la aplicación de la constitución

La aplic

acin directa de la

Constitu

cin

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Es resultado del derecho constitucionalcontemporneo que la Constitucin sea la nor -ma fundamental de cualquier Estado y, con si -guientemente, un instrumento jurdico vincu-lante a todos los rganos y autoridades del Es -tado y a la sociedad en su conjunto? Una delas consecuencias inmediatas de esta interro -gante ser la posibilidad de su aplicacin di -recta, lo cual supone la imposicin para todosy todas de cumplir con la Constitucin, de de -cla rar que los derechos reconocidos son di rec -ta mente apli cables, y de aplicar de forma pre -ferente las normas constitucionales en caso deconflictos o colisin de normas.

Sin embargo, la tarea de materializartodo ello se enfrenta con la dificultad de iden -tificar en qu condiciones rige la aplicacindirecta de la Constitucin. Requiere establecerde manera unvoca los trminos en los quepuede y debe aplicarse directamente la Cons -titucin, esto significa establecer con qu dis -posiciones constitucionales se puede viabilizarla aplicacin directa y cules son las disposi -ciones que pueden y deben ser aplicadas di -rectamente por todos los operadores jurdicos.

Este trabajo plantea que to das las nor-mas constitucionales pueden ser apli cadas deforma directa para la resolucin de conflictosjurdicos, sin im por tar la naturaleza que ellastengan; es decir, ya sean valores, principios oreglas, de acuerdo a tres niveles de funcio-namiento, que se derivan de vacos, conflic-tos y colisin de normas, que definen el ejer-cicio de la misma apli cacin directa por losdiferentes operadores jurdicos.

Gustavo Medinaceli (Rode Janeiro, 1984) es Li cen -cia do en Derecho por la Uni -versidad Catlica BolivianaSan Pablo (La Paz, 2008),Ma gster en Derecho, conmen cin en Derecho Cons ti -tucional (2011) y postulanteal ttulo de Doctor en De re -cho, por la Uni versi dad An di -na Simn Bolvar, Se de Ecua -dor (UASB-E). En 2010 fuebe neficiario de una be ca deinvestigacin de la CLAC SO-ASDI. Public el ar t cu lo Cri -terios de interpretacin en lanueva Cons titu cin de Boli -via en Foro, re vista de de re -cho, No. 16 (UASB-E / CEN,2011). Entre 2011 y 2012par ticip en la consul tora so -bre Colonia lismo in ternofren te a la justicia in d ge na.En busca de lineamientos dearticulacin in ter cultural des -de la realidad de Ecuador yBolivia, del Cen tro de Estu -dios y Difusin del DerechoConstitucional de la CorteConstitucional del Ecuador.

VOLUMEN 134

La aplicacindirecta de la

Constitucin

GustavoMedinaceli

Gustavo Medinaceli

La aplicacin directa de la Constitucin

134

Uni ver si dad an di na si mn Bo l var, se de ecUa dorToledoN22-80Apartadopostal:17-12-569Quito,EcuadorTelfonos:(5932)322 8085,299 3600Fax:(5932)322 8426

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cor po ra cin edi to ra na cio nalRocaE9-59yTamayoApartadopostal:17-12-886Quito,Ecuador

Telfonos:(5932)255 4358,255 4558Fax:[email protected]

Gustavo Medinaceli Rojas

La aplicacin directa de la Constitucin

Quito,2013

La aplicacin directa de la Constitucin Gustavo Medinaceli Rojas

Primeraedicin:UniversidadAndinaSimnBolvar,SedeEcuador

CorporacinEditoraNacionalQuito,mayode2013

Coordinacineditorial:Quin che Or tiz Cres po

Armado:Graciela Castaeda

Impresin:Taller Grfico La Huella,

La Isla N27-96 y Cuba, Qui to

ISBNUniversidadAndinaSimnBolvar,SedeEcuador:978-9978-19-576-5

ISBNCorporacinEditoraNacional:978-9978-84-671-1

Derechosdeautor:Inscripcin:041509

Depsitolegal:004937

Ttulooriginal:La aplicacin directa de las normas constitucionales: una mirada en los pases miembros de la Comunidad Andina TesisparalaobtencindelttulodeMagsterenDerecho,

conmencinenDerechoConstitucionalProgramadeMaestraenDerecho,2011

Autor:Gustavo Medinaceli Rojas(correoe.:[email protected])Tutora:Claudia Storini

CdigobibliogrficodelCentrodeInformacin:T-0895

134

ndice

Introduccin / 9

Captulo ILa Constitucin como norma jurdica y sus consecuencias / 13

Condiciones para una Constitucin normativa / 16Constitucin y normas jurdicas / 22

Captulo IILa aplicacin directa de las normas constitucionales / 29

La aplicacin directa como parte de un nuevo paradigma / 29Tipos de normas constitucionales / 33Derroteros para la aplicacin directa de las normas constitucionales / 37Aplicacin indirecta de la Constitucin / 38Aplicacin directa de la Constitucin ante vaco normativo infraconstitucional / 38Aplicacin directa de la Constitucin ante colisin o conflicto de normas / 38Dificultades en la aplicacin directa de la Constitucin / 40La aplicacin directa y la eficacia de las normas constitucionales / 60Eficacia jurdica de las normas constitucionales / 63

Captulo IIIEjercicio de la aplicacin directa de las normas constitucionales / 75

Normas constitucionales, aplicacin directa y operadores jurdicos / 75 Conclusiones / 103 Bibliografa / 107

A mi madre y a mi padre.

Introduccin

En el presente trabajo de investigacin me propongo estudiar la apli-cacin directa de la Constitucin, siendo, esta ltima, norma fundamental de cualquier Estado y bajo el entendido de que la misma es un instrumento jur-dico vinculante a todos los rganos y autoridades del Estado y miembros de la sociedad en su conjunto.

Esto es consecuencia directa del supuesto de que la Constitucin se im-pone como norma jurdica, lo cual trae consigo un conjunto de efectos como la posibilidad de que las normas constitucionales puedan ser aplicadas de forma directa, en tanto que se descarta la exigencia de mediacin de leyes para que produzca efectos jurdicos; posibilita tambin el rechazo de normas inconsti-tucionales por medio de la tutela judicial y, por ltimo, permite configurar la Constitucin como el marco de interpretacin y aplicacin de leyes, actos p-blicos y privados. Esto determina que las normas constitucionales puedan ser aplicadas directamente para la resolucin de conflictos jurdicos.

Este tema adquiere especial connotacin en los contextos de Bolivia y Ecuador, donde entraron en vigencia nuevas Constituciones Polticas del Estado, en 2009 y 2008, respectivamente. Si se pone atencin a los diversos tipos de garantas que envuelven a las mismas, es posible resaltar el especial resguardo que adquiere el principio de supremaca constitucional, que define a la Constitucin como norma suprema y declara que todos estn sometidos a sus disposiciones. La aplicacin directa de la Constitucin se realiza a travs de la exigencia hacia todos en el cumplimiento de la misma, adems al declarar que los derechos reconocidos son directamente aplicables y que las normas constitucionales se deben aplicar de forma preferente en caso de conflictos o colisin de normas.

Como consecuencia, compete a los estudiosos del derecho constitucio-nal profundizar y especificar doctrinalmente el contenido y naturaleza de la aplicacin directa, segn las necesidades de nuestra realidad constitucional, con el objetivo de conseguir una concreta materializacin de los preceptos constitucionales.

La tarea de materializar la Constitucin se halla ante una diversidad de dificultades frente a su cuerpo normativo que est compuesto por normas de diversa naturaleza (principios y reglas) que dificultan saber en qu condiciones

rige la aplicacin directa de la Constitucin. Se obstaculiza, entonces, la posi-bilidad de establecer de manera unvoca los trminos en los que puede y debe aplicarse directamente la Constitucin, esto es, establecer de qu disposiciones constitucionales peticionamos la aplicacin directa y cules son las que pueden y deben ser aplicadas directamente por todos los operadores jurdicos.

Lo anterior plantea un problema jurdico en nuestra realidad, en tanto los jueces, servidores pblicos y miembros de la sociedad civil tienen el pleno conocimiento que la Constitucin es norma suprema, pero a la hora de aplicar la misma y hacer prevalecer su supremaca, se encuentran con la dificultad, de cmo o qu normas constitucionales son las que deben ser aplicadas directa-mente; incrementndose esta indeterminacin cuando ello implica una tarea de invalidacin o inaplicacin de normas infraconstitucionales.

Bajo los lineamientos expuestos pueden formularse dos preguntas que servirn de gua para esta investigacin, la primera se expresa de la siguiente forma: son todas las normas constitucionales inmediatamente aplicables? La segunda busca el funcionamiento de la aplicacin directa y por ello puede ser formulada de la siguiente manera: qu configuracin muestra la aplicabilidad directa de las normas constitucionales en los pases andinos?

La investigacin propuesta se justifica en la medida en que el constitu-cionalismo contemporneo propugna, desde diferentes formas, la aplicacin directa de la Constitucin, pero, en primer trmino, es necesario determinar, si del conjunto de normas constitucionales, todas son susceptibles de inmediata aplicacin. Por otro lado, es igualmente de inters estudiar el funcionamiento de la aplicabilidad de las normas constitucionales en los pases de la comuni-dad andina, para mostrar quin tiene la facultad de aplicar directamente, cun-do la tiene, mediante qu acto ejerce tal facultad y cmo la ejerce.

Por lo tanto, previo a exponer el contenido de la tesis de maestra, es importante remarcar que la misma no pretende la ambiciosa tarea de desarro-llar un trabajo concluyente sobre el tema, sino tan solo proponer algunas pro-blemticas y sus posibles soluciones al centro del debate que se ha suscitado en los crculos acadmicos por el advenimiento de nuevas Constituciones, en el caso de Bolivia y Ecuador.

La problemtica del tema exige que sean definidos, como presupuestos previos, ciertos conceptos de la ciencia del derecho constitucional, como las implicaciones inherentes a la consideracin de una Constitucin como norma-tiva, los elementos que condicionan la posibilidad de una Constitucin como norma, los alcances de la Constitucin como una verdadera norma jurdica y sus respectivas consecuencias como tal; todo ello est contenido en el captulo primero.

