la expulsión de extranjeros en el derecho penal. una realidad en españa, una posibilidad en chile...

7/26/2019 La Expulsin de Extranjeros en El Derecho Penal. Una Realidad en Espaa, Una Posibilidad en Chile - Salinero Ech

1/35

La Expulsin de Extranjeros en el Derecho Penal. Una realidad en Espaa, una posibilidad en Chile - Salinero Echeverra, Sebastin||

|

|Documentos Relacionados

Voces: PENAL - EXPULSIN DEL PAS - DERECHO DE RESIDENCIA - DERECHO COMPARADOTtulo: La Expulsin de Extranjeros en el Derecho Penal. Una realidad en Espaa, una posibilidad en ChileAutor: Salinero Echeverra, Sebastin - Ver ms artculos del autor

Cita: MJD517Producto: Microjuris

Sumario:I.- Introduccin; II.- Evolucin histrica de la expulsin de extranjeros en Espaa; III.-La expulsin de extranjeros en Chile; IV.- El modelo espaol como fuente para el proyecto de expulsin en Chile; V.- Poltica criminal y expulsin; VI.- Anlisis jurdico penal de la expulsin de extranjeros. Revisin paralela; VII.- Conclusiones; VIII.- Notas y referencias bibliogrficas.

NdR. Investigacin publicada en Revista Poltica Criminal,Vol 6 N 11. 2011. pp 106 -141 (*)

Por Sebastin Salinero Echeverra(**)

Resumen

El artculo analiza desde un prisma jurdico penal critico la institucin de la expulsin de extranjeros, la cual se ha instalado de manera novedosa en el proyecto de ley impulsado en Chile, tendiente a modificar la Ley N 18.216 , sobre medidas alt

ernativas a las penas privativas o restrictivas de libertad. El autor identificay compara esta institucin con la existente en el Derecho penal espaol desde el ao1995, la cual sita como fuente directa de su generacin (u origen); describe y aprecia su historia, su naturaleza jurdica, su mbito de aplicacin, sus efectos legalesy sus posibles fines poltico criminal. Finalmente, realiza una serie de conclusiones de carcter crtico y se manifiesta contrario al proyecto legislativo.

Palabras clave

Expulsin, extranjeros, Chile, Espaa, residencia legal.

Abstract

This article analyzes -from a criminal law perspective- the establishment of theexpulsion of foreigners, which has been installed in a new way in the bill amending Law N18.216, regarding alternative measures to imprisonment. The author iden


2/35

tifies and compares this establishment with the current one in the Spanish Criminal Law of 1995, which he considers as a direct source; he also describes and appreciates the history of this establishment, its legal nature, scope, legal purposes, and its possible criminal policy aims. Finally, he draws a series of critical conclusions on the expulsion of foreigners.

Key words

Expulsion, foreigners, Chile, Spain, legal residence.

I. INTRODUCCIN

Chile un pas de poco ms de 17 millones de habitantes, (1) cuenta con una incipiente y pujante inmigracin dada su solidez econmica en la regin y la apertura de sus fronteras sin restricciones. Segn el ltimo informe de la Organizacin Internacional para las Migraciones, Chile pas de tener 177.000 inmigrantes en el ao 2000 a ms de 231.000 en 2005. (2) Sin embargo, el Departamento de Extranjera y Migracin contabiliz 352.344 personas a diciembre de 2009. (3) El crecimiento inmigratorio entre losaos 2000 y 2009 se ha duplicado, es el ms alto que ha experimentado la regin. (4)

Por su parte, Espaa es un pas multicultural, multirracial, plurireligioso, plurilingistico, (5) donde los extranjeros regulares que residen, alcanzaron en el ao 2008 algo ms de 4 millones cuatrocientas mil personas. (6) Desde el ao 1998 al 2008,se reporta un incremento de la tasa de inmigrantes regulares en el orden del 520%. Si a estas cifras oficiales, sumamos el contingente de inmigrantes irregulares o tambin llamados "sin papeles", los cuales se sitan en cifras cercanas a 300.000 personas, tenemos como resultado que ms del 11% de las personas que habitan Espaa son inmigrantes. (7)

Sin duda, los inmigrantes en su conjunto -regulares o no-, y sea cualquiera el pas donde estn situados, son un colectivo que contribuye de distintas maneras en las diversas reas de la sociedad, sean laborales, culturales, educacionales, etc. N

o obstante ello, en el caso de Espaa, el ordenamiento jurdico penal reacciona frente a estos sujetos, o mejor dicho frente al grupo de los que no tienen residencia legal, con la medida de la expulsin, la cual opera no slo de manera desigualitaria o desproporcional, sino que restndole valor a la vigencia de la norma penal y,sobre todo, en desprecio de la vctima del delito y del bien jurdico protegido porel Derecho.

Por su parte, el Gobierno de Chile mediante una indicacin al Proyecto de Ley tendiente a modificar la Ley N 18.216, sobre medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad (en adelante, el PLMMA), quiere recoger, malamente a nuestro juicio, en el ordenamiento jurdico penal chileno la institucin de la expulsin de extranjeros sin residencia legal. (8)

En este trabajo se pretende analizar desde un prisma jurdico penal crtico esta eventual expulsin de extranjeros, cuya normativizacin se contempla en el artculo 35del PLMMA, el cual establece lo siguiente:

"Si el condenado a una pena igual o inferior a cinco aos de presidio o reclusin menor en su grado mximo fuere un extranjero que no residiere legalmente en el pas, el juez podr sustituir el cumplimiento de la pena privativa de la libertad por suexpulsin del territorio nacional, salvo que el condenado acredite tener arraigo familiar o social, o que desarrolle permanentemente un trabajo remunerado, pudiendo solicitarse informe a Gendarmera de Chile, para efectos de la sustitucin de lapena privativa de la libertad de conformidad con lo dispuesto en los artculos 1 ysiguientes. Asimismo, previa solicitud del Ministerio Pblico, el juez podr ordena

r el cumplimiento de la pena privativa de libertad, si la naturaleza del delitoo las circunstancias de comisin lo justificaren.


3/35

A esta audiencia, deber ser citado el Ministerio del Interior, a objeto que se pronuncie sobre la conveniencia de la sustitucin de la pena privativa de la libertad por la expulsin del territorio nacional. Si se ordenare la expulsin, deber oficiarse al Departamento de Extranjera del Ministerio del Interior, para efectos de que lleve a cabo la implementacin de esta medida, debiendo mantenerse bajo la custodia de Gendarmera de Chile en el tiempo que medie entre la dictacin de la sentencia condenatoria y la expulsin definitiva del territorio de la Repblica"

El anlisis lo realizaremos a partir de lo que creemos que es la norma jurdica mentora del proyecto sobre expulsin de extranjeros en Chile, esto es, el artculo 89 del Cdigo Penal espaol. (9) Desde ese plano, pretendemos conocer el origen de esta institucin, las razones poltico criminales que demandaron su gnesis, su naturaleza jurdica, su contenido y efectos. As, al exponer su estructura, estaremos en condiciones de criticar con cierto acierto, su lgubre identidad jurdica, la deficiente finalidad perseguida y la infraccin de derechos que genera. Todas ellas, darn cuentaque de recogerse por el legislador chileno la expulsin de extranjeros, nos enfrentemos a una nueva institucionalidad que afecte no slo derechos del propio extranjero, sino de la vctima del delito y de la propia sociedad chilena en su conjunto.

II. EVOLUCIN HISTRICA DE LA EXPULSIN DE EXTRANJEROS EN ESPAA

Con la LO 7/1985, de 1 de julio, denominada Ley Orgnica de Derechos y Libertadesde los Extranjeros en Espaa, ms conocida como "Ley de Extranjera" (en adelante, LEX), se comienza a regular la situacin de extranjeros que comparecen ante tribunales espaoles por delitos cometidos dentro de este territorio.

Su finalidad era favorecer un censo real de los extranjeros que vivan en Espaa y adems aplicar medidas que favorecieran la expulsin de los que se encontraban en situacin irregular. (10)

En lo que atae especficamente a la expulsin, la LO 7/1985 instaura el modelo de sus

titucin del proceso penal y de la pena, por la expulsin del territorio espaol de los extranjeros no comunitarios.

Esta sustitucin se poda presentar en dos escenarios posibles. En primer lugar, respecto del extranjero que en un proceso penal era "encartado" por delitos menos graves, es decir, aquellos castigados con una pena de seis aos de prisin, segn el Cdigo Penal de la poca, ya fuere por hechos cometidos con anterioridad al procedimiento de expulsin o con posterioridad al mismo. En segundo lugar, se permita la sustitucin de la pena a la cual eran condenados los extranjeros por sentencia firme,en caso de delito menos grave, por la expulsin del territorio espaol.

Sin perjuicio del Proyecto de Ley Orgnica del Cdigo Penal 102/1992, de 23 de Septiembre, (11) el primer Cdigo Penal que recoge la expulsin de extranjeros, claro quecon una marcada distancia de la reconocida en el actual cuerpo punitivo, fue eldel ao 1928, el cual, como se sabe, se insertaba en una etapa histrica y poltica -la de la dictadura de Primo de Rivera- muy distinta a la actual. Es precisamenteen los artculos 99 y 130 del referido Cdigo donde, (12) por primera vez en la historia de Espaa, aparece la institucin de la expulsin de los extranjeros como consecuencia de la comisin de delitos. (13)

Posteriormente, con la entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1995 se pone fin acualquier crtica, por lo menos de carcter formal relativa a la expulsin, y se materializa esta consecuencia jurdica penal, especficamente en los artculos 89 y 108. Elprimero referido a la sustitucin de una pena y el segundo a la sustitucin de unamedida de seguridad. Para la utilizacin de este sustituto penal se estaba -y se s

igue estando- a la pena asignada al delito, sustituyndose totalmente las que seaninferiores a seis aos. Tambin se permita la sustitucin por la expulsin tratndose deenas iguales o superiores a 6 aos, slo en el caso del ltimo cuarto de la pena. Por


4/35

otra parte, para la procedencia de la expulsin sustitutiva de una medida de seguridad se requera que estuvisemos en presencia de una medida de seguridad privativade libertad. En ambos casos de sustitucin -ya sea de la pena o de la medida de seguridad- por la expulsin, su procedencia estaba entregada de manera discrecionalo facultativa al juez o tribunal.

