la extinciÓn del contrato de distribuciÓn sin plazo ... · unilateral, tema central del presente...
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Facultad de Derecho
“LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN SIN PLAZO DETERMINADA POR DESISTIMIENTO
UNILATERAL”
Por
SEBASTIÁN ARMAND PILÓN ARNALDI
Tesis de Máster
para optar al título de
MASTER EN DERECHO DE LA EMPRESA
Tutor Académico – Dr. Siegbert Rippe
Montevideo, 23 de Febrero de 2012
2
INDICE
INTRODUCCIÓN 3
Capítulo 1 – LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN EN GENERAL 5
1.1 – Orígenes 5
1.2 – Definición 6
1.3 – Finalidad 7
1.4 – Características 8
1.4.1 – Contratos innominados 8
1.4.2 – Contratos consensuales 10
1.4.3 – Contratos bilaterales 10
1.4.4 – Contratos onerosos 11
1.4.5 – Contratos conmutativos 12
1.4.6 – Contratos de carácter intuito personae 13
1.4.6.1 – Sujetos intervinientes 13
1.4.6.2 – Ausencia de subordinación 14
1.4.7 – Contratos de duración 15
1.4.7.1 – Contratos de ejecución continuada 16
1.4.8 – Contratos de coordinación 17
1.4.9 – Contratos de colaboración 18
1.4.10 – Contratos de adhesión 19
1.5 - Contenido obligacional 20
1.5.1 - Determinación de los bienes o servicios objeto del
contrato 21
1.5.2 – Precios y condiciones de venta 22
1.5.3 – Obligación de prestar servicios accesorios 22
1.5.4 – Cláusula de exclusividad 23
1.5.5 - Cláusulas de finalización de estos contratos 25
1.5.5.1 – Plazo de vigencia 25
1.5.5.2 – Muerte o incapacidad del distribuidor 26
1.5.5.3 – Causales de rescisión 27
1.5.6 – Cláusula de desistimiento unilateral 31
Capítulo 2 – LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN EN PARTICULAR 31
2.1 – Contrato de Distribución propiamente dicho 31
2.2 – Contrato de Concesión 35
2.3 – Contrato de Agencia 37
2.4 – Contrato de Franquicia 40
Capítulo 3 – EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN
POR DESISTIMIENTO UNILATERAL 42
3.1 - Desistimiento unilateral en los contratos sin plazo
determinado 43
3.2 - Límites al ejercicio del desistimiento unilateral 46
3
3.2.1 – ¿Cuando hay abuso de derecho? 50
3.2.2 – Justa Causa 53
3.2.3 – Principio de Buena Fe 55
Capítulo 4 – Conclusiones 59
4.1 - Relatividad de la posición dominante en el contrato
de distribución 59
4.2 - Primacía del Principio de Libertad Jurídica 60
4.3 - Importancia del preaviso 61
4.4 - Legislación de los contratos de distribución 62
Bibliografía 65
4
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de estudio corresponde a la Tesis
de Máster incluida dentro de las obligaciones académicas
del Máster en Derecho de la Empresa de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Montevideo.
El tema de estudio elegido es “La extinción del
Contrato de Distribución sin plazo determinado por
desistimiento unilateral”.
El objeto del presente es estudiar las características
generales de los contratos de distribución, y las
particulares de cada uno de los distintos tipos de
contratos de este tipo, para luego analizar la posibilidad
de que una de las partes de dichos contratos, cuando estos
tienen plazo indeterminado, pueda desistir unilateralmente
sin expresión de causa del mismo; y en caso afirmativo, las
consecuencias de dicho desistimiento.
En el primer capítulo veremos un estudio de los
contratos de distribución en general. Aquí se incluyen los
orígenes de estos contratos, la definición y la finalidad
de los mismos. Examinaremos sus características especiales,
para finalizar con el contenido obligacional de los mismos.
Es importante este capítulo a fin de interiorizarnos en el
concepto y las características que distinguen a estos
contratos.
En este capítulo nos referimos a los contratos de
distribución en su conjunto: contrato de distribución
propiamente dicho, contrato de concesión, contrato de
agencia y contrato de franquicia.
En el segundo capítulo mostraremos los rasgos
característicos de estos cuatro contratos individualmente
considerados. Comenzamos con el contrato de distribución
5
propiamente dicho, luego con el de concesión, siguiendo con
el de agencia para finalizar con el de franquicia. Veremos
también las diferencias de estos tres últimos respecto del
contrato de distribución propiamente dicho.
Este capítulo no será extenso debido a que no hay
mayores diferencias entre estos contratos –el que ofrece
mayores diferencias es el contrato de franquicia, el cual
por alguna parte de la doctrina no es considerado dentro de
los contratos de distribución-, y además, la problemática
respecto del desistimiento unilateral, especialmente por
parte del principal o concedente, se da en cualquiera de
ellos.
Estudiaremos luego, en el tercer capítulo, la
extinción del contrato de distribución por desistimiento
unilateral, tema central del presente estudio. Aquí veremos
el desistimiento unilateral en el caso de los contratos sin
plazo determinado, por ser este el caso en el que se
plantean la mayoría de las controversias. No abordamos
aquí, la extinción del contrato de distribución por mutuo
disenso ni por vencimiento del plazo contractual.
Encontramos dentro de este capítulo los límites al
ejercicio del desistimiento unilateral, la configuración
del abuso de derecho en estos casos, la justa causa de
rescisión y el principio de buena fe contractual.
Es fundamental la importancia de estos conceptos
estudiados, ya que, a título de adelanto, marcan la
existencia de un abuso de derecho, el cual abre la
posibilidad a la parte desistida del contrato de
distribución a reclamar los daños y perjuicios ocasionados
por el desistimiento.
Finalizamos el presente trabajo con el capítulo
cuarto, dedicado a las conclusiones.
6
1.- LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN EN GENERAL
1.1 - Orígenes
Estos contratos de distribución, así llamados en
general, son modalidades contractuales que nacieron
impuestas por las necesidades del mundo de los negocios
mercantiles.
Si se acepta con Baldi, como primer antecedente del
instituto al “tractator”, que era la persona encomendada
por el cargador de mercaderías en una nave, para viajar con
ellas y efectuar las respectivas consignaciones en los
puertos de destino, y como primer antecedente legislativo a
una ordenanza del año 1350, se debe concluir también que no
es sino a causa de la revolución industrial, que una nueva
gama de auxiliares del comercio –de los que habría de
surgir el “distribuidor”- aparece como conjunción entre el
productor y el consumidor.1
Ello ha sido, precisamente, lo que ha dado lugar a las
figuras de los contratos de distribución; denominación
genérica ésta mediante la cual se pretende abarcar a las
distintas figuras de la realidad económica, como la
agencia, la concesión y la distribución propiamente dicha.
Otros autores como Marzorati, incluyen también a la
franquicia entre los contratos de distribución; apuntando
la existencia de figuras menores como el “commissionario”
del derecho italiano, y el “agent” del derecho inglés.2
1 Baldi, Roberto, El derecho de la distribución comercial en la Europa comunitaria, trad. De Luis Azzadi
y J. Leal, Madrid, 1988, p.4; citado por Martorell, Ernesto Eduardo.Tratado de los Contratos de Empresa.
T. III, Bs. As., Ediciones De Palma, 1997, p. 527. 2 Osvaldo J. Marzorati (h), Sistemas…, Bs. As., 1992, nº 1, ps. 1 y 2; citado por Martorell, Ibid. p. 528.
7
1.2 - Definición
En general, estos contratos constituyen relaciones
contractuales bilaterales entre dos empresas u
organizaciones independientes, que tienen un vínculo de
colaboración o cooperación, que es estable o permanente, y
en el cual hay un sometimiento del distribuidor a las
directivas comerciales del productor.
En particular, los más conocidos son los contratos de:
distribución comercial en sentido estricto, concesión,
agencia, y finalmente franchising o franquicia (aunque como
veremos más adelante en la franquicia no hay estrictamente
un contrato de distribución).
En nuestro derecho, se encuentran dentro de la
categoría de contratos innominados puesto que no han sido
regulados específicamente por el legislador. Esta ausencia
de caracterización legal no constituye óbice para una
configuración generada en el tráfico, mediante la
reiteración de elementos que se incluyen en la práctica.
Si bien el Decreto Ley 14.625 se refiere a la
distribución en sentido estricto, como un proceso que
comprende operaciones como almacenaje, transporte, venta y
entrega, y que dichas etapas del proceso se cumplan por
empresas diferentes, esta definición ha sido realizada
solamente a los efectos fiscales, no teniendo mayor
utilidad del punto de vista de la mayoría de la doctrina.3
El objetivo de este Decreto Ley es evitar abusos al recurso
3 Artículo 1: “A los efectos de la presente ley se entiende por proceso de distribución toda forma de
desplazamiento o circulación de productos desde cualquiera de los locales de las empresas productoras
o importadoras hasta su entrega a otras personas físicas o jurídicas. Dicho proceso comprenderá
operaciones tales como las de almacenaje, transporte, venta y entrega.
En el caso de que las etapas de este proceso sean cumplidas por empresas diferentes, se estará para la
calificación de cada una de éstas al cumplimiento de las condiciones exigidas por el artículo 4°.”
8
de esta modalidad contractual que encubran una relación
laboral y que estén omitiendo la tributación
correspondiente.
Estos contratos contienen una estructura jurídica
compleja. Dentro de la misma contienen diversas relaciones
convencionales que guardan autonomía entre sí, sin
perjuicio de estar coligadas por la función económica
típica del contrato, que es intermediar o facilitar la
circulación de bienes y servicios, desde el lugar de su
producción hasta su entrega al consumidor. Son contratos
que permiten al productor la comercialización regular de
sus productos a través de su vinculación permanente con
otros comerciantes independientes con quienes contrata,
integrándose por razones económicas.
Para Bergstein, la doctrina es conteste en
caracterizar al contrato de distribución como un verdadero
“cuadro normativo”, de contenido obligacional complejo y
múltiple, cuyas prestaciones no se limitan a la venta de
un producto, sino que muchas veces consagra la exclusividad
de un territorio, autoriza el uso de una marca, permite la
reproducción de materiales impresos, habilita al uso de un
nombre comercial, establece la garantía del distribuidor,
obliga a éste a lanzar una campaña publicitaria o le impone
un nivel mínimo de ventas.4
1.3 - Finalidad
Ligados a la moderna actividad empresarial, a punto
tal de haber sido calificados de “contratos bilaterales de
empresa”, los contratos de distribución tienen por
finalidad una “función de intermediación cualificada”,
4 Bergstein, Jonás. Contratos de Distribución. Distribución de hecho. Justas causas de extinción.
Rescisión abusiva. Preaviso Razonable. Anuario de Derecho Civil Uruguayo, T. XXVI, Montevideo,
FCU, 1996, p. 538.
9
desarrollada por empresarios independientes al servicio de
la comercialización de los productores mayoristas, con el
consiguiente desplazamiento del riesgo de esta actividad.
Como contrapartida por la asunción del riesgo
empresario y del sometimiento a control, los distribuidores
se integran en la red comercial del productor, gozando de
esa manera del privilegio de la incorporación a una
organización generalmente estable que descansa sobre una
marca de renombre. Esto implica para ellos una
participación en el “goodwill” de la empresa productora y,
a la vez, del asesoramiento técnico y asistencia, según los
casos, y de fundadas expectativas de ganancia.
Se ve así esbozada la finalidad de esta figura:
permite al productor o fabricante, sin necesidad de
efectuar una inversión de capital, obtener beneficios
minimizando sus riesgos, puesto que sólo vende sus
productos a sus distribuidores, de los que percibe el
precio, a la vez que traslada el riesgo de la venta al
menudeo sobre aquéllos.
1.4 – Características
A continuación exponemos las características de los
contratos de distribución resaltadas por la mayoría de la
doctrina nacional y extranjera.
1.4.1 - Contratos innominados.-
Como vimos al comienzo, estos contratos además de no
estar especialmente regulados en nuestra legislación,
tienen un complejo contenido obligacional. Dicho contenido
10
impide ubicarlos dentro de las categorías contractuales
reguladas por el Código de Comercio o por el Código Civil.
Debido a esto se plantea el problema de determinar qué
normas se aplican en caso de controversias en su
cumplimiento y en su ejecución y cómo se interpretan los
acuerdos celebrados.