En el captulo segundo, frente a la problemtica relativa a la Constitucin como un cuerpo normativo compuesto por una variedad de normas expresadas

10 Gustavo Medinaceli Rojas

La aplicacin directa de la Constitucin 11

en principios y reglas jurdicas, antes de identificar: cundo, en qu medida y con qu consecuencias se aplican directamente las normas constitucionales, fue imprescindible diferenciar estos tipos de normas constitucionales.

Posteriormente, se exponen los diferentes derroteros que se pueden seguir para alcanzar la aplicacin directa y ellos se describen como aplicacin indirecta de la Constitucin, aplicacin directa de la Constitucin ante el va-co normativo infraconstitucional y aplicacin directa ante conflicto o colisin de normas. Su finalidad ha sido la de identificar las dificultades implcitas en el proceso de aplicacin directa. Estas se desarrollan en dos planos distintos, en el manejo de normas constitucionales y en el plano de la legitimidad cons-titucional.

Por ltimo, en este captulo segundo, se analiza la cuestin de la efi-cacia jurdica de las normas constitucionales con el objetivo de identificar elementos que nos ayuden a definir hasta dnde uno u otro operador jurdico est capacitado de aplicar directamente la Constitucin.

Finalmente, en el captulo tercero, se trata de extraer algunas conclu-siones sobre la aplicacin directa y relacionar en este proceso la actuacin de las diferentes normas constitucionales y operadores jurdicos, mediante una clasificacin original del estado de cosas. La intencin ha sido mostrar la inte-raccin en el proceso de aplicacin directa de la totalidad de operadores jur-dicos frente a normas constitucionales que pueden ser susceptibles de aplica-cin directa, para luego estudiar el derecho positivo constitucional vigente de los pases miembros de la Comunidad Andina de Naciones; esto es, Bolivia, Colombia, Ecuador y Per, con el objetivo de determinar la posibilidad de aplicacin directa por la totalidad de operadores jurdicos en esos sistemas.

Seguidamente se estudia la actuacin de los jueces ordinarios y cons-titucionales en el proceso de aplicacin directa frente a la totalidad de normas constitucionales, para luego describir la posibilidad de aplicacin directa de los jueces ordinarios y constitucionales segn las Constituciones de los refe-ridos pases.

De esa forma esta tesis busca responder si todas las normas constitu-cionales son inmediatamente aplicables por todos los operadores jurdicos y describir el funcionamiento de aplicacin directa de las normas constituciona-les en los pases andinos.

Captulo I

La Constitucin como norma jurdica y sus consecuencias

La Constitucin, adems de representar el establecimiento de un orden poltico y jurdico, define su estructura bsica y las funciones del Estado de tal modo que asegura la participacin democrtica y el reconocimiento de dere-chos y garantas constitucionales, cuyo propsito ser la limitacin del poder. El fin ltimo de la Constitucin es limitar el poder estatal, e inclusive el poder que se genera en el seno de las sociedades modernas desde el sector privado nacional y transnacional como ntima consecuencia de la mundializacin eco-nmica.

En ese sentido, la Constitucin se configura como la mxima expre-sin de la soberana popular; la norma que ordena y delimita los poderes del Estado y de la sociedad; y la fuente primaria de las libertades y derechos de las personas.

Este concepto de Constitucin que implica la consideracin de la norma fundamental como un todo completo se diferencia profundamente de aquel utilizado por el positivismo jurdico. A partir del positivismo la Constitucin es reducida a una pura legalidad con el objetivo de servir a los fines del rgimen liberal burgus, derivando en el desarrollo de una doctrina constitucional que resalta la forma antes que lo sustancial. De esa manera, la Constitucin es con-siderada como la entidad normativa que designa rganos supremos del Estado y fija sus competencias, es decir, resaltando la pura normatividad formal, la Constitucin se reduca al fundamento de la totalidad del orden jurdico y de la actividad estatal, despojada de toda referencia axiolgica de ndole poltica o moral.

Ello explica por qu la palabra Constitucin vaya frecuentemente acompaada de dos diferentes adjetivos: Constitucin formal o Constitucin material, pues la contraposicin de esos adjetivos viene a formar lo sustantivo en la consolidacin de una Constitucin como un todo completo que define la composicin y competencias del Estado y los derechos y garantas constitucio-nales. De esa combinacin de lo formal y material fluye la integracin en el derecho constitucional de las normas para la garanta de la libertad de las per-sonas y de las posiciones jurdicas fundamentales de los ciudadanos frente al Estado, as como para la regulacin y distribucin del poder en la produccin y aplicacin de las normas jurdicas.


La Constitucin formal hace referencia a las funciones fundamentales del Estado, a la regulacin de los rganos, el mbito de sus competencias y las relaciones entre ellos, as, la existencia y la competencia de los rganos o instituciones deviene de la misma Constitucin, en consecuencia, no cabe exis-tencia jurdico-poltica fuera de la Constitucin normativa. La Constitucin, desde este punto de vista, se traduce como aquella norma que regula la crea-cin de normas jurdicas generales y, especialmente, la creacin de leyes.

Mientras que la Constitucin material hace referencia al contenido de la Constitucin, entendiendo que el bienestar de las sociedades y la seguridad de las personas deben reposar sobre ciertos principios generales que aseguren los derechos individuales; proponiendo condiciones materiales que permitan el disfrute efectivo de los derechos. De esa manera, se potencia la faceta material de la Constitucin y, por tanto, su dimensin axiolgica incluye la totalidad social, otorgando a la norma fundamental el carcter de marco de reglas, prin-cipios y valores sobre los cuales puede y debe realizarse la integracin de dicha totalidad. La Constitucin, por tanto, llega a ser entendida como disciplina del supremo poder constituido que se refleja en las diferentes entidades a las que cada ordenamiento reconoce la titularidad del poder y que son diferentes por cada uno de ellos.

La Constitucin material define el contenido de la Constitucin para el reconocimiento de derechos y la construccin de garantas constitucionales con el fin de limitar el poder. En tanto la Constitucin formal desarrollar los rganos e instituciones estatales de tal forma que aseguren aquellos contenidos expresados en los derechos y garantas constitucionales.1

Esta concepcin no fue posible mientras estuvo vigente aquella expe-riencia constitucional europea que se empeaba en

negar a la Constitucin valor normativo especfico fuera del mbito de la organi-zacin y las relaciones de los poderes superiores (parte formal o Constitucin for-mal); todo lo dems y en concreto toda la parte material (Constitucin material) de la Constitucin, contendra solo principios programticos, indicaciones que solo en cuanto el legislador recogiera llegaran a encarnarse en normas jurdicas verdaderas, las leyes de desarrollo de tales principios, nicas normas aplicables por los Tribunales y vinculantes para los poderes pblicos y para los ciudadanos.2

1. La consideracin de caractersticas formales y materiales de la Constitucin son producto de la independencia de las colonias norteamericanas y de la Revolucin francesa, sin embargo, la consideracin de identificar la caracterstica material con el contenido de la norma funda-mental y la formal con la forma de preservar aquel contenido, es una imagen posterior, a los referidos sucesos histricos, cfr. Manuel Aragn Reyes, La Constitucin como paradigma, en Miguel Carbonell, comp., Teora del neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, 2007, p. 29-32.

2. Cfr. Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1994, 3a. ed., p. 39.


Esta concepcin resulta inadmisible en la actualidad, la Constitucin en el derecho constitucional contemporneo es considerada como un instrumento jurdico vinculante a todos los rganos y autoridades del Estado, extendindo-se tal vinculacin a los mismos ciudadanos. Esto significa que:

Las Cartas Fundamentales poseen vigor jurdico propio, lo cual obliga a los operadores jurdicos a todos los operadores jurdicos a incorporar y aplicar sus principios y normas en cada evento donde estn en juego derechos fun-damentales, a diferencia del Constitucionalismo del Estado, caracterizado por Declaraciones de Derechos que constituan expectativas a ser actualizadas por el Legislador, o sea, y en ltimo trmino, por las fuerzas polticas dominantes.3

Si bien puede colegirse que la Constitucin para hacer efectivo su sen-tido material debe ser considerada como norma jurdica que vincule a todos los operadores jurdicos, este postulado no debe inducir al error de considerar la Constitucin como norma pura, en el sentido kelseniano, sino como norma en su conexin con la realidad social,4 que le da el contenido fctico y sentido axiolgico y ello no rebaja su normatividad ya que cualquiera sea su configu-racin las normas constitucionales siempre regirn, en tanto que constituirn criterios de interpretacin de los elementos estructurales de la realidad poltica, social, cultural y econmica, asegurando as la operatividad del valor que el poder constituyente ha entendido como el ms adecuado.

En este trabajo de investigacin se considerar a la Constitucin como la forma de existir de un Estado, reducida bajo forma escrita a uno o ms documentos solemnemente aprobados por el poder constituyente y solamente modificables a travs de procesos especiales previstos en el texto constitucio-nal, que impone reglas de conducta en su interrelacin frente a los valores po-lticos y jurdicos, para la convivencia social. A partir de lo anterior, intentar responder a las cuestiones jurdicas inherentes a la eficacia de sus normas, es decir, a su aplicacin directa por parte de los operadores jurdicos.5

Delimitado sucintamente el concepto de Constitucin y el objeto del trabajo, hay que plantearse cmo conseguir que la Constitucin sea vinculante

3. Conclusin a la que llega el autor para explicar la implicacin del paso de un constituciona-lismo del Estado a un constitucionalismo humanista, cfr. Miguel ngel Fernndez Gonzles, Constitucin y casacin: De la falta de aplicacin al monopolio constitucional?, en Estu-dios Constitucionales: Revista del Centro de Estudios Constitucionales, vol. 3, No. 001, San-tiago, Centro de Estudios Constitucionales, 2005, p. 97-118.

4. Cfr. Herman Heller, Teora del Estado, Mxico DF, Fondo de Cultura Econmica, 1998, 2a. ed., p. 247-249, 318, 322-323, 326-327.

5. No se trata de saber si las normas constitucionales producen efectivamente esos efectos, ello sera acercarnos al campo de la sociologa jurdica y este trabajo se circunscribe dentro la ciencia jurdica.


tanto para los poderes del Estado como para los ciudadanos; es decir, cmo conseguir que las normas constitucionales sean directamente aplicables por parte de todos los sujetos jurdicos; cmo lograr que la Constitucin, en trmi-nos de Konrad Hesse, sea un orden jurdico6 vinculante para todos.

