la ejecucion hipotecaria - alejandra debora abrebaya

INDICE

Abrevaya, Alejandra Débora

LexisNexis

EJECUCIÓN HIPOTECARIA -

2004

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN

CAPÍTULO I - INTRODUCCIÓN. PANORAMA ACTUAL

CAPÍTULO II - RÉGIMEN DE LA HIPOTECA EN EL CÓDIGO CIVIL

I. DEFINICIÓN

II. NATURALEZA JURÍDICA

III. CUALIDADES DE LA HIPOTECA COMO DERECHO REAL

1. Ius distrahendi

2. Ius persequendi

3. Ius preferendi

IV. CARACTERES

1. Convencionalidad

2. Principio de accesoriedad. Hipotecas abiertas

3. Principio de especialidad

Declaración de nulidad:

V. CRÉDITOS GARANTIZABLES CON LA HIPOTECA

1. Cláusulas de estabilización

a) Deudas de valor y de dinero

b) Leyes 23982 y 25561

2. Créditos eventuales. Hipoteca de máximo

a) Cuenta corriente bancaria

b) Apertura de línea de crédito comercial. Cuenta simple de gestión. Cuenta corriente mercantil

VI. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

VII. INDIVISIBILIDAD

1. Indivisibilidad en cuanto al objeto

a) Accesorios del inmueble hipotecado

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2. Indivisibilidad en cuanto al crédito

VIII. CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA. FORMA

1. Requisitos de forma

2. Registración de la hipoteca

CAPÍTULO III - HIPOTECAS EN DÓLARES

I. OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA. MONEDA

II. HIPOTECAS CONSTITUIDAS EN MONEDA EXTRANJERA

1. Mutuo dinerario

2. Hipotecas en moneda extranjera. Ley 23928

III. SITUACIÓN A PARTIR DE LA LEY 25561 Y EL DEC. 214/2002. PESIFICACIÓN

1. Emergencia

2. Pesificación con la ley 25561 y dec. 214/2002

3. Deudor en mora con anterioridad a la ley 25561 y el dec. 214/2002

4. Hipoteca como garantía. Préstamo destinado a vivienda

5. Deudor en mora en período de transición y durante la sanción de la ley 25561 y el dec. 214/2002

a) Constitucionalidad de la normativa de emergencia

a.1. Derecho de propiedad. Libertad de contratar

b) Ley 25820

c) Aplicación de la normativa de emergencia. Revisión del contrato

6. Contratos generados con posterioridad a la ley 25561 y el dec. 214/2002

CAPÍTULO IV - EJECUCIÓN JUDICIAL DE LA HIPOTECA

I. COMPETENCIA

1. Tribunal que entiende en la ejecución hipotecaria

2. Fuero de atracción

a) Proceso sucesorio

b) Proceso concursal

b.1. Ley 24522

c) Planteos de incompetencia. Reforma al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación

II. TÍTULO EJECUTIVO

1. En cuanto a la hipoteca

2. En cuanto al crédito

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a) Pagarés hipotecarios

b) Letras hipotecarias

b.1. Letras hipotecarias escriturales

III. EXAMEN PRELIMINAR DEL TÍTULO

IV. INTIMACIÓN DE PAGO

1. Problemática del despacho de la ejecución en pesos o en moneda extranjera a partir de la ley 25561

V. DOMICILIO EN QUE SE EFECTUARÁ LA INTIMACIÓN

VI. RECUSACIÓN SIN CAUSA EN EL JUICIO EJECUTIVO. REFORMA DEL CÓDIGO PROCESAL CIVILY COMERCIAL DE LA NACIÓN

CAPÍTULO V - EXCEPCIONES ADMISIBLES

I. LIMITACIÓN DE LAS DEFENSAS

II. ENUMERACIÓN

III. EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA

IV. EXCEPCIÓN DE FALTA DE PERSONERÍA

V. EXCEPCIÓN DE LITISPENDENCIA

VI. FALSEDAD E INHABILIDAD DEL TÍTULO

1. Falsedad material del título

2. Inhabilidad del título

a) Causa. Cláusulas predispuestas

b) Condiciones de admisibilidad

c) Inhabilidad y monto del proceso

VII. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN

VIII. EXCEPCIÓN DE PAGO

1. Modificación del concepto de recibo de pago. Pago electrónico

2. Recibo de pago otorgado por un tercero

IX. EXCEPCIÓN DE QUITA, ESPERA Y REMISIÓN

X. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA

XI. NULIDAD DE LA EJECUCIÓN

XII. CADUCIDAD DE LA INSCRIPCIÓN HIPOTECARIA

XIII. NOVACIÓN

XIV. DEFECTO LEGAL EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA

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XV. PLANTEOS DE INCONSTITUCIONALIDAD EN EL JUICIO EJECUTIVO

1. Situación anterior a la nueva legislación económica (ley 25561, dec. 214/2002). Control deconstitucionalidad

2. Planteos de inconstitucionalidad con relación a la ley 25561 y el dec. 214/2002. Improcedencia de lavía del amparo

XVI. SENTENCIA DE REMATE

XVII. COSTAS

XVIII. AMPLIACIÓN ANTERIOR Y POSTERIOR DE LA SENTENCIA

CAPÍTULO VI - EJECUCIÓN CONTRA EL TERCER POSEEDOR

I. TERCER POSEEDOR. TERCER ADQUIRENTE

II. POSEEDOR POR BOLETO DE COMPRAVENTA

III. HIPOTECANTE QUE NO ES DEUDOR

IV. FIADOR

CAPÍTULO VII - CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE REMATE

I. SEGUNDA ETAPA DEL JUICIO EJECUTIVO. SUBASTA

II. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 24441

III. TRÁMITES DE LA SUBASTA

1. Embargo ejecutivo

2. Constatación notarial del estado de ocupación del inmueble hipotecado

a) Cuestiones relacionadas con la desocupación del inmueble en el sistema tradicional

a.1. Desocupación del inmueble hipotecado en la etapa de ejecución

b) Ley 24441

c) Actuación notarial

d) Actuación extraterritorial del escribano

3. Certificados de deudas

a) Certificados de dominio, gravámenes e inhibiciones

b) Certificaciones de deudas

4. Título de propiedad

IV. DECRETO DE SUBASTA

V. MARTILLERO

VI. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN. LEYES DE EMERGENCIA

1. Ley 25563

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2. Ley 25798

3. Ley 25908

VII. BASE DE LA SUBASTA

1. Fijación de la base en un segundo remate

VIII. SUBASTA PROGRESIVA O EN ACTO ÚNICO

IX. SUBASTA EN LOTES O EN BLOQUE

X. CITACIÓN DE JUECES EMBARGANTES E INHIBIENTES Y DE ACREEDORES HIPOTECARIOS

XI. ACTUACIÓN DEL ACREEDOR HIPOTECARIO EN OTRO JUICIO EJECUTIVO

XII. EXISTENCIA DE OTRAS MEDIDAS CAUTELARES

XIII. EXIMICIÓN DEL PAGO DE LA SEÑA

XIV. EDICTOS

XV. PROPAGANDA ADICIONAL

XVI. SUBASTA DECRETADA EN DOS EXPEDIENTES

XVII. SUSPENSIÓN DE LA SUBASTA

1. Normativa de emergencia

XVIII. REALIZACIÓN DEL ACTO DE SUBASTA

XIX. REGULARIDAD DEL ACTO

XX. COMPRA EN COMISIÓN

XXI. DESARROLLO DEL ACTO

XXII. RENDICIÓN DE CUENTAS

XXIII. APROBACIÓN DEL REMATE. PAGO DEL PRECIO

XXIV. INDISPONIBILIDAD DE FONDOS

XXV. COMPENSACIÓN DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

1. Compensación del acreedor hipotecario a partir de la "pesificación". Deuda anterior en monedaextranjera

XXVI. POSTOR REMISO

XXVII. CESIÓN DEL BOLETO

1. Elusión de la veda legal de compra en comisión mediante la figura de la cesión delboleto@IND-#@IND-

XXVIII. NULIDAD DE LA SUBASTA

XXIX. SOBRESEIMIENTO DEL JUICIO

XXX. PERFECCIONAMIENTO DE LA VENTA

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XXXI. OTORGAMIENTO DE LA POSESIÓN

XXXII. CUESTIONES RELACIONADAS CON LA DESOCUPACIÓN DEL INMUEBLE

XXXIII. PROTOCOLIZACIÓN O INSCRIPCIÓN DE LA SUBASTA

XXXIV. LEVANTAMIENTO DE MEDIDAS PRECAUTORIAS

XXXV. LIMITACIÓN DE LA ACTUACIÓN DEL COMPRADOR, DEUDOR Y TERCEROS CON LAMODIFICACIÓN DE LA LEY 24441

XXXVI. IMPUGNACIÓN DE LIQUIDACIÓN

XXXVII. PREFERENCIAS PARA EL PAGO

1. Impuestos, tasas, contribuciones, y expensas comunes. Deudas en relación al comprador

CAPÍTULO VIII - EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL

I. ÁMBITO DE APLICACIÓN

II. ETAPA PREPARATORIA

III. EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA

1. Tasa de justicia. Mayor actuación judicial

2. Recusación sin causa en el trámite

IV. DEFENSAS OPONIBLES

1. Ausencia de mora

2. Omisión de la intimación de pago

3. Inexistencia de pacto de ejecución extrajudicial

4. Existencia de vicios graves de publicidad

5. Planteos de inconstitucionalidad

V. TRÁMITE

VI. VERIFICACIÓN DEL ESTADO FÍSICO Y DE OCUPACIÓN DEL INMUEBLE

VII. TRÁMITES PREPARATORIOS DE LA SUBASTA

VIII. VENTA EN SUBASTA DEL INMUEBLE HIPOTECADO

IX. TRÁMITES PREPARATORIOS PARA LA SUBASTA

X. CONDICIONES DE VENTA

XI. BASE DE LA SUBASTA

XII. COMUNICACIONES Y CITACIONES

XIII. DESARROLLO DEL ACTO

XIV. FRACASO DE LA SUBASTA

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XV. LIQUIDACIÓN DEL CRÉDITO

XVI. RENDICIÓN DE CUENTAS Y DEPÓSITO JUDICIAL DEL SALDO DE PRECIO

XVII. COMPENSACIÓN DEL CRÉDITO DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

XVIII. POSTOR REMISO

XIX. PERFECCIONAMIENTO DE LA VENTA

XX. PAGO DEL PRECIO

XXI. TRADICIÓN DEL INMUEBLE

XXII. PROTOCOLIZACIÓN DE LAS ACTUACIONES

XXIII. LEVANTAMIENTO DE EMBARGOS E INHIBICIONES

XXIV. IMPUGNACIÓN JUDICIAL DEL DEUDOR

XXV. SOBRESEIMIENTO DE LA EJECUCIÓN

XXVI. SALDO INSOLUTO

CAPÍTULO IX - FIDEICOMISO TESTAMENTARIO

I. GENERALIDADES

1. Concepto

2. Cuestionamiento de la figura jurídica

a) Posición negativa

b) Posición que lo admite

II. REGULACIÓN LEGAL

III. CONSTITUCIÓN. FORMA

IV. CONTENIDO

V. OBJETO

VI. SUJETOS

3. Fiduciante: revocabilidad

4. Fideicomisario y beneficiario

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

INTRODUCCIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN

Releo la introducción a la primera edición de este trabajo que efectuara durante los años 1998/1999, y nopuedo sino sentir, como primera impresión, una profunda pena frente a la realidad que tomaron muchosde los conceptos allí volcados. Una cruda realidad económica y política que derivó en un proceso degrave crisis desembocó finalmente en los tristes acontecimientos de diciembre de 2001 que no fueronmás que la eclosión final de un proceso de crisis sistémica, alterando las bases económicas, sociales,

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políticas y éticas de la comunidad como tal. No caben dudas de que la política económica de clarobeneficio para unos pocos y no para la comunidad toda ha sido la principal artífice con un descrédito delas instituciones difícil de superar.

En el marco de un proceso mundial de globalización, cada vez más invasivo y acelerado, nuestra realidadimportó en la década del ´90 la pérdida de muchos de los resortes con que contaba el Estado parapreservar un equilibrio entre las fuerzas más poderosas y las más débiles en la sociedad, en clarodetrimento de estas últimas. Se crearon condiciones macroeconómicas que hicieran posible una existosagestión empresaria de los servicios para finalmente despojar de todo otro criterio que no fuera la lógicadel mercado y convertirlo en el norte con el que habrían de considerarse todas las cuestiones referentesal sector, apareciendo las ideas de neutralidad y globalización como herramientas para este nuevo ordenmundial, librada la sociedad a la "espontaneidad" del mercado, con su lógica interna alejada claramentede cualquier visión ética, y provocando mayores inequidades para los sectores más desprotegidos. Estodejó como saldo en nuestro país, únicamente, desocupación y subocupación masiva de característicasalarmantes, pequeños y medianos emprendimientos industriales absolutamente quebrados, unapoblación altamente endeudada, una clase media destruida y miles de ciudadanos excluidos del sistema.

Y llegada la irrupción final de ese proceso de devastación social arribamos a los episodios de fines de2001 y el cambio de sistema que abandona la "convertibilidad" con la ley de emergencia 25561 y normasposteriores. Ello obliga indudablemente a rever los conceptos en una temática tan importante como es lade la hipoteca, conmovida por esa modificación de un régimen que llevaba diez años de vigenciaindiscutida, quedando algunos de los conceptos desactualizados por el cambio abrupto de sistema. Deahí el primer propósito de esta actualización y ampliación incorporando un nuevo capítulo referido a lashipotecas en dólares.

No obstante, debo reconocer que también significa esta segunda edición, quizás, el fruto de una mayorexperiencia que he querido compartir y volcar en este trabajo en todo cuanto he podido traer nuevamentea la reflexión para darle mayor profundidad a la temática que nos ocupa. Ampliando, entonces, lasmaterias ya tratadas para ofrecer una mejor posibilidad de consulta.

Del proceso de grave crisis que hemos vivido los argentinos no podemos dejar de extraer todas susenseñanzas las cuales nos permitirán madurar como pueblo. Entendiendo que todos nos encontramoscomprometidos en esa tarea. Cada uno desde su lugar. Quizás el momento de gran cambio (crisissignifica mutación relevante en el desarrollo de determinados procesos) sea el más adecuado para dar unnuevo rumbo a la sociedad, más solidario, más justo, y que nos tenga como un pueblo, verdaderamenteindependiente. Para ello la tarea del Poder Judicial, y de los profesionales del derecho, es fundamental yno debe desconocerse ni soslayarse. Se dirá que en temas patrimoniales como el que es objeto de estetrabajo no merece mayores consideraciones tal postura. Sin embargo, nada más importante que otorgarleuna visión comunitaria, social, equitativa que nos eleve en nuestros valores éticos más caros y que nosenaltezca como seres humanos

1002 - EJECUCIÓN HIPOTECARIA

Citar: Lexis Nº 1002/000219

HIPOTECA / 01.- Generalidades

CAPÍTULO I - INTRODUCCIÓN. PANORAMA ACTUAL

En este mundo de hoy, tan estrechamente vinculado y tan dependiente de la economía, es innegable elvalor que se le asigna al crédito, como multiplicador de las transacciones, facilitando el desarrollo de laindustria y el comercio. En ese contexto, la hipoteca, como derecho real de garantía, da lugar a lo que sedenomina el crédito real, que facilita la circulación de capitales necesarios para ese desenvolvimiento(nota) {FD 1002 F-1]. Con la garantía real, la seguridad del fiel cumplimiento de la prestación está dada

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por la cosa y, en términos generales, el acreedor cuenta con el valor que le significa ese bien afectado alcumplimiento del vínculo trabado con el deudor. Y le permite a éste una racional explotación de eseinmueble, la obtención de nuevos créditos y su disposición, ya que no lo priva de la cosa, como sucedecon otras garantías reales -aunque esto último se ha visto conmovido con el nuevo régimen establecidopor la ley 24441 -, como ya veremos.

En su esencia, el crédito hipotecario también se relaciona con la construcción de viviendas y laexplotación de la tierra.

Es así que, desde siempre, se han destacado las ventajas de la hipoteca y la posibilidad de contribuir altráfico comercial con las consecuencias que ese movimiento económico significa. Tiene el régimenhipotecario, por ello, una importancia cardinal para la economía de un país, permitiendo la movilizacióndel crédito inmobiliario avalado por una garantía privilegiada, lo que posibilita atraer ese crédito que, deotro modo, se detraería.

Existe un interés general involucrado en su desarrollo y permanencia: los créditos y deudas hipotecariasno son independientes de la economía general.

En nuestro país, el crédito hipotecario se dio, durante muchos años, mayoritariamente como inversión depequeños ahorristas que colocaban su dinero en préstamos hipotecarios (generalmente a través de lasescribanías), para luego decaer, a raíz de los efectos que traía aparejada la inflación y la consecuentedepreciación de la moneda y pérdida de su poder adquisitivo, con lo cual los ahorristas ya no estabaninteresados en invertir su dinero en préstamos hipotecarios, colocándolo en inversiones financieras queresultaban menos riesgosas.

El crédito aparece otorgado a partir de ese momento (que además coincide con una nueva y más fuerteproyección de la banca en los esquemas económicos y financieros) y en términos generales, por unbanco o una financiera a los que deben acudir, mayoritariamente, quienes requieren de un préstamodinerario y, de ese modo, la hipoteca constituida como garantía cobra un nuevo auge adquiriendo nuevasaristas jurídicas y acomodándose a las nuevas modalidades económicas.

Éste es el panorama actual (delineado muy simple y someramente), en el que las entidades bancarias yfinancieras se constituyen en factores preponderantes del desarrollo de la producción de bienes y delquehacer individual de los miembros de la sociedad.

Para posibilitar, mantener y sostener esta forma de circulación económica (debemos destacar comoprincipio), es menester, ahora, la coordinación de normas de fondo y procesales que faciliten laconstitución hipotecaria, consultando y protegiendo los intereses de quienes habrán de permitir el crédito(evitando la posibilidad de argucias y conductas dilatorias por parte del deudor) en igual medida que losde aquellos que acceden al crédito, pues es el interés general el que está en juego.

Y ello sólo es posible en el marco de un control judicial.

Ahora bien, sentadas estas premisas, veamos este otro panorama.

La Argentina de los años ´90 es un país con una fisonomía totalmente diferente a la de décadasanteriores. Habiéndose instaurado descarnadamente en nuestra sociedad la filosofía del "mercado y elsaber tecnológico", ello ha provocado un proceso de descomposición social, alterando valores esencialescomo el de la justicia y la solidaridad social -principalmente-, y a partir de ello grandes masas quedanexcluidas del derecho como herramienta de justicia y equidad. Se han conformado relaciones jurídicas de"apariencia" donde semejan, en el discurso, estar presentes la igualdad de oportunidades y la posibilidadde estar amparado por el derecho, y que se confrontan crudamente con las prácticas reales de exclusiónestructural y sistemática de gran cantidad de ciudadanos (los más, frente a una pequeña minoría que esla que goza de la posibilidad del "derecho a") (nota) {FD 1002 F-2].

El peligro más grande que se cierne sobre este tipo de sociedad, a cuya consolidación estamosasistiendo, es que se establezca una "cadena generacional en la oscuridad" (nota) {FD 1002 F-3] sinotros preceptos, como guía, que la "ley de la selva".

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Para permitir, nuevamente, la incorporación y el acogimiento de la sociedad toda en el derecho básico,enmarcado en principios de solidaridad y equidad, que generen una recomposición del tejido social, es elEstado el único que puede hacer posible ese recobramiento, retomando un rol activo en la función social.

Pero siendo el Poder Ejecutivo, hoy por hoy en nuestra sociedad, el impulsor y exponente de esta nuevafisonomía social, mientras no asuma esa función, deberá ser la judicatura la que ejerza un control severode las expresiones jurídicas de este fenómeno, para traer nuevamente aquellos principios básicos derecomposición y solidaridad social, y la inclusión de todos los miembros al sistema de derecho,desatendiendo, en esa empresa, las críticas y presiones de quienes quieren abatir ese único canal deverdadero restablecimiento de la sociedad, con una justicia para todos sus miembros.

En este -digamos- grave contexto actual, que se ha querido resaltar, teniéndolo siempre presente encuanto se dirá a continuación, forma parte la ley 24441 de un mosaico de leyes que dieron a luz enestos últimos años, introduciendo importantes modificaciones en nuestro sistema jurídico, tendientestodas ellas, más allá de los motivos particulares que a cada una inspira -y los que pretenden exhibir- adarle un nuevo rostro al Estado nacional y por qué no, de alguna manera, la función de justicia, acordecon esa nueva filosofía general de la que hablamos.

Todos estos intentos de reforma que surgieron y se pretenden enancar en lo que se denominó"emergencia judicial" (nota) {FD 1002 F-4], se alinean en el marco de esa economía de mercado queconlleva una serie de adaptaciones del Estado, pensado en su mínima expresión, frente a una sociedadque se dice "activa y protagónica". Aunque ésta no sea de todos sino con crecientes desigualdades,discriminaciones y exclusiones (nota) {FD 1002 F-5].

Esta nueva ley ómnibus (legisla sobre otras figuras como el leasing, fideicomiso, etc., de contenidocomercial, que no serán tratadas en este trabajo pues de dicha ley se ha tomado sólo lo referente a lahipoteca) que, ciertamente, introduce innovaciones otrora impensadas en el régimen hipotecariotradicional y en el sistema jurídico, se adscribe en esta tendencia, afectando, de algún modo, por lafilosofía que la inspira, también el servicio de justicia que adquiriría, en los propósitos de la ley, nuevasaristas, ya insinuadas en otras figuras también embutidas en estos últimos tiempos.

Para Ghersi, la ley 24441 tiene un fin absolutamente economicista que atiende a una sola parte de losnegocios jurídicos que planifica regular, "el capitalista" (nota) {FD 1002 F-6].

Para Morello, la nueva ley busca tutelar al acreedor en su manifestación de los grandes gruposfinancieros que, a través del crédito hipotecario, son los que deben costear la construcción de viviendas yla provisión de créditos hipotecarios para esa finalidad. Se trata de alimentar la financiación -el créditodestinado a esos finesde la construcción de viviendas y asegurar a ese crédito garantíassuficientemente eficaces y efectivas (nota) {FD 1002 F-7].

Es decir, si se considera que la legislación en análisis tiene como fin privilegiar intereses económicosparticulares, apuntando a un único aspecto de la situación general de crisis y cambio que requierenuestro país, en el marco de esta sociedad de mercado, es muy importante que ello no se pierda de vistaa la hora de recepcionar y analizar los fundamentos explícitos que nos hacen llegar quienes lasancionaron. El proyecto originario del Poder Ejecutivo expresa en los antecedentes (mensaje del PoderEjecutivo) que es finalidad de la ley proporcionar "valiosos instrumentos para que todos aquellos cuyoconcurso es necesario para dinamizar la construcción de viviendas, incluidos los sectores financierosahorristas, inversores, empresarios de la construcción, trabajadores y familias en busca de su soluciónhabitacional puedan encauzar la realización de negocios en un marco propicio para dar lugar a lacreatividad de los operadores económicos y que a la vez brinde la suficiente seguridad jurídica"eliminando "sobrecostos y restricciones superfluas que recargan innecesariamente las transaccionesinmobiliarias".

Agrega, en un discurso apartado de la realidad, que se introduce la posibilidad de la venta privada de lacosa en el régimen especial de ejecución extrajudicial, con una reducida intervención judicial previa,optativa, destinada a la desocupación del inmueble. "La desocupación previa redundaría en la obtenciónde un mejor precio en la subasta en beneficio del deudor, fomentando la presencia de ofertantesgenuinos... El procedimiento especial de ejecución extrajudicial de hipotecas que se propone guarda el

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adecuado equilibrio entre las partes y representará tanto para los deudores como para los acreedoresuna contribución sustancial al desarrollo del préstamo y financiamiento de la vivienda, reducirá los riesgosy costos de ambas partes, e incrementará la seriedad y seguridad de las transacciones en beneficio de lacomunidad toda" (nota) {FD 1002 F-8].

Se menciona, además, el propósito de alivianar y descongestionar el trabajo tribunalicio para mejorar laprestación del servicio, desjudicializando aspectos "no esenciales" del trámite procesal posibilitando "quelos magistrados se concentren en los verdaderos casos de administración de justicia".

Es cierto que todo el sistema que rodea al servicio de justicia se encuentra atravesando una severa crisis,mas esta aseveración debiera hacerse con suma cautela, porque habría que incorporar en el análisis lainfluencia de los medios de comunicación en el tratamiento de esta temática, las carencias materiales delservicio, la juridización de la sociedad (nota) {FD 1002 F-9], y, finalmente y sobre todo, la duda de si estanueva economía de mercado realmente "quiere o desea hacerse cargo y brindarle respuesta cabal, seriay operativa a las nuevas y complejas exigencias que comportan para el Estado el prestar el medularservicio de justicia" (nota) {FD 1002 F-10] máxime frente a cuanto aparece como una "provocada"necesidad de "medios alternativos", ante un sistema que, hasta este momento, se había mostrado, contodas sus falencias, como de acceso relativamente fácil, democrático e igualitario a la tutela jurisdiccional.Este aspecto, por demás importante en un Estado de Derecho, que se materializa a través de laposibilidad de los más indigentes de acceder a la justicia, de indemnizaciones integrales, de garantíascabales de defensa en juicio, no ha sido remarcado por ninguno de los que sostienen que el servicio dejusticia se encuentra en crisis -que, no se niega, debe ser pasible de reformas integrales que lo mejoren ydesahoguen pero, eso sí, con la diáfana intención de mejorarlo-.

Entiendo necesario destacar muy especialmente, a manera de introducción, dichos aspectos, esto es, lafilosofía que inspira la legislación en análisis, la finalidad tenida en cuenta, el panorama general, más alláde la letra de la ley y de las intenciones declaradas, para abordar responsablemente el tema específicoque nos ocupa, pues teniendo en mira siempre estos aspectos resaltados al inicio habrá de efectuarse elanálisis de la ley y su aplicación práctica y concreta, tratando de no olvidar que un adecuado servicio dejusticia, único bastión de defensa del ciudadano, hoy por hoy, y donde esta normativa habrá de cobrarvida, puede significar no solamente "eficiencia y calidad en la prestación del servicio" sino, muyespecialmente, una actividad orientada hacia una verdadera "responsabilidad social", a través de lahumana solidaridad, abasteciendo las necesidades reales y profundas de nuestra sociedad en armonía yen sintonía con los valores éticos que deben predominar en un mundo que está hambriento de ellos.

CAPÍTULO II - RÉGIMEN DE LA HIPOTECA EN EL CÓDIGO CIVIL

I. DEFINICIÓN

Nuestro codificador da una definición de la hipoteca, en el art. 3108 , entendiéndola como el "derechoreal constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles que continúan en poderdel deudor".

Más allá de que puede decirse, hoy por hoy, que esta definición resulta aún más discutible a partir de lanueva regulación de la ejecución hipotecaria impuesta por la ley 24441 , pues con el lanzamientoanticipado del inmueble hipotecado ya no es posible hablar con total convicción de que aquél continúa enpoder del deudor (o del constituyente de la hipoteca) (nota) {FD 1002 F-11], ya la doctrina clásica señalóque aquella descripción era incompleta y no traducía cabalmente el verdadero alcance de este derechoreal (nota) {FD 1002 F-12]. Se ha remarcado, por ejemplo, que la definición legal menciona al deudor, nopreviendo la situación del tercero que grava el bien en seguridad de un crédito en el que no se obligapersonalmente; además, que habla de "bienes" cuando debiera decir "cosas inmuebles", pues sólo éstaspueden ser objeto de las hipotecas. Por último, se ha dicho que es incompleta la frase en cuanto serefiere a "los créditos en dinero" cuando el mismo Código admite, teniendo en cuenta lo dispuesto en elart. 3109 , la hipoteca como garantía de obligaciones de hacer y no hacer; aunque se reconoce que locorriente es que aquélla garantice créditos dinerarios (nota) {FD 1002 F-13].

Estas críticas son correctas y es cierto que no logra la definición de Vélez una descripción acabada deeste derecho real de garantía. Pero no puede negarse, en definitiva, que ella nos da una idea más que

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aproximada de la naturaleza y condición de esta figura; de allí su valía y permanencia, porque no afectanlas observaciones hechas la esencia de su caracterización.

El análisis de los distintos caracteres de la hipoteca, que se efectúa en el punto 4, permitirá la ilustraciónde la definición legal.

Según el art. 3108 , CCiv. la hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito endinero, sobre los bienes inmuebles que continúan en poder del deudor, quien como dispone el art. 3157, CCiv. conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad con la salvedad,entre otras limitaciones (arts. 3157 citado, segunda parte; 3158 y 3160 ), de que confiere al acreedorun derecho condicional: provocar la venta de la cosa en caso de no ser pagado.

(C. Nac. Civ., sala E, 24/12/1969, ED 40-351).

La hipoteca importa el derecho real más completo y seguro, superior aun al de propiedad; es así que elCódigo Civil lo rodea de un crecido número de ventajas y seriedades para el cobro del crédito asígarantizado, y en lo que se refiere a los intereses de éste, participan del privilegio del principal.

(C. Nac. Com., sala B, 11/8/1971, ED 41-267).

II. NATURALEZA JURÍDICA

Partimos de la base de considerar a la hipoteca como un derecho real. Se ha discutido su condición dederecho real, aunque finalmente, así lo ha entendido la mayoría de los autores. Quienes le negaban esacalidad -esta postura se dio mayoritariamente en el derecho extranjero- sustentaban su posición en que sino tenía el titular la posesión de la cosa, no existía una relación directa con ella, siendo esa relacióndirecta e inmediata con la cosa, lo que caracteriza a todo derecho real.

Para defender -por el contrario- su categorización como derecho real se ha dicho que: a) de tal modo loenumera y define nuestra ley de fondo, colocando las previsiones a su respecto en el librocorrespondiente a los derechos reales; por su parte, la ley adjetiva le da un trámite distinto de la acciónhipotecaria; b) que la inherencia del derecho a la cosa con las consecuentes facultades de persecución ypreferencia, que son particulares de los derechos reales, se dan en este derecho hipotecario: si el deudorno cumple, el acreedor puede agredir directamente la cosa para cobrar su crédito y en la acciónhipotecaria se pone en movimiento no sólo la acción emergente de la operación jurídica que le da basesino también una acción real, a partir de lo cual el acreedor puede perseguir el bien, aun cuando seencuentre embargado, cautela ésta que le es inoponible (nota) {FD 1002 F-14].

Encuentro definitorio que, sólo como derecho real, la hipoteca confiere al acreedor la posibilidad deperseguir la cosa de manos de quien se encuentre, en caso de incumplimiento del deudor y de serpreferido a otros en el pago de lo debido. Importa ejercer derechos sobre una cosa propiedad de otro(aunque no ostente la posesión de la cosa no por ello deja de tener una relación directa con la misma,claramente evidenciada en las facultades conservatorias, restitutorias y ejecutorias de la garantía). Escierto que puede encuadrársela en una categoría especial dentro de los derechos reales porque es underecho de garantía que significará, en definitiva, una limitación al derecho de propiedad de aquel que nopodrá ejercer el mismo en plenitud.

En el régimen instaurado por el Código Civil es propiedad básica de la hipoteca que el inmueble gravadoqueda en poder de quien la constituye y se encuentra facultado para continuar explotándolo y disponer deél con las salvedades que fija la propia ley.

Así, se diferencia la hipoteca de la prenda y la anticresis las cuales exigen, como condición esencial quela cosa sea entregada al deudor (arts. 3204 , 3205 y 3239 ). No obstante, el inmueble gravado quedaafectado al pago del crédito y puede ser enajenado por el acreedor para hacer efectivo, con su precio, elmismo. El acreedor hipotecario goza de dos acciones en contra de su deudor: la personal que nace de laoperación jurídica garantida con la hipoteca y la real nacida de la hipoteca misma y en virtud de estaúltima puede lograr la enajenación forzada del inmueble sea quien sea el titular de dominio del mismo.

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En nuestro derecho, la hipoteca, entonces, es un derecho de garantía, y su finalidad es la de asegurar elcumplimiento de una obligación. De allí su condición accesoria. No se concibe la existencia de la hipotecasin una correlativa obligación principal. Aunque ello no le quita su condición de derecho real que hace asu naturaleza jurídica, independientemente de sus condiciones de existencia. Si no existe la obligación,no puede haber hipoteca. El codificador utilizó la palabra "seguridad" con el alcance de garantía y loafirmó teniendo en cuenta el privilegio que le acuerda en los arts. 3934 y concs., frente al crédito deotros acreedores para mantener la inmutabilidad del crédito.

En definitiva, entonces, y para resumir, la hipoteca constituye un derecho real de garantía, accesorio deuna obligación principal que significa una restricción, una limitación al derecho real de dominio, dada enseguridad de un crédito.

La hipoteca es un derecho real necesariamente accesorio de un crédito y, por ende, no puede tenerexistencia desvinculada de la obligación que garantiza.

(C. Nac. Civ., sala E, 30/3/1983, ED 105-503).

La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito de dinero sobre los bienesinmuebles, que continúan en poder del deudor. Es un derecho real, accesorio y de garantía, que procuraal acreedor de una relación obligacional mayor seguridad del cumplimiento de la prestación.

(C. Nac. Civ., sala E, 7/5/1993, "Banco Sidesa SA en liq. v. Bahía del Sol SA", Revista del Notariado840-149).

Según el art. 3108 , CCiv. la hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito endinero, sobre los bienes inmuebles que continúan en poder del deudor, quien como dispone el art. 3157, CCiv. conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad con la salvedad,entre otras limitaciones (arts. 3157 citado, segunda parte; 3158 y 3160 ), de que confiere al acreedorun derecho condicional: provocar la venta de la cosa en caso de no ser pagado.

(C. Nac. Civ., sala E, 24/12/1969, ED 40-351).

III. CUALIDADES DE LA HIPOTECA COMO DERECHO REAL

Dijimos que la hipoteca es, ante todo, un derecho real de garantía y como tal, crea un ius ad rem, esto es,que la cosa queda afectada al pago de la obligación.

Presenta, de ese modo, tres aspectos que hacen a su identificación como derecho real:

1. Ius distrahendi

El propietario de la cosa gravada está autorizado por la ley a ejercer todas las facultades y poderes que laley le confiere en esa condición, en cuanto a la disposición material y jurídica de la cosa. Dispone el art.3157 en su primera parte: "El deudor propietario del inmueble hipotecado conserva el ejercicio de todaslas facultades inherentes al derecho de propiedad...". Por lo tanto, quien constituye una hipoteca sobre uninmueble de su propiedad puede realizar, en principio, todos los actos jurídicos o materiales que hacen alcontenido de su derecho de dominio: enajenarlo, gravarlo, arrendarlo, darlo en comodato y también usar ygozar del mismo, disponiendo materialmente del bien. Sin embargo, esta amplitud de facultades tienenuna limitación: si esos poderes importan la disminución del valor venal de la cosa hipotecada no los podráejercer mientras subsista el gravamen hipotecario sin la anuencia expresa del acreedor. Ello significa, endefinitiva, una verdadera limitación al ejercicio pleno del derecho de dominio. Pues, tal como lo haregulado nuestra ley de fondo, el deudor conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes alderecho de propiedad ceñido por la limitación que deriva del derecho hipotecario del acreedor.

El acreedor adquiere con la constitución del gravamen, de tal modo, el derecho a oponerse a aquellosactos de disposición jurídica o material por parte del constituyente de la hipoteca que importen unadisminución del valor venal del inmueble. Y frente a la realización de esos actos que, en definitiva,importan la disminución de la garantía -de ahí la restricción al ejercicio pleno del derecho de dominio- elacreedor tiene facultades de tipo:

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a) Conservatorias (art. 3158 ): si median deterioros o actos del deudor que disminuyen el valor delinmueble hipotecado el acreedor puede pedir judicialmente una medida precautoria para preservarlo, auncuando el crédito estuviera sujeto a condición o plazo -una medida de no innovar o una prohibición decontratar, por ejemplo-. Deberá, para ello, demostrar que la sospecha es realmente fundada conelementos actuales y concretos que evidencien la posibilidad de que esa disminución de la garantía seproduzca. Es claro que en el marco propio de las medidas cautelares deberá cumplir con los requisitosexigidos, como principio, para su procedencia, acreditando la verosimilitud de su derecho y el peligro enla demora;

b) Restitutorias: si ya los actos de disminución del valor económico del inmueble se hubieran consumado,causando una real aminoración de la garantía, el acreedor puede optar por pedir una estimación de losdeterioros causados y exigir que el deudor deposite su importe (esta suma quedará afectada a la hipotecacon el consiguiente privilegio del acreedor) o demandar un suplemento a la hipoteca, esto es, constituiruna hipoteca sobre otro inmueble que garantice, finalmente, el crédito en su totalidad;

c) Ejecutorias: el acreedor puede frente a los sucesivos incumplimientos por parte del deudor considerarexigible su crédito, darlo por vencido y proceder a su ejecución. Esto sólo puede ser en el caso decréditos a término, en que se puede optar por requerir -habiéndose convenido- la caducidad de los plazoso las medidas restitutorias ya mencionadas: podrán acreedor y deudor acordar mejorar la garantía,otorgando otra hipoteca e impidiendo, así, la caducidad del plazo.

Suele plasmarse en el acto de constitución de la hipoteca la prohibición expresa al deudor de realizaractos que disminuyan la garantía y la posibilidad de caducar los plazos en esos casos (no debeconfundirse con la cláusula de caducidad de los plazos para el caso de incurrir el deudor en mora en elpago del crédito) (nota) {FD 1002 F-15].

Los actos de disposición jurídica prohibidos por el art. 3157 , CCiv. son todos aquellos mediante loscuales se les reconoce derechos a terceros sobre el inmueble, que tengan como directa consecuencia ladisminución de su valor económico y tales actos serán inoponibles al acreedor hipotecario. Se mantienecomo facultad en cabeza del dueño de la finca gravada la posibilidad de enajenarla, pues este acto notrae aparejado, como principio, la disminución del valor económico del bien. Además, de conformidad conel art. 2612 , el propietario del inmueble no puede obligarse a no venderlo y si lo hiciere, la enajenaciónserá igualmente válida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto pudiera constituir contra él.

Es así que el acreedor no puede impedir la enajenación del bien aunque puede pedir las medidas a lasque hiciera referencia, para asegurar su crédito, si probare la posibilidad de que ese acto pudieracausarle en su garantía perjuicios reales y concretos.

La estipulación que prohíbe la venta del inmueble a persona alguna aunque subordinada a laconformidad del acreedor hipotecario, no convalida la enajenación efectuada, sin perjuicio de larespectiva acción personal que pudiera tener dicho acreedor contra quien infringió la cláusula.

(C. Nac. Civ., sala C, 7/7/1972, ED 47-280).

Si bien es cierto que el art. 3157 , CCiv. establece que el deudor propietario del inmueble hipotecarioconserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad, no puede, condetrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de disposición, material ojurídica que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecario, no lo esmenos que no puede afectar culpable o maliciosamente los derechos del ejecutante. La nota al art. 3157, CCiv. explica que "...los acreedores hipotecarios tendrán derecho para oponerse a la ejecución de laventa cuando el propietario del inmueble hipotecado ejecute actos de disposición jurídica que, sindisminuir el valor del inmueble, tiene sin embargo por resultado hacer más difícil o más dispendiosa larealización de la garantía hipotecaria...".

(C. Com., sala 2, 9/5/1996, "Banco de Galicia y Buenos Aires SA v. Proveedora del Sur SA s/ejecuciónhipotecaria" ).

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El principio de la enajenabilidad de la cosa gravada ha recibido consagración expresa con la ley 24441 ,disponiendo en su art. 38 , en cuanto a las hipotecas constituidas para garantizar obligacionesdocumentadas en letras hipotecarias, que "la emisión de letras hipotecarias no impide al deudor transmitirel dominio del inmueble; el nuevo propietario tendrá los derechos y obligaciones del tercer poseedor decosa hipotecada...".

Puede también quien constituye la hipoteca ejercer derechos de menor envergadura, por los quesolamente traspase la tenencia del inmueble y ello, por cuanto conserva, como dijimos, la posesión delmismo. Entre esos derechos, está el de locar u otorgar en comodato el inmueble, aunque tales actos nopueden perjudicar al acreedor hipotecario anterior en el tiempo. La ley 24441 también decreta, en formaexpresa, respecto de la locación convenida con posterioridad a la constitución de la hipoteca, que lamisma será inoponible a quienes adquieran derechos sobre la letra o sus cupones.

Sobre ello volveremos. En razón de la estrecha vinculación que guarda con la desocupación del inmuebleal mediar la ejecución del crédito y la realización del bien, materia esta última que ha recibido unaprofunda transformación con la sanción de la ley 24441 , el tema de la posibilidad de arrendar elinmueble gravado y sus derivaciones lo tratamos más extensamente en el cap. III, pto. III.2, al que nosremitimos.

2. Ius persequendi

El acreedor tiene el derecho de perseguir la cosa, en caso de que el deudor o el tercero que hayaconstituido la hipoteca a su favor, la enajene, exigiendo y haciendo valer su derecho frente a los tercerosa quienes se les haya transmitido el bien.

El art. 3162 lo regla estableciendo que "si el deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo ouna parte de la cosa o una desmembración de ella, que por sí sea susceptible de hipoteca, el acreedorpodrá perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo contra eldeudor...".

El derecho de persecución le permite, entonces, al acreedor perseguir el inmueble de manos de tercerosadquirentes para hacerlo vender y cobrarse con su producido el crédito impago. A aquellos que detentanel inmueble, a título particular y no en forma precaria, sin estar personalmente obligados hacia el acreedoral pago de la deuda se los denomina "terceros poseedores" y contra ellos se ejerce el derecho depersecución (nota) {FD 1002 F-16].

Puede ser ejercido por cualquiera de los acreedores, de grado anterior o posterior, pues la ley no hacedistingos (ello es independiente del privilegio que ostenten para el cobro final de la deuda sobre elproducido de la venta del inmueble hipotecado).

Las únicas condiciones son que la hipoteca haya sido inscripta en tiempo oportuno y que el crédito seaexigible. Y relacionado con esta última exigencia vemos que este derecho de persecusión está, de otromodo, limitado, o condicionado: el acreedor, para hacer valer su derecho y cobrar su crédito, tiene juntocon la acción real la acción personal contra el deudor emanada de la relación creditoria. Esta acciónpersonal se puede ejercer conjunta o sucesivamente con la real. Pero la intimación de pago al deudor esun requisito ineludible y previo, aun para la acción real, que es la forma en que ejercerá su derecho depersecución. Si el deudor no cumple frente a esa intimación, entonces, sí, queda habilitada la vía paraagredir directamente la cosa gravada. En ese caso, además, debe intimarse al tercer poseedor, pues asílo exige el art. 3163 , CCiv., complementándose con la disposición del art. 599 , CPCCN (nota) {FD1002 F-17]. Tales exigencias previas restringen, de alguna manera, el ejercicio directo del iuspersequendi.

De todos modos, debe quedar en claro que la persecución por el acreedor de la cosa enajenada es underecho que puede o no ejercer; si lo prefiere puede optar por la acción personal contra el deudorprimitivo, para obtener la satisfacción de su crédito.

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El art. 38 , ley 24441 establece que la emisión de letras hipotecarias no le impide al deudor transmitir eldominio del inmueble y que el nuevo propietario tenga los derechos y obligaciones del tercer poseedor dela cosa hipotecada.

Digamos, finalmente, que el derecho de persecución puede ser ejercido aun cuando se haya producidosolamente la enajenación de una porción indivisa del inmueble afectado a la garantía real. El acreedortendrá el derecho a la ejecución total del inmueble aunque, respecto de la parte indivisa enajenada,deberá cumplir con los recaudos legales que se exigen en relación al tercer poseedor, salvo que se hayaobligado personalmente al pago de la deuda.

Aun tratándose de un tercer poseedor, el ius persequendi, que tiene el acreedor hipotecario y que semanifiesta como complemento necesario del derecho de preferencia, le posibilita dirigirse contra el biengravado, lo cual para obstar a ello, requeriría no sólo la posesión, sino la escritura pública y suinscripción.

(C. Nac. Com., sala C, 14/10/1974, ED 60-349).

De conformidad con lo dispuesto en el art. 3152 , CCiv., la hipoteca garantiza "tanto el principal delcrédito, como los intereses que corren desde su constitución, si estuvieren determinados en laobligación". Este último requisito resulta indispensable para que los intereses estipulados resultenoponibles a los terceros, de donde se deduce que su omisión frustra el derecho del acreedor de ejercer elius persequendi respecto de los réditos.

(C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala II, 18/9/1970, ED 37-191).

3. Ius preferendi

Finalmente, y complementándose con el derecho de persecución, el acreedor hipotecario goza delderecho de preferencia, en virtud del cual adquiere la posibilidad de ser preferido en el ejercicio de suderecho frente a otros derechos reales o personales constituidos con posterioridad y según el principioprior in tempore potior in iure.

Esta facultad que ostenta el derecho hipotecario y que es inherente a todos los derechos reales, esgeneralmente confundida con el privilegio para el cobro de la acreencia. Este último es el derecho dadopor la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro (art. 3875 , CCiv.) y significa que, si bienel patrimonio es prenda común de los acreedores, existiendo un conflicto entre ellos para cobrar sucrédito -porque aquél no alcanza para cubrirlos en su totalidad- la ley favorece a determinadosacreedores en detrimento de otros y otorga, así, preferencias para el pago. El derecho de preferencia, porsu parte, inherente a los derechos reales implica que, una vez constituido, éste se puede hacer valer ytiene preeminencia sobre otros derechos reales o personales que se quieran establecer, posteriores en eltiempo a aquél. Al titular de ese derecho real le es inoponible y es preferido a cualquier otro derecho realde distinta o igual naturaleza sobre la misma cosa, o a otro derecho personal constituido conposterioridad. Y puede estar acompañado, o no, de un privilegio (en el caso de la anticresis goza elacreedor del ius preferendi pero no tiene privilegio alguno en el cobro).

Lo que significa, en definitiva, en el caso particular de la hipoteca, que el acreedor goza de la facultad-emanada de la condición de derecho real del constituido a su favor- de ser preferido a otros derechosreales o personales posteriores en el tiempo (así es como, por ejemplo, le resulta inoponible la locacióndel inmueble gravado contratada con posterioridad a la hipoteca). Pero cuando llega el momento decobrar su crédito sobre el producido del inmueble afectado, se colocará el acreedor hipotecario en laposición que le corresponda, con relación a los restantes acreedores, independientemente de esederecho real y de la fecha de su crédito, de acuerdo con el rango que la ley le fija a su privilegio.

No puede obligarse al acreedor que goza del derecho real hipotecario a percibir su crédito con privilegioen forma fraccionada, ya que tal proceder afecta uno de los derechos sustanciales propios de la garantíareal de la hipoteca, cual es el ius preferendi del acreedor.

(C. Nac. Com., sala C, 16/5/1984, ED 110-601).

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Si el ius preferendi cualificante de un crédito, encuentra su fundamento en una razón de interés generalque afecta a la sociedad toda, que muy bien pueden ser razones de orden público, pero cuya esencia esmantener una igualdad o equilibrio que responda preferentemente al esquema rector de una sociedaddeterminada, teniendo en cuenta la escala de valores y situaciones que esa escala de valores ysituaciones que esa sociedad ha adoptado, resultara que operada la transmisión del crédito al cualaccede, sólo podrá justificarse su vinculación con la acreencia transmitida si subsiste las razones quefundaron su institución. Tal subsistencia no debe entenderse como la permanencia invariada de lasrazones particularísimas que fundan determinada preferencia.

(C. Nac. Com., sala A, 27/12/1974, ED 61-363).

El argumento que considera inaplicable en materia de privilegios el viejo principio jurídico de que loaccesorio sigue a lo principal sólo hallaría sustento si se adujese que el ius preferendi cualifica a lapersona y no al crédito del cual ella es titular; esto es, que sería una calidad intuitu personae, lo cual noes propio de nuestro ordenamiento jurídico.

(C. Nac. Com., sala A, 27/12/1974, ED 61-363).

Los acreedores hipotecarios, amparados por el ius preferendi que acuerda la hipoteca escapan, encuanto al orden y oportunidad del cobro de sus créditos, a la regla igualitaria que preside el concursogeneral.

(C. Nac. Civ., sala E, 28/5/1965, ED 11-595).

(1) HIGHTON, Elena - MOSSET ITURRASPE, Jorge - RIVERA, Julio C. - PAOLANTONIO, Martín,Reformas al derecho privado, ley 24441 , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 204.

(2) GHERSI, Carlos, "La posmodernidad jurídica. Una aproximación al análisis de los excluidos delderecho", LL del 8/5/1997.

(3) GHERSI, C., "La posmodernidad...", cit.

(4) MORELLO, Augusto M., "Emergencia judicial", JA 1994-III-959/961 [D 0003/002283].

(5) MORELLO, A. M., "Aspectos procesales de la ley 24441 de Financiamiento y Construcción deViviendas", JA 1995-II-768.

(6) GHERSI, C., "La ley 24441 de Financiamiento y Construcción de Viviendas y la reforma a losCódigos Civil y Comercial", LL 1995-B-1112/17.

(7) MORELLO, A. M., "Aspectos...", cit., p. 767.

(8) Ver "Ley 24441 ", Antecedentes Parlamentarios, La Ley, 1994, p. 820.

(9) MORELLO, A. M., "La tutela judicial provisoria durante el desarrollo del proceso", LL 1994-E-849.

(10) MORELLO, A. M., "La tutela judicial...", cit.

(11) Ver caps. VII y VIII.

(12) MOLINARIO, Alberto, "El Código Procesal vigente en Capital Federal y el derecho hipotecario", LL1979-A-775.

(13) SALVAT, Raymundo, Derecho civil argentino. Derechos reales, t. II, TEA, Buenos Aires, 1960, ps.387/88.

(14) BUERES, Alberto - HIGHTON, Elena, Código Civil y normas complementarias, t. 5, Hammurabi,Buenos Aires, 1997, p. 1227.

(15) Ver cap. V, punto 2.

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(16) Ver cap. VI.

(17) Ver cap. VI.


HIPOTECA / 02.- Caracteres / a) Convencionalidad

IV. CARACTERES

El derecho real de hipoteca se vertebra sobre la existencia de determinados caracteres que sondenominados esenciales porque sin ellos la institución no existiría, definiéndose, en acuerdoprácticamente unánime, como esenciales a los siguientes:

a) Convencionalidad.

b) Accesoriedad.

c) Especialidad.

d) Publicidad.

En el caso de la indivisibilidad se lo considera como un elemento natural, es decir, que deriva de la propianaturaleza y no de la esencia de la hipoteca. La diferenciación que se hace es importante porque puede,en tanto no es esencial, ser modificada esa indivisibilidad por convención de las partes.

Las normas referidas a los derechos reales son básicamente inderogables; en cuanto a la hipoteca, suscaracteres esenciales, entre las que se cuenta el de especialidad, están regidos por normas que debenconsiderarse estatutarias, esto es que forman parte de la estructura interna del derecho de hipoteca, yque no son susceptibles de modificación consensual (del voto de la doctora Luaces).

(C. Nac. Civ., sala A, 11/8/1988, ED 131-161).

1. Convencionalidad

Dispone el art. 3115 , CCiv. que "No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor deuna obligación en la forma prescripta en este título".

La única hipoteca que acepta, entonces, el Código Civil es la creada por la voluntad de las partes: elcontrato o la convención es la única fuente de ese derecho de garantía (nota) {FD 1002 F-18]. Se explicaasí que la convencionalidad se erija en carácter esencial. Y la convención debe ser expresa.

Quedan excluidas las hipotecas tácitas o legales -es decir aquellas hipotecas que la ley acuerda de plenoderecho teniendo en cuenta, por lo común, la persona del acreedor y que gravan la totalidad de losbienes del deudor (por ejemplo la hipoteca constituida a favor de los incapaces sobre los bienes del tutoro curador)- y las hipotecas judiciales que son aquellas que la ley dispone para garantizar la ejecución deuna sentencia y que grava la totalidad de los bienes presentes y futuros del deudor. Todo ello deconformidad con lo dispuesto por el art. 3115 , CCiv. El criterio que fuera impuesto por el codificadorresultó realmente atinado pues tales hipotecas creaban una gran inseguridad desde el momento quegravaban la totalidad de los bienes del deudor.

Tampoco es posible constituir hipoteca por disposición de última voluntad.

El carácter convencional de la hipoteca impone, en nuestro sistema legislativo, la aceptación de la mismapor parte del acreedor. Cuando la aceptación del acreedor no figura en el acto escriturario puede serexpresada ulteriormente con efecto retroactivo al día mismo de su constitución (art. 3130 ).

Aunque, no obstante la declaración tan contundente del codificador -expresa la norma: "La constituciónde la hipoteca debe ser aceptada por el acreedor..."-, existe un supuesto que ha introducido la ley 23576

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de obligaciones negociables (nota) {FD 1002 F-19] en la que se permite la constitución de una hipotecaunilateral.

Edicta aquella normativa que las garantías se constituyen por las manifestaciones que el emisor realiceen las resoluciones que dispongan la emisión y deben inscribirse, cuando corresponda según su tipo, enlos registros pertinentes. "La hipoteca se constituirá y cancelará por declaración unilateral de la emisoracuando no concurra un fiduciario... y no requiere la aceptación por los acreedores".

Es decir que si se acude a un representante no es necesario la individualización de los acreedores,aunque se puede obviar la presencia de un representante de los futuros titulares de los títulos a los finesde la constitución, registro y cancelación de las garantías.

Según el art. 3131 , CCiv., el acto constitutivo de la hipoteca debe contener: 1) el nombre, apellido ydomicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas jurídicas porsu denominación legal, y el lugar de su establecimiento; 2) la fecha y naturaleza del contrato a queaccede y el archivo en que se encuentra; 3) la situación de la finca y sus linderos, si fuera rural el distritoa que pertenece y si fuera urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre; y 4) la cantidad ciertade la deuda.

En el caso de las letras hipotecarias incluidas en nuestro sistema legal como títulos valores con garantíahipotecaria a partir de la sanción de la ley 24441 , se exige la expresión del consentimiento a efectos desu exteriorización por lo que debe mencionarse, expresamente, su emisión en el acto constitutivo (art. 36). Este requisito debe adicionarse a los ya mencionados y permite, frente a un gravamen excepcional quese conozca no sólo el estado patrimonial del deudor en todo momento sino, además, el grado depreferencia de los diversos acreedores ya que las letras hipotecarias sólo pueden constituirse a favor deacreedores hipotecarios de primer grado, conforme aquella normativa.

El codificador sancionó la convencionalidad en materia hipotecaria como uno de los principios esencialespara este derecho real, no lo dotó de la rigidez que puede hallarse en otros institutos, sino que lo imbuyóde la flexibilización necesaria para que resultara adecuada a la cambiante realidad socioeconómica delpaís.

(C. 1ª Civ. y Com. San Isidro, sala II, 19/2/1985, "Climberg, Gerardo y otros v. Chiro Tarrab, Alberto E.",LL 1985-C-14).

En el derecho argentino es aceptada la hipoteca, convencional, a la cual la ley reviste de característicasesenciales, tales como son los requisitos de especialidad del inmueble y del crédito y el de accesoriedad,de ahí que deba admitirse que la inexistencia o el incumplimiento de tales requisitos constituye grave viciode nulidad que afecta el gravamen hipotecario constituido en infracción de tales disposiciones, tornándolodescalificable de acuerdo con lo dispuesto por el art. 3148 , CCiv.

(Sup. Corte Just. Mendoza, sala I, 5/4/1984, "Banco de Previsión Social", ED del 2/8/1984).

La ley 21309 , en concordancia con los arts. 3109 y 3115 , CCiv., establece que no puedenreajustarse las deudas hipotecarias por los jueces; en efecto, el art. 3115 , CCiv. y su nota prohíbe otrahipoteca que no sea la convencional, y entre las prohibidas coloca la judicial. Dicha prohibición reconoceel mecanismo del principio de especialidad: se da publicidad a los terceros por vía registral, del monto delgravamen, para que aquéllas sepan qué parte del patrimonio del deudor se encuentra afectada aprivilegios especiales, como es la hipoteca; de ahí que el art. 3148 , CCiv. hable de nulidad resultantedel defecto de especialidad. Por lo tanto, si bien los jueces podrán reajustar el monto de lo adeudado, ellono tendrá garantía hipotecaria por afectar los principios de la especialidad y la convencionalidad -de ladisidencia parcial del Dr. Vernengo Prack-.

(C. Nac. Civ., sala B, 20/10/1982, "Troentle, Carlos J. y otro v. Santiago, Oscar s/suc.", JA 1983-III-601 ).

Si en nuestro derecho se entiende, conforme al art. 3115 , CCiv., que no existe otra hipoteca que laconvencional, a la cual la ley reviste de características esenciales, tales como son los requisitos deespecialidad del inmueble y del crédito (arts. 3109 , 3131 , incs. 2, 3 y 4, 3132 , 3133 , 3148 ,CCiv.); y el de accesoriedad (arts. 3108 y 3131 , CCiv., etc.) se debe aceptar también que la

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inexistencia o el incumplimiento de tales requisitos constituye grave vicio de nulidad que afecta algravamen hipotecario constituido en infracción de tales disposiciones, tornándolo descalificable deacuerdo con lo dispuesto por el art. 3148 , CCiv.

(Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 5/4/1984, "Soberana SA s/quiebra", JA 1984-IV-495 ).

(18) Ver nota del codificador al art. 4048 y luego del art. 3203 .

(19) Señalado por HIGHTON, Elena, en BUERES, Alberto - HIGHTON, Elena, Código..., cit., y enHIGHTON, Elena y otros, Reformas..., cit., p. 213.


HIPOTECA / 02.- Caracteres / e) Accesoriedad

2. Principio de accesoriedad. Hipotecas abiertas

Remarcamos, al presentar la definición del derecho real de hipoteca, que el mismo estaba constituido enseguridad de un crédito, y así lo disponía expresamente la ley. De ahí emana su cualidad accesoria; tieneuna función de garantía, de "aseguramiento" del crédito y su existencia depende de ese otro derecho decarácter creditorio al que le proporciona seguridad.

En tanto habla la norma de "asegurar" un crédito, debe entenderse que se trata de un derecho degarantía que procura al acreedor de una relación obligacional mayor seguridad en el cumplimiento de laprestación en virtud de la cual se grava el inmueble, hasta tanto y a efectos de que el deudor cumpla consu obligación (nota) {FD 1002 F-20]. Si no existe esa obligación no existe la hipoteca.

Sostienen algunos autores que, en realidad, lo que se da es una interdependencia entre el créditogarantizado y la hipoteca y que este principio de accesoriedad no es tan absoluto ni riguroso como sepiensa. Ello así pues, por una parte, nuestro derecho admite la hipoteca de créditos inexistentes al tiempode constituirse la hipoteca, lo que sería inimaginable si fuera absoluta la accesoriedad, y por la otra,porque se puede dar el caso de que subsista, en ciertas hipotecas, el crédito, a los efectos hipotecarios,no obstante su extinción o transferencia en el plano civil porque la publicidad registral puede producirefectos sustantivos sobre el crédito: por ejemplo, si el deudor hipotecario cancela el crédito pero nocancela la hipoteca; el acreedor satisfecho, a su vez, cede ese crédito aparente a un tercero de buena fe,que se apoya en el certificado registral e inscribe la cesión y notifica al deudor. El tercero puede hacervaler su derecho hipotecario frente al propietario y ello no sería posible si la accesoriedad de la hipotecafuera absoluta porque no tendría posibilidad de existir sin el crédito que ya ha sido cancelado (nota) {FD1002 F-21].

Sin ingresar en esos aspectos, en definitiva formales, que tienen que ver con la aplicación del derechoregistral y que remiten, en definitiva, a una disquisición más teórica pues de hecho los caracteres fijadoscomo esenciales hacen a la constitución de la hipoteca como gravamen y no a su suerte posterior, por miparte, prefiero pensar que la accesoriedad como característica esencial de este derecho real tiene quever con la función de garantía que siempre ejerce. Su finalidad asegurativa no la puede cumplir si noexiste un crédito al que accede. Aunque la hipoteca garantice créditos futuros o eventuales que noexistan efectivamente al momento de su constitución, su accesoriedad estará dada en la función deaseguramiento que cumple. Y como tal hace a su existencia misma. En su fase ejecutiva, en el aspectoprocedimental, el acreedor hipotecario (sea quien sea que ocupe esa posición) no podrá efectivizar esederecho real si no tiene existencia el crédito pendiente de cumplimiento, al que ese gravamen hipotecarioaccede. Las derivaciones que pueden producirse en juego con la publicidad de la hipoteca, no alteran esacondición que hace a su esencia y a su existencia misma.

Ahora bien, creo también que, como consecuencia misma del hecho de que la hipoteca no adquiereautonomía como derecho real al margen de la obligación asegurada, dicho gravamen debe estarvinculado ab initio, es decir, al momento de constituirse la hipoteca, al crédito u obligación asegurada. Ypara que ello se concrete en el acto de constitución de la hipoteca, debe ser distinguido claramente elcrédito que se garantiza, entendido el vocablo "crédito" como el derecho de exigir la cosa que es objeto

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de la obligación (art. 495 , CCiv.), más allá de su utilización corriente referida al mutuo o préstamodinerario -expresión esta última con la que habitualmente se confunde-.

En este aspecto veremos, al tratar el principio de especialidad, que puede estar determinado el quántummáximo en dinero del gravamen para satisfacer ese requisito sin que deba consignarse expresamente enel acto de constitución de la hipoteca igual circunstancia respecto de la obligación o crédito que puedeestar a ese momento no determinado o pendiente de concreción, ser futuro o eventual.

Pero sí debe estar individualizado. No es posible, porque no se cumple con el requisito de accesoriedad,garantizar sin discriminar y cualquiera sea la obligación o crear el gravamen con prescindencia de todaobligación (nota) {FD 1002 F-22].

No desconozco la circunstancia de que en la actualidad -ya remarcada en la introducción de esta obra-con la proliferación de las operaciones financieras que aparecen, así, en un plano relevante del circuitoeconómico, se opta por garantizarlas con el derecho real de hipoteca, y que ello permite la multiplicacióndel crédito (en su otra acepción), a más de la consolidación de operaciones comerciales duraderas en eltiempo por lo que puede estar requiriéndose una flexibilización de este principio, para incluir elaseguramiento de operaciones que constantemente importen el otorgamiento de crédito para eldesenvolvimiento de los negocios.

Tampoco puede dejar de valorarse el nuevo contexto en que las operaciones comerciales se mueven hoyen día. Existe una tendencia generalizada, en este mundo globalizado, hacia la empresa de servicios,más que y dejando atrás la de consumo de bienes, lo cual genera, por ello, un nuevo sistema decontratación, más masivo y con una estructura organizativa propuesta de antemano sobre la base de unacierta ganancia que pretende la empresa y por la cual el otro contratista -el consumidor del servicio- noposee participación alguna en los términos del negocio más que desde un ángulo formal. Conformeseñala Ariza, las empresas se ocupan de estimular el interés del mercado y de crear una necesidad deadquisición de tal suerte que a la acción de los proveedores de bienes y servicios no es convenienteconsiderarla desde la óptica aislada de cada vínculo individual sino en razón de su incidencia social quegenera una tendencia proyectando a los individuos a volcarse a la adquisición de bienes y servicios (nota){FD 1002 F-23]. Y el modelo de contratación prevaleciente es más regulativo, duradero, de tractosucesivo, con rígida distribución en los beneficios del contrato, y de adhesión, con una estructura másférrea. En este contexto la posibilidad de negociación y discusión de los términos del contrato, comopodrá advertirse fácilmente, se encuentra prácticamente cerrada (nota) {FD 1002 F-24]. Una de las partesestipula todas las condiciones del contrato que propone, la restante no tiene otra opción que aceptar loque se le propone o no contrata, sin que pueda discutir cláusula alguna del convenio (nota) {FD 1002F-25]. Con clara visión señala Ghersi que el "estrato empresarial anexó a su poder económico el poder dela necesidad -sobre todo en los servicios básicos, desde la medicina hasta la energía en todas susformas, electricidad, gas, teléfono, agua corriente- con lo cual seguramente manejará desde la formacióndel contrato, pasando por el conflicto -de existir, obviamente- y los términos de la ejecución. Esto estotalmente inédito en el derecho, por la alta concentración del poder" (nota) {FD 1002 F-26].

Es decir que los beneficios del contrato están claramente dados para aquella parte que posee una mayorrelación de fuerza en los hechos, asegurándose así los verdaderos beneficios en un contrato que quedapreestablecido en su favor. Con lo cual la autonomía de la voluntad para ambos contratantes en lostérminos pensados por nuestro codificador pasa a convertirse en una absoluta ficción y la composicióndel contrato estará claramente influida por esos aspectos que no pueden desconocerse en modo alguno yque implican que el deudor no podrá contar con la posibilidad de ampliar y/o modificar esa relación defuerza tan desigual en términos que impliquen poder garantizarse una operación contractual diferente dela que le propone la empresa. Tampoco puede desconocerse totalmente esta situación en que sedesenvuelven los negocios para adoptar una postura totalmente rígida que implique imposibilitar laapertura de líneas de crédito para los pequeños intermediarios y consumidores que de ese modo podránacceder al crédito, pero ello no significa que deba tolerarse esa situación de hecho sin adoptar medidasdesde el Estado para proteger a los ciudadanos comunes, quienes resultan ser la parte más débil en elcontrato, y, entre ellas estará la de revisar en los estrados judiciales los términos de tales tipos decontrataciones.

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Aunque deberán utilizarse, y sobre todo por los profesionales del derecho, las herramientas adecuadaspara esos planteos judiciales sin aguardar a tener que oponer excepciones dentro del proceso ejecutivo,el cual no otorga ciertamente un marco adecuado para el tratamiento de todas esas cuestiones.

El norte de la priorización permanente del elemento económico y de la realización económica, tan enboga hoy en día, por sobre otros valores que tienen que ver, entre otras cosas, con la equidad y lasolidaridad social, no han llevado a consecuencias más favorecedoras y de crecimiento para la sociedaden su conjunto, sino, muchas veces, a la multiplicación de situaciones inequitativas para sus miembrosmás débiles. Es por ello que tales principios, que defienden, en definitiva, el equilibrio de la balanza,deben ser mantenidos y defendidos a rajatabla y las nuevas expresiones económicas podrán y deberánser adaptadas a ellos, en salvaguarda de valores éticos más importantes. De no producirse en formaespontánea, como es lógico suponer, deberá ser tarea de los estrados judiciales.

Ahora bien, volviendo al tema específico, siendo el contexto descripto aquel en el cual se desenvuelvehoy un contrato, por ejemplo, de los que pueden garantizarse con hipoteca, no puede ser éstedesatendido teniendo en cuenta parámetros que consideren especialmente la situación en que estánpuestos ambos contratantes y que, ciertamente, no es la de igualdad. Y ese análisis servirá, entre otrascosas, para quienes en doctrina evalúan estas cuestiones a fin de adscribir o no a determinadas posturasen distintas temáticas de derecho respecto de las cuales habrá que observar, primero, si abonan unmayor equilibrio o profundizan el desequilibrio en los términos de la negociación.

Como puede ser la postura que se adopte respecto de las hipotecas abiertas ya que la simple y bienintencionada adscripción a una doctrina que en definitiva ahonde y profundice la diferencia de fuerzasentre los contratantes y el desequilibrio sin retorno, más allá de los estrictos términos jurídicos quepuedan abonarla, puede llegar a provocar no otra cosa que el agravamiento de un sistema muy crudo decontratación que nos afecta en definitiva a todos nosotros, ciudadanos comunes, cada vez más lejanos-en la realidad, no en la declaración formal- de hacer valer nuestros derechos y reales valores como sereshumanos. No hay que olvidar como primera premisa que el derecho sólo podrá ser considerado tal en lamedida en que sirva a la comunidad en ese sentido.

Hipoteca abierta significa que se garantizan con ese gravamen todas o algunas operaciones que sehayan celebrado o realicen en el futuro entre el deudor y el acreedor, sin que puedan aquéllas serdeterminadas. Es decir que bajo el cobijo de ese gravamen se pretende amparar un número indefinido deoperaciones realizadas o a realizar entre los contratantes que no quedan definidas y cuyo ámbito puedequedar extendido sin límites conocidos por aquéllos. Se dan normalmente en el ámbito bancario o en elcomercial, aunque podrían tener lugar fuera de él. Es decir, con la hipoteca abierta se contrae la garantíareal para asegurar un cúmulo de operaciones comerciales, financieras y son omnicomprensivas decréditos indeterminados de tal suerte que solamente se encuentran genéricamente individualizados en elacto constitutivo; también está el supuesto del rango compartido en que los acreedores prestanconformidad para que otros posteriores tengan el mismo rango que ellos y no uno postergado. Estahipoteca se considera abierta en cuanto a la posibilidad del acreedor de que uno posterior en el tiempocomparta el rango (nota) {FD 1002 F-27] pero no existe la posibilidad, en este último supuesto, de que segeneren los conflictos que trae la otra modalidad antes descripta por lo cual no la trataremos. El art. 19 ,ley 17801, autoriza un pacto entre acreedores y deudor para sustraer a aquellos de los efectos delprincipio de prioridad compartiendo la prioridad o autorizando que sea compartida.

Las hipotecas abiertas, refiriéndonos al caso de hipotecas que garantizan obligaciones indeterminadas,sólo pueden existir en regímenes en los que dicho gravamen no es un derecho accesorio sinoindependiente de la existencia del crédito principal, convirtiéndose en un derecho sustantivo. Nuestra leyno permite la creación de otros derechos reales fuera de los reglados y tampoco resulta posible modificarlas características de los existentes. Si se crea una hipoteca abierta en la que el crédito estáindeterminado, porque se constituye en garantía de todas o algunas operaciones que se hayan celebradoo se realicen en el futuro entre el deudor y el acreedor, se está plasmando un derecho real que no estápermitido, pues en el Código Civil la hipoteca es siempre accesoria de uno o más créditos determinados,con lo que quiere significarse que éstos deben ser individualizados en el acto de constitución de lahipoteca a fin de poder distinguirlos como aquéllos a los que accede la hipoteca.

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De lo hasta aquí expuesto no debe inferirse que las obligaciones tengan que tener existencia concreta almomento de constituirse la garantía, pero deben estar determinadas y no puede calificarse a la hipotecaabierta como una variedad atípica de ese género (nota) {FD 1002 F-28] pues carece de uno de susrequisitos esenciales vitales para su existencia. Ergo, no es hipoteca en los términos en que se la concibeen nuestro ordenamiento legal. Con lo cual, más allá de la prohibición legal de crear nuevos tipos dederechos reales no es válida al no ajustarse tal modalidad a la propia definición de hipoteca y en lamedida en que pierde su condición de garantía accesoria.

Ha entendido y propiciado Highton (nota) {FD 1002 F-29] que es el principio de accesoriedad y no el deespecialidad, como suele distinguirse, el que se ve violentado con la creación de una hipoteca "abierta"del tipo de las constituidas por créditos indeterminados (o hipoteca abierta propiamente dicha). Coincidocon tal posición plenamente y si advertimos la pérdida de la calidad de garantía accesoria que gana esamodalidad de gravamen al no poder determinar a qué crédito está accediendo y está asegurando,quedando en una maraña imprecisa, no cabe otra conclusión que la expuesta.

En definitiva, aunque sea futuro, eventual, natural, debe estar el crédito particularizado en todos suselementos al constituirse la hipoteca y ello a fin de salvaguardar el principio de accesoriedad en virtud delcual tiene existencia misma el gravamen. Esto es, el gravamen hipotecario debe reconocer el crédito alque accede. Lo cual significa que con la mayor precisión posible deben encontrarse individualizados: lossujetos, objeto y causa-fuente de la obligación (exigidos en el art. 3131 , CCiv.). Y es así, reitero, puesen nuestro derecho la hipoteca no ha perdido su carácter accesorio para convertirse en un derecho realsustancial.

De todos modos el tema puede traer muchas complicaciones para establecer el verdadero límite por elcual se ingresa a la constitución de una hipoteca abierta, violentando la exigencia legal, sobre todo en laactualidad, en que, como ya se adelantó, se garantizan muchos tipos de operaciones comercialeseventuales en las que las obligaciones quedan bastante indeterminadas, y máxime si se tiene en cuentael contexto económico en que se desenvuelve el contrato, también ya enunciado. El límite es bastanteimpreciso y depende, ciertamente, de cada caso particular que debe ser analizado en concreto, condetenimiento, y sobre la base de lo que se desprenda del título en el marco de un proceso ejecutivo queno admite otra amplitud probatoria fuera de un eventual peritaje contable -en ciertos y determinadoscasos (y si la prueba hubiese sido ofrecida)- para acreditar extremos puntuales que no signifiquencompletar el título. Y para efectuar el análisis correspondiente deberá tomarse como norte que esnecesario que en todo momento sea posible cerciorarse acerca de la identidad del vínculo creditorioprevisto en la convención hipotecaria confrontada con la obligación eventual, de tal suerte que quedeexcluida toda probabilidad de que se cubra una obligación distinta a la que se pretende garantizar con lahipoteca. Su reflejo procesal estará dado en la habilidad del título para exigir el cobro del crédito.

Piénsese, por ejemplo, en una operación comercial de duración en el tiempo (provisión de determinadosservicios o bienes) que plasma una obligación eventual y a los efectos de justificar las sumas que la parteobligada adeuda o llegare a adeudar bastaren documentos, pagarés, cheques, firmados o endosados por"el deudor"; los cheques, por ejemplo, títulos abstractos e incausados, aun cuando fuera reconocida suautenticidad, no resultan en modo alguno vinculables con el título base de acción ejecutiva en lostérminos de esa obligación eventual y no permiten la determinación del crédito que da pie para demostrarsu liquidez, exigibilidad y extensión. Y no es la posibilidad de erigir una obligación eventual la que peligrasino la indeterminación ab initio de las obligaciones, la indeterminación del negocio jurídico al que accedela hipoteca.

Tampoco puede, en el análisis, tomarse como parámetro único la estipulación que suele plasmarse enalgunos contratos en el sentido de que se "garantizan todas las deudas que el constituyente tuvierapendiente o llegar a tener en adelante", pues habrá que merituar al mismo tiempo las restantes cláusulasdel contrato para saber si se encuentra precisada o no la obligación, que puede hacerse por medio de ladeterminación de elementos como la naturaleza y género de las obligaciones garantizadas con lahipoteca, y si es posible que el deudor pudiera no conocer su alcance. Porque si se encuentra en elmarco de una contratación mercantil específica, como puede ser el suministro de mercaderías, es posibleque la indeterminación no fuera tal en la medida en que ambas partes conocen los límites y términos dela contratación, de acuerdo con lo que es de práctica, y recordando que de conformidad con lo dispuestopor el art. 1198 , CCiv., los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de

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acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado yprevisión.

Deberá tenerse en cuenta, en definitiva, que si se trata de una hipoteca abierta no podrá determinarsecuál es la obligación garantida ni discernirse hasta qué punto el gravamen afecta al patrimonio deldeudor, sin que baste para suplir la omisión la fijación del monto máximo del gravamen.

Es cierto, y me remito a lo que expondré en el punto siguiente, que la determinación precisa del monto delgravamen, esto es, de la responsabilidad hipotecaria, traducida en una suma de dinero precisa, en lasllamadas hipotecas de máximo salvaguarda el principio de la especialidad. Pero ello no habilita laaccesión de la hipoteca a un crédito absolutamente indeterminado porque se violenta su accesoriedad,pierde sustento cierto el gravamen.

La obligación principal que asegura y a la que accede el gravamen hipotecario debe encontrarsedeterminada, esto es, debe surgir expresado claramente en qué consiste ese crédito.

(C. Nac. Civ., sala J, 7/7/1993, "Banco Sidesa SA v. Bahía del Sol SA" , JA 1995-III, síntesis).

No pueden constituirse en nuestro sistema hipotecas con anterioridad a la existencia de un negociojurídico cualquiera. No está en discusión la hipoteca sobre obligaciones eventuales sino la que garantizacréditos emergentes de negocios indeterminados.

(C. Fed. Bahía Blanca, sala 2ª, 20/5/1999, "YPF SA v. Ballesi, Juan A." [J 20011395], JA del 9/5/2001).

La especialidad como condición esencial de la hipoteca está exclusivamente referida en la ley argentina ala precisa determinación del inmueble; y el pretendido principio de especialidad del crédito no forma partedel derecho real de hipoteca por no existir texto alguno que lo consagre con carácter de tal, y sercontrario a la flexibilidad que el codificador dio a la abundante gama de hipotecas admitidas en el CódigoCivil. Se cumple con el requisito de la especialidad en la hipoteca dada en garantía de créditosindeterminados generalmente comprensivos de todos los créditos presentes y futuros, pues desde elprimer momento queda fijada la responsabilidad hipotecaria al establecerse cuál es el monto por el que lafinca responde, independientemente de cuál sea el crédito o monto del mismo.El requisito de la determinación del crédito no está fundado en ningún principio de especialidad, sino en laaccesoriedad de la hipoteca, y es una consecuencia del carácter de derecho real de garantía que éstaasume respecto del crédito -que puede ser futuro o eventual- el que aparece como elemento principal dela relación jurídica.La hipoteca no accesoria (por créditos indeterminados o no individualizados desde el origen), no es underecho real permitido, por lo que deben tenerse por no escritas las cláusulas convencionales que laconstituyen. La nulidad resultante no está sujeta a las restricciones del art. 1047 , CCiv., en cuanto a laimposibilidad de invocación por la parte que supo o debió saber la transgresión, por tratarse de unanulidad absoluta y manifiesta que puede ser alegada incluso por las partes, pues esta "hipoteca", al noser tal, es un negocio que queda fuera del derecho. Por lo tanto, debe reconocerse legitimación sustancialal deudor hipotecario para accionar impetrando la nulidad de los contratos hipotecarios con fundamentoen la indeterminación de los créditos, ello con prescindencia de la razón que la pretensión tenga en símisma.

(C. Nac. Com., sala A, 8/6/1988 "Weston SA v. Cía. Financiera SIC SA", JA 1989-I-232 ).

Resulta nula por afectar el principio de individualización del crédito la hipoteca abierta constituida paragarantizar indeterminadamente todas las obligaciones que se lleguen a concertar en el futuro, hasta unimporte máximo y por un lapso de tiempo.

(Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 29/5/1998, "Pirelli Neumáticos SAIC" [J 20004012], JA del8/11/2000).

Se cumple con el requisito de especialidad inherente a la hipoteca -art. 3133 , CCiv. - (así lo considerana contrario de la postura aquí propiciada), pese a la falta de precisión en la identificación de lasobligaciones garantizadas -se aludió al pago de ciertos productos y mercaderías suministrados y asuministrar, así como toda otra suma por cualquier concepto-, si por aplicación del principio de buena fe

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-art. 1198 , CCiv. - merituando la vinculación comercial de las partes y demás circunstancias del caso,no puede concluirse que el deudor ni un tercero pudieran ignorar el género de tales obligaciones.

(C. Nac. Civ., sala C, 18/4/2002, "Esso SA v. Álvarez, Celia" , Revista del Notariado 870-175).

Dado que el requisito de la determinación del crédito no está fundado en ningún principio de especialidadsino en la accesoriedad de la hipoteca, y es una consecuencia del carácter de derecho real de garantíaque ésta asume, el susodicho principio no aparecerá vulnerado por haber sido otorgada la hipoteca engarantía de una deuda en dólares, pues el importe del crédito quedará determinado conforme lo previstopor el art. 608 , CCiv.

(C. Nac. Com., sala A, 29/11/1993, "Molinos Río de La Plata v. Flander Investmen Corporation SAs/ejecución hipotecaria" , [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

La hipoteca abierta que garantiza el cumplimiento de saldos deudores presentes y futuros de obligacionesemanadas de cuentas de gestión, se considera instrumento ejecutivo hábil por cuanto el certificado decontador público al que las mismas partes otorgaron validez complementa el título original, sin restarlesuficiencia ni autonomía.

(C. Nac. Civ., sala K, 20/12/1999, "EG3 SA v. Bonomi, Hugo", JA 2000-IV-4).

El acreedor, que por la magnitud de su crédito o el carácter esencial que su prestación puede revestirpara la empresa fallida, pretende asegurar a outrance su satisfacción y, a tal fin, garantiza la percepciónde su acreencia en todo término, en todo tiempo y ante cualquier emergencia -aun la más grave, que esla quiebra- con una hipoteca de las llamadas "abiertas" constituye para sí un privilegio inválido, en cuantolesiona con su actitud los dos pilares básicos del régimen concursal: la par conditio creditorum y elprincipio de universalidad, que establece que el patrimonio del deudor es la prenda común de losacreedores.

(Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 5/4/1984, "Banco de Previsión Social en Soberana SA s/quiebranecesaria. Incidente impugnación casación" , [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

No puedo dejar de señalar que desde el ámbito doctrinario (nota) {FD 1002 F-30] se ha propiciado laadmisión legislativa de la hipoteca abierta siendo que la prohibición del Código Civil, se dice, ya noresultaría útil para acreedor y deudor en un contexto económico como el que ya hemos descripto En esesentido, el proyecto de reforma y unificación del año 1998 se pronunciaba por esa admisión. Y paraRivera, entre tales autores, la legislación hipotecaria debería abandonar la "especialidad" como estáconcebida en los arts. 3109 y 3131 , inc. 2, lo cual haría "avanzar" a nuestro derecho hipotecarioabriéndose a "las necesidades del crédito", señalando que las modificaciones "serían las mínimas quedebemos pensar si queremos un sistema de garantías reales que no huela a naftalina como el vigente".No creo que sea de la mayor relevancia el "aroma a naftalina" que pueda exhalar nuestra legislación,como si lo añejo o lo moderno fueran valores en sí mismos por los que hay que bregar particularmente.Lo importante es, sobre todo, que el ordenamiento jurídico sirva a una situación de equilibrio beneficiosapara todos los miembros de la comunidad y no para unos pocos, lo que me parece que satisface nuestrosistema actual en ese sentido, no importa cuándo haya sido dictado si en definitiva mantiene su vigenciapor su utilidad; y en tanto no se transforme en una herramienta más en esta economía de mercado quetantas crudas y salvajes desigualdades muestra para colocar a consumidores y prestatarios encondiciones de nulo poder de negociación y permitiendo que sean los grandes intereses económicos losque una y otra vez impongan las condiciones para que siempre obtengan sus ventajas y nunca pierdan.Me produce igualmente gran tristeza que siendo nuestro país uno de los que se ven limitados por estetipo de desigualdades, ya a otro nivel y en el concierto mundial de naciones, sean los propios autoresnacionales quiénes sugieran cambios que en definitiva se sabe que favorecen a tales intereses y limitan yperjudican a nuestros ciudadanos y a nuestras pequeñas y medianas empresas, otorgándoles a aquéllosuna y otra vez los mejores elementos para introducir sus ventajas sin resistencia alguna. Es de algúnmodo cierto cuanto destaca Rivera en el sentido de que ningún abogado de banco aconsejaría a sucliente constituir una hipoteca abierta en las actuales condiciones con la posibilidad de la impugnaciónjudicial del título. Pero justamente de eso se trata, de que aquéllos ajusten sus intereses y su negociacióna los límites que le coloca la comunidad en pos del interés equilibrado de todos sus integrantes. La

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"modernización" en los conceptos, que se nos impone, hoy por hoy, como fundamento de una silogística"apertura al mercado" que sabemos a quienes beneficia en definitiva y estos tiempos tan difíciles paraesta sociedad posmoderna exigen una mayor claridad en el análisis y observar cuánto existe detrás decierta sugerencias como, por ejemplo, las tan mentadas "actualización del tráfico negocial" o "libertad enla negociación" o a la postre "mayor posibilidad de contratación para todos los individuos" que sabemosque si lo son, se efectuarán en las condiciones más desventajosas para aquéllos, en haras de manteneresos parámetros.

(20) C. Nac. Civ., sala E, "Banco Sidesa SA (en liq.) v. Bahía del Sol SA", LL del 12/1/1995.

(21) ADROGUÉ, Manuel y otros, Temas de derecho registral, Plus Ultra, Buenos Aires, 1984, ps. 41 y62/63.

(22) PÉREZ LASALA, José - MARTÍNEZ VÁZQUEZ, Benigno, "El principio de especialidad y laaccesoriedad en la hipoteca", ED 98-807.

(23) ARIZA, Ariel C., "La oferta en la Ley del Consumidor", JA 1995-IV-1002 [D 0003/001673].

(24) GHERSI, Carlos A., "La estructura contractual posmoderna", RDPyC, nro. 3, "Contratos modernos",ps. 335/7.

(25) BORDA, Guillermo A., en ALTERINI, Atilio - LÓPEZ CABANÁ (dirs.), La responsabilidad. Homenajeal profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995.

(26) GHERSI, Carlos A., "La estructura...", cit., p. 337.

(27) HIGHTON, Elena, Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito, Depalma, Buenos Aires, 2000, ps.171/72.

(28) En ese sentido lo califica ARRAGA PENIDO, M. O., "La hipoteca abierta por créditos indeterminados.Proyecto de Código Civil de 1998", JA del 6/11/2000, sosteniendo que no se violenta el numerus claususestablecido en el art. 2502 por tratarse de una variedad dentro del género hipoteca.

(29) HIGHTON, Elena, "La especialidad y la accesoriedad de la hipoteca con particular referencia a lashipotecas abiertas", LL 1981-I-729.

(30) HIGHTON, Elena, Hipoteca..., cit.; RIVERA, Julio, "Conveniencia de admitir las hipotecas abiertas",RDPyC, nro. 2, "Garantías", ps. 187/88, vierte los conceptos que citamos en el párrafo.


HIPOTECA / 02.- Caracteres / b) Especialidad / 01.- En cuanto al crédito

3. Principio de especialidad

El principio de especialidad también se erige como condición fundamental en nuestra legislación defondo. Y con el de accesoriedad conforman un todo inescindible que no puede ser dejado de lado enninguno de sus aspectos para la constitución de la hipoteca y que son exigibles por igual. El art. 3109dispone: "No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamentedeterminadas, por una suma de dinero también cierta y determinada. Si el crédito es condicional oindeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tienepor objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de lahipoteca".

Esta exigencia surgió en el derecho moderno como una reacción contra las hipotecas constituidas sobretodos los inmuebles del deudor en forma indiscriminada y pretendía que la hipoteca se circunscribierasobre un inmueble determinado expresamente. Ello, para proteger tanto al deudor, impulsándolo adeterminar el inmueble sobre el que recaería el gravamen, como al acreedor, otorgándole una vía rápida

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de satisfacción de su crédito al encontrarse individualizado el bien, y, por sobre todo, el interés de lacomunidad, evitando una carga desmesurada que abrumara a la propiedad inmueble.

En general, se distinguen dos aspectos como integrantes de este requisito de especialidad de la hipoteca:en cuanto a la cosa que sirve de garantía y en cuanto al crédito que le da origen.

Respecto del primer aspecto, individualizada, la cosa o cosas afectadas a la garantía hipotecaria, debenestar determinadas, lo cual, en realidad, constituye un requisito de todos los derechos reales, quesiempre deben recaer sobre cosas y estar éstas determinadas.

De todos modos, la problemática referida a la determinación del inmueble se ha visto de algún modosuperada por las exigencias que las leyes registrales han ido imponiendo. Dentro del sistema registral delfolio real no cabe sino la determinación precisa del inmueble hipotecado, pues éste debe estar,previamente, precisado en el asiento de matriculación, y estos datos se reproducen en la escriturahipotecaria. De lo contrario, el Registro inmobiliario deberá observarla (conf. art. 9 , inc. b], ley 17801).

Se suscitan, sí, discrepancias en torno del segundo aspecto que distingue en general la doctrina en esterequisito de especialidad, y que está referido al crédito garantizado con la hipoteca.

Las Séptimas Jornadas de Derecho Civil, celebradas en 1979, aprobaron la siguiente recomendación(nota) {FD 1002 F-31]: "El carácter de especialidad de la hipoteca en lo que respecta al crédito, no selimita al deber de expresarla en una suma de dinero cierta y determinada o, en su caso, manifestar elvalor estimativo en el acto de constitución del gravamen, sino que requiere la constancia de la causa(origen o fuente), entidad (objeto de la prestación) y magnitud (medida del objeto) de la obligacióngarantizada".

Sin embargo, entiendo, siguiendo a Highton (también Pérez Lasala - Martínez Vázquez, Videla Rojo) quedebe distinguirse el crédito del derecho hipotecario que garantiza a aquél: la especialidad hace al derechoreal, no al crédito garantizado en sí mismo. Este último es, como expusiéramos en el acápite anterior, elderecho de exigir lo que es objeto de la obligación.

Así, el requisito de especialidad se verá realizado con la fijación del gravamen hipotecario traducida en elmonto por el que responde la finca. La determinación del crédito en cuanto a su entidad, objeto ymagnitud estará vinculada a la accesoriedad de la hipoteca, como ya vimos, que no puede tenerexistencia sin un crédito al que garantizar, y que debe estar precisado para reconocerlo como aquel alque accede el derecho real hipotecario.

Es menester, entonces, distinguir con claridad el monto del crédito del monto del gravamen; si bien en lamayoría de los casos coinciden, en algunos la cifra por la que se encuentra gravado el inmueble indica unlímite máximo y no la cuantía real y precisa del crédito. El crédito está individualizado, pero su montoconcreto puede no conocerse al constituirse la hipoteca. Y aun cuando el crédito pasara a ser superior aldel gravamen, la finca responderá sólo hasta ese máximo, al trasladarse al tercer poseedor.

Es así que el principio de especialidad estará cumplido cuando en el acto constitutivo se designe enforma precisa su objeto (la finca gravada) y la cuantía del gravamen, lográndose, así, una exactadelimitación del derecho real de hipoteca (nota) {FD 1002 F-32] individualizando el crédito para cumplircon el requisito de accesoriedad. La ley requiere que se consigne la suma garantizada con el gravamen.Si el crédito es condicional o no puede ser precisado en su valor o tiene por objeto prestaciones enespecie es suficiente la declaración de su valor estimativo (conf. art. 3109 ) que será el del gravamen, elmáximo por el que quedará afectado el bien gravado. Aunque, en realidad, más allá de la discusióndoctrinaria, el distingo en el que insistimos es algo que se tiene claramente incorporado en la práctica, yaque es de estilo que se describa en la escritura primero el crédito, para luego precisar la suma por la quese grava el inmueble con hipoteca. Debemos recordar, ante todo, que este requisito de especialidad, elindividualizar el crédito, tiene como finalidad otorgarle publicidad al acto de afectación del inmueble, darloa conocer, así como, sin confusiones, el privilegio frente a los demás acreedores. De allí su importancia.

Para que quede claro, entonces: el requisito de especialidad se verá satisfecho con la fijación delgravamen hipotecario traducida en el monto por el que responde la finca y que permite su publicidad

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frente a terceros y la determinación para el deudor y para el hipotecante de la extensión del gravamenreal que asegura la deuda que se contrae. Por ello debe distinguirse con claridad el monto del crédito delmonto del gravamen aunque en la mayoría de los casos coincidan; el principio de especialidad estarácumplido cuando en el acto constitutivo se designe en forma precisa su objeto (la finca gravada) y lacuantía del gravamen, lográndose, así, una exacta delimitación del derecho real de hipoteca. La leyrequiere que se consigne la suma garantizada con el gravamen y en algunos casos, como es el demarras, la cifra por la que se encuentra gravado el inmueble indica un límite máximo y no la cuantía real yprecisa del crédito. Si el crédito es condicional o eventual o no puede ser precisado en su valor o tienepor objeto prestaciones en especie es suficiente, la declaración de su valor estimativo que será el delgravamen, el máximo por el que quedará afectado el bien afectado. Ello así, con sustento en loestablecido por el art. 3109 , CCiv. que en su parte final reza: "Si el crédito es condicional oindeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tienepor objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de lahipoteca".

El incumplimiento de este requisito conlleva la nulidad de la hipoteca que no puede ser sino absoluta,pues afecta la esencia del derecho real, con lo cual puede oponerla cualquier interesado, incluso eldeudor. Puede ser también declarada de oficio por el juez al examinar el título (nota) {FD 1002 F-33].

Se ha entendido doctrinariamente que el principio de conservación de los actos impondría -como en todaslas nulidades- un criterio restrictivo de interpretación y que el art. 3133 , CCiv., permite que no sea tandrástica la situación ya que ese precepto pone en cabeza de la judicatura apreciar, del conjunto de lasenunciaciones del acto constitutivo de la hipoteca, si corresponde la declaración de nulidad. Y ello cuandose puede suplir la omisión o los términos vagos de modo tal que quedarían cumplidos los requisitoslegales; aunque la norma se refiere al objeto (cuál es el inmueble gravado) también podría aplicarse alcrédito y su monto según tal postura (nota) {FD 1002 F-34]. Creo, de todas maneras, que si bien el criterioestricto con que debe evaluarse una nulidad lleva siempre invariablemente a que se analice el título en suintegridad para una declaración judicial de ese tipo, y ello no requiere mayores aclaraciones en el temaespecífico ya que naturalmente se tiende a la conservación de un acto que ha sido querido y conformadopor los contratantes, el art. 3133 no puede ser de aplicación extensiva a la omisión en el requisito de laespecialidad pues se trata de una exigencia esencial, y así lo reafirma el art. 3148 , CCiv., al establecerque "la nulidad resultante del defecto de especialidad de una constitución hipotecaria, puede ser opuestatanto por terceros como por el deudor mismo". Con lo cual se establece un requerimiento mucho másestricto que no puede soslayarse.

Veamos cómo se ha ido pronunciando la jurisprudencia en torno de este requisito de la especialidad:

El principio de la especialidad de la hipoteca se manifiesta en dos planos completamente separados: elde la especialidad en cuanto a la cosa objeto del derecho real y en cuanto al crédito al cual accede lahipoteca. No hay duda de que el acto constitutivo de la hipoteca debe contener todas las especificacionesmencionadas por el art. 3131 , CCiv., para satisfacer los requisitos de especialidad y accesoriedad, enparticular la exigencia del inciso segundo, en cuanto expresamente requiere que aparezcan en laescritura la fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra.

(C. Nac. Com., sala B, 28/8/1985, "Turimar SA v. Banco Río de la Plata" , LL 1986-A-13).

El principio de la especialidad en cuanto al crédito en la hipoteca tiene como finalidad, en primer término,proteger al constituyente para no ser despojado de un solo golpe de toda su capacidad deendeudamiento y para que sepa hasta qué punto el gravamen lo afecta y, en segundo lugar, paragarantía de los terceros a fin de que puedan conocer la intensidad del gravamen a fin de no sersorprendidos por la existencia de un crédito cuyo monto podría resultar desmesurado. En otras palabras,el gravamen debe tener un límite cierto a fin de que nadie pueda ser llevado a engaño.

(C. 2ª Civ., Com. y Minería San Juan, 19/12/1984, "Banco Hispano Corfin v. Bodegas y Viñedos LosNogales" , LL 1985-E-400 [37040-S]).

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Basta con que se cumpla en el acto constitutivo de la hipoteca con el requisito de estimar el valor de laobligación, para que quede satisfecho el principio de especialidad, sin que sea menester la observanciade otros recaudos.

(C. Nac. Com., sala A, 17/4/1985, "Pogs SA v. Banco del Oeste SA" , LL 1986-B-614 [37211-S]).

Se entiende por principio de la especialidad el que exige que la hipoteca se constituya sobre inmueblesdeterminados y por una suma de dinero cierta y determinada, razón por la cual y siempre que la escriturahipotecaria se deduzca sin ningún tipo de deudas cuál o cuáles son los inmuebles afectados a lagarantía, y cuál es el monto máximo en dinero que tal hipoteca garantiza, el requisito de la especialidaddebe juzgarse efectivamente cumplido.

(C. 2ª Civ. y Com. y Minería San Juan, 24/4/1984, "Caja de Crédito Ideal SA v. Olguín de Dibella, RafaelaI, y otros", ED del 18/9/1984).

El principio de especialidad tiene asidero legal en el art. 3100 , CCiv., en cuanto dispone que la hipotecadebe recaer sobre un bien inmueble cierto y determinado, con garantía de una suma de dinero tambiéncierta y determinada. Respecto del inmueble el principio es reiterado por los arts. 3131 y 3132 , CCiv.,que también exigen suma cierta y determinada, que unido a lo estatuido por el art. 3152 , Código citado,garantiza tanto el principal del crédito como los intereses pactados.

(C. Nac. Com., sala B, 22/3/1984, "Ibec Arbor Acres Art SA", ED del 7/6/1984).

El principio de la especialidad en relación al crédito, exige antes que nada la expresa mención en el actoconstitutivo de la hipoteca de la causa fuente de la obligación que garantiza.

(C. Civ. y Com. Rosario, sala IV, 14/4/1983, "Banco Independencia Coop. Ltdo. v. Guerra, Osvaldo N.",ED 107-215).

La vaguedad y generalización que en relación al crédito garantizado contiene la escritura de hipoteca,viola el principio de especialidad de la hipoteca y no puede ser cubierta con ninguna otra documentaciónajena a ella, aun en el caso que en la misma escritura se hubiese previsto tal cosa, asimismo lacertificación del saldo deudor en nada mejora la falta de precisión de que adolece el instrumentoconstitutivo.

(C. Civ. y Com., Rosario, sala IV, 14/4/1983, "Banco Independencia Coop. Ltdo. v. Guerra, Osvaldo N.",ED 107-215).

El principio de especialidad en cuanto al crédito requiere la expresión de la causa fuente y suindividualización en los términos del art. 3131 , inc. 2, CCiv., lo que no puede suplirse por ningún medio.

(Sup. Corte Just. Mendoza, sala I, 23/5/1983, "Soberana SA, s/quiebra", ED 107-95; JA 1983-IV-207 ).

La convención hipotecaria debe determinar cuál es el contrato u operativa bancaria que garantiza porquees preciso, por aplicación del principio de especialidad, que se lo designe como causa o título de laobligación eventual a la que la hipoteca accederá. Pero no se quiebra dicho principio si en lugar dedesignar un determinado tipo de operativa bancaria financiera, se expresa, como en el caso, que serefiere a todas las obligaciones, deudas y compromisos de cualquier tipo y naturaleza que loshipotecantes contraigan con el ente financiero, porque sería hilar demasiado fino señalar concretamentecuáles pueden ser si ab initio la íntegra gama de tales contratos están delimitados por la propia ley deentidades financieras y no pueden ser otros. Desde ya que se excluyen de toda perspectiva todas lasoperaciones que concreten créditos a favor del hipotecante, o las expresamente prohibidas.

(C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala I, 15/10/1981, "Interplat SA v. Salaberry, Carlos B.", ED 99-507).

No se pueden ejecutar los convenios de refinanciación a través del juicio ejecutivo, si no fueroninstrumentados en escritura pública, con la consecuente ampliación de la hipoteca. Lo contrariosignificaría vulnerar el principio de la especialidad, que tiene una doble finalidad: por un lado, tutelar aldeudor, para que no se vea privado de una sola vez de todo su posible crédito, al surgir del título hasta

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donde alcanza su responsabilidad; y además, proteger a los terceros, permitiéndoles conocer cuál es elmáximo de los gravámenes que afectan al inmueble que constituye el objeto de la garantía hipotecaria.

(C. Nac. Civ., sala B, 17/6/1993, "Gimeza Cía. Inmobiliaria v. Langreco SA", JA 1994-II-31 [J 942008]).

No debe confundirse la hipoteca con la obligación que garantiza, sólo debe por acto auténticoestablecerse el monto y la extensión del crédito, aunque la determinación de aquélla se haga por mediosextrahipotecarios.

(C. Nac. Civ., sala A, 18/10/1995, "Banco Sudameris v. Bozicevic Juan y otros", JA 1997-II, síntesis ).

Declaración de nulidad:

Aunque la nulidad absoluta de una hipoteca, por vulneración del principio de la especialidad, no puedeser alegada por el constituyente de la misma a quien se ejecuta el crédito garantizado -art. 1047 , CCiv.-, de todas formas cabe considerar tal planteamiento, atento a que dicha nulidad puede ser declarada deoficio por los jueces.

(C. Nac. Civ., sala F, 3/8/1990, "Rastelli de Verna, A. v. González de Abdala, A." , LL 1991-B-329).

En nuestro derecho se admite la hipoteca, convencional, a la cual la ley reviste de característicasesenciales, tales como son los requisitos de especialidad del inmueble y del crédito y el de accesoriedadpor lo que debe admitirse que la inexistencia o el incumplimiento de tales requisitos constituye grave viciode nulidad que afecta el gravamen hipotecario constituido en infracción de tales disposiciones, tornándolodescalificable de acuerdo con lo dispuesto por el art. 3148 , CCiv. (Sup. Corte Just. Mendoza, sala I,5/4/1984, "Banco de Previsión Social, ED del 2/8/1984). La circunstancia de que la hipoteca sea nula porafección al principio de especialidad en cuanto al crédito, no implica necesariamente extender la nulidadal crédito, del que la hipoteca es un mero accesorio.

(C. Nac. Civ., sala C, 5/4/2001, "Química Estrella SACIeI v. Caramelera Industrial Casildense SACIFI" ,JA del 22/1/2003, síntesis).

Si la cláusula que en una escritura hipotecaria regula el saldo de precio garantizado es perfectamenteseparable de la que regula la acción recursoria para reclamar al deudor los créditos fiscales que gravan elinmueble, la nulidad de esta última por violación al principio de especialidad en cuanto al crédito, noafecta las restantes disposiciones válidas (art. 1039 , CCiv.).

(Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 2/12/1999, "Scuderi, Ethel M. v. Figueroa, María del C. y otros", JA2000-III-55).

(31) Recomendación 5, ap. 1, Com. 4.

(32) Ver SANZ FERNÁNDEZ, Derecho hipotecario, t. II, p. 207.

(33) Ver caps. IV y V.

(34) Conf. ALTERINI, Jorge H., "Las cláusulas de estabilización y el principio de especialidad de lahipoteca", ED 84-799.


HIPOTECA / 04.- Créditos garantizables / a) Generalidades

V. CRÉDITOS GARANTIZABLES CON LA HIPOTECA

Tomando en consideración lo dispuesto por los arts. 3109 y 3153 , CCiv., se puede decir que esposible garantizar con hipoteca todo tipo de créditos.

Así es como quedan incluidas:

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- Las obligaciones de dar sumas de dinero que tiene curso legal en la República Argentina y, a partir de lasanción de la ley 23928 , las monedas extranjeras, que han sido asimiladas.

- Las obligaciones de dar cosas: consiste en la entrega de una cosa al acreedor, distinta del dinero.

- Las obligaciones de hacer y de no hacer: importan una actividad o inactividad del deudor a favor delacreedor, ajustando su conducta personal en los términos de la obligación asumida.

Por su parte, puede tratarse de obligaciones simples o modales. En este último caso pueden sercondicionales, con cargo o sujetas a un plazo.

El art. 518 , CCiv., admite las hipotecas en seguridad de obligaciones naturales. El art. 3109 mencionaa los créditos condicionales o indeterminados en su valor, a las obligaciones que tienen por objetoprestaciones en especie. El art. 3153 lo complementa agregando los créditos a término.

Aunque nadie duda de que las obligaciones que, tradicional y comúnmente, se garantizan con la hipotecason las dinerarias. Y pareciera que si la hipoteca debe siempre garantizar un crédito en dinero, una sumacierta y determinada en dinero, la especialidad sólo podrá cumplirse cuando la obligación consista en unaprestación dineraria, pura y simple cuyo monto sea conocido al momento de constituirse la hipoteca.

Sin embargo, vimos que esto no es así y que el codificador ha permitido asegurar con hipoteca todo tipode obligaciones. Para cumplir con el requisito de especialidad, entonces, es el propio art. 3109 el que dala solución: "basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca".

Como ya destacáramos, debe distinguirse el monto del crédito de aquel que corresponde al gravamen,pues pueden o no coincidir. En el acto constitutivo se debe individualizar el crédito y concretar la sumacierta por la que está gravado el inmueble; esta suma juega como límite máximo, de modo tal que la cifracircunscribe el importe máximo oponible a otros acreedores y por el cual debe responderhipotecariamente la finca (nota) {FD 1002 F-35].

La validez de las hipotecas especiales o atípicas, en las que el crédito está indeterminado en su valor,surge del art. 3153 , CCiv.

(C. Nac. Com., sala A, 8/6/1988, "Weston SA v. Cía. Financiera Sic. SA", JA 1989-I-232 ).

1. Cláusulas de estabilización

Merece un apartado especial la cuestión relativa a las cláusulas de estabilización y las hipotecas enmoneda extranjera (estas últimas serán tratadas en particular en el capítulo siguiente).

Es sabido que, a raíz de las alteraciones que sufría la moneda en nuestro sistema, provocando la pérdidade su poder adquisitivo, aparecieron las cláusulas de estabilización o reajuste para tratar de restablecer através de ellas el equilibrio de las prestaciones que había sido perdido en razón del envilecimiento de lamoneda. Su validez era discutida porque importaba una profunda transformación del concepto tradicionalde la especialidad en cuanto al crédito.

Con las cláusulas de estabilización el acreedor trata de ponerse a cubierto de la contingencia que implicala depreciación monetaria mediante un mecanismo elegido a través de un índice o parámetro económicoo monetario que otorga cierta estabilidad, o que refleja las alteraciones en los valores o precios sobre labase de los cuales se reajusta la deuda. Esa pauta puede estar dada con la moneda extranjera, con losíndices de costo de vida, de precios mayoristas, con la evolución de algún producto que cotice enmercados reconocidos como válidos para las partes, etcétera.

La ley 21309 permitió que las hipotecas en garantía de obligaciones en dinero acogieran las cláusulasde estabilización y reajuste, flexibilizando la rigidez del principio de especialidad y posibilitando laextensión del afianzamiento hipotecario, que estaba quedando indefinida a medida que la cifra enmoneda nacional inicialmente establecida iba perdiendo su valor.

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La ley 23928 , como se verá, sobre la base de entender que las cláusulas de estabilización habían sidocausa de inflación, prohibió a partir del 1/4/1991 todo mecanismo de "actualización monetaria, indexaciónpor precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuera su causa, haya o no moradel deudor" (arts. 7 , 8 , 9 y 10 ).

Si en el caso se incluyó una cláusula de estabilización referida a divisas extranjeras resulta pocodiscutible su plena operatividad, habida cuenta de que la especialidad en cuanto al crédito consiste en lafijación de la responsabilidad hipotecaria, en tanto que la determinación en cuanto a su entidad ymagnitud no está vinculada al carácter de especialidad, sino que se conecta con el de accesoriedad.

(C. 1ª Civ. y Com. San Isidro, sala II, 19/2/1985, "Climberg, Gerardo y otros v. Chiro Tarrab, Alberto E.",LL 1985-C-14).

La actualización monetaria no puede ser reconocida en tanto se pretenda hacer valer sobre ella elprivilegio que concede la hipoteca, pues no se encuentra satisfecho el requisito de la especialidad; esdecir que la cantidad adicional que se reconoce en concepto de depreciación monetaria, si bien integra elcrédito del acreedor, no goza del privilegio hipotecario. De lo contrario, carecería de sentido la sanción dela ley 21309 -que exige el cumplimiento de determinados requisitos para que las cláusulas deestabilización puedan ser garantizadas con hipotecas sin atentar contra el principio de la especialidad-dado que aun quienes no se acogiesen a su régimen podrían invocar sus beneficios, lo cual devieneinaceptable.

(Corte Sup., 2/8/1988, "Caja Nac. de Ahorro y Seguro v. Asociación Coop. de Permisionarios `Congreso´,Feria Municipal Modelo nro. 77", LL 1989-B-579, JA 1988-IV-275 [J 04_311V1T212]).

Las cláusulas de estabilización no afectan el principio de especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito,por cuanto las mismas no tienen más finalidad que mantener intangible el valor de la obligación originaria.Se procura solamente traducir a guarismos actuales ese valor primitivo, de modo que siempre la porcióndel inmueble que está afectada por la hipoteca, será, salvo diferencias no apreciables, el mismo, toda vezque en períodos no muy prolongados el valor de los inmuebles y el valor de las obligaciones garantizadaspor la hipoteca van siguiendo en líneas generales una evolución más o menos similar.

(C. Civ. y Com., Rosario, sala II, 28/2/1985, "Giménez Zapiola Viviendas SA v. Schpeir, Miguel y otros", J76-160).

La ley 21309 admite la utilización de moneda extranjera como cláusula de reajuste, sin que se afecte elprincipio de la especialidad de la hipoteca, por lo que mal puede considerarse que el mismo resultevulnerado, si se recurre a aquella divisa directamente para determinar la cobertura hipotecaria.


No puede invocarse el principio de especialidad de la hipoteca cuando su aplicación estricta llevaría a queno pudiera ser actualizada la deuda derivada del mutuo por efecto de la depreciación monetaria, extremoque a esta altura de nuestra realidad económica nadie se atrevería a sostener; y lo que es válido para loprincipal (capital) debe tener vigencia también respecto de lo accesorio (intereses).

(C. Nac. Civ., sala B, 9/11/1981, "Gutiérrez, Fausto O. v. Giménez Zapiola, Vivienda SA" , LL 1982-A-61;ED 97-240).

La ley 25561 ha mantenido la prohibición de actualización monetaria al sostener la vigencia del art. 8 ,ley 23928, ratificando en el art. 4 de aquella normativa que: "En ningún caso se admitirá actualizaciónmonetaria, indexación por precios variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere sucausa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley". El dec. 214/2002 ,más concretamente en el tema del acápite, declara que "Las obligaciones de cualquier naturaleza uorigen que se generen con posterioridad a la sanción de la ley 25561 no podrán contener ni seralcanzadas por cláusulas de ajuste". Ello así, siguen estando prohibidas las cláusulas de estabilizaciónque apelen a otros mecanismos correctores que no sean los de "estabilización" que menciona la ley25561 (CER y CVS) para las obligaciones dinerarias ya existentes.

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a) Deudas de valor y de dinero

Como es bien sabido, la ley 23928 consagró definitivamente el nominalismo luego de años decontroversia doctrinaria en cuanto a si el Código de Vélez había adoptado o no tal postura en el textooriginario del art. 619 , y de denodados esfuerzos jurisprudenciales y doctrinarios plasmados durantedécadas para vencer los efectos perniciosos del envilecimiento monetario. Atrás quedó toda laelaboración y evolución jurídica tendiente a salvar la distorsión que se producía entre el valor nominal dela moneda y su real poder adquisitivo.

La ley 25561 reafirmó ese nominalismo -un peso igual a un peso- disponiendo el art. 4 que "El deudorde una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando al día de suvencimiento la cantidad nominalmente expresada" (esta norma modifica el art. 7 , ley 23928) (nota) {FD1002 F-36].

Sin embargo me parece de importancia reflotar, hoy, algunos de los conceptos que integraron aquellariquísima elaboración judicial y autoral, ya que mantenida como está hasta el momento la vigencia de laley 23928 en cuanto prohíbe cualquier tipo de actualización, repotenciación de las deudas de dar sumasde dinero, adscribiéndose a la postura nominalista como se verá, no es desconocido para nadie que lamoneda ha ido perdiendo a partir de los graves acontecimientos económicos que llevaron al dictado de laley 25561 y dec. 214/2002 y normas complementarias (que luego veremos también más en detalle) supoder adquisitivo -aunque con mayor fuerza en los primeros tiempos y estabilizándose luego- lo quepuede llevar a situaciones de injusticia y a la necesidad de acudir, otra vez en algún momento, aconceptos como la distinción entre deudas de dinero y deudas de valor frente a la expresa prohibiciónlegal que conforma un obstáculo tajante para la corrección de esas situaciones. Nótese que la ley 23928hace expresa mención a las obligaciones de dar sumas de dinero propiamente dichas al establecer el art.7 que la ley se refiere a las "obligaciones de dar una suma determinada de australes" (hoy pesos) con locual, en principio, quedarían excluidas las de valor que no poseen como objeto específico el dinero. Y sibien coincido con Mosset Iturraspe en cuanto rechazaba esa discriminación entre deudas de valor ydeudas de dinero para admitir el reajuste de unas y negarlo en las otras -entendió aquel autor que perdíaeficacia la distinción por contrariar la equidad ante la acentuación de la pérdida del valor adquisitivo de lamoneda sosteniendo que la aplicación correctora en forma indiscriminada se imponía por razones dejusticia- (nota) {FD 1002 F-37], creo que ese razonamiento era acorde con una época en que no existía laexpresa prohibición legal de actualización monetaria y que el envilecimiento de la moneda había llegado aun punto tal que resultaba de toda injusticia utilizar la distinción apuntada para dejar fuera a lasobligaciones de dinero propiamente dicha siendo que la pérdida real del poder adquisitivo de la monedaafectaba a todas por igual. De ahí la argumentación de aquel prestigioso autor para no dejar fuera lasobligaciones de dinero propiamente dichas que también se veían notoriamente afectadas por la inflación yla hiperinflación.

Pero no es ésa la situación de hoy y creo que puede resultar de suma utilidad retomar tales conceptos,que existen como tales, la distinción es real, apunta a diferencias concretas y verdaderas; la cuestión esno utilizarla para fines que terminen contrariando soluciones equitativas que es a lo que en todo momentose debe apuntar.

En ese sentido, entonces, recordemos que la obligación de dar una suma de dinero implica que éste es elobjeto inmediato, inicial y final, de la prestación que constituye el objeto de la obligación: se conviene elpago de una suma de dinero y se satisface únicamente con la entrega de ese dinero. En la obligación devalor se adeuda un valor abstracto patrimonial, una utilidad que es referida a otros bienes o cosas peroque luego necesariamente se concretará en una suma de dinero. El dinero pasa a constituir el modo depago pero no porque sea lo que se debe sino como un mecanismo para poder liquidar lo que es unadeuda de valor (nota) {FD 1002 F-38]. La enorme relevancia de la distinción radica en que el valorpermanece inmutable con prescindencia de la moneda que le sirva de medida de tal suerte que elacreedor sólo verá satisfecho su crédito de entregársele lo necesario para adquirir ese valor en elmercado o preservar su aptitud patrimonial mientras que en la obligación puramente dineraria el deudorcancela la deuda entregando la misma cantidad nominal de dinero a la que se había obligado.

Y por tal razón se acudió a esa elaboración jurídica para confrontar los efectos de la tremenda inflaciónque en determinados períodos sufriría nuestro país, primero circunscripto el concepto de obligación de

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valor a las indemnizaciones de daños y perjuicios provocados por hechos ilícitos, y luego ampliándolo aun considerable número de supuestos entre los que se encontraban las obligaciones resultantes de unacláusula penal, las prestaciones alimentarias y similares, el resarcimiento por enriquecimiento sin causa,la obligación de colacionar, etcétera.

De todos modos, y aun extendiendo considerablemente el espectro de obligaciones incluidas en las devalor, quedaba un margen de prestaciones que no podían ser reajustadas en aplicación rigurosa delprincipio nominalista. Éste parte de la ficción de que existe coincidencia entre el valor nominal de lamoneda y el real de uso para adquirir mercancías y se daba de bruces con una realidad en que la pérdidadel valor adquisitivo de la moneda aumentaba día a día. De ahí que la doctrina judicial -como destacamosprecedentemente, propugnó Mosset Iturraspe entre otros en la doctrina autoral- apuntó a quitar de eseámbito también a las obligaciones propiamente dinerarias que propiciaba una admisión amplia de laactualización monetaria en todo tipo de obligaciones, pasando finalmente a la "indexación de las deudasdinerarias" para los casos en que el deudor estuviera en mora en su cumplimiento y luego conindependencia de ella, recibiendo finalmente consagración por el Alto Tribunal que lo asimiló al principiode inviolabilidad de la propiedad garantizado por la Ley Fundamental (nota) {FD 1002 F-39].

Es así que los largos períodos de inflación e inestabilidad en la realidad económica argentina, llevaronprimero a la distinción entre obligaciones de dinero y obligaciones de valor, para terminar en unaorientación jurisprudencial casi uniforme, apoyada por gran parte de la doctrina, en que se excluíatambién el nominalismo de las obligaciones puramente dinerarias.

Como adelantamos al principio de este punto, se había discutido, largo tiempo antes, si nuestro CódigoCivil se adscribía al principio nominalista en virtud del cual el deudor cumple su obligación entregando alacreedor la cantidad de signos monetarios que correspondan al valor numéricamente establecido en laobligación. Y la mayoría de los intérpretes de esa normativa entendían que así era analizando los arts.619 , 616 y 607 del Código. Pero en virtud de aquella situación económica y las situaciones deinequidad que producía por la aplicación rigurosa del principio nominalisa se había buscado su remedioen la distinción entre obligaciones de dinero y obligaciones de valor. En el fallo plenario dictado por laCámara Nacional Civil en el año 1977 (nota) {FD 1002 F-40] se optó finalmente por "la revalorización deuna deuda de dinero en relación con la depreciación monetaria en el caso de que el deudor hubieraincurrido en mora". Y en su voto el Dr. Alterini hizo mención a las cláusulas de estabilización o de reajustecomo modo eficaz para la revalorización de las deudas monetarias para el caso de cumplimiento por eldeudor de su obligación de dar sumas de dinero (admitiendo la revalorización en caso de mora deldeudor en los casos en que existiera dolo o cuando con culpa del deudor en la medida del daño quesufriera el acreedor por la depreciación monetaria lo que se determinaría judicialmente).

Con la punta de lanza de algunos tribunales cordobeses que entendieron que el reconocimiento delreajuste monetario derivaba de la variación del valor de la moneda y se daba independientemente de lasituación de mora en razón de la inviolabilidad de la propiedad, garantizada por el art. 17 , CN (nota) {FD1002 F-41] el máximo tribunal de la Nación adoptó tal criterio en reiterados pronunciamientos.

En cuanto a los intereses, para el caso de reajuste por depreciación monetaria, en principio, debeentenderse que ambos conceptos no son excluyentes pues en definitiva, se trata de llegar al capital quese adeuda y no otro con la actualización, es decir colocarlo con el mismo valor que debía poseer almomento del pago de la obligación (nota) {FD 1002 F-42].. De todos modos cabrá la distinción si la tasade interés contiene una prima por depreciación, en cuyo caso deberá desbrozarse ese aspecto para noincurrir en una doble imposición por el mismo rubro.

Sirvan estos conceptos como recordatorio general en lo que hace a las obligaciones de dar sumas dedinero en general y en tanto la hipoteca pueda ser utilizada como garantía de otro tipo de obligacionesque no son las de entregar sumas de dinero propiamente dichas pues en este último caso, obviamente,no resultarán, en principio o en sentido estricto, de aplicación. Recordemos que el contrato de mutuo dedinero tiene por objeto el dinero en sí mismo: el prestamista entrega, para perfeccionar el contrato, unasuma de dinero y el mutuario se obliga al pago o restitución de esa suma entregada. Es importante teneren cuenta en estos casos -que pueden resultar de los más frecuentes en lo que a la hipoteca se refiere-que la ley 25561 , el dec. 214/2002 y normas complementarias siguen manteniendo la prohibición deindexación en una situación en que no resulta muy clara la estabilidad monetaria para abonar la misma.

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En cuanto a las obligaciones comerciales a largo plazo en las que se garantiza con hipoteca una cantidadde operaciones atinentes a compraventa, consignación de mercadería, el tema también puedecomplicarse en lo que hace a la actualización monetaria que está vedada si los precios no se mantienen aun valor estable.

De todas maneras, conforme señala con acierto Mosset Iturraspe, la tesis valorista que considera que eldinero prestado tiene un poder adquisitivo que debe mantener el dinero que se devuelve (nota) {FD 1002F-43] podría ser de utilidad para todos esos casos. Para la tesis nominalista el dinero tiene un valorpuramente nominal y no interesa si se despreció la moneda o no pues el deudor siempre cumple con laentrega de la cantidad prometida. La tesis valorista destaca, por el contrario, la cantidad de bienes y/o deservicios que se habría podido adquirir con el importe nominal del crédito al nacimiento de éste y porende le garantiza al acreedor la recepción en el momento del pago de una suma de dinero que permitaesa equivalencia, independientemente del valor nominal de aquélla.

En ese sentido, la tesis nominalista que basa su argumentación en las facultades que poseen los poderespúblicos -en nuestro caso el Congreso de la Nación- para sellar moneda y fijar su valor (art. 75 , incs. 1 y6, CN) y que, sostiene, se verían desvirtuadas de admitir una modificación al poder cancelatoriolegalmente establecido, desapareciendo su curso legal y traspasándolo a la revisión de la judicatura, llegaa esa conclusión de un modo tautológico pues parte de un presupuesto que toma como verdadindiscutible: el hecho de que la moneda es inalterable por decisión del legislador. Para tal postura, de noaplicarse ese principio nominalista el signo numeral ya no sería lo que el legislador dice sino lo que el juezaprecia según cartabones que no son la moneda en sí misma (nota) {FD 1002 F-44]. Sin embargo, comoadelanté, lo hace considerando indiscutible que la moneda es el signo numeral que establece ellegislador lo cual no tiene por qué ser así. Si se entiende que aquélla comprende mucho más, esto es, nosolamente el valor jurídico de la moneda sino su valor económico (que es en definitiva el que interesa a lapoblación que contratará, establecerá relaciones jurídicas sobre la base de esa moneda) la visión semodifica sustancialmente. De hecho, la relevancia de la moneda estará, básicamente, en su función, esdecir, en servir de instrumento de cambio que la convierte en medio de pago. No puede negarse, si semira más allá de la pura ortodoxia, que para sustentar aquella posición deberá casi siempre sostenerseen forma totalmente imperativa -como los argentinos hemos palpado en una experiencia que haterminado con consecuencias nefastas para la nación y que fue agravándose paulatinamente hastaterminar en el derrumbe económico más devastador de nuestra historia- sobre la base de una ficción queal no coincidir con la realidad termina por devorársela porque no hay modo de impedir que, finalmente, larealidad económica se imponga. Por lo menos en países como el nuestro que no poseen un poderío deesa índole que le permita dar base cierta al nominalismo.

Y si el derecho no es solamente un conjunto formal de reglas que la sociedad se impone sino un modo deestablecer una convivencia armónica, justa, equitativa para todo el grupo social que se lo ha dado, pormás universalidad que haya adquirido el nominalismo, y que responde claramente a una culturaeconómica de mercado que siempre sirve a los intereses más fuertes, no puede desecharse esa realidady obviamente el derecho tendrá que reaccionar pues para ello está.

b) Leyes 23982 y 25561

Vimos que con la sanción de ley 23928 se consagró el principio nominalista en forma abrupta y tajante,ya que prohíbe expresamente todas las cláusulas de estabilización y reajuste (debe entenderse quequedan incluidas en la prohibición las disposiciones de la ley 21309 que devienen inaplicables a partirde la entrada en vigencia de aquella normativa) y toda forma de actualización monetaria, indexación porprecios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuera su caso, hubiera mora deldeudor o no la hubiera, con posterioridad al 1/4/1991. El art. 7 estableció que el deudor de unaobligación de "dar una suma determinada de australes" cumple su obligación dando la cantidadnominalmente expresada el día del vencimiento. Declaró, para no dejar resquicios en el sistema, en elpárr. 2º de aquella norma la derogación de las disposiciones legales y reglamentarias e inaplicabilidad delas disposiciones contractuales o convencionales que fueran contrarias al sistema instituido. Y modificó elart. 619 , CCiv., adicionándole: "Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinadaespecie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de suvencimiento".

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Además, declaró la convertibilidad de la moneda vernácula con el dólar estadounidense incluyendo a laextranjera en las obligaciones dinerarias en una suerte de asimilación a la moneda nacional. Se alteraronlos términos del art. 617 , CCiv. que quedó redactado de la siguiente manera: "Si por el acto por el quese ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en laRepública, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero". La ley 25445 modificó luegoel art. 1 , ley 23928, declarando convertible el peso para la venta, a una relación de un peso por elpromedio simple de un dólar de los Estados Unidos de América y un euro de la Unión Europea, en lascondiciones establecidas en la ley.

La violación al principio de especialidad que importaba la pretensión de inscribir una hipoteca en monedaextranjera, sin convertirla a su equivalente en moneda nacional, quedó definitivamente desterrada con lasanción de la nueva ley que admite a la moneda extranjera como dinero, equiparándola con la de cursolegal en la República. Aunque como podrá verse en algunos fallos citados, ya se admitía antes lahipoteca en moneda extranjera, aun cuando el principio de especialidad, no puede negarse, se veíaclaramente vulnerado con ello. En el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, el art. 125 , dec. 2080/1980fue sustituido por el dec. 628/1991 que autoriza la constitución e inscripción de hipotecas que garanticendeudas en moneda extranjera, sin necesidad de consignar su valor en moneda nacional.

La premisa de seguridad, que el principio de especialidad persigue, se alcanza tanto respecto de laspartes como de la comunidad toda, desde que el valor estimativo que la suma en moneda extranjerarepresenta es fácilmente determinable y no se justifica una restricción que a esta altura de los tiemposdeviene absolutamente formal y alejada de una realidad negocial que no puede ser ignorada por eltribunal, en especial cuando se trata de dólares estadounidenses, cuya cotización tiene una notoriadifusión en nuestro medio.

(C. Nac. Civ., sala F, 3/8/1990, "Rustelli de Verna, M. v. González de Abdala, A." , LL 1991-C-72; DJ1991-2-142).

La obligación que tenga por objeto una cantidad en moneda extranjera, garantizada con hipoteca,satisface el principio de la especialidad, pues el fin de ésta de determinación de la relacióndeuda-inmueble, se cumple con la indicación en la moneda pactada, sin que sea necesario estimar suvalor equivalente en moneda de curso legal.


No existe violación del principio de la especialidad de la hipoteca, en tanto que el instrumento públicoevidencie una obligación exigible en moneda nacional de dar cantidades de dinero líquidas o fácilmenteliquidables, como es el caso de la referencia a la moneda extranjera o a los bonos externos de laRepública Argentina.

(C. Nac. Civ., sala A, 30/8/1989, "Bruno, Nicolás v. Di Prisco, Jorge E." , LL 1990-A-576).

Las cláusulas de estabilización o reajuste de hipotecas deben pactarse, registrarse e informarse deconformidad con las previsiones de la ley 21309 para de ese modo satisfacer el principio de especialidady su oponibilidad frente a terceros interesados.En las hipotecas abiertas, contraídas para garantizar un cúmulo de operaciones financieras a los fines delprivilegio no se puede computar las cláusulas de reajuste provenientes de dichas operaciones si en títulono han sido concretamente especificadas.Si se trata de una hipoteca constituida con posterioridad a la sanción de la ley 21309 y en la cual no seha incluido una cláusula de estabilización con las menciones requeridas en el art. 1 y, por consiguiente,no se ha tomado razón en el Reg. de la Prop. ni informado en las certificaciones debe entenderse quedicho reajuste no se traslada al plano hipotecario por defecto de especialidad y publicidad.

(C. Nac. Civ., sala A, 20/5/1996, "Doria SA v. Luksemberg E." , LL del 12/9/1997).

El sistema de "seguridad monetaria" que se instituyó comenzó a resquebrajarse a finales de la década delnoventa, como era lógico suponer, en un contexto en el cual lo que en verdad se instauraba era elneoliberalismo más salvaje y despiadado, con una aniquilación de la producción nacional, un aumento

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monstruoso del déficit público, de los compromisos del Estado, que llevó a un endeudamiento externo dealcances inconcebibles y que no podía cubrirse con emisión monetaria que estaba prohibida. En esadécada, no debemos olvidar que lo que ganamos, en realidad, fue un incremento de la pobreza, cierre defábricas, producción nacional nula, creciente desocupación y miles de personas excluidas del sistema,déficit presupuestario, etcétera (nota) {FD 1002 F-45].

Así las cosas hizo crisis el sistema, ya imposible de mantener, y con posterioridad, agudizada la situaciónpor la falta de crédito y ajustes permamentes dados, en consecuencia, por el gobierno siguiente paralograr crédito a partir de las exigencias del Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional. Así, parasatisfacer los requerimientos de los acreedores externos, hasta llegar a los gravísimos episodios dediciembre de 2001 que pusieron al país en un estado de virtual anarquía.

El 6/1/2002 se sancionó y promulgó la ley 25561 que puso fin al régimen de la convertibilidad. Lapoblación se hallaba en un estado de crisis profunda, sin recursos económicos genuinos en su mayoría ypedía ya desesperada, si podemos recordar, la salida del sistema anterior de convertibilidad que estabahaciendo agua por todos sus lados. En medio de una profunda conmoción social el Poder Ejecutivoestableció un nuevo sistema llamado de "pesificación" que quedó a mitad de camino entre dirigir por partedel Estado la economía con mano fuerte y un "dejar hacer" bajo la presión de las imposiciones del FondoMonetario Internacional (nota) {FD 1002 F-46].

En materia de deudas dinerarias, con la ley 25561 y el dec. 214/2002 , el peso dejó de ser una monedaconvertible conforme con el régimen anterior. No existe ya un tipo de cambio entre peso y dólarestadounidense fijado por la ley y queda librado al que establezca el mercado (tampoco subsiste larelación establecida en la ley 24445 ). Se mantiene el principio nominalista con la vigencia de los arts. 7, ley 23928, y 619 reformado, CCiv. y, como ya adelanté, la prohibición de actualización, así como deinclusión de cláusulas de indexación, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuera sucausa, y haya o no mora del deudor. Se preserva el régimen que exhibe el art. 627 , CCiv.,considerando a la moneda extranjera como de dar sumas de dinero.

Veremos en más detalle en el siguiente capítulo las obligaciones pactadas en moneda extranjera y lascláusulas de ajuste que se han atenido a esa pauta. Pero es bueno recordar en el presente análisis queen épocas de gran inflación y no mediando la prohibición de la ley 23928 se entendió que en casos enque se había constituido el mutuo en moneda nacional y se restituía en la misma moneda la alusión a unamoneda extranjera en el contrato no podía ser considerada como que era ése su pacto tomando encuenta a la extranjera como moneda esencial, sino como una mera cláusula de estabilización, que comootras la doctrina y la jurisprudencia aceptaban pacíficamente (nota) {FD 1002 F-47].

La cuestión es qué sucede con los contratos celebrados a partir del 6/1/2002 sujetos a la mismaprohibición de la ley 23928 pero con un proceso de pérdida del valor adquisitivo de la moneda nacional.Porque las partes contratantes, en general, siguen manteniendo el temor de un cambio abrupto decircunstancias, que es recurrente en nuestro país, y por lo tanto buscarán modos de preservar el valor delcontrato mediante otros mecanismos, uno de los cuales podrá ser el apelar a la moneda extranjera comoforma de estabilización.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dejado en claro in re "Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros v.Provincia de Corrientes" [J 60001215] (nota) {FD 1002 F-48], aunque en pronunciamiento anterior alcambio de sistema y a la derogación de la convertibilidad (es de fecha 27/9/2001), que la ley deconvertibilidad 23928 , en cuanto prohíbe todo mecanismo de indexación con posterioridad al 1/4/1991,no era inconstitucional aun frente al deterioro producido por la inflación, invocando la facultad que tiene elCongreso para hacer sellar la moneda, fijar su valor y el de las extranjeras (art. 75 , inc. 11, CN). Anteello, dice, corresponde revisar las soluciones judiciales que admitían el ajuste por depreciación monetaria.

Puede advertirse, como aspecto positivo, que la prohibición de indexación tiene una finalidad preventivarespecto de un disparo hiperinflacionario y tiende a evitar la escalada que se produce frente al temor tanarraigado respecto del envilecimiento monetario. ¿Qué hacer entonces? Resulta interesante la propuestade Piedecasas (nota) {FD 1002 F-49] en el sentido de reafirmar la prohibición legal de indexación perocon una diferencia conceptual básica: una cosa sería la indexación como mecanismo automático yabstracto, ajeno a las circunstancias particulares del contrato, y otra muy distinta la recomposición

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contractual sobre la base justamente de las circunstancias subjetivas y objetivas del contrato, y queintentarían preservar la equidad y la equivalencia de las prestaciones. En este último caso se atendería auna recomposición contractual de las obligaciones establecidas en pesos y para el caso en que lamoneda sufriera un envilecimiento que tornará necesario readecuar los términos contractuales, consustento en principios como el equivalencia de las prestaciones, abuso de derecho, etc., que permitiríamantener la equivalencia fundamental para sustentar el sinalagma contractual.

2. Créditos eventuales. Hipoteca de máximo

El art. 3109 , CCiv., en su párr. 2º, autoriza la constitución de hipoteca para garantizar obligacioneseventuales.

La obligación eventual es aquella que puede existir ex post facto. Es una obligación que tendrá lugar enel futuro; su existencia no es segura ni necesaria, pero las partes prevén que pueda llegar a existir.Ejemplos de tales obligaciones los tenemos con la apertura de créditos bancarios, o cuando se constituyeuna hipoteca en seguridad del pago de alquileres. En este último caso, quien constituye la hipotecagarantiza el crédito que tendrá el acreedor frente al incumplimiento en el pago de alguno de los arriendos,que puede darse o no y cuya cuantía no puede determinarse al momento de establecerse el gravamen.

El carácter de eventual, vemos entonces, puede estar no sólo en la cuantía de la obligación sino en suexistencia misma. Pero es menester aquí hacer una distinción: la obligación puede ser futura, puede nohaber nacido al momento del acto constitutivo de la hipoteca pero lo que inexorablemente debe estar esla causa fuente de la obligación de la cual puede nacer y que, además, debe estar específicamentedeterminada en los términos previstos en el art. 3131 , CCiv.

Es necesario que en todo momento sea posible cerciorarse acerca de la identidad del vínculo creditorioprevisto en la convención hipotecaria confrontada con la obligación futura o eventual, de tal suerte quequede excluida toda posibilidad de que se cubra una obligación distinta de la que se pretende garantizarcon la hipoteca (su reflejo procesal estará dado en la habilidad del título para exigir el cobro del crédito).Lo que significa que para que pueda garantizarse con hipoteca una obligación futura o eventual, larelación jurídica debe tener la suficiente realidad como para llevar implícita la suposición de quesobrevendrá la obligación asegurada. El valor de la obligación se estimará para cumplir con el requisitode especialidad y ese monto será el que quedará afectado al derecho hipotecario.

Puede válidamente constituirse una hipoteca por un crédito eventual emergente de la relación general delos negocios mencionados por la hipoteca, aunque provengan de operaciones posteriores a suconstitución, es decir, futuras.

(C. 2ª Civ. Com. y Minería San Juan, 19/12/1984, "Banco Hispano Corfin v. Bodegas y Viñedos LosNogales" , LL 1985-E-400 [37040-S]).

En nuestro derecho es viable la hipoteca sobre un crédito eventual, a condición de la existencia actual dela obligación emergente de la causa fuente expresada en el acto constitutivo de la hipoteca -escritura- y lade su monto. De no ser así, se choca con el principio de especialidad y no se cumple con los recaudosprevistos en el art. 3131 , incs. 2 y 4, CCiv.

(Sup. Corte Just. Mendoza, sala I, 23/5/1983, "Soberana SA -quiebra-" , ED 107-95; JA 1983-IV-207).

Por el principio de convalidación contenido en el art. 3133 , CCiv., no cabe anular la constitución de lahipoteca cuando la falta de alguna de las designaciones prevenidas en los arts. 3108 , 3109 , 3131 ,3132 y 3152 pueda suplirse por el "conocimiento positivo de la designación que falte", y a su vez, por loque establece el art. 3109 , 2ª parte, si el crédito fuere indeterminado o eventual, etc., bastará que sedeclare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca. De donde se sigue que aun en los casosen que el crédito no fuere determinado, la ley quiere que en alguna forma se satisfaga con laespecialización del monto respecto del cual actuará la garantía hipotecaria.

(C. 2ª Civ. y Com. Córdoba, 29/3/1984, "Banco Roela SA en: Martínez, Constantino y otra", LLC1984-1059).

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La indeterminación de las obligaciones garantizadas o la constitución anticipada de hipoteca para cubriroperaciones futuras, sin establecer una causa fuente anterior o de constitución simultánea a la hipoteca,vulnera el rango de avance, principio estatutario inderogable.

(Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 5/4/1984, "Soberana SA s/quiebra", JA 1984-IV-495 ).

Cuando se ha constituido una hipoteca para garantizar operaciones bancarias que están indeterminadas,en la medida en que se haya establecido el monto y extensión del crédito, quedan cumplidos losrequisitos exigidos por el art. 3131 , inc. 4, CCiv., de donde no procede la excepción de inhabilidad detítulo. La existencia de tales extremos satisface, a su vez, el principio de especialidad en cuanto al crédito,siendo que el art. 3153 del mismo Código admite la constitución de hipotecas para garantizar un créditoeventual.

(C. Nac. Civ., sala A, 15/11/1995, "Citibank SA v. Ganín, Elena I." , JA 1997-II, síntesis).

Si en el mutuo garantizado con hipoteca el crédito es futuro o eventual resultando incierto su importehasta la instancia final de la relación jurídica (hipoteca de "seguridad" o de "máximo") es nula la cláusulaque autoriza a proveer la ejecución del total garantizado, cualquiera sea el monto del incumplimiento, sopretexto de otorgar liquidez al crédito, y, por ello, el acreedor debe demostrar la existencia, extensión,vencimiento y exigibilidad de la deuda.

(C. Nac. Civ., sala K, 30/11/1995, "Cía. Gral. del Limón SA v. Citrex SA", JA 1997-II, síntesis).

Procede estimar la revisión intentada con base en una escritura hipotecaria cuando -como en el caso- lamisma no vulnera el principio de especialidad, toda vez que de sus cláusulas surge que se gravan bienesinmuebles determinados y por una suma cierta y determinada, sin que obste a ello que el monto de ladeuda lo sea sobre la base de: "...prefinanciación de exportaciones, créditos documentarios deimportación, adelantos en cuenta corriente en dólares estadounidenses y préstamos directos en la citadamoneda". Ello pues, cuando las obligaciones emergentes de un contrato de mutuo financiero segarantizan con prenda o hipoteca, se garantiza el pago de una deuda eventual y futura; configurándose laprevisión del art. 3109 , CCiv. Así podría ocurrir que la eventualidad proviene de acordar que la hipotecacubrirá todas las demás obligaciones que pudiera contraer el mutuario con la entidad financiera surgidascomo consecuencia de la relación madre (tal como ocurrió en la especie), al refinanciar con posterioridaduna deuda contraída precedentemente no existe inconveniente legal para concertarlo de esa manera, sise proveen las pautas o elementos para la determinación de cada operación que, a posteriori, faciliten laindividualización de las causas de modo, pues, que llenado este requisito y declarándose el valorestimativo del "techo" o cobertura hasta donde garantizara la hipoteca, queda satisfecho el principio de laespecialidad consagrado en el art. 3109 , CCiv., instituido como esencial.

(C. Nac. Com., sala B, 20/12/2001, "Stein Ferro Aleaciones s/concurso preventivo s/incidente de revisiónpor Banca Nazionale del Lavoro" , [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

Debemos mencionar, en este punto, a las hipotecas de máximo, es decir, a aquellas que garantizan elcobro de una suma de dinero hasta una cantidad preestablecida cuya determinación será efectuadaposteriormente. Se utilizan para asegurar créditos condicionales o futuros que derivan de obligacionesduraderas cuyo monto se está por determinar, por ejemplo, un crédito derivado de alquileres que segarantiza hasta una suma máxima con un gravamen hipotecario; son también muy frecuentes en elámbito comercial para permitir el retiro de partidas en forma continua mientras dura la relación comercialentre las partes.

El monto de la obligación eventual podrá estimarse en una suma máxima que constituye el tope de lacobertura hipotecaria y será válida en la medida en que cumpla con los requisitos de especialidad yaccesoriedad en la forma en que describiéramos anteriormente, ya que para que pueda garantizarse conuna hipoteca una obligación futura o eventual la relación jurídica debe ser lo suficientemente real comopara suponer que sobrevendrá la obligación asegurada. El importe resulta incierto hasta la instancia finalde la relación jurídica por el tipo de obligación -eventual- que se ha garantizado con una hipoteca demáximo, pero no es posible admitir una cláusula que autorice proveer la ejecución del total garantizadocualquiera sea el monto del incumplimiento.

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Tal hipoteca que establezca un monto máximo será válida en la medida en que se conozca la causafuente generadora de las obligaciones emergentes del contrato que se garantiza y siempre que seconsigne la cantidad cierta y determinada de la obligación o su valor estimativo en caso de no ser elloposible para que quede explicitado el límite de la responsabilidad del inmueble asiento del gravamenhipotecario.

En suma, entonces, nuestra legislación admite las hipotecas de máximo, recordando tan sólo lo dispuestopor el art. 3109 , CCiv. en cuanto refiere que "...Si el crédito es condicional o indeterminado en su valor,o si la obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones enespecie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca". Las hipotecas asíconstituidas deben cumplir los recaudos de especialidad y accesoriedad en los términos que ya pudimosadvertir en este mismo capítulo. Se establecerá una suma máxima que constituye el techo hasta el cualresponderá el inmueble gravado: ése es el límite la responsabilidad hipotecaria del bien. Ello resultarelevante no solamente para el deudor sino sobre todo para el hipotecante ya que queda fijado el máximopor el cual podrá ejecutarse su inmueble gravado y con el cual responde por la deuda contraída por otro.

En el Código Civil argentino las hipotecas de máximo son válidas cuando cumplen con los recaudos deespecialidad y accesoriedad, y por ello, determinada la causa de deber, el monto de la obligacióneventual puede estimarse en una suma máxima, que constituye el techo de la cobertura hipotecaria.

(C. Nac. Com., sala A, 22/8/1984, "Nahmod, Rubén v. Caja Mutual por Consorcio Yatay 240, SC" , LL1985-C, 655 [36921-S]; ED 112-278).

En el sistema del Código Civil argentino las hipotecas de máximo son válidas, pues el monto de laobligación eventual puede estimarse en una suma máxima que constituye el techo de la coberturahipotecaria. Esta estimación se traducirá en una suma cierta de dinero que será el límite deresponsabilidad a que está sometido el gravamen hipotecario y, como tal, formará parte del derecho realde hipoteca, independientemente de que esa estimación coincida o no con el crédito: si el créditoresultare mayor que la estimación, ésta actuará como máximo del gravamen y el crédito quedaráparcialmente sin la garantía hipotecaria; si él fuese menor que lo estimado, la hipoteca lo garantizaráenteramente.

(C. Nac. Com., sala A, 25/2/1987, ED 123-505).

Por su parte, sin embargo, se ha dicho que lo que se persigue en la acción hipotecaria es la ejecución deun crédito que se encuentra garantizado por el derecho real de que se trata, por lo que debe exhibir untítulo de donde emane la existencia de dos derechos: el personal y el real accesorio de la hipoteca. En lainterdependencia recíproca entre el crédito y el derecho real de hipoteca, puede darse que aquél seafuturo o eventual, resultando incierto su importe hasta el estadio final de la relación jurídica hipoteca deseguridad. En este caso la escritura de "máximo" no es por sí sola título ejecutivo ya que no acreditafehacientemente la existencia vencimiento y ejecutabilidad de las deudas, de donde, para hacerlaefectiva, el acreedor debe probar tales extremos.

(C. Nac. Civ., sala K, 30/11/1995, "Cía. Gral. del Limón SA v. Citrex SA", JA 1997-II, síntesis).

La hipoteca constituida en vista de un crédito futuro o eventual -en el caso la apertura de una línea decrédito rotativa-, se considera constituida desde el día de la convención y puede ser inmediatamenteinscripta de modo tal que el acreedor aprovecha el rango que le corresponde desde la fecha de esainscripción y no desde la fecha en que la utilización de los fondos se haya efectuado. De ahí que puedeconstituirse una hipoteca en garantía del contrato de apertura de crédito, fijándose el máximo deresponsabilidad hipotecaria y quedando la obligación indeterminada en su monto hasta la realizacióndefinitiva del crédito.

(C. Nac. Civ., sala H, 18/2/2002, "Citibank NA v. Sydal Erico L. s/ejecución hipotecaria", BJCC, año 2002,nro. 2, sum. 14760).

a) Cuenta corriente bancaria

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Hicimos referencia a la proliferación de operaciones bancarias y financieras que son garantizadas conhipoteca, excediendo por sus diversas modalidades la figura tradicional. Una de ellas es el préstamodinerario mediante la apertura de una cuenta corriente en el banco acreedor, a través de la cual secanaliza ese crédito otorgado al deudor, muy frecuentemente requerido por las empresas que necesitande aquél para su negocio y que les resulta más conveniente pues van extrayéndolo de acuerdo con susrequerimientos reales.

Se entiende por apertura de crédito aquel contrato por el cual el banco se obliga dentro del límitepactado, y mediante una comisión, a poner a disposición del cliente una cierta cantidad de dinero, amedida de sus requerimientos, o a realizar otras prestaciones que le permitan obtenerlo al cliente (nota){FD 1002 F-50] conforme destacan Fernández y Gómez Leo; a diferencia del mutuo feneraticio, elcontrato no tiene por objeto al dinero propiamente sino el crédito en sí mismo, como bien económico envirtud de lo cual el cliente cuenta con la posibilidad cierta de poder disponer de ese crédito y aumentar asísu capacidad financiera potencial aun sin la utilización efectiva de aquél. Consta de dos fases: unaprimera en la que se genera la obligación del banco de tener a disposición del cliente el créditoconcedido; y una segunda que se concreta cuando el acreditado utiliza la disponibilidad constituida en sufavor. No está obligado el deudor a tener que disponer efectivamente del acreditamiento sino que puedeo no hacerlo según sus necesidades (nota) {FD 1002 F-51].

Por su estructura y naturaleza constituye un contrato de ejecución continuada, esto es, el diferimiento enel tiempo y la utilización facultativa del crédito por parte del cliente (acreditado), son elementos esencialesal mismo. La apertura del crédito puede ser simple o en cuenta corriente, según que se conceda de unasola vez, aunque se posibiliten retiros parciales, o que se le otorgue al cliente la facultad no sólo deutilizar el crédito sino de realizar reembolsos, aminorando o extinguiendo su deuda. En el primer caso,utilizada la totalidad del crédito otorgado, ya no es posible durante la vigencia del contrato requerir nuevasentregas y para restituir las sumas utilizadas el banco puede negarse a recibir un pago parcial. En elsegundo, el cliente tiene el derecho a reconstituir total o parcialmente la disponibilidad en la cuentacorriente de tal modo de poder utilizarla nuevamente dentro de los límites pactados, y por tal razón puedeefectuar pagos parciales.

Respecto de los intereses a devengarse por el crédito acordado en esas condiciones, siguiendo a losautores antes mencionados diré que en la apertura de crédito de dinero el cliente debe pagar losintereses compensatorios convenidos sobre las sumas efectivamente utilizadas y por el plazo deutilización. En los casos de apertura de crédito en cuenta corriente las partes pueden convenir que talesaccesorios sean pagados independientemente en oportunidad de cada clausura o cierre periódico de lacuenta y el monto de la liquidación debitarse en la cuenta produciendo nuevos intereses (nota) {FD 1002F-52].

La apertura del crédito en cuenta corriente genera obligaciones eventuales que como tales pueden sergarantizadas con hipoteca; de hecho, como ya advertimos, se acude frecuentemente a esta modalidad entanto facilita la concesión del crédito con rapidez, fluidez y economía, evitando que el deudor deba pedirel dinero todo junto para constituir la hipoteca, además de que puede obtener partidas distintas según susnecesidades. Debe tenerse en cuenta que la garantía subsiste hasta la finalización del contrato.

Pero es menester -y ello resulta primordial por las situaciones de verdadero abuso que podríanconfigurarse- que el gravamen cumpla rigurosamente con los requisitos de especialidad y accesoriedad.Para ello, es necesario que quede precisado en el acto constitutivo el contrato de apertura de crédito alcual accede el derecho hipotecario, esto es el negocio jurídico a concertarse, delimitado con claridad(aunque no podrá ser otro que el propio de la apertura de crédito por cuenta corriente), además de que sefije la suma máxima garantizada, constituyéndose así una hipoteca de máximo, cuya validez es admitida.

Sostuvo en su momento Rivera que la apertura de crédito en cuenta corriente bancaria no era un contratoautónomo, y en tanto constituye la recolección de todas las operaciones de crédito del cliente con elbanco será un mero reflejo contable de esas operaciones cuya naturaleza jurídica no varía por lascircunstancias de que las alternativas se vean reflejadas contablemente. Consideró que no se producíauna novación de las obligaciones asumidas pues no estaría presente el animus novandi, expresamentemanifestado por las partes en el acto (nota) {FD 1002 F-53]. Como corolario de ello, entendió que lacuenta corriente bancaria no podía ser objeto de la garantía hipotecaria pues no era causa fuente de

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obligaciones que satisficiera los principios de especialidad y accesoriedad. Sería una hipoteca abiertareñida con nuestro sistema, ya que se permitiría al banco incorporar cualquier operación -mutuo,descuento, apertura de crédito- y todos ellos estarían garantizados con la hipoteca por el solo hecho deun asiento contable (ello además de vulnerar el sistema de rango de avance).

Para Fernández y Gómez Leo, quienes caracterizan a la cuenta corriente bancaria como aquella en lacual "la disponibilidad, en tanto derecho de crédito en favor del cliente que surge como resultado de lasdistintas relaciones individuales comprendidas, quedan vinculadas por la cuenta corriente que hace denexo funcional, instituyendo un régimen jurídico diverso del que sería aplicable si las partes no hubieranestablecido ese contrato de cuenta corriente" (nota) {FD 1002 F-54], es un contrato autónomo el que segenera siendo que engendra consecuencias jurídicas propias, independientes de las correspondientes alos contratos básicos y subyacentes. Destacan, además, que la práctica bancaria hace que al cerrar lacuenta corriente, si resulta un saldo deudor se lo transfiera a una cuenta de deudores morosos comorecurso contable al que lo autoriza el Banco Central de la República Argentina por lo que no surte efectosnovatorios sobre la obligación resultante del cierre de la cuenta, y por ello no influye en la naturaleza yefectos del crédito en favor del banco ni en el curso de los intereses por el saldo de la cuenta cerrada quetienen carácter compensatorio y se devengan por mandato de la ley (art. 785 , CCom.) (nota) {FD 1002F-55].

Hay otros autores, como Highton, que entienden que la hipoteca garantiza el contrato normativo decuenta corriente bancaria y el único crédito asegurado sería el saldo final de la cuenta, y no lasoperaciones singulares que lo han compuesto. No garantizaría la hipoteca cada uno de los créditos quese incorporan a la cuenta sino un solo crédito eventual que es el saldo final de la cuenta. Es accesoriaaquélla a este único crédito eventual (nota) {FD 1002 F-56].

Coincido en que se trata de una obligación eventual la que genera la apertura del crédito bancario y queésa solamente puede estar constituida por el saldo final de la cuenta ya que fija un límite a lasoperaciones que involucra el contrato. Pero debería poder pautarse de antemano que la certificación delsaldo fuera garantizada por un tercero ajeno a las partes quien suscribiría dicha certificación con el objetode asegurar la necesaria imparcialidad y ajenidad en su conformación; la ley mercantil prevé la firmaconjunta del gerente y contador de la entidad bancaria dejando a veces muchas dudas en cuanto a ladeterminación del saldo por la inclusión de operaciones que no pueden identificarse tan fácilmente y queresultan unilateralmente fijadas por el banco sin base en la contratación primigenia.

En rigor, constituye, creo, una cuestión de hecho sujeta al prudente arbitrio judicial interpretar si ladescripción del crédito, de la causa del mismo y del evento del cual depende, en su caso, efectuada en elacto constitutivo de la hipoteca permiten la necesaria determinación de la obligación, sin poder establecerprincipios absolutos a priori. Teniendo en cuenta sus términos habrá que analizar si ellos permiten laexacta identificación del crédito que una vez actuado pretende ser amparado por el gravamen, o si por laimprecisión de aquél se ha constituido, en realidad, una hipoteca abierta, vedada en nuestro sistemalegal. Se valorará la precisión de la causa fuente de la obligación garantizada y que impide, en el caso dela cuenta corriente bancaria, que se transforme en colectora de cualquier tipo de operaciones yretroalimentando el gravamen sin límite alguno (impidiendo además el juego del rango de avance). Esclaro que la finalidad de la veda, aun con toda la flexibilización que pueda imponerse -que se hace cadavez más-, está en no perjudicar a terceros acreedores hipotecarios y al propio deudor y al hipotecanteque se verían indefinidamente vinculados al gravamen, y ambas situaciones son las que se trata deevitar. No habría que perder de vista este objetivo cuando distintas posturas, como vimos, alzan laposibilidad de incluir las hipotecas abiertas en nuestro sistema, recordando que no puede todavía perderla hipoteca su carácter accesorio en seguridad de un crédito.

En el análisis del caso concreto deberá observarse también que se encuentre exactamente determinadoel monto, a través de su estimación, por el que responde la finca afectada en seguridad del crédito.

La jurisprudencia ha admitido, en general, la hipoteca garantizando la cuenta corriente bancaria, yaceptándose que el título ejecutivo está dado por el saldo final de la cuenta expedido de acuerdo con lascondiciones determinadas por la ley mercantil. Ello dio lugar a la reforma introducida al Código ProcesalCivil y Comercial de la Nación -art. 523 - mediante ley 24760, art. 4 y dec. 1387/2001 , que modifican

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el inc. 5 admitiendo, entre otros, la constancia de saldo deudor de cuenta corriente bancaria, cuandotuvieren fuerza ejecutiva de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio o ley especial.

El art. 793 , CCom., expresa en sus párrs. 3º y 4º: "Las constancias de los saldos deudores en cuentacorriente bancaria, otorgadas con las firmas conjuntas del gerente y contador del banco seránconsideradas títulos que traen aparejada ejecución, siguiéndose para su cobro los trámites que para eljuicio ejecutivo establezcan las leyes de procedimientos del lugar donde se ejercite la acción.

"Se debitarán en cuenta corriente bancaria los rubros que correspondan a movimientos generados directao indirectamente por el libramiento de cheques. Se autorizarán débitos correspondientes a otrasrelaciones jurídicas entre el cliente y el girado cuando exista convención expresa formalizada en loscasos y con los recaudos que previamente autorice el Banco Central de la República Argentina" (esteúltimo párrafo fue agregado por la ley 24452 ).

De la lectura del precepto surge como primera indicación que no se necesita la aprobación del cliente odel transcurso del plazo legal para su objeción a fin de otorgarle fuerza ejecutiva al saldo deudor. Ellodeja, de algún modo, librado a las partes (además de estar esto específicamente contemplado por elBanco Central de la República Argentina) la configuración del título ejecutivo, sabiéndose que lasentidades bancarias, por lo general, acuden -en contratos que no pueden negarse son de adhesión ysobre todo con posterioridad a la suscripción del mismo- a una regulación unilateral inaudita paraestablecer distintos conceptos agregados al crédito original y que se presentan por parte de aquéllascomo un derecho indiscutible que, obviamente, no poseen al tratarse simplemente de una de las partesdel contrato involucrada en el mismo que estipula unilateralmente un requisito adicional y que requeriríadel concierto del otro contratante para establecer otras condiciones.

Es lógico suponer que toda discusión sobre el saldo deudor será desestimada y tampoco podrá en elámbito del juicio ejecutivo, dado su estrecho margen, cuestionarse el saldo que hace a la causa de laobligación. Por lo cual queda generado un régimen exorbitante (nota) {FD 1002 F-57] sin posibilidad decontralor en el saldo de la deuda que debería ser seriamente atendido para propiciar una modificaciónlegislativa en ese sentido ya que, tal como queda expuesta la cuestión y en las actuales condicioneslegislativas, sólo cabe el planteo autónomo para el cliente -que no suspende la ejecución- o el juicioordinario posterior. Y el cliente, quien las más de las veces no puede comprender los vericuetos internosy la suma de conceptos que se incluyen en el saldo por los cuales queda finalmente conformado, seencuentra sin posibilidades de discutir las condiciones que el banco impone. Ante estas situaciones y laactual regulación legal sólo le queda al deudor (y debería hacerlo) adelantarse a la ejecución planteandojudicialmente las inexactitudes del saldo y su falta de ajuste a los términos del contrato que firmó, si esque ello es posible.

Aun cuando consagra el art. 3109 , CCiv., el principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto alcrédito, la 2ª parte de ese artículo hace referencia a los créditos condicionales y a los de valorindeterminado. Respecto de los primeros, su importe puede resultar perfectamente cierto y determinadodesde el acto mismo de la constitución de la hipoteca, aunque la suerte de ellos quede librada a laeventualidad del cumplimiento, a la falta de condición; no será necesario en estos casos la declaración desu valor estimativo, porque el importe exacto del crédito, para el caso de que la condición llegue acumplirse, resultará de la constitución misma. Con relación a los segundos la ley habla de créditos devalor determinado, es decir, por ejemplo al crédito que resulte de servicios prestados, y de obligacioneseventuales (se refiere al caso de la cuenta corriente). En estos supuestos basta declarar, en el actoconstitutivo de la hipoteca, el valor estimado del crédito.

(C. Apels. Junín, 29/10/1981, "Banco de Junín SA v. Abraham, Camilo y otro", JA 1982-II-675 ).

La inhabilidad de título se limita a las formas extrínsecas del título, sin que pueda discutirse sobre lalegitimidad de la causa. En el caso específico de la cuenta corriente bancaria es improcedente estaexcepción cuando el planteo no tiene por sustento los defectos extremos del título, sino que se pretendeintroducir en la ejecución la controversia sobre la exactitud de los saldos.

(C. Nac. Civ., sala E, 9/5/1980, "Banco de Río Negro y Neuquén SA v. Maqui, Eduardo M. y otros", ED88-722).

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Si está probado que la concesión del crédito garantizado con una hipoteca de las llamadas "abiertas"operó por pedido expreso de los ejecutados, para salvar su afligente situación retratada en los saldosnegativos de su cuenta bancaria y en principio el pedido fue satisfecho mediante el mecanismo del"adelanto transitorio en cuenta corriente", para luego instrumentar el contrato hipotecario, contraría labuena fe la alegación de los deudores de que la garantía sólo cubre operaciones futuras.

(C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1, 26/4/1983, "Banco Vallemar Coop. Ltdo. v. Campos y Fernández",JA 1984-III-490 ).

La hipoteca constituida a favor de una entidad bancaria para garantizar el cumplimiento de lasobligaciones derivadas de la apertura de una línea de crédito rotativa en dólares, se refiere al resultadofinal de la cuenta, por lo que el acreedor será colocado en su grado hasta el límite de la suma realmentedebida; siendo este límite sustancial y esencialmente necesario porque representa la única manera demantener el principio de especialidad teniendo en cuenta la naturaleza del crédito al que accede en estoscasos la garantía real.

(C. Nac. Civ., sala H, 17/10/2000, "Banco Credicoop Cooperativo Limitado v. Russo, Fernando", JA2001-III-619 [J 20012322]).

b) Apertura de línea de crédito comercial. Cuenta simple de gestión. Cuenta corriente mercantil

Otras modalidades de obligación eventual que cobran cada vez mayor frecuencia e importancia en cuantoa su aseguramiento mediante la afectación de un gravamen hipotecario es la cuenta corriente mercantil,la cuenta simple o de gestión, y otras de carácter comercial en las que la concesión del crédito serágarantizado con hipoteca permitiendo a los pequeños emprendimientos encarar su actividad comercial sinnecesidad de acudir a un préstamo bancario por la totalidad del crédito que necesitan, sino que éste esotorgado por la empresa proveedora directamente. De ahí la importancia de incluirlo.

Conforme la definición que brindan Fernández y Gómez Leo, de acuerdo con la regulación del Código deComercio, la cuenta corriente mercantil es un contrato mediante el cual "las partes convienen en que loscréditos y deudas que arrojen las operaciones que efectúen en determinado lapso, pierdan suindividualidad y se funden en dos masas contrapuestas para liquidarse en la fecha convenida,compensándose hasta la concurrencia de la menor, a fin de obtener, si resultan desiguales, un saldodeudor para una y acreedor para otra. Importa, pues, una concesión recíproca de crédito" (nota) {FD1002 F-58]. Aclaran que las partidas de la cuenta no representan créditos y obligaciones separados ydistintos, exigibles inmediatamente, sino que se los debe considerar en conjunto, surgiendo la calidad dedeudor y acreedor en la liquidación final. Los créditos primitivos desaparecen para ser reemplazados porla situación emergente de la cuenta corriente y éste constituye un crédito eventual sujeto al régimen de lacuenta corriente.

De tal suerte que, como tal, puede y es muy frecuentemente garantizado con hipoteca.

Es menester distinguir esta cuenta corriente de la simple o de gestión porque ambas modalidades puedendarse en el tráfico comercial como en el derecho hipotecario. Según los juristas antes citados, los créditosy deudas incluidos en una cuenta simple o de gestión conservan su individualidad y efectos originarios. Ycomo las registraciones no producen novación alguna, los créditos conservan su exigibilidad, siendo queel cobro de cualquiera de ellos no cubierto con entregas del deudor puede ser reclamado por el acreedordentro de las condiciones de cada contrato. Califican aquellos autores esta modalidad como una formacómoda de registración contable en la cual se asienta una serie de contratos distintos y autónomos y eldestino especial de la remesa acaecido en la cuenta de gestión permite separar las diversas operacionesde las cuales surgen. Ello a contrario de lo que sucedería con la cuenta corriente en la que se pierde laindividualidad de los créditos que quedan desvinculados de su fuente para no tener otra que la cuentacorriente (nota) {FD 1002 F-59]. El art. 772 , CCom., determina que las cuentas que no reúnan todas lascondiciones enunciadas en el art. 771 del mismo ordenamiento (para las cuentas corrientes) constituyencuentas simples o de gestión y no quedan sujetas a la regulación de la cuenta corriente. Es así que habráque atenerse, otra vez, al caso concreto y a las enunciaciones y caracterización que las partes hagan enel acto constitutivo para determinar por cuál de las modalidades se ha optado.

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En todos los casos, si se decide garantizar con hipoteca el crédito emergente, deberán las operacionesdescriptas tener la suficiente realidad y precisión como para cumplir el principio de accesoriedad y fijar elmonto límite por el cual responde el gravamen.

Puede hablarse entonces, en el caso, de una hipoteca de máximo que garantiza el cobro de una suma dedinero hasta una cantidad preestablecida cuya determinación será efectuada posteriormente (derivan deobligaciones duraderas cuyo monto se está por determinar para permitir el retiro de partidas en formacontinua mientras dura la relación comercial entre las partes). Se trata de un crédito eventual emergentede la relación comercial entre las partes y que se describe en el título en los términos señalados. El puntocrucial es que es necesario que en todo momento sea posible cerciorarse acerca de la identidad delvínculo creditorio previsto en la convención hipotecaria confrontada con la obligación eventual, de talsuerte que quede claramente excluida toda posibilidad de que se cubra una obligación distinta de la quese pretende garantizar con la hipoteca. Su reflejo procesal estará dado en la habilidad del título paraexigir el cobro del crédito y su incumplimiento podrá advertirse, por ejemplo, cuando se incluye otro tipode documentos extra título que el acreedor pretenda abarcar en aquél como parte de la operatoriacomercial dada con el deudor, ya que ello violenta gravemente los contornos del título ejecutivo que danla posibilidad de acudir a esa vía excepcional y que significa una limitación en las defensas del deudor yun estrecho marco de cognición para dar paso inmediato a la satisfacción del crédito, justamente, por lafuerza ejecutiva del título. En la medida en que al ejecutante le basta el título sin que deba justificar sucrédito no puede pretenderse que aquél se complete con cualquier documento foráneo que el acreedorelija.

Ello más allá de que en el caso específico de la ejecución hipotecaria, para que pueda garantizarse conuna hipoteca una obligación futura o eventual, la relación jurídica debe tener la suficiente realidad comopara llevar implícita la suposición de que sobrevendrá la obligación asegurada. El importe resulta inciertohasta la instancia final de la relación jurídica por el tipo de obligación -eventual que se ha garantizado conuna hipoteca de máximo- pero tampoco es posible admitir una cláusula que autorice proveer la ejecucióndel total garantizado, cualquiera sea en definitiva el monto del incumplimiento, de manera que el acreedortiene la carga de demostrar la extensión, vencimiento y exigibilidad de la deuda.

En la cuenta corriente mercantil será, obviamente, el saldo emergente el que estará amparado por elderecho real de hipoteca. Se entiende que el saldo queda cubierto aun cuando resulte de remesasanteriores a su constitución en razón de la indivisibilidad de la cuenta (nota) {FD 1002 F-60]. El saldodefinitivo debe ser conformado por ambas partes y una vez establecido en forma definitiva posee acciónejecutiva para su reclamo.

El título en que se plasmara el contrato de crédito resulta autosuficiente para llevar adelante la ejecuciónsi se ajusta a lo establecido en los arts. 3109 , 3131 y 3153 , CCiv., en tanto que del propio actonotarial en que se constituyó el gravamen surgen el crédito y su exigibilidad, aun cuando el mismo debaintegrarse con el estado de cuenta previsto en el contrato, emitido por el banco y remitido al cliente o queéste debe exigir en su defecto, máxime cuando se ha certificado en este caso la existencia del saldodeudor en la cuenta de crédito rotativa abierta en favor del cliente, surgiendo de la pericia efectuada laexactitud de tal constancia, de donde surge la existencia del monto que allí se indica y la imputación delos pagos alegados por el ejecutado.La jurisprudencia se ha expedido en forma mayoritaria en el sentido de que la apertura de créditosconstituye un ejemplo de obligación eventual habiendo determinado que en general recibe dichadenominación el compromiso que contrae un banquero o comerciante de entregar a una persona fondoso valores negociables o mercaderías o de descontar sus documentos, la que puede revestir el carácter de"simple" o "en cuenta corriente", pero en ambos casos la hipoteca no se refiere a las operacionessingulares celebradas entre las partes sino al crédito eventual nacido de la liquidación. El derecho realexiste así hasta la concurrencia de la suma fijada, cualquiera sea la fecha en que el dinero seaefectivamente recibido por el hipotecante y en la medida de las sumas adelantadas. El interés de losterceros y los peligros a que están expuestos se hallan suficientemente garantizados pues ellos quedanadvertidos, desde un primer momento, de que el bien de su deudor está gravado por una obligacióneventual por un crédito del que la cifra máxima les es revelada por la misma inscripción.Al ser ello así puede constituirse una hipoteca en garantía del contrato de apertura de crédito, fijándose elmáximo de responsabilidad hipotecaria y quedando la obligación indeterminada en su monto hasta larealización definitiva del crédito, sin perjuicio del establecimiento desde un principio de las líneas

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generales que harán posible en el momento oportuno la aludida determinación (expedición de los saldosmensuales). La hipoteca garantiza, entonces, los adelantos efectuados realmente hasta la concurrenciade la suma convenida. Es decir, la eficacia de la hipoteca está subordinada a la realización de losadelantos previstos en la convención lo que la accionante ha acreditado debidamente con ladocumentación que acompañara al contestar la excepción, avalada por el certificado que se acompañó aliniciar la acción, cuyos términos fueron convalidados por la pericia llevada a cabo en autos.

(C. Nac. Civ., sala K, 27/11/2001, "Citibank NA v. Vargas, Mario A.", Revista del Notariado 868-223).

(35) BUERES, Alberto - HIGHTON, Elena, Código..., cit., t. 5, p. 1245.

(36) Conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La Ley de Emergencia Pública. Efectos sobre la ley deconvertibilidad. Las cláusulas de ajuste o indexación. El CER introducido por el dec. 214/2002 ", RDPyC2002-1-145.

(37) Ver MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,1998, ps. 411/12.

(38) Conf. TRIGO REPRESAS, Félix A., "Deudas de dinero y deudas de valor. Significado actual de ladistinción", RDPyC 2002-3-31/2; MOSSET ITURRASPE, Jorge - LORENZETTI, Ricardo L., Derechomonetario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1989, ps. 69/73.

(39) Corte Sup., "Montenegro v. Establecimientos Five SA" , LL 1985-E-27.

(40) Plenario "La Amistad v. Iriarte Roberto C." [J 70007981], ED 64-463/517.

(41) Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Civ., Com. y Cont.-Adm., 20/7/1984, "Pieri v. Provincia de Córdoba",entre otros, cit. por TRIGO REPRESAS, Félix A., "Deudas...", cit., p. 37, nota 32.

(42) En ese sentido C. Nac. Civ., sala A, ED 29-674.

(43) Conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Derecho...", cit., p. 85, nota 8.

(44) Alza Santos Cifuentes estos argumentos (sustentada la postura que se denominó "estatista o denominalidad", ver autores como Nussbaum, Guaresti, Hirschberg, etc.) y los recuerda en "Nominalismo yvalorismo: situación actual", LL del 8/3/2002.

(45) Con magnífica claridad denomina Mosset Iturraspe a ese período como "la década del horroreconómico", en Contratos. De la convertibilidad a la pesificación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 16.Ver también LORENZETTI, Ricardo L., La emergencia económica y los contratos, Rubinzal-Culzoni,Santa Fe, 2002, ps. 30/31.

(46) Conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos en dólares, p. 19.

(47) Ver, en ese sentido, C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala II, 23/11/1984, "Sucesores de Carlos MaríaNoetinger v. Banco de la Nación Argentina", ED 115-251 y comentario de GASTALDI, José M., "Cláusuladólar y revisión del contrato", ED 115-249/265.

(48) LL del 5/12/2001.

(49) En MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos..., cit., ps. 210 y 235.

(50) GARRIGUES, Joaquín, cit. en RIVERA, Julio C., "Contratos bancarios con garantía real", LL1980-B-857.

(51) FERNÁNDEZ, Raymundo - GÓMEZ LEO, Osvaldo, Tratado de derecho comercial, t. III-D , Depalma,Buenos Aires, 1997, ps. 474/76.

(52) FERNÁNDEZ, Raymundo - GÓMEZ LEO, Osvaldo, Tratado..., cit., t. III-D , ps. 510/11.

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(53) RIVERA, Julio C., "Contratos...", cit., ps. 862/63.

(54) FERNÁNDEZ, Raymundo - GÓMEZ LEO, Osvaldo, Tratado... , cit., p. 174.

(55) FERNÁNDEZ, Raymundo - GÓMEZ LEO, Osvaldo, Tratado..., cit., t. III-D, p. 381.

(56) HIGHTON, Elena, Juicio hipotecario, t. II, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 120.

(57) Conf. MARK, Mariano, "Ejecutabilidad del saldo deudor en la cuenta corriente bancaria (un régimenexorbitante)", JA del 24/6/1998.

(58) FERNÁNDEZ, Raymundo - GÓMEZ LEO, Osvaldo, Tratado..., cit., t. III-D, p. 4.

(59) FERNÁNDEZ, Raymundo L. - GÓMEZ LEO, Osvaldo, Cuenta corriente mercantil, Depalma, BuenosAires, 1988, ps. 20/21.

(60) Ver autores citados en FERNÁNDEZ, Raymundo - GÓMEZ LEO, Osvaldo, Tratado..., cit., p. 70 ynota 166.


HIPOTECA / 02.- Caracteres / c) Publicidad

VI. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

La publicidad registral constituye también un carácter esencial de la hipoteca pues tanto el derecho depersecución como el de preferencia, inherentes a su condición de derecho real, dependen delcumplimiento previo de la registración para su ejercicio y oponibilidad frente a terceros.

La creación y organización de registros de hipotecas ha tenido lugar mucho antes que la de los registrosrelativos a la transmisión de la propiedad y constitución de otros derechos reales y ello fue así pues noera posible dejarlo librado a un régimen de clandestinidad que representara una gran inseguridad en eltráfico inmobiliario originando los más graves conflictos.

Ahora bien, la publicidad de la hipoteca en nuestro Código no tiene efectos constitutivos sino meramentedeclarativos. Es requisito necesario a efectos de su oponibilidad frente a terceros, pero no es exigenciarespecto de los intervinientes en el acto constitutivo y menos aún respecto del deudor. El conocimiento dela hipoteca surge de la escritura misma y no puede alegarse su ignorancia, lo que se extiende a todos losque han tomado un conocimiento directo del acto (testigos, herederos de las partes, escribano).

Pero es fundamental para oponer el derecho real de hipoteca a terceros.

Así es como nuestro codificador ha hecho de la inscripción el medio para otorgarle publicidad a lahipoteca frente a los terceros, aunque no como condición de su existencia. Hace público el acto y no tienela inscripción efectos convalidantes, es decir, no purga a los títulos de los vicios que pudieran poseer.

La inscripción registral determina, además, la prelación del acreedor hipotecario inscripto respecto deotros acreedores, por lo que carecerá de privilegio el crédito hipotecario cuyo derecho no haya sidoinscripto, y será considerado quirografario. De todos modos, no lo afecta como derecho real y el deudorno se puede amparar en la falta de inscripción.

La publicidad dada por el Registro de la Propiedad Inmueble, en el caso del derecho real de hipotecaconforme el principio de la especialidad, se comprueba con los certificados otorgados por aquél (arts. 22y 27 , ley 17801); este último establece que sólo podrán "acreditarse con relación a terceros" por estemedio. Por consiguiente, no puede oponerse a terceros otra suma que la publicitada en virtud de losprincipios registrales y del de la especialidad, cuya omisión es causal de nulidad (art. 3148 , CCiv.).

(C. Nac. Civ., sala B, 31/10/1985, "Marchisio, Celestino y otros v. Lagomarsino de Tarapow, Graciela C.",JA 1986-III-431 ).

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El fundamento de la publicidad registral cobra relevancia en los casos en que los terceros interesadosconfían en el mecanismo de fondo de la publicidad registral, para medir la extensión y monto de susderechos; el famoso principio de la especialidad hipotecaria está apuntado a resguardar el dominio oderecho de propiedad, ya que si no existe un monto preciso del gravamen, la nulidad puede ser invocadapor terceros (al crédito hipotecario) o por el deudor mismo (art. 3148 , CCiv.).

(C. Nac. Civ., sala B, 31/10/1985, "Marchisio, Celestino y otros v. Lagomarsino de Tarapow, Graciela C.",JA 1986-III-431 ).

Los derechos reales son inoponibles a quienes desconocen la causa de su constitución: no existepublicidad o publicitación de la relación: y a los "terceros" que ignoran la situación no se les puede hacervaler derechos que sólo conocen los intervinientes en el acto. Así sucede con la hipoteca no inscripta,que si bien no puede oponerse a "todo público" es oponible al "escribano", "los testigos" y todos los quehan intervenido en la escritura, y así sucede con la posesión legítima, es oponible no sólo al titular deldominio sino a quienes no puedan invocar el desconocimiento de la posesión.

