LA APLICACIÓN DELA NORMA JURÍDICA EN EL TIEMPO: ALGUNAS REFLEXIONES EN EL ÁMBITO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO FRENTE A SITUACIONES

CONCRETAS

José Alonzo Jiménez Alemán1 2

I. Introducción

La teoría de la aplicación de las normas jurídicas en el tiempo es enseñado en los primeros ciclos a los estudiantes de Derecho en cursos como Introducción a las Ciencias Jurídicas o Derecho Civil I (por su desarrollo inminentemente privatista), no obstante ello cuando se aprende académicamente uno desconoce la importancia práctica de este tema en el ejercicio profesional para la solución de conflictos en la aplicación de normas que nacen día a día (me atrevo a decir que ni si quiera nos podemos imaginar la variedad de problemas y supuestos a los que tenemos que enfrentarnos los operadores jurídicos). Y es que, en la práctica jurídica los operadores del derecho deben identificar y aplicar correctamente la norma jurídica a un caso concreto.

Introductoriamente este tema pude aprenderlo gracias a las enseñanzas del profesor Marcial Rubio Correa3, quien de forma muy didáctica pudo explicar las teorías sobre la aplicación de las normas en el tiempo, así como algunos supuestos de conflicto concretos, y el régimen acogido por nuestro sistema jurídico.

Es el caso que la práctica profesional, como es normal, viene rebasando los alcances teóricos que pude aprehender teóricamente, por lo cual importa analizar algunos de los supuestos concretos que vienen ocurriendo en el día a día, a fin de plantear soluciones a partir de ejercicios interpretativos que nos permita extraer una

1 Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Actualmente se desempeñan como Asesor legal de la Gerencia de Transporte Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima.2 Quiero agradecer a mi amigo Jhonathan Yovera Mendoza por su apoyo en este trabajo. Quiero resaltar su amistad, su integridad personal y sobretodo su capacidad técnica en materia jurídica, las cuales -creo yo- son las claves para el éxito de un profesional del Derecho.3 Cuya obra. “Aplicación de la Norma Jurídica en el Tiempo”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 2010, es un documento de consulta imprescindible para el Estudio de esta materia.

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lectura de la norma acorde con el sistema jurídico; todo ello para contribuir con el enriquecimiento de criterios a favor de los operadores jurídicos.

Atendiendo a ello, el presente artículo pretende analizar algunos problemas y brindar algunas respuestas a través del estudio y análisis de casos concretos, sobre la aplicación de las normas en el tiempo acaecido en la rama del derecho administrativo, específicamente para determinar la normativa aplicable cuando se produce un cambio normativo frente a procedimientos de otorgamiento de habilitaciones en trámite, o en procedimientos trilaterales.

Antes de abordar el tema en concreto plantearemos algunas ideas básicas sobre la aplicación de las normas4 en el tiempo para efectos de sentar las bases conceptuales que nos permitan analizar los casos específicos que más adelante plantearemos.

II. Teorías sobre la aplicación de las normas en el tiempo

La función de todo operador jurídico es interpretar las normas y aplicar aquellas que contemplen los supuestos de hecho pertinentes al caso en concreto en función de la norma vigente. Como es lógico, no existe problema en la aplicación de la norma jurídica en el tiempo cuando un determinado acto, hecho, situación o relación jurídica en su creación y durante vigencia es regido por una sola norma. El problema ocurre cuando frente a un determinado acto han sucedido una serie de normas en el tiempo. En doctrina se ha señalado que la rama del derecho que resuelve este tipo de conflictos es el derecho transitorio, que está compuesto por un conjunto de normas que determinan la norma aplicable al caso en concreto5.

4 Para efectos del presente trabajo y con fines expositivos, nos adherimos a la definición esgrimida por el profesor Marcial RUBIO CORREA:

“[….] en este sentido, diremos que la norma jurídica es un mandato de que a cierto supuesto debe seguir lógico jurídicamente una consecuencia, estando tal mandato respaldado por la fuerza del Estado para el caso de su eventual incumplimiento.La norma jurídica asume así la forma de una proposición implicativa cuya esquematización sería la siguiente:

S ----> C(Si S, entonces C)

En esta definición, la norma tiene tres elementos que conforman su estructura interna: el supuesto (S) que es aquella hipótesis que, de ocurrir, desencadena la consecuencia; la consecuencia (C) que es el efecto atribuido por elm Derecho a la verificación del supuesto en la realidad; y, el nexo lógico jurídico (---->) que es el elemento lógico vinculante entre el supuesto y la consecuencia.” (RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico, Introducción al Derecho. Décima Edición Aumentada. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 2011; pág. 76.

5DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio, Sistema de Derecho Civil, volumen I, 4° edición, primera reimpresión, Tecnos, Madrid, 1982, p. 133. Citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código

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Independientemente de la rama del derecho y de las hipótesis que explican el nacimiento y desarrollo de la aplicación de las normas jurídicas en el tiempo6, como es sabido se pueden clasificar en dos las teorías que explican las formas de aplicar las normas jurídicas en el tiempo7: teoría de los derechos adquiridos y la teoría de los hechos cumplidos. Sin perjuicio de lo anterior, conviene mencionar los regímenes de aplicación de la Ley en el tiempo8, los cuales son los instrumentos para la elaboración de las teorías:

a) Aplicación inmediata, por la cual una ley surte sus efectos jurídicos mientras tenga validez, esto es, desde su promulgación hasta su derogación.

b) Aplicación ultraactiva, se da cuando se aplica la ley aún después de su derogación.

c) Aplicación retroactiva, la cual se presenta cuando la aplicación de la ley es anterior a la fecha de su promulgación. Como veremos existen una serie de grados.

Conviene indicar que las teorías que se expondrán han sido acogidas por el legislador peruano para supuestos concretos como explicaremos a continuación, sin perjuicio de establecer un régimen general.

7.1 Teoría de los derechos adquiridos:

Civil Peruano (Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial), Grijley, Lima, 2011, pp. 197-239.6 No es objeto del presente artículo realizar una investigación histórica del principio de irretroactividad de las normas, sin perjuicio de ello es imperativo recomendar el libro de Franciso López Menudo, el cual explica y resume el desarrollo histórico de la irretroactividad de las normas en el tiempo, con un especial énfasis en el derecho administrativo español. LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurídico/administrativas. Ediciones del Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla; Sevilla, 1982.7 Cabe indicar que el profesor Juan Espinoza Espinoza recoge una tercera teoría sostenida por Rubier, que explicaremos en el presente trabajo. 8 A mayor abundamiento, cabe precisar que el Tribunal Constitucional peruano ha establecido una distinción entre la vigencia, eficacia y validez de una norma jurídica; respecto de la vigencia y la eficacia de la norma jurídica, tal y como señala Marcial RUBIO CORREA. La vigencia y validez de las normas jurídicas en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Themis, Revista de Derecho. N° 51. Lima; págs. 8 y 9, en , el Tribunal Constitucional ha efectuado un deslinde confuso entre ambos institutos jurídicos:

a) Vigencia (Sentencia recaída en el Expediente N° 0014-2003-AI/TC emitida el 10 de diciembre de 2003).- Implica que la norma haya sido producida siguiendo los procedimientos mínimos necesarios previstos en el ordenamiento jurídico, como es la publicación; de conformidad con lo establecido en el art. 51° de la Constitución Política del Perú de 1993, y que haya sido aprobada y promulgada por el órgano competente; es decir si satisface los requisitos formales mínimos para su elaboración.

b) Eficacia (Sentencia recaída en el Expediente N° 0021-2003-AI/TC emitida el 24 de junio de 2004).- Esta noción está estrechamente vinculada a la vigencia de una norma; de acuerdo a RUBIO, la eficacia está relacionada a la exigibilidad de una norma jurídica, para evitar la eficacia de una norma, se recurre al concepto de validez de la norma jurídica.

No obstante lo anterior, para efectos del presente artículo, la vigencia la trataremos como sinónimo de eficacia.

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Como señala RUBIO9 la teoría de los derechos adquiridos en esencia sostiene que una vez que un derecho ha nacido y se ha establecido en la esfera de un sujeto, las normas posteriores que se dicten no pueden afectarlo. Es decir, los hechos jurídicos y sus efectos acaecidos en el pasado no deben ser alterados por las nuevas leyes. Es así que este derecho continuará produciendo los efectos previstos en el acto constitutivo o por las normas vigentes al momento de su constitución.

Es preciso indicar que su origen es privatista y busca proteger la seguridad de los derechos de las personas. Tiende a conservar situaciones jurídicas existentes y rechaza la modificación de las circunstancias por las nuevas disposiciones legales.

Otra definición de la teoría de los derechos adquiridos explica que son: “[….] aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte de él, y de los cuales ya no pueden privarnos aquel de quien lo tenemos”10. Esta definición fue expresamente asumida por la jurisprudencia constitucional y ratificada recientemente. Nos referimos a la sentencia recaída en el Expediente N° 008-1996-AI, mediante la cual el Tribunal Constitucional señaló que “se precisa que los derechos adquiridos son aquellos que han entrado en nuestro dominio que han parte de él, y de las cuales ya no pueden privarnos aquel de quien tenemos”. Esto ha sido ratificado por pronunciamientos tales como los recaídos en los Expedientes Nos 001-2004-AI/TC y 002-2004-AI/TC [ACUMULADOS].

