la garanzia globale di esecuzione 1 roma, 16 giugno 2011 giovanni brambilla pisoni silvia vaccario

LA GARANZIA GLOBALE DI ESECUZIONE

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Roma, 16 Giugno 2011

Giovanni Brambilla Pisoni Silvia Vaccario

La garanzia globale di esecuzione nel nuovo quadro normativo - regolamentare

Art. 129, comma 3 D.Lgs. 163/2006 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori,

servizi e forniture - con il regolamento è istituito, per i lavori di importo superiore a 100

milioni di euro, un sistema di garanzia globale di esecuzione operante per gli appalti pubblici

aventi ad oggetto lavori, di cui possono avvalersi i soggetti di cui all'

articolo 32, comma 1, lettere a), b) e c). Il sistema, una volta istituito, è obbligatorio per tutti

gli appalti aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori pubblici di

importo superiore a 75 milioni di euro (comma così modificato dall’art. 2 comma 1, lettera f)

D.Lgs. 152/2008);

In data 8 giugno 2011 è entrato in vigore il Regolamento n. 207 che disciplina agli artt.

129-136 il cosiddetto Performance Bond, ossia il sistema di garanzia globale;

La Garanzia globale di esecuzione si applicherà a decorrere dall’ 8 giugno 2012 (un

anno successivo all’entrata in vigore del Regolamento);

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La garanzia globale di esecuzione campo di applicazione dell’istituto

La Garanzia globale deve essere rilasciata obbligatoriamente entro 30 giorni

dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, in caso di appalti integrati,

ossia contratti di progettazione esecutiva ed esecuzione lavori a base d’asta di

importo pari o superiore a € 75 mio ovvero di affidamento a contraente generale

(indipendentemente dall’importo dei lavori affidati) e, se previsto dal bando di

gara, in caso di appalti di sola esecuzione di importo a base d’asta superiore a

€ 100 mio;

non è prevista l’esclusione espressa della possibilità di ricorrere alla garanzia

globale di esecuzione nel caso di concessioni di costruzione e gestione

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La garanzia globale di esecuzione contenuto e natura

Con la Garanzia globale di esecuzione il Garante si assume l’obbligo di prestare:

1) Garanzia cauzionale definitiva pari al 10% dell’importo lavori (salvo maggiore importo in

base al ribasso d’asta praticato), a copertura degli oneri di mancato o inesatto adempimento

dell’opera, ai sensi dell’art. 113 D. Lgs. 163/2006;

2) Garanzia di subentro: il Garante è obbligato a subentrare nell’esecuzione per garantire il

completamento dell’opera in sostituzione del contraente inadempiente, indicando

espressamente i nominativi di almeno due sostituti in possesso dei requisiti di

qualificazione richiesti dal bando, che possano subentrare nel contratto in corso qualora

venga risolto il rapporto con il contraente originario;

In caso di riconosciuto difetto dei requisiti di qualificazione previsti dal bando di gara dei

soggetti indicati come sostituti, o di mancata presentazione della garanzia di subentro, il

committente revoca l’aggiudicazione definitiva, incamera la cauzione provvisoria di cui

all’art. 75 del Codice e aggiudica l’esecuzione dell’opera al concorrente che segue in

graduatoria;

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Con la Garanzia di subentro il Garante si impegna a far completare l’opera al posto del

contraente originario, il cui mancato adempimento determina la risoluzione in danno da

parte del committente al ricorrere dei seguenti principali casi:

procedure concorsuali a carico del contraente appaltatore;

perdita dei necessari requisiti soggettivi da parte del contraente (art. 135, comma 1 del

Codice) per la quale sia intervenuta l'emanazione di un provvedimento definitivo che

dispone l'applicazione di una o più misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27

dicembre 1956, n. 1423 ed agli articoli 2 e seguenti della legge 31 maggio 1965 n. 575,

ovvero sia intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato per frodi nei riguardi

della stazione appaltante, di subappaltatori, di fornitori, di lavoratori o di altri soggetti

comunque interessati ai lavori, nonché per violazione degli obblighi attinenti alla sicurezza

sul lavoro;

grave inadempimento delle obbligazioni di contratto ovvero ritardo dovuto a grave

negligenza dell’appaltatore rispetto alle previsioni del programma dei lavori (art. 136 del

