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LA FIGURA DE LA CONCILIACION Y SUS LÍMITES DENTRO DEL MARCO
LEGAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA
ELABORADO POR:
LUISA FERNANDA CAICEDO
WILLIAM TABARES
UNIVERSIDAD SAN BUENAVENTURA
SECCIONAL CALI
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
SANTIAGO DE CALI
2013
LA FIGURA DE LA CONCILIACION Y SUS LÍMITES DENTRO DEL MARCO
LEGAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA
Tutor de Tesis
DR. JAVIER RODRIGO CORTES
INFORME FINAL DE INVESTIGACION PARA OPTAR EL TÍTULO DE
ABOGADO
UNIVERSIDAD SAN BUENAVENTURA
SECCIONAL CALI
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
SANTIAGO DE CALI
2013
TABLA DE CONTENIDO
Introducción 1
Metodología 6
1. Transformación legal y jurisprudencial de la conciliación en el orden 9
jurídico de la jurisdicción contenciosa administrativa
1.1 Evolución histórica de la conciliación 9
1.2 Características de la conciliación 14
1.3 Elementos de la conciliación 16
1.4 Conciliación administrativa 17
1.5 La conciliación en la Constitución 19
1.6 La conciliación en la ley 21
1.7 La conciliación en la jurisprudencia 27
2. Limitantes legales a la conciliación en el marco de la jurisdicción
Contenciosa administrativa 30
3. Tiene la conciliación, en materia administrativa, un campo de
acción que posibilite la efectiva solución de controversias judiciales? 45
4. Conclusión 53
5. Bibliografía 55
1
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de investigación titulado: “La figura de la conciliación y sus
límites dentro del marco legal de lo contencioso administrativo en Colombia”, es
un análisis que va dirigido especialmente a estudiantes y profesionales del
derecho pero que involucra todos los habitantes del país, toda vez que hablar
de conciliación como mecanismo alternativo de resolución de conflicto, resulta
ser una herramienta que puede ser utilizada para la congestión que presenta el
aparato judicial en nuestro país, refiriéndonos específicamente en la jurisdicción
contenciosa administrativa, que es el objeto de estudio de esta investigación.
El origen del presente trabajo nace de la formación académica que sostiene la
facultad de derecho en desarrollo del proyecto educativo Bonaventuriano;
desde aquí se despierta el interés por adoptar en nuestro ejercicio profesional
alternativas de salida a los problemas actuales que afronta la sociedad
colombiana, permitiéndonos analizar distintos factores jurídicos que se
distinguen de las soluciones tradicionales a los problemas del derecho,
encontrando de esta manera instituciones jurídicas que contribuyen a mejorar el
actuar social del ser humano; ese fundamento social conlleva a la búsqueda de
la justicia mediante procesos alternativos de resolución de conflictos entre los
que encontramos la conciliación como instrumento que contribuye al ejercicio
del derecho, la búsqueda de la justicia y como solución pacífica y concertada en
la resolución de conflictos; es por esto que una figura jurídica tan importante
debe ser objeto de estudio más si puede dar una solución a la problemática
social actual.
Se ha observado que la congestión judicial es un problema que desde hace
varias décadas afecta la institucionalidad de nuestro Estado Social de Derecho,
toda vez que impide el cumplimiento de uno de los fines esenciales del Estado,
como lo es la adecuada administración de justicia; en miras a profundizar en la
solución que ha dado el legislador a esta situación, se contempló la opción de
generar mediante los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, un
2
método para acercar la administración de justicia a la ciudadanía, con lo que a
través de un proceso expedito y sencillo se facilite dirimir los conflictos comunes
que afronta la comunidad.
Las continuas modificaciones de nuestra legislación, nos obligan como
estudiosos del derecho, a actualizarnos constantemente y la Conciliación como
institución jurídica no es ajena a esta situación; por lo que se hace necesario
que contemplemos desde la más reciente legislación lo pertinente a la
conciliación, con la finalidad de actualizar puntualmente nuestro conocimiento y
ponerlo en práctica en nuestro ejercicio profesional.
Se precisa conocer en esta investigación sobre los alcances que ha brindado el
legislador a la conciliación en materia administrativa; teniendo como punto de
partida el cuestionamiento principal de esta investigación, que se ha delimitado
en ¿Cuáles son los fines de la conciliación como factor de celeridad y solución
judicial frente a los límites normativos impuestos para la jurisdicción contenciosa
administrativa?, toda vez que el número de demandas por los daños
antijurídicos surgidos de las acciones y omisiones de los agentes del Estado
han generado un gran número de conflictos judiciales y una carga patrimonial
muy elevada para el estado.
Teniendo en cuenta que la supervivencia del Estado y su legitimidad dependen
en gran parte del buen funcionamiento de la justicia; la cual debe ser mucho
más representativa en la jurisdicción contenciosa administrativa, toda vez que el
Estado es parte de los procesos que son llevados a cabo en esta jurisdicción y
siendo él mismo el principal garante de los derechos de sus asociados y que
debe mostrar salidas más razonables en términos de duración sobre las
controversias surgidas de los particulares frente al Estado.
Dado lo anterior, esta investigación nos ofrece las bases para desarrollar y
comprender los alcances jurídicos y sociales que brinda la conciliación como
institución jurídica en el desarrollo de conflictos surgidos en la jurisdicción
3
contenciosa administrativa y que permitan una adecuada obtención de justicia;
sumado a ello se destaca la pertinencia del estudio, ya que se evidencian los
cambios hechos por el legislador, al dar un mayor soporte jurídico a la
conciliación mediante la ley y teniendo en cuenta el desarrollo jurisprudencial
del Consejo de Estado; para así estudiar y dar alcance a las transformaciones
sustanciales del ordenamiento jurídico Colombiano, en lo concerniente a la
conciliación como institución jurídica reconocida socialmente y que facilita el
acceso a la justicia en Colombia desde el orden jurídico de la jurisdicción
contencioso administrativa.
Procurando dar un marco claro a la investigación, se ha determinado a la luz de
las teorías jurídicas actuales y del interés histórico que refleja una institución
jurídica tan importante como la conciliación, que es necesario dar un enfoque
que pueda analizar el cambio que se ha presentado en las estructuras sociales,
para la realización de un aporte concreto desde esta investigación, encaminado
a mostrar directamente a la sociedad, medios alternativos para el alcance de la
Justicia, orientando la investigación desde la Sociología Jurídica, que “la
eficacia del derecho en sociedad. Se abordan problemas sobre la técnica
jurídica, la implementación del derecho; entiende el derecho como un
instrumento para el desarrollo y la solución de problemas sociales”. (Kelsen,
2005, p. 144), brindándonos un campo amplio para el manejo del tema desde la
sociedad, logrando obtener amplias fuentes y mayor grado de profundidad en el
desarrollo de la investigación.
Su objeto por lo tanto tiende a descubrir las leyes o las causas que explican el
nacimiento o génesis, el desarrollo y los diferentes sistemas e instituciones del
derecho, y para esto trabaja dentro del marco de la Sociología General,
estudiando los fenómenos jurídicos o de derecho desde La Sociología Jurídica
se parte del principio de que todos los fenómenos jurídicos son fenómenos
sociales aunque no todos los fenómenos sociales son fenómenos jurídicos.
También existen los fenómenos sociales no jurídicos, como son los fenómenos
4
de usos sociales o costumbres que son de gran importancia para la vida en
sociedad.
Bajo este marco teórico se pretende analizar la legislación existente desde un
derecho alternativo para el alcance a la justicia mediante el cual se permita
abordar las fuentes jurídico – sociales que permita encontrar un esquema
alternativo a la solución de los problemas jurídicos que presenta el
ordenamiento jurídico vigente.
De esta manera, se determina como objetivo principal de esta investigación, un
estudio analítico de la institución jurídica de la conciliación como una
herramienta eficaz para la efectiva obtención de justicia con base a la dinámica
del conflicto de la sociedad Colombiana bajo el marco de la ley 640 de 2001 y
demás leyes concordantes; este análisis se logrará con el desarrollo de los
capítulos que conforman el informe siguiendo 3 puntos específicos:
1. Determinar, cuál ha sido el proceso de transformación de la conciliación
como institución jurídica.
2. Establecer, desde el marco legal de la ley 640 de 2001 y demás leyes
concordantes posteriores la pertinencia de la Conciliación como
mecanismo efectivo para la obtención de justicia.
3. Cuestionar, como el concepto de conciliación se adapta a la dinámica del
conflicto en la Sociedad Colombiana.
El método de investigación se fundamenta en la hermenéutica jurídica, la que
nos permite interpretar y comprender los diferentes planteamientos que se
vienen haciendo alrededor de la conciliación dentro de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo en Colombia. El citado método permite hacer
referencia a la interpretación del derecho, puede compendiarse con el método
5
exegético, sistemático y sociológico. La aplicación de este método se encamina
a descubrir, hallar contradicciones, deficiencias, omisiones entre las normas o el
sistema jurídico; se caracteriza por el análisis a partir de la vía deductiva.
La metodología a utilizar será la básica, denominada también pura o
fundamental, busca el progreso científico, acrecentar los conocimientos
teóricos, sin interesarse directamente en sus posibles aplicaciones o
consecuencias prácticas; es formal y persigue las generalizaciones con vistas al
desarrollo de una teoría basada en principios y leyes. En este sentido, podemos
decir que la investigación pura es la que tiene alcances solo teóricos que
permiten el desarrollo y comprensión de los principios y leyes de una ciencia
pero que no ofrecen una aplicación directa a la solución de problemas
concretos. (Armenta, P76, 2007.).
El presente trabajo de investigación consta de una introducción y tres capítulos,
el primer capítulo contiene una definición axiológica del concepto conciliación
incluyendo su concepción jurídica – social, características, clases y el
contenido que le ha otorgado el legislador y la jurisprudencia del Consejo de
Estado.
Con los parámetros expuestos en el capitulo base, se desarrolla el capítulo
segundo el cual tiene como fin brindar un estudio de la ley existente que
reglamenta a la conciliación para obtener un marco o ámbito de aplicación que
ocupa la figura jurídica en estudio dentro de la jurisdicción contenciosa
administrativa, estableciendo de esta manera los límites legales impuestos por
el legislador.
El tercero y último segmento dará lugar a conocer cuál es la forma como es
utilizada la conciliación desde el marco legal impuesto conociendo si el
mecanismo de la conciliación posibilita la efectiva solución de controversias
judiciales en la jurisdicción del contencioso administrativo.
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METODOLOGIA
En la presente investigación “La figura de la conciliación y sus límites dentro del
marco legal de lo contencioso administrativo en Colombia”, se utilizó el método
inductivo para la compresión de textos referentes al tema y cuestionar la
legislación actual con relación al tema de estudio. Se realizaran los pasos de
documentación desde la teoría jurídica para llevar la investigación hacia una
conclusión que se originó desde un análisis doctrinal, y en observancia a la
jurisprudencia y la ley interna del Estado colombiano para establecer los
preceptos jurídicos actuales que conforman esta figura en la jurisdicción
contenciosa administrativa.
