, debido al carácter residual de la primera.39
Requisitos:
Ahora bien, la medida de aseguramiento sólo podrá imponerse cuando el que las solicite,
bien sea el Fiscal General de la Nación o su delegado, tenga los elementos materiales probatorios
y la evidencia física suficiente para inferir razonablemente40 que el imputado puede ser el autor o
partícipe de la conducta delictiva. Además, debe probar que las demás medidas de aseguramiento
no privativas de la libertad resultan insuficientes para garantizar el cumplimiento y los fines de
dicha medida. Sumado a estos requisitos, es necesario que alguna de las siguientes condiciones se
cumpla: i) que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado
obstruya el debido ejercicio de la justicia, ii) que el imputado constituye un peligro para la
seguridad de la sociedad o de la víctima, o iii) que resulte probable que el imputado no comparecerá
al proceso o que no cumplirá la sentencia.41 Es evidente que son criterios en los que se tiene que
realizar un juicio de proporcionalidad para definir la necesidad de la medida.
Primero, en cuanto a la obstrucción de justicia, se entiende necesaria la medida “cuando
existan motivos graves y fundados que permitan inferir que el imputado podrá destruir, modificar,
dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se considere que inducirá a
coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera
desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la realización de las diligencias o la labor de los
funcionarios y demás intervinientes en la actuación.”42 El problema con el requisito anterior radica
38 Código de Procedimiento Penal, art. 308 39 Espitia Garzón, F. Instituciones de Derecho Procesal Penal. (Bogotá, Colombia: Legis, 2015). 362. 40“una inferencia razonable de responsabilidad debe entenderse como “como una operación lógico-analítica, encargada de determinar la existencia de una situación a partir de la realidad objetiva de otra, la cual comprende un juicio valorativo de probabilidad o potencialidad inminente (Londoño, 2009, p. 404). Lo que significa que hay un cierto grado de conocimiento necesario para poder dictar dicha medida, pero no el suficiente para proferir una sentencia condenatoria, cuya inferencia se deriva de un grado de conocimiento que vaya más allá de toda duda razonable.” en Hernández, Derecho penal de la cárcel. 198. 41 Código de Procedimiento Penal, art. 308. 42 Ibid.
20
en la subjetividad y el criterio del juez para determinar si existen o no motivos graves para inferir
el riesgo a la obstrucción de justicia.43
Segundo, frente a la determinación del peligro para la comunidad, además de los otros
requisitos obligatorios para decretar la medida se entiende que el juez deberá valorar las siguientes
circunstancias: i) la continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con
organizaciones criminales, ii) el número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos,
iii) el hecho de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por
delito doloso o preterintencional, iv) la existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito
doloso o preterintencional, v) cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas, vi) cuando el
punible sea por delitos sexuales frente a un menor de 14 años (Ley 906 de 2004, art 310) y vii)
cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada.44
Tercero, se entiende que la puesta en peligro es suficiente para dictar la medida cuando
“existan motivos fundados que permitan inferir que podrá atentar contra ella, su familia o sus
bienes.”45
Cuarto, frente a la no comparecencia del imputado se tendrá en cuenta, los siguientes
factores para determinar la necesidad de la medida: i) la falta de arraigo en la comunidad, la falta
de asiento familiar y las facilidades que tenga para abandonar definitivamente el país o permanecer
oculto, ii) La gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma frente a esté, iii) el
comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del que se pueda inferir
razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución penal y al
cumplimiento de la pena.46
43 Corte Constitucional de colombia, Sentencia C-469 de 31 de agosto de 2016. MP: Luis Ernesto Vargas Silva 44 Código de Procedimiento Penal, art. 310 45 Ibid, art. 311 46 Ibid, art. 312
21
Procedibilidad de la medida.
Una vez se cumplan con los requisitos anteriormente descritos, es procedente la detención
preventiva en establecimiento carcelario cuando, según lo normado en el artículo 313 del CPP,
sean (i) delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados; (ii) delitos
investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro
años; (iii) delitos contra los derechos de autor, cuando la defraudación sobrepase la cuantía de 150
salarios mínimos legales mensuales vigentes y, finalmente, (iv) cuando la persona haya sido
capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los tres años
anteriores. Cuando se trate de delitos de competencia de los jueces penales de circuito
especializados, o sea un delito investigable de oficio, o cuando el mínimo de la pena prevista por
la ley sea o exceda de cuatro (4) años, o en delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del
Código Penal, cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.47 Es necesario resaltar que no sólo se puede tener en cuenta
la conducta punible que se investiga, pues para la imposición de la medida se debe entrar a realizar
un juicio de proporcionalidad en donde se interprete restrictivamente su aplicación. en ese mismo
sentido, la medida debe ser excepcional, “necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a
los contenidos constitucionales” en conjunto con todos los requisitos previamente expuestos.48 “El
juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta o indistintamente,
según el caso, adoptando las precauciones necesarias para asegurar su cumplimiento”.49
Análisis de la medida:
Cabe resaltar que la importancia de la medida se deriva de la restricción que se le impone
a la libertad personal, pues al juez dictarla lo envía a prisión y la persona queda privada de su
libertad justo después de la formulación de imputación cuando la investigación apenas comienza.
Mientras que la otra forma de entrar a prisión es en “virtud de una sentencia condenatoria
ejecutoriada, tras la declaratoria de responsabilidad penal, una vez superadas las fases del proceso
penal, con la culminación del juicio oral o por las salidas alternas que llevan a una terminación
47 Código de Procedimiento Penal, art. 315 48 Corte Constitucional, Sentencia C-469 de 31 de agosto de 2016. MP: Luis Ernesto Vargas Silva 49 Código de Procedimiento Penal, art. 307
22
anticipada del proceso a través de la aceptación de cargos unilateral o negociada con el ente
acusador”.50 Es decir que son dos formas de entrar a prisión, en el que la primera se obvia todo el
proceso judicial y solo se requiere de una inferencia razonable de que la persona puede ser el autor
de la conducta. Al comparar las dos formas de perder la libertad, es evidente que la primera es
completamente desequilibrada, sin igualdad de armas, en donde se derrumba la presunción de
inocencia sin antes haberse realizado un proceso completo, justo y con las medidas necesarias para
determinar una verdad procesal.
Debido a lo anterior, es necesario que las medidas de aseguramiento privativas de la
libertad se apliquen de forma restrictiva y necesaria. Por lo tanto, se debe cumplir con alguna de
las tres causales presentadas en el Código Penal Colombiano, el problema radica en que dichas
causales tienen un carácter subjetivo predominante que permite un grado de subjetividad del juez
al momento de otorgar la medida. Por ejemplo, las variables para considerar cuando un imputado
constituye un peligro para la sociedad pueden ser muchas y pueden cambiar para cada persona,
siendo este un criterio muy subjetivo para la decisión de dictar medida preventiva de
aseguramiento intramural y así restringir uno de los derechos más importantes, la libertad. Sin
embargo, los criterios de análisis giran entorno a una suposición y a un hecho futuro del cual no
se tiene pruebas, a pesar de que el legislador haya introducido criterios objetivos para no dejar en
manos del subjetivismo del juez el derecho a la libertad de una persona, el riesgo sigue latente. De
este debate surge nuestra pregunta de investigación: ¿de qué manera podría la inteligencia artificial
impactar el proceso judicial, frente a la implementación de la medida de aseguramiento de
detención preventiva? Antes de responder y analizar la información proporcionada en esta
investigación es menester estudiar el grado de subjetividad que pueden tener los jueces al momento
de dictar la medida.
