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Avv. Gemma Suraci – [email protected] – 06.3208406

Ordine degli Architetti P.P.C. di Roma e provincia, Roma 13 marzo 2013

La Direzione Lavori

profili giuridici

responsabilità civili, penali, erariali

Avv. Gemma Suraci Studio legale D'Angelo Suraci Tonelli via degli Scipioni 237 00192 Roma tel. 06.3208406 fax 06.3235633 [email protected] http://studiolegaledast.blogspot.com

mailto:[email protected]

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• L’appalto / l’appaltatore

• Il Direttore dei Lavori

• Il Responsabile del Procedimento

• Responsabilità del DL vs. Committente ed Appaltatore

• Dettaglio attività del DL

• Focus invariabilità corrispettivi, riserve, tempistica pagamenti

Sommario degli argomenti




Appalto privato - cenni

• Opera/servizio

• Intuitus personae (divieto di subappalto)

• Autonomia ed organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore

• Rischio e responsabilità per risultato (casum sentit debitor)

• Contratto commutativo e non aleatorio

• Buona fede / diligenza prof.le

Appalto privato – art. 1655 del codice civ.: L'appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro

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Avv. Gemma Suraci - Studio legale D'Angelo Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406




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APPALTATORE

Autonomia organizzativa/Rischio

COMMITTENTE

Cooperazione/Limitata

ingerenza (Direzione Lavori)

ESECUZIONE DIRETTA (Esecuzione diretta in senso proprio) Appalto Appalto in economia Appalto a regia

ESECUZIONE INDIRETTA

Concessione di costruzione e gestione

Concessione di sola costruzione

ESECUZIONE

OPUS 4





Focus on APPALTATORE “rischio”/1

Fattori di rischio:

• Impossibilità assoluta e permanente, totale o parziale, della realizzazione dell’oggetto del contratto (rischio tecnico)

• Caso fortuito nell’app. privato

• Non remuneratività (rischio economico)

• Vizi, anche imputabili ad ausiliari

Temperamenti:

• Equità

• Buona fede

• Comune rappresentazione

• Diligenza professionale (limite)

5 Ciò che è prevedibile

è a carico dell’appaltatore




Focus on APPALTATORE “rischio”/2

Nella teoria generale del contratto: Art. 1467 cod. civ.: risoluzione per eccessiva

onerosità sopravvenuta (onerosità che eccede la normale alea)

Nell’appalto privato: Art. 1664 cod. civ.: onerosità o difficoltà

dell’esecuzione I. Revisione prezzi, per aumento o

diminuzione del costo dei materiali o della manodopera eccedente 1/10 del prezzo complessivo (anche a favore del committente, in diminuzione)

II. Equo compenso (solo in favore dell’appaltatore), per difficoltà di esecuzione dovute a cause geologiche, idriche e simili (incolpevolmente) non previste dalle parti

III. Se onerosità o difficoltà impediente non prevista derivante da cause diverse da quelle sopra indicate 1467 c.c.

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Focus on APPALTATORE “autonomia”/1

• I limite, “intrinseco”: Progetto Capitolato tecnico Scelta materiali idonei Scelta magisteri tecnici Conformità a normativa urbanistica Conformità a previsioni di piano Conformità a permesso di costr.

Nb, l’appaltatore risponde dei vizi del progetto che non

abbia segnalato al committente

• II limite, “estrinseco” e riconducibile ad attività in itinere del committente (INGERENZA): • Attività di osservatore • Controlli saltuari ex art. 1662 cod.

civ. • Nomina di un DIRETTORE DEI

LAVORI

Nb, l’ingerenza non esonera l’appaltatore da responsabilità

per l’esecuzione dell’opera, salvo che sia talmente intensa da ridurlo a mero esecutore (cd. nudus minister)

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Focus on APPALTATORE “autonomia”/2

Controlli del Committente in

ordine a

• Idoneità dell’attività di esecuzione allo scopo della realizzazione dell’opus dedotto in contratto

• Conformità al progetto

• Conformità alle regole dell’arte

• Conformità a strumenti urbanistici

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Direttore dei lavori




Alcune particolarità dell’appalto pubblico rispetto a quello privato

• Maggiore livello di ingerenza (nella progettazione e) nell’esecuzione

• Determinabilità dell’oggetto contrattuale (tesi superata)

• Maggiore jus variandi

• VI quinto

• Nuovi prezzi

• Revisione prezzi (esclusa)

• Sospensione

• Autotutela (risoluzione/ri-aggiudicazione in danno dell’appaltatore/esecuzione d’ufficio)

• Forza maggiore

Tramite funzionario o professionista appositamente incaricato, il DL, che ha poteri dispositivi e di cooperazione con l’appaltatore al fine di assicurare la corrispondenza dell’opera - al progetto - al contratto - alle regole dell’arte - alle norme - agli strumenti urbanistici

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Appalto pubblico




SOGGETTO CHE, NELL’INTERESSE DEL COMMITTENTE, SEGUE DA VICINO L’ESECUZIONE ED HA IL POTERE DI DARE ISTRUZIONI ALLO SCOPO DI ASSICURARE LA RISPONDENZA DELL’OPERA

-ALLE PRESCRIZIONI CONTRATTUALI,

-ALLE MODALITÀ ESECUTIVE STABILITE NEL TITOLO EDILIZIO,

-ALLE REGOLE DELL’ARTE

È FIGURA OBBLIGATORIA NEI LAVORI PUBBLICI

DIRETTORE DEI LAVORI

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Direttore dei lavori profili civilistici Direttore dei lavori come prestatore di opera intellettuale (art. 2229 ss. cod. civ.): è tenuto ad un’obbligazione di mezzi e non di risultato.

