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Alba Vallejo Ortiz

Susana Pérez Escalona

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Grado en Derecho

2014-2015

Título

Director/es

Facultad

Titulación

Departamento

TRABAJO FIN DE GRADO

Curso Académico

La imitación como acto de competencia desleal

Autor/es

© El autor© Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones, 2015

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La imitación como acto de competencia desleal, trabajo fin de gradode Alba Vallejo Ortiz, dirigido por Susana Pérez Escalona (publicado por la Universidad de

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TRABAJO FIN DE GRADO

LA IMITACIÓN COMO ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL

ALBA VALLEJO ORTIZ

TUTOR

SUSANA PÉREZ ESCALONA

GRADO EN DERECHO

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

AÑO ACADÉMICO 2014-2015

Maquiavelo: “(…) un hombre prudente debe discurrir siempre por las vías trazadas por los

grandes hombres e imitar aquellos que han sobresalido por encima de los demás, con el fin de que,

aunque no se alcance su virtud, algo nos quede sin embargo de su aroma”1

1 PORTELLANO DIEZ, P., La imitación en el Derecho de la competencia desleal, Madrid 1995, Civitas, pp. 45 y 46.

Alba Vallejo Ortiz

ÍNDICE:

LISTA DE ABREVIATURAS ............................................................................................................ 1 RESUMEN/ ABSTRACT: .................................................................................................................. 2 I.INTRODUCCIÓN: ............................................................................................................................ 4

1. EL FENÓMENO DE LA IMITACIÓN: ..................................................................................... 4 1.1. Concepto de imitación: ......................................................................................................... 5

2. El DERECHO A IMITAR: EL PRINCIPIO DE LIBRE IMITABILIDAD ................................ 7 II. LA IMITACIÓN DESLEAL POR APROVECHAMIENTO DEL ESFUERZO AJENO ............. 9

1. CONSIDERACIONES GENERALES ........................................................................................ 9 2. IMITACIÓN POR REPRODUCCIÓN: ...................................................................................... 9

2.1. ¿Qué es la imitación por reproducción?: ............................................................................. 10 2.2. Requisitos de la imitación por reproducción: ..................................................................... 10 2.3. Doctrina Tribunal Supremo: STS de 30 de diciembre de 2010: ......................................... 13

3. IMITACIÓN DE CREACIONES MATERIALES ESTÉTICAS DE CORTA VIDA COMERCIAL, ESPECIAL REFERENCIA A LA MODA .......................................................... 15

3.1. Consideraciones económicas previas: ................................................................................. 15 3.2. Imitación de creaciones que no cumplen el requisito de la innovación: ............................. 16

4. IMITACIÓN DE PATENTES Y MARCAS PENDIENTES DE CONCESIÓN Y RELACIONES DE CONFIANZA ................................................................................................ 17

4.1. Imitación de patentes y marcas pendientes de concesión: .................................................. 17 4.2. Imitación y relaciones de confianza: ................................................................................... 18

III.IMITACIÓN SISTEMÁTICA ...................................................................................................... 19 1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA ACTIVIDAD DE LA IMITACIÓN SISTEMÁTICA ............................................................................................................................. 19 2. CONCEPTO Y DOCTRINAS JUSTIFICATIVAS DE LA DESLEALTAD POR OBSTACULIZACIÓN: ................................................................................................................. 19 3. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA IMITACIÓN SISTEMÁTICA ................................................ 21

3.1. Objeto de la imitación sistemática: prestaciones e iniciativas: ........................................... 21 3.2. Los sujetos activo y pasivo de la imitación sistemática: ..................................................... 22 3.3. Sistematicidad: .................................................................................................................... 24 3.4. Elemento subjetivo o intencional: ....................................................................................... 25

4. CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA OBSTACULIZACIÓN ................................... 27 5. EJEMPLO FINAL ..................................................................................................................... 27

IV. IMITACIÓN POR CONFUSIÓN ............................................................................................... 29 1. CARACTERES GENERALES ................................................................................................. 29 2. MODALIDADES DE CONFUSIÓN ........................................................................................ 31

Alba Vallejo Ortiz

3. ELEMENTOS DETERMINANTES EN LA DESLEALTAD DEL ACTO: ART.11.2 ........... 33 4. LA IMITACIÓN DE CREACIONES MATERIALES ............................................................. 35

4.1. Consideraciones generales: ................................................................................................. 35 4.2. Imitación de marcas tridimensionales notorias: .................................................................. 36 4.3. Diferenciación de las imitaciones leales: ............................................................................ 39

5. LA IMITACIÓN DE CREACIONES FORMALES ................................................................. 41 V. IMITACIÓN DESLEAL POR APROVECHAMIENTO DE LA REPUTACIÓN AJENA ........ 43

1. PLANTEAMIENTO GENERAL .............................................................................................. 43 2. REPUTACIÓN Y CONTRATO DE AGENCIA ...................................................................... 45 3. REPUTACIÓN Y PUBLICIDAD ............................................................................................. 47 4. REQUISITOS DE LA IMITACIÓN QUE COMPORTA UN APROVECHAMIENTO DE LA REPUTACIÓN AJENA: ART. 11.2.............................................................................................. 49 5. LA MARCA RENOMBRADA ................................................................................................. 51

5.1. Consideraciones generales y protección en la LM: ............................................................ 51 5.2. La protección de la marca renombrada en la LCD: ............................................................ 52

6. IMITACIÓN DE PRODUCTOS DE LUJO O MUY REPUTADOS ....................................... 55 VI. CONCLUSIONES ....................................................................................................................... 56 VII. BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................ 58

Alba Vallejo Ortiz

1

LISTA DE ABREVIATURAS

Art. artículo

Arts. artículos

BOE Boletín Oficial del Estado

CE Constitución Española

Fj. Fundamento jurídico

Ibíd. Ibídem, en el mismo lugar

LCD Ley de Competencia desleal

LM Ley de Marcas

LP Ley de Patentes

nº Número

p. página

pp. páginas

SAP Sentencia de la Audiencia Provincial

ss. siguientes

STS Sentencia del Tribunal Supremo

STSS Sentencias del Tribunal Supremo

TS Tribunal Supremo

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2

RESUMEN/ ABSTRACT:

RESUMEN:

El propósito de este trabajo es abordar y analizar desde un punto de vista jurídico la

imitación en el derecho de la competencia desleal, regulado en el art.11 de la Ley de

Competencia Desleal. El art. 11 es uno de los supuestos más complejos existentes en el

ámbito de la competencia desleal, sin embargo, a lo largo de este trabajo intentaremos

determinar de manera detallada sus características y objeto.

Comenzaremos con una introducción en la que intentaremos precisar el concepto de

imitación y en la que estudiaremos el principio de libre imitación, principio fundamental

en el ámbito de este artículo. Una vez aclarado el concepto de imitación y el principio

de libre imitabilidad daremos paso al estudio específico de las excepciones existentes a

este principio.

En primer lugar veremos la imitación por aprovechamiento del esfuerzo ajeno. En

segundo, estudiaremos la imitación sistemática por obstaculización. A continuación,

pasaremos a analizar la imitación por riesgo de asociación y cuarto y último lugar,

abordaremos la imitación por aprovechamiento de la reputación ajena. En cada uno de

estos supuestos, analizaremos de manera detallada sus elementos y caracteres

principales, así como algunos de los diferentes casos existentes en cada supuesto que

han sido abordados por la doctrina.

ABSTRACT:

From a legal point of view, the aim of this research work is to approach and analyze the

imitation in the law of unfair competition. It is regulated in Article 11 of the Law of

Unfair Competition. This Article is one of the most complex cases existing in the sphere

of unfair competition. However, I will try to determine its characteristics and object in

detail.

Along the introductory section, i am clarifying the concept of imitation and the principle

of free imitacion (which is essential in the sphere of Article 11), in order to specifically

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study the existing exceptions in this principle.

In first place, we will see the imitation by way of missapropiation the effort of others.

Then, we will study the systematic imitation by way of obstruction. Thereupon, we will

analyze the imitacion by way of association and finally, we will address the imitation by

way of missapropiation of the reputation of others.

In each case, we will approach its main aspects and characters in detail. As well as some

of the differents existing cases which they have been addressed by the doctrine.


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I.INTRODUCCIÓN:

1. EL FENÓMENO DE LA IMITACIÓN:

El objeto del presente trabajo versa sobre el estudio de la imitación en el derecho

de la competencia desleal, más concretamente sobre el estudio de la imitación en la Ley

de Competencia Desleal 3/1991, de 10 de enero, modificada por la Ley 29/2009, de 30

de diciembre2 (LCD a partir de ahora) en su art. 11. Por tanto, nos centraremos en

analizar este art.11 al completo.

El art. 11 de la LCD establece que: “1. La imitación de prestaciones e

iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas

por un derecho de exclusiva reconocido por la ley. 2. No obstante, la imitación de

prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la

asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un

aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. La inevitabilidad de los

indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye

la deslealtad de la práctica. 3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la

imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de

un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u

obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias,

pueda reputarse una respuesta natural del mercado”.

Como podemos observar, este artículo contempla cuatro supuestos de imitación

desleal que iremos explicando y desarrollando a lo largo de este trabajo. El primero de

ellos es la imitación de prestaciones con riesgo de asociación, el segundo la imitación

por aprovechamiento de la reputación ajena, el tercero, la imitación por el

aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno y el cuarto y último, la imitación por

obstaculización. Ahora bien, antes de entrar a analizar estos cuatro supuestos, es

2 Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios (publicada en el BOE de fecha 31 de diciembre de 2009 y en vigor desde el día siguiente de su publicación). En lo que respecta al art. 11 se ha de indicar que se ha incluido la mención genérica de profesional, además de empresario, como destinatarios de la ley, aunque dicho cambio no tiene una gran trascendencia práctica.


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necesario hacer hincapié en el fenómeno de la imitación para poder así entender los

diferentes tipos de imitación cuando nos dediquemos a ello.

1.1. Concepto de imitación:

Es importante en primer lugar hablar del concepto jurídico de la imitación.

Tradicionalmente se ha dicho que la imitación ha constituido un concepto muy amplio y

por ello, en la LCD y en la Ley de Marcas3 se hace referencia a ella utilizando una

pluralidad de expresiones y de términos entre los cuales se encuentran, plagio4, copia5,

falsificación6…etc. Sin embargo, desde un punto de vista estrictamente jurídico no

todas estas expresiones tienen cabida dentro de la imitación recogida en el art. 11,

puesto que estos conceptos se utilizan con diferentes connotaciones y refiriéndose a

aspectos instrumentales y materiales diferentes al de la propia imitación. Especialmente,

no debe equipararse la imitación con la falsificación en este sentido, puesto que la

imitación como veremos más adelante es en principio lícita, mientras que la

falsificación es una actividad siempre ilícita y sancionada por la normativa civil y penal.

Desde el punto de vista etimológico, imitar significa “acción y efecto de

imitar”, en su segunda acepción “objeto que imita o copia a otro, normalmente más

valioso”. Además podemos decir que el acto de imitar consiste en “ejecutar algo a

ejemplo o semejanza de otra cosa”7, pero como bien se ha dicho anteriormente, la

imitación estudio de este presente trabajo, supone un concepto más amplio que el propio

establecido en la RAE.

La jurisprudencia nos da un concepto jurídico de imitación, más concretamente,

la STS de 22 de noviembre de 2006 establece que “La imitación consiste en la copia de

la creación empresarial ajena en términos de identidad o de gran semejanza sin que

obsten la variaciones en elementos accidentales o accesorios porque sigue faltando la

3 Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas. Publicado en BOE núm. 294 de 08 de Diciembre de 2001. Vigencia desde 31 de Julio de 2002. Esta revisión vigente desde 06 de Marzo de 2011. 4 Plagio, proviene del verbo plagiar , según la RAE significa “copiar en lo sustancial obras ajenas, dándolas como propias” << http://lema.rae.es/drae>> 5En la RAE uno de los significado que se le da a la palabra copia es “Imitación de una obra ajena, con la pretensión de que parezca origina” 6 En cuanto a la palabra falsificación, volvemos a recurrir a la RAE para conocer su significado. La RAE define el concepto falsificar como”Falsear o adulterar algo. Fabricar algo falso o falto de ley”. 7Disponible en www.rae.es

http://lema.rae.es/drae

http://www.rae.es/


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6

singularidad o peculiaridad propia”. A su vez, la imitación puede ser definida como“la

copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo

que se denomina "singularidad competitiva” "peculiaridad concurrencial”, que puede

identificarse por un componente o por varios elementos” como podemos apreciar en las

STS de 17 de Julio de 2007 y 15 de diciembre de 2008. En definitiva, imitar significa

copiar los elementos esenciales de una creación empresarial y no los accidentales o

accesorios.

Una vez visto el concepto de imitación debemos determinarlo. Para poder

determinar la amplitud del concepto de imitación, se debe delimitar su objeto y ámbito

de aplicación ya que la imitación puede operar en infinitos ámbitos y campos, por

ejemplo, recetas de cocina, envoltorios, envases y una serie de etc. muy larga. Por ello,

la clasificación que debe hacerse es la que diferencia entre creaciones formales y

creaciones materiales y así lo corrobora la jurisprudencia, pudiendo citar nuevamente la

STS de 17 de julio de 2007, en la que se establece que uno de los requisitos principales

para que pueda darse una imitación desleal es que afecte a una creación material y no

formal, ya que de ser así deberíamos acudir al art. 6 y 12 de la misma ley y no al art. 11

que es el que nos compete.

Siendo así, debemos plantearnos la siguiente cuestión; ¿qué es una creación

formal y que una creación material?. Pues bien, una creación material es aquella que

responde a una necesidad técnica o estética del consumidor, es decir, es aquella que

mejora la satisfacción de una necesidad del consumidor, por ejemplo, un nuevo diseño

de bolsos. Mientras que la creación formal no responde a ninguna necesidad técnica o

estética, pues su función principal es diferenciar las diferentes ofertas que introducen las

diferentes empresas competidoras en el mercado y por ello la prohibición de imitar no

afecta de ningún modo a los competidores. Sin embargo y a diferencia de esta, la

prohibición de imitar una creación material perjudica directamente a todas aquellas

empresas competidoras, no pudiendo competir en ese segmento del mercado y

afectando así al sistema competitivo. 8

8PORTELLANO DIEZ, P., op.cit., pp.32-34.


