LA DOCTRINA DE LOS GOBIERNOS DE FACTO EN CHILE. VALIDEZ Y EFICACIA

ACTUALES DE LOS DECRETOS LEYES DEL PERÍODO 1973-1980.

Patricio Bravo Arenas1

INTRODUCCIÓN.

El tema del presente trabajo de especialización habla de la necesidad de revisar el contex-

to, forma y consecuencias jurídicas de la legislación de facto que la Junta Militar de Gobierno

formada en el período posterior al derrocamiento del Gobierno constitucional de Salvador Allen-

de Gossens utilizó para mantener el control de la legislación y, por consecuencia, del sistema jurí-

dico-político en Chile mediante la aplicación de Decretos Leyes (en adelante, DL),.

Algunos antecedentes históricos

La dictadura que vivió Chile desde el 11 de septiembre de 1973 hasta el 11 de marzo de

1990 es un período complejo y excepcional en la historia republicana nacional. A pesar de haber

asumido en forma legítima y democrática, la Unidad Popular (conglomerado por todos los parti-

dos del ala izquierda del espectro político en la época) se vio amenazada por las presiones perma-

nentes de Estados Unidos y sus aliados, por el hecho de ser Chile un país totalmente dentro de la

esfera de influencia norteamericana en el contexto de la Guerra Fría, pero que había no sólo asu-

mido una tendencia socialista, sino que además -más peligroso aún- había asumido el poder me-

diante votación popular, dentro del Estado de Derecho establecido, sin tomar el poder mediante la

fuerza, dando así un ejemplo a seguir a otro países de la región. Tras esto, una serie de problemas

debieron asumirse permanentemente durante el gobierno de Salvador Allende, como el desabas-

tecimiento, los numerosos boicots a la producción nacional y, en último término, a los intentos de

desestabilización que buscaban interrumpir el desarrollo del experimento popular.

1 Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Bolivariana, Santiago de Chile.

Las Fuerzas Armadas siguieron adscribiendo a la doctrina nacional de sujeción irrestricta

a la autoridad política vigente, actuando como cuerpos esencialmente obedientes y no deliberan-

tes, según el mandato constitucional entregado por la Carta Fundamental de 1925. Sin embargo,

tras las enormes presiones de sectores opositores, el General Carlos Prats renuncia como Coman-

dante en Jefe del Ejército, asumiendo entonces el General Augusto Pinochet Ugarte, quien decla-

ra al principio mantener la tradición de fidelidad del Ejército al gobierno de Allende, mientras se-

cretamente participaba en la conspiración para derrocarlo.

Finalmente, una vez obtenida la confirmación de complicidad de los altos mandos del

Ejército, Armada, Fuerza Aérea y Policía de Carabineros de Chile, con fecha 11 de septiembre de

1973 coordinan el derrocamiento del gobierno, bombardeando el palacio presidencial y obtenien-

do como resultado la muerte del Presidente Salvador Allende, instalando una dictadura que dura-

ría hasta el 11 de marzo de 1990, cuando finalmente el General Pinochet entrega el mando en Pa-

tricio Aylwin, tras las elecciones presidenciales de 1989, poniendo fin así a 17 años de autorita-

rismo político.

Algunos alcances filosófico-jurídicos del período de la dictadura

Al hablar del período dictatorial desde una perspectiva enfocada más en lo jurídico que en

lo político, observaremos primero que todo que hablaremos desde la mirada del concepto del po-

der, en el sentido que BARROS le da en cuanto a “un problema fundamental de la teoría política

moderna: cuál es la naturaleza del poder absoluto…”2, poder en el cual al Junta Militar de la

época basó su poder, al autoconsiderarse su único representante válido3. Este hecho nos lleva,

por tanto, a no poder avanzar sin referirnos a la naturaleza de legitimidad que estas normas con-

tienen en sí mismas, en forma independiente a la fuerza con la cual alcanzaron su elevado nivel

de eficacia. De entre los conceptos y reflexiones destinados a esclarecer la naturaleza de la legiti-

midad, coincidimos con la conceptualización de LÓPEZ en cuanto considera que es:

2 BARROS, Robert. La Junta Militar. Pinochet y la Constitución de 1980. Ed. Sudamericana, Santiago de Chile, 2005.

3 En efecto, los integrantes de la recién asumida Junta Militar anuncian a la población en su primer DL que “Con esta fecha se constituyen en Junta de Gobierno y asumen el Mando Supremo de la Nación”(inciso primero artículo 1° DL N°1, de fecha 11 de septiembre de 1973), declarando posteriormente que por “ La Junta de Gobierno ha asumido desde el 11 de Septiembre de 1973 el ejercicio de los Poderes Constituyente, Legislativo y Ejecutivo”, así como que “El Poder Judicial ejercerá sus funciones en la forma y con la independencia y facultades que señale la Constitución Política del Estado”(Artículo 1° DL N°128 de fecha 12 de noviembre de 1973)

“…el reconocimiento por parte de la población de que los gobernantes de

su Estado son los verdaderos titulares del poder y los que tienen derecho a

ejercerlo: a crear y aplicar normas jurídicas, disponiendo del monopolio de

la fuerza, de acuerdo con esas normas, sobre la población…"4. 

Podemos apreciar que esta visión se enfoca más en cuanto al ámbito normativo-filosófico

que al normativo-positivista, ya que ayuda a entender el concepto de legitimidad desde la óptica

de la relación gobernante-gobernado más que una relación norma gobernante-ordenamiento jurí-

dico.

La relación de la dictadura con los DL tiene que ver con el hecho de que los gobiernos de

facto buscan generalmente legitimar su actuar, intentando de cualquier manera poder legitimarse,

desmarcándose de la usurpación para afirmarse como parte de la institucionalidad, aun cuando

vayan contra ella explícitamente con sus acciones. Al respecto, DIANA refleja muy bien este

tema al expresar que:

“El sueño de toda dictadura es institucionalizarse para asegurar su

supervivencia y la de los responsables. Las doctrinas de facto garantizan

ese objetivo. Para salir de lo provisional del estado de excepción, es preciso

adquirir una legitimidad aceptable. Ahora bien, la mayoría de las veces ésta

no puede sino ser de ejercicio y descansar en el éxito económico, una

victoria militar o el prestigio internacional. Esa legitimidad o legalidad en

el ejercicio no sustituye el vicio originario que conlleva todo gobierno

usurpador”5.