No obstante ello, el problema en esta teoría gira en torno de determinar con precisión lo que debe considerarse como situaciones o relaciones jurídicas pasadas o ya consumadas, lo cual es “una de las más graves dificultades que ofrece la ciencia del Derecho, habiendo preocupado esta difícil cuestión a los más ilustres jurisconsultos11”. La utilidad práctica de determinar esta situación es clave de cara a determinar cuándo se aplica de forma retroactiva la norma jurídica, toda vez que esta teoría busca la aplicación ultraactiva de la norma jurídica.

Desde nuestro punto de vista, creemos que no es posible conceptualizar a la retroactividad de forma unívoca, estableciendo un determinado punto para la aplicación de una ley nueva, si no que más bien esto responde a la opción adoptada por el legislador al caso en concreto. Así pues, como veremos existen reglas

9RUBIO CORREA, Marcial. Aplicación de la norma jurídica en el Tiempo, Fondo Editorial de la PUCP, 2012, pp. 27-31. 10 ARECO, Juan Segundo. La irretroactividad de la ley y los contratos sucesivos. Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft Ltda., 19748, cap II, P. 56.11 FIORE, P., De la irretroactividad e interpretación de las leyes, Madrid, 1893, p. 26; citado por LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurídico/administrativas. Ediciones del Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla; Sevilla, 1982, p. 42.

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particulares sobre la retroactividad de una determinada norma, en razón de las circunstancias especiales de cada ordenamiento.

En doctrina se plantean grados de retroactividad que es importante mencionar, para efectos de analizar el alcance de este concepto12:

a. Una retroactividad en grado máximo cuando la nueva ley se aplica tanto a la relación jurídica constituida bajo la norma anterior, como a los efectos jurídicos producidos y ejecutados bajo aquella legislación. Esto involucra la auténtica revisión de los hechos y efectos jurídicos consolidados.

b. Una retroactividad en grado medio que consiste en la aplicación de la nueva ley a los efectos jurídicos de la relación básica, que habiendo nacida bajo la legislación anterior hubiera de ejecutarse bajo la nueva;

c. Una retroactividad en grado mínimo, la cual supone que la ley se aplica a los efectos o consecuencias de una relación jurídica regulada según la legislación anterior, pero sólo a las que nazca después de la vigencia de la nueva ley.

Como se detallará más adelante este régimen es de aplicación para las ramas del derecho provisional y en materia contractual, así como que la opción del legislador es una retroactividad en grado máximo, acogiendo para determinados sectores del sistema jurídica la teoría de los derechos adquiridos, dando así un régimen de ultraactividad a determinadas disposiciones.

7.2 Teoría de los hechos cumplidos:

Esta teoría sostiene que cada norma jurídica debe aplicarse a los hechos que ocurran durante su vigencia, es decir, bajo su aplicación inmediata, contrario sensu dispone que la ley no debe afectar la calificación, ni las consecuencias jurídicas del hecho ya cumplido, es decir, en que están integradas todas las circunstancias que lo constituyen en antecedente de imputación jurídica; pero debe ser aplicada a los nuevos hechos13.

Por ejemplo, si se genera un derecho bajo una primera ley (llamémosle Ley 1) y luego de producir cierto número de efectos esa ley es modificada por una segunda (llamémosle Ley 2), a partir de la vigencia de esta nueva ley, los nuevos efectos del derecho se deben adecuar a esta y ya no ser regidos más por la norma anterior bajo cuya vigencia fue establecido el derecho de que se trate. Es una teoría que

12LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurídico/administrativas; op. cit., pp. 48-50.

13ARAUZ CASTEX, Derecho Civil, Parte General, Tomo Primero, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1974, Citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984 (Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial), Editorial Grijley: Lima, 2011, p. 147.

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privilegia la transformación del Derecho a impulso del legislador (o de los tribunales en el caso de sentencias que crean precedentes vinculantes). Protege la necesidad de innovar la normatividad social a partir de las normas de carácter general.

Se ha indicado que esta teoría “consiste en sostener que la ley no debe afectar la calificación ni las consecuencias jurídicas del hecho ya cumplido, es decir, en que están integradas todas las circunstancias que lo constituyen en antecedente de imputación jurídica; pero debe ser aplicada a los nuevos hechos14”.

Una tesis muy parecida es la sostenida por ROUBIER15, la cual plantea que la base fundamental de los conflictos de las leyes en el tiempo es la distinción del efecto retroactivo del efecto inmediato. Así pues, mientras el efecto retroactivo es la aplicación en el pasado; el efecto inmediato la aplicación en el presente. Es decir, si la ley pretende regular situaciones en curso habrá que establecer una separación entre las partes anteriores a la fecha del cambio normativo, que no podrán ser alcanzadas sin retroactividad, y las partes posteriores, para las cuales la ley nueva no tendrá más que un efecto inmediato.

Respecto a los hechos futuros ROUBIER señala que es claro que nunca es retroactiva. Cabe indicar que la tesis de este autor plantea un nivel de retroactividad mínimo, tal como describimos en el acápite anterior, lo cual sostenemos no es más que la aplicación inmediata de la norma, en aplicación de la teoría de los hechos cumplidos, sobre todo tomando en cuenta la premisa de la que parte: separar los hechos cumplidos y los efectos jurídicos realizados con la Ley 1, de las consecuencias aún no acaecidas.

Es importante indicar que, como señala el profesor ESPINOZA ESPINOZA16, la teoría encontraría algunos problemas de aplicación para el caso en que ya no se aprecie el hecho en sí, sino sus consecuencias. En tal sentido habría que diferenciar el hecho de sus efectos, y dentro de estos se deben distinguir los siguientes:

(i) Efectos agotados;

(ii) Efectos pendientes (derivados sin haberse cumplido);

(iii) Efectos futuros (que ni si quiera se han producido).

La base de esta teoría se sientan en el principio de irretroactividad de la norma jurídica que se fundamenta criterios como la justicia, la autoridad de la ley y la confianza que debe inspirar el ordenamiento jurídico, la estabilidad de las relaciones jurídicas, la lógica, el orden, el sentido común, la honestidad, la moralidad. Como fundamentos contrarios a la retroactividad principalmente se encuentra la vulneración a la seguridad jurídica17.

14 ARAUZ CASTEX, Manuel. Derecho Civil, Parte General; op. cit., pp. 203 y ss.15LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurídico/administrativas; op. cit., pp. 44-48.16ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil; op. cit., pp. 203-205.17LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurídico/administrativas; op. cit., pp. 37-41.

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Como desarrollaremos en el acápite siguiente, este régimen es el aplicable como regla general en el sistema jurídico peruano, salvo las materias expresamente regidas por la teoría de los derechos adquiridos.

III. Postura adoptada por el sistema jurídico peruano

Las disposiciones constitucionales acerca de la aplicación de la norma jurídica en el tiempo son los artículos 103°, 62°, 204° y 74°. Por su parte, como normas de desarrollo constitucional encontramos el Código Civil Peruano que regula esta materia en el artículo III del Título Preliminar, el Código Procesal Civil en la Segunda Disposición Complementaria, y el Código Penal en sus artículos 6º, 7º y 8º.

Como señalamos, nuestro ordenamiento jurídico se ha acogido a la teoría de los hechos cumplidos, que en otras palabras es la aplicación inmediata de la norma; no obstante ello, existen regímenes que se adhieren a la teoría de los derechos adquiridos, e incluso teorías intermedias. El desarrollo se circunscribe principalmente a la Constitución, puesto que es la norma fundamental y en ella se contemplan los criterios rectores de nuestro sistema jurídico, como bien lo reconoce LÓPEZ MENUDO18cuando señala que “el único instrumento capaz de gobernar el fenómeno de de la retroactividad es la Constitución (…)”.

En la misma línea, el Tribunal Constitucional ha precisado en la Sentencia recaída en el Expediente N° 0606-2004-AA/TC que “nuestro ordenamiento adopta la teoría de los hechos cumplidos (excepto en materia penal cuando favorece al reo), de modo que la norma se aplica a las consecuencia y situaciones jurídicas existentes”.

3.1. Artículo 103º: el acogimiento de nuestro sistema a la teoría de los hechos cumplidos

A partir de la vigencia de la Ley N° 2838919, promulgada el 16 de noviembre de 2004, publicada el 17 de noviembre de 2004, y por tanto vigente desde el 18 del

18LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurídico/administrativas; op. cit. p.43.19 Como dato histórico y no menos relevante es preciso indicar que antes de la vigencia de la Ley Nº 28389, el artículo 103º de la Constitución se encontró redactado de la siguiente forma: “P ueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de las personas. Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo (…)”. Sobre la base de esta redacción no podía interpretarse que la regla general para la aplicación de las normas en el tiempo era la de los hechos cumplidos, no obstante ello se interpretó su acogimiento a esta teoría a partir de lo dispuesto en el artículo III del Título Preliminar del Código Civil, norma que sí dispuso expresamente el acogimiento a esta teoría.

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mismo mes y año, se estableció que la regla esencial de al aplicación de las normas en el tiempo dentro del Derecho peruano es el artículo 103° de la Constitución que manda:

Constitución, artículo 103.-

[…] La Ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones o situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo […..].