Tanto la expulsin, como alternativa a la pena, como la expulsin alternativa a una

medida de seguridad, consagradas en la LO 10/1995, encuentran parte de su redaccin original en la Ley de Extranjera de 1985 (14) y en la derogada Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social. (15)

Con el Cdigo Penal espaol de 1995, se pone fin a la exclusiva regulacin administrativa de la expulsin. Ahora esta institucin tiene un desarrollo dual, tanto penal como administrativo. La primera ejercida por el Cdigo Penal y la segunda por la LO7/1985, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social. Todo, sin perjuicio que lo que realmente existi, fue el traslado sistemticode la expulsin de una legislacin penal especial al Cdigo Penal como principal textopunitivo. (16)

La primera reforma del artculo 89, tras la vigencia del Cdigo Penal de 1995, fue realizada a travs de la Ley Orgnica 8/2000, de reforma a la Ley de Extranjera, que introdujo un nmero 4 en el artculo 89 en el que se prohiba -y se sigue prohibiendo- la sustitucin de la pena por la medida de expulsin respecto a determinados y concretos delitos relacionados con el trfico ilegal de mano de obra y/o empleo de sbditos extranjeros, en los delitos contra los derechos de los extranjeros y en el favorecimiento o integracin en asociaciones ilcitas dedicadas al trfico ilegal de personas. Prohibicin esta que, como seala Muoz Lorente, tiene todo sentido de cara a evitar la continuidad delictiva que, casi con toda seguridad, se dara si la pena privativa de libertad se sustituyese por la expulsin del territorio nacional. As, pensemos en los patrones de las denominadas "pateras" a quienes, tras ser condenadas, se les sustituyese la pena por la expulsin, la continuidad delictiva sera casisegura -al da siguiente de la expulsin podran seguir patroneando nuevas "pateras"-

y el efecto crimingeno respecto a otros sujetos seria claro, dado que se estara enviando el mensaje de que la conducta de patronear "pateras" no es delictiva enEspaa o, si lo es, no tiene ningn tipo de consecuencia penal salvo la de ser repatriado que, como se podr comprender, no es percibido por tales sujetos como un mal. (17)

Luego, tras la reforma -no ajena de crticas- (18) efectuada por la Ley Orgnica 11/2003, de 29 de septiembre, (19) sobre medidas concretas en materia de seguridadciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros, (20) los artculos 89 y 108 del Cdigo Penal conminan al juez o tribunal a sustituir las penas privativas de libertad y medidas de seguridad impuestas a un extranjero no residente legalmente en Espaa por su expulsin del territorio nacional. La reforma se encamin principalmente a lograr que la expulsin constituya la regla y el cumplimientoefectivo de la pena o medida de seguridad su excepcin. (21) Este carcter mecnico que el legislador revisti a la expulsin, como veremos ms adelante, fue matizado porla interpretacin que del precepto hizo el Tribunal Supremo. (22)

Por ltimo, mediante reforma de LO 5/2010, de 22 de junio, se modific el Cdigo Penalespaol. (23) Dentro del masivo cmulo de modificaciones e incorporacin de nuevas instituciones al ordenamiento jurdico penal espaol, la norma del artculo 89 sufre severos cambios.

El nuevo texto legal qued redactado de la siguiente manera:

"1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis aos impuestas a un extranj

ero no residente legalmente en Espaa sern sustituidas en la sentencia por su expulsin del territorio espaol, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie


5/35

razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en Espaa.

Tambin podr acordarse la expulsin en auto motivado posterior, previa audiencia delpenado, del Ministerio Fiscal y de las dems partes personadas.

2. El extranjero no podr regresar a Espaa en un plazo de cinco a diez aos,

contados desde la fecha de su expulsin, atendidas la duracin de la pena

sustituida y las circunstancias personales del penado.

3. La expulsin llevar consigo el archivo de cualquier procedimiento

administrativo que tuviera por objeto la autorizacin para residir o trabajar en

Espaa.

4. Si el extranjero expulsado regresara a Espaa antes de transcurrir el perodo de

tiempo establecido judicialmente, cumplir las penas que fueron sustituidas. No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, ser expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibicin de entrada en su integridad.

5. Los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal y previa audienciadel penado y de las partes personadas, acordarn en sentencia, o durante su ejecucin, la expulsin del territorio nacional del extranjero no residente legalmente enEspaa, que hubiera de cumplir o estuviera cumpliendo cualquier pena privativa delibertad, para el caso de que hubiera accedido al tercer grado penitenciario ocumplido las tres cuartas partes de la condena, salvo que previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada aprecien razones que justifiquen el cumplimiento en Espaa.

6. Cuando, al acordarse la expulsin en cualquiera de los supuestos previstos en este artculo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecucin de la pena impuesta, el Juez o Tribunal podr acordar, con el fin de asegurar la expulsin, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los trminos y con los lmites y garantas previstos en la Ley para la expulsin gubernativa.

En todo caso, si acordada la sustitucin de la pena privativa de libertad por la expulsin, sta no pudiera llevarse a efecto, se proceder a la ejecucin de la pena originariamente impuesta o del perodo de condena pendiente, o a la aplicacin, en su caso, de la suspensin de la ejecucin de la misma o su sustitucin en los trminos del artculo 88 de este Cdigo.

7. Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no sern de

aplicacin a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisin de

delitos a que se refieren los artculos 312, 313 y 318 bis de este Cdigo."

El objetivo de esta modificacin no es explicado en la exposicin de motivos de la Ley. Empero, a nuestro juicio, la expulsin es revitalizada de manera de endurecersus consecuencias, ampliar los supuestos de su procedencia y regular situacionesproblemticas que se daban en el foro de los tribunales, donde existan interpretaciones diversas y en la mayora de los casos se resolva con un criterio "Pro-extranj

ero", de esta manera la expulsin pasaba de ser la regla general automtica a la excepcin.


6/35

En definitiva, con esta modificacin se busca que la expulsin como consecuencia jurdica no caiga en el desuso generalizado que ti a los tribunales espaoles en el lustro anterior.

III. LA EXPULSIN DE EXTRANJEROS EN CHILE

En Chile, lo que dice relacin con extranjera se encuentra regulado en el Decreto L

ey N 1094 de 1975 , tambin denominado Ley de Extranjera (en adelante, LECH), Decreto Supremo N 597 de 1984 , sobre Reglamento de Extranjera y Decreto Supremo N 5.142 de 1960 (en adelante, RLECH), el que rene disposiciones sobre nacionalizacin de extranjeros.

Las exigencias, condiciones y prohibiciones que establece la legislacin son numerosas y de variada ndole. En primer lugar se encuentran todos aquellos extranjerosque ingresen al pas no obstante afectarles alguna de las prohibiciones que establece el Reglamento de Extranjera para el ingreso; o aquellos que despus de haber ingresado al pas incurren en fomentar doctrinas o realizan actividades contrariasal rgimen democrtico, atentan contra la seguridad exterior, seguridad interior u orden pblico o se dedican al trfico de drogas, contrabando o trata de blancas. A to

das estas personas, as como a quienes falsifiquen su documentacin, se les rechazarnlas solicitudes de visa o de prrroga de visa y debern abandonar el pas o ser expulsados conforme al procedimiento de expulsin.

Asimilado esto, debemos indicar que la expulsin de extranjeros sin residencia legal en el pas, desde la perspectiva penal, no sera del todo novedosa en la legislacin chilena. Efectivamente, la LECH contempla una serie de disposiciones que a nuestro juicio tienen naturaleza penal, pues, existe una descripcin tpica sancionadacon una pena. As, esta legislacin que en general es de naturaleza administrativa,contempla en su articulado la sancin de expulsin que se aplicara en los siguientescasos: a) A los extranjeros que ingresen al pas o intenten egresar de l, valindosede documentos falsificados, adulterados o expedidos a nombre de otra persona o hagan uso de ellos durante su residencia. Estos sern sancionados con pena de prisin

de 3 aos y 1 da a 5 aos, debiendo disponerse, adems, su expulsin, la que se llevarefecto tan pronto el afectado cumpla la pena impuesta. En estos delitos no procede la remisin condicional de la pena; (24) b) Asimismo, se sanciona a los extranjeros que ingresen al pas o intenten egresar de l clandestinamente, con la pena deprisin de 3 aos y 1 da a 5 aos. Si lo hicieren por lugares no habilitados, la pena ser de prisin desde 61 das a 5 aos y si entraren al pas existiendo a su respecto causade impedimento o prohibicin de ingreso, sern sancionados con la pena de prisin de3 aos y 1 da a 10 aos. Una vez cumplida la pena impuesta en los casos precedentemente sealados, los extranjeros sern expulsados del territorio nacional; (25) c) Tambin son sancionados los extranjeros que continuaren residiendo en el pas despus de haberse vencido sus plazos de residencia legal o los extranjeros que durante su permanencia en el pas no dieren cumplimiento oportuno a la obligacin de empadronarse, de obtener documento de identidad, de comunicar a la autoridad cuando corresponda, el cambio de domicilio o actividades, con multa, sin perjuicio de que pueda disponerse su abandono obligado del pas o su expulsin. (26)

La medida de expulsin de los extranjeros debe ser dispuesta por Decreto Supremo fundado, suscrito por el Ministro del Interior. No obstante, tratndose de los extranjeros que sean titulares de permiso de turismo o prolonguen su permanencia condicho permiso vencido, la expulsin es dispuesta por resolucin del Intendente Regional respectivo. (27)

La expulsin se ejec uta materialmente conforme al Decreto Supremo N 597 de 1984, sobre Reglamento de Extranjera, donde se debe transcribir la orden de expulsin a laPolica de Investigaciones de Chile para su ejecucin y deber ser notificada por es

crito y personalmente al afectado, por la misma autoridad policial. El extranjero afectado con una medida de expulsin, durante el acto de notificacin, podr manifestar su intencin de recurrir en contra de la medida o conformarse con ella. (28)


7/35

Lo interesante de esta normativa radica, a nuestro entender, en dos puntos: el primero, que no obstante ser una legislacin administrativa, a lo menos desde la perspectiva orgnica, contempla infracciones penales, las cuales deben ser sustanciadas y juzgadas en sede criminal; y en segundo trmino, se privilegia un criterio de prevencin general, al exigirse el cumplimiento de la pena impuesta para la infraccin respectiva, debiendo luego, ejecutarse la expulsin que es resorte privativo

de la administracin.

