la constitucionalidad de la ley de secretos oficiales …
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Grado en Derecho Trabajo de Fin de Grado (21067/22747)
Curso académico 2019-2020
LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE SECRETOS OFICIALES ESPAÑOLA
EQUILIBRIO ENTRE EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD Y LA DEFENSA NACIONAL
Esther Aparicio Belzunces 183506
Tutor del trabajo: Dr. Marc Carrillo López
DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y ORIGINALIDAD
Yo, Esther Aparicio Belzunces, certifico que el presente trabajo no ha
sido presentado para la evaluación de ninguna otra asignatura, ya sea en
parte o en su totalidad. Certifico también que su contenido es original y
que soy el único autor, no incluyendo ningún material anteriormente
publicado o escrito por otras personas salvo aquellos casos indicados a lo
largo del texto.
Como autor/a de la memoria original de este Trabajo de Fin de Grado
autorizo a la UPF a depositarla y publicarla en el e-Repositori: Repositori
Digital de la UPF, http://repositori.upf.edu, o en cualquier otra
plataforma digital creada por o participada por la Universidad, de acceso
abierto por Internet. Esta autorización tiene carácter indefinido, gratuito
y no exclusivo, es decir, soy libre de publicarla en cualquier otro lugar.
Esther Aparicio Belzunces
Barcelona, 15 de junio de 2020
RESUMEN
El equilibrio entre los intereses generales de la sociedad y del Estado y el mantenimiento de los
derechos fundamentales de los ciudadanos establecidos por las normas supremas ha sido una
cuestión no exenta de debate en los países democráticos durante las últimas décadas. El presente
estudio analiza la restricción al principio de publicidad de la actividad de los Órganos del Estado
mediante la vigente Ley de Secretos Oficiales de 1968 (reforma de 1978) a través de sus
preceptos, el Derecho Comparado y las propuestas legislativas fallidas que se han ido
sucediendo en el estado español desde su entrada en vigor. Con ánimo de establecer los puntos
discordantes de esta legislación respecto de la vigente Constitución Española de 1978, no solo
se somete a un análisis de posible inconstitucionalidad sino también a la posibilidad de una
aportación crítica de mejoras frente a una eventual reforma legislativa.
Palabras clave: Ley de Secretos Oficiales, principio de publicidad, análisis de
inconstitucionalidad, reforma legislativa, derecho comparado.
ABSTRACT
The balance between the society and State general interests and the maintenance of the
constitutional fundamental rights has been a matter of debate in democratic countries along the
last decades. Through this study we analyze the State organisms principle of publicity’s
restriction content in the Official Secrets Law 1968 (reformed in 1978) based on its precepts,
the comparative law and the failed legislative proposals that were elaborated since its entry in
force. With the aim of establishing the discordant elements of this legislation with regard to the
Spanish Constitution of 1978, it not only submits to an unconstitutionality analysis, but also to
the possibility of providing improvements in a future legislative reform.
Key words: Official Secrets Law, State Secrets Act, principle of publicity, unconstitutional
analysis, legislative reform, comparative law.
ÍNDICE
1. INTRODUCCIÓN ........................................................................................................... 4
2. MARCO TEÓRICO Y CONCEPTUAL: Los Secretos Oficiales y/o de Estado en el
Estado Español ................................................................................................................ 6
2.1. Fundamentos, definiciones y bienes jurídicos protegidos ............................................. 6
3. LA LEY DE SECRETOS OFICIALES DE 1968 (REFORMA DE 1978) ................. 9
3.1. Exposición de motivos ................................................................................................. 10
3.2. Ámbito de aplicación ................................................................................................... 11
3.3. Clasificación, reclasificación y desclasificación de los Secretos Oficiales ................. 14
3.3.1. Clasificación y calificación ..................................................................................................... 14
3.3.2. Materias “secretas” y materias “reservadas” ....................................................................... 16
3.3.3. Reclasificación ........................................................................................................................ 19
3.3.4. Desclasificación ...................................................................................................................... 19
3.4. Relación de infracciones y sanciones .......................................................................... 22
4. DERECHO COMPARADO ......................................................................................... 24
4.1. República Italiana ........................................................................................................ 25
4.2. República Francesa ...................................................................................................... 26
4.3. Estados Unidos de América ......................................................................................... 28
4.4. Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte ....................................................... 29
5. PROPUESTAS LEGISLATIVAS Y CRÍTICAS ........................................................ 30
6. CONCLUSIONES .......................................................................................................... 39
BIBILIOGRAFÍA .................................................................................................................. 42
4
1. INTRODUCCIÓN
En 1968, España se encontraba profundamente sumida en el régimen dictatorial del
Franquismo. Bajo las órdenes y directrices del Jefe del Estado Francisco Franco, la población
se abría paso en las reivindicaciones sociales con huelgas y manifestaciones representativas de
los movimientos obreros, estudiantiles y de libertad de prensa; movimientos que fueron
reprimidos por el Régimen. En la confluencia de estos movimientos sociales y el incipiente
contexto revolucionario se unían las escasas informaciones provenientes del extranjero que la
Ley de Prensa de 1966 permitía transmitir filtradas por la censura: la Primavera de Praga y el
Mayo Francés aumentaban la sensación común de una nueva era de protestas sociales que
anticiparían cambios más profundos. En el transcurso de dichas reivindicaciones, diversos
movimientos radicales, extremistas y violentos surgían y sacudían el conjunto de la población
española. Es en este contexto en el que España sufre el primer asesinato a manos de la
organización terrorista ETA: la muerte del guardia civil José Pardines. Sin embargo,
paralelamente España se adentraba en la implementación del Segundo Plan de Desarrollo y la
consecuente apertura, aunque mínima, del Estado Español al turismo y al incremento de las
relaciones internacionales.
El desarrollo de estos acontecimientos conllevaba un debilitamiento de la imagen y la
solidez del régimen franquista y la dictadura española por lo que la protección del Estado surgió
como reacción necesaria desde el Régimen. En este sentido, un elemento esencial y primordial
fue el desarrollo y aplicación de la Ley de Secretos Oficiales1. Dicha regulación cumplía las
expectativas de protección de la defensa nacional y de la seguridad del Estado para el
mantenimiento del Régimen. No obstante, años después, con el fin del franquismo (1975)
España inició la Transición hacia un nuevo régimen democrático. En este nuevo escenario y
con la aprobación de la Constitución Española de 19782, la necesidad de actualización y
sometimiento constitucional de las leyes franquistas que seguían vigentes devino urgente. Entre
ellas, la LSO de 1968, que por su contenido resultaba de vital importancia para el Estado
democrático, fue modificada y reformada en 1978 para su viabilidad constitucional.
Años más tarde, en la década de los 90, la constitucionalidad de esta ley se puso en
entredicho con el escándalo político y judicial del famoso caso de “Los Papeles del CESID”
1 En adelante, LSO. 2 En adelante, CE.
5
(STS 2389/1997 de 4 de abril3). Tras la polémica, diferentes instituciones gubernamentales y
formaciones políticas se posicionaron sobre el análisis de su constitucionalidad. En mayo de
1996 el Defensor del Pueblo emitió un informe criticando la constitucionalidad de la LSO de
1978 y, posteriormente, en agosto de ese mismo año el Partido Socialista Obrero Español—
partido en el Gobierno—realizó una propuesta legislativa para la creación de una nueva Ley de
Secretos Oficiales que no llegó a aprobarse.
Tras este primer gran fracaso en la creación de una nueva legislación en materia de
Secretos Oficiales y de Estado se sucedieron varios intentos más. En 2016 y en 2018 sendas
propuestas legislativas del grupo parlamentario Partido Nacionalista Vasco (PNV) resultaron
fallidas. De esta forma la vigente regulación continúa bajo la controversia y la polémica en
relación con su constitucionalidad y con el hecho de perdurar y tratarse de una extensión del
propio régimen dictatorial franquista en la actual era democrática y a pesar de la reforma que
se realizó durante la Transición.
Tomando como punto de partida estos antecedentes y la sucesión de diversas críticas y
análisis postulados en las últimas décadas, el objetivo de este trabajo es el estudio de la vigente
Ley de Secretos Oficiales en convergencia con el Reglamento (Decreto 242/1969) que la
desarrolla y las diferentes disposiciones regulativas de carácter penal de nuestro ordenamiento
en contraposición a las diferentes ramas doctrinales y jurisprudenciales. Asimismo, el estudio
desde la aproximación del derecho comparado con objeto de establecer puntos comunes y
dispares con ordenamientos jurídicos de estados democráticos tanto de Common Law—
originario del derecho anglosajón—como de Civil Law—derecho común originario de la
Europa Continental— (de Eizaguirre, 2012). Finalmente, se expondrán las propuestas
legislativas que han ido surgiendo desde la aprobación de la vigente ley con ánimo de analizar
los puntos controvertidos detectados por el poder legislativo en la sucesión de diversas
legislaturas.
3 En adelante, Sentencia de “Los Papeles del CESID”.
6
2. MARCO TEÓRICO Y CONCEPTUAL: Los Secretos Oficiales y/o de Estado en
el Estado Español
2.1. Fundamentos, definiciones y bienes jurídicos protegidos
En la búsqueda de la conceptualización y definición de los elementos a analizar en este
estudio de vertiente jurídica, es esencial la contextualización legislativa del Estado Español. En
este sentido, la norma suprema que establece las bases del Estado y los principios regentes de
la actividad de los poderes del Estado y de los ciudadanos es la vigente Constitución Española
de 1978, la cual supuso un cambio radical en los principios jurídico-políticos básicos del Estado
Español. En ella se contiene y otorga la garantía de los derechos, libertades y deberes públicos
del ciudadano y de las instituciones del Estado de Derecho (Torres Ventosa, 1998).
En primer lugar, en la CE de 1978 se contiene un principio básico de la regulación de
las actividades de los Órganos del Estado, esto es, el principio de publicidad (art. 105 CE). Este
principio es de gran importancia en el establecimiento de estados democráticos en los que la
ciudadanía, de manera directa o indirecta, otorga poder a sus representantes ya que establece
per se la actuación transparente de los poderes del Estado y la posibilidad de acceso de la
ciudadanía a archivos y registros administrativos. En la capacidad que la Constitución confiere
a la ciudadanía reside el derecho de conocimiento y control de ésta hacia los poderes públicos.
Poderes cuyas actuaciones se deben a la ciudadanía. Consecuencia de este primer principio es
la presunción pública de todas las actuaciones de los tres poderes del Estado, presunción que
se concreta y precisa en la regulación que desarrolla la actividad de los mencionados órganos,
tales como: en el poder judicial, el artículo 120 de la Constitución Española y el artículo 232
de la Ley Orgánica del Poder Judicial por los que se establecen, por regla general y a pesar de
algunas excepciones, los juicios públicos y el libre acceso a la documentación judicial
pertinente por parte de los interesados; en el poder legislativo, el artículo 80 CE, el artículo 72
del Reglamento del Senado y el artículo 63 del Reglamento del Congreso de los Diputados por
los que se exige la publicidad de actuación y de las sesiones parlamentarias de las Cámaras; y
finalmente, el poder ejecutivo mediante los artículos mencionados de la CE y, en concreto, el
artículo 29 de la Ley 50/1997 del Gobierno sobre el control de los actos del Gobierno y su
sometimiento a la Constitución Española (Delgado Gil, 2005). A este principio de publicidad
cabe incorporar en su desarrollo el derecho de la ciudadanía a la información contenido en el
artículo 20.1 CE, comprendido éste desde la doctrina en dos vertientes: una vertiente activa por
la cual instituciones, poderes públicos y Estado tienen el deber de comunicar información; y
7
una vertiente pasiva por la cual el ciudadano tiene el derecho a recibirla (Álvarez Conde, 1992;
Torres Ventosa, 1998).