Art. 2236 – responsabilità per dolo o colpa grave se l’incarico affidato è particolarmente complesso, per colpa lieve negli altri casi

Art. 2230 – rinvio alle norme sul contratto d’opera, se compatibili

Art. 2222 (contratto d’opera) se il lavoro è prevalentemente proprio e svolto senza vincolo di subordinazione

Art. 2231 – necessaria l’iscrizione all’Albo Art. 2232 - esecuzione personale – possibilità di

avvalersi di sostituti ed ausiliari sotto la propria responsabilità

Art. 2233 – compenso stabilito secondo contratto/tariffe/usi/dal giudice (parere dell’Ordine)

Art. 2234 – il committente deve anticipare le spese e corrispondere acconti secondo l’accordo o gli usi

Art. 2237 – recesso dall’incarico: il Committente può recedere ad nutum, cioè per qualsiasi motivo, purché corrisponda al professionista le spese dal Committente stesso eventualmente non anticipate e paghi il compenso per l’opera svolta.

Il professionista può recedere solo per giusta causa ed ha diritto ad un compenso per l’opera svolta nei limiti in cui il Committente ne tragga un’utilità 11




Direttore dei lavori profili penalistici

Principali fattispecie di reato

• (c.p. - delitti contro la pubblica incolumità)

art. 434. Crollo di costruzioni o altri disastri dolosi 1. Chiunque … commette un fatto diretto a cagionare il crollo di una costruzione o di una parte di essa ovvero un altro disastro è punito, se dal fatto deriva pericolo per la pubblica incolumità, con la reclusione da uno a cinque anni. 2. La pena è della reclusione da tre a dodici anni se il crollo o il disastro avviene.

art. 449. Delitti colposi di danno 1. Chiunque, al di fuori delle ipotesi previste nel secondo comma dell'articolo 423-bis, cagiona per colpa un incendio o un altro disastro preveduto dal capo primo di questo titolo, è punito con la reclusione da uno a cinque anni. 2, La pena è raddoppiata se si tratta di disastro ferroviario o di naufragio o di sommersione di una nave adibita a trasporto di persone o di caduta di un aeromobile adibito a trasporto di persone.

• (c.p. - contravvenzioni concernenti l'incolumità delle persone nei luoghi di pubblico transito o nelle abitazioni)

art. 676. Rovina di edifici o di altre costruzioni. 1. Chiunque ha avuto parte nel progetto o nei lavori concernenti un edificio o un'altra costruzione, che poi, per sua colpa, rovini, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 154 a euro 929. 2. Se dal fatto è derivato pericolo alle persone, la pena è dell'arresto fino a sei mesi ovvero dell'ammenda non inferiore a euro 309.

art. 677. Omissione di lavori in edifici o costruzioni che minacciano rovina. 1. Il proprietario di un edificio o di una costruzione che minacci rovina ovvero chi è per lui obbligato alla conservazione o alla vigilanza dell'edificio o della costruzione, il quale omette di provvedere ai lavori necessari per rimuovere il pericolo, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 154 a euro 929. 2. La stessa sanzione si applica a chi, avendone l'obbligo, omette di rimuovere il pericolo cagionato dall'avvenuta rovina di un edificio o di una costruzione. 3. Se dai fatti preveduti dalle disposizioni precedenti deriva pericolo per le persone, la pena è dell'arresto fino a sei mesi o dell'ammenda non inferiore a euro 309.

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• Vigila sull’esatta osservanza del permesso di costruire e delle modalità esecutive ivi stabilite (art. 29 DPR 380/2001), contestando tempestivamente a committente e costruttore eventuali violazioni

(oltre ad essere il referente del committente per gli aspetti di carattere tecnico, assume anche la funzione di garante nei confronti del Comune dell'osservanza e del rispetto dei contenuti dei titoli abilitativi all'esecuzione dei lavori)

• Vigila sulla rispondenza dell’opera rispetto al progetto, alle prescrizioni esecutive, alla qualità dei materiali e della posa in opera (in part. È obbligatoria la presenza del DL per opere in conglomerato cementizio armato normale precompresso e a strutt. metall., art. 64 DPR 380/2001) – nb pubblica incolumità: tecnico abilitato

• Redige la relazione preventiva (art. 65) e quella finale (co. 6), che viene timbrata per depositato dagli uffici e che poi è consegnata dal DL al collaudatore

• Presenta l’atto di nomina del collaudatore (per le costruzioni la cui sicurezza possa interessare la pubblica incolumità)

• Comunica allo sportello unico il completamento dell’opera per l’effettuazione del collaudo (entro 60 gg.)

Direttore dei lavori nella Normativa edilizia

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In caso di inadempimento

• È tenuto al pagamento delle sanzioni pecuniarie e

solidalmente alle spese di demolizione; può esser denunciato all’Ordine dagli Uffici pubblici

• È ammessa la prova della mancanza di responsabilità contestazione tempestiva denuncia al dirigente o al responsabile UTC Rinunzia all’incarico (tot. difformità o variazione

essenziale rispetto al p.c.)