La subjetividad y la autonomía del juez frente a las medidas preventivas
Las medidas preventivas de la libertad son señaladas por el Código de Procedimiento Penal
como excepcionales y subsidiarias, no obstante, la realidad es que los jueces aplican la detención
50 Hernández, Derecho penal de la cárcel, 191.
23
preventiva como una medida predominante. La afirmación anterior es evidente en los datos que
proporciona la FGN con relación a esta medida, puesto que las que han sido otorgadas, el 87.92%
son privativas de la libertad, por lo tanto, esta medida no es usada como última ratio, sino como
una medida general y frecuente. En este orden de ideas, de las medidas privativas de la libertad, el
76% son intramural y el restante 23% son domiciliarias, por lo que sería correcto afirmar que estas
medidas son frecuentemente utilizadas y los jueces la utilizan de una manera predominante.51 De
hecho, algunos jueces de la República afirman que “la Fiscalía no suele solicitar medidas de
aseguramiento no privativas de la libertad.”52 Sin embargo, estas actuaciones tienen graves
consecuencias sobre el sindicado y el sistema penitenciario colombiano puesto que “un porcentaje
importante de estas personas luego de permanecer mucho tiempo en prisión terminan absueltas.”53
Adicionalmente, “otro alto porcentaje al momento de la condena son puestas de inmediato en
libertad pues han permanecido en prisión preventiva tanto o más tiempo que el que les corresponde
por la sentencia. Se invierten entonces las etapas del proceso, ya que durante la instrucción y el
periodo de presunción de inocencia son encarceladas, y al momento de ser condenadas a prisión
son puestas en libertad.”54 Como se puede apreciar en las gráficas a continuación, es evidente que
los jueces quienes están en contra de la medida han venido aumentando. Lo anterior sin importar,
que el Estado Social de Derecho y nuestra Constitución han resaltado el derecho a la libertad
personal como un derecho primordial. De igual forma, la normatividad de procedimiento penal,
un sistema de enjuiciamiento de tendencia acusatoria consagra como principio rector la libertad.
No obstante, el principio garantista del derecho no ha sido suficiente para disminuir la aplicación
de la detención preventiva.55
51 Herramienta PRISMA 52 IBID 53 Hernández, Derecho penal de la cárcel, 211. 54 Ibid, 212. 55 Ibid.
24
La implementación de esta medida, luego de cumplir con los requisitos de procedencia, se
deriva de un juicio de proporcionalidad de caso a caso que no está limitado a los requisitos
mencionados anteriormente. Sino que es más una medida excesivamente represiva que genera
tranquilidad en la ciudadanía y al Estado en general. Lo anterior se debe al mensaje de prevención
general que demuestra el funcionamiento, la efectividad y utilidad del sistema judicial y
penitenciario. Acompañado de los efectos que generan los medios de comunicación y, el reproche
de la sociedad en caso de no otorgar una medida de aseguramiento privativa de la libertad.56 En
varias ocasiones los jueces decretan dicha medida para evitar la impunidad, el descontento social
y la revictimización.57 Por lo tanto, se puede inferir que muchos jueces lo hacen por la presión
mediática y por satisfacer el efecto de la prevención general negativa, que al final termina
afectando la autonomía del juez en la adopción de la medida y su decisión, más aún, cuando la
administración de justicia atraviesa una crisis y su credibilidad es mínima en la sociedad.58
En este sentido, los resultados de la FGN muestran que en la mayoría de los casos que se
solicitan medidas de aseguramiento, estas son otorgadas, pues el 87% de estas medidas solicitadas
por los fiscales, son otorgadas por los jueces. Analizando esta información, es evidente que se
56 Hernández, Derecho penal de la cárcel, 214. 57 Corte Constitucional de Colombia. STC C-695 del 9 de octubre de 2013. Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla. 58Hernández, Derecho penal de la cárcel, 217.
25
niegan pocas medidas, de hecho, la frase que circula al respecto es que “un auto de detención no
se le niega a nadie”, exclamó un juez entrevistado.59 En ese mismo sentido, Sotomayor afirma que
“una detención es vista ya como la satisfacción del objetivo penal y una libertad provisional que
comenzó a ser percibida como sinónimo de fracaso e impunidad”60 En este sentido, cuando la
persona no es privada de su libertad, sino que se le otorga otra medida preventiva no privativa de
la libertad, genera una percepción de impunidad en la ciudadanía.61
En cuanto la presión por parte del sistema, hay una tendencia que consiste en que la
imposición no es investigada, a diferencia de la abstención, ya que “al haberse radicado en cabeza
de los jueces la competencia para decidir, sumado a la presión mediática y al eventual ejercicio
punitivo en exceso por parte de los jueces penales, también puede constituirse cierto miedo por
una eventual investigación disciplinaria o judicial en su contra.”62 Los jueces prefieren evitarse
una investigación disciplinaria o incluso una penal, estas variables, “indudablemente sí afecta la
decisión del juez. Sin embargo, es imperativo para el funcionario judicial argumentarlas muy bien,
para no incurrir en vías de hecho que puedan devenir en eventuales sanciones.”63 La frase anterior,
dicha por el FGN refleja el interés del Estado, pues buscan prevenir eventuales sanciones a causa
de una vaga argumentación por otorgar la medida. Cuando la preocupación real debería girar
entorno a los criterios y al cumplimiento del debido proceso al momento de otorgar la medida ya
que las medidas preventivas de aseguramiento son invasivas al derecho fundamental de la libertad
y genera graves consecuencias para el sistema penitenciario, para el Estado y para el imputado.
En este sentido, los jueces son temerosos al momento de negar una medida de seguridad
puesto que existe la presión por parte de cometer una actuación delictiva, como el prevaricato,
delito que se encuentra tipificado en el artículo 413 de la Ley 905 de 2004. Se incurre en este delito
cuando el servidor público, sujeto calificado, profiere una resolución, dictamen o concepto
59 Sandoval, “Derecho penal de la cárcel,” 438. 60 Hernández, Derecho penal de la cárcel, 217. 61 Ibid, 212. 62 Ibid 63 Ibid
26
contrario a la ley. También cuando se da cuando el servidor público, en este caso un juez omite
alguna decisión. De la descripción anterior, es valioso rescatar que se puede entender como
favorable para el individuo imputado que no le ejecuten una medida de aseguramiento y lo dejen
libre. Lo anterior radica en que la decisión no puede contrariar el derecho, y apartarse del resultado
que proporciona la herramienta PRISMA, puede llegar a ser considerado como contrario a derecho
y demostrar con mayor facilidad que la actuación del juez es contraria a derecho. En este sentido
es menester recalcar que en Colombia, los jueces sí pueden ir en contra del Derecho y esto ocurre
cuando el servidor se involucra en una situación donde no mantiene la igualdad ni la justicia, ya
que sus decisiones resultan contrarias a derecho.