Esta versión del artículo 103° de la Constitución, en lo referente a aplicación de normas generales en el tiempo, recogida en la Ley N° 28389, Ley de modificación constitucional, establece los siguientes contenidos:

(i) Desde que la ley entra en vigencia se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes;

(ii) La ley no tiene fuerza ni efectos retroactivos salvo en materia penal, cuando favorece el reo.

Para efectos de interpretar correctamente este artículo corresponde definir dos conceptos enunciados en la norma precitada: (i) situaciones jurídicas; y (ii) relación jurídica.

Así pues, por situación jurídica entendemos el haz de atribuciones, derechos, deberes, obligaciones y calificaciones jurídicas, que recibe una persona al adoptar un estatus determinado frente al Derecho. Así, serán situaciones jurídicas las de padre, marido, profesor, ministro, abogado, etcétera. En cada uno de ellas, la persona involucrada se convierte en el eje al que se asignan, y a partir del cual emanan, todo ese conjunto de imputaciones jurídicas. Cabe indicar que existen situaciones jurídicas simples y situaciones jurídicas complejas (compuestas por derechos, obligaciones, potestades, etc).

Por su parte, por relación jurídica20 entendemos las diversas vinculaciones jurídicas que existen entre dos -o más- situaciones jurídicas interrelacionadas (que pueden

De indicarse que esta teoría se aplicó sin perjuicio del régimen establecido para los contratos, contemplado en el artículo 61º de la Constitución Política del Perú.

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ser situaciones jurídicas simples o complejas). Así, son relaciones jurídicas las de los cocontratantes, las de marido y mujer, las de padres e hijos, las de cada acreedor y el respectivo deudor (denominada también como relación obligatoria), etcétera.

Ahora bien, una situación jurídica subjetiva21 resume la forma como las normas regulan las posibilidades de los diversos sujetos, en relación a los distintos bienes, de conformidad con la gradación que las propias normas buscan establecer entre los intereses de los sujetos22. Ahora bien, como es sabido las situaciones jurídicas subjetivas se dividen en situaciones jurídicas activas y pasivas. Así, mientras las activas son aquellas que determinan la preminencia del interés de quien es su titular sobre el interés de otros sujetos; las pasivas son aquellas que determinen la subordinación del interés de su titular respecto del interés de otros sujetos, a los cuales se busca conceder preminencia.

Ahora bien, las principales situaciones jurídicas activas son (i) el derecho subjetivo, con la particular subespecie del derecho potestativo; (ii) la facultad; (iii) la expectativa; y, (iv) el interés legítimo. Por su parte, las situaciones jurídicas subjetivas pueden distinguirse en varias figuras, entre las cuales consideramos: (i) la obligación; (ii) la sujeción; y, (iii) la responsabilidad

Asimismo, es preciso señalar que existe otro grupo de situaciones jurídicas subjetivas complejas (en tanto se compone de situaciones activas y pasivas) y son la potestad, la carga y el status23.

20 Sobre el particular, conviene revistar los trabajos de Freddy ESCOBAR ROZAS, Contribución al Estudio de la Relación Jurídica Intersubjetiva; disponible en Selected Works, http://works.bepress.com/freddy_escobar/20 (visitado el 12 de julio de 2013). , 21 Es importante señalar que tratamos la institución como situaciones jurídicas subjetivas porque toda situación jurídica involucra una atribución a los sujetos de determinadas situaciones (o posiciones) jurídicas, y el hecho de que éstas se refieran, por definición a los sujetos explica por qué se habla también de “situaciones subjetivas” (o de “posiciones subjetivas”).Al respecto, en el ámbito del Derecho Civil y de la Teoría General del Derecho existen dos teorías que persiguen explicar el concepto de situación jurídica, a las que denominaremos tesis objetiva y tesis subjetiva. 22 ROPPO, Vicenzo. Instituzioni di diritto privado. 4°. ed. Bolonia: Monduzzi, 2001, pp. 48-67. Traducción de Leysser León realizada en “Derecho de las Relaciones Obligatorias, Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes universitarios”. Editorial Jurista Editores: Lima, 2007; pp. 46-60.23 Para ampliar sobre la materia sobre el particular, recomendarmos revisar ROPPO, Vicenzo. Instituzioni di diritto privado. 4°. ed. Bolonia: Monduzzi, 2001, pp. 48-67. Traducción de Leysser León realizada en “Derecho de las Relaciones Obligatorias, Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes universitarios”. Editorial Jurista Editores: Lima, 2007; pp. 46-60. Asimismo, ZATTI, Paolo. Las Situaciones Jurídicas, en Revista Jurídica del Perú. Año XX, N° 64, setiembre-octubre. Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, págs. 357-389 (Traducción de Vladimir Contreras Granda y Gilberto Mendoza del Maestro. Revisión y notas de Rómulo Morales Hervias); NICOLÓ, Rosario. Las situaciones jurídicas, en Advocatus, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N° 12, Lima, 2005, págs.. 103-116 (Traducción de Carlos Zamudio Espinal y revisada por Rómulo Morales Hervias); y ESCOBAR ROZAS, Freddy. La relación jurídica, en THEMIS, Revista de Derecho, Lima, 2002, págs.. 125-148.En el campo del Derecho Administrativo, recomendamos leer a SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios del Derecho Administrativo General. 2da edición,Madrid, Editorial Iustel: 2009; pp. 330-346.

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Otro tema de importancia en esta norma es que la norma jurídica, desde su vigencia, se aplica a las consecuencias de estas situaciones y relaciones existentes.

La situación o la relación misma no son alteradas por la norma. Sólo sus consecuencias. Esto podría ejemplificarse de la siguiente forma: En la vigencia de la Ley 1 se constituye una relación jurídica, la cual consiste en el otorgamiento de una autorización administrativa por el plazo de cinco (05) años. Posteriormente, se promulga la Ley 2 que deroga totalmente la Ley 1, e indica expresamente que la autorización tiene una duración de tres (03) años. De acuerdo a la teoría expuesta el plazo de cinco (05) años forma parte de la relación jurídica que se ha generado entre el administrado y la Administración Pública, por lo cual no forma parte de sus consecuencias o efectos, por lo cual no es de aplicación la Ley 2 modificando dicho régimen, ya que de lo contrario estaríamos frente a una aplicación retroactiva de la norma. Esto pudo graficarse de la siguiente forma:

Ahora bien, otro aspecto importante del artículo en mención es la prohibición de retroactividad. Así pues, la aplicación retroactiva de una norma es aquella que se hace para regir hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del momento en que esta entra en vigencia, es decir, antes de su aplicación inmediata, tal como explicamos. Es importante indicar que la teoría acogida es muy parecida a la retroactividad mínima o la tesis de ROUBIER. Un ejemplo de aplicación retroactiva tomando el caso propuesto en el párrafo anterior, implicaría que la Ley 2 se aplique únicamente a las consecuencias de la relación jurídica, tales como las

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Momento de otorgamiento de autorización por cinco años

Ley 2

obligaciones propias del régimen de la actividad autorizada, más no a la disposiciones inherentes a la relación jurídica como el plazo de la autorización.

Como señala expresamente el artículo 103º, la excepción a la irretroactividad se presenta en materia penal cuando la norma posterior sea más favorable al sujeto sancionado. Ello quiere decir que si una norma general de naturaleza punitiva o sancionadora24 es dictada con posterioridad y resulta más beneficiosa para las personas que han cometido ilícitos o se encuentren procesados por dicho motivo, se les debe aplicar en los que les beneficia.

Es preciso indicar que no es nada pacífica la aplicación de este principio, máxime cuando existen en la práctica de esta garantía una serie de vacíos, sobretodo cuando se debe determinar hasta qué momento puede aplicarse (antes de la emisión de la resolución sancionadora, antes de que quede firme el acto sancionador, antes de que se ejecute habiendo quedado firme, aún cuando se haya ejecutado parcialmente)25.

Sin perjuicio de que no es objeto del presente artículo realizar un desarrollo exegético de este extremo del artículo 103º de la Constitución Política del Perú, es preciso indicar que la garantía de la retroactividad benigna se extiende al ámbito del derecho administrativo sancionador, en tanto manifestación del ius puniendi estatal, lo cual se concretiza con el principio recogido en el numeral 5 del artículo 230º de la Ley de Procedimiento Administrativo General.

24 En tanto también es de aplicación para el Derecho Administrativo Sancionador. Así pues, a nivel constitucional, el propio Tribunal Constitucional ha reconocido a los principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado en las sentencias recaídas en los Expedientes Nº 2050-2002-AA/TC y 1105-2002-AA/TC, tal como señalan a la letra:

“La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración. Como toda potestad en el contexto de un Estado de Derecho, está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y en particular a la observancia de los derechos fundamentales”.

En esa misma línea, el Tribunal Constitucional en las sentencias recaídas en los expedientes Nos 1050-2002-AA/TC, 2192-2004-AA/TC, 7320-2005-AA/TC, 5179-2005-AA/TC, reconoce los principios que delimitan el ejercicio del iuspuniendi estatal:

“los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del derecho penal, si no también en el ámbito del derecho administrativo sancionador (…)”.