Sin perjuicio de lo anterior, los supuestos de expulsin del legislador chileno serefieren, en general, a infracciones sobre ingreso, salida y permanencia de extranjeros en Chile. Su existencia y fines son absolutamente distintos a la que sepretenden en el PLMMA, los que tienen un carcter inminentemente administrativo que busca el control de los flujos migratorios desde y hacia Chile.

Para terminar este captulo, es necesario hacer presente un hecho de indudable relevancia: el PLMMA en lo que se refiere a la expulsin, la concibe como un instrumento discrecional y no obligatorio para el juzgador. El artculo 35 utiliza la voz"podr", con lo que se quiere especificar que la expulsin no opera como un sustitut

ivo obligatorio para el juez o tribunal, sino que stos, en un anlisis de las concretas circunstancias del caso y la persona del extranjero, decidirn o no sobre laprocedencia de la expulsin. Es a lo mejor en este punto, en donde a pesar de la gran similitud entre la norma espaola y el proyecto chileno, se marca una diferencia importante entre ambas normas jurdico penales.

IV. EL MODELO ESPAOL COMO FUENTE PARA EL PROYECTO DE EXPULSIN EN CHILE

Como se podr advertir y como revisaremos en los ttulos siguientes, no slo existen claras semejanzas semnticas entre el artculo 89 del Cdigo Penal espaol (en adelante

CPe) y el pretendido artculo 35 de la PLMMA, sino tambin existe un innegable parecido en la estructura jurdica de ambas normas: a) sustitucin total de una pena: pen

as iguales o inferiores a 5 aos de presidio o reclusin menor en su grado mximo parael caso chileno y penas iguales o inferiores a 6 aos para el caso espaol; b) sujeto objeto de la expulsin: extranjero sin residencia legal; c) fundamento para lanegativa de la expulsin: residencia legal en Chile o Espaa; d) legitimacin activa:con ciertos matices, Ministerio Fiscal en Espaa y Ministerio Pblico en Chile; e) formalidad procesal de una audiencia para la procedencia de la expulsin: con la comparecencia de las partes en el proceso en Espaa y del Ministerio del Interior enChile, y; f) ejecucin de la pena privativa de libertad: si la naturaleza del delito o las circunstancias de comisin lo justifican en el caso chileno y razones justificadas en el caso espaol.

Lo anterior, hace que existan claros antecedentes que la norma espaola sirvi de modelo para esta incipiente proposicin de ley, y por ltimo, se puede agregar como fundamento que justificara la norma espaola como modelo del proyecto chileno, el hecho que histricamente hemos recurrido al legislador espaol como fuente para nuestroDerecho penal. En efecto, aunque sea una obviedad recordarlo, la base del Proyecto de nuestro Cdigo Penal de 1874 fue el Cdigo Penal Espaol de 1848/1850. Secundariamente se tuvo tambin en vista el Cdigo belga de 1867, recomendado por el Ministro de Justicia. La otra gran fuente de inspiracin para la doctrina penal chilena ha sido la origen germnico, no obstante para el caso particular de la propuesta legislativa, el recurso a esta fuente debe ser negado, dado que si bien se contempla la expulsin de extranjeros en el ordenamiento alemn, esta tiene otra estructuray caractersticas que la separan del proyecto legal chileno y la acercan al denominado Derecho Administrativo sancionador.

V. POLTICA CRIMINAL Y EXPULSIN

Las razones poltico criminales en las cuales se asienta la expulsin en el ordenami


8/35

ento espaol son de variada ndole. Incluso algunos estiman que se encuentran ocultas, y las razones que se dan en el texto expreso de la ley son insuficientes paraentender el verdadero significado de la expulsin. (29)

En efecto, la LO 11/2003 en su exposicin de motivos aduce como razn, la necesidadde evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en Espaa quebrantando as de manera radical el sentido del ordenamiento jurdico en su

conjunto. (30) Correspondera aparentemente a una poltica criminal vinculada a unapoltica de extranjera, que persigue controlar los flujos migratorios hacia Espaa.As, de cierto modo el legislador est motivado por razones de prevencin general. Sinembargo, como indica Mir Llinares, la argumentacin del legislador no se sostieneporque siempre queda a salvo, luego del cumplimiento de la pena por parte del extranjero, la aplicacin de la medida administrativa de expulsin. (31) Por otra parte, esta afirmacin tambin carece de sustento emprico que confirme que efectivamenteexiste el fenmeno de la comisin de delitos con la finalidad de permanecer en territorio espaol. (32)

Por otro lado, un sector doctrinal ha sealado que la expulsin descansa en la dificultad de reinsercin social por falta de arraigo que tienen los inmigrantes irregu

lares en el evento de cumplir penas en Espaa. Al respecto, como correctamente enfatizan Cancio Meli y Maraver Gmez, esta afirmacin no se encuentra demostrada y no puede servir para justificar la exclusin absoluta del inmigrante de los fines constitucionales de reeducacin y reinsercin de las penas, (33) sin perjuicio de que, las posibilidades de reinsercin dependern de las circunstancias de cada sujeto en particular. (34)

Otro sector doctrinal afirma la conveniencia de la medida en orden a controlar la calidad del inmigrante. (35) Adems de poco afortunado este postulado por atentar contra la dignidad de las personas y a la igualdad de las mismas, no merece mayor anlisis.

Tambin se ha sealado que la razn fundamental de esta medida obedece a la necesidad

de desmasificar las crceles y reducir los costes econmicos asociado a ello. (36) Situacin que en el parecer de Gimnez-Salinas no es cierta, por el escaso impacto dela poblacin extranjera en las prisiones espaolas. (37) Tesis que tambin carece deevidencia emprica. (38)

Sin embargo, es bastante probable que esta ltima causa pueda ser la ratio legis de los artculos 89 y 108 del Cdigo Penal espaol. Empero, como sucede asiduamente, nosabemos cul es el respaldo cientfico con que cuenta esta afirmacin. Si bien el colectivo de extranjeros en los ltimos diez aos ha incrementado la poblacin penitenciaria espaola, la duda est en saber, qu porcentaje de aquellos son extranjeros no residentes legalmente en Espaa y de qu modo stos inciden en los costes y en el sistemapenitenciario.

Para el caso chileno, el prelegislador no realiza una exposicin de motivos o unadeclaracin que permita establecer la finalidad de esta institucionalidad. Tampocohemos escuchado en el seno del foro del ejecutivo o parlamentario a qu obedece esta nueva manifestacin. Ms dudas quedan an, del por qu la expulsin es tratada a propto de una ley que plantea -o modifica- medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad, salvo que obedezca a la intencin de calificarla jurdicamente como tales, lo que desde ya, rechazamos por razones de prevencin especial que es la principal caracterstica de esta medidas, las cuales persiguen evitarlos efectos nocivos de las penas privativas de libertad, favoreciendo la resocializacin y rehabilitacin del penado, (39) finalidad que son muy distantes de concretizarse con la expulsin.

Es altamente probable que la expulsin obedezca a la necesidad de desmasificar lascrceles. Afirmacin que es absolutamente especulativa y no tenemos cmo corroborar.Pero si podemos decir, que si as fuese, la prevalencia de los presos extranjeros


9/35

en las crceles chilenas es marginal. Segn el Compendio Estadstico de Gendarmera de Chile, correspondiente al ao 2008, ascendan a 1945 personas, (40) de los cuales, slo1.283 se encuentran condenados -tcnicamente habilitados para que sus condenas sean sustituidas por la expulsin- y cumpliendo una pena privativa en un recinto penitenciario. En este estado de cosas, tenemos como resultados que la prevalenciade extranjeros en crceles chilenas es de un 3,9%, (41) y slo el 2,6% podra ser susceptibles de expulsin. Por otro lado, entendiendo que la sobrepoblacin o hacinamien

to en las crceles chilenas es cercano al 160%, (42) el impacto de la medida en torno a liberar plazas en las prisiones, tambin sera bajo o reducido.

Adems de este motivo, tambin podramos argir como consecuencia de la anterior, la necesidad de reducir los ndices de prisionizacin que hoy nos sita como el pas ms encarcelador de Sudamrica, con una tasa de 305 personas presas por cada 100.000 habitantes. (43) El proyecto as lo indica, manifestando la preocupacin del gobierno en torno a esta temtica. (44)

Con estos resultados anteriores, podemos concluir que la incidencia de los extranjeros en las prisiones chilenas es marginal, de manera que, poco y nada variarala tasa de poblacin penal con el hecho de entrar en operaciones el instituto de l

a expulsin de ciudadanos extranjeros. (45)Tambin, siguiendo el caso espaol, se podra pensar que la expulsin obedece a una poltica criminal vinculada a una poltica de extranjera que persigue controlar los flujos migratorios hacia Chile. Pero esta afirmacin no se sustenta por si sola, al sertan menor el nmero de inmigrantes asentados en Chile y al ser manifiesto que elprelegislador penal con el PLMMA no est recogiendo necesidades administrativas dela ley y reglamento de extranjera. No se ocupa de regular la entrada, salida y permanencia de extranjeros en Chile, finalidad propia de este ordenamiento jurdicoadministrativo.

Por ltimo, y a modo de conclusin parcial, creemos que desde una ptica teleolgica, esta pretendida nueva institucionalidad de la expulsin carece de una finalidad que

tenga por objeto hacerse cargo de un real problema no resuelto por el legisladorpenal. Los posibles fines que hemos identificado y que la pudiesen justificar,no son suficientes para consentir su creacin, ms all de un irreflexivo propsito. Eneste entendido, la expulsin viene a coartar el carcter de ltimo recurso del derechopenal, (46) para dar una ilusa solucin a la administracin penitenciaria, o, comoreaccin protectora de otros intereses no precisados y que no tendran la relevanciajurdica de los bienes tutelados por el legislador penal.

VI. ANLISIS JURDICO PENAL DE LA EXPULSIN DE EXTRANJEROS. REVISIN PARALELA.

En el Cdigo Penal espaol de 1995, recientemente reformado por LO 5/2010, la expulsin se encuentra recogida sistemticamente en los artculos 89 y 108. El primero, a propsito de la sustitucin de una pena privativa de libertad y, el segundo, relativoa la sustitucin de las medidas de seguridad. En ambos casos, el requisito subjetivo sine qua non, es que el sujeto activo de la conducta sea un extranjero que noresida legalmente en Espaa.