Es importante destacar que en la legislación anteriormente mencionada siempre se exige
el principio de publicidad y transparencia como punto de partida y de forma genérica a toda
actuación. Sin embargo, todas las regulaciones permiten exceptuar la aplicación de este
principio a través de excepciones y regulaciones secundarias. Es en este punto donde la
necesidad de protección interior y exterior del Estado colisiona con el principio de publicidad
de la actividad de los Órganos del Estado. Teniendo como referencia del principio de publicidad
el ya mencionado artículo 105 de la Constitución, es en este precepto—apartado b—donde
también se expone el segundo y último bien jurídico protegido de vital importancia para este
estudio: el principio de protección del Estado a través de la Defensa Nacional y la Seguridad
del Estado (Delgado Gil, 2005). En adición a las propias excepciones del artículo 105.b CE,
otras regulaciones tales como la Ley de Secretos Oficiales en todo su conjunto y redacción y la
Ley de Transparencia (Ley 19/2013, artículos 12 y 14) también aplican restricciones al
principio de publicidad mediante la mención de materias potenciales a ser secretas o protegidas
en beneficio del principio de protección del Estado (Malalana y Moreno, 2017). Sin embargo,
cabe tener en cuenta que de la excepción al principio de publicidad del artículo 105.b CE no
puede deducirse que exista el secreto de Estado como un derecho fundamental, así como
tampoco puede permitirse la inclusión de ciertas materias en zonas oscuras de difícil o nula
intervención (Álvarez de Miranda, 2012).
En este sentido, si el bien jurídico protegido por este principio es la protección del
Estado, ésta se desarrolla mediante la Defensa Nacional y la Seguridad del Estado. Ambos
conceptos no están exentos de polémica en cuanto a su contenido, definición y ámbito de
aplicación, pero algunos autores exponen diferencias entre ellos: por un lado, la Defensa
Nacional se comprende como un medio para alcanzar el fin último que es la Seguridad del
Estado (Delgado Losada, 1985); por otro lado, sin embargo, la Seguridad del Estado es el
concepto que define la ausencia de peligro inmediato para el Estado (Otero González, 2000).
Por lo tanto, a pesar de que el principio de publicidad se imponga como fundamento y base de
las actuaciones de los Órganos del Estado, la necesidad de protección y ausencia de peligro
inmediato para el Estado permite que, a través de la Defensa Nacional sea posible exceptuar el
principio de publicidad y mantener ciertos aspectos de la actividad del Estado al margen del
conocimiento y el control del conjunto de la ciudadanía.
8
En palabras de Garrido Cuenca (1997) en referencia a la Sentencia de “Los Papeles del
CESID”, de los artículos y principios mencionados de la Constitución Española se extraen
valores de protección tales como “la necesidad de preservar la existencia misma del Estado,
en cuanto presupuesto lógico de su configuración como Estado de Derecho que justifican que
“se encomiende al Gobierno, a quien compete la dirección de la defensa del Estado—art. 97
CE—una competencia primaria, en los términos que fije el legislador—art. 105.b CE—, para
decidir sobre la imposición de restricción a la publicidad de la acción estatal frente a cualquier
autoridad”.
Aún así, en el ámbito jurídico estos conceptos no rigen del mismo modo ni su aplicación
comprende todas las definiciones expuestas. En cuanto a la Seguridad del Estado, cabe tener en
cuenta la posición del Juez Pascual Sala expuesta en su voto particular en la sentencia de “Los
Papeles del CESID”, la cual argumenta que la Seguridad del Estado no es un concepto jurídico
como tal ya que ni su definición ni su contenido son susceptibles de control judicial a pesar de
que sí lo sea su aplicación a través de legislación específica como la Ley de Secretos Oficiales.
A pesar de esta consideración, los conceptos a tener en cuenta en este estudio son, como bien
dice el Juez Pascual Sala, conceptos jurídicamente asequibles.
Prosiguiendo con las excepciones a la aplicación del principio de publicidad, la
restricción de este principio mediante la Defensa Nacional con ánimo de conseguir la Seguridad
del Estado no queda definida en la Constitución. Comprendiendo el concepto de la Defensa
Nacional como un medio para un fin mayor—la Seguridad del Estado—, ésta deberá dotarse
de recursos que le permitan asegurar la discreción y secretismo de las actuaciones frente al
conocimiento de la ciudadanía por tal de preservar la seguridad en interés público. En este
punto, el secreto como valor incluido también en la Constitución Española no es sino un recurso
más en el abanico de los que disponen los Órganos del Estado, aunque no a su libre elección,
sino bajo ciertos presupuestos que se expondrán más adelante con el análisis de la LSO.
Asimismo, el secreto de las actuaciones se configura, tal y como exponen algunos autores
(Malalana y Moreno, 2017; Segrelles de Arenaza, 1997; Soto Lostal, 2013), como “toda aquella
manifestación opuesta a la publicidad o al conocimiento público como consecuencia de que el
conocimiento de esa información concreta es exclusivo y excluyente, y que la existencia de
dicha información y las materias a las que alude aparecen mencionadas repetidas veces en la
norma archivística”.
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Por consiguiente, teniendo en cuenta los desafíos actuales a los que se enfrentan los
estados democráticos en un sistema de globalización e internacionalización, la coexistencia de
ambos principios—publicidad y protección del Estado—es imperativa, necesaria y de difícil
confluencia. En la aplicación jurídica de ambos principios surgen disconformidades sobre la
prevalencia de un principio sobre el otro y, sobre todo, en cuanto a la vulneración de uno de
ellos por el predominio del otro. En consecuencia, no es escasa la doctrina y jurisprudencia que
entra a valorar la aplicación de dichos principios introduciendo un tercero, el principio de
proporcionalidad. La aplicación del principio de publicidad y del principio de protección del
Estado precisan de la realización de un juicio de ponderación entre ambos valores
constitucionales con una significativa importancia del ya mencionado principio de
proporcionalidad por tal de que, cualquiera que sea el resultado de dicha valoración, sea posible
minimizar el sacrificio del valor que deba ceder en la ponderación (de Mateo Menéndez en
Córdoba Castroverde, 2008; Díez-Picazo Giménez, 1997; González Cussac, 2012). Como bien
argumenta la doctrina, con la finalidad de que el resultado del juicio de ponderación sea el más
ajustado al Derecho, además de someterse al principio de proporcionalidad, éste debe asimismo
someterse al correctivo de la motivación por el cual es necesaria una justificación jurídica
pertinente a la decisión. En ausencia de cualquiera de ambos correctivos—proporcionalidad y
motivación—cualquier ponderación entre los dos principios analizados adolecerá de nulidad
(Berboff en Córdoba Castroverde, 2008).
La valoración y aplicación de ambos principios expuestos en este apartado se manifiesta
a través de los artículos ya mencionados y del juicio de ponderación que deben realizar los
jueces, magistrados y tribunales con la ayuda de legislación especial como la Ley de Secretos
Oficiales de 1968 reformada en 1978. En los siguientes apartados, el estudio concreto de esta
ley así como la constitucionalidad de sus preceptos pretende establecer los puntos concordantes
y conflictivos de la mencionada respecto de la Constitución Española y en cuanto a su
aplicación en un juicio de ponderación entre el principio de publicidad de la actividad de los
Órganos del Estado y el principio de protección del Estado.
3. LA LEY DE SECRETOS OFICIALES DE 1968 (REFORMA DE 1978)
En España encontramos las primeras regulaciones y menciones a los Secretos Oficiales
o de Estado en las Constituciones de 1869 (art. 74.4), de 1876 (art. 55.4) y de 1931 (art. 76), en
referencia a artículos y tratados internacionales secretos (Soto Lostal, 2017). Este breve
recorrido culmina con la Ley de Secretos Oficiales de 1968 (Ley 9/1968) y su posterior reforma
10
de 1978 que constituye el elemento central de análisis de este estudio. Por este motivo los
siguientes apartados se centran en la explicación, desarrollo, crítica y análisis de los puntos más
importantes de esta legislación: la exposición de motivos, la clasificación, reclasificación y
desclasificación, y la relación de infracciones y sanciones ante el incumplimiento de las
previsiones contempladas en la mencionada ley objeto de estudio. Asimismo, la información
expuesta será contrastada con las principales opiniones de la doctrina y autores relevantes en la
materia.
3.1. Exposición de motivos
Con la reforma en 1978 de la Ley de Secretos Oficiales, la variación en la redacción de
algunos preceptos se hizo patente por tal de adaptarlos a la ya mencionada CE de 1978. A pesar
de dichas modificaciones, la Exposición de Motivos se mantuvo en su redacción original siendo
así que en la actualidad se conserva la justificación de la necesidad de la creación de esta ley
en tiempos preconstitucionales y dictatoriales. En el análisis de la redacción de la Exposición
de Motivos es necesario destacar algunos elementos relevantes a los que algunos académicos,
e incluso cierta jurisprudencia, han hecho referencia.
En primer lugar y como punto de partida, es esencial determinar el bien jurídico que
pretende proteger la LSO. Tal y como expone en sus primeras líneas, se pretende proteger la
Seguridad del Estado, la causa pública y los intereses de la colectividad nacional ante posibles
injerencias y perjuicios. Esta protección, sin embargo, viene determinada previamente como
una limitación al principio de publicidad de la actividad de los Órganos del Estado, la cual se
establece expresamente como un principio general—cuyo contenido y aplicación se ha
expuesto en el apartado anterior—. En este punto, algunos autores aciertan a exponer la
importancia y relevancia de la contraposición entre el principio de publicidad y las limitaciones
para proteger los bienes jurídicos expuestos en la LSO. De un lado, Torres Ventosa (1998)
concreta la necesidad de que las excepciones al principio de publicidad se deben constituir
como hechos incidentales, mientras que Palacios (2018) y Delgado Gil (2005) destacan la
importancia del principio de publicidad como guía de actuación de los poderes del Estado y la
relevancia que ha ido obteniendo a lo largo de los años y hasta la actualidad desde que ya en
1968 se mencionara en una ley de tal cariz. En aplicación concreta del bien jurídico protegido
por esta ley y en contraposición con el principio de publicidad, la SAP Madrid 61/2010 de 11
de febrero ejemplifica, aludiendo a las justificaciones de la Exposición de Motivos, la
restricción a la actuación pública del poder judicial mediante los juicios públicos imponiendo
11
la celebración del juicio a puerta cerrada con ánimo de preservar el mayor interés de los asuntos
cuestionados en ese procedimiento.
Otro aspecto que se introduce en este primer apartado de la LSO es el referente a la
seguridad jurídica que aporta a los ciudadanos dicha legislación mediante la notificación de
información clasificada cuando ésta se prevé que pueda llegar a la ciudadanía; sirviendo este
mecanismo de advertencia y control. En consecuencia, se establece una obligación de
colaboración de los particulares en materia de Secretos Oficiales con las autoridades. Además,
introduce brevemente la diferente clasificación de las materias protegidas por la legislación
bajo la denominación conjunta de “materias clasificadas”, sin hacer referencia así a los secretos,
concepto que da nombre a la propia LSO y siendo el término más usual y empleado en Derecho
Comparado (Torres Ventosa, 1998). A pesar de la introducción de estas medidas, con el
posterior desarrollo en los artículos ulteriores y otra legislación relacionada—Código Penal,
regulación militar, etc.—, la Exposición de Motivos también hace referencia a las posibles
sanciones tanto administrativas como penales, e incluso militares, ante infracciones de la
regulación. Este elemento ya advierte de la importancia del cumplimiento de los preceptos
contenidos en la legislación.
Finalmente, cabe tener en cuenta que aunque la nueva redacción y modificación de
algunos preceptos en la reforma de 1978 supuso la viabilidad constitucional de la LSO, en la
Exposición de Motivos se sigue dejando constancia de la pre-constitucionalidad de esta
legislación siendo visible la mención al Consejo Nacional del Movimiento como institución del
Régimen Franquista al que, en su momento, se atribuyeron competencias en materia política y
legislativa. Este es un elemento determinante en la relación entre la LSO de 1968 y su reforma
ya que permite el arrastre de elementos franquistas y dictatoriales a la actual organización
democrática y constitucional.
Con esta breve introducción y análisis de los primeros elementos expuestos en la vigente
LSO se pretende allanar la comprensión del análisis de los artículos y preceptos concretos que
se desarrollará en los siguientes apartados.