Codice);

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si tratta di uno speciale meccanismo di tutela delle amministrazioni committenti dato dal

cumulo dell’ordinaria garanzia fideiussoria di buon adempimento, di cui all’art. 113 del

Codice, con un’ulteriore e aggiuntiva prestazione di garanzia rappresentata dal

riconoscimento del diritto potestativo dell’amministrazione committente di

ottenere esattamente l’opera attraverso la sostituzione del contraente originario non

più in grado di assolvere all’adempimento;

obiettivo unico dell’interesse del committente è il conseguimento dell’opera che

l’appaltatore si è impegnato a realizzare nei tempi e alle condizioni originariamente

pattuite; in caso contrario, resta immutato il diritto del committente di vedersi consegnare

il bene, fermo restando ogni profilo attinente al rapporto fra contraente originario e

garante destinato a intervenire in sostituzione per “fare” realizzare l’opera;

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nel caso di attivazione della garanzia di subentro da parte del

committente, la garanzia cauzionale si intende prestata nel limite del 10%

dell’importo contrattuale, pur tuttavia non suscettibile di ulteriori riduzioni

fino al collaudo;

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Se la prima garanzia offre la più tradizionale copertura indennitaria, attraverso

l’incameramento della cauzione definitiva, l’ulteriore prestazione ha teoricamente un

aggiuntivo obbligo di “fare”, cioè l’obbligo di far conseguire al committente l’opera così

come previsto dal contratto;

Il garante è esposto in ogni caso al rischio di pagare il prezzo dell’intera opera, nel caso

in cui non riesca a provvedere al completamento della medesima per cui è prestata la

garanzia

dal punto di vista economico, l’obbligazione di “fare” mantiene lo stesso importo del

contratto originale, al netto di quanto eventualmente dovuto al contraente per le opere

realizzate prima della risoluzione del contratto stesso;

È inoltre previsto che il garante inadempiente debba pagare il limite di garanzia,

incrementato dai danni prodotti dalla propria inerzia e che la garanzia copra anche le

varianti, nel limite del quinto dell’importo del contratto originale;

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La garanzia globale di esecuzione norme e modalità di attivazione

in caso di inadempimento del contraente originario, l’obbligo assunto dal garante è tale da

rendere esigibile la prestazione a semplice richiesta scritta del committente

precisamente, entro 15 giorni dalla mera richiesta scritta del committente, il garante

assume l’obbligo di pagamento di tutte le somme delle quali il committente medesimo si

dichiari creditore nei confronti del contraente, nei limiti delle somme garantite;

entro trenta giorni dalla ricezione della comunicazione di richiesta di attivazione della

garanzia di subentro, il garante deve comunicare al committente l’inizio dell’attività del

subentrante;

l’attivazione della garanzia di subentro non libera il garante dall’obbligazione di fare

completare il lavoro garantito; qualora il committente chieda la sostituzione del subentrante

inadempiente, il garante, entro il termine di 30 giorni dalla ricezione della richiesta di

sostituzione, lo sostituisce con l’altro soggetto indicato all’atto di stipulazione del contratto;