Estos y otros autores con sus concepciones de lo que debemos entender por DL nos

manifiesta una serie de interrogantes con respecto a su concepto. ¿Son actos administrativos?,

¿son normas jurídicas?, ¿les serán aplicables los controles de constitucionalidad?. Veremos a

4 LÓPEZ HERNÁNDEZ, José, El concepto de legitimidad en perspectiva histórica, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, N° 18, Instituto de Derechos Humanos de la Universidad de Valencia, Valencia, 2009, p. 156.

5 DIANA, Nicolás. Discurso Jurídico y derecho administrativo: doctrina de facto y emergencia económica . En Revista Res Pública Argentina, 2000, pág. 73 y ss.

continuación algunas aproximaciones desde este punto para poder así avanzar al análisis materia

del presente texto.

Los Decretos Leyes en el derecho chileno

El principal objeto de estudio del presente texto lo constituyen los denominados “Decretos

Leyes” normas de tipo jurídico que fueron la forma común de la Junta Militar del período

señalado para poder establecer sus criterios en el ordenamiento jurídico nacional. Diferentes

autores han intentado definir la naturaleza de los DL. Así, por ejemplo, PACHECO señala dentro

de su .clasificación de normas jurídicas la existencia de “Decretos con jerarquía de Ley”,

comprendiendo así a los Decretos con Fuerza de Ley (en adelante DFL) y los DL, agrupándolas

de acuerdo a su criterio en base al hecho de que ambos tipos de norma son “manifestaciones de

voluntad del Poder Ejecutivo creadoras de normas”6, tras lo cual procede a establecer

específicamente a los DL como “decretos dictados por el Poder Ejecutivo sobre materias propias

de una Ley, sin autorización del Poder Legislativo”7. Agrega el profesor citado sobre este tipo de

normas que “son promulgados cuando se rompe la normalidad institucional y el gobierno

constitucional es derribado por una revolución, un pronunciamiento o golpe de Estado”8.

La doctrina internacional sobre la materia habla, en general de varios tipos de normas que

cabrían en la clasificación de DL, ocupando para ello criterios relacionados con el hecho de que

el titular de la función Ejecutiva realice actuaciones propias de otros poderes del Estado. Así, por

ejemplo, SAYAGUÉS9 establece que los principales alcances de las normas concebibles como DL

pueden estar en alguna de las siguientes categorías:

a) Cuando el texto constitucional prevé la posibilidad de que el Parlamento delegue en el Poder

Ejecutivo, total o parcialmente, la función legislativa. En el caso del ordenamiento jurídico

6 PACHECO, Máximo. Teoría del Derecho, Cuarta edición. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1990. Pág. 340.

7 Ibídem.

8 Ibídem.

9 SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, tomo I. Ed. Martín Bianchi, Montevideo, Uruguay, 1953.

chileno reciben el nombre de decretos con fuerza de ley y en otras legislaciones la denominación

de decretos-leyes delegados.

b) Otras veces en situaciones especiales de urgencia o de excepcional gravedad, la Constitución

faculta al Poder Ejecutivo para dictar normas con fuerza de ley. Normalmente denominadas

ordenanzas de urgencia, decretos-leyes de necesidad o simplemente decretos de necesidad.

c) En algunos países cuyas constituciones no contemplan expresamente ninguna de las dos

hipótesis anteriores, se admite la delegación legislativa o bien que el Poder Ejecutivo puede dictar

decretos-leyes en caso de necesidad. Pero en estos casos correspondiendo a una situación de

hecho controvertida. y

d) Aquellas disposiciones con fuerza de ley que dictan los gobiernos de facto, considerados los

verdaderos decretos-leyes.

De acuerdo a los conceptos e ideas otorgados precedentemente, podemos advertir en

cuanto a los elementos que conforman este tipo de normativas, que se determinan de la siguiente

manera:

a) Un decreto emitido por la autoridad que ejerce el Poder Ejecutivo

b) Dicho decreto debe tratar materias que la Constitución reserva al

dominio legal.

c) Que sea dictado en circunstancias anormales, en las que el Poder Legislativo

democráticamente elegido, ya sea por haber sido disuelto o desconocido, no puede intervenir en

la formación de la ley.

Esta fundamentación sobre la categorización de los DL tiene asidero en el tratamiento

que, a su vez, diversos ordenamientos jurídicos en la época otorgan a la legislación que se crea en

circunstancias extraordinarias por parte del Poder Ejecutivo, cuando no es posible o es dificultoso

convocar al Parlamento. Al respecto VARELA10 expone en su obra algunos ejemplos de

ordenamientos contemporáneos a la época de formación de esta doctrina, donde se puede apreciar

10 VARELA, Alex. Los Decretos con Fuerza de Ley y los Decretos Leyes. En Boletín del Seminario de Derecho Público N°2 y N°3, Escuela de Ciencias Jurídicas y Sociales de Santiago. Universidad de Chile. 1933, pág. 58 y ss.

que efectivamente, es común la existencia de esta legislación de emergencia ya señalada. Así,

podemos apreciar a modo de ejemplo que en la época que Prusia11, Polonia12 y España13 se había

consagrado a nivel constitucional la teoría de que, dándose los supuestos de urgencia citados, era

factible al Poder Ejecutivo no sólo restringir las garantías constitucionales sino además proceder

a dictar normas propias del dominio legal, sin la participación o consentimiento del Poder

Legislativo.

Consideraciones sobre los Decretos Leyes desde el punto de vista administrativo:

Si queremos tener una adecuada aproximación al fenómeno de los DL, podemos hacer

una comparación entre este tipo de norma -inclasificable hasta ahora por su propia naturaleza

fáctica- con el comportamiento que deben seguir las normas jurídicamente puras propias del

ordenamiento jurídico en cuanto a normas del Derecho Administrativo. Para ello, si queremos ver

al DL como una manifestación del Poder Ejecutivo, no tendremos más que revisar su función

natural para ver los principios a los cuales los DL deberían apegarse, al menos aparentemente.