3.2. Ámbito de aplicación
En cuanto al ámbito de aplicación de la LSO son de especial mención tres elementos: el
territorio de aplicación, la legitimación en las actuaciones previstas en dicha ley y los elementos
12
que conforman las materias susceptibles de amparo bajo esta ley. Además, en el desarrollo de
estos elementos y de forma genérica de toda la LSO, cabe tener en cuenta el Decreto 242/1969,
de 20 de febrero, por el que se desarrollan las disposiciones de la Ley 9/1968, de 5 de abril
sobre Secretos Oficiales4.
En primer lugar, para conocer la territorialidad de aplicación de la LSO y su Reglamento
es fundamental el hecho de que sea una regulación estatal reformada y aprobada por las Cortes
Generales en 1978 por lo que abarca el conjunto del territorio español. Además debe remitirse
a la Disposición Final de la LSO en la cual se especifica que el Reglamento—y en consecuencia
la propia LSO—es de “aplicación general a toda la Administración del Estado y a las Fuerzas
Armadas”. En este sentido, dicha aplicación comprende el territorio español en el ámbito civil
y también el militar. Sin embargo, la Disposición Adicional del RSO menciona la posibilidad
de regulación subsidiaria por el Ministerio de Asuntos Exteriores en cuanto a las especialidades
de los servicios diplomáticos en el extranjero por lo que, a pesar de que las representaciones y
oficinas en el extranjero tales como las embajadas y los consulados sí son territorio español, se
concluye que el ámbito de aplicación se extiende más allá hasta donde comprendan los
mencionados servicios diplomáticos españoles.
Con respecto a las competencias que otorga la LSO, el artículo 1 expone una dualidad
en lo que se refiere a los procedimientos para clasificar materias: en primer lugar, por
declaración en la propia ley del carácter secreto de dicha materia y en segundo lugar por la
clasificación de la materia por parte de los entes competentes mencionados en el artículo 4. De
un lado, el artículo 4 menciona al Consejo de Ministros—representación del poder ejecutivo—
y a la Junta de Jefes del Estado Mayor5—representación militar—como entes competentes para
la calificación de las materias previamente clasificadas6, así como la imposibilidad de
transferencia de dicha competencia7. De otro lado, al hacer mención a la declaración de materias
por ley en el artículo 1 es posible comprender que no solo se están otorgando competencias a
los dos entes mencionados—Consejo de Ministros y JUJEM—, sino también a las Cortes
Generales como entes del poder legislativo en cuanto dicho artículo permite la declaración de
materias secretas sin necesidad de clasificación siempre y cuando se declare por Ley (Delgado
4 En adelante, Reglamento de Secretos Oficiales o RSO. 5 En adelante, JUJEM. 6 Referencia al artículo 3 LSO por remisión del artículo 4 LSO. 7 Artículo 5 LSO: “La facultad de calificación a que se refiere el artículo anterior no podrá ser transferida ni delegada.”
13
Gil, 2005). Asimismo el artículo 7, remitiéndose a quienes se les haya otorgado competencias
para calificar, compete a los ya mencionados Consejo de Ministros y JUJEM para la
desclasificación. Sin embargo, la posible y eventual reclasificación mencionada en el artículo
3.4 del RSO no adjudica competencias, por lo que, en palabras de Soto Lostal (2017), se
presumen competencias a los mismos entes que en la calificación. No obstante, en este punto
es importante destacar la ausencia de uno de los entes mencionados ya que la Junta de Jefes del
Estado Mayor se disolvió en el año 2005 mediante la entrada en vigor de la Ley Orgánica
5/2005 de la Defensa Nacional (Martínez Vázquez, 2018). A través de la LO 5/2005, se creó el
Consejo de Jefes del Estado Mayor como órgano similar en composición y funciones, pero no
como órgano sustitutivo por lo que, sin una reforma de la LSO, del RSO o una mención explicita
en la LO 5/2005 sobre dicha sustitución, la competencia del mencionado ente se extingue
dejando exclusivamente competente al Consejo de Ministros, es decir, al poder ejecutivo. Tras
esta explicación, es importante destacar que este punto de la ley, que no ha sido reformado
desde 1978 (así como el resto de la misma), ha sido y sigue siendo sujeto de crítica y debate
por la atribución de competencias directamente a órganos—ya sea al legislativo, a un órgano
colegiado del ejecutivo o un órgano de la jurisdicción militar—sin más control previo que el
que puedan ejercer ellos mismos, a pesar de que la Ley sí prevea algún mecanismo de control
posterior.
Finalmente, en referencia a lo expuesto por Torres Ventosa (1998), la literalidad del
artículo 1 en cuanto a “podrán ser clasificadas las materias […]”, indica que, para la
clasificación de materias, los legitimados deben haber apreciado su potencial idoneidad lesiva.
En este sentido, en materias clasificadas deben concurrir dos elementos esenciales: en primer
lugar, el elemento material por el que, como se ha mencionado anteriormente, se aprecia
potencial lesividad para la Seguridad y Defensa del Estado; y, en segundo lugar, el elemento
formal por el que se requiere de una expresa declaración que ha de ser motivada (de acuerdo
con el vigente artículo 35.1.i de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de
las Administraciones Públicas) en cuanto que implica el ejercicio de una potestad discrecional.
Este último elemento es de aplicación esencial ya que, en un primer momento, tras la exposición
concreta de la tipología de las materias que son susceptibles de clasificación que redacta el
artículo 2 del RSO, el tenor de su precepto sexto podría llegar a contemplarse como una puerta
abierta a la discrecionalidad en la clasificación y ocultación de informaciones, asuntos y
materias.
14
3.3. Clasificación, reclasificación y desclasificación de los Secretos Oficiales
3.3.1. Clasificación y calificación
A tenor de lo expuesto en el apartado anterior y continuando con la explicación sobre la
clasificación y calificación de las materias en las que se aprecie potencial lesividad para la
Seguridad y Defensa del Estado, los siguientes párrafos pretenden exponer el orden del
procedimiento de clasificación de una materia, la problemática conceptual apreciada por los
autores sobre la clasificación y la calificación, y las diferencias entre la calificación de materia
“secreta” y materia “reservada” expuestos por la LSO y el RSO.
El procedimiento expuesto por la Ley y el Reglamento en cuanto a los pasos a seguir
por tal de clasificar y calificar una materia, y hasta su posible y eventual desclasificación es
lineal, aunque sujeto a valoraciones discrecionales y poco precisas en la regulación. En primer
lugar (ver Figura 1), tal y como se ha comentado en el apartado anterior, es posible la
clasificación de una materia mediante dos vías: 1) por declaración expresa de la LSO u otra
normativa con rango de Ley; 2) por clasificación mediante acto formal de la materia concreta.
La clasificación requiere de la aplicación de los requisitos formales expuestos en el artículo 11
RSO. Una vez clasificada o declarada la materia, ésta debe calificarse según los criterios
expuestos en el artículo 3 RSO por el que se exponen las diferencias entre las dos posibles
calificaciones, materia “secreta” y materia “reservada”. Según la calificación que las
autoridades otorguen bajo el cumplimiento de los criterios y ciertas valoraciones discrecionales
que permite la LSO, el tratamiento de unas u otras materias diferirá y acarreará, en
consecuencia, procedimientos, infracciones y sanciones de diferente relevancia (ver Figura 2).
Finalmente, la eventual reclasificación o desclasificación de las materias clasificadas es posible
mediante la aplicación del artículo 3.4 RSO otorgando competencias a las autoridades que
hayan clasificado las materias susceptibles de dichos cambios.
15
Figura 1. Esquema del procedimiento de una materia clasificada. Fuente: Elaboración propia a partir de la Ley 9/1968 sobre Secretos Oficiales.
En cuanto a la clasificación y la calificación de materias, diversos autores difieren en el
entendimiento conceptual de uno y otro procedimiento. De un lado, Malalana y Moreno (2007)
definen la clasificación como “el acto formal por el cual la autoridad de clasificación asigna
a una información un grado de reserva en atención al riesgo que supone su revelación no
autorizada para los intereses, la seguridad o la defensa del Estado, con el fin de protegerla”.
De otro, varios autores (Delgado Gil, 2005; Morales García, 2011; Pastrana i Icart, 1998)
consideran que existe cierta confusión tanto en la literatura como en la legislación y la
jurisprudencia entre ambos conceptos; así como también confusión en sus competencias y la
legitimación otorgada para cada procedimiento (Martínez Vázquez, 2018). Delgado Gil (2005)
considera que de una interpretación literal de los artículos 3 y 4 de la LSO, tan solo el poder
ejecutivo mediante el Consejo de Ministros y la JUJEM podrían realizar la calificación con
previa clasificación de la materia. En este sentido, y bajo la interpretación literal de los
preceptos, no se atribuyen competencias directas al poder legislativo. Sin embargo, tal y como
se ha mencionado anteriormente, el autor argumenta que teniendo en cuenta la posibilidad de
declarar secretas o reservadas materias por Ley, se está atribuyendo competencias de
16
calificación—y no de clasificación—también al legislativo, por lo que, en este sentido, la
declaración y la calificación serían conceptos equivalentes a efectos prácticos. Asimismo, y
siguiendo el orden que tanto la Ley (art. 1.2 LSO) como los autores exponen, la clasificación
de las materias es previa a la calificación, pero no necesariamente debido a la existencia de su
posible declaración por Ley. Aun así, el hecho de que la declaración por Ley comporte la
calificación de la información, implícitamente se puede considerar que a efectos prácticos sí
está clasificando ya que está restringiendo el acceso a una materia. Igualmente, así como sucede
en el caso de la dualidad de procedimiento en la clasificación, también sucede en la calificación
ya que la declaración por Ley permite calificar la materia en “secreto” o “reservado”. No
obstante, mediante la redacción de artículos académicos de autores como Garrido Cuenca
(1997) se hace patente la confusión entre el concepto de declaración y calificación al utilizar
“declaración” para definir la calificación realizada por el Consejo de Ministros y la JUJEM.
En este sentido, y teniendo en cuenta las capacidades otorgadas a los conceptos y
procedimientos de declaración, clasificación y consecuentemente calificación, cabe mencionar
que dichas semejanzas conceptuales podrían constituir un error en la utilización de las palabras
“declarar” y “calificar”. Aunque el lenguaje no es una ciencia exacta ni está restringido a
enunciados lógicos, es más bien susceptible de interpretación así como de ser reforzado en su
utilización. A pesar de esta primera valoración, en la interpretación que los autores, la
legislación y el Derecho como disciplina otorgan, parece adecuado atribuir semejanzas
conceptuales a la declaración y la calificación ya que ambos procedimientos permiten designar
“secreto” o “reservado” a las materias mientras que la clasificación no lo permite; las
diferencias destacables pues, son las competencias y legitimaciones otorgadas a cada
procedimiento.
3.3.2. Materias “secretas” y materias “reservadas”
Tras la declaración o clasificación, las materias deben haber sido asignadas en una de
las dos categorías que la Ley permite: materia “secreta” o materia “reservada” (art. 3 LSO).
Existen diferencias significativas en cuanto al tratamiento y condiciones que implican cada una
de las clasificaciones (ver Figura 2) por lo que la determinación en una u otra categoría es
crucial por tal de asegurar el fin último de protección de esta Ley.
17
Materia SECRETA Materia RESERVADA
Ámbito de
aplicación
Grado de protección alto.
Materias cuya revelación pudiera causar
riesgos o perjuicios de la Seguridad del
Estado, comprometer los intereses
fundamentales de la Nación en cuanto a
la Defensa Nacional, la paz exterior o el
orden constitucional (art. 3.1 RSO).
Grado de protección medio.
Materias no comprendidas por la
categoría “secreta” (cláusula residual).
Materias cuya revelación puede afectar
a los intereses de la Nación, la
Seguridad del Estado, la Defensa
Nacional, la paz exterior o el orden
constitucional (art. 3.2 RSO).
Custodia del
material
Caja fuerte o armario-archivador a prueba
de incendios y dotados de cerraduras de
combinación de disco, cuyas
dimensiones, peso, construcción e
instalación hagan mínimas las
posibilidades de robo, violación e
indiscreciones (art. 13 RSO).
Materiales almacenados en la forma
especificada para los clasificados de
“secreto” o en armarios-archivadores
metálicos equipados con barras de
cierre en acero, con candado cambiable,
tipo combinación, o en otras
instalaciones que garanticen unas
condiciones de seguridad semejantes
(art. 14 RSO).