El método teórico deductivo consiste en que “Una vez en contacto con los
casos particulares y con aquellos datos que permiten ubicar un contexto de
búsqueda y formular una incógnita, se adelanta directamente, y a modo
tentativo, una representación general y abstracta de los hechos, tal que sea
posible ir haciendo concreciones progresivas hasta llegar a los casos
singulares, mientras en la inducción el conocimiento se logra mediante un
proceso creciente de generalización, partiendo de los casos o muestras de
casos, en la deducción el proceso de generalización es decreciente, partiendo
de suposiciones audaces (Popper, 1987, p. 54), de gran amplitud, abstracción y
generalidad, hasta los hechos específicos. En otras palabras, a través de este
método se realiza una inferencia lógica que se desprende de la generalización
hacía lo particular.
La investigación se realizó en el Municipio de Santiago de Cali, departamento
del Valle del Cauca, Colombia. Teniendo en cuenta todo el estado del arte que
existe hasta el momento actual, además de la evolución legislativa y
jurisprudencial emanada por las altas cortes.
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La línea de tiempo definida es a partir del año 1991. Este año es referencia
obligada; toda vez que marco un hito por la Promulgación de la Constitución
Política de Colombia, cambiando trascendentalmente la forma de abordar los
Derechos Fundamentales, el concepto de Justicia y acceso a la misma, pero se
dará un especial énfasis a partir de la expedición de la ley 640 de 2001 en
adelante.
Este tipo de investigación se comprendió como un estudio de carácter jurídico
teórico que comprueba desde la academia la aplicación, efectividad y legalidad
de la conciliación con base en la legislación existente y los referentes
bibliográficos de la investigación, se inició con la exploración de la evolución de
esta institución jurídica, encaminando la investigación desde un aspecto
objetivo, para analizar con base en sus fundamentos jurídicos los alcances que
ha dado el legislador en la utilización de este mecanismo para el desarrollo de
acciones contenciosas administrativas, para lo cual se confrontó, analizó y
determino los conceptos de conciliación existentes y se abordó de esta forma el
impacto que tiene dicha institución jurídica en la jurisdicción contenciosa
administrativa.
Se realizó una investigación aplicada, es por esto que el sistema de fuente
utilizado en esta investigación es básica-primaria, ya que, se toma la ley, la
jurisprudencia y la doctrina jurídica como referente y fundamento para el
desarrollo del proyecto y del informe final, teniendo en cuenta una detallada
revisión bibliográfica, dentro del desarrollo de la investigación se aplican las
fuentes primarias las cuales serán la ley y las jurisprudencias emanadas por el
Consejo de Estado y la Corte Constitucional, no obstante se evidencia la
consulta de la doctrina y textos especializados en el tema, teniendo en cuenta
además de las notas y comentarios de los maestros de la universidad san
buenaventura con experiencia en la materia, lo anterior con el fin de seleccionar
la información, analizar y de esta manera abordar desde una perspectiva
8
jurídica la figura de la conciliación sus alcances y limitantes que se encuentran
dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa.
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1. TRANSFORMACIÓN LEGAL Y JURISPRUDENCIAL DE LA
CONCILIACIÓN EN EL ORDEN JURÍDICO DE LA JURISDICCIÓN
CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
1.1 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA CONCILIACIÓN
Para dar alcance al objetivo planteado en el presente capítulo es necesario dar
un acercamiento gradual al concepto de conciliación desde su sentido
etimológico y las definiciones existentes para abordar una comprensión
preliminar sobre el tema; se debe diferenciar la conciliación como concepción
tanto social como jurídica y de esta forma definir las características y clases de
la conciliación, su contenido legal para conocer los fines de esta institución
jurídica objeto de estudio.
Para poder hablar de Conciliación, es necesario abordar el tema del conflicto,
como un fenómeno que desde las primeras formas de sociedad ha estado
presente en las relaciones interpersonales del ser humano; ante esta situación
las diferentes corrientes del conocimiento han tenido interés en definir este
fenómeno, que ha evolucionado en su conceptualización con el paso del
tiempo, de lo que podemos definir siguiendo la línea de la cátedra de
mecanismos alternativos de solución de conflictos, ofrecida por la Universidad
de San Buenaventura, enfoques como. Urrego, D (2012) Clase MASC:
“Enfoque Tradicional: (décadas de 1930 y 1940). Todo conflicto es
malo, es sinónimo de violencia, destrucción e irracionalidad, y por tanto hay que
evitarlo, porque afecta negativamente a las personas, grupos y organizaciones.
Enfoque de Relaciones Humanas: (décadas de 1940 y 1970). La presencia
del conflicto en las relaciones humanas es un proceso natural, por tanto es
inevitable y debemos aceptarlo como tal. No siempre es malo o negativo y
puede ser beneficioso para el desempeño de las personas y los grupos.
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Enfoque Interactivo: Acepta el conflicto como algo natural, pero además
sostiene que es conveniente fomentarlo. Recomienda estimular el conflicto en
un grado manejable que incentive la creatividad, la reflexión, el trabajo en
equipo, la disposición al cambio y el establecimiento de metas ambiciosas y
alcanzables, contribuyendo a un sentido de logro”. La Conciliación [Diapositivas
PowerPoint] Cali, Colombia.
Tomando como base de referencia el enfoque interactivo, se puede deducir que
los tropiezos no están en el conflicto como tal, sino en la manera como se
asume la solución del mismo; y si el concepto ha tenido diferentes
interpretaciones, igual situación ha ocurrido con los métodos para resolverlos,
observando como primera medida, el instinto primitivo de resolver mediante el
uso de la fuerza las controversias surgidas y en una versión evolucionada de la
sociedad, otorgando el poder al Estado para que bajo su criterio determine la
manera de resolver las diferencias.
La conciliación ha tenido una función muy importante en las distintas
instituciones, culturas sociales y jurídicas de la mayoría de los pueblos en las
diferentes épocas; por lo cual se ha constituido en herramienta de control social
a través del logro de las soluciones justas propuestas por las partes, así lo
concibió el Derecho Romano; la ley de las XII tablas de Alfonso el Sabio; y el
régimen judicial de la antigua China. En algunas regiones de África, la
Asamblea de vecinos, órgano de mediación cooperativo, en solución de
contiendas comunitarias.
La creciente cantidad de conflictos que se generan en nuestra sociedad, han
arrastrado la administración de justicia a una notoria congestión, que retrasa en
cuanto a oportunidad y diligencia el papel determinante y de exclusividad que
tiene el Estado en la impartición de justicia, situación que conlleva a buscar
alternativas de justicia con miras a mantener en armonía la dinámica social.
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Es esta situación la que genera en el legislador la necesidad de reglamentar los
Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos y descargar en ellos la
posibilidad de resolver en términos pacíficos y por vías más expeditas los
conflictos surgidos entre los particulares e incluso entre estos y el Estado;
alivianando un poco la carga que hasta entonces era exclusivamente asumida
por la rama judicial.
En su sentido etimológico la palabra conciliación proviene del latín “conciliatĭo, -
ōnis” (unión de persona), derivada del prefijo con (unión) y del verbo calare
(llamar). De ahí también las palabras concilio, conciliar y reconciliación, de igual
forma la “conciliatĭo” proviene del verbo conciliare, que significa concertar,
poner de acuerdo, componer o conformar dos partes que se debaten en una
controversia de intereses o disidencia.
Para el Diccionario de la Lengua Española en su vigésima segunda edición, la
palabra conciliación es: 1.f. Acción y efecto de conciliar. 2.f. Conveniencia o
semejanza de un cosa con otra. 3.f. Favor o protección que alguien se granjea.
4.f. Acuerdo de los litigantes para evitar un pleito o desistir del ya iniciado,
mientras que el acto de conciliación lo precisa como la comparecencia de las
partes desavenidas ante un juez, para ver si pueden avenirse y excusar el
litigio.
Para el estudio jurídico que se analiza se trae a definir el término conciliación,
tomado del Diccionario Hispanoamericano de Derecho donde se define como
“Acuerdo que se establece entre las partes y los litigantes para detener un pleito
o desistir”
La conciliación nace bajo unos parámetros cuyos objetivos primordiales son el
fortalecimiento de la paz, un país sin justicia ágil y cumplida genera
insurrecciones que deterioran el Estado social de derecho, de allí que la
conciliación le otorga a las partes una capacidad de decisión y agilidad en la
resolución de conflictos, la necesidad de resolver esto se ve implícita en la
necesidad de descongestionar el aparato judicial, sobre el caso en particular la
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jurisdicción de lo contencioso administrativo viene generando un cúmulo de
procesos, que conlleva a generar largos trámites judiciales con procesos que
tardan más tiempo que el prescrito en la ley, es por esto que cuando se dicta un
fallo judicial el lapsus cometido por la administración de justicia acarrea que el
particular haya sufrido un desmedro en sus derechos que cualquier
reconocimiento que se decrete es escaso para resarcir los perjuicios.
Cuando se acude a una definición social acerca de la conciliación se quiere
resaltar esos problemas por los cuales aparece la necesidad de buscar
mecanismos que diriman las controversias surgidas entre los particulares,
situación que es general y es el conflicto que nace de la convivencia como
razón de seguridad individual, de crecimiento social o de satisfacción de
primarias necesidades personales, que se genera como un fenómeno
permanente en el desarrollo del ser humano en la comunidad, desarrollo
conflictual que permea todas las situaciones involucradas al hombre. Para Lerer
S. (2010) el conflicto “es un conglomerado de divergencias sobre hechos,
motivos objetivos, ideas o valores que perjudican o que son considerados como
poniendo en peligro, la satisfacción de las necesidades requeridas de las
personas: esto es, de aquellas necesidades que hacen su bienestar, es una
situación en que dos o más individuos o grupos con intereses contrapuestos
entran en confrontación, oposición o emprenden acciones mutuamente
antagonistas. Es un proceso social que exige análisis en procura de su
transformación hacia el acuerdo, la conciliación y la convivencia pacífica de los
seres humanos” (p.57).
Siguiendo el análisis, tenemos entonces en los términos usados por la
Procuraduría General de la Nación, en su Cartilla sobre Conciliación
Administrativa, que la Conciliación “debe entenderse como un acto por medio
del cual dos o más personas gestionan la solución de sus conflictos de carácter
particular y contenido patrimonial, con la ayuda de un conciliador. Un acto por
que equivale a un accionar, a una puesta en marcha de la voluntad en pos de
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componer, de arreglar, de llegar a un acuerdo entre las partes con intereses
diferentes.
Dentro de este Acto, las partes discuten, analizan, reconocen y califican sus
conductas para llegar a decidir sobre sus compromisos y responsabilidades.
El llegar a un acuerdo conciliatorio no necesariamente significa disminución en
los resarcimientos o indemnizaciones económicas que se hayan causado. Esta
particularidad diferencia la Conciliación de la Transacción, figura jurídica que se
caracteriza por ser un contrato en el cual las partes deben obligatoriamente
disminuir sus pretensiones para poder llegar a transigir.”Bertin Ramirez, Luis
Edison (1999).