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La garanzia globale di esecuzione norme e modalità di attivazione

nel caso di inadempimento anche del secondo subentrante, il garante, al fine di individuare

gli ulteriori eventuali sostituti, procede ad interpellare progressivamente i soggetti che hanno

partecipato alla originaria procedura di gara, come risultanti dalla relativa graduatoria;

in caso di indisponibilità di tutti i soggetti interpellati, il garante procede ad individuare un

soggetto idoneo all’esecuzione dell’opera ed in possesso dei requisiti prescritti dal bando o

dall’avviso di gara;

nello schema di garanzia di subentro è chiarita l’estraneità dei rapporti fra il committente

e il garante rispetto a quelli intercorrenti fra la stazione appaltante e il contraente

inadempiente, fatto salvo che l’accertamento giurisdizionale – con sentenza o lodo passato

in giudicato – dell’inesistenza dell’evento dichiarato dalla stazione appaltante ai fini

dell’attivazione della garanzia di subentro determinino la disattivazione della garanzia

stessa;

dall’esame dello schema di garanzia emerge una poderosa compressione delle tradizionali

e consuete forme e modalità di confronto fra le pretese del danneggiato che reclami quanto

dedotto nella convenzione di garanzia e le ragioni del garante stesso, in coerenza con le

caratteristiche proprie di un contratto autonomo di garanzia a prima richiesta;

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La garanzia globale di esecuzione modalità di attivazione

Aspetto particolarmente significativo delle nuove disposizioni è quello riferito alle modalità

di attivazione della garanzia (desunte dall’Allegato H al regolamento);

Il Capo II all’Allegato H detta il contenuto della garanzia di subentro, stabilendo, al pari di

quanto previsto per la garanzia cauzionale di cui all’art. 113 del Codice, che l’attivazione

della garanzia sia effettuata sulla base della semplice richiesta da parte della stazione

appaltante, non documentata né motivata, della volontà di avvalersi della garanzia di

subentro, contenente la dichiarazione del verificarsi di una delle ipotesi previste per

l’attivazione della garanzia;

È tuttavia previsto che, in relazione all’ipotesi di risoluzione del contratto per

inadempimento del contraente, la stazione appaltante abbia l’onere di avvertire il garante

della situazione di grave inadempimento o grave ritardo dell’esecutore almeno 30 giorni

prima della risoluzione del contratto e che, in mancanza, la dichiarazione contenuta nella

richiesta di attivazione della garanzia acquisti efficacia dopo 30 giorni dalla ricezione da

parte del garante, al fine di consentire allo stesso di attivarsi, entro detto termine, per porre

rimedio alla situazione di inadempienza ed evitare la risoluzione contrattuale;

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la garanzia di cui all’art. 113 D.Lgs. 163/06 resta efficace fino alla data di

emissione del certificato di collaudo provvisorio o comunque sino alla

scadenza di dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal

relativo certificato;

la garanzia di subentro ha efficacia fino all’emissione del certificato di

ultimazione dei lavori;

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La garanzia globale di esecuzione requisiti del garante

Il garante dovrà risultare in possesso dei seguenti requisiti:

essere abilitato al rilascio delle garanzie di cui alla L. 348/82;

deve aver rilasciato garanzie fideiussorie per appalti di lavori pubblici, in corso di

validità al 31 dicembre dell’anno precedente, per un importo complessivo non

inferiore ad una volta e mezza l’importo dei lavori;

Soggetti abilitati al rilascio della garanzia:

1. imprese di assicurazione autorizzate all’esercizio del ramo cauzioni in regime di

libertà di stabilimento o libertà di prestazione di servizi;

2. aziende di credito di cui all’art. 5, r.d.l. 12.3.1936, n. 375 e s.m.i.

3. Intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del decreto

legislativo 1° settembre 1993, n. 385

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La garanzia globale di esecuzione requisiti del garante

Il bando di gara può prevedere che la garanzia di subentro, a fianco del garante

che presta la fidejussione di cui all’art. 113 del Codice, possa essere prestata

anche dalla eventuale società capogruppo del contraente avente un patrimonio

netto non inferiore all’importo dei lavori e comunque superiore a € 500 mio;

La garanzia di subentro può anche essere prestata da più soggetti abilitati (banche

o imprese di assicurazione), purché assumano la responsabilità solidale;

Le elevate complessità e gravosità degli oneri organizzativi, finanziari,

amministrativi e tecnici come quelli enunciati, allo stato paiono difficilmente

coerenti con le capacità di gestione e valorizzazione imprenditoriale se non di

soggetti altamente patrimonializzati e qualificati del settore;

