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LA GESTIÓN DE LOS RECURSOS HUMANOS.

EL NUEVO MARCO LABORAL

D. Iván Hodar González Dª Carmen Estévez Tabera

Dª Inés García García

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1. INTRODUCCIÓN. REFERENCIA JURÍDICA

Entrando a analizar la normativa internacional en materia de derecho laboral, quizá es conveniente mencionar que las referencias jurídicas en materia del derecho del trabajo nos afectan desde muy distintos ámbitos. Desde un punto de vista internacional los convenios dictados por la Organización Internacional del Trabajo. A nivel de la Unión Europea tenemos que tener en cuenta las Directivas comunitarias y la jurisprudencia dictada por los Tribunales de Justicia Europeos que en muchas ocasiones son objeto de trasposición a nuestro ordenamiento jurídico.

¿Y desde un punto de vista nacional?

Aquí tendríamos la Constitución Española en la que se recogen muchos de los derechos que afectan al ámbito de las relaciones laborales.

Pero sin duda es el Estatuto de los Trabajadores la norma más importante en el marco de las relaciones entre empresa y trabajador ya que tiene en cuenta todas las situaciones que se pueden producir en la relación laboral. Ha sido objeto de numerosas reformas desde que fue aprobado en 1980.

Por último, el Convenio Colectivo que es el que regula más de cerca las relaciones laborales de las empresas incluidas en su ámbito funcional.

2. ORGANIZACIÓN DEL TRABAJO

¿Quién dirige y organiza el trabajo en un centro de enseñanza concertado?

A la hora de dirigir un equipo hay que tener en cuenta quién decide.

El Estatuto de los Trabajadores en su artículo 5 c) establece que: “Los trabajadores tienen como deber básico cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas”.

Por su parte el Convenio Colectivo en su artículo 9 señala que: “La disciplina y organización del trabajo es facultad específica del empresario y se ajustará a lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores y demás disposiciones de ámbito laboral.

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3. CONTRATACIÓN TRAS LA REFORMA:

3.1. NORMA GENERAL: Contratación indefinida

Por norma general, todos los contratos o nuevas incorporaciones que realice el Centro serán por escrito y tendrán carácter indefinido (artículos 13 y 14 del Convenio de enseñanza concertada), salvo que, exista una causa de temporalidad que justifique la contratación temporal.

3.1.1. Nuevo contrato para el fomento de la contratación indefinida

Sin embargo, dentro de la contratación indefinida, existe una modalidad a observar en la gestión laboral del centro, el contrato para el fomento de la contratación indefinida.

Supuestos de hecho para la contratación

Aunque el convenio colectivo de la enseñanza concertada ya lo regulaba en su artículo 21, ahora nos encontremos que la reciente reforma laboral (Ley 35/2010) cambia alguno de los supuestos que establece y amplia considerablemente los supuestos de hecho en los que se puede utilizar, de tal manera, que el Centro podrá usar esta modalidad de contrato indefinido siempre que nos encontremos en alguno de los siguientes supuestos:

Jóvenes de 16 a 30 años. Mujeres en ocupaciones con menor índice de empleo femenino. Mujeres en los dos años inmediatamente posteriores a la fecha del parto o de la adopción o acogimiento de menores.

Mujeres desempleadas que se reincorporen al mercado de trabajo tras un período de inactividad laboral de 5 años.

Mujeres desempleadas victimas de violencia de genero y de trata de seres humanos.

Mayores de 45 años. Parados que lleven, al menos, 1 mes inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo.

Desempleados que durante lo dos años anteriores a la celebración del contrato, hubieran estado contratados exclusivamente mediante contratos de carácter temporal, incluidos los formativos.

Desempleados que durante los dos años anteriores a la celebración del contrato, se les hubiera extinguido un contrato de carácter indefinido en una empresa diferente.

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Transformación a indefinido de contratados temporales de la propia empresa de duración inferior a 6 meses, celebrados con posterioridad al 18 de junio de 2010, siempre y cuando se realice antes del 31 de diciembre de 2011. Se incluyen los contratos formativos, a los que no le será de aplicación el límite de duración.

Excepciones

No se podrá contratar bajo esta modalidad cuando en los 6 meses anteriores a la celebración se hubiera extinguido contratos indefinidos ordinarios por causas objetivas reconocidas o declaradas improcedentes; así como cuando se hubiera procedido a despidos colectivos.

Se exceptúa de lo anterior las extinciones llevadas a cabo antes del 18 de junio de 2010 o cuando los despidos colectivos hayan sido acordados con los representantes de los trabajadores.

Indemnizaciones por cese

La especialidad de este contrato es que a la extinción del mismo por causas objetivas que sea declarada improcedente o así sea reconocido por el empresario, la cuantía de la indemnización será de 33 días por año trabajado (8 días abona FOGASA), salvo que el trabajador demuestre que el despido fue por causas disciplinarias.

3.2. LIMITACIÓN A LA CONTRATACIÓN TEMPORAL

En nuestra legislación se hace una prevalencia por la contratación indefinida en detrimento de la contratación temporal, tal y como decíamos en el apartado anterior.