Veremos, entonces, una aproximación a los DL desde el punto de vista del acto administrativo, y

especialmente, respecto de sus causales de nulidad e ineficacia.

La teoría de CORNEJO sobre la nulidad de los actos administrativos invoca varias

causales de nulidad, la primera de las cuales es la investidura irregular. Sabemos que la

investidura es “un procedimiento en cuya virtud una persona o conjunto de personas asumen la

calidad de titular dentro de un órgano público. En este caso, debemos entender la titularidad en

sentido amplio, ya sea ésta permanente o temporal”14. 11 Constitución de 1850, artículo 63: “Solamente en casos que así lo exijan el mantenimiento de la seguridad pública o el alivio urgente de desgracias extraordinarias, se pueden dictar bajo la responsabilidad solidaria de los Ministros de Estado, Ordenanzas que tengan fuerza de ley, siempre que no sean opuestas a la Constitución y que no se encuentre reunido el Parlamento”.

12 Ley Constitucional de 1926, autoriza al Presidente de la República para dictar ordenanzas con fuerza de Ley “cuando estén disueltos la Dieta y el Senado y se presente una necesidad de Estado de carácter urgente”.

13 Constitución de 1931, artículo 80: “Cuando no se halle reunido el Congreso, el Presidente, a propuesta y por acuerdo unánime de los dos tercios de la Diputación permanente, podrá estatuir por Decreto sobre materias reservadas a las competencias de las Cortes, en los casos excepcionales que requieran urgente decisión o cuando la demande la defensa de la República. Los decretos así dictados tendrán sólo carácter provisional y su vigencia estará limitada al tiempo que tarde el Congreso en resolver o legislar sobre la materia”, norma que actualmente se aprecia en el artículo 86 de la actual Carta Fundamental.14 CORDERO Q., Eduardo. La nulidad de los actos administrativos y sus causales. En La nulidad de los actos

Como señala este autor, la investidura “no es una cuestión totalmente resuelta en nuestro

ordenamiento como una causal que derechamente provoque la nulidad de los actos

administrativos”. Así, el inciso 2° del artículo 16 del Estatuto Administrativo y el artículo 63 de

la Ley N° 18.575 tras la modificación de la Ley N° 19.653 han establecido el principio de que, si

bien la designación de la persona inhábil es nula, la nulidad del nombramiento en ningún caso

afectará la validez de los actos realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la

declaración de nulidad.

En derecho chileno, entendemos que la aplicación de este principio tiene su fuente en

consideraciones de la más antigua data. El Derecho Romano ha ilustrado este punto y, con sus

resoluciones, nos ha dotado de este criterio al ser nuestro ordenamiento un descendiente directo

de su influencia. CLARO SOLAR, por ejemplo, cita el ejemplo que propone Ulpiano en su

Digesto al analizar el histórico caso de Barbarius Phillipus, un esclavo fugitivo que, siendo

considerado como libre, fue nombrado Pretor y ejerció funciones. Al ser esclavo, su

nombramiento como pretor era nulo y, por consecuencia, todos sus actos en esa calidad eran

nulos. Ulpiano, sin embargo, los considerará como válidos, teniendo en cuenta los intereses y la

buena fe de aquellos que actuaron bajo este supuesto. Asimismo, consideró que, por razones de

utilidad común, era preferible aquella solución que tendiese a validar los actos que aquella

tendiente a anularlos, causando perjuicios a los usuarios. Como señalare el autor citado, “Más

aún, en estos casos nuestro ordenamiento jurídico reconoce derechamente que los actos

administrativos se entienden válidos, sin siquiera plantearse la posición de los destinatarios del

mismo, ya sea que se encuentren de buena o mala fe”15.

La teoría de la desviación del poder

La deviación del poder dentro de esta teoría puede ser considerada como una de las más

fundamentales causales de nulidad de los actos administrativos. Conlleva, en el concepto

doctrinario “la utilización por parte de una autoridad administrativa de sus poderes en razón de

administrativos en el Derecho Chileno. Juan Carlos Ferrada Bórquez (Coordinador). Legal Publishing Chile. Santiago de Chile, 2013. pp 189-207. 15 CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho Civil, tomo V. Ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1992.

un fin diverso de aquél para el cual éstos le han sido conferidos”16, lo que se transformará así en

el origen y fundamento de la norma nula.

De acuerdo con este concepto, se ha establecido un paralelo en esta materia a la teoría del

abuso del Derecho dentro del Derecho Privado, ya que estamos hablando de situaciones en las

cuales el titular ejecuta u omite ciertos actos con la finalidad de que las consecuencias sean

perjudiciales a terceros, siendo esos fines distintos a los buscados o deseados por la legislación al

momento de otorgarlos. Esto sin perjuicio de tener claramente identificadas las diferencias entre

estas instituciones. Como sabemos, la teoría de abuso del Derecho requerirá, necesariamente, que

el ejecutor del acto abusivo tenga el derecho subjetivo en su patrimonio, a fin de poder ejercerlo

en el momento y forma que prefiera, perjudicando así a la parte afectada, caso que en ningún

momento sucede en la teoría de la desviación de poder, quien si bien tiene facultades, no las tiene

para ejercerlas en ámbitos extraños a su estricta esfera de competencia, como señala claramente

el derecho administrativo chileno a propósito de la aplicación de los artículos 6 y 7 de la

Constitución actualmente vigente.