Traslado
El traslado se hará (con) cubierta interior
y exterior opacas. La cubierta interior
será lacrada y con sello de seguridad, con
la indicación de «secreto», la dirección a
donde aquel se transmite y con la
indicación de que sólo podrá ser abierta
por su destinatario. En la cubierta
exterior, también debidamente lacrada,
sólo figurará la dirección
correspondiente, sin ningún índice de la
clasificación de su contenido. Adjunto a
la cubierta interior llevará un impreso de
recepción o «recibo» que identificará al
remitente, destinatario y documento o
material, sin contener ninguna indicación
secreta y que deberá devolverse firmado
y sellado por el receptor (art. 18 RSO).
El traslado deberá llevarse a cabo
también en dos cubiertas, de las cuales
la exterior no llevará ninguna
clasificación de seguridad. La interior,
precintada y sellada, con la Indicación
escueta de la clasificación y la dirección
a donde aquél se transmite.
En este caso, sólo se requerirá un recibí
si el expedidor lo juzga necesario (art.
19 RSO).
18
Transmisión
Por medio de contacto directo de los
funcionarios a quienes tal función
corresponda, o por personal
específicamente designado, valija
diplomática, por un sistema de correos
creado expresamente o por medios de
transmisión de forma cifrada (art. 20
RSO).
Por los mismos medios que las materias
“secretas” o por medio de los
comandantes de aeronaves o navíos con
categoría de oficial o correo certificado
si no fuere practicable ninguno de los
procedimientos anteriores, cifrándose
los textos siempre que sea posible (art.
21 RSO). Figura 2. Tabla de las principales diferencias de tratamiento entre materias "secretas” y "reservadas". Fuente: elaboración propia a partir del RSO.
A pesar de que estas dos categorías son la única clasificación que propone y permite la
LSO bajo su regulación y ámbito de aplicación, algunos autores sugieren que esta clasificación
es insuficiente e incomparable con los estándares internacionales de clasificación que,
generalmente, proponen cuatro categorías para una mayor determinación y concreción en la
seguridad debida a cada tipo de información o materia restringida (Malalana y Moreno, 2017;
Martínez Vázquez, 2018; Matey y Guisado, 2019). Sin embargo, en un intento de actualizar
esta categorización a los estándares internacionales en el ámbito donde la seguridad del Estado
es una máxima prioridad y está a la orden del día, la Oficina Nacional de Seguridad—autoridad
delegada por el Ministerio de Defensa para la seguridad de la información clasificada—
especificó en su documento Normas de la Autoridad Nacional para la Protección de la
Información Clasificada de 2018 otras dos categorías subyacentes a las mencionadas por la
LSO para materia reservada interna: las materias clasificadas como “confidencial” y las de
“difusión limitada”. Es importante mencionar que estas normas tan solo son de aplicación al
Centro Nacional de Inteligencia y a los Servicios de Protección de Información Clasificada en
cuanto a su materia reservada interna.
Las materias “confidenciales” se caracterizan por ser materias que “suponen una
amenaza para España en el desarrollo efectivo de las políticas estatales o el funcionamiento
del sector público, las negociaciones políticas entre España y otros Estados, los intereses
económicos o industriales, el funcionamiento de los servicios públicos, así como dificultar la
investigación de delitos o favorecer su comisión” (Malalana y Moreno, 2017), mientras que la
clasificación de materias de “difusión limitada” queda relegada a una clasificación residual
cuando no se contemplen los supuestos de las materias confidenciales, reservadas o secretas.
Asimismo, como sucede con la clasificación “secreto” y “reservado” en la LSO y el RSO, la
NS/04 sobre Seguridad de la Información contenida en el documento de Normas de la
19
Autoridad Nacional para la Protección de la Información Clasificada de 2018, contiene
diferencias de tratamiento en cuanto a la clasificación “confidencial” y la clasificación
“difusión limitada” en su ámbito de aplicación, custodia, transmisión y protección. Sin
embargo, el principal problema de esta segunda clasificación es que no está amparada por la
LSO por lo que no goza de su protección ni de su eventual control, dejando aún más margen a
la opacidad en la clasificación de materias por parte de las instituciones mencionadas.
3.3.3. Reclasificación
La reclasificación, contemplada en el artículo 3.4 RSO, es el procedimiento por el cual,
mediante un acto formal, la autoridad de clasificación modifica el grado de clasificación de una
información clasificada (Malalana y Moreno, 2017). A pesar de que ni la Ley ni el Reglamento
contemplan un período de revisión para las materias clasificadas para una eventual
reclasificación en mayor o menor grado, sí sugieren a la autoridad competente en la calificación
la determinación de períodos de revisión con ánimo de evitar la acumulación de materias
clasificadas. Asimismo, ni la LSO ni el RSO hacen referencia a las competencias en cuanto a
la reclasificación por lo que, autores como Soto Lostal (2017), interpretan que se compete a las
mismas autoridades que en los casos de clasificación y desclasificación.
3.3.4. Desclasificación
La desclasificación, como último mecanismo contemplado por la LSO y el RSO en el
procedimiento de los Secretos Oficiales, se contempla en el artículo 7 LSO y en el 3.4 RSO en
los cuales se expone la competencia para la desclasificación a las mismas autoridades que para
la clasificación y se anima a dichas autoridades a establecer periodos de revisión para la
desclasificación por tal de evitar la acumulación de clasificación de materias. Este mecanismo,
como expone Malalana y Moreno (2007), es el acto formal por el cual las autoridades
competentes para la clasificación retiran todo grado de clasificación asignado a una información
o materia. En este sentido, podría concluirse que la desclasificación es un procedimiento similar
al de clasificación al exigir el acuerdo del órgano que había clasificado previamente así como
motivación en la exposición de dicho acuerdo (Palacios, 2018; Soto Lostal, 2017).
En cuanto a las autoridades competentes para realizar dicho mecanismo es relevante
destacar el hecho de que, si son las autoridades competentes para la clasificación las mismas
que son competentes para la desclasificación, tan solo contemplamos el Consejo de Ministros
20
y la JUJEM ya que, como se ha explicado anteriormente, la declaración por Ley (que compete
al poder legislativo) no es un mecanismo de clasificación sino de calificación por lo que una
eventual desclasificación de materia declarada por Ley supondría, en palabras de Soto Lostal
(2017), “desclasificar algo que nunca ha sido objeto de clasificación”. Asimismo, tampoco
podría considerarse a la JUJEM como autoridad competente para la desclasificación debido a
su inexistencia, reduciendo aún más el número de autoridades competentes y en consecuencia
restando tan solo el ya mencionado Consejo de Ministros.
En un supuesto distinto, tampoco es necesaria la desclasificación de materias
clasificadas en los casos de necesario acceso judicial ya que, de los artículos posteriores en el
tiempo como los artículos 9, 103, 106, 117.3 y 118 CE, del artículo 2 LJCA8 y de los artículos
7 y 58.1 LOPJ9 lo permiten sin necesidad de recurrir al mecanismo desclasificatorio ya sea por
justificación jerárquica—principio de jerarquía normativa en cuanto a la supremacía de la CE—
o por justificación temporal—principio de temporalidad o sucesión de las normas—(Soto
Lostal, 2017). Contrariamente a lo expuesto por este autor, la Magistrada Inés Huerta
Garicano10, considera la desclasificación un elemento imprescindible para el acceso de los
tribunales a las materias clasificadas, decisión correspondiente al Consejo de Ministros en
cuanto autoridad competente; decisión recurrible judicialmente ante la Sala 3ª de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo11, tal y como muestran la ya mencionada
Sentencia de “Los Papeles del CESID” y la STS 1094/2010 en su fundamento de derecho
primero apartado 2.C). Sin embargo, una eventual decisión del TS favorable a la
desclasificación de información y materias necesarias en un procedimiento judicial no es
suficiente para dicha desclasificación, la autoridad judicial no puede obligar a las autoridades
competentes a desclasificar documentación clasificada. Aún así, la Magistrada Inés Huerta
Garciano sí prevé el acceso a materia clasificada por parte de los tribunales mediante
información complementaria o un extracto de la información clasificada con las conclusiones
pertinentes sin comprometer el material clasificado (Córdoba Castroverde, 2008). Es en este
punto donde Soto Lostal (2017) y la Magistrada Inés Huerta Garciano coinciden en el acceso a
materia clasificada sin requerir la desclasificación.
8 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. 9 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. 10 Magistrada-Presidente de la Sección 8 de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. 11 En adelante, TS.
21
Retomando la explicación relativa a las autoridades competentes, cabe recordar que
actualmente la JUJEM no existe ya que se disolvió en 2005 por lo que, a tenor de algunos
autores como Matey y Guisado (2019), las materias que fueron clasificadas por la JUJEM
quedan desamparadas en cuanto a su posible desclasificación. Las soluciones teóricas a esta
problemática varían desde una interpretación amplia del sentido de la norma permitiendo al
Consejo de Ministros desclasificar materias clasificadas por la JUJEM, hasta una eventual
reforma de la Ley y/o el Reglamento por tal de especificar nuevas metodologías de
desclasificación. En la práctica, la desclasificación de materias clasificadas en España es casi
anecdótica por lo que este conflicto no representa un problema actual (Palacios, 2018).
Una de las características más destacables de este mecanismo por parte de los autores y
de la crítica es la ausencia de plazos o límites temporales a la clasificación de materias
(Malalana y Moreno, 2007; Martínez Vázquez, 2018; Matey y Guisado, 2019; Palacios, 2018;
Soto Lostal, 2013; Soto Lostal, 2017; Torres Ventosa, 1998). Tal y como apuntan los autores
mencionados, la inexistencia de límites temporales a la clasificación permite la existencia de
clasificaciones perpetuas y convierte la desclasificación en un mecanismo prácticamente
anecdótico de la LSO. Además, el hecho de que ni la LSO ni el RSO prevean mecanismos
específicos y reglados de desclasificación agrava aún más la discrecionalidad de la que padece
la regulación de los Secretos Oficiales en España (Matey y Guisado, 2019); discrecionalidad
que se refleja en el artículo 7 LSO y, sobre todo, en el artículo 3.3 y 3.4 del RSO donde se hace
patente que el legislador tan solo anima y sugiere a las autoridades competentes la
desclasificación mediante la posible determinación de plazos (que no obligación) y con el
objetivo de evitar la acumulación de materias clasificadas tal y como se ha mencionado
anteriormente. En este sentido, Palacios (2018) expone que la determinación de plazos por tal
de evitar la acumulación es una disposición que nunca se ha llevado a la práctica en el Estado
Español. Consecuentemente, Soto Lostal (2013) concluye que:
El sistema formal de reclasificación y desclasificación adolece de
graves defectos en nuestro sistema jurídico pues prácticamente se deja
al albur de la voluntad del Gobierno, lo que puede suponer que los
documentos queden clasificados de por vida como consecuencia de
falta de voluntad o por la falta de medios para emprender una tarea
ingente ajena a las exigencias del quehacer diario de las autoridades
competentes. (Soto Lostal, 2013, p.232)
22
En conclusión, las características y, sobre todo, las carencias del sistema de
desclasificación no hacen más que evidenciar la necesidad de contar con mecanismos
normalizados, concretos y especializados de desclasificación, así como el establecimiento y
determinación de plazos y periodos de clasificación en detrimento de la discrecionalidad de las
autoridades competentes.
3.4. Relación de infracciones y sanciones
La normativa reguladora de materias restringidas y Secretos Oficiales (LSO y RSO)
considera también la posible infracción al mantenimiento del secreto por parte de autoridades,
funcionarios y personas bajo el cumplimiento de la LSO (art. 13 LSO y art. 34 RSO) y, en
consecuencia, una relación de sanciones; aunque no contempladas en la propia LSO ni en el
RSO, sino en diversas normativas como el Código Penal12 (LO 10/1995) y el Código Penal
Militar13 (LO 14/2015). Las sanciones actúan como mecanismo de protección a la normativa
de la LSO por tal de garantizar su cumplimiento y eficacia. En este sentido, las sanciones
contempladas en las diversas regulaciones legislativas pueden ser de carácter penal (CP y CPM)
o de carácter administrativo-disciplinario, tal y como establecen los propios artículos 13 LSO
y 34 RSO (Torres Ventosa, 1998).