De esta manera, el legislador por un lado va acotando las posibilidades legales de uso de esta figura contractual, sólo podrá usarse cuando existan causas legales que las justifiquen, por otro lado, establece límites, temporales y porcentuales, al uso de los contratos temporales. Tal es así, que aún existiendo causa que justifique acudir a un contrato temporal, existen los siguientes límites:

NEGOCIADO: Convenio Colectivo de enseñanza concertada (artículo 17); en el que se establece que los contratos temporales no podrán sobrepasar el 25% del personal contratado en la empresa.

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No obstante, el límite anterior no será de aplicación a los contratos de interinidad, relevo, ni al contrato por obra o servicio que sea realizado por las causas que se establecen en el propio convenio colectivo (artículo 18), así como, el personal contratado para actividades extracurriculares o cuando el Centro tenga 8 ó menos trabajadores en plantilla.

LEGAL: Ley 35/2010, reforma del mercado de trabajo; que endurece la prohibición de encadenar contratos temporales que venía de anterior. Los trabajadores adquirirán la condición de fijos, cuando en un período de 30 meses hubiesen estado contratados durante un plazo superior a 24 meses para el mismo o diferente puesto de trabajo de la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales.

Igualmente, quedan fuera de esta limitación los contratos formativos, los de relevo y los de interinidad.

CERTIFICADO DE EMPRESA: Ley 35/2010, De darse el hecho de la transformación a indefinido el empresario está obligado a entregar un certificado acreditativo de su condición de fijo, dentro de los 10 días siguientes al cumplimiento de los plazos de vencimiento del contrato.

3.3. FORMAS CONTRACTUALES QUE REGULA EL CONVENIO COLECTIVO

3.3.1. Contrato de interinidad (artículo 19)

Objeto y causas del contrato

Como todos los contratos temporales, sólo podrá usarse esta modalidad contractual cuando exista una causa que lo justifique, en este caso, la finalidad es la cobertura de una vacante temporal que se haya producido en el centro.

Las causas legales más comunes de interinidad son las siguientes: Mutuo acuerdo de las partes, en cualquier momento de la relación laboral empresario y trabajador pueden acordar la suspensión del contrato de trabajo, con derecho a reincorporarse el trabajador a su puesto de trabajo.

Incapacidad temporal. Maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, adopción y acogimiento, riesgo durante la lactancia.

Excedencia por cuidado de hijos o cuidado de familiares. Excedencia forzosa. Descansos, permisos y vacaciones.

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Jubilación anticipada especial a los 64 años de edad y parcial (relevo). Reducción de la jornada de trabajo por cuidado de un menor o de un familiar.

Además de los casos legalmente contemplados que se citaban anteriormente, una especialidad de nuestro convenio colectivo es que se regula en el artículo 19, una causa de temporalidad específica de nuestro sector, susceptible de ser cubierta por un contrato de interinidad, esto es: Para cubrir la docencia de aquellos trabajadores designados para llevar a cabo tareas directivas o cualquier otro encargo que conlleve la reducción de la docencia.

3.3.2. Contratos eventuales

Supuestos de hecho:

Aunque en el Convenio Colectivo de la enseñanza concertada no figuran regulados, en la Ley se establece que se podrá acudir a esta modalidad contractual para las épocas en la cuales en el Centro se produzca una mayor acumulación de actividad del año.

Indemnización a la finalización

Tras la reforma laboral que se establece en la Ley 35/2010, quedó establecido que a la finalización del contrato el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a 12 días por año de servicio, con el siguiente régimen transitorio:

Contratos celebrados antes del 31 de diciembre de 2011: 8 días. Contratos celebrados a partir del 1 de enero de 2012: 9 días. Contratos celebrados a partir del 1 de enero de 2013: 10 días. Contratos celebrados a partir del 1 de enero de 2014: 11 días. Contratos celebrados a partir del 1 de enero de 2015: 12 días

3.3.3. Contrato por obra o servicio (Artículo 18):

Supuestos de hecho

Además de los supuestos que se establecen legalmente, esto es, la posibilidad de contratar bajo esta modalidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo destinado a una actividad que tiene entidad propia e independencia de la actividad habitual del centro, el convenio colectivo de la enseñanza concertada regula unos supuestos de hecho específicos bajo los cuales se podrá usar esta modalidad contractual, estos son los establecidos en el artículo 18 del Convenio:

Impartir enseñanza en niveles objeto de financiación sometida a renovación anual: PCPI, Diversificación curricular, otros similares.

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Impartir asignaturas a extinguir por aplicación LOE. Impartir asignaturas optativas excepto las de oferta obligatoria. Impartir docencia en niveles en los que el Centro haya iniciado la extinción y hasta el total cierre de los mismos.

Duración máxima

Según dispone la nueva Ley 35/2010, este contrato no podrá durar más de 3 años, con una ampliación a 12 meses más por acuerdo en Convenio Colectivo, aunque la obra para la que fue contratado no haya finalizado.

Esta novedad será de aplicación a los contratos por obra o servicio que se celebren a partir del 18 de junio de 2010.