Otro factor importante al momento de decidir son las condiciones objetivas del régimen
carcelario, es decir la capacidad carcelaria. En este orden de ideas, la Comisión Asesora de Política
Criminal en la sentencia T-388 de 2013, propuso que debería pensarse en un “certificado de
disponibilidad carcelaria,” y en caso de no haber, el juez no podría ordenar la reclusión de un
imputado, salvo que “hay un cupo carcelario digno”.64 Sin embargo, la mayoría de los
funcionarios, “son congruentes en afirmar que esta situación no influye en lo absoluto,” pues ellos
son los encargados de impartir justicia y el INPEC es la entidad encargada de la administración
del sistema penitenciario y carcelario.65 A diferencia de la postura anterior, hay funcionarios que
sí consideran importante el criterio de la capacidad carcelaria al momento de decidir si sustituir la
medida preventiva privativa de la libertad intramural por la domiciliaria.66 Por lo tanto, este criterio
también puede influir en la decisión del juez, encaminada a que “el sindicado salga de la cárcel y
sea recluido en su lugar de residencia.”67 Esta última es una postura minoritaria entre los jueces,
pues en la entrevista sólo uno de los trece jueces investigados, aceptó y reconoció que considera
este, un factor clave al momento de otorgar la medida de aseguramiento.68
64 Corte Constitucional, sentencia T-388 de 2013 65 Ibid 66 Ibid 67 Ibid 68 Ibid
27
Limitaciones al derecho a la libertad
Al momento de otorgar una medida de aseguramiento privativa de la libertad, se está
restringiendo el derecho a la libertad y la esfera privada con el fin de buscar prevención y garantizar
seguridad a la comunidad.69 Al aterrizar esta confrontación, es importante resaltar que por un lado
el artículo 29 de nuestra Constitución, por medio del cual se establece el principio de inocencia
como un “derecho fundamental, inherente al ser, dentro del marco de la dignidad humana, toda
persona se presume inocente en todas las actuaciones procesales hasta que no sea declarado
judicialmente responsable”.70 Dicho criterio se ve afectado al momento de dictar la medida de
aseguramiento privativa de la libertad, sin antes ser declarado responsable, ni tener sentencia
condenatoria. Lo anterior, ocurre con el fin de garantizar seguridad a la víctima, el Estado y al
resto de la sociedad.
Por otro lado, está el artículo 250 de nuestra Constitución, el cual dispone que el ciudadano
procesado penalmente se le pueden imponer medidas preventivas para proteger a la sociedad o la
víctima, conservar la prueba u obligarlo a comparecer al proceso, llegando incluso a privar de la
libertad a quien no ha sido penado.71 Es decir que sí se puede restringir el derecho a la libertad
antes de ser penado y seguir con el debido proceso con el fin de proteger a la sociedad y a la
víctima. Lo anterior, conlleva un juicio de proporcionalidad entre ambas esferas que el derecho
debe proteger y en estos casos prima la seguridad del común.72 Lo anterior, surge a raíz de el
carácter constitucional y Estado Social de Derecho de Colombia, pues éste puede limitar la libertad
de las personas, siempre y cuando esté en armonía con artículos 28 y 29 de la Constitución y sin
desconocer el debido proceso y los principios del ius puniendi.73 Esta restricción debe de ser
excepcional, como está consagrada en el artículo 295 del Código de Procedimiento Penal de 2004.
En este mismo sentido, el decreto de la medida debe de estar acompañado de una argumentación
que evidencia la estricta justificación de la medida.
69 Gutiérrez Quevedo, M. “Políticas públicas y prevención en Colombia.” En Bogotá: Universidad externado de Colombia, 2015, 2018) 21-43 70 Constitución Política de Colombia. En Bogotá, 1991. Art. 29 71 Tisnes, Juan Sebastián 72 Hernández, Derecho penal de la cárcel, 213. 73 Corte Constitucional. Sentencia C-469 de 31 de agosto de 2016. MP: Luis Ernesto Vargas Silva
28
Ahora bien, una vez expuestos los derechos en choque, es relevante ahondar en las
posiciones de ilustrados y expertos en el tema. La medida de aseguramiento siempre ha generado
conflicto contra uno de los principios rectores del derecho penal colombiano, como lo es la
presunción de inocencia.74 Sin embargo, frente a la situación carcelaria actual en Colombia y el
alto porcentaje de hacinamiento, la medida de aseguramiento ha vuelto a ser un eje central en la
discusión jurídica porque los imputados en cumplimiento dicha medida intramural aumentan la
población penitenciaria y el hacinamiento. Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a
diferencia del sistema penal colombiano, la medida preventiva de aseguramiento prospera solo
frente a dos supuestos: (i) riesgo de fuga; y (ii) obstaculización de la justicia.75 Teniendo en cuenta,
el hacinamiento carcelario y las directrices de la CIDH, es de gran relevancia ahondar en el estudio
de estas medidas privativas de la libertad, pues Colombia podría adoptar estas directrices de la
CIDH, sin embargo estas no son obligatorias ya que no se encuentran en un convenio o tratado
radicado en Colombia, sino que son meras directrices. Es imperante que una herramienta pueda
proporcionar información al juez para otorgar la medida solo en caso de que sea necesaria,
subsidiaria y que su aplicación sea de última ratio.76
Teniendo en cuenta la situación de hacinamiento de las cárceles colombianas y la
importancia de la medida, el Fiscal Francisco Barbosa anunció que sólo se pedirá prisión
preventiva para procesados por delitos graves, es decir que los fiscales solo solicitarán medida de
aseguramiento “para las personas peligrosas, personas que puedan causar un daño inminente a la
sociedad.”77 Es por esto que la FGN ha formulado como parte de su política criminal una
priorización de los delitos según criterios objetivos, subjetivos y complementarios como, el grado
de afectación de derechos, los costos sociales, el número de víctimas, la importancia del delito en
cuanto a los efectos del proceso penal en términos de su necesidad y proporción frente a otras
alternativas de judicialización, el buen desarrollo y protección de la comunidad y reparación a las
74 Hernández, Derecho penal de la cárcel, 213. 75 Corte Constitucional. Sentencia C-469 de 31 de agosto de 2016. MP: Luis Ernesto Vargas Silva 76 Ibid 77 El Espectador, 2020
29
víctimas.78 Adicionalmente, la FGN tiene como fin mejorar la administración de justicia a través
de herramientas analíticas de gestión y de investigación para ejecutar los “recursos humanos,
administrativos, económicos y logísticos” de una forma adecuada y eficiente. En este sentido, se
modernizaría y fortalecería “la capacidad de la Fiscalía para discernir el impacto de los fenómenos
criminales y su judicialización”.79 Teniendo en cuenta lo anterior, el fiscal resaltó que el
hacinamiento en las prisiones colombianas alcanza el 50%, en donde casi la mitad de los reclusos
son personas que todavía no han sido condenadas, es decir sindicados. De este porcentaje, cuyo
proceso sigue en investigación, un gran número de sindicados terminan siendo declarados
inocentes o absueltos por vencimiento de términos80. El tiempo tras las rejas y las vivencias en
esas condiciones en donde no son dignas de la vida humana son razones suficientes para demandar
a la Fiscalía por millonarias sumas de dinero, pues son millonadas las que debe pagar la nación
anualmente por dichas demandas de privación ilícita de la libertad que llegan a tribunales
administrativos y al Consejo de Estado.81
El hacinamiento en Colombia
Es evidente que el alto número de reclusos en los centros penitenciarios colombianos en
situación de sindicados afecta directamente el incremento del hacinamiento y a su vez todos los
problemas que esto conlleva. Por lo tanto, se considera pertinente ahondar en la problemática del
hacinamiento en Colombia, teniendo en cuenta las importantes intervenciones por parte de la Corte
Constitucional en cuanto al estado de cosas inconstitucionales, la violación masiva y constante de
derechos de la población reclusa y entre otras causa y consecuencias relacionadas. Debido a la
relevancia que tiene esta problemática, se considera pertinente analizar de que forma la
herramienta PRISMA podría llegar a impactar en este aspecto.