Asimismo, en Chile el PLMMA recoge la expulsin de extranjeros del territorio nacional en su artculo 35, Captulo V, Prrafo III, bajo el ttulo "De la regla especial aplicable a los extranjeros". El proyecto de ley slo regula la sustitucin de una pena privativa de libertad y no de una medida de seguridad. Tambin, se exige el requisito subjetivo de que el extranjero condenado no tenga residencia legal en Chile.

En los epgrafes siguientes, analizaremos la naturaleza jurdica de la expulsin, el mb

ito de aplicacin y los requisitos objetivos y subjetivos de estos mal llamados sustitutivos penales.


10/35

1 Naturaleza jurdica

La controversia en la doctrina espaola en torno a la naturaleza jurdica de la expulsin es ardua y con diversas posiciones bien fundamentadas.

Anticipando nuestra posicin particular, pensamos que las figuras sobre la expulsinreguladas en el artculo 89 del CPe -expulsin sustitutiva de una pena- como la ref

erida en el artculo 108 del CPe -expulsin sustitutiva de una medida de seguridad-y la pretendida en Chile en el artculo 35 del PLMMA, responden a una misma y nicanaturaleza jurdica.

En la doctrina penal se discute si estamos en presencia de una pena, de una medida de seguridad, de un sustitutivo penal, de una condicin suspensiva o de una medida administrativa.

Al respecto, algunos sostienen que estamos en presencia de una pena, sealando quela pena no es la expulsin sino la prohibicin de regresar al pas por un determinadolapso de tiempo. Para esta corriente la expulsin es el medio de ejecucin de la verdadera pena: la privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir

a ellos. (47)Existe casi unanimidad en la doctrina espaola en que la expulsin no puede ser unapena. (48) Los argumentos para sustentar esta afirmacin son, entre otros, que nofigura en el catlogo de penas graves, menos graves y leves del artculo 33 del CPe.(49) Para el caso chileno, tambin llegaramos a la misma conclusin, dado que el propio proyecto no obstante erigirse como "Penas sustitutivas" no califica la expulsin como una pena, sino como una "regla especial". Incluso, estimando que la omisin en calificarse como pena, se debe a un olvido u otro defecto tcnico legislativo, igualmente, llegaramos a la misma conclusin de no considerarla una pena por no cumplir los fines propios de stas.

En efecto, la expulsin no cumple con los fines de retribucin, de prevencin general

y especial que son consustanciales a toda pena.

Desde el prisma del retribucionismo, donde la pena es entendida como un mal conel que merecidamente se retribuye, equilibra y expa la culpabilidad del autor porel hecho cometido, (50) la expulsin no puede ser comprendida en todos los casosen que se aplique como una pena o castigo impuesto al sujeto que contraviene elordenamiento jurdico penal. Existen ciertos aspectos particulares, derivados de la naturaleza del delito, de las concretas circunstancias del penado extranjero yla situacin econmica y social del pas al cual pertenece, en la que la expulsin no puede ser considerada una sancin, sino ms bien un beneficio o un premio. No es lo mismo, y por tanto no puede ser ponderado de manera equivalente, el extranjero que con sobrados recursos econmicos llega a Espaa o a Chile a realizar actos o negocios ilcitos, por sobre la persona que emigra por carecer de trabajo en su pas de origen o del extranjero que huye por guerra o desorden social. Seguramente para el primero, la expulsin ser un premio, y para el segundo la expulsin revestir una real aflictividad sin parangn.

Estimamos, adems, que la expulsin no cumple con los fines preventivos generales yespeciales que tienen las penas en la concepcin democrtica del Derecho penal. (51)

Primeramente, analizaremos por qu no se cumple con el fin preventivo general quedice relacin con la capacidad disuasoria o intimidatoria que tienen las penas. (52) En este entendido, la pena busca generar un temor en el colectivo social, persiguiendo que cualquiera de las personas que lo conforman, se abstenga de la realizacin de una conducta ilcita porque de lo contrario ser sancionado con un determi

nado castigo.

En este contexto preventivo no se puede situar la expulsin. Como sealamos, a propsi


11/35

to de la aflictividad o beneficio que pudiese importar la expulsin para ciertas ydeterminadas personas, sta, desde el prisma del "beneficio", no slo no produce lafinalidad deseada por la pena en el sentido de intimidar al destinatario de lanorma, sino ms bien genera el efecto antnimo o contrario, constituyendo una real invitacin a cometer delito. No existe la disuasin profesada, ya que la comunidad advierte o percibe que el sujeto infractor de una norma penal no ser sancionado demodo alguno. (53)

Adems, como indicamos, la expulsin no da cumplimiento a los fines preventivo-especiales que debiese rodear a toda pena. (54) En efecto, la expulsin est distante dehacer efectiva en la persona del delincuente extranjero la finalidad reeducadoray resocializadora de las penas. (55) Si bien es cierto, que con la expulsin existe de alguna forma, el cumplimiento de una finalidad preventivo especial negativa, (56) dado que se incapacita o inocuiza al sujeto de la posibilidad de cometeralgn nuevo delito en Espaa o en un futuro en Chile, de modo alguno, podemos encontrar en esta institucin una orientacin positiva, por carecer de la posibilidad deintegrar socialmente al delincuente extranjero. (57) Como argumenta Cancio Meli,no se trata de que el colectivo en cuestin (extranjeros) tenga peor o mejor pronstico con carcter general, sino de cortar el acceso de raz de los integrantes de ese

colectivo, sin distincin alguna, a una evaluacin de su peligrosidad criminal. Locriticable no es que no sea posible reinsertar a los extranjeros sin situacin administrativa de permanencia regular, sino que, desde un principio se excluye respecto de ellos tal fin de la pena. (58)

A su vez, aparte de no cumplir con los fines de la pena, no se puede calificar como tal, por conculcar un principio rector del derecho penal, el de proporcionalidad. Es decir, cuando el extranjero no residente legalmente en el territorio deun Estado es condenado por un delito, y luego se le sustituye por la expulsin lapena privativa de libertad, se le expulsa sin posibilidad de retorno por un tiempo nico y total que en muchos casos ser superior a la pena privativa de libertadasustituida. Este plazo no es y no ser susceptible de una menor cuantificacin, atendido la naturaleza del delito, el desarrollo o iter criminis, autora o participa

cin o pronstico favorable del delincuente. Es claro que en el evento de afirmar que la expulsin es una pena, sta no guarda ninguna relacin con la culpabilidad del delincuente en el hecho. (59) Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, el PLMMA, segn nuestra interpretacin, supera esta desproporcionalidad entre la pena sustituida y el plazo de prohibicin de retorno, dado que la prohibicin de regresar a Chile sera por el mismo tiempo de la pena sustituida.

Por otro lado, hay quienes argumentan que estamos frente a un sustitutivo penal,aunque considera que la sustitucin es una medida alternativa a la prisin. (60) Otros, en esta misma lnea, consideran que es un sustitutivo penal sui generis, en el que estn presentes no slo consideraciones de poltica criminal de acuerdo a los fines especficos del Derecho penal, sino tambin y de manera muy destacada, consideraciones de poltica de control de los flujos migratorios. (61)

Siguiendo con el anlisis, se estima que tampoco nos encontramos frente a un sustitutivo penal, porque no se cumple con los requisitos y finalidades inherentes aesta institucin. La sustitucin en el caso de Espaa tiene como requisito esencial elque la pena impuesta sea privativa de libertad de duracin inferior a un ao, o excepcionalmente dos, sin que rija aqu limitacin alguna aadida en funcin de la suma dela pena con otras que se impongan al sujeto en la misma sentencia. Se requiere adems que el penado no sea un reo habitual segn la definicin de habitualidad que contiene el art. 94 del CPe. Si se cumplen estos requisitos el Jue z o el Tribunalpodr proceder a la sustitucin en la misma sentencia o posteriormente en auto motivado, pero antes del inicio de la ejecucin. (62) Por otra parte, la finalidad de la sustitucin es la prevencin especial positiva, es decir, la socializacin del conde

nado en ciertos supuestos de delincuencia no grave, por ello se dota al juez deun flexible instrumento de evitacin de los efectos desocializadores de las penascortas privativas de libertad. Entendida as la sustitucin de la pena, la expulsin l


12/35

e es ajena en contenido y fines, pese a su ubicacin orgnica. (63)

Ms difcil es la figura chilena, porque las razones que impediran calificar a la expulsin como un sustitutivo penal, la podemos centrar en dos puntos principales: a)El PLMMA, entre otras cosas, concibe las penas sustitutivas desde un prisma deprevencin especial positivo, en donde se persigue un castigo enrgico del delincuente, pero resocializador, (64) circunstancia esta ltima, que desde el punto de vis

ta material sera inalcanzable con la expulsin; y b) Segn el proyecto, es una finalidad de las penas sustituibles, la de evitar la reincidencia delictual, (65) y con la expulsin nadie puede asegurar que el extranjero no cometa otro delito en supropia tierra o en otro pas.

Un cuarto grupo, posiblemente siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo Espaol, seala que la expulsin es una medida de seguridad. (66)

Para el caso espaol como para el chileno, consideramos que no nos encontramos ante una medida de seguridad. Esta afirmacin se funda en diversos motivos, pero quizs, el argumento mas poderoso para negar la presencia de una medida de seguridad es de naturaleza teleolgico, en el cual, la expulsin no responde a los fines propio

s de las medidas de seguridad que tanto la doctrina propugna como privativas desu esencia. En efecto, no nos encontramos frente a una medida que cumpla con unafinalidad "correctiva y de aseguramiento", propia de toda medida de seguridad.(67) No se logra la prevencin especial positiva, al no existir tratamiento teraputico sobre el penado que permita su curacin, o a lo menos su control, de manera delograr su reinsercin en el medio social.