Los concertados con anterioridad a esta fecha se mantendrán con el régimen jurídico que los regulaba en el momento de su formalización, R.D.L. 5/2006, de 9 de junio, que establecía que no se podrá utilizar el contrato temporal, para aquellos trabajadores que en un período de 30 meses hayan sido contratados para ocupar el mismo puesto de trabajo, en la misma empresa, durante un plazo superior a 24 meses, con o sin solución de continuidad a través de dos o más contratos temporales.

Indemnización por extinción

A la extinción del contrato tendrá derecho a la misma indemnización que se dispone anteriormente respecto a los contratos eventuales, 12 días, conforme a la siguiente tabla:

Contratos celebrados antes del 31 de diciembre de 2011: 8 días. Contratos celebrados a partir del 1 de enero de 2012: 9 días. Contratos celebrados a partir del 1 de enero de 2013: 10 días. Contratos celebrados a partir del 1 de enero de 2014: 11 días. Contratos celebrados a partir del 1 de enero de 2015: 12 días

3.3.4. Contratos formativos (artículos 15 y 16):

Los contratos formativos tienen como especialidad que además de dar empleo a un trabajador se le dispensa al mismo una formación para ese empleo.

Las novedades que se ha establecido en las reformas laborales serán de aplicación desde el 18 de junio de 2010, los anteriores continúan con el régimen que venían aplicando, salvo que sean prorrogados en cuyo caso ya le será de aplicación el nuevo régimen jurídico.

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Los contratos formativos son dos, el de prácticas y el de formación.

CONTRATO EN PRÁCTICAS

A diferencia del contrato en formación, en este contrato el trabajador ya tiene la formación teórica y ahora adquirirá la formación práctica.

Por tanto, sólo se puede concertar este contrato con trabajadores que reúnan una serie de requisitos especiales, que vendrán determinados por la titulación que tengan, en consecuencia sólo se podrá concertar este contrato con las siguientes personas:

Supuesto de hecho

Se podrá concertar este contrato con las siguientes personas: Titulados universitarios, o de formación profesional (grado medio o superior) o Títulos oficialmente reconocidos o certificado de profesionalidad de acuerdo con el Catálogo de Cualificaciones (Ley 5/2002), siempre y cuando el contrato se formalice dentro de los 5 años inmediatamente posteriores a la terminación de los estudios o 7 años cuando se trate de una persona con discapacidad.

Según las nuevas titulaciones universitarias los Títulos de Grado, Máster y Doctorado no son considerados la misma titulación, salvo que al ser contratado por primera vez en prácticas el trabajador ya estuviera en posesión del título superior de que se trate.

Duración

Como regla general la Ley establece que la duración del contrato en prácticas será entre 6 meses y 2 años, no pudiendo ser contratado para la misma o distinta empresa por un tiempo superior cuando requiera la misma titulación.

No obstante, según establece el artículo 16 del Convenio Colectivo de la enseñanza concertada, cuando se suscriba un contrato en prácticas para cubrir un puesto de docente la duración mínima del contrato será de un año, excepto cuando se produzca para cubrir una vacante una vez haya comenzado el curso escolar, en este caso, la duración del contrato será hasta el día 31 de agosto, salvo que, por la fecha de contratación el mismo no pudiera alcanzar la fecha mínima de duración del mismo (6 meses), para lo cual el contrato quedará extinguido en la fecha en la cual se alcance esta duración mínima.

Respecto a la duración del contrato en prácticas, además de mantener lo ya existentes, la reforma laboral ahora lo amplia y se dice que además:

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Ningún trabajador podrá estar contratado en prácticas para la misma empresa y el mismo puesto de trabajo por un período superior a 2 años, aunque se requiera distinta titulación o certificado profesional.

Respecto a la duración del contrato en prácticas, se establece que las situaciones de IT, riesgo durante el embarazo, maternidad, paternidad, adopción o acogimiento y riesgo de la lactancia natural, interrumpirán los plazos de duración del contrato.

CONTRATO EN FORMACIÓN

Por medio de este contrato se busca que el trabajador obtenga la formación

teórica y práctica de un oficio o puesto de trabajo, además de obtener el título de graduado en ESO si no hubiera finalizado estos estudios.

Supuestos de hecho

Estos contratos se podrán formalizar con personas que carezcan de la titulación requerida y sean mayores de 16 años y menores de 21 años.

Para las personas desempleadas que estén cursando ciclo formativo de FP de segundo grado, la edad se amplia hasta los 24 años.

Personas con discapacidad no hay límite de edad. Excepcionalmente y hasta el 31 de diciembre de 2011 podrán suscribirse contratos para la formación con menores de 25 años.

Limitación de contratos

La duración máxima será de 2 años y mínima de 6 meses. A la finalización de la duración máxima, ningún trabajador podrá estar contratado bajo esta modalidad por la misma o distinta empresa.

Tampoco se podrán celebrar cuando se realicen para obtener la cualificación de un puesto que haya sido desempeñado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa por tiempo superior a 12 meses.

Duración

La duración mínima será de 1 año (Convenio Colectivo) y máxima de 2 años, aunque los convenios colectivos la pueden ampliar a 3 años o 4 años si es con discapacitados. No obstante lo anterior se establece que:

Las situaciones de IT, riesgo durante el embarazo, maternidad, paternidad, adopción o acogimiento y riesgo de la lactancia natural, interrumpirán los plazos de duración del contrato.