25 Para ver más sobre este asunto específico los invitamos a leer un trabajo anterior sobre la retroactividad benigna

publicado en la Revista Electrónica del Círculo de Derecho Administrativo titulado “Los conflictos en la aplicación de los principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora en el marco del procedimiento contencioso tributario: caso específico del principio de retroactividad benigna”. Consultarlo en la página web www.cda.org.pe.”

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3.2. Artículo 62º: acogimiento a la teoría de los derechos adquiridos en materia contractual

Esta norma señala expresamente:

“Artículo 62.-

La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase […]”.

De acuerdo a lo preceptuado por el artículo 62º, se desprende que la opción elegida en nuestro sistema jurídico en materia contractual es la teoría de los derechos adquiridos. Es preciso señalar que este régimen debe interpretarse restrictivamente a la materia contractual, frente a la regla general del artículo 103º de la Constitución Política del Perú.

No obstante ello, es indispensable denotar lo dispuesto por el Tribunal Constitucional cuando interpreta dicho artículo, a la luz de los límites a la libertad de contratar establecidos en el numeral 14 del artículo 2º de la Constitución Política del Perú, el cual dispone expresamente que:

Artículo 2.-

Toda persona tiene derecho:

(…)

14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.

En esa línea, el máximo intérprete de la Constitución, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 2185-2002-AA/TC dispuso que la libertad de contratar no puede contravenir las leyes de orden público, esto es, las normas que contienen valores y reglas esenciales de la vida en común; las que permiten que en una sociedad democrática en la que conviven personas con diferentes concepciones de la vida, todas ellas se encuentren un amplio espacio común de desarrollo social.

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Como consecuencia de lo anterior, señaló que el orden público es una “carga” que limita la libertad de contratación. Es decir, no se puede pactar en contrario de una norma de esta naturaleza, y en caso la norma sobrevenga a la ejecución de la relación contractual, la misma deberá modificarse. En esa línea, se sostiene que no puede existir una inmutabilidad absoluta para los contratos en virtud del mandato del artículo 62º y que, por el contrario, existen ciertos casos en los que una ley posterior sí puede alterar un contrato.

3.3. En materia procesal: aplicación inmediata de la norma

El Código Procesal Civil establece la aplicación inmediata de la normativa, incluso a los procesos en trámite, salvo para las reglas de competencia, los medios impugnatorios, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empresa. Expresamente dispone:

“Segunda Disposición Final.-

Las normas procesales son de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior: las reglas de competencias, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubiera empezado”.

Siendo la regla general la aplicación inmediata de las normas generales, inclusive en procesos en trámite, es necesario realizar un análisis de las excepciones:

a. Las reglas de competencias existentes deberán aplicarse ultraactivamente hasta que el proceso termine, lo cual busca proteger la estabilidad del órgano jurisdiccional, así como que quien conoce el caso deba resolverlo, y así evitar dilaciones innecesarias frente a un cambio de competencia sobreviniente.

b. Los medios impugnatorios interpuestos, en tanto pertenece al derecho de instancia plural y de defensa dentro del proceso, ambos de naturaleza constitucional y que una vez ejercitados, deben llegar a término. Esta excepción, en otras palabras, significa que aunque la nueva ley procesal elimine o modifique los medios impugnatorios existentes, cuando uno de dichos medios

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fue interpuesto se sigue rigiendo por la legislación anterior hasta ser resuelto: la norma previa existente se aplicará ultraactivamente.

c. Los actos procesales con principios de ejecución, en tanto este tipo de actos deben surtir efectos desde que fueron emitidos.

d. Los plazos cuyo transcurso ya se inició deberán correr hasta su término final de acuerdo a las reglas con las que la cuenta comenzó, y tal legislación se aplicará ultraactivamente hasta que el plazo expire.

La importancia de esta norma, como señala el profesor RUBIO CORREA26 es que es aplicable a toda la legislación de esta misma naturaleza y aun a disposiciones de naturaleza distinta, siempre que no sean incompatibles con la procesal civil. Expresamente señala la Primera Disposición Final del Código Procesal Civil:

“Primera Disposición Final

Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales”

Es importante rescatar la justificación a esta regla en el ordenamiento jurídico colombiano, realizada por parte de la Corte Constitucional Colombiana, que a propósito de una demanda de inconstitucionalidad, dictó la Sentencia C-633/12 (Bogotá DC., agosto15 de 2012), la cual dispuso lo siguiente:

“4.2.4. Aplicación de la ley procesal en el tiempo.

4.2.4.1. En lo que se refiere a la aplicación de la ley procesal, el artículo 40[6] de la ley 153 de 1887 consagra la regla general de la aplicación inmediata y hacia el futuro de la ley procesal. Ello se explica en razón de que el proceso, al ser una progresión de actos procesales concatenados, no se erige en sí mismo como una situación consolidada sino como una secuencia jurídica que admite la aplicación de las nuevas disposiciones instrumentales tan pronto como éstas entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellas actuaciones que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua sean respetadas y queden en firme” (el resaltado es nuestro).

26RUBIO CORREA, Marcial. Aplicación de la norma jurídica en el Tiempo, Fondo Editorial de la PUCP, 2012, pp. 64-66.

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3.4. Otras reglas especiales sobre aplicación de las normas en el tiempo:

Es preciso indicar que existen otras reglas de aplicación de normas en el tiempo como la establecida en materia tributaria con el artículo 74° de la Constitución, el cual señala expresamente que “No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo”.

En atención a ello, el artículo 81° del Código Procesal Constitucional regula los efectos de la sentencia que declara fundada demandas de inconstitucionalidad de una ley en materia tributaria, señalando que “el tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo”. Esta situación ha sido tratada por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 9165-2005-PA/TC, caso del Impuesto a la Renta para los sujetos dedicados a la actividad de juegos de casino y máquinas tragamonedas.

Por su parte, el artículo 204º de la Constitución Política del Perú establece expresamente que la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial y la misma no tiene efecto retroactivo. En efecto, el segundo párrafo del artículo prohíbe el efecto retroactivo de las sentencias Tribunal Constitucional en las acciones de inconstitucionalidad de las leyes y, su simple lectura, demuestra que hay falta de concordancia entre este mandato y el artículo 103º de la Constitución por la siguiente razón:

• Si el Congreso deroga una ley penal mediante otra que es más favorable al

reo, la segunda ley sería aplicable a tal sujeto en virtud del principio de retroactividad penal benigna;

• Sin embargo, si el Tribunal Constitucional quita efecto a una ley penal

inconstitucional por una sentencia de inconstitucionalidad, según el texto del artículo 204º, no podría operar la retroactividad penal benigna.

Este problema ha sido resuelto por el artículo 83º del Código Procesal Constitucional, el cual dispone:

“Artículo 83.-

Efectos de la irretroactividad

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Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo párrafo del artículo 103º y último párrafo del artículo 74º de la Constitución”.

Es preciso señalar que existen otras normas con rango de ley que abordan el tema de la aplicación de las normas en el tiempo, tales como los artículos 2120° y 2121° del Código Civil, así como los artículos 6°, 7° y 8° del Código Penal, no obstante ello nos concentraremos a continuación en los problemas encontrados en el ámbito del Derecho Administrativo, en el entendido de que los fundamentos desarrollados hasta el momento son suficientes para realizar las conjeturas necesarias para extraer una interpretación justificada y motivada.

IV. Algunos problemas detectados en la aplicación de las normas en el tiempo

Sobre la base del avance teórico – académico y los supuestos que ocurren en ejercicio de la profesión, es irrefutable que el principal problema en la aplicación de la norma jurídica cuando han sucedido una serie de normas durante su formación o vigencia es la determinación si la calidad de la nueva ley es retroactiva o irretroactiva, todo ello a la luz del ordenamiento jurídico vigente.

Como mencionamos en un inicio, la realidad y la práctica desbordan los supuestos hipotéticos y las enseñanzas generadas en el ámbito académico, por lo cual en el presente acápite abordaremos algunos problemas detectados en la aplicación de la normativa correspondiente.

Así pues, concretamente abordaremos las implicancias del cambio de normativo en el marco de procedimientos administrativos de habilitación y trilaterales en trámite. Así pues, en primer lugar analizaremos los supuestos vinculados a los procedimientos de habilitación, planteando específicamente los siguientes supuestos:

1. La nueva norma reduce requisitos;

2. La nueva norma incrementa requisitos;

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3. La nueva norma elimina el procedimiento administrativo para crear otro procedimiento para obtener una autorización similar;

4. La nueva norma elimina la habilitación.

5. La nueva norma elimina el supuesto de hecho que lo habilita para solicitar la autorización.

En el marco de procedimientos trilaterales analizaremos un caso específico en materia de eliminación de barreras burocráticas, consistente en la ampliación de facultades del órgano resolutor en el íter del procedimiento administrativo.

V. La nueva norma reduce o amplia requisitos

Como se indicó en un inicio, la realidad desborda los supuestos y definiciones que teóricamente nos enseñan y lo que se encuentra recogido literalmente en la norma, por lo cual le corresponde al operador jurídico desentrañar el significado de la norma más acorde con el sistema jurídico y el interés público protegido para cada situación en concreto. Como señala el profesor ESPINOZA ESPINOZA27, “tarea asaz, ardua y difícil para el operador jurídico es la de diseñar modelos jurídicos que armonicen el valor justicia con el fin de la seguridad jurídica”.

