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prcf. Dr. J d Antonlo Cam John

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LA IMPUNIDAD D E LAS CONDUCTAS NEUTRALES. A LA VEZ, SOBRE EL DEBER DE SOLIDARIDAD MINIMA

EN EL DERECHO PENAL*

Josh ANTONIO CARO JOHN Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Este texto es una versi6n ampliada de una ponencia presentada por el autor en el VI Curso International de Derecho penal 'Derecho penal fundonalista y Politica criminal de bienes jm'dicos", realizado en Lima del04 a1 06 de noviembre de 2004, y co- organizado por el Instituto Peruano de Ciencias Penales, la Universidad de Lima y la Editora Juridica Grijley.

A h memoria de Ratil Perk Cabrera, mmi qtlerido maes&o.

Nuestro homenajeado, refirikndose a las condiciones generales que debe reunir una conducta para ser declarada punible, mot6 en la dti- ma edici6n de su distinguida obra de Parte General lo siguiente: "por regla general se responde tmicamente por las conductas que se encuentran dentro del propio cimbito de competencia, porque no forma parte del rol de tm n'tldadano controlar todos 10s posibles peligros que se puedan originar en la conducta de terceros"'. Cuan modernas son estas consideraciones es m6s que evidente. La modernidad de este pensamiento salta a la vista sobre todo en su aplicaci6n al Ambito de las conductas neutrales. Por esta raz6n, consider0 oportuno entregar el presente trabajo al estudio de las conductas neutrales, donde 10s conceptos aludi- dos del Ambito de cornpetencia y rol de un ciudadano tienen una gran fuerza explicativa. De esta manera entrego esta contribuci6n al Libro Homenaje in memoriam a quien tanto deb0 mi iniciaci6n en el Derecho penal.

El tema de las conductas neutrales es demasiado controvertido en la actualidad. La propia nocibn suena algo novedosa, a tal punto que, incluso 10s manuales m6s comunes de la Parte General del Derecho penal no suelen exarninar esta problemitica. Sin embargo, las reflexiones sobre estas formas de conductas han dado lugar en 10s dtimos

' PENA CABRERA, Tratado de Derecho Penal, Estudio Pmgrma'rico de h Parte General, 3' ed., completamentada, corregida y aumentada, con la colaboraci6n de Carlos Atocsa Garcia, Jost Antonio Caro John, Reiner Chocano Rodriguez y Sofia Laqui Pizarro, Grijley, Lima, 1997, p. 31 1 (no subrayado en el original). Esta edici6n apareci6 una semana desputs del fallecimiento de su autor, acaecido el 07 de mayo de 1997.

aiios a la aparici6n de importantes tesis doctorales2 e investigaciones breves como articulos o ponencias en eventos acadtmicos, hoy casi inabarcables, lo que hace pensar que, si bien 10s tratados y manuales no se ocupan a menudo de estas conductas, no significa en lo absoluto que ocupen un lugar relegado en la dogrn6tica, sino, todo lo contrario, en vista que la doctrina y jurisprudencia alemanas, con repercusiones cre- cientes en 10s paises de habla hispana, vienen observando esta cuesti6n con especial interts, en la actualidad las "conductas neutrales" consti- tuyen, sin duda, el fen6meno de moda de la participaci6n delictiva3.

Algunos supuestos de la jurisprudencia pueden delinear con me- jor claridad 10s contornos de la presente problemitica:

a) Caso del burde14 (Alemania) Un repartidor de vinos, que durante cierto tiempo habia repartido

vino a un burdel fue condenado como c6mplice de proxenetismo porque, s e e el punto de vista del Tribunal del Imperio, la entrega de esta bebida habia incrementado la frecuencia de visitantes a dicho lugar. Y tarnbitn porque la actividad ilegal era conocida por el repartidor. En consecuencia: "la actividad de reparto del procesado se encontrt, en estrecha relaci6n con la actividad proxeneta del duefio del burdel"..

b) Caso de la carne de antilopes (Suiza) En Suiza, el empleado de una empresa reparti6 a otra cerca de 400

toneladas de came de antilope africano, no obstante tenet la soJpecha que 10s compradores introducin'an dicha carne en el mercado bajo la

Por ejemplo, la tesis doctoral de ROBLES PLANAS, Laparti+a&n en elllita: funhmentoy Ilntes, Madrid/Barcelona, 2003, la misma que, por la originalidad de sus planteamientos, constituye la aportaci6n miis significativa sobre el tema en el Derecho penal de habla hispana de 10s liltimos tiempos.