(C. Nac. Civ., sala B, 15/2/1979, "Arzubi, Ricardo J. v. Estancia El Triunfo SCA y otros", ED 84-522).

La inscripción de la hipoteca en el Registro inmobiliario está destinada -por la publicidad que le otorga- aproteger los derechos de terceros. No puede el deudor ampararse en la falta de la correspondienteinscripción -o en su verificación tardía-, para no cumplir con el pago del capital recibido en mutuo, sopretexto de que el título es inhábil, y menos aún frente a las claras directivas del art. 3135 , CCiv.

(C. Nac. Civ., sala C, 5/2/1991, "Neofin SA de Ahorro y Préstamo para la Vivienda v. Capas SA" , LL1991-E-114).

La anotación en el registro debe hacerse en el plazo establecido en la ley nacional de Registros de laPropiedad (art. 3137 , texto según ley 20089 ). El art. 5 , ley 17801 establece el plazo de 45 díascontados a partir del otorgamiento de la escritura y ese plazo general es aplicable a las hipotecas, con lasupresión de esa excepción que hiciera al caso de las hipotecas la ley 20089 en su momento,considerándose efectuada la inscripción en el plazo legal, registrado el gravaue se pretende inscribir, o sureemplazante legal; b) quien tuviere interés para asegurar el derecho que se ha de registrar", entendiendo-quienes analizaran aquella ley- que ha quedado implícitamente derogado el art. 6 , ley 17801 queincluía como último párrafo, además, que "...cuando por ley local estas tareas estuvieren asignadas afuncionarios con atribuciones exclusivas, la petición deberá ser formulada con su intervención". Con ellose permitía la defensa de jurisdicción del escribano que ha quedado, así, eliminada.


HIPOTECA / 02.- Caracteres / d) Indivisibilidad

VII. INDIVISIBILIDAD

Esta cualidad ha sido consagrada en el art. 3112 , 1ª parte, CCiv., que establece que la hipoteca esindivisible y que "...cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadasal pago de toda la deuda y de cada parte de ella".

Se ha destacado que ése es un atributo natural de la hipoteca, que no hace a su esencia y, por tanto,renunciable y modificable mediante convención de las partes. Ya el codificador lo aclara en la nota aldispositivo transcripto.

1. Indivisibilidad en cuanto al objeto

La indivisibilidad implica en el aspecto señalado en el acápite que el gravamen se extiende al objetoafectado en su totalidad, incluyendo cada una de sus porciones. Si el inmueble gravado ha sidosubdividido entre distintos copropietarios o coherederos, o si una parte de él ha sido enajenada, cada unade las fracciones resultantes o enajenadas se mantienen afectadas al pago de la totalidad de la deuda ypuede ser ejecutada por el acreedor para cobrar su crédito. Recordemos que ello debe conjugarseindudablemente con las normas adjetivas que rigen el proceso de ejecución para su correcta aplicación

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guardando relación con quienes han sido emplazados en el proceso para hacer efectiva la venta forzadadel bien en su totalidad. Y muchas veces se olvida este aspecto resultando en situaciones imprácticas alos fines de la satisfacción del propio crédito por parte del acreedor hipotecario.

Si son varios los inmuebles hipotecados el acreedor tiene derecho a exigir la realización conjunta detodos los inmuebles y cada una de sus partes. Todos los inmuebles y todas sus partes mantienen lasujeción a la hipoteca. Sin embargo, el deudor podría peticionar la venta fraccionada y esto no importaríauna violación del principio de indivisibilidad. Lo que sucede es que esa pretensión del deudor hace almodo de liquidar las cosas afectadas a la garantía, que de todos modos se mantiene sobre la totalidad delos inmuebles y de sus partes; la subasta por separado de cada inmueble o lote, siempre que ello seaeconómicamente rentable, otorga mejores condiciones de venta y más fácil negociación. Y la garantía semantiene respecto del todo.

Por eso es que sería inequitativo que frente a un crédito de entidad desproporcionada con el valor de losinmuebles en conjunto se deban vender todos ellos en forma simultánea y el deudor no pueda conservarnada en especie, o que se venda el lote completo a un precio que resulte perjudicial para el acreedor ypara el deudor que seguirá endeudado de ese modo.

La ley 11725 modificó los arts. 682 , 3112 (agregando un párr. 2º) y 3188 , suavizando el principio deindivisibilidad y la venta por separado puede, entonces, ser pedida por el deudor, por el acreedorhipotecario y aun por otros acreedores a quienes pueda beneficiar la división.

Así, los jueces pueden dejar de lado el principio de indivisibilidad cuando exista la posibilidad de la ventapor separado, la misma sea rentable, y no sea lesiva para el acreedor. El pedido debe formularse antesde que se encuentre consentida la venta en conjunto. Todo esto se complementa con la norma del art.576 , CPCCN que faculta al juez a disponer la subasta progresiva de los inmuebles en distintas fechas y,en estos casos, la subasta se suspenderá cuando el precio obtenido cubra el crédito reclamado con susintereses y costas (nota) {FD 1002 F-61].

La división del inmueble en propiedad horizontal y consiguiente división de la hipoteca constituida sobre elmismo, no es lesiva del derecho del acreedor hipotecario cuya garantía resultará fortalecida por lavalorización que por esa vía cobrara el inmueble, y sin que esa ventaja pueda quedar neutralizada por laleve postergación que el cobro de su crédito pueda imponer al acreedor hipotecario el trámite de laconstitución del edificio en propiedad horizontal.

(C. Nac. Civ., sala A, 30/8/1972, ED 46-750).

Si cuando el ejecutado pidió la división del inmueble hipotecado había consentido el auto de venta, noprocede ésta y nada autoriza a apartarse del criterio sentado anteriormente, tanto más si se consideraque la ley 11725 , modificatoria del art. 3112 , CCiv., no consagra ningún principio de orden público, enel cual esté interesada la sociedad, sino únicamente el interés de los particulares, dados los supuestos enella contemplados.

(C. Nac. Civ., sala A, 2/2/1968, ED 33-608).

El principio de la indivisibilidad de la hipoteca se aplica aun en el caso en el que la garantía comprendavarios inmuebles, siendo facultativo del acreedor el derecho a perseguir todos los bienessimultáneamente o hacer ejecutar alguno de ellos. Empero esa potestad no puede, en ningún caso,convertirse en un perjuicio para el acreedor, mediante la sustracción anticipada de los bienes queintegran la garantía.

(C. Nac. Civ., sala A, 16/9/1988, "Alco SA v. Adinco SA", LL 1989-A-129; DJ 1989-1-513).

El principio de indivisibilidad de la hipoteca enunciado en el art. 3112 , CCiv., significa que el gravamendebe extenderse a todo el inmueble afectado y a cada una de las partes, por lo que mientras subsista unsaldo impago, la hipoteca permanece íntegra sobre la totalidad del inmueble. El sentido de tal principio sehalla en la protección del crédito para que la hipoteca cumpla, en toda su extensión, su función degarantía.

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(C. Nac. Com., sala C, 23/9/1988, "Sorrento SCA v. Frigorífico Trapani SA" , LL 1990-A-381).

a) Accesorios del inmueble hipotecado

Dispone el art. 3110 , CCiv.: "La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientrasestén unidos al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales,accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas sobre unterreno vacío; a las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía elinmueble; a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la indemnizaciónconcedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las adquisiciones hechas por el propietariode inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado no están sujetos a la hipoteca".

Como surge de lo expuesto el precepto transcripto resulta concordante con la idea básica de que lahipoteca sirve de garantía únicamente sobre bienes inmuebles. Pero en el concepto de inmueble ingresanno solamente aquellos que lo son por su naturaleza sino también los que poseen ese carácter poraccesión física o moral; cosas muebles accesorias de un inmueble que les da la condición deinamovibilidad (arts. 2313 , 3110 , CCiv.).

La norma menciona en primer término a los accesorios que estén unidos al principal. En un sentidoamplio del concepto puede entenderse que estarán afectados a la hipoteca constituida sobre el inmuebleprincipal, por ejemplo, las instalaciones del inmueble aun cuando se encuentren colocadas fuera delmismo, o las servidumbres que originariamente no pueden ser objeto de hipoteca en forma directa. Con lacondición para su determinación como tales de que ya existan al momento de constituirse el gravamenpues de lo contrario serían mejoras, y que permanezcan unidos a la cosa principal, porque si la unióncesa culmina la afectación hipotecaria (nota) {FD 1002 F-62].

Si se tratara de mejoras sobrevinientes al inmueble son contempladas también en el precepto transcripto,entendiéndose por tal toda modificación material del inmueble que produzca el aumento de su valor y quese convierta en accesorio de la cosa principal. Tanto las naturales como las artificiales (construcciones,plantación de árboles, etc.) son alcanzadas por la hipoteca.

En lo que hace a las construcciones, como especie de mejoras realizadas por el hecho del hombre, sonciertamente accesorios del inmueble. Y como principio general el art. 2520 , CCiv., establece que lapropiedad de las cosas comprende simultáneamente la de los accesorios que estén en ella, natural oartificialmente. Ello así, el derecho real de hipoteca se hace extensivo a las construcciones o mejorasartificiales, de conformidad con lo dispuesto por el art. 3110 de aquel cuerpo normativo que extiende lahipoteca a todos los accesorios, mejoras sobrevinientes al inmueble, mientras estén unidos al principal(nota) {FD 1002 F-63].

Finalmente, destaquemos las rentas y alquileres debidos al inmueble hipotecado, siendo que elpropietario de la cosa gravada está autorizado a ejercer todas las facultades y poderes que la ley leconfiere en esa condición, en cuanto a la disposición material y jurídica de la cosa (art. 3157 , CCiv.). loque significa que quien constituye una hipoteca sobre un inmueble de su propiedad puede, en principio,realizar todos los actos jurídicos y materiales que hacen a su derecho de dominio (aunque esta facultadtenga la limitación de que si esos poderes importan la disminución del valor venal de la propiedadhipotecada no los podrá ejercer mientras subsista el gravamen hipotecario sin la anuencia expresa delacreedor, lo que significa una verdadera limitación al ejercicio pleno del derecho de dominio). Como frutosciviles que son las rentas y alquileres pasan a formar parte de la garantía hipotecaria y abarca a lasrentas y arriendos que se debieran, no a los ya cobrados, pero no entrarán a jugar en tanto no se hayaconstituido en moroso el deudor. El acreedor hipotecario deberá, en ese caso, primeramente requerir elembargo de los alquileres debidos y los que fueran devengándose, siempre que no estuvieren cauteladoscon anterioridad por otro acreedor si la garantía queda cubierta con el inmueble en sí, en forma sobrada.

2. Indivisibilidad en cuanto al crédito

En cuanto al crédito, la indivisibilidad significa que la cosa puede ser perseguida en su totalidad, auncuando parte de la deuda hubiera sido cancelada por el deudor, o que ofreciera pagar uno de loscodeudores la porción que a él le correspondiere. Mientras no se encuentre cancelada la totalidad de la

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deuda el acreedor no está obligado a detener el procedimiento de ejecución. Del mismo modo, si existenvarios coacreedores, el pago a uno de ellos de su porción no extingue parcialmente la hipoteca. Quien noha cobrado conserva afectado con la garantía real a la totalidad del inmueble gravado.

Debe quedar en claro, entonces, que mientras la deuda no esté íntegramente pagada, no hay obligaciónde levantar la hipoteca y continúa garantizándose con el inmueble gravado tanto el crédito total como laporción de éste que se ejecuta (nota) {FD 1002 F-64]. Y, fundamentalmente, que lo que permaneceinalterable es la garantía hipotecaria, el gravamen constituido hasta tanto se cancele el crédito al queaccede la hipoteca y por el cual tiene existencia.

Lo expuesto no significa que el carácter indivisible de la hipoteca le confiera al acreedor provisto de esagarantía un derecho absoluto en el marco de un proceso de ejecución forzada del bien gravado y que esel ámbito donde se tiene que desarrollar. La garantía es indivisible pero no va más allá de ello, y debecongeniarse con las normas procesales que rigen el procedimiento, máxime cuando se trata de unacreedor hipotecario que viene a participar de la ejecución llevada adelante por otro ejecutante de sudeudor o deudores. No obstante, su derecho a mantener afectado el inmueble habrá que entroncar suderecho con el del que promueve la ejecución forzada en el marco de su propio proceso, y con el de losdeudores, cada uno en su medida.

Puede darse el caso que uno de los coacreedores pretenda judicialmente únicamente el cobro de suparte. Ello es perfectamente posible pues la indivisibilidad de la hipoteca no afecta al crédito quemantiene o no su divisibilidad según su naturaleza. Tratándose de una obligación de dar sumas dedinero, su partición es factible ya que la divisibilidad de la obligación que se ejecuta estará dada por laíndole fraccionable de la prestación. Ambas son independientes. El único efecto es que mientras la deudano esté íntegramente pagada, no hay obligación de levantar la hipoteca y ésta continúa garantizan con elinmueble gravado la porción que no ha sido saldada.

De tal modo, entonces, que cualquiera de los coacreedores puede encarar el cobro compulsivo de suparte en el crédito. Debe tenerse en cuenta, en el momento de la ejecución, los términos de la relacióncreditoria: si se trata de un préstamo de dinero para cuyo pago no se pactó la solidaridad en formaexpresa, dejándose constancia en la escritura hipotecaria de la porción en que los acreedores aportan elcapital constituye una facultad de aquéllos, tratándose de obligaciones divisibles, la de unir sus demandascontra el deudor, o de ejercer el derecho de exigir su porción en el crédito, por su parte (nota) {FD 1002F-65]. El dec. 2080/1980 exige que en la solicitud de inscripción de la hipoteca se detalle la proporciónen la cotitularidad expresada en números fraccionados (art. 8 , letra i). Ello no enerva la fuerza ejecutivadel instrumento por lo que tornaría improcedente cualquier planteo del deudor de inhabilidad de título queintentara en ese sentido. Por el contrario, el crédito puede pactarse como solidario (art. 699 , CCiv.) enel título constitutivo y en el caso de solidaridad activa, podrá ser reclamado aquél por uno cualquiera delos acreedores que recibe así el objeto íntegro de la obligación.

Es aconsejable, en estos casos de acreedores que accionan por su porción en el crédito y desde el puntode vista procesal, acumular las acciones que promoviere cada uno, sobre todo cuando existen defensascomunes para tratar, y si no es planteado por las partes decretarla aun de oficio (art. 190 , CPCCN) a finde evitar decisiones contradictorias. Pero también con posterioridad en la etapa neta de ejecución, ya quesi bien los acreedores hipotecarios restantes serán citados en los términos del art. 575 , CPCCN,pueden suscitarse inconvenientes con la subasta decretada en uno u otro proceso y conviene establecerpautas uniformes para el cobro definitivo de los créditos en uno y otro caso.

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 682 , CCiv., que se vincula con la indivisibilidad de la garantíareal (art. 3112 , CCiv.), si subsistiera la obligación para una de las partes del negocio que se ha obligadogarantizando su obligación con hipoteca, el acreedor no está obligado a alzar la hipoteca en todo o enparte, mientras el total de la deuda no fuere pagado.

(C. Nac. Civ., sala A, 20/8/1984, "Donadío, Oscar E. v. Banco Español del Río de la Plata", JA1985-II-705 ).

Si bien la hipoteca es indivisible, no lo es la obligación principal a la cual accede, por cuyo motivo estaúltima puede dividirse a fin de ser ejecutada parcialmente por alguno de los acreedores, sin que el deudor

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pueda exigir que el pago le sea reclamado por todos los acreedores cuyos créditos surgen y estándiscriminados en la escritura pública base de la ejecución.

(C. Nac. Civ., sala B, 1/10/1971, ED 40-352).

El art. 3111 , CCiv., establece que los daños e intereses a que el deudor pueda ser condenado porcausa de la inejecución de una obligación, participan, como accesorios del crédito principal, de lasseguridades hipotecarias constituidas por ese crédito; la ley ha querido reforzar la garantía hipotecariahaciéndola extensiva a las sumas que el deudor debe abonar al acreedor en concepto de los daños yperjuicios ocasionados por el incumplimiento de la obligación contraída. La desvalorización representauno de los perjuicios que sufrió el acreedor por la mora del deudor: de tal suerte que si en la extensión dela garantía hipotecaria se abarcan los daños y perjuicios derivados de la inejecución de la obligación y ladepreciación es un daño que debe resarcir el deudor moroso, corresponde entender que dicha garantíase extiende a las consecuencias del envilecimiento de la moneda.

(C. Nac. Civ., sala E, 15/2/1983, "Buenos Aires Building Society SA de Ahorro y Préstamo para laVivienda v. Beade SCA" , JA 1983-IV, síntesis).

Si se está persiguiendo la ejecución, por varios acreedores de una obligación de carácter divisible -cobrode una suma de dinero (art. 669 , CCiv.)- su cumplimiento puede fraccionarse. No modifica sunaturaleza la circunstancia que se encuentre garantizada con hipoteca, pues su indivisibilidad esindependiente de la divisibilidad de la deuda (nota al art. 3112 ). El único efecto es que el acreedor,mientras la deuda no esté íntegramente pagada, no está obligado a levantar la hipoteca (art. 682 ; salvoel supuesto de venta en lotes).

(C. Nac. Civ., sala A, 21/6/1961, ED 2-163).

La hipoteca es indivisible en cuanto ella no puede ser fraccionada y purgada parcialmente.

(Sup. Corte Bs. As., 22/9/1964, ED 9-342).

No debe confundirse la indivisibilidad de la hipoteca (arts. 3112 y 3113 , CCiv.) con la de la deuda quese garantiza, pues este carácter del accesorio no importa su extensión a lo principal (arg. arts. 524 , infine, 523 y 525 del citado cuerpo legal). Por lo tanto, si no se ha pactado solidaridad entre los coactoresy se trata de una obligación con objeto divisible, a cada uno de ellos se le debe su parte; ello no se vealterado por la "indivisibilidad" de la hipoteca expresamente establecida en el mutuo.

(C. Nac. Civ., sala A, 12/9/1995, ED 166-180).

La circunstancia de haberse dividido activamente el crédito, en razón de que el préstamo fue concedidopor dos personas en calidad de acreedores, de los cuales sólo uno ha encarado su cobro compulsivo, noenerva la fuerza ejecutiva del instrumento, por cuanto el principio de indivisibilidad consagrado en el art.3112 , CCiv., relativo al derecho real de hipoteca, en nada afecta el carácter divisible de la obligacióndineraria a la cual accede, sin perjuicio de que las cancelaciones imparciales no autorizan la cancelacióndel derecho real, que subsistirá en toda su integridad, hasta tanto se extinga la deuda garantizada, reglaésta que concuerda con lo dispuesto por el art. 3188 del mismo ordenamiento (conf. C. Nac. Civ., sala A,del 17/4/1995, JA, del 27/12/1995, p. 49).

(C. Nac. Civ.,; sala B, 26/12/1996, "Kemeny, Pablo v. Lot SACIFyA s/ejecución hipotecaria", expte.84176/1996 , res. 211.829, inédito).

Finalmente, debemos recordar el caso de transmisión hereditaria del crédito hipotecario y, para esesupuesto, de conformidad con lo establecido por el art. 3112 , CCiv., si el deudor paga a uno de losherederos su porción viril, el otro conserva la totalidad del inmueble bajo la hipoteca originaria, la cual nosufre disminución alguna porque se haya pagado una parte de la deuda.

(61) Ver cap. VII.

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(62) PEÑA GUZMÁN, Luis A., Derecho civil. Derechos reales, t. III, TEA, 1975, p. 325 y citasjurisprudenciales en notas 32 y 33.

(63) Conf. C. Nac. Civ., sala A, 11/11/1991, "Molina, S. v. Silva, M.", ED 145-673.

(64) Conf. C. Nac. Civ., sala A, 20/8/1984, "Donadío, Oscar E. v. Banco Español del Río de la Plata", JA1985-II-705 ; en el mismo sentido: C. Nac. Com., sala C, 23/10/1988, "Sorrento SCA v. FrigoríficoTrapani SA", LL 1990-A-381; SCBA del 22/9/1964, ED 9-342; C. Nac. Civ., sala A, 17/4/1995, JA del27/12/1995, p. 49.

(65) C. Nac. Civ., sala B, "Valentino, Francisco A. y otro v. Paternak, Omar O. y otro", JA 1958-III-132.


HIPOTECA / 06.- Constitución de la hipoteca / a) Forma

VIII. CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA. FORMA

El acto constitutivo de la hipoteca debe reunir determinados recaudos de fondo y de forma que la leyestablece. En cuanto a los primeros, dos son las condiciones que se requieren, mencionadas en el art.3119 , CCiv.: a) la titularidad dominial en el constituyente y b) la capacidad para enajenar del mismo.

Se exige la capacidad para enajenar inmuebles por lo que no podrán constituir hipoteca: los menores, losdementes declarados en juicio, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, losinhabilitados, porque carecen de facultades de disposición, los penados a más de tres años de prisión oreclusión y los fallidos. A los incapaces les está vedado disponer y consecuentemente hipotecar por símismos. Sólo podrán hacerlo a través de sus representantes legales, previa autorización judicial.Respecto de los dementes declarados en juicio, el principio general que establece el art. 472 , CCiv., esque la sentencia de interdicción sólo produce efectos hacia el futuro. Excepcionalmente pueden serretrotraídos sus efectos hacia el pasado previa acción de nulidad del acto jurídico por la vía y formacorrespondientes, y con audiencia de las partes que en él intervinieron. Por su parte, el art. 473 delmismo Código, a partir de la reforma de la ley 17711 , protege al contratante de buena fe y a títulooneroso al prever que si la demencia no era notoria al tiempo de celebrarse el acto la nulidad no puedehacerse valer contra aquéllos, haya habido o no sentencia de interdicción. De ahí que sea indispensable,más allá del discernimiento del que hablaba la norma antes de la reforma, la prueba de la notoriedad dela perturbación mental cuando se trata de un acto celebrado con anterioridad a la interdicción judicial, yaque si no se prueba que era públicamente conocida, aun cuando hubiera falta de discernimiento, el actomantiene sus efectos frente a terceros de buena fe y a título oneroso (nota) {FD 1002 F-66].

La condición de propietario en el constituyente, por su parte, es un requisito esencial y de cumplimientoriguroso, a tal punto que el Código hace excepción respecto de la hipoteca al principio general deconvalidación de derechos reales por la adquisición posterior del derecho que originariamente no setenía.

En el caso de un condominio, puede ocurrir:

a) Que todos los condóminos afecten el inmueble común: la ley considera aquí a la hipoteca conjunta detodos los condóminos como una sola, producto de la indivisibilidad del derecho real. En consecuencia,cada uno de los condóminos responde con su porción indivisa por su parte y por la totalidad del crédito,aunque sólo pueda ser intimado de pago y condenado por la parte que le corresponde en la deuda;

b) Que el condómino grave su porción indivisa: la hipoteca será válida pero si, como consecuencia de lapartición, el inmueble afectado le es asignado a otro condómino, se extingue;

c) Que el condómino grave todo el inmueble común: la hipoteca no es válida, pero si por efecto de lapartición entra en su lote, adquirirá, entonces, eficacia y los acreedores podrán entonces ejecutarla;

d) Que el condómino grave una parte materialmente determinada (debe tratarse de parcelasindependientes para que sea posible): en este caso se asimila a la hipoteca del total del inmueble

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considerándosela, entonces, nula, con la salvedad de que si, como resultado de la partición, le toca esaparte al comunero que lo constituyó, adquirirá eficacia el gravamen establecido.

Resulta inadmisible la pretensión de la coejecutada tendiente a que se suspenda la subasta de la parteindivisa de uno de los inmuebles hipotecados, con fundamento en que el acreedor habría resultadodesinteresado por la compensación operada al haber adquirido otro bien gravado, pues de conformidadcon el art. 2689 , CCiv., uno de los deudores no puede imponer al acreedor la división de su crédito y dela correspondiente garantía real en virtud de la indivisibilidad de la hipoteca y de que en las obligacionessolidarias cada uno debe el total.

(C. Nac. Civ., sala A, 5/12/1994, "Senner, J. v. López, Adolfo A.", LL del 15/6/1995).

El acreedor hipotecario puede ejecutar su garantía con relación a la cuotaparte del inmueble delcondómino sin tener que aguardar a la partición ni tampoco provocarla.

(C. Nac. Civ., sala C, 21/9/1995, "Fernández, R. v. Jeannearet de De la Peña, Haydée s/ejecuciónhipotecaria", ED 165-568).

La hipoteca constituida por el condómino de su cuota queda subordinada al resultado final de la partición,a menos que se ejecute antes la garantía y se venda la parte indivisa que afecta al crédito. Corresponde,entonces, el rechazo de la excepción de inhabilidad del título ya que la partición es sólo una formaparticular de extinción del condominio, pero que en modo alguno puede afectar el desarrollo del derechodurante su vigencia, ni los derechos y obligaciones de los comuneros, pendiente la división. Por ello, elacreedor puede perfectamente dar curso a la ejecución hipotecaria, sin tener que esperar a la partición, nitampoco provocarla.

(C. Nac. Civ., sala C, 21/9/1995, "Fernández, Rodolfo v. Jeanneret de De la Peña" , JA 1997-II, síntesis).

Es improcedente la pretensión de los restantes comuneros tendiente a que se levante la hipoteca quepesa sobre una parte indivisa del inmueble, para afectarlo al régimen de la ley 13512 y que luego quedelimitada la garantía a la parte material adjudicada al deudor. Ello importaría sustituir la voluntad de loscontratantes ya que la determinación del objeto es esencial para estas relaciones jurídicas y caracteriza,al respecto, la especialidad del instituto (arts. 3109 y 313 , CCiv.), aspectos que dependen de lavoluntad de las partes. Por tanto, los condóminos deben ser considerados simples terceros, ajenos alnegocio de que se trata.

(C. Nac. Civ., sala L, 16/8/1995, "Banco Tornquist SA v. B. P. Construcciones SA", JA 1997-II, síntesis).

La inscripción registral no tiene carácter constitutivo y sólo tiene por fin la oponibilidad del derecho real aterceros (arts. 2505 y 3135 , CCiv., y 2 , ley 17801) por lo que no excusa al acreedor hipotecario decumplir los recaudos necesarios para reconocer la situación jurídica del bien de que se trata (voto de losDres. Bossert y Fayt).

(Corte Sup., 19/12/1995, "Legnangel SA v. Provincia de Buenos Aires" [J 04_318V3T144]).

1. Requisitos de forma

La hipoteca es un contrato solemne y su existencia depende del cumplimiento de las formalidadesexigidas por la ley. En ello está comprometido el interés general y por eso requiere de una constanciafehaciente. Pensemos que si afecta y limita el derecho de dominio, otorga facultades privilegiadas alacreedor permitiéndole la persecución y agresión directa sobre el inmueble, a lo que debemos agregaractualmente -con la sanción de la ley 24441 - la posibilidad de quitarle el uso y goce de la cosa aldeudor en forma anticipada a la venta forzada del bien; cómo no requerir, entonces, de un acto que searodeado de todas las solemnidades y resguardos que determinen claramente los alcances de un derechotan excepcional y que, de ese modo, otorgue las seguridades necesarias.

La escritura pública es requisito de rigor y no es posible prescindir de ella sin afectar la validez delgravamen. Éste es el principio general, y la regla en la mayoría de los casos, aunque el art. 3128 , CCiv.hace referencia a otros documentos, mediante los cuales se puede instrumentar la hipoteca. Tales serían:

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la subasta judicial (cuando se otorgan facilidades para el pago del saldo de precio que se garantizan conla hipoteca), una cuenta particionaria constituyéndose la hipoteca en favor de uno de los herederos por elsaldo a su favor en el acervo hereditario o la instrumentación de una transacción en un proceso judicial enque se garantice con hipoteca la obligación de una de las partes. No mencionamos a las resolucionesadministrativas que figuran en la nota a aquel dispositivo porque ese sistema desapareció con la creaciónde la Escribanía General del Gobierno. Debemos, sí, destacar que, de todos modos, el tema de laadmisión de otros documentos para plasmar el derecho de hipoteca es controvertido y hay quienes no loadmiten, sosteniendo que la única forma de constituir la garantía es mediante la escritura pública y que lareferencia de la norma se debe a precedentes históricos que han desaparecido (el caso de lasresoluciones administrativas). Comparto este criterio pues la extensión y alcances del derecho hipotecariohacen necesaria la garantía que otorga el acto formal y solemne y no puede ser reemplazada por otroque no está rodeado de esas seguridades. El caso de la subasta judicial es especial pues las actuacionesresultan plasmadas en instrumento público con el debido control judicial.

El Código ha señalado detalladamente las enunciaciones que debe contener el acto, lo que quedajustificado en su rigurosidad.

Edicta el art. 3131 : "El acto constitutivo de la hipoteca debe contener: 1º, el nombre, apellido y domiciliodel deudor y las mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas jurídicas por sudenominación legal y el lugar de su establecimiento; 2º, la fecha y la naturaleza del contrato a que accedey el archivo en que se encuentra; 3º, la situación de la finca y sus linderos, y si fuera rural, el distrito a quepertenece; y si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre; 4º, la cantidad cierta de ladeuda".

Todas estas constancias deben obligatoriamente estar presentes en el acto constitutivo del gravamen yello hace al cumplimiento del requisito de especialidad en cuanto al objeto (nota) {FD 1002 F-67]. Laausencia de alguno de ellos provoca la nulidad de la hipoteca que es absoluta, y puede ser alegada por eldeudor o por terceros. Aunque esta sanción no tendrá lugar cuando del conjunto de las enunciacionescontenidas en la escritura se pueda inferir con exactitud la designación que falta (art. 3133 , CCiv.). Esto,obviamente, será una cuestión que deberá merituar el juez en cada caso particular, y así lo dispone lapropia norma legal.

No procede la nulidad por violación del principio de especialidad en cuanto al crédito que rige en materiahipotecaria, si de las restantes constancias del acto surgen elementos que permiten tomar conocimientopositivo de la designación que falta. Así, la omisión puede quedar subsanada con la transcripción en laescritura de mutuo hipotecario de la resolución de la entidad mutuante que autorizó el crédito, resoluciónque contiene las condiciones del préstamo.

(C. Nac. Civ., sala F, 30/6/1995, "Banco de la Provincia de Córdoba v. Sistemas Integrales de SeguridadSA", LL del 13/12/1995).

No cualquier vicio que pudiere contener la escritura hipotecaria llevará necesariamente a la anulación deella, pues conforme lo establece el art. 3133 , CCiv., la constitución de la hipoteca no se anulará por faltade alguna de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento positivo de ladesignación que falte.

(C. Civ. Com. y Min. San Juan, sala 2ª, 24/4/1984, "Caja de Crédito Ideal SA v. Olguín de Dibella, RafaelaI. y otros", JA 1984-IV-501 ).

No procede la declaración de nulidad de una hipoteca por la sola causal de no mencionar la fecha delcontrato del cual nace la obligación garantida por la hipoteca, se considere este recaudo vinculado a laespecialidad o a la accesoriedad.

(Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 7/11/1988, "Juan Minetti SA v. Di Pascuale de Malizia, Sebastiana yotro", JA 1989-II-227 ).

El Código Civil exige que se individualice la causa de la relación jurídica hipotecaria teniendo en cuenta elinterés de los terceros, para evitar que se cometa un fraude pauliano en su perjuicio, facilitándoles la

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investigación sobre la efectiva existencia de los créditos que se pretenden garantizar con este derechoreal.

(C. Nac. Com., sala A, 22/8/1984, "Nahmod, Rubén v. Caja Mutual Yatay 240 Soc. Coop. de CréditoLtda.", JA 1985-III-439 ).

(66) Conf. BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) - ZANNONI, Eduardo (coord.), Código Civil anotado,concordado y comentado, t. 1, Astrea, Buenos Aires, ps. 546/49.

(67) Ver en este capítulo el punto IV.3.


HIPOTECA / 07.- Registración

2. Registración de la hipoteca

Ya hemos hecho mención de la necesidad de que la hipoteca sea inscripta en el Registro de la Propiedada efectos de su oponibilidad frente a terceros, pues es con tal inscripción que la adquisición o transmisióndel derecho real se entiende perfeccionada frente a terceros (principio de publicidad).

Hicimos alusión, también, al carácter de requisito declarativo y no constitutivo del derecho real dehipoteca, que manifiesta la publicidad de la misma en nuestra legislación.

La hipoteca es oponible a terceros (fuera de las partes que estableciera en los arts. 20 , ley 17801, y3135 , CCiv.) desde la fecha de su constitución, si su presentación o ingreso al Registro se ha producidodentro del plazo del art. 5 , ley 17801, en correlación con el art. 3137 , CCiv.; o a partir de la fecha de lapresentación o ingreso al Registro, si éste tuvo lugar una vez vencido dicho plazo, pero la presentación oingreso está dada por la fecha establecida en el ordenamiento diario, que es la del primer asiento quehace el Registro, y esto es así pues a partir de allí rige la publicidad a los fines de la oponibilidad frente aterceros.

(C. Civ. y Com. Bell Ville, 2/8/1991, "Echenique y Cía SRL v. Banco de Italia y Río de la Plata" , LLC1992-38).

La inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad es oponible a terceros entre los cuales seencuentra el inquilino del inmueble.

(C. Nac. Civ., sala F, 1/12/1976, "Carcacha de Romero, Teresa y otros v. Bonafine, Vicente", LL1977-D-687, [34346-S]).

La inscripción registral no tiene carácter constitutivo y sólo tiene por fin la oponibilidad del derecho real aterceros (arts. 2505 y 3135 , CCiv., y 2 , ley 17801) por lo que no excusa al acreedor hipotecario decumplir los recaudos necesarios para reconocer la situación jurídica del bien de que se trata (voto de losDres. Bossert y Fayt).

(Corte Sup., 19/12/1995, "Legnangel SA v. Provincia de Buenos Aires" [J 04_318V3T144]).

Ahora bien, ingresado el documento en el Registro de la Propiedad para su inscripción el anotadorexaminará, de conformidad con lo establecido por el art. 8 , ley 17801, la legalidad de las "formasextrínsecas" con carácter previo a su inscripción. Esta expresión de las "formas extrínsecas" ha dadolugar a que la doctrina y la jurisprudencia se expidieran sobre su alcance, es decir, si corresponde alregistrador examinar el instrumento teniendo en cuenta las normas que regulan la forma que debe teneraquél o si puede hacer un estudio más detenido de su contenido.

El límite a la facultad calificadora del registrador debe existir pues los efectos de la inscripción en nuestralegislación no habilitan a un examen más profundo, aun cuando sea loable la intención de que exista lamenor cantidad posible de títulos defectuosos, y ello así pues es necesario preservar la seguridad de queese documento será registrado a efectos de hacerlo oponible frente a terceros (nota) {FD 1002 F-68], si el

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documento contuviere defectos que lo pudieren hacer pasible de nulidad, ello será canalizado por la víacorrespondiente.

Es claro que asientos precisos y verídicos otorgan la tan requerida seguridad para terceros frente a loscuales será oponible y que necesitan analizar los asientos registrales de un inmueble. Pero excede lasfacultades otorgadas a la autoridad administrativa la observación de todo aquello que vaya más allá delas formas exigidas por el Código Civil siendo que, además, como ya vimos, la publicidad del acto tienesolamente efectos declarativos, nunca constitutivos. Es así que no corresponde el rechazo del documentoque se considera defectuoso por el Registro si excede el examen de las formas fijadas por la ley, puescarece ese organismo de atribuciones para ello.

No sería exacto afirmar que el Registro tiene únicamente facultades para examinar las formas extrínsecaspero tampoco puede admitirse el ejercicio irrazonable de la facultad calificadora del Registro en elexamen de los requisitos sustanciales de los actos jurídicos registrables o de los instrumentos quecomprueban su otorgamiento. De procederse así, se conferiría a la autoridad administrativa la atribuciónde impedir que los actos respectivos tuviesen efectos respecto de terceros, lo que ni siquiera lostribunales pueden hacer, ya que judicialmente sólo puede declararse de oficio la nulidad absoluta ymanifiesta (art. 1047 , CCiv.).En la resolución dictada por el director del Registro de la Propiedad Inmueble se insiste sobre lanecesidad de consignar en la minuta el grado de nupcias de uno de los acreedores hipotecarios.Conforme lo dispuesto por el art. 1001 , CCiv., la escritura pública debe expresar la naturaleza del acto,su objeto, los nombres y apellidos de los otorgantes, si son mayores de edad, su estado de familia, sudomicilio o vecindad, el lugar, día, mes y año en que fuesen firmadas. En cuanto al estado de familia lapersona puede ser soltera, casada, viuda o divorciada. La exigencia que consiste en precisar el grado denupcias de uno de los acreedores hipotecarios aparece desprovista de sustento en la legislación defondo. Más aún, la omisión del estado de familia no es causal de invalidez de la escritura aunque puedeoriginar responsabilidad profesional del notario...Además, no puede ignorarse que el art. 3131 , CCiv., sólo exige que se consigne en el acto constitutivo(de la hipoteca), respecto de los otorgantes, el nombre, apellido y domicilio del deudor y las mismasdesignaciones relativas al acreedor (inc. 1).A su vez, en el cap. III del dec. 2080/1980 , dedicado al registro de la hipoteca, no se ha previsto reglaalguna que avale la observación del registrador. El juicio hipotecario se rige, en general, por los trámitesdel proceso ejecutivo en su desarrollo global, pero a ello hay que adicionarle las importantesadecuaciones que resultan de su normativa específica en la ley adjetiva y en la de fondo.

(C. Nac. Civ., sala H, 24/3/1995, "Solari Costa, O. v. Reg. Prop. Inm.", Revista del Notariado 841-398).

Aunque se ha dicho también que requerir que la escritura en la que se instrumenta la constitución de unahipoteca, contenga el estado de familia del acreedor con la debida individualización del cónyuge no esmás que la única forma con la que cuenta el Registro de la Propiedad Inmueble, para el día de mañanapoder cumplimentar el tracto sucesivo que requiere el art. 14 , ley 17801, es la única posibilidad con quecuenta el registro inmobiliario para poder cumplimentar su función legal recta y directamente en el caso,por ejemplo, de tener que controlar a la luz del art. 1277 , CCiv., la transferencia del derecho real dehipoteca por parte del titular del mismo.

(C. Nac. Civ., sala F, 14/9/1995, ED 169-341).

Establece el art. 3151 que los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de 20 añossi antes no se renovare. La renovación tiene por efecto hacer conservar los derechos que detenta elacreedor hipotecario desde la fecha de la reinscripción. Si la inscripción no fuera renovada aquél pierdesu rango y el ius persequendi.

De todos modos, si el acreedor no pidió la reinscripción en tiempo oportuno puede hacerlo conposterioridad aunque deberá respetarse la situación jurídica del inmueble a ese momento (art. 3150 ) locual significa que no podrá prevalecer sobre derechos de terceros antes de la reinscripción o que fueranconstituidos con anterioridad al lapso entre el vencimiento de la inscripción y el pedido de renovación delacreedor, si subsistían durante ese lapso. Deberá ajustar su derecho a las condiciones existentes al

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momento de producirse la renovación extemporánea y ello en salvaguarda de derechos de terceros queconocen el término de vigencia de la hipoteca.

(68) ACQUARONE, María, "Examen de la legalidad de las formas extrínsecas", Revista del Notariado845-419.


HIPOTECA / 04.- Créditos garantizables / c) Obligaciones en moneda extranjera

CAPÍTULO III - HIPOTECAS EN DÓLARES

I. OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA. MONEDA

Como punto de partida en el análisis del tema convocado en este capítulo resulta insoslayable unaprimera referencia al significado y caracterización de las obligaciones constituidas en moneda extranjera.Pues luego y a pesar de, o mejor dicho, en razón de largos diez años de "convertibilidad" entre la monedanacional y el dólar estadounidense, en un contexto nacional y global de predominio de "lo económico" porsobre una valoración política o moral, no puede dejar de acudirse a los conceptos más básicos en lamateria y darles una nueva vigencia de tal modo que nos permita acercarnos a esos otros valores en unatemática compleja y de alcance mucho mayor al que solemos darle.

Se torna una verdad de Perogrullo en la actualidad destacar que la moneda extranjera puede constituir elobjeto de una obligación, de un contrato, y así lo contempla expresamente el art. 617 , CCiv. No existehoy en ello duda alguna, y podrá preguntarse el lector qué sentido tiene profundizar en algo que resultatan evidente. En este mundo tan globalizado de hoy, teniendo en cuenta además nuestra propiaevolución interna, con una década de vigencia del sistema de "convertibilidad" instaurado por la ley 23928, ni siquiera tendría mayor sentido ahondar en cualquier discusión que otrora desvelara a la doctrina y a lajurisprudencia en cuanto a la naturaleza de la moneda extranjera, esto es, si se trata de una cosa o sipuede considerársela "dinero", siendo que en otros tiempos la relevancia de la disquisición estaba dada,sobre todo, en cuanto a los alcances del pago en la especie convenida o su posibilidad de conversiónpara el deudor a moneda nacional para cancelar su obligación.

Hoy, lamentablemente, la internacionalización de los fenómenos económicos, la presión de los interesestransnacionales, ha traído un achicamiento del Estado en sus funciones y potestades como tal, con locual, entre otras cosas, ha ganado terreno la concepción netamente económica del dinero como mediogeneral de cambio y sin atenerse a principios políticos que pudieran defender la moneda nacional comosigno de soberanía del Estado.

Si comenzamos por los conceptos más primarios para entender dónde colocamos a la monedaextranjera, si es dinero o si es cosa, no podemos dejar de recordar que un bien que sirve como mediogeneral de cambio es dinero, es decir, aquel que posee la capacidad de cambiarse por otros bienes enforma directa, o sea, en su propiedad de medio general de cambio (nota) {FD 1002 F-69]. Ésta esindudablemente una cualidad que posee la moneda extranjera aun cuando deba ser objeto específico delcontrato para ello.

Pero que desde el punto de vista económico sea medio general de cambio no significa que puedaconstituirse en medio legal de pago. Aquí cabe la distinción que claramente efectúa Olivera: el dineroobligatorio será el medio de cambio que a su vez es medio legal de pago para las obligacionesmonetarias, sea cual fuere su monto. Mientras que un medio general de cambio que no sea al mismotiempo medio legal de pago será dinero puramente facultativo: el acreedor no puede ser obligado arecibirlo en pago de la obligación (nota) {FD 1002 F-70]. Desde la óptica jurídica y política tengo para míque la noción de dinero debe ser mucho más estricta en cuanto será la moneda que es emitida por elEstado, conforme a la autoridad que le brinda la Ley Fundamental, con el objeto de servir como mediogeneralizador de intercambio de bienes y servicios dentro de su territorio, y exclusivo. A él es al cual lapropia ley le otorga poder cancelatorio de deudas (nota) {FD 1002 F-71]. Aunque puedo terminarcoincidiendo con aquella definición de Olivera en el sentido de que la referencia es al dinero obligatorio,aquel al que el Estado le otorga curso legal y poder cancelatorio de las obligaciones.

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Pero en este contexto actual, de un mundo globalizado y sujeto primordialmente a las leyes de laeconomía de mercado, los contornos de ese concepto jurídico se han desdibujado y perdido vigor sobretodo en el sentir de los propios ciudadanos. Conforme lo describió con claridad Octavio Ianni "uno de lossignos principales de la globalización del capitalismo es el desarrollo del capital en general, quetrasciende mercados y fronteras, regímenes políticos y proyectos nacionales, regionalismos y políticasgeográficas, culturas y civilizaciones. Desde el final de la Segunda Guerra Mundial, y en un grado aúnmás amplio desde el final de la Guerra Fría, el capital adquirió proporciones propiamente universales.Articula los más diversos subsistemas económicos nacionales y regionales, los más distintos proyectosnacionales de organización de la economía, las más diferentes formas de organización social y técnica, eltrabajo subsumiendo monedas, reservas monetarias, deudas internas y externas, tasas de cambio,tarjetas de crédito, y todas las otras monedas reales o imaginarias. El capital en general, ahorapropiamente universal, se convirtió en el parámetro de las operaciones económicas en todo el mundo.Puede simbolizarse con el dólar estadounidense, el yen japonés, el marco alemán o con la moneda deeste o de aquel país, pero no se reduce a esta o aquella moneda. A pesar de que una y otra seanutilizadas en la práctica, ya es evidente que bajo todas ellas se manifiesta una moneda propiamenteglobal. Expresa las formas y los movimientos de capital en general, propiamente universal, subsumiendoampliamente la formas singulares y particulares del capital" (nota) {FD 1002 F-72].

Expresaba aquel autor que atrás ha quedado la época en la que se imaginaba a la moneda como símbolode la soberanía nacional, de la economía independiente. Y esto es realmente así, en principio, en elcrudo contexto de esta economía global en la que estamos inmersos, y donde a muy pocos puedeimportarles realmente si defender un signo monetario toca o no la independencia propia del pueblo. Nopuede desconocerse esta realidad, y en ella la moneda extranjera no es otra cosa que dinero como mediogeneral de cambio.

De todos modos no habría por qué darle el carácter que posee el dinero obligatorio según lacaracterización que recordamos en párrafos precedentes. Lo cual coadyuvaría grandemente a defenderla soberanía del Estado, en franca decadencia y si de ello tomamos plena conciencia. Es una de laspocas cartas que le puede quedar, creo, a las naciones "globalizadas" (por oposición a las "globalizantes"que ejercen su predominio a nivel mundial) como las nuestras que muy poco poder de decisión poseenen el concierto mundial de naciones, tanto en lo político como en lo económico. Porque aun admitiendoese contexto que debilitó a las nociones más puras de soberanía y política en el más alto sentido, con laprédica del libre mercado que solamente ha favorecido a los grandes intereses, no hay que olvidar que noes la ley suprema de la oferta y la demanda que sigue dominando la economía y el mercado en estenuevo siglo, ni la de individuos o grupos económicos monopólicos que imponen sus intereses particularespor sobre el interés general lo que preservará un sistema más justo para los ciudadanos comunes, esdecir, todos nosotros.

En ello hay que tener muy en claro que la soberanía real, no declarada, un poder judicial fuerte eindependiente, un pueblo exigente, siguen siendo las únicas armas que pueden atemperar ese procesoque a tanta gente excluye, en un mundo en que países como el nuestro sólo obtienen como rédito máspobreza, desigualdades crecientes, sociales y económicas, educación y trabajo para pocos. Este contextoen que nuestro país está inserto y que ha implicado en su momento, con el gobierno de la última décadadel siglo XX, instalar de cuajo una legislación que impusiera toda aquella concepción para dar libre cabidaa la moneda extranjera permitiendo con total libertad y desparpajo la equiparación con la monedanacional sin inconvenientes principistas para nadie. Y esto más allá de que en nuestro país la elección dela moneda extranjera, del dólar estadounidense en particular, pudiera tener acogida debido a latradicional desconfianza hacia la moneda nacional con la aparente expectativa de que se contrata en unamoneda fuerte y segura, que permite mantener el valor de las prestaciones sin verse afectadas por losvaivenes de nuestra economía, que realmente han sido constantes. Y cualquier modificación en el valorde aquella moneda es tomado como preferible frente a las oscilaciones de nuestra moneda local (nota){FD 1002 F-73]. Es claro que ese resquemor hallaba justificación incontrastable en los largos períodos deinflación en que nos vimos inmersos los argentinos pero también refleja un problema cultural dedesconfianza nata y la mayor desconfianza lleva también a una mayor inflación.

El desapego por nuestros símbolos, nuestras identificaciones culturales, entre ellas la moneda nacional,ha cobrado un costo altísimo en nuestra historia y resulta en un problema cultural de enormesdimensiones, muy difícil de erradicar. Por lo que me parece por demás necesario, habiendo llegado a

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extremos tan críticos, repensar la cuestión, cuando a la hora de definir la moneda extranjera al lado de lanacional se trata, ya desde una óptica que mire primero la defensa de nuestro propio ser como Naciónpor darle el verdadero valor y confianza a nuestro signo monetario.

La facultad de hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras en favor del Congreso de laNación consagrada en el art. 75 , inc. 11, CN, simboliza sin lugar a dudas la soberanía del Estado, estoes, de la sociedad que se organiza jurídica y políticamente con neto poder decisorio hacia adentro y haciaafuera; y no defender la vigencia del signo monetario importa tanto como abdicar de ese poder decisoriosobre el valor de su moneda (me resulta extraño tener que reafirmar estos conceptos que debieran sersustento básico de la Nación pero también porque en algún momento se haya barajado la posibilidad dereemplazarla -y sin ningún miramiento- por la extranjera). Story afirmó (nota) {FD 1002 F-74]: "El privilegiode acuñar moneda, es una de las prerrogativas de la soberanía, y ella debe ser ejercida con el objeto deponer en circulación en los mercados del país, una moneda de valor fijo y conocido". Ello, creo, no haperdido vigencia en modo alguno pues queda claro que un país sin moneda, sin posibilidad de manejarsu política económica desde el ángulo monetario queda aún más reducido en la relación de fuerzas quehoy imponen las naciones más fuertes. En nuestro texto constitucional aquella facultad se ve fortalecida,y en ese sentido ha sido claro el mensaje de los constituyentes, con la atribución dada en el inc. 19 deaquel dispositivo de "proveer lo conducente... a la defensa del valor de la moneda...". Cabe la aclaraciónde que ninguna relación guarda esa atribución con la actualización a la que se acude para paliar ladepreciación que sufre la moneda como instrumento de cambio de bienes y servicios, ni "fijar su valor"puede corresponder a una concepción nominalista porque aquello implica, solamente, restablecer esepoder adquisitivo de la moneda a valores reales y actuales sin que signifique fijar uno distinto. Se trata deun principio básico político que hace a la independencia del Estado y hoy más que nunca habría queatenerse a él.

Como bien lo destaca Joseph Stiglitz haciendo referencia a las consecuencias de la globalización lospaíses que más se han beneficiado de ella son aquellos que se hicieron cargo de su propio destino yreconocieron el papel que puede cumplir el Estado en el desarrollo, sin confiar en la noción de unmercado autorregulado que resuelve sus propios problemas (nota) {FD 1002 F-75].

De ahí que cualquier análisis que aquí se haga tendrá por base y por norte ese principio que deberíarecobrarse.

Lo hasta aquí expuesto no significa que llegue a entender que con la reforma al Código Civil dada por laley 23928 -que pone a la moneda extranjera a la par de la nacional en la cancelación de lasobligaciones- se pueda considerar que en realidad la primera no tenía curso legal y que solamente fue"asimilada" a la nacional en tanto fuera aceptada por los contratantes como objeto de pago en aquellasobligaciones especialmente constituidas en una moneda determinada, como se ha sostenido porprestigiosos autores (nota) {FD 1002 F-76]. En verdad, la reforma puso realmente a ese principio desoberanía monetaria en jaque y en un verdadero callejón sin salida aparente, pues en la medida en quela moneda extranjera tiene poder cancelatorio de las obligaciones al igual que la nacional no adviertocómo, aunque técnicamente no posea curso legal pues no es emitida por el Estado y tenga que ser objetoespecífico de un contrato, es decir, facultativamente elegida por las partes para poseer aquel poder(como en cualquier contrato en definitiva), no produzca los mismos efectos que la nacional, siendo ello lorealmente importante. De hecho, bajo el régimen de convertibilidad y por su regulación, la mayoría de loscontratos tuvieron como objeto de pago específico el dólar estadounidense constituyéndose innumerablesvinculaciones contractuales en esa divisa, y el deudor podía ser obligado a la devolución en ella; no podíaen ningún caso plantear la imposibilidad de cumplir en especie pues el Banco Central de la RepúblicaArgentina tenía la obligación de vender divisas contra australes (luego pesos). El reclamo judicial serealizaba en esa moneda extranjera, las ejecuciones se despachaban (y se despachan) aunque fuera porel capital, en dólares estadounidenses, y muchas subastas expresaban la base en la divisanorteamericana, relegando y olvidando en lo más profundo que nuestra moneda es el peso. De ahí losserios inconvenientes que traía abandonar esa convertibilidad.

A ese punto de desvirtuamiento de nuestro signo monetario hemos llegado. Y con el abandono de laconvertibilidad no se retornó tampoco a la exclusividad de nuestra moneda nacional en el podercancelatorio de las obligaciones de dinero, y se mantuvieron los arts. 617 y 619 , CCiv., en suredacción dada por la ley 23928 , cuando pudo abordarse este aspecto, sin quedar a mitad de camino

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como en definitiva se hizo con la nueva ley 25561 (aunque, en rigor, la situación de la monedaextranjera no puede ser hoy la misma por las menores posibilidades de adquisición y el mayor valor deaquélla).

Ello, cuando para realmente defender nuestra moneda con todos los efectos que puede tener, nosolamente políticos sino también económicos por la confianza que brinda a la misma, es necesario que eldeudor puede cancelar en la moneda nacional las obligaciones contraídas en la extranjera -al tipo decambio vigente al momento de la contratación- porque aquélla es la que posee curso forzoso y legal, es elsigno monetario que rige en nuestro territorio, expresión de nuestra soberanía, y la moneda extranjera nolo es en ningún territorio soberano con esa amplitud. Con claridad señala Eduardo Conesa (nota) {FD1002 F-77] que al otorgarle la facultad a los deudores de pagar siempre en moneda nacional, se le estádando a nuestra moneda un poder cancelatorio especial que refuerza su vigencia y la demanda de lamisma lo cual entiende como esencial, fortificar legalmente la moneda, en una nación jaqueda como lanuestra (ello no es posible en la actualidad ya que se ha mantenido la vigencia del art. 619 , CCiv.,reformado por la ley 23928 ).

Recordemos la distinción que tradicionalmente se ha dado cuando la moneda extranjera es introducida enel contrato como forma de estabilización de la prestación debida en dinero, y cuando aquélla constituye elobjeto mismo de la obligación con lo cual se transforma su uso en esencial.

En el primer caso, las partes pueden utilizar el parámetro de la moneda extranjera para mantenerincólume el objeto de la obligación cuando la nacional pierde su valor adquisitivo y su uso no es esencialya que no es moneda de pago en ese caso. Debe tenerse en cuenta que, hoy por hoy, encontrándosevedada toda posibilidad de actualización monetaria, la referencia a una moneda extranjera estable seráquizás -como en realidad ha sido en la mayoría de los casos durante la vigencia de la "convertibilidad"- unmecanismo de preservación del valor de la prestación. Se encuentra prohibida toda cláusula deactualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudascualquiera fuera su causa de tal suerte que no podría operar como cláusula de estabilización pero en lamedida en que puede ser objeto de la obligación con sustento en lo dispuesto por el art. 617 , CCiv., yella no está vedada, hará seguramente las veces de mecanismo de preservación del valor previsto.Porque no puede desconocerse la depreciación que la moneda nacional puede sufrir más allá de laprohibición legal. Puede ser que las mismas partes fijen el valor de cambio de la moneda nacional enreferencia a una cotización determinada de la extranjera pero en este caso queda netamente alcanzadopor la prohibición legal.

Pero también puede suceder que las partes se atengan a la moneda extranjera como objeto propio de laprestación que han acordado porque integra la operación jurídica de un modo ineludible siendo inherenteal negocio celebrado. Son los casos de contratos internacionales, de gastos realizados en otro país, otambién, en principio, y sin perjuicio de lo que veremos en el punto, del mutuo en que se ha prestado esamoneda extranjera y que el deudor la ha recibido efectiva y realmente. En su momento, se objetó estaposibilidad entendiéndose que las partes no podían decidir la circulación forzosa de la moneda extranjerasin posibilidad para el deudor de extinguir la obligación optando por el pago en moneda nacional (nota){FD 1002 F-78].

Resultará de suma importancia en la mayoría de los casos establecer cuál era la finalidad económica delcontrato (nota) {FD 1002 F-79], para saber si se está en presencia de una forma de estabilización o si haconstituido la moneda extranjera la operación jurídica celebrada entre las partes de modo ineludible.Como bien señalara Lorenzetti, este enfoque es compatible con la "intención común" y lo que las partes"entendieron o pudieron entender", reglas estas básicas del derecho civil. También, con las del Código deComercio que remite al "contexto general" (art. 218 , inc. 2), al "uso general" (art. 217 ) y a "lacostumbre del lugar" (art. 218 ) (nota) {FD 1002 F-80]. Volveremos sobre la cuestión interpretativa en elpunto III.5.c) de este capítulo.

Hasta la sanción de la ley 23928 , y conforme la elaboración doctrinaria y jurisprudencial en lainterpretación del art. 617 , CCiv., el deudor podía pagar en moneda extranjera o mediante la entrega delequivalente en moneda nacional, y en los contratos en que el uso de la moneda era considerado esencialdebía entregarse esa moneda sin opción, siendo que, de lo contrario, se desnaturalizaba la esencia delcontrato. Se tomaba en cuenta la fecha del momento de pago por parte del deudor para su liquidación

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(nota) {FD 1002 F-81]. Y conforme reseña Mosset Iturraspe, la doctrina nacional se había postulado, entérminos generales (nota) {FD 1002 F-82], por la prohibición de contratar en moneda extranjera como sifuera dinero, poniendo de resalto el principio acerca del verdadero carácter en la negociación domésticade la moneda extranjera como cantidades de cosas o mercaderías. Limitó las posibilidades de usarla enesa condición de mercadería-cosa (nota) {FD 1002 F-83].

Con la introducción del régimen monetario de la convertibilidad la situación cambió abruptamente ya quepasó a estar dominado por el dinero convertible. La moneda nacional tenía anclado su valor a lasreservas en dólares estadounidenses y oro que el Banco Central de la República Argentina debía poseery este organismo tenía la obligación de vender todas las divisas que le fueran requeridas, por ende, fijabaun paridad fija entre el dólar y el peso. Como es harto sabido, se modificó el art. 617 , CCiv.,considerando a la obligación en moneda extranjera, en forma expresa, como una de dar sumas de dinero.Sobre este tema volveremos en el punto siguiente pero por ahora digamos que esa modificaciónsustancial alteró notablemente la forma de encarar las obligaciones pactadas a partir de ahí las más delas veces en dólares estadounidenses por la creencia de que se preservaba así el valor de la prestación,fuera en los hechos realizada en pesos o en aquella moneda. Y mediante la reforma al art. 619 , CCiv. siel deudor se hubiera obligado a entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumpleesa obligación dando la especie designada el día de su vencimiento. De suerte tal que, más allá de lo quepueda arg•irse en contrario desde la caracterización técnica, lo cierto es que la moneda extranjera seencuentra a la par de la nacional.

Si las partes pactaron que la divisa estadounidense constituía "el objeto de la obligación" y no como"cláusula de ajuste", en cuanto las cuotas de capital e interés se oblarían en dicha moneda y sin objeciónalguna por parte del deudor, no existe disposición legal que impida a los contratantes acordar esemecanismo, debiendo respetarse los términos del contrato y sin que, finalmente, pueda ser admitido elllamado "derecho de sustitución" de pagar, con moneda nacional, al pactarse que el reintegro habría deser en moneda extranjera (arts. 17 , CN, 9 , Constitución provincial, y 617 , CCiv.).

(C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 21/12/1990, "González, Miguel v. Duarte, Valentín s/cobrohipotecario" , BA B250408, [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

Si en un contrato de mutuo la divisa extranjera no fue introducida como pauta de actualización sino queconstituyó la moneda del contrato, no puede hacerse jugar aquí la teoría de la imprevisión a los efectosde la revisión del contrato. Si la moneda extranjera se utilizó como pauta de actualización puede admitirsela revisión del contrato -si se dan los demás requisitos del art. 1198 , CCiv.-, los que no pueden darsecuando ella constituyó el objeto del contrato pues ello producirá un empobrecimiento del deudor. Ello nosignifica que el deudor esté obligado a pagar en moneda extranjera, pudiendo hacerlo en monedanacional conforme al cambio vigente a la fecha del pago.

(C. Nac. Com., sala D, 5/5/1984, "El Cano 2723 SRL v. Sugar SCA" , [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

De conformidad con el art. 617 , CCiv., las obligaciones en moneda extranjera deben considerarse comode dar sumas de dinero. Tratándose de una condena en moneda extranjera, es lógico que los interesesestén relacionados, también con las operaciones relativas a esa divisa.

(C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 24/3/1998, "Columbia SA de Seguros v. Capitán y o Armador y oPropietario Buque Misiones II" , JA 2001-I, síntesis).

El dólar estadounidense y las demás monedas extranjeras no se transforman en monedas de curso legal;sólo pueden asumir funciones de pago y se les aplican las normas jurídicas de las obligaciones de darsumas de dinero, pero no pueden imponerse el pago en moneda extranjera a quien no lo ha consentidopreviamente.

(C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 10/11/1992, "Príncipe, Humberto v. Moricone, Ricardo A. y otros/cobro ejecutivo" , BA B100299).

Los créditos en moneda extranjera están sujetos a las mismas pautas imperativas y restricciones que laley 23928 impone a las deudas en moneda nacional, pues, de otro modo, podría fácilmente violentarse

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la prohibición indexatoria mediante el uso de una moneda extranjera, que al ser convertible con lanacional, irrogaría el mismo efecto indeseado de consagrar un incremento de la deuda de origenconvencional.

(C. Nac. Civ., sala A, 7/4/1998, "Taraman, Isaac v. Distribuidora Rades SA", JA 1999-I-474 [J 990782]).

La deuda en dólares o en cualquier moneda extranjera, al constituir una obligación de dar suma de dineroencuadra en el párr. 1º del art. 518 , CPCC, puesto que se ejecuta una cantidad líquida o, cuantomenos, fácilmente liquidable. La previsión contenida en el párr. 3º de esta norma debe reputárseladerogada por el principio de la prelación (art. 31 , CN).

(Sup. Corte. Bs. As., 12/4/1994, "Cánepa, Néstor Armando y otro v. Bruna, Salvador Eliseo y otra s/cobrohipotecario" [J 943212], BA B22894).

II. HIPOTECAS CONSTITUIDAS EN MONEDA EXTRANJERA

1. Mutuo dinerario

Con la variedad de operaciones que hoy por hoy garantiza la hipoteca, y tan ampliado como está elespectro de ellas (nota) {FD 1002 F-84] no puede negarse, de todos modos, que uno de los supuestosmás comunes sigue constituyéndolo el mutuo dinerario. Y no está de más recordar algunos conceptos alrespecto para evaluar el contexto en que se da la utilización de la moneda extranjera con relación a lahipoteca.

En los términos de los arts. 2240 y 2250 , CCiv., el contrato de mutuo produce la obligación delmutuario de restituir las cosas recibidas en igual cantidad, calidad y especie. Tratándose del mutuodinerario, esa obligación se rige por las normas aplicables a las obligaciones de dar cantidades de cosasy de dar sumas de dinero. Como regla especial el art. 2251 establece que "Cuando no sea posiblerestituir otro tanto de la misma especie y calidad de lo recibido, el mutuario deberá pagar el precio de lacosa o cantidad recibida, regulada por el que tenía la cosa prestada en el lugar y tiempo en que debahacerse la restitución".

En lo que hace al mutuo comercial la nota típica estará dada en que las cosas recibidas por el mutuariodeben ser destinadas al uso comercial de aquél (art. 558 , CCom.). En el aspecto subjetivo, debeostentar el mutuario la calidad de comerciante.

En el mutuo dinerario el dinero es la prestación principal, es querido en sí mismo y por sí. El prestamistaentrega una suma de dinero y el prestatario se obliga a la restitución de "una suma de dinero" que es larecibida en ese préstamo de consumo. El interés para aquél está dado en la ganancia que produce elcapital dinerario que va aumentando progresivamente a medida que pasa el tiempo. Se utiliza la tasa deinterés para cubrir además otros riesgos contractuales como son, el riesgo inflacionario en períodos enque ello tiene lugar, el riesgo de restitución que va aumentando a medida que se incrementa la mora, elriesgo cambiario en determinados supuestos.

El préstamo dinerario puede darse entre particulares; de hecho ocurre con frecuencia. Pero tambiénadopta con asiduidad la forma de préstamo bancario ya que es a través de esa vía que se canalizanormalmente el acceso para particulares y emprendimientos empresarios a crédito para la adquisición decosas o servicios, o para financiar las operaciones comerciales que desean emprender en el caso de lassegundas. Se trata en esos casos de contratos que poseen una estructura de adhesión o estandarizada,en razón de que el "mercado de masas" impuesto en la actualidad se ve en la necesidad de contratar conrapidez, sustituyendo la libre discusión del contrato -que a esta altura constituye una total ficción jurídica-por la predisposición unilateral. La parte débil del contrato no posee posibilidades de negociación sinonecesidades imperantes que lo llevan a aceptar aquello que se le ofrece (nota) {FD 1002 F-85]. Se diceque tal modalidad reduce los costos de negociación, celebración y regulación del contrato. Ello lleva aque deba tenerse en especial consideración la parte más débil del contrato sometida al mayor poderíoeconómico y jurídico de quien estipula las condiciones del contrato. El problema es que al momento deuna ejecución judicial, cuando esa parte ya ha incumplido, es casi imposible discutir cualquier cláusula enel marco del juicio ejecutivo -y muchas de las veces es irreparablemente tarde porque en verdad los

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deudores han llegado a un incumplimiento que es insanable e injusto sostenerlos con una deudaconcreta, real y sin retorno- con lo cual no debieran éstos dejarse llegar a esa instancia sino ir provistosde mayores conocimientos al tiempo de contratar. La escasísima información que poseen los usuarios depréstamos bancarios y de particulares atenta notoriamente contra una posibilidad de mayor equilibrio yaque no están así en condiciones de tomar ninguna conciencia de las características que presentan loscontratos de préstamos de dinero a los cuales van a sujetarse ni muchas posibilidades de adquirirla, y elapuro y la necesidad de obtener los préstamos hace que no se detengan en aspectos que sólo verán almomento de caer en mora y ser demandados judicialmente.

Además, resulta frecuente que en esa actividad bancaria se presenten contratos conexos en paquetesque incluyen la apertura de cuenta corriente de gestión, sobre las que se emiten tarjetas de crédito y otrasoperaciones. Debería regularse más específicamente la forma de obligar al contratante que estipula lascondiciones de esos contratos de adhesión a brindar toda la información necesaria frente a la suscripciónde ese tipo de contratos, y/o tomarse en especial consideración en los estrados judiciales (frente aplanteos anteriores a una ejecución que permitan la revisión cabal del vínculo contractual), de modo talque por ese lado logre constreñir a aquél a plasmar en el contrato y cumplir cabalmente la obligación debrindar toda la información necesaria en cuanto a las condiciones a las que queda sometido el préstamo.Ello aventaría la posibilidad de desagradables sorpresas para los deudores, y también que éstos utilicen aposteriori en forma indiscriminada ese supuesto desconocimiento como herramienta dilatoria paraplantear defensas que después resultan estériles, en caso de incumplimiento real de la devolución delpréstamo acordado.

En el análisis del vínculo obligacional habrá que tener en cuenta, en todos estos casos, que se trata deun verdadero contrato de consumo regulado por la ley 24240 , y de adhesión sometido a una redacciónde tipo rígida y dirigida a un público indeterminado (nota) {FD 1002 F-86]. Y que en algunos casos sealeja del clásico contrato de mutuo para canalizarse a través de la cuenta corriente bancaria generandouna verdadera cautividad del cliente (nota) {FD 1002 F-87]; en el caso de los proveedores de bienes queotorgan créditos a los pequeños empresarios serán frecuentes la cuenta corriente mercantil, la de gestión,etc., que hemos recordado en el capítulo anterior y en estos casos en rigor lo que se canaliza es elcrédito directamente de las empresas más grandes y, a través de ellos, se adquieren maquinarias,insumos y productos para la reventa dilatando el pago del precio a través del crédito que aquéllas otorgany que garantizan con hipoteca.

El principio cardinal de buena fe en materia contractual exige que los contratos sean interpretados conequidad y justicia hacia los intereses de ambas partes (nota) {FD 1002 F-88] y tal principio cumplirá el rolde aclarar, en el marco de la hermenéutica del contrato, no sólo el significado lógico o literal del mismo,sino y por sobre todo, el sentido económico y práctico de la operación económica plasmada en él. Y hayque adelantar que tales contratos de mutuo no pueden ser interpretados sin tener el cuenta lascondiciones económicas en que se desenvuelven. Que la apelación a la moneda extranjera, si bien nodesconozco que en el mutuo adquiere las características de un uso esencial porque como préstamo deconsumo se entrega una cosa para el perfeccionamiento del negocio y la obligación del mutuario, yavimos, es restituir "igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad" (art. 2240 , CCiv.), en nuestrarealidad, y más allá de la llamada "estabilidad monetaria" en aquel período de reinado de la ley 23928 ,podía muy bien operar el mutuo en moneda extranjera como una forma de mantener estable el valorcomprometido en ese negocio jurídico. Esto no puede dejarse de lado, y debe ser interpretado el contratocon suma prudencia sin descartar esa posibilidad, teniendo en cuenta la modalidad de contratación denuestro pueblo que acude irresistiblemente al dólar estadounidense como forma de ahorro, inversión osimplemente salvaguarda del valor del negocio, no importa cual fuere el contexto en que sedesenvolviera. Porque esa desconfianza nata que poseemos respecto de nuestra moneda, a la que yahicimos referencia, muchas veces pasando por una sensación subjetiva e instintiva de temor por parte delos contratantes a situaciones de descontrol y cambio inesperado de circunstancias económicas (aunqueavalado, ciertamente, por una experiencia histórica que así lo ha demostrado en reiteradasoportunidades) lleva una y otra vez a que se incorpore automáticamente al dólar estadounidense comomanera de salvaguardar el valor de las prestaciones comprometidas sin mayor profundización en cuantoa si ello es realmente necesario. En este momento económico, por ejemplo, sería saludable manteneruna confianza aunque sea mínima en la moneda nacional que se preserva bastante estable y que encaso de modificarse inesperadamente la situación existente, judicialmente se acudirá a salvar la justicia

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del contrato y la equivalencia de las prestaciones como tradicionalmente se ha hecho desde el PoderJudicial.

Durante los diez años de vigencia de la ley 23928 la situación en el caso de préstamos dinerarios enmoneda extranjera (el dólar estadounidense es la que corrientemente se utilizaba por la ya mencionada yconocida adscripción a esa moneda como valor estable) en tanto importó alterar el régimen vigente hastaese momento en materia de obligaciones dinerarias y en especial referencia a aquélla, otorgó estabilidada las operaciones realizadas en ese sentido puesto que quedaba igualado y anclado el peso frente aldólar estadounidense, y se mantuvo un valor estable en la contraprestación dineraria. Pero el problemasurge con el abandono de ese sistema y la pesificación de las obligaciones dada por la ley 25561 y eldec. 214/2002 . Ello será tratado específicamente en el punto III.

2. Hipotecas en moneda extranjera. Ley 23928

Como ya se adelantó en el cap. II, las hipotecas en moneda extranjera fueron por largos años objeto decuestionamiento en razón de que, con base en la interpretación del art. 617 , CCiv., relativa a suconsideración como obligaciones de dar cantidades de cosas, se quebrantaba el principio deespecialidad. Ello así pues, en los términos de los arts. 3109 y 3131 , inc. 4 del mismo ordenamientodebe precisarse el monto en una suma de "dinero" cierta y determinada y la obligación en monedaextranjera era considerada como de dar cantidades de cosas y no dineraria. El art. 125 , dec. 2080/1980reglamentario de la ley 17801 , establecía, tal como ya hemos visto en el capítulo anterior (nota) {FD1002 F-89], la imposibilidad de registrar una hipoteca en la que no se consignara su valor en pesosargentinos. Luego fue dejado de lado admitiéndose la registración en moneda extranjera como se verámás adelante.

En el panorama dado por la ley 23928 -en el contexto de todo un paquete legislativo que abonaba unapostura de mercado neoliberal cuyas consecuencias ya se han podido palpar con toda crudeza-, el sujetopasivo de moneda extranjera, como regla, no puede liberarse entregando sino esa misma cantidad demoneda pactada ya que el deudor de una obligación en moneda extranjera debe "la especie designada"(art. 619 , CCiv.). Al ser considerada dinero aquélla puede constituirse en el precio de los contratosonerosos donde se exige que el importe sea expresado en dinero.

Cabe recordar en este punto la descripción del contexto en que se desenvolvió el régimen deconvertibilidad instaurado en el año 1991. Y para ello transcribo, por su claridad, las palabras de MossetIturraspe. "En la contratación de los ´90 privaron las ideas neoliberales e individualistas. De ahí que serechazara, en seguimiento de las enseñanzas de los corifeos de la economía de mercado y del ordenespontáneo, todo lo que fuera orientada al bien común, a la tutela de los más débiles o meramente aintroducir criterios de probidad y lealtad... Se consideró que la introducción del derecho del Estado -enparticular el derecho de los contratos- en la `vida del mercado´ importaba una `interferencia cultural´, unaespecie de absurdo entrometimiento que a nada bueno conducía" (nota) {FD 1002 F-90].

En lo que hace a la hipoteca, y sin otra consideración que no fuera la económica, desapareció todacontroversia respecto de la constitución de ese gravamen en moneda extranjera. El art. 125 , dec.2080/1980, fue sustituido por el dec. 628/1991 que expresamente autorizó la constitución e inscripciónde aquélla, sin la obligación de consignar su valor en moneda nacional. No solamente se aceptó lacontratación sin límite alguno en moneda extranjera sino que se admitió que el propio Estado la colocaraen un plano de absoluta igualdad al admitir la anotación registral en otro valor que no fuera el nacional.Esto, creo, fue un inmenso yerro, o una supina despreocupación respecto del alcance de las medidas aadoptar, basado siempre seguramente en la priorización de lo económico, pues no puede el propioEstado admitir para sus registraciones otra moneda que no sea la que él mismo emite y considera decurso legal, sumándose o aceptando la desconfianza generalizada hacia la moneda nacional.

La utilización de la moneda extranjera era, entonces, totalmente viable en materia hipotecaria. Y eldeudor nunca podía plantear la imposibilidad de cumplimiento ya que el Banco Central estaba obligado avenderle divisas contra pesos. Y con la modificación legislativa el requisito de especialidad quedabacumplido zanjando así toda discusión al respecto y profundizando y generalizando sin inconvenientes lautilización de la moneda extranjera en las hipotecas.

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Si la moneda extranjera no fue utilizada como unidad de cuenta sino como medio de pago, las normascontenidas en la ley 21309 , referidas al requisito de especialidad de la hipoteca resultan inaplicables,por encontrarse derogadas por el art. 7 , ley 23928.

(C. Nac. Civ., sala H, 21/4/1997, "Moreno, Eduardo J. y otros v. Convivencia Cooperativa de ViviendaLimitada" , JA 1999-I, síntesis).

III. SITUACIÓN A PARTIR DE LA LEY 25561 Y EL DEC. 214/2002 .PESIFICACIÓN

Dentro del contexto de emergencia declarado por la ley 25561 esta normativa impuso un cambio desistema radical dejando de lado la convertibilidad, lo que importó, sin lugar a dudas, una alteración bruscade las reglas económicas y jurídicas imperantes por más de una década. Pero también abruptos fueronlos acontecimientos políticos que la precedieron y ellos tampoco pueden dejar de recordarse al tiempo deanalizarse esta nueva situación jurídica. Porque muchas veces parcializamos los análisis y somos afectosa contemplar un solo aspecto de una situación, más actual en el tiempo y menos comprometedora ennuestras conveniencias. Ese nuevo escenario normativo y económico fue precedido de una convulsiónpolítica y económica sin precedentes y si bien resultó por demás dificultosa y quizás desprolija la sanciónde la ley 25561 en tanto generó múltiples dificultades interpretativas, en una salida bastanteimprovisada, no puede soslayarse que la sociedad estaba pidiendo a gritos un cambio de sistema. En losmedios masivos de comunicación ríos de tinta y discusiones de "entendidos" se desparramaban las 24horas de cada día de diciembre del año 2001 para requerir la salida del régimen de convertibilidad. Losciudadanos estaban atentos en todo momento a los medios de prensa que brindaban todo tipo deopiniones en ese sentido y formando o aumentando el sentir social que requería un cambio. De tal modoque, como no podía ser de otra manera, frente al peligro de un estallido social más grave y de un estadode virtual anarquía, se sancionó en acuerdo de todo el Parlamento que estaba conmovido por esasituación, la legislación de pesificación, y esto, no podemos olvidarlo.

1. Emergencia

Cuanto hemos expuesto en párrafos precedentes lleva inexorablemente a considerar la emergenciadeclarada por la ley 25561 y entiendo necesario un acercamiento a ese instituto tan bastardeado por losgobernantes pero tan desconocido en sus reales dimensiones, aunque no posea la autoridad doctrinariapara describirlos en su total magnitud; pero quisiera realmente brindar algunas consideraciones alrespecto porque creo que es verdaderamente necesario ya que tal situación de emergencia envuelvetoda la normativa que se analizará en este capítulo, y no podemos dejar de tener conciencia de ello, auncuando los conceptos que brinde no sean los más autorizados.

Luego de los sucesos políticos que conmocionaron al país en diciembre de 2001 (que no constituyen másque el corolario final de diez años de sistemática devastación que hizo eclosión final con las medidasúltimas tomadas por el gobierno del presidente De la Rúa), el panorama era el de una sociedad con susbasamentos mismos como comunidad organizada completamente destruidos, la escala de valorestotalmente alterada, y librada ella a su propia suerte sin ningún tipo de contención ética, moral y cívica,habiendo perdido los ciudadanos todo respeto hacia sus instituciones y hacia los gobernantes encualquier escala que fuere. Se perdieron -ya se iban extraviando durante los diez años del gobiernomenemista- todos los resortes de una organización seria y responsable, y solamente hemos atinado losciudadanos a observar estupefactos los intentos de los gobernantes de turno por cubrir, de algún modo,no más que baches de esa tremenda crisis, con una normativa cada vez más alejada de un Estado deDerecho.

En ese contexto se dictó la nueva legislación de emergencia mediante la ley 25561 , como yaadelantamos en el punto anterior. Y reitero, innumerables son las críticas que ha recibido, y a ellas meaúno teniendo en cuenta el descuido con que fue redactada, las innumerables complicaciones que hatraído por su negligente técnica legislativa, sin imponer un régimen responsable y más seriamentepensado acorde con la gravedad de la crisis que se estaba viviendo. Pero no puedo dejar de reconocer -ysuelen sus numerosos detractores olvidar este aspecto tan fundamental- que, como ya expresé, lasociedad pedía a gritos, en ese momento y en medio de una grave conmoción, medidas que posibilitaranla salida de la "convertibilidad" instituida diez años antes para ajustar la moneda nacional al valor del

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dólar estadounidense en una paridad 1 a 1. Y ello sin perjudicar a la colosal cantidad de ciudadanos quese hallaban endeudados en moneda extranjera dadas las posibilidades económicas dadas por aquelrégimen durante aquella década, y que verían sumada a su ya calamitosa situación económica por eldeterioro sufrido en ese sentido por la población en general, un compromiso imposible de afrontar para unmuy considerable sector de la sociedad. En ese marco, se intentó, creo, por lo menos en ese aspecto,que el Estado como sociedad jurídicamente organizada, y frente al inminente peligro de fractura, nosucumbiera; que no diéramos paso a la anarquía total y a nuestra aniquilación total como comunidad.

Si bien la recurrente apelación al estado de emergencia que los gobernantes de turno han hecho paraimponer sus políticas ha desgastado a límites impensables la credibilidad de la sociedad hacia susinstituciones y hacia ese instituto en particular -sin perjuicio de que lo que expondré no significa comulgarcon todos los lineamientos de las políticas impuestas- (en ese sentido es de destacar los términosdemasiado genéricos de la normativa de emergencia y las amplísimas facultades legislativas delegadasen el Ejecutivo (nota) {FD 1002 F-91] así como el uso desmedido que éste hizo de aquéllas sobre todo enlo atinente a los depósitos en entidades financieras en que se coartaron muy peligrosamente laspotestades jurisdiccionales apartándose de las directrices constitucionales) sería un signo de madurezcívica y política, así como la posibilidad de aunarnos en un sentido de verdadera comunidad, reconocerque la emergencia en momentos en que se sancionó la normativa mencionada -y aun antes- erapalpablemente auténtica y no puede soslayarse como dato fundamental.

Es inquietante advertir que la gran mayoría de la sociedad no siempre puede recordar -y no lo hacía auna escasos meses de la sanción de la ley- la convulsión política y social que la precedía, que loscomunicadores sociales de todo tipo hablaban una y otra vez a través de los distintos medios de prensa-a los cuales estaba ávida la sociedad de escuchar en todo momento por la conmoción interna que seestaba viviendo- acerca de la necesaria salida de la convertibilidad cuyo modelo aparecía en esainstancia como agotado (lo cual resultaba bastante lógico atendiendo al crudo neoliberalismo que loimpulsaba y cuyas consecuencias había importado falta de producción propia, sin trabajo para un númeroalarmante de ciudadanos y con un gasto público que no estaba destinado a su fin natural sino a engrosarescandalosamente los bolsillos de la dirigencia gobernante en la década del ´90); a partir de ello lasociedad pedía a gritos que no se abandonara el anclaje al dólar estadounidense -que también seentendía que no podía seguir manteniéndose en las mismas condiciones ya irremediameblementedesgastado un sistema que inexorablemente iba a llevar a ese final- sin contemplar su situación, dada lacolosal cantidad de personas endeudadas por tarjetas de crédito, préstamos hipotecarios, préstamospersonales, que hacían insostenible seguramente el traspaso a un nuevo sistema con un dólar disparadoa un altísimo costo social; con una Argentina sumergida en un estado cuasi anárquico y la posibilidad deuna convulsión mayor frente a una mayor franja de ciudadanos afectados (ya más del 30% lo estaba conlos índices de pobreza existentes). Esto no puede ser soslayado porque, de lo contrario, estamosnegando continuamente nuestras propias acciones como sociedad, en una actitud diría esquizofrénica,que no nos permite avanzar haciéndonos cargo de lo que tenemos que hacernos cargo y exigiendorealmente lo que debemos exigir.

En términos generales, entonces, las medidas a las que acudieron los órganos de gobierno (sin que elloimplique conformidad con su forma de conducción) no podían resultar contrarias a la ConstituciónNacional, en tanto se trataba de preservar su propio orden a una sociedad que estaba sucumbiendopolítica y socialmente. Y esto es rápidamente olvidado por quienes luego adoptaron una visión másparcializada, en favor de los acreedores, los deudores, los consumidores, etc., mirando su propio yexclusivo interés. Ello, claro está, sin entrar a considerar las razones por las cuales se llegó a ese puntotan crítico (nota) {FD 1002 F-92].

La ley 25561 declaró en su art. 1 la emergencia pública en materia social, económica, administrativa,financiera y cambiaria. Más allá de las medidas que dispone la normativa tendientes a establecer unrégimen -aunque desordenado- que permitiera salir de la paridad entre el dólar estadounidense y lamoneda nacional sin afectar al grueso de la población (completado luego con los decretos 214/2002 y320/2002 y normas complementarias), es claro que en los aciagos días de enero con la poblacióngeneral convulsionada frente a la espera de qué iba a suceder con sus deudas en dólaresestadounidenses, contraídas por la mayoría de la sociedad que se había endeudado en esa moneda -conel espejismo de diez años de convertibilidad- para la adquisición de vivienda, créditos personales, tarjetade crédito, etc., el legislador no podía salir con otra solución que no fuera contemplar la situación de todos

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esos ciudadanos que era una gran porción de los argentinos, sin que ello significara un estallido socialaun mayor al ya existente.

En términos generales la emergencia económica de un país estará dada en circunstancias en que seconfigura una situación de grave perturbación económica, social o política que implica un peligro gravepara el Estado a partir de la cual sus gobernantes ponen en vigencia un derecho de excepción, es decir,una serie de remedios excepcionales tendientes a asegurar la vigencia del Estado y su autodefensa, a finde restablecer la normalidad en su funcionamiento. Ahora, como bien ha destacado Sagüés, el tema escomplejo, profundo y grave ya que no se trata solamente de un problema jurídico sino de "un asunto quepone a prueba las bases mismas del Estado de Derecho" (nota) {FD 1002 F-93]. Explica aquel autor,desde otro ángulo, que "si se admite que el Estado, como forma política contemporánea, es un productonatural y necesario de y para la convivencia humana, y sin el cual resulta (hasta ahora al menos)inconcebible la coexistencia social; si se reconoce también que para la consecución de valoresjurídico-políticos como justicia, orden, paz, igualdad, etc., el Estado aparece como sujeto indispensable yfundante, de tal modo que con prescindencia de él tales metas no pueden obtenerse, no cabe otraalternativa que reconocerle un derecho natural a la subsistencia y conservación, no tanto en función de símismo sino de la sociedad y de los hombres a los cuales debe servir, atento, precisamente al papelinstrumental (y no inmanente) que debe cumplir la estructura estatal".

En palabras de Risolía "La emergencia supone necesidad colectiva, súbita y grave; evento accidental quedebe ser atendido sin dilación, ya que de lo contrario existe la certidumbre de padecer un perjuicioenorme que no puede conjugarse con los recursos normales de la legislación positiva. Esa situación nodebe, sin embargo, concluir en una desvirtuación del orden constitucional existente" (nota) {FD 1002F-94]. Los poderes con que cuentan los órganos del Estado para hacer frente a esa situación deemergencia deben ser muy amplios, por lógica, si de lo que se trata es de restablecer una situación depeligro inminente y grave en claro interés de la comunidad toda. Pero ello no significa que seanirrestrictos sino que deben encuadrarse en el respecto y en el marco de la Ley Fundamental que lacomunidad se ha dictado para regirla, ya que de ellos emanan, y sujetos además al contralor del órganoencargado de ello, el Poder Judicial.

Ante dichas situaciones de emergencia todos perdemos, en el sentido de que vemos afectados el plenogoce de nuestros derechos y ello en pos de sacar a la comunidad, esto es, a nosotros mismos -en tantoesos fines sean los que persigan los gobernantes-, de esa situación de peligro. No hay que olvidar que espor esa razón que la Constitución Nacional no consagra derechos absolutos (en miras al prójimo) sinoque éstos se ejercen conforme a las leyes dictadas por el Congreso en uso de facultades que lacomunidad le ha otorgado para ello; si se ajustan las leyes a mandatos constitucionales se encuentrajustificada la restricción de derechos y garantías constitucionales en miras a ese interés general que elEstado intentará preservar.

Se verían, sí, afectados gravemente los derechos de los ciudadanos si tales medidas resultaran unejercicio irrazonable de las facultades del Estado frente a la situación de emergencia, tantas vecesrecordado por el Alto Tribunal, y confiscatorias de derechos y garantías constitucionales, y para elloejercerá el control el Poder Judicial. Justamente es ese control el que se ejerció con relación a losdepósitos bancarios los que contaban con una ley muy específica sancionada muy poco tiempo antes, la25466 de intangibilidad de los depósitos. Por la cual el Estado formalmente aseguraba, ya en situación deemergencia, el derecho específico a la intangibilidad de los depósitos bancarios que se intentabanmantener en los bancos pese a los rumores de corrida bancaria.

En los términos expuestos, a pesar de la opinión mayoritaria en contrario, no puedo considerarinconstitucional, adelanto, la normativa que vamos a analizar y ello implica no hacer un análisis sólo yrigurosamente jurídico, sino también de la realidad social, del momento social, económico y político quese estaba viviendo a la época de su sanción. Y quizás en esta instancia sea necesario desbrozar laemergencia real de la endémica que venimos padeciendo y de la que se utiliza, como lo ha sidomayoritariamente en la década del ´90, para imponer los gobernantes determinadas políticas de suinterés (nota) {FD 1002 F-95].

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado, y lo traigo especialmente (nota) {FD 1002F-96], que de lo que se trata es de hacer posible el ejercicio de las facultades indispensables para

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armonizar los derechos y garantías individuales con las conveniencias generales, de manera de impedirque los derechos amparados por esas garantías, además de correr el riesgo de convertirse en ilusorios,por un proceso de desarticulación de la economía, puedan alcanzar un grado de perturbación acumulada,con capacidad suficiente para dañar a la comunidad nacional (nota) {FD 1002 F-97].

Habrá que recordar, siempre, que la finalidad de la emergencia es superar la crisis que afecta el gobiernode la comunidad, objetivo único y exclusivo. Y que se trata de una institución del Estado de Derecho confundamento en la defensa de la Ley Fundamental o de las instituciones básicas que el Estado se hadado; que debe ofrecer, a la par, garantías suficientes para no conculcar derechos fundamentales de losciudadanos (nota) {FD 1002 F-98].

Siguiendo a Bianchi (nota) {FD 1002 F-99], serían principios fundamentales a tener en cuenta en elejercicio del poder en la emergencia los siguientes: a) debe ser declarada por el Parlamento único órganode gobierno habilitado para reglamentar los derechos constitucionales; b) debe perseguir un fin públicoque consulte los intereses generales del país, es decir, tender al beneficio de la comunidad toda o de ungrupo indeterminado de ella; c) las restricciones excepcionales de derechos deben ser transitorias, nuncapermanentes, quedando a cargo del Congreso marcar el límite temporal aunque con control de lajudicatura; d) las garantías constitucionales no pueden quedar suspendidas en su totalidad sino sólo encuanto su ejercicio resulte incompatible con el poder de policía; e) las restricciones no pueden afectar apersonas individuales o a grupos determinados de ellas sino que deben ser generales e indeterminadas.

Podría transcribir los numerosos fallos que abonan estos principios diseñados por Bianchi sobre la basede la trayectoria jurisprudencial. Pero creo que no tendría mayor sentido ya que no han tenido en losúltimos tiempos cabal y total aplicación, en un camino que en la última década del siglo XX resultó cadavez más directo hacia las restricciones de todo tipo de las garantías constitucionales que las soslayan unay otra vez, en un uso alarmantemente abusivo del instituto. Avalado el Ejecutivo por los otros dos poderesque no atinan a poner coto en pos de una exigencia constitucional (ver en ese sentido lo expuesto en elpunto 5.a.1 de este capítulo en relación al conocido caso "Peralta v. Estado nacional" [J 04_313V2T144]).

Con magnifica claridad señala Lorenzetti (nota) {FD 1002 F-100] la invocación que se ha dado en formageneralizada de la emergencia y de la ineficacia de las instituciones estables para combatirla. Así dice:"Las políticas económicas de los gobiernos suelen presentarse como una opción frente al apocalipsis, ypor ello justifican el cambio de rumbo, el avasallamiento de ciertos principios y de las garantíasindividuales. Lamentablemente, en nuestro país, se ha caído con reiteración en esta confusión entre la`emergencia económica´ y la `política económica´ asimilando ambos conceptos y despojando dejuridicidad a la organización social". Marcando aquel autor la duda constante que los argentinos tenemossobre los principios básicos de una organización social, propia de una sociedad que está siempreorganizándose pero nunca establece reglas básicas, claras y mínimamente perdurables, con una idea"fundacional" siempre presente para hacer grandes cambios de instituciones en vez de hacer pequeñoscambios adaptativos.

Tengo la impresión de que nuestra sociedad, sustentada más en grandes declaraciones que parecieransatisfacer todas las expectativas de justicia y equidad así como contar con un sistema de gobiernodemocrático, aun cuando queden vacías de contenido, se queda únicamente con ellas y no aparecenunca conforme con las instituciones que se ha dado ni puede atenerse a ellas, por encima de loshombres. Mal o bien son nuestras instituciones, ya las hemos creado y organizado y no es necesarioefectuar grandes cambios sino mantenerse en su cobijo como marco referencial haciendo un usoresponsable de las herramientas que nuestra Carta Magna otorga a los gobernantes y a los ciudadanos.Desde la última década del siglo XX se ha ido agudizando la tergiversación y alteración basal de losvalores y el respeto a las instituciones más que a los hombres y es esta falta de respeto la que impidecuidarlas con todo el sentido cívico de comunidad que conlleva.

Y llega en un momento en que el concepto de emergencia ha sido tan vapuleado y manipulado que nohay un solo integrante de la sociedad que crea profundamente en esa emergencia real y en susconsecuencias. Los largos años que llevamos ajustándonos, cada vez con mayor desconfianza, al noaprender a atenernos y defender las instituciones estables para dar respuesta a las situaciones quepresenta el gobierno de un país, en condiciones cada vez más complejas, nos ha convertido en

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individuos, nunca ciudadanos, cada vez más desconfiados y escépticos, sin posibilidad de elaborar unproyecto conjunto que nos saque adelante.

Podría discurrir horas y horas, gastar páginas y páginas describiendo, analizando, el concepto deemergencia y recopilar cantidades de definiciones que sobre todo en estos últimos tiempos tantos autoresse han desvelado por volcar y dejar en claro su contenido, sus límites. Pero creo que en eseconocimiento perfecto, instantáneo, que todos tenemos como percepción intuitiva, no puede existirmiembro en la sociedad argentina que hoy pueda negar que vivimos a la época de la sanción de la ley25561 un verdadero estado de emergencia. Y no me refiero a la emergencia económica que los paísesdel tercer mundo como el nuestro padecen ya en forma endémica, que la globalización y los grandesintereses transnacionales que se han beneficiado por ella se han encargado de profundizar, con miles depersonas fuera del sistema, desempleados, subempleados, seres humanos viviendo en la última etapa desu vida con miserables jubilaciones, hambre, falta de educación, etc. A fines del año 2001 y principios de2002 las notas características eran la debacle de la sociedad como comunidad organizada, la pérdida detodos los valores sociales, la falta absoluta de confianza en instituciones que se han visto totalmentederribadas, la aniquilación del Estado para el gobierno de la comunidad.

Y a nadie puede sorprender este estado de verdadera y peligrosísima emergencia. Veníamos ya en unapendiente constante (por lo menos desde que tengo memoria) pero la "fiesta menemista" arrasó con laspocas esperanzas de establecer una Nación en serio. Y ello no puede resultar nunca gratuito. Estodebiéramos saberlo todos los argentinos luego de una década de aniquilamiento de las instituciones, ysobre todo de los valores que sostienen una sociedad organizada; el abrir la puerta intencionalmente,para que quienes pudieran gozar de la verdadera y gran "fiesta" fueran los grandes intereses queconducen el mundo hoy, que marcan las políticas, que dirigen los gobiernos y a los que nuestrosgobernantes, sobre todo en la década del ´90, dejaron hacer en un relajo de beneficios, permitiendodeshacer el país a su verdadero antojo. Este estado de emergencia no es sino el resultado, la cosecha detolerar durante tanto tiempo semejante despojo y destrucción. La Nación ya no daba más y eso losabemos todos y cada uno de sus integrantes.

Es cierto, y lo reitero, que la utilización absolutamente indiscriminada del instituto de la emergencia haterminado por volvernos absolutamente irritables ante su sola mención -de hecho con posterioridad aesos episodios tan críticos no han perdido los gobernantes la oportunidad de apelar irresponsablemente alos mismos conceptos para introducir políticas de gobierno coyunturales y de dudosa constitucionalidad,léase en ese sentido las leyes 25798 y 25820 sancionadas ya pasado el período de verdaderaemergencia-, pero no podemos dejar de sentir que los acontecimientos vividos en ese tiempo (diciembrede 2001 y enero de 2002) no son sino exponentes irrefutables de ese estado de verdadera emergenciaque vivimos como comunidad organizada. Porque habrá que recordar una vez más que el Estado no essino eso, nosotros en comunidad organizada.

La ley 25561 , sancionada en medio de uno de los mayores conflictos institucionales en que hemosestado inmersos y con un grave clima de anarquía, declara en el art. 1 la emergencia pública en materiasocial, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando en el Poder Ejecutivo nacional lasfacultades comprendidas en dicha normativa hasta el 10/12/2003, con arreglo a las bases que precisa enel mismo precepto.

2. Pesificación con la ley 25561 y dec. 214/2002

La ley 25561 , sancionada el 6/1/2002, establecía en el art. 11 que "las prestaciones dinerariasexigibles desde la fecha de promulgación de la presente ley, originadas en contratos celebrados entreparticulares, sometidos a normas de derecho privado, pactados en dólares u otra moneda extranjera o enlos que se hubiesen establecido cláusulas de ajuste en dólares u otra moneda extranjera, quedansometidas a la siguiente regulación: 1) las prestaciones serán canceladas en pesos a la relación decambio un peso ($1) = un dólar estadounidense (U$S 1), en concepto de pago a cuenta de la suma que,en definitiva, resulte de los procedimientos que se establecen seguidamente; 2) las partes negociarán lareestructuración de sus obligaciones recíprocas, procurando compartir de modo equitativo los efectos dela modificación de la relación de cambio que resulte de la aplicación de lo dispuesto en el art. 2 de lapresente ley, durante un plazo no mayor a 180 días...". Se facultaba al Poder Ejecutivo a dictardisposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas sustentadas en la doctrina del

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art. 1198 , CCiv., y el principio del esfuerzo compartido. Recuérdese que el art. 11 fue luego modificadopor la ley 25820 , según veremos infra en el punto 5.b) de este capítulo.

Mantiene los términos de los arts. 617 y 619 , CCiv. tal como quedaron redactados por la reforma de laley de convertibilidad, aunque utiliza una expresión ambigua al indicar que tales preceptos deberáninterpretarse "con las excepciones y alcances establecidos en la ley" lo cual parece darle un alcancemucho más acotado aunque se trata de una norma que compone el Código Civil, y no median preceptosque expresamente cumplan ese objetivo de circunscripción en la normativa de emergencia. Por lo demás,pareciera que el art. 619 no puede mantenerse tal como está pues deviene contrario a la pesificación.Más pareciera que el legislador no se decidió a dejar definitiva y abiertamente el nominalismo. Sederogan los arts. 1 , 2 , 8 , 9 , 12 y 13 , ley 23928, con las modificaciones introducidas por la ley25445 (art. 3 , ley 25561).

En lo que hace a las deudas con el sector financiero el art. 6 encomienda al Ejecutivo la reestructuraciónde las deudas con aquél, estableciendo una relación de cambio un peso = un dólar solamente para lasdeudas cuyo importe en origen no fuese superior a 100000 dólares estadounidenses y con relación a: a)créditos hipotecarios destinados a la adquisición de vivienda; b) a la construcción refacción y/o ampliaciónde vivienda; c) créditos personales; d) créditos prendarios para la adquisición de automotores; e) créditosde las pequeñas y medianas empresas.

Sin duda las normas que han traído mayores complicaciones son las relativas a las deudas concernientesal ámbito privado ya que en general las que se habían contraído con el sector financiero -excluido, claroestá, el tema de los depósitos bancarios- quedó enmarcado en la legislación sin grandes planteos de losacreedores hipotecarios al respecto, básicamente -no puede desconocerse- en razón de unacompensación posterior a las entidades bancarias, por parte del Estado, plasmada en la ley 25796 ynormas complementarias mediante las cuales se "compensa" a las entidades financieras por los efectosde la ley 25561 y del dec. 214/2002 , en una suerte de tasación legal de reparación por los dañossufridos a raíz de la actividad lícita del Estado.

En el sector de acreedores particulares, en cambio, éstos no admitían otra cosa que no fuera la entregadel valor que en ese momento ostentaba el dólar estadounidense y los deudores se aferraban a la nuevalegislación. Nótese que esto sucede mayormente en una sociedad desintegrada, descreída de susinstituciones y en estado cuasi anárquico donde los ciudadanos no se sienten parte de una comunidad,de un todo social. Solamente con el tiempo pudieron acercarse ambas partes ante los estrados judiciales,aunque con bastante resistencia desde los dos sectores y muchas veces sin poder llegar a arreglosconciliatorios concretos.

Se dictó con posterioridad a la ley 25561 el dec. 214/2002 estableciendo el art. 1 la transformación apesos de todas las obligaciones de dar sumas de dinero de cualquier causa u origen expresadas endólares estadounidenses u otras monedas extranjeras existentes a la sanción de la ley 25561. En lo quehace al sector financiero, el art. 3 estableció la conversión a pesos de todas las deudas en dólaresestadounidenses u otras monedas extranjeras cualquiera fuera su monto o naturaleza. En lo que hace alsector privado el tan discutido art. 8 establecía: "Las obligaciones exigibles de dar sumas de dinero,expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero,cualquiera sea su origen o naturaleza, se convertirán a razón de un dólar estadounidense (U$S 1) = unpeso ($ 1), aplicándose a ellas lo dispuesto en el art. 4 del presente decreto...".

En ese contexto y expuesta la nueva normativa que regía los créditos hipotecarios, distinguiremos parasu análisis las obligaciones garantizadas con hipoteca que se generaron bajo el imperio de la ley 23928y en las que el deudor incurrió en mora con anterioridad a la crisis económica de diciembre de 2001 (enesto cabría extender, desde ya adelanto, el margen a los meses previos a aquél ya que se vislumbrabaen esos momentos una situación de verdadera emergencia económica y social con un índice alarmantede desocupación, pérdida de recursos económicos genuinos para un amplísimo sector de la sociedad;quiebras de medianas y pequeñas empresas en grandes escalas, etc.); y aquellas también generadasdurante la ley 23928 pero en las que el deudor incurrió en mora luego de la fecha mencionadaprecedentemente, o venía cumpliendo, o no habían comenzado a producir sus efectos las obligacionesentre mediados del año 2001 y enero de 2002, aunque ya habían nacido para las partes con anterioridad.

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Finalmente, la modificación a la ley 25561 dada por la ley 25820 y las obligaciones que se generan aposteriori de la nueva normativa.

Con la ley 23928 la moneda extranjera dejó de estar desmonetizada y la obligación de entregar monedaextranjera se ubica en la categoría de la deuda pecuniaria durante la emergencia pública de la ley 25561-del voto en disidencia del Dr. Rudi-.

(C. Fed. San Martín, sala 2ª, 4/7/2002, "Álvarez, Nicolás E. v. Estado nacional", JA 2002-III-181 [J20022701]).

3. Deudor en mora con anterioridad a la ley 25561 y el dec. 214/2002

El dec. 214/2002 del Poder Ejecutivo "pesifica" todas las obligaciones contraídas en moneda extranjeracon anterioridad al 6/1/2002, y con ello deja sin efecto la obligación de renegociar las mismas queimponía la ley de emergencia pública 25561 . De conformidad con lo establecido por el art. 8 de esedecreto las obligaciones entre particulares no vinculadas al sistema financiero, expresadas en monedaextranjera, se convierten a razón de un dólar estadounidense igual un peso, aplicándose lo dispuesto porel art. 4 de la misma normativa; pero se contempla, además, la posibilidad de que si al momento delpago el valor resultante de la prestación fuere superior o inferior al acordado, cualquiera de las partespodría solicitar el reajuste equitativo del precio, y de no darse acuerdo (obviamente) deberá mediarpronunciamiento judicial decidiendo al respecto.

El art. 8 aclara que dicho procedimiento no puede ser requerido por la parte que se hallare en mora yésta le resultare imputable, respecto de obligaciones contraídas con anterioridad, negandole la posibilidadde solicitar el reajuste equitativo de la prestación.

El dec. 320/2002 expresa que las disposiciones del dec. 214/2002 se aplican a las obligacionesreestructuradas por la ley 25561 a razón de un peso un dólar estadounidense, es decir, las obligacionescontraídas con anterioridad al 6/1/2002 y no vencidas a esa fecha. Ello ha llevado a sostener que comolas obligaciones en mora -vencidas con antelación a la promulgación de la ley 25561 - no fueronreestructuradas por la normativa de emergencia la pesificación dispuesta en el dec. 214/2002 no lasalcanzaba (nota) {FD 1002 F-101].

Pero más allá de este argumento jurídico-formal sigo creyendo que por aplicación de las normas de fondono modificadas por la ley de emergencia, y sobre todo por la distinta situación en que se encuentra eldeudor moroso -con la diferenciación que haremos en cuanto al momento en que habría incurrido enmora en rigor- siendo que en ese caso estaríamos en presencia de quien incumple bajo una situaciónestable y con una conducta reprochable se beneficia ilegítimamente licuando su deuda, se arriba a unasolución diferente en relación al deudor moroso.

A pesar de la modificación posterior que introdujera la ley 25820 , que a posteriori veremos y, quetermina la discusión acerca de si la normativa de pesificación le es aplicable al deudor moroso o no,incluyéndolo, mantengo estas líneas referidas a la distinta situación de aquel que incurriera en moraimputable con anterioridad al año 2001 pues, más allá de que pueden resultar aplicables de decidirse lainconstitucionalidad de esa modificación legal -y en verdad considero que contraría mandatosconstitucionales-, sigo pensando que equiparar la situación de aquel tipo de deudor es consagrar unamanifiesta inequidad ya que en definitiva se está premiando a aquel que, en condiciones de estabilidad yaparente equilibrio económico y financiero, no honró sus deudas, aprovechando entonces la licuación desu deuda por el solo hecho de no haber cumplido su obligación. Enviar este tipo de mensaje a lasociedad no hace otra cosa que mantener subsistentes "contravalores" (como el que indica que siempregana el más "piola"), tan perniciosos para aquélla, sin posibilidad de cambio y con la experiencia de quese han tornado tan crudamente en nuestra contra, en demasiadas experiencias históricas.

Recordemos primeramente que en toda obligación el deudor, como sujeto pasivo, carga con el deberjurídico de realizar una cierta prestación que procura satisfacer el interés del acreedor, siendo el débitodel deudor y el crédito del acreedor dos caras de una misma moneda. El incumplimiento de ese débitoespecífico importa una lesión al interés que se pretende tutelar y da lugar a la ejecución forzada paralograr la satisfacción del acreedor o la resolución del vínculo y la acción resarcitoria, en su caso, que

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prevén el ordenamiento legal. A partir de ese incumplimiento se genera la responsabilidad del deudorcomo corolario lógico de la misma noción de débito y se traduce en las consecuencias jurídicas que caensobre el deudor al haber asumido un deber, y que tienden a obtener la satisfacción del acreedor (nota){FD 1002 F-102].

Ese retardo jurídicamente atribuible produce las siguientes consecuencias:

a) Corresponde al deudor indemnizar al acreedor por los daños y perjuicios que la mora le ocasione, locual queda traducido en la aplicación de intereses moratorios por las sumas que le adeude.

b) El deudor es responsable por los daños y perjuicios que con posterioridad a ese momento sufra la cosadebida, aunque ellos se hayan producido por caso fortuito (art. 513 , CCiv.).

Pero antes de continuar en el análisis de este supuesto debo adelantar que, en cuanto a la normativa deemergencia, he entendido crucial establecer el punto de inicio que se tome para valorar la morosidad delsujeto pasivo de las obligaciones comprometidas en aquélla. No puedo dejar de considerar, bajo unanálisis de estricta justicia, que ese estado de retardo jurídicamente imputable no podría ser tomado enforma rígida al momento de la sanción de la ley 25561 -6/1/2002-, como normalmente se considerarajurisprudencialmente. Esa fecha fue el punto de remate, la respuesta ante la eclosión final de un estadode crisis que se había desatado mucho tiempo antes, de modo que es menester tomar en cuenta, en estacuestión particular, por lo menos el último semestre de 2001, que ya indicaba un desbarajuste sinprecedentes de la economía, mostrando en forma por demás evidente sus efectos a grandes escalassobre la población productiva y que provocaron un elevadísimo índice de pobreza, miles de empresasquebradas, y de pequeños y medianos emprendimientos arruinados, una clase media sin recursos, etc.Todo lo cual provocó, en muy pocos meses, un elevadísimo grado de incumplimiento ante miles deobligaciones asumidas previamente frente al espejismo de la estabilidad que daba el régimen de"convertibilidad" impuesto por la ley 23928 . Ya la posibilidad de caer en mora era mucho mayorabarcando a un amplio sector de la sociedad, y no era producto solamente de un mero incumplimiento dela palabra empeñada sino de una situación de crisis económica y financiera que desbordaba al grueso dela población antes productiva.

A lo que se sumó en el último tiempo, conforme lo señala Piedecasas: 1) falta de cantidad suficiente demoneda; b) el dinero al portador excluido como medio de pago salvo excepciones; c) la bancarizaciónobligatoria; d) la distorsión artificial y total de la paridad cambiaria; e) limitación de la emisión monetaria; f)disminución de las funciones del Banco Central; g) la masa de depósitos captados al público a disposicióny arbitrio de las entidades financieras; h) déficit crónico de la Nación, provincias y municipios que llevó auna mayor presión tributaria y endeudamiento; i) extinción del crédito (nota) {FD 1002 F-103].

Queda claro que no puede ser igual la situación de aquel que incumplió dentro de ese contexto dealtísimo desequilibrio económico y financiero, tan excepcional, de aquella en que el deudor incurrió en unretardo imputable cuando reinaba en forma plena la "estabilidad monetaria" (con el espejismo de uncrecimiento que no iba a llegar nunca) y la posibilidad de acceder al pago en una u otra forma monetariapodía hacerse sin ningún tipo de inconvenientes. Durante aquella época las contrataciones erancelebradas y cumplidas en un marco de equivalencia que le permitía al deudor satisfacer su débito enotras condiciones, y no estaba dada todavía la situación de crisis que haría tan difícil encarar los pagoscomprometidos por parte de los deudores. La ley 23928 , de orden público, garantizaba a las partescontratantes la venta de divisas por parte del Banco Central de la República Argentina a la paridadestablecida por la ley (siempre que realmente se optara por la devolución del préstamo en la divisanorteamericana, ya que muchas veces se trataba en definitiva de una ficción el pacto en dólaresestadounidenses, acudiéndose al pago en verdad en pesos) y todavía el Estado mantenía a la sociedaden un espejismo de estabilidad y bonanza, con un despilfarro de dinero por parte de los gobernanteshabido de privatizaciones y préstamos internacionales, inyectando dinero en el mercado nacional quecreaba la ilusión de un crecimiento económico que en verdad no existía. En esa época el deudor podíacumplir su obligación a la paridad cambiaria sin mayores inconvenientes de manera que su situaciónpodía ser contemplada con mayor rigor, o como normalmente puede evaluarse la de alguien que incurreen un retardo jurídicamente imputable a él.

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Esta realidad no puede de modo alguno ser soslayada porque, de lo contrario, se transforma ensumamente injusta cualquier solución que imponga un análisis rígido de la normativa, tomando comopunto de inflexión la fecha de sanción de la ley 25561 , esto es, 6/1/2002, pues en ese momento no hizomás que eclosión final y total la crisis, mostrándose así en toda su extensión, cuando antes era cubierta yfue emergiendo como la punta de un iceberg. Y mucho más prudente debe resultar el análisis cuando esla sociedad toda la que queda involucrada en ello y comprometida, entonces, la paz social.

Todo pronunciamiento debe sustentarse primordialmente en la equidad del caso concreto sin efectuaruna aplicación desprovista de la ley, precedida de una cuidadosa valoración del caso en que debe regirparticularmente. No es posible, reitero, soslayar en el análisis la realidad económico-financiera del país enlos meses previos a la sanción de la ley 25561 , la gravedad de la crisis a ese momento que ibaminando en forma alarmante la capacidad económica de quienes habían tomado préstamos y que ibancayendo uno tras otro en sus emprendimientos económicos de cualquier tipo que fueran; tampoco puedeeludir la reducción drástica de los salarios de la última época, y en el caso de la Administración Públicacon una baja del 13% impuesta por el Ejecutivo bajo las directivas del Fondo Monetario Internacional, nila supresión catastrófica de miles de fuentes laborales, etc.

Es decir que incurriendo en mora los deudores durante el año 2001 -si se quiere ser más estricto en elúltimo semestre- y hasta aquella fecha en que se sancionara la ley 25561 , que constituye no más que elpunto más álgido de la patentización de esa crisis, su situación debe ser incluida dentro de los beneficiosde la "pesificación". Salvo que se alegara circunstancias particulares para el deudor de tal suerte que nose viera alcanzado por los efectos de la crisis desatada, lo cual en rigor es bastante difícil de probar yponderar en un expediente judicial.

Desde un punto de vista estrictamente jurídico se ha hablado, frente a la normativa de emergencia, de lamora irrelevante cuando no es causa de la excesiva onerosidad. Me parece acertada la posición quehace alusión a la "mora indiferente" (nota) {FD 1002 F-104] ya que la mora es relevante de por sí, elretardo connota una situación de incumplimiento que no puede ser calificada de irrelevante; aunque, endefinitiva, se trata de una cuestión terminológica pues lo importante es que no le pueda ser imputada aldeudor en razón de una contingencia externa imprevisible e inevitable. En ese sentido el art. 8 , dec.214/2002, contempla la mora del deudor "imputable" como valladar para habilitar a éste a plantear elreajuste. Y tiene como sustento el art. 509 , CCiv., en su última parte: "Para eximirse de lasresponsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable".

Así se señala que no debe tomarse en cuenta solamente la fecha de constitución en mora pues ello noimpide la demostración de que no existió culpa en el incumplimiento. El retardo, por sí, trae la presunciónde imputabilidad que hace cargar al deudor con la demostración de su ausencia de culpabilidad. Y elmarco del proceso ejecutivo torna bastante dificultoso adentrarse en ese tipo de planteos cuandorequieren de un debate ordinarizado para que el deudor pueda oponer su liberación sobre la base delacontecimiento que transformaría su mora en inimputable. De todos modos, la situación imprevisible einevitable que sería su sustento, en ese período, aunque no lo sea con los visos de evidencia que ostentala acaecida en diciembre de 2001, tiene los suficientes ribetes de notoriedad como para eximir demayores pruebas al respecto.

Expresa Nicolau, aunque referida a la evaluación de la situación en mora en sí misma y no al momentoen que se produjo como sostengo, que sería necesario que los jueces oigan a las partes, y les permitanproducir la prueba que fuera necesaria con relación a la realidad económica en la que podían hallarseinmersos y que no fuera pública y notoria (nota) {FD 1002 F-105]. De todos modos, como ya expresé,desde los estrados judiciales y en términos generales, aunque debe tomarse como primer norte el casoconcreto y sus circunstancias particulares, puede considerarse que durante, por lo menos, el segundosemestre del año 2001 y previo a que se exhibiera con toda crudeza la crisis final que diera lugar a lamodificación del sistema de convertibilidad imperante, la emergencia ya existía (de hecho no podía sersino previa para dar lugar a su declaración) y en ello puede tomarse en cuenta el impacto de la recesiónen la posibilidad de cumplimiento por parte del deudor como hecho imprevisible que acarrea lainimputabilidad del estado de mora del deudor en los términos del art. 509 , CCiv., en su última parte ydel mismo art. 8 , dec. 214/2002.

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Ahora bien, excluidos los casos de mora producida en el último semestre del año 2001 (resulta ser unafecha puesta en forma un tanto arbitraria que hay que ajustar al caso concreto pues es claro que larecesión y el desajuste económico fue el signo característico de ese año y en ese sentido la ley 25798puso, con posterioridad a proyectar estas líneas, ese límite temporal para su aplicación) (nota) {FD 1002F-106] y con más razón durante el año 2000 y para atrás en el tiempo, razones de estricta justiciaimponían que no se aplicara la nueva normativa y/o cualquier mecanismo corrector de la situaciónextraordinaria producida. Si, verbigracia, la parte deudora convino con la acreedora hipotecaria ladevolución del préstamo en cuotas consecutivas abonando aquéllas hasta el año 2000 el deudor estabaen un contexto general que no le impedía cumplir en pesos o en dólares estadounidenses, y habríaincurrido en mora jurídicamente imputable, produciéndose ésta en forma automática, ex re. Ello coloca aldeudor en una situación totalmente diferente a la que pudo tenerse en mira al implementar el sistema quepesificaba las obligaciones en moneda extranjera.

Porque sin perder de vista la particularísima y gravísima situación que se ha producido con la derogaciónde la ley de convertibilidad en el aspecto aquí tratado y el valor que ha alcanzado la divisanorteamericana así como la emergencia económica y financiera en que se vio sumido nuestro país, locierto es que, como principio básico, no puede favorecerse al deudor incumplidor en claro detrimento delacreedor, siendo el retardo a él imputable y trayendo como consecuencia que ese que no ha honrado susdeudas vea licuada la misma con un desmedido beneficio para su parte, en desmedro de la otra. Dehaberse cancelado a tiempo la obligación asumida por el deudor, en un momento en que laconvertibilidad y una relativa estabilidad así se lo permitían, no estarían colocados acreedor y deudor enla situación que enfrenta la ley. El deudor habría satisfecho la obligación en la paridad existente y elacreedor no vería sometido su crédito a contingencias que sólo sucedieron con posterioridad.Ciertamente no puede ser el acreedor el que debe cargar con las consecuencias de esa conductaincumplidora -la deuda ha pasado a integrar su patrimonio inviolable-, siendo un principio tan fundamentalcomo el de la equidad en las prestaciones el de honrar las deudas que se han asumido y cuya violaciónimporta una mengua inexplicable del principio constitucional de igualdad ante la ley respecto de quienessí se avienen a cumplir sus compromisos. Se llega además a la situación de que cuanto más se prolongael pago de la deuda más se ve beneficiado el deudor incumplidor, siendo éste a quien le resultatotalmente imputable el retraso. Y no es que el deudor o el acreedor hayan tenido particular injerencia enla situación imprevisible que se generara con la nueva legislación, esto es clarísimo, pero al admitir que eldeudor verdaderamente moroso se cobije en sus beneficios se le estaría otorgando una ventaja y unenriquecimento desmedido y por demás injusto.

Finalmente, en los términos del art. 508 , CCiv., la morosidad del deudor implica, como ya vimos, nosolamente la responsabilidad de éste por los daños y perjuicios causados -en la particular situación ahoraexistente se darían de lo contrario dos daños para el acreedor: el propio derivado de la mora y adicionadoel que surgiría de recibir la prestación a un valor sensiblemente menor al que fue de su expectativa- sinoademás la traslación de los riesgos que pudieran pesar sobre la prestación (nota) {FD 1002 F-107] demanera que no pueden pesar sino sobre el deudor moroso las consecuencias de cualquier cambiosobreviniente, aun en el caso que se lo considerara caso fortuito (o hecho del príncipe).

Ello lleva, lamentablemente pues hay que elegir entre dos valores preciados en juego, a que el saldoinsoluto de la deuda deba ser devuelto al valor de la moneda extranjera en que fue originariamentepactado el préstamo al momento de pago, y en el mercado libre de cambio al tipo vendedor.

De todos modos, aun en ese supuesto, no puede dejar de considerarse que frente a las circunstanciassobrevinientes que no pueden de ningún modo desconocerse deben ser evaluados con mucha prudencialos intereses moratorios a aplicar, que el juez puede y debe morigerar pues de lo contrario podríaproducirse un enriquecimiento injustificado para el acreedor y ello resulta, en justicia, también inadmisible.Es una situación delicadísima en la cual debe procurarse mantener el equilibrio entre las partes. Y lasituación financiera y económica varió radicalmente, teniendo en cuenta que si se está ordenando ladevolución del préstamo en su moneda de origen al valor que ella tuviera en el mercado libre de cambioen el momento de pago es indudable que no pueden mantenerse las pautas originales ya que se haproducido un cambio fundamental en las condiciones que se tuvo en mira en ese momento.

De más está aclarar que lo hasta aquí expuesto podía regir para los préstamos dinerarios (y ello hasta lasanción de la ley 25820 , salvo que mediara luego planteo de inconstitucionalidad). Ya vimos que en el

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juego de los arts. 2240 y 2250 , CCiv., el mutuario debe restituir las cosas recibidas en igual cantidad,calidad y especie y ello le otorga un límite bastante preciso a la cuestión (no es tan claro en otroscontratos como puede ser el de locación al que no puede aplicársele lo expuesto en la misma medidapues otra es la naturaleza del contrato y el papel que podría haber jugado la moneda extranjera en sustérminos). En la época de plena estabilidad monetaria el acreedor entregó dólares que se convertían enpesos (o pesos que podía el deudor convertir en dólares) y del mismo modo los recibió el deudor. Y sihubiera cumplido su obligación en ese momento habría podido entregar dólares o pesos que el acreedorpodría convertir en aquella moneda.

La justicia capitalina se pronunció en términos generales por la exclusión del deudor moroso de laaplicación de la normativa de emergencia aunque fijando como fecha de distinción la del 6/1/2002 cuandose sancionó la ley 25561 . En ese sentido ha dicho:

La pesificación de las obligaciones en moneda extranjera ajenas al sistema financiero -en el caso uncrédito garantizado con hipoteca- según lo dispuesto por los arts. 11 , ley 25561, y 8 , dec. 214/2002,no rige cuando la mora se produjo antes de la entrada en vigencia de la legislación de emergencia-6/1/2002- pues de lo contrario se beneficiaría el deudor moroso, quien devolvería una cantidad de pesosque, transformados en la divisa extranjera según la paridad del mercado libre, resultaría sustancialmenteinferior a la suma que habría tenido que pagar si hubiese cumplido en término.En las actuales condiciones de la economía -emergencia económica y financiera declarada el 6/1/2002-los intereses de un crédito hipotecario en dólares deben calcularse sin exceder la tasa del 18% anualentre compensatorios y punitorios.

(C. Nac. Civ., sala E, 25/3/2003, "Rivadaneira, Rogelio v. Prototecno SA", LL del 15/8/2003).

La ley 25561 y el dec. 214 en su art. 8 se refieren a obligaciones exigibles y por lo tanto no se puedeinterpretar el término "existente" contenido en el art. 1 de ese decreto, en el sentido de que abarca tantoa los deudores morosos como a los que no incurrieron en mora. A su vez, conforme lo dispuesto por elart. 3 , CCiv., la pesificación no se puede aplicar a situaciones consolidadas por la mora ya que nopuede afectar obligaciones ya exigibles bajo el amparo de la ley de convertibilidad.Las normas sobre emergencia económica no han derogado el art. 508 , CCiv., que establece que eldeudor moroso responde por los daños e intereses que su mora cause al acreedor y si se pesificara suobligación no sólo no pagaría los daños ocasionados sino que al devolver una suma absolutamentedepreciada le estaría ocasionando un nuevo daño a aquél. Ahora bien, ello en algunas situaciones puederesultar contrario a la equidad y de allí que sus efectos deben ser morigerados teniendo en cuenta encada caso la obligación de que se trata y valorando todos los aspectos que sean necesarios para lograruna solución justa (de los fundamentos de la Dra. Borda).

(C. Nac. Civ., sala I, 21/3/2003, "Kucich, Oscar R. v. S. B. Mandatara SA y otro s/ejecución hipotecaria" [J20031859], Eco Comercial del 21/8/2003).

La ley de emergencia pública establece en su art. 11 "que las obligaciones dinerarias exigibles desde lafecha de promulgación de la presente ley u originadas de contratos celebrados entre particularessometidos a normas de derecho privado, pactadas en dólares u otra moneda extranjera", seránpesificadas surgiendo del propio texto claramente la fecha de su entrada en vigencia, lo que descarta laposibilidad de aplicación de sus términos a las obligaciones que se encuentran en mora con anterioridad,no pudiendo inferirse que dicha norma haya sido modificada por el posterior dec. 214/2002 habidacuenta de la diferencia categoría de ambas disposiciones, siendo que además el dec. 320/2002 haceexpresa mención que la aplicación del decreto mencionado se refiere a las deudas reestructuradas por laley 25561 .No obstante coincidir en la inaplicabilidad de las normas de emergencia a los supuestos en mora anteriora su vigencia la aplicación de la normativa de fondo que rige este tipo de obligaciones pudiera resultarcontraria a la equidad y entonces sus efectos deben ser morigerados pero teniendo en cuenta en cadacaso la obligación de que se trata y valorando todos los aspectos que sean necesarios para lograr unasolución justa, para lo cual debe tenerse en cuenta el valor de la propiedad al momento en que secontrajo la obligación, la proporción entre ese valor y el préstamo y el valor actual del inmueble comotambién la parte del préstamo pasada y el momento de la mora. Ello deberá dilucidarse en la etapa deejecución de sentencia.

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Quienes se encuentran involucrados en las relaciones jurídicas alcanzadas por los efectos de la graveemergencia económica desatada deberán contribuir con un aporte parcial a la superación de la crisis sinque pueda considerarse a sector alguno inmune a tales alteraciones, pero sin olvidar a la vez que todosmerecen igual protección constitucional.

(C. Nac. Civ., sala K, 28/5/2003, "Risso, Mario O. y otros v. Quintana, Jorge Anacleto s/ejecuciónhipotecaria", ED del 25/8/2003).

La "pesificación", impuesta por la ley 25561 y el dec. 214/2002 , es inaplicable al mutuo hipotecariopactado en dólares estadounidenses que se hizo exigible con anterioridad a la entrada en vigencia delrégimen de emergencia financiera.

(C. Nac. Civ., sala A, 18/6/2003, "Patiño Mayer, Rodolfo y otros v. Prin, Álvaro", LL del 13/8/2003).

Es procedente la morigeración de los intereses compensatorios y punitorios pactados en un mutuohipotecario cuando se ordena al deudor moroso la devolución de los dólares estadounidenses recibidos osu equivalente en pesos al tipo de cambio real porque la mora fue anterior a la normativa de emergencia,por lo que los réditos deben limitarse al 6% anual, entendida dicha tasa como la porción de interés purodespojado de todo recargo derivado del deterioro del signo monetario.

(C. Nac. Civ., sala A, 18/6/2003, "Patiño Mayer, Rodolfo y otros v. Prin, Álvaro", LL del 13/8/2003).

Por otra parte, otra corriente jurisprudencial en la que se destacara la Cámara Civil y Comercial de SanIsidro consideró abarcado al deudor moroso en esa legislación. Aunque el pleno no decide sobre el casoconcreto, igualmente, no puede soslayarse que la decisión del cuerpo quedó establecida en un cobroejecutivo de alquileres y no puede negarse la sustancialmente diferente naturaleza del contrato delocación con el de mutuo y la implicancia y finalidad que tiene el pacto de moneda extranjero en uno yotro. Se estableció como doctrina plenaria que:

En las obligaciones exigibles de dar sumas de dinero expresadas en dólares estadounidenses, novinculadas al sistema financiero, corresponde pesificar al valor de U$S 1 = $ 1 aun en caso de mora deldeudor.

(C. Nac. Civ. y Com. San Isidro en pleno, 7/11/2002, "Zanoni, Amalia Nelly v. Villadeamigo, ValeriaMariana y otro s/cobro de alquileres" [J 20023724], [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

A partir del dec. 214, cuyo art. 17 ha derogado implícitamente el art. 11 , ley 25561, queda claro queestán pesificadas todas las obligaciones de dar dinero anteriores al 6/1/2002, cualquiera fuera su monto,origen o causa, judiciales o extrajudiciales, de plazo pendiente o vencido, las que están en demora en elpago y también las que están en mora.Aunque el art. 5 , ley 25561, ratifica la reforma de la ley 23928 con relación a los arts. 617 , 619 y623 , CCiv., éstos encuentran en el dec. 214/2002 excepciones como la de que el deudor en dólarespuede liberarse pagando pesos (arts. 2 , 3 , 8 y concs.). Es que debe efectuarse una interpretaciónflexible de las normas pues el Código Civil está pensado para una economía estable, por lo queinterpretar la ley sólo a la luz de aquél sería también inconstitucional, máxime cuando la norma otorga losmecanismos de reestructuración el contrato o remedios para compensar algún desfase como justamentelo previó el codificador en la nota al art. 619 .

(C. Nac. Civ., sala F, 27/12/2002, "Torrada, Silvina Fátima y otros v. Oscar Dato Robinson SA s/ejecuciónhipotecaria" [J 20031086], Eco Comercial del 20/8/2003).

4. Hipoteca como garantía. Préstamo destinado a vivienda

Cuanto he expuesto hasta aquí no significa que el deudor incurso en mora jurídicamente imputabledebiera encontrarse en una situación de penosa confiscación de sus bienes por la magnitud que podíaalcanzar la deuda a partir del abandono de la convertibilidad y la suba en el precio del dólarestadounidense que ha llevado a triplicar su valor, pues ello llevaría, otra vez, a situaciones de notoriainequidad que el derecho no puede avalar. De tal suerte que cabe una nueva distinción en esta temática.

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En primer lugar supongamos la situación de que bajo el imperio de la legislación anterior a la queestamos analizando se llevó adelante la ejecución del deudor moroso y se llegó a la subasta del inmueblehipotecado teniéndose por oblado el precio de venta con la paridad uno a uno entre la moneda nacional yel dólar estadounidense. En esos supuestos se produjo el cobro forzado de la deuda a la paridad 1 a 1entre la moneda nacional y el dólar estadounidense, pues ésas eran las condiciones dadas en elmomento de efectuarse la subasta y como tal, el pago que importó dicha venta forzada ingresó en lapropiedad tanto del acreedor como del deudor en calidad de derechos plenamente adquiridos. En esesentido la jurisprudencia del Máximo Tribunal ha sido diáfana estableciendo que si con la vigencia de unanorma "el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formalesprevistos en ellas para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay derechoadquirido, porque la situación jurídica general creada por esa normativa se transforma en una situaciónjurídica concreta e individual en cabeza de la persona que, como tal, se hace inalterable..." (nota) {FD1002 F-108].

De existir un saldo pendiente al momento de sancionarse la ley 25561 y el dec. 214/2002 , podía elacreedor intentar la ejecución del saldo subsistente si el remate del bien hipotecado no alcanzó paracubrir la deuda. Sería entonces carente de toda justicia una solución que avalara un valor diferente parala deuda ya saldada por medio de la subasta que el que implicaba la paridad cambiaria existente a esemomento porque el derecho emanado de la cancelación parcial de la deuda en el modo dado en esaoportunidad bajo el imperio de la ley 23928 ingresó tanto en el patrimonio del acreedor como del deudory a ese derecho no le alcanza cualquier modificación en las condiciones económicas que alteraran esaparidad cambiaria en virtud de la cual se compensó o cobró con el saldo de precio el crédito deaccionante. Ello va más allá de la aplicación o no de la nueva normativa; se trata de una situaciónconsolidada sobre la que no corresponde volver. Y la Corte ha dicho reiteradamente que las leyes nopueden aplicarse a situaciones jurídicas ya consolidadas bajo la vigencia de la ley anterior (nota) {FD1002 F-109].

Esta situación, creo, es por demás clara y no tiene muchas probabilidades de darse un planteo donde elacreedor pretenda el cobro de la totalidad de la deuda -esto es la porción cobrada mediante la ventaforzada y el saldo- al nuevo valor del dólar estadounidense si pactó la devolución del préstamo en esamoneda. La cancelación parcial dada por la subasta del inmueble entonces se calculará a la paridadexistente al momento de la subasta y practicada liquidación del crédito para cobrarse el acreedor, ya seaque haya compensado su crédito hasta la suma menor o haya adquirido un tercero, depositando losfondos que le corresponden al accionante.

Pero qué sucede con el saldo insoluto. Supóngase también que el deudor ha incurrido en mora imputableantes del año 2001 y ha sido dictada sentencia de remate en su contra ya bajo el imperio de la nuevanormativa que es posible que no le resulta aplicable conforme lo que hemos expuesto respecto deldeudor moroso. Se procede, entonces, a la ejecución forzada del inmueble hipotecado y seguramenteese bien, depreciado ya su valor considerablemente a partir de la crisis económica (sobre todo en el año2002) y con un nuevo precio cuando se lo expresa en la divisa extranjera, alcance a cubrir sólo unamínima porción de la deuda ahora casi triplicada. Tenemos así un universo muy considerable dedeudores -por la cantidad de ejecuciones hipotecarias que se han sucedido en estos último tres años-para los que muy probablemente quedará su patrimonio confiscado de por vida -y por qué no sussucesores llegado el caso- condenados a abonar una deuda que se torna ya confiscatoria por un hechoexcepcional. Este aspecto se verá con más detalle en el cap. VII, en el punto referido a la liquidación delcrédito (nota) {FD 1002 F-110], pero adelantemos aquí que no puede dejar de merituarse esa situaciónparticular en directa relación con el crédito hipotecario que se otorgara a ese deudor, y que fue otorgadoen directa atinencia el valor del inmueble gravado que sería la garantía del acreedor.

Es conveniente recordar en este punto del análisis la noción de garantía, como esencialmente es lahipoteca y su finalidad. Conforme expone María Elena Sánchez Jordán (nota) {FD 1002 F-111], la nociónde garantía engloba las medidas que tratan de asegurar la efectividad del derecho de crédito reforzandola posición del acreedor a través de un incremento de sus facultades legales, y en el caso de las reales,refuerzan la posición del acreedor concediéndole un poder jurídico sobre cosas específicas ydeterminadas para asegurar la satisfacción de aquél. Es decir, la finalidad de la garantía es muy clara,está dada para satisfacer el crédito del acreedor asegurándole un derecho respecto de una cosadeterminada sobre la que hará recaer el poder de agresión que el derecho le otorga a tales fines. Y eso

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es la hipoteca, un derecho de garantía típico y no otra cosa. Aunque exista la tendencia de darleabstracción y autonomía respecto de la deuda no me parece que corresponda apartarla en tal medida desu objetivo y del verdadero sentido que la garantía posee, con el único fin de satisfacer intereses que yano ven como tan rentable esa conceptuación y prefieren acogerse a una postura que rápidamente lespermita hacer su negocio con menores costos (se habla de riesgos de incumplimiento, de insolvencia, deejecución de la garantía). Creo que resulta de fundamental importancia que los ciudadanos comunes nosatengamos a la noción tradicional de garantía y su carácter esencial de accesoriedad para no estar cadavez más envueltos en tendencias economicistas que apuntan a preservar otros intereses.

Explica McCormack (nota) {FD 1002 F-112] que el beneficiario del gravamen tiene derecho a recurrir albien solamente para satisfacer alguna obligación pendiente mientras quien constituye el gravamen tieneel derecho fundado en la equidad de cancelarlo y obtener nuevamente el bien. De tal modo que esepoder jurígeno otorgado al acreedor autoriza al acreedor a recurrir a él sólo para satisfacer la obligaciónpendiente y ése es un aspecto que no puede dejar de ser considerado cuando se analiza el desfaseproducido en el contrato garantizado con hipoteca. El acreedor agrederá el inmueble hipotecado parasatisfacer su crédito y no otra es la finalidad que debe perseguir. En ese caso, no puede dejar de jugar unpapel importante el valor de dicho inmueble en el mercado. Cuando contrató aquél, en el caso queestamos analizando del impacto de la nueva normativa, y bajo el imperio de la convertibilidad de la ley23928 , el valor del inmueble era tal que provocó que el acreedor accediera a otorgar el préstamodinerario por la garantía que aquél otorgaba, la cual representaba una cobertura adecuada del mismo. Noes posible pensar que se otorgara ese tipo de garantías si el valor del inmueble gravado no cubría el delpréstamo contratado.

Sin embargo, bajo las nuevas condiciones económicas producidas el valor del bien disminuyónotablemente no sólo por la retracción crítica del mercado acaecida -sobre todo en el último semestre delaño 2001 y primero del año 2002- sino por el diferente precio que tenía en dólares estadounidenses, y eldeudor que ha ofertado su bien como aseguramiento del cobro del crédito del acreedor no puede ahorasaldar ni una porción más o menos considerable de su deuda que debe calcularse en la moneda deorigen pactada, por no resultarle de aplicación la nueva normativa.

En el remate del inmueble si es el acreedor hipotecario el que lo adquiere por compensación con la deudaque el ejecutado tiene para con él tendrá un inmueble comprado a un valor muchísimo menor a aquel quese tuvo en mira al momento de contratar la garantía hipotecaria, y con ello el deudor enjugará tan sólouna mínima parte de la deuda, ahora triplicada, quedando prácticamente confiscado en el resto de susbienes con los cuales deberá seguir saldando la deuda. Nótese que el valor del dólar estadounidense -enel que se maneja como se expresó el mercado inmobiliario- varió.

Debe analizarse esta situación con la máxima prudencia para evitar situaciones de enriquecimientoilegítimo del acreedor, una vez ejecutada la garantía real y al tiempo de calcular el saldo de la deuda. Conlo cual si el bien tiene como única finalidad la de servir de aseguramiento para el cobro del crédito nopuede nunca otorgarle al acreedor una ventaja desmedida, y en ese sentido habrá que sopesar el cambioen el valor del inmueble desde que fue contratada la garantía hasta que fue efectivamente cobrada por suventa forzada.

Conforme expresa con claridad Elena Highton, la acción hipotecaria es una acción real distinta de lasdemás y con la particularidad de que no tiene por objeto poseer la cosa sino contra su valor para hacerlavender y cobrarse la deuda. La relación es inmediata con la cosa solamente para hacerla vender ycobrarse su valor (nota) {FD 1002 F-113]. Cabe recordar, también, los conceptos que en su momentovolcara Fornieles en cuanto a que, a diferencia del propietario de un objeto cuyo interés es venderlopercibiendo el importe de la venta en su integridad, no se le permite al dueño de una finca hipotecada quese encuentra en situación del que ha extraído anticipadamente parte de su precio; supuesto que lacantidad facilitada en préstamo equivaliera al valor íntegro del inmueble, el dueño habría comprometidosu derecho de propiedad en forma más intensa que si la hubiera afectado con un usufructo o unaservidumbre (nota) {FD 1002 F-114]. Y traigo a colación el informe de los Países Bajos, por ejemplo, enlos "Informes presentados al XVI Congreso de la Academia Internacional de Derecho Comparado", deBrisbane, 2002, a través de J. H. M. Van Erp y L. P. W. van Wliet (nota) {FD 1002 F-115], en el que sedestaca que para los holandeses el derecho de hipoteca es un derecho real limitado, que posibilita elejercicio de una acción sobre el bien objeto de dicho derecho, con preferencia de otros acreedores y

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"para obtener el pago de una suma de dinero". A la creación de hipotecas se aplica el sistema causal, nohay hipoteca sin préstamo que le dé base.

Es decir, sin desconocer otras concepciones y la tendencia hacia una objetivización de la garantía, lahipoteca debe tener por único fin permitirle al acreedor cobrarse con preferencia a otros acreedores conla venta forzada del inmueble objeto de la garantía, en caso de incumplimiento.

De tal suerte que es menester tomar muy en cuenta todos los aspectos de una situación por demáscompleja, y entre ellos el valor que posee el inmueble afectado con el gravamen hipotecario al tiempo derealizarlo, para no provocar resultados inequitativos para ninguna de las partes.

Y cabe, desde otro ángulo, una nueva distinción: la relativa al supuesto del deudor de un préstamo dedinero en moneda extranjera que lo ha destinado para su vivienda. En ellos, tal como claramente loexpresa Lorenzetti (nota) {FD 1002 F-116], la causa fin del negocio se presenta como un límiteinsoslayable al cobro del saldo insoluto sobre el resto del patrimonio del deudor en condiciones como lasexpresadas. El prestamista si es una entidad bancaria o el Estado, debía conocer ese fin puesto en eltítulo y sobre la base de ello no puede decirse que ignore las particularidades del negocio. Esa vivienda,entonces, no puede dejar de constituirse en el límite del compromiso contraído, sobre todo teniendo encuenta el alto contenido social y económico que poseen los préstamos para vivienda. Ello más allá deque, en definitiva, por tratarse de una entidad financiera al prestamista no le resultaría de aplicación lodispuesto por la ley 25561 y el dec. 214/2002 por expresa disposición de la ley que establece unrégimen diferenciado. Y ello ha sido así pues no puede soslayase que el sistema bancario junto con elEstado provocaron en gran medida con su accionar la situación de quiebre que terminó acaeciendo, porlo cual no pueden manifestarse ajenos a ese hecho extraordinario. No así los particulares, para los cualessí resultó extraño tal suceso de sustancial alteración de la relación habida.

El dec. 214/2002 imponía en el art. 3 la conversión a pesos a razón de un peso por cada dólar u otrasmonedas extranjeras con el sistema financiero, cualquiera fuera su monto o naturaleza, cumpliendo suobligación el deudor devolviendo pesos en la relación indicada. La ley 25820 dejó sin efecto el párr. 2ºdel art. 6 , ley 25561 (art. 2 ). Hay que decir que en la praxis el sistema bancario, en términosgenerales, admitió sin cuestionamientos la nueva legislación pesificando las deudas hipotecarias, con unaley -la 25796 - que lo compensó por los efectos de la normativa de emergencia. Habrá que analizar ellímite de la garantía y máxime cuando se trata de la vivienda única del deudor y se ha adquirido con esosfines.

5. Deudor en mora en período de transición y durante la sanciónde la ley 25561 y el dec. 214/2002

a) Constitucionalidad de la normativa de emergencia

El supuesto del deudor que incurre en mora en el período de transición y a partir de la sanción de la ley25561 y el dec. 214/2002 es el que creó, obviamente, los mayores inconvenientes ante el cambio delegislación que afectaba los contratos en curso de ejecución. La nueva normativa, producto de laemergencia declarada en la misma ley, es imperativa, es decir, no se aplica en forma supletoria omeramente dispositiva, y lo es con efecto para todas las contrataciones en curso de cumplimiento oincumplimiento. De manera que tiene que necesariamente alterar las bases mismas del contrato que laspartes han celebrado y de ahí que se cuestionara, y con considerable recepción en la jurisprudencia, laconstitucionalidad de esa normativa con el fin de excluir esos supuestos de su ámbito de aplicación.

Corresponde, entonces, analizar en primer término la constitucionalidad de la ley 25561 y el dec.214/2002 en cuanto impusieron la "pesificación" para todas las obligaciones en curso.

Se ha considerado que con el dec. 214/2002 , en tanto impone derechamente la paridad uno a uno parala cancelación de las obligaciones pendientes, se llegó a violar el marco de habilitación consagrado en elart. 99 , inc. 3, Constitución Nacional, ya que no se acreditó que existiera la imposibilidad de someter lacuestión al proceso ordinario de sanción de leyes.

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También se ha dicho que confisca el derecho de propiedad y destruye el derecho adquirido a ladevolución de la misma especie, calidad y cantidad de la moneda en que está expresada la obligación enlos términos de los arts. 617 y 619 , CCiv. Agregando que las normas que establecieron la pesificaciónfueron dictadas extralimitando los poderes de emergencia, siendo que los mecanismos ideados parasuperar la misma están sujetos a un límite, y éste a su razonabilidad con la consiguiente imposibilidad dealterar o desvirtuar en su significación económica el derecho de los particulares (nota) {FD 1002 F-117].

Ya he volcado mi opinión con relación a la situación de emergencia declarada por la ley 25561 yconsecuente con ello no considero que dicha normativa se aparte de los preceptos y principios emanadosde la Ley Fundamental. No voy a ingresar en el análisis de las facultades otorgadas por la ConstituciónNacional al Parlamento de cambiar el signo monetario, incluyendo la de defender el valor de la misma(art. 75 , inc. 19, CN) porque es quizás el aspecto más evidente, desde un punto de vista jurídico, queabona el sustento constitucional de la normativa. Prefiero poner el acento en aquellos aspectos mássensibles para la sociedad hoy, ya que se invocan derechos individuales transgredidos.

Frente a una situación de verdadera emergencia los dos poderes que ejercen el gobierno en forma másinmediata (Ejecutivo y Legislativo) no solamente pueden sino que tienen el deber ineludible de actuarimponiendo regulaciones que protejan el Estado de Derecho, el orden constitucional y los derechos de losciudadanos, pero no solamente a nivel individual, sino y por sobre todo como comunidad, como gruposocial. Porque de ello dependerá su subsistencia como tal.

a.1. Derecho de propiedad. Libertad de contratar

Se alza como primer baluarte el derecho individual a la propiedad consagrado en el art. 17 , CN, quehabría sido violentado por la normativa de emergencia. Sin desconocer sus muy importantes alcancesexpuestos por el máximo tribunal debiéramos repensar el concepto de cara a situaciones de verdaderaemergencia como la ya descripta en este capítulo. Es sabido que la Corte Suprema de Justicia de laNación ha ampliado el concepto constitucional mucho más allá de los límite de una noción de dominio, dederecho real y comprendiendo todos los intereses que un hombre puede poseer, fuera de sí mismo, fuerade su vida y de su libertad y se integra con todos los derechos que tengan un valor reconocido, ya seaque surjan de las relaciones de derecho privado o de actos administrativos (nota) {FD 1002 F-118]. Estaregla resultó de aplicación a todos los contratos públicos y privados y ha tenido una amplitud difícil desuperar llegando a abarcar tantos supuestos que resulta muy difícil de conceptualizar. La noción surgióen una época de liberalismo como postura política y ascendiendo hacia un creciente individualismo, haacaparado cada vez más facetas, tornándose en un concepto omnicomprensivo con el hombre, en tantoindividuo singular, como centro de todo análisis y discusión.

Habrá que recordar, desde otro ángulo, que la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto deSan José de Costa Rica, dispuso en su art. 21 que "toda persona tiene derecho al uso y goce de susbienes" pero también que "la ley puede subordinar tal uso y goce al interés social". Y dada la jerarquíaconstitucional de ese tratado internacional, esto debería ser tomado en cuenta en su total expresión (arts.75 , inc. 22, CN).

Como bien recuerda Fayt, y lo transcribimos textualmente, "El sistema defensivo de la democracia liberalestableció un régimen de garantía a la libertad y a la propiedad individual, proclamando como sagrados lavida, la seguridad y los bienes de las personas. Ése fue el contenido que cristalizó en el ordenamientojurídico del Estado liberal, al que se asignó el carácter de inviolable, no pudiendo ser desconocido ni porlos hechos ni por los actos y las leyes debían guardar fidelidad con las premisas de estructura de eseordenamiento sustancial. Lo que le dio contornos inconfundibles fue la consagración del carácterinviolable de la propiedad privada y, como consecuencia, la libre contratación, el derecho de comerciar yejercer industria. Con lo que el Estado, como centro de poder, vino a quedar subordinado al poder de lapropiedad privada. La democracia liberal, igualitaria en sus comienzos, tuvo así un desarrollo aristocráticocon un nuevo blasón: la riqueza y la habilidad para adquirirla" (nota) {FD 1002 F-119].

El poder político quedó subordinado al económico teniendo aquél sólo por fin garantizar su desarrollo y lainviolabilidad de la propiedad privada, como bien sagrado. Sin embargo, el devenir histórico posterior hademostrado la falacia, o más bien la injusticia de esta postura y es necesario que al derecho depropiedad, sin negarlo en sus características y extensión, en su sustancia, se lo rodee de una nueva

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dimensión acorde con la condición gregaria de la persona humana, que solamente es tal viviendo encomunidad. Sigo a Pérez Luño (nota) {FD 1002 F-120] para buscar un contenido esencial de derecho depropiedad, y aquel autor lo intenta desde una doble perspectiva que resulta útil para su comprensióncabal. Por una parte, situando al derecho de propiedad en el plano de los derechos que se encaminan agarantizar el pleno desenvolvimiento de la personalidad humana, y en este sentido se conecta con laposibilidad de cada persona de conseguir los instrumentos materiales para su libertad e igualdad: sevincula con las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas, y con laparticipación de los ciudadanos en la vida económica, cultural y social de la comunidad.

Desde la otra perspectiva, se conecta con el modelo económico social que se puede definir a nivelconstitucional. Nuestra Constitución posee un modelo económico liberal en su origen pero podríaafirmarse que con la reforma del año 1994 y la incorporación de los tratados internacionales puede biensostenerse que tiende hacia un Estado social y democrático. Nótese en ese sentido la defensa del medioambiente, de los consumidores, la mención del progreso social y económico, las acciones positivas delEstado, etc., incorporadas con aquella reforma y que otorgan, aunque más no sea en la letra de la CartaMagna, contornos cada vez más nítidos de un Estado social y democrático. De ahí que podemoscontinuar en la línea que marca aquel autor español, quien sí posee en su país una Constitucióndeclarada como de un Estado social y democrático, indicando que la interpretación integradora de la LeyFundamental requiere que se conjuguen el derecho a la propiedad, en su aspecto de desarrollo de lapersonalidad con el modelo económico mencionado.

En ese sentido, cita Pérez Luño un fallo del Tribunal Constitucional que puede resultar esclarecedor. Diceel fallo: "Esa dimensión social de la propiedad privada, en cuanto institución llamada a satisfacernecesidades colectivas, es en todo conforme con la imagen que de aquel derecho se ha formado lasociedad contemporánea... El contenido esencial o mínimo de la propiedad privada entendido comorecognoscibilidad de cada tipo de derecho dominical en el momento histórico de que se trate y comopracticabilidad o posibilidad efectiva de realización del derecho, sin que las limitaciones y deberes que seimpongan al propietario, deban ir más allá de lo razonable" (nota) {FD 1002 F-121].

Es que como claramente expone aquel autor, "frente a la concepción liberal del derecho subjetivo depropiedad como atribución de un núcleo incondicionado de facultades, el reconocimiento de tal derechoen el Estado social se realiza en función no sólo del interés del titular, sino de las exigencias de lacomunidad. Por tal motivo, en la medida en que se reclama del Estado social un progresivo contenidodemocrático se entiende que el derecho subjetivo de propiedad rebasa la esfera estricta de las libertadesindividuales para insertarse en la de los derechos fundamentales que, como se ha indicado, representanla integración de las libertades (en la propiedad, el conjunto de facultades subsistentes) y las nuevasexigencias propias de los derechos económicos, sociales y culturales (en la propiedad, los deberesimplícitos en la función social)".

Por otra parte, señala Bidart Campos la función social que también posee el derecho de propiedad,siendo su cumplimiento exigible por el Estado ya a favor de él mismo -como en el caso de las cargasfiscales- ya en políticas generales de bienestar y desarrollo general. La inviolabilidad de la propiedad nosignifica que sea absoluta ni exenta de su función social, surgiendo posibles limitaciones que tienen encuenta, sobre todo a partir de la reforma constitucional de 1994, el derecho al ambiente sano, losderechos de consumidores y usuarios, los derechos relacionados con el trabajo y seguridad social, etc. Yello en tanto la Constitución contiene en su sustrato, aun cuando no haga una mención expresa, unobjetivo de un orden social y económico justo, "con igualdad de oportunidades y de trato, tendientes aasegurar el debido marco social para la libertad de empresa, de contratar, de trabajar, de consumir, decomerciar y ejercer industria, de iniciativa privada, de mercado y de competencia. Todas las conexionesposibles con el derecho de propiedad en este ámbito anexan limitaciones razonables a la propiedad"(nota) {FD 1002 F-122].

Es por ello que al evaluar la sujeción de la ley 25561 y el dec. 214/2002 a los mandatosconstitucionales no puedo sino considerar que el derecho de propiedad consagrado en el art. 17 , CN-invocado recurrentemente para plantear la inconstitucionalidad de esa normativa-, no ha sido violentadopor aquélla si miramos la cuestión desde la óptica de la función social que la propiedad también cumple.No es posible, en la actualidad, darle un tinte individualista, como pudo hacerse en los orígenes de lanorma, que mire solamente el interés individual de cada ciudadano pues choca violentamente con la idea

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de un Estado social y democrático en este mundo actual de necesidades colectivas, probadas comoestán las consecuencias nefastas de tan creciente individualismo en el último siglo que ha llevado a laspersonas a vivir en una permanente y aislante soledad, sin valores tan caros a su condición humanacomo la solidaridad y la pertenencia a un grupo social. Si una gran porción de ciudadanos, endeudadossobre la base de una situación de profunda crisis económica, social y política, ven arrebatada lo queconstituye también su propiedad no puede la comunidad como un todo permanecer inerte ni indemnefrente a tanta pérdida y son los poderes del Estado los que deben equilibrarla, para que nadie pierda ninadie gane más allá de sus justos límites, cuando la sociedad íntegra ha padecido y sustentado eseestado de crisis. Más aún si esa crisis ha corroído los ejes institucionales del Estado -que es la propiacomunidad organizada- con riesgo de arrebatarle el fin último de la paz social.

En cuanto a la libertad de contratar, como derecho emanado de aquel de propiedad e implícitamenteconsagrado en el art. 14 de la Constitución, ella constituye una expresión de la tan mentada "autonomíade la voluntad" (concepto que como veremos habría que repensar hoy en día en este mundo globalizadoconvertido como está en una virtual ficción en muchos de los casos) para celebrar convenios o nohacerlo, establecer sus condiciones, modificarlas o extinguir la convención, y los derechos que surgen delas cláusulas establecidas en los contratos se incorporan en el patrimonio en calidad de derechoadquirido y, por tanto, protegido por las garantías de la propiedad que fija el art. 17 de la Carta Magna(nota) {FD 1002 F-123].

No desconozco, y lo vuelvo a reiterar, que tal como sostiene Kemelmajer de Carlucci la noción deemergencia se ha devaluado entre nosotros a límites impensados por el uso que se le ha dado comopretexto para continuas violaciones de los derechos (nota) {FD 1002 F-124]. Y que demasiadas han sidolas restricciones que han sufrido estos tipos de derechos bajo la invocación de una emergencia nosiempre tan real. Uno de los casos más paradigmáticos y escandalosos en ese sentido es para mí, quizásen mi modesto conocimiento, el caso "Peralta, Luis A. y otro v. Estado nacional" [J 04_313V2T144] del27/12/1990 (nota) {FD 1002 F-125]. Recordemos que se había llevado a cabo la incautación de depósitosbancarios a plazo fijo y su sustitución por bonos externos serie 1989, mediante el dec. 36/1990 , lo cualdio lugar a la reclamación por apropiación indebida de fondos privados de ahorro. La Corte declaróconstitucional ese decreto de necesidad y urgencia, convalidándolo con los efectos perniciosos que todosconocemos en el gobierno de la década del ´90, y que desembocaron, quizás erróneamente, en lainclusión de tales decretos en la reforma de 1994 a la Constitución, como una forma de poner coto a esemecanismo del Ejecutivo que en la realidad venía usando para imponer sus políticas sin atenerse a losmecanismos institucionales.

En el consid. 29 del fallo, en el caso citado precedentemente, de trascedencia institucional devastadora sise atiende a principios de equilibrio y mutuo control de los órganos de gobierno, diría la Corte: "Inmersosen la realidad no sólo argentina sino universal, debe reconocerse que por la índole de los problemas y eltipo de solución que cabe para ellos, difícilmente pueden ser tratados y resueltos con eficacia y rapidezpor cuerpos pluripersonales... la confrontación de intereses que dilatan -y normalmente con razón dentrodel sistema- la toma de decisiones, las presiones sectoriales que gravitan sobre ellas, lo que es tambiénnormal... coadyuvan a que el presidente, cuyas funciones le imponen el aseguramiento de la paz y elorden social, seriamente amenazados en el caso, deba adoptar la decisión de elegir las medidas queindispensablemente aquella realidad reclama con urgencia impostergable".

Y afirma luego, en claro y decidido apoyo al Ejecutivo que "el Congreso podrá alterar o coincidir con loresuelto, pero en tanto no lo haga no cabe (...) en la situación actual del asunto coartar la actuación delpresidente en cumplimiento de su deber inmediato".

Transcribo el comentario que del fallo hizo Kaufman, por su claridad para expresar el sentir de lasociedad, y las consecuencias políticas de esa decisión de la Corte, que no podían haber sido mejorexpuestas: "...presos de esta suerte de fatalidad histórica que nos retorna a justificar el poder absoluto denuestros gobernantes cada vez que nuestros problemas como sociedad se tornan críticos..., nuestraCorte Suprema ha convalidado en el fallo `Peralta v. Estado nacional´ [J 04_313V2T144], laconstitucionalidad del canje de los plazo fijos por bonos externos por razones de emergencia económica.No es novedoso que el Poder Ejecutivo procure enfrentar a las frecuentes crisis que la Nación atraviesamediante el dictado de normas que resultan efectivas en eliminar o postergar los síntomas inmediatos dela crisis social, pero que avasallan los derechos constitucionales. Como contrapartida, los gobernados

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suelen guardar un tímido silencio, presos de una suerte de confianza irreflexiva en sus gobernantes...Tratemos de situarnos, asimismo, en el lugar de un Poder Ejecutivo que, a partir del fallo `Peralta´ [J04_313V2T144] sabe que puede legislar libremente y a discreción, sin concurrir al Congreso. Ademássabe que mientras sostenga que existe una emergencia -nadie discutirá su criterio- ni siquiera lasgarantías constitucionales le pueden ser opuestas como vallas a su accionar. Tiene en sus manos todo elpoder, y enfrenta una situación de emergencia que `debe´ superar. La población contempla pasivamentesu accionar, resignada a que le sucedan injusticias tales como que el mero azar decida cuáles integrantesdel cuerpo social conservarán intacto su patrimonio y cuáles deben entregar sus ahorros al Estado por unplazo análogo al de una severa condena penal para que ésta pueda sobrellevar una crisis económica.Ante ello, reforzamos cada vez más nuestra convicción de que las progresivas respuestas convalidatoriasdel avasallamiento de la Constitución... han tenido, al reducir progresivamente la seguridad jurídica, unefecto causal fundamental en el desencadenamiento de la siguiente crisis que, como por un mecanismosocial autodestructivo, tiene como nueva respuesta otra respuesta convalidatoria y una más profundaerosión de la confianza social en sus instituciones y en la solidez de los derechos constitucionales de losciudadanos, en una espiral fatídica sin final" (nota) {FD 1002 F-126].

No caben dudas de que este fallo tuvo un efecto arrasador en la ciudadanía, que ya no podía sinoobservar inerme todos los abusos de poder y su convalidación, sin resguardo alguno de sus derechos.Cómo pedirle a esa ciudadanía que confíe en el Poder Judicial, si su cabeza no asumía el rol quecorresponde como órgano de Poder independiente. Es así que, como en la famosa fábula, frente a unasituación de verdadera emergencia económica, política, social, a nadie podía resultarle creíble yreaccionó la sociedad en forma furibunda, tratanto de proteger y mirar únicamente sus derechos máspropios e individuales.

El descreimiento en que se vio sumida la comunidad a partir de esas actitudes políticas, aunque nopudiera percibirse en ese momento y/o no quisiéramos ser plenamente conscientes de susconsecuencias, no ha hecho otra cosa que devastar su sentido cívico e institucional, al punto que creoque llevará largas décadas, arraigarlo y entronizarlo nuevamente.

Pero todo ello no puede impedirnos ver el estado de real y profundísima emergencia padecido por el paísy que hizo eclosión en diciembre de 2001. A ese momento, el estado de anarquía, de descrédito ydesapego de la sociedad hacia un sentido comunitario organizado, la cuasi imposibilidad de lasinstituciones establecidas para responder a esa sociedad absolutamente descreída, tornaban la situaciónen altamente peligrosa para el mantenimiento de la comunidad como tal, en un marco de crisis no sóloeconómica sino política y sobre todo de valores éticos en los cuales la sociedad pudiera reflejarse. Nadiepuede asombrarse que diez años de cruda desigualdad para la población, de desguace del Estado porparte de los funcionarios gobernantes, del neoliberalismo más salvaje aplicado sin piedad y sin el másmínimo sentimiento patriótico por parte de los gobernantes de turno, destrozaron las bases mismas de lasociedad y sus consecuencias se hicieron visibles con la mayor brutalidad (nota) {FD 1002 F-127]. Nadiepuede admirarse ante episodios que resultaban corolario lógico de sostener un sistema tan inequitativo einmoral.

Bien describe el ministro Fayt en su voto en el tan esperado fallo en "Provincia de San Luis v. Estadonacional" [J 20031034] (nota) {FD 1002 F-128] la situación existente:

"Que las circunstancias políticas, sociales y económicas que precedieron y siguieron a la promoción deeste caso encuentran difícil comparación en la historia de la Argentina contemporánea. La renuncia ysucesión de un presidente constitucional en medio de graves protestas sociales, muchas de las cualesderivaron en la muerte de los manifestantes. La crisis económica que amenazaba convertirse encatástrofe. La huida de las reservas, la salida de la convertibilidad, la devaluación, la quiebra de larelación de confianza de los ahorristas con los bancos, la caída del consumo interno, los ajustes, lainflación, el aumento del desempleo y la subocupación, la exclusión y la indigencia simbióticamenteunidas al caos social, político y económico, desfibraron el sistema de creencias sobre el que se asienta laNación y la vida del Estado. La crisis no ha dejado resquicios sin penetrar... Este cuadro de situación serefleja como una estenosis tumoral en las cifras que proporciona la Encuesta Permanente de Hogareshecha por el Instituto Nacional de Estadística y Censos en su informe correspondiente al mes de mayo de2002, según las cuales la desocupación llegó al 21,5% y la subocupación al 12,7%, los pobresaumentaron de 14.500.000 a 19.000.000 uno de cada tres argentinos en condiciones de trabajar sufre

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problemas de empleo. En el año 2001 se destruyeron 750000 puestos de trabajo, en tanto más de lamitad de los argentinos son pobres, con 5.000.000 de personas con problemas de inserción laboral; todolo cual indica la verdad material, que el país marca récord en materia de desocupación, pobreza eindigencia...".

Y creo que si se tiene en cuenta no solamente la situación doméstica descripta sino la de un contextomundial hoy abiertamente globalizado en que las políticas económicas se digitan a otro nivel, siendo elFondo Monetario Internacional artífice de ellas en casos como el nuestro, deben los derechosconstitucionales que se dicen vulnerados ser repensados de otra manera.

En lo que hace al derecho de propiedad habrá que tomar en consideración su aspecto social, pues todoslos integrantes de una comunidad deben sopesar además de su interés particular el de la comunidad enque se insertan para establecer razonables limitaciones, siempre iguales y generales, que establezcan unorden social y económico más justo y equitativo.

Volveremos sobre este tema particular al tratar la revisión de los contratos pero me parece defundamental importancia adelantar en este apartado conceptos que quienes somos ciudadanos denaciones "globalizadas" y sin poder de decisión alguna ni poderío económico en el concierto mundial,deberíamos tomar en profunda consideración.

Tanto el derecho de propiedad en su acepción más extendida como la libertad de contratar, sobre todo,parten de una concepción liberal decimonónica que encuentra su base en una entronización absoluta dela propiedad privada y la "autonomía de la voluntad" como expresión del individualismo en tanto valorfundamental, y ella es quizás una de las expresiones más paradigmáticas de la concepción económicaque hoy nos gobierna y que ha permitido o provocado este estado de situación mundial con tantasdesigualdades, desarraigos y exclusiones del sistema.

La autonomía de la voluntad significa, en su concepción más liberal, que la voluntad no admite sinorestricciones mínimas y el derecho tiene solamente la función supletoria de facilitar, de prever lo que laspartes no han previsto. Para Von Misse y Hayek el contrato tiene una función de ordenamiento socialsobre todo en el contexto de una economía liberal. "Las partes saben qué es lo que les conviene, y debedejárselas actuar libremente porque de esa actuación inordinada caótica, devendrá el orden social máseficiente" (nota) {FD 1002 F-129]. Ese autor entiende que la libertad individual no depende de lademocracia política y que ser libre, por el contrario, es no estar sujeto, salvo en los casos de derechos de"justa conducta", a la injerencia del Estado.

Tal como acertadamente destaca Pérez Luño, la supeditación del valor igualdad respecto del de libertad,así como el enfoque individualista de la sociedad y la organización política, tuvieron puntual repercusiónen la doctrina fundamentadora de los derechos humanos de los economistas neoliberales. Así es comoautores como Richard Posner proceden a una redefinición del derecho de propiedad, ampliando suámbito y lógica operativa a todas aquellas facultades que, de algún modo, pueden ser objeto del cálculoeconómico. Y -sostienen- la necesidad de superar las externalidades que implica la incertidumbre en latitularidad y las dificultades de transmisión de bienes y servicios de contenido económico exigen vincularla legitimación de su titularidad con la garantía de libre transferencia a quienes maximicen suaprovechamiento en términos de rendimiento económico y eficacia social. De ese modo, queda definidauna marcada orientación subjetivista en la delimitación de los derechos, que constituye el comúndenominador de esas teorías y con el riesgo de "desembocar en una concepción individualista einsolidaria de los derechos básicos; que pueden llegar a traducirse en instrumentos para la defensa de losintereses de determinadas categorías de ciudadanos, antes que en valores para la emancipación de lasociedad en su conjunto" (nota) {FD 1002 F-130].

Para entender ello basta leer entre líneas en el cinismo que implica asertos como el de que "la libertad esmás importante que la igualdad, y el intento de realizar la igualdad pone en peligro la libertad" (Popper).

Veamos dónde, en qué contexto, se inserta esa supuesta absoluta "autonomía" de las partes, y elconocimiento y decisión acabada en cuanto a lo que más les conviene que señalaba Von Hayek respectode las partes en un contrato.

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Discúlpeseme esta disgresión pero entiendo de fundamental importancia para comprender esta temáticaque es tan conflictiva y que no siempre podemos abarcar en todo su alcance. Conforme expone conmucha claridad Mario Rapoport (nota) {FD 1002 F-131] el repliegue económico producido en la década de1970 importó una nueva etapa recesiva en la que los paradigmas keynesianos o neokeynesianos seponen en duda y a ello acompaña una nueva revolución tecnológica que le sirve de sustentocaracterizada por la instantaneidad de la información haciendo posible la intensificación explosiva de losflujos económicos y financieros en todo el mundo. Así aparecen las nuevas ideas económicas como lasque expone Von Hayek constituyendo las bases del neoliberalismo que hoy impera. En esa concepción,describe Rapoport, "los Estados deben limitarse a fijar el marco que permita el libre juego de las fuerzasdel mercado pues sólo éste puede repartir de la mejor manera posible los recursos productivos, lasinversiones y el trabajo. La economía de bienestar desaparece y el individuo vuelve a ser así enteramenteresponsable de su propia suerte. El homo economicus resurge con toda fuerza y la economía pasa atener primacía sobre lo político. El nuevo orden económico tendrá, por supuesto, sus ganadores y susperdedores, resultante del tipo de vinculación de cada uno con el mercado y con los valores principalesque lo regulan; la rentabilidad, el libre cambio, la productividad, la competitividad y la flexibilidad deltrabajo".

Pero agrega aquel autor: "El nuevo discurso dominante se desentiende de sus consecuencias. Eldesempleo, la desigualdad de ingresos, la pobreza y aun las diferencias de educación y el nivel deconocimientos -contrapartida de la fuerte acumulación de riquezas que se genera en el más reducido polode los ganadores- no constituyen una carga social ni deben ser atemperados por políticas del Estado sinoen última instancia" (nota) {FD 1002 F-132].

Es decir, un neoliberalismo puesto para provecho de los más grandes intereses económicos, y donde elconsumidor común tiene poca o nula posibilidad de decisión contractual, se alza la libertad delhombre-individuo como valor supremo y sobre todo para dejarlo contratar porque, se dice, sabe bien quées lo que le conviene. El Estado no debe intervenir, se sostiene con énfasis, y podemos incluir en ellotambién la defensa a ultranza de la propiedad privada sin contenido social.

Pregúntese el lector a quién conviene este estado de cosas. ¿Al hombre común sometido a una cataratade información publicitaria destinada a provocar, a estimular su necesidad de consumo, a aceptarcontratos masivos de adhesión y condiciones contractuales muchas veces leoninas? ¿O a esos interesesque de ese modo pueden impunemente establecer las condiciones que les plazca sin interferencias deningún tipo a nivel de la comunidad toda que, en términos políticos y sociales, trate de equilibrar unadesigualdad inmanente a ese tipo de contratación? Dice Ianni "...Las corporaciones transnacionales,precisamente las mayores beneficiarias de la liberalización y generalización de los mercados, sonespecialistas en planificación. Basan todas sus actividades, desde los estudios sobre mercados hasta lamovilización de factores productivos, unidades productivas, filiales, revendedores, tercerización, etc., enestudios de viabilidad, diagnósticos, pronósticos, planteos, programas y proyectos. Todo se planifica conrigor y sistemáticamente en las corporaciones transnacionales, incluso tomando en cuenta lasdiversidades y las potencialidades de los mercados las peculiaridades de regímenes políticos nacionales,los patrones y valores socioculturales de diferentes grupos sociales, clases sociales, colectividades,pueblos, naciones y nacionalidades. Además, cabe observar que las corporaciones movilizan activamentetodos los recursos intelectuales, científicos y técnicos necesarios para perfeccionar sus planificaciones, yechan mano tanto de los conocimientos acumulados por las ciencias sociales como por laspotencialidades de las técnicas de la electrónica, sin olvidar los refinamientos de la mercadotecnia" (nota){FD 1002 F-133].

"Las observaciones de Le Bon sobre la psicología de las multitudes se volvieron obsoletas pues se puededisipar la individualidad de cada uno y uniformizar su racionalidad en su propia casa. El ameno teatral delas masas al estilo de Hitler se volvió superfluo: para transformar al hombre en nadie (y en una criaturaque se enorgullece de ser nadie) ya no es preciso ahogarlo en la masa ni alistarlo como miembro real deuna organización de masas. Ningún método de despersonalizar al hombre, de privarlo de sus podereshumanos, es más eficaz que aquello que parece preservar la libertad de la persona y los derechos de laindividualidad. Y cuando el condicionamiento es puesto en práctica separadamente en cada individuo, enla soledad de su hogar, en millones de hogares aislados, es incomparablemente más eficaz" (nota) {FD1002 F-134].

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En semejante escenario de despliegue poderoso en el cual el hombre-individuo declarado "ser supremo"es más que nunca esclavo de las condiciones que esos grupos de poder imponen ¿dónde puede hallarseen su cabal magnitud la "autonomía" de la voluntad de los ciudadanos comunes que contratan con talescorporaciones? ¿Es realmente válida y protectora de nuestros intereses como personas comunes,consumidores, simples ciudadanos, esta doctrina de la individualidad suprema la cual, además, losargentinos hemos sufrido en sus más devastadoras consecuencias en la última década del siglo XX, enque el gobierno menemista convirtió a la Argentina en "el mejor alumno" de tales concepciones?

Habría que tomar verdadera conciencia que tales intereses han creado en todo el mundo un espejismobrutal donde el hombre aparece como dominando su propio destino en toda su extensión, y como artíficeúnico y absoluto de sus decisiones cuando en realidad, al adscribirnos y tomar tales ideas, nosconvertimos en meros títeres manejados por todos los hilos invisibles que crean quienes consiguen losverdaderos réditos en este nuevo orden mundial.

Entonces, ¿no habría que repensar, hoy por hoy, estos principios que nos vienen impuestos tansubliminarmente, con tan sutil intención, como es hoy la supuesta "libertad de contratar", o el mismoderecho de propiedad llevado a ultranza, a sus extremos más increíbles como concepto abarcador decuánto pueda incluirse en el mismo en la defensa del hombre-individuo, nunca ser gregario, para darlesun cariz que nos proteja más y verdaderamente a nosotros, hombres y mujeres comunes integrantes deuna comunidad, y ciudadanos de un país también sometido a tales intereses sin poder de decisión real?Y que sea el que más nos convenga como pueblo independiente y verdaderamente autónomo.

"La libertad de arbitrio en un Estado de Derecho sólo puede existir dentro de los límites determinados porel hecho de que cada uno puede pretender una libertad igual. Además, la libertad no puede comprenderactos antijurídicos pues tal libertad aniquilaría el Estado de Derecho en que se apoya la libertad de todos.En aras de la vida conjunta de una comunidad que satisfaga las condiciones de un Estado de Derecho,tienen todos que aceptar ciertas limitaciones de su libertad, sin las cuales ésta no sería posible. Tododerecho de libertad encuentra por esto su límite en el derecho de libertad de los demás y en los deberesque el derecho impone a cada uno en beneficio de la paz jurídica y a todos en beneficio de unacomunidad erigida sobre la idea del derecho" (nota) {FD 1002 F-135].

Volviendo entonces a la constitucionalidad de las normas dictadas en situación de excepcionalemergencia para la supervivencia de la comunidad como tal. No es una expresión baladí esto de que "ladeclaración de inconstitucionalidad es la ultima ratio del orden jurídico" y que constituye un acto de sumagravedad institucional (nota) {FD 1002 F-136]. Si bien hay que reconocer que ha servido para que elPoder Judicial se autolimitara, una y otra vez, en un control que le compete como tal respecto de los otrosdos poderes y su ajuste a las normas constitucionales, por lo que debe adoptarse con suma prudencia talafirmación, tampoco puede apelarse a la declaración de inconstitucionalidad en forma indiscriminadaporque el valor seguridad también queda afectado en un modo que produce continuo resquemor en lapoblación respecto de sus gobernantes. Y si el Estado, esto es, la comunidad organizada, debe tomarmedidas de emergencia que preserven su subsistencia como tal y traer, sobre todo, un equilibrio real auna situación de conmoción social, donde una enorme porción de sus miembros están sufriendocarencias graves y exclusiones que le quitan hasta su dignidad como personas, ¿cabe alzar la libertad decontratar, por ejemplo, como valor superior?

Como ya he destacado, el control de constitucionalidad es parte inescindible de la función jurisdiccional,y, también, una de las más relevantes y delicadas tareas que tiene la judicatura. Pero, justamente, por sumagnitud y trascendencia, debe ejercerse con suma cautela: el control de constitucionalidad significaexaminar la atenencia de las normas inferiores a los mandatos de la Ley Fundamental que la comunidadse ha dado para convivir pacíficamente en sociedad, en un juego armónico que obviamente esta pensadapara beneficiar a todos sus miembros, reconociendo, básicamente, los derechos fundamentales de losciudadanos. No es sinónimo sin más de desaplicar la ley inferior sino de evaluarla en ese contexto. Pueshabrá que merituar, también, que nuestra sociedad tiene una marcada tendencia -impulsadaparalelamente por los gobernantes que no son más que parte de ella y por la desconfianza que suaccionar genera- a desatender o desdeñar el cumplimiento de las normas en cualquier escala que fuere,por lo que puede resultar un ingrediente más que acentúe esa tendencia, y muy lesivo para nuestrocrecimiento y maduración como comunidad organizada. El control resulta en un doble juego, por ciertomuy difícil, de vigilancia respecto de los otros dos poderes del Estado en su ajuste a los mandatos

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constitucionales -hoy por hoy sometidos a presiones económicas y políticas que delinean la creación delas leyes- y de custodia de esos mandatos y del ordenamiento jurídico en su conjunto, para garantizar losderechos de todos los ciudadanos reconocidos en esa Constitución.

No obstante lo hasta aquí expuesto en orden a la constitucionalidad de la normativa de emergencia,distingo muy especialmente la situación de los ahorristas en el sistema financiero aunque ello no esmateria de este trabajo, pero solamente para señalar que en tales casos la situación era harto diferente ypuedo sí apoyar las voces que se alzaron afirmando la inconstitucionalidad de la normativa involucrada;se contaba con una ley de muy reciente data, la 25466 -sancionada poco tiempo antes del colapsofinanciero con la clara finalidad de atraer a los ahorristas- por lo que surge un derecho específico yconsolidado a la restitución de los depósitos puestos en ese sistema. Se había reconocido mediante esanormativa la intagibilidad de aquéllos, estableciendo especialmente que ella consistía en la imposibilidadde que el Estado alterara las condiciones pactadas entre los depositantes y las entidades financieras,prohibiendo el canje por otros activos, que fuera prorrogado su pago o reestructurados sus vencimientos.Ello con el claro fin de aventar las muy razonables dudas que los ahorristas poseían sobre la base de, porejemplo, el fallo "Peralta" [J 04_313V2T144] ya mencionado que confiscaba sus depósitos. Las medidasque adoptara luego el Estado al respecto eran así claramente irrazonables y violatorias del derecho depropiedad, afectando a miles de ciudadanos que, como no podía ser de otra manera, debían confiar ensu ordenamiento jurídico que hasta ese punto era modificado sin miramientos. Máxime cuando se estabatratando de preservar un sistema financiero que había resultado en parte artífice de esa virulenta crisisdesatada y que se había beneficiado, por lo menos en los casos de grandes grupos, escandalosamenteen la década del ´90. Es decir entonces que, en definitiva, se contaba con una concreta garantía legal, laley 25466 , dictada cuando se venía manifestando ya la caída en el nivel de los depósitos desde febrerode 2001 y el liso y llano desconocimiento de la misma importaba un cachetazo a la ciudadanía, siemprevapuleada de uno a otro extremo, según conviniera, otra vez, a los grandes intereses económicos.