Si bien la doctrina se encuentra dividida en cuanto a
la disciplina aplicable a estos contratos innominados, la
tendencia mayoritaria sostiene que debe aplicarse a estos
contratos el régimen jurídico de las figuras a las cuales
pueden ser asimilados o aproximados o con la cual presenta
mayor analogía. Quienes la sostienen, al estudiar un
contrato atípico, analizan sus semejanzas y diferencias con
los contratos legislados para concluir que deben ser
aplicadas las disposiciones de uno de ellos o de más de
uno, según su complejidad en cada caso.
La otra posición señala que para interpretar estos
contratos innominados debe atenderse a su especial
naturaleza, al objeto perseguido por los contratantes, a la
práctica y, en segundo término, a los principios de los
contratos que parezcan similares.
La posición de Nuri E. Rodríguez y Carlos López
Rodríguez es que los contratos de distribución están
sujetos a la disciplina genérica de las obligaciones y
contratos comerciales contenida en los artículos 191 y
siguientes del Código de Comercio, y que también les son
aplicables las prescripciones del Derecho Civil sobre
capacidad, requisitos de los contratos, excepciones que
impiden su ejecución, causas que los anulan o rescinden y
modo de extinción por la remisión expresa de los artículos
191 y 935 del Código de Comercio.5
5 Rodríguez, Nuri E. y López Rodríguez, Carlos, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, Volumen 2,
Tomo 1, Montevideo, FCU, 2005, p. 268.
11
1.4.2 - Contratos consensuales.-
Se perfecciona por el mero consentimiento expresado
por las partes en alguna de las formas a las que el derecho
le otorga fuerza vinculante, siendo innecesario el comienzo
de ejecución de las prestaciones para que nazcan las
obligaciones recíprocas.
Esta característica, entendemos que es consecuencia
directa de ser un contrato innominado; y por ende, al no
estar regulado específicamente en nuestra legislación, será
un contrato consensual, en oposición a un contrato solemne,
el cual de acuerdo a lo establecido en los artículos 1252 y
1264 del Código Civil, es aquél que está sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales impuestas
por ley, de manera que sin ellas no produce ningún efecto
civil.
1.4.3 – Contratos bilaterales.-
Este contrato impone obligaciones a las dos partes,
consistentes en dar, hacer o no hacer.
Utilizando el concepto de Gamarra, estos contratos son
bilaterales puesto que las obligaciones que genera entre
las partes son interdependientes o recíprocas, no bastando
solamente con que el contrato genere obligaciones a cargo
de ambas partes.6
Sin este presupuesto de interdependencia entre las
obligaciones, sería imposible catalogar a estos contratos
de bilaterales. Es importante esta categorización puesto
6 Gamarra, Jorge. Tratado de Derecho Civil Uruguayo. T. VIII, Montevideo, Editorial SUC. MARTIN
BIANCHI ALTUNA, 1979, 4ª ed., p. 146.
12
que cuando una de las partes contratantes incumple con sus
obligaciones del contrato, queda abierta la opción para la
co-contratante de resistirse a cumplir con sus obligaciones
y reclamar el cumplimiento de la anterior o de solicitar la
resolución del contrato con los daños y perjuicios, de
acuerdo al artículo 1431 del Código Civil.
1.4.4 – Contratos onerosos.-
Esta característica, está dada atendiendo a la
utilidad y el gravamen -entendido como sacrificio-
producido por el contrato en las partes.
En estos contratos, aparece claramente de manifiesto
la oposición de intereses que anima a las partes
contratantes: lo que es utilidad -entendida como ventaja o
provecho- para una, es gravamen para la otra. Por ejemplo,
cuando se pacta la exclusividad entre un principal y un
distribuidor. Dan la nota típica de onerosidad, además de
esto, el hecho de que las partes contratantes ven
equivalentes las atribuciones recíprocas, de acuerdo a lo
establecido en los artículos 1249, 1250 y 1615 del Código
Civil.
Por el contrario, en los contratos gratuitos, no
existe esta equivalencia entre las prestaciones de las
partes contratantes. No obsta a la gratuidad la presencia
de gravámenes a cargo de ambas partes contratantes (si bien
la existencia de un gravamen único indica la gratuidad),
sino el hecho de que dichos gravámenes sean equivalentes
para las partes entre sí.7
A modo de ejemplo, cuando un fabricante contrata con
un distribuidor, esta confiando a alguien una parte
neurálgica de su empresa. Por lo cual es lógico que el
7 Gamarra, Jorge. Ob. Cit. 5, p. 161.
13
fabricante le solicite pactar la exclusividad de distribuir
solamente su producto, mientras que como contraprestación
equivalente a esto, el distribuidor solicita ser el
distribuidor exclusivo de dicho producto en determinada
zona, beneficiándose además con la marca del producto que
distribuirá, cuanto más fama y calidad éste posea.
1.4.5 – Contratos conmutativos -
Dentro de la clasificación de contratos onerosos,
encontramos la de los contratos conmutativos y aleatorios.
En los contratos onerosos, como vimos en la
clasificación anterior, cada una de las partes se obliga a
dar o hacer una cosa que mira como equivalente a lo que la
otra debe hacer como contraprestación a ésta.
Tenemos entonces la nota de equivalencia tanto en los
contratos conmutativos como aleatorios.
Se diferencian entre sí, atendiendo al momento de
perfeccionamiento o conclusión del contrato. Cuando el
contrato es conmutativo, las partes conocen la relación que
existe entre las prestaciones recíprocas; pueden apreciar
con certidumbre, en tal momento, el sacrificio que realizan
y el beneficio que obtienen a cambio de aquél. Por el
contrario, cuando el contrato es aleatorio, es imposible
realizar esta valoración al momento de perfeccionarse el
contrato, porque en el resultado económico del contrato
influye la contingencia incierta de ganancia o pérdida.
La equivalencia en las contraprestaciones de las
partes, en un contrato aleatorio entonces, está en la
incertidumbre que tienen ambas partes en ese momento de
perfeccionamiento del contrato, respecto de si tendrán
ganancias o pérdidas con el mismo.
14
1.4.6 – Contratos de carácter intuito personae -
Atendiendo a las condiciones personales de los
contratantes, tenemos que estos contratos son de carácter
intuito personae.
Cada una de las partes contrata con la otra en razón
de la confianza y de las consideraciones que le merecen sus
cualidades personales y su competencia en el campo de sus
respectivas actividades mercantiles.
Como consecuencia lógica de esto, tenemos que en
principio el contrato no puede ser cedido. Generalmente se
establece en el contrato que la calidad de agente es
intransferible o que los derechos que acuerda la concesión
no se pueden ceder, previéndose incluso que los derechos
que acuerdan la agencia y la concesión no son transferibles
por la muerte del agente o concesionario.
Si bien estas prohibiciones son coherentes, pueden
llegar a ser perjudiciales para el distribuidor, agente o
concesionario, quien luego de un lapso de actividad no
puede extraer el máximo aprovechamiento final de su
actividad vendiendo su establecimiento comercial con sus
derechos exclusivos como agente o concesionario.
Dentro de esta característica, cabe hacer dos
anotaciones importantes, respecto de las partes
contratantes: la primera, respecto de la calidad de los
sujetos intervinientes en estos contratos, y la segunda
respecto a la ausencia de subordinación entre ellos.
1.4.6.1 – Sujetos intervinientes –
Los contratos de distribución propiamente dichos, de
agencia y de concesión se caracterizan por ser contratos
15
entre comerciantes, personas calificadas por su profesión
comercial.
Son comerciantes quienes asumen las calidades de
principales o concedentes, por ejemplo fabricantes,
importadores, revendedores, etc.
Como así también son comerciantes los distribuidores,
los agentes y los concesionarios, antes de la celebración
del contrato de agencia y concesión.
Siendo ambas partes del contrato comerciantes, juega
la presunción de comercialidad contenida en el artículo 5
del Código de Comercio que presume comerciales los actos de
los comerciantes.
Esta presunción se ve reforzada porque estos contratos
se vinculan con la actividad comercial de los contratantes.
Tienden a facilitar y preparan la culminación de los
contratos de compraventa comercial.
1.4.6.2 - Ausencia de subordinación.-
Ni el distribuidor ni el agente ni el concesionario
pueden catalogarse como empleados ni dependientes, ni
factores del principal. Todos ellos tienen una organización
empresarial propia con la cual realizan su actividad
intermediaria a su propio riesgo.
Las limitaciones que puedan tener por condiciones
impuestas por el principal o concedente a cuyo contralor
están sujetos, no les privan de su calidad de comerciantes,
se mueven independientemente al frente de su propio
establecimiento y organización empresarial, manejándolos a
su arbitrio y conduciendo los negocios por su cuenta y
riesgo.
Se ha sostenido una posición que afirma que ni el
agente ni el concesionario son comerciantes; el primero por
16
cuanto actúa en representación del dominus negotii y sólo
éste reviste la calidad de comerciante, y el segundo puesto
que las condiciones generales del contrato de concesión le
privan de autonomía.
1.4.7 - Contratos de duración.-
Esta clasificación, según Gamarra, entre contratos de
ejecución instantánea y contratos de duración (de ejecución
continuada o periódica) atiende al período de ejecución o
cumplimiento del contrato, diferenciando este último con el
período cronológicamente anterior, el de perfeccionamiento
del contrato.8
Mientras que el período de perfeccionamiento es el que
señala el nacimiento o formación del contrato en el tiempo,
el período de ejecución es el que le sigue a aquél,
atendiendo al comportamiento (actividad o inactividad) de
las partes que tienen por finalidad satisfacer el interés
de su contraparte mediante el dar, hacer o no hacer al que
se comprometieron.
En los contratos de ejecución instantánea es
suficiente un solo acto del deudor para que el contrato
quede ejecutado. En ellos el período de ejecución se agota
con la realización de un único acto, acaecido en un momento
de tiempo preciso y determinado. Los ejemplos más claros
de este tipo de contratos son los contratos de compraventa
y permuta.
Por su lado, en los contratos de duración, se crea un
vínculo que perdura temporalmente entre las partes, una
relación estable de un sujeto con referencia a una cosa
(como sucede por ejemplo en el arrendamiento) o una serie
8 Gamarra, Jorge. Tratado de Derecho Civil Uruguayo. T. IX, Montevideo, Talleres de Imprenta Letras
S.A., 1972, 2ª ed., p. 205 y ss.
17
de prestaciones que el deudor debe reiterar periódicamente
en beneficio del acreedor.
Dentro de esta segunda clasificación es que
encontramos a los contratos de distribución, por cuanto
están destinados por voluntad de las partes a producir sus
efectos durante un lapso más o menos prolongado de tiempo,
precisamente porque el cumplimiento de las prestaciones a
lo largo del tiempo es el presupuesto necesario para que el
contrato produzca los efectos queridos por las partes.
Aquí el tiempo se vuelve un elemento fundamental, a
tal punto que la doctrina entiende que es su elemento
causal. Ambas partes obtienen ventajas de la prolongación
de la relación en el tiempo.
No obstante estos contratos pueden tener o no una
duración predeterminada. Cuando la tienen, en general, se
limita a un corto plazo renovable a los efectos de que el
fabricante, apreciando la diligencia demostrada por el
distribuidor, agente o concesionario tenga oportunidad de
resolver su renovación o de darlo por concluido. También es
corriente que se otorguen por tiempo indeterminado,
previéndose que una de las partes pueda dejarlo sin efecto,
mediante un previo aviso, cuya anticipación a veces se
fija.
1.4.7.1 – Contratos de ejecución continuada.-
A su vez, los contratos de duración, se dividen en dos
clases, por un lado los llamados contratos de ejecución
periódica o reiterada, y por el otro los contratos de
ejecución continuada.9
9 Gamarra, Jorge. Ibid., p. 217.
18
Los primeros son aquellos en los cuales el
cumplimiento se prolonga en el tiempo al reiterarse
periódicamente prestaciones idénticas, siendo el ejemplo
más claro el pago de las pensiones en el contrato de renta
vitalicia.
Por su lado, en los contratos de ejecución continuada
el cumplimiento extiende continuadamente la actividad del
deudor manteniendo, en manera estable, una situación
jurídica en beneficio del acreedor; esto es, una prestación
ininterrumpida, no plural como en el tipo anterior.
Los contratos de distribución, clasifican dentro de
los contratos de ejecución continuada por cuanto están
destinados a perdurar en el tiempo, no se agotan con la
ejecución de actos instantáneos. Su objeto es la ejecución
de una serie indeterminada de negocios.