Hector J Romero, acercando el término al punto de vista jurídico, indica que
“Inicialmente conciliar implica dejar de pensar que la solución de los conflictos
siempre ha de darla el Estado. Esta resolución, un tanto utópica, ha de ser
reemplazada, en lo posible por la conciliación, en la cual el hombre regresa
sobre si, razona con inteligencia y busca dar solución a través del diálogo a las
diferencias que tiene con sus congéneres –a los cuales no ve como enemigos-,
para lo cual está investido, en principio, de plena capacidad jurídica, como
resultado de la facultad que tiene toda persona de autorregular sus intereses
des orden privado patrimonial. Romero Diaz, Hector J (2006)
La Corte Constitucional en sentencia C-160 de 1999, infirió que la conciliación
no tiene en estricto sentido el carácter de actividad judicial, ni da lugar a un
proceso jurisdiccional, por que el conciliador, autoridad administrativa o judicial,
o particular, no interviene para imponer a las partes la solución del conflicto en
virtud de una decisión autónoma e innovadora. El conciliador simplemente se
limita a presentar fórmulas para que las partes se avengan a lograr la solución
del conflicto, y a presentar y registrar el acuerdo al que han llegado estas; el
conciliador, por consiguiente, no es parte interesada en el conflicto y asume una
posición neutral.
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1.2 CARACTERISTICAS DE LA CONCILIACIÓN
Entre las características más relevantes de la conciliación tenemos que
“1) Ofrece a las partes involucradas en un conflicto la posibilidad de llegar a un
acuerdo, sin necesidad de acudir a la vía del proceso judicial que implica
demora, costos para las partes y congestión para el aparato judicial. 2)
Constituye un mecanismo alternativo de administración de justicia que se
inspira en el criterio pacifista que debe regir la solución de los conflictos en una
sociedad. 3) Es un instrumento que busca lograr la descongestión de los
despachos judiciales, asegurando la mayor eficiencia y eficacia de la
administración de justicia, pues estas se aseguran en mayor medida cuando a
la decisión de los jueces solo se someten las causas que están en capacidad
de resolver oportunamente y sin dilaciones” Romero Díaz, Héctor J (2006)
Podemos entonces enumerar los aspectos más relevantes de la conciliación de
acuerdo con la cátedra de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos,
dictada por la Doctora Diana Patricia Urrego en la Universidad de San
Buenaventura de la siguiente manera:
1) La conciliación es un mecanismo de acceso a la administración de justicia.
2) La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que
puede realizarse por fuera del proceso judicial o en el curso del mismo.
3) Es una forma de resolver los conflictos con la intervención de un tercero que
al obrar como incitador permite que ambas partes ganen mediante la solución
del mismo, evitando los costos de un proceso judicial.
4) La función del conciliador es la de administrar justicia de manera transitoria,
mediante habilitación de las partes, en los términos que determine la Ley.
5) Es un acto jurisdiccional, porque la decisión final, que el conciliador avala
mediante un acta de conciliación, tiene la fuerza vinculante de una sentencia
judicial y presta mérito ejecutivo (art. 66, Ley 446 de 1998).
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6) La conciliación es un mecanismo excepcional, porque dependiendo de la
naturaleza jurídica del interés afectado, sólo algunos de los asuntos que
podrían ser sometidos a una decisión jurisdiccional, pueden llevarse ante una
audiencia de conciliación.
7) Por definición la conciliación es un sistema voluntario, privado y bilateral de
resolución de conflictos, mediante el cual las partes acuerdan espontáneamente
la designación de un conciliador que las invita a que expongan sus puntos de
vista y diriman su controversia.
8) Solemne: por cuanto la ley exige la elaboración de un acta de conciliación
con la información mínima establecida en el artículo 1 de la Ley 640 de 2001.
9) Acto nominado: porque existen normas claras y precisas que regulan la
conciliación como MACS que la diferencian de otras como la mediación o la
amigable composición que no se encuentran reguladas ampliamente en la Ley.
10) Conmutativa: porque las obligaciones que surgen del acuerdo conciliatorio
son claras, expresas y exigibles; no admite obligaciones aleatorias o
imprecisas.
Para acercar los conceptos y características destacadas anteriormente al tema
que compete, para este caso a la jurisdicción contencioso administrativa, se
revisaran a continuación la particularidades de este mecanismo en su aplicación
para controversias entre el Estado y los particulares; partiendo del entendido
que Colombia es un Estado Social de Derecho, que implica que el Estado actúa
como gestor, encargado de satisfacer las necesidades básicas de los asociados
y de proteger los derechos fundamentales de los mismos, incluso de cualquier
actuación de la misma administración que les pueda resultar lesiva.
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1.3 ELEMENTOS DE LA CONCILIACION
Objetivo: Esta delimitado por el conflicto que se pretende resolver mediante el
trámite conciliatorio.
Subjetivo: Se refiere a la relación entre los sujetos que intervienen en el
proceso o trámite conciliatorio, específicamente los conciliantes.
Metodológico: Esta determinado por el trámite por el que se adelanta la
conciliación, el cual, según su clase, deberá seguir en forma precisa los
lineamientos señalados por la ley.
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1.4 CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA
La Conciliación Administrativa al tener como parte esencial
interviniente a la Administración Pública, presenta singularidades que
ameritan ser destacadas:
a. En la solución del conflicto, el cual por demás siempre es de
carácter económico, se compromete el Patrimonio Público, de allí que su
afectación siempre debe presentar una justificante, es decir, no se puede
partir del arbitrio o voluntad unipersonal del Conciliador.
b. Para cada uno de los organismos estatales del orden nacional,
departamental, distrital y municipios que sean capitales de departamento,
como también para entes descentralizados se creó por ley de la
República el Comité de Defensa Judicial y Conciliación, encargado de
estudiar y trazar los parámetros sobre las formulas conciliatorias. Así, es
este Comité el competente para determinar si acepta o no que el conflicto
de carácter económico sea dirimido por conciliación, destacando de
nuevo que tales decisiones deben estar respaldadas por doctrinas o
jurisprudencias reiteradas y valorando los hechos de acuerdo a la
legalidad, la justicia y la equidad.
c. El Particular en cambio, a diferencia de la facultad condicionada
propia de la Administración Pública, sí posee discrecionalidad total para
decidir sobre las fórmulas conciliatorias que afectan su patrimonio y esto
es entendible toda vez que tanto la persona natural como jurídica de
derecho privado posee la autonomía necesaria, como calidad intrínseca.
De allí que el legislador busco básicamente la defensa de los intereses
del Estado, al preceptuar que el juez administrativo no podrá homologar
el acta de conciliación cuando “no se hayan presentado las pruebas
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necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el
patrimonio público.” –art. 73 Ley 446 de 1998 (negrillas).
d. Son conciliables aquellos conflictos de carácter económico que por
su naturaleza podrían ser dirimidos ante la jurisdicción contenciosa
administrativa, a través de las acciones de Nulidad y Restablecimiento
del Derecho, Reparación Directa y Controversias Contractuales. Se
exceptúan los Procesos Ejecutivos en los que no se haya propuesto
excepciones de mérito y demás que el legislador prohíba
expresamente.
e. La Administración Pública debe Llamar en Garantía bien a la
institución de Seguros pertinente o bien al Servidor Público que
considere hubiere actuado con dolo o culpa grave. Así, en la misma
diligencia de Conciliación además del acuerdo sobre el conflicto
económico, se puede concretar acerca de la responsabilidad del
funcionario vinculado.
Si en la audiencia de conciliación el funcionario reconoce su actuación
dolosa o gravemente culposa, para que el Acta adquiera para la
Administración la calidad de cosa juzgada y mérito ejecutivo, una vez sea
homologada por el Juez Administrativo. En caso de negativa a conciliar
por parte del Servidor Público vinculado, la Administración Pública
deberá instaurar, dentro de los dos años siguientes al pago efectivo
conciliatorio, la Acción de Repetición. BertinRamirez, Luis Edison
(1999) Cartilla sobre conciliación administrativa, Imprenta Nacional de
Colombia, 21-23
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1.5 LA CONCILIACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN
Nuestra legislación ha sido nutrida en lo que a conciliación se refiere, pero solo
desde la constitución de 1991 se privilegió la existencia de esta figura jurídica,
cuyo principio fundamental se desprende de la lectura del artículo 116 de la
carta magna que reza:
ARTICULO 116. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto
Legislativo No. 3 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> La Corte
Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo
Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los
Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.
El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.
Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias
precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será
permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de
administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales,
conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en
derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.
Al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado, indicando en la
sentencia C-160 de 1999, que:
El artículo 116 de la Constitución en forma excepcional autoriza a
los particulares para que puedan ser investidos transitoriamente de la
función de administrar justicia, en la condición de conciliadores o en la de
árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en
equidad, y dentro de los límites que determine la ley.
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La preocupación de la Asamblea Nacional Constituyente por crear un
sistema alterno al de la jurisdicción, informalista, ágil, eficaz, eficiente, y
menos costoso dio como resultado, que en la mayoría de los proyectos
presentados en su seno, con relación al tema de la administración de
justicia, se tomaran en cuenta, las previsiones necesarias con el fin de
legitimar constitucionalmente la justicia impartida por árbitros y
conciliadores.
Conviene observar que la mencionada disposición califica la actividad de
conciliación como función de administrar justicia, no obstante que, como
se dijo antes, ella no corresponde en sentido estricto a este tipo de
función. Sin embargo, la referida calificación podría explicarse bajo la
perspectiva de que aquella institución comporta una forma de
composición de un conflicto jurídico, que por sus efectos y resultados
prácticos se equipara a la solución que resulta del pronunciamiento de la
sentencia, luego del trámite procesal correspondiente. De ahí que en
nuestro ordenamiento jurídico tradicionalmente se le haya dado a la
conciliación el efecto de cosa juzgada.
21
1.6 LA CONCILIACION EN LA LEY
A partir de la Ley 23 de 1991 empieza a introducirse este mecanismo en los
asuntos asignados al conocimiento de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, pero solo para determinados conflictos de intereses jurídicos, los
cuales, no obstante, representan el mayor volumen de procesos, en que se
ventilan asuntos de carácter subjetivo y contenido patrimonial, sin tocar en ello
los aspectos de legalidad de los actos.
La Ley 446 de 1998 y su Decreto Reglamentario 1818 del mismo año, sobre
descongestión, eficacia y acceso a la justicia, le da un nuevo impulso a la
conciliación, modificando la Ley 23 de 1991 en los aspectos que amplían su
ámbito de aplicación y agilizan su tramitación, especialmente en las
controversias relacionadas con los asuntos contenciosos administrativos.
Seguido al anterior, el legislador mediante la Ley 23 de 1991, dedica todo el
capitulo quinto de esta a regular la conciliación en la jurisdicción contencioso
administrativa, que a pesar de las modificaciones realizadas por las leyes 446
de 1998 y 640 de 2001, conserva de su esencia la exigencia de agotar la
conciliación antes de acudir a la jurisdicción para casos que surtan los procesos
demarcados por los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso
Administrativo, acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acción de
reparación directa y controversias contractuales respectivamente.