Sin embargo, su aplicación en este caso sólo podría darse desde un supuesto: que los DL

emanados de la Junta Militar hayan sido catalogados como regulares en cuanto son actos

administrativos. Prueba de ello es que, dentro de sus elementos, se consideran tanto una aparente

regularidad externa del acto como una irregularidad interna del fin por el que se invoca a dicho

acto. Sólo en esas condiciones, podríamos hablar de una desviación de poder. Nuestro punto a

desarrollar, entonces, será determinar si los DL dictados por la Junta Militar de la época dictó

estas normas como actos administrativos regulares o irregulares. Particularmente interesante es el

hecho de que la normativa de facto en Chile se orienta como causal absolutamente nula desde la

perspectiva de la nulidad de derecho público, ya que tanto en la Constitución de 183317 como en

la de 192518 -a la sazón, vigente en la época del golpe de Estado de 1973-, la garantía de

legitimidad de los actos administrativos y, por tanto, la nulidad de derecho público se

16 VEDEL, George y DELVELOVÉ, Pierre. Droit Administratif, t II, PUF, 12ª ed., Ed. París, 1992. En JARA SCHNETTLER, Jaime, Desviación de poder y nulidad de los actos administrativos, id. pp. 209-26617 Artículo 160 “Ninguna majistratura, ninguna persona, ni reunión de personas puede atribuirse, ni aun a pretesto de circunstancias estraordinarias, otra autoridad o derechos que los que espresamente se les haya conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo”.

18 Artículo 23, en idénticos términos anteriormente expuestos.

encontraban consagradas en casi idénticos términos, los cuales incluso fueron adoptados

posteriormente en la actual Constitución de 1980, paradójicamente, creada por la misma Junta

Militar que interrumpió el orden institucional. Así, la existencia de normas como los DL en el

ordenamiento chileno se puede entender como totalmente irregular y carente incluso, como

observaremos más tarde, del carácter de norma jurídica.

PROBLEMA CONCRETO A ABORDAR.

El conflicto a abordar específicamente dice relación con el análisis teórico de la normativa

de facto emanada de la Junta Militar dirigida por Augusto Pinochet durante el período 1973-1980

desde el punto de vista de la doctrina chilena de los gobiernos de facto, a fin de determinar su va-

lidez y eficacia tanto en el período citado como, respecto de las normas en las cuales sea perti-

nente, en la actualidad.

La normativa de la Junta Militar 1973-1980

Tomado el control del poder a través del derrocamiento del gobierno legítimo de Salvador

Allende, uno de los primeros actos de la Junta Militar de Gobierno es constituirse como sucesor

del Poder Ejecutivo, mediante de la dictación del DL N°1, que dice:

Decreto ley N° 1.- Santiago de Chile, a 11 de Septiembre de 1973.

        El Comandante en Jefe del Ejército, General de Ejército don Augusto

Pinochet Ugarte; el Comandante en Jefe de la Armada, Almirante don José

Toribio Merino Castro; el Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea, General

del Aire don Gustavo Leigh Guzmán y el Director General de Carabineros,

General don César Mendoza Durán, reunidos en esta fecha, y

Considerando:

        1.o- Que la Fuerza Pública, formada constitucionalmente por el Ejérci-

to, la Armada, la Fuerza Aérea y el Cuerpo de Carabineros, representa la

organización que el Estado se ha dado para el resguardo y defensa de su in-

tegridad física y moral y de su identidad histórico-cultural;

        2.o- Que, por consiguiente, su misión suprema es la de asegurar por so-

bre toda otra consideración, la supervivencia de dichas realidades y valo-

res, que son los superiores y permanentes de la nacionalidad chilena, y

        3.o- Que Chile se encuentra en un proceso de destrucción sistemática e

integral de estos elementos constitutivos de su ser, por efecto de la intromi-

sión de una ideología dogmática y excluyente, inspirada en los principios

foráneos del marxismo-leninismo;

        Han acordado, en cumplimiento del impostergable deber que tal misión

impone a los organismos defensores del Estado, dictar el siguiente,

   Decreto-ley:

        1.o- Con esta fecha se constituyen en Junta de Gobierno y asumen el

Mando Supremo de la Nación, con el patriótico compromiso de restaurar la

chilenidad, la justicia y la institucionalidad quebrantadas, conscientes de

que ésta es la única forma de ser fieles a las tradiciones nacionales, al lega-

do de los Padres de la Patria y a la Historia de Chile, y de permitir que la

evolución y el progreso del país se encaucen vigorosamente por los caminos

que la dinámica de los tiempos actuales exigen a Chile en el concierto de la

comunidad internacional de que forma parte.

        2.o- Designan al General de Ejército don Augusto Pinochet Ugarte

como Presidente de la Junta, quien asume con esta fecha dicho cargo.

        3.o- Declaran que la Junta, en el ejército de su misión, garantizará la

plena eficacia de las atribuciones del Poder Judicial y respetará la Consti-

tución y las leyes de la República, en la medida en que la actual situación

del país lo permitan para el mejor cumplimiento de los postulados que ella

se propone.

       Regístrese en la Contraloría General de la República, publíquese en el

Diario Oficial e insértese en los Boletines Oficiales del Ejército, Armada,

Fuerza Aérea, Carabineros e Investigaciones y en la Recopilación Oficial

de dicha Contraloría.

        JUNTA DE GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE CHILE.- AUGUSTO

PINOCHET UGARTE, General de Ejército, Comandante en Jefe del Ejérci-

to.- JOSE T. MERINO CASTRO, Almirante, Comandante en Jefe de la Ar-

mada.- GUSTAVO LEIGH GUZMAN, General del Aire, Comandante en

Jefe de la Fuerza Aérea.- CESAR MENDOZA DURAN, General, Director

General de Carabineros.

        Lo que se transcribe para su conocimiento.- René C. Vidal Basauri, Te-

niente Coronel, Jefe Depto. Asuntos Especiales, Subsecretario de Guerra

subrogante.

A partir de ese momento, dicha Junta dictó cerca de 3.600 decretos leyes, los cuales regu-

laron todo orden de materias, desde la modificación y reemplazo de la constitución vigente a la

fecha hasta concesión de pensiones de gracia, pasando por el establecimiento de sistemas de pen-

siones, educación, generación de nuevas instituciones, impuestos, etc.

Validez y eficacia de los Decretos Leyes

Partiremos indicando que, atendida la extensión y objetivo del presente texto, no ahonda-

remos en la temática de las naturalezas jurídicas de la validez y eficacia jurídicas. Brevemente in-

dicaremos que adoptamos la concepción normativa que da PÉREZ-SAUQUILLO, cuando:

“… asociaría la validez de las normas con su obligatoriedad o fuerza vincu-

lante: en este sentido, decir que una norma es válida sería prescribir que

debe ser obedecida y aplicada; por lo tanto, según este concepto la oración

“P es válida” sería una prescripción y no una proposición”19.