1.4.8 – Contratos de coordinación –
A los contratos de distribución se los entiende como
contratos de coordinación en cuanto crean una regulación
para las relaciones futuras entre las partes.
Masnatta llama contrato de coordinación al contrato
“por el cual se conviene una especie de reglamento, al cual
han de someterse sucesivos y futuros contratos entre las
partes y cuya constitución es obligatoria para una o ambas
partes”.10
En esta modalidad contractual a la vez que se regula
una actividad futura de las partes, se impone la obligación
de celebrar determinados negocios jurídicos en determinadas
condiciones.
10 Masnatta, Nuevas fronteras del contrato, p. 52; citado por Rodríguez, Nuri E. y López Rodríguez, ob.
cit., nota 5, p. 262.
19
Los contratos de coordinación se diferencian de los
contratos normativos, en que estos últimos tienen como
característica que las partes no se obligan a celebrar
determinados contratos, sino que solo estipulan previsiones
generales en caso de que se celebren estos últimos. El
contenido obligacional del contrato normativo tendrá
efectividad a partir del momento en que las partes
comiencen a celebrar los negocios regulados por éste;
mientras ello no suceda, quedan en suspenso las
obligaciones contraídas.
En el caso de los contratos de distribución, las
partes se obligan desde su celebración a la promoción de
las ventas por ejemplo en el caso del agente, o de comprar
determinada cantidad de mercadería en el contrato de
distribución propiamente dicho.
La mayoría de las veces en que se fijan las
condiciones bajo las cuales se desarrollaran los contratos
de distribución, dichas condiciones son fijadas por el
principal o fabricante, quienes las imponen para asegurarse
una eficaz colocación de los productos en las zonas
asignadas.
1.4.9 - Contratos de colaboración.-
Esta característica es atribuida a estos contratos en
cuanto a que la satisfacción de la propia finalidad del
contrato requiere necesariamente de una estrecha
cooperación entre las partes, de un comportamiento activo y
de permanente disposición.
La mayor cantidad de ventas del o de los productos del
principal o fabricante, y su afianzamiento en el mercado es
a lo que aspiran ambas partes de estos contratos.
20
El fabricante no se limitará a impartir algunas
directivas al distribuidor dejando así sin más la
mercadería para que este último la revenda, sino que
colaborará y también lo alentará para crecer e invertir
para solidificar este crecimiento; así como tampoco el
distribuidor se conformará solamente con vender los mínimos
que se hubieren pactado ni cumplir con la fecha de los
pagos, sino que también se esmerará en cumplir con
diligencia con los consumidores finales o revendedores, a
fin de mejorar la imagen del producto que distribuye.
Esta característica, junto con las de duración y
confianza, en la opinión de Bergstein han de iluminar la
solución de las cuestiones más trascendentes que plantea el
fin de esta modalidad contractual.11
1.4.10 - Contratos de adhesión.-
Para cierta parte de la doctrina los contratos de
adhesión son aquellos en que la parte débil no tiene otra
posibilidad que la de contratar bajo los términos impuestos
por la parte fuerte.
Un concepto menos restringido, entiende que existe
contrato de adhesión toda vez que la oferta de una parte no
admite modificaciones o contraofertas. La voluntad
dominante impone las condiciones de la contratación; la
parte más débil solo tiene la posibilidad de decir sí o no.
Si acepta contratar, se ajustará a las estipulaciones
establecidas, sin oportunidad para discutirlas.
Entendiendo por contratos de adhesión aquellos que se
ajustan al segundo concepto, diremos que estos contratos de
distribución son contratos de adhesión. El agente y el
concesionario no contratan en un estado de necesidad, sino
11 Bergstein, Jonás, La extinción del Contrato de Distribución, Montevideo, FCU, 2010, 2ª edición, p. 21.
21
después de haber estimado y sopesado las ventajas e
inconvenientes de su incorporación a la organización
programada por el dominus negotii. Pero una vez aceptado el
contrato, no pueden discutirse las condiciones del mismo,
las cuales fueron predeterminadas por el principal o el
concedente.
La mayor parte de las estipulaciones que se acuerdan,
en la gran mayoría de los casos, se dictan en interés y en
beneficio del principal o concedente. Este prácticamente
siempre es quien tiene mayor poderío económico frente a los
distribuidores. Pero esta desigualdad, para algunos
distribuidores se justifica por las ventajas que le pueden
proporcionar entrar en el sistema organizado por el
principal, tanto por la bondad de los productos a
distribuir como por las ganancias en su comercialización en
el caso de obtener un régimen de exclusividad en la
distribución de tales productos en determinada zona.
1.5 - Contenido obligacional -
Como ya lo mencionamos al comienzo, estos contratos de
distribución en general, tienen un contenido obligacional
complejo en que el distribuidor, agente y concesionario
asumen una serie de obligaciones de distinto tipo, que
deben cumplir respecto al principal o concedente pero
también frente a otros distribuidores y, en fin, respecto a
los terceros con quienes se relacionan.
Muchas de las condiciones que se acuerdan en estos
contratos no son con el fin de acordar ventajas
injustificadas a la parte más fuerte sino por razones
técnicas.
También muchas de esas condiciones generales solo
tienen por objeto suplir la falta de reglamentación legal y
22
otras pretenden facilitar la interpretación y aplicación
del contrato.
También hay que precisar que no puede sostenerse que
de algún modo la parte más débil en la contratación sea
sorprendida por condiciones cuyo alcance y eficacia no
conoce. Si bien existe un desequilibrio económico entre las
dos partes, ni el agente ni el concesionario son débiles
económicamente. Como recién dijimos, y reiteramos porque
nos parece de suma importancia, tanto uno como otro tipo de
distribuidor aceptan ocupar un lugar en la cadena
organizada por el principal luego de haber valorado
concienzudamente las bases que se le proponen. Al adherir
al contrato lo hacen con pleno conocimiento de sus
condiciones generales.
A continuación veremos algunas de las cláusulas que
aparecen en dichas condiciones generales:
1.5.1 – Determinación de los bienes o servicios objeto
del contrato
En estos contratos se establecen genéricamente los
bienes o servicios comprendidos. El objeto del encargo o de
la exclusividad se precisa por su naturaleza sin
especificar su número.
En algunos contratos se estipula que el principal o el
concedente se obligan a entregar para la promoción o a
vender periódicamente una cuota de bienes o que fijarán
periódicamente esa cuota. La cuota establecida o a
establecer, dependerá del volumen programado de fabricación
y de la capacidad de venta estimada del agente o
concesionario.
Generalmente se obliga al agente o al concesionario a
mantener un determinado ritmo de negocios concretados. En
23
otros contratos se les impone a los distribuidores una
cuota mínima de ventas periódicas o la facultad del
principal o concedente de fijar periódicamente esa cuota,
según las circunstancias.
1.5.2 – Precios y condiciones de venta
Respecto de los precios de venta de los productos a
terceros, de sus repuestos y accesorios, así como de los
servicios que el agente o concesionario presten en el marco
de este contrato, se determina que serán fijados por el
principal o concedente.
Puede además fijarse en algunos de estos contratos, la
forma en que el distribuidor puede vender en cuanto a la
integración del precio, exigiéndole para el caso de que
otorgue crédito a sus clientes, determinadas fórmulas de
financiación.
1.5.3 – Obligación de prestar servicios accesorios
Principalmente cuando se trata de distribución de
bienes técnicos se obligará al agente o concesionario a
asesorar a sus clientes sobre aplicación y uso del bien, a
anexar un taller para prestar servicios de mantenimiento y
de reparación, a contratar personal especializado a tales
efectos y a adquirir y mantener un determinado stock de
repuestos y accesorios.
Entre otras cosas se les obliga además a prestar los
servicios de mantenimiento y de reparación de bienes
vendidos, dentro de los plazos de las garantías otorgadas
por el fabricante. Esta obligación la gran mayoría de las
24
veces alcanza a los bienes marcados, aun cuando no hayan
sido vendidos por su intermedio.
1.5.4 – Cláusula de exclusividad
Para la mayoría de la doctrina este pacto de
exclusividad es un elemento natural de todo contrato de
distribución.
A cada empresa distribuidora se le acuerda un derecho
de exclusividad para actuar dentro de la zona asignada. El
principal al concederla se obliga correlativamente a no
vender por sí o por otros en la zona en que la otorgó. Los
distribuidores pueden ser exclusivos o no, y la
exclusividad no se presume, debe ser expresamente
convenida.
Se puede acordar también que el agente o concesionario
solo comercialice los productos del concedente. Sería como
contrapartida de la cláusula de exclusividad a favor del
concesionario o agente. Así el fabricante evita que el
distribuidor acumule marcas y productos y luego no puedan
darle la atención necesaria para un justo desarrollo de los
mismos.
Esta exclusividad se funda en que el principal presume
que una organización dedicada enteramente a la
comercialización de su marca o marcas, dentro de una zona,
ampliará las posibilidades de su colocación. Por otra
parte, la tecnificación progresiva de los procesos
industriales y comerciales, provoca una complejidad cada
vez mayor que impone una mayor especialización de los
comerciantes distribuidores.
Por su parte al comerciante distribuidor le conviene
la exclusividad pues con ella elude el riesgo que la
competencia supone. Las limitaciones a su actividad
25
impuestas por el concedente no le afectan en cuanto a que
las bondades de la marca concedida le aseguran el éxito de
su empresa.
En la doctrina nacional, Cerisola distingue entre
distribuidor único (significa que por el momento no hay
otro, pero no impide que lo haya) y distribuidor exclusivo
(significa que no puede haber otro). 12 Por ello es que la
exclusividad debe ser expresamente pactada. Afirma que
habiendo una tendencia de los jueces de darle importancia a
la condición de distribuidor único a la hora de decidir
juicios contra el fabricante, aún sin que exista un derecho
contractual de exclusividad, para reducir este riesgo, es
frecuente que estos contratos de distribución establezcan
expresamente que el distribuidor no es exclusivo, a pesar
de que en principio el fabricante pretenda utilizar un
único distribuidor. Fundamenta estas soluciones en que el
distribuidor exclusivo tiene una posición de mucha fuerza
en caso de rescisión del contrato. Tiene la llave del
mercado para el producto del fabricante, hasta tanto venza
el plazo de su contrato o del preaviso de rescisión
previsto en el contrato u otorgado por el fabricante sin
estar contractualmente pactado.
Por su parte cuando el distribuidor no es exclusivo,
el fabricante tiene la posibilidad de comenzar con la nueva
estructura de distribución aún antes de que haya vencido el
plazo del primer distribuidor. Al hacerlo disminuye el
riesgo de que el distribuidor saliente lo presione con
desprestigiar el producto, manipular los precios o
cualquier otra forma para destruir el mercado para dicho
producto.
De esta forma el fabricante tiene un mecanismo menos
complicado de salida para no quedar atrapado con un
distribuidor que no solo le perjudica las ventas y la
12 Cerisola, Andres, Curso de Derecho de la Empresa, Montevideo, Editorial AMF, 2008, 3ª ed., p. 255.
26
imagen del producto, sino que hasta puede llegar a pedirle
una suma de dinero para aceptar la rescisión del contrato.
1.5.5 – Cláusulas de finalización de estos contratos
En cualquiera de los contratos de distribución
individualmente considerados, se suelen estipular causales
de extinción de los mismos.
A continuación veremos de las más comunes:
1.5.5.1 – Plazo de vigencia
Lo más común en estos contratos es que se estipule un
plazo de vigencia. Vencido ese plazo queda extinguido el
contrato y cesan los derechos y las obligaciones que él
creaba, pudiendo las partes simplemente dar por terminadas
sus relaciones jurídicas o pueden acordar una prórroga o
prórrogas sucesivas. A veces se incluye una cláusula con la
prórroga tácita del plazo, estipulando que si no se da un
aviso expreso dentro de determinado período de tiempo con
la voluntad contraria, se tendrá por prorrogado.
En general se estipula un plazo corto y renovable a
fin de que el principal o concedente apreciando el trabajo
realizado por el distribuidor resuelva renovar el contrato
o darlo por concluido.
También es usual que se incluya la facultad del
principal o concedente de revocar la designación del agente
o del concesionario con formalidades para comunicarlo. Y a
su vez también se faculta al distribuidor a renunciar pero
también con ciertas formalidades.
En una posición estricta, la cual compartimos, el
distribuidor no podría exigir la renovación del contrato ni
una indemnización en caso de no renovación.