Con la Ley 446 de 1998, “por medio de la cual se dictan normas sobre
eficiencia y descongestión en la justicia y se promueve el acceso a la misma”,
se modifican y adicionan las normas de la Ley 23 de 1991 y se adoptan como
legislación permanente los artículos 9º, 12 a 15, 19, 20, 21, salvo los numerales
4 y 5; 23, 24, 33 a 37, 41, 46 a 48, 50, 51, 56 y 58 del Decreto 2651 de 1991,
conformándose un marco jurídico concreto para la conciliación contencioso
administrativa, en la cual se suplen las falencias que se tenían hasta este
momento. Para desarrollo de esta ley y de toda la materia de conciliación se
22
expidió el decreto 1818 de 1998, por medio del cual se expide el Estatuto de los
mecanismos alternativos de solución de conflictos y el Decreto Reglamentario
2511 de 1998, algunas de cuyas normas continúan vigentes por el tema mismo
que tratan.
Con la promulgación de la ley 446 de 1998, se regula entre muchos otros
temas, la conciliación prejudicial y judicial a ser ejercidas en la jurisdicción
contencioso administrativa; encontramos en los artículos 70 y siguientes, lo
concerniente a los asuntos susceptibles de ser conciliables, la competencia
para actuar como conciliador dentro de los procesos que se ventilen bajo esta
jurisdicción y la manera como las entidades públicas deberán asumir su
obligación de comparecencia ante las conciliaciones a que sean citadas y el
establecimiento de políticas que permitan blindar a la administración contra
repetitivos pleitos que afectan no solo el funcionamiento, sino además el
presupuesto de las mismas, que por lo especifico de la naturaleza de estas
entidades se trata del dinero público, dinero de todos.
En el año 2001, se expide la ley 640 que se encarga de delimitar la realización
de las conciliaciones prejudiciales, en ella podemos identificar frente a la
jurisdicción contencioso administrativa, en el artículo 12, la ampliación de la
exigencia de la aprobación judicial, enmarcada en que: “ El agente del
Ministerio Público remitirá, dentro de los tres (3) días siguientes a la celebración
de la correspondiente audiencia, el acta de conciliación, junto con el respectivo
expediente al juez o corporación competente para su aprobación”
Mediante la Ley 640 del 5 de enero de 2001, cuya vigencia inicia el 6 enero de
2002, se expidió una nueva regulación sobre la conciliación, con la cual se
establece un marco general para la misma y se precisa, en cada una de las
materias, su procedencia. Esta norma realiza una regulación detallada de las
actuaciones que debe desarrollar cada uno de los sujetos que intervienen en la
conciliación y le fija su alcance a cada una de sus actuaciones. Con una
innovación en materia contenciosa en la cual solo permite la conciliación en los
23
eventos relacionados con las acciones de reparación directa y de controversias
contractuales (Decreto 131 de enero 23 de 2001 que corrige el artículo 37 de la
Ley 640 de 2001), suprimiendo la posibilidad que introdujo la Ley 446 de 1998
de conciliar en acciones de nulidad y restablecimiento del derecho.
Esta ley deroga expresamente varias disposiciones de la Ley 446 de 1998 y de
la Ley 23 de 1991, pero a su vez otorgó facultades al Gobierno Nacional para
que dentro de los tres (3) meses siguientes a su expedición, compilara las
normas vigentes sobre conciliación, facultad que no fue utilizada, por lo cual, en
cada caso, hay que indagar con anterioridad cuales conservan su vigencia.
La ley 1285 de 2009, que reformó la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la
Administración de Justicia, contempló en su artículo 3, la modificación al artículo
8 de la precedente, con la que se contempla la posibilidad de que la ley
establezca mecanismos alternos de solución de conflictos, en los que se invista
transitoriamente de la facultad de administrar justicia a los particulares, a fin de
que profieran fallos en derecho o en equidad.
El Decreto 1716 de 2009, por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley
1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y el Capítulo V de la Ley 640
de 2001, impulsa el campo para la aplicación de las normas sobre los comités
de conciliación, su naturaleza, integración, atribuciones, funcionamiento y
demás disposiciones relacionadas con dichos comités, adicionalmente integra
la importancia que traía el tenor del artículo 75 de la ley 446 de 1998, en el que
se consolidaba la integración de comités de conciliación en las entidades y
organismos de derecho público del orden nacional, departamental, distrital y de
los municipios capital de departamento y los entes descentralizados de estos
mismos niveles, por otro lado se destaca nuevamente la conciliación como una
de las más eficaces herramientas para la resolución de los conflictos jurídicos y
con su implementación se busca involucrar a la comunidad en la solución
24
directa de sus diferencias a través de un instrumento flexible, ágil, efectivo y
gratuito en materia contencioso administrativa, sin embargo el decreto en
mención establece la importancia de la función de la coordinación administrativa
que infiere en el conjunto de actividades y estrategias jurídicas articuladas y
organizadas que procuran la aplicación de los mecanismos de solución
alternativa de conflictos con el fin de restablecer racionalmente los derechos de
los ciudadanos, descongestionar la administración de justicia y garantizar el
acceso a la misma.
La ley 1395 de 2010, con la que se implementaron mecanismos para la
descongestión judicial, incluyo además modificaciones importantes a la ley 640,
de las que para la presente investigación se toma como principal objeto de
análisis lo estipulado en el artículo 70, que reza:
Adiciónese un cuarto inciso al artículo 43 de la Ley 640 de 2001, cuyo texto
será el siguiente: En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de
primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga
el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de
conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del
recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria.
PARÁGRAFO. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el
recurso.
De la lectura anterior se desprenden varias incógnitas, como por ejemplo cual
es la finalidad buscada por el legislador al proponer que un derecho que ya ha
sido declarado por un juez en primera instancia, pueda ser objeto de
conciliación; sobre el respecto se realizará el análisis pertinente en el capitulo
posterior.
Los últimos parámetros con relación a la conciliación en materia Contencioso
Administrativa, han sido establecidos mediante la Ley 1437 de 2011 “Por la cual
25
se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo”.
Es así como la mencionada ley en el Artículo 104, determina los casos en los
que tendrá competencia la Jurisdicción Contencioso Administrativa, siendo
relevante el ordinal 6to, que asigna a esta jurisdicción la responsabilidad de
adelantar los procesos ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las
conciliaciones aprobadas por esta misma jurisdicción; situación esta novedosa,
ya que, esta tradicionalmente ha sido solo una jurisdicción de conocimiento y no
de ejecución. Se trata de una asignación de competencias por fuera de los
criterios que han servido para definir las otras situaciones excepcionales de
competencia, por lo que se podrían encajar en el criterio positivo legal.
(Arboleda Perdomo, P178, 2012)
De esta ley además, reviste especial importancia para la conciliación, que se
establece como requisito previo para demandar ante la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, haber realizado una conciliación prejudicial, de
acuerdo con el articulo 161 numeral 1, siempre que en la demanda se formulen
pretensiones de nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y
controversias contractuales; y en general para cualquier caso donde no se
encuentre una prohibición expresa.
Se observa que con esta exigencia se busca que las partes, antes del proceso,
mediante el diálogo directo solucionen los conflictos jurídicos que las enfrentan.
Si bien los supuestos de los que parte esta institución hacen que sea el
mecanismo casi ideal para solucionar los posibles litigios, tratándose de
decisiones administrativas en las que están de por medio la presunción de
legalidad de los actos administrativos, las restricciones presupuestales y el
recelo a reconocer cualquier tipo de yerro por temor a las consecuencias
disciplinarias para el funcionario que se equivocó, dan como consecuencia que
no tenga los resultados esperados. A pesar de esto, primo para la inclusión en
esta ley la reforma a la Ley Estatutaria de la Administración de la Justicia que
26
en el año 2009 instauro la conciliación como requisito de procedibilidad de las
demandas contencioso administrativas. (Arboleda Perdomo, P261, 2012)
Ley 1564 de 2012, o Código General del Proceso, integro para la conciliación
extrajudicial un requisito para acceder a los asuntos que versan sobre la
jurisdicción contenciosa administrativa, dando el alcance a las posibilidades de
esta jurisdicción para satisfacer el interés público frente al particular, precisa
entonces la no necesidad de agotar el requisito de procedibilidad en los
procesos ejecutivos de cualquier jurisdicción, como tampoco en los demás
pleitos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter
patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública.
Finalmente la ley 1607 de 2012 mediante el decreto 699 de Abril de 2013
reglamento las funciones de conciliación proferidas por la ley, de esta manera
permitió el desarrollo temporal de esta figura en los procesos tributarios y
aduaneros bajo los siguientes requisitos: I. Que se haya presentado demanda
de nulidad y restablecimiento del derecho, u otros actos señalados
expresamente antes de la expedición de la ley, II. Que no se haya proferido
sentencia definitiva a la petición, III. La solicitud se presente a más tardar el 31
de Agosto del año 2013, IV. Que la formula conciliatoria haya sido suscrita
hasta el 30 de Septiembre del año en comento; no obstante una vez realizada
la transacción y terminado el proceso, las actuaciones tributarias y aduaneras
efectuadas después del 26 de Diciembre de 2013 no tendrán efectos; situación
temporal condicionada que no permite el desarrollo de esta figura, que solo es
una excepción vigente de carácter temporal y constituyen por un tiempo la
excepción de la regla en materia de conciliación tributaria.
27
1.7 LA CONCILIACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA
EL Consejo de Estado ha definido la conciliación de la siguiente manera:
“La conciliación entendida de manera general es la concreción de una
filosofía de dialogo, concertación y solución civilizada de conflictos, fruto
del avenimiento y la concordia de las partes, que implica de suyo el
reconocimiento del otro como forma del accionar social dando origen a la
verdad jurídica por consenso. Cuando en los procesos contenciosos
administrativos el Estado acude a ella, está cumpliendo con su función
originaria de paz y pluralismo y convoca a la sociedad para seguir su
ejemplo. La nueva concepción del Estado colombiano contenida en la
Constitución Política en su artículo primero sustenta tal postulado.
Durante mucho tiempo no se concibió la posibilidad de la Conciliación
por parte de las personas jurídicas de derecho público con fundamento
en la tesis de la incapacidad relativa de estas para transigir y por
consiguiente para conciliar” Consejo de estado, sección tercera, auto 30
de septiembre de 1999. CP. Ricardo Hoyos Duque, Rad 16251.
La Corte Constitucional igualmente la definió e identificó sus características así:
La conciliación es una institución en virtud de la cual se persigue un
interés público, mediante la solución negociada de un conflicto jurídico
entre partes, con la intervención de un funcionario estatal, perteneciente
a la rama judicial o a la administración, y excepcionalmente de
particulares.