19 PÉREZ-SAUQUILLO MUÑOZ, Carmen. Una aproximación al concepto de validez y sus relaciones con la eficacia. En Papeles de Teoría y Filosofía del Derecho, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de Las Casas, Universidad Carlos III de Madrid. Núm. 14, año 2011. Pág. 2.

No podemos tampoco dejar sin revisar que, de los diversos enfoques del fundamento de

validez jurídica, nos quedaremos para efectos del presente texto con la posición positivista, en

cuanto “el fundamento de la validez de una norma se encuentra en que haya sido creada confor-

me a lo dispuesto en otra u otras normas superiores, es decir, que se trate de una norma pertene-

ciente al sistema jurídico. Entre sus representantes podríamos destacar a iuspositivistas como H.

Kelsen, H. L. A. Hart o G. Peces-Barba”20, sin perjuicio de que las perspectivas iusnaturalistas o

realistas también son plenamente aplicables a este punto.

Por otra parte, la teoría clásica de Kelsen sobre los supuestos de eficacia de las normas ju-

rídicas no explican convenientemente las dificultades que generan los supuestos de los DL en el

ordenamiento jurídico nacional, según la idea de norma que desarrollamos en el presente trabajo.

Para estos efectos, más bien adoptamos la concepción de eficacia de HART, quien concibe la efi-

cacia en los siguientes términos:

“La eficacia general del sistema no es un criterio de validez proporcionado

por la regla de reconocimiento de un sistema jurídico, sino que es presu-

puesta, aunque no es enunciada en forma explícita, cada vez que una regla

del sistema es identificada como una regla válida del mismo, por referencia

a sus criterios de validez, y si el sistema no es en general eficaz, no puede

hacerse con sentido ningún enunciado de validez. El punto de vista adopta-

do en el texto difiere del de Kelsen en este particular, puesto que aquí se ar-

gumenta que, aunque la eficacia del sistema es el contexto normal para for-

mular enunciados de validez, no obstante ello, en circunstancias especiales,

tales enunciados pueden tener sentido aunque el sistema no sea ya eficaz”21.

El tema de determinar la validez y eficacia de los DL se puede revisar desde dos puntos de

vista: por una parte, podemos revisar su vigencia ante el mismo gobierno que los implanta, o bien

podemos revisarla respecto de gobiernos posteriores, que vuelven a apegarse a la institucionali-

dad original22. En el primer caso, es evidente que la validez de los DL no es un problema para el 20 Ibídem.

21 HART, Herbert L.A. El concepto de Derecho, trad. de G. R. Carrió, Abeledo Perrot, 2ª ed., Buenos Aires, 1963.

22 Sobre esta clasificación, ver su desarrollo en ARANCIBIA, Roberto. Gobierno de Derecho y Gobierno de Facto. Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Chile,

controlador que los promulgó, ya que para él tiene una importancia especial que existan y que

tengan el mayor alcance posible. Eso, sumado al posible estado de necesidad en que se encuentra

la situación nacional justifica el menos en parte que, sobre la ilegitimidad, dichas normas imperen

aun transitoriamente. Por otra parte, en el caso de la recuperación de la institucionalidad demo-

crática, lógicamente la validez de dichos DL se destruye, caducando como normas jurídicas.

¿Son los DL propiamente normas jurídicas?

La respuesta a este tema nos dará, como podremos observar, una apreciación más concreta

desde el punto de vista del derecho constitucional. En efecto, si entendemos a los DL como nor-

mas jurídicas, entenderemos también que le son aplicables los controles jurídicos que la Constitu-

ción vigente en el momento tendría para ese tipo de normas. Entendemos que, por la propia natu-

raleza de los DL, respecto en ellos no es posible siquiera imaginar un control de constitucionali-

dad a priori ni a posteriori, al menos mientras el controlador del Poder Ejecutivo no abandone el

ejercicio del poder. En efecto, si las condiciones políticas y jurídicas han permitido que hayan

surgido este tipo de normas, entonces es porque hay una cooptación de las funciones legislativas

por parte de dicho Ejecutivo. Entendemos, por el sólo hecho de que exista la normativa cuestio-

nada, un quiebre en la normativa institucional, desapareciendo la eficacia de la Constitución, aun

cuando dicho controlador diga respetarla, como ocurrió en el caso chileno23. Desde este punto de

vista, por tanto, podemos afirmar que los DL, al ser formalmente contrarios a lo prescrito en los

textos constitucionales, no debiesen ser considerados ni siquiera normas jurídicas, ya que, atendi-

do el concepto clásico, su característica principal y diferenciadora del resto de las normas huma-

nas, que es la coercibilidad (entendida como la posibilidad de aplicarse por la fuerza en caso de

Escuela de Derecho. 1966.

23 Esto se ve relejado en el artículo 1° del DL N°1 de fecha 11 de septiembre de 1973 cuando se sostiene en el Acta de Constitución de la Junta de Gobierno en su numeral 3° que “Declaran que la Junta, en el ejército de su misión, garantizará la plena eficacia de las atribuciones del Poder Judicial y respetará la Constitución y las leyes de la República, en la medida en que la actual situación del país lo permitan para el mejor cumplimiento de los postulados que ella se propone”. De la misma manera, esta tesis es reforzada en el artículo 2° del DL 128 de fecha 12 de noviembre de 1973 que, respecto de las normas que rigen al gobierno dictatorial, sostiene que: “El ordenamiento jurídico contenido en la Constitución y en las leyes de la República continúa vigente mientras no sea o haya sido modificado en la forma prevista en el artículo siguiente”.

resistencia por parte del directamente obligado). Recordemos al respecto a VILLARROEL cuan-

do nos señala a propósito del ejercicio del monopolio de la fuerza en el Derecho:

“El Derecho se distingue de otros órdenes normativos por el hecho de que

vincula a conductas determinadas la consecuencia de un acto de coacción.

Quien dice acto de coacción, dice empleo de la fuerza. Al definir al derecho

como un orden de coacción, queremos indicar que su función esencial es la

de reglamentar el empleo de la fuerza en sus relaciones entre los hombres.