Y también debo distinguir el caso de la ley 25820 , sancionada en noviembre y promulgada el 2/12/2003,cuya constitucionalidad resulta harto dudosa sobre la base de lo hasta aquí expuesto.

b) Ley 25820

La ley 25820 vino a modificar dos años después de sancionada la ley 25561, su art. 11 , que, si biencontenía una redacción por demás oscura y ambigua (junto con el dec. 214/2002 ) -lo cual hizoextremadamente difícil su aplicación y dio lugar a innumerables planteos-, había encontrado su camino através de la interpretación jurisprudencial que se hallaba en vías de pacificación. Volvió de ese modo acrear nuevas fuentes de conflicto e inseguridad jurídica, enfrentando otra vez a acreedores y deudorescon una solución extrema que había sido dejada de lado por la mayoría de los litigantes, quienes ya seestaban ateniendo y aceptando la doctrina del esfuerzo compartido; y borró de un plumazo la tarea de lajudicatura en ese sentido.

En primer lugar esa normativa reafirma la emergencia declarada en la ley 25561, prorrogándola hasta el31/12/2004, e incluye una sustancial reforma de aquel art. 11 , dándole también rango legislativo al art. 8, dec. 214/2002 al incorporarlo a su texto. Ello en lo que hace a las relaciones de los contratantes fueradel circuito financiero.

Dispone el nuevo precepto (modificado en el art. 3 , ley 25820): "Las obligaciones de dar sumas dedinero existentes al 6 de enero de 2002, expresadas en dólares estadounidenses u otra monedaextranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, haya o no mora deldeudor, se convertirán a razón de un dólar estadounidense (U$S 1) = un peso ($ 1), o su equivalente enotra moneda extranjera, resultando aplicable la normativa vigente en cuanto al Coeficiente deEstabilización de Referencia (CER) o el Coeficiente de Variación de Salarios (CVS), o el que en el futurolos reemplace, según sea el caso.

"Si por aplicación de los coeficientes correspondientes, el valor resultante de la cosa, bien o prestaciónfuere superior o inferior al del momento de pago, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajusteequitativo del precio. En el caso de obligaciones de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido estereajuste podrá ser solicitado anualmente, excepto que la duración del contrato fuere menor o cuando ladiferencia de los valores resultare notoriamente desproporcionada. De no mediar acuerdo a este

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respecto, la justicia decidirá sobre el particular. Este procedimiento no podrá ser requerido por la parteque se hallare en mora y ésta le resultare imputable. Los jueces llamados a entender en los conflictos quepudieran suscitarse por tales motivos, deberán arbitrar medidas tendientes a preservar la continuidad dela relación contractual de modo equitativo para las partes.

"De no mediar acuerdo entre las partes, las mismas quedan facultadas para seguir los procedimientos demediación vigentes en las respectivas jurisdicciones y ocurrir ante los tribunales competentes para dirimirsus diferencias.

"En este caso, la parte deudora no podrá suspender los pagos a cuenta ni la acreedora negarse arecibirlos. El Poder Ejecutivo nacional queda facultado a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentariassobre situaciones específicas, sustentadas en la doctrina del artículo 1198 del Código Civil y el principiodel esfuerzo compartido.

"La presente norma no modifica las situaciones ya resueltas mediante acuerdos privados y/o sentenciasjudiciales".

Como puede advertirse la nueva disposición equipara a todas las situaciones obligacionales, incluyendoaquellas en que el deudor se encontrara en mora (al 6/1/2002) dando por finiquitado en forma por demástardía el debate jurisprudencial y doctrinario al respecto. Deja de lado, con lógica, las situaciones yaresueltas por sentencia judicial o acuerdo privado (no creo que sea necesaria su previa homologación entanto la convención en sí misma es lo que importa y no otorga el proceso homologatorio ulterior validezsino fuerza ejecutoria). Pero crea así un margen importantísimo de desigualdad, en un momento pordemás tardío, ya que muchos acreedores han obtenido el reconocimiento de su crédito en la moneda deorigen por encontrarse en mora el deudor, y otros se han atenido a la doctrina del esfuerzo compartido.De seguro importa, otra vez, el motor para innumerables planteos de inconstitucionalidad, y, lo que esmás importante, ha significado desconocer la autoridad que emana de la labor jurisprudencial (que nosólo pasa por reconocer los efectos de la cosa juzgada como hace la norma) ya que ha desoído ydesconocido totalmente el camino que había abierto en ese sentido manteniéndolo y respetándolo encuanto se ha efectuado para pacificar a la sociedad. Con ello debilita el poder del tercer órgano degobierno y suma a la sociedad en una inseguridad jurídica que es muy difícil de remontar luego. Es elrespeto a las instituciones y a la tarea que a cada uno le compete lo que permite fortalecer un Estadodemocrático de Derecho. Y ello no parece ser comprendido cabalmente por los gobernantes.

De todos modos, como ya destaqué, la nueva normativa trae aparejados seguros planteos deinconstitucionalidad por afectar derechos adquiridos por el acreedor frente al estado de mora imputabledel deudor. Por supuesto, y lo destaco nuevamente, que habrá que tener en cuenta, otra vez, el períodoanterior al estallido de la crisis de fines de 2001 y tomar en consideración únicamente los casos en que lamora se produjo con anterioridad a ese lapso. Nótese que la ley 25798 ha coincidido en ese período queseñalara en el punto 4 al acudir a un rango que va desde el 1/1/2001 hasta la fecha de sanción de aquellaley para definir al deudor incluido en el sistema que esa normativa estatuye (nota) {FD 1002 F-137]. Perobeneficiar al deudor verdaderamente moroso en la época de la "convertibilidad" importa otorgar en elmarco de una situación de emergencia o no, una ventaja desmedida para uno de los contratantes,creando una situación de flagrante injusticia y de desigualdad manifiesta en cuanto a las consecuenciasdel cambio de sistema para un grupo de la sociedad respecto de otro. Me remito a lo ya expuesto enorden a la situación de mora dentro y fuera del término mencionado y a lo expuesto en el punto a) y a.1,como sustento del ataque al derecho de propiedad consagrado en la Carta Magna. Si bien en esosacápites han servido los conceptos mencionados en aquél y en este punto -en especial el derecho depropiedad con un diferente sentido social- para avalar la constitucionalidad de la normativa analizada,ellos mismos lógicamente deben ser evocados para cuestionarla frente a la ley 25820 sin que signifiquepor tal razón una postura contradictoria, pues la igualdad, el reconocimiento de derechos adquiridos en elmarco de un Estado social, hacen también a la convivencia pacífica en la comunidad, en adecuadoequilibrio.

Y me parece que ante esta nueva ley, la situación social, política y económica es totalmente diferente encuanto a la declarada prórroga de la emergencia. La inestabilidad económica y financiera ya no existe delmismo modo, no hay riesgo para la subsistencia del Estado ni peligro de conmoción social, por lo cual yano puedo defender del mismo modo la adecuación de esta normativa a los mandatos constitucionales en

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términos de una verdadera situación de emergencia que avalara una restricción de los derechos de losciudadanos en pos de la defensa de la comunidad como tal.

La sociedad se pacificó, en gran medida con la ardua labor de los tribunales en lo que hace al abandonodel régimen de convertibilidad, han surgido posibilidades de crecimiento económico y la plaza financieralogró una relativa estabilidad; las dificultades en la aplicación de la normativa de emergencia encontraronsu cauce en la interpretación jurisprudencial y en el llamado a conciliación a las partes. De modo que laemergencia aparece lamentablemente otra vez como el estandarte que, en forma malsana eirresponsable, evocan los gobernantes para evitar trabas institucionales o sociales respecto de lasmedidas que adoptan, y con bastante ligereza logran una vez más desvirtuar el concepto. Con lo cualvolvemos a fojas cero, y nuestra sociedad no atina nunca a madurar, aprendiendo de sus errorespasados, pese a haber vivido situaciones tan críticas como las de fines de 2001 y comienzos de 2002.

En todos los casos de juicios ya iniciados al momento de sanción de la ley 25820 debe oírsenuevamente a las partes a fin de que se expidan sobre la nueva normativa ya que implica un cambiosustancial en un precepto que pudieron haber cuestionado o no pero que los va a regir de maneradiferente. Y su aplicación (o su inaplicabilidad al caso si media un planteo de inconstitucionalidad confavorable acogida) no excluye, de todas maneras, la revisión del contrato tal como se expone en el puntosiguiente pues, ya sea para el deudor o para el acreedor, la situación de equilibrio contractual quedadefinitivamente rota y debe ser recompuesta judicialmente.

c) Aplicación de la normativa de emergencia. Revisión del contrato

Propiciada la constitucionalidad de la normativa de mergencia (excepción hecha de la ley 25820 )corresponde, obviamente, su aplicación. Lo cual significa la "pesificación" de las obligaciones en lostérminos que establecen la ley 25561 y el dec. 214/2002 . A las obligaciones pesificadas se les aplicaen ese decreto una suerte de corrección atendiendo al impacto producido por el cambio de valor del dólarestadounidense. El CER (Coeficiente de Estabilización de Referencia), resulta de aplicación para losdepósitos y deudas en el sector financiero, para las obligaciones fuera del sistema financiero y para lastransmitidas por entidades financieras en propiedad fiduciaria a fideicomisos financieros, sin perjuicio deuna tasa de interés mínima que luego fue excluida. Mediante el dec. 762/2002 se exceptuó de laaplicación del CER, entre otros, a los préstamos con garantía hipotecaria para vivienda única, familiar yde ocupación permanente, originalmente convenidos en moneda extranjera y transformados a pesos porel dec. 214/2002 y sus modificatorios, sin límite de monto. Para esas excepciones se creó el CVS(Coeficiente de Variación de Salarios) que se aplicaría a partir del 1/10/2002 y este índice quedóreglamentado mediante el dec. 1242/2002 . Ese decreto considera "vivienda única familiar y deocupación permanente" cuando tal condición resultase de los términos consignados en el contrato depréstamo, boleto de compraventa, título de propiedad o escritura por la que se constituyó la garantíahipotecaria (art. 3 , párr. 1º). Es el deudor el que debe acreditar esa condición de la propiedad la quedebía verificarse al momento de entrar en vigencia el dec. 760/2002 . Y la prueba no es necesaria cuandoen el contrato de préstamo, boleto, título de propiedad o escritura hipotecaria, se consignó ese carácter.El acreedor, mientras las condiciones subsistiesen puede verificar o constatar sin costo alguno para eldeudor, y cuantas veces así lo creyera necesario, la condición de "vivienda única, familiar y de ocupaciónpermanente" (y claro está, controvertir ese extremo alegado por el deudor mediante prueba fehacienteque estará dada por la constatación del eventual estado de abandono o de su aplicación a un destinodiferente). Si la unidad de vivienda familiar que constituye la garantía hipotecaria incluye además un localcomercial o espacios aplicados a otro uso, igualmente se le aplica a la suma adeudada y pesificada, elCVS más el interés correspondiente (art. 6 del anexo I). El decreto acara en el art. 5 del anexo I que en elsupuesto en que el deudor no acreditase la condición de vivienda única, familiar y de ocupaciónpermanente o esa condición se alterase o desapareciera, el préstamo pasa a regirse por lasdisposiciones del dec. 214/2002 y normas complementarias y modificatorias.

Los préstamos a los que se aplicaba el CVS fueron exceptuados de cualquier ajuste hasta el 30/9/2002,período durante el cual devengarían intereses conforme a la tasa vigente, para cada operación al2/2/2002. Se aclaró que el CVS se componía de la tasa de variación diaria obtenida de la evoluciónmensual del índice de salarios publicado por el Indec, devengando la tasa de interés nominal anualconvenida en el contrato de origen, vigente al 2/2/2002 (art. 9). Si esa tasa de interés para cada uno delos préstamos para los que se aplica el CVS era superior al promedio de las tasas vigentes en el sistema

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financiero durante el año 2001 que informase el BCRA se aplicaría el inferior. El dec. 1242/2002 aclaróque quedaban exceptuadas de esas tasas de interés las obligaciones entre particulares.

La ley 25642 prorrogó la aplicación del CER hasta el 30/9/2002 para las obligaciones de dar sumas dedinero inferiores a $ 400000 a cargo de personas físicas y jurídicas. La 25713 reglamentada luegomediante el dec. 117/2004 , por su parte, otorgó un marco legal a los índices correctores descriptos ycon similar contenido a las normas anteriores repitió la aplicación del CER, con vigencia a partir del3/2/2002 y sus excepciones con el CVS desde el 1/10/2002. Con mejor técnica aclaró los topesestablecidos e indicó que en los tres primeros supuestos de excepción (entre los que se encuentra eltranscripto referido a la vivienda única) los montos topes eran los originalmente convenidos en monedaextranjera (U$S 250000). Fuera de ese tope se les aplica el CER. Es decir que el CVS es aplicable aaquel supuesto de vivienda única, familiar y de ocupación permanente en la que el contrato no supere eltope de U$S 250000. En los restantes que superen ese tope legal se les aplica el CER: se estableció queante la duda en la aplicación de esa normativa debe realizarse la interpretación en favor del deudor.

Los pagos efectuados por los deudores de los préstamos incluidos en el art. 1 , dec. 762/2002 (en el queestá contemplado el préstamo hipotecario sobre vivienda única hasta el tope descripto en el párrafoanterior) luego pesificados y cuyos vencimientos operaron con posterioridad al 3/2/2002, que incluyenamortización de capital y la tasa de interés vigente en el préstamo, tal como se define en el art. 7 , dec.1242/2002, tienen efecto cancelatorio de tales obligaciones, tanto por las cuotas pagadas como por lacancelación del importe pertinente del préstamo.

En cuanto al interés a aplicar, para las obligaciones pesificadas actualizables con el CER incluidas en elsistema financiero, diversos comunicados del BCRA han regulado un mecanismo con dicho coeficientemás intereses pactados con un tope. En las obligaciones entre particulares se mantienen las tasasoriginales del contrato. Del mismo modo sucede con la aplicación del CVS para tales contratos y contopes para el sistema financiero (ver en ese sentido, por ejemplo, comunicación B 541 [L NAC CO B-541B10] del BCRA).

Ahora bien, dejando de lado toda esta regulación, podemos recordar también y desde otro cuadrante, quela nueva normativa estableció asimismo que las partes pueden solicitar un reajuste equitativo por laimprevisión contractual, haciendo apelación a la doctrina del esfuerzo compartido.

Todo lo hasta aquí expuesto en este tema no significa que, dentro de ese mismo ordenamiento jurídico, yaun con la posición de que las normas de emergencia que le dan sustento se ajustan a los mandatosconstitucionales -con los límites mencionados en cuanto a la ley 25820 y su inadecuaciónconstitucional-, no existan remedios para paliar la extraordinaria situación de emergencia que dio lugar aaquélla. La revisión del contrato, en tales supuestos, se impone ya desde la noción misma que hoy tieneuna vinculación de esa índole. Y máxime en el contexto de alteración de las condiciones normales dedesenvolvimiento del contrato que hemos descripto.

Siguiendo a Karl Larenz puede decirse que cada contrato crea determinadas relaciones entre las partesque constituyen a su vez manifestación de las circunstancias sociales imperantes y que son hasta ciertogrado presupuestas. Se concluye un contrato partiendo de una situación dada que no es necesariorepresentar cabalmente pero cuyas bases están presentes en la contratación como presuposicionesinmanentes. Si con posterioridad a la celebración del contrato se produce una transformación de lascircunstancias tan fundamental y que no había sido tenida en cuenta al ponderar los intereses de cadauno y distribuir los riesgos, el contrato, de ejecutarse en las mismas condiciones, puede perder su sentidooriginario por completo y adoptar ribetes totalmente diferentes a los que las partes pudieronrazonablemente proyectar (rebus sic stantibus). La situación contractual es afectada por una variaciónimprevista de tal magnitud que su ulterior mantenimiento no está justificado a pesar del principio defidelidad al contrato (nota) {FD 1002 F-138] (pacta sunt servanda). Distingue aquel autor dos supuestosde hecho: uno en que la relación presupuesta en el contrato de equivalencia de las prestaciones sedestruye de modo tan absoluto que el contrato pierde el sentido orginariamente establecido, de contratooneroso o de cambio. El segundo en que la prestación es todavía posible pero no puede realizarse elresultado que según el contrato se esperaba de la prestación, y en consecuencia, ésta no tiene ahora "finu objeto" (imposibilidad de conseguir el fin según Kr•chmann). Aclarando que la indispensable base delcontrato sólo desaparecerá cuando una perturbación de la relación de equivalencia por un acontecimiento

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imprevisible sea de tal entidad que resulte totalmente destruida, esto es, que "el contrato confrontado consu sentido originario, ya no puede calificarse razonablemente de bilateral. En este caso no está justificadomantener sin alteración el contrato" (nota) {FD 1002 F-139].

No puedo dejar de ponderar que para ser consecuente con los postulados que vengo exponiendo, estoes, la constitucionalidad de la normativa en análisis, el obrar legítimo de los poderes de gobierno en esesentido, correspondería aplicar la teoría de la indemnización por el obrar lícito del Estado y ser lacomunidad toda la que repare el daño causado al contratante que se ve perjudicado por ese cambio delegislación, quien ha sido sometido a un sacrificio excepcional. De tal suerte que ello importaría aplicar la"pesificación" sin más y reenviar al acreedor a un juicio contra el Estado para que lo indemnice por elparticular perjuicio sufrido en razón de esa situación excepcional, el sacrificio especial al que se ha vistosometido y que conforme principios generales en materia de derecho administrativo, corresponde reparar(nota) {FD 1002 F-140].

Sin embargo, más allá de que la propia normativa brinda la posibilidad de acudir directamente a larevisión de los términos contractuales sin dar una respuesta terminante cuando de particulares novinculados al sistema financiero se trata, lo cierto es que en las actuales condiciones de crisis es tal lacantidad de afectados por el cambio de sistema monetario y económico, tanto desde el lado de losdeudores como de los acreedores, que la comunidad en definitiva se hace cargo de una u otra maneraporque a la mayoría de sus miembros les toca la situación debiendo efectuar concesiones desde uno uotro lugar, siendo que los efectos de ese cambio se expanden a la mayoría de la sociedad. Y, por otraparte, solamente introduciría un factor más de conflicto social ya que diferiría la solución de miles deconflictos y los ciudadanos se ven enfrentados a una situación de mucha conmoción que requiere unarespuesta urgente; no puede la sociedad diferir en el tiempo para una reparación ulterior una respuestaque requiere en forma inminente tan vasto sector de la misma. Hay que aclarar, por otra parte, que dellegarse a una revisión del contrato, equitativa para ambas partes, no se podrá luego intentar también elreclamo de indemnización al Estado porque la situación de lesión a los contratantes habrá encontradoreparación en la propia revisión en sede judicial o extrajudicial.

Y cabe tener en cuenta, por sobre todo, citando otra vez a Larenz, que "Entre las tareas que el derechotiene siempre planteadas, que se pueden denominar los `fines últimos´ del derecho, se encuentra laconsecución y el mantenimiento de la paz jurídica y la realización de la justicia... El derecho trae la paz yla paz es el presupuesto del desarrollo del derecho. En todo lugar en que el derecho se desarrolla,reemplaza a la lucha violenta y en su lugar coloca la solución pacífica" (nota) {FD 1002 F-141]. Y la pazsocial se concretará en la medida en que los ciudadanos puedan confiar en que sus tribunalesescucharán y reconocerán sus derechos en la oportunidad en que se los requiera.

Es así que las bases del contrato, en condiciones en que una nueva legislación ha modificado unadécada de un sistema monetario y económico determinado, una paridad en la que reposaba sin lugar adudas el interés de las partes al tiempo de efectuar sus transacciones, no puede esperar ni ser reenviadoa un juicio contra el Estado de uno de los afectados, porque el contrato mismo debe ser saneado sobre elsustrato de su revisión y a fin de reestablecer la confianza contractual en su más amplio alcance, y laverdadera seguridad jurídica (no la que se nos impone desde una cultura neoliberal como la ya descripta).

Y porque, más aún, hay algo todavía de mayor y más profunda importancia: la buena fe, la solidaridadsocial, el sentido de comunidad que nos hace los seres gregarios que somos. "...Se proyecta una nuevaluz sobre la `paz jurídica´: es aquel estado en el cual las relaciones entre los hombres no se rigen por el`derecho del más fuerte´ sino por el principio del respeto recíproco cuyo cumplimiento queda asegurado"(nota) {FD 1002 F-142].

Es claro que durante la década de los ´90 la paridad cambiaria, la estabilidad monetaria, la posibilidad deadquirir divisas que el Banco Central, sin emitir, debía entregar a un valor artificialmente mantenido,otorgaba un marco de contratación muy particular que hizo que en esa década los contratantes seapoyaran en una idea de estabilidad ilusoria, con toda lógica y porque no quedaba otra opción; el deudorsabía que podía obligarse en moneda extranjera porque podía devolverla sin dificultades cambiarias y auna paridad que el Estado le garantizaba, y el acreedor se cubría contratando en dólaresestadounidenses aun cuando podía en los hechos hacerlo en moneda nacional, estableciendo comomoneda del contrato plasmado la primera pero entregando o pactando, en realidad, en la segunda. Todo

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esto hizo del traspaso hacia la pesificación y el abandono de la convertibilidad un hecho extraordinario,imprevisible e inevitable.

En la situación descripta el equilibrio contractual se rompió irremediablemente cruzado el contrato con unsuceso extraordinario que supera los riesgos propios del mismo. Ello cuando las partes buscan un nexode interdependencia en el cual se encuentran repartidos los sacrificios y que al ejecutarlo encuentran porcircunstancias excepcionales que las prestaciones se ven seriamente deterioradas afectando esefenómeno de cambio, con dimensión de caso fortuito o no pero con entidad para romper el sinalagma delcontrato. En cuyo caso cabe acudir al instituto que introdujo entre nosotros el art. 1198 , CCiv. de laimprevisión, y que requiere de un acontecimiento extraordinario que torne la prestación excesivamenteonerosa (o que frustre el fin del contrato), que sea imprevisible, sin culpa del perjudicado (nota) {FD 1002F-143].

No se puede tomar solamente la afectación de la deuda desde la perspectiva del deudor para analizar elinstituto de la excesiva onerosidad sobreviniente puesto que se trata de examinar la correlatividad de lasprestaciones derivadas del contrato y no una relación patrimonial que no entró en consideración en elcontrato. Es claro que posee el instituto legislado en el art. 1198 , CCiv., un alcance mucho mayor,abarcando supuestos de revisión del contrato acaecidos durante su transcurso que escapan a lo ordinarioy previsible y que producen una ruptura del equilibrio originario, con provecho para una de las partes y enperjuicio de la otra (nota) {FD 1002 F-144]. También lo es que el hecho que origina ese desequilibrio,imprevisible y excepcional, debe ser sobreviniente pues si ya existía al momento del nacimiento delvínculo contractual, era conocido por las partes y no puede ser objeto de revisión.

Producido, entonces, el hecho imprevisto y excepcional dado por la pesificación impuesta por la ley25561 y el dec. 214/2002 , en tanto el contratante se vincula sobre la base de la creencia justificada enel ordenamiento jurídico que lo rige y que es súbitamente modificado, cabrá la revisión del contrato y enella la solución dada por la ley y por la jurisprudencia del esfuerzo compartido es la que mejor se ajustaríaa la intención de restablecer el equilibrio de las prestaciones, al distribuir el mayor valor de la monedaextranjera que para el acreedor en principio debería ser devuelta en la paridad que establece la ley, de talmodo que ambos contratantes carguen con esa diferencia en forma equitativa.

Pero con la aclaración preliminar de que ello será de acuerdo con cada caso concreto y la mayor o menorincidencia que pudieron tener los acontecimientos excepcionales que desequilibraron el contrato. Así, endefinitiva, debe intentarse la fijación de una prestación que implique, como la misma normativa loexpresa, un esfuerzo compartido por ambas partes, en referencia también al espíritu transaccional quecontempla el art. 832 , CCiv., extinguiendo obligaciones litigiosas o dudosas. Ni el acreedor podrá tenerel valor del dólar estadounidense actual, por aplicación de la normativa de emergencia que esperfectamente constitucional y por tanto de aplicación, ni el deudor podrá pretender cancelar la obligaciónpendiente pagando un peso por cada dólar porque ello significaría romper inequitativamente el equilibriocontractual y la justicia del mismo.

Si el pago de la obligación en moneda extranjera fue considerado esencial, la modificación de las pautaspor vía legislativa no corrigió la incidencia de los defectos del mercado sobre la relación jurídica sino quealteró la finalidad económica típica que el contrato estaba destinado a producir.

(C. Nac. Civ., sala G, 19/11/2002, "Dujovne, Saúl L. y otros v. Adrogué Chico SA y otro" [J 70006837], JA9/4/2003).

Descartada la inconstitucionalidad de la "pesificación uno a uno" -arts. 11 , ley 25561, y 8 , dec.214/2002, art. 8- los créditos hipotecarios en dólares deben convertirse a moneda nacional sumando a laparidad vigente durante la convertibilidad el 50% de la diferencia entre dicha paridad y la cotización libredel dólar el día del efectivo pago, en virtud del principio del esfuerzo compartido, art. 11 , ley citada.Ante el cambio sustancial de la economía por el cese de la convertibilidad es constitucional la pesificaciónresultando equitativo que los efectos de la crisis económica, en virtud del esfuerzo compartido, serepartan entre acreedor y deudor pues si bien la entrega de una misma cantidad de pesos con su valordeprimido vulnera la propiedad del acreedor, la devolución de un monto mayor al contratado en estascondiciones lesiona la del deudor.

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(C. Nac. Civ., sala C, 18/7/2003, "Torselli de Asin, Alicia y otros v. Grasiv SRL", LL del 4/9/2003).

Si el acreedor entregó en mutuo una suma de dólares billetes y no pesos y la moneda extranjera no fueconvenida como una cláusula de ajuste encubierta, por la esencia propia del contrato, el deudor seencuentra precisado a devolver exactamente lo que recibió y no una suma mayor, ya que la cantidad demoneda extranjera no se incrementa porque sean necesarios más pesos para adquirir la divisa.

(C. Nac. Civ., sala G, 19/11/2002, "Dujovne, Saúl L. y otros v. Adrogué Chico SA y otro" [J 70006837], JA9/4/2003).

Dado que los derechos constitucionales deben ser protegidos no sólo en pro de los acreedores, sinotambién de los deudores que podrían encontrar vulnerados aquéllos ante el mantenimiento de pautascontractuales en un contexto totalmente distinto e imprevisible al momento de contratar, le corresponde alPoder Judicial morigerar el impacto que la ley 25561 y el dec. 214/2002 generaron sobre los contratos,de modo tal que todos soporten equitativamente las consecuencias de la emergencia y que nadie sebeneficie con la crisis a expensas de otros.

(C. Nac. Civ., sala F, 27/6/2003, "Lopresti, Juan Carlos v. Vargas Leiva, Efigenio y otro s/ejecuciónalquileres" [J 70006841], ED del 26/8/2003).

Tratándose de la devolución de la suma de dinero correspondiente a un mutuo con garantía hipotecariapactado en moneda extranjera cuyo vencimiento operó bajo el amparo de las leyes de emergencia, larecomposición deberá tener en cuenta la "desgracia común" derivada del brusco cambio de las reglas dejuego cambiarias, por lo cual la cuota de sacrificio que deberá soportar las partes radicará en ladistribución igualitaria de la brecha entre el peso y el valor del dólar libre, es decir, se deberán convertirlos dólares a razón de $ 1 más el 50% de la brecha entre $ 1 y el valor de la divisa en el mercado libre ala cotización de la fecha en que se practique liquidación.Cabe rechazar la inconstitucionalidad del art. 11 , ley 25561, en tanto dispone la cancelación de lasobligaciones en moneda extranjera a la relación de un peso igual un dólar en concepto de pago a cuentade la suma que en definitiva resulte de los procedimientos que la misma norma prevé, y manda a laspartes a negociar la reestructuración de sus obligaciones recíprocas procurando compartir de modoequitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio que resulta del art. 2 de dicha ley, puesla norma deviene razonable ante la desaparición del "dólar convertible" a causa de la derogación de la leyde convertibilidad.

(C. Nac. Civ., sala E, 27/5/2003, "Inversiones Sarmiento SRL v. Balbuena, Oscar A." [J 70008556], LL del26/8/2003).

Descartada la inconstitucionalidad de los arts. 11 , ley 25561, y 8, dec. 214/2002 , la "pesificación" delos créditos en moneda extranjera ajenos al sistema financiero ellos deben aplicarse sin que se hagapesar sobre una de las partes el peso de la devaluación del signo monetario frente al dólarestadounidense, por lo que cada acreencia debe convertirse a signo nacional según la paridad peso-dólarcon más el 50% de diferencia entre la citada equivalencia y el precio de mercado de la divisa extranjera altiempo de la liquidación, ya que no siendo los contratantes responsables de la crisis, sus consecuenciasnocivas deben repartirse igualitariamente.

(C. Nac. Civ., sala E, 27/5/2003, "Bordeu, Martín v. Tarzetti, Fernando y otro" [J 70006835], LL del27/6/2003).

6. Contratos generados con posterioridad a la ley 25561y el dec. 214/2002

La nueva normativa acepta la contratación en moneda extranjera aunque ya no está relacionadolegalmente el dólar estadounidense con la moneda nacional. Es claro que por lo menos por ahora lahuella profunda que ha dejado la emergencia y la normativa que es su consecuencia no permitirácontratar con la mayor soltura en dólares estadounidenses ya que el temor a una nueva vuelta de tuercahará tomar mayores recaudos a los ya adoptados hasta el presente. Y no aparece como muy posible quelos deudores de mutuos garantizados con hipoteca, o en tanto ésta quede afectada a un préstamo vía

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corriente mercantil o bancaria, vayan a desear contratar en dólares estadounidenses después de laexperiencia sufrida y más allá de su resultado concreto.

Ello puede resultar muy positivo en un sentido, cual es el de dejar de "adorar" esa moneda extranjeracomo símbolo de estabilidad y preservación de lo contratado, para empezar a valorar la nuestra que, másallá de los vaivenes a los que ha sometido a nuestra población históricamente, la confianza en ella puededisminuirlos y otorgarnos, de una vez, una política monetaria más estable pero en serio. A lo mejor la faltade confianza también ha contribuido a llegar al punto donde nos encontramos hoy.

Se ha mantenido la prohibición de todo tipo de actualización monetaria o indexación de las deudas demodo que, por otra parte, puede resultar muy dificultoso no acudir a aquella moneda extranjera en lamedida en que pueda servir como parámetro -en una apreciación subjetiva de los contratantes quizás-para preservar las prestaciones objeto de su vinculación. El legislador acudió a los llamados índices de"estabilización" para una suerte de actualización de las deudas pesificadas en la transición (nota) {FD1002 F-145], como ya hemos visto en el punto anterior.

Pero la contratación en moneda extranjera significará, también, que deberá atenerse el deudor, almomento de efectuar cada cancelación, a la cotización de la moneda extranjera en el mercado libre y laspartes conocen ya el sistema de flotación libre y la posibilidad de alteración, por lo que puede resultarmucho más complicado mantener la equidad contractual en otros términos que no sean los pactados y suaplicación y ajuste a lo convenido tendrá que ser necesariamente más rigurosa (salvo abuso de derecho,excesiva onerosidad sobreviniente, etc.). Y es claro que en toda época, el dólar estadounidense haservido como pauta de reajuste más que como objeto mismo del contrato (nota) {FD 1002 F-146], aun,creo, durante la vigencia de la "convertibilidad" ya que el enraizado temor a una alteración de lascondiciones existentes y la desconfianza, queriendo prevenir pérdidas en el poder adquisitivo, han estadosiempre presentes en nuestros contratantes. Basta leer los contratos celebrados en aquella época paradarse cuenta que los participantes de los mismos, léase los acreedores, buscaban diversas formas deprecaverse de un cambio de sistema supuestamente inamovible en ese momento, en relación al pacto endólares aun cuando la normativa vigente les permitía recostarse en la paridad existente y en lacircunstancia de que el deudor les debía cancelar la prestación en la moneda pactada (no así losdeudores, quienes no tenían otra posibilidad que confiar en el régimen de convertibilidad existente).

Como bien señala Ciuro Caldani (nota) {FD 1002 F-147], aunque sin entrar en la consideración delcontexto económico mundial en que se desenvuelven, la conducción de los repartos argentinos seencuentran en una crisis de legitimidad por la dificultad de llegar a acuerdos en que sean los interesadosquienes adjudiquen las potencias y las impotencias, por ej. en la contratación o en la democracia real. Yparafraseando a Mosset Iturraspe (nota) {FD 1002 F-148] "el esfuerzo debe orientarse, por caminos muyvariados, en separar la moneda nacional de la extranjera, con la cual ha convivido largamente". Sólo así,realizando un verdadero esfuerzo en darle preeminencia y ratificación a la moneda nacional -aun con ladesconfianza inicial que pueda generar y en ello pueden tener un papel preponderante los abogados alaconsejar a sus clientes-, como sucede en tantos países del mundo, podrá otorgársele un basamento quela aleje cada vez más de la pérdida constante de su poder adquisitivo la que, entre otras cosas, no puedenegarse que se motiva en una desconfianza nata en cuanto a su valor estable de.

Respecto de la actualización monetaria, es claro que ello dependerá de los vaivenes que efectivamentesufra la economía. Aunque la prohibición legal existe y no se puede eludir. Como principio general no meparece desacertado, quizás desde una posición poco conocedora del tema en su profundidad, pero entanto parece tender a frenar la escalada inflacionaria que surge a partir de una cadena de actualizacionessucesivas y permanentes, sin límite alguno, y sobre la cual tan nefastas experiencias ha tenido nuestropaís. De todos modos, lo expuesto no podrá significar que si, no obstante la prohibición y el freno aactualizaciones desmedidas y arbitrarias, se produce una caída real y muy considerable en el valoradquisitivo de la moneda, depreciándose en forma tal que perjudique irrazonable e irrealmente a loscontratantes, y se produzca un desequilibrio contractual de envergadura, no deba acudirsejurisprudencialmente a mecanismos de corrección como puede ser la tasa de interés que contemplaráese desfase (parte del interés moratorio es considerado como que tiende a corregir las distorsiones de lamoneda), para evitar situaciones de injusticia que tradicionalmente la jurisprudencia, y sobre todo del AltoTribunal, ha tratado de corregir.

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(69) OLIVERA, Julio H. G., "El dinero y las categorías monetarias", RDPyC 2001-2-11.

(70) OLIVERA, Julio H. G., "El dinero...", cit., ps. 16 y 18.

(71) PIZARRO, Ramón - VALLESPINOS, Carlos G., Instituciones de derecho privado. Obligaciones,Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 349.

(72) IANNI, Octavio, La era del globalismo, Siglo XXI, México, 1999, ps. 16/17.

(73) PIZARRO, Ramón - VALLESPINOS, Carlos G., Instituciones..., cit., ps. 387/88.

(74) Citado en BAEZA, Carlos R., Exégesis de la Constitución Argentina, t. 2, Ábaco, Buenos Aires, 2000,p. 174.

(75) STIGLITZ, Joseph E., El malestar en la globalización, Taurus, Buenos Aires, 2002, p. 343.

(76) Ver en ese sentido BUERES, Alberto - HIGHTON, Elena, Código..., cit., t. 2-A, ps. 444/45; PIZARRO,Ramón - VALLESPINOS, Carlos G., Instituciones..., cit.; VÍTOLO, Daniel, "Ley de Convertibilidad yobligaciones de dar sumas de dinero", RDPyC 2001-2-326. En contra Mosset Iturraspe, quien en formamucho más realista sostuvo que existía un "bimonetarismo" siendo que tanto la moneda nacional como laextranjera tienen la misma categoría jurídica porque también ambas tienen curso forzoso. Así lo expresóen La frustración del contrato, 1991, p. 207.

(77) CONESA, Eduardo, "Por un sistema monetario consistente con la equidad en las relacionescontractuales y el desarrollo económico", LL sup. esp. "Pesificación" II-21.

(78) En ese sentido se expidieron en su momento Jorge Mosset Iturraspe y Omar Barbero.

(79) Asó lo postula LORENZETTI, Ricardo L., La emergencia..., cit., p. 186.

(80) LORENZETTI, Ricardo L., ponencia "La interpretación del uso dado a la moneda", cit. en MOSSETITURRASPE, Jorge, Contratos en dólares.

(81) Ver citas jurisprudenciales en MOSSET ITURRASPE, Jorge - LORENZETTI, Ricardo L., Derechomonetario, cit., p. 337 nota 20.

(82) Autores como Jorge Alterini propiciaban la postura contraria, manifiestan que era admisible la deudamonetaria en moneda sin curso legal, y sólo en supuestos en que la ley expresamente lo prohibiera cabíaanularla o darle otro sentido, en "Obligaciones en moneda extranjera y la hipoteca", LL, 1987-E-873.

(83) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos..., cit., p. 161.

(84) Ver capítulo anterior punto V.

(85) WEINGARTEN, Celia - DÍAZ PALACIO, Eugenia, en GHERSI, Carlos (dir.), Hipoteca y préstamo dedinero, Impresiones Cuyo, p. 59.

(86) En ese sentido LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos, t. III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,2000, ps. 428 y ss. La ley 24240 contiene una serie de normas que pueden resultar de utilidad en estostipos de contratos, por ejemplo, art. 37 (cláusulas abusivas), art. 52 (acciones judiciales).

(87) Ver cap. II, punto V.2.b).

(88) Así lo expone, aunque en un contexto más genérico y en referencia a su legislación, el autor alemánSOSNITZA, Olaf, "Interpretación de la ley y de los negocios jurídicos", Revista de Derecho Comparado,nro. 3, p. 198.

(89) Ver punto V.1.b) del capítulo anterior.


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(91) Así lo expone BOQUÉ, Roberto, "Esperando a la Corte: el derecho de necesidad en el campocontractual a partir de la emergencia", LL del 4/2/2003, p. 2.

(92) Estos conceptos están volcados más detalladamente en mi trabajo Responsabilidad civil del Estado,LexisNexis-Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003.

(93) SAGÈÉS, Néstor P., "Derecho constitucional y derecho de emergencia", LL 1990-A-1036.

(94) RISOLÍA, Marcos A., Soberanía y crisis del contrato, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958, p. 298.

(95) Bien reseña Lorenzetti que el instituto se utilizó en todos los campos y por muchos años; "Huboemergencia política que hizo vivir al país en estado de sitio, emergencia monetaria, alimentaria, sanitaria,laboral, emergencia declarada a nivel nacional, provincial y municipal, emergencias de economíasregionales, en sectores de la actividad económica como el seguro o el transporte o el bancario".LORENZETTI, Ricardo L., "Nunca más emergencia económica y derechos humanos", LL del 30/12/2002,p. 2.

(96) Estos conceptos han sido ya volcados en mi trabajo Responsabilidad civil del Estado. Requisitos.Procedimiento. Ejecución. Casuística, LexisNexis-Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, en especial en elcap. V, punto III.

(97) Fallos 172:31.

(98) Conf., en ese sentido, lo expuesto por HUTCHINSON, Tomás, "La emergencia y el Estado deDerecho", Revista de Derecho Público 2002-1, "La emergencia económica", ps. 38/42; ROSATTI, HoracioD., "El Estado y la colmena: La emergencia en el derecho constitucional argentino", Revista de DerechoPúblico, cit., ps. 81/93.

(99) En su trabajo Dinámica del Estado de Derecho, Ábaco, Buenos Aires, 1996, ps. 72/79.

(100) LORENZETTI, Ricardo L., "Estado de Derecho y estado de necesidad. Una reflexión acerca de laConstitución y los derechos individuales", LL del 22/6/2001.

(101) Ver CN, sala I, "Sisuan SA y otros v. Palumbo, Julián E. s/ejecución hipotecaria", inédito (condisidencia del Dr. Ojea Quintana). En dicho fallo se destaca en ese sentido que tanto la ley 25561 comoel dec. 214 en su art. 8 se refieren a obligaciones exigibles y por tanto, el término "existente" contenidoen el art. 1 del decreto no puede abarcar tanto a los deudores morosos como a los que no incurrieron enmora estableciendo el dec. 320/2002 el verdadero alcance de las disposiciones del 214 .

(102) HERNÁNDEZ GIL, cit. por PIZARRO, Ramón - VALLESPINOS, Carlos G., Instituciones..., cit., t. 1,p. 53.

(103) PIEDECASAS, Miguel A., en MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos..., cit., p. 255.

(104) Así lo postulan ROBLES, Estela - AGUGLIARO, Ricardo, "La pesificación de las deudas en mora",JA del 20/10/2002, Reseña JA del 30/10/2002.

(105) NICOLAU, Noemí L., "La revisión del contrato frente a la pesificación. A nueve meses de laemergencia la justicia argentina dio a luz un fallo plenario", LL, sup. esp. "Revisión del contrato", febrero2003, p. 48.

(106) Ver cap. VII, punto XVII.

(107) Conf. BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) - ZANNONI, Eduardo (coord.), Código Civil..., cit., t. 2, p. 592.

(108) Fallos 314:2090; 317:1462 [J 952083], entre otros.

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(109) "Bernasconi SA v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", JA 1999-II, síntesis; "Guerrero deLouge, Susana y otros v. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires" [J 990347], LL 1999-F-468, entreotros.

(110) Ver punto XXV.1.

(111) SÁNCHEZ JORDÁN, María E., "Presente y futuro de las garantías reales y personales. Derecho degarantía personales y reales. Situación actual y perspectiva de futuro", Revista de Derecho Comparado,Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, nro. 1, p. 59.

(112) MCCORMACK, Gerard, "El futuro de las garantías reales y personales", Revista de DerechoComparado, Rubinzal-Culzoni, nro. 1, p. 147.

(113) HIGHTON, Elena, Hipoteca..., cit., ps. 37/8.

(114) FORNIELES, Salvador, cit. por HIGHTON, Elena, Hipoteca..., cit., p. 38 nota 46.

(115) VAN ERP, J. H. M. - VAN WLIET, L. P. W., "Garantías personales y reales. Informe de los PaísesBajos", Revista de Derecho Comparado, Rubinzal-Culzoni, nro. 7, "Garantías. Presente y futuro", 2003.

(116) LORENZETTI, Ricardo L., La emergencia..., cit., p. 333.

(117) LIENDO, Horacio T., "Inconstitucionalidad de la llamada `pesificación´", LL del 25/7/2002.

(118) Corte Sup., "Bourdieu v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" [J 30001178], Fallos 145:307.

(119) FAYT, Santiago, "Teoría de la política en el siglo XXI. La política el poder y el Estado. Lademocratización de la democracia", LLBA 2002-102.

(120) PÉREZ LUÑO, Antonio E., Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, 6ª ed., Tecnos,Madrid, 1999, ps. 429/33.

(121) STC 37/1987, FJ 2, citado en PÉREZ LUÑO, Antonio E., Derechos humanos..., cit., ps. 433/34.

(122) BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución reformada, Ediar, Buenos Aires, 2000, ps.117 y 130/32.

(123) Conf. GELLI, María A., Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, La Ley,Buenos Aires, 2003, ps. 75/76. El reconocimiento del derecho a contratar con raíz constitucional puedeverse en los fallos de la Corte Sup., "Avico v. De la Pesa" (Fallos 172:21 [J 60000036]), "Horta v.Harguindeguy" (Fallos 137:47) y, recientemente, en "Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/solicitaintevención urgente en `Smith, Carlos A. v. PEN s/sumarísimo´" [J 20020656], LL 2002-A-770.

(124) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Emergencia y seguridad jurídica", RDPyC 2002-1,"Emergencia y pesificación", p. 26; en el mismo sentido BIDART CAMPOS, Germán, en ED 140-154,entre otros muchos autores.

(125) LL 1991-C-158.

(126) KAUFMAN, Gustavo A., "Constitucionalidad del avasallamiento consumado", ED del 20/12/1991.

(127) Con brillante claridad define Mosset Iturraspe a la década del ´90 como "infame"; la "fiesta" de unospocos alimentada por los préstamos que venían generosos del exterior y de la venta de los bienes delpaís (ver "La Ley de Emergencia...", cit., p. 142).

(128) Fallo de la Corte Sup., 5/3/2003, LL, sup. esp., p. 36.

(129) VON HAYEK, Friedrich, "Derecho legislación y libertad", cit. por LORENZETTI, Ricardo L., Laemergencia..., cit., p. 218.

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(130) PÉREZ LUÑO, Antonio E., Derechos humanos..., cit.

(131) RAPOPORT, Mario, Tiempos de crisis..., Norma, Buenos Aires, 2002, ps. 114/16.

(132) RAPOPORT, Mario, Tiempos de crisis, cit., p. 119 (la bastardilla me pertenece).

(133) IANNI, Octavio, Teorías de la globalización, 4ª ed., Siglo XXI, México, 1999, p. 65.

(134) GUNTHER, Anders, cit. por IANNI, Octavio, Teorías..., cit., p. 143.

(135) LARENZ, Karl, Derecho justo. Fundamentos de la ética jurídica, Civitas, Madrid, 1985, p. 62.

(136) Corte Sup., Fallos 250:153; 286:76 , entre otros.

(137) Ver cap. VII punto VI.2.

(138) LARENZ, Karl, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, t. I, Revista de DerechoPrivado, Madrid, 1956, ps. 97/98.

(139) LARENZ, Karl, Base del negocio..., cit., ps. 140 y 144.

(140) Para ampliar tales conceptos sobre los cuales no podría extenderme en este trabajo ya queexcedería su cometido, ver ABREVAYA, Alejandra D., Responsabilidad civil del Estado..., cit., cap. II,punto V.

(141) LARENZ, Karl, Derecho justo..., cit., p. 43.

(142) LARENZ, Karl, Derecho justo..., cit., p. 57.

(143) Conf. STIGLITZ, Rubén (dir.), Contratos, teoría general, t. II, Depalma, Buenos Aires, 1993, ps.343/35 y 356/69.


(145) Recordemos: el Coeficiente de Estabilización de Referencia, CER, se compone con la tasa devariación diaria obtenida de la evolución mensual del índice de precios al consumidor, publicado por elIndec, dependiente de la Secretaría Económica del Ministerio de Economía de la Nación. Constituye enverdad una forma de indexación encubierta que no hace otra cosa que lo que produce aquélla, esto es,estabilizar la moneda en su valor actual relativo a su poder adquisitivo. El Coeficiente de Variación deSalarios, CVS, fue introducido como nuevo índice vinculado a los salarios reservado para situacionesespeciales que se pretende proteger, como la vivienda familiar actuando con relación a préstamosotorgados por entidades financieras, locaciones y como sistema sustituto del CER. En esos casos seentiende que la variación detectada es mucho menor ya que no hay incrementos salariales,prácticamente.

(146) Ver distinción efectuada en cap. II, punto V.1.a.).

(147) CIURO CALDANI, Miguel Á., "La emergencia un año después. Una perspectiva jusfilosófica (`unrégimen en vías de recomposición´)", LL, sup. esp., "Revisión del Contrato", p. 9.

(148) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La Ley de Emergencia...", cit., p. 150.


HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / a) Generalidades

CAPÍTULO IV - EJECUCIÓN JUDICIAL DE LA HIPOTECA

La ejecución hipotecaria se encuentra especialmente reglada en el Código Procesal Civil y Comercial dela Nación entre las ejecuciones llamadas "especiales", así denominadas pues, en realidad, reglamentan

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procesos ejecutivos cualificados (por el título que les da origen) o acelerados (nota) {FD 1002 F-149], enrazón de la mayor simplicidad de su trámite, en lo temporal y en lo formal, y por las limitaciones de lasdefensas que puede oponer el demandado.

La justificación de estos procedimientos está dada por la circunstancia de que de ese modo se hacenposibles ciertos préstamos que gozan de determinadas garantías reales, o se asegura el cumplimiento deciertas obligaciones que, por su naturaleza, requieren de una más rápida percepción y que puedenhabilitar ese modo especial en razón de la fortísima verosimilitud que emana de su título.

Y en consideración particular del juicio hipotecario, algunos lo conceptúan como un procedimientofuertemente privilegiado, máxime cuando admite la ejecución del bien, habiendo salido éste de manos deldeudor originario.

Son sus principales características:

- Un título ejecutivo específico.

- Un régimen propio de excepciones (art. 597 ).

- La posibilidad de producir prueba fuera de la jurisdicción del juzgado sólo cuando es imprescindible (art.596 ).

- La concreción procesal de los preceptos del Código Civil referentes a la situación jurídica del tercerposeedor a través de la incorporación de las reglas que hacen a su título de pedir, previstas en los arts.3165 y ss., CCiv.

- La introducción de un sistema innovador de la mano de la ley 24441 , que rige a partir del dictado de lasentencia de trance y remate y que habilita, entre otras cosas, al acreedor, a quitarle al deudor el uso ygoce de la cosa hipotecada en forma anticipada a la subasta del inmueble (art. 598 reformado por el art.78 de aquella ley). La ley 24441 insertó una reforma de trascendencia en materia de ejecuciónhipotecaria, conmoviendo los principios hasta entonces vigentes en esta materia en muchos de susaspectos. Sobre ello volveremos en forma pormenorizada.

- Una mención aparte merece la posibilidad, absolutamente novedosa en nuestro sistema legal, eintroducida, también, con la ley 24441 , de ejecutar en forma "extrajudicial" la hipoteca, subvirtiéndoselos principios que veremos en la materia. Ésta es una modalidad que debe estar especial y expresamenteconvenida por las partes. A ella le dedicamos un capítulo especial y en él efectuaremos el análisiscorrespondiente en detalle.

Finalmente, corresponde la siguiente aclaración: la hipoteca es un derecho real, por lo que la acción quese le confiere a su titular es una acción real y se dirige contra el deudor o contra un tercero (iuspersequendi). Pero también existe una acción personal emanada de la relación creditoria que vincula alacreedor con el deudor de ella y de la que es aquel titular al mismo tiempo que lo es de la real. Ambasacciones se ejercen en el juicio hipotecario.

Incumplida la obligación a cargo del deudor, debe ser éste intimado a su realización; sólo frente alresultado negativo de ese requerimiento y con sentencia de remate a favor del acreedor contra el deudor-con las salvedades de la ejecución extrajudicial-, queda expedita la vía para el ejercicio de la acción real.

La acción personal sólo podrá dirigirse contra el deudor porque es el único que puede cumplirla. Luego,se abre la acción real tendiente a agredir el inmueble hipotecado y para ello es indiferente que aquélpertenezca al deudor o a un tercero.

Y aunque el deudor esté en mora, hay una previa intimación judicial de pago de la deuda que no puedesoslayarse ya que es trámite irrenunciable e indispensable y se entiende, en general, que constituye unarestricción al derecho real de hipoteca, impuesta a su titular (la intimación al deudor, aunque en otromodo, se mantiene igualmente en la ejecución extrajudicial impuesta por la ley 24441 ) (nota) {FD 1002F-150].

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(149) PALACIO, Lino E., Derecho procesal civil, t. VII , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 680.

(150) Ver cap. VIII.


HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / b) Competencia

I. COMPETENCIA

1. Tribunal que entiende en la ejecución hipotecaria

Con la unificación del fuero civil y especial civil y comercial en el año 1989 el tema de la competencia enla ejecución hipotecaria en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires y de qué fuero debía entender en lamisma volvió a discutirse. Hasta ese momento, las ejecuciones hipotecarias se encontraban tramitandoen el fuero especial civil y comercial por expreso mandato de la ley, disponiéndose ello aun cuando elcrédito al que accedía la hipoteca fuera de naturaleza comercial, lo que expresamente la norma preveía.

Con la mentada unificación, quedó derogada aquella disposición y resurgió, entonces, la cuestión de sidebía considerarse materia civil o comercial, dándose, en el tema, soluciones encontradas con relación ala competencia, en cuanto se mencionan la naturaleza y caracteres de la hipoteca. Ello mereció,finalmente, pronunciamiento de nuestro Alto Tribunal, a partir de lo cual pareciera haberse pacificado lacuestión; aunque existen algunos fallos posteriores que mantienen la postura que distingue, según cualsea la naturaleza del crédito principal al que accede la hipoteca, la atribución de competencia al fuero civilo comercial, con lo cual habría que entender que la cuestión no ha quedado definitivamente cerrada.

En definitiva, entonces, ya hemos visto (nota) {FD 1002 F-151] que la hipoteca, como derecho real degarantía que es, ostenta la cualidad -que hace a su esencia- de accesoriedad, porque su existenciadepende de otro derecho de carácter creditorio al que procura seguridad. El acreedor hipotecario poseeun derecho mixto compuesto por dos elementos de naturaleza diversa: es acreedor de una obligaciónpersonal y tiene, además, un derecho real de garantía de su crédito (la hipoteca).

Y si no cabe duda de que el derecho real de hipoteca es accesorio al derecho personal (art. 3108 ,CCiv.), como consecuencia de dicha accesoriedad, sigue la suerte y la condición jurídica de aquél, nopudiendo la hipoteca, de tal modo, erigirse en factor determinante de la competencia pues no tieneexistencia propia e independiente.

En las acciones personales la competencia se determina en razón de la materia. De allí que en lasejecuciones hipotecarias, y a fin de establecer el fuero de radicación, debe atenderse a la naturaleza delacto principal y no a la hipoteca que, por ser simple accesorio, sigue la suerte del principal (nota) {FD1002 F-152]. La garantía real accesoria del contrato principal no lo transforma en civil ni produce undesplazamiento de la competencia.

Es importante tener en cuenta que, si bien la hipoteca es un derecho real de naturaleza civil, esa mismaaccesoriedad hace que, si fue otorgada para garantizar una obligación comercial, será ésta ladeterminante de la competencia y serán los jueces de comercio quienes deberán entender en lacorrespondiente ejecución (nota) {FD 1002 F-153].

Reiterando, la ley 23637 que dispuso la unificación de los fueros civil y especial en lo civil y comercial dela Capital Federal, derogó, también, el art. 46 , dec.-ley 1285/1958, que adjudicaba a la ex justiciaespecial competencia para entender en los juicios por cobro de créditos garantizados con hipotecaaunque fueran de naturaleza comercial. De esta manera, entiendo que cobró plena vigencia el naturalezade la acreencia a la que accede la garantía como pauta determinante del conocimiento del pleito por partede uno u otro tribunal (nota) {FD 1002 F-154]. Tratándose de un mutuo, por ejemplo, si el prestatario escomerciante y se dispone a emplearlo para un uso mercantil, siendo que la afectación al giro de losnegocios resulta del acto constitutivo de la obligación, el préstamo tendrá carácter comercial (nota) {FD1002 F-155]. En realidad basta con que cualquiera de las partes sea comerciante pues dichacircunstancia torna presumible hasta que se pruebe lo contrario que el préstamo es comercial poraplicación de lo dispuesto por los arts. 5 y 7 , CCom. (nota) {FD 1002 F-156]. Y la ejecución de la

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hipoteca constituida para garantizar su cumplimiento debe seguir la misma suerte que seguiría deejecutarse el crédito principal, porque, en definitiva, debe perseguirse ese crédito primero y dado elcarácter accesorio de la hipoteca que hace a su esencia.

Aun con la expresa declaración que ha hecho la Corte Suprema y que vincula en sus conclusiones másallá de no ser estrictamente obligatoria, entiendo que no puede ser óbice a esta postura la doctrinasentada por el Alto Tribunal in re "Sarquis, Pablo v. Alcántara SACIeI" [J 941140], de fecha 5/3/1991(nota) {FD 1002 F-157], tradicionalmente citada para abonar la competencia civil, puesto que en ella sehace referencia a una ejecución hipotecaria ya iniciada ante un juzgado especial en lo civil y comercialque entendía en un proceso comercial, en que la hipoteca accedía a un crédito de naturaleza comercial; yse dispone que aquélla continúe tramitando en ese tribunal no obstante la unificación de fueros dispuestapor la ley 23637 , consecuente con el principio de la perpetuatio jurisdictionis. Es decir, que son otras lasrazones que sustentan, en ese caso, la permanencia de la ejecución en el tribunal de radicación originarioque no podían verse alteradas por la ulterior modificación de la competencia, conforme reiteradajurisprudencia en la materia.

En fallo bastante posterior al mencionado precedentemente -"Banco Nación v. Fassetta"- la CorteSuprema reconoce un error de calificación respecto de las acciones hipotecarias en los precedentes deese tribunal, que, conforme lo expone ella misma, le impone revisar el criterio mantenido hasta esemomento pues, dice, no se trataría de una acción real (la hipotecaria) en los términos del art. 2756 ,CCiv., sino de una acción personal por el cobro de un crédito, carácter que no desaparece por laexistencia de una garantía hipotecaria, y ésta constituye un accesorio que puede o no existir y que noaltera dicho carácter (nota) {FD 1002 F-158]. Como puede observarse, los principios son los mismos quesustentan la determinación de la competencia por materia respecto de la hipoteca y que deben tener, enconsecuencia, vigencia en forma general, pues lo que el Alto Tribunal está expresando, en definitiva, esque la ejecución hipotecaria constituiría una acción personal que persigue el cobro de un crédito y no unareal destacando el carácter accesorio de la garantía hipotecaria. De ello se sigue, necesariamente, queno pueden utilizarse para evaluar la competencia otros parámetros distintos a aquellos que hablan de laaccesoriedad de la hipoteca y la necesidad de tomar en cuenta la naturaleza del crédito principal.

Por razones de política judicial solamente, creo, se ha mantenido de todos modos la competencia delfuero nacional civil (y sobre todo me parece que esto ha sido atendiendo al estado de colapso del fuerocomercial) aunque le quita la especialidad que el fuero mercantil en situaciones como aquellas en que lahipoteca garantiza el saldo de una cuenta corriente mercantil o cuentas de gestión de carácter netamentecomercial. La Corte Suprema en ese sentido se ha manifestado por la competencia de la justicia civil auncon posterioridad al caso "Banco Nación v. Fassetta" [J 60004495], llamando a los tribunales inferiores aajustarse a su doctrina.

En lo que hace al fuero civil el Tribunal de Superintendencia de la Cámara Nacional en lo Civil declaró,con certeros argumentos -in re "Bank Boston NA v. Ceibalito SA s/ejecución hipotecaria" de fecha28/3/2001, que correspondía revisar los pronunciamientos dictados por ese tribunal con sustento en ladoctrina de la Corte sentada en autos "Sarquis, Pablo Víctor v. Alcántara SACIeI" [J 941140]- aunque enellas se dejaba a salvo la opinión de los firmantes sobre la base del fallo de la Corte Suprema "BancoNación v. Fassetta" [J 60004495] en razón de que calificaba a la acción hipotecaria de una personalsiendo la garantía hipotecaria de carácter accesorio. Y así sostuvo que la ejecución hipotecaria que tienecomo objeto la extinción mediante el cobro de la obligación personal garantizada por ese derecho real ypor ser un accesorio de la obligación principal (arts. 3108 y 524 , CCiv.) reviste la naturaleza propia dela pretensión creditoria se ejercita refirmando que la competencia se determina por la causa fuente de ladeuda que se ejecuta. De lo que concluye que desde esa perspectiva y en virtud de lo dispuesto por elart. 43 bis [L NAC DL 1285/1958 !!43.bis], dec. 1285/1958 -t.o. por la ley 23637 -, es necesario analizarla naturaleza del contrato garantizado con la hipoteca.

Refirma así aquel Tribunal de Superintendencia el argumento que he venido sosteniendo en esta materiade competencia y también destaca (nota) {FD 1002 F-159] que la doctrina sentada en el fallo "Sarquis" [J941140] no trató la cuestión desde la óptica de la comercialidad del acto. Lamentablemente, conposterioridad el mismo Tribunal de Superintendencia de la Cámara Nacional Civil (con fecha 27/12/2001)(nota) {FD 1002 F-160] volvió a plantearse la cuestión decidiéndose por modificar el temperamentoadoptado anteriormente en fallos dictados con sustento en "Bank Boston SA v. Ceibalito SA" . Declaró

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que el supuesto dado en el precedente de la Corte "Banco de la Nación v. Fasseta" [J 60004495] erasustancialmente distinto del examinado en la causa que se estaba analizando y que la Corte Suprema seexpidió acerca de esa cuestión concreta (vuelve a citar a "Sarquis v. Alcántara SACI" [J 941140] y "BancoExterior SA Uruguay v. Carlos Damn SACIF" ) atribuyendo competencia al fuero civil en las ejecucioneshipotecarias si el actor encuadró la acción centralmente en el marco de las acciones derivadas de underecho real de garantía como es la hipoteca. Ello a fin de mantener congruencia con las decisiones delmás Alto Tribunal y por economía de procedimiento, según declara. Uno de los tres vocales integrantes,Dr. Montes de Oca, votó en disidencia manteniendo el criterio opuesto con fundamento en elpronunciamiento de la Corte en autos "Banco de la Nación v. Fassetta" [J 60004495] y por las razonesvertidas por el Tribunal de Superintendencia en las decisiones dictadas desde aquella recaída en "BankBoston SA v. Ceibalito" .

Tantos vaivenes jurisprudenciales en el tema indican que hay razones prácticas y de mejor comprensióny análisis de las cuestiones sometidas a juzgamiento que abonan la competencia de la justicia comercial.En efecto, el fuero mercantil se caracteriza por la especialización en la materia, regida por unordenamiento legal de aplicación específica. Piénsese en los préstamos bancarios comerciales queinvolucran un amplio abanico de operaciones financieras y bancarias entre las autorizadas a realizar porel tomador del préstamo. Puede mediar la apertura de cuentas corrientes mercantiles, comprometiendooperaciones de préstamo, descuento de documentos, cartas de créditos, expedición de títuloscirculatorios y todo un espectro de transacciones bancarias sobre la base de una relación comercial decarácter continuo efectuada entre comerciantes como tales sometidos a la ley mercantil (arts. 7 y 8 ,CCom.). Dada la especialización del fuero comercial en ese campo, ningún otro se encuentra en mejorescondiciones de analizar adecuadamente las defensas que se le pudieran plantear en ese marco deoperaciones complejas y que requieren un conocimiento más acabado de la materia. No es que sesostenga que no se hallan en condiciones de juzgar quienes entienden en la materia civil, pero la óptica yla manera de acceder a esas cuestiones será otra, al no tener la habitualidad en el manejo de lasmismas.

Habíamos destacado en la primera edición de este trabajo los distintos pronunciamientos de lajurisprudencia con relación a este tema:

Ha sostenido esta sala que con anterioridad a la sanción de la ley 23637 regía, para los juicios sobrecobro de créditos garantizados con hipoteca, el art. 46 , inc. h), dec.-ley 1285/1958, que los atribuía alfuero civil aunque tales créditos fueran de naturaleza "comercial".El art. 14 , ley 23637, derogó la citada norma y reformó el art. 43 bis [L NAC DL 1285/1958 !!43.bis], queen su primera parte asigna competencia al fuero comercial "en todas las cuestiones regidas por leyesmercantiles cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro fuero. Ello así,cuando el crédito es comercial se debe aplicar la prescripción actual del art. 43 bis [L NAC DL 1285/1958!!43.bis], en cuanto asigna al juez comercial las cuestiones regidas por las leyes mercantiles, cuyoconocimiento no está atribuido a los jueces de otro fuero (conf. C. Nac. Civ., sala A, R. 75104 del19/9/1990).Ahora bien, esta sala tampoco desconoce la doctrina que emana del fallo competencia 395 XXIV, del6/10/1992 del más Alto Tribunal en su actual composición.Allí se sostuvo que si, como en el caso, el actor encuadró la acción que dedujo centralmente en el marcode las acciones derivadas de un derecho real de garantía como es la hipoteca, la dilucidación de losasuntos que la demanda plantea remite a la consideración de puntos regidos por las leyes civiles y, portanto, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 43 , párr. 1º, dec.-ley 1285/1958 (t.o. ley 23637 ), queatribuye intervención a los juzgados nacionales en lo civil en todas las cuestiones regidas por normas deesa naturaleza cuyo conocimiento no haya sido otorgado a los jueces de otro fuero, compete a la justiciacivil atender en el proceso de ejecución hipotecaria.Por ello, dejando a salvo el criterio expuesto en el considerando precedente en virtud de lo ya resuelto porla Corte Suprema en su composición actual en salvaguarda del principio de economía procesal teniendoen cuenta la necesidad de evitar un inútil dispendio de actividad jurisdiccional, corresponde admitir laqueja del apelante.

(C. Nac. Civ., sala E, 9/6/1995, "Banco Credicoop v. Marilo SA s/ejecución hipotecaria").

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Cuando la hipoteca, derecho real de naturaleza civil, es otorgada para garantizar una obligacióncomercial, los jueces de comercio son los competentes para entender en su ejecución, pues la garantíareal, accesoria del contrato principal, no lo transforma en civil, ni produce un desplazamiento de lacompetencia.

(C. Nac. Civ., sala B, 23/5/1994, "Banco Tornquist SA v. Farah, Juan L. y otro", LL 1994-D-196).

Y a favor de la competencia comercial:

La ley 23637 no sólo dispuso la unificación de los fueros civil y especial en lo civil y comercial de laCapital Federal; también derogó (art. 14 ) el art. 46 , dec.-ley 1285/1958 que adjudicaba a la ex justiciaespecial competencia para entender en los juicios por cobro de créditos garantizados con hipotecaaunque fueran de naturaleza comercial, por lo que cobró plena vigencia el carácter de la acreencia a laque accede la garantía como pauta determinante del conocimiento del pleito por parte de uno u otrotribunal.

(C. Nac. Civ., sala B, 3/3/1994, "Banco Río de la Plata SA v. Báez, Nelli M.", LL 1994-E-601).

La garantía real, accesoria del contrato principal, no lo transforma en civil, ni produce un desplazamientode la competencia. Si bien la hipoteca es un derecho real de naturaleza civil, si fue otorgada paragarantizar una obligación comercial, son los jueces de comercio los competentes para entender en laejecución.

(C. Nac. Civ., sala B, 3/3/1994, "Banco Río de la Plata SA v. Báez, Nelli M." , LL 1994-E-601).

La acción que se ventila es de carácter personal, ya que la ejecución deriva del crédito, del cual lahipoteca es mera garantía y la competencia se determina por la causa fuente de la deuda que sepersigue (C. Nac. Civ., sala B, 22/3/1963, ED 5-56). En el instrumento fundamental las partes declararonque: la ejecutada actúa como cliente de la accionante; la existencia de una relación comercialpermanente y continuada, la realización permanente de operaciones de compra y venta yfundamentalmente la existencia de deuda durante el transcurso de la relación comercial y de crédito-presente y futuro- en cuenta corriente que constituyen la causa de las obligaciones a la que accederá lagarantía hipotecaria que se otorgó en esa escritura.Por consiguiente si se aprecia que en dicha escritura pública se hace concreta diferencia a la calidad de"clientes" de los ejecutados con la sociedad acreedora, quienes gozan además de una línea de créditoacreditada en una cuenta corriente que corrobora el informe contable y que el plazo de constitución semantendrá vigente mientras perdure la relación crediticia derivada de la relación comercial es precisoconcluir en virtud de lo dispuesto por el art. 5 , CCom. que se ha realizado un acto de comercio y, porconsiguiente, todos los contrayentes quedan sujetos a la ley mercantil (conf. art. 7 , Código citado) porcuanto el accesorio fue otorgado en garantía de cumplimiento de las obligaciones asumidas por losejecutados.Debe señalarse, por último, que el caso "Sarquis P. v. Alcantara SACEI s/ejecución hipotecaria" [J941140] (Corte Sup., com. 445 XXIII) se refiere a un proceso promovido cuando se encontraba vigente elart. 46 , dec.-ley 1285/1958 derogado por el art. 14 de la ley mencionada.

(C. Nac. Civ., sala G, 24/9/1996, "C y K Aluminio SA v. L. Grandín y Cía. s/ejecución hipotecaria", Gacetade Paz del 19/3/1997).

Los fallos más recientes indican la misma falta de uniformidad en el tema señalando que no se trata de untema concluso:

Es competente la justicia civil para entender en una medida de no innovar referida a una futura acciónque versa directamente sobre cuestiones inherentes a un derecho real de hipoteca a los efectos deproceder a su cancelación automática, con motivo de la presunta existencia de un seguro a nombre deldeudor celebrado a tales efectos. Así es como la ley 23637 es clara cuando al reformar el art. 43 , dec.1285/1958, atribuye a la justicia civil competencia en todas las cuestiones regidas por las leyes civilescuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro fuero. De esta norma la leyha seguido un criterio objetivo que tiene en cuenta la naturaleza jurídica de la cuestión (conf. sala E,

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10/10/1995, "Obraje Esmeralda SA v. Seep, Federico G."; sala C, 20/5/1996, "Ávila, Williams v. Banco delSud SA y otros s/sumario" ) (del dictamen del fiscal).

(C. Nac. Com., sala A, 11/12/2000, "Luna, Ramona Monserrat v. Banco Hipotecario SA s/medidaprecautoria").

La competencia en la ejecución hipotecaria se determina por la causa fuente de la deuda que se ejecuta.Resulta competente el fuero comercial para entender en la ejecución de una hipoteca que garantiza eldinero otorgado en préstamo por un banco.

(C. Nac. Civ., sala G, 15/9/2000, "Banco Bansud SA v. Brignone, Jorge L.", JA 2001-I-107 [J 20010453]).

Cuando se trata de ejecución de garantías reales como una hipoteca, es competente la justicia civil y nola comercial, independientemente de la condición de comerciante que posea una de las partes.

(C. Nac. Civ., sala C, 25/9/2001, "Firts Trust of New York National Association v. Ibáñez, Sara D. y otro" ,JA 2002-III, síntesis).

La hipoteca, por ser un accesorio de la obligación principal, reviste la naturaleza propia de la pretensióncreditoria que se ejercita. De allí que, si resulta evidente la calidad mercantil de la actividad del actor, atenor de lo dispuesto por el art. 8 , inc. 3, CCom., corresponde que en la ejecución hipotecaria entiendael fuero comercial, con arreglo a las disposiciones enunciadas por los arts. 5 y 7 del citado Código.

(C. Nac. Civ., sala G, 1/10/2001, "Bank Boston National Association v. García, Elsa A.", JA del 22/1/2003,síntesis).

El carácter improrrogable de la competencia en razón de la materia, enerva -como en el caso- la cláusulainserta en un contrato de mutuo con garantía hipotecaria pactada por las partes, respecto delsometimiento de la cuestión a los tribunales ordinarios en lo comercial (en la especie, se dispuso que lasactuaciones tramiten ante el fuero civil) (del dictamen del fiscal).

(C. Nac. Com., sala A, 9/5/2001, "Lloyds TSB Bank PLC v. Converti, Nora Isabel s/ejecución hipotecaria").

En una ejecución hipotecaria en la que se ejecuta uno de los pagarés presuntamente librados por laspersonas por emplazar resulta improcedente que -como en el casoel titular del tribunal comercial al quese le asignó la causa se declare incompetente y disponga remitir el expediente a la Cámara Nacional enlo Civil. Ello pues, la ejecución de tal documento comporta "cuestión regida por las leyes mercantiles", noasignada para el conocimiento de jueces de otro fuero (art. 43 bis [L NAC DL 1285/1958 !!43.bis], 1ªparte, dec. 1285/1958 modificado por ley 23637 ).

(C. Nac. Com., sala D, 20/9/2000, "Alpini de Mattei, Lidia Haydeé v. Distribuidora del Sur SA y otross/ejecución hipotecaria" ).

Resulta competente la justicia comercial para entender en una acción de la que surge que el defendido seconstituyó en fiador solidario, liso, llano y principal pagador de las obligaciones o compromisos que unasociedad anónima adeudara, la cual celebró un contrato de mutuo hipotecario garantizando esa deudamediante la constitución del derecho real de hipoteca en primer grado sobre un inmueble de propiedaddel ejecutado, cuyo incumplimiento motivó la promoción de una ejecución hipotecaria, donde se subastóel mentado bien y, al quedar un saldo de deuda remanente, se ejecutó la fianza suscripta por elaccionado. Ello así cuando -como en el caso-, del pertinente expediente de la ejecución hipotecaria surgeque las partes celebraron un contrato de mutuo por medio del cual el ejecutante otorgó un préstamo dedinero a la reclamada, siendo tal contrato de carácter comercial. Por tanto, la obligación accesoria delreferido convenio debe ser analizada por el juez mercantil.

(C. Nac. Com., sala B, 30/4/2002, "Volkswagen Cía. Financiera SA v. De Pellegrin, Danilo s/ejecutivo" ).

2. Fuero de atracción

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El fuero de atracción es la atribución de competencia que se hace en favor del órgano que entiende en unproceso universal con relación a determinadas causas que están vinculadas con el patrimonio o con losderechos sobre que versa aquel juicio universal (nota) {FD 1002 F-161].

Su fundamento estriba no sólo en razones de conveniencia práctica que señalan que será el magistradoque entienda en ese proceso universal el que mejor podrá evaluar todas esas pretensiones conexas yvinculadas con el patrimonio o los derechos de esos procesos, sino por encima de ello, en el interés deuna adecuada función de justicia que indica que sea ese único magistrado el que entienda, evalúe, ydecida en todo lo relativo a esa universalidad. Es por esa razón que el fuero de atracción es consideradode orden público y su vigencia puede ser declarada de oficio en cualquier estadio del proceso.

Rige el fuero de atracción en los juicios universales de sucesión, concurso y quiebra.

a) Proceso sucesorio

La naturaleza universal del juicio sucesorio hace que queden atraídos al juzgado interviniente todos losprocesos individuales que se entablaran contra el causante o contra sus sucesores, en ese carácter,cualquiera sea el estado procesal en que se encontraren, y aun cuando existieran otros codemandados.

El fuero de atracción es obligatorio a partir de la publicación de edictos y rige hasta la partición de losbienes integrantes del acervo hereditario (no pierde vigencia con la inscripción de la declaratoria deherederos que mantiene el estado de indivisión respecto de los bienes relictos). Una vez atraído elproceso individual, mantiene su radicación en el juzgado del sucesorio hasta su terminación (ello así envirtud del principio de la perpetuatio jurisdictionis).

La jurisprudencia no ha sido siempre unánime acerca de la vigencia del fuero de atracción respecto de laejecución hipotecaria. Conforme lo dispone el art. 3284 , inc. 4, CCiv., la atracción que ejerce elsucesorio se dará sobre las acciones personales de los acreedores del causante. Y según se entienda ala ejecución hipotecaria como una acción real o personal se la considerará atraída por el procesosucesorio o no. Sólo las acciones personales se ven atraídas, pues sólo ellas están incluidas en ladisposición del art. 3284 , inc. 4, CCiv.

Si decimos que el acreedor posee un derecho de carácter mixto y que, por tanto, ejerce una acciónpersonal contra su deudor y goza, además, de una acción real, que es accesoria, la acción que se ejercecontra el deudor se encontrará, sin dudas, atraída por el proceso sucesorio. Más aún cuando el acreedordebe necesariamente iniciar el proceso contra el deudor e intimarlo al cumplimiento de la obligación, quees de carácter personal, para luego poder dirigirlo también contra el tercero poseedor, contra quien ejercela acción real accesoria. La acción real derivada del derecho de hipoteca -tal como ya se destacó en elpunto anteriores accesoria y depende, en primer término, del ejercicio de la acción personal contra eldeudor por lo que será ésta la determinante, otra vez, de la competencia.

Pero, por sobre todo, y más allá de estas consideraciones legales y técnicas, razones de convenienciapráctica avalan nuevamente en este tema la necesidad de que sea el magistrado que puede tener unacomprensión global del patrimonio del causante, quien entienda en las causas particulares que al mismose refieran, pues será quien se encuentre en mejores condiciones de contemplar y merituar las distintascuestiones que se susciten a su respecto, abreviando gastos y tiempo y facilitando la actuación de losherederos. Y en ello, entiendo, se encuentra comprometido el interés público pues hace a una mejor ymás adecuada función de justicia. Tales son las razones que deben prevalecer pues de esto, de unamejor función de justicia, en definitiva, se trata.

En la jurisprudencia, luego de distintas oscilaciones, ha prevalecido el criterio de que la sucesión ejercefuero de atracción sobre la ejecución hipotecaria pues con ella se procura el cumplimiento de unaobligación de carácter personal de la cual la hipoteca es una garantía accesoria. Nótese, y ya lo hemosdestacado en el punto 1, la contradicción con la postura que deniega competencia comercial, tratándosede una obligación principal comercial, cuando los fundamentos serían exactamente los mismos,señalando en ese apartado la decisión más reciente de la Corte ("Banco v. Fasetta" [J 60004495]) devolver sobre sus fallos anteriores reconociendo el carácter personal de la ejecución hipotecaria y la

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accesoriedad de la garantía que determinaría la atracción de aquélla por la sucesión. No lo hizo encuanto a la competencia por materia se refiere pero sí rige para este caso.

No cabe excluir del fuero de atracción fijado por el art. 3284 , CCiv., a las acciones personales de losacreedores del difunto ni las relativas a bienes hereditarios que se susciten entre coherederos. Tal es elcaso del predio que fue subastado en remate público con aprobación judicial y consignación del precio,pues según el art. 3196 de dicho Código, la hipoteca se extingue respecto del que hubiese obtenido lafinca en remate público ordenado por el juez con citación de los acreedores hipotecarios, desde queconsignó el precio.

(Corte Sup., 1/1/1977, "Urricarriet, Jorge Felipe", Fallos 298:517 ).

La existencia de una hipoteca no empece la aplicación de la regla de competencia establecida en el art.3284 , inc. 4, CCiv., pues es el mutuo, y no la garantía real que lo accede, el que determina lacompetencia. Así, lo que se ejecuta no es la hipoteca sino el crédito que goza de aquella garantía y comoéste es de naturaleza personal, da origen a acciones personales.La existencia de una codemandada en la ejecución hipotecaria no impide la vigencia del fuero deatracción del juicio sucesorio, que es de orden público y no puede ser renunciado por las partes.

(C. Nac. Civ., sala C, 11/7/1996, "Banco del Buen Ayre SA v. Malinsky Svatopluk y otro" , LL del10/3/1997).

Las acciones por cobro de un crédito garantizado con hipoteca contra una sucesión no estáncomprendidas en el art. 3284 , inc. 4, CCiv., por lo que no rige respecto de ellas el principio en virtud delcual el juicio sucesorio atrae las acciones personales que se sigan contra el deudor fallecido.

(Corte Sup., 23/11/1982, "Zamorano de Braccia, María A. v. Melchionda, Luis y otra", LL 1983-B-749[36295-S]).

Cuando se trata de la acción real hipotecaria, es decir, cuando el acreedor tiene que perseguir la cosafrente a terceros, el fuero de atracción del sucesorio no tiene lugar.

(C. Nac. Civ., sala D, 8/11/1996, "Álvarez, Marcela S. v. Abdala, A. y otro s/ejecución hipotecaria", BJCC,año 1997, nro. 1, sum. nro. 9097).

Debe tramitar ante el juez del sucesorio la ejecución hipotecaria respecto de un bien que integra el acervorelicto, aun cuando se demande al cónyuge supérstite que suscribiera el contrato. Es que, aun cuandoesa demanda no esté expresamente prevista en el art. 3284 , CCiv., corresponde su aplicación, pues deacuerdo con su resultado tendrá relevancia en la división de los bienes.

(C. Nac. Civ., Trib. de Superintendencia, 12/12/1996, "Marturano, Ignacio v. Rojkin, Enrique s/ejecuciónhipotecaria" , BJCC, año 1997 nro. 2).

A partir del caso de Fallos 98:359, esta Corte tiene decidido que las ejecuciones de créditos con garantíahipotecaria están excluidas del art. 3284 , inc. 4, CCiv., por juzgar que se trata de acciones de carácterreal.La autoridad de los precedentes cede ante la comprobación de la inconveniencia del mantenimiento deresoluciones anteriores (Fallos 317:312 [J 04_317V1T050], voto de los jueces Nazareno y MolinéO´Connor).Ello es lo que ocurre en el caso, donde se advierte un error en la calificación de las acciones del tipo de laque motiva este proceso. En efecto, no se trata de una acción real en los términos del art. 2756 , CCiv.,sino de una acción personal por el cobro de un crédito, carácter que no desaparece por la existencia deuna garantía hipotecaria, la cual constituye un accesorio que puede existir o no existir y que no alteraaquel carácter.

(Corte Sup., 21/3/2000, "Banco de la Nación Argentina v. Domingo Ernesto Fasetta y otros s/ejecuciónhipotecaria" [J 60004495], [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

b) Proceso concursal

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La apertura del concurso preventivo y la declaración de quiebra del deudor producen dos efectos en eltrámite de los juicios de contenido patrimonial contra aquél: uno es la radicación de la causa por ante eljuez que entiende en el proceso universal (en virtud del fuero de atracción que éste ejerce) y otro es lasuspensión del trámite que debe seguirse en esas causas (nota) {FD 1002 F-162]. Es decir, se da launicidad de conocimiento por un único juez en los procesos de contenido patrimonial, con la sustituciónde los procedimientos contenciosos por su acumulación temporal y procedimental en el trámite delconcurso preventivo o de la quiebra.

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 24522 , en materia de concurso preventivo, regía elsiguiente sistema: la apertura del concurso determinaba la suspensión de los actos de ejecución forzaday una vez consolidado el concurso, luego de la publicación de edictos y en su caso presentada laratificación correspondiente, se suspendía el trámite de los juicios individuales, cualquiera fuera lainstancia procesal en que se encontraran.

Mas esta regla no se aplicaba a las ejecuciones hipotecarias y prendarias que podían continuar su trámiteuna vez presentado por el acreedor el pedido de verificación respectivo, conforme lo establecía la ley19551 (además de los juicios de expropiación, los basados en relaciones de familia y los laborales enetapa de conocimiento).

En este sistema legal y por imperio del fuero de atracción -ya considerando el otro efecto a que hicimosreferencia- debían radicarse los juicios suspendidos hasta entonces, en trámite por ante la mismajurisdicción judicial y quedaban fuera de su órbita, y, por tanto, no alcanzados por ese fuero de atracción:los procesos no susceptibles de suspensión (los de expropiación, de familia, laborales en etapa deconocimiento, y las ejecuciones hipotecarias y prendarias) y todos los procesos, aun de contenidopatrimonial, en trámite fuera de la jurisdicción judicial del proceso universal.

De tal modo coexistían: procesos suspendidos pero no radicados en el juzgado del concurso (los quetramitaran en distinta jurisdicción judicial); procesos suspendidos y radicados (los de contenidopatrimonial en trámite por ante la misma jurisdicción judicial) y finalmente, procesos no radicados enaquel tribunal.

Ahora bien, en realidad se discutió en cuanto al fuero de atracción del concurso preventivo si lasejecuciones hipotecarias debían tramitar ante sus jueces naturales hasta la terminación o sea, hasta lasubasta y distribución del producido o si quedaban aquellas causas atraídas por el concurso para seguirsustanciándose ante el juzgado respectivo, salvo que fuera un tribunal de diferente jurisdicción. Así sepronunció la jurisprudencia:

El juez del concurso preventivo de la demandada no puede pretender que se inhiba de entender en laejecución hipotecaria el juez de otra jurisdicción ante quien tramita, habida cuenta de lo dispuesto en elart. 22 , ley 19551, y la facultad conferida por el art. 203 de la misma ley a los acreedores garantizadospor hipoteca o prenda.

(Corte Sup., 28/4/1981, "Amersur, Cía. Financiera SA v. Martínez Dadamia, Luis A. y otros", LL1982-C-499 [36158-S]).

Para determinar el juzgado ante el cual debe tramitar la ejecución hipotecaria seguida contra un deudorque se ha presentado en concurso preventivo, no cabe sino aplicar la inequívoca disposición del art. 22 ,inc. 2, ley 19551, que excluye a aquéllas de la radicación ante el juzgado donde tramita el segundo.

(Corte Sup., 27/11/1979, "Giménez Zapiola SA de Ahorro y Préstamo para la Vivienda v. Binian SRL",Fallos 301:1147 ).

El proceso de ejecución hipotecaria o prenda están excluidos del desplazamiento de la competenciaprovocado por el concurso preventivo, es decir que, con el cumplimiento de la carga que impone el art. 33, ley 22917 (que reformó a la ley 19551 ), el acreedor garantizado con derecho real de prenda o hipotecapuede iniciar o proseguir el proceso por ante el juzgado que corresponda de acuerdo con las leyes deprocedimiento.

(C. Nac. Civ., sala L, 27/3/1995, "Interbonos Cía. Financiera SA v. List, José" , JA 1997-II, síntesis).

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En la quiebra, la radicación de los pleitos por fuero de atracción sólo cedía en el caso de los juicios deexpropiación, de familia y laborales en etapa de conocimiento, quedando radicados, fuera de aquéllos,todos los demás procesos patrimoniales, aun cuando tramitaran en otra jurisdicción judicial. Una vezradicados continuaban su trámite, suspendiéndose el procedimiento únicamente con la sentencia dequiebra.

Las ejecuciones prendarias e hipotecarias en trámite seguían esta regla, al igual que todos los juicios decontenido patrimonial contra el fallido, pero no necesitaban la previa resolución de verificación.

Si el proceso se había iniciado contra otros codemandados, además del fallido, el acreedor hipotecariotenía la posibilidad de desistir de la acción a su respecto, para verificar su crédito, y continuando laejecución individual contra los demás, sin que se le impusieran las costas respecto de ese desestimiento(art. 137 , ley 19551).

b.1. Ley 24522

Con la sanción de la nueva ley de concursos y quiebras, en materia de fuero de atracción, ladesafortunada redacción de su art. 21 dio lugar a una fervorosa polémica en cuanto a si entraban en laórbita del proceso concursal las ejecuciones con garantía real o si podían continuar su trámite ante sujuez natural.

Dice el art. 21 , ley 24522: "La apertura del concurso preventivo produce:

"1) La radicación ante el juez del concurso de todos los juicios de contenido patrimonial contra elconcursado. El actor podrá optar por pretender verificar su crédito conforme a lo dispuesto en los arts. 32y concs., o por continuar el trámite de los procesos de conocimiento hasta el dictado de la sentencia, loque estará a cargo del juez del concurso, valiendo la misma, en su caso como pronunciamientoverificatorio.

"2) Quedan excluidos de la radicación ante el juez del concurso los procesos de expropiación y los que sefunden en relaciones de familia. Las ejecuciones de garantías reales se suspenden, o no podrándeducirse, hasta tanto se haya presentado el pedido de verificación respectivo; si no se inició lapublicación o no se presentó la ratificación prevista en los arts. 6 a 8, solamente se suspenden los actosde ejecución forzada.

"3) La prohibición de deducir nuevas acciones de contenido patrimonial contra el concursado por causa otítulo anterior a la presentación, excepto las que no sean susceptibles de suspensión según el inc. 1...".

Tan ambigua disposición dio lugar a dos posturas encontradas que, en síntesis, alzan los siguientesargumentos:

a) Quienes sostienen que las ejecuciones de garantías reales no resultan atraídas por el concurso, lojustifican en la circunstancia de que aquéllas aparecen enumeradas en el inciso del art. 21 que se refierea los procesos excluidos del fuero de atracción; en que toda excepción a las reglas de competencia debeentenderse con criterio restrictivo. Que no resulta lógico que se trate en un mismo inciso, con la simpleseparación de un punto, cuestiones absolutamente antagónicas, por ello debe entenderse que lo quehace, en realidad, la ley, es completar la idea de la exclusión al fuero de atracción respecto de losprocesos hipotecarios y prendarios con la referencia a la suspensión de la promoción o continuación. Sisólo se hubiera pretendido suspenderlos o limitar su promoción debió haberse tratado en el inc. 3 de lanorma citada. Finalmente se dice que el art. 57 de la ley dispone que los acreedores privilegiados queno estuvieren comprendidos en el acuerdo podrán ejecutar la sentencia de verificación ante el juez quecorresponda de acuerdo con la naturaleza de sus créditos, con lo que se aventaría toda duda respecto dela radicación de esos juicios.

b) Quienes asumen la posición contraria la sustentan en que el texto expreso de la ley vigente -por mediode una disposición lo suficientemente clara- prevé que las ejecuciones de garantías reales están sujetasal fuero de atracción. El inc. 2 del art. 21 excluye a los procesos de expropiación y a los que se fundenen las relaciones de familia únicamente.

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El nuevo régimen ha equiparado la fuerza de atracción de la quiebra y del concurso preventivo, de talsuerte que deben radicarse ante el juzgado concursal todos los juicios de carácter patrimonial contra eldeudor, a excepción de los casos especialmente establecidos, y no debe confundirse la radicación de losprocesos con su suspensión. Una vez radicados se suspenderán o no según lo establecido en la ley(nota) {FD 1002 F-163].

La clave estaría dada en el cambio de enfoque de la cuestión: se pasa de poner el acento en lasuspensión de los procedimientos a la radicación ante el juez concursal; se sustituye la expresión"suspensión" de la vieja ley por el de "radicación" de todos los procesos de contenido patrimonial con lasexcepciones especialmente establecidas. Y se establece, así, una regla de competencia que, tratándosede materia concursal, no es disponible y no puede forzarse su interpretación extendiéndola a supuestosno enumerados. Por otra parte, se sostiene, la radicación de todos los procesos patrimoniales es lo quemejor consulta la finalidad, los principios generales y razón de ser del proceso universal del concursopreventivo (nota) {FD 1002 F-164].

Por mi parte no puedo sino concordar con la última de las posiciones expuestas. Es que, en definitiva, ycomo insistentemente argumenta Maffía, la clave está dada en el giro radical que se produjo con la nuevalegislación, traspasando el eje cardinal de distinción de la suspensión de los procedimientos al de laradicación de ellos.

En efecto, en la antigua ley la apertura del concurso preventivo producía "1) la suspensión del trámite delos juicios de contenido patrimonial contra el concursado, salvo las ejecuciones de garantía prendaria ohipotecaria, los procesos de expropiación y los que se funden en las relaciones de familia. Si no se inicióla publicación de edictos o no se presentó la ratificación prevista en los arts. 6 a 8 solamente sesuspenden los actos de ejecución forzada; 2) la radicación ante el juzgado del concurso de todos losjuicios suspendidos según el inciso anterior, que tramiten en su misma jurisdicción judicial" (art. 22 , ley19551).

Así, según esta norma, es claro que los juicios suspendidos eran los que se radicaban ante el juzgado delconcurso si tramitaban ante la misma jurisdicción judicial; el elemento calificador, para merituar si lascausas quedaban atraídas, estaba dado por aquella circunstancia y en tanto las ejecuciones hipotecariasy prendarias no se suspendían, no resultaban atraídas, según la ley, por el concurso preventivo.

En la actualidad, de acuerdo con la nueva redacción de la ley (salvando su poca fortuna en claridad) elpivote está puesto en la radicación de los juicios de contenido patrimonial, dejando de lado el tema de sususpensión.

Recordemos que se trata de dos cuestiones absolutamente diferentes; la radicación o no de los pleitos nose relaciona con su suspensión que tiene que ver con la posibilidad o no de continuar su trámite (y elloante su juez natural o ante el juez del concurso según el proceso de que se trate). La norma no es clara,pero el punto de separación existe. Cuál ha sido la verdadera intención de los legisladores tampocopuede adivinarse, pero si por una parte se refuerza la idea de la atracción de los pleitos como eje de laapertura del concurso, no le hagamos decir a la norma lo que no dice. Excluye claramente a los procesosde familia y de expropiación, pone un punto y luego menciona a los juicios con garantías reales parareferirse a la suspensión.

Y no se trata de una interpretación meramente literal de la norma. Ya se dijo, siguiendo a la mayoría delos autores procesalistas, que la atracción de los procesos universales es una cuestión de orden público.La competencia concursal no es disponible. Por eso, no es posible extender el ámbito de la norma másallá de su letra por una cuestión de ubicación de sus términos.

Pero lo que es más importante y decisivo es la significancia de la decisión que se adopte: el sustentoprimero en que se apoya la estructura del proceso universal -y ello es aplicable tanto al concursopreventivo como a la quiebra- y la clave de su éxito, está en la concentración de los reclamos singularescontra el deudor ante el juez de aquel proceso, en la posibilidad de evaluar todas las controversiasatinentes a los derechos que concurren sobre el patrimonio sometido a esa liquidación, por ese carácteruniversal y único que informa el instituto, que hace a su inherencia. Y no cabe duda, además, que, desdetodo punto de vista, es lo más conveniente. Consulta el interés de los acreedores que ven evitada así la

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posibilidad de manejos dilatorios por parte del deudor en los procesos individuales que se radicaran enotro tribunal solicitando la remisión del expediente, del deudor que se encuentra en cesación de pagos, y,por sobre todo, el interés público. No puede el magistrado que entiende en la ejecución individual cumpliracabadamente su función en la concreción de la sentencia de remate, cuando existe un concursopreventivo o una quiebra de por medio. Es cierto que el juez del proceso concursal puede ordenar lasuspensión de la subasta en aquella ejecución (nota) {FD 1002 F-165] pero así puede actuar, "no esmejor que lo haga con pleno conocimiento de la causa y evaluando todos elementos en juego que estánen sus manos, porque, además, conoce la causa y sus alternativas".

Analizar el instituto del fuero de atracción en el concurso preventivo a través de la única y pequeña mirade la comodidad particular de un acreedor provisto de una garantía real, que ya bastantes favores se leotorgan -sobre todo con la ley 24441 -, es minimizarlo y degradarlo, olvidando la importancia que tieneen la estructura económica y social de un país. Innumerables complicaciones trae aparejada latramitación de la ejecución individual en la praxis tribunalicia cuando media el concurso del deudor, entreidas y venidas del expediente que podrían soslayarse con la directa radicación del pleito ante quien mejorpodrá evaluar cada una de las medidas que deban adoptarse.

De todos modos la jurisprudencia ha sido oscilante en el tema:

Dado que el inc. 1 del art. 21 , ley 24522, prevé la radicación en el juzgado donde tramita el concursopreventivo de todos los juicios de contenido patrimonial seguidos contra el concursado y el siguienteinciso de dicha norma establece que quedan excluidos del fuero de atracción los procesos deexpropiación y los que se funden en las relaciones de familia, cabe concluir que al no haber excepciónque alcance a las ejecuciones prendarias e hipotecarias, las mismas deberán deducirse ante el juez queentiende en el juicio universal.Más allá de las razones de estricta literalidad legal que llevan a concluir que las ejecuciones reales noquedan excluidas del fuero de atracción, esta interpretación del art. 21 , Ley de Concursos y Quiebras,se traduce en consecuencias de marcada economía procesal y congruencia con los principiosfundamentales de la materia concursal. En efecto, no sólo coadyuva al principio procesal deconcentración sino también al falimentario de la par conditio ya que de sostenerse lo contrario, dada laimperfecta formulación del inc. 2 de la citada norma, se podría llegar a liquidaciones de créditos de igualcategoría, basadas en temperamentos dispares.

(C. Nac. Com., sala B, 12/12/1996, "Universal Maschinenfabrik dr. R. Schieber GmBH v. GyE SRL s/ejec.prend." [J RDCO1998046], ED del 19/5/1997).

La apertura del concurso preventivo del deudor no impide que se inicien nuevas ejecuciones hipotecarias,pero el inicio de éstas y la continuación de las pendientes están expresamente supeditados a que elejecutante acredite haber solicitado la verificación de su crédito y su privilegio. Por tanto, no debeoperarse la radicación del ejecutivo ante el juzgado del concurso, pues no es de aplicación en la materiael fuero de atracción.

(C. Nac. Civ., sala F, 24/2/1997, "Ediciones Santillana SA v. Pavletich, Armando E.", LL Jurisp. Agrup.18/6/1997).

En el régimen actual se han equiparado los fueros de atracción de la quiebra y del concurso preventivo.Así deben radicarse ante el juez concursal todos los juicios de carácter patrimonial seguidos contra eldeudor, con excepción de los procesos de expropiación y los fundados en relaciones de familia. Lasejecuciones prendarias e hipotecarias, por su parte, deben suspenderse y radicarse ante el juez delconcurso, y pueden continuarse una vez presentado el pedido de verificación.La posibilidad de continuar el trámite de la ejecución del crédito con garantía especial en sede concursalradica en la necesidad de que el juez del concurso cuente con las actuaciones de ejecución en su estradopara poder decidir, por ejemplo, la suspensión de la subasta.

(C. Nac. Civ., sala H, 24/2/1997, "Reguero, G. D. v. Aisberg, R. E. " , LL Jurisp. Agrup. 18/6/1997).

La cuestión quedó, de algún modo (decimos así pues mediaron fallos posteriores disidentes en lasinstancias inferiores), concluida, con la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la

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base del dictamen de la procuradora sustituta, que rechazaba el fuero de atracción con relación a lasejecuciones hipotecarias, aunque tal decisión no resulta del todo acertada pues, amén de las razones yaexpuestas, no se hace, en el fallo, una clara distinción entre la suspensión y radicación de los pleitos quequeda como en una confusa conceptuación única. Dice el Alto Tribunal:

Según los incs. 1 y 2 del art. 21 , ley 24522, los juicios de ejecución de garantía real están comprendidosen las excepciones al fuero de atracción, no alterándose entonces la solución procesal del régimenvigente bajo el imperio de los arts. 22 , incs. 1 y 3, ley 19551. De conformidad con ello se mantiene laradicación de la ejecución hipotecaria ante el juzgado nacional de comercio (cuestión de competenciasuscitada entre jueza de primera instancia en lo civil y comercial de Dolores donde tramitaba el concursopreventivo del ejecutado y juez de comercio capitalino donde se hallaba radicada la ejecuciónhipotecaria).

(Corte Sup., 2/4/1996, "Casasa SA s/quiebra v. Saiegh, Salvador y otro" [J 963036], LL 1996-C-245).

El fuero comercial le ha dado, a su turno, un corte definitivo a la discusión jurisprudencial, sentandodoctrina plenaria en la materia que lamentablemente también se pronuncia por la no atribución decompetencia a esos tribunales en el caso de las ejecuciones hipotecarias y ello sigue trayendoinnumerables inconvenientes a la hora de efectivizar el remate del inmueble gravado con la tramitación deexpedientes separados que son utilizados, además, para dilatar el procedimiento que lleve a la subasta.Dice esa doctrina plenaria:

El concurso preventivo del deudor no ejerce fuero de atracción respecto de las ejecuciones de garantíasreales.

(C. Nac. Com., en pleno, 9/4/2001, "Avan SA s/concurso preventivo s/incidente de concurso especial paraAceros Zapla", JA 2001-II-135 [J 20011620]).

En el mismo sentido se pronunció en pleno la Cámara Civil y Comercial de San Isidro:

Las ejecuciones con garantía real no son atraídas al fuero del concurso del deudor ejecutado.

(C. Civ. y Com. San Isidro, en pleno, 3/9/1996, "S. Alexis SA v. Ilvento SA y otros", JA 1998-I-139 [J980734]).

En materia de quiebra edicta el art. 132 , en similar redacción al antiguo 136 , ley 19551, que lasacciones quedan suspendidas, salvo el supuesto de litisconsorcio necesario. No existe la opción de podercontinuarse el trámite como en el concurso preventivo y quedan radicados todos los juicios en virtud delfuero de atracción en el tribunal que entiende en la quiebra.

El desapoderamiento del fallido producido como consecuencia de la declaración de quiebra, implica queel juez debe ejercer una tutela general sobre las obligaciones del deudor y bienes de la masa, procurandoque los acreedores obtengan la satisfacción de sus derechos por medio de los trámites propios del juicio,lo cual torna exclusiva, excluyente, de orden público e irrenunciable la competencia así establecida.Declarada la quiebra, el juez civil no puede adoptar medidas que afecten bienes de la masa sometida a latutela del juez del concurso.

(C. Nac. Civ., sala F, 15/9/1995, "Canale, Norberto v. BCRA" [J 964095], LL del 11/3/1996).

El fuero de atracción establecido por la ley 24522 es aplicable a todas las acciones judiciales por las quese reclamen derechos patrimoniales con las excepciones taxativamente enumeradas en los arts. 21 ,incs. 2 y 5, in fine, y 132 .

(Sup. Corte Bs. As., 18/6/1996, "Balastegui, José A. v. Drean SA" [J 963046], JA 1997-III, síntesis,24/9/1997).

Aun cuando se están llevando a cabo los trámites previstos por el art. 83 , ley 24522, mientras no sehaya practicado la citación prevista en su art. 84 , ni se haya presentado espontáneamente el supuestofallido, hasta el propio acreedor que pidiera la quiebra puede desistir de su solicitud, de donde resulta

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prematuro tratar lo relativo al fuero de atracción, debiendo continuar las actuaciones su trámite en sedecivil.

(C. Nac. Civ., sala F, 25/11/1996, "Olivieri, Julio C. v. Pace, Edgardo s/ejec." , BJCC, año 1997, nro. 2,sum. 9731).

c) Planteos de incompetencia. Reforma al Código Procesal Civily Comercial de la Nación

Todas estas cuestiones de competencia que suscita la interposición de una ejecución hipotecaria y quehemos visto precedentemente tienen su marco de tratamiento a través de la excepción de incompetenciaque contemplan los arts. 597 y 544 , inc. 1, Código Procesal (nota) {FD 1002 F-166]. Pero en lo quehace al fuero de atracción puede plantearse en cualquier estadio de la ejecución por lo que en eseaspecto resulta útil tener en cuenta la reforma que la ley 25488 al Código Procesal Civil y Comercial dela Nación ha introducido en este tema.

Se ha modificado el art. 12 de esa ley adjetiva que antes preveía la suspensión del trámite del procesohasta tanto se dilucidara la cuestión de competencia estableciéndose ahora un procedimiento que utilizala vía incidental. Del mismo modo se daba con anterioridad esa vía pero queda aclarado con la reformaque ese incidente no suspende el trámite de la causa que continúa desarrollándose ante el juez queprevino, salvo en los casos de distinta competencia territorial. En este último caso la solución es lógica yaque obedece al hecho que se podrían confrontar reglas de competencia disímiles.

Con esa reforma se ha tratado de evitar uno de los recursos que habitualmente utilizan los litigantes paralograr una dilación en una ejecución ya encaminada (nota) {FD 1002 F-167], tan común en los juiciosejecutivos. En todo caso, de resultar realmente justificado el planteo -muchas veces puede serloconforme lo que hemos expuesto en relación al tema de la competencia- obligará a quienes lo promuevena activarlo debidamente para no utilizarlo con fines no queridos. En algún sentido ha merecido la objeciónde Palacio en cuanto a que la prosecución simultánea de la causa ante el juez que previno podríadesembocar en una declaración de nulidad por haberse tramitado ante un juez incompetente. Sinembargo, más parece un prurito formal si la propia ley es la que lo admite y los planteos deincompetencia por incidente que no hayan sido interpuestos como excepción en la etapa cognocitiva deljuicio ejecutivo se referirán a la atracción de un proceso universal pues por la materia o por el territoriohabrá precluido la posibilidad de pedir la declinatoria del magistrado si no se ha planteado en laoportunidad de la intimación de pago. Y en los casos en que la incompetencia se plantee por la víaincidental con posterioridad no advierto la posibilidad de que en el mismo ámbito territorial (de tratarse deotra jurisdicción el trámite se suspende conforme lo establece la propia ley) pueda acogerse un planteode nulidad de esa índole.

(151) Ver cap. II, punto IV.2.

(152) C. Nac. Civ., sala B, 22/6/1963, ED 5-399; id., 13/9/1971, ED 41-575.

(153) C. Nac. Civ., sala B, 26/8/1993, "Banco de la Ciudad de Buenos Aires v. Mendela SA", LL Jurisp.Agrup. del 14/3/1994.

(154) C. Nac. Civ., sala B, 3/3/1994, "Banco Río de la Plata SA v. Báez, N.", LL del 21/12/1994.

(155) C. Nac. Civ., sala D, 5/8/1971, ED 5-208, nros. 131 y 132.

(156) FERNÁNDEZ, Raymundo, Código de Comercio comentado, t. II, p. 589.

(157) Conf. Fallos 314:100.

(158) Conf. Corte Sup., 21/3/2000, "Banco de la Nación Argentina v. Domingo Ernesto Fasetta y otross/ejecución hipotecaria" [J 60004495], ED del 6/11/2000.

(159) Como ya se hiciera en la primera edición de este trabajo.

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(160) En autos "Banco de Galicia y Buenos Aires SA v. Sosa, Jorge E. y otro s/ejecución hipotecarias/competencia", inédito.

(161) PALACIO, Lino E., Derecho..., cit., t. II , p. 565.

(162) SOSA, Toribio, "Efectos del fuero de atracción en la nueva Ley de Concursos", LL del 11/3/1996.

(163) SOSA, Toribio, "Efectos...", cit.

(164) MAFFÍA, Osvaldo, "Aspectos de la nueva Ley de Concursos", LL 3/9/1996.

(165) Ver cap. VII, punto XVII.

(166) Ver cap. V, punto III.

(167) Conf. FALCÓN, Enrique (coord.) y otros, Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de laNación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 64.


HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / c) Título ejecutivo

II. TÍTULO EJECUTIVO

1. En cuanto a la hipoteca

La hipoteca no es un derecho real independiente en nuestro sistema legal y como tal, es decir, teniendoen cuenta el carácter de accesorio que el mismo ostenta, es necesaria la presentación del títulocorrespondiente, ya que se ejecuta un crédito mixto compuesto por dos entidades (el derecho personal yla hipoteca) y estos dos deben surgir del título que se presentará como base de la acción hipotecaria.

La hipoteca debe constituirse en escritura pública y ésta es una forma exigida ad solemnitatem (art. 1184, CCiv.). El título en cuanto a la hipoteca, que debe ser agregado al iniciarse la ejecución, es el testimoniode la escritura pública de constitución de la misma, debidamente inscripto en el Registro de la PropiedadInmueble.

La convención constitutiva debe otorgarse por escritura pública pero se admite, no obstante, para iniciarla ejecución hipotecaria, la agregación de una copia de ese acto escriturario certificada por el escribanoque intervino en su otorgamiento. Es lógico que así sea porque puede darse el caso de que variosacreedores comparezcan a un mismo acto constitutivo -de hecho es muy común que ello ocurra- y no esde práctica la expedición de tantos testimonios como partes intervengan. Aquéllos tendrán a sudisposición copia de la escritura.

Ahora, debemos efectuar la siguiente distinción en cuanto a las copias simples de una escritura (esto esque no constituyen nuevos testimonios), autorizadas por el escribano. De acuerdo con lo establecido enlos arts. 1007 y 1008 , CCiv., el notario no podrá dar, sin autorización expresa del juez, segundascopias de las escrituras en las que alguna de las partes se hubiere obligado a dar o hacer alguna cosa.En ese caso, tratándose de copias simples extendidas sin orden de autoridad competente que cumplancon los recaudos reglamentarios correspondientes según la jurisdicción (por ejemplo, en el ámbito de laciudad de Buenos Aires, requieren, que se indique que es reproducción fiel o conforme con el original,que se expide en calidad de copia simple y el lugar y fecha de expedición; debe estar autorizada ademáscon firma y sello final y estamparse firma o media firma del escribano en todas las fojas) podrán serconsideradas instrumentos públicos en forma, en cuanto autentican el hecho físico de la existencia deloriginal, y con sustento en el art. 979 , inc. 2, CCiv., pero con el alcance de las certificaciones, que nosuplen la eficacia y efectos de la copia en forma o testimonio (nota) {FD 1002 F-168]. No sustituyen a lacopia que prevé el Código Civil y si se extraviase el protocolo no podrán servir de original (conf. art. 1101, CCiv.). Son aptas, sin embargo, para dar curso a la ejecución, si no se niega su correspondencia con eloriginal.

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Se ha decidido, así, que la copia del testimonio otorgada por el escribano interviniente y debidamentelegalizada, constituye uno de los instrumentos previstos por el art. 979 , inc. 2, CCiv. y siempre que nose haya negado su correspondencia con el original, se la considera título hábil para promover la ejecuciónhipotecaria (nota) {FD 1002 F-169]. Hoy por hoy, en general, la jurisprudencia admite las copias simplesextendidas por el escribano como título hábil para iniciar la ejecución.

La copia del testimonio de una escritura otorgada por el escribano interviniente y debidamente legalizadaes un instrumento hábil para promover acción ejecutiva.

(C. Nac. Civ., sala C, 21/5/1964, ED 23-870).

La falta de legalización de las escrituras por las que se constituyeron los mutuos hipotecarios no puedellevar al rechazo de la ejecución cuando, como sucede en el caso fallado, el título resulta implícitamentereconocido al invocar sus cláusulas el propio ejecutado.

(C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala I, 18/10/1984, "Citroen Argentina SA v. Saint Etienne SA", JA 1985-II,síntesis).

La fotocopia autenticada con su firma por el escribano que intervino en su otorgamiento, quien hacertificado que cada hoja por él suscripta es copia fiel y auténtica del original que ha tenido a la vista, esinstrumento hábil para promover una ejecución hipotecaria.La simple copia carbónica de un contrato hipotecario, autorizada por el escribano, es hábil para promoverla ejecución.

(C. Nac. Civ., sala F, 25/10/1996, "Vijnovich, Boris v. Benmaman, León y otros" [J 973210], LL del18/7/1997).

No puede desconocerse que, a pesar de que si, al instrumentarse un crédito con garantía hipotecaria,concurrieron al acto escriturario varias personas en carácter de acreedores, no suele ser de práctica laexpedición de tantos testimonios como interesados existan, de donde resulta hábil para iniciar laejecución hipotecaria una fotocopia simple certificada por el notario de la escritura como que es copia fieldel original a tenor de lo dispuesto por el art. 979 , inc. 1, CCiv., y también de conformidad con lapreceptiva del art. 2 de dicho articulado.

(C. Nac. Civ., sala B, 11/4/1996, "Smolarz, Julio M. v. Creaciones Leonardo SA" , 1997-II, síntesis).

Si se trata de una fotocopia certificada del primer testimonio de la escritura de mutuo con garantíahipotecaria, es decir, de una copia simple, de ella, no se le puede otorgar los efectos propios de la copianotarial en forma, puesto que carece de los recaudos que debe contener el primer testimonio ya que seha perdido la inmediación de la intervención del oficial público respecto de tal original firmado por losintervinientes en ese acto y la validez de tal mediata o indirecta copia. Y aun cuando las llamadas copiassimples han podido incluirse dentro del tipo de las certificaciones, como instrumento público, paraacreditar la existencia, clase y contenido del documento al cual se refieran, no pueden subrogarlos en sueficacia y efectos. Es instrumento público en cuanto autentica un hecho físico, la existencia del original,pero no sustituye a la copia disciplinada por el Código Civil, cuando éste es el medio probatorio exigido,como precisamente prevé el art. 523 , inc. 1, Código Procesal (voto en disidencia del Dr. De Mundo).

(C. Nac. Civ., sala B, 11/4/1996, "Smolarz, Julio M. v. Creaciones Leonardo SA" ).

En cuanto a que la misma se encuentre debidamente inscripta, ya vimos que constituye ése un requisitoque hace a su oponibilidad a terceros (nota) {FD 1002 F-170]. La hipoteca no inscripta no deja deconstituirse en derecho real con función de garantía por esa razón, pues respecto de las personas queintervinieron en el acto, no es necesaria esa registración.

Es así que si se acompaña un testimonio de hipoteca no inscripta a fin de iniciar la ejecución hipotecariaserá título hábil para seguirla contra el deudor.

La inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad Inmueble está destinada, por la publicidadque le otorga, a proteger los derechos de terceros; no puede el deudor ampararse en la falta de la

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correspondiente inscripción, o en su verificación tardía, para rehuir el pago del capital recibido en mutuo,so pretexto de que el título es inhábil; menos aún frente a las claras directivas del Código Civil, art. 3135.

(C. Nac. Civ., sala C, 5/2/1991, "Neofin SA de Ahorro y Préstamo para la Vivienda v. Capas SA", JA1991-III-82 ).

Debemos señalar, por último, que en el derecho bancario existen ciertos supuestos en que no esnecesaria la escritura pública, por ejemplo, la preanotación hipotecaria (dec. 15348/1946 ratificado porley 12962 ), que está dada en favor de organismos oficiales y no rige a su respecto el trámite normal deuna ejecución hipotecaria.

Esto es así porque el Estado despliega en esos casos una actividad de fomento social -adquisición devivienda- para cuyo ejercicio necesita gozar de ciertas prerrogativas y de un procedimiento de ejecuciónespecial, particularmente regulados por normas de orden público. Para contrabalancear los mayoresbeneficios que puede brindar a fin de que los ciudadanos tengan la posibilidad de adquirir una viviendaaun cuando posean menores recursos y que el sector privado no va a satisfacer. Por empezar, se reservaun rango preferente para el privilegio de la obligación principal hasta el otorgamiento de la escritura dehipoteca dentro del plazo de vigencia de la preanotación que puede ser renovado. El art. 4 , dec.15348/1946 dispone: "Si por incumplimiento del contrato, por fallecimiento o por cualquier otra causa nose formalizara la escritura pública de hipoteca, el directorio del Banco podrá disponer la inmediataejecución del inmueble como si se tratara de una deuda de plazo vencido, garantizada con derecho realde hipoteca en el grado en que se halla preanotado y conforme a sus procedimientos especiales deejecución, si los hubiere, con la base del anticipo más los intereses, impuestos tasas y gastos".

Los derechos del propietario constituyente de la preanotación sufren un desmembramiento "en orden aque no puede realizar ningún acto que importe la disposición material o jurídica del o de los inmueblesgravados" (nota) {FD 1002 F-171]. La garantía caduca por: a) la expiración del término de validez de lainscripción; b) por la cancelación del crédito por parte del prestatario más sus intereses; c) por lainscripción de la escritura pública en hipoteca, que garantice el crédito.

La preanotación hipotecaria a que están facultados los bancos oficiales de la Nación por el art. 1 ,dec.-ley 15348/1946, se circunscribe a las operaciones de préstamo; habiéndose constituido dichagarantía para asegurar una operación no prevista en la ley -aval- la misma debe considerarse nula, porprohibición del objeto principal del acto (art. 1044 , CCiv.).

(Corte Sup., 28/5/1969, ED 28-12).

La preanotación hipotecaria ha sido definida como el derecho real concedido exclusivamente a losbancos oficiales de la Nación y de las provincias, en virtud del cual éstos adquieren sobre uno o variosinmuebles de propiedad del deudor o de un tercero que la constituye por éste, una potestad idéntica a laque concede la hipoteca registrada, sin que sea necesario el cumplimiento de todas las condicionesformales que ésta exige para su constitución en garantía y seguridad de los anticipos que efectúen acuenta de un crédito a garantizarse con hipoteca, que existirá por un lapso determinado, susceptible derenovación indefinida, a partir de su inscripción en el registro inmobiliario, la cual se realiza a simplerequerimiento de la institución bancaria (conf. Molinario, Alberto, "La preanotación hipotecaria", Anales dela Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, t. XXIV, año 1965,citado por el mismo autor en "La preanotación hipotecaria y la ley 15283 ", ED 38-1027). Y, atendiendo aque sus efectos son los del derecho real de hipoteca, aunque diferente de éste en cuanto a suconstitución (conf. Rivera, Julio C., "Titulares del derecho de preanotación hipotecaria y del de anotaciónhipotecaria", ED 46-447), cabe establecer una analogía entre la "caducidad de la inscripción hipotecaria"y la de la preanotación hipotecaria.

(C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 28/3/1995, "Banco de la Nación Argentina v. Rivero, Fernando Antonioy otros s/proceso de ejecución" , [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

2. En cuanto al crédito

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El título exigido para iniciar la acción referida al crédito reviste, sin duda, una trascendencia mayor al de lahipoteca, pues puede haber crédito sin hipoteca pero no hipoteca sin crédito. La sentencia condenatoriatiene su sustento en el crédito principal que se considera no satisfecho.

Dispone el art. 3128 , CCiv., que podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la delcontrato a que acceda. El art. 3131 , inc. 2, indica que el acto constitutivo de la hipoteca debe contenerla fecha y naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra. Es así que debemosdistinguir la convención constitutiva de la hipoteca o contrato de hipoteca -que debe necesariamenteotorgarse por escritura pública- del acto del que surja la obligación garantizada con ese derecho real. Sibien ésta podrá emanar de la misma escritura pública (y es lo que por norma sucede), ello no esimprescindible, ya que puede nacer de otros instrumentos, y tal admisión deriva del hecho de que lasobligaciones pueden probarse por cualquier medio. La autenticidad no es una condición necesaria masque para el acto constitutivo de la hipoteca; no lo es para la efectivización de las sumas que se adeuden.Tenemos así el caso de las letras hipotecarias que pueden surgir de otros actos, para luego constituirseel derecho real de hipoteca para asegurarlas.

El crédito que se garantiza con la hipoteca debe estar individualizado al momento de constituirse elgravamen para que pueda ser reconocido, aunque puede ser condicional o no estar determinado en suvalor desde un principio (nota) {FD 1002 F-172]. Finalmente, debe estar precisado el monto del gravamen(principio de especialidad) pero la liquidación del crédito puede hacerse por medios ajenos al títulohipotecario, aunque en estos casos no podrá acudirse a la vía rápida y sumaria del juicio ejecutivo porqueserá necesario determinar el crédito y su cuantía.

No reúne los requisitos sustanciales constitutivos del título ejecutivo creado por la ley 21309 elcertificado en el que sólo se actualiza la cobertura máxima del gravamen hipotecario, omitiéndose todaexpresión de la fecha de vencimiento de la obligación originaria y su importe, del monto del capitalactualizado a la fecha del vencimiento de la obligación y de los intereses adeudados a esa épocacalculados sobre el capital actualizado.

(C. Nac. Com., sala A, 8/6/1988, "Weston SA v. Cía. Financiera Sic. SA", JA 1989-I-232 ).

Cuando se ejecuta un crédito hipotecario concurre en doble título: el referido a la hipoteca y el del crédito,el que es más importante porque, a falta de crédito, no puede haber hipoteca ni sentencia de remate. Portanto, si la acción derivada del mutuo ha sido instrumentada en escritura pública, debe concluirse que, ental caso, el crédito tendrá fuerza ejecutiva propia, con independencia de que se haya omitido acompañarun certificado de deuda impaga, tal como se hubiese estipulado contractualmente.

(C. Civ. y Com. Azul, sala II, 15/4/1996, "Banco del Sud SA v. Piscicelli, M. y otro s/ejecución hipotecaria", ED 169-13).

El art. 4 , ley 21839, confiere fuerza ejecutiva a la constancia del saldo deudor adicional, a la fecha delvencimiento de la obligación, con independencia de la acción ejecutiva que proviene del título en el quese ha instrumentado la obligación originaria.

(C. Nac. Civ., sala C, 23/3/1990, "Triest, Guillermo J. A. v. Dover de Perl, Margo", JA 1990-III-172 ).

En las ejecuciones hipotecarias se admite la excepción de inhabilidad de título cuando en la escritura queinstrumenta la hipoteca se estipula que el capital será devuelto en un número determinado de cuotas, enlas que se hallan incluidos los intereses calculados sobre saldos deudores sin mencionarse su tasa, razónque impide determinar qué porción de cada cuota está destinada a amortizar el primero y cuálcorresponde a los segundos. El fundamento de tal decisión obedece a que, al hacerse valer el pacto decaducidad de los plazos, no se pueden reclamar intereses por los períodos no transcurridos, por cuyomotivo la suma a demandar no era líquida, ni fácilmente liquidable por una simple operación matemática,excediendo la determinación de la misma el marco del examen del título ejecutivo, que se presentaba asíinhábil para admitir la ejecución.

(C. Nac. Civ., sala A, 14/6/1979, "Luppi, Elena L. y otra v. Angeba SA", LL 1980-A-646 [35443-S]).

a) Pagarés hipotecarios

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Es posible instrumentar el otorgamiento de un crédito hipotecario a través de un título valor como son lospagarés hipotecarios o las letras hipotecarias que veremos en el apartado siguiente. Ello significa para elacreedor la facilidad de obtener liquidez cuando la necesite, aun antes de los vencimientos pactados,mediante la negociación y circulación que ese título le permite. Y para el deudor importa una mayorposibilidad de obtener crédito, cuando existe la posibilidad de su circulación. Muchos ahorristas puedenconcurrir a la financiación teniendo en cuenta la facilidad de desinversión propia de la negociación deltítulo valor (nota) {FD 1002 F-173].

El art. 3202 , CCiv., autoriza la emisión de letras o pagarés que permiten movilizar el crédito al darle laposibilidad al acreedor de darlo en pago, en garantía, o descontarlo, transmitiendo de ese modo el créditohipotecario sin necesidad de acudir a una cesión del mismo por escritura pública. La transmisión delcrédito trae aparejada la del derecho real sin que sea necesaria su inscripción registral para, de esemodo, resultar oponible a terceros.

Se requiere, sí, su individualización y caracterización como tal, que consta en la inscripción originaria delpagaré, convirtiéndose, así, en pagaré hipotecario. Sólo pueden considerarse pagarés hipotecariosaquellos que están referenciados en su emisión en el acto constitutivo de la hipoteca con detalle de sumonto, cantidad y plazos de vencimiento de cada uno de ellos. Deben ser firmados por el anotador de lahipoteca, individualizando éste la escritura hipotecaria y su fecha cuando ingresa en el Registro de laPropiedad Inmueble para su inscripción junto con el testimonio de la escritura hipotecaria. Es decir,únicamente ostentarán el carácter de hipotecarios aquéllos pagarés que sean adecuada y precisamenterelacionados en la hipoteca y vinculados a ella a través de su inscripción.

La circunstancia de la falta de inscripción de los pagarés hipotecarios en el Registro de la Propiedad haceque aquéllos dejen de ser accesorios del crédito hipotecario, y por tanto, pierdan la garantía de que gozael mismo pudiendo conservar únicamente sus condiciones como título valor sin el aseguramiento de lahipoteca.

En la ejecución hipotecaria, como en cualquier otra ejecución y como ya vimos, lo más importante es elcrédito cuyo cobro se persigue (recordemos una vez más el carácter accesorio del derecho real dehipoteca) y la adecuación y habilidad del título con relación a aquél es lo que abrirá la posibilidad de llevaradelante la ejecución, en este caso agrediendo el inmueble así asegurado. Es así que en el caso de lospagarés hipotecarios, la ejecución hipotecaria para el acreedor hipotecario que desea cobrarse latotalidad de la deuda debe iniciarse con ellos, que constituyen los títulos del crédito, agregados junto conla escritura constitutiva del gravamen. Éste es requisito imprescindible para despachar la ejecución, queno puede iniciarse por una suma total que se encuentra garantizada con hipoteca sin agregar losdocumentos que la instrumentan. La constitución de la hipoteca en la que consta claramente referenciadala existencia de pagarés hipotecarios aventa el riesgo de que el deudor pueda pagar dos veces la mismadeuda que, igualmente, puede subsistir respecto del tenedor del pagaré en cuyo caso pagará mal pero enrelación al acreedor el resguardo está en que deberá presentar la totalidad de los títulos valores parareclamar en esa magnitud la deuda.

Y desde otro ángulo, como esclarecedoramente señala Gómez Leo, "...el punto más exacto es tener encuenta que la obligación convenida en el documento cambiario es lo principal de la negociación y sugarantía real lo accesorio" (nota) {FD 1002 F-174]. De tal suerte que la garantía real es el agregado, elplus que debe adaptarse a las normas y modalidades del título cambiario siempre que no sea el acreedorque ejecuta el mutuo hipotecario.

Se trata, en definitiva, de un título ejecutivo complejo y, como tal, los pagarés no pueden serdesbrozados. El acreedor ha creado un título que le da la ventaja de descontar el pagaré, darlecirculación al crédito pero, a su vez, lo sujeta en su caso a la necesidad de presentar el título completo encaso de reclamar el total de la deuda.

En cuanto a los endosantes del mismo se transmite la garantía hipotecaria -en todo cuanto ella implica-junto con la obligación principal y sin necesidad de escritura de cesión. Para que posean carácterhipotecario es indispensable, como vimos, que el Registro suscriba los pagarés individualizando en él laescritura hipotecaria a la que se corresponde y su fecha, anotándose en el Registro la emisión de lospagarés. La cuestión es si resulta necesario del mismo modo la inscripción del endoso. Según Raymundo

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Fernández, el art. 3202 no menciona al endoso que se regiría por las leyes cambiarias generales y portal razón no es necesaria inscripción alguna aunque aconseja esa anotación para que el tenedor delpagaré adquiera el derecho a ser notificado de cualquier evento que pueda afectar su derecho comoacreedor hipotecario (nota) {FD 1002 F-175].

El tenedor del pagaré hipotecario posee, obviamente, acción ejecutiva y puede iniciar la ejecución por sucrédito contra el deudor originario. No tiene en sus manos, claro está, la acción causal, pero sí lacambiaria y puede elegir por otra parte la hipotecaria para hacer efectiva la garantía. Acompañará,entonces, el título valor y pedirá oficio para que se remita una copia certificada del título en el que sehubiera constituido la hipoteca, salvo que la tuviera en su poder en cuyo caso deberá agregarla a laejecución. Si son varios los tenedores de documentos pueden accionar por separado sin que el deudorpueda oponerse a ello pero será conveniente la acumulación de los procesos -aun declarada de oficio porel tribunal que hubiera prevenido- ya que en definitiva persiguen la ejecución de un inmueble en común yla distribución del producido entre los ejecutantes todo lo cual se simplificará enormemente sin posibilidadde dejar fuera derechos de algunos de los acreedores. La ejecución ya no estará bajo el égido delnegocio causal y por ende no puede tramitar como acción causal con sus particularidades yabstracciones; se regirá por las normas y cláusulas que regulen el contrato hipotecario que son las queen el caso de la ejecución hipotecaria tendrán primacía. De esa ejecución hipotecaria promovida por lostenedores de los pagarés hipotecarios sólo podrá ser sujeto pasivo el librador del pagaré, no otrosobligados cambiarios, como endosantes anteriores o avalistas.

En lo que hace a la utilización de la vía especial de ejecución extrajudicial no estoy tan segura de quepuedan optar por ella los tenedores de los pagarés hipotecarios, en caso de haber negociado el acreedorel crédito. En primer lugar debió necesariamente haber sido especialmente previsto en el título hipotecarioen que se crean los pagarés hipotecarios la adscripción al régimen especial de la ley 24441 anotándoloen esos títulos, lo cual es improbable que sucediera porque no existe normativa específica que así loexija; y esa ley contempla, sí, por el contrario, la anotación en cada cupón -en el caso de letrashipotecarias- del acuerdo expreso del deudor de someterse a esa ejecución especial requisito que no severía cumplido en el caso de tratarse de pagarés. En segundo lugar, la ley 24441 , establece un modode intimación al deudor y presentación en juicio como preludio a la ejecución extrajudicial totalmenteincompatible con aquella actividad que puede desplegar el portador del pagaré (ver en ese sentido lospasos que prevén los arts. 53 y 54 , ley 24441, para la ejecución extrajudicial en el cap. VIII) y, lo quees más importante, hace mención a la presentación del "acreedor" "con la letra hipotecaria o los cuponesexigibles si éstos hubiesen circulado". Nada dice de los pagarés hipotecarios ni contempla lapresentación de sus portadores o el modo en que podrían utilizar esa vía especial de ejecución. Lo cualresulta lógico si se atiende a la circunstancia de que en el caso de la circulación de los otros títulosvalores que crea la ley ha rodeado su ejecución extrajudicial y circulación de determinados y precisosrequisitos en razón del menoscabo constitucional que puede significar ese tipo de ejecución noconsentida expresamente por el deudor y de la expropiación directa del inmueble con una subasta llevadaa cabo por el propio acreedor. Y por último veo sumamente dificultoso concretar seriamente una subastaque se hará en forma extrajudicial a la par de otros posibles portadores de pagarés y/o el acreedor mismosi se ha quedado con parte de ella. Innumerables pueden ser las complicaciones en el caso deejecuciones paralelas de los portadores de pagarés hipotecarios y el acreedor en su caso optando todospor el régimen extrajudicial de subasta.

La manifestación de la acreedora sobre que el pagaré hipotecario que aparece como librado en laescritura de hipoteca nunca lo fue, resulta irrelevante a los efectos de juicio ejecutivo, sin perjuicio de quepueda probarla en proceso de conocimiento.

(C. Nac. Civ., sala B, 29/9/1977, "Grinberg Charaf SA v. Cuomo, Ana").

Al encontrarse los pagarés en poder del deudor, ello implica que ha pagado la suma documentada en elmismo, no siendo necesario para acreditar la extinción de esa obligación otra clase de recibo, por lo quela acreedora hipotecaria no puede prevalerse de la falta de inscripción de los documentos en el Registrode Hipotecas para negarlo ya que atento la doctrina que surge de los arts. 3134 y 3135 , CCiv., sedesprende que ni las partes, ni sus herederos, ni los que han intervenido en el acto, pueden prevalersede la falta de inscripción.

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(C. Civ. y Com. Morón, sala II, 1/6/1982, "Pierro, Víctor E. y otro v. Molina de Villari, María E." , JA1983-II-236).

El acreedor que ha creado en su propio beneficio un título de crédito complejo, integrado por la escritura ylos pagarés, que le brinda la ventaja del posible descuento de las letras, correlativamente, debe sujetarloa la necesidad de mostrar el título íntegro -escritura y los pagarés- para perseguir el cobro; si así no fuerael deudor estaría en riesgo de pagar al mutuante y luego verse perseguido por los tenedores de lospagarés, a los que no podría resistir y tendría que pagar nuevamente para luego intentar una acción derepetición contra el prestamista.

(C. Nac. Com., sala C, 12/11/1982, "Cáceres, Ángel G. v. Línea 84 SA" , ED 103-344).

Los pagarés hipotecarios tienen naturaleza doblemente accesoria porque lo son de la hipoteca, la cual, asu vez, es accesoria del crédito, y la ley civil quiere que esa dependencia quede expresamenteconsignada en el documento, bajo la firma de un funcionario público. Y ello sucede con todos los efectos,incluso la mora.

(C. Civ. y Com. Rosario, sala II, 1/3/1979, "Mazza, Jorge A. v. Do Brito, Joaquín", Zeus 1979-17-51).

La fuerza ejecutiva suficiente y autónoma del título hipotecario, no se encuentra obstaculizada de maneraalguna, por la característica de la existencia de pagarés suscriptos a fin de facilitar el cobro del crédito:ellos se acompañan al juicio para acreditar que no han sido negociados, siendo inocua la exigencia deprotesto a su respecto; no son los pagarés los que se ejecutan sino el mutuo, instrumento de la escritura.

(C. Civ. y Com. Rosario, sala II, 1/3/1979, "Mazza, Jorge v. Do Brito, Joaquín", Zeus 1979-17-51).

El endoso del pagaré hipotecario transmite la garantía hipotecaria con todas sus cláusulas escriturarias.

(C. Nac. Com., sala B, 28/6/2002, "Zakin, Santiago E. y otro v. Banco Río de la Plata SA" [J 30002770],JA del 22/1/2003, síntesis).

A los fines de la cancelación de la hipoteca, la obligación proveniente del contrato originario debe constarpreviamente extinguida (art. 3202 , CCiv.) en su totalidad, mediante la desvinculación del acreedororiginario, siendo inadmisible la pretensión de cancelarla invocando la prescripción de los pagaréshipotecarios endosados que representan una parte del capital adeudado.

(C. Nac. Civ., sala B, 13/10/1999, "Obraje Esmeralda SA v. Seep, Federico", JA 2000-III-554 [J20002894]).

Cuando un tercero accede a la garantía hipotecaria por vía de endoso de un pagaré hipotecario, laprescripción es la que corresponde a este último.

(C. Nac. Civ., sala K, 28/2/1992, "Martínez Palermo, Roberto P. v. Obras Esmeralda SA" [J 93100119], JA1993-I-442).

La doctrina y la jurisprudencia afirman que el endoso del pagaré hipotecario transmite no solamente elcrédito en el documentado sino también la garantía de la hipoteca, institución que posibilita la fácilnegociabilidad de esos créditos privilegiados. El endosatario adquiere la hipoteca con todos sus efectosfrente a terceros, sin necesidad de nueva escritura pública, ni siquiera de la inscripción de su derecho,como nota marginal, en el registro hipotecario en trámite tan sencillo y práctico que permite una movilidadeconómica rápida. Para que dicho pagaré individualizado como proveniente de una deuda garantizadacon ese privilegio real adquiera la categoría de hipotecaria necesita, de acuerdo con el precepto del art.3202 , ser anotado en el correspondiente registro. El hecho de que a la fecha del endoso el título carecíade la anotación prevista en el art. 3140 , inc. 2, CCiv., y de cualquiera que tuviese interés en asegurar elderecho hipotecario. Esa facultad es ejercible e inherente a la modalidad cartular de su créditohipotecario, sin que disposición legal alguna establezca plazo o condición para su ejercicio con suposición-por no existir reserva al respectode que se la transmitía al transferirse el crédito. La transferencia delpagaré por el endoso conforme a las normas del Código de Comercio, transmitió al adquirenteendosatario esa facultad inherente al derecho adquirido. Y si se sostuviera que dada la naturaleza

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especial del pagaré hipotecario son inaplicables las reglas especiales del endoso y de sus efectos, sellegaría a la misma conclusión por aplicación de las reglas de la cesión; el art. 1458 , CCiv. preceptúaque la cesión comprende por sí la fuerza ejecutiva del título que comprueba el crédito y todos losderechos accesorios, en cuya interpretación ha tenido ocasión de decir la C. Nac. Civ., sala B (JA1962-V-552) que "como enseña Colmo", el cesionario es un "individuo" distinto del cedente, pero es lamisma "persona", pues se ha verificado al respecto una subrogación personal, en cuya virtud el primerosucede al segundo, para ocupar el lugar jurídico de éste, de ahí que todo cuanto se refiere a la personajurídica del cedente, sea aplicable al cesionario que ahora representa y con la propiedad del crédito, quepasa al cesionario por efecto de la cesión (art. 1457 ), también se transmiten "todos los derechosaccesorios", con la consiguiente facultad de su ejercicio (art. 1458 ), que sólo contiene una enumeraciónejemplificativa, pero no limitativa.

(C. Nac. Com., sala B, 15/4/1966, "Banco Argentino de Comercio v. Ficom SA",[HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

b) Letras hipotecarias

La ley 24441 ha incorporado a nuestra legislación, con la denominada letra hipotecaria, un nuevo títulovalor susceptible de garantizarse con hipoteca. El objetivo de esta incorporación fue el de crear uninstrumento de fácil circulación que permitiese dar liquidez a la inversión a través del crédito hipotecario yvincular ese título circulatorio con un procedimiento de ejecución especial (nota) {FD 1002 F-176].

La creación de este título valor se intentó a partir de su resultado en otros mercados, que utilizaron esosvalores como elementos promotores del desarrollo de un mercado hipotecario y de ese modo, como unmétodo de reactivación del sector inmobiliario.

La hipoteca dada en garantía de un derecho incorporado a una letra hipotecaria importa la combinaciónde dos regímenes: el del derecho cambiario y del derecho hipotecario. El título está organizado deacuerdo con los principios cambiarios y "el derecho real de hipoteca incorporado al título se rige por lasdisposiciones del Código Civil en materia de hipoteca" (art. 44 , ley 24441): la utilización de una hipotecapara garantizar el título valor no altera las características esenciales de ese derecho real que siguemanteniendo. De ese modo, para su aplicación, ambos sistemas jurídicos deben ser armonizados,teniendo en cuenta que existe un título cambiario principal regido por normas específicas pero que estágarantizado con un derecho real accesorio que tiene sus propias características inherentes a sucondición.

La letra hipotecaria tiene una estructura esencialmente distinta de las letras de cambio tradicionales enlas que existen tres figuras en juego: el librador, el girado y el beneficiario, siendo este último el primertitular del derecho cambiario y que tiene derecho a obtener el pago del cartular. Esta tríada no está dadaen la letra hipotecaria que, según se entiende, tiene, entonces, la estructura bilateral propia del pagaré.En el pagaré tenemos al librador y al beneficiario, falta el girado, esto es el sujeto indicado por el libradorpara concretar la orden de pago dada por el librador, que asume, directa y personalmente, la obligacióncambiaria. De igual modo sucede con la llamada letra hipotecaria (nota) {FD 1002 F-177].

Ahora bien, en cuanto a qué créditos pueden ser garantizados con hipoteca incorporada a ese títulocirculatorio, debemos tener presente, por un lado, que los títulos cambiarios son los que contienen unaobligación de dar sumas de dinero y la prestación cambiaria no puede tener otro contenido. Por el otrolado, la emisión de las letras de cambio, en virtud de la abstracción funcional que caracteriza alinstrumento, puede responder a cualquier tipo de obligación que le sirva de causa (distinta del crédito ensí) y la constitución de la hipoteca puede tener su fuente en cualquier obligación.

Pero la situación es diferente en el caso de las letras hipotecarias, y sigo, en este punto, a quienesconsideran que la obligación debe ser de dar sumas de dinero. El art. 46 , ley 24441, dispone que le sonsubsidiariamente aplicables al título valor las reglas previstas por el dec.-ley 5965/1963 para la letra decambio, lo que ratifica la vigencia de las normas cambiarias para regular todos los aspectos atinentes alderecho cartular y la letra, conforme a esa normativa, que no esté específicamente previsto en la ley24441 , y en ese contexto normativo debe contener la promesa pura y simple -esto es incondicionada-de pagar una suma cierta y determinada de dinero.

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Ahora bien, la emisión de la letra provoca la novación de la obligación a que accede la hipoteca (art. 37 ,ley 24441). En contra de los principios que establecían que la emisión o transmisión de un título valor noimportaba extinción del crédito extracartular por novación, salvo que especialmente se estableciera eseefecto novatorio, esto es, que mediara convención expresa de las partes al respecto, la nueva normativaimpuso la novación en forma legal. La novación de la obligación no es convencional en la ley 24441 ,sino legal. No requiere de una conformidad expresa de las partes, sino que es un efecto puro de lacreación de la letra hipotecaria, acaece de pleno derecho. También se produce de pleno derecho eltraslado de la garantía hipotecaria a la nueva obligación incorporada a la letra y no es necesaria laexistencia de reserva alguna para que subsista la garantía hipotecaria. Se transmite automáticamente elderecho real al título circulatorio. No hay que olvidar que, en materia hipotecaria, siguen rigiendo losprincipios plasmados en el Código Civil.

La novación impide el ejercicio de las acciones que surgen de la relación causal pues la obligaciónprimitiva se ha extinguido y sólo subsiste la emergente del título valor (que debe estar expresada en unasuma de dinero).

Ese efecto novatorio desaparece si por cualquier razón, la letra fuese nula. La nulidad de la letraprovocará el renacimiento de la obligación causal que recupera su eficacia con todos sus accesorios.

Se entiende que las letras no pueden existir en las hipotecas de máximo (nota) {FD 1002 F-178] porqueen aquéllas el monto de la obligación debe ser cierto y determinado al momento de la constitución,justamente en razón de lo que ya expusimos, y, además, no puede estar sujeto a elementos ajenos a laletra, ya que ello la privaría de uno de sus caracteres, la completitividad. No puede garantizarse conhipoteca que prevé la emisión de letras hipotecarias obligaciones condicionales o eventuales porque enesos casos tampoco se sabría cuál es el momento de nacimiento de la obligación o si ella va a nacer.

La letra hipotecaria, de acuerdo con la ley 24441 , debe contener obligatoriamente:

a) La individualización de las personas intervinientes en la constitución de la hipoteca: nombre delacreedor, del deudor y, en su caso, del propietario del inmueble hipotecado, acto del cual emana el títuloy con relación a y por acuerdo de quienes se emite. El beneficiario está establecido originariamente, puesserá quien figure como acreedor en la escritura hipotecaria, quien a su vez será el titular del derecho real.Aunque, en definitiva, por la naturaleza circulatoria del título, será acreedor quien posea el título valor debuena fe y de acuerdo con su ley de circulación que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 40 de laley, es el endoso nominativo.

b) La individualización del crédito en cuanto a su entidad y magnitud (deben ser sumas de dinero y puedeser moneda extranjera según lo expresamente establecido por el art. 39 , ley 24441). En cuanto a la tasade interés, puede ser variable (ello surgiría de lo dispuesto en los arts. 39 , incs. d] y f], y 41 ) y, portanto, no determinada en el documento, por lo que la mención de la tasa de interés compensatorio,además del punitorio, podrá tener esta modalidad. Debe indicarse el lugar de pago.

c) La determinación del objeto del derecho real, lo que debe cumplirse con la enunciación precisa de laubicación y naturaleza del inmueble gravado.

Debe contener, además, espacios suficientes para hacer constar los pagos que se efectúen a fin deincorporar los mismos al documento y la indicación expresa de que la tenencia de los cupones de capitale intereses acredita su pago, y que el acreedor se encuentra obligado a entregarlos y el deudor arequerirlos, así como también espacios suficientes para las modificaciones de cualquier tipo respecto delcrédito o relativas a plazos de pago, tasa de interés u otros aspectos del derecho personal, las que debenser incorporadas al documento.

El pacto de las partes, admitiendo la ejecución extrajudicial de la ley 24441 y sometiéndose a susdisposiciones, debe estar expresado en la letra hipotecaria y en cada uno de los cupones, además deconstar en la escritura hipotecaria (nota) {FD 1002 F-179].

El cumplimiento de las formas reviste en el caso de las letras hipotecarias una importancia decisiva. Laformalidad es propia de los títulos valores (los defectos de forma acarrean la nulidad del título como tal)

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pero en el caso de las letras hipotecarias adquiere mayor relevancia porque tienen esa especialcaracterística que es la de causar la novación de la obligación. La emisión de la letra importa la extinciónde la obligación emanada del negocio causal y la única obligación que subsiste es la cartular.

Es también característica de estos títulos valores su completitividad, esto es, que no necesita de ningúnelemento extracartular ni puede ser requerido para constituirlo en título idóneo para exigir sucumplimiento del crédito que está incorporado a él. Sin embargo, en las letras hipotecarias, este principiopropio de los títulos cambiarios se ve, en principio, atenuado por la posibilidad que otorga la ley en losarts. 39 , incs. d) y f), y 41 , ley 24441, de que se fije una tasa de interés variable que no estarádeterminada en el documento, lo que obliga a su integración fuera del título valor. De aquellosdispositivos emana la posibilidad de que las partes acuerden una tasa de interés que varíe en función delas circunstancias del mercado, lo que importa completar el título con constancias extracartulares.

Finalmente, el principio de abstracción, también característico de los títulos circulatorios, se encuentraintensificado en las letras hipotecarias por el efecto novatorio que su emisión provoca, establecido por laley. Se fortalece la abstracción del título porque no existe, ni siquiera entre las partes, la posibilidad delejercicio de la acción causal y sólo subsiste la acción emanada de la letra hipotecaria, independizándoseabsoluta y totalmente el título de la obligación que le dio origen (en los títulos valores, en general, esto esasí, pero se mantiene entre las partes la posibilidad del acreedor de intentar la acción nacida de laobligación causal).

La emisión de las letras hipotecarias sólo puede darse con relación a hipotecas de primer grado, según loestablece expresamente la ley, lo que tiene su explicación en querer asegurar a quienes adquieran lasletras a través de su circulación que el derecho real contenido en ella será siempre de primer grado, sinnecesidad de que el tenedor del título deba concurrir al Registro a averiguar si se trata de hipotecaconstituida en primero, segundo o tercer grado. Debe estar consentida expresamente en el acto deconstitución de la hipoteca (art. 36 ).

En cuanto a su registración, edicta el art. 39 que "Las letras hipotecarias son emitidas por el deudor, eintervenidas por el Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda a la jurisdicción donde seencuentre el inmueble hipotecado, en papel que asegure su inalterabilidad, bajo la firma del deudor, elescribano y un funcionario autorizado del registro, dejándose constancia de su emisión en el mismoasiento de la hipoteca...".

Se establece un sistema de registración semejante al previsto por el Código Civil para el pagaréhipotecario. Extendida la escritura pública que prevé la emisión de la letra hipotecaria, se firma le letra porel deudor hipotecario (librador) o por el propietario que constituye la hipoteca y luego por el notariointerviniente. Se presenta el testimonio y la letra en el Registro que debe intervenirla. Debe colocar elregistrador una nota, firmando el título circulatorio (tal como se prevé para el pagaré hipotecario) con loque se deja constancia de que se ha tomado razón de él en el Registro.

La forma de circulación de las letras hipotecarias está dada, como dijimos, a través del endosonominativo. No procede el endoso en blanco o al portador, debiendo constar en forma precisa elbeneficiario y la fecha de la transferencia. Considera la ley 24441 innecesaria la notificación al deudor loque se compadece con el carácter cambiario del documento; aunque si se modifica el lugar de pagodeberá ser notificada al deudor para que la obligación de aquél sea exigible (art. 43 ).

Las acciones emanadas de las letras hipotecarias prescriben a los tres años contados desde la fecha delvencimiento de cada cuota de capital o interés.

La ley 24441 ha previsto para estos títulos circulatorios la posibilidad (en el proyecto originario estabacontemplado sólo para ellos luego se extendió a todas las hipotecas) de ejecutarlos mediante elprocedimiento extrajudicial allí establecido para lo cual debe estar expresamente convenido entre laspartes (este tema lo tratamos extensamente en el cap. VIII). Quien quiere ejercer los derechosincorporados a la letra hipotecaria debe ser el portador de la misma o de algunos de los cupones, ademásde contener una cadena regular de transmisiones que llegue a su portador.

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Puede, optar, entiendo, por la ejecución judicial del título, de todos modos, pues esa ejecución acelaradaestá regulada en beneficio del acreedor y es materia disponible (no de orden público). Frente a lo cual, leserán aplicables los principios ya enunciados respecto de los pagarés hipotecarios, en cuanto a laejecución hipotecaria se refiera, y en lo pertinente, teniendo en cuenta, sí, la diferencia que emana de laparticular regulación de las letras hipotecarias y su efecto novatorio. Aunque, en este punto, entiendo que,aun cuando se produzca la novación de la obligación garantizada con aquélla, con lo cual pareciera noser necesario el título constitutivo de la obligación para despachar la ejecución hipotecaria, deberápresentarse el título que plasma el gravamen con el fin de poder darle curso, previo examen del mismo,siguiendo los principios generales que referenciamos en este capítulo.

b.1. Letras hipotecarias escriturales

Se crea con la ley 24441 la modalidad de las letras hipotecarias escriturales que participan de lasposibilidades ejecutorias que brinda aquélla. Este título valor aparece en un grado sumo dedesmaterialización donde se reemplaza el papel del documento en que constaría por referencias técnicasy anotaciones de cuenta. Se dice que obedece a una necesidad del tráfico masificado que llevaría a crear"derechos valor" como sustitutos de aquéllos sustentados en un papel, llevando al extremo la ficción decirculación económica con que hoy nos movemos. La letra escritural en definitiva consta en la escriturahipotecaria y en las referencias técnicas y anotaciones que la ley prevé perdiendo la materialidad delpapel que poseen otros títulos valores.

El dec. 780/1995 , regulando las mismas, pone en cabeza de los registros de propiedad inmueble y delos escribanos (art. 2 ), la obligación de indicar en la hipoteca el nombre y domicilio de la entidad quellevará su registro, donde deberá quedar depositada la escritura hipotecaria. Y si la autorización fueseposterior a la constitución de la hipoteca la inscripción exige previamente la toma de razón de laautorización de la emisión en el Registro donde se encontrara inscripta la hipoteca (nota) {FD 1002F-180]. La letra escritural se considera emitida cuando el Registro toma razón de la misma.

El registro de este tipo de letras se encuentra a cargo de las cajas de valores, los bancos o sociedadesconstituidas con el único objeto de llevar el registro de títulos escriturales. La designación de la entidaddebe hacerla el primer acreedor. El art. 3 , dec. 780/1995, señala como responsables, ante el deudor ylos acreedores de esas letras, a las entidades a cargo del registro por los errores o irregularidades en losasientos.

En caso de transferencia de las letras hipotecarias escriturales se da la inscripción del cambio detitularidad y de los derechos sobre la letra ante la entidad que lleva el registro sin que deba cursarsenotificación de ese acto ni inscripción en el registro de la propiedad inmueble. La persona a cargo delregistro de esas letras debe tomar razón del cambio de titularidad y constitución de derechos realesprevia presentación del instrumento de transferencia o de constitución de los derechos reales con firmascertificadas. Ello con los efectos del art. 40 , ley 24441 (art. 5 , dec. 780/1995 modificado por dec.1389/1998 ). La transferencia de letras escriturales requiere de la expedición del comprobante detitularidad que se menciona en el párrafo siguiente y del saldo de deuda de las letras de que se trata porla entidad financiera que tiene a su cargo la administración del crédito instrumentando en letras. Laentidad administradora del crédito debe extender comprobantes que documenten los pagos efectuadospor el deudor, en los que el decreto pone la obligación de hacer constar expresamente el saldo pendientede la deuda a la fecha de expedición del mismo (art. 8 sustituido por el dec. 1389/1998).

Para iniciar la ejecución el titular de la letra hipotecaria escritural debe solicitar a la entidad que lleva elregistro un comprobante a su nombre donde conste que su expedición es a los fines de demandar laejecución de la deuda impaga (también cuando se trata de la transferencia o para constituir derechosreales). Ese comprobante tiene vigencia de cinco días y en ese período no puede emitirse otro certificado,prohibiéndose la emisión de dos certificados en forma simultánea. La emisión de un nuevo comprobanteexige la devolución del anterior. Ello conforme lo dispone el art. 6 del mismo decreto también sustituidopor el art. 7 , dec. 1389/1998. Ese precepto agrega que los requisitos de presentación de la letrahipotecaria previstos en el art. 54 , ley 24441 (nota) {FD 1002 F-181], se cumplen con la presentacióndel certificado de titularidad con las enunciaciones y la copia del instrumento previsto en el art. 7-certificado expedido por la entidad que lleva el registro de las letras- y con la presentación del saldo dedeuda extendido por la entidad que tiene a su cargo la administración del crédito. Ello sin perjuicio de la

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presentación del certificado de dominio que exige aquella norma legal. Ese saldo deudor debe contar conlas firmas conjuntas del gerente y contador. Tales requisitos, creo, deberán ser exigidos por el juzgadointerviniente en la primera presentación y como integrante del título que habilitará la acción ejecutiva.

Finalmente el art. 9 bis del decreto regulador de esas letras (nota) {FD 1002 F-182] edicta en formaexpresa: "El certificado de titularidad expedido por la persona que lleve el registro y el comprobante desaldo deudor extendido por la entidad administradora del crédito legitiman al titular inscripto por ante lapersona que lleve el registro para el ejercicio de la totalidad de los derechos acordados por el deudor alacreedor en el instrumento de la emisión de las letras hipotecarias escriturales con el mismo alcance quesurge de dicho instrumento y por hasta las sumas que resulten adeudarse".

La disposición técnico-registral 4/1999 (nota) {FD 1002 F-183] del Registro de la Propiedad Inmueble vinoa regular la toma de razón de las letras hipotecarias escriturales sobre la base de las complicaciones quetraía el hecho de que existía una serie de normas contrapuestas al producirse situaciones en las cuales laletra hipotecaria escritural era "creada" por las partes, difiriéndose su emisión a la toma de razón por elagente de registro según el texto del dec. 1389/1998 pero contraviniendo el art. 123 , dec. 2080/1980,modificado también en el año 1999. Así se estableció que cuando se solicita la toma de razón de laemisión de letras hipotecarias escriturales se deben calificar las siguientes circunstancias: "a) Que laefectiva emisión de la letra escritural resulte de la escritura hipotecaria, no siendo suficiente que se hagareferencia a su `creación´; b) Que, igualmente, resulten de dicha escritura las condiciones bajo las cualesse emite la letra; c) Que el agente de registro designado, el cual se individualizará consignándose nombrey domicilio, sea alguna de las entidades financieras referidas en el art. 3 , dec. 780/1995, modificado porel art. 4 , dec. 1389/1998, a saber: caja de valores, bancos, o sociedades constituidas por éstos con elúnico objeto de llevar el registro de títulos escriturales" (art. 1). En su art. 2 prevé que si de la escriturahipotecaria no resultara alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo anterior, se anotaráúnicamente la hipoteca, dejando constancia en la nota de inscripción del título respectivo, que no se tomarazón de la letra escritural. Para añadir que de complementarse el acto escriturario con los requisitosfaltantes, se practicará el asiento correspondiente a la emisión de la letra, vinculándolo con el asiento dela hipoteca. En el caso de tratarse de una emisión de la letra hipotecaria escritural posterior a lainscripción de la hipoteca, la solicitud será suscripta por el funcionario que autorizó el acto de emisión,aunque fuere distinto del que autorizó el acto hipotecario (art. 3).

En la hipótesis de que se produzca la cancelación del asiento hipotecario, y de la emisión de la letra, éstadebe efectuarse sobre la base de la comunicación del agente de registro de la cual resulte la extinción dela letra, acompañada de la respectiva solicitud (art. 4).

A tenor de lo dispuesto por los arts. 6 y 9 bis [L NAC DE 780/1995 !!9.bis], dec. 780/1995, según textomodificado por el dec. 1389/1998 y el régimen previsto por los arts. 52 y ss., ley 24441, cabe concluirque en el caso de que se hubiera emitido una letra hipotecaria de carácter escritural, no resulta necesarioexigir al acreedor que acompañe el original del contrato de mutuo con garantía hipotecaria a efectos deproveer la ejecución intentada (sumario 15095 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia dela Cámara Civil, Boletín 29/2002).

(C. Nac. Civ., sala C, 17/12/2002, "Banca Nazionale del Lavoro SA v. Lejtman, Ricardo Jorge s/ejecuciónhipotecaria" ).

(168) PELOSI, Carlos A., "¿La copia simple notarial es título hábil para iniciar juicio ejecutivo?", LL128-574/75.

(169) C. Nac. Civ., sala C, "Renaud, Edmundo v. Novas de Cabo, T.", 21/5/1964, LL 128-566.

(170) MORELLO, Augusto M., citando a LAZCANO, Código Procesal Civil y Comercial, t. V-A, ps. 258 yss.

(171) BONFANTI, Mario A., Contratos bancarios , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, punto 323.

(172) Ver cap. II, punto V.2.

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(173) HIGHTON, Elena - MOSSET ITURRASPE, Jorge - RIVERA, Julio C. - PAOLANTONIO, Martín,Reformas..., cit., p. 200.

(174) GÓMEZ LEO, Osvaldo R., El pagaré, Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 527.

(175) FERNÁNDEZ, Raymundo L., "Pagaré o letra con garantía real (hipoteca o prenda)", LL1980-D-1081. Borda, por su parte, entiende que no es necesaria inscripción alguna del endoso en elRegistro de la Propiedad considerándolo también un derecho del endosante, ver BORDA, Guillermo,Tratado de derecho civil. Contratos, t. II , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992.

(176) RIVERA, Julio C. - HIGHTON, Elena, "Seminario sobre la ley 24441 ", Revista del Notariado, nro.extraord., 1995, p. 16.


(178) Ver cap. II, punto V.2.

(179) Ver cap. VIII, punto I.

(180) Texto sustituido por el art. 2 , dec. 1389/1998, BO del 3/12/1998.

(181) Ver cap. VIII, punto III.

(182) Incorporado por el dec. 1389/1998 , BO del 3/12/1998.

(183) Del 16/7/1999; publ. 2/8/1999.


HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / d) Iniciación

III. EXAMEN PRELIMINAR DEL TÍTULO

Es título ejecutivo aquel documento que comprueba en forma fehaciente la existencia de una obligaciónexigible y es dicho documento con las características establecidas en la ley, el que abre la vía procesalespecífica del juicio ejecutivo (nota) {FD 1002 F-184].

Esta vía especial del proceso ejecutivo, que significa una limitación en las defensas del deudor y unestrecho marco de cognición para dar paso inmediato a la satisfacción del crédito incumplido, seencuentra habilitada, entonces, cuando están presentes aquellos extremos que indica el art. 520 ,CPCCN, y que son: a) que el título consigne una obligación de dar una suma de dinero; b) que se trate deuna cantidad líquida o parcialmente liquidable; y c) que la obligación sea exigible, es decir, que sea deplazo vencido y que no se encuentre subordinada a condición o prestación (nota) {FD 1002 F-185]. Encuanto a esto último, se ha puntualizado que un crédito es exigible cuando puede el acreedor requerir supago y ello es determinado, respecto del plazo, por su vencimiento, y, desde el punto de vista de lacondición, por el cumplimiento de la misma.

La ausencia de cualquiera de los elementos integrativos del título ejecutivo -requisitos intrínsecos deadmisibilidad- o de los presupuestos procesales correspondientes, lo hacen devenir inhábil para abrir elcurso del juicio ejecutivo. De ahí que el juzgador debe examinar "cuidadosamente" la bondad ejecutivadel título que se presenta como base de la ejecución (conf. art. 531 , CPCCN). Es que el procesosumario de defensas muy limitadas y taxativas para el deudor exige que el beneficiario del mismoacredite liminarmente ser merecedor de ese trato privilegiado.

Tal como lo expresa claramente Bustos Berrondo se ha establecido en nuestro ordenamiento procesal untrámite abreviado y expedito, considerado fundamental para asegurar la confianza en el ámbito de losnegocios jurídicos. Es por ello que la ley establece, no una presunción de autenticidad sino un principiode autenticidad en virtud del cual se mira solamente el aspecto formal, externo del título. Se admite, sin

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investigación alguna, su autenticidad, que es la regla; la falsedad deberá arg•irse y probarse. Mientrasno exista impugnación y prueba el procedimiento seguirá su curso como si se tuviera la seguridad de queel título es auténtico, aunque no lo sea (nota) {FD 1002 F-186].

Al ejecutante le basta el título sin que deba justificar su crédito si el fundamento radica en la certidumbre-legal no objetiva- de la existencia del crédito que de él resulta. También, que es de la esencia misma deltítulo ejecutivo que se baste a sí mismo y que no puede completarse a posteriori de la intervención delaccionado con elemento alguno y su fuerza ejecutiva debe emanar directamente de él. En ello estácomprometido el interés social al otorgarle a determinadas situaciones la posibilidad de accionar en formamás rápida y expeditiva, sobre la base de una certidumbre legal de la existencia del crédito que de élresulta, de tal suerte que el derecho del acreedor está fuera de discusión, porque surge del título en cuyavirtud se ejecuta y que la ley ha reconocido con esa aptitud.

Por otra parte, habrá que analizar si la obligación está sujeta a plazo, condición, etc. y la diferencia quepuede existir entre la condición y el plazo, los cuales producen el efecto común de impedir que el actojurídico sea eficaz. La condición impuesta a una obligación se encuentra subordinada a un hecho futuro eincierto que puede o no suceder; el nacimiento de la obligación queda subordinado y la incertidumbrepesa sobre la producción del hecho condicional, mientras que en el plazo lo que queda incierto es elmomento en el cual se cumplirá, el nacimiento de la obligación no queda subordinado a un hecho futuro eincierto aunque se ignora el tiempo en que ocurrirá (nota) {FD 1002 F-187]. En esos términos habrá quemerituar si queda expedita la vía ejecutiva.

Si la obligación de dar sumas de dinero no está sujeta a hecho condicional alguno en los términosexpuestos sino que está diferido el plazo para la entrega de aquéllas -momento de exigibilidad de ladeuda- para la oportunidad que las partes fijan se trata de una obligación sujeta a un plazo, no a unacondición que podrá ser indeterminado si la época de su vencimiento no ha sido fijada dependía en partede la voluntad de los deudores. La distinción resulta de la mayor importancia pues en estos casos el plazodebe ser fijado judicialmente (art. 618 , CCiv.) y es donde el acreedor podría hacer valer su derechofrente a la eventual alongación de la indeterminación del plazo que los deudores no han cumplido. En elcaso de un crédito que posee fuerza ejecutiva la fijación del plazo procede como preparación de la víaejecutiva para integrar un título incompleto (nota) {FD 1002 F-188]. En el caso de la acción hipotecariarecordemos que la obligación puede ser condicional, a plazo, y puede suceder, en casos en quegarantice ese tipo de prestaciones, no haya sido fijado el plazo en el contrato o la obligación haya sidogenerada como condicional en cuyos casos deberá analizarse si se encuentra habilitada la vía ejecutiva.

Es por todas estas razones que resulta de tanta importancia que, al iniciarse la ejecución, el juez analicecon mucho cuidado el instrumento con que se deduce la ejecución y que se encuentren cumplidos lospresupuestos procesales correspondientes. Si a primera vista halla presentes los requisitos legales dará,entonces, curso a la ejecución.

Ahora bien, es menester la siguiente aclaración: la falta de observaciones en cuanto al título no implicaprejuzgamiento y no impide que, efectuado el cuestionamiento por el demandado, se le haga lugar o aunen el caso de que no se opongan excepciones, se adviertan esos defectos al momento de sentenciar.Aquí, por segunda vez, el juez tiene la posibilidad otorgada por la ley de analizar el título, lo que significaque puede pedir aclaraciones o el cumplimiento de determinados requisitos, o en último caso, disponer elrechazo de la ejecución.

Examina, como vimos, además de la bondad del título, la presencia de los presupuestos procesalesrequeridos para este tipo de ejecución: en cuanto al juez (su competencia), a las partes (capacidad,legitimación), al objeto, pretensión ejecutiva y bienes ejecutados: todos presupuestos relacionados altítulo.

Y, de acuerdo con la posición que se pretende, hoy por hoy, del magistrado, como director activo delproceso, como eje de la jurisdicción (y que fuera destacado en el Acta de Fe del Congreso Internacionalde Derecho Procesal de Gante de 1987) este examen procedimental, este "primer filtro", en todo cuantono puede ser considerado como renunciable por el demandado, debe hacerse sin limitación ni obstáculoalguno. Ello beneficia no sólo a las partes -porque se evita el transcurso de un proceso destinado a

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fracasar o un embargo que resultaría improcedente-, sino también a la actividad jurisdiccional,permitiendo procesos más ágiles y expeditivos, que es justamente lo que el justiciable espera.

Si bien la regla que limita el examen del título ejecutivo a sus formas extrínsecas no puede llevarse alexterno de admitir una condena fundada en una deuda inexistente, la demostración de tal supuesto deberesultar manifiesta del proceso, exigencia ésta que no se configura cuando las constancias del caso noautorizan a concluir de manera inequívoca en la existencia del crédito.

(Corte Sup., 19/2/1981, "Municipalidad de Aguilares v. Cía. Azucarera Juan M. Terán SA" ).

La regla general que limita el examen del título ejecutivo a las formas extrínsecas no debe aplicarse hastael extremo de admitir una condena fundada en una deuda inexistente, cuando tal circunstancia resultamanifiesta.

(C. Nac. Fed., sala Cont.-Adm., 21/9/1963, ED 15-618).

El título se debe bastar a sí mismo para que dé lugar al despacho de la ejecución, por lo que correspondeal juzgador precaverse de que el título sea idóneo y traiga aparejada ejecución, aun sin oposición departe.

(C. Civ. y Com. Córdoba, 29/4/1987, "Banco de los Andes SA v. Isaías, Luis M.", LL RepertorioXLVIII-1988, sum. 5).

La facultad judicial de examinar la habilidad del título ejecutivo en cualquier tiempo anterior a la sentenciadebe ejercerse en armonía con los otros principios procesales y canalizarse por medio de las vías yoportunidades previstas por la ley. Así, si el juez ha omitido la verificación preliminar del título enoportunidad de despachar la ejecución y posteriormente advierte que aquél no reúne los requisitosextrínsecos de admisibilidad, no puede declarar la nulidad de lo actuado, pues debe pronunciarse en laetapa propicia para no retrotraer el trámite del proceso.

(C. Nac. Civ., sala A, 16/9/1996, "Martini, B. v. Ayala, J." , LL del 12/9/1997).

(184) MORELLO, Augusto M. y otros, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Airesy de la Nación, t. VI-A, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 299.

(185) Conf. MORELLO, Augusto M. y otros, Código..., cit., ps. 299 y ss.

(186) BUSTOS BERRONDO, Horacio, Juicio ejecutivo, Platense, La Plata, 1996, ps. 39/40.

(187) Conf. BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) - ZANNONI, Eduardo (coord.), Código Civil..., cit., t. 2 p. 751.

(188) Conf. jurisprudencia citada en FASSI, Santiago - MAURINO, Alberto, Código Procesal Civ. y Com.de la Nación, t. 3, Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 953, nota 3.


HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / e) Intimación, embargo y pedido de informes

IV. INTIMACIÓN DE PAGO

Efectuado el examen inicial se despachará la ejecución, intimando de pago al deudor y citándolo paraoponer excepciones dentro del plazo de cinco días (plazo que se puede extender en razón de la distancia-art. 158 , CPCCN-). La intimación de pago judicial y la citación para oponer excepciones constituyentrámites irrenunciables e imprescindibles, y ello tiene consagración legal (art. 543 del mismo Código).

Para la intimación de pago se aplican los principios generales en la materia, regulada en los arts. 531 yss., CPCCN. Aunque es necesario efectuar la siguiente aclaración: en la ejecución hipotecaria confluyendos acciones, la real y la personal, de tal suerte que el acreedor debe necesariamente intimar de pago, enprimer lugar, al deudor, posibilitándole a éste oponer las defensas a las que se crea con derecho. Como

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ya se expusiera (nota) {FD 1002 F-189], esa intimación de pago importa una restricción al derecho realdel acreedor pues éste no puede ser ejercido sin antes intimar judicialmente al deudor.

La citación para oponer excepciones es trámite esencial e irrenunciable, con jerarquía constitucional. Sinembargo, la ley 24441 con la ejecución extrajudicial instaura un régimen en que la intimación pasa a serextrajudicial (por medio fehaciente, dice la ley) y puede discutirse si la citación al deudor a oponer laslimitadas defensas que allí se prevén es anterior o no a la verificación del inmueble y lanzamiento quepuede pedir el acreedor en sede judicial (nota) {FD 1002 F-190].

Se habló, en los debates parlamentarios de aquella normativa, de la inconstitucionalidad que acarreaba lainstauración de ese sistema, con el proyecto originario del Poder Ejecutivo, que directamente no preveíacitación alguna al deudor en esa instancia. Finalmente, sin embargo, al insertarse, luego de ese debate(nota) {FD 1002 F-191] el traslado al deudor, quien podrá, cuanto menos, oponer las defensastaxativamente enumeradas -y siempre que se lo considere previo a la constatación del inmueble gravadoy lanzamiento del deudor-, importa ello una pequeña etapa de cognición que le permite invocardeterminadas defensas y que, aun cuando no haya sido especialmente previsto, provocará, en loshechos, un pronunciamiento judicial. Y aun cuando no puede, en ningún caso, ser asimilado talpronunciamiento a una sentencia de remate, que manda llevar adelante la ejecución, frente a la oposicióndel demandado, deberá declararse necesariamente la exigibilidad del crédito del acreedor, para proseguircon el trámite que prevé la ley 24441 . Y ello significa, aunque ésta no sea la finalidad perseguida por laley que denomina al procedimiento "extrajudicial", una muy particular pero, en definitiva, condena judicial.Sobre esta temática volveremos en el cap. VIII.

Si tanto la intimación de pago como la notificación de sentencia de trance y remate se practicaron en eldomicilio del acreedor, ello excede el simple riesgo de indefensión para convertirse en grave posibilidadde que tal indefensión haya ocurrido. Y dado que la intimación de pago, citación de remate y la sentenciason irrenunciables, y también que la omisión de actos esenciales del procedimiento que afectan elderecho de defensa, causan nulidad declarable de oficio, procede anular lo actuado.

(C. Nac. Civ., sala A, 8/3/1968, ED 22-655).

Para que resulte admisible la pretensión del accionante de que se le devuelva el capital por haber vencidoel plazo contractual, es necesario que, previamente, se intime de pago a los deudores y se cite a losmismos para oponer excepciones, trámites irrenunciables en juicio ejecutivo.

(C. Nac. Civ., sala E, 24/12/1964, ED 5-541).

El deudor debe ser intimado de pago y citado a oponer excepciones en todos los casos, sea que continúesiendo propietario del inmueble hipotecado o el mismo esté en manos de un tercer poseedor, o que lahipoteca haya sido constituida por un tercero.

(C. Nac. Civ., sala K, 31/8/2000, "Arana de Rivarola, María T. v. Viplan S. de Ahorro y Préstamo para laVivienda" , JA del 22/1/2003, síntesis).

1. Problemática del despacho de la ejecución en pesos o en moneda extranjera a partir de la ley 25561

Hasta la sanción de la ley 25561 y durante los diez años que tuvo vigencia plena la convertibilidad, deconformidad también con la reforma a los arts. 617 y 619 , CCiv., era posible el despacho de laejecución y la intimación de pago en dólares estadounidenses si así había sido pactada la obligación porlas partes. Aunque cabe la aclaración que ello no correspondía que tuviera lugar -y no cabe- extenderlo ala suma que en el despacho inicial se incluye como presupuesto estimativo de los posibles interesesadeudados y costas del proceso. En esos casos, y aun en la época de la convertibilidad y siempre, debetenerse en cuenta que el presupuesto de las sumas en los conceptos mencionados es una facultad deljuzgador interviniente que estima una suma en concordancia y de conformidad con las pretensionesvolcadas en la demanda y por tal razón no puede sino ser expresada en la moneda que es de curso legaly forzoso en la República. Ello en defensa de nuestro propio signo monetario en lo cual estácomprometido, en primer término, el Estado y su gobierno del cual forma parte el Poder Judicial. Resulta

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írrito que el propio tribunal utilice otra moneda que no sea la nacional como signo identificatorio en el quefijará las obligaciones.

Ahora bien, con la sanción de la ley 25561 se creó el problema de cómo despachar la ejecución por elcapital -esto es, si en dólares estadounidenses o en pesos- atendiendo a los términos de la nuevalegislación que debía ser aplicada y el abandono del sistema de convertibilidad. Máxime cuando lasejecuciones iniciadas fueron acompañadas de sendos planteos de inconstitucionalidad de aquellanormativa que invocaban los acreedores para no quedar sujetos a ella. Algunos tribunales optaron portransformar en pesos de oficio el monto del reclamo teniendo en cuenta la aplicación de esa legislaciónmientras no existiera planteo resuelto al respecto. Otros consideraron que resultaba prematuro fijar, dealgún modo, posición al respecto cuando las partes no se habían expedido en la cuestión y correspondía,entonces, despachar la ejecución en los términos requeridos por el acreedor. Finalmente, también sedecidió que de conformidad con la fecha de la mora denunciada en el escrito inaugural, si ésta habíatenido lugar antes del 6/1/2002 y sin perjuicio de lo que pudiera resolverse ulteriormente al respecto, portratarse de una obligación cuya exigibilidad se encontraba expedita antes de la entrada en vigencia de laley 25561 no podía considerarse incluida la acreencia de la actora en las previsiones del dec. 214/2002y por tanto la intimación de pago debía realizarse en la moneda extranjera en la que se hubieraexpresado el reclamo del acreedor (nota) {FD 1002 F-192].

Todo ello genera -puede advertirse fácilmente- una mayor complicación al tema ya que el deudor, enprincipio y para la eventualidad de que la intimación de pago cumpla su función y aquél pretenda cancelarsu deuda, no puede ser intimado por una suma distinta de la reclamada.

El art. 520 , CPCCN, establece en su último párrafo que si la obligación fuere en moneda extranjera laejecución debe promoverse por su equivalente en moneda nacional, según la cotización del banco oficialque corresponda al día de iniciación o la que las partes hubiesen convenido, sin perjuicio del reajuste quepudiere corresponder al día del pago. Con la instauración del régimen establecido por la ley 23928 seentendió que dicha norma había quedado implícitamente derogada (art. 13 de aquella ley) y losdespachos de ejecución se efectuaron en la moneda en que se había pactado la obligación. Hoy por hoyla situación no ha variado en ese aspecto y sí se admite en iguales términos, máxime cuando no se hanreformado los arts. 617 y 619 , CCiv.

Es prematura la resolución que ordena transformar a pesos a la paridad $ 1 = U$S 1 la suma de monedaextranjera reclamada en la demanda, en tanto la transformación dispuesta en el art. 1 , dec. 214/2002,no opera en forma automática, pues tanto el art. 8 del referido decreto, como el art. 11 , texto ley25561, facultan a cualquiera de las partes a formular en sede judicial el planteo enderezado a que no sehaga efectiva la conversión de la obligación de dar moneda extranjera -dólares estadounidenses- a latasa de cambio fijada en dichas normas.

(C. Nac. Civ., sala B, 9/4/2002, "Nastri, Marcelo G. y otro v. Cantón, Arturo y otro", JA 2002-III-585 [J20022559]).

Sea por aplicación de la preceptiva de los arts. 1 y 8 , dec. 214/2002, en virtud de la previsióncontenida en el art. 11 , ley 25561, y sin perjuicio de lo que en el curso ulterior del procedimiento puedaresolverse en orden a la cuantía definitiva del crédito de los demandantes, corresponde que elmandamiento de intimación de pago y citación para oponer excepciones se libre ajustando la sumareclamada en los términos de los arts. 1 y 8 del decreto mencionado.

(C. Nac. Civ., sala B, 20/3/2002, "Rapallini de Sanguinetti María Catalina L. y otros v. Worlicek GuillermoC. y otro s/ejecución hipotecaria", ED del 9/5/2002).

Si el valor del crédito hipotecario reclamado no fue determinado -en el caso por existir pendiente deresolución un planteo de inconstitucionalidad de las normas de emergencia que pesifican las obligacionescontraídas originariamente en dólares- resulta prematuro establecer como monto a los fines de registrar elembargo el señalado en el escrito de inicio, debiéndose trabar sin monto.

(C. Nac. Civ., sala F, 11/11/2002, "Invercias SA v. Demingé, Héctor", LL del 24/4/2003).