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2. El DERECHO A IMITAR: EL PRINCIPIO DE LIBRE IMITABILIDAD

Thomas Jefferson decía que: “las ideas deben divulgarse libremente de una

persona a otra, por todo el mundo, para la instrucción, moral y mutua del hombre y el

mejoramiento de sus condiciones”9.

El principio básico que consagra el art. 11 de la LCD es la “libre imitación de

prestaciones e innovaciones”. La implantación de este principio ha dado lugar a su

aceptación como piedra angular y punto de partida del mismo por la jurisprudencia

española de manera unánime, como así lo avala su doctrina10.

Este principio de libertad de imitación debe entenderse como una manifestación

del principio de libertad de empresa, libertad de competencia y funcionamiento

concurrencial en el mercado. Estos principios tienen como objeto que el consumidor

pueda elegir libremente el producto que más le convenga e interese confrontando

calidades y precios11 . Por tanto, como bien acabamos de decir estos principios se

sedimentan en el art. 11.1. al permitir la libre imitabilidad siempre y cuando se cumplan

los requisitos y excepciones establecidos por el mismo. Como afirma FERNANDEZ

NOVOA, “el art. 11.1. consagra un principio común a todos los ordenamientos

jurídicos que se asientan sobre un sistema de libre competencia. En estos

ordenamientos se aspira a establecer un equilibrio entre el principio fundamental de la

libre imitación de las creaciones y la protección temporalmente limitada de ciertas

creaciones en las que concurren determinados requisitos”12.

En cuanto a los requisitos que deben cumplirse, debemos tener claro que este

principio será operativo siempre y cuando no exista un derecho de exclusiva protegido

por la Ley (el creador debe saber que para poder obtener este derecho de exclusiva debe 9 PORTELLANO DIEZ, P., op.cit. p. 46. 10Como bien se dice, la jurisprudencia española avala este principio en sus sentencias tanto las Audiencias Provinciales como el TS y así hemos podido comprobarlo en todas las sentencias examinadas, entre las cuales se encuentran: SAP de Madrid de 24 de abril de 2009, SAP de A Coruña de 30 de diciembre de 2014 STS de 22 de noviembre de 2006, STS de 15 de diciembre de 2008, STS de 9 de julio de 2009, entre otras. 11Así se establece en la STS de 5 de junio de 1997. 12Ha sido referenciado por LEMA DEVESA, C., “Actos de competencia desleal por imitación y explotación de la reputación ajena”, en C.G.P.J. Propiedad industrial y competencia desleal, Madrid 1995, Andema, p. 58.


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cumplir los requisitos que marca la Ley), el cual constituirá una limitación y excepción

respecto del mismo. En caso de existir un derecho de exclusiva inscrito, su protección

frente a posibles infracciones se debe articular según lo establecido en las respectivas

leyes que establecen su régimen jurídico, pues la LCD no puede sustituir a las normas

establecidas para la protección de la propiedad industrial, ya que si fuera así, se estaría

rompiendo el equilibrio entre la propiedad industrial y el principio de libre imitación.

Cuestión diferente según LEMA DEVESA13 es el caso en el que el derecho no se

encuentre inscrito pero se encuentre solicitada su inscripción. En este caso, sí que podría

invocarse a título principal la LCD, pues de esta forma podrían tener una protección

más eficaz que la que les confiere su propia legislación.

Además del derecho de exclusiva, tenemos que saber que no operará el principio

de libre imitación cuando concurran las excepciones previstas en los apartados 2 y 3 del

art. 11 de la LCD, que han de ser objeto de un interpretación restrictiva y que son

relativas al riesgo de asociación, aprovechamiento indebido de la reputación y del

esfuerzo ajeno y la imitación dirigida a obstaculizar a un competidor, salvo

inevitabilidad.

Consecuentemente con todo lo expuesto, podemos decir que prima facie, es

concluyente que la imitación no se sanciona como acto de competencia desleal per se,

sino que se reserva a aquellos supuestos en los que la imitación vaya acompañada de

especiales circunstancias, las cuales, son el objeto de estudio de este trabajo y que

iremos viendo a lo largo del mismo.

13 Ibíd., p. 57.


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II. LA IMITACIÓN DESLEAL POR APROVECHAMIENTO DEL ESFUERZO

AJENO

1. CONSIDERACIONES GENERALES

En este primer supuesto, se va a tratar de delimitar la imitación desleal por

aprovechamiento del esfuerzo ajeno, causa tercera de deslealtad recogida en el art.11.2.

de la LCD.

PORTELLANO DIEZ comienza analizando esta tercera causa toda vez que

considera que para explicar los diferentes tipos recogidos en el art. 11 de la LCD

primero deberá quedar claro este supuesto ya que si partimos de la idea de que toda la

imitación implica un aprovechamiento del esfuerzo ajeno, podríamos considerar no

necesarios el resto de supuestos e incluso llegaría a ser innecesario el principio de libre

imitabilidad. Por tanto, el estudio de los demás supuestos sólo tendrá sentido si se

delimita esta causa de deslealtad.

Debemos plantearnos en primer lugar, cuales son los medios o métodos que van

a dar lugar a una imitación por aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Puede considerarse

que la imitación desleal por aprovechamiento del esfuerzo ajeno está vinculada a

métodos de copia, tales como el escáner, fotocopia, lápiz óptico, así como al

procedimiento de vaciado. En definitiva, se trata de métodos y procedimientos de

imitación que en realidad, están muy próximos a la reproducción y por ello, vamos a

centrar el tema en la imitación por reproducción.

2. IMITACIÓN POR REPRODUCCIÓN:

Como bien acabamos de decir, dentro de la imitación desleal por

aprovechamiento del esfuerzo ajeno tenemos el supuesto de reproducción mecánica.

Este supuesto es el más general y normal de los constitutivos de una conducta ilícita de

imitación con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. Sin embargo, no resulta

coherente limitar el aprovechamiento del esfuerzo ajeno a esta única conducta ya que no

se puede excluir del ámbito de la competencia desleal las imitaciones “sin reproducción


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10

mecánica” y así lo muestra la STS de 16 de noviembre de 201114 de la que se extrae que

no es necesario que la imitación se lleve a cabo mediante la reproducción mecánica, lo

que si será necesario es que se den los elementos que se irán presentando a

continuación. Así lo vuelve a reiterar el Supremo en la STS de 13 de Noviembre de

2012.

2.1. ¿Qué es la imitación por reproducción?:

Primero de todo debemos definir el concepto de imitación por reproducción. La

imitación por reproducción es la imitación llevada a cabo mediante la multiplicación del

producto original por medio de procedimientos técnicos que ahorran al imitador costes

en el proceso de producción, es decir, la imitación de prestaciones originales ajenas

mediante el empleo de especiales medios técnicos que permiten la multiplicación del

original a bajo coste, como así lo establecen la SAP de Barcelona de 26 de octubre de

2005 y la STS de 30 de diciembre de 2010. Ejemplos de ello son, la reproducción de

discos, los folletos publicitarios, la utilización de imágenes televisivas, la utilización de

música emitida por la radio, etc.

2.2. Requisitos de la imitación por reproducción:

Para que se repute como desleal esta conducta es necesario que se lleven a cabo

unos requisitos.

Por un lado, se va a hacer referencia a unos requisitos generales a todos los tipos

de imitación y por otro, a unos requisitos específicos de la imitación por reproducción,

entre los cuales se hablará de requisitos positivos y de requisito negativo.

2.2.1. Requisitos generales:

Cuando hablamos de requisitos generales, nos estamos refiriendo a aquellos que

resultan de todos los actos desleales, es decir, a los recogidos en el arts. 2 de la LCD.

14 Extracto STS de 16 de noviembre de 2011 en la que se establece en su Fj. 2º que “esta Sala en Sentencia de 30 de diciembre de 2010, ya declaró su criterio respecto de la apreciación de tal requisito, diciendo que «no resulta razonable limitarlo al supuesto de reproducción mecánica (aun cuando sea el más general o normal de los constitutivos de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno) hasta el punto de excluir imitaciones "sin reproducción mecánica" en las que hay un alto grado de semejanza, de práctica identidad, aunque concurran variaciones inapreciables o que se refieran a elementos accidentales, o diferencias de muy escasa trascendencia, siempre que se den los elementos básicos de ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado”.


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11

El art. 2 de la LCD establece que los actos se reputaran desleales cuando se

realicen en el mercado y con fines concurrenciales. Por ello, teniendo en cuenta este

precepto, habrá que hacer tres apreciaciones. La primera, es que serán excluidos todos

aquellos actos que supongan la imitación por reproducción de prestaciones que se

destinan al uso privado, es decir, todas aquellas imitaciones que se realicen con fines

privados serán excluidas del ámbito de aplicación de la LCD. La segunda, es que

siempre que exista un fin concurrencial no tendrá relevancia alguna la intención del

imitador, esto es, será irrelevante el animus del imitador de causar o no un perjuicio al

pionero. Por último y en tercer lugar, debemos hablar de la necesidad de la existencia de

una relación de competencia entre el imitador y el pionero. Esto es así ya que si no

existe una relación competencial, no va a ser posible que el imitador impida o dificulte

al pionero a amortizar los costes de producción no dando lugar a la par conditio

concurrentium, quedando privada de sentido la imitación desleal, pues como veremos a

continuación, será un requisito fundamental para tratarla como tal.

2.2.2. Requisitos específicos:

2.2.2.1. En cuanto a los requisitos específicos de la imitación por reproducción

debemos tratar en primer lugar los de carácter positivo. Es necesario que la imitación

por reproducción se realice a través de procedimientos técnicos de reproducción que

permitan, como hemos dicho anteriormente, la multiplicación del producto original a

bajo coste. Estos procedimientos técnicos son los que hemos mencionado

anteriormente: de reprografía (fotocopia, escáner…), prensase, montaje, grabación y

medida. Debe incluirse dentro de estos procedimientos el llamado “vaciado”15. Estos

procedimientos, permiten la multiplicación de la prestación en un breve período de

tiempo y a un coste muy económico.

En cuanto a la creación reproducida pueden ser tanto de objetos tangibles

(discos, partituras, libros...) como objetos intangibles (conferencias, improvisaciones

musicales…). Esto supone que dentro de este tipo de imitación cabe toda clase de

reproducciones. Sin embargo, esto no es suficiente para fundamentar la deslealtad

puesto que para que exista una imitación desleal no solo es necesario que se lleve a cabo

15 El proceso de vaciado es el que se lleva a cabo para realizar la reproducción de esculturas o relieves.


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a través de un procedimiento de reproducción sino que se necesita que concurran otro

tipo de requisitos.

Uno de los principales requisitos que hace que la deslealtad venga determinada

es que el imitador incurra en una disminución importante de los costes de producción,

es decir, que exista un ahorro de costes obtenido gracias a la reproducción. Esto dará

lugar a una disminución del precio de venta lo que supondrá una prestación competitiva

con el propio pionero. Por tanto, si el imitador no ha logrado un notable ahorro de los

costes, no podrá llegar a poner en peligro la ventaja del pionero, y no podrá reputarse

como desleal la imitación.

Pero, el núcleo principal de este supuesto de hecho reside en que la conducta

del imitador dé lugar a una desventaja significativa para el pionero. Esto será así

siempre y cuando para éste la realización de la prestación haya supuesto un esfuerzo

importante y el acto de imitación le llegue a ocasionar la imposibilidad o una notable

dificultad de hacer frente a la amortización de los costes característicos de un pionero

medio. Esto es así, ya que el fin de prohibir la imitación por reproducción es proteger de

manera dispensada a quien ha invertido su tiempo y dinero en una creación material o

intelectual, frente a quien se apodera de su esencia sin tales costes, dando lugar así a

que el pionero pueda amortizar sus costes, pues de lo contrario nadie invertiría en la

producción de este tipo de prestaciones. Al llegar a este punto debemos plantearnos

cuál es el plazo que se le debe dar al pionero para que amortice sus costes. Teniendo en

cuenta que la finalidad es permitir al pionero amortizar sus costes, deberá transcurrir un

plazo objetivamente razonable para que pueda hacerlo, con independencia de que en

concreto lo haya hecho o no. Esto nos lleva a pensar por tanto, que el imitador que

introduzca en el mercado de manera inmediata, a la del imitado, la prestación imitada,

estará realizando un acto de competencia desleal16.

2.2.2.2. Por último, en cuanto al requisito específico negativo, el art. 11.2. de la

LCD establece que la imitación por reproducción cesa cuando se trata de una imitación

inevitable. Esto quiere decir que la imitación a través de la reproducción será estimada

como desleal siempre y cuando existan otras vías para llegar a un resultado idéntico, es 16 SAP de Barcelona de 3 de diciembre de 2003.


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decir, cuando a través de otros medios pueda llegar a realizarse la prestación idéntica en

todas sus cualidades a la prestación original. Sin embargo, cuando la reproducción sea

el único medio posible para obtener la prestación en idénticas condiciones y

características a la original y suponiendo que no exista ningún derecho de exclusiva, no

se reputará como desleal la conducta.

2.3. Doctrina Tribunal Supremo: STS de 30 de diciembre de 2010:

Una vez vista y analizada la imitación por reproducción, me parece necesario

traer a colación la STS de 30 de diciembre de 2010 en la que se establece de manera

clara el concepto y los criterios que fijan la imitación por reproducción.

Establece el TS que “Así, en tanto para la resolución recurrida, en sintonía con

la tesis de un sector doctrinal, solo concurre la figura de que se trata cuando hay una

reproducción mecánica, es decir, una reproducción de las prestaciones originales

mediante el empleo de especiales medios técnicos que permitan la multiplicación de los

originales a bajo coste, en cambio para las otras resoluciones contradictorias cabe una

imitación sin reproducción mecánica. Sostiene el juzgador "a quo" que la conducta de

imitación por aprovechamiento del esfuerzo ajeno se circunscribe a la imitación por

reproducción, argumentando, en síntesis, que la conducta se sanciona en la medida que

"empleando tales medios se consigue la apropiación inmediata de la prestación ajena

sin aportar el esfuerzo y los costes que supone su recreación..., se impide al empresario

imitado la amortización de los costes de producción..., se evita todo coste de desarrollo

y suprime la ventaja temporal del que se adelantó en la creación...; se evita el retraso

temporal natural de la introducción en el mercado de la imitación ...; se determina que

los costes de producción del imitador sean bajos o escasos y ese ahorro de costes se

traducirá en un precio de venta más bajo. De ahí concluye que la deslealtad venga

determinada por el ahorro de costes que se obtiene gracias a la reproducción". Frente a

ello se afirma, en sintonía con la opinión de otro sector doctrinal, que la prestación

imitada no tiene por qué ser idéntica, sin que quepa limitar el concepto de imitación a

las reproducciones exactas y que la reproducción mecánica no es lo decisivo, sino que

debe centrarse el aspecto fundamental del ilícito en el ahorro de costes ‐ausencia de

esfuerzo intermedio‐.”