27
1.5.5.2 – Muerte o incapacidad del distribuidor
Otras previsiones que se suelen incluir son la
extinción del contrato por la muerte o incapacidad del
concesionario o agente si fuera una persona física o se
determina su extinción por disolución de la sociedad agente
o concesionaria o por ciertas modificaciones de su contrato
social o por el cambio de las personas de los socios o de
los administradores.
Se suele pactar también la extinción del contrato en
caso de quiebra del comerciante distribuidor o de la
sociedad comercial o de la liquidación si el distribuidor
fuera una sociedad anónima.
Estas cláusulas pueden ser consideradas como justas
causas de rescisión por las partes, y así acordarse en el
contrato, según veremos en el subtítulo siguiente.
Estas previsiones se entienden lógicas, si se tiene en
cuenta el carácter de intuito personae de los contratos de
distribución que vimos anteriormente. 13 Por ejemplo: si el
distribuidor es una persona física, y muere, al ser un
contrato que se basa en la confianza y en las
consideraciones personales que se tienen las partes al
momento de contratar, es sumamente lógico que se pacte que
el contrato se extinga, ya que en los herederos o quien
suceda al fallecido, no será de la confianza del principal
o fabricante como lo era éste.
Lo mismo sucede en las demás consideraciones, una u
otra lo que hacen es cambiar a la persona con quien se
contrató. El cambio puede ser porque es sustituida una
persona por otra, o porque la capacidad de dicha persona
13 v. supra 1.4.6
28
para contratar se pierde y deben intervenir otras, las
cuales no tienen la misma confianza del principal o
concedente. Lo mismo sucede en el caso de las personas
jurídicas cuando cambian los socios o administradores.
1.5.5.3 – Causales de rescisión –
Si bien vemos más adelante el concepto y alcances del
instituto de la justa causa de rescisión de los contratos
de distribución, aquí veremos a modo de adelanto un
concepto más breve del mismo.14
La justa causa está definida por Berdaguer como un
hecho que acaece supervinientemente a la firma del
contrato, el cual deriva de una situación objetivamente
existente, y como consecuencia de dicho acaecimiento afecta
alguno de los elementos o aspectos de la relación
contractual en la forma prevista por la ley.15
Si bien entiende además que como presupuesto para la
justa causa debe existir un contrato de duración con plazo
determinado (el cual se halle pendiente), también afirma
que en el caso del contrato de distribución, al ser un
contrato innominado, se le puede aplicar por analogía la
figura del receso unilateral por “justa causa” aún cuando
sea un contrato sin plazo determinado.16
Aplicándose entonces el instituto de la justa causa de
rescisión a los contratos de distribución, se distingue si
dichos contratos son con plazo determinado o con plazo
indeterminado. En el caso de los contratos con plazo
determinado, éstos solo pueden recederse unilateralmente
cuando exista justa causa. En el caso de los contratos sin
14Infra., nº 3.4 15 Berdaguer, Jaime. La “Justa Causa” de Receso Unilateral en los Contratos de Duración con Plazo
Determinado. Anuario de Derecho Civil, Tomo XXXIII, Montevideo, FCU, 2003, p. 475. 16 Ibid., p. 476.
29
plazo determinado, cualquiera de las partes puede desistir
unilateralmente del mismo, haya o no justa causa de acuerdo
al principio de temporalidad de las obligaciones. El tema
es que cuando no haya acaecido una justa causa, el
recedente debe otorgar un plazo de preaviso al recedido a
fin de no incurrir en abuso de derecho. En caso de existir
una justa causa de rescisión, el recedente puede ejercer su
derecho inmediatamente sin necesidad de preaviso ninguno.
Otra consecuencia de ser estos contratos de
distribución contratos innominados, es que no hay una
limitación para las partes respecto de las condiciones que
pueden pactar como justas causas de rescisión del
contrato. 17 Por esto es que a continuación enumeramos
algunas de las justas causas más frecuentes, enumeración
que solo puede ser a modo enunciativo, ya que las partes
son enteramente libres para establecer el elenco de hechos
o circunstancias que constituyen justa causa. De esta forma
las partes además, excluyen de la apreciación judicial el
análisis en torno a la naturaleza de los hechos erigidos en
justa causa.
a) Se suelen imponer a los agentes y concesionarios la
obligación de observar normas de lealtad y ética
profesional en el ejercicio de su actividad, en relación
con el principal y concedente y con otros distribuidores,
así como de actuar de tal modo que se acreciente el
prestigio del producto distribuido.
b) También se establecen cláusulas para incentivar la
actividad del agente o del concesionario. Por ejemplo se
fijan premios o primas por volumen de ventas o
bonificaciones especiales cuando se trata de un
concesionario, así como también mínimos, que si no son
superados por los distribuidores, se entiende configurada
17 v. supra 1.4.1
30
una justa causa de extinción. También tienen este cometido
otras condiciones por las cuales se impone un determinado
ritmo de ventas, restringiendo el número de unidades
asignadas o ampliándolas según los casos.
c) Se suele acordar también que el agente o
concesionario incentive la colocación de los productos que
distribuye mediante una publicidad adecuada. Esto se hace
obligándolo a colaborar en el costo de los programas
publicitarios contratados por el principal o concedente,
exigiendo directamente un importe proporcional acordado.
Esta colaboración en la publicidad se explica por
cuanto existe comunidad de intereses en la promoción de la
marca.
d) También se incluyen estipulaciones sobre la
propiedad y el uso de la marca, conteniendo declaraciones
en que se reconoce que el propietario de la marca es el
principal o concedente y sobre su uso por el agente y
concesionario en las condiciones que aquél determine. Así
se establece como justa causa de rescisión el hecho de que
estos últimos afecten negativamente la imagen o la imagen
de la marca.
e) Generalmente se obliga al distribuidor a respetar y
a cumplir las instrucciones que le imparta el principal en
relación con alguno de los contratos de distribución en
particular que hayan firmado. Como estos contratos son de
ejecución continuada, el principal o concedente se atribuye
facultades de contralor sobre la actividad de los
distribuidores para vigilar el efectivo cumplimiento de las
obligaciones impuestas.
Este contralor puede ser de diferentes formas, entre
otras, obligando al distribuidor a rendir cuentas
periódicamente sobre las ventas efectuadas o promovidas,
sobre la existencia de repuestos y accesorios y aún sobre
su situación financiera, realizando inspecciones sobre la
31
existencia de unidades y repuestos en el local del
concesionario, controlando la forma en que prestan los
servicios, imponiendo sistemas especiales de contabilidad
uniforme en todos los agentes o concesionarios para los
registros de operaciones que se realicen, etc.
Todas las obligaciones y condiciones establecidas al
distribuidor se acompañan con la atribución al concedente o
principal de facultades sancionatorias –multas y rescisión
del contrato- y con moras automáticas, en un régimen de
extrema severidad.
f) Se suele imponer al distribuidor a que realice una
inversión de capital y que cuente con un establecimiento
comercial adaptado funcionalmente a las actividades objeto
del contrato de distribución en particular que se celebre,
es decir, adecuado para la exhibición de los bienes, la
atracción clientes y promoción de las ventas. A su vez se
les exige tener dependencias separadas para la
administración. Suele imponerse para esto que el agente o
concesionario exhiba previamente planos de su
establecimiento e instalaciones y los adjunte al contrato.
Asimismo se les impone también tener personal
administrativo y técnico capacitado, obligando a que ese
personal concurra a cursos de adiestramiento que organice o
recomiende el principal.
Como se puede observar, muchas de estas condiciones
pueden ser consideradas accesorias o secundarias, e
igualmente su inobservancia es calificada como justa causa
de rescisión.
Vemos entonces que aquí cobra importancia lo dicho
respecto de la confianza depositada mutuamente entre las
partes. Si bien un cierto comportamiento puede no obstar a
la satisfacción del interés del acreedor, puede constituir
32
justa causa de rescisión en la medida que traicione la
confianza depositada por las partes.18
1.5.6 – Clausula de desistimiento unilateral
Finalmente, luego de las cláusulas vistas
anteriormente, se suele pactar además el desistimiento
unilateral del principal o concedente sin expresión de
causa, con la sola formalidad de un aviso al distribuidor.
Se prevé además que ese desistimiento no genera derechos a
indemnización al desistido.
Este desistimiento actúa en forma automática no
requiriendo trámite ni sentencia judicial.
En esta parte, solamente se menciona el tema del
desistimiento unilateral como tal, puesto que al ser el
tema central de este trabajo, se expondrá en detalle en el
capítulo III.
2.- LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN EN PARTICULAR
En este capítulo veremos uno a uno los contratos de
distribución con sus particularidades y las diferencias
entre sí.
Como vimos al comienzo, estos cuatro contratos son:
distribución propiamente dicho, concesión, agencia y
franchising o franquicia, aunque haya autores que entiendan
que estos últimos no integran el grupo de los contratos de
distribución en general.
18 Bergstein, Jonás, ob. cit., nota 11, p. 77.
33
2.1 - Contrato de Distribución propiamente dicho
Siendo imposible aportar una definición que se amolde
a todas las peculiaridades que tiene esta figura, a pesar
de que varios autores tienen alguna dependiendo de los
caracteres que entienden son más importantes que otros y
por ende resaltan, solo cabe brindar un concepto genérico
de ella, pudiendo caracterizarse al instituto diciendo que
es el contrato en que el empresario comercial actúa
profesionalmente por su propia cuenta, intermediando en
tiempo “más o menos extenso” y negocio determinado, en una
actividad económica que indirectamente relaciona al
productor de bienes y servicios con el consumidor.19
Es el contrato consensual que otorga al distribuidor
el derecho de vender en un sector determinado, cuya
ganancia consiste en un “margen de reventa”, denominada
impropiamente “comisión”.
La configuración típica de este contrato se da por
ejemplo entre el fabricante de un producto o un importador
y el comerciante designado que comprará los productos de
los anteriores –a nombre y por cuenta propias-, para luego
revenderlos –su ganancia surgirá de la diferencia entre el
precio de compra y el precio de la reventa- generalmente
en régimen de exclusividad para determinada zona y en
condiciones que se le imponen en el contrato firmado.
Aquí el distribuidor actúa como comerciante autónomo y
no como auxiliar dependiente.
Generalmente en este caso el distribuidor no le vende
directamente al público sino a comerciantes minoristas.
Ambos contratantes entonces se obligan a celebrar
contratos futuros, dentro de un determinado marco
19 Argeri, Saúl A., Contrato de Dsitribución, “L.L.”, t. 1082-B, p. 1041; citado por Martorell, Ernesto
Eduardo, ob. cit., nota 1, p. 530.
34
normativo, es un contrato marco. 20 Dicho marco suele
incluir la autorización del fabricante respecto del uso de
una determinada marca al distribuidor.
Si bien en las características generales se ve que en
este contrato hay una ausencia de subordinación entre las
partes contratantes, hay posiciones como las de Julio César
Rivera, quien sostiene que dado que la distribución
comercial se debe atener a ciertos criterios técnicos, el
distribuidor queda situado en una relación de subordinación
técnica respecto del principal. 21 Afirma que también se
suele aludir a una subordinación económica que justifica
caracterizar al distribuidor (al igual que al agente y al
concesionario), como la parte más débil del contrato, aun
cuando no todos los que han estudiado la materia coinciden
con esta afirmación.
Comparte lo anterior Martorell, quien ve muy claro que
estamos ante una relación en donde la equivalencia de
fuerzas no es pareja. 22 Pero, continúa, en la medida en que
no exista una canalización patológica de la posición de
predominio por parte de quien la detenta en perjuicio del
más débil, dicho “statu quo” de control no debe ser visto
sino como el ejercicio imprescindible del poder por parte
de quien debe “realizar con rapidez y eficiencia una
actuación que incluya una amplia variedad de relaciones”,
habiéndose afirmado que “el poder tiende así a devenir en
el instrumento propio de las personas a quienes compete la
dirección del proceso productivo”.
20 Sentencia nº 127, 25/5/2005, Trib. Ap. Civ. 2º, Sosa Aguirre, Chediak, Sassón, ADCU T. XXXVI,
Montevideo, FCU, 2006. 21 Rivera, Julio César, Cuestiones vinculadas a los contratos de distribución, Revista de Derecho Privado
y Comunitario, nº 3, agosto de 1993, ps. 149 y ss.; citado por Martorell, Ernesto Eduardo, ob. cit., nota 1. 22 Ibidem., p. 537.