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Sólo caen dentro del régimen de pesificación dispuesto por la ley 25561 y el dec. 214/2002 , lasobligaciones dinerarias expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera que resultenexigibles desde la promulgación de la ley de emergencia -en el caso mutuo con garantía hipotecariapactado en dólares- con exclusión de aquellos créditos cuya exigibilidad se encontraba expedita conanterioridad a la sanción de la primera de las normas citadas.Corresponde revocar la resolución que en la ejecución de un mutuo con garantía hipotecaria pactado endólares estadounidenses ordenó librar el mandamiento de intimación de pago en pesos efectuando laconversión de acuerdo con el dec. 214/2002 si la mora del demandado es de fecha anterior al dictadode dicha normativa y de la ley 25561 .

(C. Nac. Civ., sala B, 17/9/2002, "Elibo SA v. Chiurazzi, Raúl H.", La Ley del 25/11/2002).

Si en un proceso por ejecución hipotecaria se reclama que el pago de la deuda sea efectuado en monedaextranjera y se encuentra cuestionada la posibilidad de "pesificar" la deuda en los términos del dec.214/2002 , no existe suma líquida por la que se deba despachar la ejecución, correspondiendo concederal ejecutante la posibilidad de optar por la vía que autoriza el art. 520 o por la que implementan los arts.521 y 522 , Código Procesal, previa sustanciación con la deudora.

(C. Nac. Civ, sala E, 21/5/2002, "Riaño de Cufari, Nélida B. v. Cobarbo, Juan J. y otro", LL 2002-D-672;RCyS 2002-856; Sup. E. Dep. Banc. y Restric., 2002 septiembre, 108; ED 199-194).

V. DOMICILIO EN QUE SE EFECTUARÁ LA INTIMACIÓN

La intimación debe efectuarse, en principio, en el domicilio real del demandado (conf. art. 89 , CCiv.). Sinembargo, es de práctica que las partes establezcan en la escritura hipotecaria un domicilio de elección,donde serán válidas las notificaciones extrajudiciales y judiciales que se cursen.

Se le otorga plenitud de efectos a ese domicilio constituido, admitiéndose la total validez de lasnotificaciones judiciales practicadas en él, habiéndose establecido en instrumento público (nota) {FD 1002F-193]. En ese sentido se ha expresado la jurisprudencia, reconociendo la validez de la intimación depago y citación de remate efectuada en el domicilio de elección constituido en instrumento público (nota){FD 1002 F-194] y el hecho de que al tiempo del diligenciamiento de la cédula al demandado se domicilieen otro sitio, en nada modifica la plenitud de los efectos de la notificación. El domicilio de elección oconvencional, entre sus efectos, determina el lugar de notificación de las demandas que el vínculocontractual pueda suscitar (nota) {FD 1002 F-195].

Para el caso de tratarse de un inmueble abandonado o en demolición por ejemplo, ello no puede enervarla eficacia del domicilio así elegido por las partes -es producto de un acto de voluntad librementerealizado- pues no se trata de una situación que pueda merituarse frente a los efectos que produce laconstitución del domicilio en un instrumento público conocido por los afectados. Ellos deben, en todocaso, comunicar a los acreedores en forma fehaciente aquella circunstancia pues si las partes eligen undomicilio especial para la ejecución de sus obligaciones (art. 101 , CCiv.) a él deben atenerse salvo quenotifiquen a su cocontratante en forma fehaciente su cambio.

Es decir, sin perjuicio de que no se desconoce la imposibilidad material que prima facie surgiría de tomarconocimiento de una diligencia dejada en un lugar abandonado, y que en muchos de los casos sucedeque los deudores no toman conocimiento en esa instancia de la ejecución seguida en su contra así comoque puede ocurrir que el contrato sea de aquellos celebrados por adhesión, ignorando muchas vecesaquéllos los alcances del domicilio que supuestamente eligen el que tampoco se les explica por parte delos acreedores, a ellos les cabe desde que se firma el contrato hacer saber la situación irregular acaecidaen torno al inmueble donde ellos fijaron su domicilio de elección y su eventual modificación. Es sobre labase de una mayor información otorgada a los eventuales deudores -y en ello les corresponde unaactividad muy importante a los abogados- al momento en que se establece la vinculación contractual quepueden salvarse estas situaciones en las que al no conocer los ciudadanos los alcances de tales actoslos deja con la sensación amarga de que han sido burlados por la justicia. Porque el domicilio de elecciónse establece no sólo para darle a quien así lo fija certeza en cuanto a las notificaciones que recibirá en eldomicilio que él elige sino a la contraparte seguridad en cuanto al lugar en que habrán de hacerse dichasnotificaciones para la ejecución del contrato, sin que medien alteraciones que lo coloquen en dificultades

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para esa ejecución. Y ello en modo alguno vulnera el derecho de defensa en juicio, y reiteradamente seha expuesto en la jurisprudencia. Tales razones debieran ser conocidas de antemano por loscontratantes.

Si el domicilio constituido especialmente dejó de utilizarse, el deudor debió arbitrar los recaudos del casopara resguardarse de las posibles derivaciones que ocurrieran por la celebración del mutuo, resultandosólo él responsable de las consecuencias desagradables que el hecho acarree, no pudiendo eximirse dela responsabilidad jurídica que le cause la incomparecencia al juicio, provocada por la ausencia de esedomicilio.

(C. Nac. Civ., sala C - "Corp. Metrop. de Finanzas SA y Cía. v. Petrofer SA", JA 1997-II, síntesis).

Si los demandados aceptaron constituir el domicilio en el lugar que figura en la escritura hipotecaria, nodeben luego pretender la declaración de nulidad de la intimación de pago que fue diligenciada en eldomicilio que ellos mismos aceptaron constituir, sin que hubieran invocado causal con entidad suficientepara justificar que fue constituido contra su voluntad.

(C. Nac. Civ., sala C, 26/12/1995, "Martino, G. v. Marín, J." , JA 1997-II, síntesis).

Es válida la intimación de remate efectuada en el mandamiento diligenciado en el domicilio convencionalconstituido en la escritura pública aunque no coincida con el de la ejecutada.

(C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, 18/5/1983, ED 106-144).

Para que, en definitiva, se cumpla la ficción legal de tenerlos por debidamente intimados a los ejecutadosen los domicilios especiales que constituyeron al contratar el mutuo hipotecario, aun cuando no vivan nise domicilien en tal lugar, es necesario que la diligencia pueda ser cumplida en tal sitio, no obstante esascircunstancias o las eventuales negativas de los ocupantes de la finca para su recepción.

(C. Nac. Civ., sala F, 30/9/1996, "Reynolds, S. v. Oliva, O." , BJCC, año 1997, nro. 1, sum. 9001).

En cuanto al demandado cuyo paradero no puede establecerse, podrá ser citado por edictos, enpublicación que se efectuará por un solo día (conf. art. 531 , CPCCN) y previa declaración jurada delactor en el sentido de que se han realizado todas las diligencias tendientes a conocer el domicilio deldemandado, previéndose, en el caso de que no comparezca al proceso, la intervención del defensoroficial para que lo represente. Ahora, esa intervención es al solo efecto de garantizar la defensa delejecutado cuyo domicilio se ignora, y la bilateralización del proceso, sin que corresponda la intimación depago a dicho funcionario. Además, no es posible que el defensor oficial pueda saldar la deuda; no ingresaal proceso para ello, sino para ejercer la defensa del ejecutado, tutelando, de ese modo, el derechoconstitucional de defensa en juicio. Se ha sostenido jurisprudencialmente que el requerimiento al defensorde ausentes es un trámite formal, dándosele únicamente participación para que asuma la defensa delejecutado, pero no para que efectivice la deuda (nota) {FD 1002 F-196]. De todos modos, es lo quepermite mantener la bilateralidad del trámite y, desde ese ángulo, no puede considerárselo como un merorecaudo formal.

La omisión de la intimación de pago y citación para oponer excepciones -en tanto actos esenciales queafectan ese derecho de defensa- son pasibles de nulidad aun declarable de oficio (nota) {FD 1002 F-197].

(189) Ver cap. II, punto III.2; también cap. VI, punto I.


(191) Antecedentes Parlamentarios, 1994, "Ley 24441 ", p. 823.

(192) Conf. C. Nac. Civ., sala B, 24/4/2003, "Kovacevich, Lía Magdalena y otro v. Fajngold, Leonardo M.s/ejecución hipotecaria", res. 370.791, inédito.

(193) En ese sentido C. Nac. Esp. Civ. y Com., en pleno, "Casa Testai SRL v. Carrasco" [J 60001053], LL83-547.

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(194) C. Nac. Civ., sala I, 28/12/1980, LL 1981-A-568.

(195) C. Nac. Civ., sala F, 22/2/1994, LL del 22/6/1994.

(196) Conf. RODRÍGUEZ, Luis A., Tratado de la ejecución, t. II-B, Universidad, Buenos Aires, 1987, ps.573/74.

(197) Conf. FALCÓN, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado, concordado ycomentado, t. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 676.


HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / a) Generalidades

VI. RECUSACIÓN SIN CAUSA EN EL JUICIO EJECUTIVO. REFORMADEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

El instituto de la recusación sin causa ha tenido en el juicio ejecutivo un muy triste papel al ser empleadocomo mecanismo recurrente de dilación de los trámites en ese tipo de procesos. O para eludir lasdecisiones de los magistrados intervinientes no compartidas por los actores y, por ende, soslayadosmediante la recusación.

Ello pareciera haber sido desterrado con la modificación legislativa al Código de Procedimientos nacional.Sin embargo la confusa redacción de la norma ha traído problemas interpretativos que alcanzan al hechode tener que cuestionarse si realmente se encuentran incluidos los procesos ejecutivos o no.

Establece el art. 14 , CPCCN, en su actual redacción (modificación de la ley 25488 ) que la recusaciónsin causa no procede en los procesos sumarísimo, tercería, de desalojo y en los de ejecución. Sinembargo, la reforma no modificó el párr. 2º de aquel precepto que indica la oportunidad en que debeplantearse la recusación y mantuvo la de "oponer excepciones en el juicio ejecutivo o de comparecer a laaudiencia señalada como primer acto procesal". Con lo cual no se sabe a ciencia cierta si los procesos deejecución a que alude son estrictamente los que refieren propiamente a la ejecución de sentencia, o siqueda extendido a todos los procesos ejecutivos.

De todos modos creo que no tendría mayor sentido incluir, como supuesto especial, al de ejecución desentencia que normalmente constituye la extensión del proceso ordinario principal en una continuidad queno admitiría de por sí la recusación sin causa, encontrándose ya en el mismo proceso las partespresentadas y, por ende, sin posibilidad de aducir que es la primera oportunidad en que ejercerían lafacultad de recusar para hacer uso de ella. Es más, ni siquiera se han planteado problemas de esa índoleen la praxis judicial que ameritaran una reforma procedimental en ese sentido cuando el objetivo dellegislador es desalentar los recursos dilatorios. Más bien parece que, en una descuidada técnicalegislativa, se ha efectuado el retoque de la norma sin advertir totalmente la redacción completa de ella ycómo quedaba finalmente la misma. De tal modo que, si la intención es tratar de que el instituto no seautilizado más allá de los límites queridos y como herramienta dilatoria en un proceso ejecutivo, querequiere de determinada celeridad en el trámite, es lógico suponer que los procesos ejecutivos quedanincluidos en la prohibición sin distinción.

En cuanto al proceso extrajudicial no creo posible extender esa solución ya que ese tipo especial detrámite no fue contemplado en la norma y éste ya existía al tiempo de la reforma sin que pudiera serdesconocido por el legislador, por lo que no cabe una extensión analógica respecto de un proceso que noguarda similitud con el tradicional juicio ejecutivo. Además de que se trata de favorecer este último quemejor consulta el equilibrio entre las partes.

Es dable destacar que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial se pronunció en pleno sobreel tema, decidiendo la aplicación de la prohibición a los procesos ejecutivos (nota) {FD 1002 F-198]. Sefija como doctrina legal que "no procede la recusación sin expresión de causa en los juicios ejecutivos, enlos términos del art. 14 , CPCCN, modificado por la ley 25488 ".

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Recordemos, finalmente, porque muchas veces suelen los demandados olvidar este aspecto para recurrira un planteo estéril, que la recusación sin causa no conlleva cuestiones de orden pública alguna, por locual puede ser perfectamente renunciada esa facultad en el contrato que une a las partes. Si ello es así, ytratándose el juicio hipotecario de uno basado en un contrato plasmado en escritura pública, serádesestimada -y conviene que lo sea in limine litis- la recusación que el ejecutado interponga. Conforme hadestacado nuestro Alto Tribunal, la negación del derecho a recusar sin causa fundado en la interpretaciónde normas que rigen la materia, no importa violación ni constituye requisito de la defensa en juicio (nota){FD 1002 F-199] desde que su ejercicio no agrega nada sustancial a dicho derecho.

Y desde otro ángulo, también, frente a un forum conexitatis, como hemos adelantado puede darse en laejecución hipotecaria y veremos en el capítulo siguiente, que se presenta, la recusación sin causa resultaimprocedente. Así lo ha destacado nuestra jurisprudencia en reiteradas oportunidades (nota) {FD 1002F-200]. El instituto de la recusación sin causa de interpretación restrictiva, y las razones de economíaprocesal y conveniencia práctica de que sea el órgano judicial competente para entender en los procesosconexos quien, en razón de su contacto con el material fáctico y probatorio de todos ellos, entiendatambién en el que se desplazaría en razón de la recusación, resultan de suficiente entidad como paraprevalecer sobre la facultad de recusar que, si bien debe ser garantida no puede afectar cuestiones deorden público como la expuesta, máxime si así se evita el dictado de sentencias contradictorias.

Toda vez que el instituto de la recusación sin causa es de carácter excepcional y de interpretaciónrestrictiva la conexidad que el sub examine presenta con la cuestión debatida en los autos "Seagold SA v.Cap. y/o otro buque `Presidente Ramos Castillo´ s/incumplimiento de contrato" y que motivara laacumulación decretada, debe prevalecer sobre el primero, por cuanto la solución contraria importaría undesplazamiento de la competencia en desmedro del interés general que atiende al adecuadofuncionamiento de la organización judicial.

(C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 29/4/1997, "Compañía Argentina de Operaciones Marítimas SA v.Seagold Company SA y otro s/rendición de cuentas" , causa 9256/96, [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

Debe desestimarse la recusación sin causa articulada en una ejecución de expensas y disponer que lasactuaciones continúen su trámite por ante el juzgado de radicación originaria, ya que el art. 14 , CódigoProcesal -texto según ley 25488 - no distingue, a los efectos de la improcedencia de la recusación sincausa, entre las distintas categorías de "procesos de ejecución".

(C. Nac. Civ., sala A, 27/5/2003, "Consorcio Av. de Mayo 1363/5/7 v. Kigal Corp. SA", LL del 12/8/2003).

La prohibición de recusar sin causa en los procesos de ejecución -art. 14 , Código Procesal, texto segúnley 25488 - no comprende sólo los trámites de ejecución de sentencia, sino también los juiciosejecutivos.

(C. Nac. Civ., sala A, 15/10/2002, "Wolf de Friedlaender, Eva B. v. Giambarresi, Ester D.", LL2002-F-749).

Interpretar que la prohibición de recusar sin causa en los procesos de ejecución conforme lo establecidoen el art. 14 , última parte, CPCCN, excluye a los juicios ejecutivos, no se compadece con la finalidadperseguida por la ley 25488 -de reforma del Código mencionado-, en cuanto tiende a facilitar, simplificary agilizar ciertos aspectos del procedimiento.

(C. Nac. Com., sala D, 17/9/2002, "Financompra SA v. Paz, Liliana M." [J 30010446], LL 2003-B-12; ED200-106).

Corresponde desestimar la recusación sin causa articulada en una ejecución de expensas y disponer quelas actuaciones continúen su trámite por ante el juzgado de radicación originaria, dado que el art. 14 ,Código Procesal -texto según ley 25488 -, a contrario de lo que sostiene el peticionante, no distingue alos efectos de la improcedencia de la recusación sin causa entre las distintas categorías de "procesos deejecución".

(C. Nac. Civ., sala A, 17/9/2002, "Consorcio de Propietarios Olazábal 4571/75 v. López, Claudia M. yotros", LL 2003-B-161).

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(198) Expte. S-2258, "Recusación sin causa en juicios ejecutivos s/convocatoria a plenario", 27/5/2003,Gaceta de Paz del 2/7/2003.

(199) Entre otros Fallos 234:637 .

(200) Conf. C. Nac. Civ., sala D, 29/11/1978, LL 1982-B-204; idem, sala C, 5/8/1980, LL 1980-D-399 ydemás cit. de jurisprudencia en MORELLO, A. M. y otros, Código..., cit., t. I, ps. 444/45.


HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / f) Excepciones / 01.- Generalidades

CAPÍTULO V - EXCEPCIONES ADMISIBLES

I. LIMITACIÓN DE LAS DEFENSAS

Nuestra ley procesal le ha dado al juicio hipotecario un tratamiento especial y privilegiado y para que ellosea posible restringe las excepciones que se admitirán.

Específicamente, el art. 597 del Código adjetivo establece que, además de las excepciones procesalesautorizadas en los incs. 1, 2, 3, 4 y 9 del art. 544 y en el art. 545 , el deudor podrá oponer únicamentelas de prescripción, pago total o parcial, quita, espera y remisión. Agrega la norma que podrá oponersetambién, en el plazo para interponer las defensas enumeradas, la caducidad de la inscripción hipotecaria,con los efectos que determina el Código Civil.

Debe entenderse, así, que la enumeración que hace la ley es cerrada y taxativa y toda cuestión que noentra dentro de las defensas establecidas, deberá postergarse para otro juicio, ya de conocimiento, a finde no entorpecer el ejecutivo que importa un procedimiento de cobro más acelerado, acorde con ladinámica que el crédito hipotecario requiere.

Es que la estructura del juicio ejecutivo, en general, y del hipotecario, en particular, se basan en laexistencia de una etapa de cognición muy reducida que no da lugar a un amplio debate y prueba. Esasumariedad en el trámite es la que permite la rápida ejecución del crédito que de otro modo se veríadesnaturalizada, perdiendo toda diferenciación con el juicio de conocimiento total y definitivo que producecosa juzgada en sentido material y formal, además de viciar el propio límite del proceso ejecutivo, quetiene su específica razón de ser.

Ahora bien, no obstante la limitación legal impuesta, en algunos casos, se han aceptado otras defensas,v.gr., las que surgían a partir de la persistente desvalorización de la moneda y los problemas de laindexación de las deudas que hicieron que se fueran incorporando defensas que tradicionalmente erandesestimadas in limine, como las relacionadas con el abuso de derecho o la excesiva onerosidadsobreviniente. Y con la nueva legislación de "pesificación" de las obligaciones cuya aplicación generó unaamplia variedad de planteos los límites del juicio ejecutivo han debido ampliarse en forma notable paradar cabida a cuestiones -v.gr., planteos de inconstitucionalidad (nota) {FD 1002 F-201]- que no podían serdesatendidos en una situación de franca emergencia ni remitidos a una acción ordinaria posterior. Es quela acuciante situación social requería una pronta respuesta de los tribunales que no podían serpostergadas en razón del corset procesal que importa el juicio ejecutivo y la fuerza de tales hechosimpuso un nuevo límite a ese trámite, desdibujándolo notablemente.

En su momento la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió, también, la posibilidad de analizar lafalsedad material de una hipoteca por ausencia de firma para lo cual se controvierte la existencia yvalidez de la escritura hipotecaria misma a través de un incidente de nulidad procesal. Transcribimossumariamente el fallo por los alcances que éste tiene.

Si bien es cierto que las decisiones recaídas en juicios ejecutivos no son, en principio, susceptibles derecurso extraordinario por no revestir el carácter de sentencias definitivas, ello no es óbice para invalidarlo resuelto cuando, como en el sub lite, el tribunal provocó con su resolución un agravio de imposible oinsuficiente reparación ulterior, al haber frustrado la interposición de defensas conducentes -y admisiblesdentro de la limitada cognición del proceso- de modo que la cuestión no podría hacerse valer nuevamente

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en el juicio ordinario posterior.Los agravios referidos a la desestimación por parte del a quo de la excepción de falsedad del títuloejecutado y de la redargución de falsedad del mismo interpuestas por la recurrente suscitan, en el caso,cuestión federal que habilita la instancia extraordinaria, toda vez que el tribunal, al resolver en la formaseñalada, aplicó mecánicamente un precepto formal fuera del ámbito que le es propio y por esa vía hizogala de un ciego formalismo incompatible con el debido proceso adjetivo.Puesto que las normas procesales no se reducen a una mera técnica de organización formal de losprocesos, sino que tienen por finalidad ordenar el ejercicio de los derechos para lograr la concreción delvalor justicia y salvaguardar la garantía de la defensa en juicio, cabe descalificar como acto jurisdiccionalválido a la sentencia que, en una desnaturalización de las formas procesales, expuso a la acciónejecutiva a quien podría resultar ajeno a la deuda que se reclama, frustrándole a priori toda vía idóneapara la defensa de sus derechos.Corresponde descalificar como acto jurisdiccional válido a la sentencia en la cual la alzada, haciendo galade un ciego formalismo incompatible con el debido proceso adjetivo, se limitó a desestimar la redarguciónde falsedad del instrumento ejecutado -sustento de la nulidad de la intimación realizada al recurrente- porconsiderarla incompatible con el trámite ejecutivo, sin advertir que, en el caso, por haberse alegado lafalsedad absoluta de dicho título, el desconocimiento del domicilio especial -nulidad procesal- seencontraba inescindiblemente vinculado con la inexistencia de la deuda por adulteración del documento,a la vez que la primera cuestión resultaba condicionante de la interposición oportuna de la excepción defalsedad.

(Corte Sup., 30/10/1996, "Creditar SA v. Carfagna, Daniel Omar y otra" [J 964106], ED del 11/11/1996).

Correctamente sostuvieron Morello y Kaminker en crítica a este fallo (nota) {FD 1002 F-202] que no habíanada más demoledor para abatir la solidez de una construcción dogmática o el (aparente) rigor de unprincipio, que abrir la puerta a la excepción. La posibilidad -de inmensurable proyección- que se le otorgaal deudor hipotecario, de hacer ingresar la falsedad material del documento que constituye título ejecutivoespecial, por ausencia de firma, para lo cual controvierte la existencia y validez de la hipoteca, provoca ladeformación de los cánones de la ejecución hipotecaria que es privilegiada, incitando la utilización de lavía de la articulación de redarguciones de falsedad (la práctica indica que es muy utilizado este planteopor los deudores) a través de la excepción que se ha calificado como incidente de nulidad procesal.

Creo que, partiendo de la base de la limitación de las defensas, debe analizarse cada caso con extremaprudencia y cuidado para no derivar en una desnaturalización y desvanecimiento del juicio ejecutivo y delos principios que lo informan y lo justifican. Dejando a salvo situaciones excepcionales como lasdescriptas con anterioridad y que exigen una respuesta pronta a la sociedad basada en razones deestricta justicia.

Normalmente se ponen en juego dos valores cuales son la amplitud en la defensa y justicia absoluta de ladecisión, por un lado, y la seguridad jurídica, por el otro. Entiendo que en el caso del proceso ejecutivoeste último valor debe prevalecer, aunque acompañado, quizás, de una reforma legislativa que le détransparencia definitiva al juicio ejecutivo como tal, a la par de la posibilidad de un verdadero juicio deconocimiento posterior al cual el deudor pueda acceder sin obstáculos, y con rapidez suficiente para queno resulte irremediable sabiendo, de ese modo, que puede contar con esa vía sin la previa sensación deque será estéril el intento. Ello evitará las distorsiones a las que muchas veces se acude para salvarsituaciones que aparecen como sumamente inequitativas. La esencia, estructura y función del procesoejecutivo es de ejecución no de conocimiento. Se sustenta en la existencia de un título ejecutivo que laley reconoce sobre la base de la certidumbre legal de la existencia del crédito que del mismo resulta y loque el acreedor persigue es la ejecución forzada de la obligación, porque su derecho o la calidad deacreedor con que procede está fuera de discusión por el momento: una y otra surgen del título en cuyavirtud se ejecuta que la ley ha reconocido con esa aptitud (diferentes motivaciones debidamentesopesadas por el legislador han llevado a otorgársela).

La posibilidad de una etapa de cognición limitada no desvirtúa ese carácter, en tanto este tramo emerjabien delineado y exhiba topes infranqueables, acompasado, a su vez, con un verdadero rigor en lo quehace a tener por existente el título ejecutivo, para lo cual cuentan el deudor y la jurisdicción con laexcepción de inhabilidad de título y el examen oficioso del mismo que servirán de contención a posiblesabusos en desmedro del valor justicia (nota) {FD 1002 F-203].

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Es innegable que la existencia de un proceso ejecutivo de rápida concreción permite un mejor y másrápido movimiento de las transacciones económicas en las que está interesada la comunidad. El decursopropio de la economía de un país hace imprescindible la existencia de un proceso especial y abreviado,de rápida satisfacción para el acreedor, en determinadas circunstancias y respecto de determinadoscréditos, en cuyo mantenimiento está interesada la sociedad. Ello trae aparejada, además, una mayorconfiabilidad en las transacciones y, lo que es más importante, en el sistema jurídico del país. Como tal ycon las características enunciadas, debe defenderse la fisonomía propia del juicio ejecutivo, sindesdibujar sus límites, pues ello contribuye notablemente a esa seguridad en un marco de judicialidad,siendo éste el único que garantiza los derechos de las partes y del que no debe ser apartado nunca. Estoes necesario defenderlo con claridad y firmeza pues es la jurisdicción la única garantía para el ciudadanocomún.

No olvidemos que alzando como justificativo la necesidad de alentar las transacciones económicas y lascríticas que al proceso ejecutivo se le podía hacer en cuanto a su eficacia y rapidez en la satisfacción delcrédito del acreedor, se han modificado una gran cantidad de principios que hacen al Estado de Derecho,instaurándose, por ejemplo con la ley 24441 , un régimen de subasta extrajudicial del inmueble gravadocon hipoteca, alejándolo del marco de seguridad y protección que brinda la intervención del órganojudicial, con todas las consencuencias que ello trae aparejado en el mantenimiento de ese Estado deDerecho (nota) {FD 1002 F-204]. Es por eso que el proceso judicial ejecutivo debe ser preservado,cuidado y alentado, evitando así posibles distorsiones.

Por supuesto, que esto en el marco de un proceso ajustado a derecho pues la justicia no puede, bajo esenorte, consagrar inequidades groseras o admitir situaciones manifiesta e irritantemente injustas cuandose violan garantías constitucionales como la defensa en juicio o el orden e interés público o principiosmorales o éticos que hacen a la comunidad.

Pueden existir situaciones de excepción que aun el proceso ejecutivo no puede dejar de contemplar, si elremedio llegara demasiado tarde, existe la posibilidad cierta de resultar irreparable e importar, así, lanegación de justicia. En estos casos comienza a jugar el restante valor en desmedro del de seguridadpero con extremadísima prudencia y teniendo en cuenta el caso particular en cuyo marco deberán seranalizadas todas estas cuestiones cuidando, siempre, de preservar la seguridad que otorga el resguardode los límites propios del proceso ejecutivo.

Las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que limitan el número de excepciones enel proceso ejecutivo y excluyen la posibilidad de oponer la falsedad ideológica de instrumentos públicos,no importan una reglamentación irrazonable del ejercicio del derecho de defensa en juicio y del debidoproceso.No es crítica atendible la de que con la forma en que están reglamentados los remedios procesales en eljuicio ejecutivo y, en particular, lo relativo a la vía ordinaria posterior, se desnaturalizan los derechosgarantizados constitucionalmente al vedarse al justiciable un recurso judicial efectivo. La vía ordinariaposterior es la adecuada para dirimir los conflictos y los juicios ejecutivos no han sido creados en totaldesmedro de los derechos del deudor y con la intención de beneficiar al acreedor. Su finalidad esfavorecer la mayor concertación de los negocios jurídicos.El beneficio que significa para el acreedor la posibilidad de contar con título ágil y de fácil ejecutabilidaden caso de incumplimiento así como también con una garantía eficaz con los propios bienes del deudor,características éstas derivadas del proceso ejecutivo, no puede ser evaluado sin contemplar, al mismotiempo, el beneficio que se identifica en cabeza del deudor en tanto se fortalece su crédito y solvencia.Sólo desde este prisma pueden ser interpretadas las restricciones que el Código de rito contiene enmateria de excepciones en el proceso ejecutivo.No resulta procedente alegar la inconstitucionalidad del art. 597 , CPCCN, ya que la limitación dedefensas a oponer en los procesos hipotecarios no está en pugna con los arts. 14 y 28 , CN, pues losderechos y garantías consagrados en este ordenamiento lo son conforme a las leyes que reglamentan suejercicio, no advirtiéndose que se haya hecho uso irracional de la potestad reglamentaria al limitar lasexcepciones, sobre todo si se tiene en cuenta que la ejecutada puede promover el juicio a que se refiereel art. 553 del mismo Código donde con la amplitud del caso podrá discutirse la procedencia de ladefensa en cuestión.

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(C. Nac. Civ., sala H, 29/2/1996, "Megeve SA v. Brandonemiriam, Delma y otro s/ejecución hipotecaria" ,ED del 13/5/1997).

Corresponde tener por excedido el ámbito de cognición del juicio ejecutivo en aquellos supuestos en queel elemento documental objeto de peritación caligráfica no ha sido el título ejecutivo, sino un antecedentesuyo.El art. 544 , inc. 4, Código Procesal, es claro en cuanto dispone que solamente una irregularidad en lasformas extrínsecas del título dará lugar a la excepción allí contemplada. En consecuencia, si el título hasido juzgado inhábil por un motivo diferente a sus formas extrínsecas, debe considerarse que el juicioejecutivo ha sido ordinarizado.Aun cuando la pericia caligráfica no haya sido efectuada sobre el título ejecutivo sino sobre suantecedente, es inevitable tenerla presente si mediante ella se arribó a la falsedad de las firmas allícontenidas. La solución contraria significaría una renuncia consciente a la verdad demostrada, lo cual esinadmisible por más que sea efecto de las formas procesales que regulan el ámbito cognoscitivo del juicioejecutivo.Las formas procesales no pueden estar contra la verdad demostrada en un proceso. En tal sentido,constituye un inadmisible exceso ritual proteger las formas del proceso cuando, aun excedidas lasmismas, dicha protección conduce a ignorar la verdad demostrada.El dictamen del perito calígrafo no es suficiente para definir, por sí solo, la inexistencia de relacióncontractual entre ejecutante y ejecutado.

(C. Nac. Com., sala D, 19/10/1994, "Deutsche Bank Arg. v. Burcheri, Juan y otro" [J 60000315], LL del23/6/1995).

Si bien la defensa basada en que el contrato es inmoral y abusivo no es de las expresamente previstaspor el art. 544 , Código Procesal, ello no obsta a que pueda considerársela en la ejecución, por cuanto eljuez debe, ineludiblemente, ponderar la licitud del contrato cuyo cumplimiento se reclama antes de dictarla sentencia. Con mayor razón debe observarse esta conducta ante la formal denuncia de la deudora (secuestionaba la validez de las cláusulas que conforman el mutuo hipotecario con sustento en la excesivaonerosidad de las prestaciones a su cargo).

(C. Nac. Civ., sala E, 15/5/1981, "Giménez Zapiola v. Gutiérrez Leiva s/ejecución hipotecaria", LL1981-D-334).

En una ejecución hipotecaria no es inadmisible la excepción de nulidad fundada en el art. 1058 bis [LNAC LY 340 !!1058.bis], CCiv., pues su acogimiento desnaturalizaría el carácter sumario del proceso, encuyo trámite sólo son admisibles las excepciones previstas en el art. 597 , Código Procesal.

(C. Apels. Junín, 29/10/1981, "Banco de Junín SA v. Abraham, Camilo y otro", JA 1982-II-675 ).

La defensa que alza la accionada de ausencia de mora en el pago de la deuda que se ejecuta, debe serencuadrada dentro de la excepción de inhabilidad de título que, si bien, como tal, no se encuentraenumerada en el art. 597 , Código Procesal, debe ser considerada una vez opuesta, pues conforme yalo ha reiteradamente sostenido la jurisprudencia, el juzgador debe analizar cuidadosamente el título con elque se promueve la ejecución a fin de comprobar la concurrencia de los presupuestos de la vía ejecutivacomo son la vinculación jurídica entre las partes y/o exigibilidad de la deuda.

(C. Nac. Civ., sala A, 14/12/1978, "Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Banco de la Provinciade Buenos Aires v. Juan, Carlos y otras", ED 83-205).

El ámbito que ofrece la ejecución hipotecaria impide el tratamiento de las cuestiones que excedan alanálisis de la aptitud ejecutiva del título, por referirse -en definitiva- a aspectos concernientes a la validezy exigibilidad contractual de las obligaciones pactadas en el mutuo con garantía real.

(C. Nac. Civ., sala A, 17/4/1990, "Frascarelli, A. v. Seitz, Rodolfo y otra", LL 1990-E-155).

II. ENUMERACIÓN

Son, entonces, las defensas que la ley de forma admite las de:

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a) Incompetencia;

b) Falta de personería;

c) Litispendencia;

d) Falsedad o inhabilidad de título;

e) Prescripción;

f) Pago total o parcial documentado;

g) Quita;

h) Espera;

i) Remisión;

j) Cosa juzgada;

k) Nulidad de la ejecución (art. 545 );

l) Caducidad de la inscripción hipotecaria.

Y quedan fuera de la órbita del proceso hipotecario (en relación al juicio ejecutivo genérico que lasadmite) las de compensación, novación, transacción, conciliación o compromiso documentado.

(201) Veremos este tema específicamente en el punto XV de este capítulo.

(202) MORELLO, Augusto - KAMINKER, Mario, "El juicio ejecutivo. Sus vicisitudes y contramarchas", EDdel 11/3/1997.

(203) MORELLO, Augusto M., citando a LAZCANO, Código..., cit., t. VI-B, ps. 258 y ss.



HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / f) Excepciones / 02.- Incompetencia

III. EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA

Se aplican en materia de ejecución hipotecaria los principios generales en materia de competencia,debiendo iniciarse la demanda por ante el juez competente en razón del territorio -aunque esto esprorrogable- y de la materia.

En cuanto a lo primero, en el juicio hipotecario, debe iniciarse la demanda ante el juez de primerainstancia competente según la acción personal emergente del derecho de crédito y no resulta relevante ellugar donde esté situado el inmueble gravado. Ello sigue el principio, ya expuesto, de que el derecho reales accesorio al derecho personal, por lo que este último debe prevalecer a efectos de establecer lacompetencia.

Siendo así, esto es, que no es la garantía sino la acción personal la que determina la competencia, puededecirse que la misma puede ser prorrogada. Siendo la competencia territorial prorrogable no puede serdeclarada de oficio y debe ser planteada por el demandado en el plazo para oponer excepciones.

Es de práctica que en la instrumentación de la obligación hipotecaria las partes pacten el sometimiento adeterminada jurisdicción, y por lo general, se elige la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, quizás, porel asiento de muchos de los estudios jurídicos, que asisten a las entidades acreedoras, en esta ciudad opor una mayor confianza en dicha justicia. Tal convención es válida y prima la misma.

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Es inoficiosa la excepción de incompetencia por razón del territorio expuesta como una de las defensasque la nulidad procesal invocada impidió oponer, pues no existe interés jurídicamente protegible en latraslación de la causa a otra jurisdicción si las restantes excepciones que se plantean son fatalmentedesestimables por no obstar al progreso de la ejecución.

(C. Nac. Com., sala D, 14/3/1997, "Banco Mayo Coop. Ltdo. v. Pagela, M.", LL Jurisp. Agrup. 11/6/1997).

La excepción de incompetencia por razón del territorio como una de las defensas que la nulidad procesalno permitió oponer a la demandada no se presenta como objetivamente improponible por la sola razón deque sus restantes defensas sean improcedentes, ya que, aun cuando careciera de otras excepciones, eldemandado tiene derecho a que la ejecución tramite ante el juez natural que debe conocer en ella (delvoto en disidencia del Dr. Cuartero).

(C. Nac. Com., sala D, 14/3/1997, "Banco Mayo Coop. Ltdo. v. Pagela, M.", LL Jurisp. Agrup. 11/6/1997).

Siendo la jurisdicción territorial prorrogable (art. 2 , CPCCN), a los fines de la dilucidación de lacontroversia corresponde estarse a la competencia por razón del lugar convenido por los contratantes.

(Corte Sup., 25/8/1992, "Ministerio de Economía v. Juzgado Federal de la Provincia de Catamarca" [J70014955], JA 1994-IV, síntesis).

La prórroga convencional de la jurisdicción puede ser invocada frente a los fiadores principalespagadores, desde que ellos han devenido en codeudores solidarios de la prestación, obligándose alcumplimiento del contrato, entre cuyas cláusulas cabe incluir a la extensión convenida en la jurisdicción.

(C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala I, 14/3/1995, "Empresa Ferrocarriles Argentinos v. Ferrocarriles del SurSA" [J 961037], JA 1996-I-102).

En cuanto a la competencia en razón de la materia nos remitimos a lo expuesto en el cap. IV, punto I.1,en el que se trata extensamente el tema.

La excepción de incompetencia debe oponerse junto con las demás defensas, aun cuando éstas serántratadas según lo que se decida respecto de la primera. El rechazo de la excepción de incompetenciaimportará el tratamiento de las restantes defensas opuestas en forma subsidiaria.

La admisión de la incompetencia puede dar lugar al archivo de las actuaciones (si resulta competente untribunal con asiento fuera de la jurisdicción del declarado incompetente) o a la remisión de lasactuaciones al juez competente el que, a su vez, evaluará si acepta o no la competencia atribuida, y encaso negativo, se suscitará el correspondiente conflicto que deberá ser dirimido por el tribunal de alzada aaquel que se inhibiera en primer término o por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en caso dejueces de diferentes jurisdicciones (dec. 1285/1958 ).

Al declararse la incompetencia del juzgado, el embargo preventivo dictado se mantiene durante 15 díasdesde que la resolución quedó firme. Se producirá la caducidad automática de la medida cautelar sidentro de ese plazo no se inicia una nueva ejecución o se prosigue ante el juez competente (art. 546 ,CPCCN). Aunque si se trata de un tribunal en la misma jurisdicción esto no será de aplicación pues elmagistrado incompetente deberá remitir directamente la causa al que debe entender en la misma.


HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / f) Excepciones / 03.- Falta de personería

IV. EXCEPCIÓN DE FALTA DE PERSONERÍA

Debemos distinguir, en primer término, la falta de personería de la ausencia de legitimidad procesal en laspartes. Es muy importante establecer claramente la diferencia pues es muy común observar en la prácticatribunalicia, la confusión que se plantea al tratar de introducir este tipo de cuestionamientos, lo que debeser finalmente encuadrado por el juzgado, por el principio iura novit curia, a fin de tratar la defensa que seintenta oponer.

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La legitimidad procesal se refiere a la aptitud de las partes para asumir esa calidad en el proceso, comoactor o demandado, porque son las personas especialmente habilitadas por la ley para adquirir esacalidad con referencia a la materia específica de la que trata la litis.

La falta de personería, en cambio, se relaciona con la ausencia de capacidad procesal en el actor o eldemandado y con la falta, defecto o insuficiencia de la representación -necesaria o voluntaria- de aquellosque concurren a la litis en nombre de las partes.

Debemos recordar que la capacidad procesal es la aptitud para realizar actos procesales válidos.Constituye una proyección, en el ámbito procesal, de la capacidad de derecho genéricamenteconsiderada. Como principio, todas las personas como tales tienen la capacidad para ser parte pero notodas tienen la aptitud necesaria para realizar, por sí mismas, actos procesales válidos. Ésta es lacapacidad procesal a la que hiciéramos referencia, que se distingue de la legitimidad procesal porqueesta última se relaciona con un proceso determinado y con la idoneidad atribuida particularmente por laley para pretender o contradecir respecto de aquél. Por su parte, la capacidad procesal habilita paraactuar en un número indeterminado de procesos, sin que se tenga en cuenta la relación concreta que secontrovierte en un juicio determinado.

Existen personas que carecen de toda aptitud para realizar personalmente actos procesales válidos enlos que se incluyen: a) personas por nacer; b) menores impúberes; c) dementes -siempre que lademencia sea previamente verificada y declarada por juez competente-; d) los sordomudos que nopueden darse a entender por escrito.

En cualquier estadio del proceso estas personas se encuentran totalmente inhabilitadas para actuarpersonalmente y deben hacerlo a través de su representante necesario, sin perjuicio de la representaciónpromiscua que le cabe al Ministerio Pupilar.

Supuestos especiales son: el caso de los menores adultos, los menores emancipados, los inhabilitadosconforme el art. 152 bis [L NAC LY 340 !!152.bis], CCiv., y los condenados a prisión o reclusión de másde tres años, así como aquellos que han sido declarados en estado de quiebra o de concurso civil. Entodos estos supuestos, la ley prevé específicamente determinados actos que no pueden realizar por sí, esdecir, gozan aquellos de una capacidad restringida.

Ahora bien, la excepción de falta de personería, entonces, se fundará, no en la carencia de capacidad delactor, sino en la ausencia de representación suficiente, ya que justamente por la incapacidad procesalque puede padecer, debe estar suficientemente representado para el ejercicio de sus derechos. Puedeobedecer también a la insuficiencia o defecto de los poderes de aquellos que actúan en nombre de laparte que sin tener una incapacidad para serlo, prefieren nombrar un mandatario para que actúe en elpleito en su nombre.

Tradicionalmente nuestra doctrina y jurisprudencia distinguen entre la excepción de falta de personería(legitimatio ad processum) y la falta de legitimación para obrar, o sea la llamada legitimatio ad causam,que da lugar a la excepción de sine actione agit, terminología de alguna manera equivocada. La falta depersonería impide la constitución regular del proceso y se refiere exclusivamente a la capacidad de laspartes para estar en juicio y a la suficiencia del poder de quien actúa en nombre de otro; la falta delegitimación para obrar, en cambio, procede cuando el actor o el demandado no son las personasespecialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades con referencia a la concreta materiasobre la cual versa el pleito.

(Sup. Corte Just. Mendoza, sala I, 18/12/1995, ED 146-280).

Debemos distinguir, así, la representación legal, la convencional y la estatutaria:

a) El representante legal es el representante necesario por lo que nadie puede oponerse a su actuación;y ese tipo de representación está contemplada no sólo en la ley de fondo, sino también en la ley 10996(art. 1 ).

Es necesario adjuntar, al iniciar la acción, la documentación que acredite el vínculo con el representado oel carácter de representante necesario que se ostenta. En el caso de los padres están eximidos de

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presentar las partidas correspondientes hasta que el juez los emplace a hacerlo. Con ellos concurre laactuación del defensor de menores.

Los cónyuges deben acompañar poder del otro para actuar en juicio, eliminada como ha sido laincapacidad de la mujer para estar por sí. No es necesaria la agregación de la partida de matrimonio,pero sí la constancia de que se le ha otorgado poder al otro cónyuge para representarlo (el art. 46 ,CPCCN, exige que la persona que se presente por un derecho que no es propio acompañe losdocumentos que acrediten el carácter que inviste).

La representación de los hijos por los padres aludidos en el párr. 3º del art. 46 , Código Procesal, es larepresentación legal de los hijos menores de edad bajo su patria potestad y no la de hijos mayores deedad y capaces.

(C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, 21/3/1983, ED 106-488).

La representación legal de una parte incapaz y la voluntaria de una capaz constituyen un presupuestoprocesal imprescindible para litigar por un derecho que no sea propio, salvo el supuesto del art. 48 ,Código Procesal, que permite al gestor una comprobación diferida de la personalidad. No otro es elprincipio que emana del art. 46 , Código citado.

(C. Nac. Civ., sala E, 15/4/1980, ED 88-794).

En principio no existe impedimento para que inicie la demanda uno solo de los padres del menor, en sunombre, en virtud de la representación legal que ejerce, pues la mera actuación procesal de uno de lospadres constituye, en principio, también un acto conservatorio de los bienes del menor, el que puede sercumplido, en forma indistinta, mientras no se configuren circunstancias que importen actos de disposición.

(C. Nac. Civ., sala H, 20/9/1996, "Quiroga v. Lespade s/daños y perjuicios", BJCC, año 1997, nro. 1, sum.9061).

b) La representación convencional tiene lugar cuando quien es capaz para ejercer actos procesalesválidos por sí mismo, delega en un tercero, también capaz, ese derecho de postulación procesal, a fin deque actúe en nombre y en lugar de la parte.

La elección del mandatario que, conforme con la ley de fondo, puede recaer sobre cualquier personacapaz, sólo puede ser hecha sobre un profesional especializado, y ello en razón de la legislaciónprocesal. En el orden nacional, la representación en juicio sólo puede ser ejercida por abogados,procuradores o escribanos debidamente inscriptos en la matrícula, salvo las excepciones especialmenteestablecidas por la ley (arts. 1 y 15 , ley 10996).

Estos mandatarios deben acompañar en su primera presentación la documentación que acredite lacalidad que invocan, esto es, el testimonio de la escritura de poder, si el mandato es especial. El art. 47 ,CPCCN, admite la presentación de copia firmada por el letrado interviniente, cuando se tratara de unpoder general o especial para varios actos.

En razón de que el poder ha sido otorgado en presencia de un escribano público, debe entenderse queante el mismo se han presentado los instrumentos que dice haber tenido a la vista y que quien otorgó elmandato estaba autorizado para hacerlo -ello en el caso de un representante legal o estatutario o unmandatario general con facultad para administrar, respecto de los actos de administración-. Conforme loestablece el art. 1003 , CCiv., reformado por la ley 15875 , no es exigible transcribir en el cuerpo deescritura el documento habilitante que justifique la personería del representante, encontrándosecorrectamente cumplidas las formalidades legales con las declaraciones del notario.

Si se trata de una gestión de negocios ajenos, y el gestor no ha sido ratificado, no puede accionarjudicialmente en nombre de los titulares del asunto, sino que para tener legitimación debe hacerlo en elsuyo propio, pues, en tal caso, queda personalmente vinculado con aquellos con quienes se vinculó.

(C. Nac. Civ., sala F, 13/10/1994, "Mamciz, Bernardo v. Shibuya, Carlos", JA 1995-III-320 [J 953114]).

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No procede la excepción de falta de personería sustentada en que no se acompañó con el testimonio demandato los instrumentos que acrediten que el que lo otorgó estaba autorizado para hacerlo, ya que laidoneidad de los títulos que ante el escribano exhibiera el poderdante se presume, teniendo en cuenta elcarácter de la función de aquél.

(C. Nac. Civ., sala C, 8/11/1994, "Cons. Vidal 2046/48 v. Ekudale SA", LL del 30/3/1995).

En el supuesto de que se hubiere dado mandato a un tercero no profesional para accionar judicialmente,ello no impide que el mandatario supla su inhabilidad sustituyendo el mandato en un abogado oprocurador, pues la facultad de sustituir está autorizada por el art. 1924 , CCiv., a la cual no se opone laprevisión legal que exige que quien actúa a juicio en nombre de otro -por un poder directo o sustituido-sea un profesional inscripto en la respectiva matrícula.

(C. Nac. Civ., sala I - "España y Río de la Plata Cía. Arg. de Segs. SA v. Uruta SA s/ejecuciónhipotecaria", BJCC, año 1997, nro. 1, sum. 9116).

Cuando media representación convencional -cualquiera sea la extensión del mandato- y dado que nadiepuede ser obligado a actuar en juicio contra su voluntad, en nombre y representación del mandante, laeficacia de la notificación que se hiciere al apoderado está subordinada a la condición de que éste sepresente en tal carácter, de modo que es improcedente cuando expresa su voluntad de no contestarla omanifiesta no tener instrucciones para hacerlo.

(C. Nac. Civ., sala B, 26/4/1977, ED 76-133).

No media defecto en la representación si se denuncia la falta de legalización del poder extendido en otrajurisdicción, omisión que únicamente autoriza a pedir la suspensión del proceso hasta que se cumpla eserequisito.

(C. Nac. Civ., sala H, 3/3/1995, "Shalamovich, Sergio v. Linares, R." , JA 1995-III, síntesis).

La representación es defectuosa cuando quien la otorga lo hace en una calidad inadecuada a sufinalidad, el mandatario carece de capacidad para actuar en tal condición, o el documento acompañadopara acreditar la personería aparece desprovisto de los correspondientes requisitos legales; por ejemplo,cuando en el testimonio del poder el escribano omite manifestar que le han presentado los poderes ydocumentos que habilitan a la administradora de la sucesión para otorgar el mandato y no indica tampocoante qué tribunal se ha abierto el proceso sucesorio, impidiendo, de tal modo, que éste pueda serexaminado y comprobar los alcances de la representación que se invoca.

(C. Nac. Civ., sala H, 3/3/1995, "Shalamovich, Sergio v. Linares, R." , JA 1995-III, síntesis).

c) El representante estatutario u orgánico aparece en razón de que las personas jurídicas no puedenactuar por sí mismas y lo hacen a través de sus órganos y representantes legales. Es menester queacompañen al proceso los estatutos, actas de asambleas y de directorio de donde surja la calidad queinvocan.

No es necesario que este tipo de representantes sean procuradores para poder estar en juicio por lapersona jurídica pues, justamente, son los órganos de la sociedad y pueden actuar por sí -con asistencialetrada- u otorgarle poder a quien, por ley, se encuentra habilitado para actuar en juicio.

El representante estatutario que, como órgano de la sociedad, otorga poder al letrado no es mandatariodel ente societario, y no puede sustituir un mandato, sino que ejerce la representación orgánica inherenteal cargo que desempeña.

Distinto es el caso del representante convencional que puede serlo de una sociedad. Pero tampoco, eneste caso, puede prosperar una defensa de falta de personería fundada en que no se encuentra elmandatario inscripto en la matrícula de procuradores. Más allá de considerar si el poder general con esafacultad conferido, importa un acto de administración societaria que involucra tanto el acto deadministración propiamente dicho como el acto de representación societaria por lo que cabría tener porconfigurado el supuesto de excepción que legisla el art. 15 , ley 10996 (nota) {FD 1002 F-205], aun

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cuando no se encontrara incluido en esa previsión de excepción, si el mandatario no se encuentrainscripto como procurador de conformidad con el art. 1 de dicha ley, debe otorgar poder a un abogado oprocurador para actuar en juicio, pero ello no invalida el mandato otorgado.

Si el presidente de la sociedad, en uso de la representación legal de la misma, otorgó un poder a favor deun tercero, este último tiene una representación convencional, voluntaria o facultativa, que no estácomprendida en el inc. 4 del art. 1 , ley 10996.

(C. Nac. Civ., sala F, 14/11/1972, ED 55-277).

Dada la estructura del proceso ejecutivo la excepción de falta de personería debe tratarse en el momentode dictarse sentencia de remate, y ésta sólo puede determinar que se lleve adelante la ejecución orechazarla sobre la base de las defensas opuestas. Ahora bien, a partir de este rígido criterio, laexcepción de falta de personería que resultara procedente obligaría a rechazar la ejecución, lo que nodeja de ser sumamente impráctico, dado el carácter de excepción dilatoria que, en definitiva, ostenta ladefensa que analizamos. Ello ha dado lugar a que, en la mayoría de los casos, se opte, por la aplicaciónanalógica del art. 354 , inc. 4, CPCCN, por fijar un plazo dentro del cual el actor puede subsanar eldefecto, y, en definitiva, abrir la posibilidad de resolver ese tipo de defensas en un momento procesalanterior a la sentencia de remate.

También en el juicio ejecutivo si se declara procedente la excepción de falta de personería el juez debefijar el plazo dentro del cual han de subsanarse los defectos; cumplido el requerimiento y abonadas lascostas, puede proseguir la ejecución.

(C. Nac. Civ., sala F, 14/3/1975, "Terragni de Ratto, Pierina v. Álvarez, Victoriano, suc.").

En el juicio ejecutivo es de aplicación analógica el art. 347 , Código Procesal, en concordancia con el art.354 , inc. 4, con referencia a la interposición de la excepción de falta de personería; subsanado eldefecto con la agregación posterior del poder, corresponde proseguir con la ejecución.

(C. Nac. Civ., sala B, 18/7/1972, ED 46-423).

(205) C. Nac. Com., sala D, 18/8/1983, ED Jurisp. Agrup. 121-138.


HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / f) Excepciones / 04.- Litispendencia

V. EXCEPCIÓN DE LITISPENDENCIA

Litispendencia significa la existencia de dos juicios en los que concurren las mismas partes, tienen elmismo objeto litigioso y la misma causa. Se asienta sobre el presupuesto procesal de que debe existir unproceso único. Cuando por la misma causa, con el mismo objeto y entre los mismos sujetos se realizamás de un proceso, surge el impedimento procesal de litispendencia, pues podrían dictarse dossentencias contradictorias sobre un mismo caso. Y de no darse así, la segunda sentencia quedaríainvalidada por la cosa juzgada que produce la primera.

Se suele distinguir, en la doctrina moderna, dos clases de litispendencia: por identidad y por conexidad.

Habrá litispendencia por identidad cuando se dé la triple coincidencia antes mencionada, debiendoguardar el actor y el demandado sus mismas posiciones, de tal suerte que existirán dos juiciosabsolutamente iguales.

Existirá litispendencia por conexidad, también denominada impropia, cuando no coincidan alguno de lostres elementos en juego (sujeto, objeto o causa) pero la sentencia que se dicte en uno puede llegar atener efectos de cosa juzgada en el otro.

La conexidad representa, por su parte, la interdependencia entre dos pretensiones por el enlace o lacomunidad de uno o más de sus elementos y la aplicación del forum conexitatis produce un

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desplazamiento de la competencia en favor del juez originariamente incompetente, fundada en laconveniencia de concentrar ante un solo tribunal todas las cuestiones vinculadas que se originen y girenen torno a una misma relación jurídica (nota) {FD 1002 F-206].

Para que medie conexidad no es indispensable que las pretensiones deducidas tengan en común algunode sus elementos objetivos (objeto o causa) sino que basta con que se hallen vinculadas por lanaturaleza de las cuestiones involucradas en ellas.

Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha admitido la excepción de litispendencia cuando existen dos omás juicios conexos, aunque no concurran los presupuestos de la triple identidad, ante la sola y eventualposibilidad de fallos contradictorios y como forma de evitar dispendio de actividad y gastos (nota) {FD1002 F-207]. En el supuesto de litispendencia por conexidad, ello dará lugar a la acumulación de losprocesos en los términos de los arts. 188 y ss., CPCCN.

Cabe aclarar que el requisito esencial de la litispendencia es, justamente, la pendencia de la causa demodo que debe haberse notificado la demanda y no haberse dictado sentencia o extinguido el procesopor alguno de los modos anormales de terminación.

Habiéndose opuesto excepción de litispendencia y por identidad, en caso de prosperar, se archivarán lasactuaciones iniciadas en segundo término.

Si existe por conexidad, se resolverá respecto de la acumulación de los procesos, aun cuando nohablemos en modo propio de litispendencia.

No es posible decidir la acumulación de procesos basados en la conexidad de las causas sin antesresolver la excepción de litispendencia, pues ello implicaría decidir por anticipado que ambos procesoshan sido promovidos válidamente.

(C. Nac. Paz, en pleno, 24/5/1963, "Vilella v. Suárez Martínez", Plenarios civiles, Vera Arévalo, sum. 51).

En el juicio ejecutivo, en particular, dada su estructura y finalidad, se toma como principio general, que laexcepción de litispendencia no puede prosperar pues en estos casos no se produce el efecto de la cosajuzgada sino en sentido formal, y máxime si no se trata de dos procesos de ejecución.

Entiendo que no es posible establecer un principio general a priori, y que deberá depender, en definitiva,del prudente arbitrio judicial pues tendrá estrecha vinculación con las cuestiones particulares que secontroviertan en cada uno de los procesos, el análisis de la posibilidad de que se dicten falloscontradictorios, por lo cual sí debe velarse, comprometido como está en ello el interés público, además dela posibilidad de que, en determinados aspectos, no sea factible la ulterior revisión de lo que en ellos sedecide (nota) {FD 1002 F-208]. A ello debe aunarse la simplificación en los trámites de ejecución para lasubasta del inmueble gravado que muchas veces puede requerir la acumulación de los procesos para unmejor y más provechoso trámite.

Pero hay que dejar aclarado lo siguiente: la excepción de litispendencia, en puridad sólo procede cuandoconcurren la identidad de sujetos, objeto y causa, pues tiende a evitar que coexistan juicios idénticos quepuedan originar el dictado de sentencias contradictorias o similares con daño económico.

Distinto es el caso de la acumulación de procesos que se dará a partir de la conexidad existente entreambos juicios que podrá determinar -habrá de evaluarse en cada caso particular-, la necesidad de quetramiten en un mismo juzgado y que se dicte un único pronunciamiento. Esto puede darse con frecuencia,sobre todo, cuando distintos acreedores hipotecarios accionan por su propio crédito, esto es, en lamedida de su aporte en forma independiente dada la divisibilidad de la obligación, frente a lo cual resultaaconsejable, sin lugar a dudas, la radicación conjunta de las ejecuciones ya no solamente por elpronunciamiento a dictarse sino por cuánto tendrá lugar en la etapa de ejecución propiamente dicha en laque se simplificarán y economizarán los trámites sin lugar a dudas (nota) {FD 1002 F-209]. Ello aunquese encuentre prevista legalmente la citación obligada a los restantes acreedores hipotecarios y que hayade decretarse una única subasta lo que puede ser evaluado en su oportunidad de acuerdo con el gradode adelanto de cada trámite. Es por tal razón que lo más importante es atender las particularidades decada caso concreto para evaluar la acumulación en pos de un mejor trámite para los justiciables.

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En los últimos tiempos, además, se advierte en las ejecuciones hipotecarias, a partir de la "pesificación"de las obligaciones, la interposición de procesos paralelos en los que el deudor, por su lado, consigna lascuotas del préstamo otorgado en moneda extranjera atendiendo a la nueva legislación, y el acreedorreclama la devolución en la moneda de origen. O inicia una acción de amparo contra las nuevas medidaslegislativas. En estos casos si bien ambos procesos están sujetos a distintos trámites, siendo que en elcaso de la consignación tramita como juicio de conocimiento, no puede sino procederse a la acumulaciónde las causas porque de otro modo quedaría comprometida claramente la posibilidad de dictar falloscontradictorios en una cuestión que posee íntima vinculación con ambos procesos. Resulta indudable -yno es necesario destacarlo- que se trata de dos juicios de distinta naturaleza y trámite al que estánsometidos, como son el ordinario de conocimiento -más aún puede advertirse la diferencia con lamodificación al Código Procesal nacional que ha derogado el juicio sumario manteniendo la vigencia delordinario y el sumarísimo- y el juicio ejecutivo, con lo cual una posible acumulación reviste carácterexcepcional, haciéndose aplicación de ese instituto, en esos casos, con suma estrictez y bajo ciertas ydeterminadas circunstancias en las que podría existir la posibilidad de dictar sentencias contradictorias.Lo contrario importaría desnaturalizar el trámite sumario impuesto al proceso ejecutivo para asegurar laceleridad en el cobro de determinadas deudas que por ley se entiende que gozan de una verosilimilituden el derecho muy fuerte, sustentadas en un título que por tales razones y por decisión legislativa tienefuerza ejecutiva.

Sin embargo, tales premisas resultan de total aplicación en condiciones de normalidad. En situaciones degrave crisis como la que ha sumido a los ciudadanos a fines del año 2001 y comienzos de 2002, con unainseguridad jurídica de contornos nunca antes vistos, debe primar la conexidad en que se funda laacumulación de los procesos; el objetivo primero y primordial del instituto es el de resguardar la sencillezprocesal y la identidad de soluciones en casos similares, evitando el escándalo jurídico. Máxime cuandola situación es de tal gravedad que los ciudadanos quedarían en virtual desamparo si no se brinda unasolución pronta que traiga una cierta paz social. Demasiados son los casos en que el sinalagma delcontrato -préstamos personales, hipotecarios, etc.- se ha roto por las nuevas disposiciones, y si bien esrazonable que así hubiera sucedido, dado el desarrollo de un agudo proceso de deterioro que llevóinexorablemente a la situación de crisis que vivió el país, no pueden desatenderse los reclamos decientos de personas puestas en esa condición de crisis contractual, en forma pronta. De ahí que seimpusiera la acumulación de estos procesos aun cuando signifique dilatar la ejecución, y de oficio si esnecesario puesto que se encuentra comprometido el interés general.

La excepción de litispendencia procede cuando concurren la identidad de sujetos, objeto y causa, puestiende a evitar que coexistan juicios idénticos que puedan originar el dictado de sentencias contradictoriaso similares con daño económico. Tal identidad no se da entre la ejecución hipotecaria y el juicio porrescisión de contrato de mutuo con garantía hipotecaria. No procede la excepción de litispendencia si laejecución hipotecaria y el juicio por rescisión del mutuo tramitan ante el mismo juez, pues el magistrado,además de disponer los medios necesarios para evitar que se divida la continencia de la causa, deberesolver las cuestiones debatidas con criterio uniforme para evitar el peligro del escándalo jurídico.

(C. Nac. Civ., sala F, 30/12/1996, "Movio, F. v. Gallo", LL del 13/5/1997).

La limitación de excepciones en el juicio de ejecución debe ceder para admitir la discusión sobre abusode la cláusula de ajuste del monto hipotecario o para admitir la excepción de litispendencia planteada, sila discusión sobre el presunto abuso se ha remitido a un proceso ordinario paralelo.

(C. Civ. y Com. Rosario, sala I, 30/10/1984, "Giménez Zapiola Viviendas SA v. Álvarez, Hugo y otra", JA76-195).

La excepción de litispendencia en el juicio por ejecución hipotecaria no puede fundarse en un procesoordinario iniciado por la deudora, pues si así se admitiere, se pondría en manos de ésta impedir elejercicio de la acción ejecutiva.

(C. Nac. Civ., sala C, 3/12/1990, "Banco Mildesa SA v. M. Lagenauer e Hijos SA" , LL 1993-C-427).

La regla es la improcedencia de la acumulación del juicio ejecutivo al ordinario. Sólo procede acogerlacuando medien circunstancias especiales como por ejemplo la consignación en ciertos casos, pero no

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cuando el ejecutado promovió en sede civil un juicio por conversión del crédito otorgado en monedaextranjera y nulidad del ajuste del mutuo hipotecario.

(C. Nac. Civ., sala I, 13/3/1989, ED 135-486).

Debe admitirse la excepción de litispendencia opuesta en una ejecución -en el caso, de un créditohipotecario en dólares- con sustento en la existencia de un juicio de consignación iniciado, aun cuandodicho proceso, en principio, no paraliza el trámite ejecutivo, si median circunstancias excepcionales quepermiten vislumbrar la posibilidad de sentencias contradictorias o prejuzgamiento -promoción casisimultánea de ambas acciones, traba de la litis en el juicio de consignación antes que en la ejecución,discusión común sobre la fecha de mora y la moneda de pago-, sin perjuicio de que el monto consignadono sea idéntico al reclamado, sino el que con razonable fundamento se dice adeudar.

(C. Nac. Civ., sala K, 16/5/2003, "Mercado, Marcelo J. y otro v. Gibaja, Emilio A. y otro", LL del29/5/2003).

Para juzgar la virtualidad del juicio por consignación, a los fines de resolver la excepción delitispendencia, deben concurrir las siguientes circunstancias como presupuesto de admisibilidad: que eljuicio de conocimiento se haya promovido antes de la constitución en mora del deudor y que la demandahaya sido notificada, diligencia esta última que, en principio, debe practicarse con anterioridad a lainiciación del ejecutivo o a la intimación de pago, y tiene relevancia, asimismo, apreciar si la sumareclamada y la consignada son iguales, o al menos, semejantes en su monto.

(C. Nac. Civ., sala I, 15/12/1994, "Ureta, Rodolfo v. Rodríguez, A." , JA 1997-II, síntesis).

Cuando las dos ejecuciones están sustentadas en el mismo título, y no existe identidad de deudor y degarantía real, no obstante tratarse de dos acreedores hipotecarios distintos, corresponde la tramitación delas actuaciones ante un mismo juzgado.

(C. Nac. Civ., Trib. de Superint., 30/12/1996, "Parisi, J. v. Cosentino, Carlos A. s/ejecución hipotecaria" ,secc. Jurisp. C. Civ., Bol. 1997, nro. 2, sum. 9728).

La iniciación del proceso ordinario por nulidad del acto jurídico en virtud del cual se otorgó la escriturahipotecaria no impide la prosecución del juicio ejecutivo, porque este último no produce la paralización deljuicio (art. 553 in fine, Código Procesal).

(C. Nac. Civ., sala C, 14/12/1995, "Pigni, G. P. v. Muruzabal de Franzetti, M. P." , JA 1997-II, síntesis).

(206) FALCÓN, Enrique, Código..., cit., t. I, p. 202.

(207) RODRÍGUEZ, Luis A., Tratado..., cit., t. II-B, citas jurisp.

(208) C. Nac. Com., sala C, 8/8/1980, ED 90-505.

(209) Ver lo expuesto en ese sentido en cap. VII, punto XI.


HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / f) Excepciones / 05.- Falsedad de título

VI. FALSEDAD E INHABILIDAD DEL TÍTULO

Ya vimos que el título constituye el sustento del proceso ejecutivo. La fuerza ejecutiva surge de él y elfundamento de su idoneidad está dado por la certidumbre legal de la existencia del crédito que emana delmismo (nota) {FD 1002 F-210].

Es de la esencia propia del título ejecutivo que se baste a sí mismo. No puede completarse a posterioricon elemento alguno, y ello así pues nada debe investigar el juez que no resulte del título mismo. La

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fuerza ejecutiva de un documento debe emanar directamente de éste y no puede ser complementado,con ulterioridad, con constancias surgidas de la prueba a producirse durante la tramitación del juicio.

En el juicio hipotecario, en tanto se compone la acción de dos elementos (el crédito personal y el derechoreal emanado de la hipoteca) el título que le sirva de base deberá exhibir ambos derechos o presentarseun doble título.

Es importante y necesario distinguir los conceptos de falsedad e inhabilidad del título que pueden darlugar a las excepciones previstas en el art. 597 , CPCCN porque es corriente la confusión de ambosconceptos y su planteo indiscriminado.

La falsedad se refiere a la adulteración material del documento, ya sea de su contexto o de la firma, lainhabilidad a la inaptitud del mismo, que sólo podrá referirse a sus formas extrínsecas derivadas de laausencia de los elementos que lo constituyen y le dan fuerza de título ejecutivo (constancias de lossujetos activo y pasivo, liquidez y exigibilidad de la deuda).

(210) Ver este capítulo, punto I.


HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / f) Excepciones / 06.- Inhabilidad de título

1. Falsedad material del título

Debe entenderse por falsedad en su acepción jurídica a la adulteración o falsificación que afecta el todo ouna parte de un documento.

En materia hipotecaria el título en que se constituye el derecho real está formalizado en escritura públicapor lo que no podrá ser atacado de falsedad, cuando se impugne la misma, en cuanto a sus constanciaso en cuanto a su firma (véase no obstante el fallo de la Corte Sup. citado en el punto I de este capítulo).

Se requiere, a tales efectos, la redargución de falsedad del instrumento público, la que podrá darse,únicamente, a través del correspondiente juicio de conocimiento con la intervención de las partes y delescribano ante quien pasó la misma, pues se trata de hechos pasados por ante un oficial público enejercicio de sus funciones.

No es posible utilizar la vía del art. 395 , CPCCN, esto es, la del incidente de redargución de falsedad(aunque muchas veces se intenta en la práctica la paralización del juicio ejecutivo con la promoción de unincidente de esas características). El procedimiento previsto en aquella norma ritual se aplicaexclusivamente a los procesos de conocimiento contradictorios y no a los juicios ejecutivos (nota) {FD1002 F-211]. Porque la discusión de la validez de la escritura pública es un extremo que excedenotoriamente el estrecho ámbito cognocitivo del proceso ejecutivo y en función de lo dispuesto por losarts. 993 y 995 , CCiv., los cuales establecen que el instrumento hace plena fe hasta que sea arg•idode falso por acción civil o criminal de tal suerte que resulta absolutamente improcedente e inadecuada lavía del incidente, por lo que debe promoverse a tal fin la correspondiente acción ordinaria.

Por su parte la falsedad ideológica del instrumento (que sólo podría atacarse a través de un juicioordinario salvo que las partes estuvieran de acuerdo en tramitarla incidentalmente) no es debatible en elproceso ejecutivo pues la excepción se vincula exclusivamente a los vicios extrínsecos que puedanafectar al título.

En resumen, a los efectos de la falsedad del título puede tomarse únicamente en consideración suadulteración material, y en tanto el instrumento de constitución de la hipoteca es una escritura pública ellosólo podrá tener lugar a través de la redargución de falsedad, que no puede darse por la vía incidentalsino a través de un proceso de conocimiento pleno.

Así es que la excepción de falsedad, si no se cuenta con un proceso de redargución en el que mediepronunciamiento a favor del excepcionante, no tiene modo de prosperar en la ejecución hipotecaria. Si loque se persigue, como medida preventiva, es la suspensión del procedimiento ejecutivo, la sola

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interposición del juicio de redargución de falsedad no lo paraliza, en principio, y según lo ha reiterado lajurisprudencia, entendiéndose que significaría poner en manos de los deudores la posibilidad de oponeruna defensa con ese solo expediente, destruyendo la garantía que estas operaciones ofrecen a losinteresados (nota) {FD 1002 F-212].

De todos modos, otra vez, queda esta cuestión, en definitiva, librada al prudente arbitrio judicial. Será eljuez el que merituará la seriedad y el estado de la redargución de falsedad que se hubiera iniciado paradecidir, en su caso, la suspensión de una resolución en el proceso ejecutivo, en cuyo supuesto podrádisponer la acumulación de las acciones. Pero deberán mediar circunstancias realmente de excepción ysuficiente entidad. La norma es que el proceso ejecutivo no se suspenda si no cuenta el demandado consentencia favorable. Del mismo modo cabe concluir si se trata de una querella criminal.

Podrá atacarse, por el contrario, directamente por la vía de la excepción de falsedad el documento en queconste el crédito, si es uno distinto a aquel en que se plasmó la hipoteca. También, si se inició laejecución con una copia simple certificada que no constituye testimonio o que no tiene valor de tal, o siaquél carece de la firma del notario.

No es posible dilucidar en el juicio ejecutivo la falsedad que se alega consistente en que la suma que sele entregó al mutuario es inferior a la que aparece dada en la escritura hipotecaria, pues aun cuando, porvía de hipótesis, se aceptara la vía excepcional sólo podría fundarse en la adulteración del documento(art. 544 , inc. 4) y no en su falsedad ideológica.

(C. Nac. Civ., sala E, 30/11/1979, LL 1980-A-288).

Cuando se trata de una escritura pública no basta la sola negación de la autenticidad de la firma que seatribuye al deudor, sino que es necesario promover la acción civil o criminal destinada a destruir la fe delinstrumento, razón por la cual tampoco es suficiente el mero ofrecimiento de prueba en contra de susconstancias.La introducción del tema que se relaciona con la falsedad de la escritura constitutiva del mutuohipotecario no es materia propia de la excepción de falsedad, pues su tratamiento requiere un proceso deconocimiento irrestricto y mayor amplitud de debate y prueba. El art. 395 , Código Procesal, que regulael trámite de la redargución de falsedad es, por tanto, inaplicable en los procesos de ejecución.

(C. Nac. Civ., sala A, 15/4/1996, "Banco de Crédito Arg. SA v. Garasto de Aisberg, Stella Maris y otro", LLdel 17/9/1996).

La fuerza probatoria del instrumento público subsiste no sólo hasta que sea arg•ido de falso medianteacción civil o criminal, sino hasta que se pronuncie la declaración judicial de falsedad.La excepción de falsedad en juicio ejecutivo sólo puede fundarse en la adulteración del documento (art.544 , inc. 4, CPCCN). Lo expuesto significa que cuando se trata de una escritura pública no basta la solanegación de la autenticidad de la firma que se atribuye al deudor, sino que es necesario promover laacción civil o criminal destinada a destruir la fe del instrumento.

(C. Nac. Civ., sala A, 15/4/1996, "Banco de Crédito Argentino SA v. Garasto de Aisberg, Stella Maris yotro", LL del 17/9/1996).

El ámbito propio de la ejecución hipotecaria impide el tratamiento de las cuestiones que excedan alanálisis de la aptitud ejecutiva del título, por referirse -en definitiva- a aspectos concernientes a la validezy exigibilidad contractual de las obligaciones pactadas en el mutuo con garantía real.

(C. Nac. Civ., sala A, 17/4/1990, "Frascarelli, A. v. Seitz, Rodolfo y otra", LL 1990-E-155).

Tratándose de un proceso de cognición, aunque limitada, es dable en el juicio ejecutivo demostrar la falsacausa de la obligación que se ejecuta. Y ello, a través de la excepción de falsedad de título, en cuanto sepersigue acreditar la insinceridad del negocio jurídico que tal título objetiviza.

(Sup. Corte Just. Salta, sala II, 27/8/1973, ED 51-732).

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Dadas las particulares características previstas en el ordenamiento procesal para el trámite de los juiciosejecutivos, no procede redarg•ir de falso el título en la ejecución. El trámite del incidente de redarguciónde falsedad no sólo es ajeno a tal tipo de proceso, sino que extiende notoriamente y sin razón elejecutivo.

(C. Nac. Civ., sala E, 15/8/1997, "Banco Tornquist SA v. Alkimen SA" , LL del 30/12/1997).

Conforme lo establece el art. 544 , Código Procesal, en su inc. 4, la excepción de falsedad de título conque se pide la ejecución puede fundarse únicamente en la adulteración del documento y la de inhabilidadde título debe limitarse a las formas extrínsecas del mismo, sin que pueda discutirse la legitimidad de lacausa.

(C. Nac. Civ., sala A, 31/8/1971, ED 41-709).

La ausencia de concordancia de la escritura matriz con el testimonio no autoriza la excepción defalsedad, correspondiendo, en tal caso, acudir a la vía del proceso de conocimiento para redarg•irla defalsedad.

(C. Nac. Civ., sala L, 20/11/1996, "Cusebnir, B. v. Macías, Rosa s/ejecución hipotecaria" , BJCC, año1997, nro. 1, sum. 9144).

2. Inhabilidad del título

Queda configurada la inhabilidad del título cuando no reúne éste los requisitos que la ley determina paratraer aparejada la ejecución. Y en forma similar a la falsedad sólo puede referirse a la forma externa deltítulo en el sentido de que no puede fundarse en sus antecedentes o en los actos que le dieron origen, loque obligaría a un examen de la causa de la que emerge. El estrecho marco cognocitivo del juicioejecutivo impide la discusión sobre todo aquello que excede lo meramente extrínseco y, en términosgenerales, no puede cuestionarse la escritura de constitución hipotecaria porque debe estarserigurosamente a su letra, a su forma extrínseca.

Se circunscribe la defensa a los supuestos en que se cuestiona la idoneidad jurídica del título sea porqueno reúne los requisitos para tener fuerza ejecutiva (liquidez, exigibilidad), o porque el ejecutado o elejecutante carecen de legitimación procesal, en razón de no ser las personas que figuran en el títulocomo acreedor o deudor. En consecuencia, se reitera, no pueden tratarse, bajo su invocación, cuestionesque excedan el análisis de la aptitud ejecutiva del título. Aunque estos límites se han visto desdibujados ydesbordados por la cantidad de planteos que han debido enfrentarse los tribunales frente al cambio desistema y la "pesificación" de las obligaciones que motivó que bajo su título se interpusierancuestionamientos relacionados con esa particular situación y que no podían ser desechados sobre labase de aquella respuesta más formal pues la sociedad requería una respuesta pronto en un tema tanacuciante. De todos modos cabe la aclaración de que la admisión de planteos excedentes de aquellosque admite el proceso ejecutivo lo es por la situación de excepcionalidad manifiesta que enfrentaba lacomunidad frente a circunstancias de real emergencia social pero ello no significa que los límites de aqueltipo de acción no deban a sus contornos normales una vez superada la misma. Pues también esnecesario resguardar la agilidad del juicio ejecutivo para su defensa en desmedro de otros tipos deejecución como la extrajudicial que sí colocan a una de las partes en estado de virtual desprotección yque se desarrolla sin un total y cuidado control del procedimiento.

En la ejecución hipotecaria sólo se pueden hacer valer las deficiencias formales del título; la controversiasobre la legitimidad de la causa queda reservada para el eventual juicio de conocimiento, en el cual seposibilita el amplio debate. Por aplicación de dicho principio, se ha entendido que la excesiva onerosidadsobreviniente es una defensa típicamente sustancial y no puede sustentar ninguna excepción porquehace a la causa de la obligación.

(C. Nac. Civ., sala C, 12/6/1990, "Vaisman, Adrián P. v. Roo, Carlos, A." , JA 1993-II, síntesis).

a) Causa. Cláusulas predispuestas

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Nuestro Alto Tribunal ha considerado improcedente introducir a través de la excepción de inhabilidadcuestiones ajenas al título ejecutado referidas a la causa de la obligación, y extrañas a los extremos deidoneidad del título a cuya protección tiende aquella excepción (nota) {FD 1002 F-213]. Aunque ello conexcepciones, sobre todo en los últimos tiempos, en que esa rigurosidad de interpretación se haflexibilizado notablemente:

Si bien, en principio, la excepción de inhabilidad de título debe referirse a las formas extrínsecas de éste,cabe ser considerada cuando se hallan en tela de juicio algunos de los presupuestos esenciales de la víaejecutiva -como es la exigibilidad de la deuda-, sin cuya concurrencia no existiría título hábil.

(Corte Sup., 10/7/1976, ED 69-241).

Resultan aptos para ser tratados en la excepción -inhabilidad de título-, no obstante que ella -en principio-se refiera a las formas extrínsecas del título, los argumentos expuestos por la demandada en supuestoscomo el presente en los que los planteos desechados se encuentran estrechamente vinculados con lapropia existencia de la deuda, requisito sin cuya concurrencia no existiría título hábil.

(Corte Sup., 6/3/1990, ED 139-501).

En lo que hace a las cláusulas predispuestas, éstas resultan por demás corrientes siendo que en muchosde los casos los préstamos hipotecarios revisten las características de un típico contrato de adhesión; sinembargo, en el marco del juicio ejecutivo resulta prácticamente imposible su análisis (como defensa hasido frecuente y reiteradamente excluida salvando casos excepcionales). Dada la naturaleza sumaria delproceso ejecutivo y la fuerza ejecutiva de la escritura pública que da base a la acción no pueden sinoremitirse esas cuestiones en general al juicio ordinario posterior. Por supuesto que ello no puedesignificar que juegue a favor del ejecutante una ventaja desproporcionada y que se pueda amparar elejercicio abusivo de sus derechos en cuanto exceden los límites impuestos por la buena fe, la moral y lasbuenas costumbres (nota) {FD 1002 F-214]. Pero estos extremos deben resultar en forma palmaria decuanto es posible aportar a ese proceso, en especial el título, para así poder admitir ese tipo de defensasen ese marco. En general, requieren inexorablemente de un amplio debate y prueba que no puedeotorgarlo el proceso ejecutivo y por ello su tratamiento en el mismo se ve normalmente truncado.

Y básicamente debe tenerse en cuenta con relación a la excepción de inhabilidad del título que, ensustancia, cualquier decisión que pudiera adoptarse en cuanto a la falta de habilidad del título puedeencontrar la valla insuperable de la ausencia de una negativa seria de la deuda. De ahí que sea tanimportante adelantarse en el planteo y no aguardar a que se ejecute el gravamen pues allí será muy difícilefectuar algún cuestionamiento de ese tipo en el marco del proceso ejecutivo.

Si la deuda no es negada en forma cabal, precisa, con documentación que la avale y muestre la seriedadde la postura se cae cualquier planteo que se pretenda introducir en ese sentido. Hay que tener encuenta que el requisito legal no está puesto porque sí, como una mera formalidad. Tiene su razón de seren que si se está reclamando una suma de dinero avalada por un título que por su certeza posee fuerzalegal para hacer más expedito su cobro, la seguridad jurídica impone que para que le quitemos esa fuerzalegal exista una razón muy seria. Si la deuda existe, si el acreedor está sustentando su reclamo en unaobligación impaga real, la deuda no se pagó, nada avala un planteo que se vuelve abstracto y meramenteteórico frente al incumplimiento del deudor, en el marco de este proceso ejecutivo, y que solamente esintroducido cuando se les reclama la deuda.

Puede tenerse en cuenta, no obstante, respecto de las cláusulas abusivas, las res. 9/2004 de laSecretaría de Coordinación Técnica (nota) {FD 1002 F-215] y sobre todo la res. 53/2003 (nota) {FD 1002F-216] que dispone la exclusión directa de determinadas cláusulas predispuestas, indicadasexpresamente por esa normativa y que hubieren sido incorporadas a los contratos de consumo,prohibiéndolas; pero además establece el art. 1, res. 53/2003 , que esas determinadas cláusulasenunciadas luego en el anexo de la resolución no pueden ser incorporadas a los contratos de consumo,con la sanción de tenerlas por no convenidas cuando se hubieren incluido (art. 2 ). En la res. 9/2004 sedestacan cláusulas referidas a ciertos y determinados contratos como los servicios financieros y/obancarios prohibiendo en el anexo III las cláusulas que señala y considera abusivas. Pero lo másimportante, en lo que aquí interesa, es que la sanción respecto de tales cláusulas consideradas abusivas

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tanto en uno como en otro caso, es su exclusión ipso facto, y ello puede tener lugar también en el marcodel proceso ejecutivo sin dificultades derivadas de la estrechez cognoscitiva y probatoria de aquél, ya queson directamente tomadas como no escritas.

El título es inhábil cuando no es de los enumerados por la ley para otorgarle fuerza ejecutiva o eldocumento no contiene una deuda líquida y exigible; o el que pretende ejecutar no es su titular, o sepretende dirigir contra quien no resulta ser del título el verdadero deudor de la obligación.

Como ya expusiera (nota) {FD 1002 F-217], la sumariedad del proceso ejecutivo, y con mayor razón en elhipotecario, puesta para seguridad del tráfico, esto es la rápida ejecución y recupero del créditosustentado en un título con fuerza suficiente, no permite que se declaren derechos dudosos ocontrovertidos, y sólo se efectivizará lo que ya consta evidente en el título base de la acción que por síhace plena prueba y al que la ley le otorga esa especial fuerza ejecutiva.

Queda claro, entonces, que está vedado el análisis de la causa en este tipo de procesos. Pero, comoprimera medida, debemos diferenciar, en la ejecución hipotecaria, la causa de la obligación de la causadel derecho real de hipoteca para comprender el alcance de esa prohibición cuando a la causa se refierela defensa.

La causa-fuente del derecho real de hipoteca es siempre la convención de las partes, el contrato entre laspartes no existe otra hipoteca que la nacida del acuerdo de los contratantes por el principio deconvencionalidad (nota) {FD 1002 F-218], mientras que el crédito garantizado puede tener su origen encualquiera de las causas-fuentes de las obligaciones a que se refiere el Código Civil. La necesidad dehacer constar la causa fuente, el objeto de la prestación y su magnitud en el acto constitutivo de lahipoteca tiene por fin el cumplimiento del principio de accesoriedad.

Ahora, si el planteo relacionado con la causa se refiere a cuestiones intrínsecas de la obligación, que sonnaturalmente extrañas al juicio ejecutivo, pues hacen a motivos de fondo que pueden tornar ineficaz oanulable determinado instrumento, de acuerdo con disposiciones de derecho común o derecho público,tratándose de defensas que sólo pueden oponerse en un juicio ordinario (nota) {FD 1002 F-219] debenser desestimadas en ese tipo de proceso.

Sólo excepcionalmente puede darse que esos motivos de fondo afecten el orden público teniendo porconsecuencia la nulidad absoluta de la obligación, ya sea por contravenir principios en virtud de loscuales el Código Civil aniquila un acto jurídico o porque afecta garantías constitucionales (nota) {FD 1002F-220]. En esos casos, únicamente, se ha admitido el tratamiento de una defensa atinente a la causa enel proceso ejecutivo.

Ello lleva a que recordemos la clásica distinción entre causa-fuente y causa-fin. Esta última tiene que vercon la razón del acto jurídico, y en palabras de Pizarro y Vallespinos (nota) {FD 1002 F-221] abre laspuertas para una valoración amplia de los fines perseguidos a través del acto permitiendo, a su vez, ycreo que esto es de la mayor relevancia, calibrar las distintas vicisitudes que pueden operar durante lavida de la relación negocial, ligada su importancia a una visión más solidarista del derecho en general ydel negocio jurídico en particular.

Ya no puede andamiarse el análisis de la relación contractual sobre la base exclusivamente de laautonomía de la voluntad y el cumplimiento de la palabra empeñada que aunque no puede perder surelevancia por el mensaje ético que conlleva hoy reviste características muy particulares. El negociojurídico debe tener una finalidad lícita, no contraria al orden público, a la moral, a la ética y no puedeimportar un desequilibrio en las prestaciones a que las partes se han obligado y por las cualescontrataron.

De más está decir que el análisis de la causa fin no puede encontrar cabida en un proceso ejecutivobásicamente porque requiere de una amplitud en el debate y en la prueba que no lo puede otorgar eseproceso sin riesgo de desvirtuarlo seriamente. Sería por demás conveniente, como ya se expusiera, quequienes se ven afectados en su relación contractual por cuestiones de esa índole se adelantaran con unaacción propia, y no aguardaran a que se los demande en una ejecución que no puede permitir ese debate

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cuando, además, la deuda existe y no es cancelada siquiera en el modo en que pudiera entender lecorresponde al deudor.

Ha sido receptada la defensa de inhabilidad de título por nuestro Alto Tribunal cuando se trata de evitarque prospere una condena fundada en una deuda inexistente (nota) {FD 1002 F-222]. Pero ello deberesultar palmariamente demostrado o surgir en forma manifiesta de las actuaciones. Si esto no sucede noes posible abrir el plexo probatorio en el juicio ejecutivo tendiente a acreditar ese extremo porqueimportaría desvirtuar absolutamente el mismo, ordinarizándolo.

Aunque reitero, estos principios que intentan proteger la seguridad jurídica y los contornos de un procesoespecial como es el ejecutivo se han visto alterados en los últimos tiempos en que la virulencia de la crisiseconómico-financiera y social, en que quedó sumida la ciudadanía, no podía contener la catarata deplanteos de acreedores y deudores en relación al abandono del régimen de convertibilidad y el nuevo de"pesificación" de las obligaciones. En estos casos también debe atenderse a la circunstancia de quequedarían sin resolver una enorme cantidad de pleitos en los que las partes no han podido arribar a unasolución común y que necesitan de la asistencia y/o decisión judicial para traer paz a la sociedad. Esclaro que todas estas contiendas remitirán a cuestiones que exceden notoriamente la aptitud ejecutiva deltítulo y tocarán la causa de la obligación pero, dadas las circunstancias excepcionales en que sedesenvuelven, no pueden soslayarse reenviando a un juicio ordinario posterior pues la situación de crisis,afectando a un sector muy importante de la población, requiere de una respuesta pronta. Ello siempreque no se llegue a desnaturalizar el juicio ejecutivo en la medida en que no requiera de un períodoprobatorio que no puede darse en el marco de aquel tipo de proceso, sino que refiera cuestioneseminentemente de derecho en cuyo caso deberá analizarse el contrato celebrado entre las partes yproceder a una suerte de revisión del mismo en los contornos de ese proceso (nota) {FD 1002 F-223].Creo que esto es lo que ha venido sucediendo hasta ahora sin atenerse en la praxis tribunalicia acuestiones más teóricas acerca de los alcances del juicio ejecutivo, al verse desbordados los estradosjudiciales por la cantidad de pleitos que requerían una solución en justicia que no podía esperar,adentrándose en definitiva las resoluciones adoptadas en una clara revisión del contrato en el marco delpropio juicio ejecutivo.

De algún modo se han puesto en crisis también las propias características del proceso ejecutivo al tenerque quedar fuera, por la fuerza ineludible de las circunstancias de emergencia y los planteos deinconstitucionalidad que se sucedían uno tras otros, todos los principios que lo han sustentado debiendolimitarse a tratar de mantener sus contornos básicos frente al desborde de cuestiones suscitadas por elabandono del sistema de convertibilidad.

Se ha reconocido jurisprudencialmente en algunas oportunidades la procedencia de excepcionesfundadas en la causa en el juicio ejecutivo, así, se ha llamado la atención sobre la existencia de motivosde fondo de orden público que tengan por consecuencia la "nulidad absoluta" de la obligación; lainhabilidad del título es cuestión que el tribunal puede plantear aun de oficio en el momento desentenciar.

Conforme lo expresara el Alto Tribunal, la regla que limita el examen del título ejecutivo a sus formasextrínsecas no puede llevarse al punto de admitir una condena fundada en una deuda inexistente, pero lademostración de tal circunstancia debe resultar manifiesta en el proceso.

(C. Nac. Civ., sala H, 29/2/1996, "Megeve SA v. Brandone, Miriam s/ejecución hipotecaria" , ED del13/5/1997).

Es nula, por comprometer el interés público que la fe pública involucra, la cláusula de la escritura dehipoteca que establece el pago de las cuotas en la escribanía (en disidencia voto del Dr. Ferrando).

(C. Nac. Civ., sala F, 29/7/1974, ED 57-285).

La defensa de inhabilidad de título y de falta de causa legítima fundada en el abuso de firma en blanco,sólo puede tener acogida en juicio ejecutivo a mérito de una prueba categórica, concluyente, completa ysuficiente, con fuerza de convicción susceptible de contrarrestar la demostración plena del crédito queresulta del título suscripto por el ejecutado.

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(C. Civ. y Com. Río Cuarto, 26/3/1985, "Gutiérrez Borges y Cía. SRL v. Bustos, Pedro J.", LLC 1985-878).

Aun cuando el examen de la aptitud ejecutiva del título debe limitarse, en principio, a las formasextrínsecas del mismo, dicha regla cede cuando existe una seria posibilidad de que la condena se fundeen una deuda inexistente.

(C. Nac. Civ., sala E, 11/8/1993, "Consorcio de Propietarios Ag•ero 927/35 v. Riesco SA" , LL1994-B-113).

En algunas situaciones extraordinarias o singulares, la controversia sobre la causa de la obligación hatenido cabida en el juicio ejecutivo como excepción de inhabilidad de título, cuando la causa esmanifiestamente ilícita; sin embargo, aun cuando la defensa basada en los arts. 953 , 1071 y 1198 ,CCiv., se considerara impetrada en la de inhabilidad de título no es procedente si el ejecutado no niega ladeuda ni deposita la suma que entiende adeudar (fallo de primera instancia).

(C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala VI, 30/4/1982, ED 99-571).

La presencia de raspaduras o enmendaduras en el texto de la escritura no enerva su ejecutabilidad si esque no se alteraron las principales estipulaciones del contrato hipotecario. Si el contrato reúne en símismo y sin necesidad de acudir a otros instrumentos los recaudos exigidos por el art. 520 , CódigoProcesal, constituye título ejecutivo.

(C. Nac. Civ., sala A, 4/11/1996, "Decker, Guillermo v. Pérez, Ramón s/ejecución hipotecaria" , BJCC,año 1997, nro. 1, sum. 9311).

La excepción de inhabilidad de título no puede basarse en la existencia de una causa ilícita, o en lapretendida falta de causa, defensas ajenas al proceso ejecutivo, dentro del cual no podría ser objeto deprueba y debate, sin desvirtuarlo, transformándolo lisa y llanamente en un proceso de conocimiento.

(C. Civ. y Com. Morón, sala II, 9/5/1995, "Gásquez, Pedro B. v. Mammarella, Nicolás y otro" , JA 1996-II,síntesis).

Debe rechazarse la excepción de inhabilidad de título opuesta por los ejecutados en la ejecuciónhipotecaria si la misma tiende a probar la existencia de modificaciones de los términos del contrato, puesen tal caso excede el limitado marco de conocimiento propio del juicio ejecutivo.

(C. Nac. Civ., sala L, 19/3/2002, "Schonwetter, Abraham v. Olmos, María I. y otros", LL 2002-E-489).

b) Condiciones de admisibilidad

Son condiciones de admisibilidad de la defensa de inhabilidad de título:

1) Negativa de la deuda: Estaba jurisprudencialmente aceptado que, a fin de oponer la excepción deinhabilidad del título, debía desconocerse y negarse la deuda ya que su reconocimiento implícito oexplícito le resta seriedad y veracidad a cualquier impugnación que pueda hacérsele al título. Y ello fueespecialmente consagrado en el art. 544 , inc. 4, CPCCN, con la reforma de la ley 22434 .

El nuevo texto del art. 544 , inc. 4, in fine, Código Procesal, condiciona expresamente la admisibilidad dela excepción de inhabilidad de título a la negativa de la existencia de la deuda; por ende, no mediandoésta, corresponde sin más el rechazo de la defensa.

(C. Nac. Civ., sala K, 30/6/1989, ED 136-747).

Dado que la excepción de inhabilidad de título halla un condicionante en la negación de la deuda, nopuede invocarla quien ha peticionado una rebaja en los intereses pactados y ha solicitado que la parte deellos que exceda del porcentaje que se fije sea aplicado al pago del capital, ya que con esto hareconocido la existencia de la deuda, que se le reclama, pues admitir lo contrario sería contradecir ladoctrina de los propios actos, que tiene fundamento legal a través de lo normado por el art. 1198 , CCiv.

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(C. Civ. y Com. Mercedes, sala II, 5/5/1988, ED 131-155).

Resulta improcedente la excepción de inhabilidad de título fundada en que el monto de la ejecución nosurge de las obligaciones asumidas en el mutuo hipotecario sino de la falta de pago de cuatro cuotassemestrales pactadas en un supuesto convenio cuya existencia no ha sido acreditada en autos, cuandoel recurrente, no obstante ello, no ha negado la existencia de la deuda.

(C. Nac. Civ., sala C, 2/3/1993, "Balneario Las Toninas v. Goypun SA", JA 1994-III-322 [J 943096]).

2) Si se alega que la intimación al pago de la deuda es por una suma mayor a la debida debe depositarselo que se reconoce adeudar a fin de oponer la excepción por la diferencia.

La excepción de inhabilidad de título es improcedente cuando no se niega la existencia de la deuda, eigualmente cuando, alegándose que se intimó el pago de una suma mayor que la debida, tampoco sedeposita la reconocida.

(C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, 23/11/1982, "Banco de Intercambio Regional v. Lovezzo, Mario E. yotra").

3) No deben oponerse otras defensas que signifiquen aceptar o reconocer el título. No puede, porejemplo, alegarse la inhabilidad del título y a su vez el pago de la deuda o la espera, la quita, la remisiónde la deuda. Y es lógico que así sea pues si estoy negándole aptitud al título en virtud del cual seacciona, requiriendo su no aplicación no puedo, al mismo tiempo, admitir que he efectuado cancelacionesde la obligación allí contenida que lo son en virtud del título, o que he acordado con mi acreedordeterminadas condiciones sobre la deuda que emanaría del mismo título que considero inhábil parareclamármela.

Si se da en pago una suma determinada invocando los arts. 724 ,

3187 y 3200 , CCiv., ello importa reconocer la validez de la obligación que sirve de base a la ejecución,aunque sea en alguna medida, así como también reconocer la existencia de un título considerado hábilpor el actor que reclama su cobro, pues no tendría lógica jurídica pagar lo que considera inhábil.

(C. Nac. Civ., sala J, 27/12/1990, "Refinería Metales Uboldi y Cía. SA v. Rudnizky, Carlos", LL1991-C-240).

No procede la excepción de inhabilidad de título si media reconocimiento de la deuda efectuado por eldemandado, manifestado a través de la oposición de la excepción de incompetencia.

(C. Nac. Com., sala B, 13/4/1982, "Banco Cayastá Coop. Ltda. v. Era SA").

Si se interpone excepción de pago en los términos del art. 544 , inc. 6, Código Procesal, la inhabilidadde título y la falsedad son incompatibles con aquélla o con cualquier otra que tenga por efecto la extinciónde la obligación documentada en el título. Por tal razón, si el ejecutado opone la excepción de pago estáreconociendo la validez de la obligación que sirve de sustento a la ejecución.

(C. Nac. Civ., sala E, 19/11/1996, "MCBA v. Prop. Sanabria 2995 s/ejec. fiscal", BJCC, año 1997, nro. 1,sum. 8966).

Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto podemos decir que procederá la inhabilidad de título:

a) Cuando exista una deuda ilíquida: del título debe emanar una deuda líquida o fácilmente liquidable yello no puede surgir de pruebas que se aporten con posterioridad, que sean extrañas al título.

Las cláusulas de actualización o reajuste implican la necesidad de liquidación de la deuda por aplicaciónde índices y fórmulas que no siempre son tan simples. Sin embargo, fueron admitidas por la ley 21309,exigiendo el art. 4 , para conformar el título ejecutivo la certificación contable que hace responsable alprofesional que lo firma por su resultado, aunque el desarrollo del cálculo efectuado debe ser, de todos

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modos, accesible y comprensible; de lo contrario, puede ser considerado inhábil el título con suintegración.

En cuanto al saldo de cuenta corriente, se aceptaba jurisprudencialmente la habilidad del título,acompañado del certificado correspondiente que reflejara el saldo existente al cierre de la cuenta,suscripto por el gerente y el contador de la entidad bancaria. La reforma introducida por la ley 760 y eldec. 1387/2001 al inc. 5 del art. 523 , CPCCN, importó la inclusión del saldo de cuenta corrientebancaria como título ejecutivo ahora con admisión legislativa. Es entonces el certificado de saldosuscripto por el gerente y por el contador de un banco el título autónomo que permite la ejecución sinnecesidad de su aprobación por parte del cliente (nota) {FD 1002 F-224]. Ahora, si el saldo deudor hasido expedido sin haberse clausurado la cuenta y sin determinación de la deuda en los términos del art.793 , CCom. el título no será hábil pues carece de liquidez y exigibilidad para dar curso a la vía ejecutiva(nota) {FD 1002 F-225].

Es muy común, también, la amortización de un préstamo hipotecario mediante la utilización del sistemadenominado "francés", de difícil comprensión para el tomador del mismo en cuanto a su cálculo, ya que elcapital es amortizado en forma progresiva comprendiendo la devolución una mayor medida del interéscompensatorio en la primera etapa y una menor del capital, e invirtiéndose a medida que se avanza en elpago del número de cuotas pactadas para la devolución del préstamo.

Recordemos que la obligación garantizada con la hipoteca (a diferencia del gravamen que debe serplasmado en acto auténtico) podrá ser probada por cualquier medio y la liquidación del crédito podrá serfijada por medios extra-hipotecarios, pero ya no será posible acudir a la vía rápida del juicio ejecutivoporque será necesario determinar el crédito y su cuantía. Ahora bien, en lo que hace al sistema francéses cierto que constituye un método complejo de amortización de capital para cualquier persona noentendida -generalmente la entidad bancaria es la que posee los elementos necesarios para sudeterminación unilateral sin que el deudor comprenda cabalmente ese método de devolución y al que haadherido mediante cláusulas predispuestas-, y para determinar de cada cuota cuál es la porción que estádestinada a la amortización del capital que es lo que realmente interesa al deudor y cuánto queda de ladeuda total, lo cual requiere de fórmulas matemáticas que son conocidas únicamente por losprofesionales en la materia, no por la persona común. A los cálculos del sistema francés de amortizacióncreciente del capital hay que adicionar en muchos casos la variación de la tasa en forma trimestral, y,entonces, sobre la base de determinadas fórmulas matemáticas, es posible sacar el cálculo de la porcióncorrespondiente a intereses y a capital. Para poder saber el deudor con fehaciencia si los cálculos queefectúa el acreedor son correctos debe hacerse de la ayuda de un profesional que le permita evaluar tancomplejas pautas, lo cual puede resultarle difícil y costoso.

Con todo lo expuesto, y llegada la instancia de ejecución, no se puede tachar de inhábil el título pues detodas maneras el cálculo es factible, puede realizarse con la base del título mismo y sin acudir aelementos foráneos; sólo requiere de la aplicación de determinadas operaciones matemáticas, con lo cualla deuda es fácilmente liquidable. De resultar la tasa de interés variable el cálculo también es de todosmodos posible; no es impedimento para establecer la porción de capital que se amortiza en cada cuota,siendo que en el cálculo para cada una de ellas habrá que aplicarle el interés vigente para ese momentoal cómputo del capital general que se adeuda, expurgando la porción amortizada de acuerdo con aquelsistema. No es necesaria una tasa fija para poder efectuar ese cálculo en la medida en que deberealizarse cuota por cuota y a cada una, en cada oportunidad, se aplicará el interés vigente a esemomento de acuerdo con lo pactado en el mutuo hipotecario. Finalmente, la eventual excesividad de losintereses podrá ser determinada en la etapa de liquidación para lo cual el acreedor deberá, sí, establecerclaramente las porciones de capital e intereses ya cancelados. Sería muy conveniente que, conociendoesta compleja situación, el juzgado interviniente exigiera del acreedor al menos la liquidación precisa delcrédito a fin de que quede correctamente determinado cuánto se ha amortizado de capital y cuánto deintereses para seguir adelante con la ejecución, estableciéndose en forma detallada y precisa los cálculosy fórmulas utilizadas concretando la porción correspondiente a capital, de acuerdo con el sistema francés,de las cuotas ya abonadas y los intereses, y ello poder sustanciarlo con el deudor para que éste conozcaefectivamente a cuánto alcanza la deuda por cada concepto. Normalmente sucede que la deuda esmucho mayor a cualquier diferencia que pudiera haber en el cálculo o no modifican la indeterminación dela misma dada su magnitud por lo que no inciden en el progreso ni continuación de la ejecución porquerealmente se debe una cantidad suficiente como para superar esas imprecisiones.

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Desde otro ángulo, no enervan la habilidad del título las incorrecciones en el monto reclamado, de talsuerte que, jurisprudencialmente, se ha declarado la improcedencia de la excepción de inhabilidad detítulo a ese respecto, si la deuda surge claramente del título base de la acción, sin perjuicio de la potestaddel juzgador de señalar las correcciones que debieran efectuarse al practicarse liquidación, y sentar lasbases precisas para ello en la sentencia de remate.

El recaudo exigido por el ap. 1 del art. 520 , Código Procesal, se encuentra cumplido cuando el montoen cuestión se encuentre determinado en el título o bien aquél, a pesar de no hallarse numéricamenteexpresado, puede establecerse a través de una simple operación aritmética, en tanto y en cuanto laspautas correspondientes a tal fin resulten del mismo título.Resulta procedente la excepción de inhabilidad de título cuando en la escritura que instrumentó lahipoteca se estipula que el capital será devuelto en un número determinado de cuotas, en las que sehallan incluidos los intereses calculados sobre saldos deudores sin mencionarse expresamente su tasa,razón que impide determinar qué porción de cada cuota está destinada a amortizar el primero y cuálcorresponde a los segundos. Ello es así pues al hacerse valer el pacto de caducidad de los plazos, no sepueden reclamar intereses compensatorios por períodos no transcurridos, por cuyo motivo la suma ademandar no es líquida ni fácilmente liquidable por una simple operación matemática, excediendo ladeterminación de la misma el marco del examen del título ejecutivo, que se presenta así inhábil paraadmitir la ejecución.

(C. Nac. Civ., sala A, 18/2/1997, "Banco Río de la Plata SA v. Jiménez, L. s/ejecución hipotecaria" , ED2/7/1997).

En el problema relativamente nuevo de la indexación que hace variar con extraordinaria velocidad losmontos adeudados, no es aplicable la jurisprudencia que dispone que es improcedente la excepción deinhabilidad de título cuando el deudor no negó la deuda originaria y se encuentra en mora, porque ya nose trata de cuestionar montos relativamente equivalentes, sino de equiparar a una determinada cifracantidades que de ordinario las superan en varias veces. Ya la deuda no se reconoce por su monto y, porende, es necesario recurrir a los recaudos expresamente previstos en la ley 21309, entre ellos al del art. 4de la misma ley.

(C. Nac. Civ., sala B, 22/3/1979, ED 83-576).

Si bien las cuestiones que se suscitan en torno a los créditos pactados y al monto cuyo cobro se pretendeen concepto de capital no justifican la interposición de excepciones ni nulidades, ello no obsta paradeterminar la corrección de las sumas cuyo cobro se persigue. Por tanto, aun cuando las mismas hayansido incorrectamente calculadas y la imputación efectuada resulta improcedente, igualmente se debemandar llevar adelante la ejecución por las que verdaderamente correspondan, con fundamento enidéntico título.La sentencia ejecutiva debe contener las bases precisas a que debe ajustarse la liquidación de la deuda.Así, es conveniente que indique la suma a pagar y, eventualmente, la determinación de los accesoriospara facilitar a las partes los elementos necesarios para practicar liquidación.

(C. Nac. Civ., sala K, 29/8/1995, "Martínez, Marta v. Freda, Gregorio", LL del 12/2/1996).

El saldo de cuenta corriente bancaria, suscripto por el gerente y el contador de la entidad, tiene fuerzaejecutiva, y no requiere la acreditación del desempeño del cargo por parte de los suscriptores, ya que lamisma resultaría ajena a las formas extrínsecas del título.

(C. Nac. Civ., sala J, 15/12/1992, "Banco Popular Argentino SA v. Goldenberg, Manuel", LL 1994-B-420).

La habilidad ejecutiva del certificado de saldo deudor en cuenta corriente bancaria emitido deconformidad con las prescripciones del art. 793 , CCom., sólo está condicionada, en cuanto a susformas extrínsecas, a que el instrumento haya sido otorgado con las firmas conjuntas del gerente y delcontador, no siendo exigible la presentación de otros instrumentos legitimantes de los cargosdesempeñados por los otorgantes del título.Es admisible la recepción de prueba tendiente a demostrar que las firmas insertas en el certificado de

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saldo deudor no corresponden a los cargos de gerente y contador de la entidad bancaria emisora, cuandodicho extremo esté controvertido.

(C. Nac. Com., sala C, 15/5/1995, "Banco del Buen Ayre v. Mercado, Héctor", LL del 22/9/1995).

Si se ejecuta un mutuo hipotecario cuyo objeto no fue el de una suma de pesos bajo cláusula deestabilización con referencia a una moneda extranjera, sino una cantidad de dólares estadounidenses, noresulta aplicable el dispositivo previsto en la ley 21309 . De ahí que cuando no se ejecuta el saldoadicional resultante del juego de la cláusula de estabilización con relación a la deuda originaria, es naturalque no deba acompañarse la certificación regulada en el art. 4 , ley citada, máxime cuando su monto nodepende de operaciones de matemática financiera para determinar el total adeudado sino de un simplecálculo.

(C. Nac. Civ., sala E, 8/11/1996, "Banco Río de la Plata SA v. Mandello, A. s/ejecución hipotecaria" ,BJCC, año 1997, nro. 1, sum. 9319).

Si el gravamen recayó sobre un bien que pertenece al demandado en función de un pacto de hipotecaasumido por éste para garantizar operaciones bancarias indeterminadas en el marco de una mismacuenta bancaria por un monto máximo, la excepción de inhabilidad de título deviene improcedente. Losinstrumentos base del reclamo contienen una promesa pura y simple de pagar una suma de dinerolíquida y exigible, en los términos del art. 520 , Código Procesal, garantizada con derecho real dehipoteca.Desde que no habrá de confundirse la hipoteca con la obligación principal que garantiza sólo es menesterque por acto auténtico se establezca el monto y extensión del crédito (art. 3131 , inc. 4, CCiv.) aunquesu determinación concreta se haga por medios extrahipotecarios.

(C. Nac. Civ., sala A, 3/3/1997, "Citibank NA v. Brivet, Guillermo, R. s/ejecución hipotecaria", ED del26/8/1997).

b) Cuando la deuda sea inexigible (caducidad de los plazos): La obligación garantizada con la hipotecadebe ser de plazo vencido y no estar sujeta a condición.

Cuando se pacta la devolución del dinero en cuotas, solamente pueden perseguirse las vencidas amenos que se haya convenido en el acto constitutivo la caducidad de todos los plazos. Pactada ésta, elacreedor puede exigir la totalidad de lo adeudado al producirse la mora del deudor, sin esperar alvencimiento de cada cuota posterior.

Si nada se ha dicho el acreedor sólo podrá perseguir las vencidas. Aunque en las obligacionesgarantizadas con hipoteca es tan constante la inclusión de la estipulación sobre la caducidad automáticade los plazos que en presencia de un pacto poco claro debe entenderse que las partes se han sujetado alo que es de estilo. Así se ha entendido jurisprudencialmente, dándole cabida a dicha posibilidad frente aestipulaciones no muy específicas como, por ejemplo, si las partes convinieron que la falta de pago deuna sola de las cuotas haría incurrir en mora de pleno derecho sin necesidad de interpelación, y laposibilidad de exigir la totalidad de lo adeudado, en cuyo caso debe entenderse que las partes acordaronla caducidad de los plazos por la inobservancia del pago de una sola de las cuotas, habiéndoseconvertido esta convención en una costumbre, y aquélla en una directiva para interpretar lasestipulaciones oscuras (nota) {FD 1002 F-226].

Si se ha convenido, entonces, la caída de los plazos pactados, producida la mora del deudor por la faltade pago de una de las cuotas el acreedor puede reclamar la deuda en forma total sin aguardar alvencimiento de las restantes. Aunque hay que hacer en este punto la salvedad de que esta facultad,convencionalmente establecida en favor del acreedor, no puede ser ejercida en forma irregular yantifuncional, pues siempre encontrará su límite en la buena fe, la moral y las buenas costumbres quedebe imperar en la vinculación entre los contratantes y en la interpretación de los contratos. Es evidenteque el acreedor puede hacer uso del derecho a hacer caer los términos pactados cuando no se cancela lacuota acordada, pero qué sucede si, por ejemplo, el deudor se retrasa unos días en el pago de la cuota yel acreedor recepciona el pago sin hacer manifestación alguna al respecto, y amparándose luego en lamora que se hubiera operado de pleno derecho para exigir la cancelación total de la deuda, acciona

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luego por el monto total. En tales casos se traduciría un ejercicio verdaderamente abusivo de su derechoque no puede ser admitido.

La jurisprudencia ha incorporado tal postura acudiendo al instituto del abuso del derecho, aunque,obviamente, siempre resultará necesario merituar la situación en particular y apelando a unainterpretación restrictiva. Nuestro Alto Tribunal ha dicho que cuando se trata de privar de efectos a unacláusula contractual la teoría del abuso del derecho debe utilizarse restrictivamente. Sobre todo, en elmarco del juicio ejecutivo en el que resulta más dificultoso su análisis (como defensa ha sidofrecuentemente excluida). Dada la naturaleza sumaria de ese proceso y la fuerza ejecutiva de la escriturapública que da base a la acción, se remiten estas cuestiones, en general, al juicio ordinario posterior.Pero ello no significa que pueda jugar en favor del ejecutante una ventaja desproporcionada y que sepueda amparar el ejercicio abusivo de los derechos en cuanto exceden los límites impuestos por la moraly las buenas costumbres, contrariando la vigencia de los estándares de buena fe y ejercicio normal de losmismos, que impera en materia de interpretación contractual.

De todos modos, esto es algo que se advierte como una modalidad muy particular de lo que normalmentesucede ya que, en general, se acude a la ejecución judicial luego de haber el acreedor aguardadoextrajudicialmente un tiempo más que prudencial el pago de las cuotas correspondientes por parte de sudeudor, y frente al incumplimiento palmario de este último es que opta finalmente por exigir judicialmentela totalidad de la deuda.

Las situaciones abusivas pueden llegar a darse cuando el crédito tiene la suficiente magnitud como paraque el acreedor quiera pretender su cobro total sin tener que esperar la devolución del mismo enporciones y en forma diferida, y en una actitud de mala fe asirse de la falta de pago de una cuota,sabiendo que el deudor no podrá afrontar la cancelación de la totalidad de la deuda logrando, entonces,la ejecución forzada del inmueble hipotecado el cual puede finalmente terminar en su poder. Es este tipode situaciones las que no pueden ser toleradas en los estrados judiciales.

Resulta claro, por otra parte, que esta consecuencia de la caducidad de los plazos se produce sin lugar adudas cuando la cuota pactada no se cancela en el plazo convenido, es decir, cuando el deudor incumplesu obligación. Pero cabe preguntarse, porque ya no aparece tan evidente, si lo mismo puede sucedercuando el pago ha tenido lugar, la cuota se ha cancelado, pero no de manera íntegra y el acreedor larecibió sin reservas en ese momento.

El pago para resultar cancelatorio debe ser completo, es decir, comprender el objeto íntegro de laobligación. El acreedor tiene derecho a que se le pague íntegramente la prestación convenida y el deudora pagarla en su totalidad, obteniendo su liberación. Ahora bien, ¿qué sucede si el acreedor recibe el pagoefectuado fuera de término y sin reservas? La mora se operará de pleno derecho con la innecesariedadde toda interpelación judicial o extrajudicial por parte del acreedor para hacer caer los plazos. Pero unacorrecta hermenéutica lleva a considerar que esto es posible en tanto no medie un pago aunque parcialque sea aceptado por el acreedor. En aquel caso tanto el deudor como el acreedor conocen elincumplimiento del pago de la cuota y saben cuál será la consecuencia que ambos han convenido para lasituación de incumplimiento. Pero no puede ser ello así cuando existe una conducta del acreedor quepuede dar lugar a una interpretación ambivalente por parte del deudor que puede bien pensar, teniendoen cuenta el silencio del acreedor, que esa cancelación habría sido aceptada sin reservas. Es sabido queel pago recepcionado sin reservas importa la aceptación por parte del acreedor y la consecuenteliberación del deudor; la aceptación del pago efectuado sin reservas de sus derechos puede considerarseconformidad con el mismo (nota) {FD 1002 F-227] y por tanto la consumación de la obligación. Todo ellopone en evidencia una situación muy poco definida frente a la cual la operatividad de pleno derecho de lacláusula de caducidad de los plazos por falta de pago se torna casi nula. Y más aún aparece, cuantomenos, otra vez, como un abuso en el ejercicio de su derecho por parte del acreedor que no puede serjudicialmente admitido. Pues en haras de la preservación de los principios de lealtad y buena fe en losnegocios se hace imprescindible una manifestación clara del acreedor haciendo saber que el pago no esconsiderado íntegro y que habrá de hacer uso de una facultad de tanta trascendencia como la de haceroperar la caída de todos los plazos si dicho pago no se completa dentro del plazo convencionalmentefijado. Solamente con la modificación sustancial que importa en la relación el reclamo de aquella cantidady la caída de los plazos, frente a la existencia de un pago parcial es requerida una conducta transparentey leal, haciendo saber el acreedor que, de no cumplirse con el pago íntegro de la cuota, se habrá de

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considerar no cancelada la obligación y reclamar la totalidad de la deuda, amparado en la caducidad delos plazos que hubiera pactado con el deudor, se torna en un ejercicio abusivo del derecho del acreedor(nota) {FD 1002 F-228].

Debió admitirse la excepción de inhabilidad de título para las cuotas futuras si se convino que el pago delo adeudado se efectuaría en doce cuotas mensuales del 1 al 5 de cada mes, comenzando la primera enenero de 1977 y en el mes de mayo del mismo año se promovió demanda, por el total de la deuda, sinhaberse estipulado expresamente la caducidad de los plazos.

(C. Nac. Civ., sala F, 12/2/1979, "Maryach, Pascual y otro v. Saluzzi, Jorge E. y otro").

Corresponde admitir parcialmente la excepción de inhabilidad de título respecto de las cuotas que nohabían vencido al tiempo de formalizarse la intimación de pago, debiendo seguir adelante la ejecución porlas anteriores con relación a las cuales no se ha desconocido la deuda.

(C. Nac. Civ., sala F, 12/2/1979, "Maryach, Pascual y otro v. Saluzzi, Jorge E. y otro").

La falta de exigibilidad de la deuda debe ser encuadrada dentro de la excepción de inhabilidad de título.

(C. Nac. Civ., sala B, 3/7/1976, "Prirso SA v. Kerschel, Wilson").

En las ejecuciones hipotecarias se admite la excepción de inhabilidad de título cuando en la escritura queinstrumenta la hipoteca se estipula que el capital será devuelto en un número determinado de cuotas, enlas que se hallan incluidos los intereses calculados sobre saldos deudores sin mencionarse su tasa. Elloimpide conocer qué parte de cada cuota está destinada a amortizar el primero y cuál responde a lossegundos. Y ello así pues al hacerse valer el pacto de caducidad de los plazos, no se pueden reclamarintereses por los períodos no transcurridos, por cuyo motivo la suma a demandar no era líquida, nifácilmente liquidable por una simple operación matemática, excediendo la determinación de la misma elmarco del examen del título ejecutivo, que se presentaba así inhábil para admitir la ejecución.

(C. Nac. Civ., sala A, 14/6/1979, "Luppi, Elena L. y otra v. Angeba SA", LL 1980-A-646 [35443-S]).

Si el deudor hipotecario ha incurrido en mora en el pago de su deuda -lo que provocó la caducidad detodos los plazos pactados-, corresponde actualizar el monto de la misma conforme al sistema previsto porlas partes, del cual no cabe apartarse habida cuenta de que no excede los límites de moral y buenascostumbres impuestas por el art. 953 , CCiv.

(C. Nac. Civ., sala A, 21/12/1978, "Murdocca, Osvaldo S. v. Da Rosa Ceballos, Noel D.", ED 83-208).

Las cuestiones referidas a la garantía hipotecaria del crédito y su realización son extrañas a la exigibilidaddel título, única cuestión que se debate en la ejecución hipotecaria.

(C. Nac. Civ., sala C, 29/9/1972, "Lombardero, Atiliano R. v. Castagnola, Roberto D.", ED 49-192).

c) Cuando medie falta de legitimidad: La ausencia de legitimidad en el actor o en el demandado pararevestir esa calidad en un proceso determinado puede ser planteada a través de la inhabilidad de títulopuesto que no está específicamente prevista como defensa en la ley adjetiva. Y ello es así pues en eljuicio ejecutivo esa legitimidad surgirá del título mismo; no es posible imponer a un tercero o por parte deun tercero ese título, debe haber sido dado entre las partes que luego integrarán el proceso.

La legitimación procesal de las partes debe resultar, por un lado, de la coincidencia entre quien interponela pretensión y quien figura en el título como acreedor y, por el otro lado, de la concordancia entre lapersona frente a quien se interpone la pretensión y quien figura en el título como deudor. Pero no procedela excepción cuando se funda en pequeñas diferencias en el nombre de quienes intervinieron en el actoconstitutivo de la hipoteca y puede inferirse sin dudas que esas personas son las que están en el pleito.Debe tenerse en cuenta que muchas veces en las ejecuciones hipotecarias se demanda al cónyuge queconcurre al acto escriturario solamente para prestar su consentimiento en los términos del art. 1277 ,CCiv., frente al gravamen que se está constituyendo pero no significa ello que sea parte del mismo niquede personalmente obligado por esa sola circunstancia. Si no surge del título la calidad de deudora

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directa y/o codeudora solidaria o fiadora, etc., ni tampoco de constituyente de la hipoteca carece elcónyuge de legitimidad para ser llevado al pleito en el carácter de demandado.

En el juicio ejecutivo la legitimación activa y pasiva sólo debe ser analizada en mérito a lasdeterminaciones que el título contiene, con prescindencia de quiénes sean los verdaderos titulares de larelación documentada en él, ya que tales cuestiones no pueden ser objeto de debate y decisión enatención al conocimiento limitado que el mismo supone.

(C. Nac. Civ., sala M, 21/2/1997, "MCBA v. Ormeta Diesel", LL del 16/5/1997).

En el juicio ejecutivo la excepción de falta de legitimación no tiene una existencia autónoma, ya que seencuentra comprendida dentro de la de inhabilidad de título, por lo cual dicha defensa devieneimprocedente si el demandado, al oponerla, no ha negado la existencia de la deuda (art. 544 , inc. 4,CPCCN).

(C. Nac. Com., sala B, 13/4/1982, "Electricidad Chiclana y otros v. Bor-Cam SRL").

En el juicio ejecutivo el planteo de falta de legitimación resulta admisible bajo el amparo de la excepciónde inhabilidad de título; puesto que si se cuestiona la capacidad para demandar no sólo se estáseñalando la falta de uno de los presupuestos procesales necesarios para ejercer la acción, sino quetambién se está indicando la carencia de un requisito extrínseco del título ejecutivo.

(C. Nac. Com., sala B, 26/2/1991, ED 145-487).

El planteo de falta de legitimación en el juicio ejecutivo resulta admisible bajo el amparo de la inhabilidaddel título, puesto que si se cuestiona la capacidad para demandar no sólo está señalándose la falta deuno de los presupuestos procesales necesarios para la acción, sino también la carencia de un recaudoextrínseco del título ejecutivo.

(C. Nac. Civ., sala B, 16/2/1995, "Cons. Prop. Paraíso Country Club v. Invers. Billinghurst", JA 1996-II,síntesis).

La representación recíproca que se atribuye a los deudores solidarios con apoyo en las notas de los arts.706 y 711 , CCiv., no se extiende a la legitimación procesal para actuar en juicio, cuya reglamentaciónes materia propia de los códigos procesales.

(Corte Sup., 29/9/1987, "Banco Velox SA v. Simeto, J.", JA 1989-I-392 ).

c) Inhabilidad y monto del proceso

Es muy común plantear por la vía de la inhabilidad de título la reducción de los intereses convenidoscuando se tratara de un préstamo dinerario. No puede considerarse ese planteo como una defensa puessi el título es hábil en lo principal la ejecución debe prosperar, y la cuestión relativa a los intereses debediferirse, según se sostuvo durante mucho tiempo, para el momento de practicar liquidación de la deuda.Aunque este criterio ha sido paulatinamente dejado de lado para admitir su planteo en la oportunidad deoponerse excepciones ya que ambas partes tienen en ese momento la oportunidad de expedirse sobre lacuestión y se posibilita, de ese modo, que la sentencia contenga las pautas precisas para la liquidaciónposterior del crédito. Ello tuvo lugar, sobre todo, bajo la vigencia del régimen de convertibilidad de la ley23928 .

Últimamente, no obstante, tuvo que ser otra vez modificado ese criterio al surgir el cambio de sistema conla "pesificación" de las obligaciones ya que, dada la situación financiera y económica que afectaba al paísdurante el año 2002, de constante cambio, y las medidas económicas que iban sucediéndose una trasotra -sobre todo en un principio- sin que pudieran fijarse pautas legales o jurisprudenciales estables quepermitieran un tratamiento equitativo de la cuestión, y que además podían variar según se ordenara o nola devolución del préstamo en su moneda de origen o el valor que ella tuviera en el mercado libre decambio al tiempo de pago, resultaba aconsejable, y todavía lo es, la evaluación de los intereses almomento en que se practicara liquidación definitiva del crédito frente al pago o cobro forzado por elremate que constituye el momento efectivo y real en que se recibirá dicho pago.

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Reiteremos, el planteo sobre los intereses no inhabilita el título y la ejecución se manda a llevar adelante,pero por razones de buen orden y economía procesal, habiéndose planteado la cuestión, es beneficiosoque se trate al momento de dictarse la sentencia de remate porque ello permite fijar las pautas a las quehabrá de ajustarse la liquidación definitiva y sobre todo teniendo en cuenta que la aplicación de losintereses puede dar lugar a diversas incidencias, que, de ese modo, se evitan, al establecer claramentelas reglas que requerirá el cálculo de la deuda. Sin embargo, ello es posible en condiciones de ciertaestabilidad económico-financiera porque de lo contrario la decisión sobre los accesorios en un momentotan distante respecto del cobro efectivo de la acreencia por la subasta del bien puede tornar sumamenteinequitativa esa cancelación, ya sea para el acreedor como para el deudor, y ello en mérito al cambio decircunstancias que pueden modificar la virtud compensatoria y/o de reparación por la mora que ostentanlos intereses o transformar la deuda en excesivamente onerosa. La temática específica de los interesesse tratará en el cap. VII, punto XXVI, al que me remito.

Un problema que se plantea comúnmente es el de la deuda que ha sido fraccionada en cuotas queincluyen la amortización del capital e intereses compensatorios calculados anticipadamente. Al operarsela caducidad de los plazos que permite la ejecución por el total, ello no significa que esos intereses nodevengados queden incorporados al capital reclamado. Podrá el acreedor en su demanda reclamar elcapital que se adeuda con más los intereses compensatorios pactados o la sumatoria de las cuotasrestantes impagas. Pero si exige las cuotas restantes impagas, deberá distinguir ambos rubros queintegran la cuota y expurgar la parte correspondiente a intereses, si se modifican en la sentencia o loscalcula separadamente, para evitar una doble imposición por el mismo concepto. De no efectuarse de esemodo, no significa, no obstante, que se deba rechazar la ejecución si no se ha negado la deuda odepositado lo que se entendía adeudar, pero deberá exigírsele al acreedor la adecuación del reclamo alas pautas que en definitiva, se establecerán en la sentencia.

En la ejecución hipotecaria no puede resolverse la contradicción que se alegara existir en el contrato demutuo entre la tasa de interés a abonar y el cálculo aritmético de los mismos, resultante del monto de lacuota a abonarse según lo consignado en la misma escritura.

(C. Nac. Civ., sala D, 26/6/1972, ED 45-557).

Lo relativo al monto de los intereses carece de idoneidad para fundar defensas que hagan a la habilidaddel título, siendo la oportunidad de la liquidación cuando debe introducirse y decidirse.

(C. Nac. Civ., sala F, 10/9/1979, "Cosmos SA v. Fuer, Beatriz A.", LL 1980-A-62).

Si la cantidad reclamada en la ejecución hipotecaria está constituida únicamente por intereses, no cabedesestimar la excepción de inhabilidad de título que se oponga en virtud de considerar excesiva la tasadel 39% anual pactada, remitiendo el tratamiento del punto al momento en que se practique la liquidación,ya que la jurisprudencia que así lo dispone no resulta aplicable a este caso, dado el origen y contenido dela deuda reclamada y la afectación al orden público resultante de la violación al art. 953 , CCiv.

(C. Nac. Civ., sala C, 21/10/1971, ED 40-507).

La cuestión relativa a la tasa de interés a ponderar en los juicios ejecutivos, debe ser considerada en laetapa correspondiente a la liquidación definitiva; ello, en razón de ser tal el temperamento impuesto por lanormativa vigente, así como por resultar pertinente atento a las variaciones del mercado financiero entreel dictado de la sentencia y la formulación de la liquidación definitiva.

(C. Nac. Civ., sala F, 13/2/1997, "Couso, A. v. Porto A. s/ejec." , BJCC, año 1997, nro. 2, sum. 9693).

La tasa de interés puede ser fijada libremente por las partes, siempre que se compadezca con la moral ylas buenas costumbres (arts. 953 y 502 , CCiv.) no se explote la necesidad, ligereza o inexperiencia dela otra parte (art. 954 , CCiv.), y/o se pretenda ejercer abusivamente el derecho (art. 1071 , CCiv.); porlo que, en la medida en que el exceso o la ventaja patrimonial desproporcionada los conviertan enabusivos o contrarios a la moral o las buenas costumbres, no se considera una solución valiosaexceptuarlos de las reglas morales contenidas en dichas normas (arts. 502 , 953 y 1071 , CCiv.).

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(C. Apels. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 11/9/1995 - "Banco de Entre Ríos v. Vidal, Luis M. yotra", JA 1997-I-372 [J 970281]).

La nulidad de las cláusulas relativas al interés no es defensa oponible en la ejecución hipotecaria, ni atítulo de considerárselos excesivos, ni con fundamento en que se encuentran encubiertos dentro delcapital.

(C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala I, 19/4/1994, "Diéguez, Ramón v. La Número Uno SRL", JA 1997-II,síntesis).

El último apartado del párr. 1º del art. 622 faculta al juez a determinar el interés que debe abonarse encaso de mora, exclusivamente cuando no se haya previsto convención o regulación legal sobre losmismos.

(C. Civ. y Com. Morón, sala II, 29/6/1995, "Suipacha Construcciones SA v. Rodríguez Phillips, Aníbal G.", JA 1996-III, síntesis).

(211) HIGHTON, Elena, Juicio..., cit., t. I, p. 369.

(212) C. Nac. Civ., sala B, 12/9/1967, LL 128-1003.

(213) C. Nac. Civ., sala F, 22/1/1994, LL del 22/6/1994.

(214) Conf. C. Nac. Civ., sala A, 4/10/1979, ED 88-270.

(215) 16/1/2004, BO del 20/1/2004.

(216) 21/4/2003, en el ámbito de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa delConsumidor, BO del 24/4/2003.

(217) Ver este capítulo, punto I.


(219) HIGHTON, Elena, Juicio..., cit., t. I, p. 363.

(220) C. Nac. Civ., en pleno, 21/8/1944, LL 35-630.

(221) PIZARRO, Ramón - VALLESPINOS, Carlos G., Instituciones..., cit., t. 1, p. 171.

(222) Corte Sup., 26/3/1981, ED 15-540.

(223) La cuestión atinente a la revisión del contrato en moneda extranjera en razón de la nueva normativaimpuesta por la ley 25561 y el dec. 214/2002 puede verse en detalle en el cap. III, punto III.5.

(224) Ver cap. II, punto V.2.a).

(225) Conf. C. Nac. Com., sala A, 24/4/1998, LL 2000-B-80.

(226) C. Nac. Civ., sala A, 6/8/1974, LL 1975-B-913; idem, 7/12/1964, LL 118-903, citados en HIGHTON,Elena, Juicio..., cit., t. I, p. 79.

(227) Conf. BUSSO, Eduardo E., Código Civil anotado, t. V, Ediar, Buenos Aires, 1958, p. 312.

(228) Ver jurisprudencia citada en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Principios y tendencias en tornoal abuso de derecho", RDPyC, p. 231.


HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / f) Excepciones / 08.- Prescripción

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VII. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN

La única excepción que procede con relación a la prescripción, en el juicio hipotecario, es la que serefiere a la prescripción liberatoria, esto es, a la defensa que tiene por objeto repeler una acción por elsolo hecho de que el que la impulsa no la ha intentado durante un determinado lapso o no ha ejercitado elderecho a que se refiere.

La prescripción adquisitiva no es factible respecto de los derechos reales de garantía por lo que aquéllasólo puede referirse a la liberatoria. Tampoco debe confundirse con la caducidad de la inscripción de lahipoteca, que trataremos en un punto aparte.

Y en cuanto a la prescripción extintiva debe referirse necesariamente al crédito al que accede la hipoteca,pues los derechos reales de garantía tampoco se pierden por el no uso de ellos. De acuerdo con laobligación que le haya servido de sustento jugará el plazo de prescripción.

Tratándose de sumas de dinero, deberá distinguirse, por su parte, el plazo de prescripcióncorrespondiente al capital, al que le resultaría aplicable el plazo ordinario de diez años (art. 4023 , inc. 1,CCiv.) de los intereses, tanto compensatorios como punitorios, que entran en el supuesto previsto en elart. 4027 , CCiv., y como tales, están sujetos al plazo quinquenal allí establecido.

Se discute el punto de partida para hacer jugar la prescripción. El art. 3956 , CCiv., dispone que laprescripción de las acciones personales, lleven o no intereses, comienza a correr desde la fecha del títulode la obligación. Aunque, como sostiene Highton, debe complementarse esa norma con el art. 3957 delque surge que la prescripción corre a partir de la exigibilidad del crédito, por lo que si es a plazo, noprincipia sino cuando se produce el vencimiento del término. Si se ha pactado la devolución del capital encuotas, correría por separado desde el vencimiento de cada una de ellas. Para aquella autora, si el plazoestablecido en la escritura hipotecaria como término para el pago del capital puede ser prorrogado por lasola percepción de los intereses, lo que es de práctica en materia hipotecaria, ello significará que nopodrán aplicarse los dos plazos de prescripción, decenal y quinquenal, separadamente, pues lapercepción de intereses implica la prórroga para el plazo de cancelación del capital, corriéndose así elcomienzo del curso de la prescripción en cuanto al mismo (nota) {FD 1002 F-229].

En cuanto al Código de Comercio, la pauta genérica que en materia de prescripción liberatoria contiene elart. 846 rige en tanto no exista una norma específica al respecto, por lo que, en el caso de los interesesdel capital dado en mutuo, debe estarse al plazo de cuatro años, especialmente previsto por el art. 847 ,inc. 2, del mismo cuerpo legal.

El fundamento de ese plazo específico de prescripción previsto en el inc. 2 del art. 847 , CCom., resideen el propósito de evitar que, con relación a los intereses o pagos accesorios, se ahorque al deudordejando largos períodos sin reclamárselos, para hacerlo recién cuando, luego de muchos años, se hayaacumulado una suma extraordinaria.

Puesto que el art. 847 , inc. 2, CCom., no distingue la clase de interés a la que alude, cabe concluir quese refiere a todo tipo de interés, ya sea compensatorios, moratorios, punitorios, convencionales, legales ojudiciales.

El inc. 2 del art. 847 , CCom. se refiere a las prestaciones periódicas -como intereses, retribución deservicios, etc.- cada una de las cuales se considera una obligación distinta, pero no a la prestación única-como el precio de una cosa o el capital del mutuo- que deba pagarse o retribuirse en cuotas periódicas.Ya que la facultad de pagar una suma determinada en cuotas no basta para aplicar las disposiciones dela ley sobre prescripción de las obligaciones que deben satisfacerse en plazos periódicos.

(C. Nac. Com., sala B, 11/9/1996, "Corfinsa SA en liq. v. Codico CISA s/sum." , ED del 11/6/1997).

Para que los intereses gocen del mismo plazo de prescripción que la obligación principal, ellos debenliquidarse junto con el capital, o debe tratarse de una deuda única que se haya fraccionado en cuotas queincluyan intereses.

(C. Nac. Civ., sala F, 28/4/1981, ED 93-694).

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Gozan del mismo plazo de prescripción que la obligación principal, los intereses que se liquidan junto conel capital.

(C. Nac. Civ., sala F, 28/4/1981, ED 93-694).

De conformidad a la característica de accesoriedad que corresponde atribuir a la hipoteca, la prescripciónde la obligación principal prescinde por completo de la garantía hipotecaria y no se ve impedida enabsoluto por la circunstancia de que no haya transcurrido el plazo veinteañal que para la caducidad de lainscripción -y no de la hipoteca- señala el art. 3151 , CCiv. A la inversa, se trata de la aplicación de lainteligencia que informa el art. 3187 de la ley sustantiva.

(C. Nac. Civ., sala D, 26/9/1979, "Terra Garba SA v. Almitrani, Luis").

El plazo quinquenal establecido en el art. 4027 , CCiv., para la obligación de abonar los atrasos "de todolo que debe pagarse por años, o plazos periódicos más cortos", no se aplica al capital del préstamo portratarse de una deuda única, sólo que fraccionada; falta la condición fluyente de un crédito, que esindependiente del transcurso del tiempo, y que nace por entero y sin posibilidad de aumento desde quese lo constituyó.

(C. Nac. Civ., sala F, 5/3/1992, "Ballester, M. v. Condoluci, O. M." , JA 1993-IV, síntesis).

El curso de la prescripción puede suspenderse por causas que se encuentran taxativamente establecidasen la ley y siendo que el crédito al que accede la hipoteca es divisible, la suspensión operará, en cadacaso, independientemente para cada coacreedor o cada codeudor, en caso de litisconsorcio.

Puede también ser interrumpida la prescripción y a la ejecución hipotecaria le son aplicables los principiosy causales de interrupción que legisla el Código de fondo. Sobre ello no me detendré pues excederíaampliamente el propósito de esta obra.

De conformidad con lo establecido por el art. 3964 , CCiv., no puede el juez suplir de oficio laprescripción. Es así que deberá plantearlo el demandado en su presentación, en el plazo para el que escitado a oponer excepciones. Y declarada la prescripción en el juicio ejecutivo no procede el juicioordinario posterior pues al respecto existe cosa juzgada. La acción sea cual fuere el trámite quedaextinguida con la declaración de prescripción.

La excepción de prescripción solamente puede oponerse en el juicio ejecutivo junto con las demásexcepciones en la oportunidad fijada por el art. 544 , Código Procesal, y tal criterio restrictivo es el quesurge de los términos de dicha norma y que se ajusta a la índole y finalidad del proceso ejecutivo, noresultando aplicable el art. 3962 , CCiv., pues la sentencia de trance y remate no hace cosa juzgada,según lo resolvieron reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia.

(C. Nac. Com., sala A, 11/8/1969, ED 34-313).

(229) HIGHTON, Elena, Juicio..., cit., t. I, ps. 441/42.


HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / f) Excepciones / 09.- Pago

VIII. EXCEPCIÓN DE PAGO

El pago es el cumplimiento de la obligación, y civilmente puede ser acreditado a través de cualquiermedio de prueba. Sin embargo, en el proceso ejecutivo debe ser documentado y sólo puede probarsemediante instrumentos emanados del ejecutante o de su representante, debiendo ser reconocido por ésteo por sentencia judicial. Este principio tiene consagración específica en el juicio hipotecario, al prever elart. 597 de la ley ritual -especialmente- que el pago sólo podrá probarse por instrumentos públicos oprivados o actuaciones judiciales que deberán presentarse al oponer la excepción.

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La prueba por excelencia está constituida por el recibo de pago u otro documento equivalente que hagalas veces. Del mismo debe inferirse clara y precisamente la obligación que se ejecuta, pues lo contrarioimportaría, violando la sumariedad del proceso ejecutivo, introducir cuestiones atinentes a la causa de laobligación. No es admisible, en principio, la instrumental que necesite ser corroborada con otras pruebaspara vincularla al título de la obligación que se dice cancelar total o parcialmente.

Lógicamente, sólo pueden invocarse y acreditarse pagos posteriores a la emisión del título; si fueran defecha anterior, no podría reconocérseles efectos cancelatorios pues no podría relacionárselos con laobligación que se ejecuta.

El pago parcial es admitido en este tipo de proceso. No libera al deudor, sólo surte el efecto de pagohasta el monto de lo oblado. Y para que proceda como defensa debe ser anterior a la fecha en la que sepromueve la ejecución, pues los ulteriores a la iniciación de la acción no tornan admisible la excepción,sólo reducen el monto total de lo adeudado al tiempo de iniciarse aquél, con la consiguiente imposición decostas sobre el monto admitido en la sentencia de remate (art. 558 , párr. 2º, CPCCN). La salvedadcontemplada en ese dispositivo es similar a la previsión del art. 71 (referido a las costas), en cuanto alvencimiento parcial y mutuo. En el caso, el ejecutante no obtiene la totalidad de lo que pidió, pero laejecución no es rechazada.

No es unánime en la jurisprudencia la solución en cuanto al pago efectuado con anterioridad a laintimación de pago, pero después de iniciado el proceso.

En el proceso ejecutivo se aplican los mismos principios que rigen el allanamiento: éste es elsometimiento del demandado a la pretensión del actor y debe ser real, incondicionado, total, oportuno yefectivo para que pueda eximir de las costas del proceso (nota) {FD 1002 F-230]. El depósito efectuadocon anterioridad a la intimación de pago libera al deudor, mas esta doctrina no resulta aplicable cuandoya se ha incurrido en mora. El allanamiento, de ese modo, no es oportuno, si con anterioridad a lademanda el obligado al pago incurrió en mora (nota) {FD 1002 F-231].

Si el pago es posterior al emplazamiento podrá ser aceptado por el acreedor, y tendrá efectoscancelatorios, pero no posibilitará la admisión de la defensa pues, en definitiva, significará unallanamiento a la pretensión del acreedor. De todos modos significará, si se trata de un pago cancelatoriototal la terminación del litigio que sólo continuará a efectos de fijar las costas y regular honorarios.

No resulta procedente la invocación del pago por vía de una consignación si ésta ha sido cuestionada yse encuentra en trámite. Sólo la consignación consumada, esto es, aquella en la que media unasentencia declarándola válida, tiene fuerza de pago.

Para la procedencia de la excepción de pago, sea total o parcial, éste debe ser documentado (art. 544 ,inc. 6, CPCCN), lo que ocurre cuando el ejecutado acompaña instrumentos emanados del acreedor o sulegítimo representante, de los que surja clara y concretamente su imputación a la deuda que se ejecuta.

(C. Nac. Civ., sala E, 30/11/1979, "Bollini, Rodolfo E. y otros v. Capria, Domingo N.", LL 1980-A-288).

En virtud de que los cheques son órdenes de pago puras y simples, libradas contra bancos en los cualesel librador tiene fondos depositados a su orden, en cuenta corriente bancaria, no pueden serconsiderados como recibos ni son eficaces para documentar la excepción de pago, pues éstos seentregan pro solvendo y no in solutum.

(C. Nac. Civ., sala A, 25/2/1997, "Porta Labella, S. v. Martínez, A." [J 70021350], ED del 18/7/1997).

El pago documentado exigido por el art. 544 , inc. 6, Código Procesal, se refiere a aquelladocumentación emitida por el ejecutante, con clara imputación de la deuda reclamada. Anotacionesemanadas del mismo excepcionante y cheques librados a la orden de personas distintas de la actora, nosatisfacen tal extremo.

(C. Nac. Com., sala A, 28/2/1991, "Columba, Diana H. A. v. Vilaplana y Cía. SCA" [J 93200221], LL1991-E-541).

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La expresión "pago documentado" empleada en el inc. 6 del art. 544 , Código Procesal, ha deinterpretarse en sentido de que tal hecho debe acreditarse mediante instrumento emanado del ejecutantey que se refiere a la obligación en ejecución. La carencia de imputación determina la improcedencia de laexcepción de pago parcial.

(C. Nac. Com., sala B, 18/5/1983, ED 105-424).

Si los pagos efectuados fueron imputados exclusivamente a intereses, la excepción de pago parcial nopuede prosperar.

(C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, 7/7/1983, "Sociedad Cooperativa de Crédito Ltda. Bernasconi v.Lizewsky, Ángel y otra").

Por las mismas razones que determinan la admisibilidad de la excepción de pago parcial en el juicioejecutivo y porque no hay título ejecutorio hábil por lo que no se debe, no es congruente que se prosigauna ejecución por la parte pagada con anterioridad al reclamo.

(C. Nac. Civ., sala D, 22/2/1984, ED 109-148).

Para que sea procedente la excepción de pago parcial en una ejecución hipotecaria, cuando se trate deactuaciones judiciales deben presentárselas al oponerlas, en sus originales o testimoniadas.

(C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, 23/11/1982, "Banco de Intercambio Regional v. Lavezzo, Marcio E. yotra").

Los depósitos parciales posteriores a la demanda, pero anteriores a la intimación judicial, tienen entidadsuficiente para fundar la excepción de pago parcial opuesta.

(C. Nac. Civ. y Com., sala II, 14/9/1979, "Dirección Nacional de Recaudación Previsional v. Hilarir, SRL").

Si el pago invocado por el accionado resulta de fecha anterior a la intimación y citación de remate y seencuentra instrumentado en un recibo e imputado "a cuenta de mayor cantidad", debe considerarseconfigurada la excepción de pago parcial prevista en el art. 544 , inc. 6, Código Procesal.

(C. Nac. Com., sala C, 12/12/1980, ED 93-663).

1. Modificación del concepto de recibo de pago. Pago electrónico

Merece unas reflexiones aparte el cambio que necesariamente requiere el concepto tradicional de recibode pago suscripto por el acreedor, erigido como exigencia legal. En esta época actual, cibernética, en quelos acreedores hipotecarios, en su mayoría, son entidades bancarias y financieras con complejos equiposde computación, cajeros automáticos, y modos alternativos de registración de los pagos, la utilización dela red de Internet, aparece como sumamente necesario redefinir toda la concepción que rodea a lacaracterización del recibo de pago de tal modo que acompañe esa nueva tendencia. No es posible seguirexigiendo ritualmente el recibo firmado por el ejecutante o su representante, pues ese documentotradicional tiende a desaparecer para ser reemplazado por otras formas mucho más abstractas, másrápidas, más expeditivas, aunque menos seguras, de realizar los pagos, frente a acreedores que ya noson personas individuales sino organizaciones equipadas y dotadas de todas estas nuevasmanifestaciones informáticas. La tendencia a utilizar otras formas de constancia de los pagos tornaimprescindible, y bastante urgente creo, una modificación legislativa que atienda esta temática queclaramente desborda los límites tradicionales del recibo de pago.

En rigor, jurisprudencialmente se acepta, por ejemplo, que si las entidades crediticias se encuentranfacultadas para debitar de la cuenta corriente del cliente deudor sin previo consentimiento específico, laexpresión "pago documentado" tiene que flexibilizarse (nota) {FD 1002 F-232]. Es menester tener encuenta que en ese proceso la entidad bancaria puede hacer débitos en la cuenta corriente porcomisiones, gastos de envíos por correo de extractos, pago de libreta de cheques, pagos coninsuficiencia de fondos mínimos depositados en la cuenta corriente, débito de intereses, cobro de créditoso cobros de cualquier contrato firmado con el banco con la condición dada en la generalidad de los casos

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de poder cobrarse de cualquier cuenta que tenga el cliente en el banco. Mediante circular de agosto de1996 el Banco Central dispuso que los clientes deben dar conformidad con los débitos efectuados por elbanco en la cuenta corriente, bajo apercibimiento de poder exigirse la devolución con más sus interesesal momento del reclamo (nota) {FD 1002 F-233].

La ley adjetiva (art. 544 , inc. 6) exige para avalar la defensa que se trate de "pago documentado". Enpalabras de Farina (nota) {FD 1002 F-234] el concepto de documento desde el punto de vista jurídico esel resultado de una larga evolución consuetudinaria, legislativa y científica que se encuentra ligado a lavaloración legal de los medios de prueba en materia contractual. Así, para tales fines la pruebadocumental debe ser entendida para ese autor, y lo comparto absolutamente, en el sentido más amplioabarcando también los modernos medios electrónicos de información, sean circuitales o constituidos pormensajes electrónicos sobre soportes magnéticos; también los formados por el elaborador (documentoselectrónicos en sentido amplio). Ello no significa que deban ser plenamente admitidos sino que luego deuna adecuada valoración tendrán valor probatorio en cuanto a su autenticidad. Del mismo modo eldocumento privado está sujeto a una prueba complementaria en caso de ser negado por su suscriptor.

Es claro que con el recibo de pago firmado por el acreedor o su representante la prueba del mismo escompleta: basta para probar su autenticidad la prueba caligráfica, siendo la firma el modo de vincular aldocumento con su autor. Ello no sucede con las constancias de pagos efectuados en cajerosautomáticos, débitos en cuentas bancarias, etc. En estos casos no existe una vinculación directa, no hayfirma del acreedor e indudablemente no cumplen los requisitos legales para ser considerados comodocumento acreditativo del pago. Sin embargo existe en la sociedad la convicción de que poseen fuerzaprobatoria en virtud de los usos del comercio que han devenido en costumbre comercial. De ahí que en lapraxis judicial, aunque con prudencia, se admite la acreditación de pagos por medio de resúmenes decuenta, constancias expedidas a través de cajeros automáticos, etc. En todo caso, para poder vincularfehacientemente esas constancias a los pagos invocados, debe complementarse con la pruebainformativa a las entidades bancarias y pericial si el acreedor no reconoce tales cancelaciones. Hay quetener en cuenta que la prueba electrónica ingresará al proceso como prueba documental, si bien, por sunatural complejidad probatoria debe ser complementada con prueba informativa y eventualmente con lapericial (nota) {FD 1002 F-235].

No obstante la extrechez del marco probatorio en el juicio ejecutivo, tanto la informativa como, por sobreella, el peritaje contable se transforman en medio de prueba esenciales. Por consiguiente, no debe versela apertura a prueba de la excepción de pago en esos casos, como una ordinarización del proceso ya quese trata de complementar una prueba documental que no otorga fuerza probatoria por sí misma pero quenecesariamente deberá ser receptada al ser utilizados los medios electrónicos, cada vez más en el tráficonegocial y contractual, reemplazando, casi hasta extinguirlo, el movimiento de dinero en efectivo.

Por su parte, es necesario considerar, como bien destaca Giannantonio (nota) {FD 1002 F-236], que noes difícil prever que, en breve, toda la actividad de documentación se desarrollará salvo casosexcepcionales en forma automatizada, consecuentemente el documento redactado en las formastradicionales, será casi completamente sustituido por el documento electrónico. De hecho, hoy por hoy,no existen siquiera entre muchos particulares movimientos de dinero en efectivo donde el deudor entregala suma que debe pagar y el acreedor extiende el recibo correspondiente. Se acuerdan por lo generalformas de pago mediante transferencias del dinero desde una cuenta a otra por cajero automático o porventanilla en la entidad bancaria. De tal modo que el recibo de pago escrito tiende a desaparecerirremediable y rápidamente y exige una modificación legislativa urgente en cuanto a los alcances de estaprueba especial de pago.

Es dable destacar, sí, que la ley 24624 reguló lo atinente a la firma digital. Y estableció en su art. 30que: "La documentación financiera, la de personal y la de control de la Administración Pública nacional,como también la administrativa y comercial que se incorpore a sus archivos, podrán ser archivados yconservados en soporte electrónico u óptico indeleble, cualquiera sea el soporte primario en que esténredactados y construidos, utilizando medios de memorización de datos, cuya tecnología conlleve lamodificación irreversible de su estado físico y garantice su estabilidad, perdurabilidad, inmutabilidad einalterabilidad, asegurando la fidelidad, uniformidad e integridad de la información que constituye la basede la registración.

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"Los documentos redactados en primera generación en soporte electrónico u óptico indeleble, y losreproducidos en soporte electrónico y óptico indeleble a partir de originales de primera generación encualquier otro soporte serán considerados originales y poseerán, como consecuencia de ello, pleno valorprobatorio, en los términos del arts. 995 y concs., CCiv.".

2. Recibo de pago otorgado por un tercero

El recibo de pago debe emanar, como se destacó, o por lo menos quedar vinculado al ejecutante para serconsiderado válido, constando claramente la obligación que se ejecuta. Tratándose de un recibo que noha emanado del acreedor, recaen sobre el deudor sus consecuencias porque el acreedor escompletamente ajeno a tales circunstancias. El pago no es válido y el acreedor conserva acción de cobrocontra aquél (nota) {FD 1002 F-237].

Constituye un caso especial, aunque en algún momento bastante frecuente, el pago del créditohipotecario al escribano que intervino en la constitución de la hipoteca, que es un supuesto de pago a untercero que, en algunos casos, se ha admitido, considerándolo como originado en un mandato tácito delacreedor. Este reconocimiento jurisprudencial de la existencia de mandato tácito derivaba de que, en lapráctica, eran los notarios intermediarios del crédito hipotecario y todos los pagos normalmente se hacíanen las escribanías, aun a los empleados de ella. Se consideró que si el escribano acostumbraba a recibirel pago de los intereses con consentimiento del acreedor, debía reputarse que éste tenía de aquél unmandato tácito para percibir el capital (nota) {FD 1002 F-238].

Se lo ha admitido, además, cuando resultaba que el lugar de pago establecido era la escribanía donde seotorgó la escritura hipotecaria, lo cual implica el ejercicio por parte del acreedor de la facultad que, en talsentido, le acuerda el contrato (nota) {FD 1002 F-239].

Tales circunstancias deben ser evaluadas, no obstante, con suma prudencia pues el carácter demandatario del escribano, no se condice con la función que como oficial público tiene, manteniendoimparcialidad frente a los contratantes. Cuando la conducta inequívoca del acreedor revele ese mandatotácito lo será a pesar de su función notarial y no en razón de ella (nota) {FD 1002 F-240], ello es sobre labase de que el acto de apoderamiento puede surgir no sólo de la exteriorización directa de la voluntad delmandante sino de una indirecta, de conformidad con lo establecido por el art. 1874 , CCiv., otorgándoleefectos al silencio o inacción del mandante, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguienestá haciendo algo en su nombre. Se trataría, en última instancia, de una conducta concluyente que noposee otra explicación que la de imputarle una inequívoca intención de apoderar a un tercero que actúaen su nombre, hallándose en condiciones de formular una exteriorización de una voluntad contraria, noobstante lo cual guarda silencio.

Las circunstancias que habilitarían la presunción de ese mandato tácito deben ser evaluadas, de todosmodos, con suma prudencia pues el carácter de mandatario del escribano no se condice con la funciónque como oficial público tiene, manteniendo imparcialidad frente a los contratantes. Cuando la conductainequívoca del acreedor revele ese mandato tácito lo será a pesar de su función notarial y no en razón deella. Es así que deben existir indicios graves, precisos y concordantes que evidencien el mandato tácitootorgado por el acreedor para recibir los pagos del deudor y éste se encuentra obligado a acreditar nosolamente que el recibo que pudiera haber otorgado el escribano es auténtico sino, además, que lo fueen virtud de esa representación que tenía aquél del acreedor.

Mandato tácito que en los términos del art. 1874 , CCiv., resulta no sólo de los hechos positivos delmandante sino también de su inacción o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe quealguien está haciendo algo en su nombre. En la base de todo esto podemos encontrar el concepto deapariencia jurídica siendo el de la representación el principal campo de aplicación de esta regla. Se haseñalado que la protección de la apariencia es un principio jurídico y que como tal puede ser extendidofuera de los casos legalmente previstos, basándose los contratos en una cierta relación de confianza yque por las circunstancias en que se desenvuelven los contratos modernos, que se basan entre otrascosas en una aceleración del tiempo, la confianza constituye un elemento relevante que ampara aterceros frente a situaciones como la descripta anteriormente, sustentada en principios como la buena fe,la estabilidad de los derechos, la seguridad jurídica. Si se establece objetivamente una creencia de que lo

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que se exhibe es real y el tercero obra de buena fe es justo tutelarlo a través del reconocimiento de lalegitimación de la actuación del mandatario (nota) {FD 1002 F-241].

Esa apariencia dada por una serie de actos de quien aparece actuando en nombre de otro, ya sea poruna actitud positiva del acreedor o por su simple "dejar hacer" sabiendo que aquel otro actúa en sunombre y que llega a modelar toda una convicción en el tercero deudor en el sentido de que quien lerecibe el dinero y extiende el recibo actúa por el acreedor, no puede ser desconocida obrando el tercerode buena fe por lo que jurídicamente debe ser reconocida la actuación del supuesto mandatario, más alláde la circunstancia real de que contara con un mandato específicamente dado o no.

El pago efectuado a un tercero sin poder para recibirlo es inoponible al acreedor, quien conserva suacción contra la deudora.

(C. Nac. Com., sala C, 15/4/1993, "Iñigo, Balbino v. Faeco SRL" , LL 1993-C-91).

Si se encuentra ampliamente reconocido que pese a la intención demostrada en forma reiterada por eldeudor de satisfacer en tiempo su obligación, el representante de los acreedores -escribano con mandatotácito- le impidió hacerlo del modo que lo venía haciendo desde un comienzo, con el pretexto de quedebía abonarle una deuda que tenía para con la escribanía, esa situación de mora en que se colocóentonces el acreedor por la actitud de su mandatario, lo inhabilitó para poder, a su vez, constituir en moraa la contraparte. Ergo, la deuda no resulta exigible y debe prosperar la excepción de inhabilidad de títuloopuesta.

(C. Nac. Civ., sala F, 21/3/1975, "Iglesias, Ramón y otro v. Siegriet, Juan y otra").

El reconocimiento por parte del ejecutante de la firma contenida en el recibo, no puede extenderse a lasotras enunciaciones que, más allá de su autenticidad, exceden el objetivo que se intenta cumplir con laemisión de la pieza. En efecto, aunque no se desconozca que la firma ha sido plasmada por undependiente del autorizado para recibir el pago, esta circunstancia no es, por sí misma, reveladora de laexistencia de un pago anterior, sino que se limita a dar cuenta de que el instrumentado fue efectuado enla persona del firmante.

(C. Nac. Civ., sala A, 2/9/1996, "Rozemberg, B. v. Pereira, R. s/ejecución hipotecaria", BJCC, año 1997,nro. 1, sum. 9262).

(230) RODRÍGUEZ, Luis A., Tratado..., cit., t. II-B, p. 816.

(231) Corte Sup., 15/2/1994, "Cintelba SA v. Provincia de Formosa, Ministerio de Cultura y otro", LL del26/8/1994.

(232) C. Civ. Com. San Martín, sala II, 12/3/1998.

(233) Conf. BOLLINI SHAW, Carlos - BONEO VILLEGAS, Eduardo J., Contratos bancarios y de crédito.Manual para operaciones bancarias y financieras , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997.

(234) FARINA, M. J., Contratos comerciales modernos, Buenos Aires, 1997, p. 112.

(235) Así se estableció en el XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal "Debido Proceso", Comisión I:Procesal civil: La prueba electrónica, publicación doctrina, JA 6/8/2003.

(236) GIANNANTONIO, "Valor probatorio del documento electrónico", en ALTMARK, Daniel R. - BIELSA,Rafael, Informática y derecho, t. 1, Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 95.

(237) LLAMBÍAS, Jorge. J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. II-B, Perrot, Buenos Aires, 1993, p.156.

(238) BORDA, Guillermo, Tratado..., cit., t. II , p. 478; C. Nac. Civ., sala C, 22/7/1969, ED 33-277.

(239) C. Nac. Civ., sala A, 22/8/1974, LL 156-843.

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(240) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado..., cit., p. 157.

(241) Conf. LORENZETTI, Ricardo L., Tratado..., cit., t. II, p. 165.


HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / f) Excepciones / 10.- Quita, espera, remisión

IX. EXCEPCIÓN DE QUITA, ESPERA Y REMISIÓN

La remisión es la renuncia que hace el acreedor al cobro de su crédito; y mediante ella el acreedor sedesprende total o parcialmente del derecho de exigir el cumplimiento de la obligación. Dice el art. 877 ,CCiv., que, "habrá remisión de la deuda, cuando el acreedor entregue voluntariamente al deudor eldocumento original en que constare la deuda, si el deudor no alegare que la ha pagado".

La quita es la renuncia o remisión parcial de la deuda. Es mencionada por el Código Civil en el art. 708 .

En ambos casos, tanto en la quita como en la remisión de la deuda, la admisión de la defensa requiere nosólo la presentación del documento correspondiente sino, además, que éste surja en forma inequívoca,que no se preste a dudas ni a distintas interpretaciones la expresión de voluntad del acreedor. Y ello esasí, pues teniendo en cuenta que la intención de renunciar no se presume (art. 874 , CPCCN) debeninterpretarse restrictivamente los actos que evidenciarían esa renuncia y en los cuales se intenta fundar laexcepción analizada. La remisión y la quita son especies dentro del género "renuncia", y les sonaplicables a ellas las normas relativas en todo lo que esté específicamente determinado para esosinstitutos.

Existe presunción de remisión cuando el documento -original, no copia- que acredita la deuda obra enpoder del deudor, aunque el acreedor puede destruir esa presunción mediante prueba en contrario.

Finalmente, tanto la quita como la remisión y la espera que se dan en el marco de un concordato oacuerdo preventivo en el concurso del deudor, que son forzosos, no pueden fundar la excepción en eljuicio ejecutivo, debido a los prescripto en los incs. 1 y 3 del art. 22 , Ley de Concursos.

La espera es la concesión por parte del acreedor de un nuevo plazo para el pago del crédito y también,en este caso, debe encontrarse documentada y de ella debe surgir, de manera concluyente, la expresiónde la voluntad del acreedor de conceder un plazo adicional para el cumplimiento de la obligaciónconcedido con posterioridad a la creación del título.

En materia hipotecaria es común la prórroga del plazo para el pago de capital que consta en la escrituraoriginaria a través del cobro de intereses adelantados por un período. Ello no implica la renovación porotro plazo igual al originario sino sólo por el tiempo que se percibieron los intereses (nota) {FD 1002F-242].

La aceptación por parte del acreedor del pago de intereses solamente, entonces, puede implicar laprórroga tácita del plazo por el período de esos intereses abonados. Y ello significa que, en todo caso, sehará exigible la deuda al vencimiento del período por el cual se recibieron esos intereses. Abonada unacuota de interés mensual se entenderá que el plazo para el pago del capital se ha corrido hasta finalizarese mes, a cuyo término se hará exigible ese capital.

La defensa referida a la falta de vencimiento de la obligación o a la postergación de su vencimiento porconcesión de una espera por parte del acreedor que es admitida como tal, no impide que una vez que elcrédito se torne exigible por el vencimiento del plazo adicional, el acreedor inicie nuevamente otro juicio.

La excepción de remisión es improcedente cuando el ejecutado, al interponerla, no acompaña eldocumento susceptible de acreditarla como lo exige el art. 544 , inc. 8, Código Procesal.

(C. Nac. Com., sala A, 23/5/1980, "Chancer, Rubén v. Martínez, César").

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Las excepciones de pago, quita, espera, compromiso, novación, deben ser "documentadas". La doctrinajudicial exige que las excepciones interpuestas por el ejecutado (quita, compromiso, espera) deban serprobadas por prueba única documental que debe adjuntarse al plantearse las excepciones bajo sanciónde inadmisibilidad liminar. Las excepciones así articuladas son manifiestamente inadmisibles desde sumismo origen y no permiten la apertura a prueba, obligando al juez a dictar sentencia sin más trámite, conla posibilidad de rechazar las defensas.

(C. Civ. Com. y Trab. Venado Tuerto, 15/9/1995, "Mutual de Socios de Belgrano Football Club v. Said, H.A." , JA 1997-II, síntesis).

La "espera" es el nuevo plazo que en forma convencional o emanado de la sola voluntad del acreedor esacordado al deudor para el cumplimiento de una obligación, sin que pueda exigirse el cumplimiento antesdel vencimiento de la misma.

(C. Nac. Civ., sala C, 7/3/1991, "Municipalidad de Buenos Aires v. Astilleros Arg. Río de la Plata SA", LL1993-A-275).

Para que proceda la excepción de espera debe surgir de la documentación que en forma indubitable elacreedor prorrogó el plazo de cumplimiento de la obligación, ya que la simple promesa de espera no eselemento suficiente para fundarla.

(C. Nac. Civ., sala C, 7/3/1991, "Municipalidad de Buenos Aires v. Astilleros Arg. Río de la Plata SA", LL1993-A-275).

Las excepciones de espera implican un nuevo plazo concedido al deudor, ya sea unilateralmente por elacreedor o por convenio entre ambos. El acto del cual resulte la espera debe emanar del acreedor, ser afavor del deudor y documentado.

(C. Nac. Civ., sala C, 7/11/1989, ED 138-220).

La excepción de espera opuesta en una ejecución hipotecaria debe probarse con documentos referidosclara y concretamente a la deuda que se ejecuta.

(C. Nac. Civ., sala B, 5/5/1972, ED 43-391).

Intereses: No resulta procedente la excepción de espera opuesta por quien no abonó los intereses en elplazo establecido, si en la escritura hipotecaria se estableció que se podría promover la acción ejecutivaen caso de que la deudora no cumpliera con cualquiera de las cláusulas pactadas.

(C. Nac. Civ., sala B, 5/7/1970, ED 33-605).

La excepción de espera que resulta del recibo de los intereses con posterioridad al vencimiento de elloscomprende el período por el cual fueron aceptados, a falta de prueba en contrario.

(C. Nac. Civ., sala E, 30/6/1966; idem, 8/9/1967, ED 22-861).

La documentación en que se funda la excepción de espera debe ser acompañada al tiempo de oponerla,por tratarse de una probanza instrumental, por lo que no procede la apertura a prueba tendiente ademostrarla cuando no se acompaña ninguna constancia escrita que la acredite por el período de que setrata.

(C. Nac. Civ., sala C, 23/11/1965, ED 15-702).

La excepción de espera posterior al vencimiento de la hipoteca debe entenderse pactada por el períodoque el recibo abarque, y a falta de prueba en contra, por el período de intereses que se haya abonado.

(C. Nac. Civ., sala E, 24/8/1962, ED 3-125).

(242) HIGHTON, Elena, Juicio..., cit., t. II, p. 518.

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HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / f) Excepciones / 07.- Cosa juzgada

X. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA

Debemos analizar, en primer término, la noción de cosa juzgada desde este ángulo: frente a unpermanente anhelo de justicia que puede justificar un mecanismo procesal y de organización judicial apartir del cual las cuestiones resueltas vuelvan a ser revisadas tantas veces como resultara convenientepara obtener una decisión que sea, desde todo punto de vista, inobjetable, se alza un irrenunciableimperativo social que exige seguridad, paz y certeza. Si fuera posible reabrir los debates judicialesindefinidamente, ello traería aparejado un estado de inseguridad tal en la comunidad que la certeza delderecho reconocido no podría ostentarse como bien inatacable (nota) {FD 1002 F-243].

Es por esa necesidad básica de certeza jurídica, que reafirman el orden y la paz social, que se ha tratado,a través de diversas instituciones procesales, de regular un debate para que quede concluido un ciclo dediscusión y conocido su desenlace.

Cuando un fallo que decide sobre el mérito de una cuestión sometida a juzgamiento no es susceptible deser alterado ni reformado, por haberse agotado los medios de impugnación o porque éstos no han sidoejercidos debidamente, se dice que aquél ha pasado en autoridad de cosa juzgada. La res iudicata seproduce al precluir todos los recursos capaces de modificar lo que ha sido resuelto dentro del proceso(nota) {FD 1002 F-244].

La cosa juzgada conlleva, entonces, el efecto definitivo de la decisión recaída en el proceso que setraduce en la inmutabilidad de la sentencia que ya no puede ser revisada en ningún otro proceso (nota){FD 1002 F-245].

Recordemos que el objeto de la cosa juzgada se determina por la subsunción que haya efectuado el juezcon relación a los hechos pues lo que queda firme es la declaración de la consecuencia jurídica que haextraído el juez en su decisión (nota) {FD 1002 F-246].

Por los efectos que produce la conciliación ella es asimilable a la cosa juzgada no pudiendo las partesexigirse nuevamente el cumplimiento de los derechos y obligaciones que hubieran renunciado en ella.Dichos actos tienen para las partes autoridad de cosa juzgada, extinguiéndose los derechos yobligaciones a los que hubieren renunciado, aunque sólo serán ésos y no otros que no han sido motivode acuerdo (nota) {FD 1002 F-247].

En el concepto de cosa juzgada se suele distinguir la que tiene lugar en sentido material y en sentidoformal. Si en un proceso se han agotado todas las vías recursivas contra el fallo definitivo o no se hanejercitado en la forma y tiempo que prevé la ley las que fueran posibles, produciéndose la preclusión detodas las cuestiones propuestas o susceptibles de ser alegadas, se dice que existe cosa juzgada formal,lo cual significa que los resultados procesales ya no serán atacados dentro del mismo juicio. Se cierradefinitivamente el debate que allí se ventila.

Si a tal situación se agrega que la sentencia irrecurrible o firme en el proceso en que fue dictada tampocopuede ser alterada a través de un nuevo proceso, o sea que deviene inmutable, estamos en presencia dela cosa juzgada en sentido material.

En general, se sostiene que la sentencia de remate en el juicio ejecutivo produce los efectos de la cosajuzgada sólo en sentido formal, pues la cuestión de fondo podrá ser revisada en un juicio ordinarioposterior. Aunque ello no es del todo así, pues las cuestiones que han sido debidamente propuestas adebate y que han merecido pronunciamiento no podrán luego ser revisadas en aquel proceso deconocimiento.

La excepción de cosa juzgada, entonces, procederá en el juicio ejecutivo, en primer término, cuando,habiéndose denegado la ejecución en virtud de haber prosperado una defensa opuesta, el actor interponeuna nueva pretensión ejecutiva fundada en el mismo título que la anterior. No procederá, en cambio, si elrechazo de la ejecución se debe a que fue admitida una de las defensas conocidas como dilatorias (falta

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de personería, incompetencia, inhabilidad del título por plazo no vencido, espera) pues en talessupuestos, una vez subsanado el defecto anterior, la prosecución del proceso o la iniciación de unonuevo no implica pronunciamiento anterior sobre el fondo de la cuestión. Tampoco, si el proceso anteriorconcluyó por caducidad de la instancia o por desestimiento de la acción.

Será oponible la excepción de cosa juzgada, cuando se funde en una sentencia recaída en un juicio deconocimiento o en una conciliación. A la inversa, todo lo que mediante la sentencia en el procesoejecutivo quede decidido y haya sido previamente debatido o que pudo serlo, no podrá discutirse en unproceso de conocimiento posterior. Esto, por supuesto, con las limitaciones propias del juicio ejecutivo, detal suerte que será sólo en aquellos aspectos que han sido ampliamente debatidos -o pudieron serlo- enese proceso.

Todos los procesos son de conocimiento, en la medida en que éste es requisito necesario para que eljuez pueda emitir su pronunciamiento; pero de acuerdo con cada régimen procesal, en algunos casosdicho conocimiento se encuentra limitado a sólo algunos aspectos de la cuestión litigiosa, motivo por elcual generalmente las sentencias que en los mismos se dictan no hacen cosa juzgada material en lamedida en que resulta posible un proceso posterior que revela lo allí decidido. Ejemplo clásico de estetipo procesal lo constituye el proceso ejecutivo (del dictamen del fiscal de Cámara, que el tribunalcomparte).

(C. Nac. Com., sala A, 27/6/1980, "Empresa de Ferrocarriles Argentinos v. Distribuidora de FrutasArgentinas SA", ED 89-731).

Puesto que la excepción de cosa juzgada tiene por objeto impedir la inútil tramitación del procesoejecutivo cuando media sentencia dictada en un proceso anterior sustanciado entre las mismas partes yen virtud del mismo título; tratándose de tres títulos absolutamente diferenciados e independientes entresí, no podrá considerarse fundada dicha excepción, habida cuenta la incoincidencia de los elementosfundantes de las respectivas pretensiones (sujetos, objetos y causa).

(C. Civ. y Com. Junín, 25/9/1990, ED 145-713).

Con el allanamiento formulado en un juicio ejecutivo y el pago parcial de la deuda reclamada o sinninguna reserva, no sólo se ha concluido la controversia, sino que se ha extinguido parcialmente laobligación, con lo cual dicho acto no puede ser revisado en otro proceso, teniendo autoridad de cosajuzgada.

(C. Nac. Com., sala B, 8/4/1988, ED 132-606).

A raíz de la naturaleza del juicio ejecutivo, la ley procesal tiene prevista la posibilidad de un ulteriorproceso plenario de conocimiento susceptible como tal de concluir por sentencia dotada de autoridad decosa juzgada material en la que cabe articular todas las pretensiones o defensas legalmente excluidas delámbito del juicio ejecutivo, así como aquellas cuestiones cuya alegación y prueba se encuentransometidas a limitaciones en este último; el que, empero, no se trata de la revisión de cuestiones yadecididas sino de agotar el debate de los puntos involucrados en el conflicto que no pudieron resolverseen dicho juicio a raíz de las limitaciones impuestas al conocimiento judicial.

(C. Nac. Civ., sala A, 14/12/1987, ED 127-451).

La restricción en orden a las defensas oponibles dentro del juicio ejecutivo encuentra su fundamento yrazón procesal en el carácter formal de la cosa juzgada en él alcanzada, sin que resulten vulneradas lagarantía de defensa en juicio y la jerarquía constitucional no los poderes no delegados por lasjurisdicciones locales.

(C. Nac. Com., sala A, 17/2/1980, ED 92-849).

El hecho de que la sentencia que se dicta en los juicios ejecutivos tenga por contenido esencial "llevar laejecución adelante" o, en su caso, el rechazo de la ejecución, corresponde a la estructura de nuestrojuicio ejecutivo y, como consecuencia, conduce a que éste, en principio, sólo produzca cosa juzgadaformal. Y esta última importa que el fallo firme ya no es susceptible de recurso que pueda cambiarlo o

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modificarlo. Ello porque ya está cerrada la etapa de limitado conocimiento que la ley prevé para lasejecuciones.

(C. Nac. Civ., sala B, 28/3/1978, ED 78-711).

En cuanto a la suspensión del proceso ejecutivo que pudiera plantearse a partir de la existencia de unproceso criminal en trámite, hasta el dictado de la sentencia en sede represiva, con fundamento en el art.1101 , CCiv., dado que el pronunciamiento en el juicio ejecutivo no produce cosa juzgada material, laexistencia del proceso penal en trámite no impide el dictado de la sentencia. Salvo que excepcionalescircunstancias, que pudieran dar lugar a que se consumara o agravara el delito con el progreso delproceso ejecutivo, hicieran aconsejable tal solución (nota) {FD 1002 F-248], lo que, claro está, deberá sermerituado en cada caso particular con suma prudencia. Además, si el juicio ordinario posterior quepudiera iniciar el ejecutado no impide el cumplimiento de la sentencia de remate, ya que, según lonormado por el art. 553 , último párrafo, Código Procesal, no puede paralizar el trámite del juicioejecutivo, la querella criminal no puede, en principio, otorgar un mejor derecho a aquel que deriva de esejuicio de conocimiento posterior a la ejecución.

La sentencia del juicio ejecutivo sólo hace cosa juzgada formal, ya que resulta revisable en el juicioordinario posterior. Así no existe, en principio, prejudicialidad de la causa penal denunciada, ya que asícomo la sentencia de trance y remate puede quedar sin efecto mediante el señalado proceso deconocimiento, ésta también sería la vía idónea para encausar los efectos de una sentencia penal encontradicción con lo resuelto en la ejecución, con lo cual queda descartada toda posibilidad de escándalojurídico (art. 1101 , CCiv.).

(C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala II, 7/11/1995, "Milgnini, A. v. Iturrarte, Néstor", JA 1996-II, síntesis).

El art. 1101 , CCiv., no es aplicable al juicio ejecutivo, pues, siempre queda abierta la vía de la repeticiónen el ordinario posterior. Y ello así, máxime cuando no se aduce ni acredita que se haya establecidoprima facie responsabilidad alguna, mediante auto de procesamiento o de prisión preventiva.

(C. Nac. Civ., sala D, 10/4/1997, "Rodríguez, E. v. Villa de Villaverde, M. del C.", LL 8/9/1997).

Aun cuando se ha negado la aplicación del art. 1101 , CCiv., en los procesos ejecutivos, en razón de laposibilidad del juicio declarativo posterior, considerando que en la causa se persigue la ejecución delreconocimiento de deuda efectuada por quien carece de facultades incurriendo en conductas tipificadaspenalmente y que dieran lugar a la iniciación de la acción penal, corresponde suspender el dictado de lasentencia, pues las conclusiones que se obtengan en el expediente penal arrojarán influencia sobre laejecución, evitando el riesgo de emitir pronunciamientos opuestos o bien la necesidad de promover unjuicio ordinario posterior.

(C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala I, 17/4/1997, "Restles SA v. Obra Soc. del Pers. Rural y Estib. de la Rep.Arg." , LL 8/9/1997).