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3. IMITACIÓN DE CREACIONES MATERIALES ESTÉTICAS DE CORTA VIDA

COMERCIAL, ESPECIAL REFERENCIA A LA MODA

3.1. Consideraciones económicas previas:

En el punto anterior hemos tratado de darle un sentido abierto al art. 11.2. de la

LCD asignando como forma general y normal de imitación por aprovechamiento del

esfuerzo ajeno la imitación por reproducción. Según PORTELLANO DIEZ sólo el

aprovechamiento del esfuerzo ajeno que comporta esa modalidad de imitación puede

reputarse desleal. En este epígrafe, sin embargo, vamos a estudiar un movimiento

expansivo del ius prohibendi, más concretamente la imitación de creaciones materiales

estéticas de corta vida comercial, basándonos en la doctrina y jurisprudencia alemana,

que podría ampliar el ámbito de las imitaciones desleales por aprovechamiento del

esfuerzo ajeno del art. 11.2.

El punto de partida de la doctrina que pretende incluir en el Derecho de la

competencia desleal una protección contra las imitaciones de las creaciones materiales

estéticas de corta vida comercial se encuentra en la insuficiente protección contra la

imitación que existe en la legislación especial.

Esta insuficiencia hace que se tenga que recurrir al Derecho de la competencia,

concretamente al art. 11.2. para alargar la protección de este tipo de imitaciones.

Este tipo de imitación, impide a los creadores de moda disfrutar de las ventajas

necesarias que les permitan amortizar los costes de investigación y de diseño de sus

productos, dando lugar a la no obtención de beneficios económicos. Sería por tanto

contradictorio reputar desleal la imitación por reproducción y no considerar desleal este

tipo de imitación, pues al igual que en el caso anterior, el pionero dispone de un lapso

de tiempo muy corto para amortizar los costes ocasionados.

Sin embargo, el planteamiento es engañoso y por ello habrá que tener en cuenta

algunas observaciones que hace PORTELLANO DIEZ:

a) las creaciones estéticas que nos ocupan pueden imitarse en un período de

tiempo muy breve. Sin embargo, el nivel de complejidad que tienen las creaciones

estéticas es muy inferior al que poseen las creaciones técnicas y como bien

sabemos, el tiempo preciso para imitar es proporcional a la complejidad de la


Alba Vallejo Ortiz

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creación. Por tanto, incardinar este supuesto dentro de la LCD sería dar protección a

creaciones que han supuesto un menor esfuerzo.

b) La segunda observación tiene que ver con la ventaja competitiva del

pionero y las barreras de entrada. Aunque las creaciones estéticas pueden imitarse

de inmediato, no quiere decir que no existan otros mecanismos de protección a los

pioneros, a través de los cuales estos puedan amortizar sus costes. Por ejemplo, los

sistemas de distribución, que en el campo de la ropa de diseño suelen ser muy

exclusivos. Estos sistemas de distribución se basan en la existencia de una fuerte

imagen de marca, a la que le acompañan intensas campañas publicitarias. Los

consumidores en muchas ocasiones ya no buscan un producto con determinadas

características sino que van buscando un producto con una determinada marca,

especialmente en el mundo de la ropa. Esto va a permitir al pionero fijar un precio

sobrecompetitivo. Aunque si bien es cierto, existirá un público que no está

dispuesto a comprar los productos a ese precio prefiriendo adquirir el producto

imitado pues el precio será inferior y la satisfacción será la misma.

c) Por último, debemos decir que la imitación facilita la generación de

nuevas creaciones estéticas ya que gracias a ella muchas empresas no quedan

desfasadas y puede permanecer en el mercado. Esto lógicamente crea una

competencia entre las diferentes empresas. Sin embargo, como bien dice

PORTELLANO DIEZ “para vender no basta con hacer lo que los demás hacen, es

precio además hacerlo mejor”. Lo que debemos tener claro es que ninguna empresa

puede desarrollar a lo largo de su vida una estrategia competitiva imitada y tampoco

una empresa podrá desarrollar durante toda su vida comercial una estrategia

competitiva innovadora.

3.2. Imitación de creaciones que no cumplen el requisito de la innovación:

Una vez realizadas las anteriores consideraciones, debemos hablar de la

imitación de las creaciones que no cumplen el requisito de la novedad.

En opinión de este mismo autor no puede considerarse desleal este tipo de

conductas pues se trata de creaciones que no enriquecen el patrimonio de las forma

estéticas aplicadas a la industria, precisamente por la falta de innovación. No obstante,

sí que podemos cuestionarnos que ocurriría en el caso de que esta prohibición se llevará


Alba Vallejo Ortiz

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a cabo. La respuesta es clara, el fin de prohibir este tipo de imitación no sería el retraso

de la entrada de imitadores sino la creación de un monopolio. Las consecuencias de este

monopolio no serían graves ya que al tratarse de creaciones de corta vida comercial,

cesaría tan pronto la creación fuera atractiva. Esto supone que una vez que la creación

deja de ser atractiva, nadie va a imitarla puesto que al dejar de ser atractiva nadie o casi

nadie va a desear adquirirla.

4. IMITACIÓN DE PATENTES Y MARCAS PENDIENTES DE CONCESIÓN Y

RELACIONES DE CONFIANZA

4.1. Imitación de patentes y marcas pendientes de concesión:

Vamos a plantearnos brevemente si la imitación de patentes y marcas pendientes

de concesión debe ser incluida en la protección del art. 11.2. de la LCD puesto que en

nuestra doctrina se ha planteado la posibilidad de acudir al Derecho de la competencia

desleal para evitar la imitación de creaciones durante el período de tiempo transcurrido

desde el momento en el que se solicita la concesión del derecho o registro, hasta el

momento en el que se obtiene y publica la concesión.

La respuesta a este planteamiento debe ser negativa según establece

PORTELLANO DIEZ dado que la Ley de Marcas y la Ley de Patentes recogen una

regulación y solución al respecto y en caso de que la LCD fuera de aplicación se estaría

yendo en contra de lo establecido por el legislador en las respectivas leyes, pues según

estas el ius prohibendi solo operará a partir de la publicación de la concesión17. Sin

embargo, como bien hemos visto anteriormente (principio de libre imitación) LEMA

DEVESA considera que sí que podría invocarse a título principal la LCD, pues de esta

forma podrían tener una protección más eficaz que la que les confiere su propia

legislación.

17 Esta regulación viene recogida en el art. 38.1 de la LM. Para mayor precisión es importante decir que según GALÁN CORONA, Eduardo “Art. 38. Protección provisional”. En BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A. y GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J.A., Comentarios a la Ley de Marcas, Aranzadi, 2003, se establece que el art. 38 de la LM recoge una regla relativa a la protección provisional de la marca durante el período de tiempo existente entre la publicación de la solicitud y la de su concesión. Esto se traduce en “el derecho a exigir una indemnización razonable y adecuada a las circunstancias, si un tercero hubiera llevado a cabo, entre aquella fecha y la fecha de publicación de la concesión, un uso de la marca que después de ese período quedaría prohibido”. Por su parte, la LP confiere al titular una protección provisional igual a la anterior en su art. 59.1.


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4.2. Imitación y relaciones de confianza:

Para finalizar con el capítulo relativo a la imitación por aprovechamiento del

esfuerzo ajeno, vamos a abordar de manera breve y sencilla el tema de las incidencias

en las relaciones de confianza, puesto que algunos comentaristas de la LCD han

considerado las relaciones de confianza como un acto desleal incordiando en el art.

11.218. Aunque, este tipo de imitaciones no está encuadrado dentro del aprovechamiento

indebido del esfuerzo ajeno.

Dentro de las relaciones de confianza nos encontramos con dos supuestos:

a) imitación gracias a la violación de un secreto: la LCD reputa como

desleal en su art. 13 la violación de secretos o su aprovechamiento por parte de un

tercero en beneficio propio o ajeno. Por tanto, la imitación que se realice gracias a la

violación de un secreto será ilícita, sin embargo, no será ilícita por el art. 11.2. in

fine ya que se trata de un efecto derivado del art. 13 o en su caso del art. 14. Por

tanto, el ejemplo propuesto por OTAMENDI en la nota al pie nº17, no deberá

enjuiciarse respecto del art. 11.2. sino respecto del propio art. 13.

b) pacto de no imitación y prohibición de abastecerse de imitaciones: en

este segundo caso ocurre lo mismo, el incumplimiento de una obligación de non

facendo consistente en la prohibición de no imitado de no abastecerse de

imitaciones, no supone la deslealtad de la imitación, esto es, no supone la directa

aplicación del art. 11.2. in fine, puesto que se trata de una consecuencia indirecta del

art. 14 de a LCD, en el cual se establece que será reputado como desleal el acto de

inducir o de aprovecharse de la infracción contractual, pero no el mero

incumplimiento por una de las partes.

18Me parece interesante destacar el ejemplo en el que se considera como aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno el caso de un ingeniero que prepara un proyecto de construcción, entrega parte del estudio elaborado al cliente, el cual desiste del encargo y concierta con otro ingeniero al que le entrega el estudio del primero. Ejemplo de OTAMENDI, “Competencia desleal”, p. 160, en PORTELLANO DIEZ, P. op. cit. p. 189


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III.IMITACIÓN SISTEMÁTICA

1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA ACTIVIDAD DE LA

IMITACIÓN SISTEMÁTICA

El legislador ha tipificado el supuesto de la imitación sistemática en el último

apartado del art.11 de la LCD. Este supuesto es considerablemente menos frecuente en

los tribunales que el resto de los regulados en el mismo artículo y además, es un

precepto escasamente tratado por la doctrina. DOMÍNGUEZ PÉREZ, afirma que se

trata de una práctica moderna que no cuenta con la tradición legislativa y

jurisprudencial que caracteriza al resto de modalidades imitativas.

El art. 11.3. establece que: “tendrá la consideración de desleal la imitación

sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un

competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u

obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias,

pueda reputarse una respuesta natural del mercado”.

Como bien podemos observar pues se desprende así del propio tenor del

precepto, el supuesto al que se refiere tiene lugar cuando un competidor imita de manera

más o menos inmediata la prestación o iniciativa de un rival, con el fin de impedir u

obstaculizar su asentamiento en el mercado, es decir, lo que trata el imitador a través de

esta conducta es la destrucción de otros competidores. Por tanto, a través de este tipo de

imitación no se pretende crear confusión en el mercado o aprovecharse de la reputación

ajena, sino más bien obstaculizar al pionero para que se afirme en el mercado, es decir,

que el pionero no alcance la singularidad de la prestación o iniciativa por ello, no pueda

destacarse en el mercado. En definitiva, se trata de un instrumento para la destrucción

de otros competidores.

2. CONCEPTO Y DOCTRINAS JUSTIFICATIVAS DE LA DESLEALTAD POR

OBSTACULIZACIÓN:

Antes de adentrarnos en el estudio jurídico de la misma, debemos preguntarnos,


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¿qué es la imitación sistemática?:

El concepto de imitación sistemática procede de los tribunales italianos, en

particular del célebre asunto "Motta c. Allemagna", resuelto por la Corte de Casación

italiana, en el que se definió a esta práctica imitativa como “el camino continuo y

sistemático (aunque no integral), esencial y constante, sobre la huella de otro, por la

imitación de todo o casi todo aquello que hace el competidor y la adopción más o

menos inmediata de cada nueva iniciativa, aunque ello no produzca confusión de

actividad o de producto”19.

Hay que hacer alusión a las doctrinas justificativas de la deslealtad para ver así

el surgimiento de la imitación por obstaculización.

La fundamentación tradicionalmente más extendida de la deslealtad del supuesto

recogido en el art. 11.3. de la LCD calificaba la imitación sistemática como un supuesto

desleal por aprovechamiento intensivo del esfuerzo ajeno. Así, gracias a la imitación

sistemática el imitador considerado como “eterno segundo” imita constantemente al

pionero aprovechándose del esfuerzo llevado a cabo por éste. El imitador al ahorrarse

todos los costes de investigación, publicidad…etc., establecerá en el mercado un precio

más bajo del producto imitado respecto del original, causándole un grave perjuicio al

pionero, ya que los consumidores serán atraídos por el precio más bajo. Por ello, esta

doctrina justifica la prohibición de la imitación sistemática, ya que sino el imitador se

haría con los frutos producidos por el pionero, causándole una desventaja en el

mercado.

La segunda doctrina de la que vamos a hablar califica la imitación sistemática

como un supuesto de explotación de la reputación ajena. En esta corriente se defiende

que el imitador a través de la imitación de prestaciones induce al consumidor a adquirir

los productos imitados. Esto es así, toda vez que las características del producto imitado

son muy similares a las del producto original, y por tanto, dan lugar a una confusión en

el consumidor. 19Sentencia del Tribunal de Casación de 17 de abril de 1962. Ha sido referenciada por DOMINGUEZ PEREZ, E.M., “La imitación de prestaciones e iniciativas” en GARCIA-CRUCES, J.A., Tratado de derecho de la competencia y de la publicidad, 2014, Tirant lo blanch, p. 26 en La Ley Digital.


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Sin embargo, ambas doctrinas fueron insuficientes para justiciar la deslealtad de

la imitación sistemática. Por ello, la jurisprudencia alemana dio un nuevo enfoque,

trasladando la ratio de la deslealtad, que había sido establecida por las doctrinas

anteriores en la explotación de la reputación y esfuerzo ajeno, hacia un efecto

obstaculizador y obstruccionista 20 dando lugar así, al nacimiento de la doctrina

obstaculizadora, la cual ha sido de gran influencia para la Ley española.

3. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA IMITACIÓN SISTEMÁTICA

Como bien sabemos, la finalidad esencial de este tipo de imitación es

imposibilitar u obstaculizar la incursión de un competidor, de manera que gracias a la

imitación sistemática esta imitación podrá ser restringida o limitada. Sin embargo,

debemos tener en cuenta que no toda obstaculización va a suponer una conducta desleal.

Para que la imitación por obstaculización sea considerada como acto competencia

desleal, debe cumplir unos requisitos que iremos desarrollando a lo largo de este

epígrafe.