' Resaltan la trascendencia de las conductas neutcales como el fen6meno de moda en la discusi6n de la participad6n delictiva, Rom, Strajecbt. Alkemkner Ted, t 11, Besonhe ErscbanungSfonnen derSfr&at, Miinchen, 2003,26/219; FRISCH, "3eihilfe durch neutcale Handlungen - Bemerkungen zum Stcafgrund (der Unrechtskonstitution) der Beihilfe", en FS-Uderssen, 2002, pp. 539 y ss.

' RGSt 39, pp. 44 y ss. (Sentencia del Tribunal del Imperio, de 14 de junio de 1906). BGE 119 N, pp. 289 y ss., 294 (Sentencia del Tribunal Supremo Federal, de 13 de octubre de 1993).

denominaci6n falsa de "venado europeo". El Tribunal Suizo sentend6 al empleado como c6mplice del delito de estafa, argumentando que 10s repartos de carne hubiesen carecido de sentido sin las estafas punibles de 10s compradores.

c) Caso del abogado6 (Alemania) En este caso se discuti6 si un abogado podia ser considerado c6m-

plice de un delito de estafa desputs que una empresa lo contrama como consultor para la elaboraci6n de unos folletos publicitarios. La ernpre- sa luego abus6 de esta informaci6n para estafar a algunos clientes. El Tribunal Federal fij6 el punto de discusi6n en si el asesoramiento para la elaboracibn de 10s folletos podia considerarse parte de las actividades profesionales de un abogado, esto es, como parte de su labor de consultor o, si m6s bien, el conocimiento que 61 habia tenido de las actividades de su cliente lo convertia en c6mplice del delito de estafa. El Tribunal concluy6 que "en lo fundamental el conocimiento y voluntad de un abogado al ofrecer un asesoramiento juddico se adapta por regla general al deber de impartir consultoria sin que ello sea un act0 de favorecimiento de un delito".

d) Caso del taxista7 (Ped) Un taxista h e requerido en sus servicios por un individuo que lo

condujo hasta un inmueble donde supuestamente iba a recoger sus pertenendas. Al llegar a aquel lugar, el desconocido le pidit, que in- gresara el vehiculo en la cochera para recoger sus cosas. Estando ya en el interior de la cochera salieron otros sujetos, en niunero de cinco aproximadamente, quienes metieron ripida y sospechosamente di- versas especies en el vehiculo, indichndole al taxista que iniciara la marcha. Ni bien habian abandonado el lugar, heron intervenidos por la autoridad policial, logrando escapar todos 10s sujetos, menos el I

NStZ 2000, pp 34 y ss. (Sentencia del Tribunal Supremo Federal, de 20 de setiembre de 1999).

' Sentencia de la Corte Suprema No 4166-99-Lima, de 07.03.2001. Cfr. 10s comentarios I sobre esta sentencia de GARC~A CAVERO, "La prohibici6n de regreso en el Derecho penal", en Revisto Penrana lJun'pmden&, N o 30 (2003), pp. LI y ss.; y CARO JOHN, La i@utacGn o6jetiua en kzparhrh+tidn dekmka, h a , 2003,parsim.

taxista. La Sala Penal Suprema confirm6 la absoluci6n del taxista de 10s cargos de coautor del delito de rob0 agravado, fundamentando que "el procesado se limit6 a desempeiiar su rol de taxista, el cud, podriamos calificar de inocuo"; asimismo "que aun cuando el comportamiento de 10s demh sujetos fue quebrantador de la norma, el resultado lesivo no le es imputable (...), situindonos, en consecuencia, ante un supuesto de atipicidad".

En todos estos casos reseiiados de la jurisprudencia existe un com6n denominador: 10s delitos heron perpetrados de un mod0 ma-

,

nifiesto por un autor, a saber: el dueiio del burdel, 10s vendedores de la carne de antilope, 10s directives de la empresa distribuidora de 10s folletos, 10s desconocidos que tomaron 10s servicios del taxista. Que a todos ellos se les considere autores es indiscutibe. Sin embargo, se aprecia que, en cada caso, junto a estas personas, existen otros intervinientes que favorecieron directamente el hecho tipico: es el caso del repartidor de vino, del empleado de la empresa repartidora de carne, del abogado y del taxista. Si a cada uno de 10s 4rimos perso- najes mencionados se les puede considerar participes, a diferencia del otro grupo de intervinientes, ya no es tan claro. El punto de quie- bre se levanta cuando la aportaci6n que proviene del ejercicio de una actividad socialmente estereotipada se entrecruza con 10s planes delictivos de terceros.