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3.3.5. Contrato de relevo

El contrato de relevo es el que se concierta con un trabajador en situación de desempleo o contratado temporal de la misma empresa, para sustituir a un trabajador del mismo Centro que accede a la pensión de jubilación parcial.

La jornada laboral del relevista tendrá que ser como mínimo la que deja vacante el jubilado parcial, si bien, se admite igualmente realizar el contrato a jornada completa.

Duración

La duración del contrato de relevo será indefinida o igual a la del tiempo que falta al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación.

Si, al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por períodos anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el período correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.

Jornada

Podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de la jornada acordada por el trabajador sustituido.

Puesto de trabajo

El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente. Cuando debido a los requerimientos específicos del trabajo, la anterior previsión no sea posible, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65% de la base por la que venía cotizando el relevado.

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3.4. PERIODO DE PRUEBA

3.4.1. Norma general

El período de prueba se establece para que el Titular del Centro disponga de un espacio breve de tiempo en el cual pueda comprobar si el trabajador reúne las características personales y profesionales adecuadas para el puesto de trabajo, siendo obligatorio que conste por escrito.

Durante el período de prueba, ambas partes tienen la potestad de resolver el contrato sin necesidad de alegar causa alguna y sin derecho a indemnización.

En el V Convenio Colectivo la duración del período de prueba variará atendiendo al grupo profesional al que vaya dirigido:

Personal docente: 4 meses. PAS: 1 mes, salvo el no cualificado y en formación, que será de 15 días naturales.

Personal complementario titulado: 2 meses.

3.4.2. Período de prueba especial (artículo 23.2)

Por la especialidad del sector se establece un período de prueba exclusivo para el personal docente con contrato indefinido desde el inicio, consistente en 10 meses de prueba.

Para que el Centro se pueda acoger a este período de prueba es necesario que conste por escrito.

Asimismo, en caso de extinción del contrato por no superar el período de prueba especial del artículo 23.2 del V Convenio, se establece una indemnización a favor del trabajador cuando ésta se lleva a cabo desde el cuarto mes, de tal manera, que sí la extinción se produce desde este mes, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización equivalente a dos días de salario por mes completo que hubiera cumplido desde el inicio del contrato.

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3.4.3. Período de prueba de los contratos en prácticas

Para los contratos en prácticas se establece que tendrán que tener su regulación específica no siendo válida referencia general. La duración del período de prueba en estos casos es la siguiente:

Un mes los titulados en grado medio. Dos meses los titulados en grado superior.

En este caso, para la contratación del personal docente en prácticas, el período de prueba que se tiene que aplicar es el aquí indicado, no siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 23 del Convenio Colectivo al no haber sido reflejado que el período allí indicado se aplicaría también a los contratos en prácticas.

3.5. CESE VOLUNTARIO

En cualquier momento el trabajador puede cesar voluntariamente en su puesto de trabajo, para ello, será obligatorio que preavise al Centro con la antelación que prescribe el artículo 25 del V Convenio:

Personal docente y complementario titulado: 1 mes Resto del personal: 15 días. Acceso a la función pública: 7 días desde la publicación de las listas definitivas de aprobados.

Indemnizaciones por falta de preaviso

En caso de incumplimiento de los períodos de preaviso aquí establecidos el Centro tendrá derecho a una indemnización equivalente a 2 días de salario por cada día de falta de preaviso.

Asimismo, si el trabajador preavisa en tiempo, el Centro vendrá obligado a entregar al trabajador la liquidación de su contrato al término de la misma, teniendo que indemnizar con dos días de salario por cada día de retraso en la entrega, salvo para el personal en pago delegado, siempre y cuando, el Centro de traslado inmediato del cese a las Administración.

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4. TIEMPO DE TRABAJO

Es importante que tengamos en cuenta la distribución del tiempo a la hora de trabajar en equipo.

El Convenio Colectivo de Enseñanza Concertada establece que la jornada anual del personal docente será de 1.180 horas de las cuales se dedicarán a actividad lectiva un máximo de 850 horas, dedicándose el resto a actividad no lectiva.

En el Convenio no se establece la jornada semanal total, lo que permite una mayor flexibilidad. Así mismo las tareas en el tiempo de trabajo se dividen en:

Actividades lectivas y no lectivas

El art. 26 del Convenio de Concertada señala que se entiende por actividad lectiva la impartición de clases (periodo no superior a 60 minutos), la realización de pruebas escritas u orales a los alumnos y la tutoría grupal. Se trata de tareas tasadas. Por otra parte la impartición de clases será por un periodo no superior a 60 minutos, pero 50 minutos no es igual a 60 minutos.

Respecto de las actividades no lectivas el Convenio Colectivo establece que se entienden como tal todas aquellas que efectuadas en la empresa educativa tengan relación con la enseñanza, tales como: la preparación de clases, los tiempos libres que puedan quedar al profesor entre clases por distribución del horario, las reuniones de evaluación, las correcciones, es decir el Convenio nos presenta una lista de tareas ejemplarizantes que terminan con un etc.