A continuacin se har una breve recapitulacin de las caractersticas que debe tener la Constitucin para asegurar su efectiva normatividad; di-chos componentes y la forma en que se estructuren sern los elementos que permitan que la Constitucin pueda ser aplicable jurdicamente, o, en otros trminos, el desarrollo adecuado de las cuestiones formales permitir que la Constitucin material sea susceptible de aplicacin; solo ello har posible una efectiva Constitucin normativa.

CONDICIONES PARA UNA CONSTITUCIN NORMATIVA

Desde su origen se ha defendido con diferentes argumentos que la Constitucin debe entenderse como la ley suprema del ordenamiento jurdico, dejando de lado aquella concepcin puramente poltica de la misma, y rempla-zndola por un criterio jurdico capaz de hacerle adquirir los mismos efectos que cualquier otra norma de derecho.7 Desde el punto de vista conceptual la de-fensa de una Constitucin como norma jurdica, esto es jurdicamente exigible y aplicable, se manifiesta a partir de la experiencia constituyente estadouniden-se de 1787, ms tarde, se hace explcito en el constitucionalismo europeo de la segunda posguerra, y consigue su mximo desarrollo en las Constituciones contemporneas, determinando que en la actualidad exista un consenso gene-ralizado acerca de lo que implica la consideracin de una Constitucin como norma jurdica o, en otros trminos, una Constitucin normativa.

De la consideracin del carcter normativo de la Constitucin, depende la regulacin efectiva de la convivencia y del proceso poltico para hacer posi-

6. Cfr. Konrad Hesse, Escritos de derecho constitucional, trad. por Pedro Cruz Villaln, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, 2a. ed., p. 16.

7. Si bien se busca que la Constitucin pueda constituir efectos jurdicos como cualquier otra nor-ma, es imprescindible evidenciar que la Constitucin no es exactamente una norma jurdica, sino que es ms que una norma, y lo que tiene de norma es totalmente distinto de las dems normas del ordenamiento. Por esta razn, se concluye que la Constitucin es exactamente un cuerpo normativo, un orden jurdico, debido a su composicin variada de normas (reglas y principios; adems de los valores). Al respecto, cfr. Manuel Aragn Reyes, La Constitucin y el control del poder. Introduccin a una teora constitucional del poder, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 75-80. Tal aclaracin sirve en el sentido de utilizar la denomi-nacin Constitucin como norma, la cual har referencia a su posibilidad de constituir efectos jurdicos.

ble el autogobierno de un Estado. Sin embargo, la efectiva materializacin de una Constitucin normativa ser posible cuando la norma fundamental deter-mine en su texto una serie de elementos que deben regir la realidad constitu-cional, social, poltica, cultural y econmica de un Estado.

Supremaca de la Constitucin

El primer elemento que caracteriza una Constitucin normativa es el principio de supremaca, en tanto que suma aquella asignacin de un valor jurdico y no meramente poltico al texto constitucional. Este principio nos permite ubicar a la Constitucin en la cspide del ordenamiento jurdico del Estado, y consecuentemente, atribuir a la ley suprema la calidad de norma pri-maria del sistema jurdico; ello implica que esta ltima deber considerarse el punto de referencia del cual se desprenden las dems normas y actos jurdicos que conforman el sistema legal. Para el cumplimiento de este orden jerrquico, toda Constitucin deber disponer de los medios jurdicos adecuados para de-fender el cumplimiento de sus disposiciones.

La supremaca constitucional como principio impone que la Constitucin sea la fuente legitimadora de todo el ordenamiento jurdico, orden fundamental en el que todas las dems normas encontrarn validez a condicin de respetar sus contenidos sustanciales y formales, es decir, la obligacin de no contrave-nirla y de respetarla.

Ahora bien, el sistema jurdico de un Estado se compone de diferen-tes normas distribuidas jerrquicamente, en cuya cspide se encuentra la Constitucin, debiendo las inferiores respetar los mandatos constitucionales, pues de lo contrario, seran consideradas invlidas, previa declaracin de la autoridad encargada de llevar a cabo la proteccin constitucional. As, existi-r supremaca de la Constitucin all donde sea posible expulsar del ordena-miento o inaplicar las normas con pretensiones de validez opuestas a la norma suprema.

El concepto de supremaca constitucional, por tanto, adquiere los al-cances arriba mencionados, pero, cmo conseguir que esas proposiciones se materialicen de forma que eviten que el poder legislativo, como rgano cons-n que el poder legislativo, como rgano cons-tituido, no intente emitir leyes de tal naturaleza que impliquen una reforma de la Constitucin. Para evitar cualquier aspiracin de reforma ordinaria de la Constitucin por parte de los poderes constituidos los constituyentes modernos configuran un instituto jurdico denominado rigidez constitucional.

La reparacin en clave de diversidad cultural 17

Rigidez constitucional

Otro elemento que consolida una Constitucin normativa, es la rigidez constitucional, entendida como previsin de un procedimiento especial de re-forma constitucional, esto significa una reforma que se lleva a cabo con pro-cedimientos distintos y, por lo general, mucho ms complejos de los previstos por el proceso legislativo ordinario.

En la experiencia constitucional estadounidense la reforma de la Constitucin juega un papel importante en el proceso de imposicin del Estado constitucional, ya que se muestra como un instrumento de instituciona-lizacin del poder constituyente originario del pueblo y de la supremaca de la Constitucin como norma jurdica.8

La rigidez de la Constitucin convirti la norma fundamental en norma superior del ordenamiento jurdico, en tanto que expresin del poder constitu-yente soberano es indisponible para los poderes constituidos y, de manera muy especial, para el poder legislativo.

En ese mbito es necesario matizar que ni la rigidez ni la supremaca son conceptos jurdicamente equivalentes, ya que es perfectamente posible que una Constitucin sea flexible en su mtodo de reforma y que en ese contexto se cumpla con la clusula de supremaca constitucional; de esto pareciese que los conceptos de rigidez y supremaca son independientes entre s, pues es posible concebir una Constitucin flexible y que al mismo tiempo se reconozca y se cumpla el principio de supremaca.

Sin embargo, la disolucin de supremaca y rigidez causa algunas di-ficultades para la consideracin de una Constitucin normativa, puesto que la constante modificacin de una Constitucin por su flexibilidad constitucio-nal tendra como consecuencia inevitable el resquebrajamiento de la confian-za en la inviolabilidad de la Constitucin; lo que ocasionara una puesta en duda de su supremaca en el ordenamiento jurdico y, por supuesto, de su fuer-za normativa. Por ello, una condicin para poder considerar una Constitucin como norma jurdica es que pueda ser modificada en la menor medida po-sible, lo que no implica que no se pueda utilizar la interpretacin constitu-cional como mtodo de convergencia entre la Constitucin y la realidad, que en muchas ocasiones conllevar a interpretaciones evolutivas de la ley supre-ma con la nica finalidad de preservar y consolidar la fuerza normativa de la Constitucin.9

8. Cfr. Javier Prez Royo, La reforma de la Constitucin, Madrid, Congreso de los diputados, 1987, p. 23-24, citado por Roberto L. Blanco Valds, El valor de la Constitucin, Madrid, Alianza, 1994, p. 105.

9. Una explicacin sobre la fuerza normativa de la Constitucin tomando en cuenta la relacin de dependencia entre la Constitucin jurdica y la realidad poltica y social; los lmites y las

18 Rafael Garrido


Los conceptos de supremaca y rigidez constitucional son complemen-tarios a pesar de su naturaleza diversa, pues guardan una estrecha relacin si entendemos que la rigidez es un instrumento de garanta de la supremaca. No obstante, aunque se haya afirmado que la rigidez de la Constitucin garantiza su supremaca, esta ltima, y en consecuencia la misma normatividad consti-tucional, no estarn completamente aseguradas all donde no exista un control jurisdiccional de constitucionalidad.

Control jurisdiccional de la constitucionalidad de las normas

En este acpite se har referencia a la estrecha relacin entre la supre-maca de la Constitucin y el control de las leyes y dems normas jurdicas. Sin la existencia de la fuerza condicionante de la Constitucin sobre las leyes no habra posibilidad de ejercer un control de constitucionalidad, y de igual manera, sin la existencia de un control de constitucionalidad no sera posible la vigencia del principio de supremaca constitucional.

Efectivamente,

la conexin entre primaca de la Constitucin y control de constitucionalidad es tan estrecha que habra que preguntarse si el control de constitucionalidad no sera el mismo presupuesto de la primaca de la Constitucin. En respuesta a tal cuestin, nos parece inimpugnable que aunque la idea de la primaca de la Constitucin ha sido inseparable desde su origen, del concepto mismo de la Constitucin, solo ha alcanzado a ser un especfico concepto dogmtico cuando de ella se han hecho derivar consecuencias jurdicas concretas para las normas con pretensiones de validez opuestas a aquella.10

Adems

El control de constitucionalidad como modo de reaccin inserto en el pro-pio ordenamiento, es decir, asumido por los propios rganos de creacin y apli-

posibilidades de actuacin de la Constitucin jurdica dentro de dicha relacin; y las condi-ciones que deben permitir que dicha actuacin se produzca, cfr. Konrad Hesse, op. cit., p. 55-78. Dentro de esas condiciones que permiten la actuacin de la Constitucin jurdica, el autor menciona, que la rigidez constitucional es un elemento importante para la preservacin y consolidacin de la fuerza normativa de la Constitucin, ver p. 67-69.

10. Es importante recordar que en el Estado de derecho liberal burgus solo exista un modo de produccin jurdica, la ley, ya que, esta era la forma de expresin del derecho del Estado, que representaba la soberana del pueblo. Por lo tanto, en este contexto, la Constitucin solo organiza o regula la produccin de las leyes pero no condiciona su contenido, en el fondo, la propia Constitucin no deja de ser una ley ms del Estado, siendo el resultado una inconcebible declaracin de invalidez de la ley, en tanto, en el sistema de fuentes rega el imperio de la ley.


cacin del Derecho, es as el que consigue formalizar y hacer inmediatamente operativa la primaca de la Constitucin sobre las leyes.11

Sin embargo, la experiencia europea demuestra que los mecanismos de naturaleza poltica para ejercer el control de la constitucionalidad no fueron tiles para la consolidacin de la supremaca constitucional. Al respecto, Pedro Cruz Villaln seala:

no cabe menos que subrayar el salto cualitativo, e incluso la mutacin operada en la Constitucin, y por extensin en la ciencia del Derecho Constitucional, como consecuencia de la acumulacin de dos factores: el paso de la Constitucin orgnica a la Constitucin material y el paso de la garanta poltica12 a la ga-ranta jurisdiccional13 de la Constitucin.