La pregunta que ahora cabe plantear es: zqu6 condiciones deter- minan la relevancia e irrelevancia penal de una actividad socialmente estereotipada o neutral? fiente a esta interrogante, la regulaci6n positiva de la participaci6n de 10s arts. 24 (iistigaci6n) y 25 (complicidad) de la Parte General del C6digo penal peruano establecen de un mod0 general que el instigador "determina a otro a cometer el hecho punible" y el c6mplice "presta auxilio para la realizaci6n del hecho punible". Obviarnente, esta redacci6n genkrica en si misma no dice nada sobre las conductas neutrales. Por esta raz6n, corresponde a la labor dogmitica aportar 10s elementos para la interpretaci6n de esta regula- ci6n positiva a in de establecer en qu6 caso esta forma de conducta es irrelevante penalmente 0, por el contrario, a1 perder su caricter neutral, se convierte en una participaci6n punible.

LA IMPUNIDAD DE U S CONDUmAS NEUTRALES

11. Las conductas neutrales Ya la propia denorninaci6n de estas conductas dude a un aspect0

de la intervenci6n delictiva que en el Derecho penal ocupa una xona libre de responsabilidad penal, ubiciindose en el h b i t o de lo comh- mente conocido como riesgo permitido. Con una terminologia varia- da como, por ejemplo, "conductas neutrales"', "conducta socialmente estereotipada"; "conducta sin relaci6n de sentido deli~tiva"~~, "conductas cotidianas"", "conductas in~cuas"'~, "conductas adecuadas una profesi6n u ~ f i c io"~~ , entre otras, se afirma que todo obrar neutral tiene la garantia per re de no ser punible, aun cuando, en algunos casos, puede en si rnismo coincidir ficticamente con una colaboraci6n o favorecimiento a un delito cometido por otra persona.

La doctrina mayoritaria en la actualidad confiere a las conductas neutrales un tratamiento diverso, sin embargo, existe cierta coinciden-

WOHLLEBEN, BeihiF d u d rii*ser]ich neufrale Handlungen, Miinchen 1996,pasrim, FRISCH, Neufrale Handlungen (nota 31, p. 539. Radical, al calificar la presente cuesti6n como una "compliddad neutral", es KUDLICH, "'Neutrde Beihilfe' bei der Mitwirkung an der Sicherung der innerdeutschen Grenze - BGH, N]W 2001,2409", en Jd, 2200, pp. 751 y ss., 753. JAKOBS, "Akzessoriet?it. Zu den Voraussetzungen gemeinsmer Organisation", en GA, 1996, p. 260.

l o FRISCH, Tatbesfandrmiir~~es V ia l t en und Zurechnung d e ~ Eljoolgr, Heidelbag 1998, pp. 280 y ss. R o m , Straficht. AT11 (nota 3), 26/220; AMBOS, '%&e durch Mtagshandlungen", en@, 2000, pp. 721 y ss.

l 2 SCHILD TRAPPE, Hamlose Gehi&nschaj? Eine Studie gber Gmnd und Gren~en der Gehi&nscb@, Bema 1995,passim. Quiz6 sea ista la terminologia de mayor uso en la literatura penal al referirse a1 problema en cuesti6n. Vtase a titulo de ejemplo: HASSEMER, "Professionelle Adaquanz. Bankentypischens Verhalten und Beihilfe zur Steuerhinterziehung", en tvirfra 14 (1995), pp. 41 y ss., 81 y ss.; WOLFF-RESKE, Benrjbedingtes Verhalten ah Problem mitfefbarer Erjoolgsvem~~achung, Baden-Baden 1995, pasrim; AMELUNG, "Die 'Neutralisierung' gesch'aftsmaiger Beitrage zu fremden Straftaten im Rahrnen des Beihilfetatbestands", en FS-Griindmu 1999, pp. 9 y ss.; WO-RS, "Gehilfenschaft durch 'neutrale' Handlungen - Ausschluss strafrechtlicher Verantwortlichkeit bei allt?iglichem bzw. berufstypischem Verhalten?', en ScbtvZSfr 117 (1999), pp. 425 y ss.; OTTO, "Das Strafbarkeitsrisiko beruftypischen, gesch'aftsmafiigen Verhaltens", en TZ, 2001, pp. 436 y ss.; LESCH, "Sttafbare Beteiligung durch 'beruftypisches' ~eihkten", e n j ~ , 2001, pp. 986 y ss.