• Risponde civilmente in solido con il costruttore e con il committente

• Lavori abusivi art. 71: arresto fino a tre mesi ammenda da 103 a 1032 euro

• Mancata o ritardata presentazione relazione finale: art. 71




• E’ responsabile della conservazione e regolare tenuta in cantiere, per tutta la durata dell’appalto, dei documenti di cantiere (progetto e relazione vistati dagli Uffici, varianti, giornale lavori)

• Vista periodicamente il giornale lavori

• ZONE SISMICHE: oltre al permesso a costr., è necessaria l’autorizzazione scritta del competente UT regionale (art. 94) ;

• In caso di carenze od irregolarità gli Uffici possono disporre la sospensione dei lavori (art. 97)

Direttore dei lavori nella Normativa edilizia

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In caso di inadempimento

Art. 73 DPR 380/01: ammenda da 41 a 206 euro

Sanzione penale: ammenda da 206 a 10,329 euro (art. 95)

Violazione d. ordine di sospensione: art. 44 DPR 380/2001: arresto fino a due anni e l'ammenda da 10328 a 103290 euro




• DL (+assistenti) = Ufficio direzione lavori, obbligatorio nelle OOPP (art. 130 Cod. contratti pubbl.), funzionalmente e temporaneamente inserito nell’apparato organizzativo della p.a. committente, quale suo organo TECNICO e STRAORDINARIO

• Sottoposto alla vigilanza dell’organo centrale della p.a. (RUP)

• Si rapporta al Direttore tecnico dell’appaltatore (se nominato)

• Ingerenza/cooperazione

Focus on DL/UFFICIO

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DL pubblico ufficiale

Appalto pubblico




• Rappresenta il Committente in ambito strettamente tecnico ed ai fini della migliore esecuzione dell’opera «a regola d’arte»

• Verifica l’eseguibilità del progetto prima dell’indizione della procedura di scelta del contraente, al momento della consegna dei lavori, in relazione allo stato dei luoghi, ed in corso di esecuzione (art. 106 dpr 207/2010) – provvede in ordine ad impedimenti realizzativi (sorprese etc)

• Provvede al coordinamento ed alla supervisione dei lavori (art. 148 dpr 207/2010)

• Adotta gli Ordini di Servizio, che devono avere necessariamente forma scritta, essere redatti in doppia copia, essere annotati sul giornale lavori e, ora, vistati dal RUP (art. 152 co. 3 dpr 207/2010), salvo indifferibile urgenza (regolarizzazione successiva); dispone e revoca le sospensioni

• Verifica ed accetta i materiali • Rileva le lavorazioni eseguite, a misura

dell’avanzamento e sul luogo dell’esecuzione (art. 185 dpr 207/2010)

• Custodisce i documenti contabili ed in part. il registro di contabilità, nel quale periodicamente annota le lavorazioni e gli Stati di Avanzamento Lavori

• Elabora la contabilità dei lavori (art. 5 Cod. Contr. Pubblici, art. 178 ss. dpr 207/2010)

• Redige le controdeduzioni alle riserve dell’appaltatore; segnala queste ultime al RUP quando abbiano valore rilevante e cmq superiore al 10% dell’importo d’appalto

• Dà al RUP indicazioni sull’applicabilità delle penali • Redige le relazioni riservate (sottratte al diritto di

accesso ex art. 13 Cod. Contratti Pubblici) • Verifica possesso e regolarità della documentazione

dell’appaltatore in ordine all’adempimento degli obblighi vs. dipendenti

• Verifica validità ed aggiornamento manuali d’uso e manutenzione opere

• Svolge le mansioni attribuite da capitolato – tradizione professionale – prassi amministrativa

• Non è necessaria la sua costante presenza in cantiere (… ma il giornale dei lavori dovrebbe essere aggiornato quotidianamente…); non è tenuto ad intervenire nelle operazioni elementari

• In mancanza di direttore operativo ad hoc, se ne ha i requisiti, svolge le funzioni di Coordinatore per la Sicurezza (art. 151)

Direttore dei lavori nelle Opere Pubbliche

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Appalto pubblico




Direttore dei lavori profili penalistici (nelle OOPP)

Il Direttore dei Lavori riveste qualità di Pubblico Ufficiale e può incorrere in responsabilità per reati aggravati contro la Pubblica Amministrazione.

Principali fattispecie di reato

• Art. 314 c.p. peculato. 1.Il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio , che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, se ne appropria, è punito con la reclusione da quattro a dieci anni. 2. Si applica la pena della reclusione da sei mesi a tre anni quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l'uso momentaneo, è stata immediatamente restituita.

• Art. 476 ss. c.p. falso in atto pubblico (nei documenti e nelle certificazioni contabili, cfr. art. 180 dpr 207/2010)

Il pubblico ufficiale [c.p. 357], che, nell'esercizio delle sue funzioni, forma, in tutto o in parte, un atto falso o altera un atto vero, è punito con la reclusione da uno a sei anni. 2. Se la falsità concerne un atto o parte di un atto, che faccia fede fino a querela di falso.