Durante varios años e incluso décadas, el sistema carcelario y su población reclusa ha
venido sufriendo las consecuencias del hacinamiento, como por ejemplo, el mal estado de las
78 Herramienta PRISMA 79 Ibid 80 El Espectador, 2020 81 Hernández, Derecho penal de la cárcel, 128
30
cárceles y las precarias condiciones en las que viven los reclusos. El hacinamiento carcelario en
Colombia es una problemática que viola constantemente los derechos humanos de la población
penitenciaria, e incluso se encuentra decretado como un estado de cosas inconstitucionales, a causa
de la vulneración constante a los derechos de esta población.82 Adicionalmente, se trata de un tema
que ha sido ampliamente debatido para determinar su definición, pues no solo se puede definir
teóricamente, sino que es necesario considerar el concepto en contexto. En este caso, se entenderá
el hacinamiento como la capacidad de instalación, es decir que el hacinamiento es el resultado de
una operación cuantitativa “en la que se establece el exceso de población, tomando como base el
número de cupos que se han definido en los planos de diseño originales de los establecimientos.”83
Por lo tanto, el hacinamiento se concibe como la cantidad de presos adicionales a los que la cárcel
o el establecimiento tiene la capacidad de instalar. Esta es una de las definiciones más comunes
debido a su facilidad de obtener cifras y comprender la estancia de un preso en un determinado
establecimiento. Otra forma de entender el hacinamiento es por la densidad y consiste en el espacio
que tiene el preso para su disfrute, tomando en cuenta factores como la accesibilidad a los baños,
el agua, espacio de estar y por lo tanto, esta definición aumenta la exigibilidad de las condiciones
adecuadas de las cárceles y establecimientos penitenciarios para tener a un preso.84 Es una forma
más integral de percibir el espacio que necesita el preso en la cárcel para vivir, pues la celda no es
el único espacio en donde este debe tener cupo para vivir, necesitan cupo en los talleres, en las
aulas educativas, los baños, lugares para hacer deporte y entre otros.85 Forma que no se tomará
como definición en este trabajo, pues en Colombia, el hacinamiento se entiende según los criterios
de la primera definición, la capacidad de instalar.
Ahora bien, teniendo claro el concepto de hacinamiento en Colombia, actualmente, es
relevante examinar las posibles opciones para ayudar a resolver o impactar en la problemática, ya
que la Corte Constitucional mediante las Sentencias T-153/98, T-388/13 y T-762/15 declara el
82Corte Constitucional de Colombia. STC T-762 del 16 de diciembre de 2015. Magistrado Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado 83 Libardo Ariza, & Torres Gómez, M.A. “Definiendo el hacinamiento. Estándares normativos y perspectivas judiciales sobre el espacio penitenciario”. Revista Socio-Jurídicos, 21(2018), 227-258. Doi: http://dx.doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/sociojuridicos/a.7632, . 234 84 Ibid. 85 Ibid.
31
estado de cosas inconstitucional en las prisiones del país y le hace seguimiento al problema. Luego
de resaltar la situación de hacinamiento carcelaria, el deterioro de la infraestructura penitenciaria,
la mala calidad de los servicios que se presentan en cada establecimiento y el trato cruel, inhumano
y degradante hacia los presos, es evidente que se esta generando una “violación masiva y
generalizada de los derechos fundamentales de los reclusos.”86 La situación actual refleja una
falencia en el sistema penitenciario que irrespeta las condiciones mínimas de llevar una vida digna,
advirtiendo que, la política penitenciaria no apunta a solucionar esos problemas estructurales. Las
condiciones en las que se encuentran los reclusos son precarias para subsistir e inadecuadas para
cumplir con el objetivo de “modificar la conducta y transformar la personalidad de los
individuos.”87 Lo anterior se debe a que estos se encuentran sometidos a una precaria prestación
de servicios y necesidades para subsistir como por ejemplo, una mala alimentación, insuficiencia
de agua, deficiente atención médica y jurídica. Adicionalmente, la infraestructura es obsoleta, la
falta en la separación entre los condenados de los reclusos y entre otras, que se reproducen por el
ingreso desproporcionado de los reclusos son consecuencias y problemáticas derivadas del
hacinamiento.88 Las instalaciones y condiciones que ofrecen los centros penitenciarios son
insuficientes, así lo afirma un interno de la Cárcel Modelo, al decir que la situación de
hacinamiento es simplemente inhumana al “tener 9 sanitarios y 8 duchas, más 4 lavaderos en el
patio en el que me encuentro recluido para las 820 personas.89 Lo anterior, debido a que “el
hacinamiento penitenciario y carcelario lleva a la escasez de los bienes y servicios más básicos al
interior de las cárceles, como un lugar para dormir, pues son varios los que tienen que dormir en
los pasillos90. Esta problemática genera a su vez corrupción, mercados ilegales en el que se
negocian esos bienes básicos que se encuentran escasos y que el Estado debería garantizarles a los
reclusos, especialmente por el hecho de que están privados de la libertad, bajo su control y
sujeción. Lo anterior, supone una relación especial de sujeción entre el preso y el aparato
86 Corte Constitucional de Colombia. STC T-762 del 16 de diciembre de 2015. Magistrado Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado 87 Ariza, Dados sin números 88 Hernández, Derecho penal de la cárcel, 107. 89 Ibid 90 Ibid
32
burocrático, pues el Estado debe responder por la satisfacción de estas necesidades vitales básicas
junto con los derechos individuales, aspecto que no ocurre en Colombia.91
Frente a la situación descrita anteriormente, se le suma la política criminal y carcelaria de
carácter punitivo y acusatorio, en la que cada día hay más condenados. Por lo que es necesario
resaltar que el “castigo penal es una herramienta de control excesivamente costosa, tanto en lo que
respecta a la afectación de los derechos del individuo encarcelado y los de sus familiares, como en
lo que concierne a los recursos materiales y humanos para sustentar su funcionamiento”.92
Adicionalmente, la inversión presupuestal se ha dirigido, en los últimos años, únicamente a la
creación de nuevos cupos carcelarios que dejan de ser suficientes cuando se descuidan problemas
relacionados con “la utilización del derecho penal, de manera contraria a los lineamientos
correspondientes a su carácter de ultima ratio.”93 Es evidente que la construcción de más cupos es
insuficiente cuando siempre hay un número superior de reclusos que ingresan, por lo que es
necesario “modificar las políticas públicas relacionadas con la judicialización penal y el
encarcelamiento, pues el hacinamiento no solo se resuelve con más cárceles, también con menos
cárcel94 La frase anterior, hace referencia a que la solución del problema no consiste solamente en
la creación de más cárceles y por ende más cupos carcelarios como se planteó CONPES 3086 de
2000 con el fin de cumplir con las directrices de la Sentencia T-153 de 1998. Con el cumplimiento
de dichas directrices se logró reducir el hacinamiento y este llego a un 17.2 en el 2007 puesto que
entre 1993 y el 2014, “el sistema aumentó sus cupos en un 173,39%.95 Sin embargo, esta estrategia
fue insuficiente porque la población privada de la libertad aumentó 315%.96 De lo anterior, se
puede concluir que la solución no es crear más cárceles, sino que debe de existir una reformulación
91 Ariza, L.J. “La prisión ideal: Intervención judicial y reforma del sistema penitenciario en Colombia. En D. Bonilla, & M. Iturralde (Eds), Hacia un Nuevo Derecho Constitucional. (Bogotá: Universidad de los Andes, 2005), 283 - 328 92 Hernández, Derecho penal de la cárcel, 107. 93 Ibid, 110. 94 Escobar y Medina en Hernández, Derecho penal de la cárcel, 110 95 Ariza, L.J & Torres M.A (2019) Constitución y Cárcel: La judicialización del mundo penitenciario en Colombia. ( Rio de Janeiro: Revista Direito Práx., 2019). 645. 96 Ibid, 643.