cia en el enfoque cuando dicha doctrina ubicael problema dentro del capitulo de la participaci6ny como una especie de grupo de casos que, en vista de su peculiaridad neutral, obliga un tratamiento diferenciado de 10s demis supuestoi de inducci6n y complicidad. Este procedimien- to no es incorrecto, sin embargo, por esa via las propuestas quedan expuestas a convertirse en meras soluciones ad-hoc, a mod0 de fichas sueltas de un pensamiento t6picoy lejanas a una reflexi6n sistemitica que ofrezca una soluci6n en armonia con un sistema de la teoria del delito y, por consiguiente, con un determinado sistema del Derecho penal; Frente a esta posici6n7 en la presente ponencia se dari una leida de las conductas neutrales con la lente del sistema del Derecho penal funcional. Puesto que para este sistema el Derecho penal es parte de la sociedad, con la funci6n de interpretar 10s contactos sociales de su Cpoca y contribuir normativamente a su mantenimiento, las soluciones a 10s problemas dogmiticos girarin en torno a dicha funci6n. Con esto, quedan delineados 10s contornos de las presentes consideraciones.

Como se acaba de mencionar, en la literatura penal existe una di- versidad de propuestas de soluci6n a la problemitica de las conductas neutrales14. Haciendo un esfuerzo por sistematizarlas, resaltan dos gran- des corrientes: una subjetiva y otra objetiva. No deja de faltat- alguna propuesta que busca combinar ambas vertientes, intentando compo- ner lo objetivo y lo subjetivo bajo un mismo criteria. Sin embargoy este procedimiento no ha obtenido mayor acogida porque, mientras la ten- dencia es hacia una solucibn sistemitica, como un asunto que debe con- cernir bien a una imputaci6n subjetiva, bien a una imputaci6n objetiva, el intento por conciliar lo objetivo y lo subjetivo en el .&bit0 de las conductas neutrales s610 desemboca en una t6pica desordenada incom- patible con una soluci6n ~istemitica'~.

l4 Para tener un panorama general de la literatura sobre el tema, v6ase el reciente aabajo de Harftnann, Sonderregeln fiir die Beihilfe durch 'neutrales' Verhalten?, en ZStW 116 (2004), pp. 585 y ss.

l 5 D e acuerdo, GARC~A CAYERO, Derechopenalecondmio. Pare General, Lima 2003, p. 500.

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LA IMPUNIDAD DE lAS CONDUCTAS NEUTRALES

1. Teorias subjetivas ;. i_. '

Pero, antes de tratar ambas tendencias, conviene a&ar la diferen- ciaci6n terminol6gica entre lo objetivo y lo subjeti~o'~. Siguiendo en este punto lo akanzado por el con;e&cionalismo existente, se entiende de un mod0 general como "subjetivo" aquello que se relaciona con lo interno, con lo psiquico del hecho; mientras que lo "objetivo" se refiere concretamente a lo externo, que se sustrae a lo psiquico. De esta manera, lo intemo esti constituido por el dolo y la culpa, mientras que lo extemo por la valoraci6n social del hecho, o por la imputaci6n objetiva. Para nuestro homenajeado, ambas perspectivas dan origen a la "posibilidad de distinguir la iqutacidn objetiva de la qbutanb'n subetiva. En la primera, lo relevante son las expectativas, vale decir, se pregunta si una persona de quien se esperaba determinada conducta la ha curnplido o no, sin intere- sar la identificaci6n del sujeto que en el evento desarroU6 la acci6n; lo que interesa es la conducta exigida a ese individuo, conducta que por supuesto es intentional como manifestacibn de querer. En cambio, en la imputaci6n subjetiva sobresale el aspect0 individual del autor, no intere- sando por ejemplo la condici6n genkrica de Cste, sino si pudo prever o no el resultado, si realmente lo quizo o lo asinti6 como posible. De un mod0 mis amplio, con la imputaci6n objetiva se determina la vincula- ci6n entre un suceso y un querer, en tanto en la imputaci6n subjetiva se investiga por el contenido de ese querer"".