En cuanto a la regulación penal, lege lata, los principales conceptos que contemplan
estas normativas son los relativos a la infidelidad en la custodia de documentos y de la violación
de secretos (arts. 415, 417 y 418 CP), al descubrimiento y revelación de secretos e
informaciones relativas a la Defensa Nacional (capítulo III, título XXIII—CP y art. 26 CPM),
así como los de traición (art. 584 CP) y el espionaje militar (art. 25 CPM). Analizando la
redacción de los preceptos anteriormente mencionados del CP y del CPM se observa que, a
pesar de ser normas penales, éstas son normas en blanco en tanto que remiten a la legislación
extrapenal de la LSO para completar las figuras delictivas en relación a la definición y
limitación de las materias clasificadas como secretas o reservadas (Delgado Gil, 2005; Segrelles
de Arenaza, 1997). Además, de dicha redacción se extrae también que el bien jurídico protegido
por la regulación penal de este ámbito es la Defensa Nacional como medio para conseguir la
Seguridad Nacional a pesar de que la propia normativa no diferencia entre ambos conceptos
utilizando indistintamente uno u otro (Delgado Gil, 2005).
12 En adelante, CP. 13 En adelante, CPM.
23
Con relación a las diferencias entre los preceptos penales en cuanto al descubrimiento y
revelación de secretos e informaciones relativas a la Defensa Nacional contenidos en la
regulación del CP común (art. 598 CP y ss.) y la regulación del CP militar (art. 26 CPM), cabe
destacar, en primer lugar, la diferencia de sujeto: en el CP se da cabida a la infracción realizada
por cualquier persona con la redacción “el que…”, mientras que en la regulación penal militar
se exige que el sujeto activo del delito sea militar con la redacción “el militar que…”. En este
sentido, es posible confundir la aplicación de ambos preceptos y concluir que existe un aparente
concurso de leyes (art. 8 CP) entre ambos ya que la amplia redacción del precepto del CP común
podría incluir también a personas de los cuerpos militares. No obstante, en aplicación del
principio non bis in ídem se debe aplicar el criterio de especialidad de la norma como criterio
de resolución ante la posible aplicación de dos preceptos a un mismo acto delictivo. En
consecuencia, el CP común se aplicará a las personas civiles a pesar de su amplia redacción, y
el CPM se aplicará a personas de cuerpos militares. Igualmente, el delito de espionaje (art. 25
CPM y 586 CP—aunque regulado bajo el título de traición—) tanto en la regulación común
como en la militar requiere que el sujeto activo sea un extranjero. En segundo lugar, cabe tener
en cuenta la diferencia en cuanto al propósito de la infracción por tal de diferenciar entre los
delitos de traición (art. 584 CP y art. 24 CPM) y los delitos de revelación de secretos (598 CP
y ss. y art. 26 CPM): en los delitos de traición es necesario el propósito de favorecer a una
potencia extranjera o a una asociación u organismo internacional mientras que para los delitos
de revelación de secretos no se requiere dicho propósito. Respecto a las diferencias expuestas,
destaca la STS 1007/2017 de 16 de marzo la cual, así como expone Delgado Gil (2005), también
analiza la aplicación de la legislación penal militar y la legislación penal común concluyendo
en la aplicación del criterio de especialidad; y también la SAP Madrid 61/2010 de 11 de
febrero14 como claro ejemplo de la aplicación del delito de revelación de secretos del CP común
a un miembro del Centro Nacional de Inteligencia Español.
Las sanciones para los tipos básicos de revelación de secretos son, en el ámbito del CP,
pena de prisión de uno a cuatro años, y en el ámbito del CPM, la misma pena aumentada en
hasta un quinto del límite máximo—es decir, aumentada en hasta 9 meses y 18 días
aproximadamente—en situaciones de paz, y aumentada en uno o dos grados en situaciones de
conflicto armado o estado de sitio. En cuanto a los tipos básicos de traición, el CP impone una
pena de prisión de entre seis y doce años, mientras que el CPM aplica una sanción de pena de
14 Posteriormente resuelta en recurso de casación por la STS 1094/2010 de 10 de diciembre.
24
prisión de entre quince y veinticinco años—en este punto es importante destacar que el delito
de traición militar no es comparable al de traición regulado en el CP común ya que el primero
no implica la revelación de información clasificada como secreta o reservada por tal de
favorecer a una potencia extranjera—.
En cuanto a la regulación de carácter administrativo-disciplinario, es la propia LSO (art.
13 LSO) la que indica que la infracción de sus disposiciones comportará la calificación de
infracción muy grave y se aplicará la sanción ex lege correspondiente a dicha calificación.
Varias son las normativas administrativas que muestran la aplicación de este precepto. Algunos
ejemplos son: en primer lugar, el artículo 8.4 del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas
(LO 8/2014) por el que se considera falta muy grave “el incumplimiento del deber de reserva
sobre secretos oficiales y materias clasificadas” con posibles sanciones de arresto de treinta y
un a sesenta días, suspensión de empleo, separación del servicio y resolución de compromiso
(art. 11 LO 8/2014); en segundo lugar, el artículo 7.g) del Régimen Disciplinario del Cuerpo
Nacional de Policía (LO 4/2010) por el que se considera falta muy grave “la publicación o la
utilización indebida de secretos oficiales, declarados así con arreglo a la legislación específica
en la materia” con posibles sanciones de separación del servicio, suspensión de funciones desde
tres meses y un día hasta un máximo de seis años y traslado forzoso (art. 10 LO 4/2010); y
finalmente, en tercer lugar a modo de ejemplo, el artículo 6.e) del Régimen Disciplinario de los
Funcionarios de la Administración del Estado (RD 33/1986) por el que se considera falta muy
grave “la publicación o utilización indebida de secretos oficiales así declarados por Ley o
clasificados como tales” con posibles sanciones de separación del servicio, suspensión de
funciones por tiempo no inferior a tres años ni superior a seis años, traslado con cambio de
residencia y apercibimiento (art. 14 y ss. RD 33/1986).
4. DERECHO COMPARADO
Tras la exposición y explicación de la normativa reguladora de los secretos oficiales en
el Estado Español y en concreto el contenido de la Ley de Secretos Oficiales de 1968 (reforma
de 1978) y el Reglamento que la desarrolla, es de interés contextualizarla respecto a los países
vecinos regidos por diferentes tipologías jurídicas. En este apartado se expondrán las
características principales de dos estados regidos por Civil Law y miembros de la Unión
Europea (como el Estado Español)—República Italiana y República Francesa—y dos estados
regidos por Common Law—Estados Unidos de América y el Reino Unido de Gran Bretaña e
25
Irlanda del Norte—, con ánimo de establecer similitudes y diferencias, así como de aportar
posibles mejoras a la regulación española.
4.1. República Italiana
La regulación italiana respecto a los secretos oficiales se contiene en la Legge 3 agosto
2007, numero 12415 – sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e nuova
disciplina del segreto emanada del Parlamento della Repubblica.
En primer lugar, la restricción que permite esta ley ante las materias e informaciones
que pretende clasificar se ampara bajo la necesidad de evitar el eventual daño que éstas puedan
causar a la República Italiana (art. 39.1 Legge 124/2007). Sin embargo, ex lege, esta restricción
a la publicidad de las actuaciones del Estado y las Administraciones no puede aplicarse ante
materias de terrorismo, subversión y otros crímenes igualmente graves. La competencia para la
clasificación de los secretos de estado se atribuye al Presidente del Consejo de Ministros el
cual, observando la Legge 124/2007, asume bastas competencias en dicha materia.
Una de las cuestiones que se encuentra ampliamente regulada en la Legge 124/2007, a
diferencia de la regulación española, es la imposibilidad de los funcionarios públicos y otros
sujetos a declarar en procedimientos judiciales sobre hechos cubiertos por el Secreto de Estado
ni hacer referencia a ellos (art. 40 Legge 124/2007). En estos supuestos, el procedimiento se
paraliza mientras el juez confirma con el Presidente del Consejo de Ministros la existencia del
secreto y la materia restringida. No obstante, el juez puede conocer del contenido del secreto
siempre y cuando se justifique que su conocimiento por parte de la autoridad judicial no
comporte ningún riesgo de daño al interés público (Sánchez Ferro, 2013). Asimismo, es
necesario mencionar que, igual que en la regulación española, la propia ley reguladora de
secretos oficiales remite al Código Penal Italiano para el establecimiento de sanciones y penas
ante la infracción de lo dispuesto por la Legge 124/2007.
La mencionada ley, a diferencia de la regulación española, permite la clasificación de
materias en cuatro grupos—de mayor a menor restricción—: segretissimo (alto secreto),
segreto (secreto), riservatissimo (confidencial o alto reservado), riservato (reservado). Esta
clasificación se asemeja a la clasificación contenida en la normativa NS/04 del Centro Nacional
de Inteligencia en mayor medida que a la clasificación regulada por la LSO, por lo que la
15 En adelante, Legge 124/2007.
26
ausencia de actualización de la legislación española respecto a otros países europeos se hace
patente.
En cuanto a la desclasificación, el artículo 39.7 establece un periodo general de quince
años de duración de la clasificación y un periodo máximo de hasta treinta años (art. 39.8 Legge
124/2007). Sin embargo, el Presidente del Consejo de Ministros debe desclasificar en cuanto
desaparezcan o no sean válidos los requisitos y necesidades por los que se clasificó una materia
(art. 39.9 Legge 124/2007). Asimismo, las clasificaciones iniciales se reducirán en grado de
restricción al cabo de cinco años si no se ha previsto su manutención en grado. Si tras cinco
años más tras la rebaja en grado, no se ha considerado la necesidad de mantener o aumentar el
grado, dicha materia se desclasificará (art. 42.5 Legge 124/2007).
Así pues, las principales diferencias respecto a la regulación española se concentran en
las competencias de clasificación, los grupos de clasificación y la desclasificación en su
conjunto. En este sentido cabe mencionar que, sin un análisis exhaustivo del derecho
comparado ya que no es el propósito de este estudio, parece más apropiada la regulación
española en cuanto a competencias otorgadas de clasificación ya que permite dos mecanismos
diferenciados con sujetos competentes de poderes de Estado diferentes—legislativo y
ejecutivo—. En referencia a los grupos permitidos de clasificación, un eventual paso de dos
grupos a cuatro permitiría una mayor concreción de las restricciones y de la relevancia de las
materias clasificadas por lo que, entendiendo que posteriormente a la LSO el CNI reguló cuatro
grupos y no dos, hace reflexionar sobre la conveniencia de actualización de la vigente LSO y
su Reglamento.
4.2. República Francesa
La regulación francesa respecto a los Secretos Oficiales se contiene en el Code de la
Défense (Código de la Defensa) en su versión consolidada de 29 de marzo de 2020, Parte 2
(Régimes juridiques de défense – Regímenes jurídicos de defensa), Libro III (régimes
juridiques de défense d’application permanente – Regímenes jurídicos de defensa de aplicación
permanente), Título I (Le secret de la défense nationale – el secreto de defensa nacional) y
siguientes. Sin embargo, la definición de los conceptos y materias susceptibles de clasificación
se contempla en el artículo 413-9 del Code Pénale (Código Penal francés).
27
En primer lugar, la competencia de clasificación se otorga a los Ministros con posible
delegación de dichas facultades mientras que la determinación de los criterios de clasificación
y las autorizaciones de acceso para las materias restringidas a más alto nivel son competencia
del Primer Ministro francés. El Code de la Défense establece en su artículo R2311-2, a
diferencia de la regulación española y la italiana, la clasificación de materias en tres grupos—
de mayor a menor restricción—: très secret-défense (defensa muy secreta), secret-défense (ultra
secreto) y confidentiel-défense (defensa confidencial). Sin embargo, a pesar de no coincidir en
el número de grupos de clasificación ni con la regulación española ni con la italiana, sigue
permitiendo mayor concreción en la clasificación que la regulación española por lo que puede
considerarse que, en comparación también con la regulación de la República Francesa, la
regulación del Estado Español ha quedado obsoleta y anticuada.