La mejor garanta de una Constitucin que impone lmites al poder p-blico es el control de constitucionalidad que puedan realizar jueces indepen-dientes, sin mencionar el modelo americano u europeo continental en que se encuentre dicho control. En otras palabras, que la garanta judicial de los derechos y, por tanto, la fiscalizacin difusa de la ley, no constituye elemen-to adjetivo del que se pueda prescindir, sino un rasgo caracterstico de toda Constitucin que se quiera concebir como fuente de derechos y obligaciones o, como a veces, prefiere decirse, de toda Constitucin normativa.14

11. Cfr. Pedro Cruz Villaln, La formacin del sistema europeo del control de constitucionalidad (1918-1939), Madrid, CESCO, 1987, p. 26-27, citado por R. L. Blanco Valds, op. cit., p. 115.

12. Entre la clsica categorizacin de los sistemas de control de constitucionalidad, se encuentra el sistema poltico cuyo control de la constitucionalidad de las leyes est a cargo de un rgano poltico, esto implica que no hay ningn tipo de exigencia tecnico jurdica para quienes vayan a conformar el rgano de control; es de carcter preventivo, aunque no se excluye un control sucesivo; es un control puramente consultivo, esto es, sin efecto vinculante; es de carcter subjetivo con parmetro de control no objetivado, disponible y no necesariamente preexisten-te. Cfr. Manuel Aragn Reyes, La Constitucin..., p. 107-116.

13. Esta garanta hace referencia al control jurisdiccional propio de un control jurdico de la Cons-titucin, se caracteriza por ser un control objetivado, bajo parmetros normativos preexisten-tes y no disponibles; el control se fundamenta en razones jurdicas; dicho control tiene efecto vinculante precedido de una sancin (inconstitucionalidad o inaplicacin del acto contrario); el rgano encargado del control es imparcial, independiente y especializado. Cfr. M. Aragn Reyes, ibid., p. 70-106.

14. Cfr. Luis Prieto Sanchs, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, p. 139.


Separacin de poderes

Un ltimo elemento indispensable para considerar la Constitucin como norma suprema es el principio de separacin de poderes.15 Aunque este mecanismo es funcional tan solo en el mbito del derecho pblico y no as en el privado, se expresa como un dispositivo para asegurar los derechos indivi-duales, evitando la concentracin de poder y la arbitrariedad por parte de los poderes del Estado, estableciendo de alguna forma que los distintos rganos se vinculen y controlen recprocamente mediante un sistema de correctivos.

La separacin de poderes para esta investigacin debe ser entendida especialmente como aquel principio que propone un sistema de separacin-coordinacin de los rganos estatales, con la posibilidad de corregirse ante manifestaciones excesivas en el uso del poder con la finalidad de guardar el orden constitucional. Especficamente, nos referimos al temor y desconfianza hacia los rganos que tienen la competencia de emitir normas jurdicas, ya que estas en determinadas situaciones pueden ser contrarias a la Constitucin, y segn este principio, habr la posibilidad de que otro rgano del poder pblico pueda corregir la inconstitucionalidad generada, lo cual no sera posible frente a una concentracin de poderes.

La reflexin sobre la separacin de poderes encierra condiciones ne-cesarias que se exigen para otorgar valor normativo a la Constitucin como medio para someter lmites precisos a los poderes constituidos de un Estado. Esas condiciones permiten que la reparticin del poder en distintos rganos estatales sea til para la preservacin del orden constitucional, ya que siempre habr la posibilidad de que un rgano pueda corregir las actuaciones incons-titucionales de otro. Ejemplo de ello se presenta en la tarea de los tribunales constitucionales, o en la funcin de los jueces que reside en inaplicar leyes contrarias a la Constitucin o, en la misma funcin de las mximas autori-dades ejecutivas, de aplicar directamente la norma fundamental cuando as lo requiera la situacin.

Consecuentemente es difcil concebir una Constitucin normativa si el poder se halla concentrado en un solo rgano, ya sea este colegiado o personal, dado que el poder de este sera ilimitado y por ello contrario a la naturaleza del

15. Sobre la teora de la separacin de poderes como fuente inmediata del origen del constitucio-nalismo y fuente mediata de la Ley Suprema como norma jurdica y de la primera jurisdiccin constitucional, cfr. Jos Acosta Snchez, Formacin de la Constitucin y jurisdiccin cons-titucional. Fundamentos de la democracia constitucional, Madrid, Tecnos, 1998, p. 59-65; tambin cfr. R. L. Blanco Valds, op. cit., p. 59-74 y 88-103. Concluye este autor que la separacin de poderes fue determinante en el origen del constitucionalismo estadounidense para otorgar valor jurdico a la Constitucin.


constitucionalismo contemporneo, por lo cual la separacin es un elemento esencial para otorgar valor jurdico a la Constitucin.

El desarrollo sucinto de estos acpites permite colegir que una Constitucin podr considerarse como normativa cuando determine su supre-maca ante autoridades y ciudadanos, a efecto de que las normas constitucio-nales guarden prevalencia sobre las dems en el ordenamiento jurdico; esta afirmacin solo se har posible si se resguarda la supremaca por medio de la rigidez constitucional como instrumento de proteccin frente a la legisla-cin ordinaria, y se encarga a un determinado rgano del poder, el control de constitucionalidad de las normas y actos jurdicos que vayan a contravenir la Constitucin, por va de una jurisdiccin constitucional que asegure objetivi-dad, imparcialidad e independencia, garantizada por la separacin de poderes. De esta manera, se pretende conseguir que la Constitucin sea vinculante para los poderes pblicos y los ciudadanos, afirmndose al mismo tiempo la aplica-bilidad directa de las normas constitucionales.

Expuestas las caractersticas que permiten considerar la normatividad de la Constitucin, es oportuno inferir sobre los rasgos primordiales que hacen de ella una norma jurdica para posteriormente determinar las consecuencias que trae considerarla como tal.

CONSTITUCIN Y NORMAS JURDICAS

En la realidad prctica existen una diversidad de conflictos de intereses, de esa variedad resaltamos las controversias jurdicas que se caracterizan por ser conflictos donde existe la exigencia de una proteccin o tutela jurdica para el inters de las partes, respaldada en una o varias normas jurdicas.16

En estas controversias jurdicas los conflictos adoptan determinada configuracin (tipificacin de los conflictos) y se institucionalizan tanto los r-ganos ante los cuales dirimirlos como los criterios de decisin que los mismos debern adoptar. Ello tiene como finalidad la fundamentacin de todo acto ya sea judicial o de otra naturaleza que finalice el conflicto en una serie de razo-nes jurdicas. La norma jurdica, por lo tanto, se presenta como un instrumento para construir decisiones establemente mantenidas e institucionalizadas, ofre-ciendo la posibilidad de predecir y pronosticar, dentro de ciertos mrgenes, cul ser el resultado de un futuro litigio. Desde esa ptica el derecho puede

16. Sobre la concepcin del derecho como conjunto de experiencias vividas y fenmenos jur-dicos, cfr. Luis Diez-Picazo, Experiencias jurdicas y teora del derecho, Barcelona, Ariel, 1993, p. 5-22.


ser visto como un procedimiento de solucin de conflictos de intereses, pero tambin como un sistema o conjunto de normas jurdicas.

Por consiguiente, si consideramos la Constitucin como una norma jurdica y requerimos establecer las consecuencias jurdicas de tal conside-racin, es necesario especificar cules son las caractersticas diferenciales de las normas jurdicas per se, es decir, cmo se diferencian de las dems normas morales, sociales, etctera.

Puesto que existe un amplio y variado desarrollo acerca de los elemen-tos que permiten diferenciar las normas jurdicas de otras normas, es pertinente mencionar que el estudio de las normas jurdicas puede abordarse desde un punto de vista formal, o sea, considerar a la norma jurdica en su estructura.17 Tambin es posible arribar su estudio desde otros criterios con el fin de deter-minar las caractersticas diferenciales de las normas jurdicas, sin embargo, estos criterios pecan de ser insuficientes si son considerados de forma inde-pendiente, pues de alguna manera cada uno de ellos viene a llenar lagunas dejadas por otro. En ese sentido, con el fin de establecer las caractersticas de las normas jurdicas parece imprescindible exponerlas desde un punto de vista integral.

En consecuencia, norma jurdica ser aquella que regule siempre una relacin intersubjetiva (criterio de contenido), guardando su carcter de bila-teralidad,18 estableciendo un derecho para un sujeto y un deber para otro; as, su finalidad ser siempre entendida como conservacin del orden de la so-ciedad (criterio fin); e inmediata expresin de un poder (criterio del sujeto que dicta la norma). Sin embargo, tal poder no es ilimitado, sino que debe ser contenido por los valores de determinada sociedad (criterio de valores), es decir, el derecho debe buscar la justicia, igualdad y libertad, entre otros; todo ello incide en que la norma jurdica ser acogida dentro la naturaleza de las obligaciones, en tanto norma jurdica ser aquella que es obedecida o aquella que infunde al destinatario el convencimiento de su obligatoriedad (criterio de la obligatoriedad).19

17. Sobre el estudio puramente formal de las proposiciones normativas para diferenciar las nor-mas jurdicas de otras normas. Cfr. Norberto Bobbio, Teora general del derecho, Madrid, Debate, 1991, p. 53-81. Critica el autor las teoras que consideran las normas jurdicas como imperativos negativos (mientras la moral estara constituida por imperativos positivos), o como normas tcnicas (mientras las morales estaran constituidas por normas ticas), o bien como normas heternomas, o por imperativos impersonales (mientras la moral estara consti-tuida por normas autnomas, mandatos personales, etc.).

18. Esta bilateralidad debe entenderse de manera extensa, lo que implica que el destinatario del deber ser de la norma puede ser cualquier operador jurdico.