Las teorias subjetivas plantean solucionar la problemitica de las conductas neutrales a partir de la relaci6n psiquica entre 10s intervinientes. Superando de alguna manera el modelo naturalists de imputaci6nY cuyo auge fie visible sobre todo en la postrimeria del S. XIX hasta el primer tercio del S. XX, en virtud del cud la responsabilidad penal se entendia como el resultado de la surna de causalidad y dolo" -baste como ejemplo el caso del burdel, antes mencionado,

j6 Muy importante al respecto CANQO MEuA, ";Crisis del lado subjedvo del hecho?, en Dogmiticay bpenab libm homende a Enrique Bmgalupo, t I , Madrid 2004, pp. 57 y SS.; tambib h, 'TJber die subjektive Seite der objektiven Zurechnung': en GS, Schfichter 2002, pp. 163 y ss.

l 7 P E ~ A CABRERA, Tratado de Derechopenal (nota I), p. 308 (subrayado en el original). Cfr. I/: LISZT, Lehrb~ch des Deutschen Sfr.frechts, 2lS/22' ed., BerlinlLeipzig 191 9,s 28; BELING, Griindpge der Sfrafrechts, 2' ed., Tiibingen, 1902, p. 38; RADBRUCH, Der

Hasta aqui resurnidamente la propuesta m6s significativa del grupo de las teorias subjetivas. Sin embargo, en contra de ella se debe resaltar que el intento de una delirnitacion de la punibilidad de la parti- dpad6n en el plano subjetivo del hecho, de un mod0 general y en especial s e e el gad0 de conocimiento del actuante, no es convhcente, sobre todo porque el mundo individual de la representaci6n se convierte en el principal factor de irnputacion ju'dico-penalz8. Cabe la siguiente pregunta iexiste en realidad una regla concreta s e g h la cual se pueda determinar la relaci6n de sentido subjetiva de una determinada forma de comportamiento? Y 2por qut la relevancia penal de una apor- tacibn tiene que depender del conocirniento sobre 10s planes delictivos del autor en la forma de dolo directo o de dolo eventual? Por lo general, la regla de la participaci6n de 10s C6digos penales no dice nada acerca de si la valoraci6n del aporte del pam'cipe se tenga que conectar con alguna forma de dolo. Esta propuesta nos recuerda de alguna manera el planteamiento sobre culpabilidad y compliddad de V. BAR que, como fundamento de la punibilidad de la complicidad, exigia que el favorecedor debia saber que su aportaci6n era realizada a un delito, subrayindose que "ma complicidad con dolo eventual esti e~cluida"~~. Ahora bien, si en las regulaciones comunes del dolo en 10s C6digos penales, el dolo directo y el dolo eventual tienen la rnisma penalidad, es decir, se castigan igualmente como delitos dolosos, ipor qut entonces la diferenda entre una complicidad punible y una conducta neutral ten- dria que ser calculada de una diferenciacion meramente semhtica del dolo, cuando penalrnente vienen a significar lo mismo al recibir el rnismo castigo?

Asimismo, la propuesta subjetiva viene a coincidir en sus bases con el hnalismo, cuando hace depender la imputaci6n juridico-penal

28 Radical contra unaimputaci6n basada en conocirnientos LESCH, Der Verbrecbensbgn~ Gmndlinien einer&nktionalen Revirion, Koln ef. a l , 1999, pp. 257 ss.; idem, 'Vnrecht und Schuld im Strafrecht", enfi 2002, pp. 603,604; idem, "Dogrnatische Grundlagen zur Behandlung des Verbotsurtums", enJA, 1996, pp. 348 y ss.

" GeseQ und JchuH im Str@echt. fiagen &J gelknden deufshen Strq?recbfs und skner V o r m , t. 11, Die SchuU nach dem Shf9ese&, Berlin, 1907, 693.