35
Para Marzoratti los elementos que tipifican el
contrato de distribución propiamente dicho son los
siguientes: 23
a) Territorio- El contrato atribuye al distribuidor
una zona territorial determinada de actuación, con derecho
o no a exclusividad sobre ella.
b) Exclusividad- Puede pactarse o no; y a su vez puede
ser unilateral o bilateral. De esta manera, el fabricante
puede comprometerse a no efectuar ventas directas en las
zonas exclusivas del distribuidor, en tanto que si es éste
quien pacta la exclusividad, deberá abstenerse de
comercializar productos que compitan con los del
fabricante. La exclusividad del producto a cargo del
distribuidor no se pierde por la eventual distribución
simultánea de otros productos; lo que se exige es la no
concurrencia temporal y espacial de productos similares.
c) Duración- El contrato puede convenirse por tiempo
indeterminado. En tal caso, su vigencia se extenderá hasta
que una de las partes lo denuncie. También puede pactarse
un plazo de duración.
d) Control- El distribuidor es un empresario
independiente que pone su empresa al servicio del
fabricante. Por lo tanto, actúa en su nombre y por cuenta
propia, no en representación del proveedor, puesto que es
él quien adquiere la propiedad de los bienes al comprarlos,
asumiendo así los riesgos que ello acarrea.
Sin perjuicio de ello, puede haber una planificación
comercial centralizada por el productor y compartida en
mayor o menor medida por el distribuidor. Este control no
significa subordinación técnica, económica o jurídica del
distribuidor al fabricante, ya que el primero se mantiene
independiente.
23 Marzoratti, Osvaldo J., Derecho de los Negocios Internacionales, Bs. As., Ed. Astrea, 2003, 3ª ed., p.
54 y ss.
36
Por su parte Bergstein, de todas las características
ya vistas, tanto en la parte general como en la presente,
destaca las tres notas del contrato de distribución que a
su entender interesan sustancialmente. 24
Según este autor, estas tres notas que se mencionan a
continuación, han de iluminar la solución de las cuestiones
más trascendentes que plantea la finalización de esta
modalidad contractual.
En primer lugar se trata de un contrato de duración o
tracto sucesivo, ya que es de esencia de la relación de
distribución su aptitud y su vocación para proyectarse en
el tiempo, de manera tal que no se concibe un contrato de
distribución de cumplimiento instantáneo. El interés de las
partes no se satisface sino a través de prestaciones
escalonadas en el transcurso del tiempo, cualidad que lo
distingue precisamente del contrato de compraventa.
En segundo lugar, destaca la característica de ser un
contrato intuito personae. La confianza y la consideración
de las peculiares características de la contraparte son
factores decisivos que inducen a las partes a contratar una
con otra.
Y finalmente, resalta la característica de tratarse de
un contrato de colaboración, en cuanto la satisfacción de
la propia finalidad del contrato requiere necesariamente de
una estrecha cooperación entre las partes, de un
comportamiento activo y de permanente disposición.
En la práctica, la figura típica puede aparecer
desdibujada por otras figuras contractuales que dificultan
el encuadramiento del contrato en una categoría
determinada.
24 Bergstein, ob. cit., nota 11, p.20
37
2.2 - Contrato de Concesión
En el Derecho Mercantil, diferente del contrato de
concesión en el Derecho Público, éste es un contrato donde
el “concedente” se obliga a suministrar al “concesionario”
determinados productos, que éste último se obliga a comprar
para revender en una zona determinada. El concesionario
pone su organización empresarial a disposición del
concedente.25
Es un modo de intermediación en los negocios que
constituye una técnica de concentración de empresas
distribuidoras de los productos del concedente, que forman
una red de comercialización sujeta a la organización, la
coordinación y el control impuestos por el concedente.
El contrato de concesión establece un cuadro normativo
para regular las futuras relaciones entre concedente y
concesionario, entre éste y sus clientes y aún entre los
distintos concesionarios.
En algunas modalidades, el concesionario se vale de
subconcesionarios para llegar al consumidor, eliminando así
su contacto directo con éste.
También aquí la característica es el régimen de
exclusividad dentro de una determinada zona que debe
cumplir el concesionario. En el cumplimiento del contrato
ambas partes tienen el deber de actuar en el interés común
procurando que con su actividad se logre la mejor
comercialización de los bienes, para que ello redunde en
beneficios económicos mutuos.
Diferencias con el contrato de distribución propiamente
dicho.-
25 Bugallo, Beatriz, Manual Básico de derecho de la empresa, Montevideo, FCU, 2005, 2ª ed., p. 141.
38
- Este es un contrato muy similar al recién visto de
distribución propiamente dicha, con la característica de
que a diferencia de este, recae sobre bienes de alta
tecnificación o de valor económico elevado y que se le
impone al concesionario la prestación de servicios de
asesoramiento para su uso, de reparación o de mantenimiento
o de venta de accesorios y repuestos.
Para Rivera, debido a esa naturaleza de los bienes que
recae, el concesionario está sometido a una subordinación
técnica –que llega a ser casi absoluta- y también económica
de mayor entidad que la que pesa sobre el distribuidor. 26
- Por otra parte, el concesionario asume obligaciones
de garantía, y la prestación de un “service post venta” al
tercero adquirente de los bienes, que no pesan sobre el
distribuidor. Este último, en la gran mayoría de los casos,
solo se obliga a colocar los productos en el mercado.
- Puede afirmarse además que existe en la gente una
identificación mucho mayor –a nivel público usuario- entre
“concedente-concesionario” que entre el fabricante y sus
distribuidores. Esto puede llegar a un punto tal, que en no
pocas ocasiones los clientes tienen la sensación de estar
tratando directamente con el fabricante.
2.3 - Contrato de Agencia
Este contrato nació destacando el aspecto subjetivo de
las relaciones estables que sucedieron a la figura del
comisionista.
A través del contrato de agencia una persona
denominada “principal” o “proponente” encarga a un
comerciante denominado “agente” que lo acepta, la promoción
o conclusión de contratos por cuenta del principal,
26 Rivera, ob. cit., nota 21, p. 848.
39
establemente dentro de una zona determinada, en un régimen
de exclusividad mediante retribución.27
El agente es un comerciante que se dedica a la
promoción o conclusión de negocios por cuenta del dominus
negotti.
Este contrato de agencia se presenta en tres
modalidades:
a) agente como mediador:
El agente solo media en la
circulación de bienes acercando interesados en comprar al
principal, interesado en vender. La conclusión definitiva
del negocio la realiza el dueño del bien y el tercero. Su
figura es asimilable a la de un arrendatario de obra o a la
del corretaje.
Quien acepta o rechaza las ofertas transmitidas es el
principal. Si la acepta transmite su declaración de
voluntad directamente al ofertante o lo hace sirviéndose de
la intermediación del agente.
b) agente como mandatario:
Aquí el agente asume la
representación del principal y no solo promueve sino que
también celebra contratos de compraventa en su nombre y por
su cuenta. Su actuación se asimila a la del mandatario.
c) agente como comisionista:
Aquí el agente actúa por
cuenta del proponente pero contratando a su propio nombre.
En todas las modalidades, el agente percibe una
comisión toda vez que ha preparado, promovido o concertado
27 Rodríguez, Nuri, ob. cit., nota 5, p. 299.
40
un negocio pero los gastos de su actividad promotora o
representativa son de su exclusivo cargo, él es el titular
de su empresa.28
El principal por su parte sigue corriendo el riesgo de
la definitiva colocación de los bienes cuya venta encomendó
la función, los gastos consiguientes y el riesgo de la
comercialización a los agentes.
Diferencias con el contrato de distribución propiamente
dicho.-
- Como principal diferencia de este contrato con el de
distribución propiamente dicho, encontramos que el
distribuidor adquiere el dominio que recibe del fabricante
o principal a quien le compra los productos, conformándose
la distribución, según Rivera, mediante una serie de
compraventas sucesivas que, tras perder individualidad, se
integran en una relación única, estable y coordinada. 29
Esto lleva a que el distribuidor sea quien soporte las
consecuencias o efectos de las operaciones celebradas con
terceros, mientras que en el caso del agente éste se limita
a promover o concluir los negocios, en su caso, en nombre
del principal, no asumiendo responsabilidad personal en las
operaciones en las que intermedia.
- Otra gran diferencia entre estos dos contratos, es
que mientras la ganancia del distribuidor surge de la
diferencia entre el precio al cual él compra la mercadería
y aquel por el que logra vendérsela al público, la
retribución del agente consiste en un porcentaje del
resultado de sus operaciones.
28 Ibid, p. 300. 29 Rivera, ob. cit., nota 21 , p. 156.
41
- Como tercer diferencia cabe destacar que el
distribuidor, al adquirir al fabricante sus productos y
luego enajenarlos a terceros, celebra dos compraventas
facturando a nombre propio, mientras que el agente no
aparece, por sí, en la cadena de ventas y tampoco emite
facturas haciéndolo directamente el fabricante.
2.4 - Contrato de Franquicia.
En nuestro derecho, la única mención que hace nuestra
normativa respecto a este contrato es el artículo 63 de la
Ley 17.011, que refiere a las franquicias que contengan una
licencia de marcas.
Este es un contrato de contenido complejo, mayor aún
que los tres anteriores, por el cual el titular de una
marca o designación comercial determinada y conocida de
bienes o servicios (franquiciante), cede el uso de dicha
marca o designación comercial y el derecho a utilizar un
nombre (licencia), y cede el uso de un conjunto de métodos
y medios de producción y de venta (know how), y el
cesionario de dichos derechos (franquiciado) se obliga a
pagar un precio (pago inicial más un canon) y a producir
bienes y servicios de acuerdo con las condiciones
establecidas por el franquiciante.
Por ejemplo, algunas de estas condiciones pueden ser:
utilizar locales con determinadas instalaciones y equipos
con determinadas condiciones impuestas, decoración del
local, conservación y mejoramiento del mismo y su
mobiliario, capacitación de personal, efectuar publicidad
usando el emblema del franquiciante y hasta imposición un
sistema de contabilización controlada por éste, en especial
cuando el precio de la franquicia se relaciona con ingresos
del franquiciado.
42
Es muy común además, que se imponga por parte del
franquiciante, un deber de reserva al franquiciado,
respecto de las técnicas de producción y comercialización
que le indiquen llevar a cabo.
Como comerciante autónomo y que actúa para sí, el
franquiciado financia las inversiones, realiza la función
comercial bajo su responsabilidad y retribuye los servicios
al franquiciante, pagándole un derecho de utilización de la
marca en oportunidad de concertar el contrato de franquicia
o en cuotas.
Si bien es un comerciante autónomo jurídicamente, se
integra a la red organizada por el franquiciante como si
fuera una sucursal de éste.
A diferencia de los tres contratos recién vistos, aquí
no hay estrictamente un contrato de distribución, y es de
los contratos ya vistos, el que menos se puede confundir
con el de distribución propiamente dicho. De esto, que
algunos afirman que este contrato no pertenece al grupo de
los contratos de distribución en general.
Como diferencia principal con este último tenemos que
el franquiciado no compra para revender sino que adquiere
el derecho al uso de una marca y de métodos de producción y
comercialización. Sin perjuicio de que el franquiciante
celebre contratos similares con otros comerciantes,
formando una red de contratos, asignando zonas y
exclusividades.
Otra importante diferencia entre estos dos contratos,
es que debido al derecho que adquiere el franquiciado de
usar la marca y el nombre del franquiciante, se crea una
vinculación mucho más fluida entre ambos que la que se crea
entre fabricante y distribuidor. Se llega a hablar de
“control absoluto” del franquiciante sobre sus
franquiciados, sobre todo debido a los continuos controles
realizados en cuanto a si siguen las instrucciones y
43
condiciones establecidas en el respectivo contrato de
franquicia.
Cabe aclarar sin embargo que la franquicia puede
contener elementos del contrato de suministro o de
distribución y viceversa. Todas estas figuras se relacionan
en múltiples formas.
3 - EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN POR
DESISTIMIENTO UNILATERAL
El desistimiento unilateral ha sido definido como el
ejercicio del derecho de receso, atribuido a uno o ambos
sujetos de la relación, para que mediante su iniciativa y
por su sola voluntad, extrajudicialmente, determinen la
cesación del vínculo obligacional o contractual. 30 Se ha
dicho también, en la doctrina italiana, que el
desistimiento es un acto jurídico unilateral recepticio,
dotado de eficacia extintiva e integrante del ejercicio de
un derecho potestativo.