Como características esenciales que informan la conciliación se destacan
los siguientes:
28
a) Es un instrumento de autocomposición de un conflicto, por la voluntad
concertada o el consenso de las partes. Por consiguiente, es de la
esencia de la conciliación que las partes en conflicto, con la intervención
del conciliador, lleguen a un acuerdo que bien implica el reconocimiento
o la aceptación por una de ellas de los posibles derechos reclamados por
la otra, o la renuncia recíproca de pretensiones o intereses que se alegan
por aquéllas.
b) La conciliación constituye una actividad preventiva, en la medida en
que busca la solución del conflicto antes de acudir a la vía procesal o
durante el trámite del proceso, en cuyo caso no se llega al resultado final
normal de aquél, que es la sentencia. En este último evento, se
constituye en una causal de terminación anormal del proceso.
c) La conciliación no tiene en estricto sentido el carácter de actividad
judicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional, porque el conciliador,
autoridad administrativa o judicial, o particular, no intervienen para
imponer a las partes la solución del conflicto en virtud de una decisión
autónoma e innovadora. El conciliador simplemente se limita a presentar
fórmulas para que las partes se avengan a lograr la solución del conflicto,
y a presenciar y a registrar el acuerdo a que han llegado éstas; el
conciliador, por consiguiente, no es parte interesada en el conflicto y
asume una posición neutral.
d) La conciliación es un mecanismo útil para la solución de los conflictos,
porque: 1) ofrece a las partes involucradas en un conflicto la posibilidad
de llegar a un acuerdo, sin necesidad de acudir a la vía del proceso
judicial que implica demora, costos para las partes y congestión para el
aparato judicial; 2) constituye un mecanismo alternativo de
administración de justicia que se inspira en el criterio pacifista que debe
regir la solución de los conflictos en una sociedad; 3) es un instrumento
que busca lograr la descongestión de los despachos judiciales,
29
asegurando la mayor eficiencia y eficacia de la administración de justicia,
pues éstas se aseguran en mayor medida cuando a la decisión de los
jueces sólo se someten las causas que están en capacidad de resolver
oportunamente y sin dilaciones.
e) La conciliación tiene un ámbito que se extiende a todos aquellos
conflictos susceptibles, en principio, de ser negociados, o en relación con
personas cuya capacidad de transacción no se encuentre limitada por el
ordenamiento jurídico. En tal virtud, bien puede éste señalar los casos en
los cuales válidamente se puede restringir la facultad de conciliar.
Naturalmente, no debe confundirse la institución de la conciliación, con el
contrato de transacción de estirpe estrictamente privada, que se gobierna
por reglas especiales.
f) La conciliación es el resultado de una actuación que se encuentra
reglada por el legislador en varios aspectos, tales como: las autoridades
o sujetos competentes para intervenir en la actividad de conciliación y las
facultades de las cuales disponen; las clases o tipos de conciliación
admisibles y los asuntos susceptibles de ser conciliados; las condiciones
bajo las cuales se pueden presentar peticiones de conciliación; los
trámites que deben sufrir dichas peticiones; la renuencia a intentarla y las
consecuencias que se derivan de ello; la audiencia de conciliación, la
formalización del acuerdo total o parcial entre las partes o la ausencia de
éste y la documentación de lo actuado.
30
2. LIMITANTES LEGALES A LA CONCILIACIÓN EN EL MARCO DE LA
JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
Con base al marco legal impuesto se señalaran las acciones que dentro de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo son susceptibles de la aplicación
de la conciliación, realizando una apreciación legal para cada caso en particular
de la viabilidad y exigencia de realizar audiencia de conciliación, para lo cual
atenderemos de una manera precisa las posibilidades que tienen tanto el
Estado como los particulares de utilizar la conciliación extrajudicial y judicial en
la solución de conflictos jurídicos que nacen de cualquier tipo de vinculo surgido
en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
A diferencia de otras ramas del derecho como en el área civil y de familia donde
la conciliación bajo modalidad extrajuicio a su vez se subdivide en voluntaria y
requisito de procedibilidad, aquí en la jurisdicción de lo contencioso
administrativo nos encontramos ante la imposibilidad legal para la práctica de
una conciliación con esta naturaleza, en esta jurisdicción no resulta posible por
razones jurídicas. En efecto, aquí nos encontramos con un único genero de
acciones para las cuales se limita la posibilidad de ejercer la acción
conciliatoria, tanto extrajudicial como judicial. Es por esto que a diferencia de
materias civiles y de familia donde lo conciliable está determinado por razón del
asunto materia de controversia, para lo contencioso administrativo ello no es el
centro, aquí la fuerza conciliatoria se traslada a las acciones en las cuales el
legislador otorga la potestad de aplicar y ejercer la conciliación, en síntesis es el
tipo de acción judicial propuesta la cual determinaba la procedencia o no de la
figura conciliatoria.
Nos encontramos ante un mecanismo que es delimitado a través de la
aplicación de cierto tipo de acciones, donde se restringe su operatividad frente a
las posibles controversias que puedan surgir en la jurisdicción de lo
31
Contencioso Administrativo, estas acciones son preceptuadas en nuestro
Código Contencioso Administrativo colombiano, las cuales son:
1. De nulidad y restablecimiento del derecho, al tenor de lo preceptuado en el
artículo 85 C.C.A.
2. Reparación directa contemplada en el articulo 86 C.C.A.
3. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal
podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las
declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales. Igualmente será
posible pedir su revisión, que se establezca su incumplimiento y que se
condene al responsable a indemnizar los perjuicios. También resultan
procedentes otras declaraciones y condenas. Articulo 87 C.C.A.
Estas acciones deben tener un trámite conciliatorio extrajudicial en derecho
como requisito de procedibilidad en la misma vía administrativa de acuerdo con
lo establecido en el artículo 161 de la ley 1437 de 2011.
La causa del acto conciliatorio extrajudicial emerge con el artículo 59 de la ley
23 de 1991, norma para la cual el artículo 70, de la ley 446 de 1998, a su vez,
dio un nuevo texto desde el cual se puede observar, cuales controversias son
las susceptibles de conciliación, tanto “.en las etapas prejudicial y judicial”.
Al hablar de esta “nueva posibilidad” exige ante todo tener muy en cuenta sus
principales características toda vez que estamos frente a un acto cualificado por
la presencia del más alto de los intereses: el público.
Por su parte el artículo 13 de la ley 678 de 2001, estableció la conciliación
extrajudicial en los procesos de repetición. En efecto, dicha norma establece
que las entidades legitimadas para ejercer la acción de repetición podrán
conciliar extrajudicialmente ante los agentes del Ministerio público o autoridad
administrativa competente, siempre que no exista proceso judicial. El acuerdo
conciliatorio deberá remitirse dentro de los tres días siguientes a su celebración
32
al juez o corporación competente para conocer la acción judicial respectiva, con
el fin de impartirle su aprobación o improbación.
Hasta el momento hemos venido analizando lo que es la conciliación
extrajudicial ahora es necesario iniciar un reconocimiento de los factores que
contribuyen al procedimiento que cursa durante un trámite conciliatorio dentro
de la jurisdicción contenciosa administrativa.
Analizando la conciliación prejudicial en derecho como requisito de
procedibilidad para asuntos de lo contencioso administrativo, la Corte
Constitucional en sentencia de constitucionalidad C- 1195 – 01 ha señalado
como, normativamente, existe una clara determinación de los asuntos objetos
de conciliación prejudicial obligatoria y que allí precisamente es donde se
establecen las condiciones particulares de operatividad de la figura sin que ello,
de manera alguna signifique, afectar el libre derecho de acceso de la justicia en
esta materia. Teniendo como base el marco de interpretación dado por la corte,
es necesario precisar la actuación conciliatoria que se adelanta dentro de un
marco legal para la conciliación en materia administrativa, la existencia de
limitantes a partir de una conciliación en derecho público celebrada entre
particulares es así como se considera importante aludir para dar un mayor
entendimiento de la conciliación en materia pública:
Castaño García J. (2004) en su libro Tratado Sobre Conciliación, P.P. 237 - 238
dispone algunas características que son tenidas en cuentas dentro del trámite
de la conciliación para los asuntos contenciosos administrativos.
1.- Por razón del derecho debatido. En el campo de lo contencioso
administrativo siempre habrá un interés público que se puede afectar. En una
conciliación entre particulares el interés resulta particular, privado y donde
existe libre disposición del derecho de las partes.
2.- Por razón del quantum de la pretensión a conciliar. El estado bajo
ningún concepto puede conciliar por más de lo que deba, ni por menos de lo
33
que en disposición legal, sentencia judicial o clausula contractual este
determinado a su favor.
3.- Necesaria prueba de la existencia del derecho a conciliar, estando
involucrado un interés general y público dentro del acuerdo conciliatorio,
deberá contarse con la plena prueba de la existencia del derecho a conciliar. En
derecho privado bien no puede tenerse la prueba o, incluso el derecho ya no
existir por haber precluido o prescrito sin que estos hechos imposibiliten el
acuerdo conciliatorio.
4.- Limite conciliatorio en el derecho administrativo. Para una conciliación
en derecho en lo contencioso administrativo siempre se tendrá un límite hasta el
cual llegar en el acuerdo. Esto será como resultado de la lectura jurídica y la
cuantificación pecuniaria que ella pueda determinar. En un conflicto de
intereses privados entre particulares no existe ningún límite, siempre estará la
posibilidad de lo extra y ultra petita.
5.- Existencia de norma positiva desde la cual se pueden cuantificar los
valores económicos a conciliar sin que se lesionen vitales intereses
patrimoniales del Estado. Los particulares entre sí pueden conciliar en ausencia
de norma positiva y aun por encima de normas legales que pueden contener
valores económicos.
6.- Necesidad de contar con un soporte jurídico que avale la procedencia
legal del acuerdo conciliatorio, en el campo de lo privado el soporte bien no
puede ser de naturaleza jurídica y estar más bien inspirado en particulares
conveniencias.
7.- Existencias de irrenunciables principios de gestión pública. Se han de
tener como tales todos aquellos donde, mediante su adecuado uso, se
garanticen la protección a ultranza de los intereses patrimoniales del Estado.
Estos principios enseñan cómo, bajo ningún concepto, se puede disponer
libremente de suma alguna o de bien que jurídicamente no se deban. Para los
particulares rige la libre disposición negocial donde estos bien pueden
34
comprometerse y disponer de sus bienes como mejor convenga a sus intereses
personales.
8.-Perímetros conciliatorios. Para lo administrativo los altos niveles de
negociación conciliada siempre estarán subordinados a la intervención del
Estado el cual tiene precisos limites dentro de la discusión de acuerdos y tal
perímetro resulta imposible de cruzar, esto a diferencia de lo que ocurre en el
campo del derecho privado donde todo lo transigible y desistible se puede
entrar a conciliar.
Lo anterior nos muestra la existencia de una conciliación reglada que muestra
como fortaleza el uso práctico del instrumento conciliatorio, lo cual en la
presente investigación genera un acercamiento mas especifico al medio
conciliatorio y para lo cual se hace necesario entablar los parámetros que son
generados en la aplicación del instrumento conciliatorio a través de un
procedimiento.