LA IMPUNIDAD DE LAS CONDUaAS NEUTRALES

de la "resolucion de ~0luntad"~O del autor, de manera que, como razo- naba Armin KAUFMANN, "el sentido que el autor le conceda a su hecho es el substrato de valoraci6n del juicio sobre el ir~justo"~~. Pero esta fundamentad6n de la imputad6n penal en lo subjetivo es incorrecta porque la relevancia de una acci6n para el Derecho penal no depende en lo absoluto del sentido que d15 un autor a su propio hecho, porque la representacibn personal de un suceso puede ser arbitrado -y de hecho lo es-, por eso no puede constituir una medida para la irnputacion de un hecho.

Lo m6s problemhtiq de la concepci6n subjetiva se apreda en las actividades coiidiana's de reparto de productos, donde cada repatti- dor estana obligado a conocer las verdaderas intenciones de sus compradores respecto del uso de 10s productor Con esto, en toda a&- dad de reparto 10s actores sociales tenddm la obligation de convertirse en expertos o adivinos sobre las genuinas intenciones de sus compradores. Pero ttiene sentido que en las sociedades modernas, caracte- rizadas por un sin fin de actividades comerciales an6nimas, hacer de- pendu el fundamento de la participadon punible del grado de conod- miento del comerciante sobre 10s usos delictivos que puede recibii 10s productos que vende? JAKOBS a i e - mucha raz6n cuando, al respecto, anota que "si en todo contact0 social todos hubiesen de considerar todas las consecuendas posibles desde el punto de vista cognitive, la sodedad quedaria paralizada. No se construiria ni se mamculada nin- g i k autom6vil, no se produdda ni se servida alcohol, etcitera, y ello hasta el exttemo de que a la hora de pagar sus deudas todo el mundo debeda prestar atencion a que el acreedor no planease realizar llgo ilicito con el dinero recibido. En conclusi6n, la interacd6n sodal se veria asfixiada por funciones de supervisi6n y otras a~xiliares"~~.

Cfr. WELZEL, Dar deupcheStr@echf, 1 la ed., Berlin, 1969, pp. 33 y ss.; KOPPER, Gmren der nomarivierenden Strafrechfsdogmatik, Berlin, 1990, pp. 83 y SS.

' "Zum Stande der Lehrevvm personalen Unrecht", en FS We/?$, 1974, pp. 393 y ss, p 403. 32 La iqbufacidn o&eriva en Derechopenal, trad. Cancio Melii, Grijley, Lima 1998, p. 19.

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En cuanto esta teoa'a basa el criterio fundamentador o excluyente de la participaci6n en la relaci6n psicol6gica entre 10s intervinientes, la propuesta se expone a que deterrninados caracteres animicos resulten penalizados, dando Iugar a la intromisi6n de un Derecho penal del hi- mo en la teoria de la intervenci6n deli~tiva~~. Contra este punto de vista se afirma enfAticamente que la punici6n de la contribuci6n a un delito no radica en penalizar determinados elementos del i d n o , porque asi cualquier oficio cotidiano podtia ser considerado ripidamente tipico, s610 por aparecer vinculado a las intenciones de un autor, las que son dificiles de intepretar, trahdose de consideraciones insegu- ras, que -como subraya NAUCKE-, "se adhieren mucho a lo subjetivo, porque el jurista penalista no es muy instruido en ellas y, porque, ade- mis, con fiecuencia no esd suficientemente disponible el material que es necesario para tales considera~iones"~~.

En consecuencia, la relaci6n de sentido delictiva de una accidn no debe ser deducida del lado subjetivo del hecho. Es problemitico reco- nocer que la conducta adquiera una relaci6n de sentido delictiva por el s610 hecho de que su actuante sepa que mediante su actuaci6n inocua esd contribuyendo de alguna forma a posibilitar o favorecer un delito ajeno. La irnputaci61-1 juridico-penal no tiene por quC estar sujeta a datos psiqui~os~~. Por contra, el conocimiento que se imputa no es aqud de la conciencia humana del actuante individual en la situad6n concreta, sino, sobre todo, el conocirniento estandarizado en el context0 social de la acd6n, porque "un conocimiento de los elementos tipicos de la conducta, sin el conocirniento de su inserci6n en la estructura normativa de la sociedad, es per se irrelevante, asi como el conocimiento que con cualquier cosa determinada, en cualquier tiempo, puede suce- der cualquier cosam3'.