19. Para definir el derecho, recurriendo a los criterios mencionados, cfr. N. Bobbio, Teora gene-ral..., p. 114-118.


No obstante, el criterio probablemente ms relevante es el que deter-mina que las normas jurdicas se caractericen por prever siempre una sancin ante el incumplimiento del deber ser (criterio de respuesta a la violacin), en-tendiendo que hay dos formas diferentes de violacin: la inobservancia respec-to de un imperativo negativo y el incumplimiento respecto de un imperativo positivo. De ese modo, la accin que se cumple en respuesta a la conducta no conforme a derecho es lo que precisamente se denomina sancin.20 Esta sancin se la entiende como reaccin del ordenamiento al incumplimiento del deber ser que establece la norma; por ello empleamos el trmino con amplitud, englobando en ella todo tipo de respuesta, tratamiento, o si se quiere, de efecto jurdico.21

Este ltimo criterio est ntimamente ligado con las consideraciones que la creacin y mantenimiento de las normas jurdicas son labor de los r-ganos del Estado, es decir, de personas que ostentan el poder poltico; asimis-mo, se relaciona con la institucionalizacin de los rganos que comprueban la imposicin de la sancin. De esta manera, la determinacin de la sancin ser siempre mediante una sentencia, existiendo al mismo tiempo criterios de deci-sin que estarn tambin institucionalizados, siendo posible el uso de la fuerza legtima para exigir el cumplimiento del deber ser de alguna norma, es decir, que dentro este concepto est implcito el derecho a la tutela judicial.

Por lo que se puede observar que toda controversia jurdica tiene su modo de ser redimido, es decir, todo conflicto adopta una determinada confi-guracin ante rganos de decisin institucionalizados que actan bajo criterios jurdicos de decisin, respaldado todo ello bajo normas jurdicas.

La Constitucin como norma jurdica

En este orden de ideas, la Constitucin se configura como norma ju-rdica porque regula intersubjetividades, donde siempre habr un sujeto con derecho y otro con un deber, sin embargo, hay que poner de relieve que todos

20. Ibid., p. 118-120.21. Es importante resaltar que las proposiciones normativas estn constituidas por expresiones

gramaticales en las cuales el centro de gravedad se coloca en las ideas de poder y tener dere-cho, y otras en las de deber o estar obligado, lo que en doctrina se conoce como normas impe-rativas y normas permisivas, este detalle nos hace dudar de que toda norma jurdica establezca una consecuencia de tipo de deber. La solucin a este problema se detalla cuando se considera que en realidad no hay dos tipos de normas, sino uno solo. Las frmulas de poder-tener dere-cho y deber-estar obligado son intercambiables y expresan desde dos perspectivas, una misma y nica situacin, es decir, el deber ser de la norma. Para tal exposicin, cfr. L. Diez-Picazo, Experiencias..., p. 36-90.


tenemos el deber de cumplir las normas constitucionales. La finalidad de este deber ser conservar el orden constitucional como un modo de conservar la integracin de la sociedad. Tal sujecin obligatoria a las normas constitucio-nales para la conservacin del orden constitucional ser inmediata expresin del poder constituyente como reflejo de la soberana del pueblo, poder que se inspira en determinados valores cuyo respeto a la sociedad se impone a s mismo y que por lo comn se identifican con los ideales de justicia, igualdad y libertad, entre otros.

La consideracin de la Constitucin como norma tiene efectos ms evi-dentes cuando su violacin determina una respuesta, esto es, cuando impone una determinada sancin, a pesar de que no todas las normas constitucionales permiten extraer dicha sancin a partir de su estructura lgico formal,22 ya que muchas de estas no muestran ni supuesto de hecho ni consecuencia jurdica determinada.23 Sin embargo, las normas constitucionales al formar parte de un cuerpo normativo sistematizado permiten que la sancin pueda extraerse de otras normas constitucionales con ayuda de la interpretacin constitucional.24

En definitiva, la sancin externa, coercible e institucionalizada, es una respuesta propia de las normas jurdicas ante su violacin y ello significa que la exigibilidad de respeto de las normas jurdicas y, por supuesto, de las normas constitucionales, est a cargo de los poderes del Estado y, especialmente, a cargo de los rganos judiciales. De este modo es posible propugnar la exigi-

22. Justamente sobre este tema radica una de las incompatibilidades del positivismo terico y el constitucionalismo, en cuanto aquel tiene una concepcin de la norma jurdica que gira en tor-no a su estructura lgico-formal (supuesto de hecho, cpula de deber ser y consecuencia jur-dica), lo cual resulta incompatible con la estructura que presentan las normas constitucionales en cuanto se caracterizan por carecer de determinacin fctica o de determinacin jurdica. Ello ha sido motivo de acusar a este tipo de normas constitucionales como no propiamente jurdicas, negndoles eficacia en caso de no estar desarrollados o concretados en otras normas, especialmente legales. Al respecto, cfr. Luis Prieto Sanchs, Constitucionalismo y positivismo, Mxico DF, Fontamara, 1997, p. 29-34.

23. Cfr. Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, trad. en verso al espaol por Ernesto Garzn Valds, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 86.

24. El triunfo de las normas constitucionales obliga a un planteamiento ms complejo de la es-tructura de la norma jurdica, con la finalidad de hacerlas normas jurdicas en sentido estricto, por ello el planteamiento que se formula en estas pginas; aadiendo que esta tarea ya no se reduce simplemente a la tesis de la subsuncin dentro de la estructura lgico formal de la norma, es decir, ante las normas constitucionales los jueces, en la tarea de subsuncin, han de inventar la definicin de supuesto de hecho para el caso en concreto. Esto ltimo es una propuesta original de Francisco Rubio Llorente, cfr. Problemas de interpretacin constitu-cional, en Revista jurdica de Castilla-La Mancha, No. 3-4, Toledo, Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, 1988, p. 38. En esa misma lnea se afirma que la Constitucin y, en particular, las normas de principio y los derechos fundamentales, representan una invitacin al razonamiento jurdico en trminos abiertamente superadores de la subsuncin, cfr. L. Prieto Sanchs, Constitucionalismo..., p. 40.


bilidad jurisdiccional de cualquier norma constitucional ante cualquier tipo de controversia jurdica.25

Consecuencias de una Constitucin normativa

El considerar que la Constitucin ya no es un simple programa pol-tico o una norma dedicada nicamente a establecer la forma y estructura del Estado, sino que se constituye en una verdadera norma jurdica, trae consigo determinadas consecuencias. La primera de ellas ser pues la posibilidad de que sus disposiciones no necesitan de mediacin alguna para ser aplicadas, ni si quiera cuando el mismo poder constituyente haya impuesto la necesidad de dicha mediacin va desarrollo legislativo. Lo que significa que en casos en que el legislador se abstenga de tal desarrollo por diferentes razones polticas, el vaco normativo que se presente no podr considerarse razn suficiente para que las normas constitucionales no sean aplicadas por los tribunales compe-tentes. Esta afirmacin no implica que no se requiera, o que se pueda requerir a travs de la accin de inconstitucionalidad por omisin, el desarrollo legis-lativo previsto por la Constitucin, sino que ms all de ello es posible exigir la aplicacin inmediata de la Constitucin en caso de que la omisin vulnere derechos fundamentales.

Una segunda consecuencia es la posibilidad de tutela judicial en caso de que alguna norma infraconstitucional o acto jurdico estatal o privado pre-tenda contradecirla, tutela cuya finalidad es la determinacin de inaplicacin o invalidez de la norma subordinada a la Constitucin como respuesta a su violacin. Es decir, las disposiciones constitucionales son como cualquier otra disposicin que pueden ser invocadas directamente ante los tribunales compe-tentes a tal efecto.

En ese sentido, la Constitucin viene a ser una norma obligatoria no solo para los jueces, sino tambin para los funcionarios del Estado y para los mismos ciudadanos, quienes deben tomarla en cuenta y aplicarla en todos los casos en los que corresponda.26

De esta afirmacin puede hacerse derivar otra consecuencia implcita a una Constitucin normativa, y que consiste en que las leyes, los actos de los rganos pblicos e incluso los actos del mbito privado deben ser interpretados

25. Cfr. Riccardo Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano, en Miguel Carbonell, comp., Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003, p. 55-56.

26. Sobre el anlisis de la exigibilidad de la norma constitucional ante los tribunales de justicia, cfr. William W. Van Alstyne, La Constitucin como ley exigente, en Constitucin y desa-rrollo social, Santiago, Instituto de Estudios Judiciales, 1988, p. 6.


y aplicados conforme a los contenidos de la Ley Suprema. De esta manera, la normatividad de la Constitucin no solo acta en respuesta a sus violaciones con la posibilidad de excluir del ordenamiento las normas que la contradicen sino que adems exige que su desarrollo y puesta en prctica se haga respetan-do los postulados constitucionales.27

Entre estas consecuencias, se presenta la posibilidad, no solo de retirar del ordenamiento jurdico la norma inconstitucional, sino tambin de inaplicar normas infraconstitucionales que contravengan la Constitucin, lo que por su-puesto no implica que dichas normas se retiren o expulsen del ordenamiento jurdico.

Consiguientemente, la Constitucin normativa permite que las normas constitucionales puedan ser aplicadas de forma directa, en tanto que no se exige la mediacin de leyes para que produzca efectos jurdicos; posibilita la tutela judicial cuando sea vulnerada alguna norma constitucional permitiendo la inaplicacin de normas infraconstitucionales; y por ltimo ser siempre la Constitucin el marco de interpretacin y aplicacin de las leyes, actos pbli-cos y privados.

Entonces, de esa normatividad se extrae una consecuencia jurdica de mucha importancia y es que la Constitucin puede ser aplicada directamente para la resolucin de conflictos jurdicos, ello responde a que la Constitucin como norma es de manera simultnea, fuente del Derecho y norma que regula las fuentes del Derecho, esto es, la produccin jurdica, formando parte del or-denamiento y vinculando a todos los poderes pblicos, incluidos a los rganos del Poder Judicial y a los mismos ciudadanos.