Al comienzo de cada curso escolar, previa consulta a los delegados de personal o comité de empresa, el empresario determinará el cuadro horario de cada profesor con señalamiento expreso de las actividades lectivas y asimiladas a desempeñar por cada docente. Cuando se produzcan incidencias que afecten a la plantilla del centro, el empresario podrá modificar la distribución de estas actividades.

No obstante, en los supuestos en los que la Administración educativa competente dote a los centros de una ratio profesor/unidad superior a las estrictamente necesarias para impartir el currículo del nivel educativo se

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computará dentro del tiempo de trabajo dedicado a actividad lectiva las actividades propias de los cargos unipersonales, de coordinación y otras, cuando así lo determine el empresario para las personas que el designe.

El tiempo dedicado a las actividades lectivas se distribuirá de lunes a viernes, por lo que nada impide que los sábados se puedan utilizar como jornada no lectiva. Por ejemplo, para formación.

Las actividades no lectivas se distribuirán a lo largo del año por el empresario de acuerdo con los criterios pactados entre él y los representantes de los trabajadores. En caso de disconformidad, el empresario decidirá en virtud del poder de organización que ostenta.

La jornada del personal de administración y servicios es una regulación más estándar, se establece una jornada anual de 1.600 horas. La jornada semanal será de 38 horas de trabajo efectivo sin que la jornada pueda exceder de 8 horas y de 4 la de los sábados. Se reserva a disposición de la empresa 57 horas de la jornada anual que podrá distribuirse a lo largo del año.

Este personal disfruta de un sábado libre en semanas alternas.

La jornada del personal complementario titulado será de:

Jornada máxima anual 1.400 horas

Jornada máxima semanal 34 horas

Personal que ostenta cargos directivos en el Centro: incrementarán su jornada anual 210 horas que deberán dedicarse a la empresa.

Para llevar a cabo la distribución del tiempo de trabajo contamos con el calendario laboral como un instrumento importante en la gestión de los recursos humanos y del trabajo en equipo. El art. 36 del Convenio Colectivo establece la obligación de elaborar un calendario laboral al comienzo del curso escolar, previa consulta a los representantes de los trabajadores. Este calendario deberá exponerse en un lugar visible del centro de trabajo. En el calendario laboral figurarán las vacaciones del personal y los horarios de trabajo.

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5. MODIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO

En este punto se estudiarán la consecuencias o formas de adoptar variaciones de las condiciones laborales pactada con los trabajadores en el contrato de trabajo, cuando en el Centro nos encontramos con la necesidad de modificar aspectos como la jornada del trabajador, bien por desaparición de asignaturas, como las optativas, o bien por reducción de horas.

Nos podemos encontrar ante distintas situaciones, cuyas forma de actuar variará si la modificación que se pretende es sustancial o no.

No obstante, antes de entrar al fondo del asunto, es importante hacer una mención a los llamados Derechos Adquiridos por los trabajadores.

Lo primero que tenemos que decir es que sólo existen aquellos que hayan sido reconocidos por sentencia judicial.

En consecuencia, pueden existir derechos adquiridos en un centro, siempre cuando el empresario los reconozca como tal, lo demás serán sólo cuando le hayan sido reconocidos por sentencia, que serán los que tendrán que ser modificados en caso de necesidad de la empresa conforme a lo que se establece a continuación, junto con los reconocidos en el contrato de trabajo.

5.1. MODIFICACIÓN NO SUSTANCIAL

Dentro del poder de organización del empresario (artículo 9 Convenio Colectivo), se podrán modificar ciertas condiciones de trabajo sin por ello considerarse que son sustanciales, por tanto, entrando en el poder de dirección del empresario, potestad directiva empresarial ordinaria.

Lo primero que tenemos que decir es que existe ausencia de normativa alguna que regule cuando una modificación es accidental o no sustancial de una que lo es, si bien, si se regula la potestad del empresario para variar las funciones encomendadas al trabajador.

En todo caso, la variación de las condiciones para considerarla no sustancial tendrá que respetar las condiciones particulares del trabajador afectado, es decir, siempre y cuando la modificación no vaya en perjuicio de su formación, promoción profesional o menoscabo de su dignidad, en definitiva, siempre y

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cuando no se le lesionen derechos fundamentales, ni que con la medida el empresario busque perjudicar al trabajador.

Se puede concluir que el cambio de funciones en el seno del Centro se podrá realizar sin acudir al procedimiento especial de las modificaciones sustanciales que se regula en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores cuando la modificación se produce dentro de su propio grupo profesional y respeto a la titulación.

Asimismo, dentro del poder de dirección del Titular del Centro, se incluye igualmente que ostenta la facultad de encomendar unilateralmente al trabajador, sin su previo consentimiento la realización de tareas que no corresponden a su grupo profesional, con objeto de adaptar el contenido de la prestación a las necesidades organizativas del Centro.

En este punto cabe decir que cuando se encomienda al trabajador la realización de tareas de superior o inferior categoría, se tienen que respetar las siguientes condiciones:

Cuando se encomiende a un trabajador la realización de trabajos de superior categoría, tendrán un carácter temporal, el estrictamente necesario, y percibirá la retribución de la categoría superior mientras esté en esa situación. Si el empresario mantiene la situación más de 6 meses en un año u 8 meses en dos años, el trabajador tendrá la opción de quedarse en esa categoría (artículo 53 Convenio).