El derecho de receso es atribuido por la ley o el
contrato o puede derivar de un principio general del
ordenamiento jurídico, correspondiendo a una, o a ambas
partes en un contrato. En caso de un contrato plurilateral,
el desistimiento unilateral no opera como circunstancia
extintiva del contrato, sino que extingue sólo el vínculo
que liga a la parte que desiste con el contrato.
Para hacer valer este poder, es suficiente con la
actuación unilateral de su titular para producir el efecto
30 Gamarra, Jorge. Tratado de Derecho Civil Uruguayo. T. XIV, Montevideo, Imprenta Vinaak, 1976, p.
233.
44
buscado, siempre que llegue al conocimiento de la otra
parte, no siendo necesaria ni la aceptación por parte de
ésta ni importando su oposición, puesto que se encuentra en
un estado de sujeción por ser este poder la posición activa
del derecho potestativo de receso.
Si bien esta forma de extinción puede darse tanto en
los contratos de distribución con plazo como en los que no
lo prevén, nos centraremos en el caso de los segundos, es
decir, aquellos contratos en los que no se previó el plazo
de duración de los mismos. Esto por entender que son en
estos casos donde se encuentra la mayor problemática en
cuanto a la posibilidad de ejercer dicho derecho de receso
y las consecuencias de dicho ejercicio.
No nos ocuparemos de los supuestos de finalización del
contrato por mutuo disenso y por vencimiento del plazo
contractual pactado ya que son los casos que menos
problemas ofrecen. El mutuo disenso por ser un acuerdo de
partes en el que convienen no continuar vinculadas a través
de un contrato anterior, 31 y el vencimiento de plazo, por
ser el simple transcurso del tiempo acordado en el
contrato, cuando ninguna de las partes mantiene la voluntad
de prorrogar dicho plazo. 32
31 Esta vía de extinción del contrato de distribución es la que menos controversia origina, por eso solo nos
limitamos a mencionarlo en el presente estudio.
Está regulada en el artículo 1294 del Código Civil que reza: “Las partes pueden, por mutuo
consentimiento, extinguir las obligaciones creadas por los contratos y retirar los derechos reales que se
hubiesen transferido; y pueden también por mutuo consentimiento, revocar los contratos por las causas
que la ley autoriza.”
El mutuo disenso es un nuevo contrato que tiene un contenido igual, pero inverso u opuesto, al
de un contrato precedente contra cuyos efectos se dirige.
El fundamento de este contrato, no es más que la aplicación del principio general de la
autonomía de la voluntad. Si las partes tenían la el poder de crear la situación jurídica que origina el
contrato, es natural que también puedan aniquilarla.
Poniéndose de acuerdo nuevamente entonces las partes en un contrato de distribución, pueden
por mutuo disenso, dejar de aplicar los efectos del contrato que los uniera y asumiendo cada una de las
partes sus costos o pérdidas, no quedar ya vinculados por el mismo. 32 Al igual que las demás categorías contractuales el contrato de distribución se extingue también al
verificarse el vencimiento del plazo, cuando éste ha sido pactado en el mismo. Se trata de un principio
general en materia de contratos: los efectos típicos de los contratos de duración cesan al configurarse el
vencimiento del plazo.
45
3.1 - Desistimiento unilateral en los contratos sin
plazo determinado
Generalmente esta facultad de rescindir el contrato
por sola voluntad de una de las partes, se da solamente al
principal o concedente facultándolo a cancelar
unilateralmente el encargo o la exclusividad conferida al
distribuidor. Esto, unido a la falta de estipulación de
plazo en el contrato, quita fuerza a los derechos de
exclusividad concedidos al distribuidor.
Encontramos aquí dos posiciones:
A) Para una parte de la doctrina, los acuerdos
que habilitan el desistimiento unilateral constituyen una
excepción a los principios generales en materia de
contratos. Es de esencia de éstos, que vinculen a las
partes obligatoriamente como la Ley y que sólo se puedan
dejar sin efecto por mutuo acuerdo.
Solo en contadas excepciones el legislador admitió el
receso unilateral. 33 En todos estos casos, los contratos
tienen en común que son de ejecución continuada.
También lo son los contratos de distribución en
estudio, pero estos tienen ciertas características que
determinan que el ejercicio de renuncia unilateral pueda
provocar situaciones muy injustas y causar perjuicios al
distribuidor, teniendo en cuenta las inversiones que estos
deben realizar en cumplimiento muchas veces de ese contrato
que se renuncia.
Otro fundamento de esta posición que no admite el
desistimiento unilateral, es la norma incluida en nuestro
Código Civil –artículo 1253-que establece: “La validez y el
33 Arts. 705, correspondiente al contrato de préstamo; 327, correspondiente al contrato de mandato; y 582
del Código de Comercio para el contrato de arrendamiento; y art. 34 Ley 6.895, relativo al contrato de
cuenta corriente.
46
cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio
de uno de los contrayentes”.
Este artículo proclama la igualdad jurídica de los
contratantes, declarando ilícita la atribución a una de las
partes de un poder absoluto para extinguir el contrato.
Poder absoluto o arbitrario significa que el ejercicio de
ese derecho contractual a destruir el contrato depende de
la pura voluntad de su titular.
Si se admitiera que una de las partes puede resolver
por sí sola poner fin a la relación contractual, se
admitiría el arbitrio en su ejecución, contrariamente al
principio de igualdad establecido en la norma recién
citada.
B) Para la otra parte de la doctrina, cualquiera
de las partes vinculadas por un contrato de duración
indeterminada puede ejercer la facultad de rescindirlo en
cualquier momento y sin expresión de causa34.
En este caso de los contratos de distribución sin
plazo, como contrato de duración que es, un principio
general del ordenamiento atribuye a cualquiera de las
partes la posibilidad de desistir unilateralmente del
contrato, en razón de considerar prevalente la protección
de la libertad jurídica de los contratantes, de manera de
impedir que permanezcan de por vida vinculadas o ligadas
por el contrato. La ley sacrifica otros principios, que en
su escala de valores ocupan un estamento de grado
inferior.35
Esta posición encuentra fundamento en el principio de
la temporalidad del vínculo obligacional (art. 1836 del
Código Civil), corolario natural del principio de libertad
34 Bergstein, ob. cit., nota 11, p. 55 35 Carnelli, Santiago, El Desistimiento Unilateral del Contrato; en Gamarra, Jorge, ob. cit., nota 30, p.
240.
47
jurídica, cimiento básico de la normativa privatista
uruguaya.36
Este principio de libertad jurídica significa que a
todos los sujetos de derecho les está asegurada, en los
límites impuestos por el propio ordenamiento, la
posibilidad de regular por sí mismos sus propios intereses
en recíprocas relaciones. Y una vez constituida la
convención, obliga a las partes intervinientes a tener la
conducta correspondiente al deber asumido, como
consecuencia del efecto principal que el contrato produce,
regulado en forma expresa por el artículo 1291 del Código
Civil cuando expresa que el contrato tiene fuerza de ley
entre las partes.37
3.2 - Límites al ejercicio del desistimiento
unilateral
Para Cerisola, aunque la segunda posición recién vista
-cualquiera de las partes vinculadas por un contrato de
duración indeterminada puede ejercer la facultad de
rescindirlo en cualquier momento y sin expresión de causa-
sigue dando lugar a varios juicios, muchos de ellos
actualmente están siendo rechazados. Si bien un contrato no
es una licencia para cometer abusos, los tribunales hoy
reconocen que los contratos, salvo circunstancias
excepcionales, deben ser respetados según lo que
establecen. Por lo tanto los jueces son reticentes a
36 1836- “Nadie puede obligar sus servicios personales, sino temporalmente o para obra determinada” 37 1291- “Los contratos legalmente celebrados forman una regla a la cual deben someterse las partes
como a la ley misma.
Todos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan, no sólo a lo que en ellos se expresa, sino
a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la equidad, al uso o a la ley.”
48
resolver soluciones diferentes de las que resultan de la
letra de los contratos de distribución.38
Esto es positivo porque asegurar la vigencia de las
soluciones contractuales afirma los valores de certeza
jurídica y confianza en la estabilidad de los acuerdos
contractuales esenciales para la vida económica.
Expresa además este autor que en Uruguay existe la
doctrina de la llamada “rescisión intempestiva de los
contratos” o “rescisión abusiva”. De acuerdo a ésta hay
situaciones excepcionales en las que un fabricante por
ejemplo, puede tener que indemnizar daños y perjuicios por
la rescisión de un contrato de distribución, aún cuando lo
haga en los plazos y la forma en la que contractualmente
tenía derecho a hacerlo. Esto sucede cuando el juez
entiende que el fabricante tenía el derecho de rescindir,
pero “abusó” del mismo.39
El criterio jurisprudencial es que no existe el
derecho a que no se rescinda un contrato sin plazo. Lo que
hay es solo un derecho a que no se rescinda con mala fe.
Debe entonces probarse por parte del distribuidor
cuando reclama, un abuso del derecho a rescindir por parte
del principal, que sería mala fe o una frivolidad extrema
que cause daños desproporcionados.
Para Berdaguer también, la potestad de rescindir
unilateralmente el contrato se halla limitada por la teoría
del abuso de derecho: el receso unilateral no puede ser
ejercido en forma arbitraria, o de mala fe, ni sin dar
cumplimiento a ciertas exigencias en materia de duración
mínima del contrato o en cuanto a la oportunidad en la cual
el referido contrato es ejercido. 40
38 Cerisola, Andrés, ob. Cit., nota 12, p. 256 y ss. 39 Id. 40 Berdaguer, Jaime, ob. cit., nota 15, p. 478.
49
En los contratos de duración sin plazo determinado,
cuando no existe justa causa de receso, la parte que quiere
desistir del contrato debe actuar, para no incurrir en
responsabilidad por abuso de derecho, de acuerdo con las
reglas de la buena fe. Éstas últimas imponen un doble
patrón de conducta: 1) el recedente debe otorgar a la otra
parte un “preaviso razonable” y 2) el recedente debe además
respetar ciertas exigencias que suelen variar en cada
situación contractual concreta. En caso de que el recedente
desista del contrato sin dar cumplimiento a las referidas
normas de buena fe debe responder por los daños y
perjuicios que su accionar ilícito haya ocasionado a la
otra parte.
Según Martorell, 41 el distribuidor afectado por la
ruptura intempestiva del contrato podrá demandar:
Primero: la pérdida de la utilidad originada por la
privación de operar durante el plazo que le demande al
perjudicado poder restablecer su actividad comercial
habitual.
Segundo: las indemnizaciones originadas por el despido
del personal motivado por la ruptura contractual.
Tercero: los gastos efectuados para remover nombres,
enseñas, logos y emblemas del ex distribuido, en aquellos
casos en que contractualmente se había impuesto su
utilización.
Cuarto: los desembolsos publicitarios efectuados para
promover el producto cuya distribución ha cesado, atento a
la esterilidad de ellos a partir del acto rescisorio.
Quinto: el valor llave, únicamente cuando los bienes
incorporados al establecimiento del distribuidor hubieren
sufrido desmedro por la ruptura contractual. Y, siempre y
cuando aquellos no pudieran ser empleados con provecho en
41 Martorell, Ernesto Eduardo, ob. cit., nota 19.
50
otro ramo, o no se lograra enajenarlos para recuperar
siquiera en parte su precio de compra.
Ponderando que el daño ocasionado al valor llave no es
sino un perjuicio al llamado “patrimonio intangible”, el
importe deberá ser fijado por el juez atendiendo varios
aspectos, entre ellos a modo enunciativo la ubicación del
negocio, clientela lograda, resultado de la explotación,
etc.
Sexto: con respecto al daño moral, coincide Martorell
con Marzoratti en que la regla debe ser su improcedencia.
Finaliza este autor afirmando que el cálculo de los
daños y perjuicios ocasionados por la rescisión unilateral
del principal debe ser efectuado al tiempo de la
resolución, teniéndose en cuenta al momento del contrato la
ganancia estimada, los esfuerzos efectuados por el
distribuidor para expandir el mercado de ventas dentro de
la zona asignada, etc.
En jurisprudencia Argentina, la Suprema Corte de este
país, en autos “Automóviles Saavedra SACIF c/Fiat Argentina
SACIF” inició una etapa de revisión crítica de los
conceptos que anteriormente había expresado en casos
anteriores. En esta oportunidad estableció que el
concesionario de automotores sólo podía ser revocado por
una causa grave, con independencia de los términos
pactados, en casos de duración indefinida del contrato. En
este sentido, fijó los siguientes principios:
1) Las partes son libres de pactar la denuncia
unilateral de un convenio de duración indefinida.