• Art. 328 c.p. omissione di atti dell’ufficio. 1. Il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che indebitamente rifiuta un atto del suo ufficio che, per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene e sanità, deve essere compiuto senza ritardo, è punito con la reclusione da sei mesi a due anni. 2. Fuori dei casi previsti dal primo comma, il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo, è punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino a euro 1.032. Tale richiesta deve essere redatta in forma scritta ed il termine di trenta giorni decorre dalla ricezione della richiesta stessa.

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• A – normalmente – è un funzionario tecnico della p.a. committente o di altra p.a.

• B – può essere un privato:

Focus on DL/DESIGNAZIONE (art. 130 Cod. contratti pubbl.)

B1: può essere l’autore del progetto da realizzare, se ha i requisiti previsti dall’art. 90 lett. a/h Cod. contr. Pubblici

B2: può essere un terzo - scelto mediante procedura di affidamento ex parte II tit. I e II Cod. Contratti se valore prestazioni > €100K - scelto con gara a 5 se valore inferiore

Il cumulo delle funzioni consente vantaggio tecnico ed economico: si applica infatti L. profession. Art. 15 tab. A. In caso contrario art. 18 tab. B +25%

> Se appalto sotto soglia > Se appalto sopra soglia ma opzione già prevista

nella gara per l’affidamento della progettazione > Obbligatori collaudi in corso d’opera > Collaudi a cura commissione > DL privato non può accettare incarichi

dall’appaltatore fino al collaudo > Nell’appalto integrato non si possono cumulare

figure di appaltatore/progettista e DL

Appalto pubblico




Per ogni intervento da realizzarsi mediante contratto pubblico è nominato un R.P. «unico» per le fasi della progettazione, dell’affidamento, dell’esecuzione Impulso e vigilanza Interfaccia con Dirigente competente, Organismi di controllo ed Autorità di Vigilanza Contratti pubblici Art. 152: il RUP fornisce al DL le istruzioni necessarie per la regolare esecuzione dei lavori, stabilisce l’ordine delle esecuzioni e la periodicità dell’emissione dei rapporti sull’andamento dell’appalto Può svolgere le funzioni di DL, avendone i requisiti, tranne che in caso di opere/impianti di particolare complessità o rilevanza o di valore economico superiore a 500.000 euro

RESPONSABILE UNICO del

PROCEDIMENTO (artt. 10 Cod. Contratti e 152/158 dpr 207/2010)

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Appalto pubblico




Atti del RUP • a contenuto

contrattuale (decisori) • Penali • Varianti • Decisioni su

contestazioni tecniche DL/Appaltatore

• Nuovi prezzi • Firma ed emissione

certificati di pagamento (art. 181 dpr 207)

• atti preparatori • Proposte di risoluzione del

contratto per grave inadempimento/irregolarità/ritardo

• Nuovi prezzi che comportino aumento di spesa

• Valutazione di ammissibilità e non manifesta infondatezza riserve di notevole importo

• Convocazione commissione per valutazione riserve (valore ≥ 10mln)

• Proposta motivata di definizione riserve

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Appalto pubblico

• Atti complementari rispetto a quelli del DL

▫ Autorizzazione alla consegna dei lavori e delle aree

▫ VISTO sugli Ordini di Servizio (art. 152, III, dpr 207/2010)

▫ Conferma del certificato di regolare esecuzione




Focus on DL/RESPONSABILITÀ nei confronti del COMMITTENTE

CONTRATTUALE per • IMPERIZIA • NEGLIGENZA

• Nella tenuta della contabilità

• ERRORE • Nella verificazione del progetto • Nelle prescrizioni impartite

all’appaltatore

• INADEGUATO CONTROLLO • Nel coordinamento e

supervisione dell’ufficio di direzione lavori

• Nell’accettazione dei materiali (controllo quantitativo e qualitativo)

• Nel tollerare variazioni non concordate o non autorizzate dagli Uffici competenti

CHE IMPEDISCANO LA REGOLARE ESECUZIONE DELL’OPERA, O CHE DETERMININO - RITARDO NELL’ESECUZIONE, - VARIANTI NON AUTORIZZATE - PAGAMENTI NON DOVUTI - CONTENZIOSI EVITABILI (?)

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E’ una responsabilità contrattuale regolata secondo contratto d’opera (contratto di servizio) o secondo il contratto di impiego, se il DL è un dipendente dell’Amministrazione Committente

Demandata alla giurisdizione della CORTE DEI CONTI (danno erariale) Secondo dottrina e giurisprudenza più risalenti, vi è concorso ALTERNATIVO tra responsabilità

del DL e responsabilità dell’APPALTATORE: l’Amministrazione non potrebbe agire per l’accertamento e la condanna di entrambi solidalmente

Secondo giurisprudenza più recente vi può essere il cumulo delle responsabilità del DL e

dell’APPALTATORE nei confronti del committente, nonostante il titolo di responsabilità possa essere (e generalmente sia) diverso SOLIDARIETA’, con diritto a regresso, cfr. Cass. Civ. 20294/2004; vi è concorso nel caso di COLLUSIONE

Eccezione: se l’appaltatore ha agito quale nudus minister o ‘di nascosto’ (onere della prova)

Focus on DL/RESPONSABILITA’ nei confronti del COMMITTENTE PUBBLICO

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Appalto pubblico




Focus on DL/RESPONSABILITA’ nei confronti dell’APPALTATORE

Secondo la tesi prevalente, non sussiste.