3.1. Objeto de la imitación sistemática: prestaciones e iniciativas:

El primero de ellos versa sobre el objeto de la imitación sistemática. En este

momento habrá que aclarar qué es lo que puede o no puede ser imitado para que la

conducta sea reputada como desleal.

De la misma forma que para otros tipos de imitación mencionados en el art. 11,

las prestaciones e iniciativas constituyen el objeto de la imitación, lo mismo ocurre con

la imitación sistemática, puesto que el art. 11.3. habla de “prestaciones e iniciativas

empresariales o profesionales”.

Cuando hablamos de “prestaciones”, deberemos hablar tanto de productos en

sentido estricto, como de aquellas creaciones que inicialmente no fueron ideadas por el

competidor con la finalidad competitiva (por ejemplo, envases, embalajes…etc.) pero

que gracias al uso en el tráfico han adquirido una singularidad competitiva.

20 PORTELLANO DIEZ, P., op.cit., pp. 210-11.


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Por lo que respecta a las “iniciativas” se trata de ideas que se concretan en una

determinada actividad y que tienen por objeto llegar a ser un elemento importante

dentro de la estrategia competitiva empresarial del pionero y sirviéndole para afirmarse

en el mercado.

Las prestaciones o iniciativas que sean objeto de imitación sistemática deben

tener una característica fundamental, y es que deben contener la denominada

“singularidad competitiva”, esto es, que la hagan, a los ojos del consumidor, especial o

novedosa21. Sin embargo, no hablamos de novedad en un sentido técnico sino que esta

novedad debe vincularse en torno al carácter “novedoso” de la prestación. Para ello,

PORTELLANO DIEZ considera que se deben hacer tres indicaciones:

- la primera, es que debe entenderse la novedad en la conjunción de los

elementos de la prestación y no en cada uno de ellos, es decir, no habrá que detenerse

a mirar si cada elemento que conforma la prestación es novedoso o no, puesto que

será suficiente con que exista una novedad en conjunto

- en segundo lugar, considera que ha de entenderse por novedad lo que no

está en el mercado en un momento determinado, aunque con anterioridad haya estado

- y por último, debe tratarse de una novedad a nivel nacional y no europeo

o internacional, es decir, ha de ser una novedad referida al mercado español, puesto

que estamos hablando de evitar una obstaculización en el mercado nacional.

3.2. Los sujetos activo y pasivo de la imitación sistemática:

Dentro de los sujetos que integran y llevan a cabo la imitación sistemática

debemos diferenciar, entre el sujeto pasivo y el sujeto activo.

Antes de entrar a analizarlos, debemos hablar del fenómeno denominado “fast

second”. A través de este, las grandes empresas esperan a que sus competidores de

menor tamaño y con menos recursos realicen innovaciones para imitarlos. Lógicamente,

al ser grandes empresas los recursos destinados a la imitación de las prestaciones o

iniciativas que lleven a cabo las empresas de menor tamaño, van a ser mayores, al igual

que los canales de distribución. Pues no es lo mismo una gran empresa que una mediana

21 DOMÍNGUEZ PÉREZ, E.M., op.cit., p. 27.


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o pequeña empresa ya que los medios con los que cuentan las segundas nada tienen que

ver con los medios y recursos disponibles de las grandes empresas. Esto va a dar lugar a

que el imitador (gran empresa) debido al control que tienen en grandes cadenas de

distribución llegue a cualquier punto incluso antes que el propio innovador. Además, al

tratarse de una empresa grande su reputación será mayor que la de la mediana o

pequeña empresa (imitada) y como consecuencia, los consumidores adquirirán la

prestación o iniciativa preferentemente de la gran empresa que de la pequeña o mediana

empresa, es decir, los consumidores a la hora de la verdad, preferirán comprar el

producto imitado por ser de una empresa grande y con reputación que el producto

original.

Pero, ciertamente a una gran empresa no se le puede prohibir que cuando lleva a

cabo un acto de imitación, no les saque partido a todos sus recursos y características de

su organización. El problema va a surgir cuando la gran empresa actué o se comporte

así con normalidad, es decir, cuando habitualmente realice el fenómeno “fast second”

ya que esto dará lugar a que las PYMES desistan de seguir innovando. Y este

precisamente, es el principal objetivo del art. 11.3., evitar la gran disfuncionalidad que

provoca la reiterada utilización del “fast second” por las empresas.

De todo ello se desprende unos de los principales requisitos para que se repute

como desleal una imitación sistemática, y es que el sujeto activo de la imitación, es

decir, el imitador, sea una gran empresa, mientras que el sujeto pasivo (pionero imitado)

sea una mediana o pequeña empresa, ya que de lo contrario nos encontraríamos frente a

una imitación sistemática atípica por constituir una “respuesta natural de mercado”22, la

cual estudiaremos a continuación.

Por tanto, se va a excluir de la ilicitud de la imitación sistemática, cuando los

sujetos activo y pasivo sean empresas de tamaño similar y cuando el sujeto activo de la

imitación sea una pequeña o mediana empresa y el sujeto pasivo una gran empresa, pues

se tratará en estos casos de una “respuesta natural del mercado”. 22 La respuesta natural de mercado es la adaptación de las pequeñas y medianas empresas a las tendencias marcadas en el mercado por las grandes empresas. Esto es así puesto que la tendencia en el mercado la marcan las grandes empresas que son las que poseen recursos y crean las tendencias. Por ello, las pequeñas empresas deberán adaptarse a lo que marquen las empresas punteras y a las tendencias que generen.


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a) En el primero de los casos, es decir, si nos encontramos ante empresas de

un tamaño similar, quedará excluida la deslealtad porque si una empresa se ve

sorprendida por una serie de innovaciones de otra empresa, es indiscutible, que al

verse amanerada decidirá contraatacar. Pero hasta que lo haga, imitará la prestación

de la empresa rival.

b) En el segundo caso, se excluirá la deslealtad puesto que una empresa

pequeña o mediana no es una amenaza a grandes dimensiones para una empresa

grande, puede que la resienta en algunas medidas pero dadas sus características y

recursos no va a ser un obstáculo para la gran empresa. Tanto es así, que la doctrina

considera que este tipo de imitación constituye incluso una estrategia necesaria para

las pequeñas empresas, al tratarse como hemos dicho anteriormente de una

respuesta natural de mercado.

Así podemos concluir que será desleal la imitación que exceda del

comportamiento que debe admitirse en el mercado conforme a criterios de racionalidad

económica. Y entendemos que lo que la norma persigue es evitar una estructura de

mercado monopolística y situaciones de abuso de poder económico en el mercado,

producidas por la imitación sistemática de las innovaciones de una empresa menor, ya

que la imitación al impedirle asentarse o aumentar su cuota de mercado, no se ve

estimulada a seguir invirtiendo en innovaciones e impide que el pionero se forje una

reputación comercial. Se pretende fomentar, al fin, una estructura de mercado que

favorezca la lucha competitiva y la inversión en generación innovadora.

3.3. Sistematicidad:

Como la propia palabra indica, el supuesto de hecho del art. 11.3. exige que la

imitación sea sistemática. La sistematicidad, no es la causa prohibendi sino el medio a

través del cual tiene lugar la obstaculización, que es la ratio de la ilicitud.

No podemos encontrar como tal una definición de sistematicidad, pero la RAE

define sistemático como aquello que sigue o se ajusta a un sistema23. Esto es, como dice

PORTELLANO DIEZ, se trata de un conjunto de conjunto de cosas que ordenadamente

relacionadas entre sí contribuyen a determinado objeto. Dentro de la propia 23 Diccionario de la Real Academia Española, <<http://lema.rae.es/drae/?val=sistematicidad>>

http://lema.rae.es/drae/?val=sistematicidad


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sistematicidad, debemos hacer referencia a los rasgos que la caracterizan y que son los

siguientes:

a) Para que nos encontremos ante el supuesto del art. 11.3. es necesario que

la imitación tenga por objeto una pluralidad de imitaciones, es decir, es necesario

que se imite más de una prestación o iniciativa. Pero como bien se dice debe darse

la imitación de más de una prestación o iniciativa y no la imitación de varios

elementos de una misma prestación o iniciativa.

b) La segunda característica versa sobre la coordinación. Esto quiere decir

que las diversas prestaciones o iniciativas imitadas deben estar relacionadas entre sí.

Por tanto, no será suficiente con que exista una pluralidad de prestaciones e

iniciativas sino que debe existir una coordinación entre ellas.

c) Como última característica de la sistematicidad, debemos hablar del

elemento temporal. El art. 11.3. no se pronuncia sobre él en el ámbito de la

imitación sistemática, sin embargo, se trata de un elemento esencial para determinar

la deslealtad de la imitación sistemática. Por tanto, de lo que se trata es de

determinar si es preciso que las imitaciones se extiendan a lo largo del tiempo, es

decir, que exista entre las diversas imitaciones un lapso de tiempo, imitación

diacrónica, o, por el contrario, que se puedan acumular temporalmente, es decir que

no medie lapso temporal alguno entre las diversas imitaciones, imitación sincrónica.

Sin embargo, la doctrina establece, que ambas situaciones serán desencadenantes

para que se lleve a cabo una imitación desleal sistemática, esto es, que la

obstaculización podrá producirse tanto si media un lapso de tiempo entre las

diversas imitaciones como si no. Cuestión distinta es la duración de la imitación

pues si no se prolonga durante un lapso de tiempo, no existirá obstaculización.

3.4. Elemento subjetivo o intencional:

Debemos plantearnos si para hallarnos ante un acto de competencia desleal es

necesario que exista la intención de obstaculizar por parte del imitador. El art. 11.3.

como tal, establece que existirá imitación sistemática desleal “cuando dicha estrategia

se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar”. Sin embargo, existen

posiciones contrarias respecto de la interpretación de este artículo.

PORTELLANO DIEZ, por su parte, considera que el juicio de deslealtad debe


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26

centrarse exclusivamente en la aptitud de la imitación sistemática para obstaculizar y

que por ello, no habrá que tener en consideración la actitud con la que el imitador lleva

a cabo la imitación sistemática. Es decir, que no será necesario estudiar la intención con

la que imitador ha llevado a cabo la imitación. Mientras que autores como OTAMENDI

RODRIGUEZ-BETHENCOURT 24 o DOMÍNGUEZ PÉREZ 25 afirman lo contrario.

Ambos consideran que el elemento subjetivo juega un papel importante a la hora de

determinar la deslealtad, considerando que no incurre en deslealtad ningún supuesto si

la imitación no va acompañada de la estrategia de obstaculizar o impedir la afirmación

en el mercado del competidor imitado. Por tanto, en el caso en el que el imitador

pretenda mejorar su prestación amenazando con perjudicar o perjudicando al pionero,

nos encontraremos ante un acto claro de competencia desleal.

Aunque si bien es cierto que, OTAMENDI RODRIGUEZ-BETHENCOURT no

niega la existencia de una conducta desleal aun cuando la imitación no vaya

acompañada de la estrategia de obstaculización.

Por tanto, teniendo en cuenta a estos dos autores la sistemática realización de

imitaciones de prestaciones o de iniciativas empresariales no es per se un presupuesto

autónomo para entender que concurre un acto desleal, sino que se exige que el imitador

se proponga obstaculizar o bloquear las actividades del empresario.

24 OTAMENDI RODRÍGUEZ- BETHENCOURT, J.J., Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, 1994, Aranzadi, p.213. 25 DOMÍNGUEZ PÉREZ, E.M: “Artículo 11. Actos de imitación”, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ- CANO, A. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Thomson Reuters, Aranzadi, 2011, pp. 214-215.


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4. CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA OBSTACULIZACIÓN

Como bien se ha podido apreciar en este epígrafe, lo importante y fundamental

para que se repute como desleal la imitación sistemática, es que esta produzca la

obstaculización u obstrucción de la prestación del pionero. Por ello, resulta decisivo

establecer cuáles son las circunstancias que contribuyen al carácter obstaculizador de la

imitación. Van ser dos: el poder del mercado y la intensidad de la imitación.

1. En primer lugar, por lo que respecta al poder de mercado, sabemos que

para que se lleve a cabo la imitación sistemática debe ser la gran empresa la que

obstaculice o intente obstruir a la mediana o pequeña empresa.

2. En segundo lugar, en cuanto a la intensidad de la imitación, habrá que

tener en cuenta dos circunstancias:

a) cuanto mayor sea la proporción de prestaciones imitadas, mayor será la

posibilidad de ocasionar al pionero imitado una obstaculización u obstrucción

b) la imitación debe ser inmediata, es decir, la imitación debe ser

introducida en el mercado justo después de haberlo hecho la prestación o iniciativa

original, ya que si existe un lapso de tiempo entre ambas, puede ser que el pionero

haya amortizado los costes de la prestación o iniciativa y por tanto, el acto del

imitador no será considerado desleal.

5. EJEMPLO FINAL

Por finalizar con la imitación sistemática y trayendo a colación los requisitos

estudiados en ella, es necesario hacer referencia a la SAP de Barcelona de 3 de

diciembre de 2003, que explica de manera clara y precisa todo lo regulado y establecido

en este epígrafe.

Establece la SAP de Barcelona en el Fj. 15 que: “La imitación sistemática (que

tiene lugar cuando un competidor imita, de modo más o menos inmediato, todos o la

mayoría de los nuevos productos, iniciativas, estrategias de marketing, etc., de un

competidor) no es, por sí sola y como entendía la doctrina tradicional, desleal. Es

necesario atender a sus efectos sobre el mercado, que integran el reproche de deslealtad

y se identifican con los de obstaculización u obstrucción que provoca sobre el pionero,


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produciendo a la postre la desincentivación de la generación de innovaciones.

Unida a la exigencia de que la imitación exceda de la respuesta normal del

mercado ante las innovaciones, determina considerar, como factor necesario para fundar

el reproche de deslealtad, el tamaño o fortaleza de la empresa imitadora, que debe ser

mayor que el de la empresa imitada (el imitador saca partido de la superioridad de sus

recursos financieros y de su control de las redes de distribución en perjuicio del

pionero). Se excluya la deslealtad cuando sujeto activo y pasivo son empresas de

tamaño similar (en tal caso la imitación es un fenómeno natural que responde a la

necesidad estratégica de reaccionar con urgencia frente al movimiento del rival) y

cuando el imitador es una pequeña o mediana empresa y el imitado una gran empresa o

de mayor tamaño (en tal supuesto esta última, pese a ser imitada de forma sistemática,

dada su capacidad de recursos no se verá obstaculizada en el mercado).