El Derecho aparece así como una organización de la fuerza. El Derecho fija

en qué condiciones y de qué manera un individuo puede hacer uso de la

fuerza con respecto a otro. La fuerza sólo puede ser empleada por ciertos

individuos especialmente autorizados a este efecto. Todo otro acto de coac-

ción tiene, cualquiera que sea el orden jurídico positivo, el carácter de un

acto ilícito…”24

Como vemos, la coercibilidad que debe tener necesariamente toda norma jurídica (y que,

por consiguiente, debiesen tener los DL) es una posibilidad de usar la fuerza para su cumplimien-

to en cuanto es una fuerza autorizada, permitida y aceptada libremente por el cuerpo social donde

se aplica. Sin embargo, los DL dictados en estas circunstancias se sostienen como normas obliga-

torias en una fuerza no autorizada ni consensuada por los miembros de la sociedad, sino que es

ejercida por un poder público en abierta infracción a los principios constitucionales vigentes a la

época, adoleciendo por tanto de vicios insalvables desde el momento de su expedición como apa-

rente norma jurídica.

SOLUCIONES PARA EL PROBLEMA.

La solución al conflicto planteado se encuentra emparentada estrechamente con la idea de

revisar los contenidos doctrinarios, normativos y jurisprudenciales de la denominada Doctrina

chilena de los Gobiernos de Facto, corriente que nos llevará a aplicar la idea de que hay una im-

24 VILLARROEL LEIVA, Sergio. Introducción al Derecho, parte II. Ed. Jurídicas de Santiago. Santiago de Chile, 2006

periosa necesidad de transparentar o sincerar la situación de los supuestos abordados por la Le-

gislación del período estudiado.

La Doctrina chilena de los Gobiernos de Facto.

La solución que el ordenamiento jurídico nacional estableció para esta legislación de facto

surgió tras el convulsionado período en que el Poder Ejecutivo residió en juntas de Gobierno for-

madas por militares en el período entre junio y septiembre de 1932, donde a diferencia de otros

períodos republicanos, los DL de la época establecieron impuestos y tipos penales que, con poste-

rioridad a la reapertura institucional, siguieron aplicándose. En vista de la incertidumbre que esta

situación provocaba en el sistema jurídico y político nacional. Al efecto, el Presidente Arturo

Alessandri Palma designa una comisión denominada Comisión Revisora para el estudio de los

Decretos Leyes y Decretos con Fuerza de Ley, cuyo trabajo específico consistirá, según lo esta-

blece el decreto de su nombramiento, en “proceder a su revisión metódica y determinar así cuá-

les han perdido su oportunidad, cuáles han sido derogados, cuáles subsisten y a cuáles podría

darse el carácter de leyes permanentes”25.

El informe que presentó la Comisión fue claro y metódico, con sus principales conclusio-

nes en los siguientes sentidos:

1. El informe parte reconociendo que concibe que un gobierno de facto dicte disposiciones

de carácter legislativo, aun cuando ello sea abiertamente inconstitucional, sobre todo si

cuenta con la fuerza material para imponerla; pero sostienen que la eficacia de esa legisla-

ción debe ser temporal y “ha debido suspenderse desde el momento en que haya vuelto a

imperar el régimen constitucional” y sería absurdo suspender la aplicación de la legisla-

ción válidamente promulgada en favor de aplicar los decretos leyes dictados.

2. Continúa indicando que, según el artículo 4º de la Constitución de 1925, se sanciona con

la nulidad cualquier acto que contravenga tal artículo, el cual textualmente señala que

“ninguna magistratura, ninguna persona ni reunión de personas pueden atribuirse, ni

25 Comisión nombrada por el Supremo Gobierno para el estudio de los Decretos Leyes y Decretos con Fuerza de Ley. Informe Jurídico. Santiago, 1933.

aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que

expresamente se les hayan conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este ar-

tículo es nulo”; de este modo, estando vigente la Carta Fundamental de 1925, no cabe

duda de que los decretos leyes dictados con “usurpación de atribuciones por un gobierno

revolucionario” que ha dejado de existir, son nulos.

3. Continúa indicando que, aunque pudiera atribuirse cierta validez a la legislación emanada

de un gobierno de facto, dicha validez deberá existir sólo si la norma cumpliera con un

mínimo de condiciones, que serían las siguientes:

a) Que el gobierno de facto tenga alguna base u origen de carácter constitucional.

b) Que haya sido efectivamente aceptado por la opinión pública.

c) Que haya tenido prolongada duración o estabilidad.

d) Que haya obtenido el reconocimiento de la totalidad o, cuando al menos, de la generali-

dad de los gobiernos extranjeros.

Posteriormente, la Comisión se dedicó a establecer las condiciones en que los DL someti-

dos a su análisis quedarían para lo futuro, organizando así una clasificación que contiene tres cri-

terios:

Un primer grupo que consideraba deberían eliminarse:

a) Porque han sido totalmente derogados por una ley posterior.

b) Los que no pudieron tener efecto alguno por no haber sido tramitados por la Contraloría Gene-

ral de la República ni publicados en el Diario Oficial, y  

c) Los que han perdido por completo su oportunidad.

Un segundo grupo compuesto por aquellos que total o parcialmente han sido validados

por leyes posteriores; los cuales podría considerarse ratificados de forma tácita. OPAZO26 cita en

este punto, por ejemplo, el Informe menciona el D.L. Nº 288 de 1932 que “eleva los derechos de

internación de los sacos y arpilleras y establece una penalidad especial para los infractores”.

Con posterioridad, la Ley Nº 5.208 de 1933 suspendió “hasta el 1º de abril de 1934, la aplicación

26 OPAZO QUINTANA, Marcelo. El Decreto Ley en el ordenamiento jurídico chileno. Memoria para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Chile, Facultad de Derecho. 2014.

del alza de los derechos de internación establecida en el artículo 1º del D.L. Nº 288”, en conside-

ración de que el Congreso, al aprobar la Ley Nº 5.208 en lugar de haber derogado expresamente

el decreto ley respectivo, lo que hace es remitirse a él y mantenerlo vigente.