Il solo Committente risponde nei confronti dell’appaltatore dei fatti e degli atti del DL che causino danni civili all’appaltatore.

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Appalto pubblico

L’art. 89 D.lgs. 81/2008 non prevede il DL tra i soggetti obbligati a svolgere le azioni di tutela in materia di sicurezza. In giurisprudenza, il coinvolgimento del DL in siffatte responsabilità è tanto maggiore quanto più stringente è la sua ingerenza sull’organizzazione del cantiere




Focus on DL/ATTIVITA’ dettaglio: CONSEGNA/1 (art. 153 ss. dpr 207/2010)

• Con la consegna il DL (con l’Appaltatore) effettua l’accertamento dello STATO DI FATTO ante operam (nb, no onere di riserva su indisponibilità tot./parziale dei luoghi)

• La consegna si fa in contraddittorio con appaltatore o suo rappresentante (convocazione scritta)

• L’Appaltatore è immesso nel possesso (e quindi anche nell’onere della custodia) delle aree e di eventuali aree di cantiere/cave/locali/mezzi d’opera concessi

• Il possesso deve effettivo, indisturbato, costante (responsabilità del Committente anche per fatti non imputabili)

modalità Ricognizione aree

Tracciamenti

Tracciamento lavori

Accertamento misure

Collocamento sagome

Collocamento capisaldi altimetrici e planimetrici

Redazione verbale in 2 copie (per il DL e per il RUP) 24

Appalto pubblico

RUP: autorizzazione DL: convocazione e consegna APPALTATORE: possesso decorrenza TERMINE CONTRATTUALE




Focus on DL/ATTIVITA’ dettaglio: CONSEGNA/2 (art. 153 ss. dpr 207/2010)

Nb, prima dell’indizione delle procedure di scelta del contraente (art. 106 dpr 207/2010) ed al momento della consegna

il DL assume la responsabilità della rispondenza dello stato effettivo dei luoghi a quello presupposto dal progetto (art. 155 dpr 207/2010); se non riscontra la rispondenza non deve procedere alla consegna, ma riferire al RUP con osservazioni e proposte (eventuale consegna parziale)

B: art. 154 dpr 207/2010: consegna frazionata B.1, per natura/importanza lavori termine contrattuale decorre dall’ultima consegna B.2, per temporanea indisponibilità appaltatore presenta nuovo programma per i lavori eseguibili; se, terminati questi, aree ancora indisponibili DL ordina sospensione (max 60 gg) cui corrisponde proroga del termine di ultimazione

A (eccezionale): in pendenza dell’approvazione e della sottoscrizione del contratto, se verificato positivamente il possesso dei requisiti prescritti aggiudicazione definitiva efficace possibile consegna sotto riserve di legge (art. 11, ix,

Cod. Contr. Pubbl.) Autonomia appaltatore ridotta DL ordina quali lavori fare perché urgenti

Appalto pubblico

Nb, in caso la stazione appaltante non pervenga alla stipula del contratto, i lavori ordinati e le opere provvisionali saranno remunerati a prezzi di mercato




Focus on DL/ATTIVITA’ CONSEGNA/3

C: art. 157 dpr 207/2010: ritardo nella consegna

C.1, imputabile all’appaltatore (mora debendi) risoluzione contratto per inadempimento e incameramento cauzione

C.2, imputabile al committente (mora credendi) appaltatore può formulare istanza di scioglimento che la p.a. può accogliere (deve accogliere se ritardo superiore a 6 mesi o a metà della durata contrattuale) o respingere

• Se accoglie, rimborsa le spese (richiesta entro 60 gg)

• Se respinge, è tenuta a compenso per oneri da ritardo, se è formulata ed esplicitata dall’appaltatore l’apposita riserva

• Se nuovamente tarda la consegna, il contratto può essere sciolto e la p.a. è tenuta alle spese ed ai danni 26

Appalto pubblico




Focus on DL/ATTIVITA’ dettaglio: SOSPENSIONE LAVORI/1 (artt. 158-160 dpr 207/2010)

• Può essere disposta dal DL per temporanea ineseguibilità dell’appalto, se questa non è imputabile a fatto o colpa dell’appaltatore ma ad oggettive ed imprevedibili circostanze speciali

• Determina lo spostamento del termine di ultimazione dei lavori previsto dal cronoprogramma allegato al progetto esecutivo

• Causa danni anche gravi all’appaltatore, perciò è considerata legittima

solo in pochi determinati casi

• Voci risarcibili in caso di sospensione

illegittima (art, 160 dpr 207/2010): spese generali mancato utile ammortamento macchine e costi per

il personale altre voci, se documentate

Sospensione legittima Cause Forza maggiore, factum principis Condizioni metereologiche Pubblico interesse o necessità Circostanze speciali Redazione perizia di variante Durata Il minimo indispensabile

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Appalto pubblico




Focus on DL/ATTIVITA’ dettaglio: SOSPENSIONE LAVORI/2 (artt. 158-160 dpr 207/2010)