De otra parte, y en íntima conexión con el fundamento de la norma, la prestación

o iniciativa ha de ser nueva, en el sentido de lo que no está en el mercado en un

determinado momento, aunque con anterioridad lo haya estado”.


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IV. IMITACIÓN POR CONFUSIÓN

1. CARACTERES GENERALES

Una vez vistos los actos de imitación por aprovechamiento del esfuerzo ajeno y

la imitación sistemática, procedemos a analizar el primer supuesto de deslealtad que

aparece en la Ley, que es el supuesto de la imitación por riesgo por confusión. La

confusión se produce cuando al consumidor se le ha provocado un error acerca de la

procedencia de las diferentes prestaciones que se ofrecen en el mercado.

El legislador ha tipificado en sede del art. 11.2. de la LCD la imitación desleal

idónea para generar riesgo de asociación respecto de la prestación. A diferencia de otros

supuestos de deslealtad, la imitación por confusión ha estado muy presente en los

tribunales hasta el momento. Tanto, que en la postura de la doctrina reina un amplio

consenso ya que la mayoría considera que la imitación por confusión debe estar

prohibida porque perturba el buen funcionamiento del mercado. Sin embargo, no sólo

existe el art. 11.2 en cuanto al riesgo de confusión, pues el legislador ha tipificado

también la confusión en el art.6 de la LCD26. Por tanto, aunque este trabajo se centra en

el estudio del art. 11 de la LCD, es relevante ver al menos algún supuesto fuera del art.

11.

Es indudable que en ambos casos existe un comportamiento dirigido a manipular

a los consumidores. Sin embargo, existe un problema de coordinación entre ambos que

deberá resolverse delimitando el ámbito de aplicación de cada uno de ellos. Esta

delimitación, ha sido principalmente obra de la doctrina, señalando que mientras que el

art. 6 debe aplicarse solamente a las creaciones formales, signos distintivos en sentido

estricto: marcas, nombres comerciales,…etc. y sobre las formas de presentación de los

productos o servicios, esto es, cualquier elemento intelectualmente disociable de la

propia prestación que identifique en el mercado a un agente económico, el art. 11.2. rige

26 El art. 6 de la LCD establece los actos de confusión: “Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica”. <<http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-1991-628>> última actualización 28/03/2014.

http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-1991-628


Alba Vallejo Ortiz

30

en los supuestos de confusión derivados de creaciones materiales, es decir, las

prestaciones, los productos o servicios y las características propias de los mismos27.

No obstante, parece que el legislador ha decidido mantener dicha dualidad con la

reforma de la Ley 3/1991 debido a que el art. 6 presenta un carácter absoluto de

imitación, pues establece como desleal “todo comportamiento…” y el art. 11.2.

presenta un carácter relativo, dando paso al principio de inevitabilidad. Esto quiere decir

que la deslealtad será evitable siempre y cuando el imitador introduzca elementos que la

haga diferenciable de la prestación original. Siendo esto así, sólo será de aplicación la

cláusula de inevitabilidad para el supuesto de imitación de creaciones materiales, es

decir, para los supuestos contemplados en el art. 11.2., excluyéndose todas aquellas

imitaciones incardinadas en el art. 6.

En ambos preceptos, como bien hemos dicho anteriormente el imitador realiza la

actividad de imitación con el objetivo de generar confusión en los consumidores y esto

supone un problema puesto que para que el mercado funcione de manera correcta deben

estar diferenciadas las diferentes ofertas de las diferentes empresas competidoras28.

Esta consideración es clara respecto a las creaciones formales (art. 6 LCD), pues

como acabamos de decir, la confusión supone un riesgo para el buen funcionamiento de

mercado ya que las prestaciones y ofertas no van a estar debidamente diferenciadas. Por

ello, queda claro que la confusión debe prohibirse pues la competencia requiere la

identificación de la actividad, del establecimiento y especialmente de las prestaciones.,

y esto se va a llevar a cabo a través de la marca. Esto nos lleva directamente a decir que

la marca no se protege por su valor material, sino porque permite a las empresas

diferenciar las prestaciones y porque se trata de un instrumento de comercialización que

27 En este sentido sentencias como la SAP de Zamora de 5 de diciembre de 2014 así como sentencias del Tribunal Supremo hacen referencia a esta diferencia fundamental: STS, de 16 de junio de 2009 y STS de 16 de noviembre de 2011 en las que se establece, con cita de sentencias anteriores que: “los supuestos de los dos preceptos (...) responden a perspectiva distintas, pues el art. 11 se refiere a la imitación de las creaciones materiales, características de los productos o prestaciones, en tanto el art. 6 alude a las creaciones formales, las formas de presentación, a los signos distintivos, los instrumentos o medios de identificación o información sobre las actividades, prestaciones o establecimientos”. El TS lo ha vuelto a reiterar en la STS de 3 de marzo de 2015 estableciendo que: “Realmente, lo que distingue el tipo del artículo 6 del descrito en el 11, apartado 2, no es el comportamiento que produce el riesgo de confusión o de asociación que cada uno menciona, sino el hecho de recaer el mismo sobre creaciones formales, el primero, y materiales, el segundo”. 28http://www.oepm.es/

http://www.oepm.es/


Alba Vallejo Ortiz

31

permite proyectar la imagen y la reputación de una empresa, es decir, opera como

identificador de la prestación ofertada.

Además, existe una dualidad de intereses, por un lado el interés del empresario

de delimitar su posición en el mercado frente a otros competidores, a través de su

marca. Y por otro lado, el interés de los consumidores de no verse confundidos acerca

del origen empresarial de la prestación que adquieren. 29Sin embargo, en relación a las

creaciones materiales se presentan algunas dificultades que iremos viendo a lo largo de

este epígrafe.

2. MODALIDADES DE CONFUSIÓN

Antes de entrar a analizar la imitación por confusión tanto en las creaciones

formales como en las materiales, me parece oportuno mostrar las diferentes

modalidades que existen respecto de la confusión. Podemos hablar de dos grandes

categorías: confusión en sentido estricto y confusión en sentido amplio.

a) Existe una confusión en sentido estricto cuando existe un error acerca de

la identidad empresarial de la que procede la prestación, esto es, el consumidor

considera que ambas prestaciones proceden de una misma empresa. A su vez,

dentro de la confusión sentido estricto, debemos diferenciar entre confusión

indirecta o mediata y confusión directa o inmediata:

- confusión directa o inmediata: tanto en el campo de los signos distintivos

como de las creaciones materiales, se produce cuando el consumidor considera que

se trata de un mismo signo distintivo o mercancía debido a la gran similitud de las

prestaciones

- confusión indirecta o mediata: mientras que en la confusión indirecta o

mediata el consumidor cree que se trata de dos prestaciones diferentes pero que

proceden de una misma empresa

b) En cuanto a la confusión en sentido amplio, debemos decir que se

presenta cuando el consumidor conoce que las prestaciones proceden de diferentes

29 FERNANDEZ NOVOA, Fundamentos, pp. 44 y ss., en PORTELLANO DIEZ, P. op. cit., p. 264.


Alba Vallejo Ortiz

32

empresas pero supone erróneamente que existe una relación económica entre las

diferentes empresas30.

Estos conceptos nos van a aproximar a nuestra regulación y específicamente al

denominado riesgo de asociación, concepto clave en el art. 11.2. de la LCD en el que se

establece que: “No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará

desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los

consumidores respecto a la prestación”. Por ello, debemos realizar algunas

observaciones:

La primera es que el riesgo de asociación comprende tanto el riesgo de

confusión indirecta como el riesgo de confusión en sentido amplio. Y así podemos

observarlo en la STS de 5 de junio de 1997 en la que el Tribunal Supremo entiende que

el riesgo de asociación no consiste en que el consumidor confunda un producto con

otro, sino que, aun distinguiéndolos por sus marcas, crea equívocamente o bien que

proceden de la misma empresa (confusión indirecta o mediata) o bien de empresas que

mantienen relaciones económicas entre sí (confusión en sentido amplio).

En segundo lugar y respecto de la procedencia empresarial debemos decir que es

lo que la doctrina denominaba imitación servil, concepto suprimido en el iter

parlamentario31.

30 Así lo señala, PORTELLANO DIEZ, P. op. cit., pp. 268 y 269 y LLOBREGAT HURTADO, M.L. Temas de propiedad industrial, 2º Edición, La Ley, 2007, p. 85. 31El concepto de “servil” fue introducido por primera vez por el Código Civil Italiano en el año 1942. La palabra “servil” procede de la palabra “siervo”, a través de ella se pretendía recalcar la idea de supeditación completa del objeto imitador al imitado. Por tanto, la imitación servil supone que la imitación sea literal, exacta, al pie de la letra, de modo que reproduzca el original incluso en sus aspectos banales. La enmienda núm. 19 del Consejo decidió suprimir el término “servil” probablemente por varias razones: 1. la primera, porque el término servil se utilizaba como sinónimo de imitación idéntica 2. en segundo lugar, para evitar que este término de connotación negativa, sustituyera el razonamiento

jurídico 3. y por último, por miedo a que el término servil se convirtiera en sinónimo de imitación ilícita

confusoria. OTAMENDI RODRÍGUEZ- BETHENCOURT, J.J., op. cit. pp207-214, LOBATO GARCÍA- MIJÁN en “Los actos de imitación en la Ley de Competencia Desleal de 10 de enero de 1991 en relación con el ordenamiento jurídico comunitario. Especial referencia entre los derechos de propiedad industrial y la competencia desleal”, Revista de Derecho Privado, 1992, Edersa, pp. 728-764 (La Ley 37507/2003) y PORTELLANO DIEZ, P., op.cit., pp. 417 y 418.


Alba Vallejo Ortiz

33

La tercera y última observación es que el art. 11.2. como podemos comprobar

hace alusión al riesgo de asociación y como bien acabamos de decir y afirma el TS, el

riesgo de asociación comprende la confusión indirecta o mediata y la confusión en

sentido estricto. Sin embargo, se olvida expresamente del supuesto principal, la

confusión directa aunque si bien es cierto, tampoco la reprime. Por ello, este error del

legislador va a subsanarse por la fuerza del argumento maior ad minus, esto es, si se

considera desleal lo menos nocivo, ha de considerarse también desleal lo más nocivo

desde el punto de vista de la Ley. Esto quiere decir que si se considera desleal abocar al

consumidor a un riesgo de confusión indirecta o mediata y a un riesgo de confusión en

sentido amplio, también será considerado desleal llevar al consumidor a un riesgo de

confusión directa, pues sino se estaría vulnerando el art. 14 de la CE32. Esto así lo

establece también el TS en la ST de 17 de julio de 2007, en la que establece que debe

entenderse el riesgo de asociación en un sentido amplio, comprensivo no sólo del riesgo

de confusión indirecta o en sentido amplio, sino también de la confusión directa o

inmediata, que como bien sabemos incide sobre la confundibilidad de productos, que no

se identifican como distintos.

3. ELEMENTOS DETERMINANTES EN LA DESLEALTAD DEL ACTO: ART.11.2

Una vez establecido todo lo anterior, hay que examinar los elementos que

determinan la existencia de una confusión jurídicamente relevante según lo dispuesto en

el art. 11.2 de la Ley33, aparte de los requisitos generales de actuación en el mercado y

finalidad concurrencial que se exigen en el art. 2 para todo acto desleal.

Los tribunales han señalado de forma unánime que la confusión jurídicamente

relevante para que la imitación sea desleal según el art. 11.2. de la LCD no

necesariamente debe haberse producido, sino que el simple peligro de que se produzca

es suficiente para estimar la deslealtad , es decir, que exista una idoneidad para generar

asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación. Esto quiere decir que 32 El art. 14 de la CE establece que: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Publicado en BOE núm. 311 de 29 de Diciembre de 1978. Esta revisión vigente desde 27 de Septiembre de 2011. Por tanto, teniendo en cuenta este precepto, si no se reputase como desleal la confusión directa se estaría discriminando al consumidor. 33 Los elementos determinantes en la deslealtad del acto de confusión aparecen recogidos de manera clara en la SAP de Girona de 26 de abril de 2007.


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34

no es preciso que la confusión se haya producido, sino que basta la posibilidad o riesgo

de producción para reputarla como desleal, aunque todavía ni un solo consumidor haya

sufrido una confusión. La calificación de desleal, por tanto, no exige probar la efectiva

producción de la confusión pues será suficiente con acreditar la existencia de una

imitación que puede llegar a crear una confusión en los consumidores.

En cuanto a la impresión que debe tenerse en cuenta para determinar si existe o

no ese riesgo de asociación y para apreciarlo, es global, es decir, con una visión de

conjunto, no debe prevalecer un examen individualizado de los distintos datos fácticos

Esto es así porque el consumidor retiene los elementos más significativos del producto y

no en los pequeños detalles, por ello, ha de tenerse más en cuenta las coincidencias que

las diferencias entre las prestaciones. Además, debe ponerse en relación con el público

al que va dirigido el producto y la prestación. Esto quiere decir que cuando se trate de

prestaciones encaminadas a las necesidades generales, se deberá tener en cuenta la

generalidad del público. En cambio, cuando se trate de prestaciones específicas, habrá

que tener en cuenta el público especializado al que van dirigidas esas prestaciones,

aunque si bien es cierto que, dentro del círculo económico interesado se tomará como

referencia al consumidor medio 34. Por tanto, debemos excluir a todas aquellos que no

presten ninguna atención a las prestaciones y a aquellos que realicen exámenes

detallados de las mismas.

Es necesaria también una singularidad competitiva o peculiaridad competitiva,

es decir, que exista algún elemento en la prestación del pionero que la haga peculiar,

que la haga diferente respecto de las prestaciones de la misma naturaleza habituales en

el sector, pues de lo contrario, el error en el consumidor no podría llegar a producirse.

Además de poseer un asentamiento o implantación suficiente en el tráfico.

34 Es importante hacer referencia a la ST de 12 de junio de 2007 en la que se establece que: “para apreciar el riesgo, se habrá de tomar en cuenta, en el aspecto subjetivo, el tipo de consumidor medio, el que normalmente no se detiene en una minuciosa comparación o comprobación o no se para en los pequeños detalles, y, en el aspecto objetivo, la impresión visual del conjunto que revele la identidad o semejanza, en cuyo aspecto debe prevalecer el juicio de la instancia siempre que la base fáctica no resulte desvirtuada mediante la apreciación de error en la valoración probatoria y el juicio jurídico, sobre la aplicación del concepto jurídico indeterminado a los hechos fijados, resulte razonable y coherente”.