En referencia a la desclasificación primeramente se debe tener en cuenta, ex lege, la
imposibilidad de desclasificar documentos de construcción de armas de destrucción masiva, es
decir, esta materia ha quedado indefinidamente clasificada sin posibilidad alguna de
desclasificación por ningún órgano. Asimismo, la competencia para la desclasificación recae
en la Comission du secret de la défense nationale, una autoridad administrativa independiente
que forma una comisión consultiva regulada en el artículo L2312-1, la cual emite una opinión
sobre la desclasificación o no de una materia a solicitud de tribunales franceses y el presidente
del Consejo de Ministros entre otros. En cuanto a los periodos de desclasificación, la
publicación de un Decreto en noviembre de 201116 impuso un periodo general de
desclasificación de 50 años y periodos excepcionales de ampliación de hasta entre 75 y 100
años como máximo.
Tal y como se puede observar, la desclasificación es otro elemento de regulación
diferencial respecto a la regulación española. En este sentido, a pesar de que los periodos de
desclasificación son superiores a los impuestos por la regulación italiana, el hecho de haber
establecido ciertas limitaciones aporta seguridad al mantenimiento del principio de publicidad
como principio elemental en un estado de derecho democrático.
16 Decreto: Arrête du 30 novembre 2011 portant approbation de l’instruction générale interministérielle nº 1300 sur la protection du secret de la défense nationalle.
28
4.3. Estados Unidos de América
La regulación estadounidense de los secretos oficiales se encuentra actualmente en la
Executive Order 13526 de 29 de diciembre de 2009 sobre Classified National Security
Information17 (Información Clasificada de Seguridad Nacional) promulgada por el entonces
presidente Barack Obama. El fundamento de esta orden ejecutiva reside en la necesidad de
proteger la información que razonablemente se prevé que efectivamente puede dañar la
Seguridad Nacional; en caso de duda respecto al alcance del daño, prevalece el derecho a la
información de la ciudadanía y no se clasifica dicha materia (sección 1.1 EO 13526).
En cuanto a las competencias de clasificación, la sección 1.5 EO 13526 otorga dicha
capacidad principalmente al Presidente y Vicepresidente de los EUA, jefes de agencia y
funcionarios designados por el Presidente, y a los funcionaros del gobierno de los EUA a
quienes se les haya delegado la mencionada competencia de acuerdo con los procedimientos
establecidos por la propia orden ejecutiva. En referencia a las tipologías de clasificaciones, la
regulación estadounidense se asemeja a la francesa con tres grupos de clasificación (sección
1.2 EO 13526) —de mayor a menor restricción—: top secret (alto secreto), secret (secreto) y
confidential (confidencial). Las infracciones de esta orden ejecutiva y las correspondientes
sanciones se regulan en la propia orden ejecutiva (sección 5.5 EO 13526) sin hacer referencia
a otras regulaciones.
Asimismo, la sección 1.5 regula los mecanismos principales de la desclasificación la
cual establece la obligación de determinar el periodo de clasificación en el momento de
clasificar una materia, así como un período general de 10 años y uno de 25 años para materias
consideradas sensibles. Excepcionalmente se podrá superar el límite de 25 años cuando una
materia sea reclasificada y aumente de categoría, pero siempre teniendo en cuenta la
prohibición de clasificar por periodos indefinidos. En este sentido, cabe mencionar la creación
de la National Declassification Centre (sección 3.7 EO 13526) como institución de asistencia
a los mecanismos de desclasificación con ánimo de agilizar, garantizar y facilitar las medidas
y requisitos contemplados para dicho procedimiento en la propia orden ejecutiva, sobre todo en
cuanto a la desclasificación de materias con relevancia histórica.
17 En adelante, EO 13526.
29
Tal y como se ha podido observar, las principales diferencias respecto a la regulación
española siguen siendo prácticamente las mismas: mayor número de categorías de clasificación
y, por tanto, mayor concreción en la aplicación de la restricción de información por causa de
Secretos Oficiales y el establecimiento de límites temporales a la clasificación con mecanismos
de desclasificación concretos y definidos así como la creación de una institución centrada
únicamente en el procedimiento de desclasificación.
4.4. Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte
La regulación británica de los secretos oficiales se contempla en los cuatro documentos
legales elaborados entre 1911 y 1989 bajo la denominación de Official Secrets Act 1911-198918
emanados del Parlamento del Reino Unido. La última de ellas, la OSA 1989 tiene como objetivo
la reducción del ámbito de aplicación de los secretos oficiales ya que se consideraba demasiado
amplio y, por tanto, con mayor riesgo de infracciones y filtraciones. Además de las regulaciones
mencionadas, la Government Security Classifications Policy 201319 emanada de The Cabinet
Office20 contiene también preceptos relativos a la clasificación de materias secretas.
En primer lugar, cabe mencionar que tradicionalmente la regulación de secretos
oficiales británica se ha considerado excesivamente restrictiva con un amplio margen de
discreción y de materias susceptibles de ser restringidas. Un ejemplo de ello es la imposición
ex lege del deber vitalicio de confidencialidad de todo funcionario o trabajador que por su
condición haya tenido acceso o contacto con materias restringidas (art. 1 OSA 1989).
Asimismo, esta legislación, respecto de las anteriores, amplía las personas sujetas a esta
regulación incluyendo así funcionarios y miembros del servicio de seguridad, y periodistas y
editores que tengan o hayan tenido contacto con dichos secretos. En este sentido, la regulación
vigente introduce un elemento no exento de críticas: la imposibilidad de alegar defensa del
interés público en un procedimiento penal por revelación de secretos y otros delitos relativos.
Hasta la fecha de publicación de esta ley, no habían sido pocos los casos en el Reino Unido en
los que personas sujetas a la regulación de los secretos oficiales, habían cometido infracciones
y delitos revelando dicha información y habían justificado sus acciones con la prevalencia del
18 En adelante, OSA 1911-1989. 19 En Adelante, GSCP 20 The Cabinet Office (traducido como la Oficina del Gabinete del Gobierno) es un departamento del Gobierno del Reino Unido encargado del respaldo operacional de las actividades del Primer Ministro británico y del Gabinete del Gobierno.
30
interés publico por encima del mantenimiento de secreto sobre una materia. Es por este motivo
que la OSA 1989 impedía nuevos casos similares con su nueva redacción (Palmer, 1991).
La clasificación y los grupos clasificatorios se contemplan en la GSCP, la cual permite
la clasificación en tres grupos diferentes—de mayor a menor restricción—: top secret (alto
secreto), secret (secreto) y official (oficial). Las infracciones y sanciones respecto de estas
clasificaciones y la revelación de su contenido constan en la OSA 1911-1989. En concreto, las
materias cuyas filtraciones constituyen delito son las que hacen referencia a asuntos de
seguridad e inteligencia, defensa, relaciones internacionales y asuntos relativos a la ejecución
de leyes—investigación criminal y especial—(Palmer, 1991). En relación a la desclasificación,
hasta el año 2013 el periodo general se establecía en los 30 años, pero con la introducción de la
Constitution reform and Governance Act 2010, la limitación se redujo a los 20 años con
aplicación a partir del año 2013 (Malalana y Moreno, 2017).
Así pues, en comparación con las regulaciones anteriormente expuestas, respecto a los
grupos clasificatorios es evidente que la normativa española no es equivalente a los criterios
seguidos por otros Estados semejantes y vecinos. Finalmente, respecto a la desclasificación, sus
mecanismos y limitaciones temporales, la LSO tampoco es comparable al resto de estados
expuestos ya que no solo no se asimila en cuanto a periodos de clasificación, sino que ni siquiera
regula periodo alguno o mecanismos definitorios de la desclasificación.
5. PROPUESTAS LEGISLATIVAS Y CRÍTICAS
Desde la aprobación de la reforma de 1978 a la Ley de Secretos Oficiales de 1968 por
tal de adaptarla a las necesidades democráticas y constitucionales del momento se han sucedido
diversas propuestas de modificación de la misma. Al respecto cabe tener en cuenta las
propuestas de 1997 (Anteproyecto de Ley 1997)21 por parte del Grupo Parlamentario
Socialista22, la proposición de ley de 2014 por parte del Grupo Parlamentario IU, ICV-EUiA,
CHA: La Izquierda Plural23, la proposición de ley de 2016 por parte del Grupo Parlamentario
Vasco24, las enmiendas a esta última proposición de ley por parte de diversos grupos
21 En adelante, Anteproyecto de Ley. 22 En la VI Legislatura el Grupo Parlamentario Socialista estaba formado por el Partido Socialista Obrero Español que se situaba en el Gobierno. 23 En la X Legislatura el Grupo Parlamentario La Izquierda Plural compuesto por Izquierda Unida (IU), Iniciativa per Catalunya Verds – Esquerra Unida i Alternativa (ICV-EUiA) y Chunta Aragonesista (CHA). 24 En la XI Legislatura el Grupo Parlamentario Vasco estaba formado por el Eusko Alderdi Jeltzalea-Partido Nacionalista Vasco (EAJ – PNV).
31
parlamentarios en el año 201825 y, finalmente, la proposición de ley más reciente de este mismo
año 2020 por parte del Grupo Parlamentario Vasco26.
En primer lugar, contextualizando el Anteproyecto de Ley de 1997, éste se desarrolló
tras el escándalo político-judicial de “Los Papeles del CESID” en el que se evidenciaron las
carencias que presentaba la LSO 1968 ante conflictos entre las actuaciones del sistema judicial
y la necesidad de protección de los secretos oficiales. La necesidad de regular el acceso a los
secretos oficiales por parte de jueces y tribunales en el marco de procedimientos, sobre todo
penales, inició un debate en sede legislativa sobre los posibles cambios, modificaciones y
mejoras de la LSO. En este sentido, el Partido Socialista Obrero Español, que por aquel
entonces se situaba en el Gobierno, propuso una nueva Ley de Secretos Oficiales que sustituiría
la vigente LSO 1968. Aquel Anteproyecto de Ley fue aprobado por el Consejo de Ministros y
analizado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial en fecha 6 de noviembre de 1996
pero nunca llegó a aprobarse en las Cortes Generales ni entró en vigor.
El contenido del Anteproyecto de Ley de 1997 variaba sustancialmente de la LSO 1968.
En su artículo primero se definían las materias susceptibles de clasificación, comprendiendo
aquellas que pudieran ocasionar daño o entrañasen riesgos para los intereses, instituciones o
actividades del Estado respecto a: “a) la soberanía, la independencia y la integridad territorial
de España, b) el ordenamiento constitucional y el funcionamiento regular de sus instituciones,
c) los criterios, medios materiales y actuaciones esenciales para la defensa militar de España,
d) los intereses fundamentales de España en el exterior, e) los aspectos esenciales de la
organización y funcionamiento de los servicios de inteligencia del Estado, f) los intereses
fundamentales del Estado en materia económica, industrial, tecnológica o científica, g)
aquellas otras actividades básicas relacionadas con la seguridad y defensa del Estado no
comprendidas en los apartados anteriores”. Respecto a esta posible propuesta de la redacción
que planteaba el Anteproyecto del Ley, el informe del Pleno del Consejo General del Poder
Judicial27 valoraba negativamente los apartados a) y b) por su ambigüedad al considerarlos de
ámbito excesivamente amplio permitiendo comprender materias que no necesariamente
deberían estar protegidas por los secretos de Estado y, por tanto, vulnerando el principio de
publicidad de la actividad de los Órganos del Estado. Asimismo, la cláusula g) es una cláusula
25 Enmiendas e Índice de Enmiendas al Articulado de la 122/000021 Proposición de Ley, en adelante EeIEA 2018. 26 En la XIV Legislatura el Grupo Parlamentario Vasco estaba formado por el Eusko Alderdi Jeltzalea-Partido Nacionalista Vasco (EAJ – PNV). 27 En adelante, Informe CGPJ.