Concretamente, haremos referencia a un caso en el cual un administrado solicita el otorgamiento de la autorización acompañando los requisitos establecidos en la norma correspondiente, recopilados en el Texto Único de Procedimiento Administrativos (en adelante TUPA) de la entidad, no obstante ello en el íter del procedimiento administrativo se modifica la normativa que servía de sustento para la exigencia de los requisitos.

En este escenario es importante plantear dos escenarios. El primero es antes de una decisión de la Administración Pública en primera instancia, y el segundo es posterior a la emisión de la decisión administrativa.

(i) Antes de la emisión de la decisión en primera instancia administrativa

27 ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil; op. cit. pp. 201.

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En este supuesto no existe problema interpretativo alguno pues, como aún no se ha materializado o configurado una relación jurídica entre el administrado y la Administración Pública, sino que más bien está en proceso de formación, la norma aplicable es la nueva norma emitida en el íter del procedimiento administrativo, salvo disposición en contrario previsto en la propia normativa. Lo que importa en este caso es solicitar que el particular se adecúe al nuevo marco normativo. Por ejemplo, imaginemos que la solicitud de autorización se presentó en la vigencia de la Ley 1, no obstante se resuelve en la vigencia de la Ley 2, que deroga la Ley 1 y la modifica en todos sus extremos.

Así pues, una interpretación similar desde la óptica del Derecho Administrativo, es aquella que establece que la norma aplicable en un procedimiento de habilitación es aquella que se encuentra vigente al momento de otorgamiento de autorización. Esta teoría la propone José Carlos Laguna de Paz28, quien señala expresamente:

“Regla: normativa vigente en el momento del otorgamiento. Un supuesto límite se plantea cuando entre la solicitud de la autorización y la resolución del expediente se producen cambios normativos. A este respecto, el interés general reclama el otorgamiento de la autorización de acuerdo con las exigencias que establezca la nueva normativa, que expresa la sensibilidad actual acerca de los valores a proteger”.

28 LAGUNA DE PAZ, José Carlos. La autorización administrativa, Editorial Arazandi, Navarra, 2006, p. 185-187.

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Ley 1 Ley 2 Ley 1

Momento de constitución de la relación jurídica

En esa misma línea, el profesor RUBIO29 analiza un caso en el cual se discute la aplicación de la normativa en el marco de un procedimiento administrativo de autorización para ejecución de obras e instalación de servicios de agua potable, alcantarillado sanitario y pluvial, etc. Es el caso que un administrado presenta su solicitud de ejecución de obras e instalación de servicio de agua al amparo de lo dispuesto en la Ley N° 25844, la cual dispuso que la propietaria de las obras era la empresa concesionaria. No obstante ello, en el íter del procedimiento administrativo se publica y cobra vigencia la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, la cual dispone que al propiedad de las obras realizadas es de la Municipalidad donde estás son realizadas. Se concluye que la norma aplicable es aquella vigente al momento de otorgamiento de la autorización, en tanto ese es el momento en que se constituye la relación jurídica. Expresamente señala:

“Para nosotros resulta claro que la relación entre empresa concesionaria y usuario se establece en la fecha en que se dicta la resolución que aprueba el proyecto respectivo en todos sus términos porque es a partir de ella que devienen en exigibles las diversas obligaciones. En consecuencia, si la autorización de una obra o instalación de este tipo fue aprobada el 27 de mayo de 2013 o antes, bajo la vigencia del Decreto Ley N° 25844, entonces este decreto ley regirá la relación respectiva entre la empresa concesionaria y el usuario y las obras pasarán a propiedad de la concesionaria. Si la resolución de autorización fue dada a partir del 28 de mayo de 2003, entonces la relación entre la empresa concesionaria y el usuario se establece bajo la vigencia de la ley 27972 y será ella la que rija por lo que, a partir de esta fecha, las obras pasarán a ser de las municipalidades respectivas”.

Por último, en el ámbito del derecho civil, ESPINOZA ESPINOZA30 sostiene a partir de una interpretación lógico-sistemática del artículo III del Título Preliminar del Código Civil Peruano31 que las situaciones y relaciones jurídicas en curso de constitución, es decir aquellas que se iniciaron al amparo de una ley antigua pero no se perfeccionaron, deben regirse por la Ley nueva para su constitución, regulación, modificación o extinción y sus consecuencias.

(ii) Después de la emisión del acto administrativo de primera instancia

29 RUBIO CORREA, Marcial. Aplicación de la norma jurídica en el Tiempo, Fondo Editorial de la PUCP, 2012, pp. 108-113. 30 ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil; op. cit. pp. 203 y ss.31 El contenido de este artículo es idéntico al actual artículo 103° de la Constitución Política del Perú.

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Ahora bien, un caso límite que viene ocurriendo en la práctica es qué ocurre cuando el cambio de requisitos se produce cuando ya existe un pronunciamiento de primera instancia, y el procedimiento se encuentra en fase recursiva, en el supuesto de que el particular interpuso un recurso impugnativo contra la decisión de primera instancia.

En este caso se tiene una decisión de la Administración, que si bien es cierto no es cosa decidida, sí involucra la creación de una relación jurídica entre ambos, generando así una serie de derechos y obligaciones al administrado. En tal sentido, una opción interpretativa válida sería sostener que no son de aplicación los cambios normativos producidos con posterioridad de la decisión emitida en primera instancia.

Esto es así toda vez que la relación jurídica se constituyó con la norma 1, es decir la configuración de la relación jurídica se concretizó a partir de la aplicación de la norma 1 en un determinado momento en el tiempo, sin embargo en la fase recursal se publica la norma 2, que modifica parcialmente la norma 1. Así pues, imaginemos que la norma 1 exige 5 requisitos para la obtención del título habilitante, mientras que la norma 2 (publicada después de la configuración de la relación jurídica con la norma 1) elimina dos de los requisitos exigidos con la normativa 1. Imaginemos que precisamente en el procedimiento recursivo se discute la presentación de esos dos requisitos al amparo de la norma 1, lo cual se sustenta en determinadas formalidades que no fueron cumplidas. A partir de la opción interpretativa planteada, no podría aplicársele a la solicitud del administrado la norma 2, en la medida de que existe una relación jurídica ya constituida con la norma 1, la cual viene siendo discutida en procedimiento recursivo. Grafiquémoslo para mejor entender:

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Ley 1Ley 2

Momento de la decisión de primera instancia

administrativa

Momento de la decisión de segunda instancia

administrativa

Momento de la interposición del recurso

impugnativo

Una segunda interpretación, tiene que ver con la planteada en el punto anterior en el sentido de tomar como premisa que la normativa aplicable es aquella que se encuentra vigente al momento del otorgamiento de la autorización, “de acuerdo con las exigencias que establezca la nueva normativa, que expresa la sensibilidad actual acerca de los valores a proteger”. Esto involucra determinar cuando realmente se habría configurado una relación jurídica entre la Administración Pública y el administrado.

Ahora, si bien es cierto los autores precitados no lo señalan expresamente, podemos realizar algunas conjeturas adicionales a partir de la interpretación realizada, que detallamos a continuación:

(i) El cambio de la normativa que regula el otorgamiento de un determinado título habilitante puede darse cualquier momento antes del otorgamiento de la autorización.

(ii) El otorgamiento de la autorización puede materializarse en segunda instancia administrativa, como consecuencia de declarar fundada un recurso impugnativo interpuesto contra un acto administrativo que contenga algún tipo de vicio. Ello involucra que la relación jurídica puede constituirse en segunda instancia administrativa.

(iii) Atendiendo a lo anterior, cabe la posibilidad de que pueda -incluso en fase recursiva- aplicarse la normativa vigente antes del pronunciamiento en segunda instancia, de ser el caso, en tanto podría otorgársele en dicho momento la autorización administrativa.

(iv) Ello necesariamente debe involucrar que el administrado adecúe su solicitud a lo exigido por la norma, en tanto precisamente el interés público vigente a la fecha de otorgamiento de la autorización ordena el cumplimiento de otros requisitos.

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Un ejemplo hipotético podría ser que en el íter de un procedimiento administrativo se suprima un requisito o se flexibilice su formalidad, la cual es precisamente discutida vía procedimiento recursivo. Imaginemos que para la sustitución de un vehículo para la prestación del servicio de transporte público regular de personas en ámbito urbano, con la Ley 1 se exigía la presentación de un Certificado del fabricante del vehículo, por lo cual es declarado INFUNDADA su solicitud, por incumplir lo establecido en la norma vigente. Es el caso que el administrado impugna dicho acto administrativo, alegando que dicha restricción no se encontraba en el TUPA de la entidad, y en el íter del procedimiento administrativo se publica la Ley 2, la cual dispone que para la obtención de la sustitución vehicular sólo bastaría con copia de la Tarjeta de Identificación Vehicular, la misma que consta en el expediente administrativo.

Sobre la base del segundo criterio expuesto, podría adecuarse la solicitud del administrado incluso en etapa recursiva, siempre y cuando la materia controvertida fuera el objeto de la Ley 2. Esto tiene su principal fundamento en que la exigencia de protección del interés público es el que determina la Ley 2, la cual será la norma jurídica vigente al momento de otorgamiento de la autorización o desestimación del administrado. Esto se pone más en evidencia cuando los requisitos o formalidades no se disminuyen, sino que más bien se incrementan o refuerzan, en razón de circunstancias concretas que vienen ocurriendo, las cuales son debidamente sustentadas.