Por último, un tercer grupo de decretos leyes considerados doblemente inconstituciona-

les: por una parte, por su naturaleza misma, en cuanto abordar materias reservadas a la ley y no

emanar del Poder Legislativo en la forma prescrita por la Constitución; y por otra parte, porque

infringen preceptos especiales de la misma, como los derechos y garantías constitucionales o

aquellos que modifican Códigos. Nuevamente, en este punto OPAZO nos señala a título de ejem-

plo, indica al D.L. Nº 520 de 1932 que por infringir disposiciones sustantivas de la Constitución

sería inconstitucional, aun si hubiera sido dictado como ley.

En este grupo, la Comisión incorpora tres clases de decretos leyes:

a) Los que vulneran la garantía constitucional relativa a los impuestos y contribuciones, consig-

nada en el artículo 10 Nº 9 de la Constitución de 1925.

En esta materia, la Comisión estableció un criterio muy importante para la fijación de esta

doctrina, al señalar el carácter intrínsecamente propio del Poder Legislativo el generar normas so-

bre tributos, indicando al respecto que:

“…si hay una facultad que compete exclusivamente al poder legislativo es la

de establecer impuestos y contribuciones. Por su naturaleza, es uno de los

actos de mayor trascendencia y que mira de modo más directo a la sobera-

nía popular. Por eso y para acentuar o recordar que la facultad de imponer

contribuciones es un derecho inalienable de dicha soberanía, el artículo 45

de la Constitución dispone que las leyes que las impusieren sólo pueden te-

ner principio en la Cámara de Diputados (…)[este artículo] dio el carácter

de garantía constitucional que ella asegura a todos los habitantes de la Re-

pública, al precepto consignado en su artículo 44 Nº 1, de que únicamente

en virtud de una ley se puede imponer contribuciones”

b) Los que vulneran la garantía constitucional relativa al trabajo o a la industria que consagra el

artículo 10 Nº 14 de la Carta de 1925. y

c) Los que vulneran varias garantías y preceptos constitucionales o modifican Códigos de la Re-

pública.

Finalmente, la Comisión estableció como conclusión final la teoría de dejar de aplicar los

DL, así como derogarlos sin necesidad de la intervención del Poder Legislativo, usando para ello

los siguientes términos:

“…[se concluye que] los decretos leyes de 1932 no debieran continuar apli-

cándose desde que se restableció el régimen constitucional. Además, estima

que aquéllos que no han sido validados por leyes posteriores, “podrían de-

jarse sin efecto por simples resoluciones del Supremo Gobierno”; argumen-

tando que “actos emanados exclusivamente del Ejecutivo, y todavía de un

Ejecutivo irregular, pueden anularse por el Ejecutivo. Sostener lo contrario,

basándose en la circunstancia de que esos actos invadieron la órbita de la

ley, es abonar a favor de su validez la razón más clara de su nulidad y equi-

vale a sentar la doctrina inaceptable de que mientras más evidente y grave

es una usurpación de atribuciones mayor estabilidad se le debe reconocer”.

Como conclusión particular, podemos ver que la idea de la Comisión fue declarar que las

naturaleza fáctica de los DL al no haber sido establecido por el Poder Legislativo, harían imposi-

ble reemplazar ese vicio de fondo. Por lo anterior, la Comisión también concluyó que, a contrario

sensu, el Poder Legislativo será el único estamento que permitiría sanear el vicio que lso DL con-

tienen, pudiendo así incluirlos en el ordenamiento jurídico sin mayores problemas.

Aplicación de la Doctrina de Gobiernos de Facto en la Jurisprudencia chilena.

Desde el punto de vista de la jurisprudencia nacional, podemos apreciar que el período en

que más fueron llamados los Tribunales de Justicia a pronunciarse sobre la validez y eficacia de

los DL en el ordenamiento jurídico nacional radicó en el tiempo transcurrido inmediatamente

después del fin del período junio-septiembre de 1932, en el cual una serie de Juntas Militares dic-

taron una serie de este tipo de normativas, retomándose la actividad normal del Poder Ejecutivo

posteriormente. En el período comprendido entre los años 1933 y 1937, tenemos constancia de a

lo menos seis sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia sobre la materia, ante sendas

solicitudes de parte de los recurrentes de declarar inaplicables los preceptos de los DL en la parte

que les afectaba. La primera de ellas data del 12 de abril de 1933, que corresponde a una solicitud

de inaplicabilidad de los Decretos-Leyes N°637 y 650 de 1932, por las cuales el recurrente se ha-

llaba a la fecha privado de libertad en la Cárcel Pública de Santiago bajo cargos de conspiración.

Alegaba el actor la inaplicabilidad de dichos DL basándose en el hecho de la ineficacia de dichas

normas citadas:

“…por ser contrarias a la Constitución, fundándose su recurso en que sólo

en virtud de una ley se puede juzgar a un ciudadano27; que la ley es la de-

claración de la voluntad soberana manifestada en la forma prescrita en di-

cha Carta Fundamental28 y que la manera establecida para su declaración

es su aprobación por el Congreso Nacional” (considerando 1° de la senten-

cia).

Sin embargo, el Tribunal determinaría posteriormente la improcedencia del recurso, po-

niéndose tanto en la hipótesis de aceptar la procedencia de la inaplicabilidad como la hipótesis de

que no, desarrollando así el precedente que será utilizado posteriormente en las sentencias afines

a este criterio. En efecto, el Tribunal señala en este sentido el siguiente razonamiento:

“2° Que basta leer los términos en que está redactada la solicitud en exa-

men y que se han transcrito literalmente en el considerando anterior para

concluir, sin mayores argumentaciones, que ella es inadmisible, puesto que

está concebido [el recurso] en forma vaga e indeterminada, ya que se refiere

en general a dos decretos leyes sin puntualizar qué preceptos son los que es-

tima contrarios a la Constitución y en qué forma van a ser aplicados en el

proceso, y27 Alusión al artículo 44 del Constitución de 1925, vigente a la fecha, que establecía las materias propias de ley en el contexto de la teoría del dominio máximo legal.