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35

Finalmente, el art. 11.2. se cierra con una excepción a la regla general que ya

hemos visto en anteriores epígrafes y que es la regla de la inevitabilidad, en el sentido

de considerarse que la imitación para generar asociación no será desleal cuando ello

resulte inevitable, esto es, como establece la SAP de Barcelona de 3 de diciembre de

2003:“para que opere la cláusula de inevitabilidad será preciso que al imitador se le

pueda exigir un comportamiento diferente”35

4. LA IMITACIÓN DE CREACIONES MATERIALES

4.1. Consideraciones generales:

Una vez analizados los problemas que plantea la imitación confusoria,

estudiaremos por un lado, la imitación de creaciones materiales y una vez vistas estas,

procederemos de manera breve al estudio de la imitación de creaciones formales. En

este punto se va a tratar la confusión en el campo de las creaciones materiales,

amparadas por el art. 11.2. de la LCD.

El art. 11.2. habla en términos de “prestaciones”. Como ya sabemos por

“prestaciones” ha de entenderse “creaciones” y en este caso, el precepto se viene

refiriendo a la imitación del producto mismo y por tanto, a la creación material36. Esta

es la principal diferencia establecida anteriormente, con el art. 6, que la creación

material se refiere al producto y sin embargo, la creación formal se refiere a su signo

distintivo.

Cuando hablamos de la imitación del producto, nos estamos refiriendo tanto a la

forma del mismo producto como a su presentación, esto es, etiqueta y contraetiqueta,

envase, forma de la botella…etc., de manera que la prestación imitada pueda llegar a

inducir a error por la apariencia externa a los consumidores. Además, debemos recordar

que la prohibición confusoria abarca cualquier modalidad de riesgo de confusión.

Aunque el art. 11.2. sólo hable de riesgo de asociación, que como bien sabemos, se

compone de la confusión mediata y la confusión en sentido amplio, también será

35 Se hace referencia a esta sentencia en BARAONA VILAR, S. “Competencia desleal. Tutela jurisdiccional especialmente proceso civil y extrajurisdiccional. TOMO I. Consideraciones generales y objeto del proceso civil”, Tirant lo Blanch, 2008, p. 36. 36 En la p. 2 de este trabajo se establece el concepto de creación formal y creación material.


Alba Vallejo Ortiz

36

incluida como hemos dicho anteriormente la confusión directa siguiendo el criterio

establecido anteriormente.

Por último, es necesario tener en cuenta que la LCD en su art. 11.2. establece un

doble mecanismo de protección en relación a la imitación confusoria de la forma de los

productos. Por un lado, protege a las marcas tridimensionales notorias no registradas y

por otro, impone al imitador de las formas de productos y de sus presentaciones no

protegibles como marcas, la carga de atenuar o eliminar la confundibilidad, esto es,

impone una carga de diferenciación. Esto quiere decir que la primera función del

Derecho de la competencia desleal tiene una estrecha conexión con las marcas

tridimensionales. Pero, no con cualquier marca pues no estamos hablando de marcas

tridimensionales meramente usadas, sino que hablamos de marcas no registradas que

adquieran notoriedad en el tráfico, esto es, nuestro derecho de la competencia protege

las marcas tridimensionales notorias no registradas. No obstante, esto no quiere decir

que en esta materia todas las competencias se concentren en el Derecho de la

Competencia, pues no es así ya que habrá que tener muy en consideración el Derecho

Marcario. Esto por tanto, nos lleva a hablar de la existencia de dos vías de protección

para el titular de la una marca tridimensional notoria:

- La Ley de Marcas, frente al tercero que haya accedido al Registro o, al

menos, lo haya solicitado (arts. 3.2 y 3.3. LM)

- La LCD, frente al tercero que simplemente haya usado la marca notoria

(ART. 11.2. LCD)

La segunda función, como hemos señalado anteriormente, es la de imponer al

imitador la carga y obligación de diferenciación de la prestación.

A continuación pasaremos a desarrollar cada una de estas funciones de manera

detallada.

4.2. Imitación de marcas tridimensionales notorias:

El art. 11.2. completa la protección de las marcas tridimensionales. Sin embargo,

no protegerá cualquier marca tridimensional, quedarán excluidas las marcas

tridimensionales registradas y las marcas meramente usadas. Por tanto, la LCD sólo será

de aplicación a las marcas tridimensionales no registradas cuyo titular podrá invocar


Alba Vallejo Ortiz

37

frente a terceros el art. 11.2. El derecho de la competencia desleal sólo puede proteger

aquello que puede registrarse como marca. Por ello, debemos ver que formas de

productos pueden ser objeto de marca tridimensional y especialmente cuáles no.

El campo de la marca tridimensional viene delimitado de una manera negativa:

por un lado, por las configuraciones técnicas y, por otro, las configuraciones estéticas.

Ninguna de las dos pueden ser objeto de un derecho de marca lo que supone que su

imitación será siempre considerada lícita. 37.

Teniendo en cuenta que la LM en su art. 5 ha delimitado las formas que no

pueden ser registradas como marcas de ninguna de las maneras, habrá que aplicar la

cláusula de inevitabilidad del art. 11.2. según este art.5.

4.2.1. La lealtad de las configuraciones técnicas:

Como bien sabemos, el art. 11.2. establece una regla de inevitabilidad la cual

deberemos aplicar al supuesto de las configuraciones técnicas teniendo en cuenta lo

dispuesto en el art. 5 de la LM.

El art. 5.1.e) nos dice que no podrán registrarse como marca los signos:

“constituidos exclusivamente por la forma impuesta por la naturaleza del propio

producto o por la forma del producto necesaria para obtener un resultado técnico, o

por la forma que da un valor sustancial al producto”, en este artículo, la LM se está

refiriendo en un primer momento a las creaciones técnicas y en un segundo a las

estéticas.

En relación a las configuraciones técnicas, la funcionalidad puede predicarse

tanto de la forma del producto como de los envoltorios y envases38.

Dentro de las configuraciones técnicas hay que diferenciar los elementos

técnicos-necesarios, las formas técnico-condicionadas y las formas que vienen

impuestas por la naturaleza de los propios productos o envases.

a) Elementos técnico-necesarios: son aquellos elementos que son

imprescindibles para realizar el objetivo técnico que busca el producto.

37 PORTELLANO DIEZ, P., op. cit., p. 438. 38 Aunque en el art. 5.1.e) de la LM sólo se refiere a los productos y teniendo en cuenta que los envoltorios y envases pueden ser registrados como marcas, ha de extenderse la prohibición hasta ellos. FERNÁNDEZ NOVOA, “Derecho de marcas” p.82, en PORTELLANO DIEZ, P., op. cit., p. 439.


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38

b) Elementos técnico-condicionados: son aquellos que no son necesarios en

todo caso para cumplir la función técnica que tiene el producto pero optimizan su

utilización.

c) Formas impuesta por la naturaleza del propio producto: son las

características esenciales inherentes a la función o funciones genéricas del producto.

Reservar tales características para un único operador económico impediría que las

empresas competidoras pudieran atribuir a sus productos una forma que fuera útil

para la utilización de tales productos. Por otra parte, se trata de características

esenciales que el consumidor podrá buscar en los productos de los competidores,

dado que esos productos están destinados a cumplir una función idéntica o similar39.

Una vez vistos estos tres elementos característicos de las creaciones técnicas,

debemos decir que cuando un tercero lleve a cabo la imitación de alguno de ellos, no

podrá ser reputado como desleal y por tanto, no vendrá protegido por la LCD, puesto

que ella misma en su art. 11.2., como bien sabemos, establece al regla de inevitabilidad

que será de aplicación a estos supuestos y por tanto, la imitación de cualquiera de estos

elementos será una imitación lícita.

4.2.2. La lealtad de las configuraciones estéticas:

Debemos partir del supuesto de que el diseño40 se ha convertido en un elemento

más que decisivo para el éxito de muchos productos, que no sólo se juzgan por sus

características y funciones sino también por su calidad estética. Tanto, que con el

aumento de la competencia en los mercados, las empresas deben ir con cuidado con las

39Tribunal de Justicia de la Unión Europea, COMUNICADO DE PRENSA nº 128/14, Luxemburgo, 18 de septiembre de 2014 en www.curia.europa.eu. 40 El concepto de diseño ha sido definido en la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial en su art. 1.2.a) a través del cual se define diseño como: “apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las características de, en particular, las líneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del producto en sí o de su ornamentación”. En esta nueva ley, al igual que en la directiva comunitaria Directiva 98/71/ce del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de octubre de 1998 sobre la protección jurídica de los dibujos y modelos, la distinción entre modelos y dibujos industriales, correspondiente a los diseños tridimensionales y bidimensionales respectivamente, no se traduce realmente en un tratamiento legal diferenciado, y aplicando además al concepto de modelo los modelos de utilidad. Por ello se ha preferido utilizar el término diseño industrial, que es el empleado en el lenguaje común para designar la forma proyectada para los objetos de uso que serán fabricados en serie. El mantenimiento de la terminología tradicional en la versión española de los convenios internacionales vigentes y de la legislación comunitaria no debería plantear ningún problema de interpretación, puesto que tampoco en esos textos se aplica a los dibujos y modelos un régimen legal diferenciado que justifique la diferencia denominativa (exposición de motivos de la Ley mencionada). Sin embargo, en este punto nos vamos a estar refiriendo a los modelos industriales, pues son los de carácter tridimensional.

http://www.curia.europa.eu/


Alba Vallejo Ortiz

39

configuraciones estéticas de sus productos pues en muchas ocasiones serán un elemento

clave para maximizar sus ventas.

En este supuesto de las configuraciones técnicas ocurre lo mismo que en el caso

de las configuraciones estéticas, ya que a la industria le interesa tanto la posibilidad de

poder utilizar una forma técnica como una forma estética siempre que contengan un

valor económico.

PORTELLANO DÍEZ establece que el derecho de la competencia desleal no

protegerá las formas con valor estético que entren en el ámbito de aplicación de los

modelos industriales, pues de lo contrario se procedería a una monopolización. Por ello,

serán supuestos encuadrados dentro de la cláusula de inevitabilidad cuya imitación será

lícita.

En definitiva, encontrarán protección en la LCD aquellas formas que no estén

provistas de valores estéticos.

4.3. Diferenciación de las imitaciones leales:

El ordenamiento jurídico, como acabamos de estudiar, no puede prohibir la

imitación de configuraciones técnicas y estéticas. Sin embargo, esto no quiere decir que

no vaya a tomar ninguna medida al respecto en caso de que la imitación de esas

configuraciones suponga un riesgo de asociación o confusión. Para ello, va a prever la

obligación de diferenciar. Con ella no se impide la imitación pero si se obliga y protege

la diferenciación.

Por tanto, el ámbito en el que va a operar la obligación de diferenciación es

aquel en que la LCD permite la libre imitación (creaciones técnicas y estéticas) ya que:

- la forma imitada ha de tener valor distintivo para poder identificar la

fuente de que la proviene el producto

- la forma tiene que ser conocida en el tráfico económico, es decir, debe

haber adquirido notoriedad

- la forma no debe haber sido generalizada en el tráfico, esto es, el pionero

no debe permitir que le imiten de manera confusoria ya que si lo hace, no podrá

ejercitar ninguna acción contra ningún tercero que lleve a cabo la imitación

- no tiene relevancia el elemento subjetivo, es decir, el animus del imitador


Alba Vallejo Ortiz

40

no es necesario para confundir.

En el caso de las configuraciones técnicas, la obligación de diferenciación debe

limitarse a la obligación de agregar signos distintivos gracias a los cuales el consumidor

pueda reconocer que la procedencia empresarial de la prestación imitada es diferente de

la prestación original. En el caso de las configuraciones estéticas existen diversas

posturas sobre la obligación de diferenciar, sin embargo prevalece la misma que la

anterior, el imitador deberá introducir o adicionar elementos arbitrarios que permitan a

los consumidores diferenciar la procedencia de la prestación imitada de la prestación

original.

En cuanto a los límites que proceden en la obligación de diferenciación son los

mismos en ambos casos: la idoneidad y la razonabilidad. Con el requisito de la

razonabilidad lo que se pretende es que la prestación surgida de la imitación más los

elementos añadidos, no vaya a ser rechaza por los consumidores.

Existe una excepción a estos dos requisitos en la imitación de las creaciones

técnicas. No operaran estos límites cuando el imitador hubiera mantenido vínculos

empresariales con el pionero

En conclusión, cuando la adición de un signo distintivo sea idónea y razonable,

la eliminación del riesgo de confusión será evitable. Mientras que cuando la adición no

sea idónea y razonable, la confusión será inevitable y por tanto, lícita.


Alba Vallejo Ortiz

41

5. LA IMITACIÓN DE CREACIONES FORMALES

En este punto cinco, veremos la imitación confusoria de creaciones formales. En

concreto vamos a analizar de manera breve la imitación de signos distintivos registrados

y la imitación de signos distintivos no registrados teniendo en cuenta su incidencia en la

LCD, más concretamente de su art. 6 en ambos casos. Por tanto, nos salimos del

régimen descrito hasta ahora del art. 11.2. pues como bien sabemos al tratarse de

creaciones formales será el art. 6 el que las proteja.

Debemos comenzar diciendo que existe concurso de normas compuesto como

bien sabemos por la LM y la LCD, conformando así el principio de complementariedad

relativa en cuanto a la imitación de creaciones formales.

Para poder resolver este concurso de normas debemos partir de algunas

consideraciones generales sobre la distinta función que cumplen las normas de

competencia desleal y la de marcas establecidas en la STS de17 de octubre de 201241.El

TS afirma que la LM protege un derecho subjetivo sobre un bien inmaterial, de

naturaleza real, aunque especial, con eficacia “erga omnes”. Esta protección está

condicionada al previo registro del producto. Por el contrario, la LCD tiene con fin

proteger, no el derecho sobre la marca ya que como señala en su Exposición de

Motivos, no pretende resolver conflictos entre competidores, sino el correcto

funcionamiento del mercado, es decir, pretende ser un instrumento que regule la

ordenación de las conductas que se practican en él. Por tanto, el destinatario de esta

protección no va a ser el titular e la marca sino todos aquellos que participen en el

mercado.