33
de la política criminal para hacer menos carcelaria y más resocializadora con medidas
extramurales.97
Teniendo en cuenta las problemáticas descritas anteriormente, se reconoció que hay un
gran número de personas afectadas frente a una falla estructural por parte del Estado, por lo que
las órdenes individuales son insuficientes para solucionar el problema. Es en estos casos en los
que el Juez de tutela emite fallos frente a los llamados casos “estructurales”. Las sentencias
mencionadas anteriormente se caracterizan por adoptar órdenes estructurales para superar dicha
problemática. En las tres sentencias mencionadas, la Corte ordena que se cumplan con unas
directrices y unas medidas para reducir el hacinamiento y que se cumplan con unas condiciones
mínimas de subsistencia que permitan la vida digna de los reclusos.98
Ahora bien, frente a las directrices, la Corte señala los siguientes parámetros que debe
seguir la política criminal del Estado para cumplir con el estándar constitucional mínimo, que sea
coherente, sostenible económicamente y proteja los derechos humanos de los reclusos. Las
directrices son las siguientes: i) el derecho penal debe ser usado como última ratio y enfocarse en
la prevención, ii) debe respetar el principio de la libertad personal, de forma estricta y reforzada,
iii) hacer efectivo y enfocarse en respetar el fin de la pena y la resocialización de los condenados,
iv) las medidas de aseguramiento privativas de la libertad deben ser excepcionales. Estas
directrices son de gran importancia para el posterior análisis de la problemática planteada en este
documento de investigación, la subsidiariedad de esta medida y el respeto al derecho de la libertad
personal.99
97 Libardo Ariza, & Torres Gómez, M.A, “Constitución y Cárcel: La judicialización del mundo penitenciario en Colombia.” (Rio de Janeiro: Revista Direito e Práxis, 2019) vol.10. https://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_abstract&pid=S2179-89662019000100630&lng=es&nrm=iso 98 Corte constitucional. Sentencia T-388 de 28 de junio de 2013. MP: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA 99 Corte Constitucional de Colombia. STC T-762/15 del 16 de diciembre de 2015. Magistrado Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado
34
Segundo, frente a las medidas para reducir el hacinamiento la corte propone la aplicación
de la regla del equilibrio decreciente100, reitera la subsidiariedad de la medida de aseguramiento y
sugiere la separación entre los sindicados y condenados. Esta es otra de las soluciones destinadas
a cumplir con las directrices de la Corte Constitucional, con el fin de usar las medidas de
aseguramiento privativas de la libertad, como última ratio y así respetar el principio de inocencia,
el derecho a la libertad persona y reducir el hacinamiento. Es de vital importancia que esta medida
se aplique cuando sea necesaria y justificada bajo los preceptos constitucionales y normativos que
se explicarán más adelante.
Finalmente, la Corte con el fin de garantizar los derechos fundamentales de la población
reclusa impuso la obligatoriedad de separar a los sindicados de los condenados. Cabe resaltar que
los primeros están en pleno proceso penal y no han sido condenados de la responsabilidad penal,
mientras que los segundos ya tienen sentencia condenatoria. Ambos se encuentran en situaciones
procesales penales muy diferentes, pero se encuentran presos en las cárceles colombiana bajo
situaciones precarias y sufren de la constante violación de sus derechos. La separación entre estas
dos poblaciones reclusas es imperante puesto que existe un “riesgo de contagio criminal y la
vulneración de la presunción de inocencia de los primeros.”101
Todas las órdenes anteriores, tienen el fin de reducir el porcentaje de hacinamiento del
sistema penitenciario. Por lo tanto, se le solicita al Ministerio de Justicia que implemente medidas
publicitarias para exponer alternativas frente a las medidas de aseguramiento preventivas cuyo fin
se cumpla y deje de ser usado de forma excesiva.102 Frente a los estudios anteriores, la Corte
concluyó que la creación de más cupos carcelarios no contribuye de manera efectiva a solucionar
el problema de hacinamiento que enfrenta el sistema penitenciario y carcelario. Es clave el uso de
100 El equilibrio decreciente consiste en que la entrada y salida de los reclusos sea proporcional entre si, “solo se podrá autorizar el ingreso de personas al centro de reclusión si el número de personas que ingresan es igual o menor al número de personas que salen del establecimiento con el propósito de regular el ingreso, nivelar los cupos carcelarios y asegurando la realización progresiva, efectiva y sostenible de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad. 101 Hernández, Derecho penal de la cárcel, 128 102 Ibid 125-126.
35
la medida de aseguramiento privativa de libertad sólo cuando esta sea necesaria y como última
ratio para reducir el número de ingresos a las cárceles.
La aplicación de la Inteligencia Artificial en el sistema penal colombiano
Luego de realizar un estudio del marco teórico, y el contexto de la inteligencia artificial en
relación con las decisiones judiciales, para definir la necesidad de la implementación de una
medida de aseguramiento de detención preventiva, siendo esta la ultima ratio, podemos responder
a la pregunta: ¿cuáles son las consecuencias éticas y político-jurídicas al implementar PRISMA en
el proceso penal judicial en Colombia?