Cuando se encomiende a un trabajador la realización de trabajos de inferior categoría, tendrán un carácter temporal, el estrictamente necesario, y percibirá la retribución de la categoría superior no la inferior mientras esté en esa situación.

5.2. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES

5.2.1. Definición

Se considera que existe modificación sustancial de las condiciones laborales cuando el Centro o la empresa por razones económicas,

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técnicas, organizativas o de producción varíen las condiciones de trabajo que figuran en el contrato laboral.

Sin embargo no todas las variaciones responden a las características de modificación sustancial. De conformidad a lo establecido en el artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores tienen la consideración de modificación sustancial de las condiciones laborales las que afecten a:

Jornada de trabajo Horario y distribución del tiempo de trabajo. Régimen de trabajo a turnos. Sistema de remuneración. Sistema de trabajo y rendimiento. Funciones, cuando excedan de los límites legales propios de la movilidad funcional.

No obstante lo anterior, las materias susceptibles de modificación o alteración empresarial previstas en este artículo no son tasadas, son meramente enunciativas y también hay que estar a la entidad de la modificación para determinar si es o no sustancial, ya que una misma materia podrá ser modificada con carácter sustancial o no.

Para la diferenciación de la sustancialidad o no habrá de estarse a las circunstancias del caso, del trabajo y del trabajador (STS 11 de junio de 1997 o 26 de abril de 2006).

El Tribunal Supremo ha mantenido esta tesis en diversas sentencias para determinar que será sustancial aquella variación que conjugando intensidad de la medida sea real y potencialmente dañosa para el trabajador.

En definitiva el Tribunal Supremo define la modificación sustancial como aquella que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, pasando a ser otra distinta de modo notorio (STS 26 de abril de 2006), es decir, hace especial incidencia en la necesidad de causar daño al trabajador.

No obstante lo anterior, hay un aspecto de conversión de la jornada de un trabajo a tiempo completo a un trabajo a tiempo parcial y viceversa que siempre tendrá carácter voluntario para el trabajador y no podrá ser

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impuesta unilateralmente o consecuencia de una modificación sustancial de las condiciones del artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores.

La reducción de la jornada no constituye una modificación sustancial de las condiciones y sólo podrá producirse de mutuo acuerdo entre las partes (artículo 12.4 e) del Estatuto de los Trabajadores)

Por último, decir que la modificación debe fundarse necesariamente en razones económicas, técnicas, organizativas o de producción.

5.2.2. Modificaciones individuales y colectivas de trabajo

En este caso, la distinción no viene determinada por el número de trabajadores afectados sino por el origen o la fuente de donde proceden las condiciones a modificar, de tal manera que:

Modificación individual: las condiciones laborales reconocidas a los trabajadores en virtud de acuerdo o pacto individual.

Modificación colectiva: Serán colectivas cuando se modifiquen las condiciones reconocidas a trabajadores en virtud de pacto o acuerdo colectivo.

Con independencia de que la distinción no viene determinado por el número de trabajadores afectados, se consideran que las modificaciones son individuales cuando afectan a las funciones o al horario, cuando en un período de noventa días afecten a un número de trabajadores inferiores a:

10 trabajadores en empresas que ocupen a menos de cien trabajadores.

10% del número de trabajadores de las empresas en aquellas que copen entre 100 y 300 trabajadores.

30 trabajadores, en empresas que ocupen 300 o más trabajadores.

5.2.3. Dinámica de la medida

Por parte del empresario: Comunicación al trabajador afectado y a los representantes legales con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad. En caso de ser declarada ilegal la modificación por

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sentencia judicial, el empresario vendrá obligado a reponer al trabajador en sus anteriores condiciones.

Por parte del trabajador: El trabajador podrá aceptar la medida; extinguir su relación laboral con derecho a indemnización de 20 días/año cuando la medida afecte al horario, jornada de trabajo o distribución del mismo; también podrá recurrir ante el Juzgado de lo Social en el plazo de 20 días hábiles.

5.3. MODIFICACIÓN EN LA REFORMA LABORAL (LEY 35/2010)

Es importante aclarar que las modificaciones que se establecen en el apartado anterior tienen carácter definitivo, de haber sido realizadas legalmente, y en el caso de llevar a cabo reducciones de jornada que se han tratado en este apartado, el trabajador no genera el derecho a obtener un subsidio económico compensatorio por la parte de la jornada que ve reducida.

Sin embargo, la Ley 35/2010, de 17 de septiembre se centra en la consecución de tres objetivos principales, uno de los cuales, se dirige a flexibilizar la acción interna de las empresas que permitan a la misma adaptar las condiciones de trabajo a los cambios del sistema productivo y superación de crisis económica en la empresa.

Pero este objetivo se pretende realizar sin perjuicio de los trabajadores y evitando tener que acudir a medidas más drásticas, con la pretensión de obtener estas mediadas por la vía del acuerdo y del diálogo y o por imposición empresarial.

Modificación colectiva

Por este motivo se establece tras la reforma laboral de la Ley 35/2010 que las condiciones de trabajo fijadas en convenio colectivo podrán ser modificadas temporalmente en la empresa, siempre y cuando se alcancen por acuerdo entre el empresario y los trabajadores.