Procedimento Su iniziativa del DL (normalmente) Su iniziativa del RUP (ragioni di pubbl. interesse/necessità) Su richiesta dell’appaltatore Mediante verbale di sospensione redatto dal DL, in contraddittorio con appaltatore o due testimoni (se appaltatore si sia rifiutato), nel quale si annota la causa di sospensione, l’avanzamento dei lavori, lo stato del cantiere, la consistenza dei materiali, eventuali richieste o riserve dell’appaltatore Il verbale è inviato al RUP entro 5 giorni Ogni 90 giorni il DL deve fare un sopralluogo in cantiere per le opportune verifiche ed eventuali istruzioni Per la ripresa deve essere redatto apposito verbale, nel quale il DL indica la nuova data di ultimazione dei lavori L’appaltatore deve annotare le sue riserve sul verbale, a pena di decadenza

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Durata : il minimo indispensabile; eventuale eccedenza potrebbe consentire all’appaltatore di agire per la risoluzione ed il risarcimento dei danni (previa diffida a disporre la ripresa) Nb, se la sospensione dura oltre 90 gg, la p.a. deve provvedere al pagamento in acconto dei lavori maturati alla data di sospensione

Appalto pubblico




Focus on PAGAMENTO

PRINC. DI POSTNUMERAZIONE, art. 1665 cod. civ.: L’appaltatore ha diritto al pagamento quando (= dopo che) l’opera è accettata dal committente (salvo diverso accordo o diversi usi); il committente ha diritto di verificare l’opera prima di accettarla. Nelle OOPP, inoltre: ▫ l’opera deve essere ultimata, collaudata ed

accettata ▫ è vietata l’anticipazione Temperamento della postnumerazione: gli ACCONTI (non impediscono verificazione/collaudo/rifiuto dell’opera, con obbligo di restituzione di quanto percepito)

ACCONTI per lavori REGOLARMENTE ESEGUITI E CONTABILIZZATI, alle scadenze convenute ed a misura dell’avanzamento dei lavori (art. 141 dpr 207/2010) • su S.A.L. art. 194 dpr 207/2010 (appalto a misura) • su libretti e misure provvisorie (deroga al principio

di esatta quantificazione, art. 194) • su aliquote autonomamente valutate dal DL o fasi

dell’esecuzione (appalto a corpo) • periodici • su fatture per i manufatti, se previsto da capitolato, se accettati da DL e se valore > costo messa in opera, si liquida fino a metà del prezzo a piè opera per i materiali la p.a. paga metà del valore a piè d’opera al momento del pagamento dei relativi lavori

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Appalto pubblico

113 Cod. contr.: la cauzione d’esecuzione è svincolata automaticamente a misura dell’avanzamento dei lavori e fino al 75%;




Focus on DL/ATTIVITA’ dettaglio: CONTABILITA’ (parte II titolo IX dpr 207/2010)

Rilevamento lavori eseguiti (art. 5 Cod. Contratti, art. 180 ss. Dpr 207/2010)

• personalmente o tramite

incaricati (successivo controllo)

• alla presenza dell’appaltatore o di 2 testimoni (art. 185)

• quando l’appaltatore ne faccia motivata richiesta

• man mano che procedono le esecuzioni, in loco

• registrare immediatamente su libretto delle misure (art. 183); possibile registrazione per partite provvisorie

Elaborazione conto finale (art. 200 dpr 207/2010), entro il termine di capitolato, trasmissione al RUP con relazione (riservata ex art. 13 Cod. contr.) insieme con: • verbale consegna lavori / atti di consegna • perizie suppletive e di variante con approvazione • NP con atti di sottomissione ed approvazione • OOddSS • sintesi andamento lavori con riserve, eventuali

transazioni o accordi bonari e RELAZIONE RISERVATA

• verbali sospensione e ripresa • sinistri • richieste di proroga/determinazioni in proposito • documenti contabili • tutto ciò che può servire… RUP lo sottopone all’appaltatore per la sottoscrizione entro 30 gg (nb riserve non confermate s’intendono abbandonate – no nuove riserve per fatti pregressi) ed entro 60 gg. lo trasmette alla stazione appaltante con relazione e parere motivato in ordine alle richieste dell’appaltatore

30

Appalto pubblico

A T T I V I T À P R I N C I P A L I

Compilazione registro contabilità

(artt. 188/189 dpr 207/2010)

• per partite di lavoro

• secondo i principi di tenuta delle scritture contabili di cui agli artt. 2214 ss. cod. civ., in quanto applicabili

• la compilazione del registro consente l’applicazione dei prezzi pattuiti alla contabilizzazione delle opere riscontrata e così la conseguente quantificazione degli importi dovuti all’appaltatore

• presentazione all’appaltatore/ ricezione eventuali riserve

Nb, per l’appaltatore la contabilizzazione operata dal DL è subito definitiva

( onere della riserva), mentre per la p.a. essa diventa vincolante solo dopo del collaudo




Focus on: PAGAMENTI – TEMPISTICHE

T0

TERMINE ADEMPIMENTO INTERESSE II TERMINE INTERESSE

SAL 45 gg emissione certif.

pagamento

corrispettivo

(t. legale 2,5%)

60 gg moratorio

(4,28%)

certif. pagam. 30 gg

nb. Durc

pagamento

dell’acconto

corrispettivo

(t. legale 2,5%)

60 gg moratorio

(4,28%)