PRISMA podría impactar sobre diferentes actores y partes del proceso judicial penal de
diferentes maneras. Por un lado, puede ser un aspecto positivo la ayuda que se le presta al juez
para definir la necesidad de la medida, pues le proporciona al juez datos e información relevante103
.Lo anterior, con el fin de que esta medida se dicte sólo en caso de ser necesario para poder reducir
el ingreso de sindicados y su vez el hacinamiento. Por otro lado, se podría considerar que la IA, en
este caso, PRISMA, puede usar unos criterios basados en derecho penal de autor que pueden llegar
a ser discriminatorios para el imputado y viciar el juicio de proporcionalidad que hace el juez en
cada caso.
Ahora bien, frente al primer punto, es menester resaltar que las cifras que se tiene frente a
la efectividad y el funcionamiento del PRISMA son los resultados proporcionadas por la FGN
respecto del plan piloto. Se espera que, al ser un organismo de control, las cifras y los estudios
realizados por ellos deben ser objetivos, sin embargo, es necesario que antes de implementar una
herramienta que involucra y pone en riesgo los derechos fundamentales como el debido proceso,
se deben realizar estudios independientes para garantizar certeza y objetividad en los resultados.
En un primer momento y con la información obtenida es válido afirmar que la IA, en este caso,
PRISMA, puede ayudar a reducir el número de ingresos a las cárceles en calidad de sindicados.
Lo anterior se debe a que PRISMA ayudaría con mayor exactitud a definir si la medida es
103 Herramienta PRISMA
36
realmente necesaria y ésta vendría siendo un apoyo para el juez, que con su criterio podrá hacer el
debido juicio de proporcionalidad, incluyendo datos adicionales del imputado en tiempo real.
Según datos proporcionados por la FGN, el uso de PRISMA podría disminuir el número de delitos
cometidos por reincidentes en un 25%.104 La herramienta PRISMA, está diseñada para tomar una
decisión basada en “información sobre antecedentes y anotaciones criminales, evitando así un
tratamiento dispar entre casos similares, y garantizando el principio de igualdad e
imparcialidad.”105 Adicionalmente, la herramienta le proporciona al juez un PDF con un perfil de
riesgo de reincidencia en general, riesgo de cometer algún crimen violento, contra la propiedad y
otro delitos. También presenta un resumen de las actuaciones, incluyendo imputaciones previas,
medidas de aseguramiento no privativas y privativas de la libertad, historial de capturas por la
Policía Nacional, historial del INPEC que incluye ingresos a centros penitenciarios, días preso,
sanciones y entre otros que se pueden apreciar en las imágenes a continuación. De esto forma la
herramienta pretende evitar la subjetividad del juez al momento de otorgar la medida de
aseguramiento, pues le proporciona información objetiva.
104 Herramienta PRISMA 105 Ibid.
37
Fuente: Fiscalía General de la Nación106
Sin embargo, el criterio de la herramienta ya predispone la decisión final del juez, pues no
es fácil que un ser humano se aparte de la respuesta de una herramienta tecnológica y más cuando
esta se encuentra programada con una tecnología de punta. En cuanto a la posibilidad de que el
juez se aparte del resultado de la herramienta, hay que analizar dos factores: i) la concepción de
peligrosidad del individuo creada por la sociedad y el sistema penal y ii) la dificultad del juez de
apartarse del resultado que proporciona la herramienta.
106 Herramienta PRISMA
38
Teniendo en cuenta la idea anterior, frente a la concepción de peligrosidad del individuo
creada por la sociedad y el sistema penal, este se crea y se va construyendo. Es por ello que se
debe evitar el derecho penal de autor y primar el de acto. Sin embargo, en esta etapa todavía no
hay pruebas practicadas y mucho menos valoradas para definir la responsabilidad penal y por ello
es más factible acudir a factores subjetivos del individuo. En este mismo sentido, las instituciones
y el discurso penal de los gobiernos han creado un perfil del delincuente y éste se “convierte en la
manifestación del fenómeno de la criminalidad” y el individuo automáticamente representa “una
anomalía social” que refleja su peligrosidad y el debe ser, según la sociedad, es que este individuo
sea encerrado.107 Por lo tanto, si la herramienta plantea que el individuo es de alto riesgo para la
sociedad y para el juez, el individuo termina siendo la representación del delito y en la mayoría de
los casos se va a percibir como un peligro para la sociedad. Teniendo en cuenta esta idea, todo
posible “criminal” termina siendo un peligro, por lo tanto, debe ser encerrado a modo de
prevención y se le otorga la medida preventiva privativa de la libertad.108
En cuanto al segundo punto, es difícil que el juez se aparte del resultado y de la decisión
de riesgo que presenta la herramienta, puesto que la sociedad y sus superiores cuestionarían más
una decisión contraria a la que plantea una herramienta de inteligencia artificial diseñada y
aprobada por expertos en el tema. La idea anterior viene acompañada de un razonamiento lógico
proveniente de las posibles influencias y presiones que puede tener un juez, frente a los datos y los
criterios que tiene PRISMA o herramientas de IA para definir la necesidad. Para empezar,
remitiéndose a la sección en donde exponemos la aplicación de la medida de aseguramiento en
Colombia, incluimos varias investigaciones en donde, los funcionarios judiciales afirman que hay
diferentes factores que los pueden llegar a influenciar, como, por ejemplo, la presión mediática y
la percepción de la sociedad sobre la efectividad de la justicia al enviar al imputado a la cárcel,
incluso antes de que se le haya realizado el juicio. Ahora bien, es más factible que los sancionen
si toman una decisión contraria a la que muestra dicha herramienta a que si otorgan la medida con
107 Ariza e Iturralde, Los muros de la infamia, 159 108 Libardo José Ariza y Fernando León Tamayo Arboleda. “El cuerpo de los condenados. Cárcel y violencia en América Latina”. (Bogotá: Revista de Estudios Sociales 73: 83-95) https://doi.org/10.7440/res73.2020.07
39
base en esa información. Adicionalmente de la sanción disciplinaria, también existe la posibilidad
de que los jueces sean sancionados penalmente por el delito de prevaricato, pues al ir en contra de
una herramienta implementada por el Estado e impuesta por el legislativo, podría considerarse
como ir en contra del derecho. Como se mencionó anteriormente, negar una medida preventiva
privativa de la libertad, cuando la herramienta haya mostrado un perfil de alto riesgo de
peligrosidad y reincidencia, puede ser considerado como un acto en contra del derecho e incurrir
en prevaricato. Teniendo en cuenta lo anterior, los jueces son temerosos de tomar decisiones, pues
corren el riesgo de que los pongan frente a un proceso disciplinario o penal. Por lo tanto, la
decisión final sí la toma el juez, pero ésta se encuentra fuertemente influencia por lo que informa
y determina PRISMA porque es muy complicado y poco probable que el juez tome una decisión
contraria a ella.