32
general que “debería precisar la afectación negativa de los valores que justifican la
declaración de secreto” ya que su generalidad y amplitud permitiría justificar la clasificación
casi de cualquier materia que la autoridad competente considerase oportuno. En cuanto a las
diferentes tipologías de calificación, el Anteproyecto de Ley proponía una tipología más así
como una nueva nomenclatura siendo así, de mayor a menor restricción, materias de “alto
secreto”, materias “secretas” y materias “confidenciales” (art. 2 Anteproyecto de Ley),
otorgando competencias exclusivas al Consejo de Ministros cuando se tratase de categoría de
“alto secreto” y a los ministros competentes por razón de materia cuando se tratase de las
categorías de “secreto” y “confidencial” (art. 3 Anteproyecto de Ley).
Sin embargo, en cuanto a los requisitos formales y el contenido del acto de clasificación,
a pesar de que la redacción del Anteproyecto de Ley menciona la necesidad de motivación de
la decisión clasificatoria (art. 4 Anteproyecto de Ley), el informe CGPJ recuerda que ésta debe
ser expresa conteniendo la “suficiente y esmerada justificación de los criterios seguidos para
la adopción del acuerdo por la autoridad competente [así como] hacer explicita la coherencia
entre la decisión tomada y su fundamento legitimador”. En este sentido, es importante destacar
la referencia que hace el informe CGPJ al contenido necesario de la motivación del acuerdo de
clasificación ya que, de no ser lo suficientemente exhaustiva y clarificadora, podría
considerarse que dicho acuerdo está viciado y, por lo tanto, podría resultar anulable (pudiendo
corregirse dicho vicio con una nueva justificación suficientemente motivada). Otro aspecto
innovador de este Anteproyecto de Ley es la regulación de su artículo 6 respecto del
procedimiento de desclasificación y de las limitaciones temporales a la clasificación de
materias. Tal y como se ha expuesto anteriormente, la vigente LSO 1968 no establece ningún
mecanismo de desclasificación diferente a la voluntad de la propia autoridad que clasificó dicha
materia, sin embargo, la propuesta de este Anteproyecto de Ley introduce un plazo de
cancelación del acuerdo de clasificación de cincuenta años para las materias “alto secreto” y
las materias “secretas” y de veinticinco años para las materias “confidenciales”, además de
otorgar competencias de desclasificación previas al cumplimiento de los mencionados períodos
a las mismas autoridades de la clasificación. Al hacer mención al plazo de cancelación se infiere
la introducción del mecanismo de desclasificación automática al cumplimiento de los periodos
establecidos sin necesidad de otro procedimiento formal. Este elemento supondría un gran
avance en la valoración y prevalencia del principio de publicidad respecto al mantenimiento
prolongado y casi perpetuo de materias clasificadas.
33
La novedad más destacable de este Anteproyecto de Ley, que concuerda con el
momento histórico-temporal que se estaba produciendo entre los años 1995-1997, se encuentra
en la redacción del artículo 7, el cual expone la facultad de jueces y tribunales para solicitar de
las autoridades competentes la desclasificación de materias en los supuestos en los que la
información contenida en éstas sea esencial para la eficacia del derecho a la tutela judicial
efectiva en el marco de un procedimiento judicial. El informe CGPJ matiza las palabras del
Anteproyecto de Ley sugiriendo revisar a su vez la legislación procesal, sobre todo a efectos de
procedimientos de la jurisdicción penal, por tal de reducir posibles conflictos entre legislaciones
y alinear los efectos que tiene la desclasificación a solicitud judicial durante un procedimiento.
Asimismo, el Anteproyecto de Ley posibilita a la autoridad competente a denegar dicha
solicitud si el resultado de la ponderación entre los intereses generales y el respeto a los
derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en la Constitución Española no
resulta favorable a la solicitud interpuesta por el juez.
El resto del articulado del Anteproyecto de Ley completa una redacción novedosa en
cuanto a las obligaciones de conservación de las materias clasificadas por parte de las
autoridades competentes, la tipificación de las infracciones administrativas y la remisión al
Código Penal en cuanto a la tipificación de los delitos y las penas correspondientes, y la
regulación de las disposiciones finales, transitoria y derogatoria. Cabe mencionar la
equiparación que establece la disposición final segunda homologando las categorías “secreto”
y “reservado” de la LSO 1968 a las nuevas categorías de “secreto” y “confidencial”
respectivamente, dejando la nueva categoría de “alto secreto” para las informaciones y materias
con mayor necesidad de restricción.
En cuanto a la proposición de ley de 14 de febrero de 2014 realizada por el Grupo
Parlamentario IU, ICV, EUiA, CHA: La Izquierda Plural se destacan las siguientes propuestas
de modificaciones. En el artículo 4 LSO se establece la competencia exclusiva de calificación
al Consejo de Ministros eliminando la figura de representación militar de la LSO—la JUJEM—
que actualmente sigue presente a pesar de su inexistencia, así como la necesidad de motivación
de la resolución que apruebe la calificación de las materias en una u otra categoría (“secreta” o
reservada”). Respecto al artículo 7 LSO, se proponen limitaciones temporales a la clasificación
de materias resultando en un máximo de treinta años (con posibilidad de hasta dos prórrogas
de diez años cada una, siempre y cuando dichas prórrogas se realicen de forma expresa y
motivada por el Consejo de Ministros) para las materias clasificadas. Asimismo, la proposición
34
de ley pretende modificar la disposición transitoria estableciendo que, a la entrada en vigor de
esta proposición, a las materias clasificadas previamente bajo el amparo de la LSO 1968 se les
aplicará el cómputo de las limitaciones temporales a partir del momento de su declaración y no
a partir de la entrada en vigor de esta ley.
Dos años más tarde, el 16 de septiembre de 2016, el Grupo Parlamentario Vasco realizó
una proposición de ley en la que establecía algunas modificaciones más que la anterior. En
primer lugar, así como ya se planteó en 2014, proponía la modificación del artículo 4 LSO por
tal de eliminar la mención a la JUJEM y otorgar exclusivas competencias de calificación al
Consejo de Ministros, así como establecer límites temporales obligatorios en el momento de
calificación. A pesar de dicha obligación, igualmente se imponía un máximo de veinticinco
años de clasificación para las materias “secretas” y un máximo de diez años de clasificación
para las materias “reservadas”. En cuanto al artículo 7, proponía introducir la desclasificación
automática de las materias clasificadas que hayan cumplido su período temporal máximo—que
no el límite máximo, sino el periodo que el Consejo de Ministros debería haber establecido en
el momento de clasificar dicha materia—, así como la desclasificación automática también
cuando el Congreso de los Diputados o el Senado acceda a las materias clasificadas en sesión
no secreta. Respecto a la disposición transitoria, se establecía la desclasificación automática
para las materias clasificadas con anterioridad a la publicación de esta reforma (materias
clasificadas por la LSO 1968) que, iniciando el cómputo desde su clasificación, hayan cumplido
con los límites temporales máximos establecidos por esta nueva regulación. En consecuencia,
las materias clasificadas con anterioridad que no hubieran cumplido los límites temporales
serían desclasificadas al cumplimiento de los mismos computando también desde el momento
de su clasificación y no desde la entrada en vigor de esta reforma.
Durante los meses siguientes a la publicación de esta proposición de ley, el resto de
Grupos Parlamentarios tuvieron la oportunidad de realizar enmiendas al articulado propuesto.
El 11 de abril de 2018 se publicaron las mismas haciendo mención a los siguientes puntos
destacables. En primer lugar, al artículo 1, el Grupo Parlamentario Socialista28 propone que
también se contemplen como materias clasificadas y que conserven su calificación las materias
clasificadas por organismos internacionales de los que España es miembro o de tratados
internacionales que España hubiera ratificado. Con esto se pretendía dar mayor seguridad
28 En la XII Legislatura el Grupo Parlamentario Socialista se componía por el Partido Socialista Obrero Español (PSOE).
35
jurídica y compromiso a la aplicación y conservación de la clasificación de materias en el
ámbito internacional (enmienda núm. 16, EeIEA 2018).
Respecto al artículo 2, son diversas las modificaciones propuestas por los Grupos
Parlamentarios. En cuanto a las materias con prohibición de clasificación, el Grupo
Parlamentario Podemos – En Comú Podem – En Marea propone la no clasificación de “aquellas
informaciones que, en cualquier ámbito resulten esenciales para prevenir, reducir o investigar
abusos y violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad” (enmienda núm. 4,
EeIEA 2018), redacción similar a la que emplea el Grupo Parlamentario de Esquerra
Republicana29 que también propone la no clasificación de dichas materias afectas a abusos y
violaciones de derechos humanos (enmienda núm. 12, EeIEA 2018). Asimismo, el Grupo
Parlamentario Mixto30, con diferente redacción, propone no poder clasificar “aquellas materias
cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la protección de los derechos y libertades
fundamentales de la Sección Primera, Capítulo II, Título I de la Constitución Española”
(enmienda núm. 9, EeIEA 2018). Sin embargo, el Grupo Parlamentario Popular en el
Congreso31 no hace mención a la prohibición de clasificación de ciertas materias en la
modificación el artículo 2, sino que propone el establecimiento del ámbito de aplicación de
dicha ley exponiendo que dicha legislación se aplicaría al sector público, a la información
clasificada propiedad del Reino de España y a la información clasificada cedida a España—
otra mención a la información procedente de las relaciones internacionales de España—
(enmienda núm. 35, EeIEA 2018).
En cuanto a los grupos de calificación también propuestos en el artículo 2 y sus límites
temporales, el Grupo Parlamentario Mixto propone las mismas dos calificaciones actuales con
la imposición de diversos límites: materia “secreta” con límite temporal máximo de diez años
y posible prórroga única de cinco años más, y materia “reservada” con límite temporal máximo
de cinco años (enmienda núm. 10, EeIEA 2018). En este punto, cabe mencionar que la mayoría
de Grupos Parlamentarios han propuesto la limitación temporal a la clasificación de materias
29 En la XII Legislatura el Grupo Parlamentario Esquerra Republicana se componía por la formación política Esquerra Republicana de Catalunya (ERC). 30 En la XII Legislatura el Grupo Parlamentario Mixto se componía por ocho diputados de Convergència Democràtica de Catalunya (CDC), cuatro diputados de Coalició Compromís (Compromís), dos diputados de Euskal Herria Bildu (EH Bildu), dos diputados de Unión del Pueblo Navarro (UPN), un diputado del Partido Nacionalista Canario (PNC), un diputado del partido asturiano Foro de Ciudadanos (FAC) y un diputado de Nueva Canarias (NCa). 31 En la XII Legislatura el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso estaba formado por el Partido Popular (PP).
36
en el artículo 4, que se expondrá a continuación, y no en el artículo 2 como ha hecho el Grupo
Parlamentario Mixto. En cuanto al artículo 3 LSO, tan solo el Grupo Parlamentario Popular
propone una nueva redacción del mismo sobre definiciones y contenido de las materias
clasificadas (enmienda núm. 36, EeIEA 2018).
En referencia al artículo 4, es en este precepto en el que la mayoría de los Grupos
Parlamentarios proponen sus diversas consideraciones respecto a los grupos de calificación y
las limitaciones temporales máximas de estos. En primer lugar, el Grupo Parlamentario
Ciudadanos32 mantiene las dos calificaciones existentes—secreta y reservada—introduciendo
limitaciones temporales: veinticinco años para las materias “secretas” con posibilidad de
prórroga por diez años más y veinte años para las materias “reservadas” (enmienda núm. 3,
EeIEA 2018). Algo parecido propone el Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana,
proponiendo una modificación de las limitaciones temporales de veinticinco años para las
materias “secretas” con prórroga de diez años, y diez años para las materias “reservadas”
(enmienda núm. 13, EeIEA 2018). En este sentido, el Grupo Parlamentario Socialista propone,
en su artículo 7, las siguientes limitaciones temporales: máximo de veinticinco años con una
prórroga única de hasta diez años más para las materias clasificadas sin especificar el grupo de
calificación (enmienda núm. 19, EeIEA 2018). Sin embargo, la propuesta de modificación
sustancialmente más novedosa la propone el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso
aumentando los grupos de calificación de dos a cuatro, resultando en—de mayor a menor
restricción—materias “secretas”, materias “reservadas”, materias “confidenciales” y materias
“de difusión limitada”. Además, en el mismo articulado se concretan los ámbitos de las materias
susceptibles de calificación “secreta” por “dar lugar a una amenaza o perjuicio
extremadamente grave y directo en los siguientes ámbitos: a) el orden constitucional y la
soberanía y la integridad territorial de España, b) la seguridad nacional, c) la defensa, d) las
relaciones exteriores, e) la seguridad pública, y f) los intereses económicos y comerciales de
carácter estratégico de la Nación”. La calificación en “reservado” corresponderá a las materias
cuya revelación “pueda dar lugar a una alteración o perjuicio grave para los intereses
fundamentales de España en los ámbitos mencionados en el apartado anterior”. La calificación
en “confidencial” para las materias “cuya revelación […] pueda causar un amenaza o perjuicio
para los intereses en los ámbitos: a) el normal desarrollo de la actividad de las instituciones
nacionales o el funcionamiento del sector público, b) las negociaciones políticas o comerciales
32 En la XII Legislatura el Grupo Parlamentario Ciudadanos se componía por el partido político Ciudadanos-Partido de la Ciudadanía (Cs).