Collaudo provvisorio /

certif. regolare esec.ne

90 gg

nb. garanzie

pagamento

del saldo

corrispettivo

(t. legale 2,5%)

60 gg moratorio

(4,28%)

Nb, se gli inadempimenti determinano mancato pagamento per valore di almeno ¼ dell’importo

contrattuale l’appaltatore può sospendere l’esecuzione o avviare procedimento giudiziale o arbitrale

per la risoluzione del contratto (previa diffida a 60 gg), art. 133 Cod. Appalti

31

I RITARDI NELLA PROCEDURA DI PAGAMENTO – CONSEGUENZE – ART. 144

CERTIFICATO DI PAGAMENTO

RUP subito, o al max entro 45gg (o termine inferiore, se

previsto da capitolato)

(verifica DURC e) PAGAMENTO STAZIONE APPALTANTE

subito, o al max entro 30gg (o termine inferiore, se previsto da capitolato) (saldo) subito, o al max entro 90gg (o termine inferiore, se previsto da capitolato)

SAL DL

Appalto pubblico




Temperamenti «ex lege»

Focus on: INVARIABILITÀ DEL CORRISPETTIVO DELL’APPALTO

• Prezzo chiuso (art. 133 Cod. Contratti) Dm annuale Ministero Infrastrutture (di fatto, non opera) contiene l’alea

• Revisione prezzi esclusa, mentre per alcune categorie di materiali è ammessa una forma di compensazione( Dm Min. Infrastrutture mantiene corrispettività

• Caso fortuito (deroga rispetto all’appalto privato, art. 1673 c.c.)

Prezzo chiuso

Consente di maggiorare il prezzo dei lavori da eseguire nell’anno, al netto del ribasso, di una percentuale (fissata con DM) pari all’eccedenza, rispetto al 2%, dello scostamento tra tasso d’inflazione programmato e tasso reale. Dal ’93 ad oggi tale eccedenza non si è mai verificata (la più alta, riscontrata nel 2008, è stata pari all’1,5%)

Si applica a tutte le stazioni appaltanti, tranne i concessionari di llpp privati che non siano amministrazioni aggiudicatrici, i quali applicano l’art. 1664 I comma

È un diritto soggettivo dell’appaltatore e non richiede riserva, ma apposita istanza da inviare entro 60 gg dalla pubblicazione del tasso in GU

Compensazione prezzi, dal 2004

Consente di maggiorare il prezzo di alcuni particolari materiali in ragione del tasso di aumento del loro prezzo riscontrato con altro DM del Ministero, per la parte eccedente l’aumento

del 10%, ed ora solo in misura pari alla metà dell’eccedenza

Si applica alle quantità poste in opera secondo la contabilizzazione del DL e se rispondenti a cronoprogramma, considerate anche le sospensioni legittime

Non serve riserva ma apposita istanza nei 60 gg. dalla pubblicazione in Gazzetta Uff.

Limite della disponibilità di apposite risorse finanziarie

Caso fortuito (diritto a compenso per danni alle opere)

Se danni derivanti da evento imprevisto e non prevedibile secondo le particolari conoscenze e la part. diligenza professionale (evento naturale (terremoto, inondazione), umano (guerra, moti rivoluzionari), fatto di terzi (scioperi con danneggiamenti)

Art. 138 dpr 207/2010 demanda al capitolato speciale l’individuazione dei casi di fortuito e la

determinazione del compenso : sono a carico della stazione appaltante se previsto in contratto

In linea di principio, le attività di ripristino vanno remunerate ai prezzi contrattuali, ma non concorrono alla determinazione del sesto quinto

Non indennizzabili opere provvisionali né macchinari, mezzi utensili ed attrezzature dell’app.re; materiali solo se già posti in opera

Si procede a proroga del termine contrattuale, non indennizzata

Onere di denuncia del fortuito entro 5 giorni dall’accadimento il DL effettua sopralluogo e constata i danni in verbale corredato con le osservazioni proprie e dell’appaltatore (nb, riserve)

In caso di perimento totale l’appaltatore è tenuto a rifare l’opera

Appalto pubblico




Difficoltà di esecuzione 1. Difficoltà dell’opus non imputab. ad appaltatore nell’appalto a misura grava su p.a. 2. Difficoltà dell’opus per vizio progettuale non prevedibile p.a. 3. Errore dell’appaltatore app.re 4. Difficoltà dell’opus nell’appalto a forfait app.re, con i seguenti temperamenti: 4.1 eccessiva onerosità sopravvenuta risoluzione art. 1467 4.2 difficoltà imputabile a causa oggettiva geologica, idrica, scoperta archeologica e simile (fatti socio-economici?) che renda notevolmente onerosa la prestazione (=non la singola categoria di lavorazioni, ma l’intero adempimento) art. 1664 II comma (art. 132, co. I, lett. D, Cod. Contratti: si procede a variante) compenso equo Danni non derivanti da fortuito/forza maggiore app.re (166 dpr 207/2010)

Segue:

INVARIABILITÀ DEL CORRISPETTIVO DELL’APPALTO

Appalto pubblico




• Limiti di contratto e di progetto

• Limiti tecnici/correttezza tecnica delle prescrizioni impartite

• No istruzioni negoziali, solo tecniche

• Nb il DL può impartire istruzioni per interventi di

dettaglio il cui valore sia inferiore al 5%* dell’importo del

contratto per categoria e che non comportino aumento del

prezzo (art. 132, III co Cod. contratti pubbl.) non sono

considerate varianti

Focus on DL/INGERENZA

34

*10% per lavori di recupero ristruttur. manutenzione

restauro

Appalto pubblico




• Sono le richieste dell’appaltatore di riconoscimento di importi maggiori rispetto a quelli convenuti in contratto e/o quantificati dal DL. Non possono eccedere il 20% dell’importo contrattuale

• Sono iscritte a pena di decadenza sul primo atto presentato all’appaltatore idoneo a riceverle, successivamente al verificarsi o alla cessazione del fatto che le genera e devono essere sempre reiterate fino al conto finale, altrimenti s’intendono rinunciate

• La riserva deve essere esplicitata dall’appaltatore subito o al massimo entro 15 giorni dall’iscrizione nel registro, con l’esatta formulazione delle ragioni della domanda e della quantificazione degli importi pretesi in forza di essa.

• Il DL, entro altri 15 giorni, deve iscrivere le proprie controdeduzioni; se non consente alla stazione appaltante di comprendere le ragioni ostative al rigetto delle richieste, risponde delle somme indebitamente corrisposte all’appaltatore (art. 190 co.4)

• Se è presentato all’appaltatore il registro di contabilità, e questo è sottoscritto senza riserva, o non è sottoscritto nonostante l’apposito invito del DL, la registrazione s’intende accettata.

• Se la contabilizzazione è provvisoria, l’onere della riserva sorge al momento della contabilizzazione definitiva.

• La quantificazione operata con le riserve non è modificabile (può essere aggiornata se relativa a fatti progressivi).

• Se il valore economico delle riserve è rilevante, e comunque se supera il 10% dell’importo contrattuale, il DL deve immediatamente segnalarle al RUP ed inviargli appena possibile la propria relazione RISERVATA (art. 240 cod. contratti, 31bis L. 109/1994) per tentare l’accordo bonario.

Focus on: LE RISERVE (ARTT. 190/191 DPR 207/2010)

35

Appalto pubblico




Focus on: RUP/DEFINIZIONE DELLE RISERVE (artt. 239, 240 e 241 Cod. contratti)

Appalti/concessioni di valore ≥ € 10mln • RUP Promuove costituzione di

Commissione di esperti che, acquisita relazione riservata del DL, ed eventualmente del collaudatore, formuli proposta di accordo bonario, entro 90 gg. dalla sua costituzione

• Idem per le riserve risultanti dal collaudo o al momento dell’emissione del certificato di ultimazione dei lavori, indipendentemente dal valore delle riserve

Transazione ex art. 239 Al di fuori della procedura di accordo bonario, su istanza dell’esecutore o per iniziativa del RUP. Necessaria la forma scritta Sentire l’Avvocatura di Stato se concessione o rinuncia > 100.000 € • verbale consegna lavori / atti di consegna • perizie suppletive e di variante con approvazione • NP con atti di sottomissione ed approvazione • OOddSS • sintesi andamento lavori con riserve, eventuali transazioni o

accordi bonari e RELAZIONE RISERVATA • verbali sospensione e ripresa • sinistri • richieste di proroga/determinazioni in proposito • documenti contabili • tutto ciò che può servire… RUP lo sottopone all’appaltatore per la sottoscrizione entro 30 gg (nb riserve non confermate s’intendono abbandonate – no nuove riserve per fatti pregressi) ed entro 60 gg. lo trasmette alla stazione appaltante con relazione e parere motivato in ordine alle richieste dell’appaltatore

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Appalto pubblico

Appalti/concessioni di valore ≤ € 10mln

• Commissione facoltativa

• RUP può valutare le riserve e procedere alla formulazione della proposta in proprio, anche per le riserve risultanti dal collaudo o al momento dell’emissione del certificato di ultimazione dei lavori, indipendentemente dal loro valore

TENTATIVO DI ACCORDO BONARIO PER -Riserve di valore rilevante (“variazione sostanziale del corrispettivo d’appalto”) e cmq se > 1/10 importo contrattuale valutazione di ammissibilità e non manifesta infondatezza (RUP) tentativo di accordo bonario (rinnovab. 1 volta x riserve nuove) -Determinazione su riserve in sede di collaudo o decorsi i termini di collaudo

se il procedimento non è avviato dal RUP l’appaltatore può promuovere il giudizio od il procedimento arbitrale

• la PROPOSTA motivata DI ACCORDO deve essere subito sottoposta alle parti che entro 30 gg devono decidere se accettarla

• Se è accettata, si redige il verbale che ha natura transattiva

• Se è espressamente rifiutata si può avviare l’attività giudiziale o arbitrale

• (Possibile ipotesi di arbitrato irrituale con conferimento alla commissione del potere di assumere decisione vincolante)




Le presenti note hanno funzione meramente illustrativa di alcuni passaggi della relazione tenuta il 13,3,2013 presso l’Ordine degli Architetti P.P.C. di Roma e prov. e sono prive di qualsiasi pretesa di esaustività circa gli argomenti menzionati, per i quali si rinvia alle norme, alla dottrina ed alla giurisprudenza di settore. 37



la direzione lavori profili giuridici responsabilità ... · avv. gemma suraci –...

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