27. Sobre tales conclusiones de la Constitucin como norma jurdica, cfr. Miguel ngel Fernn-dez Gonzles, op. cit., p. 104.

Captulo II

La aplicacin directa de las normas constitucionales

LA APLICACIN DIRECTA COMO PARTE DE UN NUEVO PARADIGMA

La aplicabilidad directa de las normas constitucionales es consecuencia de un nuevo paradigma jurdico, que retomando una categora terica vieja, y que en los ltimos aos ha asumido un significado distinto, es denominado Estado constitucional, y a efectos de esta tesis se extender su denominacin a constitucionalismo.28 Este pretende construir postulados diferentes al positi-vismo jurdico desde el campo ideolgico, terico y metodolgico.29

28. Desde la dcada de los 70, constitucionalistas germanos iniciaron un proceso de decantacin terminolgica desde la tradicional expresin Rechtsstaat a la de Verfassungsstaat. Ello no sig-nifica que la invencin de la ltima denominacin se haya suscitado en este tiempo, pues, eran ya utilizadas por teoras constitucionales clsicas de Carl Schmitt y Karl Lewestein. Asi-mismo, en determinados sectores de la doctrina italiana exista la propensin de reemplazar Stato di diritto por la frmula de Statocostituzionale, ello para dar cuenta de un nuevo estado de cosas en los sistemas normativos democrticos, dando nuevo significado a la expresin Estado constitucional. Cfr. Antonio Enrique Prez Luo, La universalidad de los derechos humanos y el Estado constitucional, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 57-60.

29. Advirtase que el positivismo jurdico, como describe Norberto Bobbio, puede ser caracteri-zado desde tres aspectos diferentes: positivismo jurdico, como metodologa o como un modo de acercarse al estudio del derecho; positivismo jurdico, como teora o como un modo de entender el derecho y positivismo jurdico, como ideologa o como una determinada ideolo-ga de la justicia. 1. Desde el primer aspecto se trata de delimitar el objeto de investigacin, asumindose frente al derecho una actitud a-valorativa u objetiva o ticamente neutral, par-tiendo del presupuesto que el objeto de la ciencia jurdica es el derecho positivo, entendido como aquel complejo de reglas emanadas de determinados rganos segn procedimientos establecidos; en sntesis, esta tesis se resume en el postulado de la separacin entre Derecho y moral. 2. A partir del segundo aspecto se entiende al positivismo jurdico como aquella con-cepcin particular del derecho que vincula al fenmeno jurdico a la formacin de un poder soberano capaz de ejercitar la coaccin: el Estado. Esta teora es la toma de conciencia de la monopolizacin del poder de produccin jurdica por parte del Estado, proponiendo que el mtodo tradicional del jurista, que surge contra la libre valoracin de los intereses por parte del juez, est caracterizado por tres principios: toda decisin judicial presupone siempre una regla preexistente; esta es siempre dada por el Estado; y el complejo de reglas suponen una unidad. Al mismo tiempo esta concepcin estatal del derecho se vincula a algunas teoras:

,


Quiz los rasgos ms sobresalientes de este nuevo constitucionalismo sea la consideracin en conjunto de las caractersticas constitucionales aludi-das en el captulo primero, esto es, supremaca y rigidez constitucional, control de la constitucionalidad y la separacin de poderes, pero sin lugar a dudas, el elemento ms sobresaliente reside en la existencia de un procedimiento efec-tivo de control de la constitucionalidad de la leyes. Incluso, ms ampliamente, cabe decir que la limitacin y el control del poder representan el elemento definidor del constitucionalismo.30

Segn Alexy, considerar que la Constitucin es normativa implica tambin reconocer que es un orden objetivo de valores que ejercen un efecto de irradiacin en todo el derecho ordinario. Lo cual trae consecuencias en la aplicacin del derecho, esto se muestra en la omnipresencia de la mxima de proporcionalidad y su tendencia nsita a reemplazar la subsuncin clsica bajo reglas jurdicas por una ponderacin segn valores y principios constitucionales. De ese modo seala que los rasgos esenciales de este constitucionalismo seran los siguientes: valor en vez de normas; ponderacin en vez de subsuncin; omnipresencia de la Constitucin en vez de independencia del Derecho ordinario; omnipotencia judicial apoyada en la Constitucin en lugar de autonoma del legislador democrtico dentro del marco de la Constitucin.31

i) con la teora de la fuerza, en cuanto el derecho se aplica solo con el auxilio de una fuerza reglamentada; ii) con la teora imperativa, donde las normas como mandatos estn dirigidas a la conducta de las personas; iii) con la teora de la fuentes del derecho, donde se reconoce la supremaca de la ley; iv) con la teora sistmica del derecho, que considera al ordenamiento como autosuficiente sin la presencia de lagunas ni antinomias y v) con la teora de la inter-pretacin, que reduce la actividad del intrprete a un desarrollo lgico para la aplicacin del derecho. 3. Por ltimo, el tercer aspecto representa la creencia en ciertos valores y, sobre la base de esta creencia, confiere al derecho que es, por el solo hecho de existir, un valor posi-tivo, prescindiendo de toda consideracin acerca de su correspondencia con el derecho ideal. A partir de ello surgen dos visiones al respecto: a) el derecho positivo por emanar de una voluntad competente, es justo, esto es, validez igual a justicia y b) el derecho como expresin de una fuerza, independientemente del valor moral de sus reglas, busca la realizacin de fines como el orden, la paz, la certeza y la justicia legal. En definitiva, ambas visiones infieren de alguna manera que el cumplimiento de las normas jurdicas es un deber moral, pues, es una obligacin interna o de conciencia. Cfr. Norberto Bobbio, El problema del positivismo jurdi-co, Mxico DF, Fontamara, 1991, p. 44-54.

30. De esa manera segn Aragn Reyes el control pasa a ser as un elemento inseparable de la Constitucin, del concepto mismo de Constitucin. Cuando no hay control, no ocurre solo que la Constitucin vea debilitadas o anuladas sus garantas, o que se haga difcil o imposible su realizacin; ocurre, simplemente, que no hay Constitucin. Cfr. Manuel Aragn Reyes, El control como elemento inseparable del concepto de Constitucin, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, ao 7, No. 19, enero-abril, 1987, p. 52.

31. Robert Alexy, El concepto y validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, 2a. ed., p. 159-160.


En cambio Prieto Sanchs, concibe que este constitucionalismo se pro-yecta en dos aspectos tericos: las fuentes del Derecho (superacin de la om-nipotencia de la ley, e ingreso de una Constitucin normativa) y el problema de la interpretacin y aplicacin del mismo (valoracin de la ponderacin y el razonamiento jurdico). Aadiendo, a partir de ello, una tercera consecuencia que reside en que el constitucionalismo alienta una ciencia jurdica compro-metida que pone en cuestin la separacin entre Derecho y moral.32

Pero, siguiendo resumidamente los aspectos mencionados por Bobbio ver nota al pie 31, el constitucionalismo, desde lo ideolgico, pretende rebatir al positivismo refiriendo que la norma o la decisin ya no son vlidas por el simple hecho de provenir de una autoridad legtima, pues, antes debe seguir en congruencia el conjunto de principios y reglas constitucionales.

Por otra parte, el constitucionalismo desde el campo metodolgico in-cita a desarticular la tesis de la separacin entre Derecho y moral; alega que la materializacin de los textos constitucionales supone la juridificacin o posi-tivizacin de una tica que se erige as en criterio de validez; as, las normas deben ser congruentes con principios y valores que son morales y jurdicos a un tiempo.

Por ltimo, desde el campo terico el positivismo con respecto a la concepcin de la norma jurdica es bien sabido que considera que eran apli-cables solamente aquellas normas que dentro su estructura interna registraban un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica (teora de la norma). En este sentido, la ley, por ser propia de este tipo de estructura, era considerada la fuen-te primordial del Derecho (teora del sistema de fuentes), reducindose la tarea de los jueces a una autmata aplicacin de las normas mediante la subsuncin, con apenas la mnima posibilidad de interpretar una definicin del supuesto de hecho ya contenido en la norma (teora de la interpretacin).

Justamente, el constitucionalismo pretende rebatir al positivismo jurdi-co con este conjunto de tesis, y entre sus postulados encontramos la afirmacin de que la Constitucin es norma jurdica y como consecuencia, sus normas, es decir, tanto las reglas como los principios son de aplicabilidad directa. Tal afir-macin implica de hecho, un cambio en los parmetros que caracterizan a las normas jurdicas para incorporar en este conjunto no solo a las reglas jurdicas sino tambin a los principios. De ese modo, frente a las fuentes del derecho, la Constitucin viene a regir el escaln mximo de jerarqua de normas y en el campo de la interpretacin las cosas van a sufrir una rotunda variacin, como consecuencia de la propia naturaleza y estructura de las normas constitucio-nales.

32. Cfr. Luis Prieto Sanchs, Constitucionalismo..., p. 16-23.


De inicio debemos recordar que habamos defendido que la Constitucin, segn Manuel Aragn, es un cuerpo normativo, que representa una diversi-dad de normas constitucionales con peculiaridades en su naturaleza y efectos. Debido a esta composicin variada de normas se encuentran aquellas que sue-len ser calificadas de incompletas, vagas, abstractas, generales, de aplicacin diferida, etc.,33 ello por el hecho de que la estructura de algunas normas cons-titucionales se aparta claramente del esquema un tanto simplista que acu el positivismo: muchas veces, ni sabemos con exactitud cundo han de aplicarse, ni en qu medida, ni con qu consecuencias.34 Lo cual dificulta la posibilidad de establecer de manera unvoca los trminos en los que puede y debe aplicarse directamente la Constitucin, esto es, establecer de qu disposiciones consti-tucionales peticionamos la aplicacin directa y cules son las que pueden y deben ser aplicadas directamente por todos los operadores jurdicos.

La cuestin jurdico-constitucional se dificulta an ms ante la presencia de disposiciones constitucionales, como el art. 4 de la Constitucin colombiana que dispone que La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incom-patibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales, cuya contravencin deriva en responsabilidad de acuerdo al art. 6 de la misma que establece que los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. La Constitucin peruana refleja la misma pres-cripcin en el art. 51 al establecer que La Constitucin prevalece sobre toda norma legal [...]; y en el art. 138 al disponer que en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera [...]. La Constitucin ecuatoriana es mucho ms explcita en el tema, determinando en el art. 424 que

la Constitucin es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del or-denamiento jurdico. Las normas y los actos del poder pblico debern man-tener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecern de eficacia jurdica. La Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos ms

33. Entre los autores que consideran que la Constitucin est compuesta de este tipo de normas, aunque no reduciendo su carcter jurdico, cfr. Manuel Aragn Reyes, La interpretacin de la Constitucin y el carcter objetivado del control constitucional, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, No. 17, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1986, p. 106-109. Asimismo, otra muestra de que este tipo de normas eran calificadas de incompletas, vagas, programticas, etc., cfr. Alejandro Nieto, Peculiaridades jurdicas de la norma constitucional, en Revista de Administracin Pblica, No. 100-102, enero-diciembre, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1983, p. 371-416.