A los factores anteriores, se le suma la presión constante que existe para los jueces de ser
sancionados disciplinariamente e incluso penalmente, al negar una solicitud de medida de
aseguramiento privativa de la libertad. Por lo que, en la mayoría de los casos en que ésta es
solicitada, es decretada por los jueces. Es válido aclarar que bajo la posibilidad en que ésta no sea
realmente necesaria porque no obstruye la justicia, no es un peligro para la víctima ni para la
sociedad, y tampoco existe el riesgo de no comparecencia, se debe dar por sentado que la
justificación del juez será, en la mayoría de los casos, válida y sí demostró el cumplimiento de los
requisitos. Es aquí en donde radica el riesgo y las influencias sociales frente a la implementación
de las medidas como estas. Es claro que, con la investigación previamente expuesta, la medida de
aseguramiento privativa de la libertad ya no es la excepción a la regla, sino que se implementa
como la regla, violando el principio de última ratio del derecho penal privativo de la libertad y
restando valor al principio constitucional de la presunción de inocencia.
En Colombia, los fiscales solicitan medida de aseguramiento para el 50.56% de los
imputados, de este porcentaje, el 87% de las medidas solicitadas son otorgadas por los jueces.109
De las cifras anteriores, en la mitad de los casos los fiscales solicitan medidas de aseguramiento,
109 Herramienta PRISMA
40
incluyendo las privativas y las no privativas de la libertad. También es importante resaltar que la
gran mayoría de las solicitudes de los fiscales son otorgadas por los jueces, esto puede significar
que en muy pocos casos los jueces se oponen a dicha solicitud, lo que confirma nuestra hipótesis
anterior, de que la mayoría de los jueces, otorgan medidas de aseguramiento. Ahora bien, es
menester entrar a analizar si estas medidas son o no privativas de la libertad. Frente a dicho tema
la FGN, presenta que el 87.9% de las medidas otorgadas son privativas de la libertad, mientras el
12% restante son no privativas de la libertad.110 Es evidente que la mayoría de las medidas
preventivas de seguridad otorgadas son privativas de la libertad, sin importar que el derecho a la
libertad sea uno de los derechos fundamentales más preciados y el derecho penal se distinga por
ser de última ratio. Adicionalmente, la FGN reporta un dato que termina por confirmar el exceso
de medidas de aseguramiento privativas de la libertad otorgadas y en este mismo sentido, el
aumento en la cantidad de sindicados que hoy se encuentran presos en los centros penitenciarios
de Colombia. Lo anterior se debe a que el 76% de estas medidas privativas de la libertad son
otorgadas para ser cumplidas de forma intramural y el 23% restante en el domicilio.111 Es por esto
que las medidas de aseguramiento terminan siendo una de las causas del hacinamiento, pues envía
un gran número de sindicados a las prisiones colombianas.
Para sustentar lo anterior, es necesario analizar las cifras de la población penitenciaria.
Primero estudiaremos las cifras presentadas por el INPEC a nivel nacional y luego en Bogotá,
específicamente las de la Cárcel La Modelo.
Ahora bien, a nivel nacional, la capacidad carcelaria en junio de 2020 era de 80.928 presos
y actualmente hay una población de 109.049, es decir que hay una sobrepoblación de 28,121
reclusos con un hacinamiento del 34.75% .
110 Ibid. 111 Ibid.
41
Fuente: elaboración propia con cifras del INPEC
En esta medida es necesario resaltar que, de la población carcelaria total, 29.960 son
sindicados, es decir el 27.47% de la población carcelaria son sindicados, pues no están condenados
y ni privados de su libertad en cumplimiento de una medida de aseguramiento. Al no estar
condenados, su proceso sigue en pie, en muchos casos estos quedan absueltos por vencimiento de
términos, otros logran probar su inocencia y luego demandan al Estado por detención ilícita. El
resto de sindicados, simplemente no cumplen materialmente con los requisitos para la medida de
aseguramiento. No hay una cifra exacta de cuantos sindicados quedan absueltos por vencimiento
de términos y otros por inocencia, falta de pruebas, incumplimiento al debido proceso, violación
de derechos. Sin embargo, el número de medidas de aseguramiento intramural se podría disminuir
en un 36%, estos resultados los presenta la FGN, el mismo órgano que presentó el plan piloto de
PRISMA.112 De lo anterior, es importante resaltar que estas son las únicas mediciones de la
efectividad de la herramienta y que no se puede confiar ciegamente en estas cifras, pues la FGN
son quienes se encargan de lanzar el plan piloto, mostrar los resultados y su vez, son quienes
solicitan las medidas de aseguramiento. Debido a todas estas funciones que tiene la FGN, en
relación con esta herramienta, es probable que muestren la efectividad de la herramienta cómo alta
y que en realidad estos resultados no sean así. Entonces, usaremos estos resultados, bajo dicha
salvedad, con el fin de modelar de cuánto sería la reducción en el número de sindicados que se
112 Herramienta PRISMA. Recuperado de: https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Perfil-de-riesgo-de-reincidencia-para-solicitudes-de-medida-de-aseguramiento.pdf
42
encuentran en cumplimiento de una medida privativa de la libertad intramural y así en cuántos
puntos porcentuales se podría reducir el hacinamiento.
Fuente: elaboración propia con cifras del INPEC
En cuanto a la población penitenciaria en Bogotá, observamos como la capacidad carcelaria
de Bogotá en mayo de 2020 es de 10,341 presos y actualmente hay 16.080, es decir que hay una
sobrepoblación de 5,738 reclusos con un hacinamiento del 55.5% que supera en 21 puntos
porcentuales el hacinamiento promedio en Colombia. Vale resaltar que los datos de la Cárcel
Distrital no están incluidos en este estudio, puesto que el INPEC no incluye estas cifras. Ahora
bien, aplicando las cifras a la cárcel La Modelo de Bogotá, hay una población total de 4,827 presos
cuando solo hay capacidad para 3,081 reclusos, es decir que hay un hacinamiento del 56.7%. Es
de alarmarse que del total de reclusos 2,126 son sindicados, es decir que el 44.4% de los reclusos
están como sindicados, aproximadamente la mitad de la población total. Ahora, usemos la misma
cifra del 36%, que es lo proyectado por la FGN que se reduciría las medidas de aseguramiento
privativas de la libertad.
Fuente: elaboración propia con cifras del INPEC
43
Al aplicar esa reducción, la cifra total de sindicados quedaría en 1,361 y la población total
quedaría en 4,062 por lo que habría una sobrepoblación de 981 presos puesto que la capacidad
máxima de instalación de la Cárcel la Modelo es de 3,081 presos y el porcentaje de hacinamiento
quedaría 31.8% y frente al hacinamiento anterior, esta nueva cifra bajaría de 56.7% a 31.8% es
decir que se reduciría en 24.9 puntos porcentuales, siendo esta una reducción significativa.