Imaginemos que producto de los continuos accidentes de tránsito, se detecta (hablando hipotéticamente) que en la mayoría de los casos esto se debe a fallas humanas, por lo cual urge que las habilitaciones para conductores sean más rígidas. Estando a ello se publica la Ley 2, que en contraposición con la Ley 1, exige una serie de requisitos adicionales para encontrarse habilitado para prestar el servicio de transporte público, tales como un examen de conocimiento y práctico de las rutas para prestar el servicio. En este caso, si nos encontramos frente a un procedimiento en etapa recursiva, lo que exige el interés público es que la solicitud de se adecúe a los nuevos requerimientos establecidos por la normativa vigente.

Es preciso dejar en claro que la nueva normativa no puede modificar situaciones o relaciones jurídicas ya constituidas, es decir que la relación jurídica ya configurada no puede ser modificada posteriormente. Esto involucra que si, por ejemplo, en fase recursiva se discuten los requisitos 1 y 2 (más no el requisito 3), si una nueva norma modifica el requisito 3 (para exigir una formalidad mayor o sustituirlo por un nuevo requisito), no puede

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aplicársele en esta fase recursiva del procedimiento esta nueva ley (en el extremo de la modificación del requisito 3), puesto que este extremo de la relación jurídica entre la Administración Pública y el administrado ya quedó definido.

Nosotros compartimos el segundo criterio, por el cual incluso en vía recursiva la solicitud del administrado debería adecuarse, siempre y cuando sea objeto de revisión el extremo modificado. Ello también responde a que la elección de la norma jurídica a utilizar no sólo responde a un análisis de la norma más beneficiosa para el particular, sino más bien responde a lo que exija el interés público al momento de otorgamiento de la autorización administrativa.

En esa misma línea, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 02100-2011-PHC/TC, en un caso de aplicación del principio de retroactividad benigna, dispuso que esta garantía no se configura tampoco como absoluta:

“(…) el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable no puede ser interpretado desde la perspectiva exclusiva de los intereses del penado. La interpretación de aquello que resulte más favorable al penado debe ser interpretado a partir de una comprensión institucional integral, es decir a partir de una aproximación conjunta de todos los valores constitucionalmente protegidos que resulten relevantes en el asunto que es materia de evaluación”.

(iii) El cambio normativo se produce cuando el expediente se encuentra fuera del tiempo para resolver

Como es común en la Administración Pública, en la tramitación de los procedimientos administrativos normalmente no se cumplen los plazos establecidos en la normativa. Estando a ello, en la práctica han venido sucediendo una serie de situaciones que obligan a los operadores jurídicos a tomar postura, como es el caso de un cambio normativo cuando la solicitud del administrado se encuentra fuera de plazo legal para resolver. Grafiquemos la situación:

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Ley 1

Momento de la decisión de

primera instancia administrativa

Plazo de vencimiento para resolver la

solicitud presentada

Ahora bien, en este caso, al igual que en el anterior, pueden establecerse dos posturas: (i) la primera que considera que el transcurso del tiempo imputable a la Administración Pública no puede afectarle al administrado, por lo cual corresponde aplicar la normativa vigente a la fecha máxima en que debió responderse la solicitud del administrado (norma 1); (ii) la segunda que considera que debe aplicarse la norma vigente al momento de resolver, es decir con la norma 2.

Este tema también ha sido tratado por el profesor LAGUNA DE PAZ32 quien analizando esta situación en materia urbanística ha descrito la solución dada por los magistrados españoles, tomando en cuenta los perjuicio que podrían generarse cuando el cambio normativo implica una afectación al administrado, en el sentido que se incrementan los requisitos exigidos. Expresamente señala:

201. Matizaciones. Con todo, no hay que olvidar que la aplicación de la nueva normativa puede provocar perjuicios al solicitante, especialmente cuando ésta establezca requisitos o condiciones más estrictos para su obtención. Esto explica que, en algunos casos, se matice el alcance de la regla general:

32 LAGUNA DE PAZ, José Carlos. La autorización administrativa, Editorial Arazandi, Navarra, 2006, p. 185-187.

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Momento de presentación de la

solicitud

Ley 2

1. En el ámbito urbanístico, la jurisprudencia viene sancionando la aplicación de la legislación vigente en el momento de dictar la resolución, salvo que el expediente se resuelva fuera de plazo, en cuyo caso la normativa aplicable será la vigente en el momento de la presentación de la solicitud.

No obstante ello, este supuesto merece un mayor análisis a la luz de la normativa nacional vigente, lo cual implica tomar en cuenta los efectos jurídicos de la inacción de la Administración, así como las facultades, derechos o prerrogativas de los administrados ante esta situación.

Estando a ello, en principio debe señalarse que ante la inacción de la Administración Pública el remedio específico que se prevé ante dichas situaciones es la aplicación o uso del silencio administrativo (positivo o negativo). Ahora bien, para el caso del silencio administrativo positivo, nos parece que el tema es pacífico, porque una vez transcurrido el plazo para resolver se entiende aprobada la solicitud del administrado, y por ende se aplica la normativa vigente a ese momento. Ello incluso es ratificado por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 2966-2002-AC/TC33, y el profesor RUBIO CORREA34 quien enseña:

“Cuando se produce el silencio administrativo positivo el procedimiento concluye y, con ello, la norma aplicable a ese derecho es la vigente en la fecha del silencio. Las normas posteriores no le podrán ser aplicadas porque el hecho cumplido ocurrió antes de si vigencia y eso será una caso de retroactividad prohibido por la Constitución”.

Ahora bien, los problemas los encontramos en los supuestos en que los procedimientos administrativos se encuentran regidos por el silencio administrativo negativo. En este caso es preciso indicar que por tratarse de una potestad del administrado35, éste podría ejercitarlo tiempo después de transcurrido el plazo legal para resolver.

33 La parte central de los fundamentos de esta sentencia son los siguientes:“6. El artículo 103° de la Constitución prescribe que ninguna ley tiene efecto retroactivo. Pues bien, en el caso que nos ocupa, la demanda pretende que la Primera Disposición Transitoria y Final de la antes mencionada Let N° 27261, Ley de Aeronáutica Civil, que establece que “todos los procedimientos en trámite se adecuan a la presente ley, a partir de la fecha de su entrada en vigencia”; empero, la solicitud de la recurrente no puede considerarse como procedimiento en trámite, ya que se ha producido el silencio administrativo a su favor generando un derecho adquirido a su beneficio, por lo cual la nueva ley no puede alcanzar ni afectar los derechos adquiridos antes de su vigencia”

34 RUBIO CORREA, Marcial. Aplicación de la norma jurídica en el Tiempo, op. cit., p. 146.

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En ese sentido, si el administrado decide no ejercer el silencio administrativo negativo, debe entenderse que ha decidido esperar la respuesta de la Administración Pública, por lo cual su decisión aún se encuentra en formación. Ello es muy importante ya que la actuación del particular involucra continuar esperando el pronunciamiento de la Administración, es decir se consiente la demora en el procedimiento. Estando a ello, lo que corresponde es aplicar la norma vigente al momento de resolver la solicitud, en caso no se haya acogido al silencio administrativo negativo.

Por otra parte, en caso la Administración no haya emitido un pronunciamiento formal, desde nuestro punto de vista es de aplicación la norma jurídica vigente al momento del acogimiento al silencio administrativo negativo para efectos de la imposición del recurso impugnativo. Ahora bien, en caso se produzca un cambio normativo en el íter del procedimiento recursivo, nos remitimos a lo dispuesto en el acápite anterior, considerando que la materia discutida es la solicitud en su integridad.

(iv) Si se elimina el procedimiento para crear otro procedimiento para obtener una autorización similar

Si el procedimiento se encuentra en trámite se deberá otorgar un plazo para la adecuación de la solicitud, en tanto se deben cumplir los requisitos que el ordenamiento jurídico establece como acordes con el interés público protegido en un determinado momento. Sumado a ello corresponde indicar que si la relación jurídica aún no se configura o perfecciona, entonces se encuentra en etapa de formación, por lo cual la norma jurídica vigente al momento de otorgamiento de la autorización es la aplicable.

Lo que corresponde en estos casos son dos actuaciones: (i) por parte de la entidad administrativa es reconducir el objeto del procedimiento administrativo

35 Esto ha sido reconocido por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 1003-1998, el cual dispone que es una potestad (tal como se definió en el presente trabajo) del administrado el ejercer o el silencio administrativo negativo para acudir a la siguiente instancia o esperar el pronunciamiento de la entidad administrativa. Cabe indicar que esta posición es un claro cambio de criterio respecto al silencio administrativo que realizar el último intérprete de la Constitución. Expresamente señala:

“Estima que, por el contrario, el administrado, transcurrido el plazo para que la Administración resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo –y así acudir a la vía jurisdiccional- o de esperar el pronunciamiento expreso de la Administración”.

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al vigente con la nueva normativa; y, (ii) otorgar un plazo para el administrado, a fin de que puede adecuarse a la normativa vigente.