2) El ejercicio de la facultad de rescisión
unilateral, establecida por las partes, debe ser conforme a
las reglas de la buena fe.
3) Los jueces pueden aplicar la regla de abuso de
derecho para privar de efectos a las convenciones de las
51
partes, pero tal aplicación debe hacerse siempre en forma
restrictiva.
4) La regla de que en los contratos de concesión (y,
por ende, en los de distribución) la rescisión sólo es
posible si media justa causa, responde a un criterio
personal del juez, sin sustento legal alguno. Todo
pronunciamiento basado en esa concepción dogmática resulta
arbitrario.
Marzoratti adhiere a esta solución equitativa dada por
la Corte, con la reserva de que si el concesionario (o
distribuidor) tuvo tiempo suficiente para recuperar su
inversión original, no existe razón para que la concesión
(o distribución) no pueda revocarse ad nutum, sin
indemnización.42
Señala Bergstein que en el “leading case” de esta
materia, el caso “Ferry Boat”, el ¨Tribunal Civil 1º (218,
28 Agosto 1989, Marabotto –redactor- Gutiérrez, Bermúdez,
Parga Lista, y Burella discorde) expresó –reafirmando la
orientación pautada en el fallo de primera instancia- que
en el ejercicio del derecho de desistimiento puede
perfilarse responsabilidad, si quien lo ejerce incurre en
abuso de derecho, pues en tal caso ya no usa del suyo, sino
que por definición invade la esfera del contrario.43
De esta forma, según este autor, los Jueces nacionales
enmarcaron el tema en sus justos términos: el abuso de
derecho es el estándar de evaluación que sirve de freno
para atemperar el ejercicio del desistimiento unilateral
que es reñido con elementales nociones de equidad.
42 Marzoratti, Osvaldo, ob. cit., nota 23. 43 Bergstein, Jonás, ob. cit., nota 11, p. 62.
52
3.2.1 - ¿Cuándo hay abuso de derecho?
El abuso de derecho ha sido definido como “El acto
material o jurídico dañoso, que sería considerado lícito si
se atendiera a un examen objetivo y formal de él, pero que
es ilícito porque el titular del derecho lo ejerce con la
intención de perjudicar a otra persona”44
Está legislado en nuestro Código Civil en su artículo
1321, que reza: “El que usa de su derecho no daña a otro,
con tal que no haya exceso de su parte. El daño que puede
resultar no le es imputable.”
La explicación jurídica de esta regla se encuentra en
que el daño producido como consecuencia del ejercicio de un
derecho resulta amparado por una causa de justificación,
que es el obrar conforme a derecho. Deberá en cambio ser
reparado el daño que fuese causado cuando hay un exceso en
ese obrar de acuerdo a derecho. Este exceso es el que
elimina la causa de justificación y deja lugar a la
ilicitud.
Tanto en el abuso como el exceso de derecho han sido
diferenciados por la doctrina en cuanto a su configuración
–lo que no hace al objeto del presente estudio- pero ambas
figuras coinciden en su ilegalidad y por ende en las
consecuencias de su ejercicio, reparar el daño causado.
El ámbito de aplicación de este artículo 1321 del
Código Civil, no queda limitado solamente al de la
responsabilidad extracontractual (a pesar de encontrarse
ubicada en dicha parte del Código) sino que dados los
términos en que está redactada, comprendiendo el abuso de
cualquier derecho, tiene carácter de principio general de
derecho. 45 A su vez esta norma lo que afirma es la
relatividad de todos los derechos, por cuanto estos quedan
44 Capitant, Vocabulario Jurídico, 1981, p. 7; La Justicia Uruguaya, T. 120, caso 13.820, p. 309. 45Gamarra, Jorge. Tratado de Derecho Civil Uruguayo. T. XIX, Montevideo, FCU, 1998, reimpresión 2ª
ed., p. 204.
53
sometidos en su ejercicio al control y examen por parte de
los magistrados. Como consecuencia de esto, no hay derechos
que puedan ser usados discrecionalmente o arbitrariamente
por su titular.
Si bien el artículo 1321 proclama la ilicitud del
abuso de derecho, no establece ninguna regla que enmarque
los poderes del juez cuando éste se dedique a controlar la
licitud o ilicitud originada por el ejercicio del derecho.
Actualmente la noción de buena fe ha sido indicada como
criterio particularmente relevante, que permite definir los
límites recíprocos de las esferas de acción posibles,
propias de cada uno, y por consiguiente, el ámbito de lo
lícito, sobrepasado el cual el daño se vuelve resarcible.46
Para Gamarra la idea de justa causa, como elemento
justificante del daño, aparece como el criterio más
definido que pueda patrocinarse para determinar la
existencia del abuso, el cual va a configurarse siempre que
no haya justa causa.47
Destaca Bergstein que para la jurisprudencia uruguaya
mayoritaria el elemento tipificante del abuso de derecho es
el aspecto subjetivo, sea a título de dolo o de culpa,
según a la tesis a la cual se afilie el tribunal
respectivo.48
Las principales críticas que encuentra a esta posición
subjetiva hacen hincapié en las dificultades probatorias
que entraña la determinación de la “intención”, toda vez
que implica un esfuerzo por interiorizarse en la psique de
un individuo. Dichas dificultades se acrecientan cuando se
procura establecer la intención única o preponderante, o
cuando se trata de determinar la intención de una persona
jurídica.
46 Galoppini, Appunti; Gamarra, Jorge, Ibid., p. 208 y 209. 47 Gamarra, Jorge, Ibid., p. 212. 48 Bergstein, ob. cit., nota 11, p 63 y ss.
54
Si bien el tema pertenece a la teoría general del
Derecho, este autor se adhiere a las corrientes objetivas
que ven en la idea de justa causa y en el principio general
de la buena fe, los criterios más definidos para
caracterizar la existencia del abuso de derecho.
Explica entonces que la configuración del abuso de
derecho en el desistimiento unilateral según su posición,
supone un doble test de análisis: primero, determinar si
han mediado o no justas causas de extinción. Si se verifica
la existencia de alguna de éstas, se excluye la ilicitud de
la conducta del recedente y por ende el abuso de derecho.
En caso de no verificarse ninguna justa causa de extinción,
corresponderá subsidiariamente hacer aplicación del segundo
estándar de evaluación, la transgresión del principio de la
buena fe.
A continuación veremos los conceptos de justa causa de
rescisión y del principio de buena fe, elementos esenciales
en la teoría de este autor.
3.2.2 - Justa Causa
Ya vimos más arriba que La justa causa está definida
por Berdaguer como un hecho que acaece supervinientemente a
la firma del contrato, el cual deriva de una situación
objetivamente existente, y como consecuencia de dicho
acaecimiento afecta alguno de los elementos o aspectos de
la relación contractual en la forma prevista por la ley.49
Haciendo hincapié en el carácter intuito personae del
contrato de distribución, Bergstein entiende que
constituyen entonces justas causas de rescisión en los
contratos de distribución aquellas circunstancias y
conductas que deterioran esa confianza o alteran el
49 Supra., nº 1.5.5.3, nota 15.
55
“intuitu” del contrato –características ya vistas al
comienzo- 50 y aquellos comportamientos que atentan o
desprestigian el buen nombre de una determinada marca o
razón social.
Es de destacar además la importancia de la confianza
depositada en la contraparte, puesto que cuando la decisión
de ejercer o no ejercer el derecho de terminar una relación
contractual está fundada en consideraciones comerciales
esencialmente subjetivas –que también fueron tenidas en
cuenta al momento de contratar-, que muchas veces se basan
en impresiones, esperanzas, o expectativas difíciles de
cuantificar. La decisión de continuar o no una relación
contractual es un acto de confianza en el co-contratante,
que puede estar basada en argumentos fácilmente
explicables, o simplemente en la opinión de la empresa de
que el co-contratante ofrece, en particular, buenas o malas
potencialidades de crecimiento o desarrollo futuro.51
El ámbito de la justa causa se proyecta más allá del
incumplimiento y engloba supuestos completamente ajenos al
comportamiento de las partes o a las prestaciones debidas
por éstas en virtud del contrato de distribución. Las
partes pueden encontrarse perfectamente al día en la
ejecución del contrato, y no obstante verificarse un
supuesto de justa causa de rescisión o extinción.
En los supuestos de incumplimiento el problema de la
justa causa no se plantea ya que en tales hipótesis el
contrato puede rescindirse, pero no porque se haya
configurado o no un supuesto de justa causa, sino lisa y
llanamente porque una de las consecuencias propias del
incumplimiento es la de dejar abierta al acreedor la opción
50 Supra. Nº 1.4.6. 51 Cerisola-Hernández Maestroni, ADCU T.XXVIII, p. 710 y ss.; citado en Sent.: 34/99, Trib. 4º.
Larrieux, Chediak, Tobía Fernandez., Anuario de Derecho Comercial nº 10, Montevideo, FCU, 2004,
p.285 y ss.
56
del artículo 1431 inciso 2 del Código Civil (pedir la
resolución del contrato con los daños y perjuicios)
Atento a que en Uruguay no hay ley especial que
enumere las justas causas de extinción, cobran importancia
aquellos hechos, eventos o circunstancias que sean
enumerados por las mismas partes dentro del contrato como
justa causa de rescisión. 52 Luego, estudiando caso a caso,
se entenderán como justa causa, aquellos hechos, eventos o
circunstancias que socaven la confianza entre las partes
impidiendo razonablemente el mantenimiento de la relación
contractual.
En los casos de justa causa el contrato de
distribución puede ser rescindido inmediatamente, sin
necesidad de preaviso alguno, y ello en mérito a la
gravedad del incumplimiento o de las circunstancias en
juego. En la medida en que la justa causa es incompatible
con la continuación aun temporaria de la relación, excluye
por definición el preaviso.
3.2.3 - Principio de buena fe
Este principio, reviste la calidad de principio
general de derecho. Tiene tal jerarquía porque si bien no
tiene un tratamiento legislativo sistemático, siendo su
formulación más genérica el artículo 1291 del código Civil
en el campo de las obligaciones, 53 es muy vasta la
enumeración de disposiciones legales inspiradas todas en
este principio, en todas las ramas del Derecho. Este
principio consagra una gran norma de convivencia humana.
En su acepción objetiva la buena fe consiste en una
norma de comportamiento, en una regla que obliga a los
52 Bergstein, ob. cit., nota 11, p 74. 53 Supra., nota 37.
57
sujetos a actuar de cierta manera, sometiéndose a
determinada directiva moral o pauta social: obrar según
buena fe o de acuerdo con la buena fe.54 Así, por ejemplo,
deberá ser sincero, cooperar con los otros sujetos, hablar
claro y con los medios adecuados de expresión, dar informes
o avisos, etc.
Por su parte la buena fe subjetiva atañe a un estado
psicológico o intelectivo de un sujeto. Refiere a su
conciencia. El estado psicológico aludido consiste en una
divergencia entre lo que el sujeto cree o piensa y la
realidad de las cosas.
Esta idea equivocada hace que el sujeto desconozca por
ejemplo que está lesionando un derecho ajeno y que tal
situación tiene carácter ilegítimo, y por esto es que se
justifica la protección del error, la tutela del que cree
obrar rectamente.
La protección de la buena fe subjetiva indica un punto
en común con la buena fe objetiva, permitiendo aunar ambas
especies dentro de un mismo núcleo. Se valora positivamente
la honestidad del comportamiento del sujeto que
erróneamente cree actuar conforme a derecho.
En ambas acepciones además, aparece la idea de
confianza –idea fundamental en el desarrollo de varios
autores, especialmente Bergstein- con tal preponderancia
que para Mosco la buena fe es la aplicación particular de
esta confianza y para otros autores la buena fe significa
confianza, o afirman que su base está justificada en la
confianza. 55 Por el lado de la buena fe subjetiva, cuando
la confianza impone la tutela del sujeto, porque se atiene
a lo que aparece ostensiblemente como verdad en el comercio
jurídico, se convierte en la esencia misma de la buena fe.
Y por el lado de la buena fe objetiva, cuando todo sujeto
54 Gamarra, Jorge. Tratado de Derecho Civil Uruguayo. T. XVIII, Montevideo, FCU, 1999, reimpresión
3ª ed., p. 258. 55 Mosco, Principi sulla interpreazione, p. 70; Ibid., p. 260.