Con base a lo instruido por Díaz, Héctor J (2006) La conciliación judicial y
extrajudicial. Estos parámetros son:
1.- Competencia. Aquí nos encontramos que la misma ley es la que
señala, de todos los funcionarios públicos, cuales son aquellos con suficientes
poderes legales para poder celebrar acuerdos conciliatorios validos.
2.- Límites. El propio legislador, por anticipado, ha fijado los parámetros
de aplicación de la figura conciliatoria.
3.- Régimen formal. Existe un conjunto de requisitos que se deben
cumplir para acceder al acto conciliatorio tales como, envió previo a la otra parte
de la petición y aportación de pruebas.
4.- Clasificación de diferentes tipos de conciliación. La misma ley
determina diferentes clases o tipos de conciliación.
35
5.- Limitado campo de conciliación. No toda controversia resulta aquí
conciliable. En derecho público, más allá de asuntos frente a los cuales se
puede hacer uso de esta figura, en normas precisas vamos a encontrar las
acciones para las cuales resultan ser procedentes.
6.- Régimen sancionatorio especial. Aplicable únicamente a los
funcionarios públicos y que les castiga hasta la falta de ánimo conciliatorio.
7.- Conciliación por etapas. El acuerdo conciliatorio, para su plena
validez, exige agotar dos precisas etapas, una, negociación ante el conciliador y
dos, homologación judicial ante el juez competente para conocer de la
controversia.
Además se sustrae del texto unos parámetros legislativos los cuales son:
Una Normatividad vigente. En materia de lo contencioso administrativo tenemos
una figura conciliatoria extrajudicial en derecho instituida a lo largo de tres
diferentes leyes así:
1.- Ley 23 de 1991.
- Articulo 63º.- Si no fuere posible acuerdo alguno, el fiscal declarara cerrada la
etapa prejudicial, devolverá a los interesados la documentación aportada y
registrara en su despacho la información de lo ocurrido, dejando copias de los
medios de prueba y de su numeración, según sea el caso.
- “Articulo 65b.”. Comité de conciliación. Las entidades y organismos de
derecho público del orden nacional, departamental, distrital y de los municipios
capital de departamento y los entes descentralizados de estos mismos niveles,
deberán entregar un comité de conciliación, conformado por los funcionarios del
nivel directivo que se designen y cumplirá las funciones que se señalen.
Las entidades de derecho público de los demás ordenes tendrán la misma
facultad.”
2.- Ley 446 de 1998
36
- Articulo 70. Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la ley 23 de
1991 quedara así: “articulo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las
etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través
de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de
carácter particular y de contenido de que conozca o pueda reconocer la
jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas
en los artículos 85,86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.
- Parágrafo 1. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la ley 80
de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto
excepciones de merito.
- Parágrafo 2. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre
conflictos de carácter tributario.”
- Articulo 71. Revocatoria directa. El artículo 62 de la ley 23 de 1991 quedara
así:” articulo 62. Cuando medie acto administrativo de carácter particular, podrá
conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las
causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el
cual una vez aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituto
por el acuerdo logrado. “
-3. Ley 640 de 2001
-“Parágrafo 3.En materia de lo contencioso administrativo el tramite
conciliatorio, desde la misma presentación de la solicitud deberá hacerse por
medio de abogado titulo quien deberá concurrir, en todo caso, a las audiencias
en que se lleve a cabo la conciliación.
- Articulo 22. Inasistencia a la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho,
salvo en materias laboral, policiva y de familia, si las partes o alguna de ellas no
comparece a la audiencia de conciliación que fue citada y no justifica su
inasistencia dentro de los tres (3) días siguientes, su conducta podrá ser
considerada como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus
37
excepciones de merito en un eventual proceso judicial que verse sobre los
mismos hechos.
- Articulo 23. Conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso
administrativo. Las conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso
administrativo solo podrán ser adelantadas ante los agentes del Ministerio
Publico asignados a esta jurisdicción y ante los conciliadores de los centros de
conciliación autorizados para conciliar en esta materia.
- Articulo 24. Aprobación judicial de conciliaciones extrajudiciales en materia de
lo contencioso administrativo se remitirán a mas tardar dentro de los tres (3)
días siguientes al de su celebración, al juez o corporación que fuere competente
para conocer de la acción judicial respectiva, a efecto de que imparta su
aprobación o improbación. El auto aprobatorio no será consultable.”
- Articulo 25. Pruebas en la conciliación extrajudicial. Durante la celebración de
la audiencia de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso
administrativo los interesados podrán aportar las pruebas que estimen
pertinentes. Con todo, el conciliador podrá solicitar que se alleguen nuevas
pruebas o se complementen las presentadas por las partes con el fin de
establecer los presupuestos de hecho y de derecho para la conformación del
acuerdo conciliatorio. Las pruebas tendrán aporte dentro de los veinte (20) días
calendarios siguientes a su solicitud. Este trámite no dará lugar a la ampliación
del término de suspensión de la caducidad de la acción prevista en la ley.
Si agotada la oportunidad para aportar las pruebas según lo previsto en el
inciso anterior, la parte requerida no ha aportado las solicitadas, se entenderá
que no se logro el acuerdo.
-Procedencia o asuntos conciliables. Decantadas, a través de la historia
legislativa, tenemos en los actuales momentos como administrativamente no
todas las controversias allí tramitadas resultan ser conciliables. Así, conforme al
artículo 59 de la ley 23 de 1991 son conciliables:
38
1.- Los conflictos de carácter particular con contenido patrimonial de los cuales
conozca la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones
previstas en los artículos 85,86 y 87 del Código Contencioso.
2.- La acción ejecutiva de que trata el artículo 75 de la ley 80 de 1993.
De otro lado y por disposición legal no son conciliables:
1.- Aquellos asuntos que no supongan conflictos de carácter particular y
contenido patrimonial, ejemplo las acciones de nulidad simple (artículo 84 del
C.C.A).
2.- Demandas de carácter electoral.
3.- La posibilidad de “…cualquier persona ocurrir (sic) en demanda directa por
la vía jurisdiccional contra los actos de las corporaciones para que se anulen, o
se rectifiquen, modifiquen, adicionen o revoquen las resoluciones de esas
corporaciones electorales por medio de las cuales se declare indebidamente
alguna nulidad, o se computen votos a favor de ciudadanos que constitucional o
legalmente no sean elegibles, o se hubiere dejado de computar un registro, o se
haya alterado o cambiado el nombre de uno o varios candidatos..”, conforme al
artículo 227 del Código de lo Contencioso Administrativo.
4.- Los que por mandato legal expresamente están excluidos, como es el caso
del artículo 59 de la ley 23 de 1991, donde los asuntos tributarios carecen de
toda posibilidad conciliatoria.
- Personas, entidades y funcionarios con potestad conciliadora. Si por razón de
la materia lo conciliable la jurisdicción de lo contencioso administrativo nos
presenta una situación jurídica muy diferente, también lo es el tema sobre
quienes, en estos asuntos, tienen capacidad o potestad conciliadora.
Cabe anotar que surge un interés al realizar la investigación el cual es el
interrogante acerca del régimen probatorio que surge en materia de conciliación
39
en derecho para las acciones que permiten la aplicación de esta figura en la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Una de las mayores diferencias que se pueden hallar, en la conciliación en
derecho para lo contencioso administrativo es dada por el lado probatorio. En
efecto, en lo contencioso administrativo resulta ser asunto necesario e
indispensable. Bajo mandato expreso del artículo 25 el tema de pruebas en la
conciliación presenta un régimen especial.
Es así como García J. (2004) en su libro Tratado Sobre Conciliación, P.P. 447 –
250 manifiesta lo siguiente:
-Objeto. Para el trámite conciliatorio extrajudicial en derecho para lo
contencioso administrativo, como requisito de procedibilidad, las pruebas tienen
como único fin poder establecer los presupuestos de hecho y de derecho
preexistentes a la conformación del acuerdo conciliatorio.
-Carga probatoria. El tema probatorio como obligación es una carga que
dentro del trámite conciliatorio se cumple de la siguiente manera:
- Por aportación directa de las partes sobre todos aquellos puntos que
estimen pertinentes. Esta carga corresponde y por igual soportan ambas partes.
- Por petición como actividad oficiosa del respectivo funcionario.
- Actividad oficiosa de los agentes del Ministerio Público asignados a la
jurisdicción contencioso administrativa en materia probatoria. Estos funcionarios
con relación al tema probatorio podrán pedir que se alleguen nuevas pruebas y
también solicitar que se complementen las ya presentadas.
- Oportunidad probatoria. La oportunidad se encuentra determinada por
el origen probatorio así:
- Siendo por aportación, las pruebas se presentan durante la celebración
de la audiencia de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso
administrativo.
40
- Siendo por petición, como actuación oficiosa del funcionario conciliador,
las pruebas tendrán que aportarse dentro de los veinte (20) días calendarios
siguientes al auto que las disponga solicitar. En este evento la petición oficiosa
de pruebas no da lugar a la ampliación del término de suspensión de la
caducidad de la acción para todos aquellos casos previstos en la ley y cuyos
términos se tuvo oportunidad de establecer anteriormente.
- Ausencia probatoria. Consecuencias. Agotada la oportunidad
probatoria, tal como se ha analizado, sin existir dentro del trámite conciliatorio
extrajudicial en derecho las suficientes pruebas sobre los presupuestos de
hecho y de derecho, preexistentes a la petición del trámite, se entenderá que no
se logro el acuerdo. En esta extrema situación se expedirá la constancia a que
haya lugar quedando así agotada la etapa prejudicial.
- Suspensión de la audiencia de conciliación. La audiencia de
conciliación se puede suspender, por solicitud expresa de ambas partes, si el
funcionario encuentra que existe animo conciliatorio.
Pronunciamiento sobre vía gubernativa. Ante la disyuntiva planteada por la
existencia de la vía gubernativa, como indispensable requisito a ser agotado
antes de acudir a la vía judicial y la conciliación extrajudicial en derecho con
idéntica calidad, en la sentencia C-160 de 1999 se encuentra lo siguiente:
“…Por la naturaleza de la acción de reparación directa (artículo 86 del Código
Contencioso Administrativo), no es indispensable de agotamiento previo de la
vía gubernativa. Además, en el caso de la agitación contractual (artículo 87 del
Código Contencioso Administrativo), no existe incompatibilidad entre la
conciliación prejudicial y el agotamiento de la vía gubernativa, pues en este
caso, según lo establecen los artículos 51 y 77 de la ley 80 de 1993, Estatuto de
la Contratación Estatal, “los actos administrativos que se produzcan con motivo
u ocasión de la actividad contractual solo son susceptibles del recurso de
reposición”, el cual no es obligatorio para poder ejercer la acción contractual…”
41
-Caso especial. Conciliación extrajudicial en derecho con efectos de revocatoria
directa. El artículo 71 de la ley 446 de 1998, que modifico el artículo 62 de la ley
23 de 1991, da como conciliables los efectos económicos de los actos
Administrativos, de carácter particular, frente a los cuales se puede configurar
alguna de las causales de revocatoria directa; contempladas en el artículo 69
del Código Contencioso Administrativo, “…evento en el cual, una vez aprobada
la conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo
logrado…”.