Otro sector clasifica la expulsin tambin como de naturaleza hbrida, penal-administrativa, vale decir, es una sancin administrativa que sustituye una sancin penal. (68) Tambin la doctrina -reciente- seala lisa y llanamente que la expulsin es una sancin de naturaleza administrativa. (69)

Tampoco se estima que nos encontramos frente a una institucin de naturaleza hbrida

penal-administrativa, o lisa y llanamente frente a una sancin administrativa. Sibien la expulsin puede tener su origen en el derecho administrativo -espaol o chileno- y especficamente en la Ley de Extranjera de los respectivos pases, su localizacin orgnica no responde a la existencia de una sancin que tenga la calidad de administrativa. (70) Pensar lo contrario, implica recoger por el legislador penal sanciones administrativas que obedecen a otros principios rectores, ajenos al Derecho penal.

Un sexto grupo de autores viene a calificar la expulsin tambin como una medida denaturaleza hbrida, compartiendo caractersticas tanto de la suspensin de la pena como de la aplicacin de una medida de seguridad. (71) Pero como dijimos anteriormente, de manera alguna cumple los fines de las medidas de seguridad, consustanciales a su denominacin.

Otros, a los cuales adscribimos, sostienen que estamos en presencia de una excepcin o renuncia a la pena aplicable a una determinada especie de personas. Sera unacausa de levantamiento de pena cuya finalidad es excluir del sistema jurdico a una categora de personas. (72)

A nuestro entender, la expulsin es en general la renuncia al "ius puniendi" o a la posibilidad de ejecutar lo juzgado frente a determinados individuos, es la noaplicacin al caso concreto de la pena sealada por el legislador frente a la comisinde un delito.

Ahora bien, si en el caso chileno vinculamos la expulsin de extranjeros a una polt

ica criminal que tiene como principal objetivo desmasificar las crceles, de manera elocuente podemos decir que se confirma la hiptesis de que constituye una clararenuncia al ius puniendi. La administracin penitenciaria o el buen funcionamient


13/35

o de las crceles chilenas no puede constituir un valor por si solo que est por sobre el deber del Estado de ejercer el poder social de castigo sobre el infractorde la norma penal.

Adems, esta renuncia al ius puniendi es absolutamente reprochable por la amplitudque puede alcanzar. Una primera crtica que se puede hacer, es que podra existir por parte de la judicatura una renuncia no slo a la pena principal, sino tambin a l

a pena accesoria, con la consiguiente infraccin al principio de legalidad. En laespecie, al sustituir la pena de prisin por la expulsin se prescinde tambin de la pena accesoria, en una materia que no es meramente facultativa para el juez o tribunal. Como si esto no fuera poco, y no siendo menor a las renuncias aludidas, tambin se prescinde completamente de los intereses de la vctima, y en especial, desu derecho a ser reparada a causa o como consecuencia del acto delictivo. Si bien puede existir el olvido de la vctima en el juicio penal, es del todo injusto segregarla tambin de los resultados del mismo proceso, el que entre otras cosas, incluye en muchos casos una indemnizacin civil. Todo sin perjuicio de generar un efecto inverso de disuasin, donde sea la propia vctima la que se inhiba de denunciarel delito al observar que sus expectativas no son cubiertas por el Derecho penal.

Una segunda crtica al concebir la expulsin como una renuncia a la pena, es que sepuede producir una confusin terminolgica entre dos instituciones absolutamente diferentes entre s, como son la expulsin y la "pena natural". En ambas se renuncia ala pena, pero su fundamento y finalidad es diversa. La pena natural, no es otracosa, que la renuncia de la pena a causa del dao fsico o moral grave del autor deun delito que haga desproporcionada la aplicacin de una sancin o implique desconocimiento del principio de humanizacin de la sancin punitiva, cuyo objetivo o finalidad es beneficiar de alguna manera al autor del delito. (73) Por su parte, la expulsin obedece a razones de poltica de extranjera o supuestamente de administracin penitenciaria, donde el legislador -o prelegislador- claramente no quiere que serefleje un trato beneficioso del penado. Los ejemplos que respaldan sta aseveracinpara el caso espaol son variados: la jurisprudencia de los tribunales de manera

asidua al aplicar la pena de prisin en lugar de la expulsin, se basan en criteriosde prevencin o de consideracin a la naturaleza del delito.

Una tercera crtica se fundamenta en la renuncia a la funcin protectora del Derechopenal, donde los diversos bienes jurdicos que deben ser valorados de manera distinta conforme a la importancia o preeminencia que la sociedad les ha dado (vida,libertad, etc.), son tratados en forma homloga sin el distingo que naturalmentedeben tener.

En este entendido, la crtica global a esta institucin es a propsito de la extensa renuncia que genera; tanto en el plano del ejercicio del poder punitivo estatal,como el descuido victimal o del sujeto pasivo del delito, como en el plano de los fines de la pena.

Sin perjuicio de esta concepcin general antes desarrollada, la expulsin especialmente revestir un doble carcter o ser de naturaleza ambigua para el caso concreto y cognitivo del penado. Segn desde donde se mire, podr ser una suspensin condicional de la pena o una retribucin en su sentido clsico. Cuando tiene un componente de beneficio para el penado, como ocurre por ejemplo en el caso que sea el propio extranjero quin solicita la expulsin, ser una suspensin condicional de la pena. La condicin a la cual queda sujeto el extranjero es la de no regresar al pas que lo expulsa en un determinado plazo. Por otro lado, la expulsin ser una mera retribucin cuando tenga una composicin aflictiva para el penado, como cuando el penado viene de un pas en guerra civil o de una precariedad o pobreza extrema. En este caso, nos referimos a una retribucin en el sentido tradicional, donde no hay ni puede existi

r reeducacin o reinsercin social del condenado, slo un castigo.

2. mbito de aplicacin objetivo


14/35

A diferencia del prelegislador chileno que regula slo una hiptesis de expulsin de extranjeros ilegales, el ordenamiento jurdico espaol contempla dos situaciones en las que la expulsin tendra cabida. Para un mejor entendimiento, analizaremos amboscontextos de manera separada.

2.1. En Espaa

La expulsin proceder en dos casos: cuando se sustituye de toda la pena impuesta yen el caso de sustitucin de una parte de la pena.

El primero de ellos, esto es, la sustitucin de toda la pena impuesta, proceder cuando estemos en presencia de una sentencia judicial que imponga al extranjero unapena privativa de libertad inferior a seis aos. En trminos negativos, no procedela expulsin si no se impone por el juzgador una pena privativa de libertad al extranjero.

Cuando hablamos de penas privativas de libertad, sin duda, hacemos referencia alo dispuesto en el artculo 35 del CPe, el que identifica o individualiza estas pe

nas como: la prisin, la localizacin permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. Tambin es necesario precisar que la norma utiliza lavoz "pena impuesta", por lo que se refiere a la pena concretamente aplicada al caso, independiente de cual sea la pena con que est sancionado el delito en abstracto. (74) Adems, se aplica con independencia de la gravedad del delito, sea ste mso menos grave, siendo totalmente plausible de aplicar a condenas por una tentativa de homicidio, o de lesiones graves, o delitos violentos contra la libertad sexual.

Todo lo anterior nos lleva a presupon er que si el delito en abstracto tiene aparejada una pena superior a seis aos, pero por aplicacin de la normas sobre determinacin e individualizacin de la pena, sta es inferior a seis aos, cabe la posibilidadde que sea sustituida por la expulsin. (75)

Una de las discusiones que se presenta, es saber si todas las penas privativas de libertad definidas en el artculo 35 del CPe son susceptibles de ser sustituidaspor la expulsin. Al respecto, existe discusin doctrinal, siendo imposible establecer una regla en trminos absolutos que permita aplicar la expulsin como sustitutode todas las penas privativas de libertad, salvo lo que dice relacin con la penade prisin, donde no existen dudas en torno a su sustitucin.

En segundo lugar, tambin cabe la expulsin como sustitutivo de parte de la pena cuando el extranjero penado haya accedido al tercer grado penitenciario o cumplidolas tres cuartas partes de la condena.

Antes de la reforma impetrada por LO 5/2010, en el prrafo segundo del artculo 89.1CPe, se regulaba la hiptesis de sustitucin por la expulsin de parte de la pena quequedaba por cumplir cuando el extranjero era condenado a penas de prisin igual osuperior a seis aos y acceda al tercer grado penitenciario o cumpla las tres cuartas partes de la condena. La reforma sustituy el mencionado prrafo por el que aparece actualmente en el apartado quinto que permite la sustitucin del saldo de cualquier pena privativa de libertad por la expulsin, sin lmite temporal de pena -ya noslo penas iguales o superiores a seis aos-, y sin lmite de oportunidad procesal -en sentencia o durante su ejecucin- para acordarse.

La parte de la pena que se sustituye por la expulsin es aquella parte que falta por cumplirse por haber el penado accedido al tercer grado penitenciario o habercumplido las tres cuartas partes de la pena. Por ejemplo: Si nos encontramos fre

nte a un extranjero no residente legalmente en Espaa que se le condena a una penade ocho aos de prisin, la parte de la pena que se sustituye por la expulsin es uncuarto de la condena, esto es, los dos aos correspondientes al ltimo tramo de la p


15/35

ena, o aquella parte que le quede por cumplir tras haber accedido al tercer grado de tratamiento penitenciario.

Este nuevo apartado, ms que colaborar en superar los conflictos que se presentabaen la prctica de los tribunales -idea planteada en la exposicin de motivos del proyecto de ley original-, colocar nuevos problemas sobre el tapete y originar un fuerte dolor de cabeza al agente encargado de su interpretacin o aplicacin. En efect

o, a diferencia de lo que ocurre en el caso de condenas a extranjeros sin residencia legal en Espaa, a penas de prisin inferiores a seis aos y que son sustituidaspor la expulsin, nada se dice en el caso de condenas a penas de prisin igual o superior a seis aos. Por lo tanto, cabe preguntarse si en el caso de stas condenas esaplicable o no este artculo 89.5. La respuesta no puede ser otra que entender laplena aplicacin de esta norma legal. El fundamento de esta afirmacin es de carcterformal, radica en que el artculo 89.5 utiliza la voz "cualquier pena privativa de libertad", por lo cual la pena no esta limitada ni en su naturaleza como explicamos con anterioridad, ni en su mbito temporal. En concreto, se podra aplicar laexpulsin sustitutiva incluso a una pena de prisin mxima de veinte aos o a aquellas penas privativas de libertad -localizacin permanente y responsabilidad subsidiariapor impago de multas- que en el caso de sustitucin total no proceden, siempre qu

e se cumplan los dems requisitos legales.Tambin esta norma permitir que la expulsin proceda en todos aquellos casos en que est pendiente la condena del extranjero, ya sea por que el penado no ha purgado lapena o si ingres a cumplirla, an no la trmina. Esta situacin, lgicamente traer aparado como consecuencia que se ampliar el nmero de potenciales expulsados a todos aquellos extranjeros que an no hayan cumplido la pena. Incluso podrn revisarse sentencias que no se pronunciarn en su momento sobre la expulsin, dado que se puede conforme al texto vigente decretar la expulsin por auto motivado posterior al laudomismo. En nuestro parecer, esto ltimo no ser aplicable a las sentencias que se pronunciaron desfavorablemente sobre la expulsin, dado que estamos frente a un casode cosa juzgada, quedando vedada su revisin.