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La garanzia globale di esecuzione requisiti del sostituto

Il sostituto dovrà risultare in possesso dei seguenti requisiti:

i requisiti di qualificazione previsti dal bando di gara in funzione dell’esecuzione dell’intera

opera;

Tali requisiti devono essere posseduti al momento dell’indicazione originaria dei sostituti da

parte del garante, cioè all’atto d presentazione della garanzia globale;

I sostituti indicati all’atto della presentazione della garanzia globale sono in sostanza due

soggetti che, non potendo partecipare al bando di gara medesimo, si rendano tuttavia

disponibili a tenersi pronti a “entrare in campo” per tutta la durata di efficacia della garanzia

che verosimilmente può durare diversi anni;

L’aspetto che riveste maggiore interesse, in prospettiva, è proprio quello riferito alla

possibilità di identificare i due sostituti in altri partecipanti alla medesima procedura selettiva

poi conclusa con l’aggiudicazione al contraente originario, perché è evidente che da questa

problematica discende una parte della concreta possibilità di offrire ragionevoli spiragli di

successo dell’istituto;

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La garanzia globale di esecuzione nell’ipotesi di finanziamenti a rivalsa limitata

Nell’ipotesi di finanziamenti di importo > a 5 milioni € concessi a una società di

progetto contraente generale (nell’ambito del Project finance di opere pubbliche),

per la quale la garanzia solidale dei soci è esclusa o limitata, la relativa

attivazione della garanzia potrebbe comportare esiti indesiderati da un punto di

vista economico, fino a pregiudicare le ragioni del garante;

Il meccanismo operativo della nuova disciplina prevede tuttavia dei vincoli più

stringenti posti a beneficio del garante e del soggetto finanziatore, in questo caso

chiamati entrambi a portare a compimento l’opera, attraverso l’indicazione (ma ciò

soltanto in seguito alla contestazione dell’inadempimento da parte del

committente) di un soggetto idoneo al subentro, in sostituzione del contraente

originario inadempiente (art. 136, comma 3 del regolamento);

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La garanzia globale di esecuzione commenti di sintesi

Caratteristica fondamentale della Garanzia globale di esecuzione è l’impossibilità

per il Garante di liberarsi dal proprio obbligo di adempimento nei confronti della

stazione appaltante (beneficiario della garanzia) con una prestazione diversa

dall’adempimento del contratto di appalto da parte del sostituto;

non è previsto alcun indennizzo pecuniario che possa liberare il garante;

configurazione della Garanzia globale di esecuzione come “contratto autonomo”

(impossibilità per il garante di esercitare il diritto di proporre le eccezioni che

spettano al debitore principale);

Il legislatore intende tutelare la stazione appaltante, attribuendo a quest’ultima il

diritto di ottenere l’esatta esecuzione dell’opera oggetto del contratto di appalto

attraverso la sostituzione del contraente originario che non è più in grado di

assicurare l’adempimento del contratto.

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Flow chart – la garanzia globale di esecuzione

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La garanzia globale di esecuzione Performance Bond negli USA

Il Performance Bond è una speciale garanzia accessoria, quasi sempre di

ammontare pari al 100% del valore del contratto, ma che può essere attivata solo

dopo la prova dell’inadempimento del debitore principale e il compimento di

accurate perizie;

La garanzia non subisce riduzione dell’ammontare in funzione dello stato di

avanzamento dell’opera, ma si libera successivamente alla verifica

dell’adempimento di tutte le obbligazioni contrattuali;

Il Garante può opporre tutte le eccezioni che spettano al debitore principale;

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La garanzia globale di esecuzione Performance Bond negli USA