El criterio de complementariedad relativa sitúa la solución entre dos puntos: por

un lado, la mera infracción de los derechos marcarios no puede constituir un acto de

competencia desleal. Y por otro lado, tampoco cabe guiarse por un principio simplista

de especialidad legislativa. Por tanto, habrá que determinar en qué casos procede acudir

a la LCD para completar la protección de los sistemas de propiedad industrial. 41 La STS de 17 de octubre de 2012 en la que se establecen estas premisas viene referida en la STS de 11 de marzo de 2014, donde el TS vuelve a aplicar la doctrina dispuesta por él mismo en sentencias anteriores.


Alba Vallejo Ortiz

42

Pues bien, teniendo en cuenta esto, debemos decir que no procederá acudir a la

LCD cuando se trate de proteger conductas plenamente comprendidas en la esfera de la

LM, más concretamente, y de acuerdo con lo establecido por PORTELLANO DÍEZ no

acudiremos a la protección establecida por la LCD cuando nos encontremos frente a una

imitación de signos distintivos registrados pues de lo contrario la aplicación de la LCD

junto a la LM podría desencadenar en una generalización de la LCD, esto es, podríamos

llegar a aplicar con carácter general las sanciones establecidas en la LCD, atribuyéndole

una función a esta que no le corresponde, además la protección establecida por la LM es

más ventajosa que la LCD. Un ejemplo de ello es que el plazo de prescripción de las

acciones establecido por la LM en su art. 45.1. es de 5 años, mientras que la LCD en su

art. 35 establece un plazo de prescripción de 1 año. Por el contrario, procederá la

aplicación de la LCD cuando se trate de conductas con la explotación de un signo

distintivo, que presente una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de

aquella que es común con los criterios de infracción marcaria, según nuevamente

PORTELLANO DÍEZ, los signos distintivos no registrados incardinada en la LCD, más

concretamente en el art. 6, aunque esto no quiere decir que la LM no vaya a ser

aplicable pues va a jugar un papel aunque indirecto, muy relevante.

Como acabamos de decir la LCD será de aplicación en estos supuestos pero no

se podrá aplicar directamente y sin matices ya que esto podría causar un agravio

comparativo para los competidores que solicitasen la concesión sobre el derecho de la

marca puesto que se le daría la misma protección a quienes no registrasen su marca a

través de la LCD, obteniendo un resultado muy parecido al establecido por la LM

respecto de aquellos empresarios que si que la registran y ocasionando que las empresas

dejasen de registrar sus marcas dando lugar a la disminución de valor de la LM y

aumentando el de la LCD pues al dejar de registrar las marcas, los empresarios estarían

amparados por esta, lo que sin duda es contrario a lo establecido por el legislador que le

ha dado a la LCD un carácter excepcional. Esta aplicación de la LCD señala la STS

citada que será así siempre que la adopción de la protección y los remedios establecidos

por esta ley no entrañen una contradicción sistemática con las soluciones adoptadas en

materia marcaria. Por tanto, lo que no puede hacer la LCD es crear nuevos derechos de

exclusiva ni sancionar lo que venga admitido expresamente por la LM.


Alba Vallejo Ortiz

43

V. IMITACIÓN DESLEAL POR APROVECHAMIENTO DE LA REPUTACIÓN

AJENA

1. PLANTEAMIENTO GENERAL

El legislador ha tipificado como causa de deslealtad ex art. 11.2, la imitación por

aprovechamiento indebido de la reputación ajena. Se trata de una causa de deslealtad

que los tribunales han interpretado de manera muy estricta, lo que les ha llevado a

desestimar una gran parte de demandas por imitación desleal por aprovechamiento de la

reputación ajena. Esto es así, puesto que numerosas imitaciones de las que tienen lugar,

no siendo reputadas como desleales por las demás conductas tipificadas en el art. 11

podrían acabar reputándose desleales por esta vía. Por tanto, lo que pretenden los

tribunales es evitar que a través de la imitación por aprovechamiento de la reputación

ajena se califiquen como desleales la mayoría de los actos de imitación llevados a cabo,

pues ello supondría la vulneración del principio de libertad de imitación.

Además, según MASSAGUER, los argumentos que llevan a los tribunales a

desestimar la mayoría de las demandas interpuestas por imitación por aprovechamiento

indebido de la reputación ajena tienen sus raíces por un lado, en los actos parasitarios,

puesto que el imitador se vale de la fama y prestigio lograda por la prestación imitada

en un segmento distinto del propio de la prestación original, creando en él una demanda

específica para su prestación. Y por otro, en los actos de obstaculización, en cuanto que

el imitador impedirá al pionero el normal desempeño de su actividad en el mercado

correspondiente e incluso le ocasionará la pérdida de fama42.

Una vez visto esto y antes de entrar a analizar en cuestión la imitación desleal

por aprovechamiento de la reputación ajena, es conveniente tener en cuenta el problema

de coordinación que surge entre el art. 11.2. y el art. 12 de la LCD, referido a la

explotación de la reputación ajena.

42 MASSAGUER FUENTES, J. “Comentario…” referido en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, de 18 de junio de 2007.


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44

El art. 12 de la LCD establece que: “se considera desleal el aprovechamiento

indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial,

comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa

desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas

acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de

expresiones tales como «modelo», «sistema», «tipo», «clase» y similares”.

Se trata por tanto de saber cuándo un comportamiento que suponga la

explotación de la reputación ajena recae sobre un precepto o sobre otro, es decir, cuando

será de aplicación el art. 11.2. y cuando será de aplicación el art. 12.

Teniendo en cuenta lo establecido y perfilado por los tribunales y por la

doctrina, habrá que delimitar el ámbito objetivo de uno y otro artículo. El criterio que se

sigue es el mismo que se siguió para delimitar el ámbito de los arts. 6 y 11.2. de la LCD

vistos anteriormente. Esto es, mientras que el art. 11.2. recoge los supuestos de

creaciones materiales, en el art. 12 por su parte encuentran acomodo las creaciones

formales. Esto supone que en caso de tratarse de creaciones materiales, al estar

amparadas por el art. 11 de la LCD, será de aplicación la cláusula de inevitabilidad

recogida en el propio artículo. Sin embargo, las creaciones formales no se verán

protegidas por esta cláusula. Esto quiere decir, como bien hemos expuesto

anteriormente que, si existe otro medio para llevar a cabo la prestación o iniciativa, y sin

embargo se imita dando lugar a un aprovechamiento de la reputación ajena, esa

imitación será considerada como desleal. Por el contrario, si la única vía existente para

obtener la prestación o iniciativa con las mismas características es esta, no será

considerada como acto de competencia desleal.

Una vez resuelta la cuestión sobre la aplicación del art. 11 o del art. 12 de la

LCD, debemos dar un concepto de “reputación”. La ley no lo menciona en sus artículos,

sin embargo, se esclarece del art. 12 que se considerará “reputación", la buena fama

industrial, comercial o profesional lograda por un agente económico. Por tanto,

podemos decir que la reputación está ligada a la fama que posee la empresa frente a sus

competidores y consumidores. En definitiva, podemos decir que el objetivo del imitador

a la hora de llevar a cabo un acto de imitación es adherirse o adquirir la fama o

renombre de la prestación imitada.


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45

2. REPUTACIÓN Y CONTRATO DE AGENCIA

Una vez establecido el concepto de reputación, debe trazarse según

PORTELLANO DIEZ un marco unitario desde el que valorar la significación

económica de la reputación en el mercado. Para ello, deberemos hablar de la relación y

el contrato de agencia, pues la relación existente entre una empresa la clientela debe ser

vista como una relación de agencia y el esfuerzo por crear y mantener una reputación

como un coste de agencia.

Podemos definir el contrato de agencia como todo contrato a través del cual una

persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra, denominada

principal, de forma continuada y estable, a cambio de una remuneración43. Se puede

deducir por tanto, que de un contrato de agencia se derivan los costes de agencia, que

tienen por finalidad reducir la desviación del agente respecto a los intereses del

principal, es decir, la función principal que tienen los costes de agencia es la reducción

de las posibilidades de incumplimiento por parte del agente. Tenemos que distinguir tres

tipos de costes de agencia: los gastos de control por parte del principal, los gastos de

garantía de fidelidad del agente y por último, la pérdida residual.

1. Los gastos de control son aquellos en los que incurre el principal para

controlar al agente. La función principal que tienen estos gastos es la de vigilar y

condicionar de manera positiva la actividad del agente. Así por ejemplo, el

consumidor incurrirá en este tipo de costes antes de adquirir el bien, al informarse

sobre el producto y seleccionar el que considere fiable, y después de adquirirlo, al

vigilar que el producto se ajuste a las necesidades prometidas por el agente.

2. Los gastos de garantía de fidelidad son los abonados por el agente para

asegurarle al principal que las decisiones que vaya a llevar a cabo no le van a

perjudicar o que en caso de perjudicarle, el agente resarcirá los daños ocasionados.

43 Para una mayor precisión, es conveniente transcribir la definición de contrato de agencia recogida en el art. 1 de la Ley 12/1992, de 27 mayo, en el cual se establece que: “Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.”


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46

3. La pérdida residual es la devaluación en el bienestar del principal debido

a una conducta llevada a cabo por el agente que no logra lo estipulado.

Teniendo en cuenta los tres tipos de costes en los que incurre el agente y el

principal, podemos decir que los costes de garantía de fidelidad se aumenta la

probabilidad de que la conducta del agente, en este caso la empresa, se ajuste a las

necesidades y expectativas del principal, que es en este caso el cliente. Por tanto,

cuanto mayor sea el coste de garantía de fidelidad menos posibilidades hay de que

se produzca un incumplimiento por parte del agente y, consecuentemente menos

serán los costes de gastos de control y la pérdida residual del agente.


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47

3. REPUTACIÓN Y PUBLICIDAD

Según el art. 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de la publicidad,

puede definirse publicidad como: “Toda forma de comunicación realizada por una

persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial,

industrial, artesanal o profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta

la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”.

Esto supone que a través de la publicidad una empresa se va a promover lo que en

muchas ocasiones le va a llevar a adquirir fama y reputación.

Según la concepción tradicional de la publicidad existen dos categorías: por un

lado, la publicidad informativa, y por otro, la publicidad sugestiva. Esta concepción

tradicional considera que la mayor parte de publicidad que se suministra a los

consumidores es de carácter sugestiva, es decir, que no aporta ninguna información o

conocimiento sobre el producto sino más bien lo que hace es centrarse en aspectos

emocionales y persuasivos, con el fin de ejercer una influencia sugestiva sobre los

consumidores. Para ello lo que suelen hacer las empresas es anunciar su producto a

través de un personaje famoso, a través del cual se crean valores e ideales ficticios y

artificiales sobre la empresa y el producto, logrando que los consumidores asocien ese

producto con la idea de calidad, dejando de lado la información realmente relevante

como puede ser el precio y las características del producto. Lo que pretende la empresa

a través de este tipo de publicidad es forjar una reputación en el mercado que induzca al

consumidor a comprar el producto por la reputación que tiene. Sin embargo, las

consecuencias que tiene este tipo de publicidad son nefastas tanto para los

consumidores como para los demás competidores puesto que se pierde la racionalidad

en la decisión de los consumidores ya que estos se hacen leales a la reputación de los

productos, pasando a segundo plazo la calidad o el precio, se enmascaran las

características objetivas que tienen todos los productos sustitutivos, es decir, se hace

creer a los consumidores a través de este tipo de publicidad que el producto es único e

incluso se hacen ver diferencias inexistentes con las ofertas concurrentes.

En cuanto a las empresas competidoras, tienen que dedicar más recursos a la

publicidad. A su vez, las empresas adquieren mayor poder de mercado, lo que supondrá

la imposición de precios más altos y no se hallan tan dispuestas a competir sobre el


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48

nivel calidad- precio44.

Frente a este planteamiento, se ha ido forjando en las últimas décadas la

moderna teoría de la publicidad que parte de la consideración del carácter valioso de la

publicidad en cuanto aporta información útil para el consumidor. En este sentido la

información que se proporciona es valiosa, tanto la directa como la indirecta. La

publicidad directa es la que informa sobre el precio, las características, los

componentes…etc. del producto. Y la publicidad indirecta es aquella en la que no se

especifican las características del producto pero permite a los consumidores extraer

conclusiones acerca de la calidad del producto ofrecido.45

En conclusión, la publicidad es el medio más característico de la reputación,

tanto, que se constituye como instrumento por excelencia de creación de reputación, aun

cuando sólo suministre información indirecta. Por tanto, la reputación va a garantizar al

consumidor la buena fe del oferente. No obstante, en caso de que el oferente no

responda adecuadamente su reputación disminuirá.

44 Sobre esta visión tradicional, MADRENAS BOADAS, Sobre la interpretación de las prohibiciones de publicidad engañosa y desleal. La parcialidad de la publicidad y los costes de la competencia, Madrid 1990, p. 43, en GUTIERREZ SANJUAN, L, “En torno a la publicidad comercial y su regulación por las directivas de la Unión europea”, Revista electrónica de derecho nº5, 2007, p.3. 45 Un ejemplo de publicidad indirecta es aquella en la participan famosos. Por ejemplo, una serie en la que se bebe Coca- Cola. La información que suministra esta tipo de anuncios es que la empresa se está gastando mucho dinero en la campaña publicitaria y a través de esto el consumidor puede llegar a suponer que si estas empresas están dispuestas a gastar una gran cantidad de dinero en publicidad será porque tienen una gran confianza en que a los consumidores les va a gustar el producto.


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4. REQUISITOS DE LA IMITACIÓN QUE COMPORTA UN

APROVECHAMIENTO DE LA REPUTACIÓN AJENA: ART. 11.2.

Prima facie, no toda la imitación que comporte un aprovechamiento de la

reputación ajena va a ser considerada desleal. Se requiere por tanto que existan unos

requisitos para que esta conducta se incardine dentro del art. 11.2.

En primer lugar, y como hemos visto en los anteriores tipos de imitación, la

prestación debe poseer unas características que la diferencien del resto, esto es, la

prestación debe poseer una singularidad competitiva que la haga novedosa a los ojos de

los consumidores. Esto debe ser así porque de lo contrario, es decir, si la prestación no

tuviese ningún carácter novedoso, ningún tercero estaría interesado en llevar a cabo la

imitación de la prestación.