58
que entra en determinada relación jurídica con otro tiene
derecho a confiar en que éste se comportará observando una
conducta honesta, fiel a la palabra dada, escrupulosa y
solidaria en el cumplimiento de la obligación asumida,
vemos que esta acepción de buena fe, encuentra su punto de
apoyo en la idea de confianza.
Dentro del ámbito del receso unilateral de los
contratos de distribución, Bergstein afirma que se traduce
en una serie de requerimientos. 56 Estos son: el
otorgamiento de un preaviso razonable, la necesidad de una
previa ejecución de contrato durante un período
razonablemente compatible con las inversiones realizadas a
su amparo, el desistimiento en tiempo oportuno y la
ausencia de otros factores que pudieren tipificar sorpresa.
En cuanto al preaviso razonable, entendido como el
período que media entre la notificación del desistimiento y
la extinción del contrato, su fundamento además de razones
de justicia y equidad, es permitir a las partes la búsqueda
de alternativas negociales, la reorganización de su sistema
de distribución, y la liquidación de eventuales stocks
remanentes.
Influyen en la cuantificación del preaviso factores
como la antigüedad de la relación de distribución, y otros
que atemperan a éste, como son el grado de complejidad
técnica del producto que se distribuye y el grado de
integración de la empresa del distribuidor dentro de la
organización del principal.
Existe otro argumento para cuantificar en días o meses
el plazo del preaviso, y es de política. Esto por ser
Uruguay país necesitado de inversión, la extinción de los
contratos de distribución debe resultar del balanceado
equilibrio de dos fuerzas: la adecuada protección del
recedido, y la necesaria promoción de las relaciones de
56 Bergstein, Jonas, ob. cit., nota 11, p. 87 y ss.
59
distribución como motor permanente del tráfico mercantil y
de la economía nacional. La fijación entonces de un
preaviso demasiado largo, atentaría contra las necesidades
de movilidad de los canales de distribución, disuadiendo
así la distribución de productos y servicios en nuestro
país.
En cuanto a la previa ejecución de contrato durante un
período razonablemente compatible con las inversiones
realizadas a su amparo, se tratará de determinar el plazo
suficiente para que un hombre o empresa estándar, pueda
razonablemente amortizar la inversión prevista
contractualmente. Para esto deben considerarse la
importancia de la inversión realizada, las características
del mercado en cuestión al tiempo del desistimiento, la
coyuntura económica del país, las perspectivas del negocio
–para el recedido- al tiempo del desistimiento, el período
en el cual inversiones similares suelen ser amortizadas,
entre otras.
Respecto a la oportunidad o inoportunidad del receso,
el mismo se entiende inoportuno cuando, a pesar de la
existencia de un preaviso razonable, tiene lugar en
momentos en que su materialización frustra fundadas y
legítimas expectativas del recedido sea por el advenimiento
de un período de singular prosperidad, por la inminencia de
una zafra o por una coyuntura del mercado.
Finalmente, en cuanto a los factores que pudieran
tipificar sorpresa, estamos en el terreno donde la teoría
del acto propio recobra su mayor vigencia.
Esta teoría sustenta la incoherencia o incongruencia
de la conducta de un sujeto respecto de anteriores
comportamientos verificándose incompatibilidad por
contradicción entre las mismas.57
57 Sent. nº 119 del 15/06/92, ADCU T. XXIII, c. 54; citada en Sent. Nº 29/99, Trib. 5º, Van Rompaey,
Barcelona, Rochón, Anuario de Derecho Comercial 10, Montevideo, FCU, 2004, c. 38, p. 287.
60
Aplica el valor justicia por cuanto realizada determinada
conducta que lleva al convencimiento de los demás de que
será permanente, no corresponde de manera abrupta
introducir un cambio en aquella en perjuicio del sujeto que
sobre tales bases, se ha relacionado con el sujeto activo.
Quien a través de actos positivos entonces, genera en
la contraparte la confianza o la expectativa cierta en la
continuidad de la relación de distribución, incurre en
responsabilidad, si, acto seguido, rescinde unilateralmente
el contrato. Esto, porque al actuar de esta manera
traiciona la confianza que él mismo ha suscitado y burla
así los cánones de la buena fe. En esta sorpresa entonces
radica la violación del principio de la buena fe.
Actos idóneos para generar en su destinatario la
convicción en la continuidad de la relación comercial son
por ejemplo cartas de estímulo o incentivo, reconocimientos
a la gestión cumplida, invitaciones a multiplicar las
inversiones realizadas, o propuestas de expansión del
negocio.
4 - CONCLUSIONES
4.1 – Relatividad de la posición dominante en el
contrato de distribución
Como primera conclusión, si bien la mayoría de las
veces es el principal o fabricante el que hace uso del
derecho de receso unilateral frente al distribuidor, y casi
siempre es la parte más fuerte económicamente de la
relación, entendemos que esto debe ser relativizado. No
61
siempre que el principal o fabricante tenga mayores
recursos económicos tendrá mayor fuerza o ventaja frente al
distribuidor en la relación contractual que los une. Esto
principalmente en el ejemplo en que un distribuidor quiere
introducir sus productos en un mercado en el cual el
distribuidor ya se encuentra afianzado y conoce bien, con
una red de distribución con años de experiencia y un nombre
e imagen bien conceptuados, mientras que el producto del
fabricante es nuevo o desconocido y este último no conoce
el mercado en el cual intenta introducirse. Aquí claramente
la parte más fuerte en el acuerdo a celebrar entre ambas es
la del distribuidor.
Al contratar con un distribuidor, el principal le
confía una parte neurálgica de su empresa, nada menos que
ocuparse de vender sus productos. Dependiendo de las
condiciones puede quedar muy expuesto al riesgo de que éste
último no se desempeñe con eficiencia o incluso con buena
fe. Así, el fabricante puede no solo verse perjudicado en
las ventas sino en su imagen y la del producto. Son muy
grandes los riesgos que toma el principal o distribuidor,
es mucho lo que tiene para perder, lo cual puede justificar
todas las precauciones a fin de controlar que el
distribuidor desarrolle su actividad en la forma debida en
beneficio del principal (y por ende en beneficio propio) y
de tener un mecanismo fácil de desvinculación con el mismo
en caso de no cumplir con lo anterior.
Además, hay que tener en cuenta que si bien es un
contrato de adhesión donde en principio el distribuidor no
puede variar ninguna de las cláusulas, no es obligado a
aceptar. Cuando un comerciante acepta convertirse en
distribuidor de un producto, lo hace porque ha pensado y
sopesado concienzudamente todas las ventajas y desventajas
de las condiciones del contrato a firmar. Si bien en la
mayoría de los casos queda sometido a un estrecho control
62
(el cual se acentúa dependiendo de cuál de los contratos de
distribución se trate) por parte del principal o
fabricante, esto se justifica por todas las ventajas que
tendrá, entre ellas principalmente entrar al sistema
organizado del principal y vender en exclusiva un producto
de calidad, lo que asegura una ventaja económica.
4.2 – Primacía del Principio de Libertad Jurídica
En el caso de los contratos de distribución sin plazo
determinado, entendemos que como principio, cualquiera de
las partes es libre de rescindirlo; aún cuando en dicho
contrato se establece que sólo una de las dos partes,
generalmente el principal, podrá hacerlo sin expresión de
causa, y a veces con un preaviso.
Aquí es el principio de libertad jurídica el que debe
primar sobre las demás consideraciones, expresado además en
el principio de la temporalidad del vínculo obligacional.
Esto no implica que el desistimiento pueda ejercerse de
cualquier manera o bajo cualesquiera circunstancias;
implica sí que el desistimiento unilateral puede ejercerse,
primero, sin necesidad de invocar ni probar causa alguna
(“ad nutum”) y segundo, prescindiendo de que haya merecido
o no previsión contractual expresa.
Esta regla del desistimiento unilateral como solución
de principio en los contratos de distribución de plazo
indeterminado, no puede considerarse como un ejercicio
arbitrario del derecho, de mala fe, libre de escrúpulos,
que conlleve a un aprovechamiento injusto o desmedido por
quien lo ejercita.
No existe entonces el derecho a que no se rescinda un
contrato sin plazo. Lo que hay es solo un derecho a que no
se rescinda con mala fe.
63
4.3 – Importancia del preaviso
Son muchos los factores que deben estudiar los jueces,
caso a caso, para determinar si hay buena o mala fe por
parte del recedente cuando no se dio ninguna justa causa
para el receso unilateral. Como vimos anteriormente y a
simple modo enunciativo encontramos los indicados por
Bergstein,58 la duración de la relación contractual que se
disuelve, la oportunidad o el momento en que se verifica el
desistimiento, el otorgamiento de un preaviso, la conducta
previa asumida por la parte que ejercita el desistimiento y
cualquier otro factor que pudiera hacer crear o mantener la
expectativa en el recedido de que la relación contractual
habría de continuar.
Sin perjuicio de ello nos parece que el más importante
de los factores a analizar es el otorgamiento de un plazo
de preaviso. Esto por entender que debido a los fundamentos
de justicia y equidad del preaviso, la simple omisión de su
otorgamiento demuestra la ausencia de buena fe.
Además, su otorgamiento no excluye de plano la
existencia de mala fe, ya que constatada su existencia, se
estudiará si el mismo puede considerarse suficiente. Por
ello es que se habla de preaviso razonable.
Tal es la importancia de este preaviso en nuestra
opinión, que consideramos que es fundamental su
reglamentación por nuestro ordenamiento positivo, tal cual
se muestra en el siguiente apartado.
58 Supra., 3.2.3, p. 54.
64
4.4 – Legislación de los contratos de distribución
Bergstein -referente indiscutido en nuestro país en el
tema- ante la interrogante de si hay o no necesidad de
legislar en esta materia concluye que no la hay, al
entender que aún sin marco normativo especial en la materia
la jurisprudencia uruguaya ha arribado a soluciones
razonables y que además el Derecho positivo actual brinda
las herramientas necesarias para resolver dichas
cuestiones.59
Modestamente entendemos, contrario a esta posición,
que los contratos de distribución en general deben ser
reglamentados en nuestro ordenamiento positivo.
Pensamos que es necesaria esta reglamentación debido a
la importancia adquirida por estos contratos de
distribución en la práctica de los negocios en nuestro
país. De esta forma se evitarían eventuales conflictos
principalmente entre las partes. Las normas legales
existentes y la aplicación de los principios generales a
estos contratos no son suficientes a nuestro juicio
especialmente considerando la complejidad de las relaciones
creadas por éstos, que incluso hacen difícil la
determinación de las normas legales que puedan serle
aplicadas.
Pensamos que principalmente hay un aspecto que al
menos debe ser regulado normativamente si o si, y es la
cuantificación temporal del preaviso. Esto en consonancia
con la importancia del mismo recién expresada.
Al menos lo esencial sería fijando un mínimo y un
máximo para la duración del mismo, la cual podrá ser
regulada según las realidades fácticas y particularidades
de cada caso, pero dentro de tales límites.
59 Bergstein, Jonás, ob. cit., nota 11, página 159.
65
Esto por la inexistencia de un período estándar que surja
de antecedentes nacionales ni información jurisprudencial
sistematizada, y a la importancia que reviste este punto de
la duración del preaviso a nuestro entender, que como vimos
en las páginas 54 y 55 del presente, debe equilibrar la
adecuada protección del recedido, y la necesaria promoción
de las relaciones de distribución como motor permanente de
la actividad mercantil y de la economía nacional. La
fijación entonces de un preaviso demasiado largo, es
negativo para el principal, puesto que en un mercado de
mucha competencia, un distribuidor despechado que reciba
suficiente plazo en el preaviso puede destruir el mercado
para el producto del principal o agente, o inclusive lanzar
un producto competitivo aprovechando los mismos canales que
utilizaba para el producto del principal, mientras que un
preaviso demasiado corto no da tiempo al recedido a
reorganizarse, quedando así expuesto al riesgo de no poder
llegar a reacondicionar su situación y ser superado por las
pérdidas.
Finalmente, entendemos la necesidad de reglamentar
estas situaciones a fin de evitar quedar presos del posible
subjetivismo extremo de los jueces, quienes invocando
genéricamente el abuso de derecho y la violación de la
buena fe en tanto fuentes de responsabilidad, fallen sin
identificar el derecho o la regla concretamente
transgredidos. Se estaría abusando en este caso de la
“elasticidad” de estos dos institutos debido a la falta de
tipicidad, llegando a configurarse lo que alguna parte de
la doctrina ha llamado la “dictadura de los jueces”.
66
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