La promoción del juicio ordinario por nulidad del acto jurídico en virtud del cual se otorgó la escriturahipotecaria no impide la continuación del juicio ejecutivo, porque este último no produce la paralizacióndel juicio (art. 553 in fine, CPCCN).

(C. Nac. Civ., sala C, 14/12/1995, "Pigni, G. P. v. Muruzábal de Franzetti, M. P." , JA 1997-II, síntesis).

(243) Autores citados en EISNER, Isidoro, Planteos procesales, ps. 521 y ss.

(244) EISNER, Isidoro, Planteos..., cit., ps. 521 y ss.

(245) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, t. III, "El proceso de daños",Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 293.

(246) C. Nac. Civ., sala I, 14/12/1995, "Díaz, M. v. Ábalo, M." , LL del 25/6/1996.

(247) FALCÓN, Enrique, Código..., cit., t. III, ps. 54/55.

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HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / f) Excepciones / 11.- Nulidad de la ejecución

XI. NULIDAD DE LA EJECUCIÓN

Está prevista para la ejecución hipotecaria la posibilidad de plantear la nulidad de la ejecución quereglamenta el art. 545 , CPCCN. Esta norma dispone que sólo podrá fundarse en no haberse hecholegalmente la intimación de pago, siempre que en el acto de pedir la declaración de nulidad, el ejecutadodepositara la suma fijada en el mandamiento u opusiera excepciones, o en el incumplimiento de lasformas establecidas para la preparación de la vía ejecutiva (esto último, obviamente, no es de aplicacióna la ejecución hipotecaria que por la naturaleza del título base de la acción no requiere de trámitepreparatorio alguno). Puede plantearse por vía de excepción o de incidente.

Su oposición por vía de excepción puede referirse a los trámites preparatorios de la vía ejecutiva, pues encuanto a la diligencia de intimación de pago y citación para oponer excepciones supone su idoneidad sipuso en conocimiento al demandado de la ejecución y le permitió oponer esa defensa en tiempo propio, yello le quita, entonces, sustento. Así lo entienden los autores en general.

Ahora bien, puede darse el caso de una diligencia defectuosa pasible de nulidad, conforme a losprincipios que referenciamos aquí, de la que, no obstante, el intimado tome conocimiento en tiempopropio como para presentarse en el plazo previsto para el planteo de excepciones.

Pero, si el citado no opone defensa alguna de las previstas en la ley ritual no existe perjuicio algunoamparable conforme a los principios generales en la materia y especialmente el art. 545 , CPCCN, queamerite la declaración de nulidad. Si, por el contrario, las opone -lo que debe hacer en ese mismo plazo-,ellas serán las que se tratarán, en definitiva, en el pronunciamiento del juez, resultando abstracto einnecesario el tratamiento de la nulidad. Por su parte, si se trata de una intimación de pagoabsolutamente defectuosa que no le permite ejercitar adecuadamente el derecho de defensa, habilitarátal circunstancia el planteo de defecto legal que, aunque no está previsto como defensa para el juicioejecutivo, sí resulta viable si no permite la adecuada defensa.

De ese modo, entonces, no tiene sentido el planteo de nulidad como excepción y, cuanto tiene que vercon la preparación de la vía ejecutiva no es aplicable al juicio hipotecario, que no requiere de ese trámiteprevio.

Por el contrario, resultará eficaz el planteo de la nulidad de la intimación de pago, prevista especialmenteen el art. 545 , Código Procesal, por medio de incidente, cuando el conocimiento de la ejecución le llegaal ejecutado, con posterioridad a la oportunidad prevista en la primera parte de dicha norma (esto es, loscinco días para oponer excepciones).

No hay que olvidar que la nulidad a lo que siempre apunta es a garantizar plenamente el derecho dedefensa en juicio y la amplitud temporal de la vía incidental la hace la más idónea y pasible de mejoresresultados.

La nulidad de la ejecución reviste aristas particulares dentro del ámbito de las nulidad procesales. Aunquelos principios generales que sustentan el instituto (arts. 169 y ss. de la ley ritual) resultan aplicablestambién en esta especie. Entre ellos el de trascendencia, que establece que las nulidades procesales hansido establecidas a fin de evitar que el incumplimiento de las formas se traduzca en perjuicio para laspartes o las coloque en estado de indefensión. Este argumento debe necesariamente fundar también lanulidad planteada en el juicio ejecutivo pues, de otro modo, no tendría la nulidad razón de ser. No sepuede declarar la nulidad por la nulidad misma y no basta una mera invocación general de que el actoatacado ha causado perjuicio. Es muy común el rechazo de las nulidades que se intentan, avanzado elproceso ejecutivo, por no alegarse y fundarse adecuadamente el supuesto perjuicio que la diligenciaatacada ha causado y las excepciones que no pudieron oponerse.

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Y, además, en el caso del juicio ejecutivo, por el carácter de validez que se asigna al título ejecutivo, haquerido rodearse al instituto de condiciones más severas, exigiendo que se determine el perjuicioconcreto y fundado, con actos precisos que establece aquella norma en sus dos incisos (nota) {FD 1002F-249].

La reforma de la ley 22434 quiso en su oportunidad reforzar aún más la seriedad del pedido de nulidad,de modo que no se transformara en un medio para provocar dilaciones en el proceso, agregando laprevisión de que será inadmisible el pedido de nulidad si el ejecutado no menciona las excepciones queno ha podido deducir, "en términos que demuestren la seriedad de su pedido". Aquí vemos, claramente,cómo la norma plasma el principio de trascendencia que abona el instituto de la nulidad procesal, dándoleespecífica consagración.

La nulidad debe plantearse en la forma y dentro de los plazos que la ley adjetiva impone -cinco días decitado para oponer excepciones o de que se toma conocimiento de la ejecución- porque de lo contrariocorresponde presumir que el defecto -aun cuando existiere-, no ocasiona perjuicio y que la parte harenunciado a su impugnación convalidando, así, el vicio que afectaba el acto (nota) {FD 1002 F-250].

En la hipótesis de que, por vía de incidente, la nulidad prosperara y el demandado hubiere depositado lorealmente adeudado -caso bastante infrecuente en la práctica-, se ordenará practicar liquidación y unavez aprobada, se dará por concluido el juicio ejecutivo.

Si se han opuesto excepciones, se le dará traslado al ejecutante observándose luego el procedimientoprevisto en la ley adjetiva. Si la nulidad es declarada luego de haberse dictado sentencia de trance yremate, hay quienes sostienen que deberá conocer otro juez al que se le reasignarán las actuaciones,pues el anterior ha dictado ya pronunciamiento, prejuzgando sobre la cuestión, lo que le impide seguirconociendo en la causa. Sin embargo, esto deberá merituarse en particular en cada causa pues, si lasentencia de remate ha sido dictada mandando llevar adelante la ejecución frente a la ausencia deexcepciones, de conformidad con lo dispuesto por el art. 542 , último párrafo, CPCCN, no puedehablarse, en modo alguno, de prejuzgamiento, pues no ha habido más que la aplicación delapercibimiento dispuesto en el ordenamiento procesal, frente a otras circunstancias fácticas.

La declaración de nulidad posterior a la oposición de excepciones implica que debe retrotraerse elproceso a la última actuación anterior a la declarada nula y repetirse los actos cumplidos.

En la ejecución hipotecaria no es procedente articular la nulidad, no sólo porque no se encuentra entrelas defensas enumeradas en el art. 597 , Código Procesal, sino también porque su admisión implicaríadesnaturalizar el carácter breve y ágil del juicio ejecutivo. Esta solución, por lo demás, no obsta a que elejecutado haga valer los derechos que dice vulnerados en el juicio de conocimiento posterior, el que seautoriza en el Código Procesal, art. 553 .

(C. Nac. Civ., sala C, 5/10/1989, "Zelaschi, Mario E. v. Capa Coop. Arg. de Provisión Alimenticia Ltda." ,JA 1991-I-796).

El art. 545 , Código Procesal, determina los requisitos de la admisibilidad del pedido de nulidad de laejecución, que son el depósito de la suma reclamada o la interposición de excepciones. Así interpretadala norma, es congruente con las relativas a la nulidad de los actos procesales en general, según lascuales al promoverse el incidente se deberá expresar el perjuicio sufrido y el interés que se procurasubsanar con la declaración. Y el incumplimiento de estos recaudos faculta al juez para desestimar inlimine el planteamiento.

(C. Nac. Com., sala C, 10/4/1975, ED 61-527).

La nulidad de la ejecución planteada por el actual titular del inmueble gravado, que el art. 545 , CódigoProcesal, autoriza a oponer por vía de excepción o de incidente, sólo procede ante la violación de lasformas procesales.

(C. Nac. Civ., sala C, 29/11/1974, ED 58-605).

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El art. 545 , Código Procesal, que impone las exigencias de admisibilidad del pedido de nulidad de laejecución que son el depósito de la suma reclamada o la interposición de excepciones, es congruente conlas normas relativas a la nulidad de los actos procesales en general, en virtud de las cuales alpromoverse el incidente se deberá expresar el perjuicio sufrido y el interés que se procura subsanar conla declaración, y el incumplimiento de estos recaudos faculta al juez para desestimar in limine elplanteamiento de acuerdo con lo dispuesto en el art. 172 , Código citado.

(C. Nac. Civ., sala C, 7/3/1972, ED 48-232; idem, 18/4/1972, ED 47-328).

La circunstancia de que al promoverse la nulidad de la ejecución ya se hubiera dictado sentencia, noreleva al incidentista de dar cumplimiento a los requisitos exigidos por el art. 545 , Código Procesal.

(C. Nac. Com., sala A, 26/3/1973, ED 49-464).

Si el demandado no opuso excepciones y consintió la sentencia, cabe presumir que reconoció la deuda yla procedencia de la vía intentada, por lo que la nulidad decretada de oficio al respecto resultaimprocedente. Ello no significa que se admita la habilidad del título para el demandado y la inhabilidadpara los terceros poseedores sino el reconocimiento por el demandado del derecho que invoca la actora.

(C. Nac. Civ., sala L, 24/8/1994, "Berdeal, Lidia v. Magno, Vicente", JA 1995-II-458 [J 952108]).

Cuando al plantearse la nulidad no se niega la realidad del domicilio en que se practicaron lasnotificaciones y se la fundamenta sólo en no haberse encontrado en el mismo por hallarse detenido, estacircunstancia no le quita al domicilio real su condición de tal (arts. 89 , 92 , 93 , 95 y 99 , CCiv.), nomodificando lo expuesto la indicación del domicilio real que se hace posteriormente.

(C. Nac. Com., sala C, 4/12/1968, "Dreschler, E. v. Liberman, J. C.", LL 134-1107, sum. 20506).

Si bien uno de los trámites irrenunciables en los procesos de ejecución es la intimación de pago, ello nopuede dar sustento válido para un planteo de nulidad, cuando de las actuaciones surge que losinteresados tuvieron conocimiento de las peticiones efectuadas. En todo caso, si consideraban que eltrámite dado a tales presentaciones no era legalmente correcto, debieron plantearlo oportunamente oinvocarse concretamente las defensas que supuestamente los quejosos se habrían visto privados deoponer.

(C. Nac. Civ., sala A, 25/9/1995, "Ure, C. v. Robbiano, E." , BJCC, año 1996, nros. 3 y 4).

La parte que promueve el incidente de nulidad debe expresar el perjuicio sufrido y mencionar lasdefensas que no ha podido oponer (art. 172 , CPCCN) ya que no basta para satisfacer tales exigenciasla mera invocación de que la litigante ha sido privada del derecho de defensa en juicio si no se indicaconcretamente de qué modo habría influido el vicio alegado en el ejercicio de aquel derecho.

(Corte Sup., 5/10/1995, "Asoc. Magis. de Enseñanza Tec. v. Provincia de Buenos Aires" [J04_318V3T006], ED 30-901).

Resultan inaceptables los pedidos de nulidad cuando sólo se hacen por la nulidad misma.

(Corte Sup., 20/10/1996, "C. Fed. Rosario s/avoc.", ED 30-901).

Debemos remarcar, por último, y porque en la práctica induce a planteos equivocados, que la nulidad dela ejecución es una nulidad procesal que ninguna relación tiene con la nulidad de la hipoteca. Estadefensa -la de nulidad de la hipoteca- no puede oponerse en el juicio hipotecario por las razones yaexpuestas al tratar la excepción de inhabilidad de título y que se relacionan con la imposibilidad deremitirse a la causa en el ceñido marco cognocitivo del proceso ejecutivo, requiriendo de un proceso conamplitud de debate y prueba. Es que, en rigor, además, la nulidad de una escritura hipotecaria solamentepodría oponerse por vía de acción pues, como excepción, además de no encontrarse prevista en el art.597 , CPCCN, encuentra la valla indiscutible de la sumariedad del proceso ejecutivo en el que no puedeabrirse el debate y la prueba necesarios en este tipo de cuestiones, pues lo desvirtuaría completamente.Téngase en cuenta, por ejemplo, qué sucede cuando se ataca una hipoteca constituida por un insano no

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declarado (nota) {FD 1002 F-251]: es necesario establecer la notoriedad de la insania al tiempo decontratar si es anterior a la declaración judicial y si no se prueba que la misma era pública y notoria elacto mantiene sus efectos frente al contratante a título oneroso y de buena fe. Ante tales limitaciones paraatacar la validez del acto celebrado por el insano sólo es posible debatir la validez de una hipotecaconstituida por el supuesto insano en un proceso de conocimiento pleno, con amplitud de prueba ydiscusión que no lo contiene el proceso ejecutivo.

En la ejecución hipotecaria no puede decretarse la nulidad de la escritura de hipoteca, la que sólo esprocedente en juicio ordinario, aun por los terceros poseedores del inmueble hipotecado, que no seanpropietarios.

(C. Nac. Civ., sala D, 6/8/1965, ED 12-242).

La jurisprudencia ha establecido que en la ejecución hipotecaria no corresponde articular la nulidad de laescritura, no sólo porque no se encuentra entre las defensas enumeradas en el art. 597 , CódigoProcesal, sino también porque su admisión importaría desnaturalizar el carácter sumario del juicioejecutivo. Por otra parte, el ejecutado siempre puede hacer valer los derechos que pretende vulneradosen el juicio de conocimiento que autoriza el Código Procesal, art. 553 .

(C. Nac. Civ., sala C, 5/6/1990, "Stilman v. Rosso", JA 1993-II, síntesis ).

Es improcedente solicitar la nulidad de la escritura de constitución de hipoteca y el intento de lograr laanulación de la relación de fondo que diera origen a la constitución de la hipoteca. La inhabilidad del títulono puede ser cuestionada so pretexto de la nulidad de la hipoteca, acción que cabe ejercer por la vía delproceso de conocimiento; se trata de un problema ajeno a las características de la ejecución hipotecaria,cuya sumariedad se vería seriamente comprometida si se admitiera tal clase de defensa.

(C. Nac. Civ., sala H, 21/4/1997, "Moreno, Eduardo y otros v. Convivencia Coop. de Vivienda Ltda." , LLdel 24/9/1997).

En la ejecución hipotecaria no corresponde articular la nulidad de la escritura porque no se encuentraentre las defensas enumeradas en el art. 597 , Código Procesal, y porque admitir su tratamientoimportaría desnaturalizar el carácter sumario del juicio ejecutivo.


(249) FALCÓN, Enrique, Código..., cit., t. III, p. 694.

(250) PALACIO, Lino E., Tratado..., cit., t. IV , p. 147, nro. 348.



HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / f) Excepciones / 12.- Caducidad de la inscripción hipotecaria

XII. CADUCIDAD DE LA INSCRIPCIÓN HIPOTECARIA

Como hemos visto en el cap. II, en materia de hipoteca la inscripción en el Registro de la PropiedadInmueble tiene como finalidad llevar el gravamen a conocimiento de terceros, para su posterioroponibilidad frente a ellos; mas para las partes esta publicidad no es necesaria, ni es un requisito de suexistencia. La inscripción tiene, entonces, carácter declarativo y no constitutivo. Juega solamente parahacer valer el derecho frente a terceros.

También recordamos que la inscripción sólo otorga publicidad pero no convalida el título nulo ni subsanalos defectos de que adoleciera según las leyes (art. 4 , ley 17801). La inscripción no purga los defectosde los títulos, aunque, a pesar de ello, existe por parte del Registro un control de los recaudos formalesque la ley exige, a efectos de que existan la menor cantidad posible de títulos defectuosos debiendo,muchas veces, jurisprudencialmente, establecerse los límites de esa facultad calificadora. El art. 3197 ,

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CCiv., establece que los efectos de la inscripción se extinguen pasados veinte años desde que fueregistrada (en forma similar el art. 3151 ). Y toda discusión doctrinaria que existía en cuanto a sicaducaba la hipoteca o su inscripción quedó definitivamente zanjada con la ley 17711 que aclaró que losque se extinguen son los efectos de la registración por el transcurso del tiempo. La obligación subsiste yla hipoteca también, lo que caduca es la inscripción.

No se requiere actividad alguna para lograr la caducidad, que es automática. Pasados los veinte años, elRegistro la da de baja y no informará más acerca de ese gravamen. Puede, de todos modos, reinscribirseantes del vencimiento del plazo establecido por la ley, con lo que conserva todos los efectos, inclusive lavigencia en el registro, por otros veinte años. Esta reinscripción puede ser pedida por el acreedor, inclusovencido el plazo legal, lo que importará, en definitiva, una nueva inscripción que no será oponible frente aquienes hubieran adquirido derechos sobre el inmueble en el tiempo intermedio, pero surtirá efectos apartir de esa nueva inscripción.

Para la reinscripción de la hipoteca no se necesita orden judicial, ni escritura pública, ni notificaciónalguna al deudor y puede hacerse indefinidamente mientras la hipoteca subsista.

Una vez iniciado el juicio hipotecario se ha planteado el interrogante de si la inscripción debe serrenovada. Sobre ello no existe una respuesta unánime. Para algunos, debe hacerse siempre, para otros,la sola iniciación de la ejecución releva al acreedor de la carga de reinscribir la hipoteca pues el embargotrabado en la ejecución (esto con anterioridad a la ley 24441 ) sería suficiente para exteriorizar laexistencia de la misma, aunque luego venza el término sin que se reinscriba. Sin embargo, para evitarplanteos de cualquier índole, es conveniente que se reinscriba con lo cual el acreedor se asegura lavigencia de esa oponibilidad frente a los terceros sin ningún tipo de interrupción.

Sentados estos conceptos generales, es menester destacar que se cuestiona la inclusión, comoexcepción, de la caducidad de la inscripción. Vimos que la inscripción hacía a la oponibilidad del derechoreal de hipoteca frente a terceros y que para las partes éste existía desde su constitución. De ese modo,la excepción de caducidad prevista en la ley de procedimiento no podrá ser opuesta por el deudor auncuando en el art. 597 , CPCCN, se establece esta defensa en forma impersonal, sin hacer salvedadalguna. Ya, desde antaño, se ha decidido en la jurisprudencia que esta defensa no puede ser opuesta porel deudor.

Queda la posibilidad de oponerla para el tercer poseedor, aunque él cuenta con la vía de la inoponibilidada su respecto.

Los efectos de la hipoteca, una vez producida la caducidad de la inscripción por el transcurso del plazo deveinte años (arts. 3151 y 3197 , CCiv.), sólo se extinguen con relación a terceros (derecho depreferencia y derecho de persecución), ya que una vez operada, no puede oponerse a los mismos, perola hipoteca subsiste también en toda su integridad.

(C. Nac. Civ., sala F, 11/9/1989, "Bendersky de Rabotnikof, Elena v. Glusberg, Santiago s/conc." , JA1990-II-538).

Tratándose de la hipoteca constituida por un tercero que no se obliga personalmente y garantiza la deudacon el derecho real con que grava un inmueble de su propiedad, registrado como tal, los sucesores deldeudor contra quienes se dirige la ejecución sin haberse llamado al proceso al tercero hipotecante,carecen de interés y de legitimación para acusar la caducidad de la inscripción hipotecaria.

(C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 24/4/1984, [38-SJ], ED 113-652).

La caducidad de la inscripción hipotecaria sólo puede ser invocada por los terceros perjudicados a quealuden los arts. 3149 y 3150 , CCiv., ya que las partes contratantes, sus herederos y los que hanintervenido en el acto, como el escribano y los testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripción, yrespecto de ellos la hipoteca constituida por escritura pública se considera registrada.


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Cabe presumir que los acreedores representados por el síndico, cuyos créditos son anteriores a lacaducidad de la inscripción hipotecaria, han contratado conociendo la existencia de la hipoteca y tomandoconocimiento de ella a través de la ejecución, por lo que no pueden prevalerse de esa caducidad paranegar a su titular los privilegios que le son inherentes.

(C. Nac. Civ., sala A, 19/2/1963, ED 4-661).

La caducidad de la inscripción hipotecaria no es defensa oponible por los deudores. No está incluidacomo tal en el art. 595 , Código Procesal, y el último párrafo de dicho artículo, que autoriza en formaimpersonal a cuestionar esa caducidad, establece que en el mismo plazo para oponer excepciones"podrá invocarse también la caducidad", pero no indica por quién.


La excepción de prescripción de una acción de ejecución hipotecaria -en el caso, por el transcurso deveinte años desde la fecha de su constitución e inscripción- resulta extemporánea cuando se introducehabiendo una sentencia de remate firme.

(C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala II, 10/8/2000, "Banco Nacional de Desarrollo v. Malito, Norberto A. y otro", DJ 2001-1-603).

Debemos distinguir, por último, la caducidad de la inscripción, de la cancelación de la hipoteca. Estaúltima se da cuando se extingue la inscripción de la hipoteca (no la hipoteca en sí). La inscripción de lahipoteca se deja sin efecto, es decir, se cancela: por consentimiento del acreedor o por sentencia judicialo, eventualmente, por presentación de todos los pagarés hipotecarios (arts. 3199 a 3203 , CCiv.).Dados estos supuestos, la hipoteca cancelada queda extinguida registralmente aunque también lo seráextrarregistralmente, porque la cancelación presupone, sí, la extinción previa del derecho real registrado.La cancelación es de la inscripción no de la hipoteca, pero presupone a esta última.

La hipoteca caduca subsiste aunque no esté inscripta. La cancelación no permite la reinscripciónunilateral por parte del acreedor.

Es distinta la situación que puede presentarse según pretenda el interesado la cancelación de la hipotecao, simplemente, la caducidad de la inscripción. En el primer supuesto, la vía judicial se impone y, enconsecuencia, el trámite a seguir es el que exige el art. 320 , inc. 3, ap. 1, Código Procesal. En elsegundo, atento lo dispuesto por el art. 37 , inc. a), ley 17801, concordante con el art. 71 , inc. a), ley17417, una vez transcurridos los plazos legales, el asiento queda automáticamente sin ningún valor y elregistrador no deberá esperar un instrumento cancelatorio para dejar de considerar subsistentes lasregistraciones.

(C. Nac. Civ., sala E, 12/5/1977, ED 76-598).

Una adecuada interpretación del art. 23 , ley 17801, en concordancia con lo dispuesto por los arts. 993, 1425 , 1433 , CCiv., permite sostener que no está justificada la oposición a suscribir la escritura de uninmueble porque la cancelación de una hipoteca no resultaba del certificado expedido por el Registro dela Propiedad si el escribano ha hecho referencia y da fe de instrumentos públicos que acreditan que lahipoteca estaba cancelada y que, incluso, tal cancelación figuraba inscripta en el Registro.

(Sup. Corte Bs. As., 22/4/1980, "Ferreri de Cassibba, Francisca y otra v. Pace, José y otro", DJBA118-381).

La cancelación del gravamen hipotecario, lejos de poseer carácter autónomo, se inserta en el reclamoformulado para obtener el cumplimiento de la obligación escrituraria, por lo que practicar una regulaciónpor separado correspondiente a la cancelación de la hipoteca produciría una doble retribución para losprofesionales por el mismo trabajo.

(C. Nac. Civ., sala F, 15/11/1991, "Falcao, Jorge A. v. Benidor SRL", LL 1992-E-229).

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Si el verdadero titular del derecho real de hipoteca, a su vez acreedor embargante, nunca se desprendióde ese derecho pues no tuvo participación alguna en su cancelación y en el levantamiento de lasmedidas cautelares, los actos posteriores efectuados por el deudor y el simulado comprador del bien leson inoponibles.

(C. Nac. Civ., sala B, 8/11/1996, "Vega, E. v. Canda, A. s/inc." , BJCC, año 1997, nro. 1).


HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / f) Excepciones / 13.- Excepciones inadmisibles

XIII. NOVACIÓN

No se encuentra prevista la novación como defensa en la ejecución hipotecaria -art. 597 , CódigoProcesal- con lo cual, en principio, debería quedar diferida para un juicio de conocimiento posterior,oportunidad en la cual se puede hacer valer la defensa en un marco de amplitud de debate y prueba.

Sin embargo, resulta ser un planteo que por lo común se lo introduce, también, en la ejecuciónhipotecaria y efectuado el planteo es lógico su tratamiento más allá de ese aspecto formal. Por suinclusión bastante corriente en el espectro defensivo que suele introducirse en el proceso hipotecario,más allá de la suerte que en la mayoría de los casos puede correr, es que la mencionamos en estecapítulo.

La novación es la transformación de una obligación en otra (art. 801 , CCiv.). Esa transformación puedeser subjetiva u objetiva. La primera es la que se da cuando se sustituye el objeto -prestación- o el título envirtud del cual la prestación es debida. La subjetiva implica el cambio de uno o más sujetos de laobligación original.

La sustitución de la obligación por otra que, al nacer, extingue simultáneamente la anterior, exige que laintención de los sujetos intervinientes de crear la nueva y extinguir la anterior sea clara y expresa. Lanovación no se presume por lo que deben las partes manifestarla claramente en la nueva convención o laexistencia de la anterior obligación resultar incompatible con la nueva. Debe surgir sin lugar a dudas delinstrumento que la contiene la intención de transformar la primitiva obligación o resultar manifiestamenteincompatible con aquélla. Si las partes dejan aclarado que subsiste el crédito originario y se mantiene elderecho real de hipoteca no puede hablarse de novación.

Aunque en materia hipotecaria, el acreedor puede hacer reserva de dejar subsistente la garantía realotorgada, lo que constituye una excepción al principio general establecido en el art. 803 , CCiv., y a laaccesoriedad inherente a la hipoteca. Esta facultad del acreedor hipotecario está reiterada en el art. 3190que dispone: "Si el acreedor, novando la primera obligación con su deudor, se hubiere reservado lahipoteca que estaba constituida en seguridad de su crédito, la hipoteca continúa garantizando la nuevaobligación".

Las estipulaciones relativas al tiempo y al modo de cumplimiento no implican novar la primitiva obligación.Sólo se entienden modificatorias de aquélla, mas no la extinguen. Y no importa novación ni elotorgamiento de un nuevo plazo, ni convenio de intereses, porque se trata de una prestación accesoriaque no afecta el objeto principal.

En suma, si las partes sólo establecieron un acuerdo de pago, acordando nuevos plazos y modalidadespara la cancelación de los saldos impagos, no puede hablarse de novación de la obligación primitiva que,por sus términos, se mantiene en su esencia. Subsiste el mismo crédito originario que continúa gozandode la preferencia que le otorga el derecho real de hipoteca.

La excepción de novación prevista en el inc. 8 del art. 544 , Código Procesal, sólo es admisible cuando,al oponerla, el demandado acompañe el documento del que prima facie resulte demostrada su existencia.

(C. Nac. Com., sala A, 20/5/1969, "Compañía Textil del Plata SA v. Deats SA").

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La transacción a que se haya arribado entre acreedor y deudor hipotecario no constituye novación, sinoque subsiste el mismo crédito originario que sigue gozando de la preferencia que otorga el derecho realde hipoteca y que puede invocarse aun sin que el acreedor haya promovido ejecución (conf. art. 575 ,Código Procesal).

(C. Nac. Civ., sala A, 6/9/1994, "Abdala v. Mues SA s/reaj. de convenio").

No es inferible la existencia de novación, oponible como excepción a la ejecución de los pagarés, si hanpermanecido los mismos en poder del ejecutante.

(C. Nac. Com., sala D, 8/4/1996, "Alessio, Genaro v. Bogarin, Manuel M. y otro" [J 964149], JA1996-IV-478).

Los cambios relacionados con el tiempo de cumplimiento no causan novación, como por ejemplo, laantelación o postergación de un plazo, pues solamente inciden en la exigibilidad del crédito.

(C. Nac. Civ., sala A, 29/6/1992, "Covello de Dieta, H. M. v. Lafitte Bazterrica de Baya, M. A. y otros", JA1993-II-673 ).

La novación debe estar documentada, resultando insuficiente el documento que no identifica claramentelas obligaciones comprendidas. En tal caso, será menester recurrir al proceso de conocimiento pleno paraprecisar cuáles obligaciones abarcaría la novación invocada.

(C. Nac. Com., sala D, 11/12/1992, "Fortunati, Daniel H. v. Catania, Orlando" , JA 1993-III, síntesis).

Si el cambio no incide en la causa de la obligación en lo esencial del objeto debido inicialmente no haynovación, sino persistencia de una sola obligación, pese a las alteraciones fundamentales que puedahaber sufrido.

(C. Nac. Civ., sala I, 14/11/1990, "Mazalan, Ricardo y otra v. Frega, Horacio" , JA 1991-IV-452).


HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / f) Excepciones / 01.- Generalidades

XIV. DEFECTO LEGAL EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA

La defensa de "oscuro libelo" encuentra su contenido en la ambigüedad u oscuridad en la redacción de lademanda. Los defectos deben ser graves colocando al demandado en un verdadero estado deindefensión (nota) {FD 1002 F-252], al no poder conocer los términos de la demanda que se interpone ensu contra y ejercer, así, debidamente su derecho de defensa.

En el proceso ejecutivo, el examen preliminar del instrumento con que se deduce la ejecución que la leyimpone al juez, y de los presupuestos procesales, justifica que esta defensa de defecto legal no haya sidoincluida entre las permitidas en la ley adjetiva. No es posible que se haya dado curso a una demandaejecutiva de la que no surja claramente sus presupuestos de tal modo de habilitar el despacho de laejecución. Y por tal razón, no encontrándose prevista en la ley ritual, no resulta, en principio, admisible enlos juicios ejecutivos la interposición de esta excepción.

Sin embargo, se ha entendido que si, pasada la oportunidad de aquel examen preliminar, se le da curso ala ejecución cuando la demanda, en realidad, carece de los presupuestos procesales básicos con lasuficiente entidad como para afectar la garantía constitucional de la defensa en juicio, deberá teneracogida el planteo de oscuro libelo que efectúe el demandado aun cuando esa defensa no estéespecíficamente admitida. En ese caso, resultarán de aplicación las normas previstas para la excepciónen el juicio de conocimiento, y tratándose de una defensa dilatoria, deberá disponerse la subsanación delos defectos que condujeron a admitirla y fijar el plazo para su cumplimiento. Una vez subsanados losmismos deberá corrérsele traslado de la presentación al demandado para que pueda expedirse alrespecto.

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No está admitida la excepción de defecto legal en el juicio ejecutivo, sin perjuicio de que si el actor hapromovido la acción defectuosamente y tal defecto da lugar a alguna de las excepciones admisibles, eldeudor podrá oponer la que corresponda.

(C. Nac. Civ., sala D, 3/4/1991, ED 145-572).

Si la excepción de defecto legal ha sido admitida, bajo ciertas condiciones, en el proceso de ejecución desentencia, con mayor razón debe serlo en el juicio ejecutivo, y específicamente en la ejecuciónhipotecaria, cuando resulte comprometido el derecho de defensa del deudor.

(C. Nac. Civ., sala A, 20/3/1990, ED 137-431).

La excepción de defecto legal debe admitirse en el juicio ejecutivo si la demanda adolece de imprecisión,ambigüedad o defecto en lo que concierne a los recaudos requeridos y tal deficiencia es susceptible deafectar el derecho de defensa del ejecutado.

(C. Nac. Civ., sala A, 20/3/1990, ED 137-431).

En principio, la excepción de defecto legal es improcedente en el juicio ejecutivo.

(C. Nac. Civ., sala A, 20/3/1990, ED 137-431).

La excepción de defecto legal resulta inadmisible, en principio, en los juicios sobre ejecución hipotecaria,desde que no está mencionada en el art. 544 del ritual. Sin embargo, cabe su admisiónexcepcionalmente si la demanda adolece de imprecisión o ambigüedad en la individualización del nombrede las partes o en la designación de la cosa demandada y tal deficiencia es susceptible de afectar elderecho de defensa del ejecutado.

(C. Nac. Civ., sala K, 21/2/1997, "Daucourt, Ana M. v. Fraga, R. s/ejecución hipotecaria" , BJCC, año1997, nro. 2, sum. 9532).

(252) FENOCHIETTO, Carlos E. - ARAZI, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. II,Astrea, Buenos Aires, 1985, p. 232.


CONSTITUCIÓN / 04.- Control de constitucionalidad (Nacional) / b) Materia sujeta a control / 03.- Normasfederales

XV. PLANTEOS DE INCONSTITUCIONALIDAD EN EL JUICIO EJECUTIVO

1. Situación anterior a la nueva legislación económica(ley 25561 , dec. 214/2002 ). Control de constitucionalidad

Tradicionalmente el planteo de inconstitucionalidad se ha encontrado en la práctica excluido del ámbitodel juicio ejecutivo, salvo situaciones de verdadera excepción. Se entendía en general que dicho planteono resulta admisible siendo que, en definitiva, se está discutiendo la causa de la obligación, lo cual quedareservado para un juicio ordinario en el cual es posible un amplio debate (nota) {FD 1002 F-253], y que laacción ejecutiva importa un pronunciamiento que hace cosa juzgada sólo en carácter formal. Podíaadmitirse un cuestionamiento de inconstitucionalidad en el proceso ejecutivo cuando existía la posibilidadde producirse una flagrante violación a la Constitución Nacional que el juzgador no podía soslayar enmérito a una cuestión formal, pero únicamente podía estar referida al supuesto en que el apartamiento dela Carga Magna surgiera del propio contenido de la norma cuestionada mas no si la invocación hacía a suaplicación al caso concreto lo cual requería la producción de prueba fehaciente en el marco de unproceso de conocimiento amplio (nota) {FD 1002 F-254].

Ese criterio fue flexibilizándose con el tiempo aunque continuaba resultando de admisión bastante estrictael control de constitucionalidad en el ámbito del juicio ejecutivo.

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Si bien en el ámbito de un juicio de ejecución es factible discutir la constitucionalidad de las normas quedan fundamento al proceso, el interesado en obtener esa declaración deberá demostrar claramente dequé manera la normativa impugnada contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo ungravamen y debe probar, además, que ello ocurre en el caso concreto.

(C. Nac. Civ., sala D, 13/9/2000, "Sánchez, Norma B. v. Bavyaczuk, Edmundo s/ejecución ley 24441 " ,BJCC, año 2001, nro. 2, sum. 13909).

El constitucionalismo moderno ha procurado organizar el Estado en defensa de las libertades y derechosdel hombre, erigiendo a las garantías constitucionales como soportes de la seguridad jurídica que existenfrente al Estado, en cuanto constituyen medios para asegurar la vigencia de los derechos (nota) {FD 1002F-255].

Seguridad jurídica significa que el ciudadano puede organizar su vida sobre la confianza en el ordenjurídico existente sobre la base de la previsibilidad de las conductas propias y ajenas y de la protecciónque pueda tener frente a la arbitrariedad y las violaciones al orden jurídico.

Y ese orden jurídico como tal exige, además, la compatibilidad vertical y horizontal de todas sus normas,y la supremacía absoluta de la Ley Fundamental, porque ello importa el sentido de aquellas garantías delos particulares frente al Estado.

El control de la supremacía constitucional es en nuestro sistema jurisdiccionalmente difuso porque todoslos jueces de cualquier fuero y jurisdicción pueden llevarlo a cabo. Y es esta competencia quizás la másimportante que un juez puede ejercer y la clave de todo nuestro sistema constitucional, por la limitaciónque significa a los poderes de gobierno y la sujeción de sus actos a la autoridad judicial en la oportunidady en los casos sometidos a su decisión para someterse a los preceptos constitucionales (nota) {FD 1002F-256].

Es deber de la jurisdicción el examinar las normas que en el caso concreto se traen a decisión ycompararlas con el texto de la Constitución Nacional para averiguar si guardan o no conformidad con éstay abstenerse de aplicarlas si resultan en oposición a ellas. Creo que ello forma parte inescindible de lafunción jurisdiccional y hace a su contenido político, porque al juzgar, al actuar el derecho objetivo, alemitir el juez su pronunciamiento, no puede su fallo apartarse de la necesidad de mantener y preservarlos principios de la Ley Fundamental, en una valoración que no puede dejar de estar presente al ejercer elacto de juzgamiento, dentro del ordenamiento jurídico.

Es decir, si aplica la ley, debe analizar cuál ley debe aplicar; entre ellas, y por encima de todo, laConstitución, de tal suerte que, como señalara el juez John Marshall, en el caso "Marbury v. Madison"(nota) {FD 1002 F-257]: "cuando una ley está en conflicto con la Constitución y ambas son aplicables a uncaso, de modo que la Corte debe decidir conforme a la ley desechando la ley, la Corte debe determinarcuál de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma del deber deadministrar justicia".

Pero, además, en nuestro sistema, los jueces tienen la potestad de efectuar la declaración concreta deinconstitucionalidad, cerrando así el círculo de valoración con efectividad, ya que no sólo advertirán siestá en contraposición la norma a aplicar con los principios fundamentales de la Constitución, sino que,además, tendrán la facultad de no aplicarla y de poner de manifiesto esa violación.

Tal trascendente función, claro está, no podría verse acotada por los límites del juicio ejecutivo. Pero esteproceso posee por su propia naturaleza una circunscripción intrínseca para albergar ese tipo de controlen la medida en que pueda requerir de un amplio debate con una instancia probatoria plena las cuales esevidente que no podrían darse dentro de aquel proceso sin riesgo de desnaturalizarlo totalmente. Sinembargo, también hay que tener en cuenta que los tiempos han cambiado, en un progresivoensanchamiento de la tutela judicial que parte del reconocimiento de ese derecho a nivel constitucionalcon la reforma de 1994, y en una clara flexibilización en la exigencia de las formas. A partir de ahí loscontornos del proceso ejecutivo no son suficientes para el rechazo de un planteo de inconstitucionalidad,aunque creo que de todos modos el caso concreto debe otorgar las premisas de análisis másimportantes, pues si realmente excederá notoriamente la sumariedad del juicio ejecutivo, desvirtuándolo

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por las cuestiones de hecho que quedan involucradas, debe atenderse de todos modos a otra vía através de la cual se canalice el planteo.

Al criterio más amplio se ha sumado una postura cada vez más admisiva que ha exhibido la CorteSuprema de Justicia de la Nación en materia de control constitucional. Ello marca un panoramaabsolutamente diferente en torno a un planteo de ese tipo. Y en el año 2002 el desborde producido por laprofunda alteración de los contratos provocada por la legislación de emergencia y el paso del sistema deconvertibilidad a la "pesificación" de las obligaciones, dieron paso a una total incontinencia de los límitesdel proceso ejecutivo y hubo que dar cabida a cuestiones otrora impensadas en el marco del mismo.

Hay que destacar, sin embargo, que existen tribunales que todavía se resisten a tratar lainconstitucionalidad planteada en el juicio ejecutivo, como podrá verse en la reseña jurisprudencial que seconsigna a continuación. Ello no resulta saludable, creo, en esta muy particular situación de emergenciaque evidenció la nueva normativa de pesificación en medio de la crisis social que vivimos, pues la enormemasa de ciudadanos involucrados no podía aguardar ni soportar una respuesta en términos que remitieraa un juicio ordinario superior. La cantidad de deudores hipotecarios superaba y supera cualquier previsiónnormal y a una sociedad tan afligida y abatida no se le puede dar en momentos de esa índole, y desdelos órganos de gobierno como también lo son los tribunales, una respuesta formal de ese tipo.

Ello, aun cuando propicio una postura que prudentemente examine la admisión del planteo deinconstitucionalidad aun en estos tiempos de crisis y emergencia; porque también puede advertirse en lapraxis, y como se verá en el punto siguiente, que se acude en forma totalmente indiscriminada y sinadecuada sustanciación al planteo de inconstitucionalidad que suplanta livianamente un estudio másprofundo y profesional por parte de los letrados respecto de las cuestiones que pueden involucrarse, paraplantearlas en derecho por sus clientes sin llegar a cuestionar superficialmente la atinencia de las normasde aplicación a la Ley Fundamental, que no hay que olvidar sigue siendo la ultima ratio del ordenamientojurídico por su trascendencia institucional. No cualquier cuestión tiene que, forzosamente, aparejar unaviolación constitucional porque al lado de la tan trascendente defensa de los derechos constitucionalesindividualmente considerados también debe estar el del ordenamiento jurídico en su conjunto para la pazy seguridad de la comunidad en su conjunto.

Ingresando ya en la caracterización del control de constitucionalidad, recordemos, otra vez, que nuestropaís ha adoptado un sistema constitucional federal modelado sobre la base del modelo norteamericano,aunque, en virtud de otras influencias culturales recibidas y a consecuencia de la avidez por incorporarinstituciones extranjeras, ello ha significado amalgamar una constitución norteamericana, con un sistemafrancés de derecho administrativo por ejemplo (recuérdese que para los franceses todos los intentosestaban dedicados a mantener alejados a los jueces y a proteger a la Administración de la interferenciajudicial al contrario del sistema norteamericano), al cual le hemos sumado la oralidad escrita delprocedimiento español.

Pero en toda esta mixtura, puede decirse que, en lo atinente al control de constitucionalidad, claramentehemos seguido y adoptado el sistema de los Estados Unidos, sin que haya tenido cabida alguna en estamateria la vía elegida por los sistemas de Europa continental, a través de los tribunales constitucionales,que responden a un esquema totalmente diferente y sus sentencias son más una cuestión jurídica quepolítica.

La jurisprudencia de la Corte Suprema ha elaborado una serie de reglas para otorgar un carácter limitadoa la revisión constitucional, en una calificada por Oyhanarte, de espontánea y valiosa actitud deselfrestraint manifestada a través de reglas judiciales que acotan el control de constitucionalidad, muchasveces más de la cuenta. De ellas destacaré las que mantienen su plena vigencia:

1) Procede frente a un caso concreto, no caben declaraciones abstractas. Debe existir un conflicto sobrelos hechos o el derecho que generan en una determinada relación jurídica la necesidad de una decisiónjudicial al respecto sin que pueda emitirse opinión alguna en abstracto, en forma consultiva. Y lacontroversia debe ser actual, no puede estar ya concluida ni ser prematura.

El fin y las consecuencias del control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva ylegislativa, requieren que este requisito de la existencia de un caso o controversia judicial sea observado

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rigurosamente para la preservación del principio de la división de los poderes. No se da una causa o casocontencioso administrativo que permita el ejercicio del Poder Ejecutivo conferido a los tribunalesnacionales, cuando se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas oactos de los otros poderes.

(Corte Sup., 29/8/1986, "Klein, Guillermo Walter", Fallos 308:1489 [J 60003349]).

La constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes debe ser juzgada desde el punto de vista de suaplicación al caso que origina el juicio. Los tribunales no deciden, en general, la conformidad odisconformidad de las leyes o decretos con la Constitución, sino que, dejando a salvo la independencia yautoridad de los otros poderes, resuelven si en un caso concreto y definido, los preceptos legales oreglamentarios se ajustan o no a los principios constitucionales.

(Corte Sup., 7/12/1938, "Gutiérrez, Manuel Arturo v. Provincia de San Juan", Fallos 182:398 ).

2) Sus efectos no son erga omnes, se limitan al caso en que se ha producido la declaración deinconstitucionalidad. La ley mantiene su vigencia, aunque no se aplica al caso concreto. Ello con algunassalvedades respecto de precedentes que han importado la derogación virtual de la norma declaradainconstitucional con una fuerte tendencia expansiva.

Nuestro sistema de control impide que se dicten sentencias cuyo efecto sea privar de valor erga omnes alas normas impugnadas, o que se refieran a agravios meramente conjeturales e hipotéticos.

(Corte Sup., 1/10/1991, "Abud, Jorge Homero y otros v. Buenos Aires, Provincia de s/declaración deinconstitucionalidad ley 10542 " [J 04_314V2T035], res. A.633.XX).

El sistema de control constitucional concreto supone que el tribunal de la causa asuma jurisdicción paradar certeza a una situación jurídica controvertida, y su pronunciamiento tiene por efecto inmediatoreconocer el derecho de una de las partes en litigio frente a otra. No se puede pretender una decisión dela Corte Suprema que invalide un acto sobre la base de agravios conjeturales y sin que las objecionesformuladas demuestren la existencia de una situación real y definida que haga perceptible el interésconcreto y actual del reclamante.

(Corte Sup., 6/11/1979, "Messerer, Walter v. Suess SRL", Fallos 301:991 ).

2. Planteos de inconstitucionalidad con relación a la ley 25561y el dec. 214/2002 . Improcedencia de la vía del amparo

El tema a tratar en este acápite debe relacionarse necesariamente, dado el objeto de este trabajo, con losplanteos de inconstitucionalidad que ha generado la normativa indicada en el marco de una ejecuciónhipotecaria.

No obstante quisiera hacer antes una breve referencia a una situación que se ha venido dando conmucha frecuencia al principiar la vigencia de esas normas, en la que los acreedores por su parte y losdeudores por la suya interponían sendos amparos para lograr ya fuera la declaración del derecho acobrar la obligación contratada en moneda extranjera en esa misma moneda, o de los deudoresbeneficiados con la "pesificación" de no ser sometidos a los índices de "estabilización" CER y CVS.

Se produjo un verdadero aluvión de acciones de amparo y quizás la premura con que los abogados handebido acudir a los estrados judiciales para salvaguardar los derechos de sus clientes haya sido lacausante de que los profesionales no se detuvieran a pensar dónde, cómo, a través de qué vía judicial,debían tratarse cuestiones complejas y movilizadoras como las que estaban apareciendo utilizando,entonces, el expediente más simplista de acudir a la acción de amparo.

Como punto de partida tenemos que recordar que el amparo, con toda la amplitud que cabe analizarloinicialmente para no entorpecer y restringir una herramienta ciudadana por demás valiosa y en lostérminos en que ha quedado plasmado con la reforma constitucional de 1994, constituye una acciónrápida y expedita para resolver un conflicto constitucional haciendo efectivo el derecho de toda persona aobtener protección judicial cuando sus derechos son amenazados en forma grave y concreta y violados

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por actos de personas públicas o privadas, siempre que "no exista otro medio judicial más idóneo". Parala Corte Suprema de Justicia de la Nación resulta ser un remedio excepcional cuya apertura requiere decircunstancias particulares caracterizadas por "la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, y lademostración por añadidura de que el daño concreto y grave ocasionado sólo puede eventualmente serreparado acudiendo a la vía urgente y expedita del citado proceso constitucional" (nota) {FD 1002 F-258].

Desde otro ángulo, como ya se adelantó, el control de constitucionalidad que se persigue a través de laacción de amparo requiere indefectiblemente que ocurra como aspecto de un litigio común y comomedida tendiente a superar el obstáculo que significa la aplicación de las normas en contradicción con lospreceptos de la Ley Fundamental para el reconocimiento de los derechos que invoca la parte. Ladeclaración de invalidez de una norma legal requiere la posibilidad del dictado de una sentencia decondena que reconozca un derecho concreto a cuya efectividad obsten las normas impugnadas (nota){FD 1002 F-259].

Es claro que en los casos en que se interpusieron amparos por la aplicación de la ley 25561 y dec.214/2002 no se perseguía inmediatamente la efectivización de los derechos para lo cual tratarían, tantodeudor como acreedor accionantes, de remover el obstáculo de la aplicación de determinada normativaque califica de no ajustada a los preceptos constitucionales pues en la mayoría de los casos el amparo seinterponía contra el Estado nacional y eventualmente pidiendo la citación de los cocontratantes, muchasveces sumando varios vínculos contractuales diferentes en una única pretensión. La efectivización de losderechos que se pretendía resguardar sólo podía tener lugar abriendo el juego con los restantesparticipantes de las respectivas relaciones contractuales que se invocara respecto de los cuales poseedirecta injerencia la normativa que se tacha de inconstitucional y que se pretende no se apliquerespetando los términos convenidos por las partes. Cada uno en el ámbito de su propio contrato. Es esarelación contractual la que da basamento a la tacha constitucional y por principios elementales referidosal alcance de cualquier pronunciamiento al respecto, no podrían tener lugar sin la intervención de loscocontratantes sobre los cuales habría de aplicarse cualquier modificación como la pretendida para que lamisma resulte vinculatoria. Si luego el amparista pretende hacer efectivo su derecho exhibiendo unpronunciamiento favorable a su expectativa contra sus cocontratantes va de suyo que ningún efectovinculatorio podrá tener contra quienes permanecen ajenos al mismo.

Y ello lleva a que la pretendida declaración de inconstitucionalidad sólo podría tener lugar en un procesoque abra la posibilidad de un debate con el restante participante de cada contrato celebrado -nopersiguiendo una declaración abstracta que luego pretenda involucrarlos a todos por igual como seintenta en la presente sin ser llamados a la litis lo que resulta procesalmente imposible-, y con laposibilidad de ofrecer y producir prueba que haga a los derechos que respectivamente se invoquen, en elcaso de que ello fuera menester, para fijar judicialmente los términos de esa vinculación que pudo serafectada por la legislación que se ataca. No podría desvirtuarse de tal modo el amparo, sujeto a plazosmuy abreviados, un proceso de cognición realmente limitado y con reglas específicas, ordinarizándolopara dar cabida al verdadero pleito que debe entablarse entre las partes contratantes para el eventualcumplimiento del mismo o para determinar sus pautas en forma precisa. Con acierto se ha destacado queel amparo no funciona como un procedimiento "comodín" para ser utilizado discrecionalmente por eljusticiable para soslayar cualquier otro trámite establecido por la ley para la adecuada determinación desu derecho (nota) {FD 1002 F-260]. De lo contrario se desvirtúa su verdadera importancia.

De manera que la mejor vía judicial no es sino la de un proceso de conocimiento en el que participendefendiendo sus derechos los respectivos deudores de esos créditos hipotecarios, en su caso en elmarco de la ejecución que ya hubiere iniciado como cuestión incidental si se quiere y sobre la base deljuego procesal que se desarrolle, el debate y eventualmente la prueba que cada uno aporte, se fijen lostérminos del contrato conmovido por la nueva legislación.

Es más, es sabido que el control de constitucionalidad "excluye la defensa directa de las normasimpugnadas por parte del Estado que las ha expedido, en tanto no sea este adversario formal en la causapor debatirse derechos que aquéllas le acuerdan" (nota) {FD 1002 F-261]. De manera que aun cuandopudiera el magistrado interviniente decidir la conveniencia de que intervenga el Estado legislador enrazón de la materia en juego, lo cierto es que ello no lo constituye en litigante formal.

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Concluyendo, entonces, no obstante la amplitud que merece dársele a la acción de amparo a partir de lareforma constitucional de 1994 y que por tal razón debe significar una restricción en la interpretación delas causas que podrían dar lugar a un rechazo liminar teniendo en cuenta la raigambre y jerarquíaconstitucional de la vía del amparo y para no convertirlo en una herramienta estéril, ello no significa quepueda servir para soslayar la vía que adecuadamente consulta el derecho constitucional de defensa enjuicio y en el cual pueda debatirse con los restantes participantes del vínculo contractual que se pretendemantener en los términos que se dicen pactados, utilizando el amparo en forma tan indiscriminada quelleve igualmente a desnaturalizarlo y hacerle perder su valía. Podrá argumentarse que el requisito del"medio judicial más idóneo" importa requerir que no exista un remedio judicial que sea expedito y quegarantice una decisión oportuna, entendiendo que la vía ordinaria importaría un proceso lento yengorroso que podría durar años. Con tal aserto estoy en un todo de acuerdo pero justamente, porque noes un exigencia meramente ritual sino que tiene por objeto la más amplia protección de los derechos deuna y otra parte, con efectividad vinculatoria del pronunciamiento que se dicte es que en casos como losya mencionados carece de sentido lógico y jurídico. Y no se advierte cuál de los derechos humanosfundamentales requiere, en el caso, de una protección tan inminente y urgente, pero sí que la revisión deun vínculo contractual necesita una amplia confrontación de los contratantes y una revisión de suvinculación en términos de otro tipo de proceso que permita una verdadera defensa en juicio.

Tenemos en segundo término frente a esa situación de profunda modificación y emergencia contractual,el juicio ejecutivo, en cuyo seno terminaron albergándose la mayoría de los planteos dentro de lanormativa de emergencia. En lo que hace específicamente al juicio ejecutivo no puede soslayarse, comose ha recordado una y otra vez, que no confiere un marco de amplio debate y prueba como seríanecesario en algunos casos en que es necesaria la revisión del contrato sobre la base del sucesodesconocido originariamente de la nueva legislación impuesta por la ley 25561 y el dec. 214/2002 .

Pero es posible y necesario, dentro de ciertos límites en tanto la cuestión se reduzca a una de derecho yno requiera de una instancia probatoria muy amplia, tratar esos planteos dentro de la ejecuciónhipotecaria pues, como ya expresé, la situación económica y social general del país, la crisis de lasociedad en sus valores más profundos, no permitía remitir a un proceso posterior que no brindara unarespuesta pronta. Tanto se ha advertido esta situación que el propio gobierno ha dictado sucesivosdecretos suspendiendo ejecuciones hipotecarias en trámite frente a la enorme cantidad de deudores,producto muchas veces de la situación económica desencadenada y por el costo social que ellosignificaba (nota) {FD 1002 F-262].

Es que como tan bien ha destacado la Suprema Corte de Buenos Aires "el proceso -que no es unaentelequia ni una ilusión- está instituido para hacer justicia y no academia" (nota) {FD 1002 F-263]. Loque significa, según Morello, lograr un equilibrio de los valores en tensión y conflicto manejando criteriosflexibles de hermenéutica para arribar a resultados que sean útiles. Y equitativos con efectos hacia lasociedad, agregaría.

Esta nueva centuria ha traído el ensanchamiento de garantías y contenidos respecto de los derechoshumanos reconocidos en tratados internacionales, por lo menos en la letra de la ley, y para nosotros conrango constitucional, la admisión del control de constitucionalidad ex officio primero vislumbrado en lasdisidencias de los ministros de la Corte Belluscio y Fayt en el caso "Juzgado de Instrucción Militar nro. 50de Rosario" (nota) {FD 1002 F-264] para luego tomar cuerpo ya más concreto en "Mill de Pereyra v.Provincia de Corrientes" [J 60001215] (nota) {FD 1002 F-265], en juego con el deber de los jueces deexaminar el ajuste de las leyes en los casos concretos sometidos a su decisión a la Ley Fundamental. Demodo tal que no podía sino tener cabida -más allá de lo que pudiera decidirse en definitiva- los planteosde inconstitucionalidad que como avalancha se sucedían en los tribunales.

Como bien señala Bianchi (nota) {FD 1002 F-266] el control de constitucionalidad está destinadoprimariamente a la protección de los derechos individuales constitucionalmente reconocidos, en tantopuedan ser restringidos o amenazados, pero sus alcances no terminan allí. Aclara el autor que lasdecisiones de los tribunales trascienden, en general, la esfera individual proyectándose fuera del caso eimpactando en todo el cuerpo social. Dice: "Ello es inevitable, pues cada vez que un juez declara lainconstitucionalidad (o la constitucionalidad) de una norma, está adoptando una postura ante ella y antela Constitución, la que supone la existencia de una toma de posición tan respetablemente ideológicacomo la que animó al legislador al sancionarla".

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Agregaría que de por sí la sentencia judicial posee un claro contenido político como acto de gobierno quees, emanando de uno de los tres poderes del Estado compuesto por cada magistrado que expone supotestad, y como tal, fija y expande en la comunidad valores en los que la sociedad se mira a sí misma enforma constante. De ahí la importancia de atender cuestiones tan relevantes como las que provocaron lasanción de la ley 25561 y el dec. 214/2002 y todas las normas complementarias -revisión de miles decontratos en la esfera privada, adopción del principio del esfuerzo compartido a aplicar por acreedores ydeudores de innumerables préstamos hipotecarios, personales; abandono del sistema de convertibilidad,pesificación de las obligaciones en moneda extranjera- y en forma pronta, brindando una respuesta a losmiles de integrantes de la comunidad que se hallaban y se hallan involucrados en sus consecuencias.Las soluciones brindadas a tan compleja situación podían traer desde los estrados judiciales una ciertapaz social o provocar un conflicto más hondo y mayor malestar todo lo cual podía llegar a conmover laestructura misma de la sociedad. De ahí su radical importancia y por ello cualquier planteo deinconstitucionalidad involucrando esa temática y que abría el juego para tratar las demás cuestiones queabrazaba aquélla debían ser atendidos en el marco de la ejecución hipotecaria, aunque formalmentepudiera no admitirlos. Así fue efectivamente, los tribunales dieron curso a los planteos deinconstitucionalidad en el juicio ejecutivo, y por tal razón no tuvo mayores consecuencias la legislación deemergencia en medio de tan grave crisis social estructural.

En lo que hace al fondo del planteo de inconstitucionalidad referido a la ley 25561 y dec. 214/2002 , yque ha apuntado en la generalidad de los casos a lograr que no se aplique dicha normativa a losrespectivos contratos, me remito a lo ya expuesto en el cap. III, punto III.1 y 5 que abordanespecíficamente esa materia.

Teniendo en cuenta que el 6/1/2002 se promulgó la ley de emergencia pública y de reforma del régimencambiario 25561 , que introdujo importantes modificaciones a la ley de convertibilidad y en lo queinteresa en la causa, la pesificación dispuesta así como la autorización de la paridad del peso con el dólar-todo ello con enorme impacto en el funcionamiento financiero- corresponde autorizar la proposiciónintroducida por la ejecutante de la inconstitucionalidad de los arts. 1 , 11 y 19 , ley 25561, y 1 , 4 y 8, dec. 214/2002 y de todas las normas que se dictaron en consecuencia, previo traslado de la demandadaen el proceso especial, ley 24441 .El carácter limitativo de las excepciones en los juicios ejecutivos no puede llevarse al extremo deconsagrar un exceso ritual manifiesto incompatible con el ejercicio del derecho de defensa, privándose dela posibilidad de alegar modificaciones cambiarias y los remedios legales conducentes a paliar susefectos, sin otro fundamento que la mera aserción dogmática, ineficaz para excluir el análisis de losplanteos como los formulados en autos tendientes a la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 1 ,11 y 19 , ley 25561, y 1 , 4 y 8 , dec. 214/2002 y de todas las normas que se dictaron enconsecuencia (del dictamen del fiscal de Cámara).

(C. Nac. Civ., sala H, 14/3/2003, "Dalamaca SA v. Pascuet, Lucas y otro s/ejecución especial ley 24441", ED del 15/7/2003).

Es necesario que en la sentencia de trance y remate se especifiquen las pautas a que deberá sujetarse laliquidación del crédito reclamado, determinando la moneda en que se manda a llevar adelante laejecución y los intereses correspondientes, así como las demás cuestiones planteadas por las partes conrelación a la problemática suscitada por la aplicación de leyes y decretos que declararon la emergenciaeconómica. De ahí que no corresponde diferir hasta la liquidación definitiva la inconstitucionalidadinterpuesta por el ejecutante respecto de las normas que disponen la pesificación.

(C. Nac. Civ., sala K, 12/12/2002, "Conejo, Pilar v. Gazzano, Eduardo L. y otro s/ejecución hipotecaria" ,Eco Comercial del 14/8/2003).

(253) Conf. C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala VI, 30/4/1982, ED 99-571.

(254) Conf. C. Nac. Civ., sala C, 1/4/1981, LL 1981-C-611.

(255) Conf. BIDART CAMPOS, Germán, Tratado..., cit., t. I, p. 440.

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(256) Conf. LÓPEZ, Guillermo, "Reflexiones sobre el control de constitucionalidad en la RepúblicaArgentina", LL del 7/3/1997.

(257) Ver partes del fallo transcripto en párrafos siguientes de este punto.

(258) Conf. Corte Sup., 4/10/1994, "Ballesteros, J. s/amparo" [J 951024], cit. por GOZAÍNI, O.,"Presupuestos del proceso de amparo", Revista de Derecho Procesal, nro. 4 p. 67.

(259) Conf. Fallos 307:2337 .

(260) Conf. C. Nac. Civ., sala F, 7/9/1998, ED 187-290.

(261) Conf. Corte Sup., Fallos 256:103 .

(262) Ver cap. VII, punto VI.

(263) Sup. Corte Bs. As., 30/4/1991, "Quintan de Ansalde v. Gatic SA" [J L43755]; 29/9/1998, "Silva,Micaela María s/adopción plena", cit. por MORELLO, Augusto M., "El proceso justo y las garantíasjurisdiccionales", en Derechos y garantías en el siglo XXI, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 389.

(264) Fallos 306:303 [J 60000665].

(265) M.102.XXXII y M.1389.XXXI, fallo del 27/9/2001.

(266) Ver lo expuesto por ese autor en BIANCHI, Alberto, Control de constitucionalidad, t. 1, Ábaco,Buenos Aires, 2002, ps. 224/225.


HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / g) Sentencia y recursos

XVI. SENTENCIA DE REMATE

La sentencia que se dicte en el proceso ejecutivo tiene características especiales que la diferencian delpronunciamiento que se dicta en un proceso de conocimiento. Por expreso mandato legal, sólo podrádeterminar que se lleve adelante la ejecución, en todo o en parte, o su rechazo (art. 551 , CPCCN) conlo que se ha sostenido que lo único que resuelve, en definitiva, es si se sigue adelante con losprocedimientos para la venta forzada de los bienes embargados. Sin embargo, no puede negársele sucarácter condenatorio: nace, a partir de ahí, el derecho de ejecución como una etapa procedimentaldiferente y no habrá ejecución propiamente dicha sino hasta que exista pronunciamiento, condenando aldeudor (nota) {FD 1002 F-267]. Aun cuando la etapa de cognición sea limitada, frente al planteo deexcepciones se abre el debate y eventualmente la prueba (art. 549 , CPCCN) que tendrá quemerituarse, constituyendo un verdadero acto de decisión que se pronunciará sobre aspectos procesales ytambién -puede ser- sustanciales de la litis. Es manifestación de la juris dictio que luego mandará o nollevar adelante la ejecución, importando, en definitiva, una verdadera condena -aunque con susparticulares alcances-, a partir de la cual podrá el acreedor realizar los bienes para satisfacer su crédito.

En caso de oponerse excepciones, si éstas son admitidas, el juez rechazará la ejecución, sin perjuicio dela facultad que puede ejercer aquél, de oficio, de examinar, por segunda vez, el título y desestimar laejecución si no resulta hábil.

Es conveniente, si la ejecución es admitida, que la sentencia contenga las pautas precisas para laliquidación ulterior del crédito, con las salvedades expresadas respecto de las situaciones de emergenciao grave inestabilidad económica y financiera puntualizada al tratar la defensa de inhabilidad de título conrelación a los intereses. No tiene sentido, por principio, diferir las cuestiones relativas a la aplicación deintereses, a las pautas de su cálculo y al del capital de condena para el momento de la liquidación: suoportuno esclarecimiento permite un mejor ordenamiento procesal posterior y evita la promoción deincidencias que pueden dilatar injustificadamente la ejecución. Establecidas las pautas claramente,quedan fijados los lineamientos y el criterio que habrá de seguirse para resolver respecto de la liquidación

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que se haga de la deuda, evitando así supuestas sorpresas y consecuentes incidencias. La excepciónestá dada por condiciones económico-financieras que pudieran tornar inequitativa la fijación de talespautas cuando puede existir un largo trecho entre el dictado de la sentencia de remate y el cobro efectivodel crédito por el remate del inmueble gravado.

(267) FENOCHIETTO, Carlos E. - ARAZI, Roland, Código..., cit., t. II, ps. 778/779.


COSTAS / 10.- Según el tipo de proceso / c) Ejecuciones especiales

XVII. COSTAS

La sentencia de remate debe contener el pronunciamiento sobre costas. En el juicio ejecutivo tiene laparticularidad de que imperativamente dispone la ley ritual que se impondrán siempre a la parte vencida(principio objetivo de la derrota) sin que el juez pueda considerar otras circunstancias, como la conductaasumida, para eximir a quien resultó perdidoso.

Si la sentencia manda llevar adelante la ejecución, el vencido será el ejecutado, si la rechaza, lo será elactor. Y no modifica este criterio el hecho de que, planteadas diversas excepciones, se admitan algunas yse denieguen otras; si, en definitiva, se admite la ejecución, las costas serán a cargo del demandado y si,aun declaradas improcedentes algunas defensas por otras o de oficio se rechaza la pretensión del actor,éste deberá cargar con las costas del juicio.

El allanamiento a las excepciones opuestas por el demandado importa, también, considerarlo vencido.

Finalmente, se contempla tanto en el párr. 1º del art. 558 , CPCCN como en el segundo referido al pagoparcial la situación de que se admitan determinadas pretensiones, es decir, que el ejecutante no obtengala totalidad de lo que pretendía, aunque la ejecución sea admitida. Se da, normalmente, esta situacióncuando prospera la excepción de pago parcial, de quita, o de espera respecto de determinadas cuotas, ocuando se manda llevar adelante la ejecución por un monto inferior al reclamado. Las costas seimpondrán de acuerdo con el monto por el que prospere la ejecución, lo que significa, simplemente, haceraplicación del principio objetivo de la derrota ya consagrado, pues el criterio para la aplicación de lascostas se rige por el resultado de la sentencia y no por lo pedido.


HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / d) Iniciación

XVIII. AMPLIACIÓN ANTERIOR Y POSTERIOR DE LA SENTENCIA

Están previstas en los arts. 540 y 541 , CPCCN, las ampliaciones de la ejecución referidas alvencimiento de nuevos plazos o cuotas de la misma obligación que se ejecuta que pudieran tener lugarcon anterioridad o con posterioridad al dictado de la sentencia de remate.

En tanto se trata de nuevos vencimientos de una misma obligación (obligaciones de tracto sucesivo) y node créditos independientes, no son comunes en el proceso hipotecario, y sobre todo, en atención a lacaducidad de los plazos que habitualmente se conviene en el acto de constitución de la hipoteca, para ladevolución del dinero en cuotas.

Aunque, si no se ha pactado esa caducidad en los plazos y se ha iniciado la ejecución por las cuotasvencidas, puede luego de iniciada la misma producirse el vencimiento de otras nuevas y, en ese sentido,puede seguir ampliando esa ejecución el acreedor, antes o después de la sentencia, en la medida en queel deudor no haya pagado lo reclamado originariamente, porque con ello quedaría concluso el proceso.

Claro está que debe tratarse de vencimientos escalonados de una misma obligación y no de obligacionesdistintas, aunque estén todas instrumentadas en un mismo título.

A cada ampliación le corresponde una nueva intimación de pago.

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Y la intimación que se efectúa al ejecutado, en la ampliación de la ejecución importa, para aquél, lacitación para oponer las excepciones admisibles, únicamente referidas a las nuevas cuotas vencidas. Esdecir, no le cabe el amplio espectro defensivo del art. 544 de la ley ritual (art. 597 en la ejecuciónhipotecaria), sino sólo aquellas defensas relativas a la cuota de que se trata (nota) {FD 1002 F-268].

Es inaplicable el art. 541 , Código Procesal -ampliación de la ejecución posterior a la sentencia-, si haterminado la tramitación del expediente (en caso, se había pagado la suma correspondiente a laliquidación presentada).

(C. Nac. Civ., sala B, 17/9/1970, ED 39-351).

Establecida para el juicio ejecutivo, a pedido del actor puede ampliarse la ejecución cuando durante ellavencen nuevos plazos de la obligación. De lo contrario, se obligaría a éste a iniciar un nuevo juicio paracobrar el saldo impago.

(C. Nac. Civ., sala F, 7/3/1967, ED 19-398).

Si el crédito ampliatorio proviene de una misma relación obligacional, es procedente la ampliación de laejecución con posterioridad a la sentencia.

(C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala II, 24/2/1994, "Vorlentini, Casimiro v. Rubertis, José y otro" , JA1997-II, síntesis).

(268) EISNER, Isidoro, cit. en FALCÓN, Enrique, Código..., cit., t. III, p. 667.


HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / i) Ejecución contra el tercer poseedor

CAPÍTULO VI - EJECUCIÓN CONTRA EL TERCER POSEEDOR

I. TERCER POSEEDOR. TERCER ADQUIRENTE

Vimos ya que el titular de dominio de un inmueble hipotecado -en general el deudor aunque puede ser untercero que afecte su inmueble en garantía de una deuda ajena- no pierde su poder de disposiciónaunque esté vigente aquel derecho real (art. 3157 , 1ª parte, CCiv.).

El inmueble hipotecado continúa en poder del deudor -o del tercero hipotecante- (art. 3108 , última parte,CCiv.), no obstante lo cual ejerce un dominio menos pleno pues no puede realizar aquellos actos queimporten una disminución de la garantía real.

Frente a este poder que conserva el propietario hipotecante el acreedor se alza con el ius persequendique le permite el cobro de su crédito provisto de esa garantía real, aun cuando el inmueble gravadohubiera salido de la esfera de disposición de su deudor (o de quien afectó el inmueble). Lo consagraespecialmente el art. 3162 que dice "Si el deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo ouna parte de la cosa o desmembración de ella, que por sí sea susceptible de hipoteca, el acreedor podráperseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo contra el deudor".

De otro modo, sería muy fácil burlar los derechos del acreedor hipotecario; bastaría la enajenación delinmueble para paralizar la ejecución y venta del inmueble por parte del acreedor que quiere cobrarse sucrédito.

Ese derecho de persecución se ejerce contra el tercer poseedor, es decir, contra toda persona quedetenta el inmueble hipotecado, sin estar obligada personalmente al pago de la deuda.

Para comprenderlo mejor veamos la situación: quien ha hipotecado su inmueble decide enajenarlo. Esetraspaso dominial que decide conlleva el derecho real de hipoteca que grava al inmueble en virtud de lafacultad de persecución del acreedor hipotecario. El adquirente, por su parte, debe conocer la existenciadel gravamen (publicidad registral). Se produce, entonces, la transmisión de dominio, de acuerdo con las

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formas impuestas por la ley (por escritura pública y seguida de tradición y debidamente inscripta en elRegistro de la Propiedad) y aparece, así, en la relación hipotecaria, un tercero ajeno a la originaria entreacreedor y deudor:

A) Si el comprador asume la deuda garantizada con la hipoteca por un acto expreso de voluntad nosencontraremos en presencia del tercer adquirente (también aquellos que se hayan comprometidos por víacontractual a satisfacer el crédito o quienes llegan a ser herederos del deudor o los que se constituyeranen fiadores o codeudores tendrán las obligaciones inherentes al tercer adquirente). El tercer adquirente,al hacerse cargo de la deuda cuando compra el inmueble hipotecado, responde personalmente por dichadeuda. Esto significa que si subastada la finca ésta no alcanza para cubrir el crédito, el acreedor podrácontinuar la ejecución por el saldo insoluto, persiguiendo los demás bienes de propiedad del terceradquirente, más allá de los que, en su caso, haya podido ubicar o realizar del deudor principal.

Ahora bien, puede darse que: 1) El acreedor hipotecario intervenga en el acto mediante el cual elcomprador asume la deuda y libere al deudor primitivo por un acto expreso de exoneración. El adquirenteserá el único deudor.

2) El acreedor participe del acto pero no libere al deudor originario, en cuyo caso aquél tendrá dosdeudores para ejecutar, aunque sólo podrá cobrar la deuda una vez.

El traspaso de la deuda no está especialmente legislado en nuestro Código de fondo por lo que debeaplicarse el concepto de delegación, que es el convenio por el cual el tercero asume la obligación deldeudor. Este pacto sólo produce novación cuando el acreedor libera al obligado primitivo (art. 814 ,CCiv.) y se habla, entonces, de delegación perfecta. Si no causa novación por no haberse desobligado aldeudor originario queda subsistente el crédito primigenio para el acreedor y se conoce como delegaciónimperfecta. Aquél puede prescindir de la delegación a la que es ajeno y también aceptarla en cualquiermomento, sin desobligar a su deudor.

Para que la aceptación y consecuente exoneración del deudor se produzca es necesaria unamanifestación expresa de voluntad del acreedor que no deje ningún lugar a duda respecto de suconformidad. Es decir que debe tratarse de expresiones que no permitan vascilar en cuanto a suintención de eximir de la deuda a su primitivo obligado. La recepción del acreedor del pago dedeterminadas cuotas que efectuara el tercero, por ejemplo, no implica delegación perfecta.

3) El acreedor no tenga conocimiento del acto. El tercero será deudor y también lo será el originario. Elacreedor puede aceptar a aquél tácitamente en cualquier momento, iniciando, por ejemplo, la ejecucióncontra él.

B) Si el comprador no asume la deuda o el acreedor no lo acepta como nuevo deudor, tendremos altercer poseedor. Éste no tiene una relación directa con el acreedor hipotecario. Recordemos que es,además de propietario, poseedor del inmueble que está incorporado a su patrimonio. Y no tiene unaresponsabilidad personal frente al acreedor hipotecario, sino que responde únicamente con el inmueble.No compromete su patrimonio. Debe soportar, eso sí, la ejecución de la finca hipotecada.

Reviste el carácter de poseedor, a los fines del art. 599 , Código Procesal, quien, sin asumir la deudagarantizada o no mediando aceptación de ese acto por parte del acreedor, adquiere a título singular eldominio de la casa hipotecada.

(C. Nac. Civ., sala C, 29/9/1994, "Finarmen SA v. Cheresky, Rosalía E.", JA 1995-III-317 [J 953112]).

La constitución de domicilio hecha en la escritura de préstamo hipotecario obliga al tercer adquirente quese hizo cargo de la finca hipotecada y asumió las obligaciones del deudor.

(C. Civ. en pleno, 26/9/1918, "Sociedad Argentina de Edificación v. Ríos y Gallart", JA 2-475 y 5-65).

Para desobligar al deudor originario debe haber de por medio una delegación perfecta de la deuda, sinque pueda resultar eficaz una alegada aceptación tácita por la percepción de intereses de manos deltercer adquirente por la deuda afianzada con la hipoteca que se ejecuta, puesto que ello no libera aldeudor originario.

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(C. 2ª Civ. Mercedes, 31/9/1968, ED 26-537).

El tercer poseedor del inmueble que toma a su cargo la hipoteca que lo grava, adquiere el carácter dedeudor directo por delegación imperfecta de la deuda.Aunque el acreedor hipotecario no interviniera en la venta del inmueble afectado con la garantía real dehipoteca, puede aceptar al adquirente como deudor en cualquier momento y aun en forma tácita, porejemplo, iniciando la ejecución en su contra.

(C. Nac. Civ., sala J, 22/12/1995, "Taricco, C. y otro v. Menéndez, M. s/suc. s/ejecución hipotecaria" , ED169-140).

Destaquemos que existen dos casos en que el derecho de persecución del acreedor hipotecario contra eltercer poseedor no puede hacerse efectivo no obstante la existencia legal de la hipoteca: cuando elinmueble ha sido vendido judicialmente con citación del acreedor hipotecario (art. 3196 ) y cuando hasido expropiado. En ambos supuestos, los derechos del acreedor hipotecario se transfieren al precio deventa del inmueble hipotecado, ejerciendo sobre aquél el privilegio que le corresponda. El tercer poseedorno puede ser perseguido.

Expuesta la diferenciación entre el tercer adquirente y el tercer poseedor veamos cómo juega en laejecución hipotecaria.

El acreedor, para ejercer la acción real que emana del derecho de hipoteca, deberá, primero, intimar depago y obtener condena contra el deudor de la obligación principal a la que aquél accede. Si elcomprador del inmueble hipotecado ha asumido la deuda podrá el acreedor iniciar la ejecución contra eldeudor originario (salvo que expresamente haya aceptado su exoneración) y contra el tercer adquirente, odirectamente contra este último, aceptando tácitamente la delegación. El tercer adquirente, como deudor,intervendrá en la ejecución desde su inicio, podrá oponer las mismas defensas que le corresponden alprimitivo y, en su caso, se dictará sentencia de remate en su contra como demandado.

Está claro que en estos supuestos el acreedor está en conocimiento de la transmisión de la propiedad yla asunción de la deuda por parte del comprador. Desconociéndolo el acreedor (o habiéndose negado aaceptarlo como deudor) recién tomará intervención el tercer adquirente, en el juicio hipotecario, cuando,mediando intimación de pago y sentencia condenatoria contra el deudor primitivo, se lo cite en lostérminos de los arts. 3163 , CCiv., y 599 , CPCCN.

Ya dijimos que el acreedor puede, en cualquier momento, aceptar al tercer adquirente como deudor, porejemplo, iniciando la acción ejecutiva contra él. Pero deberá hacerlo antes de que se dicte sentencia deremate pues, a partir de ahí, por aplicación de los principios generales del proceso, no podrá hacerlo en elmismo juicio donde ya ha mediado un pronunciamiento.

Si el comprador no ha asumido la deuda, la acción contra el tercer poseedor tiene un carácter real. Estaacción es accesoria de la que emerge del crédito principal existente contra el deudor. Es por eso quequeda supeditada la ejecución contra el tercero a la previa intimación de pago y condena al deudor (art.3163 , CCiv.).

Solamente cuando ha sido intimado de pago el deudor y existe condena contra él puede dirigir su acciónel acreedor contra el tercer poseedor. Una vez cumplidos esos dos recaudos debe reclamarle el pago o elabandono del inmueble al tercer poseedor y recién a partir de ahí, tendrá el acreedor hipotecario expeditala vía para proseguir la ejecución contra aquél, agrediendo directamente el inmueble afectado con lagarantía real.

Esta exigencia que surge de la ley de fondo ha sido reglamentada por la ley de procedimiento. El art. 599, CPCCN dispone: "Si del informe o de la denuncia a que se refiere el artículo anterior resultare que eldeudor transfirió el inmueble hipotecado, dictada la sentencia de remate contra aquél, se intimará al tercerposeedor para que dentro del plazo de cinco días pague la deuda o haga abandono del inmueble, bajoapercibimiento de que la ejecución se seguirá también contra él.

"En este último supuesto, se observarán las reglas establecidas en los arts. 3165 y ss., CCiv.".

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Es decir, una vez intimado de pago y opuestas excepciones, en su caso, por el deudor, obtenidasentencia de remate contra dicho ejecutado, recién puede el acreedor citar al tercer poseedor.

La existencia y necesidad de hacerlo puede surgir del informe del Registro de la Propiedad que se puedeobtener directamente luego de la sentencia con la reforma introducida por la ley 24441 al art. 598 , o dela información habida con anterioridad (cuando se inicia la ejecución aplicando el primigenio art. 592 ,inc. 2 que no ha sido derogado).

En la práctica no se cumple, en la generalidad de los casos, con el pedido de informes al Registro de laPropiedad con el que se despacha la ejecución (más allá de la intimación al deudor para que denuncie laexistencia de terceros poseedores que también se prevé y que tampoco se cumple en la praxis) quizás,en razón del costo de los certificados de dominio, que deberán luego pedirse otra vez, al prepararse lostrámites de subasta. Pero sería muy conveniente que así se hiciera, pues ello es lo que permite en tiempooportuno conocer la situación del inmueble y proceder a la citación del tercer poseedor, en su caso, sintener que llevar a cabo su citación al momento de decretarse la subasta, la que en ese caso, deberá serdiferida con la dilación en el cobro del crédito que ello importa para el acreedor. La citación al tercerposeedor es indispensable para la validez de la subasta que se decrete. La ejecución se sigue a partir deahí contra aquél y no contra el deudor que no es el propietario del inmueble cuya venta forzada sepersigue.

Citado el tercer poseedor puede él asumir diversas conductas en la causa. Esto es:

1) Defenderse de la ejecución: Dentro del plazo requerido para pagar o abandonar el inmueble podrádeducir las excepciones autorizadas por la ley de fondo (art. 3166 , CCiv.) en concordancia con la leyadjetiva (art. 599 , última parte, CPCCN).

El Código Civil señala las defensas que puede oponer el tercer poseedor las que son plenamentejusitificadas pues afectan la esencia de la hipoteca o del crédito y hacen a las causas emergentes deltítulo por el que se acciona.

Son esas defensas las de: 1) No existencia o extinción de la hipoteca. Ambas traducen la inhabilidad delgravamen para accionar. Si la hipoteca nunca ha existido (por incumplimiento de las formas exigidas porla ley), o se anula por esos motivos, no puede haber ejecución, la acción hipotecaria no existe y a esaacción es la que responde el tercer poseedor. Por otra parte, si ha mediado el pago total del crédito enque se sustenta la hipoteca, ésta no puede existir pues, por su carácter accesorio, forzosamentedesaparece con la extinción de la obligación principal.

2) Nulidad de la toma de razón: Es la anotación en el Registro de la Propiedad lo que le otorga publicidady torna oponible frente a terceros el derecho hipotecario. Esa anotación puede resultar inválida porque seha efectuado en un distrito extraño al del lugar donde se encuentra situado el inmueble hipotecado (art.3144 ) o porque se ha realizado por el anotador en las 24 horas del art. 3131 . Si la toma de razón noes válida, se la considera inexistente o no verificada y estos supuestos también los puede hacer valer eltercer poseedor.

3) Inexigibilidad de la deuda: El tercer poseedor sólo está obligado a responder por la acción hipotecariacuando la deuda es exigible y esto se constituye en condición esencial. Hasta que la deuda sea exigible,ya sea por el cumplimiento del plazo o de una condición, no puede el acreedor hipotecario accionarcontra el deudor, y por ende, tampoco ejercer su derecho hipotecario contra los terceros poseedores.

Al puntualizarse las defensas que pueden oponerse, el codificador ha querido limitarlas a causales gravesy ciertas que afectan en sí la esencia del derecho invocado y son las únicas que podrían contener laacción del acreedor hipotecario.

Sin embargo, no se trata de un principio absoluto ya que no puede admitirse que el tercer poseedorpueda quedar indefenso frente a un proceso irregularmente tramitado. Aunque ello es muy poco probable,pues no olvidemos que, previamente, se ha dictado sentencia contra el deudor para citar al tercerposeedor de acuerdo con la ley procesal. De todos modos la posibilidad de oponerse en ese sentido debequedar abierta.

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La omisión de la intimación al actual titular del dominio del bien hipotecado cuya ejecución se persigue,en los términos del art. 3163 , CCiv., de conformidad con lo establecido por el art. 599 , CódigoProcesal, acarrea la nulidad de las actuaciones cumplidas con posterioridad a la agregación del informedel Registro de la Propiedad, habida cuenta de que no ha mediado, en el caso, consentimiento del tercerposeedor y que éste ha optado por el pago de la deuda.

(C. Nac. Civ., sala A, 8/9/1971, ED 43-696).

La intervención acordada al tercer poseedor en la ejecución hipotecaria no lo autoriza a oponer ladefensa de incompetencia de jurisdicción fundada en las estipulaciones del contrato.

(C. Nac. Civ., sala B, 18/4/1963; idem, sala A, 14/5/1964, ED 15-726).

No procede la excepción opuesta por el tercer poseedor como de inhabilidad de título, fundada en laextinción del derecho hipotecario por el pago del gravamen, invocándose a tal efecto un certificado delRegistro de la Propiedad donde aparece cancelada la hipoteca, si esa cancelación fue irregular y resultade ello que el acreedor hipotecario no fue satisfecho en su crédito; no existiendo la escritura decancelación en el protocolo del escribano.

(C. Nac. Civ., sala F, 5/7/1966, ED 15-613).

Para que sea viable la excepción de cancelación de la hipoteca, opuesta por el tercer poseedor, éstedebe acreditar la toma de razón de dicha cancelación, único medio legal de comprobar la extinciónjurídica de la misma.

(C. Nac. Civ., sala A, 31/3/1964, ED 9-338).

El tercer poseedor puede oponer únicamente, en la ejecución, las excepciones taxativamenteenumeradas en el art. 3166 , CCiv., entre las cuales no se encuentra la de incompetencia dejurisdicción.

(C. Nac. Civ., sala A, 14/5/1964, ED 9-334).

El Código de fondo ha establecido, también, las defensas que no puede oponer el tercer poseedor. Nopuede exigir que se ejecuten antes otros inmuebles hipotecados del mismo crédito que se hallen en poderdel deudor originario.

El art. 3167 , CCiv., expresamente impide al tercer poseedor "exigir que se ejecuten antes otrosinmuebles hipotecados al mismo crédito, que se hallen en poder del deudor originario", temperamentoque, con tanta mayor razón, ha de regir para el tercero constituyente de la hipoteca (art. 3121 , CCiv.),cuyo único recurso -a pesar de negarse a su relación con el obligado "el carácter y los efectos de unafianza propiamente dicha" (nota al art. 3121 , Código cit.)- reside en la acción que le confiere el art. 3186del ordenamiento de fondo.

(C. Nac. Civ., sala D, 27/11/1980, "Juncal, SCCL Ltda. v. Nodar, Norma", ED 93-297).

Tampoco puede alegar falta de interés del acreedor o que hubiere realizado mejoras el tercer poseedoren el inmueble hipotecado. La hipoteca se extiende a las mejoras que aumenten la garantía o lesignifiquen condiciones de existencia más valiosa; el beneficiario de ellas es el acreedor porqueaprovecha esas ventajas aunque sean el hecho de un tercero (arg. art. 3110 ).

Conforme al art. 3180 , CCiv., los arrendamientos hechos por el poseedor deben ser mantenidos cuandotuvieran fecha cierta anterior a la intimación de pago, ello es así siempre que los contratos no importencomprometer el valor económico del bien y, por ende, la garantía del acreedor. El fundamento es que laenajenación hecha por el deudor no puede perjudicar los derechos de los acreedores hipotecarios y, portanto, si éstos podían oponerse a la realización de los actos que perjudicasen el valor del inmueblecuando éste estaba en manos del deudor originario, también pueden oponerse a los actos similares delsucesor del dominio.

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(C. Nac. Civ., sala E, 3/6/1980, "Leoni de Boszzini, Raquel M. v. Guglielmone, Aldo L.", ED 90-793).

4) Pagar la deuda: El pago que efectivice el tercero deberá ser íntegro y completo para tener el efecto deextinguir totalmente la obligación principal con sus accesorios (aunque éstos únicamente por el importede dos años y de los devengados durante el juicio -arg. art. 3936 -) y las costas del juicio hipotecario,liberando así al inmueble, con la consiguiente subrogación legal en los derechos del acreedor. Este tercerposeedor tendrá todos los derechos, acciones y garantías que tenía el anterior acreedor, pudiendoemplazar al deudor para obtener el reembolso de todo lo abonado.

5) Abandonar el inmueble: Si el tercer poseedor no está en condiciones de pagar y no puede oponerdefensa alguna parar resistir la ejecución puede querer utilizar esta opción evitándose, así, todos losinconvenientes derivados de un juicio hipotecario y hacer abandono del inmueble. Sólo podrá hacerlo sitiene capacidad para enajenar y si no está personalmente obligado como heredero, codeudor o fiador deldeudor (art. 3169 , 1ª parte, CCiv.).

El art. 3172 prevé que el tercer poseedor no puede hacer uso de la facultad de abandonar el bienhipotecado y eximirse del juicio cuando, por un acto de adquisición o por uno posterior, se obligó asatisfacer el crédito: es, en realidad, el tercer adquirente que diferenciaramos del tercer poseedor alprincipiar el análisis de estas figuras. En ese caso, no tiene el tercero la posibilidad de abandonar elinmueble y ello es consecuente con el hecho de que ha tomado a su cargo la deuda originaria y respondecon todo su patrimonio, por lo que resulta irrelevante que se desprenda de una parte del mismo que noalcance a cubrir la deuda.

La ley no determina la forma en que debe realizarse este abandono, pero se ha propuesto lamanifestación por escrito presentado en el juicio hipotecario -que parece más segura-, con notificación alas partes intervinientes, para que el acreedor reciba materialmente la cosa con el fin de subastarla.

Frente al acreedor, la situación de aquel que garantizó con un bien sin ser el deudor, en la hipotecaconstituida, es asimilable al del tercer poseedor como propietario de la cosa que sin obligarse a pagar ladeuda se libera del juicio abandonándolo -art. 3169 , CCiv.-, sin que tampoco signifique responsabilidaduna negativa -art. 3165 - a ello.

(C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala I, 24/11/1983, "Banco Argentino de Inversión SA v. Schneider, Oscar H.", JA 1984-II, síntesis).

El art. 38 , última parte, ley 24441 -para el caso de inmuebles hipotecados mediante la emisión de letrashipotecarias- incluye una obligación accesoria para el tercer poseedor: la de pagar un seguro contraincendio si antes no lo hizo el deudor que le transfirió el inmueble.

Expresa la norma "...el deudor o el tercero poseedor tienen la obligación de mantener la cosa aseguradacontra incendio en las condiciones usuales de plaza, el incumplimiento causa la caducidad de los plazosprevistos en la letra".

Esta disposición contraría los principios que venimos enunciando pues el tercer poseedor sólo tiene quesoportar el ejercicio del derecho real, mas no puede imponérsele obligación accesoria alguna a su cargo;frente al correspondiente derecho real no puede existir una obligación personal y sólo le es oponible aladquirente de la cosa el gravamen, no se transmite la obligación, que es de carácter personal.

Además, bien se ha destacado (nota) {FD 1002 F-269] que esto encarece notablemente el costo de lashipotecas, cuyo objetivo supuesto era permitir a aquellas personas con recursos insuficientes que aspirana convertirse en propietarios de un inmueble a través del sistema impuesto por la ley 24441 , queparadójicamente es conocida como de financiamiento de la vivienda.

II. POSEEDOR POR BOLETO DE COMPRAVENTA

Tal como hasta aquí hemos visto las figuras del tercer poseedor y tercer adquirente importan latransferencia de dominio del inmueble hipotecado en favor de aquéllos, lo que significa que se hancumplido los requisitos referentes al título y al modo constitutivo del derecho real de dominio inmobiliario.El poseedor de un boleto de compraventa no tiene título suficiente para esa transferencia, por lo que no

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puede ser considerado ni tercer poseedor ni tercer adquirente. Tiene un derecho personal sobre la cosa,no real.

En el juego de preferencias de uno y otro es indudable que frente al poseedor de un boleto decompraventa el acreedor hipotecario prevalece, y así como le es oponible el gravamen al tercer poseedor,lo es también respecto de aquél pues éste no podría tener más y mejores derechos que aquél.

Ahora bien, en rigor debemos distinguir dos situaciones: 1) que el adquirente del inmueble por boleto decompraventa sea de fecha posterior a la inscripción de la hipoteca. Este caso no presenta ningunacomplejidad ya que, conforme ha señalado la jurisprudencia, no es el tercer poseedor a que se refierenlos arts. 3162 y ss., CCiv., y 599 , Código Procesal, pues solamente es titular de una pretensiónpersonal que no excede el marco de los derechos creditorios y carece de legitimación para intervenir enel proceso de ejecución hipotecaria (no corresponde su citación en los términos del art. 599 , CPCCN).

2) El poseedor del boleto de compraventa es puesto en posesión del inmueble antes de constituirse lahipoteca. En este supuesto, el deudor ya se hubo desprendido de la posesión del bien cuando lo gravó yla tradición posesoria significa sin dudas una forma de publicidad del derecho personal. La jurisprudenciaha admitido, en esos casos, en términos generales, su intervención en la calidad de tercero poseedor.

Ésta no es -cabe aclarar de todos modos- una cuestión pacífica. De acuerdo con una primera posturadebe prevalecer el acreedor hipotecario a menos que el boleto esté inscripto registralmente. Se sostieneque el crédito del acreedor hipotecario nace porque confía en el derecho real que grava el inmueble y quela solución contraria significaría poner en peligro esa fundamental fuente de crédito que es la hipoteca.

Jurisprudencialmente parece prevalecer la tesis de que el derecho del comprador por boleto prima sobreel del hipotecario siempre que haya mediado entrega de la posesión anterior a la constitución de lahipoteca. Esta solución se fundaría en que el poseedor por boleto adquiere sobre el inmueble un derechoreal de posesión legítima el que por ello es oponible al acreedor hipotecario. Según expone Borda entanto existe ese derecho real del poseedor por boleto, quien otorga un crédito hipotecario debeasegurarse previamente no sólo de las constancias registrales sino que debe tener una mayor diligencia yasegurarse, también de la realidad fáctica, es decir, que el inmueble sobre el que se constituye lahipoteca no esté gravado por una posesión legítima en favor de terceros, pues la tradición es también unaforma de publicidad que nuestro derecho reconoce, no obstante la creación de los Registros de laPropiedad (nota) {FD 1002 F-270].

Creo que la cuestión merece un análisis que no se quede en lo meramente jurídico pues excedeampliamente en sus consecuencias a ese ámbito, tocando al social. No desconozco que la publicidadregistral otorga una seguridad jurídica que no puede ser comparada y que sería por demás convenienteque se impulsara una modificación legislativa que contemplara la inscripción de todos los boletos decompraventa en forma obligatoria pues ello aventaría las maniobras a las que normalmente se acudepara dilatar una ejecución apelando a la fabricación de boletos falsos, que si bien en muchos casos noprosperan en los planteos que los acompañan con fines dilatorios, ningún bien hacen a la sociedad. Peroello no significa que pueda soslayarse que una enorme porción de las operaciones inmobiliarias, sobretodo en los sectores de más bajos recursos, se concretan en el boleto de compraventa y otorgándose laposesión del inmueble. La escritura traslativa de dominio queda diferida en el tiempo y muchas veces nollega nunca. No considerar esta situación de una gran parte de la ciudadanía es dejarlos fuera de laprotección del derecho siendo que el hombre común se guía por esos parámetros.

Parto de la base de que el boleto constituye un verdadero contrato de compraventa y no una merapromesa aun cuando no tiene la aptitud para transferir el derecho real de dominio; crea un vínculoobligacional de carácter personal y en la mayoría de los casos, con él se pacta el traspaso de la posesión.La publicidad otorgada por esta posesión, esto es, por ese estado de hecho de relación con la cosa quese prolonga en el tiempo y que es perfectamente palpable por cualquier tercero, hombre común, nopuede sino tener preeminencia sobre el derecho del acreedor hipotecario quien al momento de otorgar elgravamen debió tomar efectivo conocimiento de esa situación fáctica de concreta comprobación. Ello,claro está, siempre que el adquirente por boleto sea de buena fe y el boleto tenga fecha cierta anterior ala hipoteca.

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Es que en definitiva la posesión como forma de publicidad no está haciendo otra cosa que revelar unasituación concreta, palpable, de hecho, que se hace evidente a los sentidos de cualquier persona. Comobien destaca Jorge Alterini "las falencias de la tradición como instrumento publicitario se desvanecen si semira no ya a la entrega de la cosa (tradición) sino a la relación con la cosa sobreviniente a esa entrega(posesión, tenencia, yuxtaposición) puesto que la consiguiente relación de hecho es vehículo paraexteriorizar el contacto con la cosa e inferir la existencia del derecho real sobre ella; y al prolongarse en eltiempo esa exteriorización tendría visos de permanencia. Por eso hablamos más que de publicidadtraditiva, de publicidad posesoria con la pretensión de señalar que más que en la tradición la publicidadestá canalizada por la respectiva relación de hecho que posibilita, de las cuales la posesión es la mássignificativa" (nota) {FD 1002 F-271].

Por lo que el acreedor que debió conocer esa situación a través de esa forma de publicidad posesoria nopuede oponer el gravamen al poseedor por boleto y se puede presentar en la ejecución planteando unatercería de mejor derecho para paralizar dicha ejecución judicial.

Finalmente, no olvidemos que en todos los casos el titular del boleto de compraventa puede presentarsecomo tercero interesado en el pleito a fin de desinteresar al acreedor hipotecario, quien no podráresistirse a esa actividad encaminada al pago de la deuda.

El comprador por boleto y con posesión tiene primacía sobre el acreedor hipotecario.

(C. Nac. Civ., sala E, 11/3/1981, "Fiorina v. Admicon", LL 1981-C-170).

La hipoteca válidamente constituida por el propietario de un inmueble es inoponible al poseedor porboleto de fecha cierta anterior a la escritura.

(C. Nac. Civ., sala C, 21/11/1978, "Todros, José R. y otros v. Todros Fraser, Jorge", LL 1979-B-259).

El adquirente por un boleto de compraventa no es el tercer poseedor al que se refieren los arts. 3162 yss., CCiv., sin que sólo es titular de una pretensión personal que no excede el marco de los derechoscreditorios y carece de relevancia como negocio modificatorio de situaciones reales preexistentes.

(Sup. Corte. Bs. As., 30/10/1979, "Galarza, Raúl L. y otra v. Ortiz, Adela C.", DJBA 117-409).

No es un tercer poseedor en los términos del art. 599 , Código Procesal, quien sólo tiene a su favor unboleto de compraventa, subsistiendo la titularidad de dominio en el ejecutado.

(C. Nac. Civ., sala C, 29/9/1994, "Finarmen SA v. Cheresky, Rosalia E.", JA 1995-III-317 [J 953112]).

En relación a la colisión existente entre el comprador por boleto y los acreedores en virtud de unahipoteca constituida por quien con posterioridad a aquél adquirió el mismo inmueble por escritura, esinaplicable el art. 1051 , CCiv. si el comprador nunca recibió la tradición del bien.

(C. Nac. Civ., sala C, 21/11/1978, "Todros, José R. y otros v. Todros Fraser, Jorge", LL 1979-B-259).

En tanto la hipoteca es oponible al tercero poseedor con título y modo suficiente, lo será también alposeedor con boleto de compraventa, porque éste no podría tener más derechos que aquél. Ello ocurrecuando la hipoteca fue constituida antes de que el poseedor por boleto fuera puesto en posesión delinmueble. Ello es así, porque el futuro acreedor hipotecario no tiene modo de conocer si quien es titularinscripto del inmueble y tiene la posesión del mismo, ha comprometido su venta por instrumento privado,que en consecuencia ninguna relevancia tendrá frente a él. No puede considerarse legítima la posesióndel adquirente por boleto de compraventa, dado que, en tal supuesto, aquélla no constituye el ejercicio deun derecho real constituido de conformidad con las disposiciones del Código Civil (art. 2355 , 1ª parte).Consecuentemente, la expresión legítima debe entenderse referida a la adquisición de la posesión y no ala posesión misma, pues el boleto de compraventa no constituye un título suficiente para adquirirderechos reales. Así, el poseedor por boleto no tiene un derecho real, sino personal, de modo tal queresulta inadmisible equiparar su situación a la del tercer poseedor y/o a la del tercer adquirente, porqueambas clases de terceros exigen la transferencia del dominio del inmueble hipotecado y tal transferenciano se verifica sin título suficiente.

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(C. Nac. Civ., sala H, 31/3/1998, "Santos, Oscar Leonardo v. Deantoni, Norberto s/ejecución hipotecaria", [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

III. HIPOTECANTE QUE NO ES DEUDOR

No podemos dejar de destacar en este capítulo la figura del hipotecante que no es deudor de laobligación principal y que pertenece a quien afecta el inmueble con la garantía real de la hipoteca paraasegurar la obligación de otro.

Se da, por ejemplo, cuando quien solicita un préstamo carece de una propiedad para garantizar laobligación contraída por lo que recurre a un tercero, propietario de un inmueble, que constituye lahipoteca sobre su propiedad. Esta situación es bastante común hoy en día, en los préstamos bancarios,en los cuales para otorgarle un préstamo al solicitante se le requiere una garantía real, que si no la posee,podrá ser constituida la hipoteca sobre el inmueble perteneciente a otra persona; también en el caso depersonas jurídicas que piden préstamos y garantizan la operación con propiedades de sus socios odirectores.

La figura está prevista en el Código Civil, en su art. 3121 , y estatuye: "No es necesario que la hipotecasea constituida por el que ha contraído la obligación principal, puede ser dada por un tercero sin obligarsepersonalmente".

Existen de ese modo en la relación hipotecaria tres intervinientes desde su origen: el acreedor, el deudory el tercero constituyente de la hipoteca. Este último, titular de dominio del inmueble gravado, sólo selimita a constituir la hipoteca para garantizar el resultado de una deuda que no es propia, por lo que sóloresponderá con la cosa.

Tiene un régimen de fondo y adjetivo bien diferenciado del tercer poseedor y del tercer adquirente.Porque es parte de la relación jurídica entre acreedor y deudor desde el principio y los términos yextensión de su garantía dependerán de los términos en que se constituya la hipoteca. De todos modos sino queda expresamente establecido en aquélla no será deudor personal ni solidario, y tampoco deudordirecto autónomo. Puede de todos modos asumir personalmente la deuda contraída con otros, o serdeudor junto con otros, en cuyo caso, será parcialmente ajena, siendo él quien ofrece en garantía elinmueble de su exclusiva propiedad por la totalidad de la deuda.

Tiene legitimación pasiva para ser demandado en la ejecución hipotecaria, aunque no puede serrequerido sin antes intimarse de pago al deudor y obtenerse condena en su contra. Obviamente, nopuede ser rematada su propiedad por la deuda de otro sin habérsele dado la debida participación, talcomo está prevista para el tercer poseedor.

Ahora bien, aun cuando se lo equipara en su situación procesal al tercer poseedor, por lo que suintervención debería tener lugar una vez dictada la sentencia contra el deudor (así se ha decididojurisprudencialmente), entiendo que el hipotecante no deudor debe ser emplazado en el proceso desde elumbral, siendo que tiene una relación directa con el acreedor. No existe razón para que el emplazamientoa su respecto deba ser diferido para el momento previsto para el tercer poseedor cuando quien constituyóla hipoteca ha participado en la relación hipotecaria desde el inicio y puede tener defensas que oponer.

Es verdad que no está contemplada la situación de este participante de la relación hipotecaria en lalegislación procesal pero se lo puede perfectamente considerar como codemandado y ser intimado depago junto con el deudor -aunque éste debe ser necesariamente intimado de pago y obtenerse sentenciacondenatoria contra él para validar la ejecución contra aquél-. De ese modo, tendrá la posibilidad deoponer las mismas excepciones que le están permitidas al deudor, en tanto el incumplimiento de laobligación por parte de aquél lo afecta directamente y es la condición de ejecutabilidad de su garantía.Esto debe ser así aun cuando el art. 597 , CPCCN, mencione al deudor como la persona que puedeoponer las excepciones allí indicadas. No puede ser de otra manera, habiendo sido traído al juicio desdesu inicio -y como podría hacerlo cualquier codemandado-, pues, de lo contrario, se vería en peorescondiciones que el tercer poseedor que sí puede oponer las defensas especialmente previstas para sucaso y se afectaría su derecho constitucional de defensa en juicio. En el mismo sentido, si bien no puedeser técnicamente intimado al pago de la deuda puede el hipotecante aceptar dicha intimación y abonar el

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reclamo en resguardo de sus propios intereses por lo cual no existe razón para que no se despache laejecución citándolo a aquél en los mismos términos que al deudor. Deberá, sí, tenerse muy en cuenta almomento de dictar sentencia de remate esa situación especial y dejarse en claro que la condena alhipotecante lo es en su calidad de tal únicamente, sobre todo para evitar confusiones una vez llevada acabo la subasta si el acreedor pretende proseguir la ejecución por el saldo insoluto, ya que en ese casono podrá hacerlo contra el hipotecante que responde únicamente con el inmueble gravado.

Siendo codemandado, la sentencia lo alcanza como al deudor principal; la hipoteca constituida por elpropietario no deudor se rige por los mismos principios que la constituida por el deudor. Aunque lacondena, en su caso, entonces, será con la limitación de responsabilidad que le cabe pues no respondeen forma personal.

Una vez dictada la sentencia de remate, se procederá a su ejecución. El hipotecante no deudor, reitero,sólo responderá con el inmueble gravado, por lo que puede, en cualquier momento, abdicar la titularidadmediante el abandono del bien, manifestando expresamente su voluntad de hacerlo.

Por su parte, si el inmueble le es finalmente expropiado tiene el constituyente de la hipoteca una acciónde indemnización que prevé el art. 3186 , CCiv.: "Cuando otro que el deudor haya dado la hipoteca enseguridad del crédito, la acción de indemnización que le corresponde, es la que compete al fiador quehubiera hecho el pago, y puede pedir al deudor después de la expropiación, el valor íntegro de suinmueble, cualquiera que fuere el precio en que se hubiere vendido". Es que a contrario de lo que sucedecon el fiador que subroga en todos los derechos, acciones y garantías al pagar la deuda, el hipotecanteno deudor cuenta solamente con esa acción de indemnización.

El que ha constituido una hipoteca por un tercero para garantizar una deuda ajena no está personalmenteobligado al pago de ella y responde sólo con la cosa hipotecada. Se encuentra en la situación del tercerposeedor que ha adquirido el inmueble, debiendo procederse a su respecto como si lo fuera.

(C. Nac. Civ., sala I, 24/9/1996, "Hewlett Packard Arg. SA v. Cinvar SA s/ejecución hipotecaria" , BJCC,año 1997, nro. 1, sum. 9039).

No es posible llevar adelante la ejecución sin la participación del deudor de la relación creditoria que dasustento a la hipoteca, resultando insuficiente la mera citación extrajudicial, aun por medio fehaciente, porcuanto previamente debe citarse al deudor, a fin de verificar si se encuentran reunidos los presupuestosque habilitan la ejecución de la garantía ya que ésta no puede estar desvinculada de la obligación que segarantiza.

(C. Nac. Civ., sala I, 24/9/1996, "Hewlett Packard Arg. SA v. Invar SA s/ejecución hipotecaria" , BJCC,año 1997, nro. 1, sum. 9352).

Quien contrajo la hipoteca sin ser a la vez deudor ni fiador de quien recibió el mutuo, se encuentra,entonces, en la situación prevista expresamente por el art. 3121 , CCiv. Su caso es semejante al deltercer poseedor, y se rige por iguales principios; por ello, su intervención en el proceso de ejecución sólocorresponde una vez que se dicte la sentencia de trance y remate contra el deudor principal.

(C. Nac. Civ., sala G, 8/5/1984, "Finanford SA v. Bidegain, Adolfo", ED del 14/9/1984, p. 9).

Frente al acreedor, la situación de quien gravó un bien propio sin ser el deudor, en la hipoteca constituida,es asimilable al del tercer poseedor como propietario de la cosa, y sin obligarse a pagar la deuda se liberadel juicio abandonándolo -art. 3169 , CCiv.-, sin que tampoco signifique responsabilidad una negativa-art. 3165 - a ello.

(C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala I, 24/11/1983, "Banco Argentino de Inversión SA v. Schneider, Oscar H.", JA 1984-II, síntesis).

El art. 3167 , CCiv., expresamente impide al tercer poseedor "exigir que se ejecuten antes otrosinmuebles hipotecados al mismo crédito, que se hallen en poder del deudor originario", temperamentoque, con tanta mayor razón, ha de regir para el tercero constituyente de la hipoteca (art. 3121 , CCiv.),cuyo único recurso -a pesar de negarse a su relación con el obligado "el carácter y los efectos de una

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fianza propiamente dicha" (nota al art. 3121 , Código cit.)- reside en la acción que le confiere el art. 3186del ordenamiento de fondo.

(C. Nac. Civ., sala D, 27/11/1980, "Juncal, SCCL Ltda. v. Nodar, Norma", ED 93-297).

IV. FIADOR

Veremos, finalmente, el caso del constituyente de la hipoteca que se obliga, además, en forma personal,con lo que tenemos en la relación hipotecaria no ya al hipotecante no deudor que vimos anteriormente yque se obliga solamente con la propiedad sino al fiador que compromete todo su patrimonio en elcumplimiento de la obligación.

No es el caso previsto en el art. 3121 , CCiv., pues en ese supuesto la norma habla del tercero queconstituye la hipoteca "sin obligarse personalmente". Aquí el tercero se obliga personalmente alcumplimiento de la obligación y se le aplicarán las normas correspondientes a la figura respectiva que seadoptara, según se haya constituido en deudor solidario o principal pagador.

La fianza es un contrato accesorio que presupone la configuración de un vínculo obligacional con carácterprincipal. La obligación del fiador accede a la del deudor principal, por lo que el acreedor debe demostrarla debida relación con ese deudor para que resulte exigible el crédito a su respecto.

En rigor, coincido con el profesor peruano Carlos Cárdenas Quirós en cuanto a que la obligación asumidapor el fiador es distinta de la principal, se obliga como verdadero deudor del acreedor en su propiaprestación si el deudor principal no ejecuta su obligación. Es la garantía personal por excelencia y elacreedor se dirigirá contra el garante para que ejecute la obligación no directamente contra la cosaafectada a la obligación aunque, obviamente, de no cumplir agrederá aquél su patrimonio para podercobrarse la misma (nota) {FD 1002 F-272].

Ahora, si el fiador se ha obligado como principal pagador, la relación adquiere otra ontología jurídica.Responde aquél, en ese caso, sin ningún tipo de limitación, y su obligación deja de ser accesoria,estableciéndose un vínculo directo entre el mismo y el acreedor (nota) {FD 1002 F-273]. Es un deudordirecto contra el que se puede accionar en forma autónoma y se encuentra comprometido en la mismamedida que si se tratara del deudor principal. En el carácter de fiador principal pagador responde portodas y cada una de las obligaciones contraídas por la parte deudora, aunque no debe olvidarse que laobligación asumida alcanzará sólo la medida y los términos que resulten del título en virtud del cual se haconstituido en ese carácter, sin extenderse a cualquier modificación que se hubiera hecho posteriormentecon el deudor principal y sin su participación. Responde únicamente en los términos en que se hubieraobligado contractualmente. Aunque la relación que se da internamente entre garante y deudor principalsigue manteniendo su misma naturaleza, y no puede prescindirse de esa esencia de garantía que tiene elacto para tales sujetos. Como destacan Fernández y Gómez Leo el art. 2005 , CCiv., no dice que seconvierta en principal pagador, sino "cuando alguien se obligare como principal pagador", siendo éseprecisamente el fundamento de su responsabilidad y de la aplicación de las disposiciones sobrecodeudores solidarios, y no el hecho de investir la condición de principal pagador (nota) {FD 1002 F-274].

Teniendo en cuenta lo expuesto, y, principalmente, los graves efectos que produce asumir la condición deprincipal pagador, a diferencia de lo que ocurre cuando alguien pretende obligarse solamente como fiadorla concreción de la primera figura jurídica debe ser interpretada, como lo ha hecho la jurisprudencia, enforma restrictiva.

Por su parte, comprometiéndose en forma solidaria con el o los restantes deudores, significa que elacreedor puede dirigir su acción por el todo contra el fiador así como contra cualquiera de los obligados,sin necesidad de dividir el crédito; tiene título para pretender la totalidad de la prestación debida, sea detodos los deudores o de cualquiera de ellos -esto es del deudor principal o del fiador que así hubieraconstituido su afianzamiento- (nota) {FD 1002 F-275]. Cuando una persona se constituye en codeudor,principal pagador u obligado solidario, en realidad deja de ser fiador (aunque adopte esa denominación)para constituir una figura distinta que ha venido a reemplazar a la fianza originaria y que ni siquiera debeser asimilada a la fianza solidaria. En tal caso, por imperio del art. 2005 , CCiv., tal sujeto es un deudorsolidario (nota) {FD 1002 F-276].

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Y la intimación de pago puede hacerse respecto del mismo sin necesidad de emplazar previamente aldeudor originario. La vía ejecutiva se encuentra expedita ya que se ejecuta un instrumento público queposee, por sí, fuerza ejecutiva, y en ese sentido, entonces, no es necesaria la intervención del deudor afin de otorgarle liquidez a la deuda, según lo que manifestara el acreedor. Y el fiador constituido enprincipal pagador es un deudor directo y solidario en los términos del art. 2005 , CCiv., contra el que sepuede accionar en forma autónoma y su obligación deja de ser accesoria, estableciéndose un vínculodirecto entre el mismo y el acreedor, hallándose comprometido en la misma medida que si se tratara deldeudor principal. Obviamente, responderá en los términos que resulten del título en virtud del cual se haconstituido en ese carácter y sólo en ellos, ya se ha expresado, pero tal extremo demuestra que se haceinnecesaria, entonces, dada la autosuficiencia del título la intimación para accionar directamente contra elprincipal pagador. Su obligación alcanza solamente a los términos que emergen del título por el que seconstituyó en ese carácter y la mora en el cumplimiento de la obligación por parte del deudor comprometesu responsabilidad en la medida en que el solo vencimiento del plazo hace procedente el juicio ejecutivo.En el mismo sentido, no puede invocar el beneficio de excusión en los términos del art. 2012 , CCiv., yaque dicho beneficio no juega respecto del principal pagador, que resulta en otra figura jurídica, como seha dicho, ajena a la fianza simple regulada en las normas invocadas, en su relación con el acreedor (art.2005 , CCiv.).

Habiendo asumido la deuda uno de los codemandados en el juicio hipotecario en su totalidad, accionadoen los términos de las cláusulas de la escritura, en virtud de la cual él asume la condición de codeudor,debe responder en función de esa asunción de deuda y no en los términos del art. 3169 , o sea comoverdadero deudor y no con el bien inmueble hipotecado, como tercero poseedor según el art. 3172 .

(C. Civ. y Com. Bell Ville, 7/10/1987, "Bonci, Darío S. v. Banco Ganadero Argentino SA", LLC 1988-498).

En la ejecución hipotecaria entablada contra la deudora fallida y la tercera titular del bien hipotecado engarantía, no puede prosperar la excepción de inhabilidad de título opuesta por la ejecutada por considerarque el beneficio de excusión previsto por el art. 2012 , CCiv., respecto del fiador, obsta al progreso de laacción hasta tanto se determine que los bienes de la quiebra no alcanzan para cancelar el créditoprincipal. Las reglas de la fianza no son de aplicación pues ésta constituye una garantía personal, entanto que en el caso se trata de una garantía real sobre un inmueble, cuya exigibilidad queda expeditaante la exigibilidad del crédito garantizado.

(C. Nac. Com., sala E, 26/3/1991, ED 145-158).

El fiador solidario, liso, llano y principal pagador es, en realidad, un codeudor en los términos del art. 2005, CCiv.; correspondiendo aplicarle las disposiciones comunes sobre codeudores solidarios y no lasrelativas a la fianza. Siendo que, además, es legalmente inobjetable que el principal pagador garantizaobligaciones futuras y aun indeterminadas en el monto (arts. 1988 y 1989 , CCiv.).

(C. Civ. y Com. Junín, 10/5/1990, ED 139-748).

La invocación de un crédito contra el deudor principal afianzado con base en el pagaré ejecutado, noresulta fundamento legal válido para comprometer la responsabilidad del fiador en el juicio ejecutivo yaque, para ello, será necesario demostrar, dado el carácter accesorio de la obligación del fiador, laexistencia de la debida relación.

(C. Nac. Com., sala A, 23/5/1997, "Banco del Buen Ayre v. Filgueira, E. s/ejec.", ED del 10/9/1997).

Aun cuando sea válido admitir que el carácter accesorio de la obligación del fiador desaparece cuandoéste se obliga como principal pagador, para que pueda comprometerse la responsabilidad del fiador en eljuicio ejecutivo iniciado contra el deudor afianzado con base en papeles abstractos desatendidos, esimprescindible la demostración de la existencia de correlación entre los títulos ejecutados y las garantíasprestadas. Si no existe forma de relacionar -dentro del contexto ejecutivo propuesto por el actor- lagarantía prestada con la obligación causal, cabe concluir que no será posible proceder contra losfiadores, invocando como obligación incumplida la que resulta de los papeles abstractos desatendidos.

(C. Nac. Com., sala A, 23/5/1997, "Banco de Santa Fe v. Sanda SA s/ejec.", ED 9/9/1997).

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Cuando una persona se constituye en codeudor, principal pagador u obligado solidario, en realidad dejade ser fiador (aunque adopte esa denominación) para constituir una figura distinta que ha venido areemplazar a la fianza originaria y que ni siquiera debe ser asimilada a la fianza solidaria. En tal caso, porimperio del art. 2005 , CCiv., tal sujeto es un deudor solidario.

(C. Nac. Civ., sala A, 29/6/1992, "Covello de Dieta, H. M. v. Lafitte Bazterrica de Baya, M. A. y otros", JA1993-II-673 ).

De conformidad con el art. 2005 , CCiv., a quien se obliga como principal pagador se le aplican lasdisposiciones referidas a los codeudores solidarios. Por ello, la mora del demandado compromete suresponsabilidad en la medida en que el solo vencimiento del plazo hace procedentes las medidascautelares y el juicio ejecutivo.

(C. Nac. Civ., sala G, 13/8/1993, "Rey, Antonio F. v. Iturra de la Paz, Héctor G. y otros" , JA 1995-II,síntesis).

Cuando el fiador se ha obligado como "principal pagador", se lo reputa deudor solidario y se le aplican lasdisposiciones relativas a los codeudores solidarios.

(C. Nac. Civ., sala C, 27/6/1991, "Moretti, Oronzo v. Torres, José R. y otro", JA 1992-IV-252 [J92400049]).

Si se presta una fianza con la modalidad de obligación solidaria -liso, llano y principal pagador- la relaciónjurídica tiene un doble carácter: es obligación solidaria frente al acreedor y al fiador se le aplican lasdisposiciones relativas a los codeudores solidarios (art. 2005 , CCiv.); y es fianza en la relación internaentre el fiador y el fiado.

(C. Nac. Civ., sala C, 23/4/1991, "Jusidman, Eduardo M. v. D´Alessandro, Walter A." , JA 1992-I-167).

La solidaridad impuesta frente al acreedor en el caso de que el fiador se obligue como "principalpagador", y la aplicación de las normas que regulan la relación entre el acreedor y los codeudores enmateria de obligaciones solidarias, no puede hacerse extensiva a la relación entre el locatario y el fiador,porque la asimilación del principal pagador al codeudor solidario no puede tener una interpretaciónabsoluta y literal.

(C. Nac. Civ., sala H, 28/9/2000, "Serra, Oscar J. v. Industrias Bragado", SC JA 2001-II-500 [J20011407]).

Si la obligación accesoria parece limitada en un contrato de finanza a las operaciones a las que allí sealude en forma específica -en el caso las que surjan de cierto contrato de comercialización celebradoentre el accionante y el deudor principal-, cabe destacar que si bien el carácter accesorio desaparececuando el fiador se obliga como principal pagador, sin embargo, ello no obsta a que sea imprescindible ladebida acreditación de la correlación entre la instrumentación de la deuda entre el afianzado y el tercerorespecto del cual se dio la garantía, en tanto su obligación ha quedado delimitada por los términos delconvenio suscrito. Es decir, si el objeto del contrato de garantía quedó circunscripto a cierto tipo deobligaciones, no resulta por ende posible proceder contra los fiadores invocando como obligaciónprincipal insatisfecha la que emerge de papeles abstractos desatendidos, toda vez que no existe modo derelacionar la garantía -dentro del contexto ejecutivo propuesto por el pretensor- con la obligación causal.

(C. Nac. Com., sala A, 20/10/2000, "Compaq Latin America Corporation v. PCT SA s/ejecutivo" [J30010549], [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

En todos los casos, esto es hipotecante no deudor, tercer adquirente, fiador, principal pagador, creo quedichas partes pueden presentarse en el pleito planteando las cuestiones referidas a la nueva normativaque ha operado el cambio de condiciones del régimen impuesto por la ley 23928 pues ello se relacionadirectamente con la deuda que les atañe. Y máxime si se tiene en cuenta en los contratos entreparticulares que el art. 8 , dec. 214/2002, pone en cabeza de las partes la negociación de los términosdel vínculo contractual existente entre ello, para luego decidir la judicatura en caso de no llegarse a unacuerdo; por ende afecta los propios intereses de todos aquéllos, a cada uno en su medida particular y no

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pueden ser excluidos de un debate de ese tipo aun si el deudor optara por no efectuar planteo alguno alrespecto. En lo que hace específicamente al tema de fondo nos remitimos a lo expuesto en el cap. III.

(269) ARRAGA PENIDO, Mario O., "Hipoteca: relaciones entre el hipotecante no deudor y el tercerposeedor en el Código Civil ante la reforma de la ley 24441 ", JA del 12/3/1997.

(270) BORDA, Guillermo, Tratado..., cit.

(271) Voto en el fallo C. Nac. Civ., sala C, 21/11/1978, "Todros, José R. v. Todros Fraser, Jorge", ED83-298; LL, 1979-B-259.

(272) Conf. CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos, "Fianza y responsabilidad del fiador", RDPyC, nro. 2,"Garantías", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, ps. 57/59.

(273) BORDA, Guillermo, Tratado..., cit., t. II , p. 622.

(274) FERNÁNDEZ, Raymundo - GÓMEZ LEO, Osvaldo, Tratado..., cit., cap. I.

(275) Conf. LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado..., cit., t. II-A, ps. 508/510.

(276) C. Nac. Civ., sala A, 29/6/1992, "Covello de Dieta, H. M. v. Lafitte Bazterrica de Baya, M. A. y otros", JA 1993-II-673.


HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / h) Cumplimiento de la sentencia

CAPÍTULO VII - CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE REMATE

I. SEGUNDA ETAPA DEL JUICIO EJECUTIVO. SUBASTA

Superada la restringida etapa cognocitiva y luego de que adquiere firmeza la sentencia, se pasa a laetapa de ejecución de la misma, que, en general, se denomina de cumplimiento de la sentencia deremate.

El objetivo en esta instancia es la realización del bien afectado con la garantía real, no habiendo podido elacreedor cobrar su crédito del deudor; y ello se efectiviza a través de la subasta pública del inmueble.Aquella primera etapa pudo importar una contienda en la que ambas partes, en pie de igualdad,discutieron y defendieron sus derechos. En esta nueva instancia la posición del demandado se veclaramente disminuida. Se trata ahora de una pura ejecución.

La venta forzosa de un bien está prevista en el Código Civil en el art. 1324 , inc. 4 que dispone que:"Nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentre sometido a una necesidad jurídica dehacerlo, la cual tiene lugar en los casos siguientes: ...4) Cuando los bienes del propietario de la cosahubieren de ser rematados en virtud de ejecución judicial...".

Es así que hay supuestos en nuestra legislación en que los dueños están obligados a desprenderse deldominio de una cosa, debiendo intervenir el poder público para lograr ese resultado, cuando el propietariono se aviene a ello. Y la subasta judicial constituiría uno de los supuestos de venta forzosa que prevé elCódigo Civil. Pero más allá de ello, importa un verdadero acto jurisdiccional.

El procedimiento de la venta forzada del bien hipotecado en cumplimiento de la sentencia de rematereúne una serie de actos procesales que tienen su principio en el cumplimiento de los requisitos previos aldictado del decreto de subasta, también con la constatación e intimación al deudor a desocupar elinmueble que prevé el nuevo art. 598 , y que culminan con la aprobación del remate y, en su caso, pagodel precio, tradición e inscripción del inmueble subastado a nombre del comprador. Esta serie sucesiva deactos procesales, de los cuales el remate o subasta judicial, en sí mismo, es solamente uno de ellos,tienen la finalidad de permitirle al acreedor triunfante, con su producido, cobrarse el crédito impago y lacaracterística principal de este procedimiento es su ejecutoriedad, lo cual supone que el acto y la

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transferencia de dominio de la cosa se producen con prescindencia de la voluntad del demandado, auncontra su interés y eventual oposición.

Es así que no puede sino considerarse a la subasta judicial en el proceso ejecutivo como un acto de lajurisdicción, una verdadera actuación judicial, manifestación del poder jurisdiccional en su aspectoejecutorio. Como corolario de ello debe concluirse que esta serie de actuaciones que conforman lasubasta judicial ejecutiva se rige por las normas procesales, en primer término, aplicándosesubsidiariamente las del Código Civil referentes al contrato de compraventa que es la figura que más sele asemeja.

La subasta judicial no es sino un medio o instrumento de realizar la voluntad de la ley y se efectúa ennombre y representación del juez.

(Sup. Corte Bs. As., 7/7/1992, "Brichetti, E. A.", JA 1996-II, síntesis ).

La subasta pública en virtud de los elementos formales y de fondo que la rodean es un acto jurídicocomplejo que desborda los límites del derecho privado y encuentra adecuada formulación en laconjunción de los derechos civil y procesal. Por tal razón, las normas de la compraventa se aplican sólosubsidiariamente a las adquisiciones en remate público.

(C. Nac. Civ., sala B, 10/9/1995, "Cía. Financiera del Atlántico v. Casa, O.", LL Jurisp. Agrup. del24/9/1997).

II. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 24441

Es en esta etapa que se introdujeron sustanciales cambios en la ejecución hipotecaria tradicional almodificarse, con la ley 24441 , el art. 598 , CPCCN, y el art. 3936 , CCiv., este último presentandopautas con relación a la ejecución hipotecaria, para que las provincias incluyan en sus respectivaslegislaciones adjetivas.

Mediante el art. 73 de aquella normativa se agrega como párr. 2º del art. 3936 el siguiente:

"Las legislaciones locales dispondrán el régimen procesal de la ejecución judicial de la garantíahipotecaria, conforme a las siguientes pautas:

"a) El procedimiento será el del juicio ejecutivo;

"b) El trámite informativo sobre las condiciones de dominio y sobre impuestos, tasas, contribuciones yexpensas podrá tramitarse de manera extrajudicial, y el estado de ocupación podrán constatarse por actanotarial;

"c) No procederá la compra en comisión;

"d) En ningún caso podrá declararse la indisponibilidad de los fondos producidos en el remate, si bien eljuez podrá exigir caución suficiente al acreedor;

"e) Si fuera solicitado por el acreedor, el juez decretará el desalojo del inmueble antes del remate".

Es discutible la inclusión de estas directivas en la ley de fondo. Se le criticó, en el debate parlamentariode la ley 24441 , que importaba, en los hechos, un avance del poder central sobre las facultadesestaduales, disminuido como estaba ya el sistema federal (nota) {FD 1002 F-277], y que se llega alextremo de ir hasta la minucia más extraordinaria en el juicio hipotecario que es propio de las potestadesprovinciales que nunca fueron resignadas en favor del Estado nacional (nota) {FD 1002 F-278].

Aquel mandato dirigido a las provincias, por tratarse de materia no delegada a la Nación, puede seratacado de inconstitucional. El legislador nacional no puede reformar los códigos de procedimientos delas provincias por estar vedado en la Constitución Nacional (art. 75 , inc. 12) y al utilizar el vocablo"dispondrán" con la connotación imperativa que éste tiene, se está, en definitiva, ordenando hacer algoque se admite implícitamente y no puede estatuirse directamente.

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De todos modos, no se estableció, presumiblemente por estas razones, un plazo para que las legislaturaslocales introdujeran esas modificaciones y tampoco bajo qué consecuencias debían aquéllascumplimentarlas. La expresión utilizada en la norma que analizamos, de que el procedimiento a aplicar esel del juicio ejecutivo, no es novedad pues es la vía que, en general, rige para la acción hipotecaria (elproceso sumario como alternativa no es utilizado por los acreedores en general).

Tampoco es novedosa la previsión en cuanto al pedido de informes de deudas del inmueble hipotecado,que normalmente eran requeridos por los propios abogados al Registro de la Propiedad Inmueble, deacuerdo con la reglamentación administrativa correspondiente.

Resultan, sí, innovaciones de trascendencia la constatación notarial del estado de ocupación delinmueble y el consecuente desahucio de sus moradores, así como la improcedencia de la compra encomisión para estas ejecuciones (que es materia de fondo). Sobre todas estas cuestiones volveremos enforma detallada.

En el ámbito nacional las pautas que establece el art. 3936 , CCiv., han quedado definitivamente fijadascon el nuevo texto dado al art. 598 , CPCCN, que quedó redactado del siguiente modo:

"Dictada la sentencia de trance y remate se procederá de la siguiente forma:

"1) El juez ordenará verificar el estado físico y de ocupación, designando a tal fin al escribano queproponga el acreedor. Si de esa diligencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en el mismoacto se intimará a su desocupación en el plazo de diez (10) días, bajo apercibimiento de lanzamiento porla fuerza pública.

"No verificada en ese plazo la desocupación sin más trámite se procederá al lanzamiento y se entregarála tenencia al acreedor, hasta la aprobación del remate, con intervención del notario al que se refiere elpárrafo anterior. A esos fines, el escribano actuante puede requerir el auxilio de la fuerza pública, allanardomicilio y violentar cerraduras y poner en depósito oneroso los bienes que se encuentren en elinmueble, a costa del deudor.

"2) El acreedor estará facultado para solicitar directamente al Registro de la Propiedad un informe sobreel estado y gravámenes que afectaren el inmueble hipotecado, con indicación del importe de los créditos,sus titulares y domicilios.

"3) Asimismo, el acreedor puede requerir la liquidación de las deudas que existan en concepto deexpensas de la propiedad horizontal, impuestos, tasas y contribuciones que pesen sobre el inmueble,bajo apercibimiento que de no contarse con dichas liquidaciones en el plazo de diez (10) días hábilesdesde la recepción de su solicitud, se podrá subastar el bien como si estuviera libre de deudas. Losreclamos que se dedujeran por aplicación de lo dispuesto en este inciso no afectarán el trámite de rematedel bien gravado.

"4) La venta quedará perfeccionada una vez pagado el precio en el plazo que se haya estipulado yrealizada la tradición a favor del comprador. El pago se podrá realizar directamente al acreedor, quiendeberá depositar el remanente dentro del quinto día de verificado el cobro. Si el acreedor ostenta latenencia del inmueble subastado, podrá transmitirla directamente al comprador; caso contrario y nohabiendo mediado desposesión como lo prevé el inc. 1 deberá ser entregado con intervención del juez.La protocolización de las actuaciones será extendida por intermedio del escribano designado por elcomprador, sin que sea necesaria la comparecencia del ejecutado.

"5) El deudor ni el tercero, poseedor del inmueble hipotecado, pueden interponer incidente ni recursoalguno, salvo las defensas del art. 64 en la oportunidad del art. 54, sin perjuicio de que el deudor puedaejercitar, en juicio sumarísimo posterior, los derechos que tenga que reclamar el acreedor. Si existierapeligro de desprotección de alguno de los interesados, se notificará al defensor oficial para que asuma elcontrol del proceso de ejecución de la garantía.

"6) Una vez realizada la subasta y cancelado el crédito ejecutado, el deudor podrá impugnar por la víajudicial:

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"a) La liquidación practicada por el acreedor, y

"b) El incumplimiento de los recaudos establecidos en el presente artículo por parte del ejecutante.

"En todos los casos el acreedor deberá indemnizar los perjuicios ocasionados, sin perjuicio de lassanciones penales y administrativas de que se hiciera pasible.

"7) En los casos previstos en el presente artículo, no procederá la compra en comisión ni laindisponibilidad de los fondos de la subasta. No obstante el juez podrá pedir caución suficiente alacreedor".

Se asemejan, todas estas disposiciones, a las previstas como parte de la ejecución especial extrajudicial(nota) {FD 1002 F-279].

Rigen, en el orden nacional, para todas las hipotecas constituidas obviamente con posterioridad ytambién para las creadas con anterioridad a la promulgación de la ley 24441 , aunque no se hubiereniniciado los respectivos juicios y sin necesidad de un pacto expreso (como se exige para la ejecuciónextrajudicial), así como para las ejecuciones judiciales hipotecarias que se hubieren interpuesto conanterioridad a la promulgación de la ley, y ello es así por que se aplican las disposiciones desde esemomento, y a todos los efectos resultantes para el futuro, de las relaciones nacidas o por nacer.

Esto no implica la vigencia retroactiva de la ley pues su operatividad está dada sobre las situacionesjurídicas existentes, salvo en lo que se refiere a diligencias y procedimientos cumplidos, y enconcordancia con lo que establece el art. 3 , CCiv. El juicio ejecutivo es consecuencia necesaria de larelación creditoria con garantía hipotecaria que ha sido incumplida.

La jurisprudencia nacional se ha valido sin problemas de estos principios pronunciándose por laaplicación del nuevo art. 598 a las ejecuciones hipotecarias ya iniciadas y respecto de las actuacionestodavía no cumplidas.

El art. 598 , Código Procesal, modificado por el art. 79 , ley 24441, resulta claramente aplicable a lageneralidad de los casos en los cuales los interesados lo requieran y no sólo en los supuestos en los quese hubiere contratado sobre la base de las distintas instituciones reguladas en la norma modificatoria.

(C. Nac. Civ., sala F, 29/6/1995, "Camardella, Z. v. Croci, E." , Revista del Notariado, nro. 843, p. 960).

La ley 24441 no sólo regula la ejecución especial o extrajudicial sino que modifica expresamente el art.598 , Código Procesal, con lo que sustituye el procedimiento de ejecución hipotecaria luego de dictadala sentencia de trance y remate, disponiendo nuevas normas para el caso, sin que quepa interpretar quelas mismas resultan aplicables a la ejecución extrajudicial, pues para estos supuestos prevé un régimenespecial.Conforme lo dispuesto en el art. 3 , CCiv., la ley nueva tiene un efecto inmediato, aplicándose a lasrelaciones y situaciones que nazcan con posterioridad a ella como a los efectos futuros de las relacionespasadas; es que la ley nueva toma la relación o situación jurídica en el estado en que se encontraba altiempo de ser sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que alos cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo que se desarrollaron.

(C. Nac. Civ., sala E, 19/2/1996, "Idiazábal, María y otros v. Vera, Gertrudis s/ejecución hipotecaria" , EDdel 16/11/1996).

Si bien la ley 24441 con su modificación al art. 598 , Código Procesal, tiene como objetivo acelerar eltrámite de la ejecución hipotecaria para hacer efectivo el cobro de las acreencias, no puede considerarseimperativa o de orden público, en tanto se tienen en cuenta los intereses de las partes y no, en cambio,intereses públicos, sociales o colectivos.

(C. Nac. Civ., sala E, 26/3/1997, "Tutelar Cía. Financiera SA v. Agropecuaria Tres Cachorros SA y otros/ejecución hipotecaria" , BJCC, año 1997, nro. 2, sum. 9683).

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Fija el art. 598 el punto inicial de su aplicación al decir "Dictada la sentencia de trance y remate...". Ellosignifica que el proceso se desarrolla normalmente -en su etapa cognoscitiva restringida- con lasexcepciones habituales y hasta la sentencia de remate, tal como lo hemos visto en los caps. III y IV.

Destacamos este punto pues la norma habla de que no se aceptarán incidentes ni recursos por parte deldeudor y del tercer poseedor salvo las defensas del art. 64 , ley 24441, en la oportunidad del art. 54(esta última parte fue insertada con la moción del diputado Crostelli en el debate en la Cámara deDiputados ya que no era parte del proyecto original). Con aquella disposición podría pensarse quequedan limitadas las defensas a las que enumera el art. 64 para la ejecución especial extrajudicial. Sinembargo, es muy clara la norma en cuanto a que se aplicará una vez dictada la sentencia de remate ypara ello ha debido transcurrir, antes, el período cognoscitivo previsto para el juicio hipotecario, con lasexcepciones establecidas en el Código de Procedimientos y tradicionalmente admitidas para el deudor ytercer poseedor (los arts. 597 y 599 no han sido modificados y mantienen, por tanto, toda su vigencia) yque son relativas al crédito reclamado.

Entiendo que aquella directiva se relaciona con las cuestiones que pueden suscitarse en torno a ladesocupación y procedimiento de subasta de la cosa lo que, por otra parte, es consecuente con la ideade imprimirle un trámite más abreviado, rápido y menos costoso para el acreedor en el recupero de sucrédito, a través de la venta forzada del bien gravado y que en la praxis se ve, muchas veces,sensiblemente demorado con la presentación de sucesivos incidentes y apelaciones del deudor o delpropietario del inmueble, tendientes a evitar la efectiva concreción de la subasta.

Es sabido que a partir del decreto de remate numerosas incidencias se intentan para paralizarla y con lascuales deben lidiar tanto el acreedor como el juzgado, demorando notablemente el trámite con lostraslados, notificaciones y apelaciones que pueden llegar a sucederse.

Y es importante preservar este aspecto para que la ejecución judicial brinde la necesaria seguridad yceleridad para su trámite, evitando que se produzcan distorsiones como la ejecución extrajudicial, queluego veremos, que a caballo de la necesidad de una descongestión judicial y para agilizar el trámite decobro a los acreedores, ha descuidado la garantía que a los ciudadanos les significa la órbita de lajurisdicción.

En definitiva, entonces:

a) El acreedor persigue primero el cobro del crédito, intima de pago al deudor (o asimilados) quien puedeoponer las defensas previstas en el art. 597 , CPCCN.

b) Se condena al deudor dictándose la correspondiente sentencia de remate que manda llevar adelante laejecución.

c) Se cita, en su caso, al tercer poseedor que puede interponer las defensas que prevé la ley de fondo(nota) {FD 1002 F-280].

d) Se ingresa en el cumplimiento de la sentencia de remate o ejecución de la misma a través de lossiguientes pasos que señala el nuevo art. 598 :

- Constatación notarial del inmueble e intimación a su desalojo.

- Desalojo del inmueble en caso de proceder.

- Solicitud directa de certificados de deudas, dominio, gravámenes e inhibiciones.

- Restricción en la defensa en esta etapa.

- Perfeccionamiento de la venta (prohibición de venta en comisión) y pago directo al acreedor.

- Impugnación de liquidación y de recaudos de la ejecución.

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Se entiende que la sentencia de remate debe estar firme. No puede ser de otro modo pues, paraproceder a su ejecución, debe haber adquirido firmeza siendo que, por otra parte, todos los actosprocesales que sean su consecuencia pueden ser pasibles de nulidad, retrotrayendo y demorando eltrámite de realización del bien.

III. TRÁMITES DE LA SUBASTA

1. Embargo ejecutivo

Tramitando el juicio hipotecario en el ámbito nacional (también provincia de Buenos Aires y provincias conlegislación similar), se debía anotar el embargo del inmueble hipotecado en el Registro de la Propiedad,de conformidad con lo dispuesto en art. 598 , CPCCN, antes de su reforma (y su similar en la provinciade Buenos Aires), y con lo cual se impedía la normal disponibilidad del bien y paralizaba ello, además,ciertas facultades del propietario. Dicho precepto establecía que, en la providencia que ordenara laintimación de pago, se dispondría la anotación del embargo sobre el inmueble hipotecado y el libramientode oficio al Registro de la Propiedad requiriendo determinados informes.

Sin embargo, el nuevo art. 598 , y la ley de fondo en el art. 3936 , no requieren en forma expresa laanotación del embargo en la ejecución hipotecaria.

En el proceso ejecutivo, en general, se destacó que el embargo constituía una contingencia procesal queno afectaba la bondad del título base de la ejecución, y no se erige en trámite esencial en la primeraetapa.

Pero, por su parte, el art. 561 dispone que es requisito del trámite de cumplimiento de la sentencia deremate la traba del embargo. Porque, en definitiva, el embargo no se constituye como trámite esencialpara el dictado de la sentencia de remate, pero sí para su cumplimiento en nuestra legislación, y esteprincipio no excluye a la ejecución hipotecaria.

Recordemos que el embargo ejecutivo es el que el juez acuerda al despachar la ejecución, luego dehaber examinado el título en que se sustenta el mismo. Fundado el proceso ejecutivo en la certeza delcrédito que otorga el título no requiere acreditación alguna en cuanto a la verosimilitud de ese derechoinvocado pues emana del título mismo. Hay quienes entienden (por ejemplo Morello) que con el embargoejecutivo ya se está agrediendo el patrimonio del deudor en miras a actuar la condena misma más que aasegurarla pues la condena se abastece del propio título ejecutivo. Sin embargo, tiene característicaspropias y una función cautelar en la etapa cognocitiva donde el debate no está -aunque se limite-,cerrado. Será únicamente luego de la condena al deudor que importará la agresión directa en supatrimonio.

El embargo ejecutorio, por su parte, es aquel en que la verosimilitud del derecho es plena pues emana deun fallo consentido o ejecutoriado. Es el que pone a disposición del juez un determinado bien paraproceder a su ejecución y de ese modo, dando cumplimiento a la sentencia, satisfacer el créditoincumplido del acreedor.

Al transformarse en ejecutorio, el embargo adquiere carácter definitivo. Tanto el preventivo como elejecutivo configuran, con distintos alcances, medidas provisionales; en cambio, cuando se convierte enejecutorio se procede de inmediato, a través del trámite establecido para el cumplimiento de la sentenciade remate, al pago del acreedor o a la realización de los bienes respectivos.

Para ese cumplimiento de la sentencia resulta absolutamente necesario que, por un acto formal, el bienhaya salido de la potestad jurídica del deudor para pasar a la disponibilidad del juez que ordenará lasubasta. Deja de ser, en esa instancia, una cautela en beneficio del acreedor para transformarse en unanecesidad del juez de la ejecución.

Siguiendo tal línea de pensamiento es que se considera al embargo ejecutivo como un trámite noesencial y facultativo para el acreedor y que no paraliza el dictado de la sentencia. Porque en realidadreviste naturaleza cautelar. La reforma de la ley 22434 ha dejado expresamente aclarado que aunqueno se hubiese trabado el embargo, la ejecución continuará pudiendo solicitar el ejecutante la medidacautelar que autoriza el art. 534 , CPCCN.

212

Pero sí dispone expresamente el art. 561 que será trámite esencial del cumplimiento de la sentencia deremate.

En la ejecución hipotecaria, reiteremos, el art. 598 disponía el embargo (ejecutivo) en la primeraprovidencia aunque jurisprudencialmente se admitió que no era trámite esencial para el dictado de lasentencia de remate. Sí lo era en la etapa de cumplimiento de la sentencia porque al juicio hipotecario sele aplican las normas del ejecutivo en general, léase el art. 561 .

Y aun cuando el nuevo art. 598 no prevé el embargo como trámite específico, ni tampoco la reforma quese hizo al art. 3936 , CCiv., entiendo que se debe mantener. Algunos autores sostienen que con lahipoteca registrada es suficiente, no siendo necesario el trámite de embargar. Se dice que en materiahipotecaria, si el gravamen se halla inscripto en el Registro no es necesaria otra anotación posterior. Laindisponibilidad del bien no sería necesaria pues la enajenación que se hiciera del inmueble no podríaafectar el derecho del acreedor hipotecario de cobrarse con la venta del bien, independientemente dequién sea el propietario del mismo.

Ello es correcto pero no pasa por ahí el eje de la cuestión, ni la razón que justifica el embargo. Más alláde que existe una expresa disposición legal que no ha sido derogada y que se aplica a la ejecuciónhipotecaria, siendo la subasta un acto procesal que emana de un órgano jurisdiccional que lo hace envirtud de un imperio propio, no puede efectuarse el remate si por un acto formal el bien no ha salido de lapotestad jurídica del deudor para pasar a la disponibilidad del juez que la ordena. Y no se trata de unaformalidad, de una solemnidad. Es eso, además, lo que le da certeza, seguridad y seriedad a esaactuación, frente a las partes y frente a terceros.

Por otro lado, desde el punto de vista práctico no pueden negarse las ventajas de mantener esa medida.La cautela sobre el inmueble, además de contribuir a otorgar seriedad a la subasta judicial, tiende a evitarel peligro de rematar simultáneamente el inmueble en dos expedientes diferentes pues impone la citacióndel juez embargante, más allá de la que corresponde respecto del acreedor hipotecario y pone adisposición del juez el inmueble que se va a realizar.

Finalmente, esa inmovilización de la cosa es lo que brinda la máxima seguridad a efectos de su posteriorventa forzosa que se está preparando. Para aquellos terceros que pretendan sobre la cosa, no es lomismo el acto de constitución de una hipoteca, que la hipoteca ya ejecutada judicialmente, y todo ello sepuede reflejar en la información registral, con el embargo, para conocimiento de esos terceros.

En el proceso ejecutivo el remate no puede llevarse a cabo mientras, por un acto formal de imperiojurisdiccional, el bien no haya salido de la potestad jurídica del deudor para pasar a la disponibilidad deljuez que haya de ordenar la subasta. En tal caso, el bien queda, pues, a disposición de la justicia.

(C. Nac. Civ., sala D, 7/6/1983, "Granero, Roberto R. A. v. Bencich, Juan M." , LL 1983-C-505).

En el proceso ejecutivo el remate no puede llevarse a cabo mientras, por un acto formal, el bien no hayasalido de la potestad jurídica del deudor para la disponibilidad del juez que haya de ordenar la subasta.En tal caso, el bien queda a disposición de la justicia.

(C. Nac. Civ., sala D, 3/10/1980, "Hermida de Alliegro, Delfina v. Miranda, Mercedes y otros", LL1981-A-340).

Porque en el juicio ejecutivo el embargo no constituye un trámite esencial, sino que representa unagarantía para el acreedor, la imposibilidad de trabarlo, ante la no presentación de bienes, no impide enconsecuencia la prosecución del citado juicio.

(C. Nac. Crim. y Correc., sala VI, 19/10/1979, "Ozino, Héctor", BJCC, año 1980, nro. 2, sum. 31).

El embargo no es una diligencia esencial al formularse la intimación de pago, por cuanto con el párrafoagregado por la ley 22434 al art. 543 , Código Procesal, deja en claro que la diligencia del embargo noes esencial para el juicio ejecutivo, sino que constituye una garantía prevista en beneficio del acreedor,quien puede renunciar a ella. No hay que olvidar, empero, que el embargo sí es esencial para elcumplimiento de la sentencia de remate.

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(Juzg. Fed. Rosario, n. 2, 26/10/1989, "Simagona, H. v. Estado nacional", JA 1990-II-42 ).

El embargo ejecutivo es un trámite subsidiario y posterior a la intimación de pago, y no hay óbice paraque, antes de procederse a ésta, se disponga uno preventivo, que no se encuentra supeditado alcumplimiento de los tres requisitos clásicos de las medidas cautelares, desde que la certeza que emanadel título que trae aparejada la ejecución permite obviarlos (disidencia parcial del doctor Belluscio).

(Corte Sup., 7/8/1990, ED 141-421).

2. Constatación notarial del estado de ocupacióndel inmueble hipotecado

Expresa el art. 598 que el juez ordenará verificar el estado físico y de ocupación del inmueblehipotecado, designando a tal fin al escribano que proponga el acreedor.

Hasta la sanción de la ley 24441 la posibilidad de constatar el estado de ocupación del inmueble sehallaba prevista en el art. 576 , in fine, CPCCN, que establece que "podrá comprobarse judicialmente elestado de ocupación del bien si las circunstancias así lo aconsejaren". Y obviamente no quedaba previstoel desahucio de sus ocupantes que, conforme a lo dispuesto en el art. 589 , debe ser diferido para elmomento en que se hubiera oblado el saldo de precio y hecha la tradición del inmueble subastado.

Normalmente, junto con el decreto de subasta se ordenaba la constatación del estado físico y deocupación del inmueble por medio de un oficial de justicia, o del propio martillero designado como "oficialde justicia ad hoc" que individualizaba a las personas que lo ocupaban y el derecho que manifestabansobre el bien, además del estado físico del mismo. Ello era requisito necesario para la publicación deedictos que exige, en el art. 566 , CPCCN, que se consigne el estado de ocupación del inmueble.

Con la incorporación de la disposición que estamos analizando al art. 598 , se le otorga al acreedor lafacultad de peticionar la constatación e intimación a la desocupación con el consecuente desahucio delos moradores. Creo que esa es, en realidad, la finalidad que persigue la norma: la del lanzamiento deldeudor y demás ocupantes del inmueble que se va a realizar. La cuestión no está centrada en laconstatación, que no varía demasiado del trámite tradicional, sino en que con ella va la intimación a ladesocupación y posterior desahucio. El nuevo art. 598 dice "verificará el estado físico y de ocupación..."y "si de esa diligencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en el mismo acto se intimará a sudesocupación...". No parece interesar otra cosa que la constatación del estado de ocupación (por ejemploel estado del inmueble, comodidades del mismo, valor, no se colocan como elementos que debaconstatar el notario y que pueden resultar necesarios a efectos de la preparación de la subasta, de lapublicación de edictos), y ello sólo puede ser a efectos de proceder al posterior lanzamiento. Hubierabastado, a esos fines, una simple notificación por cédula como intimación a la desocupación.

Es indudable que la desocupación anterior a la subasta permite mejores condiciones de venta al ofrecerla posibilidad de que el adquirente no se vea involucrado en las incidencias que pudieran plantearse conposterioridad a la subasta, a tener que realizar todos los trámites necesarios para la desocupación delinmueble por el deudor o a tener que iniciar un juicio de desalojo para desocupar el inmueble por parte deotros terceros, si la cuestión reviste aristas más complejas que no pueden dilucidarse en el propioproceso ejecutivo a través de un incidente (aunque esto último no ha variado con la incorporación de lanueva disposición pues respecto de terceros sigue manteniendo su vigencia el resto de la normativa defondo que deberá aplicarse según el caso).

Pero también lo es que importa el desapoderamiento del inmueble del deudor, o del tercero propietario,cuando el derecho hipotecario no inhabilitaba su uso y goce por el dueño, y en una etapa en que todavíano se ha dispuesto la subasta del inmueble, sin otorgarle mayores posibilidades de mantener supropiedad, abonando la deuda pendiente, lo que no en pocos casos ocurre, siendo que desde el dictadode la sentencia de remate hasta el decreto de subasta muchas veces se presenta el deudor con laposibilidad de cancelar la deuda -el sobreseimiento está previsto aun producido el remate-. Y no es lomismo que pueda hacerlo manteniendo su propiedad que ya lanzado del inmueble pues obviamente,producida esta circunstancia, las probabilidades de que abone la deuda son casi inexistentes (en esesentido resulta abiertamente contradictorio cuanto se ha legislado en torno de la posibilidad de

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sobreseimiento, que responde a la corriente de humanización de la ejecución, y que se mantiene en lanueva legislación; esto es, la verdadera posibilidad de recuperar el inmueble sobre el que ya se haperdido su uso y goce).

Por otra parte, debemos tener en cuenta, en una sociedad de mercado cada vez más salvaje, la equidadque equilibre, sin menoscabar el muy respetable y primordial derecho del acreedor frente a un deudor queha sido renuente en el cumplimiento de su obligación, la venta rápida y expedita (a ello sólo apunta eldesahucio) en favor de menores molestias para los eventuales compradores del inmueble, con laexpropiación que le significa al dueño del inmueble, de su propiedad (sobre la que no perdía derechoscon la constitución de la hipoteca) con todo lo que ello implica, sacándolo de la circulación sin dárselo anadie.

a) Cuestiones relacionadas con la desocupación del inmuebleen el sistema tradicional

Vimos que el hipotecante conservaba todas las facultades inherentes al derecho de propiedad, aunquedebido a la limitación que produce en su dominio la existencia del derecho de hipoteca no podía realizaractos de disposición material y jurídica que importaran una disminución de la garantía real.

Es así que puede aquél disfrutar el inmueble u otorgarlo o constituir derechos a favor de terceros por losque sólo entregue la tenencia de la cosa, como por ejemplo, la locación o el comodato.

Cuando no existe prohibición contractual de dar en locación, el deudor propietario puede administrarlibremente el bien hipotecado y no existe ninguna disposición legal que impida arrendar la finca.

(Sup. Corte Just. Mendoza, sala I, 29/12/1992, "Scarel, Oscar v. Gómez, Gladys B." [J 941009], LL1993-D-79).

Conforme al art. 3180 , CCiv., los arrendamientos hechos por el poseedor deben ser mantenidos cuandotuvieran fecha cierta anterior a la intimación de pago, ello es así siempre que los contratos no importencomprometer el valor económico del bien y, por ende, la garantía del acreedor. El fundamento es que laenajenación hecha por el deudor no puede perjudicar los derechos de los acreedores hipotecarios y, portanto, si éstos podían oponerse a la realización de los actos que perjudicasen el valor del inmueblecuando éste estaba en manos del deudor originario, también pueden oponerse a los actos similares delsucesor del dominio.

(C. Nac. Civ., sala E, 3/6/1980, "Leoni de Boszzini, Raquel M. v. Guglielmone, Aldo L.", ED 90-793).

Normalmente, se estipula en la constitución de la hipoteca la obligación de no arrendar, de no entregar laposesión o la tenencia del inmueble, y su infracción torna inoponibles al acreedor hipotecario aquellasrelaciones jurídicas que pudieran crearse, sin perjuicio de las responsabilidades personales del deudorfrente a los terceros.

Para que le sea oponible esa transferencia de la posesión o de la tenencia a un tercero, debe el acreedorhipotecario dar conformidad con el acto. Cuando no se otorgue esa conformidad, el acreedor actuaráconforme con su derecho real, independientemente de los derechos constituidos por el deudor.

Desde el momento en que el contrato de constitución de la hipoteca establece la prohibición de arrendar,toda locación posterior resulta inoponible al acreedor hipotecario, según lo establecido por el art. 3157 ,CCiv., sin que la previsión del art. 1498 de dicho ordenamiento sea óbice para ello, ya que la únicalocación que puede subsistir después de la enajenación de la finca es la locación válida.

(C. Nac. Civ., sala D, 13/3/1990, "Riccardi, Raúl v. Chiapetta, María", LL 1990-E-409).

El conflicto entre el acreedor hipotecario y el locatario del inmueble se resuelve a favor del primerocuando la escritura constitutiva del mutuo con garantía hipotecaria contiene la prohibición de arrendar elbien sin el consentimiento previo de la parte acreedora dado por escrito y la locación que se invoca es defecha posterior.

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(C. Nac. Civ., sala A, 23/12/1996, "Hernández, J. v. Rizzotti, C.", LL 8/5/1997).

Ahora, si el contrato de locación es, por el contrario, anterior a la constitución de la hipoteca el valor de lacosa ya está disminuido frente al acreedor hipotecario, en los términos del art. 1498 , CCiv. Y en lodemás, rige en toda su extensión la norma del art. 1034 que edicta que los instrumentos privados aúndespués de reconocidos no prueban contra terceros la verdad de la fecha expresada en ellos (solamenteprobará si el instrumento ha adquirido fecha cierta).

A los efectos de que la locación del bien hipotecado sea oponible a terceros es necesario que elrespectivo contrato se encuentre inscripto en el Registro de la Propiedad o que tenga fecha cierta anteriora la inscripción o constitución de la hipoteca.

(C. Nac. Civ., sala F, 14/2/1979, "Dominique, Alberto P. v. Fuentes, Juan R.", ED 83-207).

Es inoponible al titular de la hipoteca debidamente inscripta en el registro respectivo la locación fundadaen un contrato que carece de fecha cierta, ya que su presentación en la oficina selladora y la inutilizaciónde las estampillas adheridas no reúne los recaudos del art. 1035 , CCiv., para lo cual es necesario queel instrumento hubiera quedado archivado en esa oficina y si además no se invocó ni surge del contratoque el mismo hubiera sido inscripto en el Registro de la Propiedad, resultando de la documentación basede la acción que el deudor no denunció la locación al tiempo de constitución de la hipoteca.

(C. Nac. Com., sala A, 11/5/1970, "Arana de Posse, E. v. Salazar, D.", ED Juris. Cond., 37-184).

a.1. Desocupación del inmueble hipotecado en la etapa de ejecución

Antes de la entrada en vigencia de la ley 24441 quedaban diferidas todas las cuestiones relacionadascon la desocupación del inmueble hipotecado a la oportunidad prevista en el art. 589 , CPCCN, esto es,ya realizada la subasta, oblado el saldo de precio por el adquirente y efectuada la tradición.

El deudor no se hallaba en la obligación de desocupar el inmueble hasta ese momento. Era común, noobstante, la inclusión, junto con la prohibición de arrendar, de la previsión de que el inmueble saldría asubasta libre de ocupantes. Con lo cual hay quienes entendían que podía exigírsele al deudor ladesocupación de la finca iniciada la ejecución y, en general, con anterioridad a aquella oportunidad, puesse trataba de una estipulación de las partes que era ley para las mismas, no encontrándosecomprometido el orden público (nota) {FD 1002 F-281].

Comparto, sin embargo, la postura que consideraba inválidas a las disposiciones que obligaban adesocupar el inmueble al iniciarse el juicio o en otra etapa anterior a la indicada en aquella normaprocesal, y ello así, pues es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer y servirse deella, y el derecho de hipoteca no incluía entre sus facultades la de quitar el uso y goce al dueño. Esascláusulas importaban restricciones al dominio que no provenían de la ley, sacando el bien de circulación,en cuanto a su uso y goce por su dueño, privándolo de ello sin dárselo a nadie.

Ahora bien, una vez subastado el inmueble hipotecado el propietario tiene la obligación de entregar lacosa "libre de toda posesión" (art. 1409 , CCiv.) y procede, entonces, su desahucio. En cuanto a losterceros, la oportunidad de decidir la legitimidad o no de su ocupación -en el caso de que ella procedierapor la vía incidental- era la del art. 589 , Código Procesal, o sea, realizada la subasta, abonado el saldode precio y hecha la tradición. Aunque nada impedía que la cuestión se pudiera plantear antes de lasubasta, frente a la presentación espontánea del tercero ocupante, que se sustanciaría con el acreedor yeventualmente, con el demandado. Y resolverse si se continuaba o no, luego del remate, con laocupación, aunque sin hacer efectivo el desalojo antes de la oportunidad fijada en la norma citada.

No puedo dejar de reconocer que es muy común la presentación de aparentes "locatarios" frente a lainminencia de la subasta y con la finalidad de entorpecer su concreción, y que muy pocas veces estaslocaciones resultan auténticas por lo que la evaluación de su procedencia, siempre, debe hacerse conestrictez y prudencia, efectuando un examen cuidadoso de la cuestión.

Tratándose de un juicio ejecutivo lo único que puede dilucidarse es la oponibilidad o no del título delocupante al acreedor hipotecario y consecuentemente, al comprador en subasta. Y lo que decide la

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cuestión es si el título es anterior o posterior a la constitución de la hipoteca. Trataremos este tema en elpunto XXXII de este capítulo.

Recordamos no obstante aquí todas estas disposiciones pues, como veremos, las nuevas reglasreferidas a esta materia, que impone la ley 24441 , no son de orden público y, como tales, constituyenmateria disponible, por lo que puede el acreedor optar por diferir la cuestión de la ocupación del inmueblepara el momento en que tradicionalmente se producían estas cuestiones, siguiendo adelante con lostrámites de la subasta sin peticionar el desahucio anticipado, o así convenirlo las partes en la hipoteca.Los mayores costos que importa la intervención notarial y las complicaciones del desahucio anticipado,debiendo mantener el acreedor la tenencia del inmueble hasta la aprobación de la subasta y conduciendolos bienes del deudor a depósito oneroso hacen que, muchas veces, el accionante opte por diferir el temade la desocupación para la oportunidad del art. 589 , continuando con el sistema tradicional.

Si bien el art. 598 , Código Procesal, con la modificación dada por el art. 79 , ley 24441, es una normade carácter procesal, y el derecho procesal debe, en principio, adscribirse al derecho público, no por ellodebe entenderse que el citado precepto es de orden público.El previo cumplimiento del recaudo contenido en el art. 598 , Código Procesal (realización de laconstatación), analizado armónicamente con lo dispuesto en el art. 576 , Código Procesal, no escuestión previa para disponer la subasta del inmueble.

(C. Nac. Civ., sala I, 28/12/1995, "The First National Bank of Boston v. Bárbaro, Delfina", JA 1997-I-367 [J970277]).

Si en el mutuo hipotecario las partes acordaron el modo y el plazo de desocupación a los que quedaríansometidas -en cuanto a la entrega del bien- ello torna inaplicable al art. 598 , Código Procesal, yrespecto de la intimación a desocupar deviene innecesario que el tribunal se expida con relación a lainconstitucionalidad de la ley 24441 planteada.

(C. Nac. Civ., sala C, 3/10/1995, "Eurofin de Inversiones v. Kuperman, V. s/ejecución hipotecaria", res.46.936, ED del 19/2/1996).

b) Ley 24441

La ley 24441 introdujo un sistema realmente novedoso otorgándole al acreedor hipotecario el derechode quitarle el uso y goce de la cosa al dueño, que hasta ese momento no se incluía dentro de lasfacultades inherentes al derecho de hipoteca.

Como vimos, hasta la sanción de la ley 24441 , se hubieran considerado inválidas, en consecuencia, lascláusulas que en una escritura hipotecaria establecieran la desocupación por parte del deudor en formaanticipada a la oportunidad prevista en el art. 589 , Código Procesal, del inmueble hipotecado.

Esto se modificó sustancialmente con esa reforma legal, otorgándole al acreedor la posibilidad de tomarla tenencia del inmueble gravado en forma anticipada, a los efectos de su venta forzada.

Ahora bien, más allá de la imperatividad del texto legal que expresa que "el juez ordenará verificar elestado físico y de ocupación..." lo que parece no dejar mucho margen a la decisión judicial en eseaspecto de la desocupación anticipada por parte del deudor, debe tenerse en cuenta, como primerapremisa, que aparte de las disposiciones específicas de la ley 24441 , obviamente, siguen en vigencia elresto de las normas y principios del derecho civil.

Por lo menos en lo que hace a la desocupación del inmueble no se tocan cuestiones de orden público, decarácter imperativo, sino que vela en ese punto la normativa por el interés exclusivo del acreedor,permitiéndole un trámite más célere para obtener la venta forzada del bien hipotecado. De ese modo, elprincipio de autonomía de la voluntad que consagra el art. 1197 , CCiv., mantiene su plena vigencia.

Si bajo el amparo de la nueva ley que le otorga al acreedor la facultad excepcional de lograr ladesocupación anticipada aquél conviene con el deudor que éste se compromete y obliga a desocupartotalmente el inmueble en otro plazo (por ejemplo a cinco días de aprobado el remate), dicho plazo,estipulado por las partes de consuno, deberá ser respetado pues se trata de su voluntad expresada, que

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constituye una regla a la cual deben someterse como a la ley misma (art. 1197 , CCiv.) y la disposicióndescartada no afecta el orden público, sino que atañe a cuestiones particulares y renunciables por laspartes. En ese caso, no podrá luego el acreedor invocar el art. 598 , CPCCN, para solicitar el desahucioanticipado del deudor.

Ha dicho la Cámara Nacional Civil respecto de esta cuestión:

Si bien la ley 24441 tiene como finalidad acelerar el trámite de la ejecución hipotecaria para hacerefectivo el cobro de las acreencias así garantizadas, no puede considerarse imperativa o de ordenpúblico, en tanto en el aspecto que interesa en el caso -desocupación del inmueble a subastar-, sólo sehan tenido en cuenta los intereses de las partes y no, en cambio, intereses públicos sociales o colectivos.Si en el caso, las partes pactaron en el mutuo hipotecario que las vinculó suscripto con anterioridad a lavigencia de la ley 24441 , que el deudor se comprometía a desocupar el inmueble dentro del plazomáximo de diez días de la fecha del auto que aprueba el remate, tal aspecto, estipulado de comúnacuerdo por las partes, no puede verse ahora alterado unilateralmente por el acreedor porque ya estáfirme y, por tanto, precluyó para el nombrado la facultad que le acuerda la nueva ley de solicitar eldesalojo del inmueble antes del remate.

(C. Nac. Civ., sala E, 19/2/1996, "Idiazábal, María y otros v. Vera, Gertrudis s/ejecución hipotecaria" , EDdel 16/11/1996).

Si las partes, en el mutuo instrumentado en escritura pública, expresamente establecieron que la deudorase obligaba a entregar el bien hipotecado totalmente desocupado al que resultare comprador dentro delos diez días de aprobada la subasta, tal estipulación, efectuada de común acuerdo con anterioridad a lavigencia de la ley 24441 , no puede ser modificada unilateralmente por el acreedor, pretendiendo laaplicación de dicha normativa, por cuanto ello importaría acordarle efectos retroactivos, habiendoprecluido la facultad de solicitar el desalojo del inmueble antes del remate.

(C. Nac. Civ., sala K, "Casoy, F. v. Ramacciotti, G." [J 974110], 29/11/1996, BJCC, año 1997, nro. 1, sum.9236).

Y aunque nada se estipule al respecto, sigue siendo una prerrogativa que el acreedor puede ejercer o no,recordando que a lo que se apunta, en definitiva, es al desahucio y no a la constatación del estado físicoy de ocupación del inmueble hipotecado. En muchos casos puede resultar un gasto inútil si el deudor seaviene a pagar la deuda antes del remate, lo que sucede muy frecuentemente, además de lascomplicaciones que puede traer la circunstancia de que la tenencia quede en poder del acreedor hasta laaprobación de la subasta y deban colocarse en depósito oneroso los bienes del deudor que seencuentran en el inmueble a costa del mismo, lo que genera nuevos gastos que podían haberse evitado.

Establece el nuevo art. 598 que el escribano propuesto por el acreedor procederá a intimar a ladesocupación del inmueble hipotecado si de la diligencia de constatación resultara que el mismo seencuentra ocupado. La intimación es por el plazo de diez días bajo apercibimiento de lanzamiento por lafuerza pública.

Producida la intimación y cumplido el plazo de diez días, el acreedor puede requerir el lanzamiento -diceel precepto- de los ocupantes de la finca.

No se contempla la situación de los terceros que pudieran tener derecho a mantenerse en la posesión ola tenencia de la cosa, con sujeción a los principios que emanan del resto de la legislación, pero,obviamente, el juez deberá proceder conforme a la totalidad del régimen jurídico vigente, por lo cual noestá obligado a decretar el lanzamiento respecto de esos terceros, si ello no resulta procedente.

Si el derecho de esos terceros es anterior en el tiempo a la constitución de la hipoteca, resultándolesinoponible el derecho real, podrán éstos presentarse frente a la intimación a desocupar el inmueble,exhibir sus títulos y plantearse, así, la correspondiente incidencia, que deberá resolverse en estaoportunidad, y no diferirla ya a la que prevé el art. 589 , CPCCN. Si la situación es controvertida, en lamedida en que no pueda solucionarse por esa vía, deberá hacerse constar en los edictos la existencia de

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pretensiones de terceros, consignándose en su caso, para no perjudicar la venta, las cláusulas de lahipoteca que pudieran contrarrestar esos derechos.

Si los ocupantes intimados no se presentan a exhibir sus títulos, ello no da lugar a cosa juzgada en sucontra, pues la cuestión debe ventilarse con la debida defensa. Pero de todos modos, habiendo sidonotificados de la pretensión del acreedor y no ejercida la facultad de oponerse, desde el punto de vistaprocesal, precluye la posibilidad de hacerlo en el futuro e importa una fuerte presunción en su contra, encuanto a la seriedad de un planteo posterior.

Y peticionado por el acreedor el desahucio de sus ocupantes con sustento en el nuevo art. 598 , deberádisponerse el mismo frente a la ausencia de toda oposición. Es por ello que creo conveniente, si en laconstatación que efectuara el notario aparecen terceros invocando un título para mantenerse en laposesión o tenencia de la cosa, su previa y específica intimación -a esos ocupantes individualizados-, aexhibir los títulos correspondientes (aun cuando aquella constatación contiene la intimación del escribanoa desocupar el inmueble en diez días) pues ello aventará la posibilidad de eventuales planteosposteriores decretado el desalojo y dispuestos los trámites para su concreción. De ese modo se dejaclara y decidida la cuestión, sin margen para posteriores presentaciones dilatorias.

c) Actuación notarial

En el contexto de este nuevo procedimiento legal se erige como una figura novedosa en este escenario ladel notario a quien le cabe un importante papel (más allá de la que se le asigna en la ejecuciónextrajudicial que veremos en capítulo aparte). Es quien deberá realizar la constatación del inmueblehipotecado, intimar a sus ocupantes a desalojarlo y eventualmente intervenir en el lanzamientorespectivo.

Esta incorporación trae aparejada una serie de cuestiones no previstas por la ley y que se han idosuscitando en su aplicación.

En primer lugar se discutió si la constatación e intimación previstas en el art. 598 deben sernecesariamente realizadas por el escribano propuesto por el acreedor, o si puede ser realizada ladiligencia por un oficial de justicia. La jurisprudencia tuvo pronunciamientos encontrados en un principiopero luego ha admitido casi unánimemente la realización de la diligencia por intermedio de un oficial dejusticia.

Habiéndose optado por la vía judicial que provee el art. 598 , Código Procesal (texto según ley 24441 ),y pagada la tasa de justicia, el accionante debe gozar de los beneficios que ello significa, entre los que seencuentra la posibilidad de que sea el oficial de justicia el encargado de constatar el estado de ocupacióno el propio desahucio del inmueble; la exigencia de la intervención de un notario incrementa los gastos dela ejecución, extremo no querido por el legislador.

(C. Nac. Civ., sala H, 28/9/1995, "Herrera, H. v. Matteo, M.", JA del 11/12/1996).

Si la constatación efectuada en el inmueble hipotecado no ha sido practicada por escribano público deconformidad con lo preceptuado por el art. 598 , Código Procesal, modificado por ley 24441 , laintimación solicitada en los términos de la mencionada norma es improcedente por no encontrarsereunidos los recaudos previstos a tal fin.

(C. Nac. Civ., sala F, 29/6/1995, "Camardella, Z. v. Croci E." , JA 1997-II, síntesis).

La verificación del estado de ocupación del inmueble hipotecado mediante la intervención de unescribano propuesto por la ejecutante, no causa agravio a la recurrente y no habiéndose acordado nadaal respecto, no media obstáculo para ello.

(C. Nac. Civ., sala C, 3/10/1995, "Eurofin de Inv. v. Kuperman", ED del 19/2/1996).

Creo que la ley 24441 ha tenido como clara finalidad favorecer al titular del crédito hipotecario yposibilitar la rápida reinserción del bien gravado en el mercado. Para ello ha establecido todo un sistemaque le permite la rápida ejecución del inmueble, dotándolo de determinadas facultades -otrora

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impensadas- entre las que se encuentra la posibilidad de obtener la desocupación anticipada del biengarantizado lo que, obviamente, permitirá su mejor y más breve venta. Y ese sistema que instala incluye,ya, la participación de un notario a esos fines, con el costo que ello implica, pero contrapuesto a laceleridad en el trámite y a los beneficios que el mismo le significan. Incluir jurisprudencialmente, además,la posibilidad de que la diligencia de verificación del inmueble se lleve a cabo por intermedio de un oficialde justicia importa sumarle a las ya excepcionales prerrogativas de las que goza el acreedor, la de queese trámite no le signifique costo alguno, extendiendo los límites de la ley más allá de lo previsto.

No obstante, en la situación actual y abandonado como ha sido el régimen de convertibilidad, si se aceptay exige que el acreedor debe abonar por tasa de justicia el 3% del monto de su acreencia reclamada ya elpanorama cambia (nota) {FD 1002 F-282]. No se estaría abonando ya el escaso monto que se pretendía-correspondiente a los juicios de monto indeterminado-, y sobre la ilusoria base de que el trámite estabacircunscripto a la instancia inicial de verificación del estado de ocupación y lanzamiento del deudor; ellocubriría más equitativamente los gastos del proceso con lo cual podría analizarse la cuestión con unamira no tan estricta permitiendo la participación del oficial de justicia en reemplazo del notario.

No concuerdo con el criterio que sostiene que "de considerarse inexcusable la designación del escribanopúblico para efectuar el trámite de verificación del estado del inmueble se soslayaría una de lasfinalidades perseguidas por el legislador, pues se perjudicaría al acreedor -a quien la norma beneficia- alprovocarle un incremento en los costos" (nota) {FD 1002 F-283]. La erogación que esa prerrogativaexcepcional otorgada al acreedor connota debe entenderse ya prevista por el legislador que -es cierto- hatenido como norte favorecer al acreedor y lo ha hecho con el límite de su mayor costo.

La ley de fondo, finalmente, que ha sido reformada (art. 3936 ), establece que la constatación seráefectuada por un escribano público.

d) Actuación extraterritorial del escribano

Una segunda cuestión es la referida en el epígrafe. No es poco frecuente que se convenga en la hipotecael sometimiento de las partes a la jurisdicción de la ciudad de Buenos Aires y que el inmueble gravadoesté situado en otra jurisdicción (normalmente en la provincia de Buenos Aires).

La competencia territorial que ejerce el escribano es la que se da sobre una determinada demarcación odistrito y es su límite en el ejercicio de su función pública. Señala esa competencia el ámbito en el que elnotario puede intervenir en asuntos que le incumben por la materia, cualquiera sea el domicilio de laspersonas, el lugar de ubicación de los bienes o del cumplimiento de las convenciones.

La ley nacional 12990 que regula la actuación de los escribanos en ese ámbito, establece la competenciaterritorial que les cabe, en el art. 6 que dice: "Los escribanos deberán residir en el lugar en que ejerzansus funciones o en un radio no mayor de 40 kms del mismo, constituyendo ante el Tribunal deSuperintendencia y el Colegio de Escribanos, un domicilio especial a todos los efectos previstos por estaley. Salvo el caso de instrumentos autorizados por delegación judicial, sólo pueden actuar dentro de lajurisdicción territorial en que hubieren establecido su domicilio".

Por su parte, la ley del notariado 9020/1978 de la provincia de Buenos Aires, por ejemplo, en el art. 130 ,edicta que los notarios ejercen sus funciones dentro de los límites territoriales que corresponden alregistro de su actuación. En principio, el único notario que podría actuar en la provincia de Buenos Aires yen determinado partido, sería el que tiene su registro funcionando en ese lugar.

No olvidemos, finalmente, que si bien el régimen procesal establecido por la ley 24441 en la ley defondo, es aplicable por todos los jueces de la República, deben las provincias ajustar sus normativasprocesales a estas disposiciones. El art. 598 , CPCCN, sólo tiene vigencia en el ámbito de la ciudad deBuenos Aires. En la legislación procesal de la provincia de Buenos Aires no existe una norma similar(aunque se propone y defiende la unificación de la legislación adjetiva y su adecuación a la normativaimpuesta por la ley 24441 ) (nota) {FD 1002 F-284].

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Ahora bien, para efectivizar la disposición del art. 598 , inc. 1, CPCCN, en el caso de tratarse de uninmueble situado en la provincia de Buenos Aires, deberá actuar un notario con registro en el partido en elque se ubica aquél (las provincias conservan los poderes no delegados expresamente a la Nación).

Pero el juez que lo nombre (de la jurisdicción de la ciudad de Buenos Aires) exigirá que acepte el cargo elescribano para lo que deberá tener registro en su misma jurisdicción. Para los notarios capitalinos lacuestión no resulta tan problemática, habiéndose, ya, expedido al respecto. En consultasjurídico-notariales que publica la revista del Colegio de Escribanos de la Capital Federal (nota) {FD 1002F-285] sostiene el escribano Jaime Giralt Font que, en el ejercicio de su función específica, al efecto dedotar a los documentos que autoricen de fe pública notarial, los escribanos de la Capital Federal sólopueden actuar dentro de los límites de este distrito, quedándoles vedado constituirse para el desarrollo deesa actividad fideifaciente más allá de ese territorio, bajo pena de nulidad del acto autorizado en esascondiciones.