En segundo lugar, la prestación imitada debe poseer reputación y buena fama en

el mercado, pues como es obvio, el tercero estará interesado en imitar una prestación

con estas características. Sin embargo, este segundo requisito debe ser interpretado de

manera restrictiva ya que en caso de que se prohibiera la imitación de aquellas

creaciones que han alcanzado un grado de éxito comercial, se estaría restringiendo el

principio de libre imitación. Esto nos lleva a hablar del tercer requisito.

En tercer lugar, el aprovechamiento de la reputación ajena debe ser indebido,

esto es, debe producirse una conducta reproductora de la prestación por parte del

imitador, con el fin de aprovechase de la fama, reputación y reconocimiento que tiene

la prestación original en el tráfico mercantil. No obstante, debemos tener en cuenta que

podemos encontrarnos ante un aprovechamiento debido, esto es, cuando la forma

imitada sea técnicamente necesaria para lograr el fin perseguido por la prestación y

cuando la forma venga condicionada por la naturaleza de la propia prestación. En

definitiva, se trata de formas que son necesarias y que por tanto, no podrán ser reputadas

como desleales ya que el imitador no puede separarse de ellas. Esto, nos lleva

directamente al ya tan conocido principio de inevitabilidad del art. 11.2, ya que el

imitador no tenía ningún otro medio ni ningún otro camino para realizar la prestación,

pues como acabamos de decir se trata de formas necesarias o condicionadas por la


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50

naturaleza.

A continuación, vamos a analizar brevemente dos supuestos de imitación por

aprovechamiento de la reputación ajena. El primero de ellos atañe a las creaciones

formales, más concretamente vamos a tratar la imitación de marcas renombradas, que

no tiene que ver sin embargo con el art. 11.2. pero que es importante conocerlo puesto

que debe residenciarse en el art. 12 de la LCD. Y en segundo lugar, veremos la

imitación de los productos de lujo, que al tratarse de creaciones materiales, nos

hallaremos ante un supuesto recogido en el art. 11.2.


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5. LA MARCA RENOMBRADA

5.1. Consideraciones generales y protección en la LM:

Tradicionalmente, y hasta la aprobación de la vigente LM (Ley 17/2001), el art.

11.2 LCD, causa "aprovechamiento indebido de la reputación ajena" había venido

desempeñando una muy relevante función como medio o mecanismo para reprimir

conductas de terceros que consistían en el uso de una marca renombrada, debido a que

conforme a la LM el titular carecía de acciones frente a ese tercero que no pretendía

registrarla, sino tan sólo usarla.

Sin embargo, con la aprobación de la vigente LM, se ha querido otorgar una

protección especial a la marca renombrada en el sentido de tutelar al titular de la marca

renombrada más allá del principio de especialidad y aun cuando no exista confusión,

como así podemos ver así en su art. 34. c), que decreta la prohibición de utilizar una

marca registrada o signo idéntico o semejante que supongan un aprovechamiento

indebido o menoscabo de la notoriedad o renombre de dicha marca registrada, siempre

y cuando, no haya consentimiento del titular.

Aunque el precepto únicamente habla de la reputación ajena, PORTELLANO

DIEZ establece que debe extenderse a todas aquellas conductas que supongan el

menoscabo del renombre de la marca, incluyendo el riesgo de dilución46. Atendiendo a

esta tutela completa de la marca renombrada vía LM, es evidente que el art. 11.2 de la

LCD que recoge la imitación del "aprovechamiento indebido de la reputación ajena", ha

quedado vacío de contenido. Sin embargo, no ocurre lo mismo con su art. 12 como

veremos a continuación.

Como bien acabamos de establecer, la LM ha querido proteger la marca

renombrada fuera de la regla de especialidad. Lo primero que debemos decir es que en

el caso de la marca renombrada, y a diferencia de las creaciones materiales, la

prohibición de registro de un signo distintivo por aprovechamiento de la reputación

ajena o cualquier otro medio que suponga el menoscabo de la marca, no será

restringida. Esto es así debido al carácter diferenciador que posee la marca, es decir, se 46 El riesgo de dilución hace referencia al uso perjudicial de una marca renombrada posterior para el carácter distintivo de esta. En Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de noviembre de 2013, Wolf (C-383/12), en PORTELLANO DIEZ, P., op.cit., p. 543.


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trata de un signo idóneo para distinguir productos o servicios edénicos en el tráfico

económico y así se regula en el art. 4.1. de la LM. Con ello, el legislador pretende evitar

que el consumidor traslade la imagen que tiene del producto o bien distinguido con la

marca renombrada al producto o servicio del tercero, que la marca sea deteriorada, que

el tercero se aproveche de la fama y reputación del titular de la marca. Sin embargo,

tenemos que saber que como en todos los supuestos existe una excepción y es que en

los casos en los que el titular de la marca ofrezca consentimiento a un tercero para que

registre la marca y este lo haga, no se estará cometiendo ningún acto ilícito.

En definitiva, lo que pretende la LM es impedir que un tercero pueda operar con

productos o servicios de otro sin su consentimiento.

5.2. La protección de la marca renombrada en la LCD:

El estudio de la marca renombrada quedaría incompleto si no examináramos la

incidencia que tiene en la LCD, en su art. 12, ya que la LM ha establecido una

prohibición de acceder al Registro sin el consentimiento del titular de una marca pero

no ha adoptado ninguna medida protección teniendo en cuenta la realidad

extrarregistral. Teniendo en cuenta esto, el titular de una marca renombrada podrá

invocar el art. 12 de la Ley frente a un tercero que no haya pretendido acceder al

Registro cuando la imitación de la marca renombrada haya puesto en peligro el valor

publicitario de la misma, pudiendo ejercer por tanto, las acciones establecidas en el art.

32 de la LCD. Esto se extenderá como hemos indicado anteriormente a los nombres

comerciales y a todas aquellas conductas que supongan un menoscabo para el titular.

Este supuesto constituye uno de los supuestos de competencia desleal más

clásicos y más frecuentemente invocado por los Tribunales. Sin embargo, estos se han

mostrado especialmente reacios a admitir demandas con fundamento legal en el

precepto del aprovechamiento indebido de la reputación ajena. El principal motivo

reside en el peligro que esta causa de deslealtad supone, ya que su admisión podría

conducir a considerar ilícitas gran parte de las conductas que no lo fueran sin embargo

por el art. 11 de la Ley.

5.2.1. Requisitos para la aplicación del art. 12 de la LCD:

El art. 12 establece que: “Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en

beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o


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profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el

empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados

de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones

tales como «modelos», «sistema», «tipo», «clase» y similares”.

La aplicación del art. 12 exige por tanto la concurrencia de una serie de

circunstancias47: la primera de ellas es que debe darse la existencia de un prestigio y

reputación, esto es, el producto distribuido por el fabricante debe poseer buena fama y

una cierta consolidación en el mercado. La carga de la prueba de esta reputación debe

ser probada por el demandante. La segunda es que el aprovechamiento de la reputación

ajena al igual que ocurre con el art. 11.2. de la LCD debe ser indebido. Y la tercera y

última, es que el art. 12 indica que el aprovechamiento de la reputación ajena puede ser

en beneficio propio o ajeno, sin que el dato de quien disfrute del prestigio ajeno tenga

relevancia para estimar desleal el acto.

Junto a este ámbito de aplicación la LCD ofrece tutela a la marca renombrada

frente a usos no marcarios que supongan un claro aprovechamiento de la reputación

ajena y que puedan devaluar el valor publicitario de la misma. Dentro de esos usos no

marcarios podemos hacer especial referencia a tres supuestos:

1. cuando la marca sea utilizada en un contexto con connotaciones eróticas

o pornográficas

2. cuando se utilice la marca con fines paródicos, es decir, se lleven

parodias publicitarias a través de la marca renombrada

3. cuando se utilice la marca renombrada como elemento decorativo.

En estos tres supuestos, el titular de la marca podrá invocar el art. 12 de la LCD.

5.2.2. Casos excluidos del art. 12 de la LCD:

Por último, debemos hablar del caso que se excluye del art. 12. Nos estamos

refiriendo a la exclusión del art. 11, pues el art. 12 no debe aplicarse en casos en los que

exista una imitación de prestaciones que supongan un aprovechamiento de la reputación

ajena. No obstante, es cierto que en algunos casos los Tribunales han aplicado el art.

47 DOMÍNGUEZ PÉREZ, E.M., “Algunas cuestiones sobre la distribución de productos de imitación: el aprovechamiento de la reputación ajena desde la perspectiva del derecho de marcas y del derecho de la competencia desleal”, en GALÁN CORONA, E. y CARBAJO CASCÓN, F., Marcas y distribución comercial, 2011Ediciones Universidad Salamanca, pp.328-331.


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11.2. y el art. 12 de manera simultánea. Sin embargo y como hemos estudiado

anteriormente, al art. 11.2. le competen las creaciones materiales mientras que al art. 12

las formales.


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6. IMITACIÓN DE PRODUCTOS DE LUJO O MUY REPUTADOS

Como bien sabemos, la imitación de creaciones materiales no puede prohibirse

como regla general ya que existe el principio de libre imitación estudiado al inicio de

este trabajo. Tampoco podemos aplicar lo estudiado en el punto anterior sobre marcas

renombradas (creaciones formales) a este supuesto. Sin embargo, sí que existe la

necesidad de establecer un mecanismo jurídico que no sustraiga los productos de lujo

del dominio público pero que si bien proteja la reputación adquirida por el producto y su

pionero, evitando así que el imitador no se aproveche de la fama del pionero para

introducir sus productos en el mercado. Este mecanismo consiste en la obligación por

parte del imitador de introducir un elemento diferenciador a través del cual se diferencia

el producto imitador del productor original. Este elemento de diferenciación a diferencia

del estudiado en la imitación confusoria carece de los límites de idoneidad y

razonabilidad. Esto quiere decir que los imitadores estarán obligados en todo caso y sin

excepción alguna a introducir en el producto imitado elementos distintivos, evitando así

cualquier error que pueda dar lugar a la devaluación de la prestación.

En caso de que el imitador lleve a cabo un incumplimiento de sus obligaciones,

incurrirá en un acto de deslealtad, pudiéndose ejercitar de nuevo en su contra las

acciones del art. 32 de la LCD.


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VI. CONCLUSIONES

A lo largo del presente trabajo se ha estudiado la utilidad del art. 11 de la LCD

que hace referencia a la imitación como acto de competencia desleal.

Como bien se ha podido observar el principio básico que consagra este artículo

es el de la libre imitación de prestaciones e innovaciones, entendido como una

manifestación del principio de libertad de empresa, competencia y funcionamiento

concurrencial del mercado. Lo que nos lleva a concluir en primer lugar que prima facie

la imitación no será considerada como un acto de competencia desleal per se. Sin

embargo, este principio viene limitado por cinco excepciones recogidas en el propio

artículo, que son: la existencia de un derecho de exclusiva, la imitación por

aprovechamiento del esfuerzo ajeno, la imitación sistemática con riesgo de

obstaculización, la imitación por riesgo de asociación y por último, la imitación por

aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Por tanto, la imitación de prestaciones e

innovaciones será reputada como un acto lícito en tanto en cuanto no opere ninguna de

las excepciones establecidas, es decir, el hecho objetivo de la constatación de un acto de

imitación no va a permitir considerar de manera automática tal acto como desleal.

En segundo lugar y como se ha podido comprobar a lo largo de todo el trabajo,

el art. 11 no da protección a cualquier prestación o innovación que sea imitada, sino a

aquellas que conformen una creación material, es decir, que introduzcan una mejora en

la necesidad del consumidor. Por tanto, quedarán excluidas del ámbito de aplicación de

este artículo todas aquellas imitaciones de creaciones formales las cuales estarán

amparadas por la Ley de Marcas y por los arts. 6 y 12 de la propia LCD. Aunque si bien

es cierto, existen algunos supuestos en los que existe una complementariedad de la LCD

a la LM, más concretamente cuando se produce una imitación de marcas o signos no

registrados.

En tercer lugar, podemos llegar a la conclusión de que para que se lleve a cabo

un acto de imitación desleal no sólo deben darse los supuestos previstos anteriormente

sino que además, estos supuestos deben cumplir una serie de requisitos. Algunos de

estos requisitos son comunes a todos ellos. El primero de ellos es que el acto de


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imitación debe realizarse en el mercado y con fines concurrenciales, lo que supone que

en caso de que existan estos fines concurrenciales, será irrelevante el animus del

imitador, aunque en la imitación por obstaculización existen tesis contrarias al respecto.

Un segundo elemento común a todos los supuestos que debe darse para que la imitación

sea desleal es la singularidad competitiva, esto es, la prestación o innovación imitada

debe poseer algún elemento que la haga diferente respecto de otras prestaciones de la

misma naturaleza. En tercer lugar, debemos indicar que si algunos de los supuestos

anteriores resultan inevitables, quedará excluida la deslealtad de esta práctica.

Todos los requisitos que se dan tanto de manera común como de manera

específica en cada supuesto no son cumulativos, lo que supone que la concurrencia de

tan sólo uno de ellos permite catalogar como desleal el acto de imitación.

Por último y para ir concluyendo, debemos afirmar que aunque la finalidad de

este trabajo ha sido delimitar de la manera más clara y específica posible el ámbito de

aplicación del art. 11 de la LCD, en la práctica esta delimitación no es tan clara puesto

que es muy difícil que un acto de imitación sea considerado como ílícito y desleal en el

Derecho Español, y así podemos observarlo en la jurisprudencia, ya que la mayoría de

las demandas fundamentadas en actos de imitación recogidos por el art. 11 de la LCD

acaban siendo desestimadas en sentencia por los Juzgados y Tribunales.


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VII. BIBLIOGRAFÍA

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JURISPRUDENCIA:

Tribunal Supremo

- STS de 5 de junio de 1997

- STS de 22 de noviembre de 2006


- STS de 17 de julio de 2007

- STS de 15 de diciembre de 2008


- STS de 9 de julio de 2009

- STS de 30 de diciembre de 2010


- STS de 17 de octubre de 2012


- STS de 11 de marzo de 2014

- STS de 3 de marzo de 2015

Audiencias Provinciales

- SAP de Barcelona de 3 de diciembre de 2003

- SAP de Girona de 26 de abril de 2007

- SAP de Madrid de 24 de abril de 2009

- SAP de Zamora de 5 de diciembre de 2014

- SAP de A Coruña de 30 de diciembre de 2014

http://www.oepm.es/

http://www.ceaccu.org/

la imitación como acto de competencia desleal · trabajo fin de grado . la imitaciÓn como acto de...

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