33 Critico, WOHLERS, Ne~~fraieHandhngen (nota 13), p. 434. 3 4

'qber das Regressverbot im Saafrecht", en ZStW76 (1964), p. 426. 3 5 Fundamental en esta parte LESCH, VKbTecbensbegnjT(nota 28), pp. 8 y ss., 261 y ss. 36 JAKOBS, "Dolus malus", en FS Rudokhi, 2004, p. 119.

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LA IMPUNlDAD DE LAS CONDUCTAS NEUTRALES / I I

2. Teorias objetivas ! i I! A diferencia de las teorias subjetivas, las teorias objetivas colocan

el juicio de valoracibn en el significado normativo d d hecho, como algo que trasuende a la mente del autor, por manifestar en si &smo una infiacci6n normativa. Asi, lo decisivo para la irnputacihn juridico- ~ e n a l no es lo subjetivo, lo psiquico-real querido, sino el sentido obje- L

tivo de una conducta". I 1 En el b b i t o de las conductas neutrales, el pensamiento objetivista I

propone Uevar a cab0 el juido de responsabilidad penal del act0 de favorecimiento a un delito muy al margen de la dkposici6n psiquica de 1 1 i 10s intervinientes, de manera que la punid6n o impunidad de la aporta- ci6n mediante una actividad cotidiana dependa hicamente del sentido objetivo de infracdtn de la conducta. En la actualidad destacan con una posici6n objetiva, entre otros: HASSEMER~: WOHLERS~~, LESCH~, 'I J m s 4 ' y FRISCH~'. I

Este pensamiento recibi6 un fuerte impulso en 10s 6 0 s 30 del S. XX, con WmeLU, mediante su famosa teoda de la adecuaci6n social. En contra de una visi6n dcnico-mechica-naturalists del injusto, que se difundi6 en el Derecho penal alemh desde el liltirno teruo del S. XIX,

38 ~rofe$onelk ~ ~ ~ ~ n i { i ~ t a 13), pp. 41 y ss., 81 y ss. 39 NeufmkHandlungen (nota 13), pp. 425 y ss.; idem, "Hdfeleistung und erlaubtes Risiko-zu

Einschrhkuung der Strafbarkeit gem50 27 StGB", en NStZ, 20000, pp. 169 y ss. 40 Str4are Beteiligung (nota 13), pp. 986 y ss.; idem, '3eihilfe zur Steuerhinterziehung

durch Mitarbeiter von Geldinstituten in Form des Kapitalttansfers ins Ausland", en - ~~~ JR, 2001,pp. 381 y ss.

" Ak~smn'ieti (nota 9), p p 253 y ss.; idem, ' Z a normativizaci6n del Derecho penal en el ejemplo de la pamcipaci6n", wad. Cancio MA& en Modema tendenim en h Cienaa Derechopena~ en h Criminologa, Madrid, 2000, pp. 619 y ssi; idem, "Bet&p&', en FS ~ a q ~ , i o o 3 , pp. 561 y SS.

4 2 FRISCH, NeutrakHandlungen (nota 3), pp. 539 y ss.; idem, "Straftat und Saaftatsystem", en WOLTER/FREUND (editores), Strafrat, Strfpmessung und S~ra@m~eJ im g d t n Strafiecht~~stem, Heidelberg, 1996, pp. 135 y ss., 192 y ss.; idem, Tatbestandrmbsigs halte en {nota lo), p. 284.-

43 Cfr. "Studien zum System des Saafrechts", en ZSW, 1939, pp. 491 y ss.; Sft&cbt (nota 30), pp. 55 y SS.

sobre todo por las contribuciones de V. B W , conforme al cual el delito pas6 a entenderse como el resultado de la comprobacidn de la f6rmuk "causalidad + dolo = re~ponsabilidad"~~, interrurnpikndose asi el desarrollo de la comprensihn del delito como la "expresi6n de un sentido", o "corno infracci6n de una norma", c o m h desde 10s penalistas hegelianos del primer tercio y mediados del S. XTX, WELZEL viene a afrmar que el andisis del delito en el Derecho penal debe co- menzar por mostrar la conducta "corno un fendmeno lleno de senudo idco-social relevante": y que el mode10 de la conducta prohibida de 10s upos penales tiene sentido gracias a su carhcter social, por desen- volverse en el marco normal de "ordenamiento social de la vida hist6- ricamente constit~ido"~'. Aplicando la teoria al ejemplo del funciona- miento de 10s ferrocarriles, esta actividad se reconoce como socialmente adecuada, a pesar de estar rodeada de posibles riesgos y lesiones para determinados bienes juridicos; de manera que, si el sobrino, para apropiarse de la herencia de su tio, persuade a kste a viajar en un ferrocarril, con la esperanza que muera a causa de un accidente ferro- viario, como efectivamente sucede, no realiza objetivamente el tip0 penal de homicidio, porque el viajar en tren, de un mod0 general, muy a1 margen de las pretensiones subjetivas del inductor, es una conducta socialmente adecuada. Lo socialmente adecuado se identifica con el "estado 'normal' de libertad social de la a~c i6n"~~.