28 Según la definición de “Ley” que hace el Código Civil chileno en su artículo 1°.

3° Que, por lo demás, y suponiendo que esta Corte pudiera entrar al estudio

del fondo del recurso de inaplicabilidad de que se trata, él carecería tam-

bién de base, puesto que tiende a demostrar que los expresados decretos no

son leyes por no emanar del Congreso Nacional; pero para destruir este

fundamento cabe observar que esta clase de preceptos dictados por Gobier-

nos de hecho han sido reconocidos con fuerza obligatoria en todo los países

en que han imperado tales gobiernos y , en el nuestro, el propio Poder Le-

gislativo así lo ha declarado implícitamente al dictar leyes derogatorias de

algunos decretos leyes, dejando en vigor los demás; al negarse a prestar su

aprobación a proyectos de ley encaminados a dejar sin efecto otros y al re-

formar el propio Código de Justicia Militar por medio de otras leyes.”.

En este mismo sentido la Corte rechazó los recursos de inaplicabilidad por inconstitucio-

nalidad que siguieron presentándose en el período siguiente, en la mayoría de los casos citando

esta sentencia como doctrina establecida por el máximo Tribunal. Eso pasó al menos con las sen-

tencias de fecha 11 de julio, 11 de octubre y 16 de noviembre de 1933, 14 y 28 de junio de 1935

y 13 de octubre de 1937 en materia de tributos impuestos por los DL, siendo todos ellos rechaza-

dos por la Corte Suprema en base al mismo criterio.

Sin embargo, en los que respecta a los DL del período analizado (1973-1980), el trata-

miento fue diferente. La hegemonía desplegada por las Fuerzas Armadas, la imposición por la

fuerza de las normas durante períodos tan prolongados y la influencia que tuvieron en la sociedad

chilena hicieron que la Doctrina de los Gobiernos de Facto en Chile sólo se aplicase en una parte,

en cuanto habría un saneamiento tácito de parte del Poder Legislativo al no derogarlos, pero ob-

viando la parte en la cual se deben suprimir de plano aquellos que vulneran garantías constitucio-

nales, e incluso aquellos que favorecieron el establecimiento de la nueva Constitución, que es la

vigente actualmente.

CONCLUSIONES.

A pesar de que la Doctrina de los Gobiernos de Facto en Chile armó una coherente estruc-

tura teórica diversas situaciones hicieron que en el caso de la dictadura militar chilena la teoría no

fuese aplicada. Esto se provocó principalmente por las siguientes razones:

1.- Una vez recuperada la Democracia, no se constituyó ninguna comisión para revisar el estatus

de los DL, al contrario de lo que aconteció en el período 1924-1932, donde pudimos apreciar el

trabajo de la Comisión designada por el Presidente de la República. En vez de este mecanismo, se

eligió, durante la vigencia del régimen, otorgar a la Junta Militar un carácter de interventor fun-

dante, omnímodo en su calidad de custodio y representativo de la nación, que permitiría la impu-

nidad por la implantación del nuevo sistema jurídico. Esto justifica acciones como el autootorga-

miento de la Junta Militar del “Mando Supremo de la Nación” (DL N°1), la autoadjudicación de

los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Constituyente (DL N°1), el establecimiento de los procedi-

mientos de dictación de los Decretos Leyes (DL N°128), la aparente separación de las funciones

del Estado al interior de la misma Junta (DL N°788), etc. De esta manera, se evitó a toda costa

que se presentara la normativa de la época como ilegítima, siendo que, como señalara claramente

OPAZO, “pero finalmente el único sustento verdadero era el ser poseedores del uso de la fuerza

y coerción a la ciudadanía”29.

2.- En Chile, la supremacía constitucional se ve claramente amenazada por la existencia hasta

hoy de los DL. La existencia de este tipo de normas en el ordenamiento jurídico actual no sólo es

un permanente recordatorio de la capacidad de un grupo armado para tomar el control del ordena-

miento jurídico nacional, sino que además, al sostener que la doctrina de los gobiernos de facto

sólo se encuentra aplicada en una parte, vemos cumplida la suposición más abusiva de las conclu-

siones a la que llega la Comisión de 1933 sobre el particular, cuando establece que “Sostener lo

contrario [es decir, si se siguen aplicando los DL una vez terminado el régimen que controla el

Ejecutivo], basándose en la circunstancia de que esos actos invadieron la órbita de la ley, es

abonar a favor de su validez la razón más clara de su nulidad y equivale a sentar la doctrina

inaceptable de que mientras más evidente y grave es una usurpación de atribuciones mayor esta-

bilidad se le debe reconocer”. Esta situación actualmente se refleja en que la sociedad le ha dado

un consentimiento tácito a la usurpación y a las pretendidas atribuciones que este ente controla-

dor se autoatribuyó, incluso hasta el día de hoy.

29 OPAZO, id. Pág. 202.

3.- Finalmente, es importante resaltar el hecho de que la doctrina chilena de los gobiernos de fac-

to busca, concordante con la teoría de la desviación del poder y con el tratamiento que en Chile se

le da a la posesión violenta del título civil, sanear las situaciones violentas de llegada de un con-

trolador al poder el Estado. Para ello, la Comisión asumió que el rol del Poder Legislativo sería

esencial al momento de sanear dichas normas, atribución que finalmente se tergiversó (imposible

saber si intencionalmente o no por los poderes político presentes al momento del retorno a la de-

mocracia chilena) de tal manera que actualmente se entiende la aceptación de la normativa de

facto sólo por el hecho de no derogarla expresamente. Esta actitud no tiene suficiente justifica-

ción hoy en día en nuestro sistema principalmente por dos razones:

a) Es dudosa la calidad de los DL como normas jurídicas, al ser difícil determinar la coercibilidad

de las mismas dentro de una sociedad democrática, que entrega la facultad de la autotutela con el

fin de regular en forma armónica la actividad normativa social, y

b) Si se le considera de todas formas como norma jurídica, esta actitud no es justificable debido a

que, al contrario que la ley válidamente establecida, no se podría aplicar la institución de la dero-

gación en la forma prescrita en los artículos 52 y 53 del Código Civil30, ya que esta normativa es

irregular y, por ende, se necesitará que el Parlamento se pronuncie expresamente sobre ellos, aun-

que sea validándolos, con el fin de no generar este tipo de incertidumbre.

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