- La conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad.
Recapitulando todo hasta acá consignado tenemos como, para el derecho
contencioso administrativo, el tramite conciliatorio, desde la ley 23 en el año
1991, se estableció bajo concepto de doble vía donde se distinguen dos
iníciales formas de acceder a la figura conciliatoria donde, actualmente, vamos
a tener la judicial, a cumplirse dentro del proceso y la prejudicial en derecho
como requisito de procedibilidad, tema este que se analiza a profundidad en
este punto.
Las dos modalidades o tipos conciliatorias se van a distinguir no solo por los
dos diferentes momentos procesales en los cuales se puede llevar a cabo, sino
también, por estar regulados en normatividad jurídica independiente.
La conciliación prejudicial o extrajudicial nace con el artículo 60 de la ley 23 de
1991 donde la acción conciliatoria podía ser intentada tanto por el particular
interesado, como por la propia entidad estatal habiéndose terminado, en su
momento, por el Decreto 173 de 1993 que, para la presentación, no se requería
hacerlo por conducto de apoderado judicial. Igualmente dispuso este decreto
que el respectivo escrito debería reunir los mismos requisitos generales para
peticiones escritas o verbales, contenidos en el artículo 5º del Código de lo
Contencioso Administrativo, adicionado con las expresas pretensiones que se
buscaban conciliar.
42
Bajo esta modalidad las pretensiones deberán estar sustentadas, bajo detallada
relación, tanto de hechos como de pruebas que para el momento se tuvieran.
El mismo Decreto 173 de 1993 estableció, como requisito fundamental, que el
peticionario acreditara el previo envió a la contraparte de una copia de la
petición conciliatorio ello, en la sana prevención, de tratar de evitar al máximo
sorpresas o que se llegare al acto con absoluto desconocimiento de los hechos
que daban origen a la controversia.
La competencia para el acto conciliatorio extrajudicial estaba asignada al
agente del Ministerio Público adscrito ante la sección del tribunal que le
correspondería tramitar el proceso judicial, si a él hubiere lugar. Ahora lo tienen
los agentes del Ministerio Público asignados ante lo contencioso administrativo.
En cuanto, al lugar de presentación de la petición, se seguían las reglas
generales de competencia establecidas en el Código de lo Contencioso
Administrativo, si bien, desde tal época se solicitaba por un sector de la doctrina
interesada en el tema, que habida cuenta de la complejidad que presentan las
relaciones contractuales con el Estado, sobre todo en cuanto a su
cumplimiento, se dieran otras reglas que liberaran, de alguna manera, la
determinación de la competencia. Como el anterior reclamo no se atendió en la
ley 640 de 2001, la determinación del lugar de presentación de la solicitud de
tramite conciliatorio se debe seguir rigiendo por lo establecido con relación a la
determinación de la competencia, por razón del territorio, por el Código
Contencioso Administrativo.
Observando el desarrollo de la figura conciliatoria. Lo bueno y que merece
inicialmente ser resaltado es señalar como la ley 640 de 2001, articulo 43, en la
práctica culmina con todo un proceso de institucionalización de la figura
conciliatoria donde ahora se llega a lo genérico de una audiencia judicial
conciliatoria a llevarse a cabo en cualquiera de las etapas de los “procesos”.
Esta aparente indeterminación temática, lo que en realidad viene a significar, es
la unificación de anteriores normas, hoy ya derogadas, en las cuales se había
43
establecido el mismo acto conciliatorio pero diferenciado para las demás áreas
del derecho.
Al reseñar lo anterior, en esta jurisdicción, no todas las controversias; por la
sola razón de estar dentro del debate jurídico resultan ser conciliables, tildando
la diferencia de que las controversias jurídicas se derivan de la procedibilidad
del acto y de una manera muy diferente sobre la acción impetrada, es decir que
en materia administrativa la conciliación no está prevista, sobre el tema de
controversia, si no de acuerdo y en observancia a la acción propuesta por el
particular.
La normatividad vigente, destaca la institucionalización de la conciliación judicial
donde esta se ha llevado a cabo a través de las siguientes disposiciones que se
encuentran vigentes:
1.- Ley de 446 de 1998.
-Articulo 70. Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de
1991 quedara así: “Articulo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las
etapas prejudicial y judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través
de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de
carácter particular y contenido económico que conozca o pueda conocer la
jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas
en los artículos 85,86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.
- Parágrafo 1º. En los procesos ejecutivos de que trata a el artículo 75 de la ley
80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto
excepciones de merito.
2.-Ley 640 enero 2001-
-articulo 43. Oportunidad para la audiencia de conciliación judicial. Las partes,
de común acuerdo, podrán solicitar que se realice audiencia de conciliación en
cualquier etapa de los procesos. Con todo, el juez, de oficio, podrá citar a
audiencia…”
44
-Procedencia o asuntos conciliables. No se trata en esta parte del estudio de
entrar al análisis de todos los asuntos conciliables por cuanto ello no resulta
posible, al tenor del vigente artículo 43 de la Ley 640 ampliamente citada. Como
ya se tuvo oportunidad de consignar, en una aparte de esta misma obra, el
tema conciliatorio bajo la modalidad judicial, presenta una importante
modificación. En efecto. La disposición legal ya no viene a regular particulares
controversias, sino que, autoriza la celebración del acto para los procesos.
Toda la gama de asuntos que bajo su particular competencia tenga en trámite
un juez en primera o única instancia y sea del caso contencioso administrativo,
profiere la aplicativa de una disposición que se debe tener en cuenta para
ubicar el marco de lo conciliable. Es decir. Si la diligencia conciliatoria judicial
resulta posible en todos los procesos; ya no únicamente en los provenientes de
las acciones estudiadas hasta el momento, se deja en claro que no en todos los
procesos judiciales se puede acudir libremente a la conciliación por cuanto el
tipo de controversia, en debate legal, tiene una incidencia en su posible
utilización. Este tema nos ubica, en el análisis de saber si el asunto
controvertido puede ser o no conciliado.
Al respecto dicho asunto controversial debe ser reconocido y diferenciado como
desistible o transigible con el fin de soportar si la figura de la conciliación tiene
una aplicación o incidencia. Por ejemplo en materia tributaria o por razones
electorales, tramitados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no
pueden ser desistidos o tranzados, igual, por tales razones aun siendo procesos
y estando en trámite no resulta procedente llevar a cabo audiencia conciliatoria.
Se puede señalar que para que sea una acción con naturaleza conciliable, o no,
el asunto tramitado dentro de un proceso judicial, debe finalmente indicar si
resulta viable convocar a una audiencia conciliatoria judicial, bien por actuación
oficiosa del instructor, o bien atendiendo petición de las partes y con
observancia a la posibilidad que brinde la acción incoada.
45
3. TIENE LA CONCILIACIÓN, EN MATERIA ADMINISTRATIVA, UN CAMPO
DE ACCIÓN QUE POSIBILITE LA EFECTIVA SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS JUDICIALES?
Los conflictos ante la jurisdicción contencioso administrativa, que surgen por
causa de las acciones y omisiones del Estado, pretenden en la mayoría de los
casos afectaciones de contenido patrimonial o económico contra este y a favor
de los particulares y/o funcionarios públicos, pese a esta situación, la
conciliación es una figura a la cual el legislador no ha dado la seguridad jurídica
necesaria para poder actuar ante las acciones incoadas por los sujetos
anteriormente nombrados; nos encontramos ante la posibilidad de que dicha
conciliación no logre una respuesta definitiva a los conflictos que surgen en la
jurisdicción del asunto.
A lo largo de este proyecto se ha abordado el conflicto desde diferentes
escuelas del conocimiento y se ha delimitado para el caso concreto de la
jurisdicción contencioso administrativa, los lineamientos impuestos por el
legislador para abordar desde la conciliación como mecanismo alternativo de
solución de conflictos, la respuesta a las controversias acontecidas entre los
particulares y la administración.
Teniendo claro el precepto que al hablar de controversias con la administración,
necesariamente estamos comprometiendo los dineros del erario público, es
comprensible que la reglamentación sea exigente, pero desde el entendido que
la conciliación es un mecanismo que propende por la igualdad de quienes se
encuentran inmersos en una controversia y que además es un mecanismo
alternativo y no sustitutivo de justicia, se considera pertinente realizar un
análisis profundo de la conveniencia del artículo 70 de la ley 1395 que adiciono
un cuarto inciso al artículo 43 de la Ley 640 de 2001, el cual indica:
46
Art. 70 Ley 1395/2010: Adiciónese un cuarto inciso al artículo 43 de la
Ley 640 de 2001, cuyo texto será el siguiente: En materia de lo
contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de
carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de
apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación,
que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso.
La asistencia a esta audiencia será obligatoria.
PARÁGRAFO. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará
desierto el recurso.
Lo anterior se puede explicar indicando que para el caso de los recursos de
apelación que se puedan desprender de las sentencias condenatorias, será
necesario realizar previa a la aceptación del recurso, audiencia de conciliación
con el fin de llegar a un acuerdo sobre el monto a cancelar sobre lo reconocido
en la sentencia de primera instancia; frente a esto la critica clara es, como el
legislador, mediante un mecanismo alterno de solución de conflictos, puede
restar importancia a la decisión que previamente ha sido tomada por un juez de
la República, con observancia de todos los requisitos legales y tras haber
cumplido con las legalidades de un proceso contencioso?
¿Es válido que a través de un mecanismo alternativo de carácter auto
compositivo se suplante una decisión que ha sido emitida por el administrador
de justicia y que de esta manera derechos y perjuicios que ya han sido
reconocidos y declarados por la rama jurisdiccional se sometan a ser
“renegociados”?
Es de suma importancia distinguir los asuntos que no admiten la conciliación,
pues quien actúa como conciliador tiene la obligación de velar porque no se
ocupen de ellos durante la audiencia. Al respecto, se recuerda que en materia
contenciosa el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 permite la conciliación “si el
asunto de que se trata es conciliable”.
47
Este aspecto en particular reviste especial preocupación en nosotros pues
desde el concepto de legalidad y del imperio de las sentencias judiciales que
conocemos como estudiosos del derecho, entra a ser contradictorio el hecho de
que se exija la conciliación para acceder a un recurso sobre derechos que ya
han sido reconocidos y valorizados.
Continuando con las posibilidades de acción que se han dado a la conciliación
en materia de lo contencioso administrativo, es importante tener claros cuales
son los asuntos que en esta jurisdicción no pueden ser sometidos al ejercicio de
una conciliación en ninguna de sus formas, ni judicial ni prejudicial por la calidad
de acciones que representan, sobre el particular tomamos el concepto dado por
Palacio (2005)
1. Los conflictos que se originan en las Acciones Públicas de Nulidad,
electoral, Revisión de Cartas de Naturaleza y, desde luego, no cabría la
conciliación en las Acciones de Tutela o en las de Cumplimiento.