Adems, es necesario que el extranjero haya cumplido las tres cuartas partes de lapena o haya accedido al tercer grado penitenciario. Hasta antes de la LO 11/2003 slo se contemplaba el supuesto que el penado hubiese cumplido las tres cuartaspartes de la condena, siendo la novedad la incorporacin de esta nueva posibilidadde acceso al tercer grado de tratamiento penitenciario. Sin duda, su inclusin obedece a la necesidad de tener cubierto todas los supuestos fcticos de que un extranjero pudiese evitar la expulsin.

El ltimo requisito necesario para que opere la sustitucin de parte de la pena porla expulsin es que lo solicite el Ministerio Fiscal al Juez o Tribunal respectivo. En consideracin a esto, est vetado que los juzgadores de oficio apliquen esta institucin. Asimismo, le queda prohibido al extranjero penado pedir su propia expulsin cuando ha dado cumplimiento a las tres cuartas partes de la condena o accedeal tercer grado de tratamiento penitenciario. (76) La imposibilidad de que estaspersonas -Juzgador o extranjero penado- soliciten la sustitucin de parte de la pena, obedece a la consideracin de texto legal expreso que establece de manera privativa que la posibilidad de solicitar la sustitucin de parte de una pena de prisin asiste nicamente al Ministerio Fiscal.

2.2. En Chile

El PLMMA prescribe como requisito para la procedencia de la expulsin, una pena igual o inferior a cinco aos de presidio o reclusin menor en su grado mximo.

La diferencia con el caso espaol, no slo radica en el quantum de la pena que se su

stituye -inferiores a cinco aos en Chile e inferiores a seis en Espaa-, sino tambinen la posibilidad de sustituir penas parciales. El proyecto slo legisla sobre laposibilidad de que se sustituyan penas totales a imponer a un ciudadano extranj


16/35

ero. Adems, la pena que se sustituye debe ser una privativa de libertad -presidioo reclusin-, no cabe la sustitucin de una pena que no sea de esta naturaleza, porlo que no proceder en caso de penas de multa, inhabilidades, suspensiones, confinamiento, extraamiento, relegacin, etc. (77) Por eso, se justificara nuestro argumento, en orden a que en el evento de imponerse una pena accesoria a la pena privativa de libertad que se sustituir -lo que ocurrir en la mayora de los casos-, se producir tambin una renuncia de esta pena accesoria que correr la misma suerte de la

principal.

Al igual que el caso espaol, el proyecto legislativo utiliza la voz "condenado auna pena" por lo que la expulsin tendra cabida tratndose de una pena impuesta en concreto ex - post, independiente de cual sea la pena con que est sancionado el delito en abstracto. Su eventual aplicacin no se encuentra limitado ni en consideracin a la gravedad del delito, grado de desarrollo del mismo, autora o participacin del extranjero en el ilcito. De esta forma, en atencin a los antecedentes particulares del penado, como a una participacin de ste tendiente a esclarecer los hechos imputados o en velar por la reparacin de la vctima del delito, siempre que alguna de estos estados sean reconocidas por la judicatura como aminorante de responsabilidad penal, nos llevara a sostener que se podran sustituir por la expulsin las pen

as de un gran nmero de delitos graves: homicidio simple consumado, robo con violencia, etc. En la prctica, una gran parte de los ilcitos de la parte especial podranser susceptibles de que sus penas sean sustituidas por la expulsin. En ese escenario, muchos victimarios podrn encontrar un verdadero beneficio en la expulsin, incluso mayor que la que se contempla en la remisin condicional de la pena -vigenteo que se propone en el PLMMA-, al no estar obligados a ciertas cargas como el pago de indemnizaciones y costas del proceso penal.

Como dijimos, slo se sustituye por la expulsin las penas privativas de libertad, sea de presidio o reclusin -la primera sujeta al condenado al rgimen de trabajos del establecimiento penitenciario y la segunda no impone tal gravamen adicional- (78), por lo que claramente no seran sustituibles las penas de prisin en caso de las faltas reguladas en el Libro Tercero del Cdigo Penal chileno.

Por ltimo, el PLMMA slo contempla un momento procesal para que el juez o tribunalacuerde la expulsin del extranjero: no puede ser otro que no sea al momento de pronunciar la sentencia. El prelegislador sanciona una situacin que no se encuentraen ejecucin -el extranjero an no ha entrado a cumplir la pena privativa de libertad impuesta-, sino que es un hecho que est por ocurrir. Por eso, a diferencia delcaso espaol, slo se podran sustituir las penas privativas a imponerse, no todas aquellas cuyo cumplimiento est pendiente. Por lo tanto, la oportunidad procesal para impetrar esta regla sera al momento que el sentenciador dicte su sentencia condenatoria. En ese mismo instante de dictar la sentencia y dependiendo en definitiva de la discrecionalidad del juez, quin podr o no decretar la expulsin sustitutiva, se podra dar una dicotoma que pensamos no tiene solucin con esta denominada reglaespecial: por un lado se podra dar la paradoja de expulsar a un extranjero ilegal que comete un delito de robo y ordenar a otro extranjero ilegal el cumplimiento de una pena de privativa de libertad por un delito de menor gravedad.

3. mbito de aplicacin subjetivo

Los requisitos subjetivos para que opere la expulsin judicial decretada en un proceso penal, tanto en Espaa como en Chile, estn referidos a que el suj eto sancionado con esta consecuencia jurdico-penal debe reunir una calidad o estado especial.Esta calidad, no ajena de crticas, (79) conforme lo preceptuado en el artculo 89del CPe y 35 del PLMMA, es la de ser extranjero no residente legalmente en el respectivo pas. Esta calidad exigida al sujeto activo de la conducta punible es el nico requisito subjetivo formal impuesto por el legislador espaol y el prelegislad

or chileno, no se exige ningn otro requisito. En otros trminos, para proceder a lasustitucin se requiere que el sujeto sea un extranjero residente ilegal; como bien apunta Muoz Lorente poco importa si es primera vez que delinque, si es un reo


17/35

habitual o no, si est enfermo, si es un toxicmano o cules son sus circunstancias personales y familiares o, finalmente, cul es el pronstico de reinsercin social que se deriva de su persona. (80)

El sujeto activo de esta sancin debe ser un "extranjero", por tanto, quedan excluidos de la aplicacin de lo prevenido en el artculo 89 del CPe o del artculo 35 delPLMMA, y por consiguiente, de la posibilidad de ser expulsados, las personas que

detentan la nacionalidad espaola (art. 17 a 28 del Cdigo Civil) para el caso de Espaa, y la nacionalidad chilena (art. 10 Constitucin Poltica de la Republica de Chile) en el caso de Chile.

Por otra parte, el trmino "extranjero no residente legalmente" no est definido enel Cdigo Penal espaol o chileno, de ah que entendamos que estamos frente a una leypenal en blanco y que tenemos que llenar esta laguna recurriendo a la Ley de Extranjera de alguno de estos dos pases en estudio, especficamente a la Ley Orgnica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espaa y su Integracin Social, (81) o Ley de Extranjera de Chile y su respectivo Reglamento. (82)

No obstante, estas leyes no definen en forma literal lo que debemos entender por

"extranjero no residente legalmente", sino ms bien define este trmino de manera positiva, sealando quienes son los extranjeros con residencia legal y, en consecuencia, los extranjeros que no pueden ser expulsados judicialmente por la comisin de un delito, pero s en forma administrativa. El artculo 30 bis de la Ley de Extranjera espaola, indica, que "son residentes los extranjeros que se encuentren en Espaa y sean titulares de una autorizacin para residir"; los residentes podrn encontrarse en la situacin de residencia temporal o residencia permanente. (83) La residencia temporal autoriza la permanencia en Espaa hasta por cinco aos, cumplido el resto de los requisitos sealados en la ley. (84) Por su parte, la residencia permanente es la situacin que autoriza a residir en Espaa indefinidamente y trabajar enigualdad de condiciones que los espaoles. (85)

A su vez, los artculos 19 , 22 y 41 de la Ley de Extranjera chilena definen q

uienes son residentes. El primero se refiere a los residentes oficiales, entendindose por aquellos los miembros del Cuerpo Diplomtico y Consular acreditados anteel Gobierno y los de organizaciones internacionales reconocidos por Chile, a quienes se concedan visaciones diplomticas u oficiales. La segunda disposicin, o sea,el 22, se refiere a que tambin son residentes las personas con visaciones, ya sea: residente sujeto a contrato, residente estudiante, residente temporario y residente con asilo poltico o refugiado. Para efectos de esta disposicin, los requisitos para cada visacin son los siguientes: a) Residente sujeto a contrato: Se otorga visacin de residente sujeto a contrato a los extranjeros que viajen a Chile con el objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo. La misma visacin se puede otorgar a los extranjeros que se encuentren en territorio chileno y se radiquen en ese pas para dar cumplimiento a un contrato de trabajo. La visacin sujeta acontrato puede tener una vigencia de hasta dos aos y puede ser prorrogada por perodos iguales. El residente sujeto a contrato podr solicitar su permanencia definitiva al cumplir dos aos de residencia; (86) b) Residente estudiante: Se otorga visacin de residente estudiante al extranjero que viaje a Chile con el objeto de estudiar en establecimientos del Estado o particulares reconocidos por ste, o en centros u organismos de estudios superiores o especializados. Igualmente podr otorgarse a los extranjeros que, encontrndose en Chile, acrediten haberse matriculado en alguno de estos establecimientos. Dicha visacin tendr una vigencia mxima de un aoy podr ser renovada por perodos iguales, en forma sucesiva y gratuita; (87) c) Residente temporario: Esta visacin se otorga al extranjero que tenga el propsito de radicarse en Chile, siempre que acredite vnculos de familia o intereses en este paso cuya residencia sea estimada til o ventajosa, visacin que se har extensiva a losmiembros de su familia que vivan con l. Tambin, se podr conceder esta visacin a los

ex residentes que, a lo menos, hubieren permanecido un ao en Chile y a los que hubiesen tenido anteriormente permanencia definitiva y sta hubiere caducado, por haber permanecido de manera ininterrumpida por un plazo superior a un ao fuera de