Pero si actúa por obra de un mandato judicial el notario estaría habilitado para constituirse fuera delterritorio de la ciudad autónoma de Buenos Aires, porque en ese caso actúa en el carácter de auxiliar dela justicia y no exclusivamente en el ejercicio pleno de su función específica. Mediando orden judicial quedisponga su actuación, designación expresa con la consiguiente aceptación del cargo y constitución dedomicilio, el escribano estará habilitado para actuar fuera de su territorio y practicar los actos a que serefiere la ley 24441 , quedando así compatibilizadas esas disposiciones y las específicas de la actividadnotarial.

Para hacerla efectiva se ordenará el libramiento de un oficio en los términos de la ley 22172, art. 3 , a finde que, a su vez, el juez oficiado (que será el que tenga competencia territorial en el lugar de situación delinmueble) expida el correspondiente mandamiento, designando al notario como oficial de justicia ad hoc,para la verificación e intimación a la desocupación y se lo autorice expresamente para requerir el auxiliode la fuerza pública, frente al impedimento o resistencia para el cumplimiento de la medida, incluyendomedidas complementarias como el allanamiento de domicilio o violación de cerraduras (nota) {FD 1002F-286].

Claro que si la constatación se efectúa sin la facultad de requerir el auxilio de la fuerza pública yallanamiento de la morada (véase en ese sentido art. 6 , ley 22172) podrá realizarse la diligenciadirectamente por medio de mandamiento expedido por el juzgado interviniente, en los términos de la ley22172 .

Ahora bien, no se puede dejar de destacar que resulta muy ventajoso que sea el escribano con registroen el lugar donde está situado el inmueble hipotecado el que realice la diligencia, pues así se evitanmayores erogaciones y complicaciones en el trámite. En la praxis, suele darse que el acreedor propongaa un escribano con competencia en el lugar del inmueble. La propuesta para los notarios provinciales(léase prov. de Buenos Aires) ha sido la de la pronta adecuación de la ley procesal a las disposiciones dela ley 24441 y que las partes convengan, mientras esa adecuación no se produce, la utilización de laejecución especial y su sometimiento a los Tribunales Ordinarios de la Capital Federal, en el acto deconstitución de la hipoteca. Se entiende que el juez interviniente deberá nombrar a un notario concompetencia territorial dentro del radio de asiento de la finca, actuando, entonces, el escribano, mediantemandamiento en los términos de la ley 22172 . La ponencia que propone esta solución hace referencia ala competencia del escribano por materia y territorio que establece el art. 980 , CCiv., al que como ley defondo no puede oponerse una ley local (art. 130 , ap. II, 12, ley 9020) (nota) {FD 1002 F-287].

La jurisprudencia, por su parte, no ha señalado inconvenientes para la actuación de un notario de distintajurisdicción al del juez que ordena la medida.

No existe inconveniente legal, a la luz de las disposiciones de la ley 24441 , para que el juez admita alescribano de extraña jurisdicción, propuesto por el acreedor hipotecario, para realizar la constatación delestado de un inmueble ubicado fuera del ámbito territorial del juzgado, en tanto con ello no se vulnerenotras normas de atribución de competencia que no hubieren sido derogadas.

(C. Nac. Civ., sala I, 28/12/1995, "The First National Bank of Boston v. Bárbaro, D." [J 970277], JA1997-II, síntesis).

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En cuanto a la función de coerción, ésta integra la potestad jurisdiccional que es propia de los jueces,cuya regulación se halla reservada, en lo pertinente, a las provincias. De tal modo, y a efectos dearmonizar la normativa del art. 598 , CPCCN (t.o. ley 24441 ), con las disposiciones contenidas en laley 22172 , es preciso que el escribano designado se presente ante la jurisdicción que corresponda, alos fines de solicitar al juez local, oficio mediante, el auxilio de la fuerza pública, incluyendo la ejecuciónde las medidas compulsorias complementarias.

(C. Nac. Civ., sala I, 28/12/1995, "The First National Bank of Boston v. Bárbaro, D." [J 970277], JA1997-II, síntesis).

Aunque también se ha dicho recientemente que no puede intervenir un escribano matriculado en extrañajurisdicción a efectos de cumplir con el cometido o con las actividades que el art. 598 ha asignado adichos funcionarios porque lo contrario entorpece el normal desarrollo del proceso, desde que no puedediferir en cuanto a la jurisdicción del magistrado y aquella en la cual el funcionario está matriculado.

(C. Nac. Civ., sala C, 13/3/1997, "Mur, Alfredo v. Garay, Armando s/ejecución hipotecaria" [J 974653],BJCC, año 1997, nro. 2, sum. 9679).

El escribano designado, entonces, deberá aceptar el cargo en el juzgado que lo designe, a propuesta delacreedor, y constituir domicilio. Realizará la constatación e intimación provisto del mandamiento firmadopor el secretario, y si el inmueble se encuentra en extraña jurisdicción, se efectuará en los términos de laley 22172 . Podrá realizar la diligencia, también en este último caso, como dijimos, mediantemandamiento, si sólo se trata de la constatación e intimación a la desocupación, en el que constenexpresamente las facultades conferidas por la ley al notario y su cometido, para facilitarle de ese modo latarea. Reiteremos, si son necesarias medidas de compulsión para efectivizarla, allanar el domicilio yrequerir el auxilio de la fuerza pública, deberá acudir, previa orden del juez interviniente y oficio, al juezlocal para que disponga la realización de la diligencia y le otorgue esas facultades (art. 6 , ley 22172). Enla constatación, se propone desde el ámbito notarial, efectuar un inventario de existencia y estado deconservación de los elementos existentes en la finca, más allá de la letra de la ley, para evitar eventualesplanteos del deudor que pudiera recuperar su vivienda, solicitando la restitución de esos bienes y suexacta determinación (nota) {FD 1002 F-288].

Vencido el plazo legal y no producida la desocupación por parte del deudor se procederá a sulanzamiento que, según la norma, será llevado a cabo "con intervención del notario", con lo cual queda laduda si la realizará aquél por sí mismo o con un oficial de justicia que efectivice el lanzamiento, o,también, si lo efectuará este último únicamente. Aun cuando la norma, en este caso, deja abierta otraposibilidad, pues habla de "participación" del notario, no existen razones para adoptar una solucióndiferente a la de la constatación e intimación por los motivos que expusiera precedentemente. Y si elescribano debe participar en el acto puede llevarlo a cabo él mismo.

El procedimiento cumplido en el expediente con posterioridad al dictado de la sentencia de trance yremate se ajusta a las disposiciones en vigencia. La diligencia de lanzamiento no constituye más que laconsecuencia lógica de los pasos seguidos en el proceso. No verificada la desocupación en el plazofijado a ese efecto, debía procederse al inmediato lanzamiento por medio del escribano y a la entrega delinmueble al acreedor. Por ende, desconocer la eficacia de la diligencia cumplida por el notario vulneraseriamente el orden y la estabilidad que debe imperar en el proceso.

(C. Nac. Civ., sala H, 29/3/1996, "García, A. v. Sadobe" , Revista del Notariado, nro. 845, p. 413).

3. Certificados de deudas

La seriedad con que debe procederse en la subasta judicial exige que para su preparación sea necesariorecabar toda la información posible a fin de conocer exactamente el estado del inmueble, para que losinteresados sepan fehacientemente en qué condiciones se ofrece el bien que ha salido a la venta.

a) Certificados de dominio, gravámenes e inhibiciones

A efectos de disponer la subasta es necesario conocer el estado jurídico del inmueble. Ello posibilitarácitar a quienes tengan derechos sobre la cosa, verificar su titularidad y dar título con certeza a quien

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resulte adquirente. En caso de que el deudor ya no fuera titular de dominio y existieran tercerosposeedores que no han sido citados, el informe respectivo lo posibilitará, lo cual, obviamente, deberáefectuarse antes de decretarse la subasta.

El informe del registro debe contener las cuatro operaciones: dominio, embargo, hipoteca e inhibicionespersonales del deudor, consignándose otras limitaciones, gravámenes u observaciones que pudieranexistir sobre el inmueble, como locaciones, servidumbres.

Puede resultar que el inmueble estuviera afectado con hipoteca a favor del Banco Hipotecario Nacional yque contuviera, además, cláusula de inembargabilidad inscripta conforme lo dispone el art. 20 , dec.13128/1957. En ese caso la finca afectada con esa garantía no está sujeta a embargo y ejecución,mientras mantenga la condición originaria de vivienda familiar. Y ello es así aun cuando se cancelara lahipoteca otorgada por el Banco Hipotecario Nacional. Aunque resulta muy discutible -por lo inequitativo-para quienes contratan con el deudor, puesto que implica, además, la sustracción en forma permanente ala acción de los acreedores del inmueble hipotecado por el deudor, por la sola circunstancia de haberintervenido en la adquisición una repartición oficial (nota) {FD 1002 F-289], alentando, de ese modo, elincumplimiento de la obligación contraída, se entiende que la normativa que lo consagra es de ordenpúblico y concuerda con las funciones de fomento de la vivienda familiar atribuida a la función del Banco.

No puede ser objeto de embargo ni de ejecución el inmueble que se encuentra inscripto en el Registro dela Propiedad con cláusula de inembargabilidad en favor del Banco Hipotecario Nacional, mientrasmantenga su categoría originaria sobre la base de la cual el Banco otorgó el préstamo para la viviendapropia (conf. art. 20 , dec.-ley 13128/1957).

(C. Nac. Civ., sala A, 16/6/1970, ED 36-211).

Los inmuebles adquiridos con préstamos del Banco Hipotecario Nacional no pueden ser embargados niejecutados por otro acreedor hipotecario, aunque la inembargabilidad no se inscriba en el Registro de laPropiedad Inmueble.

(C. Nac. Civ., sala E, 16/6/1976, "Dorrigo de Cerquetti y otro v. Tolosa, Hugo O.").

Aunque el inmueble haya sido adquirido por un préstamo del Banco Hipotecario Nacional, es embargabley ejecutable por el acreedor que contrató el mutuo para que el deudor invirtiera el dinero recibido en laterminación de la construcción del inmueble gravado.

(C. Nac. Civ., sala A, 20/12/1968, ED 27-707).

Este principio de la inembargabilidad del bien que hubiera sido gravado con hipoteca por el BancoHipotecario Nacional, ha tenido, no obstante, algunas atenuaciones, en algunos pronunciamientos de laCámara Nacional en lo Civil (sala F, sala L) más próximos que hacen una aplicación discriminada de esadoctrina, y ello así, cuando la prohibición de ejecutar el inmueble hubiera sido utilizada en forma abusiva yantifuncional por el deudor. Se ha sostenido, por ejemplo, que si frente a un incumplimiento el deudorrecurre a las normas tuitivas del art. 35 , ley 22232, con el fin de eludir su obligación y que se ejecute elbien, mantener la inembargabilidad del mismo importaría admitir a su favor el uso abusivo de un derecho,lo que no puede ser admitido. No obstante, otras salas siguen manteniendo el criterio deinembargabilidad. La sala H en fallo muy reciente ha destacado que si se hallaba saldada la deuda con elBanco Hipotecario Nacional, ello no era obstáculo para el mantenimiento del carácter inembargable delinmueble adquirido con fines de vivienda personal a través de un crédito concedido por dicha institución yque le competía a quien pretendía ejecutar, probar que no se daban las circunstancias contenidas en elart. 35 , ley 22232 (nota) {FD 1002 F-290].

El art. 598 , CPCCN, y el art. 3936 , CCiv., le otorgan al acreedor la facultad de requerir los informes dedominio directamente, sin necesidad de orden judicial. Esta reforma no implica, en la práctica, unamodificación sustancial, pues esa orden judicial podía ser suplida por una certificación del Registro pedidadirectamente por el interesado, de acuerdo con la reglamentación administrativa correspondiente.

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Aunque, hoy por hoy, y a pesar de esta nueva disposición expresa que autoriza el trámite informativo sinorden judicial, son más quienes los requieren a través del juzgado interviniente, para evitar los mayorescostos de los certificados peticionados directamente por los letrados.

El Código de procedimientos vigente en nuestro ámbito prevé un plazo de vigencia para esos certificadosde sesenta días contados al momento de decretarse la subasta, no de efectuarla, aunque si transcurre unlapso muy prolongado entre una y otra es conveniente actualizarlos, previo a publicarse los edictoscorrespondientes.

La titularidad del bien en cabeza del ejecutado es un presupuesto insoslayable para proceder a laejecución procesal forzada con la transmisión forzada del inmueble del patrimonio del deudor aladquirente de la subasta. Por ello es que no corresponde dictar resolución que ordene la subastarespecto de un bien cuya titularidad no aparezca inscripta a nombre del ejecutado.

(C. Nac. Civ., sala M, 29/8/1994, "Consorcio de Propietarios Av. Santa Fe 3972 v. Carranza" , JA1996-II, síntesis).

b) Certificaciones de deudas

Se requiere en la ciudad de Buenos Aires informe sobre el estado de deuda por impuestos y tasasmunicipales y de servicio de agua corriente y en cada provincia, un juego similar a la certificaciónnecesaria para escriturar.

Será requerido, también, en caso de tratarse de un inmueble sometido al régimen de propiedadhorizontal, un informe sobre la deuda por expensas comunes que pudiera mantener la unidad.

Los informes pueden ser solicitados directamente por la parte acreedora, conforme la reforma de la ley24441 , y se efectúa su pedido con el apercibimiento de que de no responderse el mismo en el plazo dediez días hábiles desde la recepción de la solicitud, se podrá subastar el bien como libre de deudas. Seestablece, además, que los reclamos que pudieran suscitarse con motivo de la aplicación de esadisposición no afectarán el trámite del remate.

Hasta la reforma introducida por aquella normativa el plazo era de veinte días y haciendo aplicación delart. 398 , última parte, CPCCN, se efectuaba con el apercibimiento de que se subastaría el inmueblecomo libre de deudas (el art. 398 se refiere a la inscripción del bien como si no tuviese deuda, aunquecircunscripto a los informes por tasas e impuestos municipales, y servicios de agua corriente, y no incluíaa las expensas comunes). Se entendía que el apercibimiento señalado no era de aplicación en el caso deexpensas comunes porque la ley no lo establecía. Además de resultar más difícil su concreción, porqueno siempre puede saberse con certeza la persona y domicilio del administrador a quien se le deberequerir el informe. Para requerir el informe es conveniente notificar, en último caso, al "representantelegal del consorcio de propietarios" en el domicilio donde está situada la unidad hipotecada y por cédula.

Estas dificultades para requerir el informe, obviamente, existen actualmente, al contener en el caso de lasexpensas comunes, el apercibimiento de subastar el bien libre de deudas.

Hay que señalar, por último, que aquella sanción no significa que puedan considerarse extinguidas talesdeudas, porque no se dan los casos previstos por el art. 724 , CCiv., pero el comprador se encontraráliberado de su pago, salvo que surja una situación contraria del expediente, lo que deberá estarsuficientemente publicitado en los edictos.

Si las entidades correspondientes respondieran las solicitudes, las deudas que surgieran de los informesdeberán ser consignadas en los edictos de ley y en cuanto al relativo a las expensas comunes deberásurgir el monto del último mes y la deuda total en ese concepto (art. 566 , párr. 3º, CPCCN).

Y el comprador del inmueble en la subasta debería, en caso de no existir fondos suficientes, hacersecargo de su pago. Entiendo que ello es así pues las obligaciones reales ambulatorias, entre las que estánlas concernientes a tasas, contribuciones y expensas comunes, como restricciones al dominio que son,transforman al adquirente en deudor en los términos del art. 3266 , CCiv. Y el comprador en subastajudicial estaría obligado, en su caso, a pagar las deudas propter rem además del precio de la cosa en

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caso de que no alcanzara para que queden satisfechas por el vendedor. La solución jurisprudencial no hasido ésa, pero sobre esta cuestión particular volveremos en este capítulo en el punto XXXVII.1.

No se fija un plazo de validez para los informes por tasas, agua corriente y expensas aunque resultaconveniente que no estén éstos muy desactualizados para que en la publicación de edictos se ofrezca unpanorama real de la situación del inmueble ofertado.

Según el art. 576 , CPCCN, los requisitos de procedibilidad de la subasta deben estar cumplidos antesde ordenar la misma. En consecuencia, la vigencia de los certificados de dominio sólo es necesaria antesde declararse la venta judicial, ya que no existe normativa específica que imponga al juez cuidar lavigencia de esa información al momento de ejecutarse la subasta previamente ordenada.

(C. Nac. Com., sala D, 22/10/1992, "Arcadia Cía. Arg. de Seguros SA v. Waleska SA" , JA 1996-II,síntesis).

4. Título de propiedad

El título de propiedad es el conformado por el o los hechos o actos jurídicos de adquisición del inmueblehipotecado; en el caso de transmisión por sucesión debe integrarse el de adquisición con el título deheredero (testimonio de la declaratoria o aprobación del testamento), en el de usucapión con la sentenciaque declare el derecho.

El art. 576 , CPCCN, ordena la intimación al deudor (o constituyente de la hipoteca) para que acompañeel título correspondiente, sin perjuicio de que, en muchos casos, tratándose de acreedores hipotecarios,éstos conservan el título desde el momento de la constitución de la hipoteca, como parte de su garantía.

Por lo general, el intimado no acompaña el título, por lo que es menester requerir un segundo testimonioal archivo notarial que corresponda, o al escribano, en caso de que el protocolo se hallara en su poder, acosta del requerido. En el régimen extrajudicial de hipotecas (nota) {FD 1002 F-291] el acreedor puedesolicitarlo directamente, con la sola acreditación de ese carácter y a costa del ejecutado.

La subasta no puede llevarse a cabo hasta tanto se agregue el título de propiedad, requisito éste que seintrodujo en su momento (con la reforma al Código Procesal) para favorecer la regularidad del apremio.Es indispensable que el título se agregue al expediente para que los interesados en el bien ofertadopuedan examinarlo en su caso, pues, con posterioridad al remate, no se admitirán planteos por parte deladquirente, fundados en deficiencias del título. En cuanto al testimonio de una declaratoria de herederoshay que aclarar que debe tratarse del segundo expedido por el tribunal interviniente en la sucesión, sinque pueda ser suplido por la remisión del expediente sucesorio ni menos aún, por una copia certificadadel primer testimonio normalmente retirado para la inscripción en el Registro de la Propiedad. En la praxissuele confundirse este aspecto pretendiendo sustituirse el segundo testimonio con aquellas constancias,con lo cual al protocolizar las actuaciones de la subasta ello provocará mayores inconvenientes para eladquirente y no poseen los terceros interesados el título completo para su análisis previo.

Agregado el segundo testimonio es menester inscribirlo en el Registro de la Propiedad, ya que así lodispone el art. 28 , ley 17801.

No puede rematarse la totalidad del inmueble inscripto a nombre del deudor, de carácter ganancial si conanterioridad a la traba del embargo había fallecido la cónyuge, habiéndose dictado declaratoria deherederos a favor de los hijos legítimos. Ese fallecimiento significó la disolución de la sociedad conyugal yla transmisión ipso facto del 50% indiviso del inmueble ganancial a sus herederos forzosos, quienesadquirieron la posesión de la herencia de pleno derecho, sin necesidad de formalidad alguna y con efectoretroactivo, produciéndose aquella disolución con relación a terceros y haciendo cosa juzgada respectode éstos la declaratoria dictada.

(C. Nac. Com., sala A, 11/6/1985, "Wassner de Wilkinson, Sara G. v. Rolandi, Jorge J. T. y otros" , JA1986-II-342).

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En el supuesto de la subasta de inmuebles, el art. 576 , Código Procesal, exige la presentación del títuloo, en su caso, del testimonio, previamente a la resolución que ordena la venta del bien, pues mientras nose haya cumplido con ese recaudo no se realizará la subasta.

(C. Nac. Civ., sala C, 10/5/1989, "Morla Senen, Fernando C. s/suc.", JA 1990-II, síntesis ).

La presentación del título de propiedad no es recaudo esencial para decretar la subasta; se considerasuficiente al efecto, el informe sobre las condiciones de dominio. La agregación de ese título sólo tienepor objeto posibilitar su examen por los interesados antes de la subasta, acordando sustento a lainadmisibilidad de toda reclamación ulterior por vicios o insuficiencia. De ahí que mientras dichaagregación no se verifique, es improcedente librar los edictos que anuncien la subasta.

(C. Nac. Civ., sala D, 25/6/1985, "González Gándara, Ermindo y otro v. Castro, Basilio M." , LL1985-E-232).

En la normación actual de la ley 22434 (art. 576 , inc. 3), la exhibición del título de propiedad delinmueble a subastar debe ser efectuada con antelación a la resolución que ordena la subasta; y no, comolo dispone el art. 572 , CPCCN, ley 17454, con posterioridad al dictado de aquélla. Incluso, no puederealizarse el remate mientras no haya sido agregado el título o, en su defecto, el testimonio. Todo ellofavorece, sin duda, la regularidad del apremio, y particularmente, aventa la posibilidad de eventualesreclamos del adjudicatario del bien sobre la bondad del título (del fallo de primera instancia confirmadopor sus fundamentos).

(C. Nac. Com., sala B, 5/11/1982, "Torrillate, Daniel v. Campos, Juana R. y otro", LL 1983-B-293).

La eventual coexistencia de dos primeros testimonios del título de propiedad del inmueble a subastarseno es argumento suficiente para suspender la subasta. A tenor de lo dispuesto por el art. 1006 , CCiv.,cada parte interviniente tiene derecho a tener una copia, es decir, que pueden existir tantos primerostestimonios como partes haya con un interés legítimo que hubieran intervenido, pues lo que se denominasegundas o nuevas copias son las previstas en el art. 1007 , no advirtiéndose defecto alguno porqueexista un primer testimonio para el comprador y otro para el acreedor del mismo tenor.

(C. Nac. Civ., sala D, 30/11/1994, "Caro, J. y otro v. Valpe, B." , JA 1996-II, síntesis).

IV. DECRETO DE SUBASTA

Una vez reunidos los elementos exigidos por la ley para resolver el remate del inmueble afectado, quedeben estar agregados al expediente y que el juzgado controlará estrictamente, el acreedor peticionará eldecreto expreso que decida esa subasta. Es decir, la resolución mediante la cual se ordena la ventaforzada del inmueble hipotecado la cual se realizará con la intervención de un martillero designado alefecto por el juez.

Esta resolución debe contener las pautas precisas sobre la base de las cuales llevará a cabo su cometidoese auxiliar que se designa para realizar la subasta. Es importante que se encuentre específica ydetalladamente individualizado el inmueble a rematar y sus datos dominiales, que se harán constar en losedictos. Deben establecerse las condiciones de venta a las que deberá sujetarse el comprador, razón porlo cual es conveniente que el decreto de subasta las fije con precisión y en detalle a efectos de que seanconocidas de antemano; también las citaciones a otros acreedores hipotecarios y jueces embargantes einhibientes, la orden de constatación del estado físico y de ocupación del inmueble, en su caso, lasmodalidades en el pago, la seña y la comisión del martillero.

El hecho de que se haya postergado lo relativo a si el adquirente en subasta pública del bien debe o noabonar los impuestos y tasas que se adeuden hasta el momento de la posesión, no causa un gravamenactual al recurrente, resultando insuficiente lo alegado por él en el sentido de que la ausencia de dichaaclaración en los edictos puede aventar a eventuales compradores, lo que conspiraría con el deseo deobtener el mejor precio en la subasta.

(C. Nac. Civ., sala F, 11/3/1994, "Maltese, Humberto" , JA 1996-II, síntesis).

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Tiene el martillero facultad de desestimar la oferta que se pretendió abonar con un cheque, si el auto deremate mandaba pagar en efectivo la seña y comisión.

(C. Nac. Civ., sala C, 30/6/1988, "B. de T., E. L. v. T., N.", LL 1988-E-399).

V. MARTILLERO

El martillero es la persona encargada de llevar a cabo la subasta del inmueble, desempeñándose a esosfines como auxiliar del juez. Es un agente del que se vale el tribunal para el cumplimiento del finperseguido en el proceso y que debe ajustar su cometido a las instrucciones del magistrado, asumiendoresponsabilidades procesales, civiles y penales. Cuando realiza una subasta pública en un juicioejecutivo, el martillero no actúa como representante de las partes ni vende por orden y cuenta del dueñode la propiedad; lo hace por delegación expresa del juez, como si lo hubiera vendido él mismo. Es al juezy no al dueño del bien a quien debe rendirle cuentas. Las directivas del magistrado al martillero seránhalladas en el decreto de subasta y se darán a publicidad en el respectivo edicto.

Resulta irrelevante a los fines de la suspensión de una subasta judicial el telegrama cursado por la actoraal martillero, toda vez que dicho auxiliar de la administración de justicia, que actúa por delegación delmagistrado, únicamente recibe instrucciones del mismo.

(C. Civ. y Com. Rosario, sala II, 18/12/1984, "Galetto, Carlos A. y otro v. Audisio de Araguas, F.", JA76-228).

Si el martillero no actuó propiamente en representación del juez, sino de la parte vendedora, la únicadiferencia que se observa con la venta privada reside en la adjudicación al mejor postor, lo cual no puedeinfluir en la determinación de su naturaleza. Es que por subasta pública se entiende la realizada por ordenjudicial y no por disposición del propietario.

(C. Nac. Civ., sala D, 20/12/1983, "Vecchio, María G." , LL 1984-C-3).

En los remates judiciales, el martillero actúa como auxiliar del juez en cuya representación realiza el acto,al que debe cumplir en consonancia no sólo con las instrucciones que el juez importa, sino también con laley.

Dispuesta la base de la subasta por el juez en dos tercios del valor fiscal del inmueble, y no indicadaaquélla correctamente en los edictos por parte del rematador, toda vez que la suspensión de la subastaresponde a la fijación de una base incorrecta por parte del martillero, es éste quien debe soportar losgastos liquidados con motivo de la suspensión.

(C. Nac. Civ., sala C, 5/10/1993, "Majernik, Pablo s/suc.", LL del 26/4/1994, sum. 92133).

Es de práctica que en la hipoteca las partes pacten que el martillero será propuesto por el acreedor, locual es admitido por cuanto no afecta el orden público. Debe cumplir, no obstante, ciertos requisitos comotener más de dos años en la matrícula y determinada idoneidad que permita su inclusión en el registro demartilleros que al efecto abren cada año las Cámaras nacionales (conf. art. 563 , CPCCN).

El martillero no puede delegar sus funciones, salvo expresa autorización del juez, y ello es así pues ladesignación es personal y el hecho de que los martilleros puedan formar sociedades (art. 15 , ley 20266)no implica que se puedan designar sociedades a los fines de cumplir esa función de auxiliar.

Deberá aceptar el cargo dentro del tercer día de notificado por cédula de su designación (art. 135 , inc.11, CPCCN) y no podrá ser recusado conforme lo establece el art. 563 , salvo que circunstancias degravedad lo hicieran necesario para prevenir la regularidad del acto que pudiera ser alterada.

Consecuencia de su carácter de auxiliar judicial es que no es parte en el proceso ni en el trámite decumplimiento de la sentencia (art. 563 , CPCCN); aunque está legitimado en su interés personal enaquellas cuestiones que lo incluyen (por ejemplo la nulidad de la subasta). Las providencias no le sonnotificables por nota.

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En el plazo que media entre el sorteo del martillero y la aprobación del remate, el juzgador no tienefacultades para remover al martillero actuante sin justa causa.

(C. 1ª Civ. Com. Tucumán, 20/3/1981, "Provincia de Tucumán v. Inmobiliaria del Noroeste SA", JA1981-IV-602).

El martillero designado para realizar la subasta no es parte en el juicio y en consecuencia, en virtud de lodispuesto por el art. 558 , inc. 3, Código Procesal, corresponde al accionante realizar los trámitesnecesarios para lograr la aprehensión judicial de los bienes muebles embargados.

(C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 23/2/1982, "Barbería, Pedro v. Leobono, Jorge O.", DJBA123-240).

El martillero percibe por su labor una "comisión", que es el honorario normal que se fija en su favor y queestá a cargo del comprador, no de los litigantes. No existe una regulación específica en esta materia, y lacostumbre la ha establecido en un 3% en el caso de inmuebles, aunque este porcentaje puede servariado, adecuado, reducido o cancelado fijando el juez, en definitiva, la comisión. Se abona en el acto dela subasta sin perjuicio de que el derecho a su cobro no se consolide hasta el momento de aprobarse elacto.

La ley 24441 ha establecido para el corretaje inmobiliario un tope del 1,5%. Sin embargo se haentendido, en general, que ella no regula la actividad judicial del martillero, con lo que se siguemanteniendo el porcentaje al que antes nos refiriéramos. En la subasta judicial el martillero, como ya seexpusiera, actúa como auxiliar del juez sujeto a otro tipo de condiciones y desarrollando su tarea en uncontexto sustancialmente diferente al que rodea la actividad del corretaje inmobiliario extrajudicial.

Los efectos de la venta en remate judicial son similares a los del contrato civil de compraventa. La citadaanalogía implica la aplicación de las normas relativas a dicho contrato, en tanto no sean incompatiblescon el carácter procesal del remate judicial, que se rige por las reglas del derecho procesal y sólosubsidiariamente por las del Código de Comercio relativas al martillero y las del Código Civil referidas a lacompraventa.La peculiar naturaleza jurídica de la subasta que no ha sido encomendada por el dueño de la cosa sinopor el juez, hace que sea diferente a la compraventa la función desarrollada por el martillero público,quien ya no actúa como mandatario de las partes, ni representante de ellas, pues no vende por cuenta yorden del dueño sino por delegación del juez.La ley 24441 rige la actividad extrajudicial de los martilleros en el tráfico inmobiliario, en tanto tiende afavorecerlo, disminuyendo los costos de las transacciones. Por tal razón, dicha ley no es estrictamenteaplicable a la regulación de honorarios en juicio.La disminución de la comisión del martillero interviniente en una subasta judicial no debe disponerse poraplicación de las leyes 24441 y 24432 en todos los casos, sino analizando sus peculiaridades yúnicamente cuando la estimación aproximada de las costas imponga un tope máximo dentro del cual esnecesario prorratear las retribuciones de todos los profesionales que intervienen en el proceso, conarreglo a las disposiciones de los arts. 13 , ley 24432, y 505, CCiv.

(C. Nac. Civ., sala A, 21/5/1996, "Waingarten, Naum v. Tortesi, Marco A. y otros", LL del 12/2/1997).

La retribución del martillero -no prevista legalmente en el orden nacional- no puede asimilársela a la delcorredor -alcanzada por el art. 77 , ley 24441- habida cuenta la marcada diferencia entre ambasprofesiones. Mientras el corredor es un agente auxiliar y delegado del juez, que vende públicamente y almejor postor las cosas que se le encomiendan. En consecuencia, ante la ausencia de previsión legal,corresponde estipular como comisión a percibir por el martillero la de costumbre que, en materia deinmuebles, es del tres por ciento del precio obtenido en subasta.

(C. Nac. Civ., sala L, 8/9/1995, "Fuchs de Retman, M. s/suc." , BJCC, año 1997, nro. 1, sum. 6844).

La ley 24441, en su art. 77 , se refiere únicamente a la comisión del corredor, sin aludir a la delmartillero, a lo que cabe agregar que el articulado de la citada ley modifica el Código Procesal, en loatinente al trámite de la subasta (cap. IX) en cuyas previsiones de haber sido ésa la intención del

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legislador, tendría que haberse referido al tema. Por lo tanto, y ante la ausencia de previsiones legales,corresponde estipular la comisión de costumbre que, en materia de inmuebles, es del tres por ciento delprecio obtenido en la subasta.

(C. Nac. Civ., sala M, 11/3/1996, "Vogelfanger v. Pérez s/ejecución hipotecaria", BJCC, año 1996, nro. 2,sum. 7835).

En contra: Debe admitirse la aplicación del art. 77 , ley 24441 como pauta orientadora para fijar lacomisión del martillero que actúa en subasta judicial, porque se trata de un supuesto similar al delcorretaje inmobiliario. Por ello, si el art. 77 , ley 24441, redujo la comisión en el corretaje inmobiliario auna máxima del uno y medio por ciento en que el operador inmobiliario desarrolla una mayor actividad,adelantando los gastos que podrá recuperar o no con el cobro final de la comisión y el consecuenteriesgo del negocio, con mayor razón debe aceptarse la disminución en el supuesto del martillero queactúa en subasta pública, porque a éste le son reintegrados todos los gastos que realiza, sin asumirriesgo comercial alguno.

(C. Nac. Civ., sala C, 27/2/1996, "Castegnaro, E. v. Araujo s/ejecución hipotecaria" , BJCC, año 1996,nro. 2, sum. 7632).

Si el remate fracasa, con relación a los honorarios es menester distinguir, porque así lo establece la ley, siha habido culpa del martillero o no. No se trata, en el caso, de una comisión estrictamente porque elinmueble no ha sido vendido, sino de una retribución por los trabajos realizados. La misión del martillerono se reduce a realizar el remate en sí mismo, desde que acepta el cargo hasta que rinde cuentas de sucometido desarrolla una serie de tareas que no pueden ser dejadas de lado.

Ahora bien, también se debe tener en cuenta que si el remate fracasa se decreta la realización de otroshasta obtener la venta del bien y el martillero no tiene derecho a percibir una comisión por cada rematefracasado ya que las distintas alternativas son instancias de un único trabajo integral. Así es que se fijauna "comisión" que cubre toda la tarea realizada.

a) Si no ha habido culpa del martillero tendrá derecho al honorario que será fijado por el juez. Si sedecreta una nueva subasta y el mismo martillero es el encargado de realizar la segunda, su retribuciónserá determinada atendiendo al efectivo trabajo que le hubiera demandado esa tarea (art. 565 , párr. 2º).El martillero no tiene derecho a percibir una comisión por cada remate fracasado, sino un único honorariofijado de conformidad con las particularidades del trámite efectuado. La pauta para determinar laretribución estará dada por el monto de la base del inmueble cuyo remate su frustró, y no por el valor dellitigio.

b) En caso de que se decrete la nulidad del remate por culpa del martillero el profesional carecerá dederecho a percibir comisión y si la ha retenido o cobrado deberá reintegrarla dentro del tercer día denotificado por cédula de la resolución que decreta la nulidad (art. 565 , párr. 3º, CPCCN).

En cuanto al adelanto de fondos, en principio el martillero debe contar con los fondos elementales parallevar a cabo el remate pero tratándose de actuaciones más complejas, cuya preparación exija de gastosextraordinarios (por ejemplo publicidad especial) puede peticionarlos en forma anticipada, sujeto a laoportuna rendición de cuentas.

Iniciada la tramitación del remate si el martillero no la efectuara por causas que no le fueren imputables,tendrá derecho a percibir la comisión que determine el juez, de acuerdo con la importancia del trabajorealizado y los gastos que hubiere efectuado.

(C. Nac. Civ., sala G, 10/5/1982, "Vinelli, Rodolfo J. v. Maciel, Carlos E.", LL 1983-B-758 [36347-S]).

La impugnación de la comisión correspondiente al martillero por remate suspendido no tiene trámite en laalzada a tenor de lo dispuesto por el art. 1120 , Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

(C. 2ª Civ. y Com. Córdoba, 25/4/1983, "Stradda, Francisco J. y otros", LL 1983-C-182).

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Las partes que acordaron el remate judicial del inmueble sin especificar que incluía la línea telefónicaexistente en el bien, y que consintieron el acto de remate, así como el informe de constatación delmartillero que no hacía referencia a la misma, son quienes deben responder por los gastos emergentes ala suspensión causada por la omisión de este dato, importante para la obtención de un mejor precio, yque fue consecuencia de su poco cuidadoso proceder.

(C. Nac. Civ., sala B, 19/8/1982, "L., N. A. y otro", ED 102-371).

(277) Expos. diputado MOLINAS, "Ley 24441 ", Antecedentes Parlamentarios, La Ley, 1994, p. 868,parág. 74.

(278) Expos. senador CENDOYA, Antecedentes..., cit., p. 915.


(280) Ver cap. V.

(281) COLOMBO, Carlos, Ejecución hipotecaria, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974, p. 137.

(282) Ver lo expuesto al respecto en el cap. VIII, punto III.1.

(283) C. Nac. Civ., sala H, 1/7/1996, "Banco Credit Lyonnais Arg. SA v. Becerra" , LL del 23/12/1996.

(284) MOLINA PORTELA, A. M., "Ejecución especial hipotecaria con intervención notarial. Participacióndel notario como auxiliar de la justicia", ponencia en XXX Jornada Notarial Bonaerense, Villa Gesell,noviembre de 1995.

(285) Revista del Notariado, cit., ps. 355/61.

(286) Publicación citada, dictamen Dr. Palacio, p. 361.

(287) MOLINA PORTELA, A. M., "Ejecución...", cit., ps. 21/27.

(288) MOLINA PORTELA, A. M., "Ejecución...", cit., p. 31.

(289) Conf. C. Nac. Com., sala D, 21/2/1977, ED 11-951.

(290) C. Nac. Civ., sala H, 21/4/2004, "Medina, María Inés v. Álvarez, Héctor A. s/daños y perjuicios", EDdel 2/8/2004 (con dictamen en contra del fiscal de cámara que propone no mantener la inembargabilidadcuando el inmueble ha sido ofrecido para garantizar otro negocio).




VI. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN. LEYES DE EMERGENCIA

1. Ley 25563

El estado de emergencia que hizo eclosión final al término del año 2001 y principios de 2002, y yareseñado en el cap. III (nota) {FD 1002 F-292], provocó, entre otras cosas, la necesidad de losgobernantes de poner cierto coto a la cantidad de ejecuciones que se estaban sucediendo con motivo dela crisis económica, y que afectaba a un muy considerable sector de la población, dada la enormecantidad de ciudadanos que se habían endeudado en préstamos personales e hipotecarios. De ahí quesalieran a tratar de recomponer la situación de dichos deudores suspendiendo los actos de ejecuciónforzada.

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La primera ley que se dictó en ese sentido fue la 25563, que en su art. 16 rezaba: "Suspéndese por elplazo de 180 días contados a partir de la vigencia de la presente, la totalidad de las ejecuciones judicialeso extrajudiciales, incluidas las hipotecarias y prendarias de cualquier origen que éstas sean, incluso lasprevistas en la ley 24441 y en el art. 39 , dec.-ley 15348 y las comprendidas en la ley 9643 modificadapor la ley 24486 ...".

Aunque en más que confusa redacción y técnica legislativa ya que no quedaban muy en claro lasexcepciones a la suspensión en orden a la naturaleza del crédito, el bien a ejecutar, etc. (nota) {FD 1002F-293], lo cierto es que, por lo menos, el precepto hacía expresa referencia a las "ejecuciones judiciales yextrajudiciales" y no al trámite de conocimiento que incluiría a la iniciación y tramitación inicial de losjuicios ejecutivos. Es decir, se suspendería la etapa de ejecución propiamente dicha. Así se interpretójurisprudencialmente en forma mayoritaria.

Las confusiones de redacción motivaron la modificación del art. 16 , a través de la ley 25589, en su art.12 . La nueva norma aclaró una serie de cuestiones que se mantenían oscuras y ambiguas en laredacción anterior y modificó otras en cuanto a su alcance. En primer lugar quedó circunscripto el ámbitode aplicación a los "actos de subasta de inmuebles en los que se encuentre la vivienda del deudor osobre bienes afectados por él a la producción, comercio o prestación de servicios...". En el ap. b) secontemplaba la ejecución de "medidas cautelares que importen el desapoderamiento de bienes afectadosa la actividad de establecimientos comerciales, fabriles o afines que los necesiten para sufuncionamiento".

Con esta modificación quedó definitivamente limitada la suspensión a los actos de subasta -es dableentender que ello es una vez decretada la subasta para los actos que llevan a su concreción en elproceso de remate y que culmina con el acto mismo de venta- y en los supuestos específicamentecontemplados por el precepto.

Esa suspensión generó muchos planteos de inconstitucionalidad de la referida normativa, intentando losacreedores que no se les paralizara sus respectivas ejecuciones.

Ahora, más allá de los muy atendibles inconvenientes que les trajo a aquéllos tal paralización, sobre todosi se piensa en los muchos acreedores que optaban en la época de la convertibilidad por invertir enpréstamos dinerarios a terceros, sin contar con demasiados recursos, siendo las sumas invertidas susúnicos ahorros (y por tanto dependiendo en gran medida de la devolución del préstamo así como quepodían llevar) y otros que llevaban tras de sí años sin cobrar la deuda, no puede desconocerse lasituación de verdadera emergencia social, aún más que la económica, y tales estados de crisis terminanperjudicando invariablemente a la población en su conjunto. Eso es algo que debiera tenerse siempre encuenta para no dejar que las cosas lleguen, en la medida de nuestras posibilidades como ciudadanos, alestado en que se encontraban a principios del año 2002, exigiendo de los gobernantes, en el marco deinstituciones estables que sirven para ello, cuanto sea menester. Pero ya producida la situación deemergencia, en ese marco, no puedo considerar que esa normativa fuera inconstitucional.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado en varias oportunidades que no lesionagarantías constitucionales la suspensión de juicios en la etapa de ejecución de sentencias firmes, siempreque no se altere su sustancia (nota) {FD 1002 F-294]. Es que tal como magistralmente lo ha expuesto elDr. Boffi Boggero in re "Russo, Ángel v. De Delle Donnee" , del 15/5/1959", hay que distinguir entre elderecho originado en una sentencia firme (o en un contrato) de aquél inmediatamente nacido de la ley deconseguir que el Estado ponga en movimiento la tutela jurisdiccional en beneficio del derecho emanadode la sentencia o contrato. Puede ocurrir que las leyes frustren un derecho adquirido por sentencia ocontrato o que sólo suspendan razonablemente su ejecutoriedad. En el primer caso, el derecho estransgredido y la garantía del art. 17 , CN, obliga a que se tenga a la ley por inconstitucional; en elrestante, el derecho adquirido es respetado esencialmente desde que solamente se suspende de modorazonable el momento en que se le podrá hacer efectivo pero cuando ese momento llegue, el titular podráejercerlo tal como lo adquirió cuando se dio la suspensión, inmodificado en su esencia (nota) {FD 1002F-295].

Toda esta cuestión relacionada con la restricción más amplia que pueden sufrir los derechos y garantíasconstitucionales toca directamente a las facultades que posee el Estado en una situación de emergencia

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como la que habría dado sustento a la legislación atacada. Declaró el Parlamento, en uso de facultadesque la Constitución Nacional le ha otorgado como representante del pueblo, en el art. 1 , ley 25563, "laemergencia productiva y crediticia originada en la situación de crisis por la que atraviesa el país hasta el10/12/2003".

Y, como ya se expresó, más allá del uso indiscriminado que del instituto de la emergencia han podidohacer los gobernantes a lo largo de nuestra historia y sobre todo la reciente, lo que de algún mododesvirtuó el concepto, lo cierto es que esa situación era incuestionablemente real. Téngase en cuenta quese trataba de limitar con una suspensión temporaria las ejecuciones sobre bienes que afectan la vivienday la producción cuando la sociedad se encontraba transitando un período de altísima recesión económica,y de retracción del mercado, en que no existían prácticamente ofertas en los remates judiciales y enmedio de una conmoción dada por las medidas económicas que han debido adoptarse y que implicabanvariar un sistema de fijación de precios vigente por más de diez años, alterando las reglas de juego hastaese momento existentes, con la total incertidumbre para acreedores y deudores respecto de los valoresen juego y la forma en que ello cubriría o no las deudas pendientes.

La emergencia fue declarada por el Parlamento, la situación de gravedad institucional, económica y socialque nos tocó vivir es por toda la sociedad conocida y en la medida en que la suspensión no impedía latramitación de los pleitos en su etapa de conocimiento ni el reconocimiento judicial consecuente, en sucaso, y no afectaba más que la etapa de ejecución forzada -por un lapso bien determinado y específico-manteniendo inalterada la sustancia del reconocimiento judicial del crédito de la accionante, conservandocautelado, además, el bien sobre el cual se hace efectiva esa ejecución para no frustrar el derecho delacreedor, no se violenta con ello, en ese marco de emergencia, la garantía constitucional de la propiedad.Tampoco el derecho fundamental de una tutela judicial efectiva que, hoy por hoy, no caben dudas de quetiene reconocimiento internacional y consagración constitucional expresa de acuerdo con la incorporaciónque efectúa el art. 75 , inc. 22, de los tratados internacionales allí mencionados (art. 8 , DeclaraciónUniversal de Derechos del Hombre: art. 8 , Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 14 ,Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

La tutela judicial efectiva se cumple así como también el derecho de peticionar a las autoridades en tantoel acreedor se ha presentado reclamando la condena al deudor y confrontado con éste, se ha producidoel reconocimiento de aquél, cautelando además el bien gravado con hipoteca para el cobro forzado porparte del acreedor, y decretando el remate que queda suspendido, lo cual asegura la satisfacción de sucrédito y en un lapso razonable que no implica privación de justicia. Mantiene inalterable ese derecho y elacreedor sólo deberá aguardar un lapso específico -180 días-, al término del cual recobrará todo su vigorla posibilidad de rematar judicialmente el bien del deudor para cobrar su crédito, mientras que dichasuspensión obedece a razones que involucran el bien de la comunidad como tal, o de un grupoimportante de ella, que quedarían sin vivienda.

Ante dichas situaciones de emergencia todos perdemos, en el sentido de que vemos afectados el plenogoce de nuestros derechos y ello en pos de sacar a la comunidad, esto es, a nosotros mismos -en tantoesos fines sean los que persigan los gobernantes- de esa situación de peligro. No hay que olvidar que,por ello, la Constitución Nacional no consagra derechos absolutos sino que éstos se ejercen conforme alas leyes dictadas por el Congreso en uso de facultades que la comunidad le ha otorgado para ello y si seajustan a mandatos constitucionales por tal razón se encuentra justificada la restricción de derechos ygarantías constitucionales en miras a ese interés general que el Estado intentará preservar, y siempreque así, y con esa finalidad, lo hagan los gobernantes.

Se verían, sí, afectados gravemente los derechos de los ciudadanos si tales medidas resultaran unejercicio irrazonable de las facultades del Estado frente a la situación de emergencia, tantas vecesrecordado por el Alto Tribunal, y confiscatorias de derechos y garantías constitucionales y para elloejercerá el control el Poder Judicial. El art. 16 , ley 25563 -con la reforma de la ley 25589 -, hacemención expresa a "los actos de subasta" con lo cual está presuponiendo el decreto de la misma y refiereel procedimiento de remate -constituido por una serie de actos que culminan en la subasta misma- que nopodrá llevarse a cabo en el plazo que fija la ley.

La normativa referenciada tuvo vigencia hasta fines del año 2002. Con posterioridad, esto es el 8/5/2003,fue sancionada la ley 25737 por la cual quedaron suspendidas otra vez, ahora por el plazo de noventa

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días, las ejecuciones que tuvieran por objeto "a la vivienda única, sea cual fuere el origen de laobligación". Exceptuando los créditos de naturaleza alimentaria, los derivados de la responsabilidad porcomisión de delitos penales, créditos laborales y causados en responsabilidad civil (art. 1 ).

La ley no aclara su alcance pero cabría entender que al referirse a "las ejecuciones" estaría haciendoreferencia a los actos de ejecución específicamente y que solamente pueden darse a partir del decreto desubasta. Lo contrario, además, importaría una dilación sin sentido en el trámite y que podría perjudicar alaccionante inútilmente, ya que el expediente se encontraría paralizado por el plazo de 90 días sin que lostrámites preparatorios, o aún más, la etapa cognoscitiva previa del juicio ejecutivo, lleguen a incidir en laejecución concreta de la vivienda única del deudor, siendo esto lo que se está tratando de proteger conesta normativa. No hay que olvidar que la finalidad de la ley es, claramente, otorgar un tiempo a losdeudores para que puedan recomponer su situación y convenir con el acreedor la cancelación de ladeuda sin llegar al desapropio de su vivienda lo cual crearía una situación social crítica dada la grancantidad de deudores involucrados, y ello puede tener lugar sin necesidad de afectar los derechos de laotra parte ante la eventual frustración de un acuerdo de partes.

Para ello se creó luego, mediante el dec. 247/2003 , un Registro de Ejecuciones Hipotecarias -ViviendaÚnica- en el cual debían inscribirse los deudores comprendidos en el supuesto que contempla la ley25737 , y los acreedores en forma optativa.

Y, por su parte, el dec. 104/2003 había constituido en el ámbito del Ministerio del Trabajo lo quedenominó "Unidades de Emergencia Legales" que intervendrían a solicitud del deudor o del acreedor enlas ejecuciones, en un procedimiento voluntario y gratuito de conciliación, sin suspender el procedimientojudicial, aunque ello vendría con posterioridad mediante la ley 25737 .

Como puede observarse, se adoptó desde el Estado una serie de medidas tendientes a paliar la gravesituación en que se encontraba un importantísimo sector de la población, el cual además estabaejerciendo una presión concreta. Y que pacificaran, de algún modo, a la comunidad frente a condicionesde profunda emergencia y crisis social.

2. Ley 25798

Si en el punto anterior pudimos advertir, y entonces comprender, las acciones tomadas por el Estado parapaliar la situación de conflicto social que se vivía en aquellos duros momentos del año 2002 sobre todo, yfrente al reclamo de miles de deudores hipotecarios que podían perder su vivienda, no puede decirse lomismo de la sanción de la ley 25798 . Concebida en un momento histórico radicalmente diferente, no hahecho otra cosa que crear una nueva fuente de conflicto social e introducir en la comunidadenfrentamientos que la judicatura, en un arduo camino, había comenzado a diluir.

Es que una vez transcurridos los primeros momentos de la emergencia de comienzos del año 2002, setrató desde los tribunales, en una difícil tarea, de avenir a las partes, intentando brindar una soluciónequitativa para ambas, a fin de repartir y reparar un poco los perjuicios que la nueva legislación podíacausarles a una u otra (nota) {FD 1002 F-296]. En ello coadyuvó la paulatina estabilización de la situacióneconómica y un mayor deseo de encontrar una salida para la crisis que se había vivido.

Pero llevó mucho tiempo de apaciguamiento de los ánimos de acreedores y deudores que se manteníanen un principio en una posición irreductible, hasta llegar las mismas partes a buscar una soluciónconsensuada en muchos de los casos. Este accionar permitió una cierta pacificación social (ésta es endefinitiva una de las labores de la judicatura) a lo largo del año 2003, y había comenzado a poner lassituaciones de conflicto en un plano de mayor seguridad para los litigantes.

Y cuando empezaba a tomar contornos más firmes, luego de una ardua tarea, lo reitero, por lo cual huboque desentrañar, desde los tribunales, normas intrincadas, dificultosas, escuchar a las partes, llamarlas aconsensuar, decidir sobre la constitucionalidad o no de las leyes dictadas en una verdadera emergencia,surgió esta nueva normativa que arrasó de un modo absolutamente desaprensivo con toda esa faena depacificación, tan sólo para crear una fuente de conflictos que, me atrevería a decir, no puedo vislumbrarcon solución.

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Cuán difícil resulta para nuestro pueblo -y cuando menciono a la comunidad pienso en sus gobernantespero creo que somos todos los ciudadanos quienes debemos comprometernos en ello- tomar realmenteen serio la empresa de hacer lo que mejor sirva para el país, para nosotros mismos como comunidad y nocomo individuos aislados. Asumiendo seria y responsablemente la tarea con vistas a y con el deseoprístino de llevar adelante un cometido tan fundamental como el de permitirnos una nación digna,respetable y contenedora de todos sus miembros.

Es cierto que los deudores hipotecarios podían encontrarse en una situación por demás difícil y pudieronejercer su legítima presión sobre los gobernantes. De hecho llegaba un punto en la tarea antesmencionada para los tribunales, en el cual nada más podía hacerse porque los deudores no tenían conqué responder frente a la deuda generada, por lo que el desenlace ineludible era la subasta de lavivienda única para miles de ciudadanos empobrecidos en la fatal década del ´90.

Pero no era la manera de hacer frente a tan terrible situación social el lanzar un sistema descuidado ensus consecuencias y en su implementación, e irresponsable por ello, para que sean otros -llámenseacreedores, deudores, Poder Judicial- quienes carguen con el lógico corolario de ese verdadero engendrojurídico y político que ha terminado siendo la ley 25798 . Y menciono ese último calificativo porque unaley de esas características produce graves conflictos sociales que no son tenidos mínimamente enconsideración; en el caso de la 25798 aquellos que antes se veían como partes en una misma empresaahora se los enfrenta como enemigos que se quieren quitar lo que le corresponde al otro, y en últimainstancia si el Poder Judicial no hace otra cosa que declarar la contraposición de esa normativa a clarosmandatos constitucionales será quien asuma frente a la sociedad el papel de vil ejecutor.

El constitucionalismo moderno ha procurado organizar el Estado en defensa de las libertades y derechosdel hombre, erigiendo a las garantías constitucionales como soportes de la seguridad jurídica que existenfrente al Estado, en cuanto constituyen medios para asegurar la vigencia de los derechos (nota) {FD 1002F-297].

Seguridad jurídica significa que el ciudadano tiene una libertad sin riesgo, que puede organizar su vidasobre la confianza en el orden jurídico existente sobre la base de la previsibilidad de las conductaspropias y ajenas y de la protección que pueda tener frente a la arbitrariedad y las violaciones al ordenjurídico.

Y ese orden jurídico como tal exige, además, la compatibilidad vertical y horizontal de todas sus normas,y la supremacía absoluta de la Carta Magna, porque ello importa el sentido de aquellas garantías de losparticulares frente al Estado. Es deber de la jurisdicción examinar las normas que en el caso concreto setraen a decisión y compararlas con el texto de la Constitución Nacional para averiguar si guardan o noconformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas si resultan en oposición a ellas. En ello radica, quizás, lacompetencia más relevante y delicada de la judicatura pues con tal cometido se inscribe la vigenciaefectiva de la separación de los poderes del gobierno del Estado que hace a la subsistencia de unaConstitución democrática. Con un sistema de frenos y contrapesos que persigue el equilibrio del conjuntonormativo constitucional.

Pero, por sobre todo, porque con ello el Poder Judicial debe procurar la protección de los derechosconstitucionales de los ciudadanos revisando, a través del control de constitucionalidad, si en lasdecisiones políticas que caben a los otros órganos de poder se han respetado los derechos y garantíasconsagrados en nuestra Ley Fundamental.

Conforme, entonces, con lo hasta aquí expuesto, como punto de partida en el análisis de la ley 25798 ,hay que señalar que el régimen de refinanciación que impone tanto aquélla como su decretoreglamentario no es facultativo para ambas partes como pareciera surgir en una primera lectura de ladeficiente redacción del art. 6 . En ese precepto se distingue a los acreedores financieros, a quienes-presumiblemente sobre la base del distinto régimen al que estuvieron sometidos con la ley 25561 y eldec. 214/2002 - se les otorga en forma exclusiva la posibilidad de optar por el régimen que se propone.

En cuanto a quiénes se encuentran fuera del sistema financiero, dice la ley que "la opción podrá serejercida tanto por el acreedor como por el deudor". Respecto del deudor, se imponen en el art. 2determinadas condiciones para considerar al mutuo como "elegible". Ellas son: 1) que el deudor sea una

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persona física o sucesión indivisa; 2) que el destino del mutuo haya sido la adquisición, mejora,construcción y/o ampliación de vivienda, o la cancelación de mutuos constituidos originalmente paracualquiera de los destinos antes mencionados; 3) que dicha vivienda sea única y familiar. En cuanto aesta condición puede acreditarse, conforme lo dispuesto en el dec. reglamentario 1284/2003 , a travésde la respectiva escritura constitutiva de la hipoteca o por la documentación respaldatoria del destinootorgado en el mutuo. Es claro que muchos acreedores cuestionarán la condición de vivienda única yfamiliar que invocará el deudor y que ello deberá ser decidido judicialmente, para lo cual podrá acudirse atodo otro medio probatorio, resultando el más adecuado la constatación efectuada inaudita parte. Por suparte, deberá tratarse de un mutuo que no supere los $ 100.000 (el decreto reglamentario equipara enuno a uno el peso con el dólar estadounidense únicamente a tales efectos) y es para aquellos deudoresque hubieran incurrido en mora en el período dado entre el 1/1/2001 y el 11/9/2003, manteniéndose enese estado para la fecha de sanción de la ley. Ese período indicado por el legislador no hace sinorefrendar cuanto he expuesto en el punto III.3 del cap. III referido a la fecha inicial que debía tomarse encuenta para evaluar la mora del deudor dado el estado de crisis existente a ese momento; reconoceimplícitamente con ello esa situación de crisis a la fecha de inicio que marca. Me remito a lo ya expuestoen ese sentido en ese capítulo.

Respecto del acreedor, en rigor, parece muy improbable que la opción vaya a ejercerla ese contratantedados los términos del sistema que se impone, pero sí que lo haga el deudor y si él lo hace, en tanto laley no menciona la necesidad de acuerdo con alguna de las partes si no que la opción puede ser ejercidapor una u otra, se tornará en coactivo para el acreedor. De manera que el sistema que instituye la ley25798 , resulta obligatorio para los acreedores del sector privado. Y con ello se les impone un régimenque importa lo siguiente, de acuerdo con sus términos:

a) Conforme el sistema de fideicomiso que se establece, el pago que efectúe el fiduciario al acreedor, dela deuda existente por capital y en cuotas, desde la mora hasta que se concreta aquél (dice la ley en elmarco de la emergencia económica), no reconocerá intereses compensatorios ni punitorios, tampocogastos y honorarios. Nótese que el pacto de intereses en términos generales tiene siempre una funciónintegrativa del crédito y la expectativa del contratante relacionada en el caso del interés compensatoriocon el no uso del dinero y por la mora, con la anticipación de una previsión de daños y perjuicios sufridosen ese caso. Ello queda anulado de un plumazo con la norma impuesta, además de los gastos delproceso al que se ve obligado a iniciar el acreedor para cobrar su crédito (este punto quedó luegomodificado por la ley 25908 como se verá en el apartado siguiente). La mayoría de los acreedoreshipotecarios han debido iniciar juicio para el cobro de su acreencia, algunos cuentan con sentencia firmeen contra del deudor. Todo ello, más allá del gravísimo desconocimiento de la cosa juzgada aun cuandose trate de una sentencia ejecutiva que importa una condena contra el deudor, el acreedor recibirá por suacreencia el capital menguado por una parte, y por la otra, en las condiciones originarias del contrato,títulos a plazo, como se verá en el punto siguiente.

b) El fiduciario cancelará al acreedor las "cuotas de capital" pendiente de pago desde la mora hasta lafecha de dicho pago como se ha visto en el apartado anterior, y las "cuotas remanentes" -como lasmenciona el decreto reglamentario- en bonos (art. 16 , inc. a], I y II, ley 25798 y cláusula viii], decretoreglamentario); ello significa que la ley al mencionar las condiciones de pago "en adelante" y el decreto alhablar "del remanente", en ambos casos las sujeta al pacto originario entre acreedor y deudor en cuantoal monto y periodicidad del crédito (decreto reglamentario) pero no en las demás condiciones del contrato.Con lo cual hace caso omiso de la caducidad de los plazos que normalmente pactan acreedor y deudorcontemplada para operar frente al incumplimiento de este último, y sujeta al acreedor a recibir, en elmonto y periodicidad convenidos originalmente, los bonos que en reemplazo de las cuotas pagará elfiduciario en la periodicidad originariamente convenida. Y no parece que haya olvidado el legislador esaparticular previsión de caducidad de los plazos tan corriente en los mutuos hipotecarios pues lacontempla expresamente en el modelo de contrato a ser firmado por el deudor con el fiduciario para lareestructuración de la deuda que establece el decreto reglamentario.

No puedo soslayar ni desconocer que el criterio de imponer una quita al acreedor de la envergadura de laque se le impone puede hallar su justificación, en términos generales, en que se desinteresa a aquélprontamente y no tendrá que aguardar al cobro forzado sobre el bien gravado y otros para satisfacer sucrédito del deudor, con lo cual el tercero que se hace cargo de la deuda puede imponer ciertas y distintascondiciones dada su posición y el pronto pago de la acreencia que le permitirá el acreedor. Pero en este

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caso las condiciones que imponen la ley y el decreto reglamentario son a cambio de: 1) el pago de unaparte de la deuda pesificada; 2) sin intereses compensatorios y punitorios; 3) con los gastos totales delproceso judicial a su cargo (estos dos puntos eliminados por ley 25908 ); y 4) en la restante, con bonosque se atienen a los períodos originales del contrato, haciendo caso omiso del pacto de caída de plazos,pero con sujeción a la normas sobre coeficiente de actualización y tasa de interés.

c) Todo ese sistema de pago implica la cancelación total y definitiva de lo adeudado (punto viii de lareglamentación del art. 16 , ley 25798) y la subrogación del fiduciario en los derechos y garantías delacreedor. La hipoteca no se extingue pues el fiduciario, ocupando el lugar del acreedor hipotecario, podráejecutar la hipoteca y con el privilegio correspondiente a aquél, en caso de incumplimiento del deudor enlas condiciones establecidas en la ley.

d) En ningún caso podrá superar el pago que realiza el fiduciario el valor actual de mercado del inmueblegravado (art. 16 , último párrafo). Esta previsión de la ley es lógica y razonable si se atiende a lo quepodía resultar la ejecución del inmueble con el cambio de sistema monetario ya que bien se podíaproducir un notorio desfase en la relación existente entre la garantía dada para el préstamo, en cuyaconcreción tuvieron en cuenta las partes el valor del inmueble a ese momento, y el valor actual demercado, ello en claro detrimento del hipotecante. Sin embargo, el legislador presume aquí que, conrelación a una deuda cuya pesificación ordena y manda a pagar en las condiciones impuestas por él, esedesfase se produjo invariablemente en detrimento del valor del inmueble; y se le impone, además, en eldecreto reglamentario, deducir de ese valor de mercado la deuda por expensas, impuestos, tasas ycontribuciones (punto viii reglamentación del último párrafo del art. 16 ) con lo cual la pérdida que sufreel acreedor es absoluta.

Ahora bien, lo hasta aquí reseñado permite advertir sin dudas que la ley 25798 transgrede clarosmandatos constitucionales.

Violenta, en primer término, el principio de igualdad ante la ley que contempla el art. 16 de la CartaMagna. Desde que la crisis económica, financiera, social, que dio lugar a la emergencia declarada por elEstado nacional y en cuyo marco se inscribe esta normativa tuvo lugar y mostró sus peores facetas hantranscurrido ya dos años y sus efectos no son los mismos hoy que en ese entonces. En un largo caminose fueron adaptando los contratantes con una jurisprudencia que fue alentando el consenso y lograr lapaz social. Se introduce, no obstante, una nueva fuente de conflicto social.

Además, una gran cantidad de acreedores ejecutó en ese contexto la garantía hipotecaria y cobró sucrédito (sin mencionar los que lo hicieron en moneda extranjera por hallarse el deudor en mora), conintereses compensatorios y punitorios, las costas del proceso, algunos aplicando la teoría del esfuerzocompartido, etc. Otros quedan sometidos a un régimen radicalmente opuesto.

Es verdad que la situación socioeconómica en que se vio envuelta el país en la última década del siglopasado y que hizo eclosión a fines de 2001 y principios de 2002 pusieron tanto al acreedor como aldeudor en una situación de manifiesta inequidad y con riesgo para miles de deudores de perder suvivienda; ello con visos de provocar un conflicto social muy grave. Es desde ese lugar que el Estadodebía tomar medidas para impedir una situación que afectaría a una gran porción de la ciudadanía. Y enese sentido el fin de la ley es también por demás loable al intentar proteger la vivienda como elementosustentador de la más elemental y digna necesidad humana.

Para ello se exige, entonces, un sacrificio del resto de la comunidad en haras de lograr el bienestargeneral.

Pero en este caso se está requiriendo un sacrificio por demás extremo de otro sector de la sociedad, quetambién se ha visto afectado por la crisis que ha suscitado la declaración de emergencia y violentandocon ello ese derecho a la igualdad ante la ley.

Es bien conocida la interpretación del Alto Tribunal en el sentido de que la ley es igual para todos encircunstancias iguales pero es claro que resulta violatorio de ese principio gravar a una categoría entérminos tan expoliatorios como los expuestos, a fin de beneficiar a otra, cuando la finalidad de la ley esbuscar la paz y el beneficio de la comunidad toda. Así expuesta la solución desde el gobierno del Estado

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no se crean sino nuevos conflictos afectando seriamente la paz social y la credibilidad de los ciudadanosen sus gobernantes. En un primer momento lo fue por la expropiación de la vivienda que podían sufrir losdeudores y sus familias a causa del incumplimiento seguramente derivado de las condiciones de crisiseconómica que se estaba viviendo en el período 2001-2002. Ahora lo es la virtual desaparición del créditode los acreedores hipotecarios particulares que se ve convertido en uno sustancialmente reducido, singarantía en rigor de verdad y más allá de lo dispuesto en el art. 16 , inc. e) y sujeta a plazos para el pagoen bonos, sin reconocimiento con relación a los accesorios pactados entre las partes con una finalidadespecífica y reconocida como razonable.

Como se ha expresado, la normativa en análisis se inscribe en el marco de la emergencia declarada porel Congreso nacional y que ha sido verdadera, real, tangible y debía ser superada, para lo cual lospoderes llamados políticos debían utilizar herramientas excepcionales a su alcance a fin de dar cese a talsituación. Pero ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que en ningún caso los ampliospoderes que se le otorgan a los poderes políticos en tal situación pueden afectar derechosconstitucionalmente reconocidos. Y ha brindado pautas muy claras al respecto: "La restricción queimpone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en eltiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia ocontrato, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la emergencia, adiferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales" (nota) {FD 1002 F-298].

Ahora, el modo en que se distribuyen las cargas y se impone un sacrificio mucho mayor a los acreedoresprivados -no a las entidades financieras que pueden optar ellas por someterse al régimen creado o no-,muchas veces simples ciudadanos que también dependen de la devolución del dinero que han prestadopara su subsistencia, y tal como se ha descripto en la presente, importa una impactante mutación, unaalteración violenta de los derechos emergentes del contrato que han celebrado. Ni mencionar los casosen que media sentencia ejecutiva, y que en ciertos aspectos, sobre todo en cuanto a la condena deldeudor a pagar determinada deuda admitida, pasa en autoridad de cosa juzgada. En estos últimossupuestos la transgresión resulta de suma gravedad. Cosa juzgada formal significa, esencialmente, paraese proceso en que se dictó, y sobre las cuestiones decididas no puede reabrirse el debate. La mismafunción jurisdiccional se ve violentamente afectada en su eficacia que se apoya en una clara división depoderes.

Pero el acreedor no sólo recibirá en pago una cosa distinta de la debida (art. 740 , CCiv.) sino queacusará un impacto patrimonial cuantioso, ya que verá reducido su crédito a su tercera parte y con unaparte del pago traducido en títulos a plazo. No pueden caber dudas en cuanto a que esto menoscabamuy gravemente el derecho de propiedad reconocido en el art. 17 , CN.

Tampoco importará un verdadero alivio para los deudores en la medida en que debe abonarse una deudaque seguramente a lo largo del proceso se ha mostrado incapacitado para afrontar. Por lo que la solución,creo, pasará más por el acuerdo que puedan lograr las partes en la ejecución judicial, aviniéndose elacreedor a un plan de pago de la deuda que le permita al deudor salir de la situación de emergencia, y aldeudor no escudarse en una posición irreductible que puede traerle muchas complicaciones.

La ley requiere del deudor que presente ante la autoridad administrativa: a) una declaración juradaotorgada por abogado y/o escribano con firma legalizada por los colegios respectivos y/o secretario deljuzgado donde tramita la ejecución, sobre la legitimidad, subsistencia, y plenos efectos legales del mutuo.Resulta muy difícil suponer que un escribano o un abogado vayan a prestarse a certificar sobre lalegitimidad del crédito, máxime si no tiene sentencia de remate; tampoco podría hacerlo el secretario deljuzgado en tanto no exista pronunciamiento al respecto y deberá siempre hacerse en esos exclusivostérminos, resultando por demás pretensiosa la requisitoria que exige la ley. En cuanto a los plenosefectos del mutuo solamente podría referirse a la circunstancia de contar con sentencia de remate quehiciera posible la ejecución del gravamen y en tal sentido deberá certificarse; b) una declaración juradaotorgada por contador público nacional, con firma legalizada por el colegio respectivo, que acredite elmonto definitivo del crédito: esto también deviene en un requisito de muy difícil cumplimiento cuando nomedia liquidación aprobada del crédito; c) una certificación emanada de un profesional habilitado quecertifique la valuación fiscal del inmueble hipotecado (art. 7); d) una declaración jurada que acredite elingreso del grupo familiar del deudor (art. 8 , ley 25798).

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Como puede fácilmente advertirse, son verdaderos obstáculos los que deberá sortear el deudor en sedeadministrativa y mayores gastos para lograr la adscripción al régimen que establece la ley, con lo cualsería más saludable que su aplicación o no en cada caso se evalúe y decida por el juzgado intervinienteen la ejecución antes de la presentación definitiva del deudor ante la autoridad administrativa paraevitarle, en caso de decidirse su inconstitucionalidad, las mayores erogaciones que la ley le impone.

3. Ley 25908

Esta nueva ley, sancionada el 23/6/2004 (nota) {FD 1002 F-299], modifica a poco tiempo de habersedictado la ley 25798 dos de sus artículos (11 y 16 ), suavizando levemente y completando algunos delos aspectos apuntados precedentemente, y permite comprobar las señaladas dificultades de aplicaciónde esa normativa y la falta de seriedad del legislador al imponer un sistema de refinanciación complejo,impráctico e inequitativo que ha dado lugar a muchas críticas.

El art. 11 , ley 25908, en su nueva redacción, faculta al Poder Ejecutivo a determinar -al reglamentar laley- los instrumentos que los deudores deberán suscribir para la subrogación del acreedor hipotecario porparte del fiduciario, dándole a aquél entonces mayor libertad para establecer ese aspecto.

Por su parte, el art. 16 modificado hace alusión a que el fiduciario analizará la elegibilidad del mutuo ydeclarará su admisibilidad en un plazo de 45 días. No lo aclara la ley pero podría llegar a interpretarsesalvo que la reglamentación aclare el punto, que el fiduciario merituará otras condiciones fuera de las yaestablecidas en la ley 25798 (a las cuales no se remite en forma expresa), a los fines de la inclusión enel sistema.

Y en lo que aquí interesa -y antes no contemplaba- establece en el inc. c) que en caso de encontrarsependiente la ejecución contra el deudor, la acreditación en el expediente del ejercicio de la opciónprevista en el art. 6 no la suspende pero dice, con muy mala redacción, "limitar los efectos de lasentencia de remate" a los que enumera a continuación, esto es: a) la determinación de la procedenciadel juicio ejecutivo o no (resulta bastante bizarro que el legislador le indique al juez, que constituye el otropoder del Estado, que en la sentencia de remate se pronuncie, en cumplimiento de su funciónjurisdiccional propia, sobre la procedencia de la ejecución o no, pues es justamente sobre ése que debedecidirse conforme a derecho); b) la liquidación final de la deuda exigible por capital, intereses y costas alos efectos del punto g). Aunque no parece ser técnicamente precisa, la norma al hablar de "liquidaciónfinal" da la idea de fijar las pautas para que el fiduciario efectúe el pago al acreedor de su crédito,haciéndolo quizás un poco más atractivo para éste, ya que el inc. g) hace mención a la cancelación de lascuotas pendientes de pago que hace el fiduciario (nótese que antes indicó capital sin distinguir mas aquíse refiere a las cuotas de pago, esto es, reafirma la ley 25798 en cuanto disponía que no cancelará eltotal por la caducidad de los plazos que pudieron pactar las partes) pero por otra parte incluye intereses ycostas que estaban específicamente excluidos, agregando en forma expresa que los honorarios y gastoshasta la sentencia de remate serán cancelados por el fiduciario. En este punto el legislador se hace ecode las críticas que recibió la ley 25798 , y conforme vimos en el apartado anterior, por poner a cargo delacreedor esos accesorios y trata de enmendar ese desacierto con esta modificación. De todos modos,aunque importa tornar bastante menos inequitativa la situación del acreedor particular, habrá que ver conla reglamentación -y por supuesto dentro de cada caso concreto- si importa una mejora sustancial en laposición de aquél que logre evanecer la falta de atinencia de aquélla a los mandatos constitucionales,conforme hemos resaltado en el apartado anterior.

La sentencia de remate debe contener también, de acuerdo con el punto II del inc. c) del art. 16reformado, un pronunciamiento sobre los intereses, que no podrán superar la tasa pasiva promedio enpesos que publica el Banco Central de la República Argentina o la pactada, si ésta fuere menor. Aclara lareforma que la ejecución sólo podrá continuar de declarar el fiduciario inadmisible el mutuo lo cual debeser notificado al juzgado interviniente dentro de los diez días siguientes al plazo fijado al fiduciario paraexpedirse. En este punto se expide sobre un aspecto en el que había guardado silencio.

Dispone además la ley que si la opción se ejerciera después de la sentencia de remate y antes de lasubasta se suspenderá el procedimiento hasta tanto el fiduciario notifique la no admisibilidad del mutuo.Puede suceder que frente a la presentación del deudor el acreedor plantee la inaplicabilidad de la ley o suinconstitucionalidad, en cuyo caso se deberá, de todos modos, suspender el trámite de la subasta hasta

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su resolución, en atención a los términos de la ley que no puede dejar de aplicarse mientras no existapronunciamiento firme en contrario. Del mismo modo, deberá ocurrir si el planteo se efectúa antes de lasentencia de remate.

Destaco, finalmente, el inc. k) del mismo precepto reformado que establece, en forma ambigua y quizáscontradictoria con el resto del articulado, que el acreedor mantiene su garantía hipotecaria por la porción"aún" no subrogada.

(292) Ver punto III.1.a.5.

(293) Véase lo expuesto por Daniel Truffat al respecto en su artículo de comentario a dicha normativa,"Los sueños de la razón engendran monstruos: el art. 16 , ley 25563", ED del 25/3/2002.

(294) "Russo, Ángel v. De Delle Donnee, E.", 15/5/1959; "White de Torrent, María v. Gemma, C. vda. deDecapite" , 13/5/1966; "D´Aste, Héctor v. Caja Nacional de Previsión para el personal del Estado",15/12/1967.

(295) Conf. voto del Dr. Boffi Boggero, transcripto en JA del 13/3/2002, p. 42.

(296) Ver en ese sentido la doctrina elaborada sobre el esfuerzo compartido volcada en el cap. III.

(297) BIDART CAMPOS, Germán, Tratado elemental de derecho constitucional, t. I, Ediar, Buenos Aires,p. 440.

(298) "Banco de Galicia y Buenos Aires s/solicitud interv. urg. en: Smith, Carlos Antonio v. PENs/sumarísimo" [J 20020656], LL 2002-A-770.

(299) BO del 13/7/2004.



VII. BASE DE LA SUBASTA

Es requisito indispensable la fijación de una base determinada a partir de la cual el martillero intentará lapuja para lograr la venta del bien, y adjudicándolo, en última instancia, por dicho valor, si no aparecenofertas que la mejoren.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su art. 578 otorga prioridad al acuerdo de partespara fijar esa base y ello resulta de práctica en las hipotecas en que aquéllas la convienen en el actoconstitutivo, generalmente tomando en consideración el monto del capital, o el del capital y lo que eljuzgado presupueste por intereses y costas al dar curso a la ejecución, o el monto de la liquidación delcrédito, o la elección por el acreedor entre dos o tres de esas opciones.

Debe respetarse, entonces, como primera pauta, el acuerdo de las partes con relación a la base delremate, presumiéndose, como principio, que es lo más ajustado a la realidad de los hechos. Si noexistiera tal acuerdo se tomará como pauta los dos tercios de la valuación fiscal del inmueble.

Finalmente, se prevé en aquella norma la tasación del bien a cargo de un perito ingeniero, arquitecto oagrimensor, y la base equivaldrá a dos tercios de esa tasación. De todos modos, por los gastos ydilaciones que traen aparejada esta medida excepcionalmente se recurre a ella; la tasación significará nouna estimación del valor comercial sino la aplicación de reglas científicas que determinarán la calidad, elestado y la dimensión del bien además de su ubicación y otros factores que confluyen, que se trasladanal mercado según reglas precisas.

Ahora bien, la norma deja, más allá de las pautas establecidas, un margen a la apreciación del juez y laposibilidad de apartarse de aquéllas, aunque de manera fundada, para evitar que los bienes sean

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malvendidos, inclusive de lo que ha sido acuerdo de partes (ello entraría dentro del amparo desituaciones de abuso de derecho que le corresponde ejercer al magistrado).

Se ha entendido, en general, que la facultad otorgada al juez es a efectos de aumentar la base pero nopara disminuirla. Sin embargo, si la base convenida -por ejemplo cuando se toma en consideración elmonto de la liquidación del crédito con sus accesorios- es sensiblemente superior al valor real delinmueble, entiendo que también podrá apartarse el juez de la pauta convenida, reduciendo la base parano sacar el inmueble a un remate que estará destinado, desde su origen, a fracasar, provocando mayoresgastos y demoras. Es conveniente, por eso, que la base sea fijada, no en el decreto de subasta, sinoluego de realizada la constatación del estado físico y de ocupación del inmueble por el martillerodesignado y requiriéndose de éste una estimación del valor que ayude en la evaluación. Ello permitirá aljuez analizar la totalidad de los elementos en juego para fijar una base que se ajuste lo más posible a larealidad y que posibilite, así, el éxito de la venta. Con el auxilio del martillero que permitirá una tasaciónreal del inmueble al momento de la constatación es mucho más justo y también aportará mejoresresultados que la base la fije el juez sobre la base de tales elementos sobre todo para aventar cualquierexpectativa respecto de que las subastas son "negocios redondos" -recuérdese la presencia de "ligas decompradores" que hacen de ello su negocio propio- en los que ni el acreedor ni el deudor salen ganando,mucho menos la jurisdicción.

Si el acreedor hipotecario y el deudor propietario del inmueble a subastar están de acuerdo en que seofrezca por una base inicial mayor fijada por el a quo, que sea suficiente para cubrir el crédito y susaccesorios y evitar, además, malvender el bien, no sólo no existe impedimiento legal alguno para atenderdicha exigencia sino que, por el contrario, los propios fundamentos de la providencia apelada y la normadel art. 578 , Código Procesal, así lo imponen.

(C. Nac. Civ., sala I, 26/9/1996, "Szawula de Strazberg v. Kierszonowicz s/ejecución hipotecaria" ,BJCC, año 1997, nro. 1, sum. 9008).

El acuerdo de partes para la fijación de la base de la subasta no tiene prioridad absoluta, pues el juezpuede apartarse de ello en ejercicio de sus facultades para impedir que los bienes sean malvendidos.El art. 598 , Código Procesal, reformado por la ley 24441 no es de aplicación en lo referente a lafijación de la base de la subasta y modalidades de venta del bien.

(C. Nac. Civ., sala J - "Caivano, R. v. González, J. y otros", Revista del Notariado, nro. 849, p. 201).

Aun cuando al juez le asiste la facultad de apartarse de la tasación, ésta no puede ejercerse de maneratal que el monto fijado para la base se constituya en un serio obstáculo para la efectivización de la venta.Es que la operatoria y las condiciones de compra en un remate judicial son totalmente distintas de las quetienen lugar cuando se trata de una venta particular, de manera que, en principio, la base por la que sedispone la subasta usualmente es inferior al precio real o de mercado.

(C. Nac. Civ., sala H, 18/9/1996, "Burastero, N. v. De la Sierra" , BJCC, año 1997, nro. 1, sum. 8972).

No puede considerarse irrisorio el precio obtenido en el remate, a efectos de justificar su impugnación, sicasi duplicó la base comprensiva de un gravamen hipotecario y se duplicó la valuación fiscal.

(C. Nac. Com., sala D, 14/9/1981, "Hernández Madrid de Pinciottano, V. E. v. Barbalache, Ana" , ED97-432).

No corresponde la nulidad de la subasta sustentada respecto del monto por el que se subastó elinmueble, en cuanto el peticionante no sólo conocía con la debida anticipación la base que ahoraimpugna y tácitamente lo consintió, sino que además tampoco surge de lo actuado que haya impugnadooportunamente el informe de la Dirección de Rentas de la provincia que determinó dicha base consustento en el avalúo fiscal correspondiente (art. 553 , CPCCN).

(C. Civ. y Com. Paraná, sala II, 14/2/1980, "Banco de Entre Ríos v. Guden, Juan A.", Zeus, 20-392).

1. Fijación de la base en un segundo remate

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Fracasado el primer remate por falta de postores, el Código Procesal Civil y Comercial de la Naciónestablece que la base se reducirá en un 25%, y si tampoco existieran ofertantes en esa oportunidad,saldrá a la venta el inmueble sin limitación en el precio (art. 585 ).

Lo que antes era entendido como una facultad del acreedor, quien podía o no peticionar el nuevo rematecon la base retaceada, pasó a fijarse -con la reforma a la legislación procesal de la ley 22434 - comouna pauta invariable. Y el segundo remate se dispone con la reducción de la base en el porcentajeestablecido.

Se ha admitido, en algunos casos, que la venta sin base pudiera efectuarse en el mismo día, transcurridamedia hora del acto fracasado, para evitar mayores gastos (nuevas publicaciones, etc.). Mas ello nodebería sino decidirse en casos excepcionales, pues siempre existe el peligro de que, sabiendo lospostores que existirá la posibilidad de un nuevo acto sin base, se retraerán de ofrecer en la primerasubasta. Es casi seguro que ello ocurrirá, por lo que ninguna virtualidad tendrá fijar la base reducida conesa posibilidad en segundo término y en el mismo día, atentando así contra el éxito de la subasta, en locual están interesados no sólo el acreedor y el deudor sino también la jurisdicción, en nombre de la cualse efectúa el acto, y de cuya garantía y seguridad no se puede dudar.

En esta orientación, sí se le ha negado eficacia a cláusulas que autorizan la celebración de una segundasubasta con una limitación prefijada, media hora después de la primera y una tercera sin base y al mejorpostor. En general, no se admite la posibilidad de dejar estas alternativas estipuladas -aun cuandoestuvieran pactadas por las partes- cuando se decreta la subasta, difiriendo la decisión sobre una posibleretasa para el caso de fracasar el primer remate.

Si el tribunal apelado dispuso que en el supuesto de fracasar el primer remate se efectuase uno nuevomedia hora después con una reducción de la base en un veinticinco por ciento, y en la hipótesis demalograrse este último, otra subasta con igual intervalo y con una nueva reducción de igual proporción,para finalizar con un cuarto remate sucesivo luego de media hora de espera, sin base, en talescondiciones, lo decidido va en contra del espíritu y los propósitos de la norma del art. 585 , CódigoProcesal, que contempla la posibilidad de remates sucesivos, pero a condición de que lo sean en fechasdistintas. De otro modo se estaría induciendo a los presuntos adquirentes a abstenerse de ofertar con lacerteza de que en poco tiempo la venta se efectuaría sin base, configurándose así un serio riesgo deafectar el derecho de propiedad del ejecutado, que en caso de concretarse no podrá ser salvadomediante la utilización de ninguna vía procesal.

(Corte Sup., 4/9/1984, "Brezca, Raúl o Brezca y Kizon, Raúl v. Barzani, Rosa y otra" , LL 1984-D-536).

La notable diferencia de precios obtenidos entre el primero y segundo remate resulta claramentedemostrativo del perjuicio causado al ejecutado, considerando ello no aisladamente, sino en relación alconjunto de irregularidades observadas a lo largo de la subasta, de modo que ello no implica desconocerla jurisprudencia elaborada en el sentido de que no es causa de nulidad del remate el bajo precioconseguido que cubre la base.

(C. Nac. Civ., sala D, 14/8/1980, "El Trust Viviendas SA de Ahorro y Préstamo para la Vivienda v.Demartini, Luis A.", LL 1980-D-579).

Si el remate se realizó "sin base", conforme a lo ordenado por el juez frente a la ausencia de interesadospor las ofertas efectuadas con la base fiscal y aun con la reducción de ésta, estaba dentro de lasprevisiones que se admitieran ofertas inferiores a los valores fiscales, partiendo de cero. Ello significabaque en principio cualquier oferta era válida en tanto revistiera una mínima seriedad como "precio". De otramanera, debió determinarse previamente cuál sería la oferta mínima por debajo de los dos tercios de lavaluación fiscal, o sea que no se haría la subasta "sin base", expresión que no tiene otro significado queadmitir como adquirente al mejor postor, entendiéndose como tal al que ofrezca la mayor suma medianteacto que revista seriedad (del voto del Dr. Díaz Reyna).

(C. 3ª Civ. y Com. Córdoba, sala I, 4/6/1986, "Saleme, Elías, quiebra", LL 1987-C-183).

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La frustración de la subasta judicial no afecta sólo los intereses del ejecutante sino también los de lajurisdicción en cuyo nombre se ejecuta el acto. Lo expuesto resta eficacia a las cláusulas contractuales demutuos hipotecarios que establecen la realización de una segunda subasta con la base reducida en unveinticinco por ciento el mismo día de la primera y una vez transcurrida media hora del acto fracasado.

(C. Nac. Civ., sala F, 16/9/1996, "Deutsche Bank v. Ateiro SA y otros", LL Jurisp. Agrup. 24/9/1997, sum.9).

La pretensión de que la subasta se lleve a cabo en una misma fecha, en forma sucesiva y con unintervalo de media hora para el caso de que no hubiere ofertas de compra con la base dispuesta para unaprimera instancia, debe ser rechazada. En efecto, tal mecanismo posibilitaría a los interesadosretrotraerse de ofertar en la primera subasta, esperando la segunda con la base disminuida, aun latercera, que se realizaría sin base minutos después de la hora fijada para aquélla.

(C. Nac. Civ., sala A, 18/12/1995, "Hideco SA v. Ruiz A.", LL Juris. Agrup. 24/9/1997, sum. 10).

VIII. SUBASTA PROGRESIVA O EN ACTO ÚNICO

Hemos visto que, en virtud del principio de indivisibilidad de la hipoteca, el acreedor puede, si esederecho real ha sido constituido sobre varios inmuebles, perseguirlos a todos simultáneamente o sólo auno de ellos, a su elección, aunque el juez puede por causa fundada fijar un orden de venta de los bienesafectados (art. 3113 , CCiv.).

Por su parte, el art. 569 , CPCCN, autoriza al magistrado, a pedido del ejecutado, a disponer que lasubasta se realice en distintas fechas y que se suspenda cuando el precio obtenido alcanzare a cubrir elcrédito, intereses y costas reclamados.

La norma tiende a evitar situaciones que pueden tornarse abusivas ingresando dentro de la corriente dehumanización de la ejecución. Es lógico que, si bien el remanente de la venta producida quedará para eldeudor, siempre será más conveniente para aquél conservar algún bien en especie, evitándose, así, unaexpropiación sin sentido (nota) {FD 1002 F-300]. El ejecutado podrá pedir la subasta progresiva hasta quecomience la publicación de edictos. El juez deberá evaluar si el valor de cada uno de los inmueblespodría alcanzar para cubrir el crédito del acreedor en su totalidad para admitir esa petición. Si resultaevidente que será necesaria la venta de todos puede ser más perjudicial el fijar diferentes fechas para laventa de los inmuebles.

Obviamente, para paralizar las subastas posteriores no deben quedar dudas de que la totalidad delcrédito ha quedado cancelado a cuyos efectos será menester que exista en la causa una liquidaciónactualizada hasta el momento del remate debiendo calcularse, además, los accesorios hasta el efectivocobro y los gastos del proceso.

Es procedente, con carácter previo a la subasta del bien hipotecado, ordenar la subdivisión del inmuebleen propiedad horizontal, de conformidad con lo dispuesto por el art. 3112 , CCiv., texto modificado por elart. 1 , ley 11725, ya que aun cuando este procedimiento admite alguna demora en razón de los trámitesactuariales previos, proporcionará un valor más elevado que el actual, pudiendo asimismo tener un mejorresultado económico en la subasta (del voto de primera instancia).

(C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala III, 3/10/1986, "Banco del Suquía SA v. Levis Construcciones SA", LL1987-D-573).

La división del inmueble en propiedad horizontal y consiguiente división de la hipoteca constituida sobre elmismo, no perjudica el derecho del acreedor hipotecario cuya garantía resultará fortalecida por lavalorización que por esa vía cobrará el inmueble, y sin que esa ventaja pueda quedar neutralizada por laleve postergación que el cobro de su crédito pueda imponer al acreedor hipotecario el trámite de laconstitución del edificio en propiedad horizontal.

(C. Nac. Civ., sala A, 30/8/1972, ED 46-750).

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Si cuando el ejecutado pidió la división del inmueble hipotecado había consentido el auto de venta, noprocede aquélla y nada autoriza a apartarse del criterio sentado anteriormente, tanto más si se consideraque la ley 11725 , modificatoria del art. 3112 , CCiv., no consagra ningún principio de orden público, enel cual esté interesada la sociedad, sino únicamente el interés de los particulares, teniendo en cuenta lossupuestos que ella contempla.

(C. Nac. Civ., sala A, 2/2/1968, ED 33-608).

IX. SUBASTA EN LOTES O EN BLOQUE

Cuando son varios los inmuebles gravados con hipoteca o se trata de un inmueble susceptible dedividirse en lotes, todos ellos y cada una de las porciones quedan afectados a esa garantía real.

Es por ello que la subasta por separado de cada inmueble o lote tiene que ver, en realidad, con el modode liquidar los bienes hipotecados y podrá darse siempre y cuando se puedan formar parcelaseconómicamente rentables, según la explotación a la que estuvieran sujetas.

Significa, en los hechos, la división de la hipoteca: el carácter de indivisibilidad, se dice, no hace a suesencia, y como tal, puede ser modificado por convención de las partes o por disposición del juez (nota){FD 1002 F-301].

Pero esta división es, en realidad, provisional y tiene como finalidad la subasta fraccionada. Después seprocederá a la cancelación parcial de la hipoteca a medida que se vayan vendiendo los inmuebles o lotes.

En definitiva, entonces, el principio general es la venta del inmueble o inmuebles hipotecados en bloque.Pero si se dan las siguientes condiciones: 1) posibilidad material, económica y jurídica de la división; 2)que no se siga lesión al acreedor, puede ser dejada sin efecto la indivisibilidad de la hipoteca.

La venta por separado podrá ser peticionada por el acreedor o por el deudor o por el tercer poseedor.También podrá ser dispuesta de oficio por el juez en casos de evidente inconveniencia de la venta enbloque. Recuérdese que la atribución del art. 569 , Código Procesal, está basada en un principio dehumanización de la ejecución, evitándose una expropiación sin sentido o situaciones abusivas, pero ellosobre la base de no perjudicar tampoco al acreedor en el cobro del crédito que ha permanecidoinsatisfecho y ha obligado a aquél a optar por el cobro compulsivo del mismo. Y en el caso, tratándose deuna ejecución hipotecaria, teniendo en cuenta además que, en virtud del principio de indivisibilidad de lahipoteca el acreedor tiene la facultad, si el derecho real ha sido constituido sobre varios inmuebles, deperseguirlos a todos simultáneamente o sólo a uno de ellos a su elección y que el principio estáconstituido por la venta en bloque de todos los inmuebles gravados. Es menester ponderar también si loslotes se hallan física y económicamente integrados, encontrándose funcionalmente afectados a un mismoemprendimiento industrial porque ello tornará por demás conveniente, a los fines de concitar un mayorinterés en los eventuales interesados y una venta con mayores posibilidades de concreción y éxito.

El fraccionamiento en lotes para la venta del inmueble hipotecado (ley 11725 ) queda librado al criteriodel juez, siempre que no se cause lesión al acreedor.

(C. Nac. Civ., sala B, 8/6/1971, ED 38-603).

Estando firme el auto que ordena la venta del inmueble, es improcedente el pedido de venta del bienhipotecado, subdividido, por cuanto debe respetarse el principio de la preclusión.

(C. Nac. Com., sala C, 25/3/1965, ED 12-375).

La división en lotes del bien hipotecado que autoriza el art. 3112 , CCiv., es un arbitrio que debe seraplicado prudencialmente, y cuando sea claro el abuso que importa la venta del inmueble indiviso, por lamanifiesta desproporción entre el monto del crédito ejecutado y el precio que probablemente se obtenga.

(C. Nac. Civ., sala A, 12/2/1965, ED 10-373).

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X. CITACIÓN DE JUECES EMBARGANTES E INHIBIENTESY DE ACREEDORES HIPOTECARIOS

La resolución que ordena la subasta debe ser comunicada, por medio de oficio, a los jueces que hubierandecretado embargos o inhibiciones, y ello con la finalidad de que los respectivos acreedores hagan valersus derechos o puedan concurrir al acto para defender el valor del inmueble ejecutado. No tiene otroobjetivo por lo que no puede constituirse en ocasión para que los acreedores quirografarios soliciten elaumento de la base de la subasta, que no les está permitido pues esa facultad está reservada a losacreedores hipotecarios (el art. 575 , CPCCN, menciona solamente a los de grado preferente aunque noexisten inconvenientes para que pueda hacerse extensivo a los de igual grado).

Si existen varios juicios ejecutivos en los que fueron embargados los mismos bienes del deudor pordiferentes acreedores, la subasta de lo embargado debe ser hecha en el proceso que estuviere másadelantado (art. 571 , CPCCN), debiendo el juez que la decrete comunicarlo a los otros jueces quehubiesen ordenado el embargo de los mismos bienes, y a los acreedores hipotecarios si los hubiere. Deesta manera, embargantes y privilegiados reales quedan habilitados para hacer valer sus derechos anteel juez de la subasta y sobre el resultado de ésta, al que quedan transferidos los embargos (art. 584 ,CPCCN). Los jueces intervinientes en los demás juicios en que se decretaron embargos sobre los bienesejecutados, no pueden requerir del magistrado que decretó la venta la transferencia de supuestos fondosremanentes, puesto que si existe diversidad de embargos se forma un modo de concurso particular paradirimir los privilegios y prelaciones de los distintos acreedores, que debe decidir el magistrado a cuyadisposición se hallan los fondos.

(C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 10/5/1983, "Emilio M. Biondini SRL v. Marisaya Sup. Corte y otros", JA 1984-III, síntesis).

La comunicación prevista por el art. 575 , Código Procesal, respecto de la resolución que ordena lasubasta del inmueble, se tendrá por cumplida con el diligenciamiento del oficio respectivo o de la cédulapertinente en el caso del acreedor hipotecario.

(C. Nac. Civ., sala F, 31/5/1996, "N. de R. v. R. s/div. condominio", BJCC, año 1996, nro. 3, sum. 8325).

El art. 575 , Código Procesal, dispone que decretada la subasta de inmuebles se comunicará a losjueces embargantes e inhibientes. Si bien los acreedores embargantes constituyen los principalesinteresados en asumir la vigilancia del procedimiento y el contralor del acto de la subasta -en la que estánfacultados para mejorar el precio mediante postura y eventualmente adquirir-, lo cierto es que noalcanzan carácter de parte en el juicio, resumiéndose su actuación a la posibilidad de hacer valer susderechos en la etapa de distribución de los fondos obtenidos en el remate.

(C. Nac. Civ., sala C, 14/6/1983, "Furst Zapiola, Guillermo F. v. Loma Tendida SCA", LL 1984-A-489[36544-S]).

Si bien el acreedor hipotecario goza de la facultad prevista en el art. 575 , Código Procesal, no puedeentenderse que el crédito del ejecutante se vea soslayado al tiempo de la fijación de la base de lasubasta.

(C. Nac. Civ., sala E, 17/4/1997, "Cowes, A. v. Valentini, N. y otros", LL del 20/8/1997).

Debe citarse, también, a los acreedores hipotecarios a efectos de que dentro del tercer día presenten sustítulos. Se notificará a aquellos que figuran en el certificado de dominio aun cuando lo fueran respecto deuna porción indivisa del inmueble. Y es de toda lógica la exigencia de su citación pues el remateimplicaría, de lo contrario, la adquisición de un bien gravado con hipoteca que puede ser posteriormenteejecutado por el otro acreedor hipotecario que no ha sido citado; con ella se logra, en definitiva, lacancelación y extinción del gravamen en relación al nuevo adquirente. La notificación de la citacióndeberá hacerse por cédula al domicilio real pues el que pudiera surgir como constituido en la escriturahipotecaria respectiva sólo tiene eficacia entre las partes del contrato. En último caso, cuando no puedaubicarse su domicilio podrá ser citado por edictos que lo emplazarán expresamente. Pero de ningún

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modo la sola publicación de edictos dando a publicidad el remate, puede bastar para tener por notificadosa dichos acreedores. Así lo ha decidido la jurisprudencia en reiteradas oportunidades.

Para los acreedores hipotecarios privilegiados resulta suficiente presentarse en la ejecución seguida porotro a efectos de gestionar y obtener el pago de lo que les corresponde, pues basta su registración dadapor la inscripción de la escritura en la que se constituyó esta garantía específica para que obtenga laoponibilidad frente a terceros (nota) {FD 1002 F-302]. Pero por aplicación específica del art. 571 ,CPCCN, los acreedores hipotecarios que se presentan en otro proceso no están eximidos de provocar larespectiva ejecución para dar ocasión al deudor ejecutado de gozar de las garantías de un debidoproceso a fin de que pueda hacer valer su derecho (nota) {FD 1002 F-303].

La preferencia otorgada por el derecho real de hipoteca no queda condicionada, en cuando a suinvocabilidad y ejercicio, al tipo de proceso que elija el acreedor hipotecario para el cobro del créditogarantizado pues basta su registración dada por la inscripción de la escritura en la que se constituyó estagarantía específica para que obtenga la oponibilidad frente a terceros (nota) {FD 1002 F-304], pero esnecesario que medie un pronunciamiento a favor del acreedor que se presenta, es decir, que existacondena en virtud de la cual quede reconocida la exigibilidad y procedencia de su crédito contra elejecutado. A partir de allí podrá reclamar el acreedor el cobro de su acreencia en la ejecución hipotecariaen la que se presente como uno privilegiado, capturándose los fondos con el embargo que disponga elmagistrado que entienda en el proceso que lo tiene a aquél como accionante. Y es por lo expuesto queno se ha admitido que el acreedor citado a la ejecución pretenda que se lo autorice a compensar suacreencia con el precio de la subasta o que, en caso de que el inmueble sea adquirido por un tercero, sele entregue el producto del remate, todo lo cual implica el cobro de su crédito en ese juicio y en formadirecta. En este último caso, decidida la cuestión de privilegios, si a dicho acreedor le corresponde,deberá ser requerido por el juez de su propio proceso para que transfieran los fondos a la causa, y conrelación a los cuales debe haber ordenado su embargo. En dicho proceso seguirá su trámite de ejecucióny cobro.

Ahora bien, el hasta aquí descripto es, sin dudas, el mecanismo óptimo para hacer valer el derecho delacreedor hipotecario y el que mejor consulta el interés de ambas partes sin hacerles perder la vigencia deciertos derechos fundamentales como son el de defensa en juicio, manteniéndose el equilibrio entre laspartes. Sin embargo, hoy por hoy, y pasado un nuevo tiempo de experiencia profesional en esta segundaedición, vuelvo a repensar lo expuesto y tengo que reconocer que no puedo sino revisar lo sostenido enel párrafo precedente, flexibilizando la rigurosidad de la exigencia allí contenida.

Porque es cierto y me parece correcta la postura que propicia que en ciertos casos el proceso delacreedor citado contra el ejecutado puede ser suplido por un traslado que se le confiera al deudorrespecto de la presentación de aquél en el juicio en que se está llevando a cabo la subasta y para que semanifieste específicamente con relación a la deuda que se le reclama, lo cual le permitirá a aquél obviarun nuevo pleito. Ello posibilita que el deudor se expida al respecto y, en su caso, que medie unpronunciamiento judicial concreto habilitando al acreedor para el cobro de su acreencia en el mismoexpediente de la subasta, sin tener que encarar los mayores gastos y tiempo que significa iniciar supropio pleito para lo cual su citación e intervención en el juicio de la subasta puede resultar mucho másfructífera y de una mayor economía de procedimiento.

Por supuesto que tal alternativa deberá hacerse efectiva siempre que sea posible una contradicción realcon el deudor, notificada por cédula para garantizar su efectivo conocimiento y procurando que la mismacontemple todos los resguardos que posee la intimación de pago por constituir en definitiva un trámite tanesencial como aquél. De lo contrario se estaría violentando seriamente el derecho de defensa con untrámite de ficción, meramente formal, que no permitiría un adecuado despliegue del propio conflicto entreel acreedor presentado y el deudor y, por lo tanto, fútil sin cumplir la función que se le pretende dar paraque supla efectivamente el propio juicio del acreedor.

También se ha denegado la posibilidad de que se lo exima al acreedor citado del pago de la señacorrespondiente en caso de resultar adquirente en razón de que el importe de la misma debería cubrir,primero, los gastos de la subasta frente a los cuales el crédito hipotecario queda postergado (nota) {FD1002 F-305].

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Los acreedores hipotecarios de grado preferente están facultados para peticionar el aumento de la basede la subasta para garantizar el cobro de su crédito; la norma prevé esta facultad únicamente respecto delos nombrados, pero no existe razón para que no se haga extensiva a los de igual grado, situaciónbastante frecuente en la práctica, por ejemplo, cuando varios acreedores participan en un mismo actoconstitutivo de la hipoteca, promoviendo luego uno de ellos la ejecución, solamente por la parte que lecorresponde.

El aumento de la base tendrá como pauta orientadora el monto del crédito con sus accesorios, intereses yeventualmente costas en la medida en que todo ello surja del título respectivo como convenido por laspartes para la fijación de la base en caso de remate; de lo contrario, o si el título no es presentado por elacreedor en el expediente, deberá tomarse en cuenta el capital, tal como ya constará en la causa, a raízdel informe dominial correspondiente.

De todos modos hay que tener en cuenta que el aumento de la base deberá ser merituado por el juez,sopesando todos los elementos obrantes en la causa, pues una base demasiado abultada y alejada de larealidad del mercado puede resultar contraproducente y motivar el fracaso del remate.

El acreedor hipotecario citado no es parte en el juicio hipotecario, en el sentido de que no se convierte en"coejecutante", dada la finalidad específica de su citación que es para la defensa de su derecho. Peropuede, en esa línea, vigilar las condiciones de venta y participar en lo relativo a la liquidación del crédito,si la corrección que pueda perseguir beneficia o afecta su propio derecho.

No puede oponerse a la subasta de una porción indivisa del inmueble hipotecado aun cuando su garantíafuera sobre el todo y que se daría en el proceso por él iniciado, salvo que mediara conformidad de quieninició la ejecución, siendo que éste posee preferencia sobre los gastos que le ocasionó la ejecución. Enese supuesto el acreedor citado deberá inexorablemente seguir el trámite de ejecución en su propioproceso y, eventualmente, pedir la suspensión de la otra subasta decretada para que sea el juez de supropia ejecución el que la lleve a cabo. Aun cuando los trámites no estuvieran más adelantados (deberáigualmente estar en condiciones de decretarse el remate) la realidad puede imponer que el juez de esaejecución le dé paso al trámite en el proceso iniciado por el acreedor citado si ello resultara, en definitiva,más ventajoso para la efectiva venta del bien, y en consecuencia, para el cobro de los créditosejecutados. En relación a este tema me remito a lo expuesto en el punto siguiente en el que se amplíaeste aspecto.

Si el acreedor citado no se presenta en el expediente ello no implica la pérdida de su derecho, salvo de laconcreta facultad que ha dejado de usar (pedir el aumento de la base por ejemplo). La prioridad en elcobro la sigue manteniendo de acuerdo con el rango de su privilegio.

La falta de citación de los acreedores hipotecarios no acarrea la nulidad de la subasta aun cuando losperjudica en el sentido de que puede el inmueble venderse por un menor precio al no incluir su propiocrédito en la base. La jurisprudencia así lo ha dejado establecido. Pero subsiste, sí, la hipoteca, pues lacitación se exige, en definitiva, para la extinción y cancelación del gravamen. Tampoco se levantará elembargo pues el interesado no ha sido oído. En esos casos, si el precio obtenido en la subasta noalcanza para cubrir su crédito, que es el interés último de su intervención, el comprador optará pormantener la adjudicación cargando con la hipoteca, o por desistir de la compra.

Y frente a la presentación del acreedor que no ha sido citado deberá corrérsele traslado a las partes,martillero, restantes acreedores y adquirente, resolviendo luego el juzgado, para lo cual será conveniente,en caso de proceder, un pronunciamiento expreso declarando la subsistencia de la hipoteca.

La invocación de la nulidad de la subasta sobre la base de la omisión de citación al acreedor hipotecario ycomunicación a los jueces embargantes, no es admisible si no es aducida por las personas en cuyointerés la norma ha sido establecida.

(C. Nac. Com., sala C, 10/5/1983, "Segura, A. v. Soneira, M.", ED 104-686).

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Corresponde hacer lugar a la acción por daños y perjuicios promovida contra los ejecutantes por elcomprador en subasta judicial que fuera anulada por no haberse practicado la citación de un acreedorhipotecario.

(C. Nac. Civ., sala E, 29/8/1973, ED 53-295).

Subastado un inmueble hipotecado, al acreedor hipotecario se lo cita no sólo para que pida el aumentode la base de la subasta sino también para que invoque y ejercite sus derechos con relación a laliquidación del precio obtenido, por haberse trasladado su preferencia al cobro, del inmueble al precioobtenido, pudiendo ser pagado con preferencia al actor. Por ello, y si la acreedora hipotecaria ha iniciadoel correspondiente proceso de ejecución, la oposición formulada por la misma a la desafectación defondos requerida por la actora no constituye ejercicio antifuncional de su derecho y debe hacerse lugar ala misma.

(C. Nac. Civ., sala F, 14/12/1994, "Biscay de Cámara, Rosa G. v. Basile, Héctor H. y otra", JA1995-III-343 [J 953121]).

Si el acreedor privilegiado no comparece a los autos su ausencia no puede ser interpretada comorenuncia a sus derechos y privilegios.

(C. Nac. Civ., sala B - "Coral v. Utz", JA 16-217).

La omisión de citar al acreedor hipotecario no constituiría causal de nulidad de la subasta, sino quedeterminaría la subsistencia del gravamen constituido sobre el inmueble.

(C. Nac. Civ., sala F, 18/11/1985, "Brea, G. v. Ayud, V.", DJ 1986-II-405).

Es menester destacar, finalmente, que si resulta ser el Banco Hipotecario Nacional el acreedorhipotecario al cual debe citarse, le corresponde un trámite especial acorde con su específica condición,que se encuentra previsto en el art. 38 , ley 22232. En tales casos, una vez firme la sentencia de remate,se le debe notificar la sentencia por cédula al presidente del Banco Hipotecario Nacional (hoy BancoHipotecario SA, sociedad con participación estatal que mantiene las prerrogativas de aquella normativa,conforme al art. 28 , ley 24855), se le notifica en el domicilio de su Casa Central, requiriéndole para queen el plazo de sesenta días se expida sobre si hará uso del derecho de preferencia a realizar el remate,previsto en aquella normativa. Si se optara por el remate directo del inmueble hipotecado por suintermedio, a lo que está autorizado aun cuando existieran otros acreedores hipotecarios o embarganteso ejecutantes, deberá el juez que ordenó la subasta, suspenderla. Si no hiciera uso de la preferenciaotorgada, como acreedor privilegiado deberá presentarse en el expediente a hacer valer sus títulos.

La facultad otorgada al Banco Hipotecario Nacional por su Carta Orgánica para ejecutar bienes afectadosen garantía no debe ser trabada por los jueces, a menos que no sea ejercida abusiva o arbitrariamente,por lo que corresponde, en tal caso, la suspensión de la subasta decidida por la citada entidad. En efecto,esta última, ante la invocación de la deudora del pago cancelatorio por ella efectuado, no aportó elementoalguno que permitiese presumir que ello no había sucedido, de modo tal que por un lado, la verosimilituddel derecho de la peticionante no ha quedado desvirtuada, y por el otro, existe un real peligro en lademora, pues el remate del bien tornaría ilusoria toda decisión ulterior.

(C. Nac. Civ. y Com. Fed. sala I, 11/7/1996, "Segura, D. v. Banco Hipotecario Nacional s/med. caut.", ED171-257).

XI. ACTUACIÓN DEL ACREEDOR HIPOTECARIO EN OTRO JUICIO EJECUTIVO

Ya se ha visto en el punto anterior cómo y con qué alcance se produce la citación de otros acreedoreshipotecarios. Pero sucede en la práctica tribunalicia que en muchas de las ocasiones al tener queparticipar el acreedor hipotecario en otra ejecución, máxime si se trata de una correspondiente a unacreedor de menor preferencia o quirografario, se ponen de manifiesto situaciones que tornanverdaderamente impráctica la efectiva satisfacción del crédito del acreedor hipotecario en razón de noconocer éste el verdadero alcance que viene dado al conjugar los derechos otorgados por la ley de fondocon su aplicación en el proceso judicial en que debe hacerlos valer y adoptar, en consecuencia, las

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medidas procesales adecuadas por medio de las cuales podrán desenvolverse los poderes de agresiónque la ley de fondo le otorga.

En ese sentido puedo traer como ejemplo el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial,sala D, in re "Safdie, Raimundo v. Alonso, Ricardo Pedro y otros s/ejecutivo" [J 20022992], del27/11/2001, que me tocara comentar en su oportunidad (nota) {FD 1002 F-306]. Se trataba de unaejecución promovida por un acreedor quirografario que había demandado inicialmente a sus dosdeudores -los que resultaban ser, además, deudores hipotecarios de otro-, para luego desistir aquél de laacción respecto de uno de ellos en razón de la quiebra decretada contra el mismo. Continuaba laejecución en contra de la restante deudora que era titular dominial del 50% del inmueble embargado ygravado, además, con hipoteca. Surge del fallo que llegado el momento de concretar la ejecuciónmediante la venta forzada del bien de la condenada el acreedor hipotecario se opuso a la subasta de eseporcentaje del inmueble afectado con el gravamen hipotecario y que correspondía a la condóminaejecutada requiriendo el remate del todo, para lo cual invocó el principio de indivisibilidad de la hipoteca yel derecho que de esa cualidad emergería para su garantía. Dicha pretensión fue correctamentedesestimada sobre la base de que se estaba ejecutando en ese proceso solamente a la titular del 50%indiviso. Y poniendo de resalto el tribunal de Alzada que ese principio de invisibilidad no formabaobstáculo para la ejecución parcial del bien, a través de delimitar los alcances de dicho principio en sujuego procesal.

Recordemos que el inmueble gravado puede ser perseguido en su totalidad, aun cuando parte de ladeuda hubiera sido cancelada por el deudor o que ofreciera pagar uno de los codeudores la parte que aél correspondiere cancelando así una porción del crédito al que accede la hipoteca (nota) {FD 1002F-307]. Mientras no estuviere pagada la totalidad de la deuda el acreedor no está obligado a detener elprocedimiento de ejecución ni a cancelar el gravamen, en todo o en parte, que continúa afectando alinmueble como si ella no hubiera existido a los fines de su subsistencia como garantía. Del mismo modo,si existen varios coacreedores, el pago a uno de ellos de su porción no extingue la hipoteca y el quemantiene insatisfecha su porción conserva intacta la garantía, de tal suerte que puede ejecutar todo elbien. Quien no ha cobrado mantiene afectado, con la garantía real, a la totalidad del inmueble gravado.

Queda claro, entonces, que mientras la deuda no esté íntegramente pagada, no hay obligación delevantar la hipoteca y continúa garantizando el inmueble gravado al crédito o la porción del mismo que seejecuta (nota) {FD 1002 F-308]. Y, fundamentalmente, que lo que permanece inalterable es la garantíahipotecaria, el gravamen constituido, hasta tanto se cancele el crédito al que accede la hipoteca y por elcual tiene existencia.

Sin embargo, lo expuesto no significa que ese carácter indivisible de la hipoteca le confiera al acreedorprovisto de la garantía real un derecho absoluto en el marco de un proceso de ejecución forzada del biengravado y que es el ámbito donde se tiene que desarrollar su garantía. Ella es indivisible pero no va másallá de eso y debe conjugarse con las normas procesales que rigen el trámite de ejecución, máximecuando se trata, como en el caso que analizamos, de un acreedor hipotecario que viene a participar de laejecución llevada adelante por otro ejecutante de su deudor o deudores. No obstante su derecho amantener afectado el inmueble habrá que entroncar su derecho con el del que promueve la ejecuciónforzada en el marco de su propio proceso, y con el de los deudores, cada uno en su medida.

De ahí que resultara correctísima la decisión de la sala D de la Cámara Comercial en cuanto resuelvedesestimar la petición del acreedor hipotecario de que se ejecute el inmueble en su totalidad. Pero sobreello volveremos.

Recordemos antes que la exigencia de un pronunciamiento concreto contra el deudor respecto de laexigibilidad y procedencia del crédito del acreedor hipotecario que se presenta en el juicio pretendiendo elcobro del mismo resguarda el derecho constitucional de defensa que se vería gravemente transgredido alpermitirle al acreedor cobrar su crédito directamente sin haber oído al deudor y obtenerse condena en sucontra, frente a lo cual es la judicatura la que debe mantener el debido equilibrio. Por más privilegio delque goce y no obstante la fuerza que emana de su propio título así como la verosimilitud fortísima de suderecho no es posible saber si el deudor tiene algo que decir al respecto en cuanto al eventual pago de ladeuda que hubiera tenido lugar en forma parcial o total, su exigibilidad o liquidez, etc., por lo que requiere,como en todo caso, que el acreedor haga valer y le sea reconocido su derecho. Ello resulta a veces

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bastante difícil de entender en la praxis diaria -quizás por ese afán que tenemos todos en esta sociedadposmoderna, y a veces despiadada, de obtener todo en forma rápida, acelerada, no importa a qué costo ycuánto y a quiénes se arrase con ello-, y los acreedores hipotecarios se presentan las más de las vecescon la ciega pretensión de hacer valer su privilegio en forma directa y absoluta, sin vislumbrar siquieraeste fundamental aspecto, y soslayándolo con la creencia de un derecho absoluto. Ello puede traer seriascomplicaciones, tanto a ellos mismos que deben demorar su cobro sin haber previsto aquellacircunstancia (cuando no un avezado deudor -aunque no sucede las más de las veces- pueda introducirplanteos nulificatorios que le traigan más de un dolor de cabeza al acreedor y al juzgado), a las demáspartes con las cuales traba incidencias y al tribunal que entiende en la subasta en cuanto debe una y otravez resolver tales incidencias y conceder apelaciones frente a la insistencia ciega de los acreedores, opor tener que subsanar luego eventuales nulidades. A más de resultar función primordial de la judicaturala de resguardar los derechos más fundamentales de los ciudadanos frente a quienes se imparte justicia,sería por demás deseable que los profesionales del derecho que se dedican a defender los intereses deacreedores hipotecarios conozcan a fondo estos menesteres y profundicen con seriedad en la temáticapues así cumplirán cabalmente una función por demás primordial que también les compete y que muchasveces olvidan, cual es la de formar, la de educar a los ciudadanos en el conocimiento de sus leyes, desus derechos y de sus obligaciones, y en una conciencia cívica que tanto bien puede hacer a la sociedad.

Volviendo a la decisión de la sala D de la Cámara Comercial no podía ser otra que desestimar lapretensión del acreedor hipotecario, a pesar de dejar muy en claro la situación perjudicial que se producíapor la resolución adoptada, no solamente porque el principio de indivisibilidad de la hipoteca, como vimos,no forma obstáculo alguno a la ejecución parcial que elige otro acreedor, sino, justamente, y ello es lomás importante, porque lo contrario hubiera violentado gravemente el derecho de defensa, de jerarquíaconstitucional, al no participar el restante deudor del proceso de ejecución en razón de haber sidodesistido por el ejecutante. Este último se encontraba en el pleno derecho de dirigir su acción contraquien quisiera y no puede ser obligado a actuar en contra de su intención específica. Ese derecho, comootros emanados de la Ley Fundamental, no pueden ser sino preservados por la judicatura, que mantieneasí el justo equilibrio y nunca y bajo ningún aspecto pueden ser dejados de lado en un Estado deDerecho porque es una de las primeras bases de su subsistencia (el respeto a la Ley Fundamental y a lasinstituciones que ella crea).

Deja sentado el Tribunal de Alzada, quizás por sentir que no es una decisión que aporte la mejor soluciónpara el caso, y como para advertirles a los justiciables en cuanto a sus posteriores pasos procesales, ladificultad que sobreviene sobre la base de un pronunciamiento que, reitero, no podía ser otro ensalvaguarda de derechos superiores. Destaca la situación perjudicial creada en razón de la obtención deprecios inferiores en la subasta pública de porciones indivisas de un bien inmueble, siendo desfavorablepara todos los acreedores con vocación a percibir sus créditos del producido del remate y para losdeudores titulares del bien que verán indefectiblemente afectado el resto de su patrimonio en unaproporción similar a la disminución del precio que se obtuviera.

A lo que sumaría que la venta en pública subasta de un inmueble que está hipotecado pero sobre el cualno se está haciendo efectivo el gravamen en su totalidad -con lo cual el acreedor con esa garantía, comovimos, la mantiene hasta que se cobre en su integridad sobre la porción indivisa que no se ha ejecutado-dificulta notablemente la venta porque desalienta desde el vamos a cualquier eventual comprador que severía en la complicación de tener que lidiar con ese gravamen respecto del porcentaje restante, y comocondómino de alguien que no conoce, más allá de que es bastante improbable que se lance a adquiriruna porción indivisa en esas condiciones. Resulta realmente impensable que alguien pueda tener laintención de comprar un inmueble en esas condiciones. Es claro que sobre la parte ejecutada concurriráel acreedor hipotecario sobre el precio que resulte, de manera que aun cuando posee el derecho deejecutar el todo en relación al saldo adeudado, la subasta y la citación a la causa le impedirá ir sobre esaporción ya rematada pero en la restante quedará sometida a su poder de agresión.

Toda esta situación procesal suscitada puede salvarse de haber contado el acreedor con su propiaejecución previa evaluación de la estrategia profesional que mejor consultaba su derecho. En el caso nosería posible como expresé en el punto anterior correrle un traslado al deudor pues la acción contra élestaba desistida y ya no era parte en el pleito.

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Al contar con su propio proceso de ejecución el acreedor puede en casos como el reseñado aunar esejuicio al del restante ejecutante que, si es quirografario o de rango menor -y le ganó de mano en laejecución-, sólo tendrá privilegio con relación a los gastos del proceso (gastos de justicia) en una porcióndel bien subastado (que seguramente al venderse a menor precio implicará la prosecusión de un trámitesin sentido). En tales casos, frente a una situación por demás impráctica como es la posible venta de unporcentaje indiviso de un inmueble hipotecado podrá pedir el acreedor hipotecario al juzgado quesuspenda la subasta a fin de lograrse un mayor precio, lo cual a nadie puede escapar que redunda enbeneficio tanto de él como del restante ejecutante y de los deudores. Eventualmente el tribunalinterviniente podrá disponer la tramitación conjunta de ambos procesos, si bien no sustentada en razonesde conexidad que son las que la avalan, sí en un mucho mejor orden y economía procesal en beneficiode todos y un más eficaz desempeño de la función jurisdiccional que comprende este aspectofundamental de la ejecución. En ello, es obligación de los integrantes del Poder Judicial entender quedeben dejarse de lado posibles complicaciones en el trabajo, o formalismos, cuando con ello se logra unmejor ejercicio de la función, y que para eso estamos en primer término. Aun cuando los trámites noestuvieran más adelantados (no lo estarán por lógica si inicia después la ejecución aunque no puededemorarse a tal punto que termine lesionando el derecho del otro ejecutante), la realidad puede imponerque el juez de esa ejecución le dé paso al trámite en el juicio del acreedor citado si ello resultara, endefinitiva, más ventajoso para la efectiva y más provechosa venta del bien y, en consecuencia, para elcobro de todos los créditos ejecutados con obvio beneficio también para los deudores.

Mejor aún, puede disponerse, como ya destaqué, la tramitación conjunta de los expedientes en un únicojuzgado que sería aquel que tiene un grado de adelanto mayor en la ejecución. Es indudable que laaplicación del instituto de la radicación por conexidad debe hacerse bajo ciertas y determinadascircunstancias, sobre todo en lo que hace a los procesos ejecutivos y que tiene que ver, mayormente, conla necesidad de evitar que se dicten fallos contradictorios así como en la comunión de temas que vinculana las causas. Pero no hay que perder de vista que el objetivo primero y primordial de la tramitaciónconjunta es resguardar la sencillez procesal así como la identidad de soluciones (nota) {FD 1002 F-309] yen este caso, al encontrarse en condiciones de ejecutar el gravamen en su totalidad y con acreedoresque concurren sobre el mismo bien en las distintas porciones indivisas, es desde el punto de vistapráctico la mejor solución que se puede hallar pues se pueden obtener mejores condiciones de venta quefavorezca a todas las partes involucradas con un único remate. Ello, sin la necesidad adicional desuspender una u otra subasta lo cual conlleva la carga de tener que mantenerse ambos juzgados enconocimiento de los trámites que se están llevando a cabo para seguir adelante con la propia. Y no seadvierten perjuicios para los justiciables en ese cambio de radicación con una flexibilización en loscriterios que aparte los formalismos relativos a ese instituto. Aun respecto del accionante que tuviera másadelantado su ejecución siendo que para él importara, en principio, una dilación en el procedimiento perosin dudas obtendrá un mejor precio de venta y la posibilidad de satisfacer su crédito más prontamente sintener que verse forzado a agredir otros bienes de su deudor. Y de los deudores, obviamente, al contarcon la posibilidad eventual de cancelar la deuda o una mayor porción con el bien que se está ejecutandosin necesidad de afectar otros con posterioridad.

Puede advertirse a esta altura, entonces, y como conclusión final, lo ya adelantado y es la importanciaque puede adquirir el conocer en profundidad los alcances que tiene el poder de agresión del acreedorhipotecario sobre el inmueble hipotecado en el marco y conjugado con las normas que regulan unproceso de ejecución, porque de no ser así se pierden de vista posibilidades de lograr la mejorsatisfacción de su crédito, y en ello queda involucrado, lamentablemente también, el resto de losparticipantes y por qué no la mejor función de justicia que muchas veces puede verse impedida deaportar las soluciones más equitativas y a la vez eficaces para lo cual necesita invariablemente del auxiliode profesionales conocedores del derecho en su integridad y con una visión cabal, totalizadora, y noinmediata.

XII. EXISTENCIA DE OTRAS MEDIDAS CAUTELARES

A efectos de la citación analizada en el punto IX no menciona el Código Procesal Civil y Comercial de laNación otras medidas que el embargo o la inhibición. Pero puede darse el caso de que existan otrascautelas que no vayan a concurrir sobre el precio obtenido en la subasta, en razón de tener otra finalidad,y respecto de las cuales sus titulares puedan tener derecho a mantenerlas antes y después de la subasta(por ejemplo: anotación de litis). Tales medidas, de todos modos, pueden afectar la posibilidad de venta

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del inmueble, y el juez de la subasta no puede tomar decisión alguna al respecto en el expediente de laejecución. En ese caso, resulta lógica la solución que da Highton (nota) {FD 1002 F-310] de que deberá elacreedor presentarse en el pleito correspondiente donde se ha trabado la medida y plantear lainoponibilidad a quien luego vaya a adquirir en subasta, si la cautela es posterior a la constitución de lahipoteca. Luego se hará constar en los edictos. Y aun cuando no se halle previsto el juez de la subastapuede como una medida de prevención disponer el anoticiamiento del que ha dispuesto esa medidacautelar para conocimiento del titular del derecho.

La anotación de la litis respecto del inmueble cuyo remate se ha ordenado no puede justificar el pedidode suspensión de la subasta, debiendo tan sólo ordenarse que en los edictos se la mencione.

(C. Nac. Civ., sala C, 15/11/1983, "Esquibel Mazzero, José M., suc.", LL 1984-A-426).

En lo que hace al usufructuario del inmueble hipotecado, es sabido que el acreedor hipotecario puedeejecutar su crédito sobre el bien aun cuando esté en manos del primero. Pero, en tanto el usufructuarioconserva su derecho -a menos que hubiese sido constituido el usufructo con posterioridad a la hipoteca yle resultara inoponible al acreedordebe ser notificado de la subasta y anunciarse en los edictos laexistencia del usufructo. Aunque la cuestión de la ocupación del fundo habrá salido a la superficie ya enla oportunidad prevista en el art. 598 , CPCCN.

XIII. EXIMICIÓN DEL PAGO DE LA SEÑA

Es frecuente en la práctica que el acreedor hipotecario adquiera el inmueble subastado, sea en defensade su crédito al no existir otros postores, sea porque le resulta conveniente la inversión (si el acreedortiene la posibilidad de compensar su crédito las posibilidades para la adquisición del inmueble sonmayores pues no tiene que disponer de otro dinero para la compra).

A efectos de preparar la compensación que luego de resultar adquirente peticionará y que tratamos enotro apartado requerirá el acreedor la eximición de abonar la seña correspondiente, aunque ello no esrequisito indispensable para que luego resulte viable la compensación.

Ahora bien, hay que aclarar que si bien la dispensa del pago de la seña en remate judicial es una facultadque la práctica admite, está sujeta a la discrecionalidad del juez, que puede otorgarla o no, según lascircunstancias (nota) {FD 1002 F-311].

La exención de abonar la seña correspondiente constituye un trámite preparatorio de la compensaciónextintiva, y constituye en todo caso una compensación parcial y provisoria. Existiendo varios acreedoreshipotecarios de igual rango no procede en principio dicha eximición, porque la norma es la paridad de losacreedores. De otro modo equivaldría a que uno de ellos percibiera parcialmente su crédito sin daroportunidad a los otros de hacer valer la prelación que pudiera asistirles para el cobro de los suyos. Sinperjuicio de ello siempre está la posibilidad de poder plantear luego la compensación con el precio sicorrespondiere, aun cuando debiera procederse a la devolución de lo pagado (nota) {FD 1002 F-312].

Como excepción, en cuanto al tema específico de la exención de la seña y sin que sea necesario abrirjuicio respecto de cuanto será luego materia de privilegios, si todos los acreedores hipotecarios seencuentran contestes, podrá evaluar el juzgado la posibilidad de otorgarla a cada uno de aquéllos.

La petición de exención de oblar seña mediante la compensación en la subasta a realizar es admisible,toda vez que el interés de los hipotéticos acreedores privilegiados se encuentra suficientemente protegidocon la publicidad de la subasta, que les daría oportunidad de concurrir a oponerse a la entrega de losbienes.

(C. Nac. Com., sala A, 24/11/1980, "Nutrimental, Co. SA v. Martínez, Héctor A.", ED 93-229, JA1981-II-998).

XIV. EDICTOS

El edicto es el anuncio judicial de que se va a proceder a la subasta pública del bien y su función va másallá de poner en conocimiento de eventuales interesados la situación del inmueble objeto del remate que

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se va a realizar. Significa una publicitación obligatoria que crea un conocimiento legal de ese acto,sustituyéndose a la publicidad registral, prevista para otras formas de transformaciones de derechosreales sobre inmuebles.

La publicidad a través del edicto se concreta anunciándolo en el Boletín Oficial y en otro diario, deconformidad con lo dispuesto por el art. 146 , CPCCN, pudiendo publicarse en diarios del lugar deubicación del inmueble (art. 566 ).

Corresponde al martillero confeccionar los edictos, debiendo luego ser suscriptos por el secretario deljuzgado (nota) {FD 1002 F-313], quien controlará la debida inclusión de todos los datos requeridos ydispondrá las modificaciones que fueran menester.

Deben contener el juzgado y secretaría actuantes, carátula (de donde surge el nombre de las partes siéstas no se opusieran) y número del expediente, el lugar, fecha y hora de la subasta. Tratándose deinmuebles, como es el caso de la ejecución hipotecaria, deberá el edicto indicar su exactaindividualización así como las características del mismo que surgirán de la constatación que hubierarealizado el martillero, la base y condiciones de venta, comisión del martillero y seña fijados en el decretode subasta, estado de ocupación establecido clara y concretamente, y horario de visitas; si el inmuebleestuviere sujeto al régimen de propiedad horizontal, en las publicaciones y en el acto del remate sedeterminará el monto de las expensas comunes correspondientes al último mes, y la deuda por esteconcepto, si fuera posible (art. 566 , CPCCN). También es importante la inclusión de la deuda quepudiera registrar la finca en concepto de tasas, impuestos, contribuciones, y servicio de agua corriente aefectos de que los posibles compradores conozcan exactamente el estado del inmueble en el momentode ofertar un precio, aun cuando media el plenario "Servicios Eficientes v. Yabra" [J 992056] que exime alcomprador del pago de las deudas anteriores a la posesión, con excepción de las expensas comunes(nota) {FD 1002 F-314]. Creo que, de todos modos, de no mediar pronunciamiento expreso en la causa,debidamente sustanciado anteriormente con los organismos involucrados, sigue siendo dudoso elderecho del adquirente en ese sentido y puede ser también perseguido.

No está de más consignar la expresa prohibición legal de la venta en comisión para desalentar laactuación de las "ligas de compradores" y con el objeto de dejar bien en claro esa situación.

A fin de evitar incidentes de nulidad del remate por defectuosa confección de los edictos, la misma normaprevé que no podrán denunciarse defectos de publicidad de la subasta, vencidos cinco días contadosdesde la última publicación. Ahora bien, la irregularidad en la publicación de los edictos, que debe ser desuficiente gravedad, puede llevar a la nulidad del acto y comprometer, también, la responsabilidad delmartillero que debe comprobar que han sido bien redactados antes de su publicación, aunque no puedehaber acción contra aquél, si no se trata de un error esencial.

La última publicación de los edictos debe hacerse por lo menos 48 horas antes del remate. En los casosen que se agregan constancias posteriores a la publicación de edictos la omisión puede ser salvada en elacto mismo de subasta dando lectura el martillero, o el funcionario del juzgado o de la Oficina deSubastas en caso de que se produjera una modificación respecto de la comparecencia de aquél al actode remate, de los datos omitidos con lo cual no puede ser pasible de nulidad una subasta en razón deéstos.

Los defectos de publicidad deben ser apreciados en relación con el contenido de los edictos, por lo queno cabe considerarlos si se refieren a aspectos meramente formales, si pueden ser suplidos con laconsulta del expediente o con la aclaración previa a la subasta realizada por el martillero. Y si de loselementos obrantes en el expediente no es dable inferir que ello haya influido en el resultado del remate olo haya perjudicado, los edictos no pueden ser atacados de nulidad.

(C. Nac. Civ., sala I, 19/9/1996, "Richco Cereales v. Pagola, E." , BJCC, año 1997, nro. 1, sum. 9130).

La omisión de publicar los edictos de remate para la subasta de inmuebles no sólo interesa a las partesvinculadas al proceso de modo directo -ejecutante y ejecutado- y al eventual postor triunfante en la puja,sino que compromete al sistema mismo al sustraer la venta del conocimiento de terceros, eventualesinteresados a título de potenciales adquirentes o bien oponentes legitimados para objetar la subasta de

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los bienes. En consecuencia, es imperiosa la acotación ex oficio del magistrado a fin de evitar laaprobación de un trámite en el que se ha omitido el cumplimiento de uno de sus recaudos esenciales.

(C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 19/4/1983, ED 107-228).

La publicidad es defectuosa cuando los edictos o avisos publicados en diarios omiten algunas de lasenunciaciones a que se refiere el art. 566 , Código Procesal, o éstas contienen errores.

(C. Nac. Civ., sala A, 7/2/1995, "Fara, Arturo E. v. Tecnología Electrónica SA" , JA 1996-II, síntesis).

La publicación de los edictos de remate en el Boletín Oficial reviste el carácter de requisito esencialdentro del procedimiento previsto por el Código (art. 559 , CPCCN) para la subasta de inmuebles, por loque su omisión no puede subsanarse por el consentimiento de las partes ni ser alcanzado, por ende, porel principio de preclusión.

(C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 19/4/1983, "Banco de Cnel. Pringles SA v. Leoz, Héctor E." , JA1984-I, síntesis).

Los eventuales defectos que pudiera tener la publicación de edictos que anuncian el remate deben serdenunciados dentro del plazo establecido en el art. 566 , in fine, Código Procesal, resultandoextemporáneo el ulterior cuestionamiento sobre el punto.

(C. Nac. Civ., sala F, 18/11/1995, "Brea, G. v. Ayud, V.", DJ 1986-II-405).

XV. PROPAGANDA ADICIONAL

La subasta puede publicitarse por otros medios junto con los edictos, a través de la colocación decarteles, impresión y reparto de volantes, etc. Estos gastos son reconocidos como de práctica, o depropaganda común del remate, por lo que no están sujetos a una expresa autorización judicial. Si sonrazonables, quedan incluidos dentro de lo que deberá ser soportado por el ejecutado.

Pero la propaganda adicional prevista en el art. 567 , CPCCN, será a cargo del ejecutante, salvo que elejecutado diera su conformidad, o que el costo de aquélla no excediera del 2% de la base.

Estas erogaciones extraordinarias, que pueden consistir en una publicitación del inmueble por mediosmás onerosos, o una propaganda más intensiva, deben contar con la autorización previa del juez quedeberá ser requerida por el martillero y habiéndose oído al ejecutante. Normalmente, cuando los gastosexceden de los normales, el martillero solicita un anticipo para sufragarlos.

En la propaganda, sea ordinaria o adicional, no podrán mencionarse otros bienes distintos de los que sevan a subastar judicialmente y tampoco rematarse otros bienes distintos de los ejecutados (art. 567 ,CPCCN).

Obviamente, si se trata de una subasta judicial, debe cuidarse la garantía de seriedad y certeza propiasdel acto jurisdiccional, y ella se vería afectada seriamente si el público asistente al acto o quien recibe lapublicidad del remate observaran que se dan a publicidad bienes distintos de los que están sujetos aremate por ese acto.

El art. 567 sanciona al martillero con la pérdida de la comisión y hay quienes entienden que nocorresponden otras sanciones como sería la exclusión de la matrícula (nota) {FD 1002 F-315]. La CámaraComercial en pleno se pronunció en su momento (14/12/1936, in re "Migoya, Mauricio" ) por ladestitución del martillero y la cancelación de su matrícula, "si se encuentra probado que ha vendido enremate mercaderías de su propiedad por intermedio de un empleado suyo, a quien hizo figurar comomartillero, anunciando la subasta mediante una orden judicial inexistente".

El mayor costo del edicto de remate, por la inserción del nombre del martillero y datos personales comotítulo "en notable", debe ser pagado en definitiva por el ejecutado aun cuando no haya mediadoautorización para hacerlo, toda vez que constituye un medio de estilo para atraer la atención de loslectores de este tipo de aviso, lo que obviamente redunda en una mejor difusión de la subasta.

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(C. Nac. Com., sala B, 7/5/1979, "Mantilla, Gustavo R. v. Ignacio Aguirre, Aurelio").

Los gastos de publicación de edictos de remate son gastos del juicio, en una de las etapas deefectivización, por lo que las partes deben proveer los fondos necesarios para ello, si el martillero losolicita.

(C. Nac. Com., sala B, 26/2/1965, ED 12-251).

Se entiende que ha habido consentimiento tácito por parte de la demandada en la realización de lapropaganda adicional efectuada por el martillero y proveída de conformidad en primera instancia, en lamedida en que no contestó la vista pertinente.

(C. Nac. Civ., sala A, 19/4/1979, "Silva, Donaldo R. y otros v. Fortassín de Jara, María A.").

El concepto de "propaganda adicional" está referido a la subasta, pero de ninguna manera el legislador lasubordina a la publicidad realizada mediante los edictos. Se trata, en consecuencia, de dos cosasindependientes, y nada obsta, si bien no es lo más frecuente, a que las publicaciones extraordinarias serealicen con anterioridad a la entrega y publicación de los edictos por parte del martillero, o en formaposterior.

(C. Nac. Civ., sala C, 14/6/1976, ED 77-172).

El análisis del párr. 3º del art. 577 , Código Procesal, indica la existencia de dos supuestos: a) elprimero, en que se requiere la conformidad del ejecutado cuando el costo de la propaganda adicionalexcediere del dos por ciento de la base fijada, y b) el segundo, en que no se requiere dicha conformidadsi el costo no excediere del porcentaje indicado. Tanto uno como otro supuesto deben ser agrupados enlo que se denomina "gastos de remate".

(C. Nac. Civ., sala C, 14/6/1976, ED 77-172).

Si en el contrato hipotecario las partes convinieron que las publicaciones a los efectos de la subasta serealizarían en el Boletín Oficial y en otro diario, ellas se refieren, sin duda, a los edictos, pero no a lapropaganda adicional, que debió ser comunicada por el martillero en la oportunidad de fijar fecha y lugarde remate.

(C. Nac. Civ., sala D, 23/3/1972, ED 44-268).

Aun cuando, en principio, todo lo relativo a la publicidad de la subasta es de incumbencia del juez que ladispone, ello no impide que los interesados- ejecutante, ejecutado o el propio martillero- puedan realizartoda la propaganda adicional que deseen, siempre y cuando afronten los gastos que ella demande.

(C. Nac. Civ., sala A, 1/7/1972, ED 44-264).

La publicidad de la subasta no está limitada a los edictos y es posible por otros medios, previaautorización del tribunal, sin que pueda quedar ello librado a la exclusiva voluntad del martillero, una vezpuesto en marcha el mecanismo de la subasta judicial y cuando ya podía inferirse, al haber sidodenunciado el monto necesario para afrontar los gastos, que no superaría el porcentaje establecido por elart. 567 , Código Procesal, por cuanto, además, tal publicidad debe ajustarse a los requisitos del art. 566de ese cuerpo legal. Comprobados los extremos, debe prevalecer la falta de autorización del juez porsobre la escasa importancia de esos gastos con relación a la base de la subasta, debiendo, por tanto,quedar a cargo del martillero.

(C. Nac. Civ., sala G, 15/7/1996, "Moreno, N. v. Iglesias, J. s/ejec. sent.", BJCC, año 1997, nro. 1, sum.9130).

El deudor no responde por los gastos de publicaciones extraordinarias hechas por el martillero sinautorización alguna de las partes, si ellos exceden en mucho el dos por ciento de la base -art. 577 ,CPCCN- y dichas publicaciones se hicieron en diarios que no corresponden al lugar en que se encuentrael bien a subastar.

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(C. Nac. Civ., sala E, 10/12/1970, ED Jurisp. Cond., 37-190).

XVI. SUBASTA DECRETADA EN DOS EXPEDIENTES

El remate debe ordenarse en principio en un solo expediente; una vez que un juzgado lo decretó ycomunicó a otros embargantes, éstos deben abstenerse de dictar auto de subasta hasta que elanteriormente dispuesto quede sin efecto.

Si los oficios de comunicación entre ambos jueces embargantes se cruzan, en el sentido de que seefectúan trámites simultáneos en ambos procesos, ninguno de los dos juzgados debe librar los edictoshasta que no se dilucide cual tiene prioridad para la realización del remate.

Según lo dispone el art. 568 , CPCCN, el remate deberá realizarse en el expediente que se encontraramás adelantado en el trámite, con prescindencia de la naturaleza o garantías que tuvieran los créditos(prevé como excepción que existiera una disposición específica de otra ley que regule ejecucionesespeciales: por ej. el Banco Hipotecario Nacional -o Banco Hipotecario SA, hoy- que puede disponer lasubasta administrativamente); a lo que la jurisprudencia ha adicionado como pauta para dirimir la cuestiónla fecha del decreto de subasta (nota) {FD 1002 F-316], si aquélla no es suficiente para decidir elconflicto.

Es claro que no puede continuarse con dos trámites de subasta simultáneos por las complicaciones ygastos inútiles que ello origina y que la decisión debe adoptarse lo más prontamente posible, pues de locontrario se obliga a ambos tribunales a encontrarse pendientes de cuanto se ha hecho en cadaexpediente a efectos de concretar la venta forzada hasta que se lleve a cabo en una de ellas. Esconveniente que frente a la comunicación que se reciba de que se ha decretado la subasta, el juzgadoproceda de oficio a requerir del tribunal oficiante la información para decidir en cuál expediente habrán deseguirse los trámites de subasta, para que la cuestión quede resuelta lo antes posibles y así evitarmayores complicaciones.

El art. 568 establece como facultad para el acreedor que promovió el juicio donde finalmente sedecidiera realizar la subasta la de proponer martillero si en el acto constitutivo de la obligación se lehubiera otorgado esa facultad.

En el caso poco común de que se hayan realizado las dos subastas, será válida la que hubiera sidoaprobada en primer término.

Lo decisivo respecto de la preferencia para provocar la venta del bien hipotecado, y en tanto no jueguenotros factores que puedan hacer variar la solución, es atenerse al grado de adelanto en los trámites,otorgando preferencia a los autos en que primero pueda realizarse la subasta.

(C. Nac. Civ., sala D, 11/2/1966, LL 122-933).

El art. 568 , Código Procesal, debe ser interpretado en el sentido de que, en caso de que se hayadictado un decreto de subasta sobre el mismo bien en distintas actuaciones, el remate deberá realizarseen aquel juicio en el cual el trámite se encuentre más adelantado, no obstante la fecha en que se hayadispuesto el remate. Solución ésta, que no resulta aplicable en el sub lite, donde la subastaoportunamente decretada fue luego suspendida y sólo ahora el accionante ha pedido que se decretenuevamente.

(C. Nac. Com., sala A, 23/5/1997, "Banco del Buen Ayre v. Filgueira, E. s/ejec.", ED del 10/9/1997).

Cuando un bien se encontrara embargado en varios procesos seguidos contra el deudor ejecutado, lasubasta se realizará en el que estuviese más adelantado en su trámite (art. 568 , CPCCN),entendiéndolo de tal modo a aquel cuyo estado procesal permite inferir, con precisión, la mayorproximidad de la subasta, aun cuando el decreto que la ordenó tuviese menos antigüedad que los otros.

(C. Nac. Com., sala A, 14/3/1995, "Banco del Buen Ayre SA v. Quilici, Elsa s/ejec." ).

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Decidida la preferencia para la subasta sobre la base de la situación objetiva en los expedientes elacreedor que ha motivado el otro proceso tiene legitimación en aquel en que se realizará el remate, dadapor su interés en defender el crédito de que es titular, cuidando que no se produzcan demorasinjustificadas.

(C. Nac. Civ., sala D, 11/2/1997, BJCC, año 1997, nro. 2, sum. 9477).

XVII. SUSPENSIÓN DE LA SUBASTA

Diversas causas pueden dar lugar a la suspensión de la subasta ya decretada y la casuística es muyvariada al respecto.

El juez que entiende en el concurso del demandado tiene, por ejemplo, facultades para resolver, a pedidodel concursado, o del síndico, y aun de oficio, la suspensión de la subasta cuando pueda resultar muyimportante para la continuación de la empresa del deudor (art. 24 , ley 24522).

Ese dispositivo realza, una vez más, como ya destacáramos en el cap. IV, la conveniencia de que lasejecuciones hipotecarias se encuentren radicadas en el juzgado que entiende en el concurso. Esimportante tener a la vista la causa y conocer sus pormenores, para tomar una decisión sobre unamedida que reviste carácter excepcional.

La norma habla de suspensión en la "ejecución de créditos con garantía prendaria o hipotecaria" con locual, entiendo, resulta de aplicación a todo tipo de ejecución que implique la agresión individual alpatrimonio del concursado. Por ello, también debería aplicarse en el caso de la ejecución extrajudicial queprevé la ley 24441 , teniendo en cuenta la finalidad que inspira el dispositivo legal. Sin embargo, tambiénse ha entendido que no resulta de aplicación a las ejecuciones extrajudiciales que prevé el art. 23 , ley24522, "para los acreedores titulares de créditos con garantía real que tengan derecho a ejecutarmediante remate no judicial bienes de la concursada", y la obligación para ellos sería, en ese caso, la depresentarse al juez del concurso comenzada la publicación de edictos y rendir cuenta realizado el remate.

El proceso criminal por su parte, no es causal suficiente para suspender la subasta salvo quecircunstancias realmente excepcionales -que demuestren la seriedad de la petición- lo ameritaran paraevitar resultados que después no se pudieran remediar.

Veamos, en la jurisprudencia, las cuestiones que han dado lugar a la suspensión o no del remate:

Si la subasta de los bienes de la deudora fue anterior a su concursamiento, y el adquirente obló el precioen el acto del remate -en el caso, se le autorizó a compensar- aun no habiéndose decretado formalmentela aprobación de la subasta y en tanto los bienes fueron entregados al adquirente, es improcedentedecretar la suspensión del acto.

(C. Nac. Com., sala B, 18/2/1987, "Arámbul SA s/conc. prev.", LL 1988-B-1617).

Si en virtud de su condición de particular damnificado en una causa penal, el tercero cuenta conlegitimación suficiente para procurar en el proceso civil el respeto de la suspensión de una subastadecretada por el juez penal, negarle toda intervención so color de no revestir la condición de parte esconducir el proceso en una forma ritualista y en términos que llevan al ocultamiento de la verdad jurídicaobjetiva.

(Corte Sup., 19/12/1991, "Cantera Timoteo SA v. Mybis Sierra Chica SA y otros" ).

El juez de la ejecución hipotecaria debe contestar el oficio del juez de la quiebra que comunica la medidade no innovar sobre el inmueble, haciéndole saber las razones por las cuales acepta o no esta medida, yno desestimar la suspensión de la subasta pedida por el síndico por considerar que constituye unareiteración de dicho pedido cubierto por la preclusión.

(Corte Sup., 25/9/1974, ED 57-601).

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No es dable admitir la suspensión de la subasta a las resultas de la dilucidación de una controversiaexistente entre el deudor y el consorcio que integra -cuestión ajena además a estos autos, que noconstituyen continente apropiado para su solución-, acerca de la cual informa, en buena medida, ladocumentación acompañada al oponer excepciones.

(C. Nac. Civ., sala A, 1/3/1973, ED 49-415).

No impide la continuación de la acción ejecutiva la promoción del juicio ordinario por nulidad del actojurídico en virtud del cual se otorgó la escritura hipotecaria, porque este último no produce la paralizacióndel juicio (art. 553 , in fine, CPCCN).


Por aplicación del art. 232 , Código Procesal, se procede a la suspensión de la subasta del inmueblepedida en el juicio iniciado por determinación del valor de cancelación que se ha operado con los pagosefectuados por el actor a la demandada con relación a la división del condominio de una finca, que fueraobjeto de un acuerdo privado de partición.

(C. Nac. Civ., sala C, 20/4/1972, ED 51-497).

Cuando la subasta tuvo lugar después de la presentación en concurso, pero anterior a su apertura, noestá comprendida en la suspensión prevista por el art. 22 , inc. 1, ley 19551.

(C. Nac. Com., sala C, 30/6/1989, "Rodríguez Carriedo, María del Carmen y otra v. Lopresti, María I.", LL1990-E-67).

No son atendibles los argumentos referidos al presunto conocimiento del adquirente en pública subastade la insolvencia del deudor, a los efectos de dejar sin efecto ese acto cuando éste se encuentra enconcurso preventivo, pues las disposiciones de los arts. 122 y 123 , ley 19551, relativas a lainoponibilidad de la venta, sólo se aplican al caso de quiebra y no de concurso preventivo, en el cual elconcursado mantiene las facultades de disposición -si bien restringidas- y la administración de supatrimonio, sin perjuicio de que tal circunstancia pueda, evidentemente, ser considerada en su caso.

(C. Nac. Com., sala C, 30/6/1989, "Rodríguez Carriedo, María del Carmen y otra v. Lopresti, María I.", LL1990-E-67).

Pero uno de los motivos más frecuentes de suspensión del remate es la presentación del deudordepositando judicialmente lo reclamado. Suele ocurrir que dicho depósito se efectúe ante la inminencia dela realización de la subasta, con lo cual muchas veces no existe tiempo material para dar traslado alejecutante y debe el juzgado decidir de oficio con los elementos aportados a la causa.

El monto depositado, a efectos de lograr la suspensión de la subasta, deberá cubrir la totalidad de ladeuda, esto es, capital, intereses y costas, calculados -aunque sea estimativamente- los honorarios de losletrados intervinientes.

La previsión del art. 583 , CPCCN, referida al sobreseimiento deberá servir como pauta orientadora. Nohay que olvidar que en muchos casos esta vía es utilizada por el deudor para provocar una nueva demoraen los trámites, ante la inmediatez de la subasta. Frente a ello, se debe mantener una actitud estricta,para no alentar posibles actitudes meramente dilatorias, requiriendo el depósito de una suma que revistala suficiente entidad como para avalar la seriedad del pedido de suspensión.

Ahora bien, si el depósito efectuado es suficiente, a juicio del juez, para cubrir la deuda, aun cuandopudiera quedar pendiente un pequeño resto, el acreedor no puede oponerse e insistir en el remate, pueseste acto es sólo el medio para lograr el cumplimiento de la deuda pendiente y su interés queda, de esemodo, satisfecho.

Tampoco podrán oponerse otros acreedores citados, cuando sea el propio ejecutante que la solicita,aunque sean de grado preferente a aquél. Desde el punto de vista procesal, el actor es el único quepuede darle impulso al procedimiento y que puede decidir si continúa o no.

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La resolución que ordena la suspensión del remate debe ser notificada por cédula, principalmente almartillero, para lo cual podrá utilizarse, no sólo la habilitación de días y horas para la diligencia, sino otrosmedios, como la de la notificación personal o por telegrama, o si ya no queda tiempo material paraproducir ninguna de ellas, su comunicación telefónica, o comisionar al secretario o prosecretario deljuzgado para que se constituya en el lugar en que se llevará a cabo la subasta para hacerle saber almartillero dicha suspensión, medidas más efectivas éstas que la expedición de un testimonio a talesefectos.

Es procedente la suspensión de la subasta cuando el deudor deposita una suma que cubre la liquidaciónque sirvió para ejecutar, sin que sea óbice a ello la circunstancia de que, con posterioridad a esaliquidación, se hayan producido nuevos gastos que puedan ser materia de un reajuste definitivo.

(C. Nac. Civ., sala A, 4/11/1996, "Ure, C. v. Moraiz, J. s/ejecución hipotecaria" , BJCC, año 1997, nro. 1,sum. 9310).

Para suspender el remate del inmueble hipotecado no es obligatorio, para el demandado, consignar elimporte de la base, incrementada con el monto del crédito del acreedor hipotecario en segundo grado,que no reviste el carácter de ejecutante. A tal fin, resulta suficiente el pago de la suma adeudada al actopor todo concepto.

(C. Nac. Civ., sala C, 3/9/1968, ED 26-535).

Si el martillero es anoticiado poco antes del horario de la subasta (fijado fuera de las horas hábiles detribunal) por la propia accionante de su desinterés por la realización de aquélla como consecuencia de unarreglo con el accionado, la conducta del rematador de suspender el remate resultó razonable, pues notenía ningún sentido causar mayores daños al deudor -y eventualmente a terceros- prosiguiendo con laactuación instada por quien le pide que no la realice.

(C. Nac. Com., sala C, 19/11/1982, "Azopardo SA Cía. Financiera v. Stefani, Juan A.", ED 102-552).

Es nulo el remate si a pesar de que el martillero recibió antes del mismo el testimonio que disponía lasuspensión por resolución dictada el mismo día, procedió a realizarlo.

(C. Nac. Civ., sala E, 4/11/1982, "Consorcio de Propietarios Charcas 965 v. Lindsquist, Celina", LL1983-B-145).

Si del testimonio resulta que la providencia ordenando la suspensión del remate fue dictada el mismo díaen que éste debía llevarse a cabo, el martillero debió comprender -actuando con la debida diligencia- queen razón de la urgencia no había sido posible enviarle el telegrama a que aludía la resolución. Y, por ello,se había expedido el testimonio, para serle presentado en el lugar de la subasta como consta en eseinstrumento, suscripto por el actuario.

(C. Nac. Civ., sala E, 4/9/1982, "Consorcio de Propietarios Charcas 965 v. Lindsquist, Celina", LL1983-B-145).

Si el deudor deposita una suma que cubra la liquidación que sirvió para ejecutar corresponde disponer lasuspensión de la subasta, sin que obste a ello la circunstancia de que, con posterioridad a esaliquidación, se hayan producido nuevos gastos que puedan ser materia de un reajuste definitivo.

(C. Nac. Civ., sala A, 4/11/1996, "Ure, C. v. Moraiz, J. s/ejec. alq." , BJCC, año 1997, nro. 1, sum. 9310).

El depósito del monto de la última liquidación constituye motivo suficiente para disponer la suspensiónprovisoria del remate, aun cuando desde la fecha en que se aprobara la liquidación haya transcurrido untiempo que justificaría el incremento de los accesorios.

(C. Nac. Com., sala D, 16/9/1981, "Taraboulos, Naim v. Rofchuc, Isidoro" , JA 1982-II, síntesis).

1. Normativa de emergencia

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A raíz de la sanción de la legislación de emergencia -ley 25561 y dec. 214/2002 - y del desfase y crisiseconómica y social producidos en su consecuencia, el gobierno dictó diversas normas tendientes ademorar la efectiva ejecución forzada de inmuebles en que podían verse afectados (nota) {FD 1002F-317].

En primer término, el dec. 2415/2002 impuso una instancia conciliatoria previa en la causa judicial y elmismo otorgó particular significación a la posibilidad de que las partes arriben a un acuerdo de pago queimpidiera la ejecución del inmueble que fuera vivienda única de ocupación permanente por parte deldeudor. En sus considerandos se destaca la crisis sistémica que enfrentaba la Nación y que llevó a tratarde pensar un mecanismo por el cual las partes negociaran la reestructuración de sus obligacionesprocurando compartir de modo equitativo los efectos de la modificación de cambio introducido por lanueva legislación.

Por otra parte mediante dec. 204/2003 de fecha 4/2/2003 (nota) {FD 1002 F-318] se constituyó por elplazo de 90 días lo que se denominó "unidades de emergencia legales" en el ámbito del Ministerio deTrabajo, Empleo y Seguridad Social y en el del Ministerio de Producción, para intervenir a solicitud deldeudor o del acreedor en el caso de ejecuciones. El decreto estableció que podían requerir la conciliaciónlas micro, pequeñas y medianas empresas y las personas físicas deudores de créditos, cuya garantíahipotecaria estuviera constituida por la vivienda única familiar y permanente.

Establece que el procedimiento es voluntario y gratuito y aclarando en el art. 3 que en ningún casosignifica la suspensión ni interrupción de los plazos procesales en la instancia judicial o extrajudicial deejecución.

Como ya se ha destacado en el punto VI, la ley 25737 sancionada el 8/5/2003 (nota) {FD 1002 F-319],estableció la suspensión por noventa días de las ejecuciones que tuvieran por objeto la vivienda única,sin importar el origen de la obligación pero haciendo la salvedad de los créditos de naturaleza alimentaria,los derivados de ilícitos penales, créditos laborales y por responsabilidad civil.

En cuanto a la ley 25798 que establece el nuevo sistema conocido vulgarmente como de "salvataje" delos deudores hipotecarios, no habla en ningún momento de suspender el remate. Tampoco lo hace sudecreto reglamentario. Sin embargo se imponía esa solución por la fuerza de los propios hechos. Si lafinalidad de esa normativa ha sido tratar de preservar la vivienda única y familiar para un númeroimportante de ciudadanos, ningún sentido tenía que el juez interviniente en la ejecución siguiera adelantecon la subasta, amparándose en la ausencia de toda previsión expresa al respecto, pues ello sí crea unafuente de nuevos conflictos y malestares que se adicionarían a los que ya provoca esa nueva ley por símisma (no es casual que haya omitido el legislador regular ese punto tan fundamental frente a laintención de preservar la vivienda). Si parte de la ciudadanía tiene para levantar como defensa unanormativa que los beneficia para preservar su vivienda, sería un pernicioso desconocimiento de la divisiónde poderes seguir adelante con el remate, sin antes oír a las partes y decidir sobre la aplicación del nuevorégimen, porque nada decía en forma expresa.

Parece que lo más sano, para los involucrados y para la comunidad como tal, ante esa serie deirresponsables medidas gubernamentales, es suspender preventivamente la subasta -y únicamente elacto mismo de remate ya que su procedimiento previo puede seguir sin inconvenientes-, en tanto frente ala confrontación de dos valores que invocan ejecutante y ejecutado, es preferible dejar temporáneamentede lado el del acreedor, quien sería el que menos pierde en definitiva; se vería perjudicado por un tiempohasta que se resolviera la cuestión, mientras que al deudor le cabría perder irremediablemente suvivienda única sin obtener antes una decisión judicial al respecto con una normativa que lo avala y nopuede soslayarse.

Una vez suspendido preventivamente el remate debe debatirse la aplicación de la ley 25798 y suatenencia a los preceptos constitucionales en caso de que el acreedor lo plantee. Ello sin aguardar desdeel juzgado a que el deudor acredite la gestión de su inclusión en el nuevo régimen ante la autoridadadministrativa, porque implicará para aquél mayores gastos, tal como está establecido el sistema (nota){FD 1002 F-320], y puede ser que resulten a la postre erogaciones sin sentido frente a una declaración deinconstitucionalidad de esa normativa.

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La ley 25908 , fue sancionada en junio de 2004 para modificar los arts. 11 y 16 de la 25798 y a travésde ellos recoger críticas y establecer aspectos que se mantenían oscuros, como el de dejar sentado quésucedía con la ejecución judicial iniciada. Haciéndose eco de esa omisión legislativa prevé en el art. 16 ,incs. c) II y d) que si el deudor ejerce la opción que contempla el art. 6 antes de la sentencia de remate(en cuanto a los efectos de la sentencia de remate que fija esa ley me remito a lo ya expuesto en estecapítulo), sólo podrá continuarse con el cumplimiento de la ejecución si el fiduciario no consideraraadmisible el mutuo; y si no se hubiera notificado al juzgado la no admisibilidad dentro de los diez días devencido el plazo de 45 días fijado al fiduciario para expedirse, el juez considerará admitido el mutuo.

Si la opción se ejerciere con posterioridad a quedar firme la sentencia de remate y con anterioridad a lasubasta, se suspende la ejecución hasta que el fiduciario notifique la no admisibilidad del mutuo conformelo establecido en el párrafo anterior. O, cabe aclarar, hasta que medie pronunciamiento firme rechazandosu aplicación en el caso concreto.

De decidirse su aplicación traerá innumerables inconvenientes que no advierto cómo podrán solucionarlos tribunales ya, por ejemplo, con una ejecución que podrá quedar paralizada hasta un nuevoincumplimiento que deberá denunciar el fiduciario, o con los costos del proceso a cargo del acreedor queya bastantes quitas sufre por la aplicación de la ley, todo ello con el consiguiente malestar social.

De declararse la inconstitucionalidad y consecuente inaplicabilidad al caso concreto de la ley 25798 (locual creo es lo más justo en razón de la palmaria inequidad de la ley para con un sector de la sociedadtambién afectado) la ejecución seguirá su curso, y ello también traerá un profundo malestar social por lacantidad de ciudadanos que pierden su vivienda única, si, y solamente si, el estado de mora en suobligación ha sido causada por la crisis económica y financiera que dio lugar a la "pesificación". En esoscasos nada se puede hacer judicialmente más que instar a las partes a lograr un acuerdo responsable depago que evite la subasta. Si el gobierno del Estado -en definitiva todos nosotros- decidía hacerse cargode esa situación social de emergencia por la imposibilidad inicial de pago de los deudores hipotecarios,en un grado considerable, debió hacerlo en condiciones responsables para todos. En este aspecto meremito a lo ya expuesto respecto de la ley 25798 .

XVIII. REALIZACIÓN DEL ACTO DE SUBASTA

Cuando, en un principio de la evolución histórica, la subasta la realizaba el juez en forma personal -el juezpresidía el acto con el escribano y el pregonero que anunciaba los bienes que habían de ser vendidos,los presentes efectuaban las propuestas, y el juez las admitía para luego adjudicar el bien a favor del quehabía ofertado mejor precio- no podía existir inconveniente en calificar al acto como emanado del poderjurisdiccional y destacar su naturaleza procesal. El conflicto surgió cuando esa función fue delegada enlos martilleros y a partir de ello, se elaboraron distintas teorías para explicar la naturaleza jurídica de lasubasta pública. No entraremos en consideración de cada una de las teorías que se han elaborado puesexcede el propósito de este trabajo.

Sin embargo, mencionaremos que hay quienes ven en la voluntad del propietario, anterior a la disposiciónde la subasta, el origen del remate judicial, con respaldo en la nota de Vélez al art. 3939 . Existiría, así,una verdadera venta forzosa, conforme lo establecido en el art. 1324 , inc. 4, CCiv., en la que las figurasde vendedor-comprador están claramente establecidas, no obstante la no intervención directa del primeroy la coacción que se ejerce sobre él. Su consentimiento estaría dado al contraer la obligación que lleva aljuicio en que el bien se saca a remate público, siendo los órganos que intervienen en la ejecución(martillero y juez) los que lo suplantan en el acto para vender en su nombre. Encuentro esta explicaciónpor demás forzada y complicada, sin que haya necesidad para ello.

Para las teorías procesales modernas, el que vende es directamente el órgano público en ejercicio de sufunción jurisdiccional y no el ejecutado ni el ejecutante.

Se parte de la base del concepto de jurisdicción, en virtud del cual se entiende que los particulares hanabdicado de hacer efectivos sus derechos por mano propia, a fin de merecer la protección del Estadoque, de esa forma, tiene la exclusividad en la decisión de los conflictos que se suscitan. Entre los poderespropios e inherentes a esa jurisdicción se encuentra el de ejecución, que existe siempre como realización

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práctica del mandato judicial, con la finalidad de satisfacer el derecho tutelado, y se manifiesta a través deactos compulsorios (procesos ejecutorios y ejecutivos) que tienden a obtener la venta forzada.

Esto significa que el procedimiento establecido en la ley adjetiva para el cumplimiento de la sentencia, enel que se encuentra incluida la subasta pública, constituye un acto emanado del órgano judicial, enejercicio de un poder de ejecución propio, y en tanto se cumple dentro de un proceso determinado, es unacto netamente procesal.

Así, la subasta judicial no puede sino adquirir naturaleza publicista porque emana de un órgano públicoque no necesita la concurrencia de la voluntad expresa presunta o sustituida del propietario del biensubastado. El órgano judicial la dispone en virtud de un imperio propio, para hacer efectivo un mandatoque no ha sido cumplido voluntariamente, y que hace a la esencia misma de la función jurisdiccional(nota) {FD 1002 F-321].

Teniendo en cuenta la naturaleza de la subasta pública, resulta improcedente todo planteo vinculado conel art. 1202 , CCiv., ya que éste se aplica al contrato de compraventa, mientras que la subasta públicase rige -en el caso- por el ordenamiento específico del Código Procesal Civil y Comercial (arts. 558 yss.) (del voto del Dr. Vivanco).

(Sup. Corte Bs. As., 28/12/1993, "AADI CAPIF v. Casa, Victorio y otros s/ac. 48028", JA 1994-III-161 [J943046]).

La enajenación por subasta pública constituye una venta forzosa (art. 1324 , inc. 4, CCiv.) en la que seprescinde de la voluntad del titular del dominio y quien realiza el traspaso de los derechos de éste sobreel bien es el juez en ejercicio de su jurisdicción, la que lo ha investido de ese poder de disposición, por loque no actúa como un representante de aquél (del voto del Dr. Vivanco).


Si el martillero no actuó propiamente en representación del juez, sino de la parte vendedora, la únicadiferencia que existiría con la venta privada es la adjudicación al mejor postor, lo cual no puede influir enla determinación de su naturaleza. Es que, por subasta pública se entiende la realizada por orden judicialy no por disposición del propietario.Si el martillero actuó en representación del propietario, el remate y posterior adjudicación al mejor postoren definitiva importan una iniciativa de la propietaria y el acto cumplido no pasa de ser una promesa decontrato que se perfeccionará cuando se otorgue la respectiva escritura pública.

(C. Nac. Civ., sala D, 20/12/1983, "Vecchio, María G." ).

XIX. REGULARIDAD DEL ACTO

Uno de los problemas que más ha socavado la confianza de los ciudadanos en las subastas judiciales esel de la existencia de grupos organizados que se los conoce como "liga de compradores", y que conmetodologías que rozan muchas veces lo ilícito, incluyendo amenazas, intimidaciones, propuestas ilícitas,obstaculizan la celebración del acto con el objeto de lograr la venta a su favor o la frustración del acto,excluyendo a los postores libres.

Obviamente, todas estas circunstancias empañan la seriedad y la credibilidad del acto. La jurisprudenciaha puesto de resalto la actividad de estas "ligas" aunque no se ha podido, en los hechos, controlar, deltodo, su actuación.

Con la reforma al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de la ley 22434 se introdujo laposibilidad de adoptar "las medidas necesarias para proveer a la regularidad del remate y almantenimiento del orden que asegure la libre oferta de los interesados". Estas medidas pueden sersolicitadas por el ejecutante, el ejecutado, o el martillero o disponerlas, de oficio, el magistrado; y puedenconsistir en brindar el auxilio de la fuerza pública para el acto, establecer determinados lugares para larealización de la subasta, designar un veedor para labrar el acto, permitir posturas bajo sobre, o larealización del remate con la presencia del juez, el secretario o el prosecretario, o en la sede del juzgado.

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Debe tenerse por no probado en el caso de que la posible actuación de una "liga" de compradoreshubiera incidido en perjuicio de la libertad de las ofertas, en la adjudicación definitiva de la finca que seconcretó luego de diversas posturas, o en el ánimo de los que efectivamente estaban interesados en lacompra, ya que demostración de ello lo es el satisfactorio precio obtenido para la época en que seefectuó la subasta, que superó ampliamente la base establecida.

(C. Nac. Civ., sala C, 27/4/1981, "Consorcio de Propietarios Virrey Ceballos 205/15 v. Zamora Casas,Pedro s/suc.", LL 1981-D-68).

Corresponde decretar la nulidad de la subasta cuando median graves irregularidades en torno al acto delremate, ya que prima facie se habría concretado la denominada "liga" tristemente célebre en este tipo deactos.

(C. Nac. Com., sala B, 12/9/1984, "González, Manuel v. Bagnatto, Juan C.", LL 1984-D-494).

Con la misma intención y aumentando los esfuerzos para evitar el accionar de las "ligas" se procedió porúltimo a la creación de la Oficina de Subastas Judiciales, dependiente de la Corte Suprema de Justicia dela Nación, en la que deben llevarse a cabo la totalidad de los remates judiciales. El martillero designadodebe diligenciar el oficio respectivo firmado en la secretaría del juzgado para pedir la asignación de fechay horarios para el remate en aquella oficina que centraliza todas las solicitudes. Una vez puesta la fecha ycomunicada por aquella oficina se hace saber a las partes y conformada la misma, se publican losedictos. El remate debe comenzar en punto a la hora fijada por la Oficina en uno de los salones deledificio donde se encuentra asentada y cuenta con personal policial permanente asignado para cadasalón en que se llevará a cabo el remate, quien además requerirá los datos identificatorios y eldocumento de identidad respecto de quien resulte adquirente. Poseen además los salones cámaras quefilman el acto de remate y ello se transmite en pantallas ubicadas en la Oficina, y se graba envideocasete. Con lo cual los juzgados pueden requerir la videograbación del acto en caso de sospecharalgún proceder irregular o de un planteo específico al respecto. Ese último elemento constituye uno de lamayor importancia porque el magistrado podrá hacerse una idea cabal de lo acontecido, para limitar cadavez más el ilícito accionar de las "ligas" en el acto mismo de remate.

Muchos esfuerzos se han efectuado, en toda la evolución jurisprudencial, a fin de preservar el acto desubasta del accionar de las "ligas". Pero en muchos casos quedó demostrada la impotencia para podererradicar prácticas que ensombrecían la credibilidad del acto, a los ojos de la comunidad. Ello, por la faltade medios para lograr imponer reglas claras y el accionar de tales agrupaciones especialmente dedicadasa lucrar con ese acto, y que encontraban diversas maneras de eludir el control judicial y hacer ping•esnegocios con una intermediación absolutamente reprochable.

Uno de los mecanismos utilizados por esos grupos para asegurarse la venta a su favor, y despuéstraspasarla al tercero con quien convinieron, y que es el verdadero adquirente, era la compra encomisión, que veremos en el punto siguiente.

XX. COMPRA EN COMISIÓN

La compra en comisión consiste en adquirir un bien para un tercero, a quien se designa con posterioridad.En general, se adopta como modalidad para comprar el bien y antes de tener que pagar el saldo deprecio, transferirlo por una suma mayor a la que se pagó en el remate, indicando a este tercero como elcomitente. Si se denuncia al comitente y éste acepta, el comisionista queda liberado de su posicióncontractual y si no lo hace, o en tiempo oportuno, la relación queda definitivamente trabada con aquél.

Ése es un mecanismo frecuentemente utilizado por las "ligas de compradores" y que facilita o posibilita suactuación.

Es por ello que, tratando de desalentar maniobras especulativas y para evitar la injerencia de aquellasagrupaciones, se limitó, a través de la reforma procesal con la ley 22434 , el plazo para indicar elnombre del comitente a tres días en escrito firmado por ambos, bajo apercibimiento de tenerlo poradjudicatario definitivo (art. 571 , CPCCN) debiendo constituir domicilio en esa presentación con losalcances del art. 41 de la ley adjetiva. Se le imprimió, así, mayor rigor a la figura, tal como estaba

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legislada en la ley mercantil. La exposición de motivos de la ley 22434 lo puso claramente de manifiesto:"...Se adopta una sistemática que se estima preferible y concretada en nuevos preceptos legales quetienden a asegurar la regularidad de la subasta judicial e impiden que los bienes sean malvendidoscuando mediare presión de postores coaligados. Los deberes de las partes y de los compradores hansido especificados con el objeto de evitar, en lo posible, demoras en el pago del precio y de la aprobacióndel remate, así como los pedidos de nulidad infundados...".

Si el documento agregado al expediente de ejecución hipotecaria, por el que el comprador en la subastaindividualizó su presunto comitente, fue confeccionado sin mencionar su nombre, que se agregó luego,cabe concluir que su individualidad era indiferente e inicialmente desconocida y que se trata de uno de lossupuestos tan frecuentes, en los cuales, quien dice comprar en comisión, no tiene tal comisión niencargo, pero piensa encontrar después un interesado a quien transferirle la operación.

(C. Nac. Civ., sala B. 30/4/1974, ED 60-570).

El texto del contrato de cesión acompañado es explícito y claramente se refiere a la transferenciaposterior a la subasta, sin mencionar siquiera algún cometido anterior, lo deficitario de la prueba brindadapara demostrar que, en esencia, respondía a una relación jurídica distinta y las erogaciones afrontadaspor el cedente, que no condicen con las propias del mandatario o comisionista, inducen a concluir queexistió una verdadera cesión onerosa de los derechos emergentes del boleto extendido en ocasión deuna subasta y no compra en comisión, máxime porque la comisión para comprar no requiere másformalidad que la que indica el art. 584 , Código Procesal, resultando superflua toda instrumentaciónadicional y menos sobre una base tan diversa cual es la del documento que concurre a motivar la litis.

(C. Nac. Civ., sala B, 30/4/1974, ED 60-570).

Si bien en la compraventa extrajudicial el comprador en comisión puede mantener en reserva el nombredel comitente hasta el momento mismo de la escrituración, cuando ha adquirido en subasta judicial semantiene inflexiblemente la exigencia de denunciar, dentro del plazo previsto por la ley, el nombre de sucomitente, o de lo contrario se lo tendrá por adjudicatario y responsable directo.

(C. Nac. Civ., sala C, 15/9/1981, "Banco Cooperativo Agrario Argentino, Ltda. v. Nostiz, Guillermo", LL1982-D-543 [36210-S]).

Si quien resulta comprador en comisión en la subasta no es el que firmó después el boletocorrespondiente, no dejándose constancia aclaratoria sobre ella por parte del martillero actuante,corresponde anular la subasta por haberse violado una regla formal elemental atinente a la seguridadjurídica que debe prevalecer en dicho acto y aun cuando no se demostrara perjuicio con la realización delacto irregular.

(C. Nac. Civ., sala A, 13/4/1993, "Napoli, José P. v. Cray Don SA", JA 1994-I-532 [J 941167]).

Actualmente, en reforma más que loable, la ley 24441 ha desterrado definitivamente esa práctica en lasejecuciones hipotecarias, seguramente teniendo en cuenta los antecedentes que en la práctica se handado, en que, a pesar de aquel otro cambio legislativo, no se pudo suprimir la actuación de esas "ligas".

A través de la modificación al art. 3936 , CCiv., el mismo criterio se pauta como directiva para laslegislaciones provinciales. Hubiera sido muy deseable que se hiciera extensiva esa prohibición, que ahorase prevé para las ejecuciones hipotecarias, a todas las subastas judiciales, reformando la norma procesalen ese sentido, pues con ello se desbarata el modo de operar de esos grupos de compradores, queterminan controlando el acto de remate.

El dispositivo establecido por la ley 24441 es de orden público por lo que cualquier convenio de laspartes que autorice la compra en comisión debe tenerse por no escrito.

La prohibición introducida significa que realizada las posturas en el acto de remate quien hubiera ofrecidola mejor, y con ella se diera concluido el acto, no puede declarar que compra para un tercero cuyonombre no denuncia. Si su nombre es denunciado, estaremos en presencia de otra figura, aunque

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cualesquiera otras modalidades deberán examinarse con rigor, atendiendo a la finalidad que ha inspiradola pohibición de la venta en comisión.

Se ha intentado también, con esta reforma, evitar que se sortee la imposición fiscal a la dobletransferencia (la denuncia de comitente no implica transferencia) la que deberá imponerse cuando setransfiera de otro modo la calidad adquirida.

Es aconsejable que la prohibición legal quede expresamente plasmada en el decreto de subasta y en losedictos a fin de desalentar cualquier intento de sustraerse a la misma.

En caso de que se procediera, no obstante la prohibición legal, a la compra en comisión debe declararseal acto nulo, siendo esta nulidad absoluta, por tratarse, como es el caso, de una actuación ilícita y en cuyocumplimiento está comprometido el orden público, por su trascendencia.

La prohibición del art. 598 , inc. 7, Código Procesal, atañe al derecho sustancial y no al de forma, puesel propósito de la norma es asegurar la pureza de las subastas públicas, evitando la injerencia de las"ligas de compradores". Por tal razón se prohíbe la compra en comisión, debiendo el adquirente hacerlodirectamente para sí.