2. En las acciones de Nulidad.
3. En la Definición de Competencias Administrativas.
4. En los asuntos tributarios por expresa prohibición del párrafo 2º del
artículo 70 de la Ley 446 de 1998. Esta es una prohibición general. Sin
embargo, la reforma tributaria permitió temporalmente (Ley 633 de 2000)
la conciliación en los asuntos tributarios.
5. No procede en los procesos ejecutivos contractuales previstos en el
artículo 75 de la Ley 80 de 1993, cuando no se han formulado
excepciones de merito.
48
6. Tampoco procede la conciliación cuando la acción haya caducado.
7. No es viable la Conciliación Administrativa Prejudicial, cuando preceda la
Vía Gubernativa y esta no se haya agotado, pues el artículo 81 de la Ley
446 de 1998 se subrogó el artículo 61 de la Ley 23 de 1991, estableció:
“… La conciliación administrativa prejudicial solo tendrá lugar cuando no
procediere la vía gubernativa o cuando ésta estuviere agotada”.
Antes de la modificación de la Ley 23 de 1991, era procedente el trámite
de la Conciliación Prejudicial durante el termino de la Vía Gubernativa o
cuando no estuviera agotada, con una prerrogativa especial, la
suspensión del trámite de la Vía Gubernativa mientras se practicaba la
conciliación y hasta por el termino de 60 días.
8. No se puede conciliar sobre derechos mínimos e intransigibles y se debe
impedir que se afecten los derechos ciertos e indiscutibles.
Se parte de la base en las conciliaciones que el objeto sea conciliable y
que desde luego exista discusión sobre su existencia o sobre las consecuencias
que se han originado en él. Pero se aclara que los derechos aunque sean
ciertos e indiscutibles, pueden renunciarse, razón por la cual existen derechos
ciertos a los que la ley expresamente prohíbe renunciar y por tanto conciliar o
transigir.
Sobre los casos anteriormente enunciados, el articulo 8º Ley 640 de 2001
prescribe: “Parágrafo. Es decir del conciliador velar por que no se menoscaben
los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e
intransigibles”. De aquí la importancia de delimitar los casos concretamente
para no vulnerar en primera medida la ley pero más importante aun, los
derechos fundamentales de los asociados.
49
Con el fin de delimitar y concretar aquellos asuntos que no podrán ser objeto de
conciliación, deberá el conciliador hacer uso de algunos elementos que
permiten evidenciar el alcance de conceptos no conciliables. Palacio (2005)
Derechos Ciertos e indiscutibles: En principio podemos decir que el
derecho cierto e indiscutible es el que ya ha ingresado al patrimonio de la
persona y sobre el cual no existe ninguna discusión acerca de su existencia,
marco en el cual se ubican los derechos adquiridos.
En materia laboral, el concepto de derecho cierto e indiscutible tiene una
protección especial y se entiende por tales aquellas garantías mínimas que la
ley ha otorgado al trabajador y sobre los cuales ni siquiera el trabajador puede
renunciar a ellos, pues está comprometido el orden público y las buenas
costumbres. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional:
“si se atiende a lo previsto en el artículo 53 de la Constitución, solo puede
ser conciliable o sometido a transacción lo que corresponda a derechos
inciertos y les apliquen las reglas pactadas en convenciones colectivas
es irrenunciable; se trata de un derecho cierto e indiscutible, que por lo
tanto no puede ser cobijado por conciliación alguna”. (Corte
Constitucional Sentencia T-192/00).
Según el artículo 15 del C.S.T. si la transacción recae sobre derechos
ciertos e indiscutibles, el acto es nulo absolutamente.
Igualmente, “las prestaciones sociales establecidas en este código, ya
sean eventuales o causadas, son irrenunciables”. (Artículo 340 del
C.S.T.).
Derecho mínimo: Este concepto nos ubica dentro de las garantías
mínimas que la ley otorga a una persona en los diversos campos de la vida
jurídica para asegurarle su subsistencia. Este derecho mínimo en material
laboral lo integran, los derechos mínimos e indiscutibles. Para la subsistencia
50
material, lo sería el salario mínimo, entendido dentro de lo que es concepto del
mismo vital o necesario para vivir, etc.
En los eventos en que se trate de reconocer un derecho mínimo, la
conciliación no puede versar sobre su desconocimiento.
Derechos Intransigibles: El objeto de la conciliación de manera general
guarda estrecha relación con el asusto de la disponibilidad del derecho, que
tiene su consagración en el artículo 15 del Código Civil, sobre la renunciabilidad
de los derechos y del que se desprende que se puede disponer de lo que es de
estricto interés particular, es decir los derechos subjetivos particulares, que la
renuncia no esté prohibida por la ley y que además no se vean comprometidos
el orden público y las buenas costumbres, como desprende del articulo 16
ibídem.
A partir del artículo 2473 del Código Civil, se contemplan los derechos respecto
de los cuales se prohíbe la transacción, regulación en la cual encontramos las
siguientes materias que por tanto no pueden conciliarse:
1. Sobre el estado civil de las personas (artículo 2473). El artículo 1º del
Decreto 1260 de 1970, expresa que el estado civil de una persona es
indivisible, indisponible e imprescriptible, por ejemplo sobre la validez del
matrimonio o la calidad de hijo no se puedo conciliar.
Sin embargo la jurisprudencia ha sostenido que entorno al estado civil se
originan ciertos aspectos patrimoniales sobre los cuales se puede
transigir y por ende puede haber conciliación, como en la sociedad
conyugal donde los cónyuges pueden transigir sobre los aportes a la
sociedad conyugal, los gananciales, su liquidación, la administración de
bienes sociales, entre otros.
2. La conciliación es aplicable sobre alimentos futuros, pero debe ser
autorizada por el juez y sin violar lo dispuesto en los artículos 424 y 425
51
que consagran la intransmisibilidad del derecho de alimentos y la
improcedencia de la compensación. La conciliación puede recaer sobre
alimentos causados, atrasados y no pagados.
3. No puede haber conciliación sobre derechos ajenos o que no existen.
4. La conciliación debe declararse rescindida cuando la base de la
conciliación ha sido un titulo o un documento falsificado o nulo, si con
posterioridad se descubre el vicio, a menos que las partes hayan tratado
expresamente sobre la nulidad del título.
5. Tampoco puede ser materia de conciliación cuando hay un objeto ilícito,
como en los casos contemplados en los artículos 1519, 1520, 1521,1522
y 1523, que son: todo lo que contraviene al derecho público de la Nación,
el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva, la
enajenación de cosas que no están en el comercio, enajenación de
derechos o privilegios intransferibles y enajenación de cosas
embargadas, salvo cuando el juez la autoriza y el acreedor consciente de
ello; y también hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.
6. Los derechos reales de uso y habitación que se otorgan en consideración
a la persona, los cuales no pueden cederse a ningún título, ni se
transmiten por causa de muerte, lo que hace que no pueda conciliarse o
transigirse sobre ellos.
7. Hay eventos en los cuales si bien procede la transacción, el objeto no es
de conciliación por disposición legal expresa. El artículo 44 del Decreto
2303 de 1989 prohíbe la conciliación en los procesos de expropiación en
materia agraria. Igualmente el Código de Procedimiento Civil prohíbe la
52
audiencia de conciliación de que trata el artículo 101 en procesos de
pertenencia (artículo 407, numeral 12) y en los de pago por consignación
sin oposición (artículo 420).
Estas delimitaciones, a pesar de restringir el uso de la conciliación como
mecanismo para obtener la solución a controversias de toda índole, evidencian
la prevalencia que tienen los derechos ciertos e indiscutibles, los derechos
mínimos y los intransigibles frente a la necesidad del Estado de ofrecer
soluciones e impartir justicia, beneficiando en todo caso el respeto por la
dignidad de las personas.
Sin embargo, los lineamientos legales que han permitido el desarrollo de la
conciliación, como institución jurídica confiable dentro de la jurisdicción
contencioso administrativa han sido duraderos y permiten a toda luz continuar
con las proyecciones jurídicas que promueven el desarrollo de esta figura, no
obstante las facultades que se han otorgado en esta institución mediante
intervenciones extrajudiciales y judiciales, conllevan una prueba más acerca de
la importancia o ayuda de la figura de la conciliación en el marco de la
jurisdicción en estudio, es así como las múltiples acciones que integran y
accionan la administración de justicia han ido encontrando un soporte en esta
institución.
53
4. CONCLUSIÓN
La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos que mirada desde
el punto de vista jurídico-procesal es reconocida como un mecanismo de
acceso a la administración de justicia, que como tal, tiene límites impuestos por
el legislador y que han sido reconocidos como razonables por parte de la Corte
Constitucional.
La naturaleza del acto conciliatorio debe ser entendida desde la aplicación de
su objeto, no de su fin, enfocándose no solo en resolver el conflicto sino
teniendo en cuenta el objeto de la litis que se discute es decir la efectividad de
la conciliación tiene su esencia no por la razón del derecho material sino por la
forma de obtenerlo durante su inclusión en el Derecho procesal.
La congestión judicial que existe en Colombia necesita soluciones urgentes y es
importante replantear el concepto de litigio como la única vía para solucionar
conflictos judiciales. Las normas que actualmente regulan la conciliación y en
particular las de la conciliación contenciosa administrativa, dan las herramientas
necesarias para la solución de múltiples controversias sin necesidad de acudir a
los tardíos procesos judiciales que cursan en esta jurisdicción.
De acuerdo a la normatividad legal vigente en materia de conciliación
contenciosa administrativa, todas las personas jurídicas de derecho público
podrán conciliar los conflictos de carácter particular y contenido económico que
se ventilen ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante las
acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa, de
controversias contractuales y de repetición. En cambio en asuntos tributarios y
electorales no será procedente la conciliación.
54
Es prudente que el Estado Colombiano realice una mayor promulgación de los
mecanismos alternativos de solución de conflictos para que los ciudadanos los
conozcan y hagan uso efectivo de los mismos, dicha divulgación ayudaría a la
Justicia Colombiana que afronta desde hace muchos años una costumbre
litigiosa y pausada, esto con el fin de brindar a las personas mayores
herramientas que permitan utilizar adecuadamente la justicia de nuestro País,
no obstante, hace parte de nuestro interés como estudiantes de Derecho
expresar que las facultades de Derecho conciban dentro de su pensum
académico cátedras que enseñen las diversas disposiciones normativas
relacionadas con el asunto de esta investigación, es por esto que se debe
profundizar y aumentar la enseñanza de la conciliación dentro del estudio del
Derecho, resaltando la función social que recae sobre los abogados frente a los
problemas cotidianos impuestos por la dinámica social y en especial con
relación al conflicto entre particulares.
Esta institución jurídica, como hoy está prevista en Colombia, podrá convertirse
en una herramienta que permitirá una adecuada convivencia toda vez que
incluye arreglos satisfactorios, con ventajas colaterales que garantizan la mutua
satisfacción de derechos recurridos por las partes y permite la efectiva solución
de conflictos con una celeridad no establecida en algún otro mecanismo jurídico
procesal.
55
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