18/35

Chile. La visacin de residente temporario tiene una vigencia mxima de un ao y podr prorrogarse por una sola vez, por igual perodo. El titular de visacin de residentetemporario que completare un ao de residencia en tal calidad, podr solicitar su permanencia definitiva y si completare dos aos de residencia en Chile, estar obligado a solicitarla. En caso de no hacerlo, deber abandonar el pas, (88) y; d) Residente con asilo poltico o refugiado: En general, podemos decir que se le concede visacin de asilo poltico a los extranjeros que, en resguardo de su seguridad personal

y en razn de las circunstancias polticas predominantes en el pas de su residencia,se vean forzados a recurrir ante alguna misin diplomtica chilena solicitando asilo o ingresen irregularmente a territorio chileno por las mismas razones antes expresadas. A su vez, se concede visacin de refugiado a los extranjeros se encuentre en alguna de las situaciones previstas en las Convenciones internacionales vigentes en Chile. (89)

En tercer lugar, conforme lo define el artculo 41de la Ley de Extranjera chilena,un extranjero se puede encontrar en situacin de residencia definitiva, cuando sele concede permiso para radicarse indefinidamente en Chile y desarrollar cualquier clase de actividades, sin otras limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias. Este permiso se otorga por resolucin del Mini

sterio del Interior. (90)En definitiva, todos aquellos extranjeros que no gozan de permiso de residenciao las visaciones necesarias sern sujetos idneos de ser expulsados conforme el artculo 89 del CP o artculo 35 del PLMMA si es que han cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad.

Sin embargo, la interpretacin de este trmino -extranjero no residente legalmente-no es pacfica, o ajena de inconvenientes o discusiones en la doctrina espaola. Discusiones que sin duda devendrn en la doctrina chilena de aprobarse el proyecto.

As, si bien, como se dijo con anterioridad, podemos interpretar este trmino recurriendo a la respectiva ley de extranjera -espaola o chilena- existen ciertos estado

s en los que se puede encontrar un extranjero que en el caso concreto no son constitutivos de residencia, generndose el consiguiente problema de la procedencia del artculo 89 del CPe o artculo 35 del PLMMA.

En efecto, el artculo 29 de la Ley de Extranjera espaola nos seala que un extranjeropodr encontrarse en Espaa en las situaciones de estancia o residencia. Esta situacin de estancia es la que se podran encontrar los estudiantes y turistas no comunitarios, y consiste en general, en la autorizacin que da la administracin a un extranjero para permanecer en territorio espaol por un tiempo determinado. Transcurrido ese tiempo ser preciso obtener una prrroga de estancia o una autorizacin de residencia. Tratndose en particular de los turistas no comunitarios podrn permanecer un perodo mximo de 90 das (sin perjuicio de las prrrogas que conceda la Administracin), y por su parte, los estudiantes estn autorizados a permanecer en territorio espaol, el tiempo de duracin de los cursos en que estuvieran matriculados. (91)

Analizadas las situaciones de estancia, corresponde que resolvamos si aquellos sujetos que tienen esta autorizacin son "no residentes legalmente en Espaa" para los efectos del artculo 89 del CPe. Desde ya, hay que manifestar que este es un tema que en doctrina no genera consensos. Hay algunos que piensan que los extranjeros en situacin de estancia son asimilables a los residentes legales y por tanto no seran sujetos de expulsin penal. (92) Empero, hay otra parte de la doctrina, a la cual nos adherimos, que entiende que la situacin de estancia no es sinnima de residencia por lo que los extranjeros en esta situacin pueden ser penalmente expulsados. (93) Como algunas razones que justifican la posibilidad de expulsar al extranjero en situacin de estancia, se pueden sealar tres motivos que aluden a la cla

ra diferencia entre este trmino y el de "residencia". En primer lugar, para la Ley de Extranjera espaola estn claramente diferenciadas las situaciones de "residencia" y "estancia" al tratarlas sistemticamente de manera dismil, de tal manera que p


19/35

odemos inferir que el legislador ha querido que sean situaciones diversas y produzcan efectos distintos. En segundo lugar, por hermenutica legal debemos entenderque el trmino "extranjero no residente legalmente" acuado por el legislador penal, no puede interpretarse al margen de la legislacin administrativa sobre extranjera, mxime, cuando el artculo 89 del CPe tiene su origen histrico, casi de manera calcada en esa legislacin y responden ambas a una nica y misma poltica criminal. En tercer y ltimo termino, en materia penal como limitacin al ius puniendi estatal debe

mos interpretar los diversos preceptos normativos de manera restrictiva, quedando prohibida su interpretacin analgica.

Tambin, como seala Muoz Lorente es obvio indicar que aquellos sujetos que se encuentran en Espaa en situacin de estancia o residencia ilegal -por haber transcurridolos noventa das de estancia legal o por haber entrado de manera clandestina-, tambin sern susceptibles de expulsin como ocurre habitualmente en los casos de inmigrantes ilegales que carezcan de permiso o residencia o que hayan entrado en Espaa sin visado, sin hacerlo a travs de los puestos habilitados al efecto (por ejemplo,los casos de inmigrantes que arriban a territorio espaol en pateras) o que carezcan de cualquier clase de documentacin que acredite su identidad. (94)

Por otro lado, la situacin chilena no es ms favorable que la espaola. A nuestro juicio, existen algunos estados en los que se puede encontrar un extranjero en Chile, como lo es la condicin de "turista" que seran susceptibles de ser expulsados conforme el tantas veces mencionado artculo 35 del PLMMA. En efecto, partiendo de la premisa que la expulsin pesa sobre los hombros de todos aquellos extranjeros que no son residentes legales en Chile, y los turistas si bien podran contar con ladebida autorizacin de visacin para permanecer legtimamente en el pas por cierto lapso de tiempo, no son residentes ante los ojos de la Ley de Extranjera chilena. As,queda de manifiesto no slo del artculo 4 de la Ley en cuestin, que diferencia lacalidad de turista de la de residente para los efectos del ingreso de extranjeros a Chile, sino tambin del artculo 44 que define lo que hay que entender por turista y niega absolutamente la residencia como un componente de su acepcin o definicin. Adems, y sin nimo de redundar, son absolutamente compatibles para la situacin

chilena las razones esgrimidas a propsito de la situacin de estancia del caso espaol: en la Ley de Extranjera chilena est claramente diferenciada la situacin de "residencia" de la de "turismo", al estar tratadas sistemticamente de manera diferente, por lo que se colige que el trato del legislador es distinto. Y por ltimo, y no menos importante, se encontrara proscrito una interpretacin amplia y por va analgica del concepto.

Para finalizar, quizs lo ms criticable de lo tratado en este epgrafe, es que el factor fundamental para distinguir si el juez aplica una pena privativa de libertado sta se sustituye por la expulsin, no es la culpabilidad del sujeto activo del delito, sino la calidad administrativa con que el extranjero se encuentra en Chile. Paradojalmente, un extranjero que cumple prolijamente con nuestra legislacin de extranjera, renueva los permisos de residencia por ejemplo, recibir una pena privativa de libertad si comete un delito; en cambio, por el mismo delito, un extranjero poco minucioso con su situacin legal Chile o deliberadamente queriendo serilegal, podra verse expuesto a la expulsin, lo que como vimos anteriormente, consecuencialmente le podra favorecer.

4. Efectos y ejecucin de la expulsin

La sustitucin de la pena privativa de libertad por la expulsin del territorio nacional tiene obviamente un primer efecto -la expulsin- pero no es el nico.95 Tratndose de Espaa, el artculo 89.2 del CPe seala, quizs, el efecto ms gravoso para el extranjero, la prohibicin de regresar a Espaa por un lapso que puede variar entre cincoa diez aos contados desde la expulsin, atendiendo la duracin de la pena sustituida

y las circunstancias personales del penado.

Antes de la reforma -LO 11/2003- el artculo 89 del CPe permita no slo discrecionali


20/35

dad del juez o tribunal para optar en cada caso concreto por la expulsin de un extranjero no residente legalmente en Espaa, sino que facultaba en caso de decidiraplicar la expulsin, la temporalidad de la misma, la cual oscilaba entre tres y diez aos, contados desde el momento de la expulsin y tena siempre como marco referencial las caractersticas del delito. Posteriormente con la reforma no solo exista un plazo fijo de diez aos, sino que las caractersticas del delito no son valoradasa la hora de que la judicatura decida impetrar la expulsin. Es decir, el plazo er

a siempre y como mnimo de diez aos, tanto si se trata de un delito de falsedad documental como si se tratase de un delito contra la salud pblica. Con la reforma deLO 5/2010, las cosas cambiaron nuevamente, el juez o tribunal puede discrecionalmente determinar el plazo de prohibicin de retorno el que vara entre cinco a diezaos, atendida la duracin de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

Por otra parte, la consecuencia de la expulsin es la salida del territorio espaol,y del denominado espacio Schengen, (96) es decir, consecuentemente, el extranjero tendr no slo la prohibicin de ingresar a Espaa, sino a todo el espacio Schengen.(Todos los pases del Espacio Schengen, con la excepcin de Noruega e Islandia que no son miembros de la Unin Europea. Suiza ratific por referndum su adhesin en 2005 pe

ro a la fecha no ha implantado las medidas necesarias para su puesta en vigencia. Por otra parte, dos miembros de la UE, Irlanda y el Reino Unido han optado porpermanecer fuera de la misma).