Los actos prohibidos por la ley son de nulidad absoluta, pues los mismos adolecen de falta de licitud porhaber sido realizados contra una ley imperativa. De tal modo, la compra en comisión en subasta pública,expresamente prohibida por el inc. 7 del art. 598 , Código Procesal, reformado por la ley 24441 ,determina la nulidad del remate.La prohibición de comprar en comisión en subasta pública, establecida por el inc. 7 del art. 598 , CódigoProcesal, reformado por la ley 24441 consagra una incapacidad de derecho del adquirente para compraren comisión, acto que generalmente configura una especie de mandato oculto.

(C. Nac. Civ., sala D - "Banco Sudameris v. Repossi, Carlos A.", LL del 13/3/1997).

Pasados los primeros tiempos de la sanción de la prohibición establecida en el art. 598 , CPCCN, enque se trataba de insistir con esa figura pese a la veda legal, la uniformidad en la aplicación de laprohibición y la consecuente nulidad de ese acto, provocó, creo, que no se persistiera en forma abierta ydirecta en la utilización de la compra en comisión respecto de la ejecución hipotecaria, utilizándose paraotro tipo de ejecuciones. No obstante ello, y asentada como se dijo la reforma en la praxis judicial, nuevosmecanismos se idearon para, otra vez, poder burlar la prohibición legal. Al parecer, las agrupaciones encuestión no se resignan a perder su sitial, resurgiendo cada vez con nuevos elementos pensados parasortear cualquier obstáculo que se les presente en una conducta que aparece como tendiente a burlar laley por la burla misma.

Y se ha pretendido lograr a través de la figura de la cesión de derechos que veremos en el punto XXVII yen más detalle en especial referencia a la elusión a la prohibición legal.

XXI. DESARROLLO DEL ACTO

El martillero comienza el acto del remate dando lectura a los edictos para luego recibir las posturas quedeberán ser claras y de viva voz, a menos que se haya adoptado el procedimiento de ofertar bajo sobre.

Si no hay ofertas, o las que se formulan son inferiores a la base fijada, el martillero da por terminado elacto sin vender la cosa. Presentará luego en el juzgado la rendición de cuentas correspondiente para suaprobación.

Si, por el contrario, existen posturas por sobre la base, se adjudica a la mejor, y esta adjudicación seentiende dada cuando el martillero da el golpe final de martillo (tres veces) señalando, así, que elinmueble queda atribuido a ese postor.

Luego de la adjudicación se confecciona el boleto de compraventa respectivo, preparado al efecto, y elinteresado debe pagar la parte correspondiente a la seña, al sellado si fuera menester (ello es requeridorespecto de los inmuebles situados, por ejemplo, en provincia de Buenos Aires), y la comisión delmartillero.

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Puede ocurrir que el adjudicatario se arrepienta, en cuyo caso, normalmente, se asigna el inmueble alpostulante anterior (de ahí que deberían los asistentes mantenerse en el lugar hasta que finalice el actocon el pago correspondiente). Hay quienes consideran que es más correcto realizar una nueva subastacon la posibilidad de nuevas ofertas para garantizar, así, su seriedad (nota) {FD 1002 F-322].

De todos modos, tales procederes, cualquiera que se adopte, pueden acarrear la nulidad de la subasta,pues quien debe tomar la decisión correspondiente, frente a la frustración del acto de la subastadecretada, por cualquier razón que sea, inclusive el arrepentimiento del postor, es el magistrado y no suauxiliar.

En el acto de subastar el inmueble, entiendo que el rematador formula una invitación a contratar, aofertar. Quien ofrece, así, es el postulante, y esa propuesta será luego aceptada por el martillero, aladjudicarle la cosa. De tal modo, el ofertante puede retractar su oferta mientras ésta no sea aceptada.

En el momento en que se le adjudica el bien, como tal, adquiere derechos y contrae obligaciones. Por esoes que el art. 579 , CPCCN, dispone que el martillero le requiera al adjudicatario la constitución dedomicilio en el radio correspondiente al asiento del juzgado. Si no lo hiciere, se aplica la norma del art. 41de ese Código, esto es, se lo tendrá por notificado de las resoluciones que se dicten por ministerio de laley. Desde el punto de vista procesal se justifica este requerimiento pues el adquirente actuará en todoslos actos vinculados en el expediente con la adquisición, como la integración del saldo de precio, elplanteo de nulidad de la subasta, etcétera.

La retrogradación del acto al valor de base importa en los hechos la realización de una nueva subasta,pues reinicia la puja desde el origen, soslayando las posturas intermedias hasta la primera adjudicaciónfrustrada, lo que impide hablar de continuación de ese acto.Si bien la realización de una nueva subasta es una de las alternativas contempladas por la ley para elsupuesto de frustración de la primera adjudicación (art. 584 , Código Procesal) se encuentra implícito enla regulación legal que la decisión respectiva incumbe con exclusividad al juez de la causa, no pudiendosus auxiliares sustituirlo en su potestad jurisdiccional por justificados que fueran los motivos de eseproceder.Se encuentra viciado de nulidad el acto en cuyo desarrollo se comprometan gravemente normasinderogables y medulares del trámite judicial de enajenación forzada, estrechamente ligadas a lapreservación de los principios básicos que inspiran este tipo de actos, y que transitan precisamente porasegurar la igualdad de oportunidades de cualesquiera eventuales interesados, así como la transparenciay seriedad exigibles para actos en que se encuentra comprometida la fe pública y el concepto de lacomunidad sobre la sana administración de justicia.Corresponde la devolución de las comisiones como así también la pérdida del derecho a su percepcióntoda vez que ambas situaciones no son más que las consecuencias naturales que se derivan de lasanción de nulidad que afecta a la subasta y de la circunstancia de haber tenido su origen dichainvalidación en el mal desempeño de su función por parte del martillero.

(C. Nac. Com., sala C, 24/6/1993, "Agrupación Médica Argentina SA" , LL del 27/10/1994).

En la compraventa realizada en pública subasta, el consentimiento se perfecciona en el momento en queel martillero adjudica al mejor postor, pero el remate no finaliza en tanto y en cuanto la seña no seefectiviza, ya que la misma debe cubrirse en ese mismo acto.


Cuando se decrete la venta en remate judicial de inmuebles en la Capital Federal, el martillero designadodeberá exigir al que resulte comprador o compradores, en el acto de suscribir el respectivo boleto decompraventa, la constitución del domicilio de elección dentro del radio de la Capital Federal.

(C. Nac. Civ., en pleno, 3/7/1967, "Acordada", ED 19-564, este fallo es anterior a la reforma de la ley22434 ).

XXII. RENDICIÓN DE CUENTAS

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Realizado el remate el martillero debe cumplir ante el juzgado con dos actos: depositar la suma percibidaen concepto de seña en el banco judicial y efectuar la rendición de cuentas del remate en el plazo de tresdías. Si no lo hiciera, pierde su derecho a cobrar la comisión (art. 564 , CPCCN).

Deducirá, aunque no existe un criterio concordante al respecto, los gastos ya efectuados de aquella sumade la que se le hace entrega y la correspondiente a la comisión, aun cuando no esté todavía el remateaprobado y se reconozca que no tiene un derecho adquirido hasta dicha aprobación.

La presentación del martillero importa no solamente una rendición documentada de los gastos realizadosy las sumas percibidas sino también del remate llevado a cabo, esto es, un relato de los hechos ycircunstancias acaecidas, cantidad de público asistente, datos del comprador, etc. Se debe acompañar elejemplar del boleto de compraventa suscripto, de los edictos publicados con su recibo de pagocorrespondiente, impresión de volantes y ejemplares de ellos, y demás comprobantes de gastos.

El juzgado debe dar traslado del remate y de la cuenta de gastos presentada. Si bien las partes nopueden pedir la nulidad del acto pues para ello nuestro Código Procesal establece un plazo específico yperentorio (cinco días de realizada la subasta) lo que puede conducir a pensar que la aprobación delremate es independiente del traslado que se confiere -que sólo sería de la rendición de cuentaspresentada por el martillero y que, por tanto, puede darse con anterioridad a la aprobación de lascuentas-, esto no es así. En general esto es peticionado por la parte ejecutante pues con la aprobacióndel remate procede la intimación al comprador a depositar el saldo de precio que se puede verpostergada si media impugnación de las cuentas presentadas. Pero el traslado es sobre las cuentasrendidas y sobre el desarrollo del acto. Y el juzgado de oficio debe evaluarlo, inclusive si es pasible denulidad, y sólo aprobarlo en tanto se encuentren reunidos los requisitos legales correspondientes. Lo cualhará una vez que se hubiere oído a las partes sobre el desarrollo de ese acto (aun cuando no pudieranplantear la nulidad, pueden realizar observaciones al respecto). No hay que olvidar, además, que laaprobación del remate importará la culminación de todo el procedimiento que no se reduce al acto mismode subasta y que por medio de aquella declaración se cerrará el ciclo, aprobándolo o no.

Si la documentación presentada por el martillero no fue observada, y de la misma surge que el remate serealizó, de conformidad con las instrucciones dadas por el juez en auto que fue consentido, en la"Corporación de Rematadores", lugar habitual para este tipo de actos, y tuvo publicidad extra en unconocido diario de gran circulación así como por medio de volantes o prospectos que se hicieron imprimiral efecto; y que además los edictos que determinan el art. 576 , Código Procesal se cumplimentaron unode ellos en una publicación de la mañana de amplia difusión; estos medios de publicidad tienen talrelevancia que la omisión de cartel o la conocida bandera de remate -lo que no fue probado- no habríanmodificado el resultado.

(C. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala I, 24/2/1980, "Moraleda de Sosa, María D. v. Caja Nacional de Previsiónpara el Personal del Estado y Servicios Públicos", ED 93-701).

XXIII. APROBACIÓN DEL REMATE. PAGO DEL PRECIO

Corrido el traslado pertinente a las partes respecto de la operación y rendición de cuentas, se aprueban elremate y las cuentas presentadas por el martillero, mediante providencia expresa que dicta el juzgado.

Se intima, ahí, al comprador a abonar el saldo de precio en el plazo de cinco días. Hay quienes entiendenque notificada por cédula la providencia que aprueba el remate ella es suficiente para obligar aladquirente al depósito del precio dentro del plazo legal (nota) {FD 1002 F-323]. Sin embargo, en lapráctica, se opta, en general, por la intimación expresa al comprador que, en definitiva, aventa toda dudarespecto de la obligación que debe cumplimentar. Y no varía demasiado el trámite, en los hechos, niimporta una actividad ulterior, si se notifica por cédula la aprobación del remate; sólo cabe agregar en elmismo auto la intimación correspondiente, quedando definitivamente aclarada la situación de aquél apartir de ese momento.

Finalmente, también se ha considerado que no es necesaria la notificación por cédula pues el adquirente,si bien su intervención en el proceso es circunscripta en su interés, la obligación de concurrir a la

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secretaría a tomar conocimiento de los actos procesales cumplidos en el expediente, correspondiendo lanotificación del auto aprobatorio por ministerio de la ley.

Ahora bien, creo que no resulta equitativo que el comprador especule con la notificación por cédula de laintimación correspondiente para oblar el saldo de precio, que ya debe saber, le corresponde integrar en elplazo de cinco días de aprobado el remate. Pero la práctica, en general, se ve excedida y son las mismaspartes las que requieren una declaración expresa del juzgado que, ante la duda, resulta más clara ysegura.

El nuevo art. 598 reformado por la ley 24441 prevé la posibilidad del pago directo al acreedor, quiendeberá depositar el remanente dentro del quinto día de verificado el cobro. No obstante, este pago directosólo podrá hacerse efectivo en la medida en que le corresponde a aquél la totalidad de los fondosobtenidos. De existir otros acreedores hipotecarios de igual o preferente rango el juzgado no podráautorizar el pago directo, debiendo depositarse el mismo a efectos de resolver luego la cuestión deprioridad para su cobro.

En cuanto a la naturaleza del plazo para el depósito, se discute si se trata de un plazo perentorio, fatal, loque tendría su sustento, para quienes así lo consideran, en el carácter de parte que revistiría elcomprador, y ello significaría que, salvo conformidad de las partes, el mismo no podrá efectuar eldepósito fuera del término legal. Sin embargo, se ha entendido que el adquirente puede efectivizar eldepósito, de todos modos, hasta que se decrete una nueva subasta argumentándose que el compradores, en realidad, un tercero interesado, y que sus derechos como adquirente no pueden caducar sino apartir de una decisión expresa del juez que así lo disponga.

Resulta, en definitiva, más conveniente y más valioso, y en tanto no se haya decretado una nuevasubasta, optar por la aceptación del pago fuera de término, aunque en este caso deberá el mismo incluirlos intereses a partir de la mora en el cumplimiento de su obligación.

El art. 580 prevé la suspensión del plazo para depositar únicamente cuando medien circunstanciastotalmente ajenas a la conducta del adquirente y que no puedan ser superadas con la solaindisponibilidad de los fondos. Aunque la posibilidad de peticionar la indisponibilidad de fondos ha sidoeliminada con la ley 24441 en las ejecuciones hipotecarias.

A partir del instante en que se efectúa el depósito correspondiente el precio deja de pertenecerle aladquirente. El dinero que constituye un pago y los intereses que devengue, pasan a comportar elproducido de la subasta, que será objeto de ulterior liquidación y distribución. Es por ello que no puede eladjudicatario pedir, una vez que realiza el depósito -si, por ejemplo, lo efectúa antes de la oportunidadlegal señalada y al mismo tiempo se plantea la nulidad de la subasta con lo cual podría pretenderdisponer de ese dinero hasta que quede decidida la cuestión-, la devolución de lo pagado, pues seríacomo invocar su propia torpeza.

La intimación al depósito del importe correspondiente al saldo de precio de la subasta importó sin duda unrequerimiento hábil para constituir en mora al comprador en los términos del art. 509 , párr. 1º, CCiv., sinque el planteo que efectuara tendiente a lograr la suspensión del plazo fijado a dicho efecto puedadesvirtuar esta conclusión, si se tiene en cuenta que su pretensión fue desestimada quedando consentidapor su parte tal decisión.

(C. Nac. Civ., sala F, 13/12/1984, "C. de M., I. A. v. M., J. E.", LL 1985-A-598).

Por aplicación del art. 581 , Código Procesal, el comprador en una subasta, una vez aprobada ésta,debe satisfacer el saldo de precio dentro de los cinco días determinados en esa norma o, como en elcaso, dentro del plazo mayor al que pudo optar por una estipulación del compromiso de venta; ello porestar obligado perentoriamente.

(Sup. Corte Bs. As., 10/4/1979, "Lagomarsino, David B. v. Lagomarsino, Santiago F.", DJBA 1165-484).

El comprador en subasta no tiene relación alguna ni con el ejecutante, ni con el ejecutado ni con elproceso en sí, por no ser parte en el mismo. Sus relaciones se rigen por lo establecido en los arts. 580 yss., Código Procesal, quedando consolidado su derecho sobre el bien subastado recién con el pago del

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precio y la tradición del mismo (art. 586 ), teniendo, antes de tal oportunidad, un derecho en expectativa.Asimismo, carece de legitimación para cuestionar cualquier acto que se produzca en el juicio, por no serparte en el mismo (del voto del Dr. Vivanco).


XXIV. INDISPONIBILIDAD DE FONDOS

La indisponibilidad de los fondos depositados fue siempre entendida como una garantía para eladquirente a fin de lograr el perfeccionamiento de la venta (nota) {FD 1002 F-324], manteniéndose engeneral por un lapso que se considerara razonable para que el comprador realice los trámitescorrespondientes, pues, por otra parte, la facultad de aquél debe conciliarse con los derechos delacreedor a la rápida percepción de su crédito (nota) {FD 1002 F-325]. Se estableció en el art. 582 ,CPCCN, que la indisponibilidad de fondos no procederá cuando la demora de los trámites deescrituración o inscripción del inmueble le sea imputable al comprador, y aunque la norma se refiereúnicamente a esos trámites, deberá extenderse a todos los actos necesarios para culminar en lainscripción o escrituración del bien subastado, incluida la toma de posesión del mismo, y que no puedenprolongarse sine die si la indisponibilidad ha sido solicitada. Quedan exceptuados de la indisponibilidad,según la norma citada, los gastos de escrituración y pago de impuestos.

Ahora bien, de acuerdo con la reforma que introduce la ley 24441 , no corresponde decretar laindisponibilidad de los fondos depositados, en la ejecución hipotecaria, expresando el art. 598 que"podrá" exigirse caución suficiente al acreedor. Si el adquirente requiere esa caución, habrá de evaluar eljuez las razones en que la funda pues quedará librado a su criterio exigirla o no, teniendo en cuenta lascircunstancias particulares de cada caso.

Si, por ejemplo, se funda en el retiro de fondos que solicitará para abonar las deudas por impuestos,tasas y contribuciones devengadas con anterioridad a la toma de posesión del bien y el crédito quepretende cobrar la ejecutante es menor al precio obtenido en la subasta, es decir, que queda unremanente suficiente en los términos de la caución solicitada, teniendo en cuenta, además, el carácterprivilegiado que ostenta aquél, resultará innecesario requerirle la caución que exija el comprador.

El art. 598 , Código Procesal, luego de su reforma por la ley 24441 , tiene un efecto inmediato respectode las causas en trámite, y siempre que se trate de actos procesales no consumados. De ahí que si lasubasta fue realizada estando vigente la norma citada, el pedido de indisponibilidad de fondos resultaimprocedente.

(C. Nac. Civ., sala F, 16/9/1996, "Casas, Armando R. y otros v. Petersen s/ejecución hipotecaria" ,BJCC, año 1997, nro. 1, sum. 9045).

La indisponibilidad de fondos obtenidos en la subasta tiene por finalidad instaurar los recaudos mínimospara que el adquirente en remate pueda asegurarse la obtención del bien subastado; sin embargo, elladebe conciliarse con los derechos del acreedor, pendiente de la percepción de su crédito, de modo quetal medida puede aceptarse por un lapso razonable.

(C. Nac. Civ., sala E, 20/11/1996, "Ins. de Ayuda Finan. v. Pereyra, F.", BJCC, año 1997, nro. 1, sum.8965).

No corresponde fijarle anticipadamente un plazo al adquirente en subasta pública para el cumplimiento delos trámites propios de la escrituración, ni declarar la indisponibilidad de los fondos durante ese lapso.

(C. Nac. Com., sala B, 13/6/1978, "Plus-Lar, quiebra", LL 1979-A-571 [35004-S]).

En muchas ocasiones se solicita la caución para asegurarse el comprador las sumas que seránnecesarias para afrontar las erogaciones correspondientes a la inscripción de la subasta. Tales gastosnecesarios para transmitir el dominio son parte de aquellos que posibilitan la definitiva percepción delcrédito por la realización del bien e integran, de ese modo, los gastos de justicia del art. 3900 , CCiv.;por lo tanto, en su momento deberán ser abonados con los fondos de la subasta, en carácter de crédito

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privilegiado y con prelación al del acreedor hipotecario pues posibilitan, de igual modo, la percepción desu propio crédito. Es así que previendo tal circunstancia podrá requerirse una caución para cubrir dichaserogaciones.

De igual modo las referentes al levantamiento de las medidas precautorias y cancelación de la hipoteca,pues si bien en cuanto a las primeras está puesta dicha actividad en cabeza del ejecutante, segúnreiterada jurisprudencia, resultarán, en definitiva, costas de la ejecución. Aun cuando puede competer alacreedor ejecutante realizar tales diligencias es claro que en la práctica siempre termina encarándolo eladquirente pues es en su propio interés. Y previendo la hipótesis de que fueran tales gastos a cargo delacreedor éste terminará integrando el gasto correspondiente como costa del proceso, en la liquidaciónrespectiva que es a cargo del ejecutado y que se cobra del producido de la subasta, por lo cual se llega almismo punto, esto es, que serán afrontados los gastos correspondientes a las diligencias delevantamiento de medidas cautelares y cancelación de la hipoteca con los fondos del producido de lasubasta; por uno u otro camino termina a cargo del ejecutado dicha erogación y con privilegio como gastode justicia. De suerte tal que carece de sentido práctico adentrarse en cualquier discusión acerca de sideben realizar tales diligencias el comprador o el acreedor ejecutante, o si éste debería afrontar el gastorespectivo, resultando más efectivo fijar una caución para asegurar dichos gastos y que sea el adquirenteel que las realice, en definitiva, en su propio interés, sin poner el gasto a cargo del ejecutante que en supropia liquidación de gastos lo volverá a incluir como tal para cobrarse del producido.

En todos estos casos, y aun cuando la parte no lo manifieste será necesario establecer una resoluciónsobre privilegios en forma expresa, ya que ésta es la cuestión que en definitiva se suscita al peticionar eladquirente una caución para afrontar gastos como los indicados y debe ser decidida concretamente enese sentido.

(300) Ver cap. II, punto VII.1.

(301) Ver cap. II.

(302) BUERES, Alberto - HIGHTON, Elena, y otros, Código..., cit., t. 5, p. 1333.

(303) C. Nac. Civ., sala A, 27/9/1978, ED 83-209.

(304) BUERES, Alberto - HIGHTON, Elena, y otros, Código..., cit., t. 5, p. 1333.

(305) C. Nac. Com., sala D, 15/3/1996, "Raport, B. v. Toledo, Nora".

(306) "Implicancias de la intervención del acreedor hipotecario en otro proceso de ejecución", JA del18/9/2002 (JA 2002-III, fascículo 12).

(307) Ver cap. II, punto VII.2.

(308) Conf. C. Nac. Civ., sala A, 20/8/1984, "Donadío, Oscar E. v. Banco Español del Río de la Plata", JA1985-II-705 ; en el mismo sentido: C. Nac. Com., sala C, 23/10/1988, "Sorrento SCA v. FrigoríficoTrapani SA", LL 1990-A-381; Sup. Corte Bs. As., 22/9/1964, ED 9-342; C. Nac. Civ., sala A, 17/4/1995, JAdel 27/12/1995, p. 49.

(309) FALCÓN, Enrique, Código..., cit., t. II, p. 220.


(311) C. Nac. Civ., sala B, 9/6/1972; C. Nac. Com., sala A, 24/11/1980, cit. en HIGHTON, Elena, Juicio...,cit., t. II, p. 226.

(312) HIGHTON, Elena, Juicio..., cit., y jurisprudencia allí citada, ps. 223/225.

(313) C. Nac. Civ., sala D, 29/9/1965, LL 120-234.

(314) Ver punto XXXVII.1 de este capítulo.

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(315) FASSI, Santiago C. - YÁÑEZ, César D., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demásnormas procesales vigentes, Astrea, Buenos Aires, ps. 572/73.

(316) C. Nac. Civ., sala C, 5/4/1965, LL 119-993.

(317) Ver punto VI de este capítulo.

(318) BO del 6/2/2003.

(319) BO del 3/6/2003.

(320) Ver punto VI.2 y 3.

(321) DI IORIO, Alfredo J., "Bases para la implantación de un procedimiento de enajenación colectiva",ED 75-794.

(322) HIGHTON, Elena, Juicio..., cit., p. 259.

(323) FENOCHIETTO, Carlos E. - ARAZI, Roland, Código..., cit., t. III, p. 54.

(324) FENOCHIETTO, Carlos E. - ARAZI, Roland, Código..., cit., t. III, p. 57.

(325) C. Nac. Civ., sala B, 30/12/1971, ED 44-275.


HIPOTECA / 16.- Juicio hipotecario / h) Cumplimiento de la sentenci

XXV. COMPENSACIÓN DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

Hemos visto que el acreedor hipotecario puede peticionar la eximición del pago de la seña a efectos depreparar la futura compensación de su crédito con el precio obtenido en el remate. Muchas veces es elacreedor el que resulta adquirente porque le puede significar una inversión, o porque puede ser la únicamanera de ver satisfecho su crédito frente a un deudor que, fuera de la propiedad subastada, resultainsolvente.

La compensación importa la liquidación recíproca de dos créditos bilaterales cuyas partes son al mismotiempo acreedor y deudor una de la otra y constituye un modo de extinción de las obligaciones entre elloscon fuerza de pago.

El Código autoriza este modo de extinguir las dos obligaciones hasta donde alcance la menor (art. 818 ,CCiv.) haciéndose cargo de la inutilidad que resultaría de imponer a cada uno el cumplimiento de suobligación con las entregas respectivas, obviándose ese paso material, que puede resultar engorroso ysin razón (nota) {FD 1002 F-326].

En el caso del acreedor hipotecario, éste tiene un crédito a su favor que se está ejecutando y comocomprador tiene una deuda por el precio de la cosa.

Ahora bien, podrá integrar el precio por compensación si no existieran otros acreedores de gradopreferente o equivalente. Si hubiera otros acreedores de ese carácter, deberá depositar el saldo de preciopara luego dilucidarse la cuestión de privilegios, pues resultaría lo contrario inequitativo para aquéllos.Quien compra compensando su crédito, obviamente, lo cobra y ello, antes de que puedan hacerlo losrestantes acreedores hipotecarios, igual o preferentemente privilegiados. Si el precio obtenido no alcanzapara cubrir todos los créditos, aquel que compró en subasta y compensó se llevará una porción mayor enla prorrata que debería hacerse frente a un saldo que no alcanza para todos.

Aunque, de todos modos, en definitiva, si se aunan el ejecutante y los otros acreedores, para realizar enconjunto la compra, existiendo conformidad entre ellos, podrán compensar cada uno su porción lo que, enla práctica resultará más útil, dada la iliquidez posible de los acreedores para afrontar la compra delinmueble subastado.

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Si el precio supera al crédito, la compensación operará hasta la suma menor y por tanto deberá depositarel remanente lo que podrá servir para pagar a otros acreedores posteriores o quedará finalmente para eldeudor.

A efectos de declarar la compensación de las obligaciones deberá practicarse liquidación definitiva delcrédito del ejecutante de la que se correrá traslado al demandado, efectuando luego el juzgado elpronunciamiento respectivo que deberá ser expreso y que le será necesario para el momento de procedera la inscripción de la compra. Podrá darse participación a los restantes acreedores que hubierancomparecido al proceso, de esta liquidación, si una variación en las cuentas puede resultar perjudicialpara sus propios créditos por lo que pueden tener derecho a fiscalizar esa liquidación.

Si el comprador del bien subastado es el acreedor hipotecario no se le puede obligar a que deposite elprecio total del bien adquirido, pues puede compensarlo con su crédito y hasta su concurrencia, ya quetratándose de un crédito líquido y exigible con anterioridad a la declaración de quiebra, el art. 828 ,CCiv., lo autoriza a compensar.

(C. Nac. Com., sala A, 4/9/1972, ED 45-600).

La compensación solicitada por el comprador en subasta pública ante el martillero, al ser acreedor delejecutado, es extemporánea, pues no es el rematador quien debe decidir sobre su procedencia. Si elpostor se consideraba con derecho a compensar el precio ofrecido con su crédito, debió peticionar ladispensa oportunamente ante el juzgador, y no exhibir su pretensión ante el martillero en el momento dela subasta con la exigencia de que ésta se suspendiera hasta que en el juicio se resolviera la procedenciade la exención, suspensión que no podía decretar el martillero y menos aún suspender el pago.

(C. Civ. y Com. Paraná, sala I, 14/9/1979, "Cooperativa Agrícola Ganadera Rosario Tala Ltda. v.Reynaso, Miguel", Zeus, 19-185).

Si el ejecutante resulta comprador del bien o bienes subastados puede solicitar que se tenga por obladoel precio de compra mediante compensación con su crédito y hasta su concurrencia, por tratarse de uncrédito líquido y exigible en los términos del art. 828 , CCiv. Pero la compensación no procede si existenvarios embargos, algunos anotados con anterioridad al del ejecutante, máxime si concurren profesionalescon prioridad para el cobro de honorarios devengados, pues ello equivaldría a que uno de los acreedorespercibiera su crédito sin dar oportunidad a los otros de hacer valer la prelación que pudiera asistirles parael cobro de los suyos o si resultando insuficiente el monto obtenido en la subasta no se desinteresa a losacreedores del mismo rango, porque de lo contrario se afectaría el privilegio de que aquéllos gozan. Esobvio, asimismo, que la compensación tampoco procede si el crédito se encuentra embargado, ya queconstituye requisito de aquélla que los créditos y deudas se hallen expeditos.

(C. Nac. Civ., sala A - "Packer, Jorge A. y otros v. Abboud, Y. s/ejecución hipotecaria", 3/11/1997, Gacetade Paz, 3/2/1998).

1. Compensación del acreedor hipotecario a partir de la "pesificación". Deuda anterior en monedaextranjera

Resulta por demás compleja la situación que se suscita a raíz de la compensación del crédito delacreedor hipotecario con el precio de compra del bien subastado a partir del cambio de sistema queabandona la convertibilidad del peso con el dólar estadounidense. Si aquél ha contratado en dólaresestadounidences y mantenido el crédito en dicha moneda de origen -ello en los casos en que la mora deldeudor anterior a la emergencia así lo autorizara o que mediara un planteo de inconstitucionalidad de lanormativa de emergencia judicialmente admitido (nota) {FD 1002 F-327]-, al efectuar la compensacióntendrá por una parte el precio de venta en moneda nacional de un inmueble que, dada la retracción en elmercado inmobiliario, tendrá un valor mucho más reducido que aquel que tuvo en cuenta el acreedor paraotorgar el préstamo hipotecario, y, por la otra, para compensar la deuda en dólares estadounidenses quehan casi triplicado su valor desde el abandono de la convertibilidad. Con ello la subasta habrá servidopara cubrir solamente una mínima parte de esa deuda y se presenta la paradoja de que seguramente elmonto del préstamo por el cual se obligó el propietario del inmueble subastado fue sensiblemente inferiora aquel que pueda quedar como saldo insoluto que deberá afrontar el deudor. Piénsese en un mutuo

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hipotecario celebrado por la suma de U$S 50000 en el año 2000 que permite suponer un inmueble quesirvió de garantía por lo menos por ese valor, en la época de paridad entre la moneda nacional y aquélla.Es subastado en el año 2002, y sin contar la merma que significa vender el inmueble a través de unremate judicial, contará con un valor de adquisición de $ 100000 y podrá ser subastado cuanto mucho en$ 70000. Con lo cual habrá de cancelar el deudor en pesos una suma mayor a aquella que le fueotorgada en préstamo teniendo en cuenta la paridad entonces vigente -y que muchas veces no seprestaba la divisa norteamericana sino que se establecía como modo de mantener el valor de laoperación entregándose pesos-. Al mismo tiempo con los intereses (y sin contar los gastos), suponiendoque hubiera amortizado un 20% del capital antes de caer en mora tendría una deuda de U$S 60000, loque puede significar al valor de la divisa norteamericana en casi el triple una deuda aproximada de $168000. Cancelados con la subasta $ 60000 de la deuda terminará debiendo $ 100000 que puedenconvertirse en U$S 36000, es decir, casi el total de la deuda que poseía antes de iniciarse la ejecuciónsólo que ya con el inmueble hipotecado que ha sido rematado. Y ello mientras el valor real de eseinmueble que obtiene el acreedor en compensación es computable en dólares estadounidenses para suposterior reventa -es sabido que en el mercado inmobiliario las operaciones se realizan en esa moneda yen dólar billete no efectuando conversión alguna de la moneda nacional-.

Esta situación aparece como sumamente inequitativa más allá del estado de mora del deudor y puede darlugar a un enriquecimiento abusivo del acreedor que no corresponde avalar judicialmente.

Por empezar, habrá que rever la liquidación que se practique a los efectos de establecer lacompensación, aun cuando se ajuste a pautas establecidas en la sentencia de remate que seguramentefue dictada en período que supera el año respecto del acto de subasta, y ateniéndose al cambio decircunstancias abandonada la convertibilidad, devaluado el peso y con motivo de la nueva normativa deemergencia; la divisa norteamericana prácticamente triplicó su valor con relación a la moneda nacional.La tasa de interés fijada en la sentencia podría resultar claramente violatoria de la regla moral del art. 953, CCiv., configurándose de tal modo un enriquecimiento ilícito del acreedor, quien habría de percibir uninterés considerablemente superior al que ofrecieron y ofrecen con posterioridad a la sanción de la nuevanormativa las entidades financieras para depósitos en dólares.

Y si es planteado por los deudores deberá evaluarse también el valor del inmueble en relación al cual seotorgó el préstamo para establecer si no queda producida la situación descripta en párrafos precedentes,configurándose un abuso de derecho para lo cual habrá que analizar la cuestión con suma prudenciaante una evidente desproporción.

XXVI. POSTOR REMISO

Una vez aprobada la subasta e intimado al pago del saldo de precio si quien resulta adjudicatario no lodeposita debe ordenarse la realización de un nuevo remate. La venta forzada no ha podido frente a esehecho formalizarse. Y surge la cuestión de la responsabilidad de quien ha efectuado una oferta que seadmite como definitiva, cerrando el acto el martillero y que luego no es cumplida por el postor.

Tratándose de una subasta judicial no es posible la aplicación de las normas de la legislación de fondorelativas a la compraventa, de tal suerte que no se puede resolver el acto con la pérdida de la señaentregada y tampoco perseguirse su ejecución pues se vería desnaturalizada la vía de la ejecuciónforzada.

La ley procesal opta, entonces, por una solución concreta y efectiva. Hace responsable al postor remiso:por la eventual disminución real del precio obtenido en la nueva subasta, los intereses acrecidos, gastos ycostas ocasionadas (art. 584 ).

Cuando, entonces, por culpa del postor cuya oferta fuera aceptada como definitiva en el remate, la ventano se formalizara, deberá aquél responder por la diferencia -real no nominal- entre ambas operaciones,teniendo en cuenta la variación efectiva y concreta registrada en el mercado inmobiliario y los intereses,no sobre la seña, sino sobre la totalidad del precio de compra. Siempre deberá los intereses vencidosderivados de su conducta, aunque, en definitiva, no resulte diferencia en el precio o se logre en elsegundo remate un precio mayor. En cuanto a los gastos y costas son aquellos que se produjeron para el

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remate que no se realizó a raíz de su incumplimiento culposo y que devinieron en inútiles en razón de suconducta, siendo inequitativo que se hicieran cargar sobre el ejecutado.

El postor remiso está habilitado para controlar los trámites del nuevo remate y corresponde que se lonotifique de su realización.

A fin de hacer efectiva las sumas debidas, que deberán liquidarse con carácter previo, podrán ejecutarsepor el procedimiento de ejecución de sentencia, quedando automáticamente embargadas las sumas queel postor hubiera entregado (art. 584 , párr. 2º).

Las sumas entregadas por el postor remiso quedan sometidas ministerio legis a responsabilidad por losconceptos especificados en el art. 584 , Código Procesal, y no resulta de aplicación el art. 1202 , CCiv.,por tratarse de una situación peculiar del proceso de ejecución, subordinada a una específica regulación.

(C. Nac. Com., sala D, 31/3/1982, ED 99-532).

Justamente en razón de que la aprobación del remate anterior aun no ha hecho nacer, en cabeza deladjudicatario, los derechos del comprador es que el art. 587 , Código Procesal, no reconoce losderechos del adquirente al postor remiso sino que establece la realización de una nueva subasta. Nopuede, en consecuencia, sostenerse que el contrato de compraventa recién queda disuelto con el autoque ordena un nuevo remate, toda vez que éste no puede operar tal efecto sobre un contrato que todavíano se ha perfeccionado.

(C. Nac. Com., sala C, 15/2/1978, ED 78-194).

Si existe un incremento del precio obtenido en la segunda subasta -entiendo en valores reales- el mismose deberá deducir de la cuantificación de los daños que deberá soportar el postor remiso; por cuanto, esadeducción permitirá obtener el perjuicio real y concreto sufrido por la vendedora y evitará elenriquecimiento que significa percibir la indemnización y el incremento del precio (del dictamen del fiscalde Cámara que ésta comparte y hace suyo).

(C. Nac. Com., sala C, 11/9/1987, ED 133-212).

La responsabilidad del postor remiso comprende los intereses que habría devengado el saldo de preciode la frustrada compraventa; debiendo tenerse presente que los "intereses acaecidos" deben computarsesobre el monto total del precio de compra en la subasta (del dictamen del fiscal de Cámara que éstacomparte y hace suyo).

(C. Nac. Com., sala C, 11/9/1987, ED 133-212).

Corresponde que sean soportados por el postor remiso el incremento en los impuestos y tasasadeudadas por la vendedora, como los intereses devengados por el crédito hipotecario que gravaba lafinca subastada, ya que fueron consecuencia del incumplimiento de este último, pues la satisfaccióntempestiva del precio de venta habría permitido la cancelación de esas deudas (del dictamen del fiscal deCámara que ésta comparte y hace suyo).

(C. Nac. Com., sala C, 11/9/1987, ED 133-212).

No resulta procedente aplicarle al comprador la sanción prevista por el art. 484 , Código Procesal, si lascédulas por las que se intimaba al comprador el depósito del saldo de precio se extraviaron en la Oficinade Notificaciones, sin que haya prueba que permitan atribuir su desaparición a alguno de los litigantes, nique revele que el comprador tuvo conocimiento fehaciente de la providencia, y el saldo se integró en eltérmino contemplado por el art. 580 de dicho Código, computado desde la fecha en que tuvo lugar laúnica notificación que consta como efectivamente practicada.

(C. Nac. Civ., sala F, 13/3/1986, ED 119-560).

La responsabilidad del postor remiso comprende, en primer lugar, el importe correspondiente a ladisminución real del precio obtenido en el segundo remate, lo cual excluye la posibilidad de computar

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valores meramente nominales que sólo se hallan determinados por factores monetarios y no traducen lasmodificaciones experimentadas en el mercado inmobiliario. Para concretarla debe realizarse lacomparación a valores homogéneos mediante la actualización del precio obtenido en el remate fracasadocon el empleo del índice de precios al por mayor, nivel general.

(C. Nac. Civ., sala F, 10/2/1983, ED 103-660).

XXVII. CESIÓN DEL BOLETO

Aprobada la subasta, oblado el saldo de precio y realizada la tradición, es decir, cumplidos los recaudoslegales pertinentes, el comprador adquiere el dominio sobre el inmueble subastado.

De ahí en más, si quisiera efectuar la transferencia de sus derechos sobre el inmueble ello constituirá unaenajenación, reglada por el art. 1184 , CCiv., y debe procederse en esos casos de acuerdo con lasnormas que regulan ese tipo de transmisión. Lo cual significa que sólo podrá traspasar el dominiomediante la reventa del inmueble que se instrumentará mediante escritura pública aun cuando no sehallara inscripta la venta por subasta en el Registro de la Propiedad.

Por el contrario, si no se han cumplido todavía los requisitos que consagran a aquél como titular dedominio, y desea transmitir su derecho emanado de la compraventa en subasta, esta operación se regirápor otras pautas.

Si quien resultó adjudicatario en el remate es el propio acreedor y hubiera obtenido con anterioridad latenencia del inmueble (conf. art. 598 reformado) podrá transferir el dominio mediante la cesión del boletohasta el momento de la aprobación del remate. Ello así pues una vez aprobado el remate y ostentandoaquél la posesión del bien -transformada la tenencia originaria-, debe ser considerado ya como titular dedominio pleno del inmueble y como tal, para disponer del bien, deberá proceder con arreglo a las normasque reglamentan esa transferencia.

Si el adquirente no es el acreedor que compensa su crédito la cesión de derechos podrá tener lugar hastaque se le haga tradición del inmueble mediante la toma de posesión del mismo y quede, de ese modo,perfeccionada la venta.

Es decir, entonces, dado el alcance y concepto de la cesión de derechos en nuestra normativa en virtudde lo cual, para el caso, el adquirente que ha resultado en la subasta respecto de la que se hanmaterializado las condiciones de forma y de fondo para consolidar el dominio, resulta insuficiente dichacesión, por sí misma, para producir la transferencia del dominio de las cosas.

Para ello, los contratos que conforman la causa fuente a esos efectos traslativos se constituyen en títulosuficiente, acompañando la tradición de efecto constitutivo y la inscripción registral, con carácterdeclarativo. De tal suerte que, a partir del perfeccionamiento de la adquisición en el expediente sólopuede ser transferido el dominio por vía de los tipos de contratos que así lo autorizan. Y la cesión dederechos no es título suficiente, desprovisto de causa eficiente para hacerlo (nota) {FD 1002 F-328]. Sí loes la cesión de derechos para transmitir los derechos personales emanados de la adquisición hasta tantoquede perfeccionada la venta apta para transferir el dominio.

El comprador en remate judicial, una vez aprobado el mismo, no es titular de un derecho creditorio-pasible de ser cedido- sino de un derecho de propiedad (dominio) en su sentido más estricto. La cesiónresulta así absolutamente extraña a la situación jurídica que se evidencia -arg. art. 2524 , CCiv.- y sibien es cierto que el dec.-ley 6582/1958 constituye a los automotores en una nueva especie de bienescuales son los "muebles registrables" y condiciona su transferencia a su inscripción (art. 1 , dec.-ley6582/1958), queda en todos modos alcanzada por lo dispuesto por el art. 1184 , CCiv. Por contundenteque sea el texto citado del dec.-ley 6582/1958 , la transferencia entre las partes de esta suerte de bieneshermafroditas no puede ser más restringida que la de los inmuebles. Siendo así que éstas no requierenescritura pública cuando su transmisión reconociera su origen en una subasta pública. La inscripción enel registro respectivo queda de este modo circunscripta a satisfacer una necesidad de publicidad antesque de convalidación del acto (disidencia del doctor Bosch).

(C. Nac. Com., sala D, 29/2/1980, "Alvedro, José L. v. Transporte XX de Setiembre SA", LL 1980-C-466).

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Si bien el comprador por subasta no puede considerarse titular dominial hasta que no se le haga tradicióndel inmueble adquirido, mediando aprobación de la misma y pago del precio de compra, debe tenérseloen la misma situación que el comprador a quien se le ha otorgado escritura pública, sin hacerle tradicióndel inmueble, es decir, como un cesionario de las acciones que le competían a su antecesor, entre ellasla de reivindicación, como tal, con legitimación para ejercerla (del voto del Dr. Conde).

(C. Civ. y Com. Morón, sala 2, 28/6/1994, "Vasconcel, Alejandro v. Cabrera, Florencia", JA 1996-II-25 [J962009]).

Tratándose de una venta en pública subasta, el remate y posterior adjudicación al mejor postor, endefinitiva, traduce una iniciativa de la propiedad y el acto cumplido no pasa de ser una promesa decontrato que se perfeccionará cuando se otorgue la respectiva escritura pública.

(C. Nac. Civ., sala D, 20/12/1983, ED 108-522).

En muchas ocasiones, como ya adelantara, se puede llegar a utilizar la figura de la cesión de derechosfrente a la prohibición legal de compra en comisión consagrada en el nuevo art. 598 , CPCCN, y a vecesse ha llegado a hacer con el desparpajo de realizarse la supuesta cesión en el mismo día y a escasashoras de realizado el acto mismo de subasta ya que solamente se requiere judicialmente unapresentación en el expediente sin necesidad de acudir a la escritura pública. Como si con ello quisierademostrarse que nada puede erradicar definitivamente el accionar de las "ligas de compradores" que sebeneficiaban, hasta ahora, pingüemente, con las ventas forzadas. Como se dijo, en la mayoría de loscasos amedrentando con prácticas, por lo menos, reñidas con toda ética, a posibles compradoresindividuales, no solamente en el acto de subasta -ahora en forma menos abierta por la realización delacto en el ámbito de la Oficina de Subastas Judiciales-, sino en forma previa, para asegurarse lacorrespondiente comisión.

1. Elusión de la veda legal de compra en comisión mediante la figurade la cesión del boleto (nota) {FD 1002 F-329]

El problema adelantado en el punto anterior surge con el accionar de las "ligas" que se valen del institutode la cesión de derechos para sortear la valla legal impuesta por el art. 598 , CPCCN, en cuanto a lacompra en comisión, siendo que la figura por excelencia para transferir los derechos sobre el inmueblesubastado, como se vio, es la de la cesión de derechos, ya que el adquirente transmite, como se dijo, underecho personal e incorporal, no un derecho real.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 1454 , CCiv., toda cesión debe ser realizada por escrito bajopena de nulidad, cualquiera sea el valor del derecho cedido, y aunque él no conste en instrumentopúblico o privado. Y por otra parte, el art. 1455 de ese cuerpo legal establece, para el caso de lasacciones litigiosas, el requisito de la escritura pública o acta judicial.

Se ha discutido acerca de si resulta necesaria la escritura pública en estos casos en que se transmitemediante la cesión de derechos los emergentes de la adquisición en subasta, y si es de aplicación elprecepto citado en el párrafo anterior, en último término. Lamentablemente, hay que reconocer que fueese resquicio el que ha permitido a las "ligas" sortear la veda legal mediante un recurso sin mayoreserogaciones que les permitiera presentar al verdadero comprador, en forma inmediata en el expediente,con el solo paso previo de certificar las firmas ante un notario.

Hay quienes sostienen que para la cesión de derechos y acciones emergentes de la compra en subastajudicial la normativa exige la celebración por escritura pública. Otra corriente considera que no esnecesario, en tanto se trata de un derecho personal que no es litigioso y, por tanto, no encuadrable en elart. 1455 , CCiv., por lo que sólo requiere la instrumentación por escrito (nota) {FD 1002 F-330], siendosuficiente, en estos casos, la presentación con la certificación notarial de las firmas en el expediente o sureconocimiento en el mismo por acta labrada en la secretaría del juzgado.

No entraré en profundidad en los fundamentos dados por una y otra postura porque, creo, no es el puntocrucial de la cuestión. Sólo reseñaré que, por ejemplo, el fiscal de la Cámara de Apelaciones en lo Civilha sostenido que la cesión debe coincidir con el nivel de exigencia formal que tiene el trámite, que la

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venta se resuelve en un proceso que, todo él, es un instrumento público y que dicha operaciónsinalagmática ha de culminar en una escritura pública (art. 587 , párr. 1º, Código Procesal). Con lo cual,concluye que no sería congruente que, si la protocolización de las actuaciones ha de realizarse por mediode un instrumento público específico que es la escritura pública, su antecedente, la cesión de boleto decompraventa, pueda hacerse por otro instrumento público, el acta judicial (nota) {FD 1002 F-331].

Sin embargo, la protocolización de las actuaciones previstas en el art. 587 , párr. 1º de la ley ritual, esuna posibilidad para el adquirente que no tiene obligación de tomar, pudiendo optar por la inscripcióndirecta de la subasta. Una vez perfeccionada la venta con la aprobación del remate y la tradición delinmueble, para su oponibilidad frente a terceros puede el comprador opta por solicitar la inscripción de lasactuaciones en el Registro de la Propiedad, sin protocolizarlas. Por lo demás, el art. 1184 expresamenteexcluye a la subasta pública (entendiéndose la que se realiza por orden judicial) de la exigencia de laescritura pública. Y el fundamento está dado en que el expediente judicial tiene un valor probatorioincontrovertible, porque proviene del organismo jurisdiccional, y sus comprobaciones son irreversibles porcualquier otra instancia, a diferencia de la escritura pública y los instrumentos públicos que sólo puedenser cuestionados judicialmente a través de la redargución de falsedad. Además del evidente carácter deinstrumento público que reviste (nota) {FD 1002 F-332].

En comentario al fallo de la causa en que el fiscal elaborara el dictamen citado precedentemente, el Dr.Wetzler Malbrán también sostiene que la exigencia de la escritura pública para toda cesión de derechosemergente de adjudicaciones de bienes inmuebles en subastas judiciales puede ser una herramientaeficaz pues de tal modo se desalentarían a esas prácticas inescrupulosas sin recurrir a esfuerzosdialécticos para invalidar el acto (nota) {FD 1002 F-333].

Pero no me parece que sea el camino el recurrir a la postura de exigir la escritura pública como requisitoformal, a fin de desalentar esa práctica, sino que el problema debe ser tomado de raíz, y en su verdaderaexpresión, sin acudir a argumentos formales. Porque debe quedar en claro que lo que no se admitirá,bajo ningún punto de vista, es que pueda ser utilizada una figura legítima y eficaz en el ámbito de losnegocios, para burlar la veda legal y a ello puede llegarse a través de otra consideración, como se verá acontinuación.

Estoy de acuerdo en que se trata de derechos litigiosos, los cedidos, en los términos del art. 1455 ,CCiv. Involucrando en el concepto no sólo aquellos sobre los que existe controversia actual, sino los quecomprenden bienes que estuvieran en litigio (nota) {FD 1002 F-334]. Esto es, no puede dudarsesiguiendo la escala de valores que el legislador quiso preservar que entrarían en esa categorías aquellosbienes en los que se está procediendo a su venta forzada a través de la subasta judicial. Han formado yforman parte de lo que es materia de la litis, aun cuando se haya obtenido sentencia de remate. Y eslógico que así sea, pues el cesionario debe ingresar al expediente, a la litis, para lograr la definitivaadquisición y la télesis de la norma apunta a derechos que no están todavía consolidados. De ahí lamayor exigencia formal del precepto aludido y el sentido amplio que debe adquirir la litigiosidad referida.El adquirente no puede garantizar la seguridad de su derecho en su totalidad, cuando todavía pende elperfeccionamiento de la venta. A lo cual no empece, creo, que no se trate de un sentido litigioso referido ala propiedad del bien subastado o del crédito que ya cuenta con sentencia de condena, procediéndose asu ejecución, como argumentan las posturas que admiten un simple escrito con las firmas certificadas porel notario, presentado en el expediente.

De hecho, estoy de acuerdo también, con base en aquellos mismos fundamentos, en que latrascendencia de la cesión de los derechos emergentes de la adquisición de un inmueble en subastajudicial, amerita una mayor exigencia en su instrumentación que si no es la escritura pública, lo será conuna presentación en el expediente, ratificadas las firmas mediante acta labrada en el tribunal,consecuente, además, con la previsión del art. 1455 y su finalidad, pero por sobre todo, dada susignificación.

De todos modos hay que decir que, en realidad, no se modifica demasiado la cuestión en la práctica, entanto, ya se considere que basta un escrito con las firmas certificadas por escribano, ya que puede darsea través de uno en que las partes ratifiquen en el tribunal su presentación que admite, expresa eindudablemente, el art. 1455 como opción, el resultado concreto es que la exigencia de la escriturapública queda apartada definitivamente. El art. 1455 , recordemos, establece la exigencia en los

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siguientes términos: "Exceptúanse las cesiones de acciones litigiosas que no pueden hacerse bajo penade nulidad, sino por escritura pública, o por acta judicial hecha en el respectivo expediente...".

Y es claro también que en toda la elaboración teórica frente a la posibilidad de recurrir a un documentoprivado o a la escritura pública y/o acta judicial no estaba presente esta situación particular creada por elaccionar de las "ligas" y que, indudablemente, las favorece en la medida en que encontraran eseresquicio. Pero, se reitera, no parece ser la solución más adecuada negar la posibilidad legal de acudir ala presentación en el expediente, ratificando la firma los contratantes en forma personal mediante actalabrada en el juzgado con la certificación notarial de las signaturas, según la postura que se adopte, perono más que ello, cuando puede involucrar casos no comprendidos entre aquellos que se pretende evitar,y la razón última es la burla de la veda legal y no la cesión en sí misma, por lo que a aquello hay queapuntar específicamente.

Highton, por ejemplo, le niega la condición de litigiosa a la cesión de derechos emergentes del boleto ensubasta, pero de todos modos, invocando el art. 1455 , admite la posibilidad de que la misma seinstrumente en un escrito presentado en el expediente, ratificando las firmas los presentantes (nota) {FD1002 F-335].

La jurisprudencia en general ha admitido, pacíficamente, que la cesión se instrumente mediante unescrito presentado en el expediente, con ratificación de las firmas o su certificación notarial.

No es necesario otorgar escritura pública para la instrumentación de una cesión de derechosprovenientes del boleto de compraventa de un bien adquirido en subasta pública (art. 1184 , CCiv.).Además, hasta tanto no se realice la tradición del bien, el adquirente no tiene constituido derecho real asu favor (arts. 577 , 2601 , 2602 , 2603 , 2609 , 2610 y 3265 , CCiv.), tampoco desde esta ópticase requiere cumplir con la solemnidad impuesta por el art. 1184 citado.

(C. Nac. Civ., sala C, 13/7/1999, "Giménez Zapiola Viviendas SA de Ahorro y Préstamo para Vivienda v.Pomil SACyF" [J 20002233], Bol. Jurisp. C. Civ., año 1999, nro. 4, sum. 12513).

Pero además, reitero, muy poco podría lograrse con la exigencia de la escritura pública en el sentido deque se pretende. Podemos partir de la base que la forma exigida para el contrato es la escrita, pero adprobationem y no como solemnidad. De tal suerte que su incumplimiento causa la nulidad pero concedeal cesionario la acción para reclamar el cumplimiento de la formalidad. La escritura se exige cuando tienepor objeto la cesión un derecho real sobre un inmueble y en los demás incisos previstos en el art. 1184 ,CCiv. (nota) {FD 1002 F-336]. Y, si se admite que el supuesto cae dentro de la previsión del art. 1455 ,CCiv. -como creo que lo hace-, la formalidad de la escritura pública, por definición en el tipo de contratoque tratamos, se erige con carácter no solemne, o solemne relativo, por lo que la nulidad que sedeclarara al no cumplir esa exigencia -y como modo de desalentar la práctica de quienes quieren sortearla veda legal- se tornaría inoficiosa, pues el defecto de la forma solamente relativa en los arts. 1184 y1455 del Civil, no obstante aparejar la nulidad del acto como tal, dan pie a que se origine otro actojurídico de efectos menores con lo cual nos encontraríamos frente a un contrato de promesa de concretarla formalidad legal (nota) {FD 1002 F-337].

De manera que poco se lograría a la larga con la exigencia de la escritura pública, encareciendo sí laoperación (y hasta ahí no más cuando puede ser reemplazado por la ratificación en acta judicial), pero sinpoder discriminar aquellos casos en que el adquirente, válidamente, en ejercicio de un derecho, decidetransmitirlo y los que estamos analizando en los que se intenta, lisa y llanamente un fraude a la ley. Esclaro que el encarecimiento de la operación y la incertidumbre al momento de contratar, tornarán másdifíciles las condiciones para acudir a la figura, pero no la elimina del todo, y de hecho, como se dijo,puede llegar a sortearse, igualmente, la veda legal. Por eso creo que el problema debe ser tomado deraíz, analizando las reales causas y llamando las cosas por su nombre. Si lo que se está intentando esburlar la prohibición legal, la nulidad del acto será la consecuencia, por ese mismo motivo y no otro.Nulidad ésta que tiene que ser absoluta y declarable de oficio.

La cesión, como contrato, es un acto causado. Debe responder a una causa con aptitud para configurar latransferencia de un derecho: una compraventa, una permuta, una donación, un negocio de garantía ofiduciario. Si no la hubiere se presume y esa causa debe ser lícita.

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Nunca puede significar, evidentemente, un recurso para burlar la prohibición expresa del art. 598 , inc. 7,que es norma de orden público y con un fin claramente moralizador, en el cual no puede dejar de estarcomprometida la judicatura. Es por ello que cualquier figura que se utilice en condiciones poco clarasdebe ser examinada con el máximo rigor y la causa en aquellos casos será ilícita.

Surgirán, sin lugar a dudas, indicios claros de la diferencia entre una verdadera cesión de derechos yaquélla pensada para sortear la valla legal de la compra en comisión. En la praxis, se han llegado a darcasos en los que el mismo día, como se adelantó, y con un intervalo de horas, luego de realizado el actode subasta -que ya de por sí no se realiza en las primeras horas de la mañana-, se ha concretado lacesión con la simple certificación de las firmas por un notario y presentándose inmediatamente despuésen el expediente el cesionario (nota) {FD 1002 F-338]. Con un contrato en el que apenas se establecenlas pautas mínimas que lo habilitan como tal -generalmente sin dejar asentado si se trata de una cesiónonerosa o con un precio muy inferior al de la compra en subasta-.

De los términos de la cesión, en general, podrá advertirse la diferencia ya que, normalmente es realizadaen forma apresurada, acudiendo al documento privado de fácil, pronta y poco onerosa instrumentacióncuando trata de encubrir la compra en comisión -y esto es pues se trata de un negocio a concertarse casiconcomitantemente con la subasta dado el modus operandi de las "ligas"-, con lo cual no puede existirtemor a descubrir y develar tales procederes, amparándose en el pedido de requisitos formales, cuandola sola evidencia de la burla a la ley habilita un pronunciamiento más comprometido, y que sobre todo,transmita la confianza tan necesaria para la ciudadanía y desaliente, con todo el rigor, las prácticas ilícitase inmorales.

Este tipo de actitudes directas y que van al fondo de la cuestión no son ajenas al ámbito judicial, y si sequiere, pueden provocar fecundos resultados. Como antecedente mediato, a guisa de ejemplo, cito elsiguiente fallo, que aunque no trata específicamente la cuestión, permite advertir la importancia deadoptar una decisión que alumbre la verdad real y sanee los actos:

Si el documento agregado al expediente de ejecución hipotecaria, por el que el comprador en la subastaindividualizó a su presunto comitente, fue confeccionado sin mencionar su nombre, que se agregó luego,cabe concluir que su individualidad era indiferente e inicialmente desconocida y que se trata de uno de lossupuestos tan frecuentes, en los cuales, quien dice comprar en comisión, no tiene tal comisión niencargo, pero piensa encontrar después un interesado a quien transferirle la operación. Lo explícito deltexto del contrato de cesión acompañado, que claramente se refiere a la transferencia posterior a lasubasta, sin mencionar siquiera algún cometido anterior, lo deficitario de la prueba brindada parademostrar que, en esencia, respondía a una relación jurídica distinta y las erogaciones afrontadas por elcedente, que no condicen con las propias del mandatario o comisionista, inducen a concluir que existióuna verdadera cesión onerosa de los derechos emergentes del boleto extendido en ocasión de unasubasta y no compra en comisión, máxime porque la comisión para comprar no requiere más formalidadque la que indica el art. 584 , Código Procesal, resultando superflua toda instrumentación adicional ymenos sobre una base tan diversa cual es la del documento que concurre a motivar la litis.

(C. Nac. Civ., sala B, 30/4/1974, ED 60-570).

Y, específicamente, para el caso que nos ocupa, puede citarse el precedente de la Cámara NacionalCivil, sala J, de fecha 2/6/1998, en autos "Hernaiz, A. v. Etcheto, M." (nota) {FD 1002 F-339] en el que seconfirmó la resolución de primera instancia que declaraba nula la cesión instrumentada cuatro díasdespués del remate por entender que se trataba de un recurso utilizado para soslayar la prohibiciónestablecida en el art. 598 , inc. 7, Código Procesal.

Creo particularmente que la figura del fraude a la ley, tan sabiamente impulsada y expuesta por MossetIturraspe, permite encuadrar la cuestión de la mejor y más clara manera posible. Cita aquel autor y meparece inmejorable la definición, la dada en el proyecto de Código Civil del año 1993 (dec. 468/1992 )que expresa: "Art. 645 . El acto realizado al amparo de un texto legal que persiga un resultado análogoal prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En este caso el acto sesometerá a la norma imperativa que se hubiera tratado de eludir" (nota) {FD 1002 F-340]. En nuestranormativa actual, tenemos, igualmente, el art. 18 que declara la invalidez de los actos prohibidos por lasleyes, aun cuando se guarda silencio en esta figura.

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Dice expresamente Mosset Iturraspe: "Sostenemos que es absurdo pensar, salvo que se defienda unapostura liberal individualista ortodoxa, que la antijuridicidad se da exclusivamente cuando se contradiceabiertamente la letra de la ley, un mandato o una prohibición expresa. Así como resulta absurdo limitar laantijuridicidad a la ilegalidad, a las transgresiones a la ley en sentido formal, olvidando o relegando a lasrestantes fuentes del derecho" (nota) {FD 1002 F-341]. Agregando dicho autor, en otra parte de su obra,que el fraude cabalga entre dos normas: la norma de cobertura en la cual se apoya o de la que se sirve yla norma defraudada, cuyo mandato se viola (nota) {FD 1002 F-342].

Es claro que si se utiliza abiertamente la figura de la cesión de derechos para encubrir la compra encomisión y sortear, de ese modo, la veda legal, acudiendo a una modalidad perfectamente aceptada yrelativamente sencilla para lograr tales fines, ello encuadra en un verdadero fraude a esa prohibiciónlegal. Ello, mediante el recurso de una figura válida legalmente, siendo que la misma ha sido aceptadapor la doctrina y por la jurisprudencia, sobre la base de un texto legal expreso de admisión y limitada ensu onerosidad pero por otras razones, reduciéndose a un documento privado presentado en elexpediente. Obviamente toda aquella elaboración se ha dado sin tener en mira, siquiera tangencialmente,el posible amparo de tales procederes que iba a darse después.

Y no puede ser, de ninguna manera, que tenga que negarse toda la elaboración doctrinaria,jurisprudencial y legal de la figura de la cesión de derechos a fin de poder eliminar una burla a la ley. Porello es que entiendo que la exigencia de una escritura pública para la cesión no logra aventar del todo elproblema y que debe irse a su raíz, desnudándolo en lo que verdaderamente es, llamándolo por sunombre y así, desalentándolo con toda la fuerza del pronunciamiento judicial. No es necesario ahondardemasiado en esto ya que surgen evidentemente comprometidas cuestiones de orden público queobligan a velar, con todo el rigor, por la muy necesaria transparencia y regularidad de las subastaspúblicas, a efectos de lo cual tantos esfuerzos desde el ámbito legislativo y judicial se han realizado, yque se verían seriamente afectados de permitir actos como el que nos ocupa. Y que deben ser, además,desbaratados con toda la premura y severidad.

Partimos de la base, además, que se trata de una violación objetiva. El derecho es violado o no lo es y norequiere de otra investigación en cuanto a la intención de las partes, máxime cuando estáncomprometidas cuestiones de orden público que involucra valores como la justicia y la paz social.

Y un negocio celebrado en fraude a la ley -porque utiliza una figura autorizada para sortear una expresaprohibición- no puede ser diferente de la que quedan sometidos aquellos que abiertamente lacontradicen, incumbiendo el vicio al negocio mismo, no a la voluntad de las partes.

La sanción es la nulidad -o anulabilidad si no surge manifiesta- siendo ella absoluta siempre, dados losvalores comprometidos y el interés público de por medio. Además, la única manera de producirconsecuencias saludables en ese sentido es mediante la posibilidad de declararla de oficio. Ni elacreedor, que ya cobrará del producido de la subasta y no quiere complicar la culminación de laejecución, ni menos aún el deudor, que quizás ni siquiera haya intervenido, pueden estar interesados enlograr la nulidad de la cesión, que tendrá por consecuencia solamente, tener como adquirente definitivo alcedente (ya que otra mayor afectaría el acto mismo y a las partes que ninguna relación tienen con eseposible fraude). Deberá tenerse en cuenta, no obstante, que si quien ha cedido los derechos es elacreedor ejecutante no existen elementos para considerar que pueda configurarse la situación de fraudemencionada, pues no es en absoluto factible que dicha parte pudiera estar interesada en comprar paraotro, en comisión, y que para ello hubiera utilizado la figura de la cesión de los derechos emanados delboleto de compraventa como modo de eludir la prohibición legal en ese sentido. De adquirir el inmuebleen la subasta lo hará para compensar su propio crédito que está ejecutando y con un interés directo en lacompra.

Pero sí debe estar interesada, y mucho, la judicatura, en tanto debe transmitir toda la fortaleza necesariapara preservar cualquier acto jurisdiccional de un proceder ilícito, y más aún, que él pueda ser el pie paralograr negocios inmorales, con prácticas absolutamente reprochables e intimidatorias. La comunidad lasconoce, desde cualquier lugar, de ello no quepa duda alguna, y una reacción fuerte y contundente brindasaludables efectos en su confianza, que es lo que más requiere en estos momentos de gran desprestigiode las instituciones que pueden contenerla. No olvidemos que en épocas de pérdida de los valores másfundamentales para una sociedad que debe vivir como tal, es cuando aparecen con más fuerza todo tipo

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de fraudes que crean una creciente inseguridad de la población en sus órganos de gobierno, sobre todo,para que no quede en la sociedad la sensación, tan arraigada entre nosotros, de que cuando se hace laley, se hace la trampa y que la justicia es impotente para sancionar esa burla.

De ello depende la credibilidad de la ciudadanía en sus instituciones y en ello, para lograrlo, estamos,indudablemente, involucrados todos.

XXVIII. NULIDAD DE LA SUBASTA

Vimos que la subasta judicial, como acto de ejecución forzada que es, constituye una plena actuaciónprocesal y como tal, su nulidad está sometida a los mismos principios que se aplican a las nulidadesprocesales y condicionan su admisibilidad. Haciendo aplicación de tales principios, resulta deinterpretación restrictiva, y es menester la verificación de un perjuicio real y concreto por la parte que loinvoca, porque no es posible decretarla en el mero interés de la ley (nota) {FD 1002 F-343].

Se parte, además, de la presunción de regularidad de las actuaciones cumplidas por los auxiliares de lajusticia en la ejecución de las decisiones que se les ha delegado, lo cual conduce a juzgarrestrictivamente las impugnaciones que se levantan contra ella (nota) {FD 1002 F-344]. Así, dado elcarácter de auxiliar del órgano jurisdiccional del martillero en el remate atacado, debe tenerse poracreditada con su versión la corrección de su comportamiento y la regularidad del acto, si, además, esapoyada y corroborada por el acreedor y el adquirente.

El plazo para interponer la nulidad es de cinco días desde la realización de la subasta y tiene carácterperentorio, lo que es lógico por la firmeza que cabe asignarle a los actos procesales, respondiendo a unanecesidad de seguridad y preclusión de los mismos. Debe plantearse ante el juez de la ejecución auncuando el remate se hubiere llevado a cabo fuera de su jurisdicción, y ante el juez del lugar de ubicaciónde los bienes pues es aquel quien la dispuso.

El incidente de nulidad genera un litisconsorcio necesario pasivo, siendo que debe ser sustanciado conlas partes en la ejecución, el martillero y el adquirente, y el nulidicente debe acompañar tantas copiascomo sean las partes involucradas. Podrá ofrecerse todas las pruebas legalmente admitidas y en caso deduda se presume la buena fe del comprador. Debe estarse, además, por la validez y subsistencia delacto.

La intervención del tercero adquirente del bien subastado en el incidente de nulidad de subasta se fundaen que la sentencia a dictarse constituirá condición favorable o no a su derecho como adquiriente dedicho inmueble (arg. art. 303 , CPCCN).

(C. Civ. y Com. Santa Fe, sala I, 11/11/1980, "Traverso, Humberto E. v. Koch, Juan C.", JA 65-99).

La calidad de parte que inviste al comprador en el incidente de nulidad de la subasta, legalmente admitidapor el art. 587 , Código Procesal, lo habilita para defender el acto con todo tipo de argumentos ydefensas, aun los que, en principio, debiera haber esgrimido el martillero y no lo hizo, ya que,precisamente para eso, es parte.

(C. Civ. y Com. Mercedes, sala I, 11/9/1981, "Bollici de Nápoli, Ermelinda A. M.", ED 97-747).

El plazo perentorio de cinco días, dentro del cual debe solicitarse la nulidad de la subasta por hechosocurridos en ella, se computa desde la fecha del remate.

(C. Nac. Civ., sala F, 25/3/1981, "Cantor, Luis v. Barbosa, Eduardo L." , LL 1981-B-474).

Todo lo relativo a la nulidad del remate debe interpretarse en forma restrictiva, para evitar el desprestigiode ese acto que es emanación del poder jurisdiccional del Estado.

(C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala II, 4/12/1979, "Menna, José v. Avola, Francisco", LL 1980-697 [498-SP]).

El pedido de nulidad de la subasta debe apreciarse con criterio restrictivo. En consecuencia, no debedecretarse cuando la misma sólo está dirigida a salvaguardar aspectos formales.

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(C. Nac. Civ., sala I, 28/2/1995, "Dipilla, Claudia v. Intercambio SRL", LL del 18/7/1995).

No cabe considerar irrisorio el precio obtenido en el remate, a efectos de justificar su impugnación, si casiduplicó la base comprensiva de un gravamen hipotecario y se duplicó la valuación fiscal.

(C. Nac. Com., sala D, 14/11/1981, "Hernández Madrid de Pinciottano, V. E. v. Barbalache, Ana" , ED97-432).

Procede declarar la nulidad de la subasta judicial si el demandado no fue oportunamente notificado deldesarchivo de las actuaciones.

(C. Civ. y Com. San Isidro, 29/10/1993, "Vint, W. v. Turner, P." , JA 1996-II, síntesis).

Si los defectos apuntados como fundamento de la nulidad no se refieren al acto mismo de remate sino aactuaciones que lo precedieron, media consentimiento tácito que impide la anulación por convalidación alno haber articulado la nulidad desde que se conoció el defecto en lugar de esperar que se llevara a cabola subasta para atacarla.

(C. Nac. Civ., sala F, 21/9/1995, "Prior, S. y otros v. Keklilian de Danielian, A." , JA 1996-II, síntesis).

Si se intenta lograr la nulidad de la subasta judicial como acto jurídico, por presuntos vicios quedeterminan su invalidez, dicha cuestión no puede ser dilucidada por vía incidental, sino mediante unproceso de conocimiento ordinario. Por tal razón no puede admitirse el planteo referido a que la subastarealizada adoleció de irregularidades fácticas y jurídicas.

(C. Nac. Civ., sala C, 2/4/1996, "Gaig, A. v. Llado, Marta", LL Juris. Agrup. del 24/9/1997, sum. 17).

Es improcedente la nulidad de la subasta fundada en la existencia de vicios en los actos preparatorios delremate (constatación del inmueble, determinación de la base, descripción realizada en los edictos), puestales planteos resultan extemporáneos en atención a que debieron ser articulados dentro del plazoprevisto en el art. 170 , Código Procesal, contado desde el momento en que se tuvo conocimiento odebió conocerse la existencia de los vicios.

(C. Nac. Com., sala A, 16/5/1996, "Consultora Season SA v. Romero, D." , LL Juris. Agrup. del24/9/1997, sum. 19).

No resulta procedente el pedido de nulidad de la subasta articulado por el acreedor hipotecario cuyaexistencia no constaba en autos, aun cuando no se haya cumplimentado el requisito establecido en el art.576 , Código Procesal, en cuanto a la actualización de los certificados una vez transcurrido el plazo desu vigencia, si aquél no atacó el precio por irrisorio, ni mencionó cuál era el perjuicio causado ni el interésperseguido en la declaración de nulidad.

(C. Nac. Com., sala C, 15/12/1983, ED 108-340).

No corresponde decretar la nulidad del remate por falta de citación del acreedor hipotecario pues ello escontrario al principio fundamental que faculta al propietario del inmueble a venderlo (art. 3157 , CCiv.) yno constituye exigencia del art. 3196 del mismo Código como condición de validez del remate, sinoúnicamente para la cancelación de la hipoteca.

(C. Nac. Com., sala C, 15/12/1983, ED 108-340).

Quien se constituyó en tercero poseedor del bien subastado con posterioridad a la realización del rematecarece de la calidad de parte para impugnarlo, pues esa circunstancia lo priva per se de la posibilidad dearticular el pedido de nulidad de la subasta ordenada y cumplida, y cuya nulidad había sido opuesta porsu transmitente y rechazada con anterioridad al acto por el cual se constituyó en poseedor del bien, pues,como sucesor singular de su transmitente, debe sufrir las consecuencias de los actos que éste habíacumplido con relación a dicho bien.

(C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala II, 4/12/1979, "Menna, José v. Avola, Francisco", LL 1980-697 [498-SP]).

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El plazo perentorio de cinco días dentro del cual debe solicitarse la nulidad de la subasta por hechosocurridos en ella se computa desde la fecha del remate, de modo que la nulidad interpuesta una veztranscurrido dicho plazo debe considerarse inadmisible, por lo que corresponde su rechazo.

(C. Nac. Civ., sala K, 20/12/1990, "Zas, Jacobo v. Midrych de Sánchez, Cristina" , JA 1993-I, síntesis).

Resulta definitiva para el comprador la decisión que tiene por efecto anular una subasta.

(Sup. Corte Bs. As., 7/7/1992, "Brichetti, E.", JA 1996-II, síntesis ).

La ley 22434 introdujo en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación la posibilidad de que el juezrepulse en forma liminar la nulidad intentada, cuando las cuestiones introducidas fueran "manifiestamenteinatendibles o no se indicare con fundamento verosímil el perjuicio sufrido". Con ello se ha queridodesalentar la promoción de incidentes infundados con la finalidad de dilatar o perturbar la ejecución. Y noes más que la aplicación de la norma establecida en el art. 173 , CPCCN, destinada a evitar planteosmeramente dilatorios.

Se prevé, por otra parte, la declaración de oficio de la nulidad del remate que el juez deberá decretarcuando las irregularidades de que ella adoleciera comprometieran gravemente la actividad jurisdiccional(art. 593 , CPCCN). Está así previsto pues es necesario que se depuren, aun de oficio, lasirregularidades que surgieran de la concreción de la subasta, ya que en ella está comprometida laseriedad del acto que se lleva a cabo, encontrándose en juego la autoridad y el prestigio de la actividadjurisdiccional. Se acentúa, además, de ese modo, el rol de juez como director del proceso y supoder-deber de preservar el debido proceso.

Los vicios a que se refiere la norma son aquellos intrínsecos o extrínsecos al acto que deben surgirevidentes del expediente. Pero no podrá decretarse la nulidad si al advertirse, ya se han decretadomedidas que importen considerar válido al remate (art. 593 , in fine).

Es inadmisible el pedido de nulidad -en el caso de la subasta pública- cuando el nulidicente se abstienede precisar el perjuicio sufrido como consecuencia del acto que se estima viciado, solución ésta que seencuentra actualmente consagrada por el art. 592 , Código Procesal, que, tras la reforma de la ley22434 , prevé el rechazo liminar de la articulación si el incidentista omite el cumplimiento de dichorecaudo.

(C. Nac. Civ., sala F, 18/11/1985, "Brea, Germán W. v. Ayub, Víctor G.", LL 1986-B-120).

Si bien el ejecutado se encuentra legitimado para invocar la nulidad de la subasta por vicios formalesanteriores o contemporáneos a la misma, tiene para ello el límite temporal que prevé el art. 592 , CódigoProcesal, cuya finalidad es resguardar el principio de conservación que, como el de saneamiento, tiendea acentuar los valores de seguridad y firmeza.La nulidad no puede ser declarada si el acto ha sido consentido ya que debe inferirse de ello falta deinterés suficiente del afectado que, de haber tenido una real preocupación en defender el derecho quedice vulnerado, habría articulado en tiempo propio las acciones a su alcance.

(C. Nac. Civ., sala I, 8/4/1997, "Maser, A. v. Marturano, M." [J 30001291], LL del 25/8/1997).

XXIX. SOBRESEIMIENTO DEL JUICIO

Se le ha dado a la palabra sobreseimiento la acepción de modo anormal de terminación del juicio cuandocircunstancias especiales hacen innecesaria su prosecución (nota) {FD 1002 F-345] y su noción esextraña al procedimiento civil. De todos modos, se ha utilizado este vocablo para significar en la ejecucióncivil que el deudor puede pagar la deuda y recuperar su propiedad, liberándola.

Esta institución introducida en la legislación procesal fue primero cuestionada por parte de la doctrina y lajurisprudencia, entendiéndose que le quitaba seriedad y certeza a los actos propios de la jurisdicción,además de que se trataba de una categoría propia del proceso penal; mas luego fue abriéndose caminosobre la base del "principio de humanización" de la ejecución, a partir del cual se entiende que la

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realización de la condena no debe perjudicar innecesariamente al deudor siempre que se indemniceadecuadamente al comprador y no se lesionen los intereses del ejecutante.

La cuestión estriba, en definitiva, en determinar el momento en que se perfecciona la subasta judicial.Sostiene, por ejemplo, Podetti (nota) {FD 1002 F-346] que aun cuando el perfeccionamiento de la ventano se produce en el acto de la adjudicación de la subasta, es a partir de ese momento que el compradoradquiere un derecho sobre el bien por lo que el pago por el ejecutado, que fuera posterior a ese acto nopuede tener efectos sobre la subasta realizada, ni aun mediando conformidad del ejecutante odesistimiento de la ejecución por parte del mismo.

Ahora bien, es verdad que se trata de un acto complejo que, si bien nació con la adjudicación al mejorpostor, se materializó mediante un acto procesal, requiriendo aquella adjudicación de la aprobaciónjudicial. Sin embargo, la aprobación de la subasta no tiene otro valor que el de reconocer el realcumplimiento de los recaudos legales que deben observarse en la realización de la venta judicial pero nootorga validez al contrato que se perfecciona con la aceptación de la oferta realizada por el martillero, ennombre del juez. Así lo entendió la Cámara Nacional Civil, en pleno, con fecha 26/12/1978, in re"Calcagno y Cía. SCA Establec. Don German v. Caviella Murias C." (nota) {FD 1002 F-347] donde decidióque: "Basta el pago del saldo de precio -sin necesidad de aprobación del remate- para que se torneimprocedente el sobreseimiento de la ejecución".

La ley 22434 que reformara el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación recogió las orientacionesjurisprudenciales en la materia y reglamentó este instituto de manera pormenorizada.

Establece el art. 583 que si el comprador hubiese depositado en pago el saldo de precio, dentro delplazo establecido en el art. 580 (cinco días de notificada la resolución que tiene por aprobado el remate)o antes (plasmando la doctrina legal que así lo había decidido) precisando la norma que "por saldo deprecio se entiende el que debe abonarse al contado", no es posible el sobreseimiento del deudor.

El depósito por parte del ejecutado, para lograr el sobreseimiento, debe ser comprensivo del capital y delo presupuestado en concepto de intereses y costas -sin perjuicio de la liquidación que ulteriormentecorrespondiere-, y debe ser integrado con la comisión del martillero y el sellado del boleto, cuandocorrespondiera, y una suma en favor del adjudicatario, que ve frustrada la adquisición, equivalente a unavez y media el monto de la seña, estableciéndose que la indemnización prevista sobre la base del valorde la seña es sin perjuicio de otras que pudieren corresponder en concepto de responsabilidad civil. Losimportes deben ser satisfechos aunque el martillero hubiere descontado los gastos del remate de lacantidad correspondiente a la seña.

Edicta la norma analizada que la simple promesa de pago no es suficiente para pretender elsobreseimiento. Tampoco puede supeditarse el pago a la exigencia de una liquidación previa.

Están legitimados para pedir el sobreseimiento el ejecutado, o sus herederos. Tratándose de un tercerono podrá pedir el sobreseimiento pues la ley hace prevalecer, en ese caso, el interés del comprador ysólo otorga aquella posibilidad de preeminencia al deudor. Pero si es el constituyente de la hipoteca o eltercer poseedor los que intentan el sobreseimiento, no puede considerarse que no se hallen incluidospues, por las características especiales del derecho real de hipoteca, ellos soportarán como ejecutados laexpropiación de su propiedad y es lógico y equitativo que se les otorgue la misma posibilidad de liberarla.

De la presentación se dará traslado al ejecutante y al comprador pues ambos tienen derecho a controlarla forma en que se hace el depósito y a formular las objeciones que consideren pertinentes. En cuanto alacreedor, aun cuando se le pague lo que reclama, puede tener observaciones que hacer, además de queel pago requiere de su conformidad, como acto jurídico bilateral que es. Lo que no podrá ser infundada esla ausencia de conformidad. El juez resolverá luego.

Finalmente, contempla el art. 583 -con la reforma de la ley 22434 - la hipótesis del acreedor ejecutanteautorizado a compensar; en esa situación el ejecutado puede requerir el sobreseimiento antes de que setenga por oblado o compensado el precio de venta con el crédito del adquirente. Se ha entendido, enestos casos, que el sobreseimiento en esas circunstancias no exime al condenado de abonar la

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indemnización que prevé la ley procedimental, pues no puede ser distinta la situación a la de cualquierotro adquirente.

En las cuestiones que se plantearan acerca de la suficiencia del pago realizado por el ejecutado,concluye la norma, el comprador sólo será parte en lo que se refiere a las sumas que podríancorresponderle de conformidad con lo establecido. Aunque, reglamentando en demasía la cuestión, se hainadvertido que también tendrá que ser parte necesaria en cuanto a la admisibilidad del sobreseimiento(nota) {FD 1002 F-348].

Fuera de los supuestos de sobreseimiento del juicio o fracaso por culpa del postor remiso, la ventajudicial de bienes queda perfeccionada, y las circunstancias sobrevinientes ajenas a dichos supuestos noinciden sobre la validez de la enajenación ni pueden alterar el perfeccionamiento de la transferencia dedominio, resultando irrelevante que con posterioridad a la subasta y antes de su definitiva aprobaciónformal por el magistrado, el ejecutado hubiere sido declarado en quiebra.

(C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 10/9/1981, "Compañía Nobleza de Tabacos SA v. Barraza SRL",DJBA 122-311).

El art. 573 , CPCCBA, produce ministerio legis una "novación" o transformación de ese derecho enexpectativa del comprador en subasta, en un derecho al importe de la seña más una suma equivalente alciento cincuenta por ciento de ella, por lo tanto -en lo que hace a su interés-, sólo está legitimado, enprincipio, para constatar que ese depósito se haya efectuado respetando la exigencia legal, no pudiendooponerse al sobreseimiento en virtud del carácter de tercero de quien efectuó el depósito, desde que talcuestión es un aspecto litigioso que no le alcanza (del voto del Dr. Vivanco).

(Sup. Corte Bs. As., 5/12/1993, "AADI CAPIF v. Casa, Victorio y otros" [J 943046], LLBA 1994-14).

La legislación procesal no tiene limitaciones que impidan que un tercero intervenga liberando los bienessubastados (art. 573 , CPCCN), más aún en el contexto de un ordenamiento general en el que el pagopuede ser realizado por un tercero (arts. 727 y ss., CCiv.).


Conforme al fallo plenario dictado por el tribunal en los autos "E. A. Calcagno y Cía. SCS EstablecimientoDon Germán v. Caviella Murías, Carlos", basta el pago del saldo de precio -sin necesidad de aprobacióndel remate- para que se torne improcedente el sobreseimiento de la ejecución. Ello porque no esnecesario que su pago se realice después de aprobado el remate.

(C. Nac. Civ., sala A, 29/1/1980, "Vide, Osvaldo M. v. Janett, Gerda L.", LL 1980-B-683).

El art. 583 , Código Procesal vigente, quita toda duda acerca del límite temporal al que se hallasupeditado el sobreseimiento, recogiendo, sin duda, la doctrina sentada en el fallo plenario "E. A.Calcagno y Cía., SCA Establecimiento Don Germán v. Caviella Murías, Carlos" de fecha 26/12/1978 quehabía establecido que "basta el pago del saldo de precio sin necesidad de aprobación del remate paraque se torne improcedente el sobreseimiento en la ejecución".

(C. Nac. Civ., sala C, 22/2/1983, "Frechou, Héctor v. Rizzi, Luis J.", LL 1983-C-283).

Cuando el comprador en remate es el mismo acreedor autorizado a compensar, el ejecutado debedepositar -si pretende el sobreseimiento- el capital adeudado con más sus intereses y costas y una sumaintegrada por la comisión del martillero, sellado de boleto y no el equivalente al 50% de una supuestaseña, ya que existiría una doble reparación que serían los intereses del capital total y un plus por unasuma que no desembolsó nunca el acreedor.

(C. Nac. Civ., sala L, 12/5/1995, "Giovannoni de Maravaglia y otro v. Kraus, L. M.", JA 1996-II, síntesis,Jurisp. Sint., 19/6/1996).

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El objeto de la ejecución es el cobro de la deuda y la suma que debe devolverse en concepto de seña espara el comprador que ha depositado el dinero. Lo contrario implicaría que el ejecutante recibiera unasuma mayor de la que correspondería si el comprador fuera un tercero.

(C. Nac. Civ., sala L, 12/5/1995, "Giovannoni de Maraviglia y otro v. Kraus, L. M.", JA 1996-II, síntesis,Jurisp. Sint., 19/6/1996).

Cuando quien adquiere la cosa es el propio ejecutante debe darse al deudor la posibilidad de pagar hastael momento en que la posesión de la cosa es transmitida al ejecutante. La finalidad de la ejecución es queel acreedor cobre y la subasta es solamente un medio; es, entonces, de toda razonabilidad que el deudorpueda ejercer la facultad mientras el dominio no haya sido adquirido por el ejecutante.

(Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1, 2/10/1995, "Ercole, Elcira I. v. Aciar, Arturo A.", JA 1997-I-399 [J970625]).

XXX. PERFECCIONAMIENTO DE LA VENTA

El nuevo art. 598 , inc. 4 dispone que "La venta quedará perfeccionada una vez pagado el precio en elplazo que se haya estipulado y realizada la tradición a favor del comprador". No menciona la aprobacióndel remate prevista en el art. 586 que dice: "La venta judicial sólo quedará perfeccionada una vezaprobado el remate, pagado el precio o la parte que correspondiere, si se hubieren otorgado facilidades, yluego de realizada la tradición del inmueble a favor del comprador", con lo cual surge la duda de si havariado el sistema tradicional en este punto, teniendo por perfeccionada la venta independientemente dela aprobación judicial del remate. El art. 586 no ha sido derogado, de tal suerte que lo que correspondees conjugar ambas normas, siendo, además, lo que mejor consulta la garantía de seriedad y seguridad dela subasta judicial al mediar pronunciamiento expreso de la jurisdicción, completando y culminando elciclo de actuaciones que se hubieran iniciado para la ejecución del bien. Por lo demás, y esto es decisivo,permite el efectivo control judicial sobre la regularidad del acto de subasta. No hay que olvidar que es unacto procesal, manifestación del poder jurisdiccional en su faz ejecutoria, por lo que no puede sino mediarun pronunciamiento del magistrado que, examinando las actuaciones llevadas a cabo, las apruebe.

Debe exigirse, entonces, para el perfeccionamiento de la transmisión: 1) La aprobación del remate; 2) Elpago del precio, y 3) La tradición del inmueble a favor del adquirente.

XXXI. OTORGAMIENTO DE LA POSESIÓN

La tradición de la cosa es necesaria en nuestro derecho para hacer adquirir el dominio de ella a quien laadquiere por compraventa y ese requisito se extiende a los casos de compraventa forzosa (art. 1324 ,CCiv.). Significa la entrega, la transferencia de la posesión de la cosa por el vendedor al comprador ytiene por finalidad colocar al adquirente en condiciones de obtener de la misma el provecho quecorresponde al propietario (nota) {FD 1002 F-349].

La posesión respecto de un inmueble adquirido en subasta judicial debe ser judicialmente acordada. Enla tradición posesoria otorgada de ese modo el juez se coloca en el lugar del tradens y en su nombre leentrega la posesión al comprador.

Cabe aquí recordar lo siguiente: cuando se alude a otorgar la posesión se habla de ello en sentidotécnico. El comprador puede no encontrarse en condiciones de poder realizar actos de tenencia sobre lacosa (aquel que detente la tenencia lo hará a partir de ese momento en nombre del comprador) pero se leha entregado la posesión libre de toda otra posesión (art. 1409 ).

De ahí que cuando el juez ordena otorgar la posesión al adquirente sobre un inmueble que se encuentraocupado, este acto tendrá un carácter simbólico y formal, sin que sea necesario que tenga el adquirenteque ingresar al mismo y detentar su tenencia. A fin de hacer efectivo el otorgamiento de la posesión seordena un mandamiento: el oficial de justicia se presenta en el inmueble junto con el adquirente y labra unacta de posesión, lo que significa la entrega de ésta, y puede no coincidir con la de la tenencia, si elinmueble no está libre de ocupantes. El mandamiento de posesión no importa una orden de lanzamientoy las cuestiones relacionadas con la desocupación del inmueble deberán luego tramitar por otra vía. En

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ese caso, el oficial de justicia otorgará la posesión de manera simbólica, pero no podrá dejar de realizar ladiligencia, aduciendo que la finca se encuentra ocupada.

Ahora bien, con la nueva disposición que emana del art. 598 el acreedor puede ostentar la tenencia dela cosa, a partir de la desocupación anticipada que dicha norma prevé. Se dice que, en ese caso, serádirectamente el acreedor quien le hará la tradición al comprador, convirtiéndose la tenencia en posesión.Sin embargo, el acreedor no tenía la posesión del inmueble, ostentaba sólo la tenencia, por lo que creoque debe ser otorgada la misma mediante disposición expresa del magistrado.

XXXII. CUESTIONES RELACIONADAS CON LA DESOCUPACIÓNDEL INMUEBLE

Vimos que, conforme la reforma introducida por la ley 24441 al art. 598 , el acreedor hipotecario puedepedir el desahucio anticipado del deudor y demás moradores (sin título oponible) antes de decretada lasubasta. Sin embargo, si el acreedor no optara por esta posibilidad, difiriendo estas cuestiones paradespués de realizado el remate, o las partes hubieran convenido otro plazo de desocupación en el actode constitución de la hipoteca -que fuera posterior a la sanción de la ley modificatoria-, regirán las normasy principios que tradicionalmente se aplicaban en la materia, siendo la oportunidad prevista para decidir eltema del epígrafe la establecida en el art. 589 , CPCCN, esto es, oblado el saldo de precio por eladquirente y efectuada la tradición.

En cuanto al demandado, tiene la obligación de entregar el inmueble libre de toda posesión (art. 1409 ,CCiv.) por lo que, cumplidos los pasos enunciados y frente a la petición del comprador, sólo seránecesaria la intimación para que desaloje el inmueble en un plazo que el juez fijará, bajo apercibimientode lanzamiento, que se llevará a cabo si, transcurrido ese plazo, no desocupa la finca.

En relación a terceros, tratándose de un proceso ejecutivo, lo único que puede dilucidarse es laoponibilidad del título del ocupante al acreedor hipotecario, y por ende, al comprador en subasta. Y lapauta decisiva será si el título es anterior o posterior a la constitución de la hipoteca.

Si el título es anterior, le será oponible al acreedor hipotecario y por tanto, al adquirente que no pudocomprar en mejores condiciones que las que se ofrecían. Para que la locación celebrada con relación auna finca hipotecada pueda ser oponible, debe encontrarse plasmada en contrato inscripto en el Registrode la Propiedad o tener fecha cierta anterior a la inscripción de la hipoteca. La locación contratada, enesos casos, debe subsistir para el adquirente del inmueble, no pudiendo la misma ser rescindidaunilateralmente por el adquirente. Con posterioridad, podrá éste iniciar por separado, los juicios dedesalojo, reivindicación contra el ocupante que resulten procedentes. Por una parte tenemos que el art.3149 , CCiv., establece que la hipoteca registrada tendrá efecto contra terceros desde el día delotorgamiento de la obligación hipotecaria, si hubiere sido anotada en el Registro de la PropiedadInmueble en el término previsto en el art. 3137 de dicho ordenamiento.

Por la otra, el art. 1498 de la misma ley de fondo establece que enajenada la finca arrendada, porcualquier acto jurídico que sea, la locación subsiste durante el tiempo convenido. Si el contrato delocación tiene fecha cierta anterior y ha comenzado a ejecutarse antes de constituirse la hipoteca, elacreedor hipotecario no podría estar en mejores condiciones que el adquirente de la propiedad y le esoponible dicho vínculo contractual. Porque además pudo cerciorarse si el inmueble había sido locado y ladisminución de la garantía no está operando con posterioridad a la concertación del gravamen.

Claro que, si se trata de una locación que importaba una disminución del valor del inmueble o se dancircunstancias que hacen presumir que fue realizado el contrato en forma fraudulenta o simulada (porejemplo, se estipula un plazo mayor al usual), resultará inoponible al acreedor hipotecario y al comprador.

Si el título es posterior, no puede hacerse valer frente al acreedor hipotecario y al comprador, por lo queprocederá, en ese caso, el desahucio de los ocupantes en la ejecución. No obsta a ello la circunstanciade que no exista cláusula de no arrendar acordada entre el acreedor y el deudor, pues, en realidad si eltítulo es posterior a la constitución de la hipoteca es siempre inoponible al acreedor hipotecario, ya seaporque no otorgó la conformidad para el acto o, de cualquier modo, porque importan actos que tengan

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como consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado. En esos casos la garantía que le otorga elart. 3157 , CCiv., hace innecesaria la estipulación expresa.

Si quien ocupa el inmueble subastado es el ejecutado, éste tiene la obligación de entregarlo libre de todaocupación.

(C. Nac. Civ., sala F, 9/5/1995, "G., M. C. v. A., M. R.", JA 1996-II, síntesis, Jurisp. Sint. del 19/6/1996).

Si no se acompañaron recibos con fecha cierta anterior a la constitución de la hipoteca, la invocadalocación anterior a la fecha del contrato es inoponible al acreedor hipotecario, máxime cuando los recibosse presentan con la finalidad de sustentar ante un tercero la pretensión de ser mantenido en la locacióndel inmueble sujeto a la ejecución hipotecaria.

(C. Nac. Civ., sala F, 14/2/1979, "Dominique, Alberto P. v. Fuentes, Juan R.", ED 83-207).

Dado que los contratos de locación no se inscriben en el Registro de la Propiedad, la certificación registralno produce el bloqueo de la matrícula y no cubre al adquirente o acreedor hipotecario ante la oponibilidadde aquél.

(C. Nac. Civ., sala D, 13/3/1990, "Ricciardi, Raúl v. Chiapetta, María" , LL 1990-E-409).

En principio, las cuestiones que se suscitan con motivo de la desocupación del inmueble tramitan por lavía incidental (conf. art. 589 , párr. 2º) pero sólo aquellas cuestiones relacionadas con la posibilidad dedesalojo en razón de la subasta judicial, que pudieran dilucidarse en la sumariedad de ese trámite. Todolo demás, debe tramitar por juicio separado. Así prevé el art. 589 que: "las cuestiones que se suscitarencon motivo de la desocupación del inmueble se sustanciarán por el trámite de los incidentes, cuando lailegitimidad de la ocupación apareciere manifiesta, o no requiere la dilucidación de controversias que porsu naturaleza y complejidad deban, a criterio del juez, ser sometidas a otra clase de proceso".

Debe formularse la petición de desahucio mediante escrito que reúna los requisitos exigidos por los arts.178 y ss., CPCCN, a partir de lo cual el juzgado considerará si es aplicable el procedimiento incidental.

Esa petición debe ser sustanciada debidamente. La sustanciación de la desocupación del inmueble por lavía incidental está limitada a los supuestos en que la ocupación del inmueble proviene del propioejecutado o de alguno de los condóminos, o cuando se prometió y vendió como desocupado. Quedasubordinado el marco de ese trámite a que no se postergue el derecho de defensa en juicio de losocupantes y que la controversia pueda dilucidarse por esa vía, sin sacrificar el adecuado ejercicio deaquel derecho. Quien invoca un título válido para oponer al desalojo deberá fundarla clara yconcretamente acompañando toda la prueba de la que intente valerse. Será decisión del juez si abre o noa prueba el incidente, y su decisión será inapelable.

Recapitulando, entonces, para proceder al desalojo del inmueble, si se trata del propietario ocupante, selo intima a desalojarlo bajo apercibimiento de lanzamiento y vencido el plazo se procede al desahucio.Respecto de la cónyuge, socia de la sociedad conyugal. no puede oponer este título para la ocupacióndel bien pues las cuestiones entre los cónyuges son ajenas al derecho del adquirente, tampoco puedenoponerse los demás miembros de la familia del deudor, y los empleados o dependientes que allí moren.

Si se trata de un tercero ocupante, se establecerá por incidente la cuestión de su título a que nosrefiriéramos y si la fecha del título es posterior a la constitución de la hipoteca se lo intimará a desalojar elinmueble en un plazo determinado, con el consecuente desahucio si la desocupación no se produce.

En cuanto a quién se encuentra legitimado para pedir el desalojo del inmueble una vez perfeccionada laventa, hay que decir que el acreedor no tiene a su cargo la continuidad del trámite en relación, porejemplo, a la desocupación, aunque puede quedar involucrado cuando la subasta no se haya realizadoen condiciones claras de ocupación o se haya rematado el inmueble como desocupado cuando no loestaba.

Pero es el comprador el que siempre tendrá derecho a peticionar la desocupación del inmueble.

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Sin perjuicio del objetivo perseguido por el procedimiento establecido por la nueva normativa que rige lamateria según previsiones del art. 79 , ley 24441, ello no implica en modo alguno que, aprobada lasubasta, no pueda procederse a la desocupación del bien, aunque con la modalidad prevista por el art.598 del Código de rito, si se encontraren reunidos, a su vez, los requisitos allí previstos a tal fin.Corresponde revocar el decisorio que ordenó a los adquirentes promover juicio de desalojo tendiente alograr el lanzamiento de los ocupantes impidiéndose de tal forma a los interesados ocurrir por la víaprevista por el art. 598 , Código Procesal, toda vez que el conflicto entre acreedor hipotecario y locatariose resuelve a favor del primero cuando la escritura constitutiva contiene prohibición de locar lo que sehizo público con la inscripción registral, y la transferencia del fondo de comercio invocada por el ocupantetendría como origen una locación de fecha posterior.

(C. Nac. Civ., sala A, 25/2/1997, "Correa, A. y otros v. Oliva, R. y otro s/ejecución hipotecaria" , ED del5/8/1997).

La cláusula del mutuo hipotecario según el cual el deudor se obliga a entregar el inmueble desocupadodentro de los diez días de ser intimado judicialmente es oponible al locatario, pues la inscripción de lahipoteca en el Registro de la Propiedad es suficiente publicidad para los terceros respecto de todas lascondiciones pactadas.

(C. Nac. Civ., sala A, 23/12/1996, "Hernández v. Rizzotti" , LL del 8/5/1997).

Se hace innecesaria la apertura a prueba si los recibos presentados por los ocupantes que fueronintimados a justificar su derecho a ocupar la finca bajo apercibimiento de desalojo, son de fecha posteriora la constitución de la hipoteca que se ejecutó y quien los firmó fue la adquirente con boleto decompraventa y no los propietarios ejecutados.

(C. Nac. Civ., sala D, 4/8/1970, "Gómez, A. y otro v. Bove, A. y otro", ED Jurisp. Cond., 37-190).

XXXIII. PROTOCOLIZACIÓN O INSCRIPCIÓN DE LA SUBASTA

Una vez aprobado el remate, oblado el saldo de precio y efectuada la tradición queda, como ya vimos,adquirido para el adjudicatario el dominio. Ni la escritura de protocolización de las actuaciones, por la quepuede optar el adquirente, ni el testimonio de inscripción del acto, son requisitos de validez para superfeccionamiento.

Lo que sucede es que el adquirente no puede acreditar su derecho ya que debería tener en su poder elexpediente donde constan las actuaciones judiciales que hacen al perfeccionamiento de su adquisición,por lo que necesita transcribir las piezas pertinentes en un testimonio, o en caso de que optare por ello,en una escritura pública que protocolice las actuaciones, para contar con un instrumento que le permitaprobar su dominio.

Ello más allá de que el instrumento es requerido para la inscripción correspondiente y a los fines de sueficacia y oponibilidad frente a terceros. El testimonio o la escritura serán los documentos que deberánpresentarse en el Registro de la Propiedad para que, cumplidos los requisitos de forma exigidos, seproceda a la registración de la transmisión operada.

La escrituración y la inscripción en el Registro de la Propiedad no son de carácter constitutivo sinodeclarativo, según lo dispuesto por el art. 250 , CCiv., y 20, ley 17801 . Hacen a su oponibilidad frente aterceros. Es por ello que no se necesita la presencia del ejecutado para labrar la escritura deprotocolización y tampoco será necesaria la firma del juez.

Ya ha quedado atrás la discusión acerca de si era necesario otorgar o no la escritura de protocolizaciónde las actuaciones, siendo ello facultad del adquirente. El art. 587 establece que "La escritura deprotocolización de las actuaciones será extendida por escribano sin que sea necesaria la comparecenciadel ejecutado. El adquirente que solicita la escrituración toma a su cargo la realización de las diligenciastendientes a ella, pero no está obligado a soportar los gastos que corresponden a la otra parte".

Por su parte, el nuevo art. 598 prevé que la escritura de protocolización será extendida por intermediodel escribano designado por el comprador sin que sea necesaria la comparecencia del ejecutado. Como

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sostiene Falcón (nota) {FD 1002 F-350], si la norma es tomada literalmente puede ser tachada deinconstitucional pues se modifica una ley de fondo (art. 1184 que exceptúa de escritura pública a lasubasta) y se impediría al comprador efectuar la inscripción directamente o nombrar su escribano parahacer la protocolización. Concuerdo con su postura en el sentido de que la imposición del escribanosolamente podrá admitirse si el comprador lo consiente, de lo contrario podrá realizar la inscripción sinescritura pública o por medio del escribano que él designe. Lo que sucede es que, en realidad, debeentenderse e interpretarse la norma en ese sentido y no en su acepción literal.

Es cierto que resulta más seguro reunir en un protocolo las constancias del expediente en que se llevó acabo la subasta, máxime cuando aquél puede estar sujeto con el tiempo al deterioro o extravío, con locual es más conveniente optar por la escritura pública. Pero el testimonio, con los requisitos legales yadministrativos que debe llenarse para su confección, y las actuaciones que transcribe, es título suficienteque le permite acreditar al comprador su derecho.

Optando el adquirente por la protocolización de las actuaciones, se designa al escribano que labrará lasmismas y podrá retirar el expediente del juzgado, de conformidad con lo establecido por el art. 127 ,CPCCN, para confeccionar la escritura respectiva.

En cuanto a los gastos de escrituración entiendo que mantiene su vigencia la disposición del art. 587 ,CPCCN, que deja a salvo al comprador de las erogaciones que correspondan a la otra parte. Quien tomaa su cargo una actividad en su propio beneficio, como es el caso del comprador que elige laprotocolización de las actuaciones, debe asumir sus consecuencias. Pero se ha excluido de esaserogaciones, a los gastos que correspondieran a la parte vendedora (nota) {FD 1002 F-351]. Es así quese hallan a cargo del vendedor: a) honorarios del escribano por diligencias efectuadas para liquidar ypagar los impuestos atrasados, b) gastos y honorarios por estudio de títulos, c) gastos y honorarios por eldiligenciamiento de los certificados necesarios para la escritura (nota) {FD 1002 F-352].

Si el comprador, en cambio, opta por la inscripción directa de la subasta, se expedirá testimonio suscriptopor el secretario del juzgado y visada la firma por el juez, en caso de que deba tramitarse en otrajurisdicción, de acuerdo con los términos de la ley 22172 . El testimonio debe contener, de conformidadcon el complejo de normas legales y reglamentarias pertinentes, en el ámbito de la ciudad de BuenosAires: a) parte pertinente del auto que decreta el remate; b) auto que aprueba el remate; c) auto queordena la toma de posesión y la diligencia respectiva; d) auto que declara oblado el saldo de precio, e)auto que ordena la inscripción; f) asunción de deudas en los términos de la ley 22427 ; g) datosdominiales del inmueble; h) autorización al letrado para diligenciar la inscripción (autorizado paraconfeccionar las minutas pertinentes en el Registro); i) acreditación de la condición tributaria delcomprador conforme al art. 104 , ley 11683 (t.o. 1998).

El régimen de perfeccionamiento del dominio en la enajenación de inmuebles mediante subasta judicial,no se encuentra alcanzado por lo dispuesto por el art. 2505 , CCiv., ya que esta modalidad tiene unsistema de publicidad propio, que está constituido por los edictos. De allí que si bien la inscripciónregistral resulta necesaria para asegurar la continuidad del tracto y facilitarle al comprador la realizaciónde los actos de disposición que emergen de su calidad de propietario, la eficacia del acto y suoponibilidad erga omnes por parte del adjudicatario, es consecuencia natural del particular régimen depublicidad de las subastas judiciales, y no de la inscripción en el Registro de la Propiedad.

(C. Nac. Civ., sala A - "Cons. de Prop. Edif. Juan B. Alberdi v. Trotta, E. s/cob. exp.", BJCC, año 1997,nro. 1, sum. 8951).

La transferencia del dominio del inmueble por vía de remate judicial está sometida a un régimen deexcepción, toda vez que las actuaciones correspondientes aparecen excluidas del principio general queimpone otorgar escritura pública, art. 1184 , CCiv., constituyendo a su respecto título suficiente losproveídos que hayan dispuesto la subasta y su aprobación; tener por oblado el precio total y dar laposesión al adquirente. Este último asume así la titularidad del dominio al conjurarse a su favor laexistencia del título y tradición, arts. 577 , 2682 y concs., CCiv. A ello no obsta el perfeccionamientoprevisto en el art. 2505 del mismo Código (texto según ley 17711 ), inscribiendo las adquisiciones otransmisiones en los registros inmobiliarios, ya que la falta de tal recaudo sólo impide oponer el acto aterceros (art. cit., in fine). Por otra parte, y en coincidencia con lo expuesto, el art. 585 , Código Procesal,

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no exige la protocolización de las actuaciones (referentes a la subasta, ya que se limita a dispensar lacomparecencia del ejecutado cuando el comprador acude a esa protocolización). Siendo así meramenteoptativa esta última cabe concluir que la ley tiene en cuenta como momento en que se exterioriza lacapacidad tributaria del sujeto pasivo, aquel en que resultan cumplidas las actuaciones judicialessuficientes para transferir la titularidad del dominio a favor de aquél -adquirente en la subasta-, ya quepara entonces se reúnen todos los elementos necesarios para poner de manifiesto la verdadera entidadeconómica de la transferencia operada.

(C. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala III, 26/2/1981, "Lamarca, Rafael L.", BCNFCA del 6/2/1981, nro. 11).

En la compraventa realizada en pública subasta, el consentimiento se perfecciona en el momento en queel martillero adjudica al mejor postor, pero el remate no finaliza en tanto y en cuanto la seña no seefectiviza, ya que la misma debe cubrirse en ese mismo acto.


Por subasta pública, en la inteligencia del art. 1184 , 1ª parte, CCiv., se entiende la realizada por ordenjudicial y no por disposición del propietario. Por ello, tratándose de la culminación de un proceso dedivisión de condominio, la subasta del bien encuadra en el primer inciso del mencionado art. 1184 , nosiendo de aplicación el art. 585 , Código Procesal, por no tratarse estrictamente de un proceso deejecución; de ahí que se imponga no sólo el otorgamiento del acto escriturario para perfeccionar elremate -y no la protocolización de las actuaciones-, sino también la intervención en la escritura tanto de laactora como de las demandadas, en calidad de parte vendedora. Ello no empece, finalmente, a laeventual participación supletoria del juez, cumplidos que sean sus presupuestos (arg. art. 512 ,CPCCN).

(C. Nac. Civ., sala D, 3/10/1980, "Hermida de Alliegro, Delfina v. Miranda, Mercedes y otros", LL1981-A-340).

La inscripción registral, si bien indispensable para asegurar la continuidad del tracto, no constituyerequisito esencial para el perfeccionamiento de la venta judicial, aun con posterioridad a la reforma al art.2505 , CCiv., por la ley 17711 , puesto que la subasta judicial aprobada -que supone un sistema propioy peculiar asentado principalmente en la publicación de edictos y en la convalidación prevista en la leyadjetiva- constituye un acto oponible erga omnes por la especial naturaleza y efectos que le reconoce lalegislación sustantiva.

(C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala I, 21/8/1984, "Hernández, Victoria en Instituto Nacional de Cinematografíav. Alventosa, Eduardo y otro", JA 1985-II-221 ).

Quien adquiere en pública subasta puede vender legalmente el bien, pues tiene el dominio del mismo ymucho más si ya ha escriturado, como en el supuesto de autos y sólo le falta inscribir dicha escritura en elRegistro de la Propiedad.

(C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala II, 10/3/1981, "Mahuer, Jorge A. v. Blanco, Basilio", JA 1982-I-409 ).

XXXIV. LEVANTAMIENTO DE MEDIDAS PRECAUTORIAS

El adquirente debe recibir el inmueble libre de todo gravamen. Es por ello que con carácter previo a lainscripción en el Registro de la Propiedad se dispone el levantamiento de las medidas cautelares quepesen sobre el inmueble. El levantamiento se ordena "al solo efecto de escriturar", lo que significa quedichas cautelas se mantienen para noticia de cualquier otra persona que quiera intentar una medidasobre el inmueble y para mantener la prioridad que establece el embargo, evitando que el ejecutado demala fe pueda intentar la venta del inmueble ya subastado a un tercero, aprovechando que es liberado.Una vez que el bien es inscripto a nombre del comprador, queda excluida la posibilidad de nuevasmedidas sobre el bien como perteneciente al ejecutado, y ahí, entonces, es posible el levantamientodefinitivo de las cautelas en forma definitiva.

El art. 588 , CPCCN, se refiere a los "embargos e inhibiciones". Sin embargo, siguiendo a Highton,entiendo que no correspondería incluir a la inhibición general de bienes del deudor que constituye una

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medida personal sobre aquél y que no afecta, en particular, a la cosa que habrá de transmitirse. Noobstante, en la práctica esa distinción se ha visto desbordada por la exigencia registral de requerir ellevantamiento de la inhibición por lo que, en definitiva, termina ordenándose en el expediente ellevantamiento, aunque debe hacerse con la muy expresa y específica previsión de que lo es al soloefecto de proceder a la inscripción y/o protocolización del remate.

El juez que decretó la subasta es el que ordenará el levantamiento de las medidas que pesan sobre elinmueble. Y ello se hará previa citación de los jueces que las decretaron. Ya se los ha anoticiado deldecreto de subasta y ahora se los notifica para que tengan conocimiento del desarrollo del trámite ypuedan proveer lo que corresponda en sus respectivos procesos. Es conveniente que, frente a cualquierdificultad que pudiera surgir en que llegue a conocimiento del juez embargante, o inhibiente en su caso, ellevantamiento de la medida ordenada (podría, por ejemplo, suceder que el expediente pasara a tramitaren otro tribunal) se exija la contestación respectiva del juzgado de que se ha tomado conocimiento dedicha disposición. Y ello debe ser así pues no tiene otra forma el tribunal interviniente de saber si lacomunicación ha llegado efectivamente al embargante (y con mayor razón al inhibiente) en cuanto allevantamiendo de las medidas respectivas y resulta de mucha mayor envergadura ahora que selevantarán dichas medidas.

De todos modos, en principio, los terceros interesados no quedan perjudicados por ese levantamiento alsolo efecto de escriturar ya que el precio obtenido en la subasta queda afectado a aquéllas, enconcordancia con lo dispuesto en el art. 588 , en su parte final, que expresa que "los embargosquedarán transferidos al importe del precio".

No están incluidos en el precepto los acreedores hipotecarios, pero su citación es necesaria, salvo que elcomprador tomara a cargo el gravamen hipotecario, para disponerse la cancelación de la hipoteca.Aunque éstos ya han sido llamados al proceso al momento de decretarse la subasta, si no se trata de unjuicio hipotecario, es necesaria su notificación como tercero, la que se hará al domicilio que hubieraconstituido en el proceso al presentarse si ello hubiera tenido lugar.

La falta de citación, ya en ese momento y si antes no se ha producido, torna ineficaz la venta puesto quesi el precio no alcanza a cubrir el crédito de aquél, desistirá el comprador de la adquisición para no verseexpuesto a la ejecución del acreedor hipotecario.

El art. 3196 , CCiv., no exige la citación del acreedor hipotecario como condición de validez de lasubasta, sino únicamente para la extinción y cancelación de la hipoteca.

(C. Nac. Civ., sala C, 17/3/1988, ED 129-219).

La falta de citación de acreedor hipotecario no acarrea la nulidad del remate por sí sola, sino la noextinción de la hipoteca. Además, el art. 3196 , CCiv., no exige dicha citación como condición de validezde la subasta, sino únicamente para la extinción y cancelación de la hipoteca.

(C. Nac. Com., sala C, 10/5/1983, ED 104-686).

La subasta pública tiene el carácter de un acto de atribución de derechos autónomos en favor delcomprador, de suerte que éste, sin perjuicio de los derechos del transmitente, adquiere libre degravámenes, que se trasladan al precio de compra en virtud del principio de subrogación real.

(C. Nac. Civ., sala A, 15/5/1995, "Obras Sanitarias de la Nación v. Prop. Finca Malabia 865" , JA 1996-II,síntesis, Jurisp. Sint. del 19/6/1996).

XXXV. LIMITACIÓN DE LA ACTUACIÓN DEL COMPRADOR, DEUDORY TERCEROS CON LA MODIFICACIÓN DE LA LEY 24441

El nuevo art. 598 trae como innovación, también, el diferimiento de la intervención del deudor y deltercero poseedor para una etapa posterior a la subasta y pago del precio. Se limita su actuación aldisponer que no podrán aquéllos interponer incidente ni recurso alguno salvo las defensas del art. 64 ,ley 24441, en la oportunidad del art. 54 .

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La remisión es bastante poco clara y coherente, pues el proceso ejecutivo judicial se desarrollaránormalmente hasta el dictado de la sentencia de remate, con el procedimiento que para el mismo hafijado el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la posibilidad de oponer las excepciones quedicho cuerpo legal prevé (todas estas normas no han sido derogadas), con lo cual no cabrían lasdefensas a que alude el dispositivo legal (nota) {FD 1002 F-353] que resultan inadecuadas para el estadioen que se encuentra el trámite (v.gr., la de ausencia de mora y que no ha sido intimado de pago eldeudor).

Las defensas establecidas en el art. 64 , ley 24441, están previstas para el especial trámite de laejecución extrajudicial y trasplantadas al procedimiento judicial -que es totalmente distinto- no tienenaplicación práctica alguna, ni antes ni después de iniciada la etapa de cumplimiento de la sentencia deremate. Aunque exhibiendo una técnica legislativa realmente reprochable, hay que concluir que lasdefensas a que se remite han sido pensadas para ese particular procedimiento de acuerdo con las pautasy condiciones que para él se han fijado y que veremos en el capítulo siguiente. Por eso es que resulta esanorma tan extraña y de tan difícil efectivización en el procedimiento judicial.

Debe entenderse, entonces, que la norma se refiere a que, en la etapa de cumplimiento de la sentencia,no podrán ni el deudor ni los terceros intentar incidente o recurso alguno, salvo los especialmenteprevistos por la ley, de los cuales sólo resultaría aplicable el que se refiere a vicios graves en lapublicidad. Con lo cual, en realidad, no quedaría planteamiento alguno para poder realizar en esainstancia, pues estarían todos los demás incluidos en la prohibición genérica que se introduce.

Entiendo que la disposición, más allá de que se ha hecho con una mala técnica legislativa, repitiendoliteralmente todo cuanto fuera pensado para la ejecución extrajudicial, fue concebida para evitar elplanteo de incidentes y apelaciones en general (aunque ya estaba, de algún modo, restringida en lalegislación procesal) en consonancia con la idea básica que inspira la reforma de la ley 24441 en estosaspectos, de proporcionarle al acreedor hipotecario la concreta posibilidad de realización del bien y cobrode su crédito lo más rápido y efectivamente posible. Significan tales incidencias o recursos, en realidad,una verdadera dilación en el trámite, ya que debe corrérsele traslado al ejecutante, el juzgado deberesolver y, eventualmente, disponerse la remisión del expediente a la instancia superior por undeterminado lapso.

Estas demoras en el trámite de ejecución, provocadas por las incidencias intentadas por los demandados,normalmente sin un sustento serio que lo haga merecedor de amparo y tan frecuentes en la prácticafrente a la inminencia de la subasta con la finalidad de obstaculizar y alargar el momento de suconcreción, pueden verse definitivamente desanimadas, haciendo uso de ese dispositivo en el sentidopropuesto. Esto es, no soslayando su utilización en virtud de la inaplicabilidad que resultaría del hechoque, en su acepción literal, y por los supuestos que prevé, la norma deviene impracticable, sinorestringiendo y rechazando liminarmente cuando fuera necesario, cualquier planteo dilatorio que pudieraintentarse, en el sustento de esa norma legal, y dentro, siempre, del marco jurisdiccional, lo que implicadecantar los cuestionamientos que realmente requieran de la protección judicial.

Finalmente, prevé aquella norma, en la consideración de que se impidiera la oposición de defensas, lainterposición posterior por parte del deudor de un juicio sumarísimo para dilucidar las cuestiones de losderechos que tuviera que reclamarle al ejecutante. Sin embargo, si ha podido oponer las excepcionesprevistas en el Código de Procedimiento y el trámite de subasta y desalojo han sido judiciales, lo quecabrá, en realidad, es el juicio ordinario de conocimiento previsto en los arts. 553 , 556 y concs.,CPCCN.

Se establece, también, la intervención del defensor oficial para el caso de que existiera peligro dedesprotección de los interesados, aunque ésta sería una defensa formal.

XXXVI. IMPUGNACIÓN DE LIQUIDACIÓN

El deudor puede, de conformidad con el nuevo art. 598 , CPCCN, y una vez realizada la subasta ysaldado el crédito ejecutado, impugnar la liquidación practicada por el acreedor, o el incumplimiento delos recaudos establecidos en la norma por parte del ejecutante.

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Ahora bien, más allá de esa innovación, el art. 591 -que no ha sido derogado- establece que elejecutante debe presentar la liquidación definitiva del crédito, comprensiva del capital, intereses y costas.Y si no lo hiciera dentro de los cinco días, desde que se pagó el precio o desde la aprobación de lasubasta, podrá hacerlo el ejecutado. Ésta es la única oportunidad en que el ejecutado puede pedir laintimación al ejecutante para que practique liquidación bajo apercibimiento de confeccionarla él si aquélno lo hiciera en el plazo indicado. En la práctica suele peticionarlo el deudor al efectuar, durante elproceso, un depósito de la deuda pero, en rigor, sólo tiene la obligación de efectuarla el acreedor en estaoportunidad, tal como está previsto en la ley procedimental. En toda otra instancia de la ejecución nopuede obligar al acreedor a practicar liquidación y que se efectúen cálculos que serían parciales -paraevitar, además, el anatocismo prohibido en el art. 623 , CCiv. -, salvo que circunstancias particulares delcaso así lo aconsejaran.

La liquidación definitiva es también necesaria en esta oportunidad para el caso de que resultaraadquirente el acreedor y solicitara la compensación de su crédito.

Las pautas para el cálculo de la deuda estarán establecidas en la sentencia en cuanto al capital yresultaría útil, también, que lo estuvieran con relación a los intereses, aunque en épocas de estabilidadfinanciera solamente. Respecto de esos últimos, de no ser así, se incluirán los intereses compensatorios,si ello hubiera sido pactado por las partes y los intereses por la mora, que si hubieran sido convenidos porlos contratantes se los reconocerá como punitorios.

El interés compensatorio es el precio que se paga por el capital ajeno que se recibe y al beneficiarseeconómicamente con ello y, también, por el riesgo que para el acreedor implica la concesión de esecapital.

El interés moratorio, en cambio, es una forma específica de indemnización por el atraso en que incurre eldeudor en el pago de la prestación dineraria. Es una reparación integrativa en razón del cumplimientotardío (nota) {FD 1002 F-354]. El deudor moroso debe los intereses que fueran convenidos por las partes(punitorios) pero si no, el interés moratorio lo deberá igual, aun cuando nada se hubiera estipulado (art.622 , CCiv.). El interés compensatorio es independiente de toda noción de indemnización porque es unacontraprestación objetiva destinada a asegurar el equilibrio en la prestación del capital a otra persona. Porel contrario, el interés moratorio conlleva una idea de reparación por una conducta previa, antijurídica, deincumplimiento.

Cuando una obligación de dar sumas de dinero lleva pacto de intereses moratorios, hay acuerdodoctrinario en que los intereses tienen el significado de una cláusula penal; por eso es que, si en elcontrato hipotecario se han pactado independientemente intereses punitorios y cláusula penal, ambasestipulaciones juegan el mismo papel. Los daños y perjuicios moratorios pactados anticipadamente porlas partes en la cláusula penal, por su parte, son asimilables a los intereses punitorios que además seconvinieran; su función es idéntica y por lo tanto, superponerlos importa una doble indemnización por lamisma causa.

Sobre tales cuestiones deberá haber mediado pronunciamiento del juzgado, admitiéndola o no y tambiéncon relación a la tasa de interés que se aplicará para el cobro del crédito insatisfecho.

En líneas generales, en cuanto a esta temática de los accesorios que los contratantes hubieran previsto,corresponde respetar, en primer lugar, la convención efectuada por las partes. Se sigue, de ese modo, elprincipio de autonomía de la voluntad que consagra el art. 1197 , CCiv., que debe primar si ha regido encondiciones de igualdad para las partes. Sin embargo, no es dable admitir cualquier tasa de interés por elsolo hecho de que se encuentre estipulada por las partes. La regla de los arts. 621 y 1197 , CCiv.,encuentra límites en la interpretación armónica del mismo ordenamiento: tal es lo que resulta de la regladel art. 953 , de la compatibilización con los principios de interés general que prevé el art. 621 , con lafacultad morigeradora que en materia de cláusula penal reconoce el art. 656 y en los casos de lesión elart. 954 (nota) {FD 1002 F-355].

En definitiva, si media abuso de derecho o los intereses previstos por las partes producen lesión y seencuentra comprometido el orden público, debe entrar a jugar la potestad morigeradora del juez,

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interviniendo el contrato y disponiendo su reducción. En ello la jurisprudencia es uniforme en cuantopermite que los jueces puedan reducir las tasas de interés si éstas resultan usurarias.

No entraré en la cuestión de qué tipo de tasas son aceptadas jurisprudencialmente en las ejecucioneshipotecarias, ya bajo la vigencia de la ley 23928 , ya con posterioridad a ella, siendo que al momento deescribirse estas líneas no existe un criterio pacífico en razón del cambio brusco que importó la"pesificación" de las obligaciones y que ha obligado a modificar muchos de los criterios adoptadosdurante la década anterior. Sólo diré, con relación a este tema, reconociendo cuánto un excelentemagistrado en el fruto de su experiencia sostiene y ha tratado de enseñarme, que no es convenienteestablecer una tasa fija, un porcentaje determinado, como comúnmente se ha hecho (las distintas salasde la Cámara Nacional Civil han fijado un 18%, 20%, 24%, de un 30% anual, con límite aceptado)máxime cuando esa pauta se fija en la oportunidad en que se dicta la sentencia de remate, pues lascondiciones económicas y financieras invariablemente fluctuarán hasta el momento en que se practiquela liquidación y esas tasas efectivamente se apliquen. Nada mejor para evidenciar la realidad financiera,que esa tasa de interés reflejará, que establecer una pauta lo suficientemente flexible como paraacompañar esas fluctuaciones. Lo contrario importará ya condenar al acreedor a percibir lo que se le hadebido por un largo tiempo, sensiblemente aminorado a partir de una pauta fija que pueda no reflejar larealidad económica del momento en que cobrará efectivamente su crédito -aunque si lo hubiera sido almomento de dictarse sentencia-, ya al deudor a abonar una deuda con intereses mayores a los queresultan acordes con ese momento financiero, por haber sido fijadas en otra oportunidad, con unarealidad económica distinta. El establecer un porcentaje fijo significa arriesgar hacia el futuro el equilibrioque se pretende resguardar porque no es posible saber el tiempo que transcurrirá entre la sentencia y elefectivo cobro del crédito.

Y la realidad económica actual ha puesto en evidencia la verdad de este aserto ya que han debidomodificarse, en muchos casos, intereses a tasa fija establecidos en la sentencia de remate con relación ala solución que se adoptara respecto de las obligaciones en moneda extranjera, y su devolución en lamisma moneda de origen o no. Me remito, asimismo y muy especialmente, a lo expuesto en el puntoXXV.1 con relación a esta temática y a cuanto debe evaluarse al momento de la liquidación respecto delvalor de la garantía hipotecaria y la deuda cuyo pago se hubiera ordenado en la moneda extranjera. Talesconsideraciones deberán tenerse muy en cuenta al momento de evaluar la liquidación practicada por elacreedor para compensar su crédito con el precio de compra del inmueble hipotecado. Pero tambiénpodrán hacerse extensivas para el caso de adquisición del bien por un tercero pues deberá evaluarse elsaldo insoluto con relación a la garantía prestada a fin de no consagrar inequidades manifiestas.

Si no se ha establecido en la sentencia de remate, el momento de la liquidación es cuando debendilucidarse las pautas que se aplicarán en la liquidación del crédito, según lo convenido y la directiva quemarque el juzgado al respecto. Ello más allá de las impugnaciones concretas que puedan o no formularsepues en esto tiene el tribunal facultad para revisar la liquidación de oficio si no se ajusta a los principiosenunciados.

Creo y reitero, hoy por hoy, luego de haber vivido la experiencia de abandono del régimen deconvertibilidad, que lo mejor para mantener el equilibrio entre las partes -y aun cuando éstas puedansentirse inseguras en cuanto a las reglas a aplicar en la determinación de la deuda- es no establecer enla sentencia de remate una tasa fija para los intereses que cristalice un parámetro que es esencialmentecambiante. Si bien pensaba yo que era más conveniente que la sentencia contuviera reglas precisas a lasque las partes pudieran atenerse para fijar la cuantía de la deuda sin provocar incidencias, hoy por hoy hedebido modificar mi parecer en esto último, pues el mejor momento y el más justo para decidir acerca dela razonabilidad o no de los accesorios convenidos por las partes será el más próximo al pago, esto es,frente a una posibilidad cierta de pago durante la ejecución, o en la oportunidad que contempla el art. 591, CPCCN, obtenidos ya los fondos de la subasta. Se pierde en seguridad en el proceso pero se gana enequilibrio al no condenar tanto al acreedor como al deudor -porque cualquiera de los dos se puede verperjudicado- a pautas cuya justeza no puede establecerse con un lapso tan importante de tiempo quenormalmente puede mediar entre la sentencia de remate y el efectivo cobro por el acreedor.

Deberá observarse también el cálculo de los períodos que involucrará la liquidación aunque en ello no estan claro que pueda observarlo de oficio el juzgado pues aquí será el deudor quien consienta la aplicaciónde los intereses desde determinado momento. Por ejemplo, tratándose de un mutuo hipotecario en que

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se pacta la devolución del dinero prestado en cuotas que incluyen una porción destinada a los interesescompensatorios, producida la caducidad de los plazos pactada por las partes, y ante el incumplimiento deuna cuota determinada, se reclama a partir de ahí todo el capital, los intereses por la mora y loscompensatorios. Estos últimos son debidos desde el vencimiento de la cuota anterior, última pagada yque fueron devengándose en ese período hasta el vencimiento de la siguiente cuota que incluiría elcálculo de intereses compensatorios por ese lapso, según lo pactado, pero que no fue nunca abonada.En cuanto a los intereses punitorios ellos son debidos a partir de la mora del deudor que se produce aldía siguiente del vencimiento de la cuota siguiente a la última pagada.

Es menester distinguir, por otra parte, y esto se soslaya muchas veces, el interés a aplicar de la forma enque se computarán dichos accesorios para lo cual rige el art. 623 , CCiv. Es decir, una cosa es la tasade interés que se aplicará para medir el resarcimiento por la mora producida y otra muy distinta es cómose calcularán esos intereses, capitalizándose o no. Aquel precepto prohíbe el anatocismo aun luego de lareforma introducida por el art. 11 , ley 23928, aunque hace excepción en el supuesto de mediar pactoentre las partes que autorice dicha capitalización de intereses (nota) {FD 1002 F-356]; acuerdo que deconformidad con esa nueva norma, debe ser expreso o de mediar liquidación en la que el deudor ha sidointimado a su pago siendo el precepto de interpretación restrictiva.

El anatocismo, que es la capitalización de los intereses, también llamado "interés compuesto", se produceagregando tales intereses al capital original y los mismos pasan a redituar nuevamente intereses. Deacuerdo con aquella nueva norma, el pacto entre las partes que autorice dicha capitalización de interesesdebe ser expreso en ese sentido, indicando claramente la acumulación de los accesorios y superiodicidad.

Deberá incluir la liquidación, por último, las costas comprensivas de honorarios y gastos del trámite, talescomo tasa de justicia, gastos de diligenciamiento, expedición de segundas copias, etc., todos los cualesdeben estar debidamente documentados para resultar procedente su inclusión.

La circunstancia de que no se haya impugnado en tiempo oportuno las liquidaciones efectuadas no esóbice para que el tribunal revise las cuentas, ya que es criterio jurisprudencial el de que los jueces, enprincipio, tienen facultades para efectuar las correcciones que crean convenientes a una liquidación, auncuando no se hayan formulado objeciones a ésta. Es que de no seguirse este criterio, se estaríatergiversando una sentencia en un procedimiento que está destinado, exclusivamente, a aplicarla yejecutarla.

(C. Nac. Civ., sala C, 7/3/1996, "Álvarez, Ramón A. v. Comisión Municipal de la Vivienda", ED 5/9/1996).

Los intereses voluntarios nacidos de una convención pueden acordarse con el carácter decompensatorios o punitorios. Los primeros traducen el uso del precio del capital, ajenos a toda idea deresponsabilidad a diferencia de los moratorios, que se fijan como sanción por el incumplimiento de unaobligación.

(C. Nac. Civ., sala A, 3/3/1997, "Windsor Investiment SA v. Frigo, Ana M." , LL Jurisp. Agrup. 20/8/1997).

Los intereses moratorios resultan de la ley y siempre corresponde su pago en caso de mora (art. 622 ,CCiv.) aun cuando no hayan sido acordados entre acreedor y deudor.

(C. Nac. Civ., sala B, 26/2/1997, "Yabito SA v. Blueman SA" , LL Jurisp. Agrup. 20/8/1997).

Los intereses punitorios son los moratorios expresamente previstos en el contrato y representan unamodalidad de la cláusula penal moratoria.

(C. Nac. Civ., sala B, 26/2/1997, "Yabito SA v. Blueman SA" , LL Jurisp. Agrup. 20/8/1997).

Los intereses punitorios, que representan una modalidad de la cláusula penal, son los moratoriosexpresamente previstos en el contrato. Los intereses compensatorios o lucrativos, en cambio, traducen elprecio del uso del capital, resultando ajenos a toda idea de responsabilidad.

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(C. Nac. Civ., sala A, 5/7/1994, "Consorcio de Propietarios Morón 4148/50 v. Arcidiacono de Ametlla,Letizia" [J 961142], JA 1996-I-511).

Se admite que la obligación de dar sumas de dinero produzca intereses y es igualmente lícito pactar untipo de interés que sustituya al compensatorio, o que sin sustituirlo, se adicione a él para el supuesto deincumplimiento. Se sigue así el principio de autonomía de la voluntad que consagra el art. 1197 , CCiv.Sin embargo, no corresponde admitir cualquier tasa de interés punitorio por el solo hecho de que seencuentre estipulada por las partes. La regla de los arts. 621 y 1197 , CCiv., encuentra límites en lainterpretación armónica del mismo ordenamiento: tal es lo que resulta de la regla del art. 953 , de lacompatibilización con los principios de interés general que prevé el art. 621 , con la facultadmorigeradora que en materia de cláusula penal reconoce el art. 656 y en los casos de lesión el art. 954. Sin embargo, si las partes convinieron un interés punitorio especial con la finalidad de establecer unmodo de sancionar la conducta de la parte que no cumple, no debe perderse de vista en la funciónmorigeradora que le cabe a la justicia, esa intención común de las partes exteriorizada en el conveniobase de la demanda.

(C. Nac. Civ., sala L, 13/12/1995, "Distler, Estela C. v. Botti, Alicia D. s/eje. hipot.", inédito).

La tasa de interés puede ser fijada libremente por las partes, siempre que se compadezca con la moral ylas buenas costumbres (arts. 953 y 502 , CCiv.), no se explote la necesidad, ligereza o inexperiencia dela otra parte (art. 954 , CCiv.) y/o se pretenda ejercer abusivamente el derecho (art. 1071 , CCiv.). En lamedida en que el exceso o la ventaja patrimonial desproporcionada los conviertan en abusivos ocontrarios a la moral o las buenas costumbres, no se considera una solución valiosa exceptuarlos de lasreglas morales contenidas en dichas normas (arts. 502 , 953 y 1071 , CCiv.).

(C. Apels. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 11/9/1995 - "Banco de Entre Ríos v. Vidal, Luis M. yotra" [J 970281], JA 1997-I-372).

El último apartado del párr. 1º, art. 622 faculta al juez a determinar el interés que debe abonarse en casode mora, exclusivamente cuando no se haya previsto convención o regulación legal sobre los mismos.

(C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 29/6/1995, "Suipacha Construcciones SA v. Rodríguez Phillips, Aníbal G.", JA 1996-III, síntesis).

Si bien corresponde estar, en principio, a los intereses convenidos por las partes, el juez tiene la facultadpara morigerarlos, incluso de oficio, debiendo analizar para ello las particularidades de cada supuesto.

(C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 13/9/1994, "Banco de la Edificación de Olavarría SA v. Zibbecchi,Rodolfo Juan A. y otro" , JA 1996-III, síntesis).

En el art. 598 modificado por la 24441 , que es otra vez en este punto reiteración de lo establecido parala ejecución extrajudicial en esta etapa -y que allí tiene su particular fundamento que no lo tiene en esteprocedimiento-, se prevé, insertando un dispositivo que no puede tener aplicación alguna en esteprocedimiento, que el acreedor vencido frente a la impugnación que efectuara el deudor de la liquidacióno de los procedimientos establecidos en el nuevo art. 598 , deberá indemnizar los perjuiciosocasionados, sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas a que se hiciera pasible.

Este precepto tiene su razón de ser en la ejecución extrajudicial pues la liquidación del acreedor espresentada en otras condiciones absolutamente diferentes a las del proceso judicial, ya cobrado el créditoy culminado el trámite, y porque el procedimiento mismo de ejecución está en manos del acreedor con locual las garantías del deudor son casi inexistentes (nota) {FD 1002 F-357]; pero no puede tener cabida eneste tipo de ejecución, donde se van cumpliendo las sucesivas instancias de acuerdo con el trámite quehemos estado viendo y en el marco de un proceso judicial. Con el control de la jurisdicción es muy difícilpensar que el acreedor pueda no cumplir con los recaudos establecidos en el art. 598 , máxime cuandoes el propio juzgado el que lleva adelante el trámite no la parte, como vimos, en virtud de un imperiopropio. Y realizada la subasta y depositado el saldo de precio el acreedor practica liquidación de la que secorre traslado al demandado, respetando, así, el principio de bilateralidad y percibiendo el acreedor sucrédito sólo luego de finiquitada esta etapa de liquidación y aprobada la misma. No varía esta conclusión

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por la circunstancia de que el acreedor pueda cobrarse directamente el precio obtenido -que por cierto esinfrecuente-, porque inmediatamente deberá practicar liquidación o lo hará el deudor, conforme lodispuesto por el art. 591 , CPCCN, y establecerse si existe remanente, en su caso.

Ciertamente, en definitiva, no se le ha dado la debida importancia a este aspecto de la modificaciónlegislativa del procedimiento de ejecución, injertando preceptos realmente inaplicables pordesconocimiento del resto de la normativa que continúa en vigencia y del procedimiento judicial.

XXXVII. PREFERENCIAS PARA EL PAGO

El art. 590 dispone que "Mientras el ejecutante no esté totalmente desinteresado, las sumas depositadasno podrán aplicarse a otro destino, salvo que se tratare de las costas de la ejecución, o del pago de otroacreedor preferente o privilegiado...".

Si la suma del producido del remate es notoriamente superior a la de la liquidación del ejecutante podráhacerse entrega directamente al actor de aquello que tenga derecho a percibir y el resto, si no existieranotros acreedores, quedará a disposición del deudor.

Pero si el producido de la subasta es inferior o existen otros acreedores de igual grado o preferente al delactor deberá establecerse, previamente, a quién se le paga primero o la proporción que le corresponde acada uno.

Vimos ya el concepto de privilegio, al diferenciarlo del derecho de preferencia que ostenta el acreedorhipotecario, como titular de un derecho real (nota) {FD 1002 F-358]. El fundamento de la existencia de losprivilegios está dado en que, ante un pasivo mayor que el activo que no alcanza para desinteresar atodos los acreedores, debe preferirse a unos en detrimento de otros, sin perjuicio de otras razones másinmediatas, que pueden variar según los casos (nota) {FD 1002 F-359]. Y si dos o más créditosprivilegiados buscan su satisfacción sobre un determinado bien, surge el problema de la gradación uorden en que la ley los coloca -rango de los privilegios-, estableciendo preferencias entre los mismoscréditos ya privilegiados.

Si la competencia de privilegios se suscita entre acreedores de la misma calidad, no hay prelación entreellos y, por lo tanto, concurren sobre los bienes que constituyen el asiento de sus privilegios a prorrata desus créditos.En tanto en los juicios ejecutivos comunes el embargo y especialmente su fecha interesan al acreedor alos efectos de establecer prioridades en el cobro (art. 218 , Código Procesal), en el juicio hipotecarioesta consideración es irrelevante, pues el acreedor tiene el privilegio emanado del Código Civil.La prioridad del primer embargante cede ante los privilegios especiales, pues la prioridad de cobro que elprimer embargo crea a favor del embargante respecto de los embargantes sucesivos, no constituye unverdadero privilegio aunque de hecho produzca similares efectos.Ante la duda sobre si un crédito es preferido o igual al que se está ejecutando, el juzgado debe aumentarla base de la subasta por su importe, sin perjuicio de lo que oportunamente deba resolverse en materiade privilegios.La falta de presentación del acreedor hipotecario debidamente citado o su omisión de pedir aumento noprovoca la pérdida de sus derechos, salvo la concreta facultad que ha dejado de usar, es decir, que sucrédito no figure en la base de subasta, circunstancia que en nada incide sobre su prioridad de cobrosobre el precio obtenido, cuando llegue el momento de colocar a los acreedores según su rango ypreferencia.

(C. Nac. Civ., sala H, 13/5/1996, "Mendioroz, J. v. Barros de Palavecino", LL del 20/3/1997).

No es mi intención abordar el extenso tema de los privilegios, lo cual excedería el propósito de estetrabajo y que merece, además, por su importancia, un análisis profundo. Sin embargo, entiendo queresulta útil delinear algunas de las cuestiones de preferencias en el pago que pueden normalmentesuscitarse en la ejecución hipotecaria.

Digamos, así, que ocupan la primera posición y un rango preferente -por sobre el del acreedorhipotecario- los gastos de justicia, definidos en la nota al art. 3879 , CCiv., como aquellos ocasionados

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por los actos que tengan por objeto poner a los bienes del deudor y a sus derechos bajo la mano de lajusticia y está establecido el privilegio para todos los gastos que los acreedores, a efectos de gozar deesos derechos, no habrían podido dispensarse de pagar, si otros no hubieren hecho la anticipación o lostrabajos indispensables a ese fin.

Así es que el letrado y el apoderado del ejecutante gozan de privilegio por sus honorarios y por laserogaciones que hubieran tenido en la tramitación del juicio. De igual modo, el martillero -si no hubieracobrado la comisión o por los gastos del remate-, el escribano que hubiera intervenido, y todo otro auxiliarque haya participado en la ejecución y sin cuya colaboración no hubiera sido posible seguir adelante conla misma.

En cuanto a los gastos y honorarios de defensa del ejecutado no tienen ninguna preferencia en ningúncaso y así lo establece expresamente la ley (art. 590 , CPCCN), salvo que corresponda por aplicaciónde la ley sustancial.

Los gastos de la escritura de protocolización a que alude el art. 587 , Código Procesal, y que son acargo del ejecutado, tienen privilegio sobre el crédito hipotecario como gastos de justicia. Ello así, entanto a la cuestión de preferencia le es aplicable el art. 590 del mismo cuerpo legal que otorga privilegioa las costas de la ejecución, coincidente con la regla contenida en el art. 3879 , inc. 1, CCiv., respectode los gastos de justicia y que incluyen los gastos realizados por el escribano interviniente (nota) {FD1002 F-360].

Del mismo modo, las erogaciones tendientes a la inscripción del inmueble subastado. Los gastosnecesarios para transmitir el dominio son parte de aquellos que posibilitan la percepción del crédito eintegran, de ese modo, los gastos de justicia del art. 3900 , CCiv., y por tanto deben ser abonados conlos fondos de la subasta, en carácter de crédito privilegiado y con prelación al del acreedor hipotecariopues posibilitan, de igual modo, la percepción de su propio crédito. De igual modo el referente allevantamiento de las medidas precautorias y cancelación de la hipoteca, pues si bien en cuanto a lasprimeras está puesta dicha actividad en cabeza del ejecutante, según reiterada jurisprudencia, resultarán,en definitiva, costas de la ejecución. Porque el ejecutante lo incluirá en su liquidación de gastos y loquerrá cobrar del ejecutado sobre quien cargará tales erogaciones. Por lo que en última instancia por unavía o por la otra terminan constituyendo costas de la ejecución.

Su contribución a la efectivización de la venta forzada del inmueble hipotecado en los términosenunciados en el párrafo precedente hace que, ceda a su respecto el grado preferente en que se ubica elcrédito hipotecario.Los gastos de la escritura de protocolización a que alude el art. 587 -que corresponden al ejecutado-tienen privilegio sobre el crédito hipotecario, pues en orden a la cuestión de preferencia es aplicable el art.590 del mismo cuerpo legal que -en tanto acuerda primacía a las costas de la ejecución- coincide con laregla contenida en el art. 3879 , inc. 1, CCiv., respecto de los gastos de justicia que comprenden laserogaciones realizadas por el escribano interviniente.

(C. Nac. Civ., sala I, 12/9/1996, "Stepak de Fisch, A. y otro v. Lejam Técnica Ind. y Com. SCA s/ejecuciónhipotecaria" [J 974384], BJCC, año 1997, nro. 1, sum. 9253).

Corresponde dejar sin efecto la resolución que considera que el privilegio por gastos de justicia frente alacreedor hipotecario había sido invocado en forma extemporánea, pues al haber mediado compensacióndel crédito hipotecario con el saldo de precio de la subasta, había quedado superada la instancia deinvocación de los privilegios, si de las constancias de autos resulta que sólo se aprobó el remate, por loque la oferente -la acreedora hipotecaria- debió depositar en el término de cinco días el saldo de precio o,en su caso, solicitar la compensación (art. 580 , CPCCN), lo que no hizo.

(Corte Sup. - "Taquini SA de Ahorro y Préstamo para la Vivienda v. Farina, Ernesto", Fallos 308:2085 ).

El privilegio de los gastos de justicia halla su justificación en el hecho de que los demás acreedores nohubieran podido librarse de efectuarlos para hacer efectivos sus créditos. De ahí que gozan de aquél losque resultaron indispensables para tal fin. Para ser calificados como gastos de justicia, los respectivoscréditos deben corresponder a un trabajo o gasto necesario para obtener el cuidado o la realización de

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los bienes de que se trata, provenir de un gasto efectuado en el interés de los acreedores, tener conexióncon el aparato judicial y por finalidad el realizar los bienes del deudor o preparar esa realización.

(C. Nac. Civ., sala G, 19/9/1989, "Garbin, Oscar R. v. Perilli, Esteban A. s/ejec." , C.045.662).

Los honorarios devengados por la actuación llevada a cabo por el letrado apoderado del ejecutantegozan de privilegio sobre el monto que se obtuvo en la realización del bien. Es que el privilegio delacreedor hipotecario cede ante los gastos de justicia, necesarios para la venta del inmueble. La índole delcrédito es especialísima y sin excepción: basta que haya sido útil al acreedor a quien se oponga.

(C. Nac. Civ., sala C, 27/6/1996, "Bahía, M. v. Zaniratto, H." [J 973121], BJCC, año 1996, nro. 4, sum.8553).

1. Impuestos, tasas, contribuciones, y expensas comunes.Deudas en relación al comprador

Puede, también, la colisión darse entre el acreedor hipotecario y los créditos por impuestos, tasas ycontribuciones, que tienen su ubicación de privilegio especial en la ley de fondo. Esa confrontación puededarse ya sea entre aquél y los organismos o reparticiones acreedoras correspondientes o cuando es elcomprador que lo peticiona para saldar esas deudas o porque las ha saldado (que en definitiva, nomodifica la cuestión salvo por la circunstancia de que, según sea el caso, deberá citarse o no a losorganismos correspondientes a efectos de decidir el privilegio siendo que debe resolverse respecto deque crédito prevalece).

En estos casos, el Código Civil, en sus arts. 3934 , 1ª parte, y 3937 , 2ª parte -el primero establece que"Los hipotecarios son preferidos sobre los bienes gravados con la hipoteca. El privilegio se cuenta desdeel día que se tomó razón de la hipoteca..."-, con el principio de excepción del art. 3918 , otorgapreferencia a la hipoteca respecto del privilegio del Fisco, sosteniéndose jurisprudencialmente que elcrédito del acreedor hipotecario goza de preferencia respecto de aquél proveniente de impuestos, tasas ycontribuciones que sea posterior a la constitución de la hipoteca (nota) {FD 1002 F-361]. Esta pauta eslógica pues, respecto de las deudas producidas con anterioridad a la constitución de la hipoteca, elacreedor pudo conocerlas al momento de establecerse el gravamen.

En igual situación se encuentra el crédito por las expensas comunes en concurrencia con el acreedorhipotecario; aquí juegan los arts. 3901 , 3916 , 3931 , 3934 , CCiv., y 17 , ley 13512 (expresa estaúltima norma que el crédito derivado de la obligación de los copropietarios de contribuir al pago de lasexpensas comunes goza del privilegio y derechos previstos en los arts. 3901 y 2686 , CCiv.) a favor delprivilegio del acreedor hipotecario por sobre el de dicha contribución. Se ha destacado en numerosospronunciamientos, que el privilegio del acreedor hipotecario está por encima del que posee la deuda porexpensas comunes (nota) {FD 1002 F-362]. El cobro de deuda por expensas no puede darse endesmedro del hipotecario cuyo privilegio es mayor y en tanto se trate de períodos de expensasposteriores a la constitución de la hipoteca. Recordemos, además, que el consorcio siempre puedepercibir su crédito del nuevo propietario, que, por el mismo, responde con la cosa.

En definitiva, entonces, los importes generados por los créditos tributarios y por servicios y de expensascomunes mencionados no pueden recaer sobre el acreedor hipotecario. La circunstancia de que talesdeudas deban ser canceladas antes de la escrituración no puede modificar el orden de los privilegios yhabrán de ser satisfechos, en todo caso, por el anterior propietario o por el adquirente en subasta, encaso de que no se aplique el plenario del fuero nacional civil que mencionaremos o en el de las expensascomunes que quedan excluidas de aquél.

El crédito hipotecario tiene privilegio frente a las deudas por tributos fiscales, sean impuestos, tasas ocontribuciones de mejoras, posteriores al tiempo de constituirse la hipoteca y prioritario, también, enrelación al crédito sobre expensas. En cuanto a los gastos de escrituración, no corresponde calificarloscomo gastos de justicia a efectos de lo dispuesto por el art. 3937 , CCiv., por no tratarse de trabajos ogastos necesarios para obtener la realización de los bienes del deudor, o preparar esa realización, niprovenir de un gasto efectuado en el interés común de los acreedores. Así es que el mencionado gastono desplaza el privilegio que tiene el crédito hipotecario.

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(C. Nac. Civ., sala M, 21/9/1992, "Venturino, Guillermo v. Trotta, Alejandro s/ejecución hipotecaria" ,C.116.727).

El privilegio del acreedor hipotecario que resulta de los arts. 3934 y ss., CCiv., tiene prioridad sobre elcrédito de expensas comunes otorgado por el art. 17 , ley 13512, que consagra el mejor derecho que leasiste al conservador de una cosa.

(C. Nac. Civ., sala B, 28/2/1997, "Marchetti, María B. v. Abate, L." , BJCC, año 1997, nro. 2, sum. 9579).

El crédito hipotecario es privilegiado frente a las deudas por tributos fiscales, sean impuestos, tasas ocontribuciones de mejoras, posteriores al tiempo de constituirse la hipoteca (conf. C. Nac. Civ., sala A, ED45-170; idem, sala B, 20/4/1971, causa 164.090; sala C, 10/8/1971, causa 162.978, LL 135-1159, entreotros).

(C. Nac. Civ., sala H, 31/8/1992, "Gebelin Soullier, Gustavo v. Cunuco SA s/ejecución hipotecaria" ).

Frente a las deudas por tributos fiscales, sean impuestos o tasas, posteriores al tiempo de constitución dela hipoteca, el crédito hipotecario es prioritario y ello así pues se trata de un privilegio especial que espreferente al privilegio impositivo general (conf. arts. 3934 y 3937 , CCiv.; C. Nac. Civ., sala C,22/11/1983, ED 115-679).

(C. Nac. Civ., sala I, 19/9/1995, "Río Paraná Cía. Fin. SA v. Juárez de Estrada, Juana s/ejecuciónhipotecaria" ).

Antes del nacimiento de la hipoteca, el crédito por impuestos prevalece sobre aquélla, puesto que elacreedor hipotecario estuvo en condiciones de conocerlos, dada la publicidad a través de los certificadosque deben solicitar los escribanos para poder constituir la garantía. Por el contrario el crédito hipotecariotiene prioridad frente a las deudas por tributos fiscales, sean impuestos, tasas o contribuciones.

(C. Nac. Com., 4/10/1994, "Fernández, Daniel v. Migliorisi, Francisco s/ejec." ).

El privilegio del acreedor hipotecario priva sobre el otorgado al consorcio de copropietarios en el art. 17 ,ley 13512 (conf. C. Nac. Civ., sala A, R.157.710, 23/7/1970) toda vez que la transmisión del inmueblehipotecado tiene el carácter de un acto de atribución de derechos autónomos en favor del adquirente.Éste adquiere, sin perjuicio de los derechos del transmitente, libre de gravámenes el bien, que setrasladan al precio de compra en virtud del principio de subrogación real.

(C. Nac. Civ., sala A, 22/3/1994, "Vidal, Manuel v. Michelet, Jorge s/ejecución hipotecaria" [J 944136]).

Ya en lo que atañe propiamente al comprador, que podrá discutir la cuestión de privilegios si lo planteapara saldar esas deudas (y que por lo que hemos visto no podrá prosperar en relación al acreedorhipotecario), se establece el interrogante de si debe hacerse cargo de las deudas por impuestos, tasas ycontribuciones, y por expensas comunes que afectan al inmueble subastado, devengadas conanterioridad a la toma de posesión.

Aunque esto sea, en definitiva, ajeno al proceso y a la cuestión de privilegios que resuelve a quienesalcanza a pagar el deudor (la obligación personal del anterior propietario obviamente subsiste) quierodedicarle al tema una reflexión porque suele plantearse en la ejecución al momento de peticionar eladquirente la entrega de los fondos necesarios -del producido de la subasta- para saldar las deudas delinmueble y la inscripción de la venta en subasta.

Definamos el punto. Si no existen fondos suficientes producto del remate del inmueble hipotecado, sedecidirá a quién tendrá que pagar primero el deudor, y entre el crédito del Fisco y expensas comunes y elhipotecario, habrá de preferirse a este último. La cancelación de aquellas deudas -ya sea que se le exijaal comprador o al anterior adquirente- es ajena a la cuestión de privilegios.

Lo que sucede es que si existen fondos suficientes el pago de aquellas deudas deberá provenir de losfondos resultantes de la subasta, habiéndose trasladado al precio de compra las cargas que pesan sobreel inmueble y el comprador recibirá el inmueble libre de ellas. Pero si los fondos existentes no alcanzan

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-cobrándose en primer término los gastos de justicia y el acreedor hipotecario- se plantea la cuestión de silos créditos por esas obligaciones pueden ser cobradas al adquirente o si él tiene derecho a recibir elinmueble libre de toda deuda por esos conceptos.

Hay que aclarar que la respuesta no ha sido pacífica. Y constituye una cuestión que se planteanormalmente pues el comprador solicita, en general, una declaración expresa del juzgado para que se lotenga por eximido del pago de cargas que gravan el inmueble hasta la fecha en que adquirió la posesiónde la finca y se autorice la inscripción en ese sentido, exonerándolo de cualquier responsabilidad.

Al momento de operarse la transmisión de dominio y ordenarse la inscripción, resulta de aplicación la ley22427 que regula la extinción de la deuda por impuestos, tasas y contribuciones como obligacionespropter rem (no hay razón para excluir a la subasta judicial, como venta forzada que es, de su ámbitonormativo aun cuando no esté expresamente prevista).

Si los organismos respectivos no han expedido el certificado de deuda correspondiente, al momento deprepararse la subasta y habiendo sido ello requerido haciendo constar el apercibimiento previsto en el art.598 , se hace éste efectivo y el adquirente queda liberado, respondiendo únicamente el anteriorpropietario.

Si, en cambio, el organismo acompaña la certificación correspondiente, deberá el juez o el escribanoretener las sumas correspondientes a la deuda que pudiera existir por tales conceptos, salvo que eladquirente asumiera la misma en forma expresa (art. 5 , ley 22427).

Coincido en acordarles a las deudas concernientes a tasas, impuestos, contribuciones y de expensascomunes, el carácter de obligaciones reales ambulatorias y, como restricciones al dominio que son -estáncontenidas en normas que regulan restricciones al dominio-, transforman al adquirente en deudor en lostérminos del art. 3266 , CCiv. Porque las obligaciones propter rem son aquellas que "viajan" o "ambulan"junto con la relación real, de señorío, que se establece con la cosa: nacen, se desplazan y se extinguensiguiendo la suerte de la titularidad real o posesoria de aquélla. El obligado propter rem responde por elincumplimiento de la obligación no sólo con la cosa en cuya virtud nació el crédito, sino con la totalidad desu patrimonio por las devengadas durante su titularidad. Y dicha extensión de responsabilidad esaplicable no sólo a las deudas originadas durante la relación del sujeto con la cosa, sino también aaquellas ya existentes al tiempo de concretarse esa relación (nota) {FD 1002 F-363]. En el caso de lasdevengadas con anterioridad, responde sólo con la cosa. La obligación propter rem se transmite a medidaque se suceden los cambios de titularidad en dicha relación de señorío y el propietario o poseedor de lacosa es sujeto pasivo de la misma mientras se encuentre en esa posición; quien lo sucede se encontraráobligado sin que medie acuerdo alguno que determine esa sucesión.

En cuanto a las expensas comunes, el art. 17 , ley 13512, en su primera parte señala que "la obligaciónque tienen los propietarios de contribuir al pago de las expensas y primas de seguro total del edificio,sigue siempre al dominio de sus respectivos pisos o departamentos en la extensión del art. 3266 , CCiv.,aun con respecto a las devengadas antes de su adquisición".

Las obligaciones de pagar tasas, impuestos y contribuciones y expensas comunes integrando lacategoría de obligaciones ambulatorias -algunos autores las denominan cargas reales pese a que estádiscutido-, se imponen como restricciones fundadas en un interés público. En virtud de ese interés es queposeen esas características.

Es por ello que si se trata de restricciones que tiene un objetivo como el descripto y dada su naturaleza, elcomprador, aunque sea en subasta judicial, debiera responder por esas deudas propter rem,encontrándose comprometido el interés público, en caso de que no alcance para que queden satisfechaspor el vendedor.

Se sostiene, no obstante, que la transferencia de un inmueble realizada en remate constituye un acto deatribución de derechos autónomos en favor del adquirente y el mismo recibe el inmueble libre degravámenes que se trasladan al precio de compra en virtud del principio de subrogación real. Eladquirente en remate judicial estaría liberado, así, de afrontar el pago de ese tipo de deudas que sehubieran devengado con anterioridad a la toma de posesión del inmueble subastado. Esos créditos no se

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extinguirían pero se cancelarían para el adquirente, sin perjuicio de que sus titulares puedan reclamar elsaldo insoluto al anterior propietario, que responderá con todo su patrimonio (nota) {FD 1002 F-364].

Ahora bien, creo que si se admite su carácter de obligaciones ambulatorias, el adquirente no puede sinoestar obligado por dichas deudas -aunque responde sólo con la cosa adquirida- sin perjuicio de suderecho a repetir lo pagado de más del anterior propietario si los fondos de la subasta no alcanzaran paracubrirlas, teniendo en cuenta, además, la específica finalidad que inspira a ese tipo de restricción quehace al interés de la comunidad. Frente a esa finalidad no hay razón para distinguir la venta privada de lajudicial en ese aspecto, y más aún, cuando se ha otorgado suficiente publicidad respecto de las deudasque gravan el inmueble subastado, constando en los edictos las sumas adeudadas en concepto deimpuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes.

Además, no ya desde el punto de vista teórico-jurídico, sino desde lo eminentemente pragmático, noolvidemos que la deuda que pudiera exhibir la finca a subastar incide, sin duda, en el precio que seobtiene y forma parte de la evaluación que efectúan los postores para realizar la oferta. De tal suerte quedichas erogaciones -que pudiera llegar a tener que afrontar el futuro comprador- formarán parte de lascondiciones que conformarán el precio que ofrecerán aquéllos para la adquisición del inmueblesubastado, seguramente disminuyéndolo. Si ya se ha obtenido un precio retaceado en razón de lasdeudas que pesan sobre el inmueble y de la posibilidad de tener que responder por ellas, por quéestablecer luego una excepción. Qué sentido tiene dejar clara y detalladamente establecido en los edictoslas deudas que pesan sobre el inmueble a subastarse, si el adquirente no se hará cargo de ellas. No cabeduda de que esa información acerca de las deudas que registrara la finca forma parte del precio que seoferta así como el riesgo que corre el comprador de que los fondos obtenidos no alcancen para cubrirlas.De ahí que se obtenga, siempre, un precio de venta sensiblemente menor al que se logra en las ventasprivadas, no siendo suficiente razón para dicha notable disminución las molestias que pudieransignificarle a aquél los trámites que deben cumplirse para la adquisición de la titularidad y que no sontales en la compraventa privada.

No se trata de que sea un "negocio redondo" para quien va a adquirir en subasta judicial -recordemos laactuación de las "ligas de compradores" que vimos en los puntos XVII y XVIII-. Debe el acto de ejecuciónforzada, sí, transmitir la seguridad y firmeza de un acto de la jurisdicción para quienes van a participar deél, garantizándole la seguridad de la operación que va a realizar a quien resulte comprador en la subasta,pero reflejando, asimismo, claramente, que se tratará de una operación justa, acorde con sus particularescaracterísticas, una operación beneficiosa, si se quiere, pero nunca un ámbito para el lucro. Allí tambiénva ínsito el respeto a las instituciones que tanta falta nos hace en estos tiempos que corren y a lo quedeberíamos darle una preeminencia absoluta, porque es nuestra única garantía.

Y no corresponde, en mérito a lo expuesto, una declaración oficiosa por parte del juzgado en el sentidode que sólo responde el comprador por las deudas devengadas con posterioridad a la toma de posesióndel inmueble subastado. Más allá del derecho que pudiera tener de recibir el inmueble libre de todogravamen, ello no modifica el carácter de obligaciones ambulatorias de las concernientes a tasas,contribuciones y expensas comunes y como tal no debería mediar una exoneración del pago de lasmismas, como, en definitiva, se estaría pretendiendo con una declaración de ese tenor salvo que losinteresados en ello así lo conformen. Tampoco corresponde dicha declaración si se aplicara la doctrinaplenaria obligatoria in re "Servicios Eficientes v. Yabra" [J 992056] -que a continuación se reseña- sinsustanciar previamente la petición respectiva con todos los organismos que quedaran involucrados en lapretendida declaración.

La respuesta jurisprudencial en este tema no fue durante mucho tiempo pacífica, decidiéndose tanto porla obligación del adquirente de pagar esas obligaciones, como por la liberación del mismo a partir de latoma de posesión.

A favor de la liberación del comprador:

La autonomía del derecho transmitido y la ausencia de convención en los términos a que aluden los arts.3265 y 3266 , CCiv., relevan al adquirente de afrontar carga alguna, más allá del precio que se hayaobtenido y no se encuentra obligado a pagar las deudas provenientes de servicios públicos conanterioridad a la toma de posesión.

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(C. Nac. Civ., sala A, 15/5/1995, "Obras Sanitarias de la Nación v. Prop. Finca Malabia 865" , JA 1996-II,síntesis).

El adquirente en subasta compra libre de todo gravamen y no es deudor de gastos o impuestosdevengados con anterioridad a la toma de posesión del bien subastado.

(C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 30/3/1993, "Stefanini, C. v. Giménez, C." , JA 1996-II, síntesis,Juris. Agrup. del 19/6/1996).

Es improcedente que los impuestos, tasas y demás contribuciones devengados hasta la toma deposesión del inmueble subastado judicialmente deban ser afrontados por el comprador aun cuando en losedictos de remate se hubiera hecho mención a la existencia de deuda de aquéllos. Los mismos deben sersoportados por el anterior propietario, y en el caso de que no existan bienes de éste para solventarlos,debe considerarse que existe quebranto.

(C. Nac. Civ., sala B, 10/4/1995, "Ferraris, J. v. Vicino, J.", BJCC, año 1995, nros. 3 y 4, sum. 6470).

El comprador del bien en el remate ha consolidado, mediante la probación del mismo y el pago del precio,el derecho a obtener el dominio libre de deudas por impuestos, tasas y contribuciones. El adquirente deun inmueble en subasta judicial sólo responde desde la toma de posesión con la cosa transmitida; enconsecuencia, las obligaciones relativas a impuestos sólo pueden serle atribuidas desde aquel momento,las anteriores únicamente pesan sobre el precio obtenido en la subasta.

(C. Nac. Civ., sala C, 4/8/1993, "Cons. Prop. Juan F. Seguí 354/45 v. Frigorífico del Norte SA", JA 1996-II,síntesis, Jurisp. Sint. del 19/6/1996).

Si en los edictos no se estableció que las deudas por impuestos municipales y de Obras Sanitariasestarían a cargo del comprador, por el período anterior a la toma de posesión del inmueble subastado, yno habiendo éste asumido en forma expresa dicha deuda, solamente responde por ellos a partir de laposesión, salvo pacto en contrario.

(C. Nac. Com., sala C, 10/5/1983, "Bobinal SA, conc.", JA 1983-IV-252 ).

En contra:

El crédito por expensas comunes es una carga inherente al dominio que se transmite a quien lo adquiere,razón por la cual si el producido de la subasta no alcanza a satisfacer dicha acreencia es el adquirentequien debe abonar el saldo insoluto.

(C. Nac. Civ., sala D, 25/2/1997, "Gutiérrez, L. v. Casado, D. s/ejecución hipotecaria" [J 981373], BJCC,año 1997, nro. 2, sum. 9550).

Si los créditos del Fisco sobre el inmueble subastado no pueden ser percibidos al no existir remanenteluego de cobrarse los acreedores privilegiados, no hay duda de que deberán ser afrontados por eladquirente que pretenda escriturar el bien, sin perjuicio del derecho de repetición que le pudiera asistir enrelación al anterior propietario que, con su mora, generara la deuda.

(C. Nac. Civ., sala K, 10/5/1996, "Nucera, L. v. Carrizo, M." , BJCC, año 1996, nro. 4, sum. 8746).

Las deudas por impuestos y tasas constituyen obligaciones propter rem o ambulatorias que el titular delos bienes debe atender y, por lo tanto, oblar en caso de que el precio del remate no alcance paraafectarlo a su satisfacción. Aquéllas se transmiten con la cosa sobre la cual recaen y no se extinguen conla venta judicial. De ahí la necesidad de ser conocidas con anterioridad, debiendo surgir del expediente,aunque no se lo consigne en forma detallada en el edicto, y ello es de indubitable conocimiento cuando,como aquí sucede, el adquirente es el propio ejecutante hipotecario.

(C. Civ. Com. La Plata, 10/3/1992, "Reparaz, Marta v. Troncoso, Gabriel Juan s/cobro hipot." , RSD45-92-S).

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La posibilidad de reservar los fondos con destino al pago de las deudas que afectan al inmueble supone,como prius, que establecido el grado de prelación de las mismas, existan fondos no afectados a laatención de créditos preferidos.

(C. Nac. Com., sala E, 20/11/1991, "Banco Argenfé SA v. Amado, Federico y otro" , JA 1996-II, síntesis).

De todos modos, y lamentablemente, la cuestión quedó cerrada en el ámbito de la justicia nacional en locivil, a partir del fallo plenario dictado por la Cámara del fuero, con fecha 18/2/1999. En los autos"Servicios Eficientes SA v. Yabra, Roberto I. s/ejecución hipotecaria" [J 992056], quedó sentada comodoctrina plenaria, y por tanto, obligatoria para todos los juzgados del fuero civil en esta ciudad, que nocorresponde que el adquirente en subasta judicial afronte las deudas que registra el inmueble porimpuestos, tasas y contribuciones, devengadas antes de la toma de posesión, cuando el monto obtenidoen la subasta no alcanza para solventarlas. Aunque dejó aclarado que no corresponde una soluciónanáloga respecto de las expensas comunes para el caso de que el inmueble se halle sujeto al régimen dela ley 13512 .

Expuso la mayoría en ese pronunciamiento (sucintamente extraído) que, en la cuestión, lo destacable erala autonomía del derecho transmitido y la ausencia de convención en la subasta judicial que tornaninaplicables los arts. 3265 y 3266 , CCiv. Aun cuando pueda considerarse al adquirente como unsucesor singular de la cosa debe estimarse que no lo es en los términos de esas disposiciones legales.Destacó, además, que los tributos no constituían obligaciones propter rem pues la ley nada dice alrespecto y, en consecuencia, no se transmiten al sucesor particular. Entendió que de admitirse que elcomprador debe afrontar la deuda por impuestos, tasas y contribuciones devengadas hasta la toma deposesión, se ensombrecería el principio de buena fe que emana de la subasta como acto jurisdiccional, aladjudicarse sorpresivamente al comprador obligaciones que no habían sido establecidas con anterioridadni anunciadas como parte de las condiciones de venta, atendiendo al demérito de las expectativas deaquél con la consiguiente afectación de los precios logrados y perjuicio de las partes. Me permitohumildemente disentir en este punto con tan autorizada postulación, pues aun cuando comparto que lasubasta es un acto jurisdiccional, creo que la buena fe se violenta, justamente, por lo contrario a lo que sesostiene en el fallo. Los edictos publicitan adecuadamente las deudas del inmueble y no puede negarseque ello sea parte de la evaluación que realizar el postor para ofertar, porque es inevitable que tome enconsideración ese aspecto, cuando hasta hoy era una cuestión no definida totalmente. Y sí implica unnegocio muy provechoso cuando ya se ha adquirido el bien por un precio sensiblemente menor al deplaza y además que ha sido integrado por aquella evaluación, para luego lograr, además, la exoneracióndel pago en los impuestos que, en virtud de las normativas particulares que rigen su aplicación deberíaafrontar. Ninguna razón tiene si no, la inclusión en los edictos de la deuda que pesara sobre la finca.

Por su parte, la minoría (partiendo de la base de que la subasta es una compraventa o un modo procesalde formalizarla que no puede verse como categoría independiente) expuso que hay una obligación devender y la misma se realiza en nombre del deudor pues éste se ha colocado en posición de tener quehacerlo, recalcando que aún las teorías publicistas admiten que el acto de la venta es de índoleprocedimental pero tiene los efectos civiles de la compraventa. Por su parte, reconoció a las obligacionesconcernientes a tasas, impuestos, contribuciones y expensas comunes como "ambulatorias", invocandopara ello la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que así las ha equiparado alos derechos reales que gravitan sobre la cosa. Dentro de ese orden de ideas, por ser ajena al Estado latransmisión del dominio, sea privada o judicial, el adquirente se transforma en deudor en los términos delart. 3266 , CCiv., y justamente por ello es que no se cita a los acreedores con anterioridad a la subastaporque esas deudas se transmiten y no se extinguen con la venta forzada. Y por tales razones debeconocerlas el comprador. De lo contrario carecería de sentido incluirlas en los edictos. Es así que si losfondos obtenidos en el remate no alcanzan para cubrirlas el adquirente, por resultar sucesor particular delanterior propietario, debe responder en los términos de aquella norma citada. El comprador adquiere eldominio con la tradición -además del pago del precio en la subasta judicial- lo que significa que suadquisición es derivada y no originaria de tal suerte que se constituye en sucesor singular a títuloparticular. Por ello es que afectan al sucesor las obligaciones contraídas por el autor de su derechorespectivo respecto de la cosa transmitida. En conclusión debe responder por las deudas devengadascon anterioridad a la toma de posesión.

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No obstante los claros fundamentos de esta posición minoritaria triunfó la contraria y puede el adquirenteampararse en la misma cuando se pretenda el cobro de las deudas por impuestos, tasas y contribucionesa su respecto. Habría que ver si la posición de los organismos involucrados con su propia normativa queles permite perseguir el cobro del titular actual de dominio de la cosa se mantiene porque tendríanderecho a efectuar el correspondiente cuestionamiento. En la generalidad de los casos, si no existensuficientes fondos, requiere el adquirente, al momento de disponerse la inscripción de la subasta, unadeclaración expresa que lo exima y para ser presentada ante dichos organismos. Y no es pacífica lasolución que se brinda judicialmente a tal petición en el ámbito del fuero nacional civil. En algunos casosse opta por comunicar al organismo la falta de fondos en la causa para responder a las deudas por tasas,impuestos y contribuciones sin que implique una declaración de exoneración, haciendo saber los términosdel fallo plenario, lo cual parece bastante atinado en tanto cualquier declaración requiere inexorablementeque los organismos involucrados sean oídos con carácter previo aunque exista la obligación de aplicarposteriormente el plenario. Pero normalmente los organismos no responden a esa comunicación entérminos que signifique efectuar algún planteo al respecto. Con lo cual la cuestión no quedaabsolutamente cerrada para ninguno de los involucrados, aunque en muchos de los casos han aceptadoaquéllos y se han avenido a la postura plenaria sin reclamarle al adquirente por las deudas porimpuestos, tasas y contribuciones anteriores a la fecha de la posesión del adquirente. Y en muchos otrosquedan como incobrables tales deudas pues no se puede perseguir al anterior propietario yainsolventado, con el consecuente y evidente perjuicio para la comunidad toda. Porque es la comunidad laque asume, en definitiva, la incobrabilidad de los impuestos comunes a todos sus miembros, y se alientasu no pago en desmedro de quienes cumplen puntualmente su carga fiscal.

En lo que hace a las expensas comunes no hay posibilidad alguna de exoneración pues han quedadoexpresa y específicamente excluidas del ámbito del plenario en el fuero nacional civil. Y su carácter deobligación propter rem resulta innegable. El deudor propter rem responde con todo su patrimonio por lasexpensas devengadas durante su titularidad mientras que el sucesor particular responderá únicamentecon la cosa en virtud de que éste no es continuador de la persona del causante sino sólo sucesor en losderechos que a él correspondían sobre la cosa. Y cuando el inmueble es adquirido mediante rematejudicial, la venta queda perfeccionada con la aprobación del remate, el pago del precio de venta y latradición del bien. Una vez aprobado el remate, oblado el saldo de precio y efectuada la tradición queda,en consecuencia, adquirido el dominio para el comprador. Ni la escritura de protocolización de lasactuaciones ni el testimonio de inscripción del acto son requisitos de validez para el perfeccionamiento.Menos aún la inscripción registral. Ella no posee carácter constitutivo sino declarativo que hace a laeficacia y oponibilidad frente a terceros del derecho real de dominio que se ha constituido con el título ymodo a favor del adquirente. En el caso particular de la subasta, se ha dicho que no le resulta aplicable alrégimen de perfeccionamiento del dominio en la enajenación de inmuebles mediante subasta judicial lodispuesto por el art. 2505 , CCiv., ya que esa modalidad tiene un sistema de publicidad propio, que estáconstituido por los edictos (nota) {FD 1002 F-365]. De tal suerte que el adquirente responderá a partir delcumplimiento de los requisitos antes mencionado por las expensas comunes impagas anteriores a sutitularidad aunque solamente lo hará con el inmueble adquirido.

Se ha objetado esta consecuencia en cuanto modificaría el orden de privilegios respecto del acreedorhipotecario. En ese sentido arguye Mariani de Vidal que éste posee un privilegio de primerísimo rangosolamente pospuesto por los gastos de justicia que le hubieran sido útiles y si el producido de la subastano alcanzara para saldar la deuda hipotecaria en los demás bienes que pudiera perseguir de su deudorserá solamente acreedor quirografario mientras que el consorcio podrá reclamar su crédito del adquirentecon lo cual aun contando con un rango inferior tendría satisfecha la deuda aunque no la tuviera elacreedor hipotecario (nota) {FD 1002 F-366].

Sin embargo, una cosa es la cuestión de privilegios frente a un producto común sobre el cual habrán decobrarse varios acreedores -y en ello se le da la máxima preferencia al acreedor hipotecario- y otra es lafinalidad con la que se ha puesto la posibilidad de cobro tanto respecto del propietario originante de ladeuda como de su sucesor particular de un crédito que trata de asegurar la dinámica normal de losconsorcios que por ese interés general de evitar que pueda paralizarse por la falta de pago de alguno delos comuneros respecto de expensas comunes que hacen al vital funcionamiento de esa vida encomunidad, cuenta con esas características en la obligación asumida. El acreedor hipotecario cobraráprimero respecto del producido de la subasta, y si no alcanza persiguirá a su deudor en otros bienes

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aunque ya no cuente con su privilegio lo cual es lógico ya que así se ha dado como garantía el inmuebleque se ha rematado. Nada tiene que ver en ello el adquirente en esa subasta que por adquirir uninmueble en propiedad horizontal asume otras obligaciones en las que se encuentran comprometidosintereses generales que le otorgan las características ya mencionadas. Y ésa es la razón por la cual nopuede ser eximido de asumir tal calidad de sujeto pasivo haciendo una diferenciación con quien adquiereen forma privada.

En rigor, es realmente injusto que el deudor deje de pagar las expensas comunes (o los impuestos, tasasy contribuciones) ante la posibilidad de remate de la propiedad hipotecada, lo que normalmente sucedede ese modo, y en ello se ve claramente perjudicado el acreedor hipotecario pues se ofertará por elinmueble que es su garantía un precio mucho menor, sobre la base de la existencia de tales deudas.Pero, por una parte, el deudor no dejará de pagar pues continuará confiscado en todo su patrimoniohasta saldar la totalidad de la deuda con el acreedor hipotecario viéndose igualmente perjudicado siaumenta la deuda por esa conducta de incumplimiento y, por el otro, se pone por encima el interéscomunitario involucrado en aquellos créditos, el cual no puede ser postergado ya que media uncompromiso social en ello.

(326) BELLUSCIO, Augusto C. y otros, Código Civil y leyes complementarias, t. III, Astrea, Buenos Aires,1994, p. 682.

(327) Ver cap. III, punto III.5.

(328) Conf. Dictámenes de los escribanos CACCIARI - VERNI, "Cesión de derechos y accionesprovenientes de una compraventa en subasta judicial. Título observable", Revista del Notariado, nro. 855,ps. 125/26.