In caso di mancata esecuzione dell’opera da parte dell’appaltatore, il Garante ha varie opzioni, tra le

quali le principali sono:

a) completare l’opera con il contraente originario, concedendogli un finanziamento, direttamente o per il

tramite di una banca alla quale a sua volta assicura il rimborso (caso più frequente);

b) convincere il committente a rimettere in gara l’appalto per la selezione di un nuovo appaltatore

indennizzando una somma di denaro pari alla differenza fra la nuova e precedente offerta;

c) presentare un sostituto che completi l’opera assorbendone i costi supplitivi derivanti;

d) subentrare al contraente principale, concordando con il committente il completamento dell’opera con

i sub-appaltatori, accollandosi i costi addizionali (caso meno frequente);

e) pagare un importo, sotto forma di penale, che possa liberare il contraente originario dagli obblighi

assunti verso il committente;

Vi sono però casi in cui il committente accusa l’appaltatore di essere inadempiente e questo si opponga

alla contestazione; l’unica via d’uscita è rivolgersi al tribunale in questi casi la surety deve seguire la

sorte del contraente e non può liberarsi dal vincolo contrattuale pagando una penale al committente.

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Performance Bond negli USA Criteri di valutazione e di risk assessment

Severa valutazione da parte della Surety company in merito alla capacità tecnica ed

economico - finanziaria dell’impresa costruttrice che richiede la garanzia;

I criteri basilari per la valutazione preventiva poggiano sui seguenti requisiti:

analisi finanziaria basata sugli ultimi cinque esercizi; referenze bancarie; informazioni di

ragguaglieria; referenze da parte di beneficiari, sub-appaltatori e fornitori; informazioni sul

portafoglio lavori in essere e conclusi, nonché sulle sureties direttamente interessate;

questionario di valutazione in merito all’opera da realizzare (grado di complessità e

dimensione del progetto da eseguire, tempi di realizzazione ecc.);

I principali elementi di valutazione sullo stato di avanzamento del progetto garantito:

monitoraggio e controllo in corso d’opera da parte di società specializzate in merito alla

verifica dello stato di avanzamento dell’opera da realizzare e di tutta la documentazione ad

essa riferita;

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Performance Bond negli USA Costi della garanzia

il tasso dipende dal tipo e dalla complessità del contratto d’appalto da garantire;

i tassi standard variano dal 2,5 pro mille ad un massimo del 25 pro mille;

i tassi standard variano anche in funzione delle dimensioni del

contratto/progetto (in forma inversamente proporzionale);

molti Performance Bonds e Subdivision Bonds vengono rilasciati mediante

pagamento anticipato del premio per un periodo di garanzia di almeno due anni;

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Surety contracts in USA

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La maggior parte dei

premi dell’industria delle

sureties deriva da contratti

di appalto con beneficiari

pubblici

Solo il 34% dei contratti di costruzione riguarda una pubblica amministrazione (dato al 2009)


il totale del valore delle costruzioni avviate nel 2009 è pari a $ 937 miliardi e può

essere così suddiviso:

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Per il settore dei contratti tra privati, la suddivisione è come da figura:

Surety contracts in USA - Sintesi

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In sintesi, qui di seguito si riporta lo schema complessivo che evidenzia il calo del valore complessivo dei contratti stipulati


BID BOND a garanzia della serietà dell’offerta;

PERFORMANCE BOND per il 100% del valore del contratto;

PAYMENT BOND a garanzia del pagamento dei fornitori e dei materiali;

MAINTENANCE BOND per eventuali sostituzioni di materiali difettosi e messa in opera;

SUBDIVISION BOND a garanzia dello sviluppo di un progetto immobiliare (simile alle nostre garanzie per il rilascio di concessioni edilizie)

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Principali tipi di contract surety bonds:

Performance Bond negli USA

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Andamento tecnico delle Sureties al 31.12.2010 con riferimento alle garanzie contrattuali

Il risultato tecnico (Losses / GWP) aggiornato al 31.12.2010 mostra un andamento positivo stabile, dal 2006 in poi, pur in presenza di una contrazione dei volumi dei premi.