34. L. Prieto Sanchs, Constitucionalismo..., p. 30.


favorables a los contenidos en la Constitucin, prevalecern sobre cualquier otra norma jurdica o acto del poder pblico.

Y en el art. 425 que en caso de conflicto entre normas de distinta jerar-qua, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores pblicos, lo resolvern mediante la aplicacin de la norma jerrquica superior. La jerarqua normativa considerar, en lo que co-rresponda, el principio de competencia [...]. Por ltimo, la Constitucin boli-viana en su art. 410 establece que todas las personas, naturales y jurdicas, as como los rganos pblicos, funciones pblicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitucin.

La dificultad de aplicar este planteamiento al mundo de las controver-sias jurdicas es enorme, por ello para identificar el cundo, en qu medida y con qu consecuencias han de aplicarse las normas constitucionales es impres-cindible acercarnos a describir cules son los tipos de normas constitucionales con la finalidad de responder cmo debe ejercerse la aplicacin directa.

TIPOS DE NORMAS CONSTITUCIONALES

Es necesario detenerse sobre las particularidades de los diferentes tipos de normas existentes en cualquier texto constitucional, diferenciacin que en ningn caso afecta a su calidad de normas jurdicas. En ese sentido, la clasifi-cacin ms comn es la que divide las disposiciones constitucionales en rela-cin a su contenido y las distingue entre reglas, principios y valores.

Siguiendo esta tesis, todas las reglas y principios son normas en razn de que guardan su fuerza dentica, es decir, ambas pueden ser formuladas con expresiones que aludan a deberes dentro de mandatos, permisiones y prohibi-ciones. Por ello ambas sirven para juicios concretos de deber ser.

Las reglas son normas que solo pueden ser cumplidas o no.35 La es-tructura interna de una regla vlida contiene determinaciones36 en el mbito de lo fctico y jurdicamente posible. Por otro lado, los principios, que son de-signados o se expresan en los textos constitucionales como deber, derecho fundamental, pretensin e inters, son:

normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son

35.. R. Alexy, op. cit., p. 87.36. Ibid.


mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas es determinado por los principios y reglas opuestas.37

Quiz el mejor modo de entender esta distincin sea partir de la trans-cripcin de dos disposiciones: [Disposicin I] Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentacin.38 Y [Disposicin II] Toda persona sometida a proceso debe ser juzgada en su idioma; excepcionalmente, de manera obligatoria, de-ber ser asistida por traductora, traductor o intrprete.39

Ambas disposiciones forman parte de la Constitucin boliviana, la Disposicin I es un principio, la II, una regla. Como puede advertirse las di-ferencias estructurales son incuestionables. Su simple lectura evidencia que la regla contiene de forma muy clara la determinacin fctica y jurdica, o en otros trminos, el supuesto de hecho y su consecuencia jurdica, y es exacta-mente esa claridad en sus determinaciones la que permite siempre establecer con claridad si las reglas son o no cumplidas. Por eso si una regla es vlida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos.40 En cambio, la Disposicin I, tiene una estructura diferente que no goza de un supuesto de hecho, lo cual, permite que la prescripcin de la norma pueda ser llevada a cabo en mayor o menor medida, es decir, admite distintos niveles de cumplimiento, sin embargo, recordamos que la determinacin fctica o su-puesto de hecho ser un operacin hermenutica llevada a cabo a partir de un caso concreto por parte del juez va interpretacin,41 esto presupone que los principios casi siempre ofrecen una variedad de consecuencias jurdicas.42

37. Ibid., p. 86.38. Constitucin boliviana, art. 16.I, La Paz, Gaceta Oficial de Bolivia, 2009.39. Ibid., art. 120, II.40. Cfr. Robert Alexy, Teora..., p. 87. Al mismo tiempo es importante mencionar que la propie-Al mismo tiempo es importante mencionar que la propie-

dad de las reglas de poder o no poder ser cumplidas no se limita a ello, ya que, existen reglas que prescriben acciones que pueden ser realizadas en diferente grado, en cuanto ordenan un determinado grado de la accin o del comportamiento. Un ejemplo de estas son las prescrip-ciones que se refieren al comportamiento negligente. Ello no desvirta las consideraciones de la regla como tal.

41. A tal conclusin llegan F. Rubio Llorente, cfr. op. cit., p. 38 y L. Prieto Sanchs Constitucio-nalismo..., p. 30 y 31.

42. Sobre el tema existe posturas opuestas, por un lado, los que proponen que los principios ofre-cen siempre una sola consecuencia jurdica, postura que se refleja en la tesis de Dworkin de que existe una nica respuesta correcta para cada caso que mejor pueda justificarse a travs de una teora substantiva que contenga aquellos principios y ponderaciones de principios que mejor corresponda con la Constitucin, las reglas de Derecho y los precedentes; sumando a ello que ser el juez ideal, al que denomina Hrcules el que estara en situacin de encon-trar la nica respuesta correcta. Cfr. Ronald Dworkin, Los derechos en serio, trad. por Marta


Otra muestra, an ms contundente, sobre la diferenciacin entre reglas y principios puede revelarse en el momento de su aplicacin, o en trminos de Robert Alexy, al momento de su colisin o conflicto con otras normas.

En este sentido, elemento caracterstico segn Robert Alexy es que un conflicto entre reglas solo puede ser solucionado o bien introduciendo en una de las reglas una clusula de excepcin que elimina el conflicto o declarando invlida, por lo menos, una de las reglas43 (las cursivas son mas). En ese sentido las reglas contienen una determinacin en el mbito de las posibilida-des jurdicas y fcticas. Esta determinacin puede fracasar por imposibilidades jurdicas y fcticas, lo que puede conducir a su invalidez; pero, si tal no es el caso, vale entonces definitivamente lo que la regla dice.44

Imaginemos que a la Disposicin II (Toda persona sometida a proce-so debe ser juzgada en su idioma; excepcionalmente, de manera obligatoria, deber ser asistida por traductora, traductor o intrprete) se le opone esta otra regla: [Disposicin III] Durante el proceso, los inculpados de nacionalidad bo-liviana no tienen derecho a ser asistidos por un traductor o intrprete, puesto que se presupone su conocimiento del idioma castellano.

Segn lo anterior, este hipottico conflicto normativo puede ser resuelto introduciendo en la Disposicin III una excepcin, por ejemplo, que deje a los nacionales bolivianos pertenecientes a comunidades indgenas ser asistidos por traductor; o bien, declarando una de las dos reglas invlida, lo cual obliga acudir a criterios de resolucin de antinomias, que para este caso se postula el criterio de jerarqua.

Guastavino, Barcelona, Ariel, 1984, p. 80 y s. En esa misma lnea, aunque parcialmente dis-tinta, se presenta la idea de Habermas que infiere que si bien la coherencia y la sistematicidad pueden de hecho no existir en el plano de las leyes o disposiciones, constituye un objetivo alcanzable del discurso interpretativo. As, las normas y el sistema son la culminacin del discurso interpretativo, de manera que ante un caso concreto pueden ser variada la presencia de normas, pero, ser el proceso interpretativo el que garantice al final la existencia de una sola norma adecuada o correcta. Cfr. Jrgen Habermas, Facticidad y validez: sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso, Madrid, Trotta, 1998, p. 267 y s. Por otro lado, est la tesis de Alexy que explica que sera imposible una teora de los principios con una nica respuesta correcta, a partir de la consideracin de que un orden estricto o fuerte de principios implicara una teora que contuviera, adems de los principios, todas las relaciones de prioridad abstractas y concretas entre ellos y por ello, determinar unvocamente la decisin en cada uno de los casos, lo cual sera imposible. Considera que los principios se mueven en un orden dbil que consiste en tres elementos: 1. un sistema de condi-ciones de prioridad; 2. un sistema de estructuras de ponderacin y 3. un sistema de prioridades prima facie. Cfr. Robert Alexy, Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica, trad. por Manuel Atienza, en Doxa, No. 5, Alicante, Universidad de Alicante/Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1988, p. 139-151.

43. Ibid., p. 88.44. Ibid., p. 99.


Este concepto de solucin de conflictos debe ser objeto de extensin, en el entendido que las dos formas descriptas para dar solucin a un conflicto de reglas no expresan la totalidad de posibilidades que se puedan expresar en un sistema de control mixto de constitucionalidad, que es caracterstico en los ordenamientos jurdicos latinoamericanos.45 Por ello, adems de solucionar un conflicto de reglas con la introduccin de una excepcin a una de las reglas o invalidando una de ellas, se presenta como otra alternativa la posibilidad de inaplicar una de las reglas en conflicto. La diferencia de invalidar e inaplicar reside en que la primera implica la declaracin de nulidad de la norma seguida de su expulsin del ordenamiento jurdico, en cambio la segunda, suele produ-cirse en un control concreto con efecto inter pares y sin la declaracin de in-validez de la norma. Por lo tanto, es oportuno considerar que se presentan tres modalidades en la solucin de conflicto de reglas, esto es, introduciendo en una de las reglas una clusula de excepcin que elimina el conflicto, declarando la invalidez de una de las reglas, o declarar la inaplicabilidad de una de las reglas.

Por otra parte,

cuando dos principios entran en colisin uno de los principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar invlido el principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una clusula de excepcin. Ms bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro. Bajo otras circunstancias uno de los principios precede al otro. Bajo otras circunstancias, la cuestin de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa46 (Las cursivas son mas).