37
de España frente a otros Estados, c) los intereses económicos o comerciales, d) el
funcionamiento de los servicios públicos, e) la prevención e investigación de los delitos y las
infracciones administrativas, f) las funciones administrativas de vigilancia, inspección y
control, y g) la política económica y monetaria”. Finalmente, la calificación en “difusión
limitada” corresponde a las materias “cuya revelación […] pueda ser contraria a los intereses
de España en cualquiera de los ámbitos relacionados en el apartado anterior” (enmienda núm.
37, EeIEA 2018). Asimismo, este Grupo Parlamentario introduce un nuevo artículo 6 para el
establecimiento de las limitaciones temporales: veinticinco años para las materias “secretas”,
quince para las “reservadas”, diez para las “confidenciales” y cinco para las de “difusión
limitada”; con una posible prórroga de hasta el máximo de la limitación correspondiente a cada
grupo de calificación (enmienda núm. 40, EeIEA 2018).
En cuanto a las competencias y formalidades de la clasificación y calificación, algunos
Grupos Parlamentarios (Esquerra Republicana y el Grupo Parlamentario Socialista en el
artículo 4, Grupo Parlamentario Mixto en el artículo 2, Grupo Parlamentario Popular en el
artículo 5) proponen especificar la competencia de calificación al Consejo de Ministros
eliminando la mención a la ya inexistente JUJEM, así como la necesidad de que el acuerdo de
clasificación sea público y motivado (enmiendas núm. 5, 13, 17 y 39, EeIEA 2018). Asimismo,
el Grupo Parlamentario Popular difiere mínimamente en las competencias, atribuyendo
autoridad exclusiva al Consejo de Ministros en la calificación de materias “secretas” y
“reservadas” y competencias de calificación en materias “confidenciales” y de “difusión
limitada” a los titulares de los departamentos ministeriales y al director del Gabinete de la
Presidencia del Gobierno; todas las competencias indelegables (enmienda núm. 39, EeIEA
2018).
Respecto al control jurídico de esta actividad gubernamental y del Consejo de Ministros,
algunos Grupos Parlamentarios (Podemos – En Comú Podem – En Marea en su artículo 10 y
Esquerra Republicana en su artículo 4) proponen la posibilidad de acudir a la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo para la impugnación de acuerdos de
calificación con defectos de procedimiento, falta de taxatividad y/o motivación insuficiente
(enmiendas núm. 6 y 13, EeIEA 2018). Asimismo, Podemos – En Comú Podem – En Marea,
también propone en su artículo 14 el control por parte de las Cortes Generales a través de un
informe elaborado por el Gobierno sobre la actividad anual de la aplicación de esta ley
(enmienda núm. 8, EeIEA 2018).
38
Para la desclasificación de las materias, además de los límites máximos expuestos
anteriormente, el Grupo Parlamentario Socialista en su artículo 7, establece la desclasificación
automática cuando el Congreso de los Diputados acceda a dicha materia clasificada en sesión
no secreta (enmienda núm. 19, EeIEA 2018). Asimismo, en cuanto a la desclasificación de
materias clasificadas bajo la vigencia de la LSO 1968, son diversas las consideraciones de los
Grupos Parlamentarios. En primer lugar, el Grupo Parlamentario Ciudadanos en su disposición
transitoria propone la desclasificación de dichas materias a los veinte años posteriores a la
entrada en vigor de esta ley para las materias “secretas” y a los dieciséis años posteriores a la
entrada en vigor de esta ley para las materias “reservadas” (enmienda núm. 1, EeIEA 2018).
Sin embargo, el Grupo Parlamentario Popular especifica más este proceso: las materias
clasificadas con anterioridad a la entrada en vigor de la LSO 1968 se desclasificarán
automáticamente a los tres años de la entrada en vigor de esta propuesta de ley; las materias
clasificadas entre el 6 de abril de 1968 y el 31 de diciembre de 1968—bajo la vigencia de la
LSO 1968—se desclasificarán automáticamente el 1 de enero de 2023; y, finalmente, las
materias clasificadas posteriormente, se desclasificarán cada 1 de enero por periodos de dos
años contados a partir del 1 de enero de 1969 (enmienda núm. 50, EeIEA 2018). Además, se
propone un registro nacional único de las desclasificaciones llevadas a cabo por parte del
Consejo de Ministros (enmienda núm. 41, EeIEA 2018).
En referencia al Reglamento que desarrolla la LSO, tanto el Grupo Parlamentario
Socialista como el Popular prevén en su disposición final la aprobación de un Reglamento que
desarrolle la presente ley, a los 6 meses siguientes a la publicación de esta ley (Grupo
Parlamentario Socialista, enmienda núm. 26, EeIEA 2018) o al año siguiente a la publicación
de esta ley (Grupo Parlamentario Popular, enmienda núm. 53, EeIEA 2018).
Finalmente, el 17 de enero de 2020 se realizó la última y más reciente propuesta de ley
por parte del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV) de contenido exactamente igual a la
propuesta que ellos mismos realizaron en septiembre de 2016. Con los recientes
acontecimientos de ámbito global respecto a la pandemia del COVID-19 y el Estado de Alarma
en España, las eventuales enmiendas y tramitaciones de esta propuesta de ley han quedado
relegadas a un segundo plano y probablemente se dilatarán en el tiempo por lo que está por ver
si finalmente el poder legislativo da un paso adelante en la reforma de la vigente Ley de Secretos
Oficiales de 1968 (reforma de 1978).
39
Teniendo en cuenta las propuestas legislativas desarrolladas desde la aprobación de la
LSO 1968, queda patente la cohesión de los diversos partidos políticos en cuanto a la necesidad
de varias modificaciones: de un lado, la implementación de mecanismos efectivos de
desclasificación contemplando plazos limitativos a la clasificación y la desclasificación
automática; de otro, aunque no todas las propuestas y enmiendas contemplaban este aspecto, la
necesidad de equiparar las categorías clasificatorias a otros países democráticos aumentando el
número de éstas y concretando en mayor medida las restricciones aplicables a cada una de ellas.
Además, la concreción de la tipología de materias susceptibles de restricción por secretos
oficiales, así como la prohibición de incluir en esas materias ciertas informaciones como las
afectas a los derechos fundamentales contemplados por la Constitución Española, debe
asumirse como un requisito indispensable en la restricción al principio de publicidad por parte
de un estado democrático. En este sentido, tras el análisis realizado, en una futura redacción
deberían contemplarse no solo las materias afectas a los derechos fundamentales sino también
a aquellas informaciones que, a pesar de ser susceptibles de secreto por entrañar riesgos a los
bienes protegidos por estas leyes, el conocimiento de ellas por parte de la ciudadanía constituye
un bien mayor. Un ejemplo de ellas son las informaciones contempladas por la regulación
italiana en cuanto a las informaciones de terrorismo y crímenes de igual gravedad. Asimismo,
la renovación en la redacción de las autoridades competentes de la clasificación y la calificación
es una necesidad imperativa de las futuras y posibles reformas ya que, como todas las
propuestas y formaciones políticas han observado, la inclusión en la redacción vigente de la
LSO 1968 de autoridades colegiadas no existentes carece de sentido y le confiere un carácter
obsolescente a la normativa.
6. CONCLUSIONES
El presente estudio ha expuesto las características principales de la vigente Ley de
Secretos Oficiales española de 1968 (reforma de 1978) en contraposición al principio de
publicidad de la actividad de los Órganos del Estado, al Derecho Comparado respecto de
diversos países del ámbito democrático tales como la República Italiana, la República Francesa,
los Estados Unidos de América y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, y las
propuestas legislativas fallidas que se han ido sucediendo desde su aprobación.
En primer lugar, cabe destacar que el análisis presentado en este estudio se realiza sobre
una legislación que fue elaborada durante el régimen dictatorial de Francisco Franco por lo que
no es una norma emanada de las Cortes Generales elegidas por la soberanía ciudadana. A pesar
40
de su reforma en 1978 para adaptar la regulación a la recién estrenada democracia española, los
elementos característicos del Régimen no fueron eliminados haciéndose constar aún hoy en día
la firma del dictador así como la mención al Consejo Nacional del Movimiento en su exposición
de motivos. Aunque en su momento pudiera parecer suficiente la adaptación constitucional de
una norma preconstitucional, las referencias al régimen dictatorial solo hacen que manifestar
que los procedimientos de clasificación de materias desarrollados entonces no contemplaban
los principios democráticos actuales ni la necesaria prevalencia de la soberanía ciudadana en
cuanto al principio de publicidad de la actividad de los Órganos del Estado. El recuerdo de un
sistema clasificatorio comprendido desde la dictadura no es compatible con los mecanismos de
protección de un estado democrático ni permite desarrollar efectivamente el cometido de esta
regulación.
Del mismo modo, las características de los estados analizados en el apartado de Derecho
Comparado y los elementos expuestos en las propuestas legislativas españolas elaboradas a lo
largo de las últimas décadas dejan en evidencia la necesidad de una reforma exhaustiva y
completa de la vigente normativa de secretos oficiales española. A este respecto,
comprendiendo lo expuesto sobre la ponderación entre el principio de publicidad de la actividad
de los Órganos del Estado y sus posibles restricciones a través de la clasificación de materias,
queda evidenciado que la regulación actual sobre el mantenimiento de los secretos casi de forma
perpetua y sin control alguno sobre la temporalidad de las clasificaciones ni sobre la voluntad
o no de las autoridades encargadas de la desclasificación, no se ampara bajo las posibles
restricciones al principio de publicidad que constitucionalmente se avalan. El fin último de la
clasificación de materias que en un momento dado pueden entrañar riesgos a la estabilidad,
defensa y seguridad del Estado no debe ser su exclusión indefinida del conocimiento público,
sino la protección temporal concreta por tal de que el conocimiento público posterior no
suponga ningún peligro al interés general. Así pues, los poderes del Estado y las autoridades
que se determinen competentes en este ámbito de protección del Estado, deben tener presente
en sus actuaciones la necesaria y constante prevalencia del principio de publicidad y el
conocimiento público por parte de la ciudadanía.
Por consiguiente, las eventuales futuras reformas a la Ley de Secretos Oficiales española
deberían contemplar la ampliación de las categorías de clasificación, la determinación de plazos
y la obligación de establecerlos por parte de las autoridades de calificación, la modificación de
las autoridades competentes en cuanto a la clasificación, calificación y desclasificación y el
41
establecimiento del control a dichas actuaciones así como la regulación del acceso judicial a
dichas materias cuando la revelación de ésas es necesaria en el marco de un procedimiento
judicial por tal de garantizar la tutela judicial efectiva amparada constitucionalmente.
Retomando la cuestión inicialmente planteada, y a través de lo expuesto, se concluye
que la vigente Ley de Secretos Oficiales española de 1968 (reforma de 1978) no cumple
estrictamente con los cánones establecidos por la Constitución Española siendo, por tanto,
urgente su reforma en cuanto su ámbito de aplicación es de elevada relevancia tanto para las
propias actuaciones del Estado, sus relaciones con los organismos y sujetos internacionales, y
para garantizar la efectiva aplicación del principio de publicidad y derecho de información de
los ciudadanos.
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