Las materias que pueden ser objeto de modificación son: Horario y distribución del tiempo de trabajo. Régimen de trabajo a turnos.

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Sistema de remuneración. Sistema de trabajo y rendimiento. Funciones.

Para poder llevar a cabo esta modificación se requiere de un período previo de consultas, no menor a 15 días, con los representantes de los trabajadores, y si el Centro no tuviera se hará con un comité formado por un número máximo de tres miembros nombrados democráticamente por los trabajadores.

Si se alcanza el acuerdo se presumirá que si existen las causas y sólo podrá ser impugnado ante la Jurisdicción Social. El acuerdo tiene que ser remitido a la comisión paritaria del Convenio.

De no haber acuerdo el empresario las podrá imponer de modo unilateral.

En todo caso, de ser adoptadas las medidas por acuerdo, estas tendrán un carácter temporal, esto es, hasta la expiración de la vigencia temporal del Convenio Colectivo.

Modificación individual

Aunque esta medida puede aplicarse con independencia del número de trabajadores afectados, podemos entender que las modificaciones individuales se encuentran amparadas en este apartado.

En este caso estamos hablando de la posibilidad de reducir temporalmente la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Se entenderá por reducción de la jornada la disminución temporal de entre un 10% y 70% de la jornada de trabajo.

El procedimiento para llevarlo a cabo requiere de autorización administrativa, simultaneado con la apertura de un periodo de consultas a los representantes legales de los trabajadores, que se acompañará de la documentación de la que se desprenda, razonablemente, que tal medida es necesaria.

En este caso el trabajador tendrá derecho a cobrar el desempleo parcial.

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6. VACACIONES

Se regulan en los artículos 32,33 y 34 del Convenio de la Enseñanza Concertada.

Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario laboral de la empresa coincida en el tiempo con una IT derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato por maternidad se tendrá derecho a disfrutar de las vacaciones en fecha distinta a la de la IT o a la del disfrute del permiso por maternidad. El art. 32 en su segundo párrafo ya recogía los supuestos de coincidencia de las vacaciones con el permiso por maternidad, en este caso, el Estatuto de los Trabajadores amplía los supuestos.

En ausencia de norma legal al respecto tenemos que tener en cuenta la postura que mantienen los tribunales respecto a las situaciones en las que la IT se produce con anterioridad al disfrute de las vacaciones fijadas en el calendario laboral.

En este caso el día 20 de enero de 2009 se dictó una sentencia por el Tribunal de Justicia de Luxemburgo que abordaba este tema, y en la que se establecía que:

La finalidad de las vacaciones es propiciar el ocio y el esparcimiento. Si esta finalidad no se puede cumplir se vulnera este derecho.

Las personas que al inicio de sus vacaciones están de baja hay que propiciar que disfruten de sus vacaciones en otro momento.

Sólo en el caso en que no puedan disfrutarse se pueden compensar económicamente, y será el equivalente a la retribución ordinaria.

Se tienen derecho a las vacaciones aunque se esté de baja todo el año. El principio de las vacaciones de 4 semanas no admite excepciones.

El 24 de junio de 2009 el Tribunal Supremo dictó una sentencia en la que se acoge la doctrina comunitaria establecida en la citada sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo.

7. JUBILACIÓN DEL TRABAJADOR

La jubilación ordinaria del trabajador se recoge en el art. 51 del Convenio Colectivo de Concertada, y se establece a los 65 años.

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7.1. RÉGIMEN ACTUAL JUBILACIÓN PARCIAL

En la jubilación parcial hay que tener en cuenta el Real Decreto Ley 8/2010 por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público que aceleró la aplicación del calendario transitorio establecido en la Ley 40/2007.

Actualmente los supuestos que se pueden dar en las jubilaciones parciales son:

SALVO ACUERDO FIRMADO POR LAS INSTITUCIONES ANTERIOR A 25 DE MAYO DE 2010.

1er supuesto:

JUBILACIÓN PARCIAL

Contrato del relevista:

Contrato temporal a tiempo parcial

Edad: 61 años

Antigüedad en la empresa: 6 años

Periodo cotizado: 30 años

Reducción máxima de la jornada: 75%

2º supuesto:

JUBILACIÓN PARCIAL


Contrato indefinido a jornada

completa

Edad: 61 años


Periodo cotizado: 30 años


3er supuesto:

JUBILACIÓN PARCIAL (trabajadores mutualistas cotización antes de 1-1-1967)


Contrato temporal a tiempo

parcial

Edad: 60 años

Antigüedad en la empresa: 6 años.

Periodo de cotización: 30 años


4º supuesto:

JUBILACIÓN PARCIAL (Trabajadores mutualistas cotización antes de 1-1-1967)


Contrato indefinido a jornada

completa

Edad: 60 años


Periodo de cotización: 30 años


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La jubilación parcial implica que el trabajador que pretende jubilarse tiene que tener la edad de 61 años, la jornada completa, 6 años de antigüedad en la empresa y un periodo de cotización de 30 años. Como consecuencia de su jubilación el trabajador reducirá su jornada un mínimo de un 25% y un máximo del 75- 85% dependiendo de la duración del contrato del relevista.