Fuente: elaboración propia con cifras del INPEC
De lo anterior, se podría concluir que la cantidad de reclusos en condición de sindicados,
son una población significativa dentro del total de reclusos y en caso de que sólo entrarán aquellos
que sí deben cumplir con la medida de aseguramiento privativa de libertad, la población sindicada
podría reducirse y así mismo sería significativa la reducción del hacinamiento. Luego de aplicar
el resultado proporcionado por la FGN a la situación de la Cárcel la Modelo, es importante resaltar
que ese porcentaje es la única cifra de éxito que se tiene. Lo anterior, implica un cuestionamiento
superior, ya que esta cifra de éxito es presentada por la misma FGN, son ellos mismo quienes
presentan la herramienta y su vez quienes solicitan la medida de aseguramiento. En este sentido se
debe analizar el resultado con cautela, pues esa cifra de éxito no debe determinar por completo la
utilidad de la herramienta, es necesario de más investigaciones independientes para concluir, la
efectividad de la herramienta. Por el momento, se puede concluir que, mediante PRISMA, sí
podría ayudar a dictar medidas de aseguramiento necesarias y reducir aquellas que son privativas
de la libertad.
Por otro lado, es importante resaltar los riesgos que puede llegar a tener la implementación
de estos sistemas de análisis de riesgo en el sistema penitenciario colombiano, con el propósito de
aprender las lecciones y errores que han surgido de la implementación de IA en el sistema
44
penitenciario de otros países como en Estados Unidos, con la implementación del COMPAS. En
este sentido, los criterios que utiliza PRISMA pueden tener errores o estar sesgados de alguna
forma, como sucede con COMPAS, pues como afirma Hernández “los sistemas de inteligencia
artificial, en un primer momento, se nutren de lo que su programador les enseña, es decir, si un
programador tiene un pensamiento determinado sobre un grupo determinado, por ejemplo, es
racista, el sistema que él programe posiblemente también tendrá tendencias racistas.”113 Se
considera que esto puede ser un riesgo para un país como Colombia el cual tiene una población
diversa, un gran número de población afro y población indígena por lo que es necesario que los
datos de la herramienta sean una muestra que evidencie la totalidad de la población colombiana,
teniendo un enfoque de género y étnico para que las minorías que históricamente han sido
marginadas e ignoradas puedan ser tenidos en cuenta desde una perspectiva incluyente. Las
personas que alimentan y entrenan estas máquinas deben ser conscientes del sesgo que ellos tienen
naturalmente e inducidos por la sociedad, con el propósito de que estos no sean transmitidos a la
herramienta.
El modelo de aprendizaje supervisado de PRISMA se alimenta de información como
características del individuo, probabilidad de reincidencia, delitos previos, capturas previas e
información proporcionada por el INPEC. En esta medida, el riesgo de reincidencia se estaría
midiendo con información del individuo como su edad, género, estrato socioeconómico, las cuales
son características personales. Esto pone en riesgo los presupuestos establecidos en la Constitución
Política de Colombia, mediante el cual se estableció que el sistema penal colombiano sería un
derecho penal de acto y no de autor. También, como ya se explicó en el capítulo anterior hay un
gran riesgo de que haya una violación a derechos constitucionales como la privacidad y habeas
data, ya que pese a que no es necesaria la autorización de los individuos esta información se estaría
utilizando de manera sistemática con unos fines al parecer considerados “legítimos” por el estado.
La sentencia C-239/97 establece que “el artículo 29 de la Constitución, en armonía con la
definición del carácter político del Estado como Social de Derecho, y del postulado de respeto a
113 Hernández, Inteligencia Artificial y Derecho Penal, 824
45
la dignidad de la persona humana que consagra el principio del derecho de acto, en donde no hay
delito sin conducta, al establecer que "nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa". En estos términos, es evidente que el Constituyente optó
por un derecho penal del acto, en oposición a un derecho penal del autor. Desde esta concepción,
sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni
por lo que desea, piensa o siente. El derecho penal de acto supone la adopción del principio de
culpabilidad, que se fundamenta en la voluntad del individuo que controla y domina el
comportamiento externo que se le imputa, en virtud de lo cual sólo puede llamarse acto al hecho
voluntario.”114
Dado lo anterior, creemos que las herramientas de predicción de riesgo que utilizan IA no
pueden de ninguna manera tomar las decisiones judiciales que podría tomar un juez, estas
herramientas pese a que son inexactas deben es servir de apoyo para que el juez tome una decisión
más precisa y con más información del sindicado, siempre, teniendo como criterio principal para
analizar su riesgo, las acciones hechas por la persona y no las características personales que puede
tener la misma. Para garantizar lo anterior, sería necesario que el juez hiciera una exposición de
motivos clara y bien argumentada en la cual este explique por qué se debería aplicar la medida de
aseguramiento. La probabilidad de reincidencia entregada por la herramienta PRISMA puede
servir para fortalecer esta argumentación, sin embargo, no puede ser la única y debe ir acompañado
de un análisis riguroso de las acciones llevadas a cabo por el individuo.
Conclusión
En conclusión, las herramientas que utilizan inteligencia artificial pueden servir de gran
ayuda para reducir el índice de hacinamiento de las cárceles en Bogotá, dado que el porcentaje de
hacinamiento en Bogotá es de 55.5% lo que hace que las condiciones en las cuales vive la
población reclusa sean precarias. La situación carcelaria fue declarada estado de cosas
inconstitucional y el hacinamiento es una de las causas. Pese a que el estado colombiano ha
implementado políticas públicas para a mitigar la cantidad de reclusos que ingresan y el
114 Corte Constitucional. Sentencia C-239 de el 20 de mayo de 1997. MP: CARLOS GAVIRIA DÍAZ.
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hacinamiento, estas no han sido del todo eficiente. La Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el
Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022” ha establecido la carga para que las entidades estatales
utilicen tecnología como la inteligencia artificial para hacer más eficientes sus procesos.”
Directrices que encajan a la perfección en esta situación y se debe usar la tecnología y la IA para
mejorar e implementar herramientas de apoyo como PRISMA.
Adicionalmente, podríamos decir que los resultados del proyecto piloto que FGN llevó a
cabo con PRISMA, podría ser una estrategia novedosa para combatir el hacinamiento en
Colombia. Sin embargo, la implementación de sistemas de IA en el sistema jurídico colombiano
plantea algunos retos importantes que se debe tener en cuenta. El primero, es los sesgos que pueden
surgir de la población que crea estos sistemas, como ocurrió en Estados Unidos con COMPAS al
descubrirse elementos de discriminación por parte de las plataformas por ser alimentado con datos
sesgados. Sin embargo, tras analizar los requisitos de la medida de aseguramiento privativa de la
libertad, es evidente que hay mucho campo para la subjetividad y varios factores externos a la
actuación del imputado que puede influir en la decisión del juez. Considerando lo anterior, es
menester que se implementen herramientas de apoyo para que el juez tenga información objetiva
para tomar una decisión y así dictar estas medidas solo en caso de ser necesaria y de última ratio.
Frente a lo anterior, como consecuencia lógica, se reduciría la cantidad de ingresos a las cárceles
y así se podría llegar a reducir el hacinamiento en un porcentaje. Es imperante finalizar con la
observación y la necesidad expresa de continuar con la investigación y el seguimiento al plan
piloto con apoyo de expertos en algoritmos, programación, politólogos y abogados. Es una
herramienta que puede ser de gran utilidad en caso de ser diseñada desde una perspectiva
interdisciplinaria y de ser validada mediante el cumplimiento del plan piloto que se inició el año
pasado.
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