Por ejemplo, para el caso de transporte de pasajeros y carga en vehículos menores, la Municipalidad Metropolitana de Lima aprobó la Ordenanza N° 1693-MML36, mediante la cual eliminó el procedimiento de Otorgamiento de Resolución de Circulación para crear el procedimiento de Otorgamiento de Permiso de Operación, el cual incluye:

(i) La habilitación de la persona jurídica (que con la Ordenanza N° 241 se realizaba a través del otorgamiento de la Resolución de Circulación),

(ii) La habilitación de las unidades vehiculares (a las cuales se les exigía Tarjetas de Operación, según la normativa anterior); y,

(iii) La habilitación de los conductores (a los cuales se les exigía la obtención de Credenciales, según la normativa anterior).

En estos casos correspondió otorgar un plazo para su adecuación a los titulares de las solicitudes en trámite, según la normativa vigente, en vista a que se trata de habilitaciones similares.

(v) En caso se elimine la exigencia administrativa de contar con autorización

Lo que corresponde en caso se elimine la autorización administrativa, encontrándose solicitudes en trámite, es que la entidad declare la sustracción de la materia y dar por concluido el procedimiento administrativo, en tanto el objeto del procedimiento ya no existe en virtud de una norma legal sobreviniente.

Desde nuestro punto de vista, esta situación debe aplicarse así el procedimiento administrativo se encuentre en fase recursiva, por las razones expuestas en el punto (ii) del presenta numeral.

(vi) En caso la nueva norma elimine el supuesto de hecho que habilitaba al administrado solicitar la autorización,

36 Derogando así la Ordenanza N° 241-MML.

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Lo que corresponde en este caso es desestimar la solicitud, en tanto carece de un presupuesto esencial para el otorgamiento de habilitación. Este es el particular caso de autorizaciones de transporte regular de personas, el cual consistió en determinar la norma aplicable para resolver las solicitudes otorgamiento de autorización para prestar el servicio de transporte regular de pasajeros en Lima Metropolitana.

El caso es que en el año 2010 un grupo de personas jurídicas solicitó el otorgamiento de sus autorizaciones para prestar el servicio de transporte regular de pasajeros, al amparo de lo dispuesto en la Ordenanza N° 1338, la cual dispuso en su artículo 10° que se podría solicitar el otorgamiento de autorizaciones para prestar el servicio de transporte regular de pasajeros en rutas que se encuentren o no en el Plan Regulador de Rutas que ordenaba publicar dicha Ordenanza.

No obstante ello, con fecha16 de abril de 2010 dicho artículo fue modificado por la Ordenanza Nº 1365-MML publicada en el diario Oficial El Peruano, el cual quedó redactado de la siguiente forma:

Artículo 10.- Requisitos para solicitar la Autorización de Servicio La persona jurídica que desee obtener la autorización para la prestación del servicio de transporte público regular de personas en una o más rutas que se encuentren en el plan regulador de rutas, deberán presentar a través de su representante legal una solicitud cuya información y contenido tendrá carácter de Declaración Jurada (…)” (el resaltado y el subrayado es nuestro).

Estando a ello, las solicitudes en trámite que tengan por objeto obtener una autorización para prestar el servicio de transporte regular de personas en una ruta que no se encuentra en el Plan Regulador de Rutas que ordenó publicar la Ordenanza N° 1338, debían ser declaradas improcedentes por estricta aplicación inmediata de la norma jurídica al momento de resolverla, en tanto el objeto de su solicitud contravenía lo dispuesto en la modificación establecida en la Ordenanza N° 1365.

(vii) Aplicación de la norma en el marco de procedimientos administrativos trilaterales: modificación de las facultades del órgano resolutor

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Un caso que merece particular importancia es el procedimiento administrativo de eliminación de barreras burocráticas iniciado con fecha 10 de agosto de 2006 por la Asociación de Empresas Privadas de Servicios Públicos (ADEPSEP, actualmente denominado Asociación para el Fomento de la Infraestructura Nacional o AFIN), contra la Municipalidad Distrital de José Luis Bustamante Y Rivero (en adelante la Municipalidad) ante la Comisión de Acceso al Mercado del INDECOPI (en adelante “CAM”, actualmente Comisión Eliminación de Barreras Burocráticas), por considerar que la disposición contenida en la Ordenanza Nº 0106-MDJLBYR de fecha 8 de febrero de 200637, que establece la prohibición de instalación de antenas para la telefonía móvil celular en su circunscripción, constituye la imposición de una barrera burocrática ilegal e irracional que obstaculiza el desarrollo de sus actividades económicas en el mercado.

Es el caso que sobre la base del Informe N° 010-2007/INDECOPI-CAM emitido por la Secretaría Técnica de la Comisión con fecha 30 de enero de 2007, la Comisión, mediante la Resolución N° 019-2007/CAM-INDECOPI del 31 de enero de 2007, declaró FUNDADA la denuncia interpuesta por considerar que la prohibición de la instalación de antenas de telefonía celular en la circunscripción territorial de la corporación municipal, contenida en la Ordenanza Nº 016-99-MDLV, constituye la imposición de una barrera burocrática ilegal por razones de fondo, toda vez que, dicha disposición implica una afectación a la operación del servicio público de telecomunicaciones, al prohibir dentro de su jurisdicción la infraestructura necesaria para la prestación del mencionado servicio público, competencia exclusiva del Ministerio de Transportes y Comunicaciones; asimismo, dicha disposición no ha sido emitida de conformidad con la Ley Orgánica de Municipalidades y las normas técnicas en materia ambiental y su facultad no ha sido ejercida conforme a la legislación en materia de telecomunicaciones, las normas sobre organización del espacio físico del suelo aprobadas por la municipalidad provincial respectiva, así como con la normativa técnica en materia de construcción y edificaciones a nivel nacional, lo cual no ha sido acreditado por la municipalidad.

Atendiendo a ello con fecha 13 de febrero de 2007, la Municipalidad interpuso recurso de apelación contra la Resolución antes mencionada, el cual fue resuelto con fecha 9 de julio de 2007, por la Sala N° 1 del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, confirmando la Resolución N° 0019-2007/CAM-INDECOPI que declaró FUNDADA la denuncia interpuesta por AFIN contra la Municipalidad y calificó como una barrera burocrática ilegal la prohibición de instalación de antenas para telefonía móvil.

37 Expediente N° 000089-2006/CAM

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Atendiendo a los hechos corresponde indicar que con fecha 04 de abril de 2007 se publicó en el diario Oficial El Peruano la Ley N° 28996, Ley de eliminación de trabas, la cual fortaleció las facultades de la entonces CAM, para efectos de otorgarles facultades para la inaplicación al caso en concreto de los actos contenidos en disposiciones de Ordenanzas municipales o regionales declaradas como barreras burocráticas ilegales o irracionales por esta Comisión.

Es el caso que a la fecha de publicación y vigencia de la precitada Ley, el procedimiento administrativo de eliminación de barreras burocráticas se encontró en la instancia superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Municipalidad.

Es preciso recordar que antes de la vigencia de la Ley N° 28996 la norma no establecía tal facultad a favor de la CAM, respecto de barreras burocráticas contenidas en Decretos Supremos, Resoluciones Ministeriales, Ordenanzas Municipales y/o Regionales de carácter general sino únicamente la posibilidad de emitir un Informe, que en el mejor de los casos constituía una recomendación para que el Concejo Municipal modifique o elimine la barrera burocrática declarada ilegal y/o irracional en un plazo determinado, luego de lo cual se abría la posibilidad de interponer las acciones legales correspondientes, o inclusive operando una suerte de “silencio administrativo” ante el “no pronunciamiento” de la presunta entidad y/u órgano infractor. A continuación explicamos gráficamente la situación descrita:

30Momento de la decisión de segunda

instancia administrativa

Ley 1

Ley 2Ley 1

El problema jurídico de identificación y aplicación de la norma adecuada en la fase recursiva del presente procedimiento administrativo, se suscitaba cuando, en segunda instancia administrativa, el Tribunal del INDECOPI confirmaba lo ya resuelto por la CAM, declarando fundada la denuncia y la barrera burocrática denunciada esté materializada en un Decreto Supremo, Resolución Ministerial, Ordenanza Municipal y/o Regional38.

En efecto, cuando el Tribunal del INDECOPI confirmaba lo resuelto por la CAM, y ordenaba que la CAM “proceda de conformidad con el artículo 48° de la Ley del Procedimiento Administrativo General”, o notifique copia de la Resolución del Tribunal, de la Resolución de la CAM y del Informe de Secretaría Técnica al Concejo Municipal, para que éste se pronuncie de conformidad con el citado artículo 48° de la Ley del Procedimiento Administrativo General; no era claro si se refería a la versión de la Ley N° 28032 (en adelante “Ley 1”) o al citado artículo modificado, en virtud a la Ley N° 28996 (en adelante “Ley 2”); suscitándose contradictorios pronunciamientos, entre la CAM y el Tribunal del INDECOPI respecto del alcance de las facultades del órgano resolutor.