Performance Bond in Canada

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Andamento tecnico delle Sureties in Canada:

il mercato canadese ha dimensioni più ridotte rispetto agli USA;

andamento positivo e stabile

Surety contracts in USA e Canada Nota di sintesi

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Elenco Prodotti:

• tutti i bonds sono emessi in

forma condizionata (non a

semplice richiesta);

• volume dei premi

superiore ai 5 miliardi di

dollari;

• elevata capacità richiesta

per ciascun progetto (anche

superiore a un miliardo di

dollari);

• tassi fra il 2,5 per mille e il

25 per mille (a seconda del

grado di difficoltà e della

dimensione del progetto)

Disposizioni normative:

• l’autorizzazione del Ministero

del Tesoro è un requisito

essenziale per prestare garanzie

in US;

• le banche non sono autorizzate

ad emettere bonds;

• l’ammontare delle garanzie è pari

al 100% (in Canada pari al

50%);

• è obbligatorio rilasciare surety

bonds in caso di contratti con

beneficiari pubblici;

• ogni Stato ha la libertà di

prevedere normative specifiche

in tema di rilascio di garanzie

Riassicurazione:

• il mercato riassicurativo è

dominato da coperture di tipo

non proporzionale cioè in

eccesso di sinistro, secondo

condizioni stabilite volta per volta

La garanzia globale di esecuzione Criticità per il comparto creditizio e assicurativoRiepilogo (1/2)

Il garante si deve assumere un impegno di garanzia nei confronti del committente

per il 100% del valore dell’opera da realizzare, oltre all’importo garantito con la

garanzia cauzionale di cui all’art. 113 del Codice;

aleatorietà del reperimento di sostituti qualificati, fino dalla fase di rilascio della

garanzia di subentro;

la mancanza di un’alternativa per il garante di liberarsi dall’onere del

completamento dell’opera mediante pagamento di un ammontare calcolato in

misura percentuale rispetto ai lavori rimasti da eseguire al momento della

chiamata in subentro;

soppressione della norma di legge in merito al ricorso all’arbitrato tra le parti;

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La garanzia globale di esecuzione Criticità per il comparto creditizio e assicurativoRiepilogo (2/2)

configurazione della garanzia globale di esecuzione come “contratto

autonomo”;

si prevede una sostanziale riduzione della capacità da parte del sistema

bancario di rilasciare questo tipo di garanzia al fine di non limitare ulteriormente

le linee di credito messe a disposizione delle imprese per la realizzazione delle

opere;

limitata capacità disponibile da parte delle imprese di assicurazione, rispetto

ai capitali da garantire;

(in relazione ai valori da garantire con l’istituto), le imprese di costruzioni non

dispongono di un elevato grado di capitalizzazione e generalmente non

producono un sufficiente margine di redditività

Assorbimento di capitaleSimulazione di calcolo

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per il calcolo sono stati

presi in considerazione i

dati di tutti gli appalti di

valore superiore a € 75

mio (Fonte ANCE);

durata media

dell’esecuzione

dell’appalto stimata di 60

mesi;

Richiesta di capacità per

oltre € 30 miliardi;

il flusso premi annuali

contabilizzati di tutto il

comparto Ramo cauzione

è di poco superiore a

€ 500 milioni.

Simulazione di calcolo del cumulo di esposizione se la garanzia di globale esecuzione fosse stata introdotta dal 2007 fino al primo semestre 2010 :

Conclusioni

Anche sulla scorta di quanto già segnalato al ministro competente da parte

dell’ANIA e dell’ABI in merito alle criticità prospettate con l’introduzione della

garanzia globale di esecuzione secondo quanto stabilito dal regolamento, si

prevedono forti difficoltà nel reperire sul mercato assicurativo e creditizio delle

cauzioni l’istituto in esame

Una possibile soluzione potrebbe essere la creazione di un apposito segmento di

mercato dedicato e strutturato su basi innovative ma certamente distinte da

quelle abitualmente in uso nel mercato tradizionale

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La garanzia globale di esecuzione

Grazie per la Vostra attenzione

la garanzia globale di esecuzione 1 roma, 16 giugno 2011 giovanni brambilla pisoni silvia vaccario

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