En este mismo orden de ideas hay que aadir que los valores guardan estrecha relacin con los principios, ya que el cumplimiento gradual de los principios desemboca en la realizacin gradual de los valores. Pero estos es-tn incluidos en un nivel axiolgico que caracteriza su concepto no desde un mandato o deber ser, como lo hacen los principios desde el nivel deontolgico, sino desde una conceptualizacin de lo bueno. De ese modo, los valores debenser concebidos como criterios de valoracin, as, no son los objetos sino los criterios de valoracin los que tienen que ser designados como valor.47

45. Sobre los modelos de control de constitucionalidad en Amrica Latina, cfr. Francisco Fernn-dez Segado, El control de la constitucionalidad en Iberoamrica: sus rasgos generales, su gnesis en el pasado siglo, en Anuario de derecho constitucional latinoamericano, Medelln, Konrad Adenauer Stiftung, 1997. Del mismo autor, cfr. La justicia constitucional ante el si-glo XXI: la progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano, en La justicia constitucional en Bolivia 1998-2003, Sucre, Tribunal Constitucional de Bolivia, 2003, p. 201-274.

46. R. Alexy, Sistema..., p. 89.47. Una aproximacin a la teora de los valores desde la diferenciacin de conceptos deontolgi-


De esa manera los valores constituyen ideas directivas generales que, [...] fundamentan, orientan y limitan crticamente la interpretacin y aplicacin de todas las restantes normas del ordenamiento jurdico. Los valores forman, por tanto, el contexto histrico-espiritual de la interpretacin de la Constitucin, y en especial, de la interpretacin y aplicacin de los derechos fundamentales.48

De esa conceptualizacin de los valores puede colegirse que estos no pueden ser instrumentos para la resolucin de controversias jurdicas, esto signi-fica que los valores no pueden presentarse como un argumento aislado de princi-pios y reglas para la solucin de conflictos jurdicos, pues pertenecen en esencia a un nivel axiolgico en el que carecen de un concepto de mandato o deber ser. Por ello, los valores deben interrelacionarse con los diferentes principios, para que a travs de estos se consiga el fin que pretenden los diferentes valores. Por esa razn este trabajo de investigacin excluir a los valores como normas deon-tolgicas, considerndose solo a los principios y reglas, pues la solucin de un conflicto jurdico basado solo en valores implica moverse nicamente en el nivel axiolgico, y ello no asegura de ninguna manera una argumentacin objetiva para la solucin de conflictos por va de la aplicacin directa de la Constitucin.

De la exposicin conceptual de los diferentes tipos de normas, es eviden-te que no podemos responder cmo debe funcionar la aplicacin directa de las normas constitucionales, pues lo descrito de los principios y reglas, nicamente nos ayuda a diferenciar los tipos de normas existentes en cualquier Constitucin.

Este resultado nos obliga a continuar la bsqueda de medios que pue-dan ayudarnos a construir el deber ser del ejercicio de la aplicacin directa. Consiguientemente, el paso posterior para ese cometido debe ser identificar cules podran ser los derroteros que se siguen para conseguir la aplicacin de cualquier Constitucin, con el objetivo de responder si la aplicacin directa de la Constitucin debe ser concebida en sentido amplio y generalizado, o si ms bien hay que matizar dicha afirmacin.

DERROTEROS PARA LA APLICACIN DIRECTA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

La aplicacin de la Constitucin puede ejercerse por tres derroteros di-ferentes, es decir, a travs de tres procedimientos que aun siendo diferentes comparten el objetivo de cumplir con la aplicacin de la Constitucin.

cos, axiolgicos y antropolgicos y resaltamos que estos se mueven en la esfera axiolgica y se identifican como criterios de valoracin, cfr. R. Alexy, La teora..., p. 138-147.

48. Cfr. Antonio Enrique Prez Luo, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, Madrid, Tecnos, 1999, p. 291.


Aplicacin indirecta de la Constitucin

Es cierto que la aplicacin directa de la Constitucin supone resolver controversias jurdicas, aplicando directamente sus disposiciones sin que me-die disposicin inferior alguna, no obstante a ello, es posible concebir una apli-cacin indirecta de la Constitucin. Esto significa que la Constitucin encuen-tra aplicabilidad no solo en su directa aplicacin sino tambin por medio de la aplicacin de normas infraconstitucionales expresadas en leyes y reglamentos, entre otros. Por ello, el primer instrumento de aplicacin de la Constitucin puede ser definido con los actos jurdicos concretos que se respaldan en de-terminadas reglas jurdicas o principios que se encuentran positivizados en normas infraconstitucionales que, al mismo tiempo, debern guardar perfecta armona con reglas y principios establecidos en las normas constitucionales, resguardando de esa manera la supremaca de estas sobre aquellas. Este tipo de aplicacin no es objeto de la presente tesis y por tanto no se considera necesa-rio profundizar en ella.

Aplicacin directa de la Constitucin ante vaco normativo infraconstitucional

El segundo supuesto en que la Constitucin encuentra aplicacin se configura en aquellas controversias jurdicas en las que no exista la posibilidad de encontrar normas infraconstitucionales sobre las que se pueda fundamentar la resolucin de un determinado conflicto, presentndose vacos normativos en el ordenamiento jurdico infraconstitucional. Tal supuesto permite que pueda aplicarse directamente la Constitucin, ya sea mediante regla o principio cons-titucional. El ejemplo ms comn de este modo de aplicacin se produce en el mbito de los derechos, en la medida que no es excusable no aplicar la exi-gencia de un derecho en razn de no estar regulado en la ley. El mejor ejemplo de ello se muestra de forma expresa en la Constitucin ecuatoriana cuando, en su art. 11, num. 3, dispone que [...] Los derechos sern plenamente justi-ciables. No podr alegarse falta de norma jurdica para justificar su violacin o desconocimiento, para desechar la accin por esos hechos ni para negar su reconocimiento.

Aplicacin directa de la Constitucin ante colisin o conflicto de normas

Por ltimo, la Constitucin tambin encuentra aplicacin en forma di-recta ante la solucin de conflictos de reglas o de colisin de principios. Haba-mos sealado que ante un conflicto entre reglas solo es posible encontrar una


solucin introduciendo a una de las reglas una clusula de excepcin, o bien, declarando inaplicable o invlida una de ellas. Ahora imaginemos que en ese conflicto est involucrada una regla constitucional, esta podra hacer de excep-cin de otra regla infraconstitucional,49 o bien, servir de fundamento para que esta ltima sea declarada invlida, encontrndose de esa manera la aplicacin directa de la Constitucin.

Tambin hicimos alusin que ante la colisin de principios constitucio-nales la solucin est destinada a que uno de ellos ceda para la aplicacin del otro, producindose una aplicacin directa de la Constitucin. Sin embargo, es posible identificar la colisin de principios de una manera indirecta, suponien-do que la puesta en vigencia o la aplicacin de una regla jurdica ocasiona que ingresen en colisin dos principios constitucionales, en razn a que la regla est fundamentada en uno de los dos principios colisionando con el otro. La colisin en un primer plano se muestra entre un principio y una regla jurdica infraconstitucional, pero el fundamento de esta se encuentra en otro principio constitucional, produciendo la colisin de ambos y registrndose la posibilidad de que la aplicacin de aquel principio conlleve a que esta regla sea declarada invlida, inaplicable o se convierta en una relacin de regla-excepcin.

De esa forma, en el conflicto de reglas se dejar de aplicar una regla infraconstitucional para aplicarse la norma constitucional, o bien se extender la interpretacin de la regla en conflicto para extraer una excepcin; y en la co-lisin de principios, se dejar de aplicar un principio constitucional para ceder la aplicacin de otro, o incluso se dejar de aplicar una regla fundamentada en un principio constitucional para ceder la aplicacin de otro principio, tambin constitucional.

Es indudable que tal exposicin identifica de manera general los derro-teros por lo que se puede alcanzar la aplicacin directa de las normas constitu-cionales, y tambin puede observarse que para conseguir toda esa descripcin fue fundamental tomar en cuenta la diferenciacin que se revela entre reglas y principios en el momento de su aplicacin, es decir, al momento de su colisin o conflicto con otras normas.

De ese modo, puede colegirse que la aplicacin directa de las normas constitucionales solo puede ejercerse ante vaco normativo o conflicto o coli-sin de normas, pues de no ser as, se estara frente a una aplicacin indirecta de la Constitucin donde las normas y actos que deben estar subordinados a las normas constitucionales no encuentran conflicto con estas ltimas, derivando

49. En esa relacin de regla-excepcin no se descarta la posibilidad de que de un principio consti-tucional se extraiga la excepcin para la solucin del conflicto de reglas. Cfr. Alfonso Garca Figueroa, Principios y positivismo jurdico, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitu-cionales, 1998, p. 173 y s., lo que se denomina como una principializacin de las reglas.


ello en que la ejecucin de un acto jurdico est sustentado en una norma infra-constitucional que respeta los contenidos formales y materiales de las normas constitucionales.

En consecuencia, con esta exposicin sobre los derroteros hacia la apli-cacin de la Constitucin, se est respondiendo el cundo debe ejercerse la aplicacin directa de la Constitucin. No obstante, esto nos trae una serie de dificultades, pues, si bien se pudo definir ante qu supuestos puede ejercerse la aplicacin directa, es decir, cundo puede ejercrsela, se identifican una se-rie de consecuencias implcitas en los diferentes momentos de aplicar directa-mente la Constitucin. Por ejemplo, ante el conflicto o colisin de normas, se presenta la necesidad de invalidar o inaplicar una norma infraconstitucional, lo cual se muestra como una forma de arremeter contra el mismo orden jurdico, y ms si nos permitimos considerar la aplicacin directa con un amplio alcance de carcter general.

Por esa razn, se ve la necesidad de identificar, a partir de la diferencia-cin de los tipos de normas constitucionales y de los derroteros hacia la aplica-cin directa, cules son las dificultades que pueden generarse con el ejercicio indiscriminado y generalizado de la aplicacin directa de las normas consti-tucionales. Probablemente a partir de ese desarrollo pueda identificarse algn instrumento que permita establecer en qu medida debe aplicarse directamente las normas constitucionales.

DIFICULTADES EN LA APLICACIN DIRECTA DE LA CONSTITUCIN

Recordemos que la calidad normativa de la Constitucin permite que sus normas puedan ser jurisdiccionalmente exigibles y aplicables, lo cual puede conllevar a interpretar que el ejercicio de aplicacin directa tenga un carcter i

la aplicación de la constitución

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