(329) Estos conceptos fueron volcados en mi trabajo "La prohibición de compra en comisión en laejecución hipotecaria ¿eludida con la figura de la cesión de derechos?", Revista de Derecho Procesal2001-2, "Procesos de ejecución", Rubinzal-Culzoni, ps. 143/165.

(330) Ver en ese sentido fallo de la C. Nac. Civ., sala B, 10/8/2000, JA del 23/5/2001, que revoca unaresolución de primera instancia que exigía la escritura pública, volcando tales argumentos y entendiendoque no se trata de acciones litigiosas.

(331) Dictamen "Hernaiz, A. v. Etcheto, Martín M. s/ejecución hipotecaria", ED del 4/8/1998.

(332) Conf. BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) - ZANNONI, Eduardo (coord.), Código Civil..., cit., t. 5, p. 826 yjurisprudencia allí citada.

(333) WETZLER MALBRÁN, A. R., "Por la moralización de los procesos, contra las ligas", ED del4/8/1998.

(334) Conf. SPOTA, Antonio, Instituciones de derecho civil. Contratos, t. IV, nro. 905.

(335) Conf. HIGHTON, Elena, "Juicio..." cit., t. 2, p. 435.

(336) Conf. en ese sentido BORDA, Guillermo, Tratado..., cit., t. I, p. 443; idem, LORENZETTI, R.,Tratado de los contratos, t. II, p. 22.

(337) SALAS - TRIGO REPRESAS - MESA, Código Civil anotado, t. 4-A , p. 752 y jurisprudencia allícitada.

(338) En la causa "EG3 SA v. Echanis, Juan Pedro s/ejecución hipotecaria", expte. 103618/98, sepresentó en el expediente la supuesta cesión al día siguiente de realizado el remate, habiéndosecertificado las firmas por un escribano el mismo día del acto, que se había realizado ya avanzado el día, alas 15:00 horas, todo lo cual no dejaba lugar a dudas de cuál había sido el motivo de tal proceder. Laspartes habían contratado con una premura nunca vista y dejando asentado que conocían el estadoprocesal de la causa que, evidentemente, de contratar en esos tiempos no habían podido ver.

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(339) ED del 4/8/1998.

(340) Citado en MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos simulados y fraudulentos, t. II, Rubinzal-Culzoni,Santa Fe, p. 27.

(341) Conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos..., cit., p. 51.


(343) HIGHTON, Elena, Juicio..., cit., t. II, p. 295 y jurisprudencia allí citada.

(344) C. Nac. Com., sala C, 29/11/1984, ED 113-648.

(345) COUTURE, Eduardo J., Vocabulario jurídico, Depalma, Buenos Aires, 1993.

(346) PODETTI, Ramiro, Tratado de las ejecuciones, 3ª ed. actualizada por Víctor Guerrero Leconte,Ediar, Buenos Aires, 1997, ps. 368/9.

(347) LL 1979-A-374.

(348) PALACIO, Lino E., Derecho..., cit., t. VII , p. 67.

(349) BORDA, Guillermo, Tratado..., cit., t. I , p. 111.

(350) FALCÓN, Enrique E., Código..., cit., t. VI, "Actualización temática".

(351) FALCÓN, Enrique, Código..., cit., t. III, p. 805.

(352) Conf. art. 1415 y su comentario en SALAS, Acdeel - TRIGO REPRESAS, Félix, Código..., cit., t. II ,p. 182.

(353) Ver cap. VIII, punto IV.

(354) BUSSO, Eduardo E., Código Civil..., cit., t. IV, ps. 272/73 y 290/91.

(355) Conf. C. Nac. Civ., sala L, 13/12/1995, "Distler, Estela C. v. Botti, Alicia D. s/ejecución hipotecaria".

(356) Conf. C. Nac. Civ., sala A, 18/8/1994, "Juárez de Dalton, Rosa B. v. López, Rodolfo y otro" , LL del26/6/1995.


(358) Ver cap. II.

(359) BOFFI BOGGERO, Luis M., cit. en CAZEAUX, Pedro - TRIGO REPRESAS, Félix, Derecho de lasobligaciones, t. IV, Platense, La Plata, 1994, p. 19.

(360) Conf. C. Nac. Civ., sala I, 12/9/1996, "Stepak de Fisch v. Lejam Técnica IyCSCA" [J 974384], LLJurisp. Agrup. del 1/7/1998.

(361) Corte Sup., 5/6/1968, ED 24-493.

(362) C. Nac. Civ. sala F, 11/10/1973, ED 51-762; id., 2/8/1973, ED 51-696; HIGHTON, Elena, "Cuestiónde privilegios en el juicio ejecutivo con especial referencia al privilegio del Fisco", ED 114-970; GABAS,Alberto A., Juicio de expensas comunes, Hammurabi, Buenos Aires, 1988, p. 280.

(363) Voto del Dr. Alterini, C. Civ. y Com., en pleno, 11/5/1977, "Dodero, H. v. Cons. Neuquén 566" [J60000999], ED 73-278.

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(364) C. Nac. Civ., sala F, 12/9/1996, "Stepak de Fisch, A. v. Lejam Técnica Ind. y Com. SCA s/ejecuciónhipotecaria" [J 974384].

(365) Conf. C. Nac. Civ., sala A, BJCC, año 1997, sum. 8951.

(366) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Definición en fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones enlo Civil del problema relativo a la venta judicial de una unidad perteneciente a un inmueble sometido apropiedad horizontal y las deudas por impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes", RDPyC2002-2, "Propiedad horizontal", p. 345.


HIPOTECA / 18.- Ejecución extrajudicial

CAPÍTULO VIII - EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL

Es con la incorporación de la llamada "ejecución extrajudicial" que la ley 24441 introduce la verdaderainnovación en el sistema de ejecución hipotecaria, subvirtiendo parte de los principios que hasta esemomento pudieron verse en la materia.

Insisto en llamarla "ejecución extrajudicial", a pesar de que esta denominación ha sido observada,diciendo que existe, en realidad, intervención de la jurisdicción -lo que en los hechos resulta por demáscierto-, y aun cuando, en el debate parlamentario anterior a la sanción de la ley se propuso y se aceptó laeliminación del vocablo "extrajudicial" respecto del régimen establecido en los arts. 53 y ss. de la ley queconstaba en el proyecto originario del Poder Ejecutivo (nota) {FD 1002 F-367], pues lo cierto y concretoes que la intervención que le cabe al órgano jurisdiccional en este especial trámite es, en principio,limitado a aspectos que no hacen a su verdadera esencia y al menos en la intención y en la letra de la leysu papel se ensombrece, siendo que la finalidad de esa normativa ha sido quitarla de su órbita (por ellojustamente en el proyecto original se la denominó, con sinceridad y sin eufemismos, "ejecuciónextrajudicial").

Es claro que en la práctica el sistema se ha visto excedido y desdibujados sus contornos de modo tal quehoy queda como un híbrido; y se acude, como ya anticipáramos en la primera edición, constantemente ala jurisdicción para resolver diferentes cuestiones suscitadas por la ejecución, o porque simplemente elacreedor no desea hacerse cargo de algunos aspectos del remate y requiere de pronunciamientosdeterminados de los tribunales. De manera que el trámite se ha transformado en un procedimiento mixtosin características muy definidas, obra de la práctica, que contiene una importante porción del mismoactuado en sede judicial y una reservada al acreedor, cual es precisamente el remate del inmueblehipotecado. Se han tomado elementos de una y otra acercándolo cada vez más a la ejecución judicial ysería conveniente que se optara directamente por la judicialización total del procedimiento. Sin embargo,no estaba pensado de ese modo y aspectos tan importantes como la subasta fueron excluidos del ámbitojudicial.

Este especial procedimiento no se emancipa, entonces, de aquel ámbito; sigue dependiendo de él, peronació en un contorno nutrido de una filosofía "privatizadora", donde el eje estaba dado en lasubsidiariedad (lo que el acreedor o sus comitentes o delegados puedan hacer que lo hagan sinintervención judicial) (nota) {FD 1002 F-368] y el poder decisorio de la jurisdicción y la garantía que elloconlleva para la ciudadanía en general, quedaron relegados.

Quiero remarcar, nuevamente, este aspecto que se aparece como sumamente importante en estostiempos que corren, pues sólo queda en el control de las instituciones la garantía del Estado de Derecho.No debemos olvidar que únicamente la presencia de un Poder Judicial destinado a preservar el equilibrioy los derechos de los ciudadanos comunes puede imprimir un marco de equidad y más libertad en estanueva sociedad economicista.

En sus lineamientos básicos, siguiendo a Morello (nota) {FD 1002 F-369] diremos que en esta ejecuciónespecial extrajudicial:

1) La situación del deudor es notablemente subordinada a la del acreedor.

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2) Se busca en la ejecución de la garantía real favorecer notablemente al acreedor y con un sistema de"oposición" más que de "excepciones".

3) Se restringe notablemente la estructura contradictoria, respetando, aunque reducidos los poderesprocesales del deudor, la bilateralidad, y la etapa cognocitiva está estrictamente admitida, sólo en modocompatible con los fines y estructura de esa ejecución. El verdadero contradictorio queda diferido a unaetapa posterior.

4) El sistema se centra en la agresión inmediata del inmueble hipotecado. No se está frente a un acreedory deudor como sujetos activo y pasivo de un conflicto jurídico, sino frente a quien porta un interéseconómico preferente.

Originariamente, el derecho del acreedor hipotecario era prácticamente el dominio pleno y total,otorgándosele al mismo la posesión del inmueble gravado: ello obedecía a razones históricas, como laprohibición absoluta de cualquier interés sobre el préstamo del dinero. Las costumbres fueronevolucionando, conservando luego el deudor la posesión de la cosa hipotecada.

Nuestro derecho hipotecario se asienta sobre la base de la posibilidad por parte del deudor de mantenerel uso y goce de la cosa hipotecada, ejerciendo el derecho de dominio en plenitud, aunque limitado encuanto afecte la garantía real. Tales conceptos han sido modificados.

Por otra parte, hasta ahora, siempre fue requerida una condena judicial previa contra el deudor de larelación principal, para poder el acreedor hipotecario perseguir el inmueble garantizado, lo que, en la letrade esta nueva ley desaparece para dar lugar a un procedimiento de expropiación de la propiedad, sin lasegura intervención de la jurisdicción, aunque con algunas variantes que pueden darse en su verdadera yconcreta aplicación.

I. ÁMBITO DE APLICACIÓN

Rige este régimen extrajudicial especial de hipotecas en todos aquellos casos en que expresamente asílo hubieran pactado las partes en el acto constitutivo de la hipoteca, ya sea en las clásicas hipotecas,como en aquellas acompañadas de la emisión de letras hipotecarias (art. 52 ).

En este último caso debe obrar la constancia, además, en los títulos valores y en los cupones, deconformidad con lo establecido en el art. 45 .

Es decir que no opera esta forma de ejecución de la garantía real en forma automática sino que debeestar expresamente convenida por las partes.

La modificación del art. 598 , Código Procesal, dispuesta por el art. 79 , ley 24441, resulta inaplicable ala ejecución hipotecaria extrajudicial que requiere de una expresa estipulación de los contratantes. De ellose sigue que, a partir de su entrada en vigencia, el nuevo procedimiento impuesto a las ejecucioneshipotecarias en el orden procesal de la Nación, resulta aplicable a todas ellas en forma inmediata, sin quese reuniera haberlo pactado, en tanto tal recaudo sólo es exigible para la ejecución extrajudicial.

(C. Nac. Civ., sala L - "Cía. Financier Atari SA v. Ferias Abbot SA s/ejecución hipotecaria", 28/8/1995,BJCC, sum. 6705).

Desde el ámbito notarial se ha propuesto que, cuando las partes se someten a este régimen especial,conste en la escritura hipotecaria que la parte deudora manifiesta conocer los términos estrictos de dichaejecución, a la que se somete voluntariamente por haber entendido todos sus términos, los que seránexplicados por el notario así como que se le han leído los arts. 52 a 67 , ley 24441 y en su caso, el art.598 , CPCCN. Se ha entendido que la necesidad de contar con la conformidad expresa del deudorobedece a que importa una renuncia al derecho a la jurisdicción pues el intento de rematar el inmueble,sin sentencia previa, puede dar lugar a planteos constitucionales (nota) {FD 1002 F-370].

Se menciona, desde otra posición, que no se ve afectado el orden público y es por ello que las partespueden disponer libremente, acudiendo a esta forma especial de ejecución introducida por la ley 24441 .

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Sin embargo, el derecho a la jurisdicción es uno irrenunciable, también lo es el derecho a la propiedad. Yel orden público se puede ver afectado en este punto, siguiendo la letra pura de la ley, por todas lasconsecuencias que la vulneración de tales derechos trae aparejada, sobre todo en cuanto el derecho a lajurisdicción tiene que ver con el sostenimiento de uno de los tres poderes del Estado que significa laverdadera garantía del ciudadano común, y no es respetado. Quitar de la órbita de la jurisdiccióncuestiones de tanta trascendencia como la expropiación de una propiedad afecta el orden público porqueafecta la posibilidad de su efectivo control por parte de los jueces y la garantía que ello importa.

En el debate parlamentario algunos legisladores tacharon a estas disposiciones de inconstitucionales,sobre todo en cuanto disponía acerca de materia de procedimiento legislable en el ámbito provincial,sobre el que se entendía se avanzaba sin facultad para ello, y porque no existía una condena judicialprevia contra el deudor que diera basamento al procedimiento ulterior de remate extrajudicial de lapropiedad, ello ante la falta de pago de dos cuotas de la obligación, contraviniendo lo expresamentedispuesto por el art. 17 de la Carta Magna que establece que nadie puede ser privado de su propiedadsin sentencia fundada en ley.

Pero la jurisprudencia se ha pronunciado por la constitucionalidad de la ley 24441 . Se ha sostenido:

El art. 79 , ley 24441 no es inconstitucional. Ello es así, pues los propósitos de la citada ley, queconsisten en dinamizar los diversos aspectos que permitan llevar adelante un plan de financiamiento de lavivienda, que la haga accesible a un universo mayor al actual y al propio tiempo aumentesignificativamente la absorción de mano de obra desempleada y subempleada, no sólo son adecuados alrégimen constitucional sino verdaderamente plausibles en orden al afianzamiento de la situación social yjurídica.La tónica de desjudicializar los aspectos no esenciales de los trámites procesales no sólo se haremarcado en la ley 24441 , sino que tal extremo debe comprenderse dentro de los diversos proyectosen trámite parlamentario, impulsados por el Ministerio de Justicia. Su finalidad es descongestionar elcúmulo de trabajo tribunalicio para lograr una mejor prestación del servicio de justicia y preparar laincorporación de la reforma procesal, que introducirá la oralidad en el sistema procesal civil (del dictamendel fiscal de Cámara).

(C. Nac. Civ., sala C, 3/10/1995, "Eurofin de Inversiones v. Kuperman, V. s/ejecución hipotecaria", ED del19/2/1996).

La ejecución extrajudicial plasmada en la ley 24441 se trata de un sistema convencionalmente aceptadoen el cual no está en juego el orden público. De ahí que si las partes han estipulado de común acuerdo laaplicación de dicha normativa tal pacto no puede verse alterado unilateralmente por el deudor, resultandoimprocedente la impugnación de inconstitucionalidad efectuada por este último respecto de disposicionesa las cuales se sometió voluntariamente.

(C. Nac. Civ., sala J, 16/9/1999, "Citibank NA v. Carnevale, Gustavo Alejandro s/ejecución" ,[HREF:www.pjn.gov.ar]).

Si bien la ley 24441 tiene como finalidad acelerar el trámite de la ejecución hipotecaria para hacerefectivo el cobro de las acreencias así garantizadas, no puede considerarse imperativa o de ordenpúblico.

(C. Nac. Civ., sala B, 13/9/1996, "Casoy, Fabián v. González, José Víctor s/ejecución hipotecaria" ,[HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

Ahora bien, en la medida en que la reducida etapa cognoscitiva previa al lanzamiento del deudor (quetratamos en el punto siguiente y tal como allí se propone), se acepte y mantenga jurisprudencialmentecon amplio criterio no puede ser tachada la ley de inconstitucional en ese aspecto, pues el derecho a lajurisdicción y la debida defensa serán, de ese modo (aunque sea muy limitadamente), garantidos, másallá de la letra de la ley. Es innegable que si al presentarse el acreedor a peticionar la verificación delestado físico y desocupación del inmueble, se corre el traslado previsto en el art. 54 al deudor, auncuando las defensas sean estrechísimas -lo que se condice con el carácter de ejecución especial-, aquéltiene la posibilidad de ser oído y, en caso de efectuar algún planteo, provocará, sin dudas, un

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pronunciamiento que deberá determinar si el crédito es exigible o no, o si la vía adoptada resultaprocedente, con lo cual, en los hechos y más allá del fin perseguido por el legislador de desjudicializar elprocedimiento, mediará, en definitiva, un control y una resolución expresa del poder jurisdiccional, quepuede hasta tener algún viso de condena. Si el deudor se presenta y alega, por ejemplo, que la deuda noes exigible porque se le ha concedido una espera, ¿podría procederse de manera diferente a la que seda cuando se opone esa defensa en el proceso judicial? No. El juzgado deberá resolver la cuestiónconforme a derecho y admitir o rechazar la defensa lo que no es más, en los hechos, que unpronunciamiento -con sus particularísimos alcances- condenatorio o no, que habilitará el trámite posterior,dándose aquello que quienes dieron forma a la ley en su comienzo no querían mantener: elprocedimiento en la órbita judicial.

Aunque no dejo de reconocer que esta posibilidad está reducida a su mínima expresión en la ley y queése no era el fin querido en un principio, sobre todo en cuanto a la realización del bien, con laconsecuente ausencia de garantías en el acto que se realizará (lo que también queda desbordado en lapraxis en que, en más de una oportunidad, debe acudirse al juzgado interviniente para resolver muchascuestiones que no han quedado del todo previstas en la ley), si el deudor utiliza la vía otorgada, mediaráuna decisión judicial, que habrá sido precedida de un debate y un control por parte de dicho poder.

II. ETAPA PREPARATORIA

Si el deudor incurre en mora en el servicio de amortización de la deuda o de los intereses por un plazo desesenta días, el acreedor deberá intimarlo por un medio fehaciente al cumplimiento de la obligación en unplazo no menor de 15 días, adviertiéndole que, en caso de no mediar pago íntegro de la suma intimada,el inmueble será rematado por vía extrajudicial (art. 53 ).

Esto significa que, una vez que ha caído en mora el deudor, existe un plazo de gracia de 60 días,transcurrido el cual se lo intima, otorgándole, a partir de ahí, otro plazo de 15 días.

La intimación a la que se hace referencia sólo puede dirigirse al deudor que es el único relacionadojurídicamente con el acreedor. Sólo después de ella, quedará expedita la vía contra el propietario delinmueble, si no se trata de la misma persona.

La mora en estas obligaciones se produce de pleno derecho y por el solo vencimiento del plazo. Sinembargo, debe cumplirse con la intimación pues es un trámite previo irrenunciable e imprescindible, yconstituye una limitación impuesta por la nueva ley al titular del derecho real de hipoteca, que se adicionaa las limitaciones y restricciones impuestas a los derechos reales. Obviamente, esta limitación tiene surazón de ser en las particulares características de la ejecución extrajudicial que luego sobrevendrá sin elmarco del debido proceso.

Y aun cuando el deudor cae en forma automática en estado de mora y por el solo vencimiento del plazo,se debe esperar dos meses más el tiempo posterior a la intimación (quince días, por lo menos, dice la ley)para que quede expedita la vía de la ejecución extrajudicial.

La intimación es efectuada por el acreedor en forma directa y el medio, según la ley, debe ser"fehaciente", esto es, de aquellos que por sí solos hacen fe en juicio. Puede ser por carta documento otelegrama colacionado, aunque de lege ferenda se menciona el acta notarial. Se admite que puedarealizarse en el domicilio constituido en la escritura hipotecaria y en la letra hipotecaria, en su caso. Ellopuede traer el inconveniente de que si se encuentra el inmueble cerrado o no se halla a ninguna personaen el mismo, la carta documento, por ejemplo, será devuelta al remitente con lo cual más allá de que eldomicilio sea uno constituido, la diligencia no habrá sido realizada (ello no sucede con una cédula denotificación pues se fija igualmente en la puerta de acceso) con lo cual no habrá habido intimación,aunque fuera presupuesta (dejada en un lugar determinado) como en el caso de la que puede llegar arealizarse en el domicilio constituido. Y la ficción no puede llegar al punto de que ni siquiera exista laposibilidad física de que el deudor acceda a la notificación porque se devolvió al remitente, cuando enrigor aun cuando se trate de una cédula de notificación al domicilio constituido se dejará en el lugar paraque el notificado pueda obtenerla. En ese sentido resulta más efectiva el acta notarial, si el notario dejacopia de la actuación en el domicilio constituido.

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Debe contener dicha intimación: el requerimiento concreto de pago de la suma que deberá serconsignada expresamente, el plazo para pagarla con la advertencia de que el inmueble será rematado, yque ello se hará por vía extrajudicial. Incluirá, además, el requerimiento para que el deudor denuncie elnombre y domicilio de los acreedores privilegiados, embargantes y ocupantes del inmueble hipotecado.

Aunque en el mutuo hipotecario se haya pactado el procedimiento de ejecución extrajudicial previsto porla ley 24441 , ante la imposibilidad de intimar de pago, al no ser recibida la carta documento, si elacreedor recurre a la vía judicial, la ejecución debe regirse por las disposiciones del Código Procesal parala ejecución hipotecaria, por lo que no puede pretender la ejecutada imprimir al proceso un trámitedistinto, oponiendo las excepciones previstas en el art. 64 de la ley citada.

(C. Nac. Civ., sala L, 20/11/1996, "Cusebnir, B. v. Macías, R." , BJCC, año 1997, nro. 1, sum. 9145).

No cabe el desconocimiento de la intimación efectuada en los términos del art. 53 , ley 24441, si la cartadocumento se dirigió al domicilio especial constituido por el deudor en la escritura pública, sin haberlomodificado con posterioridad.

(C. Nac. Civ., sala E, 18/5/1999, "Fornasari, José Rodolfo v. González, Guillermo Leopoldo s/ejecuciónhipotecaria" , [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

III. EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA

Vencido el plazo de la etapa preparatoria que prevé el art. 53 , e incumplido por el deudor el pago, elacreedor queda habilitado para presentarse ante el juez competente con la letra o cupones -o con larespectiva escritura de hipoteca si se trata de una en la que no se hayan emitido títulos valores pero sehaya pactado la ejecución especial-, es decir, con el título hábil correspondiente y un certificado dedominio del bien gravado (esto último para verificar el estado jurídico del inmueble, la existencia de otrosacreedores) y a fin de requerir, como medidas de aseguramiento del bien gravado: la verificación delestado físico y de ocupación del bien y, en caso de que lo solicite la desocupación del mismo, si resultaque se encuentra ocupado. Aunque no parecen ser medidas meramente optativas para el acreedor sinoineludibles pasos previos a la realización del bien por el acreedor (recordemos que éste es el momentoen que se le corre traslado de la presentación al acreedor).

El juez debe dar traslado al deudor por cinco días a los efectos de que pueda oponer las defensas queprevé el art. 64 de dicha normativa legal. Creo, tal como ya adelantara en los apartados precedentes,que este traslado que edicta la ley no puede sino ser previo a la orden de verificación del inmueble quepeticiona el acreedor. Y tal conclusión surge en cuanto se confrontan los antecedentes parlamentarios dela ley 24441 .

En efecto, frente al proyecto originario del Poder Ejecutivo que solamente preveía la verificación delestado físico y de ocupación del inmueble y su eventual desocupación y que, en sus fundamentos,menciona "la posibilidad de la venta privada de la cosa con una reducida intervención judicial previaoptativa, destinada a la desocupación del inmueble hipotecado" (nota) {FD 1002 F-371], el dictamen de laminoría en la Comisión encargada de analizar el proyecto en la Honorable Cámara de Diputados observóel mismo sosteniendo que "hay una normativa de ejecución directamente extrajudicial de aparenterapidez pero de gran indefensión para el deudor", por lo que se proponía regular una ejecución expeditivapero con el amparo judicial que garantiza el procedimiento previendo un sumario trámite con audienciadel deudor en el que pudiera oponer limitadas defensas y se dicte sentencia (nota) {FD 1002 F-372].

Así, en el debate de la ley, si bien esa propuesta de minoría no tuvo aceptación, el miembro informantedel dictamen de mayoría de la Comisión -diputado Crostelli- propuso una serie de modificaciones entrelas que figura la eliminación del término "ejecución extrajudicial" y la del art. 54 , agregando la frase "Eljuez dará traslado de la presentación por cinco días al deudor a los efectos de las excepciones previstasen el art. 64 ". El diputado Dumon, que apoyó expresamente esta modificación, expresó que "no se dabaderecho a la defensa judicial; y aun en el caso de que el artículo hubiera quedado sin reforma, lo relativoa que el lanzamiento no podía suspenderse salvo lo dispuesto en el art. 64 , no tenía una instanciajudicial para hacer valer estas excepciones". Esta modificación es, luego, mantenida en el Senado, con loque queda defintivamente incorporado a la ley que hoy tenemos en vigencia.

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Es que si la finalidad tenida en mira por los legisladores ha sido la de dar cabida a la instancia judicialpara garantizar, de ese modo, la debida defensa -aunque sea en su mínima expresión a lo que parecehaber sido reducida con todos los riesgos que ello puede traer aparejado-, a los efectos de que el deudorpueda ejercer ínfimamente ese derecho, y tratando de mantener, aunque sea en su mínima expresión, elprincipio de bilateralidad, claramente apartado en el proyecto originario, carecería de todo sentido que ellotuviera lugar contemporánea o posteriormente a la verificación del estado del inmueble hipotecado yconsecuente intimación y desalojo.

Tratándose de una normativa que prevé un régimen prácticamente apartado de la instancia judicial, y dela garantía que importa la jurisdicción y una condena dictada por el órgano natural (así lo destacan losdistintos miembros del Honorable Congreso de la Nación al tratar la ley en cuestión -ver, en este sentido,exposiciones de los diputados Dumon y Leconte, senadores Molinas, Cendoya-), es menester extremarlos recaudos y aplicar aquélla con suma estrictez, a efectos de evitar establecer una descarnadadesigualdad entre las partes.

Highton sostiene que en este caso las actuaciones comienzan con una petición del acreedor,emplazándose brevemente al ejecutado para oponer defensas, con lo cual se contempla que lacontradicción surja al sustanciarse judicialmente la petición del acreedor (nota) {FD 1002 F-373]. CastroHernández, por su parte, entiende que se establece a continuación de la presentación del acreedor, unapequeña etapa de cognición judicial y sólo después de cumplimentados los requisitos enunciadosprecedentemente, el juez ordenará la verificación del estado físico y de ocupación del inmueble (nota){FD 1002 F-374].

Es verdad que la última parte del art. 54 dispone que todo el procedimiento se efectuará inaudita parte,aunque ello se contradice abiertamente con el párrafo que antes comentáramos, lo que puede explicarsepor el hecho de que el traslado al deudor fue insertado con posterioridad al proyecto originario, con lamoción del diputado Crostelli y no fue modificado este aspecto, con la misma mala técnica legislativa queya se ha venido señalando. No es de sorprender que ello haya sucedido pues existen serias deficienciasen la redacción definitiva la ley, que no pueden explicarse, algunas de las cuales ya hemos destacado alo largo de este trabajo.

Y por las razones que ya se expusieran no puede sino prevalecer aquella disposición, manteniendo lasustanciación previa, insertando la bilateralidad en el trámite y que podrá provocar una decisión judicial, loque por otra parte genera consecuencias menos gravosas, y por tanto, evita mayores y más numerososplanteos.

Por último, hay que destacar que en el art. 64 se establece que el ejecutado "no podrá interponerdefensas, incidente o recurso alguno tendiente a interrumpir el lanzamiento previsto por el art. 54 ni lasubasta..." y ello no podría tener lugar, indudablemente, si las medidas previstas en esa norma, sepracticaran inaudita parte.

Además, la intimación de pago y citación para oponer excepciones han sido considerados, legislativa yjurisprudencialmente trámites irrenunciables (nota) {FD 1002 F-375] y de conformidad con este nuevosistema legal, no puede el deudor oponer excepciones en los términos tradicionales, quedando esta únicavía para ser oído con carácter previo a la realización del bien y sin que resulte irremediable.

1. Tasa de justicia. Mayor actuación judicial (nota) {FD 1002 F-376]

La ejecución apartada del contralor judicial que otorga un equilibrio entre acreedor y deudor, permitiendola ejecución directa de la acreencia por el primero fue claro ejemplo de una manera de legislar propia dela década del ´90 que seguía los lineamientos neoliberales que trataba de imponer el Ejecutivo y en esalínea se trataba de favorecer claramente a los grandes acreedores hipotecarios (entidades bancarias) queverían recuperado su crédito más prontamente sin necesidad de acudir al pleito judicial. En realidad, conun desconocimiento del legislador acerca del trámite judicial de la ejecución hipotecaria que en muchoscasos, y si se sigue de cerca, es ágil y otorga mayores seguridades.

Ahora, paradójicamente, quienes en los últimos años de creciente recesión hicieron uso de la ejecuciónlegislada en el tít. V de la ley 24441 fueron, en mayor medida, los pequeños acreedores y no aquellos

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intereses económicos para los que fue pensada la ley. Y creo que una de las razones fue el menor costoque creían aquellos que representaba, por lo menos en su etapa inicial, el trámite de la ejecuciónextrajudicial para el accionante. Pequeños ahorristas acuciados por la necesidad de obtener la devoluciónde su inversión eran aconsejados de iniciar un procedimiento sin mayores costos que podían no poderafrontar, y sin que se les advirtiera que, a la postre, aquellas erogaciones podían resultar superiores y conmayores riesgos resultando luego más vulnerables a las complicaciones propias de ese trámite especialpensado para intereses con otro poder de disposición que pueden eventualmente afrontar talesinconvenientes. Entre tales costos, el determinante fue la tasa de justicia que se exigía, en su mayoría,por un valor fijo de poca envergadura y que se paga frente a lo que se dice es un juicio no susceptible deapreciación pecuniaria, en vez de requerir el 3% sobre el valor del crédito que en realidad se estáejecutando (art. 4 , ley 23898). Y ello se hace invocando los escasos trámites previstos por la ley 24441para este tipo de proceso que no permitirían convertirlo en una ejecución judicial (el acreedor se presentapeticionando la verificación de la ocupación del inmueble hipotecado y la intimación a su desalojo con eleventual lanzamiento por la fuerza) y argumentando que la finalidad de la normativa específica se veríacontrariada de aplicar el art. 4 , ley 23898. Es así que erróneamente los pequeños ahorristas que debíanafrontar una ejecución para recobrar el préstamo otorgado eran aconsejados de iniciar este trámiteespecial por la principal razón de que solamente debían desembolsar un mínimo monto y no el 3% de ladeuda que exige la ley para la ejecución judicial. Sin tomar conciencia sus asesores profesionales de quelos gastos y complicaciones pueden ser mucho mayores a lo largo de toda la ejecución sin la seguridaddel contralor judicial.

Fue aceptado por los tribunales por mucho tiempo, como criterio general, el pago de la tasa de justiciasobre la base de un supuesto monto indeterminado lo cual dio indudablemente cabida a esas conjeturasen cuanto al mejor trámite a seguir. Pero no es allanando el camino de esta manera que se logra unasituación más favorecedora del crédito y tiene muchas mayores implicancias a la simple diferencia en losfondos que ingresan por la tasa de justicia, viéndose claramente perjudicada la propia función de justiciaen desmedro de los mismos ciudadanos porque crea situaciones inequitativas y se alienta unprocedimiento híbrido alejado del control judicial en el marco de un modelo hoy comprobadamentenefasto.

La ejecución legislada en los arts. 54 y ss., ley 24441, constituye hoy un proceso totalmente atípico, endefinitiva, una mixtura de trámites judiciales y extrajudiciales pero que tienden claramente a obtener lasubasta del inmueble hipotecado y el cobro del crédito impago. En la ley, el régimen era de mayorindependencia respecto de la esfera judicial pero los propios litigantes han intentado en la praxis, comoera de esperar, lograr la intervención del magistrado interviniente en cuantas más actuaciones se lopermitieran hasta el remate y cobro de la acreencia. Quizás por las mayores seguridades que ello brindaen un país plagado de incertidumbres. Esa intervención es saludable en la medida en que permite unmayor control y seguridad en el trámite pero a la postre queda configurado un híbrido donde losacreedores acuden a la actuación judicial o extrajudicial según su entender y donde la judicatura nopuede cumplir un rol activo y pleno.

Frente al trámite inicial del acreedor que se presenta para pedir la verificación del estado de ocupacióndel inmueble y obtener el lanzamiento de los ocupantes se ha sostenido que dicho trámite no posee uncontenido económico a los efectos del pago de la tasa de justicia encontrándose sometido, entonces, almonto fijo que se establece para tales casos y soslayando todo el trámite ulterior y el objeto delprocedimiento que no es solamente obtener la tenencia del inmueble hipotecado sino para el remate delbien y el cobro del crédito impago. Es más, en la generalidad de los casos esto queda explicitado en elescrito inaugural del acreedor hipotecario en el que deja en claro que pretende cobrar o que promueve laejecución por el cobro de la suma que concreta y precisamente determina, echando por tierra lapretendida carencia de contenido pecuniario.

Es así que resulta inexplicable la postura jurisprudencial que admite el pago de la tasa de justicia por unmonto fijo de $ 70 alentando, en definitiva, este tipo de procedimiento frente a la ejecución judicial, en laque es requerido el 3% sobre el valor del objeto litigioso (arts. 2 y 9 , ley 23898).

Como punto de partida, puede enfocarse la cuestión desde un punto de vista formal. Y desde ese ángulodecirse que no existe en la ley específica, esto es la 23898 , regulación concreta en torno de estaejecución extrajudicial y tampoco ha sido la intención del legislador en la ley 24441 , que diversas

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normativas ha modificado (Código Civil, Código Procesal Civil y Comercial de la nación, etc.), preverespecíficamente el punto ni ha incluido norma concreta alguna al respecto que excluya dichoprocedimiento del principio general establecido en el art. 4 , ley 23898, siendo cualquier apartamiento deese principio general de interpretación restrictiva.

Si se pretende incluir a estas actuaciones dentro de la previsión del art. 6 , ley 23898, la misma estáestablecida para los juicios cuyo objeto no tenga valor pecuniario alguno en cuyo caso estarán gravadoscon el monto fijo establecido en aquella norma que establece: "En los juicios cuyo objeto litigioso no tengavalor pecuniario y tampoco se encuentren comprendidos expresamente en las exenciones contempladaspor esta ley u otro cuerpo normativo, se integrará en concepto de monto fijo la suma de... (equivalente a $69,67) que será actualizado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de acuerdo con el sistema queella determine pagadero en su totalidad al inicio de las actuaciones".

Como ya he adelantado, se entiende que por tratarse de un procedimiento iniciado para requerir lasmedidas previstas en el art. 54 , ley 24441 carece de todo contenido económico y por tanto, le esaplicable la norma antes transcripta.

Sin embargo, no puede decirse en modo creíble alguno, que el objeto de ese tipo proceso sea la meraverificación del estado de ocupación del inmueble e intimación del art. 54 , ley 24441, ni que se agote endichas medidas de aseguramiento. Así se inicia, pero no sólo la misma letra de la ley, sino y por sobretodo la praxis en este tipo de trámite evidencian que no culmina con dicha actuación, más bien tiene sucomienzo.

Pero ya desde el principio queda desvirtuado ese encuadre por el propio traslado que debe dársele aldeudor para que oponga las defensas previstas en el art. 64 , lo cual genera, en caso de interponerselas mismas, una actividad jurisdiccional decisoria concreta en torno a una relación contractual concontenido económico, con relación a un crédito supuestamente impago, neta y palmariamente pecuniario.Y también obviamente, por los restantes trámites ulteriores que se cumplirán dentro de ese proceso tanatípico ya sea de los contemplados en la ley o de los que en la práctica el acreedor acude al proceso parallevar adelante el trámite del remate, como se verá.

Con lo cual queda claro que el objeto del procedimiento judicial iniciado, sin eufemismos, es ejecutar laobligación asumida por el deudor e incumplida, mediante el procedimiento más abreviado que le brinda laley 24441 y en el cual la verificación e intimación a la desocupación es solamente el puntapié inicial.

Es más que evidente que no se accionaría la maquinaria judicial en el sentido previsto por la ley si nofuera para lograr el cumplimiento forzado de la obligación que es lo que persigue el acreedor insatisfechoy la verificación del inmueble sólo marca la inauguración de un procedimiento que instara aquél parahacerse de su crédito impago. Obviamente, así como en el juicio ejecutivo hipotecario el deudor puedeavenirse a cumplirla voluntariamente y culminar el proceso con una transacción, conciliación o frenar,luego, la ejecución forzada, pagando lo que debe, también puede aquí terminarse con esas medidas deaseguramiento iniciales, si quien es demandado cancela la deuda. Pero si no lo hace, está previsto todauna secuela de actuaciones que culmirán con la subasta del inmueble y la liquidación del crédito;procedimiento en que no sólo por la letra de la ley, y muchas veces a pesar de ella, se requiere, en buenahora, la constante intervención judicial y cuyo objeto es ejecutar el gravamen.

Es decir, y a riesgo de resultar reiterativa, en una primera instancia, se requerirán sólo las medidasseñaladas ut supra y en caso de no presentarse el deudor ni plantear defensa alguna, traducirá un trámitede intimación y eventual orden de lanzamiento de aquél de su propiedad. Si bien este vocablo "sólo"puede resultar engañoso -y muchas veces es utilizado para abonar esta postura- porque ya talesprocedimientos importan dar impulso a la actividad jurisdiccional en su sentido más amplio y también enel restringido, no se agota allí la cuestión. El acreedor iniciará los trámites de subasta y acudirá al órganojurisdiccional no sólo para comunicar a los eventuales magistrados embargantes la realización de dichoacto, sino también para requerir una declaración en caso de compensación del crédito y en muchos casospara comunicar los términos también en que se llevará a cabo el remate y anoticiar por esta vía al deudormás allá de lo que prevé la ley lo cual ha podido verse en reiterados expedientes presentándose enmuchas ocasiones también el martillero con peticiones concretas que requieren una decisión judicial. Conposterioridad al acto del remate, para los correspondientes a la liquidación del crédito y sus posibles

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incidencias, a su distribución en caso de existir varios acreedores concurrentes. En este caso el martillerodeberá depositar el saldo a la orden del juez interviniente para que éste cite a todos los acreedores (art.63 ). Y también el adquirente requerirá la respectiva declaración jurisdiccional que otorgue la posesióndel inmueble rematado para lo cual el acreedor le garantizará la existencia de un proceso en trámite quele permitirá solicitar esa declaración. Además de peticionar el levantamiento de los embargos einhibiciones expresamente establecido en el art. 63 a cargo del juez interviniente.

De manera que no puede decirse válida y seriamente que la tramitación judicial se circunscriba a aquellasmedidas iniciales de aseguramiento. Y como se ve, entonces, no es posible acotar a la mera verificacióne intimación del inmueble gravado el objeto del juicio para destacar la carencia de todo valor pecuniarioya que resulta palmario el contenido económico de todo el trámite, siendo que se persigue en definitivacobrarse el crédito impago que tiene un monto concreto y preciso. El resto de los trámites que tendránlugar en las mismas actuaciones iniciadas, lo completan y evidencian que el verdadero objeto es laejecución del crédito, es la ejecución en una mixtura de trámites judiciales y extrajudiciales que lo tornanun proceso verdaderamente atípico e híbrido. Pero no por ello carente de apreciación pecuniaria,justamente si de aquello se trata.

Y lo que es más importante de todo, siendo aquí donde se advierte la relevancia de la postura que seadopte, no existe razón válida alguna para darle un tratamiento distinto de aquel que reciben lasejecuciones llamémoslas judiciales, que por el contrario, debieran ser privilegiadas y alentadas, en tantoimportan proteger derechos constitucionales como el de defensa en juicio que involucra el de obtener unpronunciamiento de condena (concepto del que no queda excluida la sentencia de remate) y con lagarantía del adecuado contralor judicial tanto para aquél como para el acreedor que obtiene mayorseguridad en el trámite del cobro forzado.

No aparece como justo ni equitativo que aquellos acreedores que eligen voluntariamente la vía judicial,posibilitando el control jurisdiccional total se encuentren en peores condiciones por optar por el caminoque mejor consulta el equilibrio entre las partes cuando debiera favorecerse tal postura. Y ese tratamientodiferente, además, no ha sido establecido legislativamente en ese aspecto, y las eximiciones oreducciones debieran interpretarse taxativamente, seguramente porque ya se ve claramente privilegiadoel acreedor en el hecho de obtener un trámite mucho más acelerado y en su beneficio.

De manera que no logro entender que no sea la propia judicatura que defienda la posibilidad de mantenersu independencia y la fuerza de su control alentando el verdadero proceso judicial que resulta más justo,equitativo y seguro. Aunque de algún modo esa postura se ha revertido en algunas salas del fueronacional civil que han sostenido que en el procedimiento especial estatuido por los arts. 52 a 67 , ley24441, para las ejecuciones hipotecarias -que en nada modifica la ley de tasas judiciales- la tasa dejusticia debe ser tributada de conformidad con el importe del mutuo que se ejecuta. En ese sentido lassalas B (nota) {FD 1002 F-377], J, K (nota) {FD 1002 F-378], I, M (nota) {FD 1002 F-379] de la CámaraNacional Civil, entendiendo este último tribunal, por ejemplo, que no se trata de un mero trámite deconstatación del estado de ocupación del inmueble y designación de escribano sino de una serie de actosque requieren de la intervención y su correspondiente decisión jurisdiccional como en forma reiterada seha observado en estos estrados judiciales. Mediante el procedimiento previsto por la ley 24441 segúnesta óptica se agiliza el trámite ejecutorio al poder realizarse muchos trámites sin intervención judicialpero no se lo sustrae del debido control jurisdiccional, por el cual debe abonarse la tasa de justicia (nota){FD 1002 F-380].

Sólo resta decir, finalmente y tal como destaqué al inicio de este punto, que no se trata meramente de larecaudación de fondos por el pago de la tasa de justicia que corresponda: ése es quizás el aspectomenos relevante desde un punto de vista institucional; involucra mucho más pues se están dandoventajas inequitativas a un procedimiento que ha implicado un apartamiento del completo controljurisdiccional y la función jurisdiccional comprometida implica también la defensa de su ejercicio cabal ypleno en todas sus instancias.

En la ejecución prevista en la ley 24441 hay actuación de justicia, ya sea en la etapa de conocimientolimitado como en la de cumplimiento o ejecución, y lo cierto es que a partir de ella se persigue el cobro deun crédito hipotecario, por lo que no puede concluirse que aquélla resulte carente de contenidoeconómico a los fines del pago de la tasa de justicia.

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Cuando la ley 24441 en su art. 60 , hace mención a los gastos de la ejecución se refiere a los gastosnecesarios para la ejecución propiamente dicha pero nunca a las costas devengadas en sede judicial,entre las cuales se encuentran los honorarios así como también la tasa de justicia. Es que sostener unainterpretación contraria de la norma en cuestión conduce inexorablemente a transformar en inaplicable elart. 2 , ley 23898.

(C. Nac. Civ., sala E, 30/11/2001, "Banco Société Genéralé SA v. Rocha, Hugo O. y otro s/ejecuciónespecial ley 24441 " [J 20021575], [HREF:www.pjn.gov.ar]).

2. Recusación sin causa en el trámite

Si recordamos lo ya expuesto en el cap. IV, punto VI, con la reforma de la ley 25488 al Código ProcesalCivil y Comercial de la Nación en su art. 14 , y pese a su confusa redacción, cupo concluir que no sepermite la recusación sin causa en el proceso ejecutivo.

Del mismo modo habrá que hacer aplicación de ese precepto a este trámite especial ya que constituyeuno abreviado de ejecución; sin embargo, se trata de un procedimiento especial con una regulaciónespecífica, que no fue contemplado en el art. 14 , CPCCN. Deja de lado una serie de garantías que sedan en el marco del proceso ejecutivo judicial por lo que no cabe hacer una interpretación extensivaagregando una restricción más a las ya específicamente previstas en la ley 24441 , si una norma legalno la establece expresamente. Y ello rige tanto para el accionante como para el demandado. En lo demásme remito a lo ya expuesto en el capítulo y acápites mencionados.

IV. DEFENSAS OPONIBLES

Dado el carácter excepcional que ha recibido la garantía hipotecaria en la ley 24441 , las defensas sonlimitadísimas.

Tal como está redactada la norma debe entenderse que la enumeración de las defensas es cerrada ytaxativa. La etapa cognocitiva es por demás estrecha, circunscripta a las circunstancias especialmenteestablecidas en la ley, no hay lugar a debate y prueba para todo lo que exceda ese marco, y que deberápostergarse para un juicio posterior; como se verá, las defensas previstas, si nos atenemos a la letra de laley, se relacionan casi exclusivamente con que se haya dado cumplimiento a los requisitos formales quehabilitan la vía de ejecución extrajudicial.

Sólo se admiten, en el art. 64 al que remite el art. 54 , las siguientes:

1. Ausencia de mora

Pareciera ser ésta la única opción a través de la cual puede el deudor oponer una defensa sustancial eintroducir el debate. No es muy clara la disposición pues la mora, como hemos dicho, se produce enforma automática, y por el solo vencimiento del plazo, y para las letras hipotecarias, en particular, estáespecífica y legislativamente prevista la mora automática (art. 43 ).

La expresión "mora automática" significa mora sin interpelación, es decir, el advenimiento del estado demora sin que el acreedor manifieste nuevamente su intención de recibir el pago (nota) {FD 1002 F-381].Sin embargo, la propia ley establece un requisito previo a los fines de la apertura de la vía, cual es el dela intimación extrajudicial del pago.

Pero en esta defensa, más que nada, debe apuntarse a lo siguiente: el presupuesto indispensable de lamora es el incumplimiento de la obligación principal, que precede a ese retardo que se considerajurídicamente relevante. Por lo tanto, si no hay incumplimiento, si la deuda es inexigible, no hay mora.

A través de ella podrán plantearse, entonces, las defensas tradicionales que se relacionan con lainexigibilidad de la deuda: el pago documentado, que sólo será admitido en los términos legales (art. 542, CPCCN, de aplciación supletoria), lo mismo si se ha instrumentado la espera o remisión de la deuda, osi la obligación se haya prescripta. Creo que estas defensas deberán ser examinadas cuidadosamentepor el juez, siguiendo los principios generales, en el marco de la excepcionalidad de esta garantía real.

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Se señala que también puede ocurrir que la letra hipotecaria haya sido transferida y que el deudor nohaya sido notificado del cambio del domicilio para pagar. Llegada la fecha de pago, no puedeconsiderarse que aquél se encuentre en mora que teóricamente operaría en forma automática.

Tratándose de la ejecución hipotecaria especial regulada en la ley 24441 no puede considerarse enmora al accionante si el pago ofrecido por el deudor no reúne las condiciones establecidas en el contratobase, donde figura la forma y la moneda en que el mismo debe verificarse y se establece la moraautomática ante el incumplimiento de sus términos.

(C. Nac. Civ., sala K, 25/3/2003, "Bankboston NA v. Miniti, Adriana R.", LL del 22/8/2003).

2. Omisión de la intimación de pago

La intimación extrajudicial de pago es un trámite irrenunciable y debe ser efectuado por un mediofehaciente. Por eso es que podrá oponerse el deudor si demuestra que no ha sido fehacientementeintimado. Deberá examinarse seriamente también este extremo, máxime cuando no está prevista otraintimación y citación al deudor, para habilitar luego una vía excepcional de venta extrajudicial de lapropiedad hipotecada y teniendo en cuenta todas las consecuencias que esa habilitación trae aparejada,empezando por el lanzamiento del deudor.

Puede ocurrir por otra parte que no se hayan observado en la intimación algunos de los recaudosestablecidos en la ley en cuyo caso podrá cuestionarse la procedencia del trámite iniciado.

Recordemos que, en esta vía, la intimación constituye solamente una advertencia de que si no paga eldeudor se rematará el inmueble gravado, alejándose de la concepción tradicional que considera a laintimación de pago y citación para oponer excepciones como un trámite irrenunciable y de orden público,por encontrarse comprometida la defensa en juicio. En este marco, entonces, de pobrísimas garantías, laextrema cautela y restricción en la interpretación debe ser la compuerta de contención.

Se ha admitido jurisprudencialmente que la intimación de pago se efectúe en el domicilio de elecciónfijado en el contrato hipotecario y es cierto que no pueden desconocerse los efectos de un domicilioconstituido para todos los efectos del contrato. Pero encuentro para este caso particular el obstáculo de laentrega efectiva de la comunicación en el supuesto de que se realice la notificación mediante cartadocumento.

Es sabido que al domicilio de elección fijado en un instrumento público debe dársele plenitud de efectos yadmitirse la validez de las notificaciones judiciales en él practicadas (nota) {FD 1002 F-382]. En esesentido, se ha expresado la jurisprudencia, admitiendo la validez de la intimación de pago y citación deremate efectuada en el domicilio de elección constituido en instrumento público sin que resulte unelemento determinante que al tiempo de practicarse la diligencia el demandado no se domicilie, en todocaso, en ese lugar, o el lugar se halle deshabitado, pues en nada modifica la eficacia de la notificación enel domicilio de elección o convencional, que entre sus efectos, determina el lugar de notificación de lasdemandas que el vínculo contractual pueda provocar. Si las partes eligen un domicilio especial para laejecución de sus obligaciones (art. 101 , CCiv.) a él deben atenerse salvo que notifiquen a sucocontratante en forma fehaciente su cambio. Esto es así en razón de que el domicilio de elección seestablece no sólo para darle a quien así lo fija certeza en cuanto a las notificaciones que recibirá en eldomicilio que él elige, sino a la contraparte seguridad en cuanto al lugar en que habrán de hacerse dichasnotificaciones para la ejecución del contrato, sin que medien alteraciones que lo coloquen en dificultadespara esa ejecución. Y ello en modo alguno vulnera el derecho de defensa en juicio, y reiteradamente seha expuesto en ese sentido la jurisprudencia.

Ahora, en todos esos casos, la notificación se ha hecho mediante cédula o mandamiento, las cuales, sesabe, el oficial de justicia ha dejado en el domicilio de elección que se le indica, ya sea en la puerta deacceso al lugar o en la entrada del edificio, etc. La notificación puede resultar de todos modos una ficciónsi el demandado no habita ahí o no tiene contacto con el domicilio que ha elegido y su justificación sehalla en los motivos expuestos en el párrafo precedente. Pero los instrumentos mencionados son fijadosen ese domicilio de manera que existe la posibilidad de que la persona a notificar tome efectivo

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conocimiento de las mismas y en todo caso dependerá de ella y no del acreedor que de otro modo severía afectado por posibles maniobras dilatorias de su contraparte.

Por el contrario, en el caso de la carta documento, el instrumento es devuelto a su remitente si no seencuentra a la persona a quien se va a notificar sin que se encuentre regulado el caso de un domicilioconstituido para quienes entregan ese tipo de notificación. Y ello lleva a la ficción de la notificación a sumáxima expresión, creo, ya vulnerando el derecho constitucional de defensa, pues no existe posibilidadalguna de que el deudor tome conocimiento si la carta documento es devuelta al acreedor ni siquiera deimaginar que ello pudo haber sucedido. Ya no es resorte del deudor solamente pues no tiene modo dehacerse de la notificación.

En esos supuestos, entonces, pareciera más razonable -teniendo en cuenta la estrictez con que debevalorarse la intimación como ya destacara- no otorgarle validez a una intimación realizada mediante cartadocumento que ha sido devuelta a su remitente pues no existe modo alguno de que cumpla su finalidad.Y en ese caso podrá el acreedor optar por el acta notarial o por requerir ya en el proceso judicial laintimación previa que contempla la ley 24441 .

3. Inexistencia de pacto de ejecución extrajudicial

Es requisito especialmente establecido por la ley para la aplicación de este régimen que las partes lopacten expresamente, y que ello conste en la escritura hipotecaria o en las letras hipotecarias, en sucaso. De manera que, si de tales títulos no surge la convención expresa del sometimiento de las partes alas disposiciones de la ley 24441 , corresponderá archivar las actuaciones.

Tanto la defensa analizada como la anterior son, en realidad, requisitos que serán evaluados por eljuzgado interviniente, previo a darle curso a la petición del acreedor, sobre todo este último, y que deberásurgir de los elementos acompañados a la misma. Haciendo el juez un examen preliminar de losrequisitos de procedencia, conforme lo autoriza la ley procesal, de aplicación supletoria de acuerdo con loestablecido por la misma (art. 54 in fine), podrá desestimar in limine la presentación, si la misma no losreúne.

Existen algunos fallos que han admitido la ejecución aun en los casos en que no se encuentra pactadaexpresamente la vía especial de la ley 24441 lo cual no me parece acertado, pues además de exigirloespecialmente la ley, en la medida en que se trata de un régimen que implica importantesrenunciamientos para la parte deudora, requiere de una manifestación expresa de ella aceptando talesrenunciamientos. Es más, debiera exigirse la explicación previa por parte del notario en cuanto al alcancey características del régimen especial de la ley para que el deudor no se vea sorprendido en lo que estáautorizando y que seguramente desconoce, sobre todo porque después no podrá planteardesconocimiento alguno como parte de su defensa y, en muchos casos, puede incluirse como cláusulapredispuesta.

El nuevo prodecimiento impuesto a las ejecuciones hipotecarias en el ordenamiento procesal nacionalresulta aplicable a todas ellas sin necesidad de pacto de las partes, máxime considerando que en losaspectos que las partes no han convenido con sustento en el art. 1197 , CCiv. -sean contratos anterioreso posteriores a la mera ley- se aplica el art. 598 , CPCCN.

(C. Nac. Civ., sala E, 13/3/1997, "Mazzini, Enrique v. Ucello, Graciela", LL 1998-B-6).

4. Existencia de vicios graves de publicidad

Esta defensa se refiere únicamente al remate, por lo que no es de aplicación en esta etapa del trámite yse relaciona con la publicidad inadecuada que pueda devenir en una subasta fracasada o en una venta aprecio vil, aunque debe ser de suficiente gravedad, conforme los principios generales que rigen en estamateria (nota) {FD 1002 F-383].

Sobre este punto volveremos más adelante.

5. Planteos de inconstitucionalidad

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Es claro que si el juicio ejecutivo ofrece un marco estrecho para dar cabida a un planteo deinconstitucionalidad con más razón esta ejecución especial en cuyo caso debería remitirse a una accióndeclarativa, salvo que se refiriera específicamente a la ley 24441 y a sus disposiciones que no tienesentido alguno excluir de su ámbito pues hace a la prosecución o no del trámite. Esto es como principiogeneral y en tanto la ley 24441 no permite otros planteos. Aunque, frente a la nueva normativa deemergencia que se dio a principios del año 2002, se sucedieron tal cantidad de planteos involucrandotambién a estas ejecuciones que debieron admitirse los mismos en el marco de ese trámite especial yaque hacían a la continuidad o no del mismo. Cabe tener en cuenta que la liquidación del crédito estáprevista como una instancia final en el régimen de la ley 24441 pero podía surgir el inconveniente de nosaberse si estaba impaga o no la deuda frente a la pesificación que imponían la ley 25561 y el dec.214/2002 , ya que el deudor cancelaba las cuotas en pesos, con paridad uno a uno, y el acreedorpretendía el pago al valor actual del dólar estadounidense; con lo cual resultaba necesario unpronunciamiento al respecto, tanto que fuera el acreedor que planteara la inconstitucionalidad de talesnormas o el deudor, requiriendo la pesificación de su deuda. Debió, en realidad, elegirse la vía de laejecución judicial en todos estos casos ya que iban a contener en mejor medida todos estos planteos queinvolucran también la revisión del contrato que uniera a las partes.

En los supuestos en los que se admitiera la pesificación de la deuda, y para ello me remito a lo expuestoen este tema en el cap. III, debe rechazarse la ejecución especial si ésta fue iniciada en términos queresultaron no admitidos; y luego de esta etapa queda fuera de la esfera judicial por lo que se admite enlos términos pretendidos o similares o la ejecución extrajudicial no puede continuar. Recuérdese en esesentido que no es una ejecución judicial en la cual se dicte sentencia de remate, y el juez debe limitarse arechazar las medidas solicitadas por el acreedor.

Si bien en el ámbito de un juicio de ejecución es factible discutir la constitucionalidad de las normas quedan fundamento al proceso, el interesado en obtener tal declaración deberá demostrar claramente de quémanera la normativa impugnada contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo ungravamen, y debe probar, además, que ello ocurre en el caso concreto.

(C. Nac. Civ., sala D, 13/9/2000, "Sánchez, Norma Beatriz y otros v. Babyaczuk, Edmundo Rolandos/ejecución especial ley 24441 " , [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

En tanto no existe norma jurídica que excluya al juicio ejecutivo del control de constitucionalidad en lamedida en que la cuestión constitucional propuesta por el ejecutado respecto de la ley 24441 , norequiera para su dilucidación de la producción de prueba que supere el limitado marco de esta clase deprocesos, no corresponde diferir tal planteo.

(C. Nac. Civ., sala D, 30/11/2001, "Bikower, Martha y otros v. Morón, Hugo y otros s/ejecución especialley 24441 ", [HREF:www.pjn.gov.ar]).

Las partes pueden en el marco del juicio ejecutivo, discutir la constitucionalidad de la normativa sobreemergencia económica (ley 25561 y dec. 214/2002 ) en la medida en que tal cuestión propuesta poralguna de las partes no requiera para su dilucidación de prueba que supere el limitado marco del procesoejecutivo.

(C. Nac. Civ., sala D, 11/2/2003, "Nayzubiria de Gras Goyena, Susana v. Lanhozo, María A. s/ejecuciónespecial ley 24441 ", base de datos Secret. Jurisp. de la C. Civ., Boletín del 15/2003, sum. 15.472).

Si bien en el ámbito de un juicio de ejecución es factible discutir la constitucionalidad de las normas quedan fundamento al proceso, el interesado en obtener tal declaración deberá demostrar claramente de quémanera la normativa impugnada contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo ungravamen, y debe probar, además, que ello ocurre en el caso concreto.

(C. Nac. Civ., sala D, 13/9/2000, "Sánchez, Norma Beatriz y otros v. Babyaczuk, Edmundo Rolandos/ejecución especial ley 24441 " , [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

V. TRÁMITE

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Frente a la presentación del acreedor, el juez correrá traslado al deudor por cinco días para que puedaoponer las defensas previstas, abriéndose, como dijéramos, la mínima etapa de cognición para mantenerel principio de bilateralidad.

Si figura la defensa opuesta entre las autorizadas, el juzgado dará traslado de ella al acreedor y si éste lacontrovierte se le imprimirá el trámite más abreviado que consienta la ley local (art. 64 ). En el ámbito dela ciudad de Buenos Aires será el incidental el adecuado en este tipo de cuestiones, que, en realidad, nodifiere demasiado, en los hechos, del asignado al juicio ejecutivo, también propuesto (nota) {FD 1002F-384].

Si el acreedor reconoce la existencia de los supuestos invocados por el deudor (que importará allanarse alas defensas opuestas) se dejará sin efecto lo actuado hasta entonces por el acreedor y se dispondrá elarchivo de las actuaciones (art. 64 ). Aunque tratándose del traslado previo, lo único que hará el juez esno disponer las medidas requeridas por el acreedor (salvo en el caso del inc. d).

La norma es imperativa y edicta que, de darse los supuestos previstos, se ordenará la suspensióncautelar del lanzamiento, es decir, se procederá al rechazo de la petición del acreedor, en realidad. Creoque, más allá de la taxatividad de las defensas que pueden oponerse no hay duda de que podránplantearse frente al traslado conferido, además, por ejemplo, que no se ha cumplido el plazo de dosmeses que otorga la ley para la intimación o del plazo otorgado para el pago de la deuda en la intimación,o la incompetencia del juez interviniente. No podría ser de otro modo en este último caso pues de locontrario estaría consintiendo el deudor la competencia del juzgado ante cuyos estrados están previstospor la ley determinados trámites que deben efectuarse judicialmente en esta etapa y en las posteriores deeste régimen que no es, en rigor, absolutamente extrajudicial y adonde acudirán tanto el acreedor comoel deudor para su efectivización. Nótese que, de otro modo, quedaría consentida por el deudoremplazado la atribución de competencia que efectuara el acreedor tanto en lo que hace al territorio comoa la materia, y en este último caso además tratándose de cuestiones de orden público, y tampoco estáprevista la posibilidad de que resulte competente cualquier fuero (más allá de las atribuciones oficiosaspara declararse incompetente y en el aspecto en que es ello posible) para entender en estas ejecucionesespeciales por el solo hecho de no hallarse prevista la defensa entre las mencionadas en el art. 64 , ley24441, que ninguna previsión especial contiene en la materia. Del mismo modo la falta de legitimidad delaccionante, o la ausencia de personería del representante.

Es indudable que sigue vigente el resto de la normativa adjetiva (además de aplicación supletoria) yfrente a un planteo de ésos -u otros que deban y puedan enmarcarse en ese tipo de ejecución- no puedeel tribunal omitir su consideración. De todos modos, no considero que pueda equipararse elpronunciamiento del magistrado sobre esas cuestiones o sobre las defensas planteadas a una sentenciade remate, como propician algunas salas de la Cámara Nacional Civil. Se asimila, pero no es unasentencia de ese tipo y contendrá una condena en costas, en tanto el planteo que se decida exceda lasdefensas del art. 64 , ya que si a éstas se limita, forma parte del trámite que prevé la ley para laejecución especial.

La vía extrajudicial prevista en el art. 45 , ley 24441, requiere como acto esencial y previo el dictado dela sentencia de remate. Pues si bien en el articulado de la citada norma no se establece tal requisito, estainterpretación es la única que permite compatibilizar el trámite que contempla la ley con el derecho aldebido proceso del art. 18 , CN.La intimación de pago prevista para la ejecución hipotecaria por vía extrajudicial -art. 53 , ley 24441- nosuple el dictado de la sentencia de remate porque la cuantificación exacta de la deuda es determinablesólo a partir del dictado de aquélla.

(C. Nac. Civ., sala D, 5/10/2000, "Diana I. v. Bonifacio Ricardo M. s/ejecución especial ley 24441 ", LLdel 20/4/2001).

La sentencia que manda seguir adelante la ejecución especial de la ley 24441 debe ser completa, esdecir, debe fijar el capital y sus intereses, aun cuando el ejecutado no hubiese opuesto excepciones.

(C. Nac. Civ., sala D, 30/11/2001, "Rikower, Martha y otros v. Morón, Hugo y otro" [J 20020960], JA2002-I-645).

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Todos los juicios de contenido patrimonial seguidos contra el concursado deben radicarse ante el juez delconcurso, con fundamento en el fuero de atracción que ejercen los procesos falenciales; por ello lasejecuciones de garantías reales, en el caso una ejecución hipotecaria especial regida por la ley 24441deben deducirse ante el juzgado concursal una vez presentado el pedido de verificación respectivo.

(C. Nac. Civ., sala E, 3/3/2003, "Citibank NA v. Expreso Oberá SRL", LL del 15/7/2003).

VI. VERIFICACIÓN DEL ESTADO FÍSICO Y DE OCUPACIÓN DEL INMUEBLE

Superada la etapa anterior se ordenará verificar el estado físico y de ocupación de la finca hipotecada,designando al notario que proponga el acreedor.

Se aplican aquí los mismos principios que rigen para la constatación prevista en el nuevo art. 598 queexpusiéramos en el cap. VI y al que nos remitimos en honor a la brevedad.

Sí es de destacar que no podrá el acreedor, entiendo, optar por que la diligencia la realice un oficial dejusticia. Ello se ve con mayor claridad cuando se trata de la ejecución extrajudicial pues no resultaequitativo que con las excepcionales prerrogativas que ya se le otorgan frente a la ejecución judicial se leadicione la gratuidad de la diligencia, cuando ya se han evaluado suficientemente los costos, tratando dereducirlos en su mayor medida, e incluyendo en ellos el de la intervención del notario, todo comocontrapartida de la celeridad y abreviación que se le impone al trámite.

Deberá el escribano aceptar el cargo y constituir domicilio (es importante que lo haga, por ejemplo, a losfines arancelarios) y se dispondrá su actuación según que el inmueble se halle ubicado en la jurisdicciónde la ciudad de Buenos Aires o en otra jurisdicción.

Si de la diligencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en el mismo acto se intimará a ladesocupación, otorgando un plazo de diez (10) días para ello, plazo que resulta exiguo teniendo encuenta la instancia en que se lleva a cabo y que el derecho de hipoteca hasta la aparición de esta nuevanormativa, no traía aparejada la facultad de quitarle al dueño del bien gravado, el uso y goce de lapropiedad.

No verificada la desocupación a tiempo se procede al lanzamiento y entrega del inmueble al acreedor encalidad de tenedor hasta la tradición del inmueble al adquirente.

El lanzamiento se hará por medio del escribano quien podrá requerir el auxilio de la fuerza pública, allanardomicilio y violentar cerraduras previa orden judicial.

No está prevista en la norma la situación de los terceros que habitaran el inmueble con derechospreferentes al del acreedor hipotecario por ser anteriores en el tiempo o de terceros ajenos a la primeraintimación extrajudicial al deudor. Expresa el art. 54 que "si de esa diligencia resulta que el inmueble seencuentra ocupado, en el mismo acto se intimará a su desocupación en el plazo de diez (10) días..." conlo cual parece no considerarse tan relevante establecer el estado de ocupación de la finca. De todosmodos, es conveniente que el notario individualice a los ocupantes (la naturaleza de la medida lo impone,de cualquier modo) y los intime de conformidad con la normativa tradicional, para que presenten lostítulos en la causa.

No hay que olvidar que el acreedor hipotecario tiene una preferencia para el cobro de su crédito, queconstituye una cuestión de privilegios, distinto ello del ius preferendi que ostenta todo derecho real y quesignifica que su derecho prevalece sobre todo otro derecho real o personal, según el principio "primero enel tiempo, mejor en el derecho". Si existe alguien que tuviera un derecho anterior en el tiempo tendrápreferencia por sobre el acreedor hipotecario (nota) {FD 1002 F-385].

Deberá el tercero que invocara un título presentarlo en el expediente, a partir de lo cual se abrirá larespectiva instancia incidental que luego se resolverá, teniendo en cuenta que para aquél sigue vigente elresto de la legislación de fondo y tiene el derecho de ser oído. Deberá suspenderse, en su ínterin, ellanzamiento que pudiera haberse decretado.

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Es necesario efectuar aquí, otra vez, este breve comentario. Vemos que a partir del traslado al deudor y amedida que va tomando forma el trámite, es requerida, más allá de la exclusión que hace la ley de laactuación judicial, en su letra y atendiendo a la finalidad que la inspiró, la decisión y el imperium de lajurisdicción para encauzar debidamente el procedimiento, con lo cual, tal como hube adelantado setermina "judicializando" el trámite para garantizar su efectividad borrándose algunos contornos que lodiferencian de la ejecución judicial. Las numerosas derivaciones no previstas por la ley sólo podrán serencaminadas a través de la intervención judicial y a ella acudirán las partes naturalmente.

Tratándose de un locatario deberá acreditar que posee un contrato de fecha cierta anterior a laconstitución del gravamen y, en su caso, podrá pedir preventivamente la suspensión del lanzamientohasta que se resuelva la cuestión.

Si las partes convinieron libremente que el acreedor podía -a su elección- proceder a la ejecución de lagarantía hipotecaria mediante las normas de la ejecución extrajudicial previstas por la ley 24441 omediante las normas de ejecución judicial, luego el ejecutado no puede tachar de inconstitucional laprocedencia de la entrega del inmueble, previo a la realización de la subasta.

(C. Nac. Civ., sala C, 16/10/2001, "Jorba, Pedro C. v. Baldasarre, Damián D." [J 30010138], JA del22/1/2003, síntesis).

En cuanto a las normas de emergencia que suspenden la ejecución, entre ellas la ley 25757 o la 25798si bien en la ejecución judicial ello tiene lugar a partir de la subasta, siendo esta oportunidad la queconstituye la ejecución propiamente dicha del inmueble que constituyera vivienda del deudor (salvo quese optara por el lanzamiento anticipado del art. 598 , CPCCN), en la modalidad extrajudicial, el trámitede ejecución es ya el lanzamiento del deudor previsto como trámite previo, ya que la finalidad de lanormativa es preservar las viviendas únicas de tantos deudores comprometidos en deudas hipotecarias, yel lanzamiento en los términos indicados en este acápite vendrían a romper ese objetivo. Ello más allá deque, además, en tanto el acreedor lleva a cabo por sí mismo los trámites de subasta y el remate mismono habrá modo de ordenar la suspensión a esa altura, salvo que medie presentación de alguna parteefectuando alguna petición en ese sentido. De modo tal que la ley se aplica frente a esa oportunidad.

La ley 25908 que modificó recientemente los arts. 11 y 16 , ley 25798, contempla expresamente elsupuesto de la ejecución por ley 24441 y dispone en el inc. e) de aquel último precepto, que el deudorpodrá, en cualquier etapa del procedimiento, acreditar el ejercicio de la opción en sede administrativa yentonces el juez deberá suspender el lanzamiento o la subasta hasta que el fiduciario notifique la noadmisibilidad del mismo. Me remito a lo expuesto en el cap. VII, punto VI.2 y 3.

VII. TRÁMITES PREPARATORIOS DE LA SUBASTA

En tanto en la ejecución de la hipoteca importaba la subasta el cumplimiento de la sentencia de remate,en la ejecución extrajudicial, es el acreedor el que directamente dispondrá la misma una vez sustanciadala presentación en los términos del art. 54 de la ley.

Así, podrá requerir directamente al Registro de la Propiedad (aunque ello está también previsto en elnuevo art. 598 , CPCCN) el informe sobre el estado de dominio y gravámenes que afectan al inmueblehipotecado con indicación del importe de los créditos, sus titulares y domicilios (art. 55 ).

La expedición de estos informes no se consigna en el folio respectivo por lo que no se produce el bloqueoregistral y su plazo de validez por aplicación supletoria de la ley procesal, debería ser de 60 días, aunquetratándose de un trámite llevado a cabo por el mismo acreedor, no se advierte cómo podrá controlarse suvencimiento para requerir uno nuevo.

También puede el acreedor, directamente, solicitar en el registro correspondiente, la expedición de unsegundo testimonio del título de propiedad del inmueble, con la sola acreditación de su carácter y a costadel ejecutado (art. 56 ); solicitará el nuevo testimonio al archivo notarial o judicial que corresponda (o aljuez de la sucesión en caso de que corresponda integrar el título originario con la declaratoria deherederos) sin otro requisito que la acreditación de su calidad de acreedor.

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Indudablemente, la norma recepta lo que venía ocurriendo en la práctica, en los trámites preparatorios dela subasta judicial, en que casi en ningún caso, el deudor se presentaba frente a la intimación aacompañar el título de propiedad, culminando siempre el trámite con el pedido del acreedor de unsegundo testimonio a costa del ejecutado.

Deberá inscribirse el nuevo testimonio en el Registro de la Propiedad Inmueble.

Finalmente, igual facultad posee el acreedor de requerir la liquidación de las deudas que existan enconcepto de expensas comunes, impuestos, tasas y contribuciones que pesan sobre la finca bajoapercibimiento que, de no contarse con dichas liquidaciones en el plazo de diez días hábiles desde larecepción de la solicitud, se podrá subastar el bien como si estuviera libre de deudas (art. 56 , punto b).

En el caso de las expensas, existe la dificultad de que sea notificada la persona correcta a los efectos delapercibimiento que se aplicará, pero de todos modos deberá, en su caso, el acreedor, responsabilizarsepor la notificación incorrecta al consorcio que pudiera realizar. En el caso de la subasta judicial puedeordenarse la notificación por cédula a quien resulte representante legal del consorcio, con elapercibimiento que prevé la norma, pero esto puede ser únicamente decidido por un magistrado, no en elcaso del trámite extrajudicial. Quizás, pueda ocurrir que concurra el acreedor al juez de la causa que seha iniciado para la verificación del inmueble, intimación y lanzamiento del deudor, para solicitar la ordenpertinente a fin de librar una cédula de notificación en esas condiciones y así asegurarse en ese aspecto,respecto de las deudas por expensas comunes.

Los edictos deberán reflejar los datos que surgen de los respectivos informes.

Tal como está concebida esta ejecución extrajudicial tampoco es necesario el embargo previo delinmueble hipotecado y no está contemplado como trámite de la ejecución, lo que, sin dudas, traerá variosinconvenientes a la hora de realizarse más de una subasta sobre el inmueble gravado ya que no esposible saber de otro modo que se están llevando a cabo los trámites preparatorios para el remate. Elacreedor podrá solicitar, creo, el embargo una vez superada la etapa cognoscitiva y comprobada lainiciación de los trámites de subasta, al solo efecto de que esa situación sea conocida por terceros, enespecial otros acreedores con la misma intención de rematar el inmueble gravado. Es decir, el registradordebería tomar nota de la medida como prolegómeno de la subasta llevada acabo por el acreedor en lostérminos del art. 57 , ley 24441.

VIII. VENTA EN SUBASTA DEL INMUEBLE HIPOTECADO

Edicta el art. 57 : "Verificado el estado del inmueble, el acreedor ordenará por sí, sin intervenciónjudicial, la venta en remate público del inmueble afectado a la garantía, por intermedio del martillero quedesigne y con las condiciones usuales de plaza. Se deberán publicar avisos durante tres (3) días en eldiario oficial y en dos (2) diarios de gran circulación, uno al menos en el lugar de ubicación del inmueble.El último aviso deberá realizarse con una anticipación no mayor de dos (2) días a la fecha fijada para elremate. En el remate estará presente el escribano quien levantará acta".

Hasta la promulgación de la ley 24441 solamente el Banco Hipotecario Nacional y los restantes bancosoficiales gozaban de esta facultad extraordinaria de efectuar el remate por sí y ante sí. El fundamento deesa excepcional prerrogativa estaba dado en la función social y calidad de la institución acreedora, queotorgaban créditos de fomento con importantes beneficios para los tomadores de los mismos por lo que,como contrapartida, se preveía una mayor ejecutividad y le permitía a aquéllos, además, otrasprerrogativas, como la inembargabilidad del inmueble (nota) {FD 1002 F-386].

Sin embargo, con la ley 24441 el acreedor hipotecario puede ordenar por sí, sin intervención judicial, elremate del inmueble gravado por intermedio de un martillero que él designe, con las condiciones usualesde plaza. Ello significa una trascendente mutación del régimen imperante hasta el momento y alejadalamentablemente del control judicial.

IX. TRÁMITES PREPARATORIOS PARA LA SUBASTA

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Es necesario, para poder realizar la subasta, la verificación previa del estado del inmueble hipotecado, loque constituirá un acto de gran responsabilidad que puede dar lugar a reclamos, especialmente si elacreedor toma inmediatamente la tenencia del inmueble.

No puede constituir un simple informe como el que realiza el martillero en la subasta judicial sobre lascondiciones físicas y de ubicación y ocupación de la finca y la responsabilidad que a los notarios les cabees importante.

Será, en definitiva, la verificación que prevé el art. 54 , que deberá realizarse en las formas ycondiciones que ya expusiéramos. Es facultad del acreedor el nombramiento de un martillero de suconfianza para que lleve a cabo la subasta. No se han previsto requisitos específicos que deba reunir elnombrado, aunque, también en este punto, son de aplicación las normas procesales que rigen la materia,de aplicación supletoria; deberá tratarse de una persona física debidamente matriculada, que tendrá unaresponsabilidad personal e indelegable.

La comisión a percibir es la de práctica aunque en esta ejecución extrajudicial sí resulta de aplicación lamodificación que introdujera la ley 24441 limitando el cobro de los corredores inmobiliarios al 1,5% apercibir del comprador, único que paga en la subasta derivada de una ejecución, disponiéndose que nadapercibirá el martillero en caso de falta de postores.

X. CONDICIONES DE VENTA

La ley refiere que las condiciones de venta serán las "usuales de plaza". Ello significa que no puede elacreedor poner condiciones extraordinarias que perjudiquen al deudor o que no presenten en forma claralas condiciones en que se ofrece el inmueble.

Debe quedar establecido si la venta es al contado o con facilidades (que serán otorgadas por el propioacreedor) si es en bloque o en lotes. Aunque este punto es de difícil control sin la intervención del órganojudicial, para determinar si pueden subastarse los distintas fracciones (o inmuebles) en forma progresiva.Esto no está normado especialmente.

También deberá establecerse si se adopta la posibilidad de permitir las posturas bajo sobre, aclarandodebidamente el lugar, plazo y horario donde deben presentarse las posturas y condiciones de esaspresentaciones.

Deberá especificarse el modo, tiempo y lugar de pago del precio, la seña -es importante que no se fijeuna seña baja para evitar los postores remisos- y, en su caso, momento, lugar y a quién debe abonarse elsaldo de precio.

En suma, deberán fijarse todas las pautas posibles para evitar futuros incidentes o dilaciones que afectenel trámite y, sobre todo, para asegurar la transparencia y consecuente efectividad de un acto de subastaque de por sí no la transmite.

Se publican avisos, en lugar de edictos, durante tres días en el diario oficial (Boletín Oficial en lajurisdicción de la ciudad de Buenos Aires) y en dos diarios de gran circulación; uno de ellos por lo menos,debe corresponder al lugar de ubicación del inmueble. La finalidad de estos avisos -distinta de la deledicto- es únicamente la de dar publicidad el acto de subasta, para hacerlo conocer a tercerosinteresados en la venta a realizarse. Aunque deben contener iguales recaudos a los establecidos en elart. 566 , CPCCN, de aplicación supletoria, esto es, los datos del inmueble que posibiliten la indicaciónconcreta del mismo descripto con el mayor detalle, su ubicación, estado de ocupación del mismo, yconstancia de las deudas que pesan sobre él, pautas y condiciones de la venta, día, hora y lugar precisode realización de la subasta y horario de exhibición del inmueble. Y dadas las particulares característicasde esta ejecución, todas las restricciones que pesen sobre el inmueble o litigios pendientes a efectos deque los terceros estén en pleno conocimiento del estado jurídico del inmueble y se eviten, así, futurosplanteos, otorgándole seriedad al acto, ya de por sí desprovisto de la formalidad y seriedad que lo rodeacon la intervención judicial.

En cuanto al plazo del último aviso se ha destacado, con acierto, que aun cuando la norma se refiere aque debe realizarse con una anticipación "no mayor" a dos días de la fecha fijada para el remate debe

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decir "no menor" que es la indicación adecuada y que coincide con la regla establecida en la legislaciónprocesal.

XI. BASE DE LA SUBASTA

Vimos que en las ejecuciones judiciales hipotecarias puede ocurrir que la forma de establecerse la basede la subasta sea pactada por las partes en la hipoteca, teniendo en cuenta el monto de la deuda; de locontrario se fijará teniendo en cuenta la valuación fiscal del inmueble o su tasación. Y siempre quedaabierta la posibilidad de que el juez, conforme la atribución establecida en el art. 578 , CPCCN, y a fin deque el bien no sea malvendido, fije la base apartándose de esas pautas.

Ahora bien, el art. 58 , ley 24441, establece, derechamente, que la base de la subasta extrajudicial seráel monto de la deuda a la fecha de procederse a la venta, recogiéndose así lo que era común acordar enlas hipotecas y sin establecer otras posibilidades. Sin embargo, en este caso es necesaria una previaliquidación de la deuda que no ha podido ser controlada por la parte deudora ni por el órgano judicial yello puede dar lugar a abusos. Aunque, de todos modos, no se trata de una liquidación definitiva ytampoco le resultará conveniente al acreedor alejarse mucho del valor real del inmueble para no frustrarla venta y generar mayores gastos.

Mayores complicaciones pueden suscitarse a partir de la aplicación de la ley 25561 y el dec. 214/2002pues en estos casos no podrá el acreedor, unilateralmente, considerar como monto de la deuda lamantenida en su moneda de origen sin un pronunciamiento judicial previo que así lo dispongan. Ello así,resulta mucho más justo y conveniente para el acreedor optar por el juicio ejecutivo tradicional dándolemarco a todos estos planteos en forma más adecuada y ello deberá resolverse antes del remate.

XII. COMUNICACIONES Y CITACIONES

Dispone el art. 59 que: "El deudor, el propietario y los demás titulares de derechos reales sobre la cosahipotecada deberán ser notificados de la fecha de la subasta por medio fehaciente con siete (7) díashábiles de anticipación, excluido el día de la subasta".

En el caso del deudor, el propietario (cuando es una persona distinta del deudor que ha constituido lahipoteca), y los titulares de otros derechos reales sobre la cosa hipotecada no es suficiente la publicidaddel remate por medio de los avisos y deben ser fehacientemente notificados, lo que es lógico puesaquéllos tienen un interés directo en la subasta -que se presume iure et de iure- y deben estar en directoconocimiento de su realización.

No menciona la norma a los acreedores embargantes e inhibientes y titulares de otras medidascautelares, que, sin duda, deben ser igualmente citados, pues tienen un interés directo en el remate,evitándose, así, el acreedor subastante posibles futuros planteos que invaliden el acto.

Además, no debemos olvidar que tales embargos o inhibiciones importan una actuación judicial en la queel juez ha puesto a su disposición el inmueble y ello puede traer serios inconvenientes al acreedor querealice la subasta si no da noticia del acto a realizar. Creo que no es suficiente con la notificación por elmismo medio que prevé el precepto a los acreedores embargantes e inhibientes; sería conveniente lapresentación judicial respectiva, teniendo en cuenta, además, que puede existir el peligro de que serealicen dos subastas simultáneamente, efectuándose una judicial y otra extrajudicial. La presentaciónjudicial del acreedor subastante en el expediente correspondiente aventa la posibilidad, pues habrá deresolverse necesariamente, así, la cuestión, evitando la duplicación y sus consecuentes complicaciones.

El plazo de siete días impuesto para la notificación resulta un poco exiguo si se tiene en cuenta lasmúltiples derivaciones que pueden ocurrir, la gravedad del acto y los perjuicios que puede traeraparejado. Si en el marco de un procedimiento judicial se rodea al acto del remate de las máximasgarantías para asegurar su efectividad y el marco propio de la jurisdicción otorga esa seguridad, conmayor razón deben extremarse los recaudos cuando el remate se hace fuera de ese ámbito. De sucederalguna presentación de un tercero invocando derechos, deberá, seguramente, suspenderse el acto, puessiete días no permiten las presentaciones judiciales pertinentes, que será la única vía a través de la cualpodrán canalizarse las cuestiones que se susciten.

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Y ello debe ser así, aun cuando la norma únicamente prevé la citación, es decir, que en el caso de laspersonas mencionadas, ejercerán un rol pasivo de control del remate y defensa de su crédito o derecho.Pero puede darse el caso, por ejemplo, de dos acreedores que intenten una subasta simultáneamente, ydeberá, en dicha situación, solicitarse la intervención judicial, en el expediente que se tramitara o que seabrirá al efecto, que puede llegar a provocar la adopción de medidas sobre ese acto que se intentarealizar.

Los acreedores citados no pueden pedir el aumento de la base para que cubra su crédito, salvo queextrajudicialmente lo pacten con el acreedor subastante, lo que puede ocurrir si debe compartir aquél elprecio obtenido, por ser de igual rango el otro acreedor. De todos modos, frente a la citación, puedenpresentarse ante el juzgado interviniente y plantear lo que consideraran menester a su derecho, sobretodo si son acreedores de igual rango y pueden verse perjudicados en su crédito. El juez deberá merituarcon suma prudencia la situación si efectivamente la base puesta por el acreedor puede malograr losderechos de ese tipo de terceros.

La falta de notificación de la fecha del remate lo torna inoponible a las personas mencionadas en lanorma (y también a los acreedores embargantes e inhibientes que no han sido citados) pues sólo elconocimiento del acto da lugar a la oportunidad de defenderse y de no producirse no se le puede oponer,quedando sujeta la subasta a una declaración de invalidez.

XIII. DESARROLLO DEL ACTO

La subasta debe realizarse en la fecha, lugar y horas fijados y publicitados por el martillero designado.

Puede ser necesario adoptar determinadas medidas a fin de garantizar la regularidad del acto y elmantenimiento del orden, con el auxilio de la fuerza pública o custodia policial o privada especial.

El martillero debe comenzar el acto dando lectura al aviso para luego recibir las ofertas que, salvo quesean bajo sobre, deberán hacerse en forma clara y de viva voz por los interesados.

Debe estar presente el escribano que labrará el acta respectiva. En el acta deberá consignarse eldesarrollo del acto en la forma más circunstanciada posible (el hecho mismo de que el notario labre elacto le otorga mayor seriedad y garantía de regularidad al acto).

Luego de adjudicado el bien al mejor postor se firma el boleto de compraventa respectivo y el interesadodebe pagar la parte correspondiente a la seña y la comisión del martillero. De la nueva ley surge lacomisión para el martillero del 1,5% que debe abonar el comprador ya que es parte del precio que aquéldebe pagar.

Ante la inexistencia de norma que establezca cuál es el tiempo de demora admisible para la realizacióndel remate, si la dilación comprobada no fue obstáculo para su concreción en tanto existieron lascondiciones necesarias para la realización de ofertas, corresponde desestimar la nulidad de la subastapese a que su efectivización tuviera lugar a los cuarenta y cinco minutos del tiempo fijado para el acto.

(C. Nac. Civ., sala C, 2/3/2001, "Fernández, Iovane Beatriz y otro v. Izquierdo, Mirta B. s/ejecuciónespecial ley 24441 ", LL del 11/10/2001).

XIV. FRACASO DE LA SUBASTA

El art. 61 prevé que si el primer remate fracasa por falta de postores, se dispondrá uno nuevo con labase reducida en un 25% y si tampoco en ese caso existieran postores, se ordenará la venta sinlimitación de precio y al mejor postor. Esto reproduce la norma del art. 585 , CPCCN, que ya vimos en elcapítulo anterior.

No se trata de la suspensión de la subasta si no que se ordena una nueva, distinta, pues en el primer actoha de haber intervenido el martillero frente a un público determinado.

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Este nuevo remate sólo podrá llevarse a cabo con la base retaceada y, en último caso, sin limitación en elprecio. Deberán realizarse nuevos avisos con las nuevas condiciones de venta y se evaluará en su casoel diario en que se efectuará la publicación, teniendo en cuenta los gastos irrogados hasta el momento.

En la subasta judicial no es necesario proceder a una nueva citación de otros acreedores hipotecarios yjueces embargantes e inhibientes porque, en última instancia, pueden, en todo momento, consultar elexpediente para ver las alternativas que se van sucediendo. Sin embargo, en el marco de una subastaextrajudicial no existe expediente alguno al cual consultar en esa instancia de ejecución y por lo tanto noexiste modo de conocer lo que está sucediendo. Además, la ley pone como finalidad de la citación elhacer saber la fecha, hora y lugar del remate, por lo que debe procederse a una nueva notificación de laspersonas directamente interesadas en el acto, y para que les sea oponible, del mismo modo en que serequiere para la primera subasta.

Edicta también el art. 61 que no procede el cobro de suma alguna en concepto de honorarios por losremates fracasados. No parece ello muy equitativo, aun cuando se trate del mismo martillero que lleve acabo la nueva subasta pues la tarea no se limita al acto mismo del remate. Además, si se realizantrabajos, no es lo mismo por una subasta que por dos o tres y aun cuando existan algunas tareascomunes y pueden obviarse en posteriores emprendimientos, existen otras que deben repetirse y nopueden soslayarse, y todas merecen su justa retribución.

De todos modos quien acepta este tipo de tarea sabe claramente que no podrá cobrar nada si no logravender, por lo menos del total de gastos y honorarios a cargo del deudor.

XV. LIQUIDACIÓN DEL CRÉDITO

Dispone el art. 60 que: "Realizada la subasta, el acreedor practicará liquidación de lo adeudado según elrespectivo contrato y las pautas anteriormente dispuestas, más los gastos correspondientes a laejecución, los que por todo concepto no podrán superar el tres por ciento (3%) del crédito. Procederá adepositar el remanente del precio a la orden del juez competente junto con la correspondiente rendiciónde cuentas documentada dentro de los cinco (5) días siguientes. El juez dará traslado al deudor de lacitada presentación de la acreedora por el término de cinco (5) días a efectos de la impugnación oaceptación de la liquidación. De no mediar embargos, inhibiciones u otros créditos, y existiendoconformidad entre deudor y acreedor con respecto al remanente, éste podrá entregar directamente aaquél dicho remanente".

La liquidación que debe presentar el acreedor una vez realizada la subasta debe efectuarse sobre la basede las pautas fijadas por las partes y las que emanan de la ley, conteniendo la parte correspondiente acapital, intereses, honorarios y gastos documentados, clara y detalladamente efectuados los cálculos, aefectos de posibilitar su control por parte del deudor y del juzgado.

Los gastos no podrán superar por todo concepto el 3% del crédito. Al hablar la norma de que es "por todoconcepto" quedan incluidos absolutamente todos los gastos, incluso aquellos que la misma legislaciónpone a cargo del deudor (v.gr., el depósito de los bienes luego del lanzamiento).

Teniendo en cuenta la cantidad de erogaciones que deberán realizarse, aun cuando muchos de lostrámites están puestos al alcance del acreedor directamente, entre los que tenemos la intervención delnotario en la verificación del estado del inmueble, lanzamiento, la realización de la subasta, la obtenciónde los certificados correspondientes, la colocación de los bienes del deudor en un depósito oneroso, laobtención de un segundo testimonio del título de propiedad, la publicación de los avisos, propagandaadicional, en su caso, la utilización de un local para la realización de la subasta, la contratación de unservicio de seguridad y la tramitación judicial de diversos actos, además de la intervención de los letradosrespectivos, que queda abarcada por ese porcentaje, es seguro que gran parte de la erogación quesignificará este tipo de ejecución recaerá sobre el acreedor. Pero ello aparece como la justa contrapartidapor la elección de este trámite extrajudicial claramente establecido en beneficio del cobro rápido de sucrédito.

Ahora, en la medida en que se haya judicializado el proceso -mediante incidencias que superan loslímites de la ejecución extrajudicial (por ejemplo, los planteos de inconstitucionalidad que se han

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introducido con la normativa de pesificación)- y se haya abonado la tasa de justicia de acuerdo con elmonto del reclamo, habrá que discriminar las costas relativas a ese procedimiento netamente judicial delas que correspondieran a la subasta llevada a cabo en forma extrajudicial por el acreedor. Es que en elprimer caso la labor de los abogados excederá aquella que puede preverse en el régimen establecido porla ley 24441 y no resulta razonable ni equitativo que sus honorarios queden a cargo del acreedor,tratándose muchas veces de incidencias promovidas por el deudor, por lo cual deberían computarse fueradel 3% que prevé la ley para otro sistema pensado de manera diferente. Por el contrario, en el segundocaso los gastos atinentes a la subasta que lleva a cabo el acreedor en forma directa con el límite delporcentaje legal "por todo concepto" devienen en un modo de compensar la mayor agilidad y beneficiospara el acreedor.

El tope del 3% que en concepto de gastos de la ejecución prevé el art. 60 , ley 24441, incluye loshonorarios de los profesionales intervinientes, por lo que las sumas que excedan dicho porcentaje nodeben ser afrontadas por el ejecutado.

(C. Nac. Civ., sala I, 7/7/2000, "Katzin, Víctor J. y otros v. Muscatello, Franciso A. y otro" , LL del25/4/2001).

Corresponde al ejecutado soportar los mayores gastos irrogados ante el incumplimiento del compromisoasumido de cancelar la totalidad de la deuda por el cual el remate fuera suspendido, y no puedeampararse en el tope establecido por el art. 60 , ley 24441, ya que dentro de dicho tope deben incluirselos gastos procedentes de una subasta que fracasa por culpa del ejecutado, pues lo contrario implicaríaun injusto desmedro al legítimo interés del acreedor.

(C. Nac. Civ., sala J, 6/8/2002, "Messina, Ernesto v. Miller, Hugo s/ejecución especial ley 24441 " ,[HREF:www.pjn.gov.ar]).

En orden a lo previsto por el art. 60 , ley 24441, los honorarios profesionales están incluidos en el 3%que dicha norma determina como gastos de la ejecución.

(C. Nac. Civ., sala I, 7/7/2000, "Katzin, Víctor Jorge y otros v. Moscatel, Francisco Antonio y otros/ejecución hipotecaria" , [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).

XVI. RENDICIÓN DE CUENTAS Y DEPÓSITO JUDICIAL DEL SALDO DE PRECIO

Realizada la subasta se procederá a depositar el remanente a la orden del juzgado competente, junto conla correspondiente rendición de cuentas documentada, todo lo cual deberá hacerse dentro de los cincodías subsiguientes.

Resulta ello contradictorio con lo establecido en el art. 63 que dispone: "La venta quedaráperfeccionada, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 66, una vez pagado el precio en el plazo que sehaya estipulado y hecha la tradición a favor del comprador, y será oponible a terceros realizada que fuerala inscripción registral correspondiente. El pago se hará directamente al acreedor cuando éste sea titularde la totalidad del crédito.

"El remanente será depositado dentro del quinto día de realizado el cobro.

"Si hubiere más de un acreedor el pago se hará al martillero interviniente, quien descontará su comisión ydepositará el saldo a la orden del juez, para que éste cite a todos los acreedores para distribuir la sumaobtenida...".

Finalmente, sumándose a la confusión, del art. 60 pareciera surgir que todo el precio deberá abonarse alcontado.

En resumen, y para clarificar:

a) El acreedor debe practicar liquidación dentro de los cinco días de realizado el remate. Si él es el únicotitular de este tipo de créditos habrá cobrado la totalidad del precio (conf. art. 63 ) aunque ello esprácticamente imposible que se dé en el acto del remate, porque significa que el interesado lleve la

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totalidad del dinero para cancelar el precio in totum, que no suele suceder, con lo cual deberá aclarar quéparte ha percibido que, según la norma citada, lo ha hecho en forma directa.

Si es el martillero el que percibe el precio será quien haga saber al juez dicha circunstanciaacompañándola de la rendición de cuentas y liquidación de gastos y comisión.

b) La liquidación será sustanciada con el deudor y luego resuelta, en caso de impugnaciones, por eljuzgado. Si la liquidación no se ajustara a derecho podrá el juez ordenar su modificación de oficio,pudiendo observarla también si la misma es confusa o no se ajusta a sus antecedentes.

Si existe conformidad entre acreedor y deudor respecto del remanente y no hay otros embargos,inhibiciones u otros créditos, el deudor podrá percibirlo directamente.

Si, por el contrario, hay en juego intereses de terceros sólo queda la vía del depósito judicial. Esto debeser así aun frente a la duda, pues de otro modo puede dar lugar a responsabilidades por un actuarnegligente en el acreedor. Los terceros acreedores deben tener la posibilidad de fiscalizar la liquidación sipuede afectar su derecho. Si la liquidación arroja una suma menor al producido de la subasta el acreedordebe ser intimado -y en, su caso, bajo apercibimiento de astreintes- a depositar en el expediente ladiferencia resultante.

XVII. COMPENSACIÓN DEL CRÉDITO DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

Ya dijimos que es muy frecuente, en la subasta judicial, que resulte adjudicatario del inmueble subastadoel propio acreedor hipotecario, quien previamente habrá pedido autorización para eximirse de abonar laseña correspondiente, preparando la compensación de su crédito.

El art. 61 prevé esta posibilidad, autorizando al acreedor a compensar su crédito con el precio obtenidoen la subasta hasta la concurrencia de la suma menor. Si el precio de venta supera la liquidación delacreedor éste debe un resto que será a favor de otros acreedores posteriores o del deudor. Si el precio esmenor, quedará un saldo del crédito pendiente de pago a su favor. Todo esto, obviamente, debe estarsujeto al control judicial y a una resolución expresa que declare procedente la compensación.

Esta compensación puede efectuarse sin problemas cuando no existen otros acreedores de gradoequivalente o preferente; en caso de acreedores que compartan su grado, sólo podrá compensar sucuota parte, pues no puede compensar la totalidad lo que implica cobrar la totalidad, en perjuicio de losdemás, por el solo hecho de resultar adquirente.

A efectos de evaluar el pedido de compensación, el juzgado deberá requerir del acreedor que adjunte uncertificado de dominio y gravámenes -rescuérdese que en estos casos no ha mediado decreto de subastaprocesal y no cuenta el tribunal con los datos emanados de esos informes-, que permitirá analizar siexisten otros acreedores. En tal caso deberá oírselos -ya fueran de grado equivalente o menor (con másrazón si son de grado preferente)- y eventualmente, denegar el pedido de compensación, si no sepreserva el derecho de esos acreedores.

XVIII. POSTOR REMISO

Cuando el comprador no abona la totalidad del precio en tiempo, se debe efectuar un nuevo remate,siendo aquél responsable de la disminución real del precio que se obtuviere en la nueva subasta, de losintereses acrecidos y de los gastos ocasionados.

En nuestro sistema legal, el postor no llega a adquirir el dominio por lo que una diferencia favorable en unnuevo remate beneficia al deudor -propietario primitivo- y el precio menor obtenido lo perjudica a aquél atítulo de responsabilidad. Esto es lo que recepta la ley 24441 en el art. 62 . Responde el postor por ladiferencia obtenida en el segundo remate y la oferta que él efectuara en la primera oportunidad. Se haceresponsable también de los intereses por el acrecentamiento de la deuda en el lapso acaecido hasta lasegunda subasta que se hubieran podido ahorrar, de adelantarse el cobro; y de los gastos ocasionadospara la realización del nuevo remate.

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Esta responsabilidad en cabeza del postor remiso tiende, en suma, a poner a las partes perjudicadas enla misma situación patrimonial que tendrían de haberse realizado el pago oportunamente y perfeccionadala venta.

La responsabilidad del postor remiso no releva al deudor de sus propias obligaciones, inclusive por losperíodos y conceptos encuadrados en la responsabilidad del incumpliente. Y puede este último poner unlímite a su responsabilidad intimando al acreedor a que realice la nueva subasta para evitar que elacreedor, si el remiso es solvente, la dilate injustificada e indefinidamente.

XIX. PERFECCIONAMIENTO DE LA VENTA

La venta queda perfeccionada una vez pagado el precio de venta y hecha la tradición (art. 66 ). Seequipara la ejecución extrajudicial a la judicial en el sentido de que no se exige la escrituración para tenerpor perfeccionada la venta.

Se adquiere el dominio con la realización de la subasta, la integración del precio y la entrega de laposesión (nota) {FD 1002 F-387] que será oponible a terceros una vez realizada la inscripción registral.

XX. PAGO DEL PRECIO

La venta se realiza en dos pasos: pago de la seña en el momento del remate y saldo de precio, en unplazo fijado. Ya dijimos que la posibilidad de que se oble la totalidad del precio en el acto de subasta esremota.

A diferencia de la subasta judicial, será el acreedor quien fije el plazo para el pago del saldo de precio,también el lugar y sus modalidades.

Vencido dicho plazo, el pago, por aplicación de los principios que rigen en materia de subasta judicial,podrá efectuarse hasta la realización de un nuevo remate, ya que el mero vencimiento del plazo no traeaparejado el decaimiento del derecho. Como vimos (nota) {FD 1002 F-388] todavía existe causa para elpago hasta que se lleve a cabo esa nueva subasta, aunque deberá contener los intereses respectivos,habiéndose incurrido en mora.

El pago se hará directamente al acreedor cuando éste sea titular de la totalidad del crédito. Si hubieremás de un acreedor el pago debe realizarse al martillero interviniente quien lo depositará judicialmente,previo descuento de gastos y comisión. Esto debe estar indicado previamente por el acreedor, pues elcomprador desconoce la situación y dónde y a quién debe abonarse el precio.

Percibido el precio por el acreedor, éste deberá depositar judicialmente el remanente, conforme suliquidación, para lo cual cuenta con un plazo de cinco días desde que se realizara el pago.

El juez citará, para distribuir la suma obtenida, a los acreedores que surjan del certificado de dominio queal efecto deberá agregarse. Los citados podrán plantear las cuestiones de privilegio que estimencorresponder, y que serán resueltas por el magistrado.

XXI. TRADICIÓN DEL INMUEBLE

Cuando se trata de la venta forzosa, proveniente de una subasta judicial, la posesión debe ser entregadapor el juez a cuyo efecto se libra un mandamiento de estilo.

En la ley 24441 establece el art. 63 que: "...Si el acreedor ostenta la tenencia del inmueble subastado,podrá transmitirla directamente al comprador; caso contrario y no habiendo mediado desposesiónanticipada deberá ser realizada con intervención del juez, aplicándose en lo pertinente el art. 54...".

Es decir que, en caso de que no haya tenido lugar el lanzamiento anticipado de los ocupantes, en lostérminos del art. 54 , deberá efectuarse ese trámite en la forma prevista en dicha norma, conintervención del escribano propuesto por el acreedor, en lugar del oficial de justicia.

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Existe cierta confusión en la disposición legal en cuanto a los términos "tenencia" y "posesión": el deudorno deja de tener la posesión del inmueble aunque el acreedor ostente la tenencia. Además, el acreedorno puede transmitirla directamente porque no la tiene. Será necesaria una declaración judicial que así lodetermine o que establezca que el comprador ha tomado posesión del inmueble (porque no es necesariala realización del acto de toma de posesión).

Y la posesión del inmueble puede obtenerla el comprador aun cuando el inmueble estuviese ocupado. Enese caso, se tratará de un acto simbólico que podrá realizarse independientemente de la efectivaocupación del inmueble. Tal como está redactada la norma, el comprador está obligado a constituirse enel inmueble, para tomar posesión de la finca y la diferencia con la tenencia es importante, máxime cuandoaquélla está ocupada por terceros que pueden invocar derechos y a las cuales no se los puede desalojarsin ser previamente oídos. En ese caso se limitará el acto a dar posesión simbólicamente al comprador.

XXII. PROTOCOLIZACIÓN DE LAS ACTUACIONES

Tratándose de una subasta pública la venta quedó ya perfeccionada y la escritura de protocolización delas actuaciones de la subasta constituye una simple acta de relación y transcripción de antecedentes yactuaciones de las piezas que conforman el verdadero título, a la que se agrega el cumplimiento de lasexigencias fiscales y administrativas, datos del inmueble, antecedentes dominiales y todo lo necesariopara dotar al adquirente de un instrumento acreditativo de su título.

El art. 63 establece al respecto que: "...La protocolización de las actuaciones será extendida porintermedio del escribano designado por el acreedor, sin que sea necesaria la comparecencia delejecutado, y deberá contener constancia de:

"a) La intimación al deudor en los términos del art. 53;

"b) La notificación del art. 59;

"c) La publicidad efectuada;

"d) El acta de subasta.

"Los documentos correspondientes serán agregados al protocolo.

"Los embargos e inhibiciones se levantarán por el juez interviniente con citación de los jueces que hantrabado las medidas cautelares, conforme a las normas de procedimiento de la jurisdicción".

Dadas sus características, la protocolización de las actuaciones no requiere la firma del ejecutado; laventa ya está perfeccionada. La norma lo indica expresamente al establecer que no será necesaria lacomparecencia del ejecutado.

Se establecen, expresamente, las constancias que deben quedar plasmadas en la escritura. Losdocumentos deben quedar agregados al protocolo del notario y foliados en razón de que no han sidoincorporados a un expediente judicial (por lo menos la gran mayoría de las actuaciones).

Se han requerido muchos menos elementos de los que son exigidos para la subasta judicial (dec.2080/1980 ) y ello porque muchas de esas actuaciones no han sido formalizadas por escrito. Sinembargo, será conveniente que sean incorporados otros elementos, como las actuaciones relativas a laentrega de la posesión.

En muchos casos se presenta el adquirente a peticionar además del levantamiento de embargos que severá en el punto siguiente, la liberación a su parte del pago de las deudas por tasas, impuestos ycontribuciones fundado en el plenario de la Cámara Civil "Servicios Eficientes v. Yabra, Roberto Isaacs/ejecución hipotecaria" [J 992056].

Dicha doctrina -más allá de no estar de acuerdo con la misma pues ha establecido una exoneracióndesmedida y un beneficio injustificado para el comprador- refiere literalmente que "no corresponde que eladquirente en subasta judicial afronte las deudas que registra el inmueble por impuestos, tasas y

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contribuciones, devengadas antes de la toma de posesión, cuando el monto obtenido en la subasta noalcanza para solventarlas". Es decir, está haciendo alusión al acto jurisdiccional de subasta judicialquedando claramente circunscripta la aplicación de la doctrina establecida en pleno a ese caso puntual.Cabe inferir ello, además, de los argumentos utilizados por la mayoría -y en ese sentido puede recordarsecómo hace referencia a la subasta como acto jurisdiccional en su pasajes (dice, verbigracia, que deadmitirse que el comprador debe afrontar la deuda por impuestos, tasas y contribuciones devengadashasta la toma de posesión, se ensombrecería el principio de buena fe que emana de la subasta comoacto jurisdiccional)- porque hace hincapié en la subasta como acto jurisdiccional para dotarlo, en supostura, de ciertas seguridades respecto de las condiciones de venta.

Y resulta prístinamente claro que estas condiciones no se dan en la subasta extrajudicial justamenteporque no interviene el órgano jurisdiccional en su control, en todo lo que importa el proceso de remateantes y después del acto mismo de subasta, fuera de lo que prevé la ley y que no implican intervenciónalguna del tribunal en dicho proceso. Pero, fundamentalmente, dicho plenario se refiere expresamente ala subasta judicial con lo cual no caben extensiones analógicas a otros supuestos que no fueroncontemplados al acordarse esa doctrina en la Alzada.

Desde otro ángulo, hay que destacar que en muchas ocasiones se solicitan trámites que más tienen quever con la ejecución judicial y que no se aplican a esta ejecución especial, confundiendo ambosprocedimientos. Entre ellos el mencionado precedentemente que no corresponde proveer, o la inscripcióndirecta en el Registro de las actuaciones de subasta mediante testimonio expedido por el secretario deljuzgado, lo cual no me parece que pueda tener cabida alguna. Ninguna de dichas actuaciones se hanllevado a cabo bajo el control jurisdiccional y por ello la ley prevé la participación del notario también en elacto de remate, que luego protocolizará el mismo y las demás actuaciones de subasta que describe el art.63 , sin que contemple la otra posibilidad de inscripción directa.

XXIII. LEVANTAMIENTO DE EMBARGOS E INHIBICIONES

Los embargos e inhibiciones serán levantados por el juez interviniente previa citación de los juecesembargantes (aparece así la conveniencia de que al momento de prepararse la subasta el acreedorefectúe la presentación judicial correspondiente aunque esto no esté previsto legalmente).

Producida la citación y comprobado su diligenciamiento, lo que será conveniente que sea con lacontestación respectiva del juzgado, recién se librará el oficio al Registro de la Propiedad.

También se procederá a la cancelación de la hipoteca, aun cuando ello no ha sido previsto en ladisposición legal. Podrá hacerse notarialmente.

Las medidas cautelares se levantan provisoriamente, al solo efecto de escriturar, y una vez ingresado eltítulo del comprador en el Registro de la Propiedad aquéllas se levantan en forma definitiva, lo mismo quela cancelación de la hipoteca.

Las inhibiciones, por el contrario, subsisten pues se han trabado sobre el deudor, se refieren a su personay no a la cosa como ya hemos visto para la subasta judicial. Deberán cumplirse, en lo pertinente, losrequisitos que establece el dec. 2080/1980 reglamentario de la ley 17801 de aplicación en la ciudad deBuenos Aires.

XXIV. IMPUGNACIÓN JUDICIAL DEL DEUDOR

Se prevé en el art. 65 : "Una vez realizada la subasta y cancelado el crédito ejecutado, el deudor podráimpugnar por la vía judicial, por el procedimiento más abreviado que solicite el deudor:

"a) La no concurrencia de los hechos que habilitan la venta:

"b) La liquidación practicada por el acreedor;

"c) El incumplimiento de los recaudos establecidos en el presente título por parte del ejecutante.

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"En todos los casos el acreedor deberá indemnizar los daños causados, sin perjuicio de las sancionespenales y administrativas a que se hiciera pasible".

Puede resultar tardía la posibilidad del deudor de recurrir a la vía judicial para presentar susreclamaciones, una vez que se ha subastado su inmueble y frente a lo cual sólo le queda laindemnización de daños y perjuicios.

No se trata del juicio ordinario posterior al ejecutivo pues en este procedimiento ese juicio ejecutivo no haexistido y, en consecuencia, el trámite será el del proceso más abreviado que solicite el deudor.

La norma señala cuáles son las causales de impugnación posterior a la ejecución extrajudicial y esaenumeración aparece, en principio, como taxativa aunque, por su propia redacción, puede dar cabida aotros planteos.

a) No concurrencia de los hechos que habilitan la venta: la omisión de alguno de los pasos previstos porla ley para llegar a la venta del inmueble por parte del acreedor y que le causare perjuicio podrá dar lugara responsabilidades del acreedor y si, entonces, hubo daño cabrá la indemnización correspondiente.

Aunque el abuso de facultades especiales otorgadas por la ley se sanciona, esta sanción es, reiteramos,bastante tardía. El acreedor ya ha vendido el inmueble y cobrado su crédito.

b) Impugnación de la liquidación: ya hemos visto que existe un trámite de sustanciación de la liquidaciónque practicara el acreedor a través del cual puede impugnarla el deudor. Sin embargo, pareciera queaunque el deudor no haya observado la liquidación en esa oportunidad, podrá impugnarla en esta etapa.Ahora, si lo ha hecho, tal impugnación no resultará procedente pues sobre esas cuestiones planteadashabrá mediado pronunciamiento. Es cierto que las liquidaciones se aprueban en cuanto hubiera lugar porderecho, esto es, que si se demuestra el error o la omisión puede reverse lo actuado; pero si esaobservación ha sido ya señalada no es posible reeditarla, habiendo ya sido objeto de una decisión alrespecto con lo cual ha precluido la cuestión.

c) Incumplimiento de los recaudos de la ejecución especial: de probarse este incumplimiento, esgravísimo, por las consecuencias que ha debido traer aparejado para el deudor. No todos los supuestospueden equipararse. Y algunos de ellos podrán haberse planteado en el momento oportuno para evitaresas consecuencias gravosas.

Así, la falta de pacto expreso de la vía especial (art. 52 ) o la intimación por medio fehaciente (art. 54 )podrán ser señaladas al corrérsele traslado al deudor frente a la presentación del acreedor y ésa será laoportunidad de discutirlo.

Deberá tenerse en cuenta, por otra parte, los requisitos legales establecidos para el lanzamiento (arts. 54y 63 ), el depósito o entrega del remanente (arts. 60 y 63 ) la rendición de cuentas documentada (art.60 ) el perfeccionamiento de la venta (art. 63 ), la citación de jueces para el levantamiento de medidascautelares (art. 63 ), posibilidad de sobreseimiento del juicio (art. 66 ), facultad de pedir la reducción desaldos impagos (art. 67 ).

En cuanto al procedimiento, creo que, más allá de la radicación por conexidad en el tribunal que pudierahaber intervenido en los trámites relativos a la ejecución especial, se trata de actuaciones separadas ydiferentes, iniciadas por el deudor, en las que reclamará la indemnización correspondiente. Como tal, sibien puede elegir el trámite más abreviado, no puede llegar a la vía incidental, pues requiere de un marcode mayor debate y prueba.

De acreditarse los extremos previstos en la ley al acreedor deberá indemnizar los daños causados,además de las responsabilidades penales y administrativas de las que pudiera ser pasible.

XXV. SOBRESEIMIENTO DE LA EJECUCIÓN

Es claro que la finalidad del procedimiento no puede ser otra que el cobro del crédito impago; si algunaposibilidad existiera de que algunos acreedores tuvieran la intención de la subasta misma del bienhipotecado por resultarles más rentable, esto en derecho no puede ser admitido. Recuérdese la noción de

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garantía volcada en el cap. III, punto III.4 y las consideraciones allí vertidas al respecto. A ellas me remito,pero poniendo énfasis, una vez más, en que la garantía real refuerza la posición del acreedorconcediéndole una posición fortalecida sobre un bien específico para asegurar el cobro de su crédito, nootra cosa.

Es por eso que el deudor está autorizado a pagar y cumplir con su obligación antes de realizada lasubasta, con lo cual libera sus bienes, evitando la continuación de la ejecución. El interés del acreedorestá cubierto con la satisfacción de su crédito y no puede oponerse.

Vimos lo controvertido del tema cuando ya el inmueble ha sido subastado por qué aparece, entonces, enescena una tercera figura, la del comprador y su interés está también comprometido. Dadas ciertascondiciones y requisitos se faculta al deudor para cumplir tardíamente su obligación en una suerte dearrepentimiento, aunque devolviendo algo más que la seña pagada.

El art. 66 prevé que "Dentro de los treinta (30) días corridos de efectuada la ejecución extrajudicial, eldeudor podrá recuperar la propiedad del inmueble si pagara al adquirente el precio obtenido en lasubasta, más el tres por ciento (3%) previsto en el art. 60".

Otorga, de ese modo, al igual que lo hace el código de procedimiento para la subasta judicial, laposibilidad final al deudor para rescatar su inmueble, pese a que estén involucrados los intereses delcomprador. Pero esa facultad puede ejercerse en un plazo fijo de 30 días de efectuada la ejecuciónextrajudicial, esto debe entenderse, de realizada la subasta.

Es indiferente, aquí, que se haya pagado o no el precio por parte del comprador en subasta (pauta que síconsidera el CPCCN). El comprador está expuesto a este rescate tardío durante un tiempo inamovible,fijo, que dura 30 días a partir de la subasta.

El deudor debe abonarle al adquirente el precio obtenido en la subasta con un adicional del 3% delcrédito en concepto de gastos. No indica la norma que deba pagarle nada al acreedor, ni distingue si yase ha abonado al acreedor directamente o ha depositado el precio el martillero, y si ha alcanzado a cubrirla deuda que se ejecutaba. Omite, además, lo concerniente a la intervención del martillero.

Sin embargo, está claro que siempre deberá abonar la obligación con sus accesorios.

XXVI. SALDO INSOLUTO

El art. 67 prevé que si el precio obtenido en la subasta no cubriera la totalidad del crédito garantizadocon la hipoteca, el acreedor practicará liquidación ante el juez competente por el proceso de conocimientomás breve que prevé la legislación local. No caben dudas de que la vía a utilizar será, siempre, laincidental, pues ya cuenta el acreedor con la causa principal iniciada para la ejecución especial. En lamedida en que se haya abonado la tasa de justicia sobre el monto del crédito, no existe razón paradenegar esa vía incidental que perseguirá el cobro del saldo insoluto. Pero, además, ese saldo debehaber sido, clara y precisamente, establecido para lo cual requiere de una liquidación que indique laimputación de los fondos recibidos por la subasta en forma detallada, a capital, intereses y gastos que lecorresponden al deudor (3%). Todos estos conceptos deben estar establecidos con absoluta certezaantes de dar curso a cualquier continuación en la ejecución, que es de lo que, en definitiva, se trata.

Esa nueva liquidación deberá ser sustanciada con el deudor, quien a tales efectos debe serfehacientemente notificado pues se trata de continuar la ejecución, sin el marco de una sentencia deremate previa, y una vez firme aquélla, el acreedor está en condiciones de perseguir su cobro como si sehubiera encontrado en ese estadio procesal, en una ejecución judicial, pudiendo requerir medidasprecautorias para asegurar el cobro del saldo insoluto.

Paradójicamente, un proceso que comenzó fuera del control judicial y sin sentencia de remate, continúacomo cualquier ejecución judicial, sobre el saldo insoluto. Y el trámite no puede ser otro que el que seaplica para esos casos, esto es, un nuevo embargo y el remate del bien cautelado, directamente. Detodos modos, solamente podrá seguirse contra el deudor, quien fue emplazado al comenzar la ejecuciónespecial; ni el codeudor solidario ni el fiador ni el hipotecante podrán ser convocados a esta nuevaejecución por vía incidental ya que no ha existido juicio alguno en su contra. Menos aún pueden ser

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ejecutados sus bienes en el caso del deudor solidario y el fiador que responden, más allá del inmueblehipotecado, con todo su patrimonio, pues no fueron demandados y condenados, y la ejecuciónextrajudicial no otorga el marco para ello.

Por su parte, se prevé en la misma norma la posibilidad para el deudor de solicitar la reducción equitativadel saldo insoluto, que podría considerarse como una quita judicial. Se condiciona a que se hubieraobtenido un precio muy bajo en el remate, teniendo en cuenta las condiciones de ocupación ymantenimiento del inmueble, sin que sea necesaria negligencia por parte del acreedor, sólo un precioconsiderado vil, en cuyo caso ambos, acreedor y deudor, contribuirán a cargar con sus consecuenciaspara que la escasez de lo obtenido no recaiga sobre el deudor únicamente.

Toda vez que el precio obtenido en la subasta del inmueble en una ejecución hipotecaria fuesustancialmente menor al de plaza -en el caso un 30%-, conforme el art. 67 , ley 24441, corresponde lareducción equitativa del saldo que permaneciere insatisfecho luego de la citada subasta.

(C. Nac. Civ., sala I, 7/7/2000, "Katzin, Víctor J. y otros v. Muscatello, Franciso A. y otro" , LL del25/4/2001).

Pareciera ser esta previsión la última compensación al deudor, una especie de "premio consuelo" por untrámite claramente desventajoso para la ejecución de su propiedad. Nada más irritante que esta especiede tardía reparación -que tiene tan poco justificativo en derecho como lo tiene todo el procedimiento desubasta extrajudicial que lo precedió-, para poner en evidencia la conciencia cabal que tienen quienesconcibieron este procedimiento, de las garantías y derechos básicos que le han arrebatado al ciudadanocomún, que es el directamente afectado por este singular trámite de expropiación.

CAPÍTULO IX - FIDEICOMISO TESTAMENTARIO

I. GENERALIDADES

La posibilidad de constituir un fideicomiso por acto de última voluntad encuentra expresa recepción legalen los arts. 3 y 73 , ley 24441, norma esta última que reformó el texto del art. 2662 , CCiv.

De esta forma nuestro ordenamiento positivo, siguiendo el camino iniciado por la legislación de los paíseslatinoamericanos que legislan ésta figura jurídica (nota) {FD 1002 F-389], pone fin a las discusionesdoctrinarias acerca de su viabilidad en nuestro derecho positivo (nota) {FD 1002 F-390] fundadas en laprohibición de la sustitución fideicomisaria contenida por los arts. 3723 , que dispone: "El derecho deinstituir un heredero no importa el derecho de dar a éste un sucesor" (nota) {FD 1002 F-391] y 3724, quedispone: "El testador puede subrogar alguno al heredero nombrador en el testamento, para cuando esteheredero no quiera o no pueda aceptar la herencia. Sólo esta clase de sustitución es permitidas en lostestamentos" (nota) {FD 1002 F-392].

Empero, queda claro que la prohibición no ha sido modificada en tanto el nuevo régimen legal no regulala constitución de un fideicomiso por medio del cual se designen sucesivos beneficiarios o fideicomisarioshaciendo depender la designación del segundo de la muerte del primero, sujeto gravado con el cargo deconservar y entregar los bienes fideicomitidos, sino por el contrario un modo de constitución defideicomiso que determina que a la muerte del causante el fiduciario reciba los bienes indicados con elobjeto de destinarlos a ciertas finalidades en beneficio de otro u otros sujetos, entregándolos a sudestinatario final vencido un plazo u ocurrida una condición distinta de la de su muerte (nota) {FD 1002F-393]. Recuérdese que la cesación del sujeto encargado del manejo del patrimonio por cualquiera de lascausas previstas en la ley determina su reemplazo y no la extinción del fideicomiso (art. 9, LF).

1. Concepto

Los fideicomisos testamentarios son aquellos que resultan del testamento otorgado por el constituyente.En estos fideicomisos se designa al fiduciario para que a la muerte del causante reciba la herencia odeterminados bienes relictos para ser destinados al cumplimiento del fin previsto que consistirá -luego decumplido el plazo o condición que subordina la vigencia de la propiedad fiduciaria- en su traspaso albeneficiario designado (heredero o legatario) (nota) {FD 1002 F-394]. Fideicomisos diversos altestamentario son aquellos que se constituyen en vida del fiduciante o fideicomitente para ser ejecutados

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a su muerte y los otorgados en vida del fideicomitente pero sujetos al término suspensivo de sufallecimiento, en tanto supuestos de fideicomiso contractual (nota) {FD 1002 F-395].

Se trata de una figura cuya admisión comporta ventajas prácticas para el testador en el ámbito de lasrelaciones de familia al perseguir evitar la dilapidación o mala administración del patrimonio hereditario yademás ayudar a garantizar que se cumpla con estricto rigor su voluntad, respecto de la administración,aplicación y destino del patrimonio, evitando desviaciones, así como los conflictos entre herederos olegatarios, frecuentes sobretodo cuando el albacea o los encargados de la administración no están enaptitud de proceder imparcialmente, por tener también intereses en la herencia (nota) {FD 1002 F-396].Asimismo, posibilita beneficiar a un heredero incapaz de modo más satisfactorio al encargar a unapersona de confianza, distinta del tutor o curador, la administración de los bienes para atender a susnecesidades. No osbtante, como veremos oportunamente, la porción legítima de los herederos forzososque debe ser respetada conspira contra su utilización en nuestro derecho.

2. Cuestionamiento de la figura jurídica

Superadas las discusiones doctrinarias en torno a la validez, en el marco de la ley 24441 lascontroversias se centran en determinar si el fideicomiso testamentario se origina por acto unilateral obilateral, es decir, si en rigor existe en nuestro derecho un fideicomiso que se constituye por testamento.

a) Posición negativa

Con anterioridad a la sanción de la ley 24441 parte de la doctrina que admitía los fideicomisostestamentarios (nota) {FD 1002 F-397] consideraba que lo que realmente sucede en estos casos es que através del acto de última voluntad su autor expresa un deseo, revocable por cierto, de que se constituya asu muerte un fideicomiso con determinados bienes relictos cuyo objeto y demás modalidades debenconstar en el testamento. Es decir, que el fideicomiso nacerá sólo cuando los órganos de la sucesióncelebren el contrato del caso con el fiduciario, en cumplimiento de la voluntad del causante.

Al entrar en vigencia el nuevo ordenamiento de la figura jurídica que nos ocupa, con idéntico fundamentose ha concluido que se trata de un acto jurídico genéricamente bilateral y específicamente contractual.Conclusión que se anota sería diferente de verse en el fideicomiso un patrimonio autónomo como sucedeen el caso de las fundaciones en las que la inexistencia de un sujeto cocontratante es la circunstanciaque hace que esta, ya como acto inter vivos, ya como acto mortis causa, en la dicotomía del art. 947 ,CCiv., sea un acto jurídico unilateral cuya vida se debe a una sola voluntad declarada (nota) {FD 1002F-398].

b) Posición que lo admite

Sin embargo, a la luz de normativa vigente, hay quienes consideran posible que el testamento mismosirva de instrumento constitutivo del fideicomiso puntualizando, que en tanto éste es instrumentado por eltestador fiduciante en forma testamentaria, no requiere de una contratación posterior, bastando al efectola aceptación del fiduciario (nota) {FD 1002 F-399].

Parte de la doctrina que se enrola en esta corriente estima que la aceptación del fiduciario no es unaaceptación contractual sino un acto de la misma clase que la aceptación de un heredero o legatario (nota){FD 1002 F-400]. Asimismo, en esta línea se destaca que la diferencia entre la fuente estrictamenteconvencional y la testamentaria es la participación del fiduciario al tiempo de la constitución delfideicomiso, lo que le permitirá esgrimir con mayor plenitud su autonomía de la voluntad en este negocioque es estrictamente consensual, mientras en el constituido por testamento, se minimiza la voluntad delfiduciario de aceptarlo o no, de acuerdo con el contenido, alcances y fines que le haya otorgado elfiduciante ya fallecido al tiempo de la aceptación por parte del ejecutor del fideicomiso (nota) {FD 1002F-401].

Al tenor de lo normado por los arts. 3 y 73 , ley 24441, entendemos que el testamento una vezaceptado tiene efectos de acto constitutivo no siendo necesaria la celebración de contrato posterioralguno entre los órganos de la sucesión y el fiduciario (nota) {FD 1002 F-402], aceptación que deconformidad con el envío que efectúa la ley al art. 10 en el caso de no prestar su voluntad en tal sentido

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el fiduciario designado, deberá formular una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizadapor la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero (art. 19 , LF).

II. REGULACIÓN LEGAL

La sistemática normativa que trae ley 24441 , respecto de la regulación del fideicomiso testamentario, seconcreta sobre la base de remisiones a las normas que rigen el negocio de fuente contractual. Pues sibien contiene una manda legal expresa en lo atinente a las formas que se deben observar para suconstitución al establecer que el testamento debe ser extendido en alguna de las formas previstas por elCódigo Civil, sin embargo luego reenvía en lo concerniente al contenido y designación del fiduciario a lonormado por los arts. 4 y 10 , LF, respectivamente. No obstante la particularizada remisión,entendemos que debe interpretarse que se aplica todo lo regulado para el fideicomiso de origencontractual, tal como lo hemos expuesto al tratar el fideicomiso común, en la medida en que resultecompatible con el ordenamiento sucesorio, en tanto normativa de orden público.

Como se verá oportunamente, se deberá considerar especialmente lo normado acerca de la legítima delos herederos forzosos (art. 3591 ss. y concs., 3598), la prohibición de la sustitución fideicomisaria (arts.3723 , 3724 ) y las incapacidades específicas para heredar (3736 , 3737 , 3738 , 3739 , 3740 ,3664 , 3686 ), dispuestas en el Código Civil.

III. CONSTITUCIÓN. FORMA

Teniendo en cuenta el reconocimiento del testamento como acto constitutivo una vez que el mismo hayasido aceptado, la consideración de la constitución del fideicomiso requiere que nos adentremos, luego deespecificar las formas que debe observar el mismo, en el análisis del plazo de aceptación por el fiduciarioy la solución dada para el supuesto de que el fiduciario designado no acepte. Ello, ante el silencio de laley en un caso y la difusa regulación en el otro.

Al establecer el art. 3 (LF) que el testamento será extendido en alguna de las formas previstas en elCódigo Civil, surge claramente que el fideicomiso podrá otorgarse tanto en testamento ológrafo (arts.3639 y ss., CCiv.), acto público (arts. 3651 y ss., Código cit.), cerrado (arts. 3665 y ss., Código cit.),como en cualquier tipo de testamentos especiales (arts. 3672 y ss., Código cit.) (nota) {FD 1002 F-403].De allí, que los vicios congénitos en las formas solemnes absolutas, acarreen la nulidad absoluta einconfirmable, invalidez que se comunicará al fideicomiso así instrumentado, que podrá ser salvadoúnicamente por voluntad de los sucesores universales, en cumplimiento de la obligación natural que de élsurja (art. 505 , inc. 3, CCiv.) (nota) {FD 1002 F-404].

Partiendo de la adecuación a las formas de ley del testamento de que se trate, corresponde estudiar elacto en virtud del cual adquiere virtualidad constitutiva tal instrumento, esto es, la aceptación por elfiduciario.

La ley no establece plazo para la aceptación del fiduciario que sólo podrá tener lugar una vez ocurrida lamuerte del testador-fiduciante, motivo por el cual si el constituyente no previó término a tal fin deberá fijaralguno el juez de la testamentaría (nota) {FD 1002 F-405]. Por su parte, la aceptación podrá ser tácita oexpresa (nota) {FD 1002 F-406], y la incomparecencia en término una vez cursada la notificación deberáinterpretarse como no aceptación.

Una vez vencido el plazo para formular la aceptación, no habiendo el sujeto instituido como fiduciariocomparecido, o bien mediando rechazo expreso, de conformidad con lo normado por el art. 3 , LF, de nohaberse designado fiduciario sustituto ni establecido un procedimiento para su nominación, deberáprocederse -como dijimos supra- a la designación judicial de una entidad financiera o una sociedadespecialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero(arts. 10 y 19 , LF).

Lo hasta aquí expuesto, conduce a una cuestión controvertida que adquiere visos especiales en el caso,cual es, la obligatoriedad o no de aceptación del cargo por estos sujetos de derecho (nota) {FD 1002F-407]. Señalamos las peculiaridades especiales porque entra en juego la voluntad del testador y no seríadescabellado pensar que el legislador con tal remisión ha querido que la existencia del fideicomiso no

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quede librada a la voluntad de un determinado fiduciario. No obstante, creemos que la voluntad presuntadel legislador cede ante el claro texto del art. 10 , LF que reenvía a lo normado por el art. 19 , LF, textoque no establece la obligatoriedad de la aceptación del cargo. Por otra parte, no se debe perder de vistaque puede tratarse de fideicomisos que nada tengan que ver con la actividad financiera, motivo por elcual estas entidades no querrán aceptar justificadamente tal designación.

Por ello, la designación de la persona del fiduciario y de los sustitutos en el testamento resulta defundamental trascendencia, máxime si se tiene en cuenta que el imprescindible elemento confianza y elcarácter intuitu personae de la función del fiduciario, adquieren especial significación en estosfideicomisos que quedarán constituidos y se ejecutarán luego de acaecida la muerte del fiduciante.

IV. CONTENIDO

El art. 3 , LF en la primera de las remisiones que efectúa determina que el testamento deberá contenermínimamente los requisitos de contenido que surgen del art. 4 , LF. Empero, según lo prescripto por laley 24441 , se deberá incluir además las previsiones del art. 2 , párrs. 1º y 3. Estipulaciones, que, comohemos visto en otra parte de esta obra, en virtud de las diversas soluciones legales, podrán faltar sin queesto implique incumplir con los requisitos esenciales y típicos del fideicomiso. Sin perjuicio de remitir a loallí expuesto, en orden a la particularidad que imprime al negocio la constitución por testamento, devienenecesario efectuar una serie de aclaraciones.

a) En primer término se debe tener presente que este modo de constitución no modifica la conclusión a laque llegamos supra, al afirmar que pese a la letra del art. 2 , LF el régimen de sustituciones previsto porla ley confirma la posibilidad de que el sujeto que ocupa la posición jurídica de fiduciante sea elbeneficiario del caso, poniendo de relieve la compatibilidad entre la exigencia legal de la presencia deéste sujeto con el silencio del instrumento constitutivo. Ello, desde que si bien el fiduciante no existirá almomento en que se establezca el fideicomiso podrán ocupar esta posición jurídica los herederos deltestador (nota) {FD 1002 F-408]. No obstante, consideramos que en estos casos, es aconsejable que seestablezca expresamente en el contrato el sujeto que revestirá tal carácter. Es cierto que se trata, enprincipio de una cláusula no esencial, sin perjuicio que es tipificante del fideicomiso, en tanto se exige laexistencia de la posición jurídica beneficiario.

b) En cuanto al modo de incorporación de otros bienes (art. 4 , inc. b], LF) corresponde enfatizar, queteniendo en cuenta que el fideicomiso constituido por testamento será recién eficaz luego que el fiduciarioacepte el cargo tras la muerte del testador, lo expuesto en el sentido de que esta exigencia resulta atodas luces inadecuada para la hipótesis contemplada en el art. 16 , LF y de variación patrimonial ínsitaen la vida del fideicomiso, ya que una previsión en tal sentido podría conllevar el fracaso de la finalidadperseguida y, en su caso, la extinción del fideicomiso si con el transcurso de los años las víascontempladas, en orden al dinamismo del derecho, no resultaran las más favorables. Por tal razón,reiteramos, la única situación que consideramos encuadrable en el citado, art. 4 , inc. b), LF, es laaportación de nuevos bienes por el propio fiduciante y/o por terceros. Empero, no se trata de una cláusulaesencial, pues su ausencia, no afecta la naturaleza del fideicomiso.

c) En cuanto al plazo de duración del fideicomiso o condición, de innegable naturaleza esencial, cabeefectuar consideraciones de dos órdenes. Por un lado, dejar sentado que en virtud de la finalidad deestos fideicomisos será frecuente su constitución a favor de un incapaz, lo que determinará que suvigencia se prolongue hasta su muerte o la cesación de su incapacidad, pudiendo superar los 30 añosque establece la ley como plazo máximo. Recuérdese que se trata de una solución imperativa pese alverbo "podrá" utilizado en la norma (art. 4 , inc. c], LF). Por otro lado, establecer el momento a partir delcual se computa el citado plazo máximo, que de conformidad con lo que hemos expuesto respecto delacto constitutivo, deberá ser el de la aceptación del fiduciario, aceptación que tiene efecto retroactivo a lafecha de muerte del causante (arts. 3344 y 3503 , CCiv.) (nota) {FD 1002 F-409].

d) Finalmente corresponde evidenciar que lo dicho al tratar el fideicomiso común respecto del destino finalde los bienes (art. 4 , inc. d], LF), resulta aplicable mutatis mutandi al fideicomiso testamentario, asícomo enfatizar la necesidad de que el testamento prevea claramente la finalidad de su constitución,delimitación que permitirá, entre otras cosas, determinar los derechos y obligaciones del fiduciario (arg.art. 4 , inc. e], LF).

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V. OBJETO

El tratamiento de este tema en el fideicomiso testamentario, en forma separada, responde a la necesidadde brindar una solución más acabada a la expuesta al tratar el fideicomiso común en el sentido de quedebe admitirse en nuestro derecho el fideicomiso universal.

A tal fin, debemos recordar que pueden ser objeto del fideicomiso tanto las cosas muebles, seanregistrables o no, incluso fungibles y consumibles, así como los inmuebles, y los bienes u objetosinmateriales susceptibles de valor, pudiendo tratarse de bienes futuros y de cosas ajenas (arts. 1173 ,1447 , 1448 y 1177 , CCiv.). Tal recordatorio deviene necesario para comprender en toda suextensión el frecuente caso de la dación en fideicomiso por el testador de pólizas de seguros de vida oaccidente para que al tiempo de su muerte el fiduciario las haga efectivas y con el importe de ellas y desu administración mantenga a las personas designadas como beneficiarios.

Sentado ello, corresponde efectuar una breve mención de las divergencias doctrinarias suscitadas entorno a la posibilidad o no de fideicomitir una universalidad (sea la totalidad o una cuota parte de laherencia).

Quienes entienden que se encuentra prohibida la constitución de fideicomiso sobre una universalidadencuentran fundamento en lo normado por el art. 4 , LF que exige que se constituya sobre bienesdeterminados, resaltando que de aplicarse el párr. 2º, inc. a) del artículo citado tampoco sería posiblehablar de fideicomiso porque no habría descripción de las características de los bienes (nota) {FD 1002F-410]. En forma concordante, se ha manifestado que sostener lo contrario sólo sería posible en unainterpretación exageradamente amplia de los textos legales y reñida con la misma redacción del instituto(nota) {FD 1002 F-411].

Como hemos expuesto, con parte de la doctrina (nota) {FD 1002 F-412], a tenor de lo dispuesto por el art.4 , inc. a), LF que demuestra que no es requisito necesario individualizar los bienes fideicomitidos,bastando con la alusión de los requisitos que deberán reunir, y la supresión del adjetivo "singular" del art.2662 , CCiv. por la ley 24441 , consideramos que en nuestro derecho se admite que lasuniversalidades sean objeto del fideicomiso. En tal sentido se ha destacado (nota) {FD 1002 F-413] que laherencia es un bien susceptible de ser objeto del fideicomiso, y que ello queda evidenciado con lasupresión del adjetivo "singular", señalado supra a partir de la cual se abarca en esta norma a losfideicomisos universales que son aquellos que recaen sobre una universalidad jurídica. Conclusión queno es dable descartar diciendo que el citado artículo define el dominio fiduciario, carácter que no reviste latitularidad de la herencia, ante el texto del art. 3264 , CCiv., regla legal que reconoce que hay dominiosobre las cosas comprendidas en ella (nota) {FD 1002 F-414]. No obstante, es necesario señalar, queparte de la doctrina que admite que sean fideicomitidas las universalidades, hace expresa excepción, sinfundamento aparente, de la universalidad como patrimonio total del testador (nota) {FD 1002 F-415].

VI. SUJETOS

Al igual que en el fideicomiso constituido por contrato los sujetos intervinientes, en rigor, las posicionesjurídicas del negocio, son las de fiduciante, fiduciario, beneficiario y fideicomisario. De tal modo, resultaaplicable lo que hemos desarrollado al respecto, análisis que se debe compatibilizar con lo expuesto en lopuntos anteriores y las especificaciones que seguidamente se realizan.

Sabido es que la figura central del fideicomiso es el fiduciario en tanto encargado del manejo delpatrimonio separado en beneficio de un tercero. Este sujeto en el fideicomiso constituido por testamento,si bien tiene los mismos derechos, facultades, prohibiciones y obligaciones que en el de fuentecontractual, es titular de una prerrogativa principal, cual es, el derecho de aceptar o no el fideicomisotestamentario. Por otra parte, al ser en el caso sucesor del fiduciante resultan aplicables las normasrelativas a la capacidad para suceder (arts. 3733 y ss., CCiv.) (nota) {FD 1002 F-416].

No obstante, es en lo atinente a las posiciones jurídicas de fiduciante, beneficiario y fideicomisario en elámbito en el que se presentan algunas cuestiones que exigen su estudio por separado.

3. Fiduciante: revocabilidad

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Como hemos expuesto ut supra la ley 24441 recepta el principio de la irrevocabilidad del fideicomisoestablecido en la mayoría de los países que legislan la figura. De tal modo, en su art. 25 , inc. b)dispone, que": El fideicomiso se extinguirá por... b) la revocación del fiduciante si se hubiere reservadoexpresamente esa facultad". Asimismo, seguidamente establece que la revocación no tendrá efectoretroactivo, y por tanto, los actos de disposición que el fiduciario hubiera realizado de conformidad con loprevisto en la ley y el "contrato" (arts. 17 , 25 , inc. b], LF, y 2670 , último párrafo, CCiv. ref. por ley24441 ) no se verán afectados.

Empero, al tratar el fideicomiso testamentario corresponde efectuar una serie de consideraciones a fin decompatibilizar y delimitar el citado principio de la naturaleza esencialmente revocable que revisten losactos de última voluntad hasta la muerte del testador, a tenor de lo dispuesto por el art. 3824 , CCiv.,que reza: "El testamento es revocable a voluntad del testador hasta su muerte. Toda renuncia orestricción a este derecho es de ningún efecto. El testamento no confiere a los instituidos ningún derechoactual".

En forma concordante con la citada disposición, parte de la doctrina anota que el fideicomiso de fuentetestamentaria, a diferencia del de origen contractual, es esencialmente revocable (nota) {FD 1002 F-417],especificando que tal revocabilidad subsiste hasta la muerte del testador (nota) {FD 1002 F-418]. Si biencompartimos la última opinión citada, estimamos que la terminología utilizada puede derivar en laconfusión de situaciones que es preciso deslindar.

A tal fin se debe tener presente que es recién a partir de la muerte del fiduciante-testador que eltestamento adquiere virtualidad constitutiva del fideicomiso. En efecto, tal puntualización permitirácomprender que lo dispuesto por el art. 3824 , CCiv. hace referencia a la voluntad del testador conanterioridad a su muerte, época en la cual todavía no habrá nacido fideicomiso alguno. Ello, en tanto envida del fiduciante, el testamento, en cuanto acto de última voluntad, carece de eficacia jurídica (art. 947, CCiv.), no existe para los terceros, no otorga a los instituidos ningún derecho actual (art. 3824 ), motivopor el cual el fideicomiso no ha podido nacer, como ocurre con cualquier otro acto jurídico que contengael testamento, y por ello mismo el testador lo puede revocar hasta el mismo momento de su muerte (art.3824 ) (nota) {FD 1002 F-419].

En idéntico sentido se ha destacado (nota) {FD 1002 F-420] que el mentado art. 25 se refiere alfideicomiso ya constituido, eficaz en su origen; de ahí que se disponga que la revocación no tiene efectosretroactivos a fin de salvaguardar derechos adquiridos por las partes o por terceros (nota) {FD 1002F-421].

Es así, que una recta armonización de lo normado por el Código Civil y la ley 24441 , nos lleva a concluirque hasta el acaecimiento de la muerte del causante la manda testamentaria es esencialmente revocable.Situación jurídica que variará luego del fallecimiento del testador, momento a partir del cual comienza ajugar el principio de la irrevocabilidad del fideicomiso (art. 25 , inc. b], LF).

Mención aparte merece el caso en que el fideicomiso tenga como fuente un legado, supuesto en el cualconsideramos no resulta aplicable el art. 3841 , CCiv. que contempla la posibilidad de su revocaciónluego de la muerte del testador en el caso de que se hayan incumplido las cargas impuestas al legatario,causa final de tal disposición. Ello, en tanto la inejecución de las cargas implicará el incumplimiento de losdeberes establecidos en el acto constitutivo, previendo la ley 24441 , ordenamiento que rige la materia,soluciones diversas a la revocación del acto constitutivo; v.gr., en caso de tratarse de la inejecución de lasobligaciones por parte del fiduciario, su remoción y consiguiente reemplazo (art. 9 , inc. a], y 10 ).

4. Fideicomisario y beneficiario

Resulta de fundamental importancia establecer si fideicomisario y beneficiario son sucesores del testadora los fines de determinar respecto de cuál de los sujetos intervinientes deben tener capacidad para recibirlos bienes, y el momento en el que nace su derecho.

La doctrina que niega carácter de sucesores del fiduciante-testador a los sujetos que ocupan lasposiciones jurídicas en análisis, considera que en los fideicomisos singulares hay una institución enbeneficio de un tercero-estipulación en favor de un tercero y el destino final de los bienes fideicomitidos

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(al beneficiario o a un fideicomisario) integra los términos de la estipulación de modo que ese destinatarioparticular no es un sucesor del causante o testador sino un adquirente del fiduciario, obligadopersonalmente a transmitir bienes que él recibió como propietario fiduciario (nota) {FD 1002 F-422].

Por nuestra parte, somos de opinión, junto con la generalidad de la doctrina (nota) {FD 1002 F-423], quetanto beneficiario como fideicomisario deben considerarse sucesores del fideicomitente testador. Ello, entanto su derecho a los frutos o al destino final de los bienes, que debe entregar el fiduciario, aun cuandose configure como un beneficio estipulado en favor de una tercera persona, tiene su causa en eltestamento. No debe perderse de vista, en el contexto de la ley 24441 , que el fiduciario tiene underecho subordinado a un plazo o condición resolutorias que al verificarse determinan la extinción de sutitularidad fiduciaria con efecto retroactivo; en tanto el fideicomisario tiene un derecho sujeto a unamodalidad suspensiva, adquieriéndolo, al concretarse el plazo o condición, también retroactivamentedesde el día de la muerte del causante (art. 2670 , CCiv., ref. por ley 24441 ) (nota) {FD 1002 F-424].

Cabe en tal sentido destacar, que el legatario también recibe la cosa del heredero y no por eso deja deser un sucesor a título particular del causante; y que, en el legado a plazo o a condición hay un ciertoperíodo entre la muerte del causante y la entrega de la cosa por parte del heredero al legatario y no porello se le niega a éste el carácter de sucesor del causante (nota) {FD 1002 F-425]. Con otro enfoque, peroponiendo de relieve la citada particularidad, se anota que el fideicomisario sólo indirectamente es sucesordel testador, pues si bien el fideicomitente es quien dispuso que fuera beneficiario final de los bienesfideicomitidos que a él pertenecían, este sujeto recién los recibirá luego de haber pasado éstos por eldominio imperfecto del fiduciario (nota) {FD 1002 F-426].

La citada conclusión a que arribamos encuentra confirmación adicional en lo normado por el art. 26 , LFque dispone": Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los bienesfideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a lasinscripciones registrales que correspondan". Disposición que permite inferir que al tratarse de un sucesormortis causa del fideicomitente, después de la apertura de la sucesión transmite los derechos eventualesa sus herederos, salvo pacto en contrario (nota) {FD 1002 F-427].

Lo expuesto, nos lleva a concluir que a fin de evaluar la capacidad de fideicomisario y beneficiario pararecibir los bienes y/o frutos del fideicomiso habrá que estar a las incapacidades específicas para heredarrespecto del fiduciante-testador previstas en los arts. 3736 , 3737 , 3738 , 3739 , 3740 , 3664 y3686 , CCiv. (nota) {FD 1002 F-428]. De modo tal, el fideicomiso testamentario a favor de quien esincapaz de recibir por testamento, en infracción a la citada normativa, será nulo.

Sentado que beneficiario y fideicomisario deben considerarse sucesores mortis causa del fideicomitente,no disponiendo la LF que se encuentra prohibido afectar la legítima de los herederos forzosos,corresponde analizar en este caso particular los alcances del art. 97 , ley 24441, disposición que declaradejar sin efecto toda norma legal que se oponga al contenido de la ley. Ello, en tanto la legítima (nota){FD 1002 F-429] de los herederos forzosos constituye una institución de orden público, cuya intangibilidado inviolabilidad es reconocida por el art. 3591 , CCiv. que reza": La legítima de los herederos forzosos esun derecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia. La capacidad del testador parahacer sus disposiciones testamentarias respecto de su patrimonio, sólo se extiende hasta la concurrenciade la porción legítima que la ley asigna a los herederos". Inviolabilidad que no se limita al reconocimientoy aseguramiento de un porcentaje determinado de la herencia, sino que se extiende a la prohibición deimponer condición, plazo o cargo alguno a las porciones legítimas (art. 3598 , CCiv.), adquiriendoparticular relevancia en el caso de los fideicomisos testamentarios en los que el plazo de duración puedeprolongarse más allá de los treinta años (art. 4 , inc. d], LF).

Merituando la oposición que media entra las citadas disposiciones se ha concluido (nota) {FD 1002 F-430]que deben prevalecer las normas del Código Civil que regulan el citado instituto, dada la superiorjerarquía de los principios que sustentan su vigencia, teniendo en cuenta, asimismo, que la abrogacióntácita genérica debe ser apreciada con suma prudencia (nota) {FD 1002 F-431]. De allí, que existiendoherederos forzosos, el fideicomiso sólo podrá establecerse sobre la cuota de libre disposición, siendo nuloel que vulnere la legítima (nota) {FD 1002 F-432]. De tal modo, los herederos forzosos legitimarios que sevean afectados, podrán solicitar judicialmente la reducción del fideicomiso a los límites de la porcióndisponible (args. arts. 3601 , 3603 , 3605 , 3714 y 3715 , CCiv.).

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No obstante, existen quienes (nota) {FD 1002 F-433] consideran que en los fideicomisos testamentarioscuya finalidad de administración e inversión tiende a la protección y desarrollo del patrimonio de losincapaces o de la familia toda, involucrando a todos los herederos legitimarios como fideicomisarios,siempre que no se pretenda afectar a través de esta figura a alguno de entre todos ellos, es posibleentender que la constitución del fideicomiso incrementa la lista de posibles excepciones a la legítima,aunque aplicando los plazos vigentes para las indivisiones poscomunitarias hereditarias de la ley 14394a fin de armonizar las leyes que tienen que ver con la postergación de la disponibilidad de los bienes delcausante (nota) {FD 1002 F-434]. Tal ha sido, asimismo, la propuesta de parte de la doctrina (nota) {FD1002 F-435] al estimar que sólo existirá en ese caso una limitación temporal que nuestra legislaciónadmite al permitir la afectación de un inmueble al régimen de la ley 14394 de bien de familia por víatestamentaria o la indivisión forzosa de los bienes sucesorios (arts. 51 a 55 , ley 14394).

Concordantemente se ha puesto de relieve (nota) {FD 1002 F-436] que es viable ponderar como unaexcepción a la intangibilidad de la legítima el fideicomiso creado en beneficio de un menor que seaheredero legitimario, recordando, para el caso de generarse conflicto en el supuesto de que este sujetoconcurra con otros legitimarios capaces, la existencia en nuestro derecho de las indivisiones forzosastemporarias consagradas por la ley 14394 . Ello, porque la institución de la legítima no puedecontraponerse al interés superior del menor, por cuanto la primera atiende a la protección de la familia,encargada, encarnada en la figura prevalente de los hijos, siendo esta precisamente la directiva a la queapunta la consagración como estándar de observación insoslayable de todo lo que apunta a la vigenciaefectiva del interés superior del menor (nota) {FD 1002 F-437]. Y hasta se ha llegado a concluir de modogeneral (nota) {FD 1002 F-438] que no es coherente que se admita que tanto la ley 14394 como la20798 modificaron el régimen sucesorio, incorporando restricciones a la intangibilidad de la legítima, yque tales restricciones se acepten aun cuando, como en el caso del bien de familia o del derecho real dehabitación viudal, pueden afectar a los herederos forzosos por un plazo mayor de diez años, mientras seniega con igual lógica la restricción establecida por la ley 24441 , al fijar en treinta años el plazo máximodel fideicomiso, pretendiendo borrar lo que dispone la ley.

Por nuestra parte, consideramos que cuando todos los herederos legitimarios sean los fideicomisarios ybeneficiarios en un caso dado, nada podrán objetar, en principio, porque su derecho estará sujeto a laterminación del fideicomiso. No obstante, ello podría significar en algunos casos un inaceptablecondicionamiento de la legítima (art. 3598 , CCiv.) al desnaturalizar su derecho a los bienes delcausante, y por ello podrían cuestionar esta imposición de condiciones (nota) {FD 1002 F-439]. Hacemosreferencia a los herederos legitimarios que ocupen las citadas posiciones jurídicas teniendo en cuentaque la vocación hereditaria incluye las rentas y el dominio en plenitud, razón por la cual la designación deun heredero forzoso legitimario como beneficiario mientras un tercero reviste la calidad de fideicomisariovulnerará igualmente el derecho a la legítima (nota) {FD 1002 F-440]. Ya que si bien creemos que encaso de tratarse de un beneficiario y/o fideicomisario heredero forzoso incapaz el condicionamiento de lalegítima constituiría una mera limitación temporal permitida por un lapso de tiempo más acotado en la ley14394 , y somos conscientes de que en un régimen de legítimas fuertes como el vigente ello implicaprivar de eficacia y utilidad al instituto, ya que no existe una disposición expresa en tal sentido, por lo queresulta conveniente adoptar una actitud prudente al respecto duplicando la normativa que regula elderecho sucesorio (nota) {FD 1002 F-441].

Por último, resulta necesario poner de relieve que diversa será la solución en el caso de no existirherederos legitimarios, ya que ellos en tanto pudieron ser totalmente excluidos por la voluntad de decujus, bien puede recibir su derecho limitado por las condiciones del fideicomiso.

(367) "Ley 24441", Antecedentes Parlamentarios, La Ley, Buenos Aires, 1994, p. 823.

(368) MORELLO, Augusto M., "Aspectos...", cit., JA 1995-II-770/75.

(369) MORELLO, Augusto M., "Aspectos...", cit., JA 1995-II-770/75.

(370) HIGHTON, Elena - MOSSET ITURRASPE, Jorge, y otros, Reformas..., cit., p. 280.

(371) "Ley 24441 ", Antecedentes Parlamentarios, La Ley, Buenos Aires, 1994, p. 823.

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(372) "Ley 24441 ", Antecedentes Parlamentarios, cit., p. 818.

(373) HIGHTON, Elena, Juicio..., cit., t. 2, p. 816.

(374) CASTRO HERNÁNDEZ, Manuel, "Consideraciones sobre el régimen hipotecario en la ley 24441 ",ED del 16/9/1996.

(375) Ver cap. IV.

(376) Los conceptos aquí volcados fueron expuestos en mi trabajo "El pago de la tasa de justicia en lasejecuciones extrajudiciales de la ley 24441 ", ED del 16/5/2002.

(377) En autos "Banco Hipotecario SA v. Gómez, Edgardo s/ejecución especial ley 24441 ", 30/9/2002,inédito.

(378) "Pina, Felipe v. Varela s/ejecución especial ley 24441 ", inédito; también "Bartolomé Somoza v.Manoncelli s/ejecución especial ley 24441 ", inédito.

(379) "Tecrosol SA v. Gil Fernández s/ejecución" , 5/10/1998, BJCC, año 1999, nro. 3, sum. 12.367.

(380) Autos "Recalt, Luis v. Ferrari, Alberto s/ejecución especial", 19/12/2001, inédito.

(381) PADILLA, Mora en las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, p. 72.

(382) C. Nac. Esp. Civ. y Com., en pleno, "Casa Testai SRL v. Carrasco, Raúl s/ejecutivo" [J 60001053],LL 83-547; ver en ese sentido lo expuesto en el cap. IV, punto V.

(383) Ver cap. VI.


(385) Ver cap. II, punto III.3.

(386) Ver cap. V, puntos 2 y 17.

(387) Ver cap. VII, punto XXX.

(388) Ver cap. VII, punto XXIII.

(389) V.gr., Colombia; México; Venezuela; Perú, siendo asimismo, la solución del Código Civil deQuébec, 1264.

(390) Entre otros: GUASTAVINO, E. P., Actos fiduciarios, nro. 17, "e"; MOSSET ITURRASPE, Jorge,Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, t. III, p. 288; SPOTA, A. G., Negocio fiduciario: su distingocon el negocio jurídico simulado, p. 325; MARIANI DE VIDAL, M., t. II, p. 67.___En contra: CARREGAL, M. A., El fideicomiso, p. 137, quien sostenía su validez, bajo ciertas

condiciones: a) Debe versar sobre bienes determinados; b) No debe afectar la legítima; c) No debeimplicar una sustitución fideicomisaria. En tal sentido, nota 2383 del Anteproyecto de Código Civil Bibilonial considerar que las fiducias testamentarias no siempre encierran una sustitución fideicomisaria; KIPER,C. M., Régimen jurídico, p. 107.

(391) FORNIELES, Tratado de las sucesiones, t. II, nro. 208: Esta norma prohíbe las sustitucionesfideicomisarias que es la disposición por la cual una persona instituida en primer término, queda obligadaa conservar los bienes recibidos para que pasen después de su muerte a la persona llamada en segundolugar, bajo la condición de que ésta le sobreviva.

(392) PRAYONES, "Nociones de derecho civil", en Derecho de sucesión, ps. 397 y 398: nuestro Códigosólo permite la sustitución en primer término, pero no las sustituciones sucesivas con obligación deconservar, porque ello implicaría una trastorno enorme en los negocios inmovilizando la propiedad, así,

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por ejemplo, se permite instituir heredero a Pedro y para el caso de que éste no quiera aceptar laherencia, a Juan. Si Pedro acepta, desaparece todo derecho y a los herederos de Pedro pasarán losbienes cuando fallezca. Pero si Pedro renuncia a la herencia, es incapaz de recibirla o ha prefallecido altestador, Juan es llamado a recibir los bienes.

(393) Conf.: MEDINA, G., "Fideicomiso testamentario (¿Cómo evitar el fraude a la legítima, a losacreedores y a las incapacidades para suceder?)", JA 1995-III-708: el criterio clave para diferenciar elfideicomiso de la sustitución fideicomisaria está relacionado con la muerte; si la propiedad ha de pasar delfiduciario al fideicomisario a la muerte del fiduciario hay una sustitución fideicomisaria, porque se hanombrado un heredero al heredero, pero si está sujeto a un plazo o a una condición diferente a la muertese está en presencia de un fideicomiso permitido por ley".

(394) CARREGAL, El fideicomiso, p. 122.

(395) Conf.: ARMELLA, M. C., "Fideicomiso testamentario y alternativas en las relaciones de familia parapreservar bienes y calidad de vida (living will)", en Academia Argentina del Notariado, XXX Seminario"Laureano Arturo Moreira", Estudio de la ley 24441 , 21/6/1995, p. 31; KIPER, C. M. y LISOPRAWSKI,S. V., Modos de adquisición del dominio fiduciario, ps. 130 y 131.

(396) Conf.: SUFAYETA, O. J., "El fideicomiso al servicio del individuo y de la familia", Revista Jurídicadel Banco de la Nación Argentina, Asesoría legal, Biblioteca Jurídica, nro. 50, 1980, ps. 31 y ss. El autormexicano destaca que con el fideicomiso testamentario se tienden a evitar los mismos riesgos que conlos fideicomisos de seguro.

(397) CARREGAL, M. A., El fideicomiso, cit., p. 122: La designación de fiduciario podrá estar contenidaen el testamento, podrá ser delegada en el albacea o bien en el juez ante el que tramite el sucesorio.

(398) GIRALDI, P. M., Cuando el acto fundacional es mortis causa su eficacia se produce en el momentode la apertura de la sucesión. Se trata de una relación directa entre el fundador y el ente ideal concapacidad para recibir por testamento. Conf.: VILLEGAS, C., "El fideicomiso", Revista del Notariado859-2000-360: "...estamos ante una declaración que no tiene contenido real en la ley, porque finalmentetendrá que hacerse por contrato".

(399) Entre otros: MAURY DE GONZÁLEZ, B., "Fideicomiso testamentario", en Tratado teórico-prácticodel fideicomiso, 2ª ed., Buenos Aires, 1999, p. 250; BERNARDO, L. I. - MUTELEVIS, A. A. - REY, N. J. -TRAUTMAN, P. E., p. 663; KIPER, C. M. y LISOPRAWSKI, S. V., Modos..., cit., p. 130; LÓPEZ DEZAVALÍA, F. J., p. 135; ARMELLA, M. C., "Fideicomiso...", cit., p. 31.

(400) ARMELLA, M. C., "Fideicomiso...", cit., p. 31.

(401) LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J., p. 135: "...el fideicomiso reposa en la voluntad en el acto unilateral deltestador, y el fiduciario toma la posición de heredero fiduciario, legatario, legatario de cuota fiduciario,legatario particular fiduciario, según la clase de institución de que se trate".___Conf.: PÉREZ LASALA, J. L. - PÉREZ LASALA, F., El fideicomiso testamentario, Buenos Aires, 1999,

p. 14.

(402) Conf.: KIPER, C. M. y LISOPRAWSKI, S. V., Modos..., cit., p. 130: "De lo contrario, la única causafuente del fideicomiso sería el contrato, a pesar de la clara alusión al testamento como otra alternativaválida".

(403) Conf.: HERNÁNDEZ, B. L. - GHIGLINO, S. G., "La sustitución fideicomisaria y el fideicomisotestamentario (el Código Civil y la ley 24441 )", LL 1997-A-960: "...queda en claro que el legislador haquerido incluir en forma expresa todas las formas testamentarias, evitando así cualquier divergenciasobre si es posible constituir fideicomiso mediante la forma ológrafa".

(404) ARMELLA, M. C., "Fideicomiso...", cit., p. 23.

(405) Conf.: BERNARDO, L. I. - MUTELEVIS, A. A. - REY, N. J. - TRAUTMAN, P. E., p. 663; MAURY DEGONZÁLEZ, B., "Fideicomiso...", cit., p. 262.

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(406) Conf.: KIPER, C. M. y LISOPRAWSKI, S. V., Modos..., cit., p. 130.___Contra: ARMELLA, M. C., "Fideicomiso...", cit., p. 30: "...la aceptación, nosotros consideramos debe

ser expresa, en forma escrita, aunque formal no solemne".

(407) Niegan carácter vinculante a la designación judicial: FREIRE, B. V., p. 106; GIRALDI, P. M., ps. 77 y59. En sentido contrario se pronuncian: KIPER, C. M. y LISOPRAWSKI, S. V., Modos..., cit., por KIPER,C. M., p. 226: "Puede visualizarse aquí un caso de transmisión fiduciaria por ministerio de la ley". Pareceinclinarse por esta postura: ARMELLA, M. C., "Fideicomiso...", cit., p. 26. LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J.,Adoptando una posición intermedia, reconoce el efecto vinculante, p. 133: "...salvo que hubiera justascausas".

(408) Conf.: KIPER, C. M. y LISOPRAWSKI, S. V., Modos..., cit., p. 132.___Contra: LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J., ps. 137 y 138: "...queda descartado que sea beneficiario o

destinatario final el fiduciante, ya que -por hipótesis- habrá fallecido en el momento en el que seestablezca el fideicomiso".

(409) Conf.: FERRER, F. A. M., "Estructura e instrumentación sucesoria del fideicomiso testamentario",Revista de Derecho Procesal, Derecho Procesal de Familia II-2002-2, Santa Fe, 2002, p. 287: "...el plazopuesto por el testador al fideicomiso se debe contar, no desde el fallecimiento del testador, aunque laconstitución del fideicomiso quede perfeccionada por la aceptación del heredero o del legatariofiduciaro..."; MAURY DE GONZÁLEZ, B., "Fideicomiso...", cit., p. 259: "...comenzará a contarse desde lamuerte del testador, siendo necesaria la aceptación del fiduciario".

(410) MEDINA, G., "Fideicomiso...", cit., p. 711. Conf.: Zannoni, E., Eficacia de los fideicomisos mortiscausa en el derecho argentino (ley 24441 ), RDPyC 8-213 y 214; XXX Jornada Notarial Bonaerense,Villa Gesell, 22 al 25/11/1995, Comisión del tema I: Fideicomiso y leasing, presidente: Carmen Silvia E.Magri, vicepresidente: Marcelo Raúl Cifuentes, secretarias: Carolina Ormaechea, Alicia R. Maida deVaccaro, Comisión redactora: Carmen Silvia E. Magri, Marcelo Raúl Cifuentes, Carolina Ormaechea,Alicia R. Maida de Vaccaro, Revista Notarial nro. 923, Comisión del tema I, 261.

(411) GUASTAVINO, E. P., Fideicomisos, cit., "leasings", p. 1066.

(412) Entre otros: GIRALDI, P. M. - MAURY DE GONZÁLEZ, B., Fideicomiso testamentario, p. 259;ARMELLA, M. C., "Fideicomiso...", cit., p. 29; LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J., ps. 75 y 118; FARINA, M. J.,Contratos..., cit., p. 378; KIPER, C. M. y LISOPRAWSKI, S. V., Modos..., cit., p. 135.

(413) LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J., ps. 118 a 120. Este autor considera que, 119: "Hay que tener encuenta, por analogía, las reglas de la cesión de herencia confrontándolas con las del fideicomiso, puesasí se entiende a la naturaleza del objeto fideicomitido: doct. art. 11 in fine".

(414) Art. 3264 , CCiv.: Los sucesores universales son al mismo tiempo sucesores particularesrelativamente a los objetos particulares que dependen de la universalidad en la que ellos suceden".

(415) ORELLE, J. M. - ARMELLA, C. R. - CAUSSE, J. R., El fideicomiso constituido por testamento (art.3, ley 24441), por ARMELLA, M. C., "Fideicomiso...", cit., p. 216. Esta autora parece rever su criteriosostenido en Fideicomiso testamentario y alternativas, p. 29, en el que no hace mención a tal excepción.

(416) PRAYONES, Sucesiones, p. 403: La condición general para que las personas de existencia visiblesean capaces de recibir por testamento, consiste en que estén concebidas a la fecha del fallecimiento delcausante. La capacidad para recibir el legado o institución de hereditaria debe tenerse en el momento delfallecimiento, porque en ese instante se produce la transmisión. Nada importa que a la fecha en que eltestamento se haga, la persona instituida no tenga capacidad.

(417) ASSANDRI, M. - FARAONI, F. E. - MURÚA, D., "Fideicomiso testamentario y contrato posterior", JA1999-III-1035 [D 0003/000117].

(418) Entre otros, HIGHTON, E. I., "Fideicomisos mortis causa", RDPyC 2000-2-148: "El fideicomiso...testamentario, por su naturaleza misma, es esencialmente revocable hasta el fallecimiento del causante";PETTIGIANI, E. J., "La legítima del heredero menor de edad frente al fideicomiso constituido por

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testamento", JA 1999-III-1082": Siendo de la esencia del testamento la posibilidad de su revocación, noes necesario que el fiduciante testador se haya reservado la facultad de hacerlo (art. 3824 , CCiv.), porlo que resulta inaplicable a este respecto el art. 25 , inc. b), ley 24441".

(419) Conf.: FERRER, F. A. M., "Estructura...", cit., ps. , 287 y 288. No obstante, cabe destacar que esteautor concluye que la revocación, como causa extintiva del fideicomiso, resulta inoperante en el ámbitodel fideicomiso testamentario, luego de precisar, 288: "Tampoco creemos posible que el testador puedadelegar esa facultad revocatoria a sus herederos o a su albacea, pues implicaría delegar al arbitrio deterceros sus últimas disposiciones, que deben ser expresión directa, personalísima e indelegable de suvoluntad, conforme al régimen propio del acto de última voluntad (arts. 1890 , 3619 , 3711 y 3759 ,CCiv.)", opinión que, como oportunamente se verá, no compartimos.

(420) KIPER, C. M. y LISOPRAWSKI, S. V., Modos..., cit., ps. 147 y 148.

(421) KIPER, C. M. y LISOPRAWSKI, S. V., Modos..., cit., p. 148: "...la revocación del testamento hechapor el testador impide la eficacia del acto, de modo que todavía no hay un fideicomiso constituido lo querecién ocurrirá con su muerte".

(422) ZANNONI, E., p. 710.___Conf.: HERNÁNDEZ, B. L. - GHIGLINO, S. G., "La sustitución...", cit., p. 961; MAURY DE

GONZÁLEZ, B., "Fideicomiso...", cit., p. 257.

(423) Entre otros: IÑIGO, D. B., "Fideicomiso y legítima", JA 2001-IV-924 [D 0003/008592]; FERRER, F.A. M., "Estructura...", cit., ps. 272 y ss.; HIGHTON, E. I., "Fideicomisos...", cit., p. 149; KIPER, C. M. yLISOPRAWSKI, S. V., Modos..., cit., ps. 145 y ss.; MEDINA, G., "Fideicomiso...", cit., ps. 709 y ss.;BERNARDO, L. I. - MUTELEVIS, A. A. - REY, N. J. - TRAUTMAN, P. E., p. 666; AZPIRI, J. O. -REQUEIJO, O., p. 1131.

(424) Conf.: KIPER, C. M. y LISOPRAWSKI, S. V., Modos..., cit., p. 145: "...la tesis contraria deja sinexplicación a quién perteneció la herencia".

(425) Conf.: MEDINA, G., "Fideicomiso...", cit., p. 710.

(426) Conf.: HIGHTON, E. I., "Fideicomisos...", cit., p. 149: "Sin embargo, se constituye en destinatariofinal luego de haber pasado éstos por el dominio imperfecto del fiduciario".

(427) Conf.: MEDINA, G., "Fideicomiso...", cit., p. 709.

(428) Cabe recordar que parte de la doctrina que no acepta que fideicomisario y beneficiario revistan elcarácter de sucesores mortis causa del fiduciante-testador, v.gr., HERNÁNDEZ, B. L. - GHIGLINO, S. G.,"La sustitución...", cit., p. 962: "...para el caso del fideicomiso testamentario deben aplicarse tantorespecto de beneficiario como fideicomisario las normas que regulan la capacidad para suceder alfiduciante-testador".

(429) LLAMBÍAS, J. J. - MÉNDEZ COSTA, M. J., Código Civil anotado, t. V-B, "Sucesiones," BuenosAires, 1992, p. 454: "El concepto de legítima es polifacético. Considerado respecto de los sujetos; desdeel punto de vista del causante, es una restricción a sus poderes de disposición...; desde el punto de vistadel heredero forzosos legitimario, es un derecho subjetivo a una parte del patrimonio del difunto del queno puede ser excluido salvo indignidad ni privado por aquél salvo justa causa de deshederación.Considerado objetivamente, es una parte del patrimonio del causante sobre la cual recae la restricciónque lo afecta y el derecho del legitimario".

(430) LLOVERAS, N., "Fideicomiso testamentario: La voluntad dispone", JA 1999-III-1060; AZPIRI, J. O. -REQUEIJO, O., ps. 1133 y 1134; GIRALDI, P. M., ps. 60 y 61; PETTIGIANI, E. J., "La legítima...", cit., ps.1083 y ss.; ORELLE, J. M. - ARMELLA, C. R. - CAUSSE, J. R., El fideicomiso..., cit., por ARMELLA, M.C., "Fideicomiso...", cit., ps. 240 y ss.

(431) GIRALDI, P. M., p. 61, nota 39.

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(432) AZPIRI, J. O. - REQUEIJO, O., p. 1131: "Es evidente que la derogación tácita de las normasincompatibles con el fideicomiso establecida por el art. 97 , ley 24441 no puede significar la modificaciónde una institución en la que está interesado el orden público, como es la legítima".___Conf., entre otros, FUENTES, J. A., "Fideicomiso testamentario y sustitución fideicomisaria", JA

2001-III-949: "La derogación genérica de toda disposición contenida en el art. 97 no puede alcanzarinstituciones de orden público reguladas por normas de marcado carácter imperativo como la indivisiónhereditaria, la legítima de los herederos forzosos"; HIGHTON, E. I., "Fideicomisos...", cit., p. 162: "...lasnormas imperativas del Código Civil no han quedados derogadas pese a la letra del art. 97 ...";LLOVERAS, N., "Fideicomiso...", cit., p. 1063: "No han quedado derogadas tácitamente las normas dederecho sucesorio, por imperio de la ley 24441 ..."; GUASTAVINO, E. P., Fideicomisos, cit., p. 1064": Loinnegable es que conservan vigencia la prohibición de la intangibilidad de las legítimas pues nada en laley comentada permite entender lo contrario"; BERNARDO, L. I. - MUTELEVIS, A. A. - REY, N. J. -TRAUTMAN, P. E., p. 666": Existiendo herederos forzosos, el fideicomiso sólo puede establecerse sobrela cuota de libre disposición, siendo nulo el que vulnere el derecho a la legítima".___Contra: FERRER, F. A. M., "El fideicomiso testamentario y la flexibilización del derecho sucesorio",

JA 1999-III-1042: "...la misma ley especial no ha dispuesto que este instituto no pueda afectar la legítima,y ha declarado derogada toda disposición que se oponga a sus normas (art. 97 )".

(433) ORLANDI, O. E., "El interés familiar en el fideicomiso testamentario", JA 1999-III-1073.

(434) ORELLE, J. M. - ARMELLA, C. R. - CAUSSE, J. R., El fideicomiso..., cit., por ARMELLA, M. C.,"Fideicomiso...", cit., ps. 240 a 249.___Conf.: FERRER, F. A. M., "El fideicomiso...", cit., p. 1042: "...sostenemos que cuando el fideicomiso

tiende a proteger a un heredero forzoso incapaz o a toda la familia, y comprende bienes hereditarios queafectan la legítima, los herederos forzosos lesionados deberán soportar esta restricción, aunque elcausante hubiese establecido el plazo máximo de duración (treinta años), o la condición resolutoria deque el incapaz fallezca o cese su incapacidad, pues se trata de una excepción más a la intangibilidad dela legítima, tal como en los casos del bien de familia o del derecho real de habitación del cónyugesupérstite".

(435) ORELLE, J. M. - ARMELLA, C. R. - CAUSSE, J. R., El fideicomiso..., cit., p. 246: "Tal plazo detreinta años ciertamente aparece como suficientemente extenso para considerarse vulneratorio delderecho de los herederos a entrar en la propiedad del acervo relicto. Pero no lo es tanto el marcado porlos arts. 51 a 53 , ley 14394".___Conf.: GREGORINI CLUSELLAS, E. L., p. 1228: "Tampoco podrá establecerse una indivisión

hereditaria que exceda los términos legales"; LAMBOIS, S. E., "El fideicomiso y la legítima", LL1998-III-811: "...el término que prevé la ley 24441 se nos muestra muy extenso e implica ladesnaturalización del derecho hereditario. Por ello, una posible interpretación sería considerar que losfideicomisos testamentarios que afecten la legítima de los herederos forzosos deben encontrarse sujetosa las previsiones de la ley 14394 , es decir que su plazo no podría exceder los diez años o la mayoría deedad de los herederos legitimarios".___Contra: FERRER, F. A. M., "El fideicomiso...", cit., p. 1042: "...no es coherente que si se admite que

tanto la ley 14394 como la 20798 modificaron el régimen sucesorio, incorporando restricciones a laintangibilidad de la legítima, y tales restricciones se aceptan aun cuando, como en el caso del bien defamilia o del derecho real de habitación viudal, puedan afectar a los herederos forzosos por un plazomayor de diez años, no vemos entonces porqué no se acepta con igual lógica la restricción establecidapor la ley 24441 , al fijar en treinta años el plazo máximo del fideicomiso, pretendiendo borrar lo quedispone la ley, siendo que además la misma ley especial no ha dispuesto que este instituto no puedaafectar la legítima, y ha declarado derogada toda disposición que se oponga a sus normas (art. 97 )".

(436) MEDINA, G. - MADERNA ETCHEGARAY, H., "Fideicomiso testamentario. Legítima y protección deincapaces. Proyecto de reforma al Código Civil 1999", ED 184-1338 y 1339.

(437) PETTIGIANI, E. J., "La legítima...", cit., ps. 1083 y ss. Este autor destaca, 1085: "...en este casoparticular la defensa del interés minoril coincide absolutamente con la defensa del interés familiarcomprometido en la tuición de la legítima".

(438) FERRER, F. A. M., "El fideicomiso...", cit., p. 1042.

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(439) Conf.: AZPIRI, J. O. - REQUEIJO, O., p. 1133: "Si como fideicomisarios han sido designados losherederos legitimarios que tenía el causante, el cuestionamiento por parte de éstos de la duración delfideicomiso resulta, en nuestra opinión, incuestionable porque implica un condicionamiento de la legítima(art. 3598 , CCiv.)".

(440) Conf.: IÑIGO, D. B., "Fideicomiso...", cit., p. 927: "...creemos que es propio de la naturaleza de lainstitución hereditaria su vocación al todo lo que incluye las rentas y el dominio en plenitud, por lo que,como hemos expuesto antes, el fideicomisario sólo tendría derecho a percibir el valor de la porcióndisponible".___Contra: AZPIRI, J. O. - REQUEIJO, O., p. 1134, haciendo referencia a la situación descripta

consideran que a los fideicomisarios terceros: "La única posibilidad que les queda... es sostener que lasrentas del fideicomiso cubren la legítima con lo que quedará salvada la misma y entonces, el beneficiariono vería perjudicado su derecho".

(441) Conf.: HIGHTON, E. I., "Fideicomisos...", cit., p. 167: "Si se pretende la tutela de interesesestimados jerárquicamente superiores a través del fideicomiso testamentario, debe asumirse la reformadel sistema sucesorio actual"; LLOVERAS, N., "Fideicomiso...", cit., p. 1061: "El fideicomiso testamentariohoy, debe sujetarse a los principios y reglas que gobiernan la sucesión intestada, sin que esté permitidoforzar el régimen aun cuando se pretenda la tutela de intereses superiores".


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la ejecucion hipotecaria - alejandra debora abrebaya

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