Como consecuencia de todo ello, es obligatorio la realización de un contrato de relevo (si el jubilado parcial tiene más de 65 años no es necesario realizar el contrato de relevo).

El relevista debe ser un desempleado, o que tenga suscrito un contrato de duración determinada con la empresa. No podrá ser trabajador relevista aquel que haya estado vinculado a la empresa por un contrato de duración indefinida en los 24 meses anteriores a la celebración del relevo. Se admite en los acuerdos de mantenimiento por pérdida de unidades.

La duración del contrato de relevo será indefinida o por el tiempo que falte para que el jubilado parcial cumpla los 65 años.

El trabajador relevista no puede estar en pluriempleo en otra empresa.

La jornada será como mínimo la que deja el jubilado parcial.

El puesto de trabajo del relevista y jubilado parcial debe ser el mismo o deben pertenecer al mismo grupo profesional o categoría equivalente. En caso de que esto no sea posible la base de cotización del trabajador relevista ha de ser como mínimo del 65% de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial.

Si se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario tiene 15 días para encontrar otro trabajador que cumpla los requisitos para poderle hacer ese contrato.

7.2. PROYECTO DE LEY DE LA REFORMA DE LAS PENSIONES.

El Gobierno firmó el Acuerdo Social y Económico con los Agentes Sociales el día 2 de febrero de 2011, como consecuencia de ese acuerdo surge el Anteproyecto de Ley sobre la Reforma de las Pensiones que debe seguir su tramitación parlamentaria, y que es posible que no se apruebe definitivamente hasta septiembre, aunque su entrada en vigor es el 1 de enero de 2013.

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En él se fija la edad de jubilación en 67 años, o en 65 si se tienen 38 años y 6 meses cotizados. Se establece un calendario transitorio que llega hasta el año 2027.

AÑO PERÍODOS COTIZADOS EDAD EXIGIDA

2013

2014

2015

2016

2017

2018

2019

2020

2021

2022

2023

2024

2025

2026

A partir del año 2027

35 años y 3 meses o más Menos de 35 años y 3 meses



36 o más años Menos de 36 años




37 años o más Menos de 37 años




38 o más años Menos de 38 años




65 años 65 años y 1 mes

65 años 65 años y 2 meses







65 años 66 años






65 años 67 años

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A los solos efectos de determinar la edad se computará como periodo de cotización el periodo de la interrupción laboral motivada por el nacimiento de un hijo, adopción o acogimiento de un menor de 6 años. La duración de este cómputo como periodo cotizado será de 9 meses por cada hijo con un límite máximo acumulado de 2 años y sin que en ningún caso pueda ser superior a la interrupción real de la actividad laboral. Este beneficio sólo se reconocerá a uno de los progenitores y en caso de controversia entre ellos se otorgará a la madre.

La base reguladora de la pensión de jubilación en su modalidad contributiva será el cociente de dividir por 350 (ahora 210) las bases de cotización del beneficiario durante los 300 meses (25 años –ahora 15 años) inmediatamente anteriores al mes previo al hecho causante. Calendario de aplicación hasta 2022.

AÑO CUANTÍA A DIVIDIR TIEMPO COMPUTADO

2013 Dividir por 224 192 meses










La cuantía de la pensión se determinará aplicando a la base reguladora, los porcentajes siguientes:

Por los primeros 15 años: 50% A partir del decimosexto año, por cada mes adicional de cotización se establece un porcentaje que será de 0,19% hasta el mes 248, y de ahí en delante de un 0,18%. Igualmente se establece un calendario de aplicación

7.2.1. Jubilación parcial

En la Jubilación Parcial hay dos novedades:

Por un lado, en relación a la cotización: Durante el periodo de compatibilidad de la pensión de jubilación parcial con el trabajo a tiempo

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parcial empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso, hubiera correspondido de seguir trabajando a jornada completa. Esta novedad se aplicará de forma gradual.

Por otro lado, en relación al puesto de trabajo que debe desempeñar el relevista. Ahora se establece que será el mismo puesto del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente.

La indefinición de grupo profesional o categoría equivalente han generado en numerosas ocasiones inseguridad jurídica, y por tal motivo en el anteproyecto de ley se establece que debe existir una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65% de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial.

7.2.2. Anticipación de la jubilación

Anticipación de la edad de jubilación a los 64 años: desaparece en anteproyecto de ley.

Jubilación anticipada: Se establecen dos supuestos a) La que deriva del cese en el trabajo por causa no imputable al trabajador.

Edad: 61 años. Periodo mínimo de cotización efectiva: 33 años. Encontrase inscrito como demandante de empleo durante un plazo de, al

menos, 6 meses inmediatamente anterior a la fecha de solicitud de jubilación. Que el cese en el trabajo se haya producido por una situación de crisis o

cierre de la empresa que impida objetivamente continuar con la relación laboral. b) La que deriva del cese voluntario en el trabajo:

Edad: Tener cumplidos 63 años. Acreditar un periodo mínimo de cotización efectiva de 33 años.

En ambos casos la pensión será objeto de reducción por los años que le faltan al trabajador para alcanzar la edad de jubilación.

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