En consecuencia, cuando el Tribunal del INDECOPI confirmaba lo resuelto por la Comisión, aplicando la Ley 2, posteriormente, cuando su resolución final quedaba consentida, el expediente era devuelto a la Comisión; sin embargo,

38 Precisamente el fortalecimiento de las facultades de la otrora CAM se sustentan en la facultad de inaplicar las normas descritas en este párrafo; en consecuencia, en caso el Tribunal revoque la decisión de la CAM, declarando infundada la denuncia. no se configuraba el problema antes descrito; tampoco, en el caso en que la barrera denunciada esté contenida en un acto administrativo, ya que la CAM y el Tribunal en segunda instancia administrativa si contaban con facultades para ordenar su inaplicación in concreto.

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Momento de la decisión de primera

instancia administrativa

Interposición del recurso impugnativo

ante la CAM

ésta notificaba la Resolución del Tribunal, su Resolución y el Informe de Secretaría Técnica aplicando la Ley 1, tal y como ocurrió en el presente caso.

El problema descrito, muestra la incertidumbre existente respecto del criterio para determinar la norma aplicable a la etapa recursiva del precitado procedimiento, postulándose, para tal efecto dos tesis, las mismas que resultan aplicables, en función a la naturaleza de la Ley 2.

7.1 La Ley 2 es una norma material es decir incide sobre situaciones jurídicas sustantivas ya agotadas, en consecuencia la norma aplicable sería la Ley 1

Esta fue la tesis esgrimida por la CAM, en virtud de la cual la Comisión ordenó notificar la Resolución N° 1493-2007/TDC-INDECOPI, la Resolución N° 019-2007/CAM-INDECOPI y el Informe N° 010-2007/INDECOPI-CAM, dando a entender que ya se había generado una situación jurídica durante la vigencia de la Ley 139, debido a que la Resolución del Tribunal únicamente confirmaba lo resuelto por la Comisión, que ya había identificado la prohibición descrita como barrera burocrática.

En este orden de ideas, durante la vigencia de la Ley 1, los efectos de esta relación jurídica se agotaron como consecuencia de la declaración como barrera burocrática ilegal de la medida prohibitiva establecida en la Ordenanza Municipal N° 106-MDJLBYR, medida que afectaba los derechos y/o intereses

39 Ley N° 28032: Ley de eliminación de barreras burocráticas a favor de la competitividad de los agentes económicos

Artículo 48° Cumplimiento de las normas del presente capítulo(…)Sin embargo, cuando en un asunto de la competencia de la Comisión de Acceso al Mercado, la presunta barrera burocrática ha sido establecida por un decreto supremo o una resolución ministerial, dicha Comisión se pronunciará a través de un informe que elevará a la Presidencia del Consejo de Ministros para ser puesto en conocimiento del Consejo de Ministros, el cual deberá necesariamente resolver lo planteado en el plazo de 30 (treinta) días. Dicho plazo se computará desde la recepción del informe por la Presidencia del Consejo de Ministros. Del mismo modo, cuando la barrera burocrática se encuentre establecida en una Ordenanza Municipal o una norma regional de carácter general, la Comisión elevará el Informe respectivo al Concejo Municipal o al Consejo Regional, según corresponda, para que resuelva legalmente en el plazo de 30 (treinta) días. Dicho plazo se computará desde la recepción del informe por la autoridad municipal o regional correspondiente.Si al vencimiento del plazo antes establecido el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal o el Consejo Regional no emiten pronunciamiento, se entenderá que la denuncia interpuesta es fundada. En caso de que la autoridad continúe exigiendo la barrera burocrática identificada, el interesado podrá interponer la acción de cumplimiento correspondiente.Si el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal o el Consejo Regional resuelven expresamente mantener la barrera burocrática, el Indecopi interpondrá demanda de acción popular. En caso de tratarse de barreras sustentadas en Ordenanzas Municipales o normas regionales de carácter general, la Comisión remitirá lo actuado a la Defensoría del Pueblo, organismo que procederá a interponer la demanda de inconstitucionalidad correspondiente, de acuerdo con sus funciones previstas en el artículo 2) del artículo 9° de la Ley 26520.

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legítimos de AFIN (libertad de empresa y libre iniciativa privada), in concreto, el despliegue de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio público de telefonía móvil: instalación de estaciones base y antenas necesarias para la cobertura del servicio; siendo de aplicación la ya citada Tesis de Roubier, vale decir, de la retroactividad en grado mínimo.

En razón a estos argumentos, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas dispuso aprobar el Informe N° 010-2007/INDECOPI-CAM y ponerlo en conocimiento del Concejo Municipal de la Municipalidad de José Luis Bustamante y Rivero para que adopte las medidas que correspondan, dentro del plazo legalmente establecido, y no así para disponer su inaplicación al caso en concreto.

7.2 La Ley 2 es una norma procesal, en consecuencia la Ley N° 28996 sería aplicable a la fase recursiva, de manera inmediata

Esta sería la postura seguida por el Tribunal del INDECOPI, en aplicación supletoria del artículo 103° de la Constitución y la Segunda Disposición Final del Código Procesal Civil, conforme al criterio expuesto en el acápite 3.3 del presente trabajo. Bajo este criterio el Tribunal no solo estaba facultado a identificar y declarar una medida contenida en una Ordenanza municipal como barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad, sino también a disponer su inaplicación al caso concreto40.

Nótese que dependiendo de la tesis que se asuma, el presente caso puede ser resuelto de dos maneras distintas, conforme a las potestades del órgano resolutor.

A nuestro juicio, la Ley 2, incide sobre las potestades del órgano resolutor, lo cual involucra que los efectos de sus decisiones en el marco de un procedimiento administrativo, sumado a que las normas concernientes a la eliminación de barreras burocráticas ilegales y/o irracionales forman parte de una política estatal de fortalecimiento de las competencias del INDECOPI; entonces la norma en cuestión, sería una norma procesal, que incide directamente en el íter del procedimiento.

40 En el caso materia de análisis, el Tribunal del INDECOPI señaló que “carece de objeto disponer la inaplicación de la Ordenanza N° 0106-MDJLBYR es caso concreto” ya que “En el Expediente, no se encuentra evidencia que AFIN realice actividades económicas en el sector de telecomunicaciones…”,

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No obstante lo anterior, consideramos que la norma no se subsume en el supuesto de excepción previsto en el Código Procesal Civil (es decir en los casos en que NO procede su aplicación inmediata), en particular sobre la modificación de competencia, ya que no se ha modificado la competencia en razón de la materia, territorio o funcional del INDECOPI, sino que se han fortalecido las mismas, con la finalidad de proteger derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos (Libertad de empresa, trabajo e industria, libre iniciativa privada y economía social del mercado).

Asimismo, es preciso indicar que la Primera Disposición Transitoria de la Ley N° 27444 establece que si bien los procedimientos administrativos iniciados antes de la entrada en vigor de esta norma se regirán por la normativa anterior hasta su conclusión, no obstante son aplicables a los procedimientos en trámite, las disposiciones de la presente Ley que reconozcan derechos o facultades a los administrados frente a la administración. Estando a ello, consideramos que el fortalecimiento de las potestades de la CAM en favor del administrado son plenamente subsumibles en esta supuesto.

Por esta razón, a nuestro juicio la Ley 2, sería aplicable a la fase recursiva del procedimiento, por lo cual el Tribunal del INDECOPI también estaría facultado a ordenar la inaplicación de tal disposición al caso concreto.

(viii) Conclusiones

A la luz de lo expuesto queremos podemos concluir lo siguiente:

(i) En el sistema jurídico peruano el régimen de aplicación de las normas en el tiempo es la teoría de los hechos cumplidos, sin perjuicio de lo cual en materia contractual y previsional rige la teoría de los derechos adquiridos, por lo cual existe una aplicación ultraactiva de determinas disposiciones.

(ii) Si bien es cierto la irretroactividad es el principio general en esta materia, éste no es absoluto, pues en casos excepcionales las leyes pueden tener efecto retroactivo, como en materia penal.

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(iii) Lejos de establecer un criterio inamovible, consideramos que los operadores del derecho al aplicar las normas jurídicas debemos tomar en cuenta además de los criterios doctrinales, consideraciones de justicia y de conveniencia de acuerdo con el fin propio de la nueva norma y la naturaleza y las características de la relación jurídica que se analiza o se tiene bajo su control o decisión, para el caso de los magistrados u órganos administrados encargados de resolver este tipo de conflictos.

(iv) Específicamente en el derecho administrativo encontramos ejemplos concretos en los cuales, por la naturaleza de la actividad administrativa, pueden generarse una serie de problemas de aplicación de normas en el tiempo. No hemos tocado el tema de la revocación de los actos administrativos por modificación de condiciones legales, no obstante ello son retos que nos toca afrontar a los operadores jurídicos.

(v) Asimismo, quiero denotar que la aplicación de normas en el tiempo en el Derecho Administrativo merece una reflexión de cara al interés público que se tiene que proteger. Así pues, si la protección al interés público involucra la flexibilización o relajo de determinados requisitos, probablemente no existen problemas para su aplicación de cara al administrado. No obstante ello, de igual forma deberían tratarse los casos en que la regulación es más rígida, porque finalmente no existen situaciones jurídicas perfeccionadas, y estamos frente a la protección del interés público.

(vi) Así pues, encontramos casos en la práctica del derecho administrativo que merecen un ejercicio interpretativo, y ponderar valores e instituciones como el interés público o el silencio administrativo negativo.

Lima, 18 de julio de 2013

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