En caso de intento de quebrantamiento de la decisin judicial de expulsin y prohibicin de entrada, el artculo 89.4 del CPe dispone que si el extranjero es sorprendido en la frontera ser devuelto por la autoridad gubernativa (devolucin), empezandoa computarse de nuevo el plazo de prohibicin de entrada en su integridad. En cambio, si es habido ya al interior de Espaa, deber cumplir las penas privativas que le fueron sustituidas. (97)

Otro efecto de la expulsin, es que no se mantiene la prohibicin de aplicacin de lodispuesto en los artculos 80, 87 y 88 del CPe. (98) Nada se dice al respecto, por

lo que se puede colegir que la intencin del legislador espaol es que la pena pueda suspenderse o sustituirse conforme al rgimen ordinario, cuando no se pueda llevar a efecto la expulsin.

En lo que respecta a la ejecucin o materializacin de la expulsin, la LO 19/2003, deveintitrs de diciembre, que reforma la Ley Orgnica del Poder Judicial, dispone laobligacin de los rganos judiciales de comunicar a la autoridad gubernativa las sentencias en las que acuerden la sustitucin de las penas privativas de libertad impuestas o de las medidas de seguridad que sean aplicables a los extranjeros no residentes legalmente en Espaa por la expulsin de los mismo del territorio nacional. En estos casos, la sentencia que acuerde la sustitucin deber cumplirse en el plazo ms breve posible y, dentro de los treinta das siguientes a la resolucin de expulsin, pero mientras tanto dispondr la ejecucin de las penas privativas de libertad omedidas de seguridad originariamente impuesta en tanto la autoridad gubernativaprocede a ejecutar la expulsin. (99)

Por ltimo, en caso de que acordarse la sustitucin de la pena privativa de libertadpor la expulsin, y sta no pudiera llevarse a efecto, como sucedera en el caso de sujetos que se desconozca su lugar de procedencia o el pas de origen no lo recibepor cualquier motivo que sea, se proceder al cumplimiento de la pena privativa delibertad originariamente impuesta o del perodo de condena pendiente. (100) Todosin perjuicio del derecho del extranjero al rgimen ordinario de sustitucin y suspensin de penas.

Hay que recordar que la pena originariamente impuesta -privativa de libertad- no

se extingue, sino que simplemente queda en suspenso en el perodo que media entreque se decret la expulsin y el del vencimiento del plazo de prohibicin de retorno.(101)


21/35

Para finalizar, es necesario sealar que una vez acordada la expulsin, comporta elarchivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorizacin para residir o trabajar en Espaa.

Por su parte, en Chile el artculo 35 del PLMMA no plantea de manera expresa un plazo de prohibicin de retorno del extranjero al pas. No obstante ello, estimamos qu

e la prohibicin de regreso ser el mismo de la pena privativa de libertad que se sustituye. Llegamos a esta conclusin en consideracin a que se sustituye por la expulsin el "cumplimiento" de una pena como indica el propio precepto legal aludido.

En Chile, el juez o tribunal no tendra discrecionalidad para determinar el plazode prohibicin de retorno del extranjero al pas. Siempre ser el equivalente a la pena privativa de libertad que se sustituya. Esta situacin, que pudiese ser menor ode poca importancia, tiene un componente del cual carece en nuestra opinin la expulsin en el sistema espaol. En el caso chileno la expulsin respetara el principio deproporcionalidad: donde el tiempo de prohibicin de regreso al pas, derivado de laexpulsin, en caso alguno sera mayor al tiempo de la pena privativa de libertad inicialmente impuesta. En Espaa -actualmente- no existe en todos los casos la debid

a correspondencia entre el tiempo de prohibicin de regreso y la culpabilidad porel hecho: independiente de la pena privativa de libertad impuesta en sentencia,el juez o tribunal puede imponer una prohibicin de regreso de cinco a diez aos. Aspor ejemplo, se puede dar la paradoja de imponer en la sentencia una pena privativa de libertad de un ao, como ocurre frente a los conocidos casos denominados "top manta", y sustituir la pena por la expulsin con prohibicin de regreso por un lapso de cinco aos.

En Chile, desde el mbito espacial la medida tiene efecto slo a nivel local, esto es, se prohibira el regreso del extranjero a cualquier parte del territorio de laRepblica o que sea parte de su soberana.

En lo que respecta al quebrantamiento de lo resuelto por la judicat ura chilena,

al igual que en el caso espaol, tendr su origen en el evento que el extranjero intente ingresar o lisa y llanamente ingrese a territorio chileno. El PLMMA dedicaun ttulo, especficamente el quinto que lleva por nombre "Del incumplimiento y quebrantamiento", el que a nuestro entender no le sera aplicable a los extranjeros:las razones no son slo de orden sistemtico formal -el quebrantamiento es reguladode manera previa a la expulsin, entre los artculos 24 y 32 del PLMMA- sino tambin de orden sustantivo, por cuanto las disposiciones sobre incumplimiento y quebrantamiento se refieren en forma expresa a las penas sustitutivas -la expulsin esuna regla especial para el PLMMA- que estn constituidas por: la remisin condicional, reclusin parcial, libertad vigilada y libertad vigilada intensiva. (102) La pregunta que cabe hacerse es si frente a este vaco del proyecto del ejecutivo, podramos recurrir a las reglas generales de la parte general del Cdigo Penal chileno,o sea a las disposiciones previstas en los artculos 90 y 91 . Respecto del primero, la respuesta es negativa de manera tajante, la expulsin no se encuentra enel catlogo de penas susceptibles de quebrantarse. Pensar lo contrario, es una clara infraccin al principio nullum crime sine lege. En relacin al segundo artculo, estimamos que podra en ciertos y determinados casos ser recogido el quebrantamiento de la expulsin por el artculo 91, ya que la citada norma hace alusin a la hiptesisque una persona luego de ser condenada por sentencia ejecutoriada, durante el cumplimiento de la condena, cometiera un crimen o simple delito. Pinsese del extranjero que no obstante existir una orden de expulsin, impuesta por sentencia ejecutoriada, intenta ingresar o ingresa a Chile por un paso fronterizo no autorizadoo con documentos falsificados. Frente a este caso, estamos ante una persona quecometi un delito -artculo 68 o 69 de la Ley de Extranjera chilena- durante eltiempo de ejecucin de la condena de expulsin y por tanto, le sera aplicable el artcu

lo 91 del Cdigo Penal chileno, de cuyo resultado se sigue que el extranjero deberaentrar a cumplir la pena inicialmente sustituida por la expulsin y la pena correspondiente a la comisin del nuevo delito. (103)


22/35

Otra importante pregunta por resolver, dice relacin con determinar si los extranjeros sin residencia legal en Chile, luego de ser condenados por un delito, pueden ser acreedores, de manera prioritaria o con preferencia a la expulsin, de algunas penas sustitutivas del proyecto -como la remisin de la pena o la reclusin parcial-. Consideramos que por razones de igualdad y principio de mnima intervencin o ltima ratio del derecho penal, los extranjeros, cualquiera sea su condicin en el pas

- regulares o no- tendran derecho al rgimen ordinario de penas sustitutivas comocualquier persona. El Gobierno de Chile, si lo que quiere es asegurar la expulsindel extranjero irregular, siempre tendr el instituto de la expulsin contemplada en la Ley de Extranjera (carcter administrativo).

Para concluir, si se ordenare la expulsin del extranjero, deber oficiarse al Departamento de Extranjera del Ministerio del Interior, para efectos de que lleve a cabo la implementacin de esta medida, debiendo mantenerse al extranjero irregular bajo la custodia de Gendarmera de Chile en el tiempo que medie entre la dictacin dela sentencia condenatoria y la expulsin definitiva del territorio de la Repblica.

VII. CONCLUSIONES

1. El Derecho Penal tiene como finalidad la proteccin de bienes jurdicos, por lo que en caso de que ellos corran peligro o sean efectivamente lesionados, el Derecho debe reaccionar naturalmente con una pena o una medida de seguridad, las cuales cumplen distintas finalidades, tales como, la retribucin, la prevencin -generaly especial- el aseguramiento y la correccin.

Por su parte, la expulsin no siendo una pena o una medida de seguridad, no cumpleni puede cumplir los fines de las mismas, toda vez que en trminos generales no es ms que una renuncia al ius puniendi para fines que le son ajenos, como es la poltica de extranjera o la administracin penitenciaria.

En trminos especiales la expulsin es de naturaleza ambigua, pudiendo ser: una susp

ensin condicional de la pena o una retribucin en su sentido clsico. Que sea una o la otra, no va a depender de las caractersticas del delito o de la gravedad de lapena sustituida, sino que en forma exclusiva de las circunstancias personales del extranjero penado. As, para un procedente de un pas pobre que viene a Espaa o Chile huyendo de la miseria de su tierra y esperanzado en una vida mejor, la expulsin tendr un componente aflictivo. En cambio para un extranjero de un pas con calidad de vida mejorada que quiere probar suerte en el negocio de las drogas, no ser msque una suspensin que lo beneficiar.

2. Al renunciarse a la pena, de cierta manera tambin se renuncia a las penas accesorias y a las penas que no son privativas de libertad, pero que acompaan a estasltimas. Estas renuncias, generalmente obedecen a la imposibilidad de coaccionarel cumplimiento de estas penas o de fiscalizar su cumplimiento. Existe de ciertomodo un cinismo del legislador, donde desde el punto de vista material se sabeo no puede menos que saberse que estos supuestos de penas no pueden ejecutarse.

Mayor es el problema con la vctima del delito, el desprecio a ella es de tal magnitud, que no slo se prescinde de la pena en aras de la consecucin de fines absolutamente ajenos, sino que se renuncia a la posibilidad de que la vctima sea reparada de todos los efectos perniciosos del delito. La vctima ya no slo es ajena al proceso penal, sino tambin de sus consecuencias.

Indirectamente, tambin se incita a la vctima a renunciar a la posibilidad de denunciar el delito por razones de abandono, pues al tener conocimiento que sus pretensiones de reparacin -civil y penal- no sern satisfechas, se generar un efecto de c

ontramotivacin que la disuadir de denunciar los delitos que la afecten.

3. Por ltimo, una propuesta de lege ferenda no puede ir en otra lnea que no sea la


23/35

necesidad de volver al anterior Derecho penal donde las penas deban ejecutarse independientemente del sexo, edad, raza o circunstancias personales del penado. Si la poltica de extranjera para el control de los flujos migratorios tratndose delcaso espaol o la debida administracin carcelaria en el caso chileno, hace necesario servirse de la instit

la expulsión de extranjeros en el derecho penal. una realidad en españa, una posibilidad en chile...

Documents