Sobre esta premisa, con mayor raz6n la bcsqueda de la relacidn de sentido delictiva relevante para fundamentar una participaci6n recla- maba fijar el criterio de valoraci6n en una determinada forma de comportamiento exterior y no en el aspecto subjetivo de la mente de 10s inteninientes. El punto de partida era correcto, sin embargo, Wazm no desarroll6 su idea de la adecuaci6n social como un concepto objetivo, limpio de toda contaminacidn subjetiva. Esto se nota cuando

44 Ueber Cau~abtat und deren Veantwortun& Leipzig, 1873, pp. 5 y ss. 45 Beihifi p r Steuerhinter+'ehung (nota 40), p. 383, con mi& referencias. 46 $stem der Strdrechts (nota 43), p. 495. 47 Strdrecechf (nota 30), p. 55. 48 Strajecht(nota3O),p. 57.

LA IMPUNIDAD DE LAS CONDUCTAS N E U T F E S

Wuze r despuks de subrayar la importancia que para la tipicidad r e h e el carhcter social de la conducta, pone atenci6n tambikn al aspecto psi- col6gico-individual como un concepto complementado, que luego re- unidos bajo un mismo esquema di6 lugrr a su famosa teoria de la ac- ci6n final. Pero, sin gknero de dudas, este dtimo aspecto subjetivo de WELZEL no pudo impedir el avance de un pensarniento que, muy 4 0 s de contemplar la acci6n como un proceso psico-biol6gic0, concluye que el concepto de acd6n debe ser buscado en la ~ociedad'~. Con esto, el aguij6n objetivista ya habia sido introducido en la dogmhtica penal.

Una primera repercusi6n de la propuesta welzeniana se dio en la jwisprudenda, cuando el Tribunal Federal Supremo cambi6 su docm- na jurisprudencial en la soluci6n de 10s casos de venta de alcohol en 10s restaurantes. Conforme a una antigua tradici6n jurisprudencial, en una sentencia referida a un caso donde el dueiio de un restaurante vendi6 alcohol a un camionero, que despuks al conducir ebrio causd la muerte de un peat611 y lesiones a otro, el Tribunal conden6 al duefio como autor de 10s delitos de hornicidio y lesiones culposas, por no haber impedido al carninero la conducu6n del vehiculo en estado de ebrie- dads0. Sin embargo, la forma de solucionar estos casos experiment6 un carnbio algunos aiios despuks, cuando el Tribunal Federal Supremo en un supuesto p a d d o en que el duefio de un restaurante vendit, alcohol a tres personas que despuks de embrigarse abandonaron el estableci- miento producikndose inevitablemente la pkrdida del c o n d del vo- lante, con el resultado de lesiones corporaks de dos personas, absol- vi6 a1 dueiio del restorh de 10s cargos por lesiones culposas, con la argumentacidn que "la venta de bebidas alcoh6licas en 10s restaurantes pertenecen de un mod0 general a las formas de actividades reconoci- das como socialmente ~otidianas"~'.

49 Cfr. JAKOBS, Der&@echtlithe Handlungsbeeg~ Miinchen, 1992, pp. 12,29 y ss.; CANCIO - -A, "Finale Handlungslehre und objektive Zurehung. Dogmengeschichtliche

Betrachtungen zur Lehre von der Sozialadaquanz", en GA, 1995, p. 180, acentuando especialmente que con la categoria de la adecuaci6n s d se dio iniao a la nomativizaci6n del tipo penal, una normativizaci6n que luego encon& su punto cultninante con la teoria de la imputaci6n objetiva. BGHSt 4, p. 20 (Sentencia de 22 de enero de 1953).

5' BGHSt 19, p. 152 (Sentencia de 13 denoviembre de 1963).

des muestra sin lugar a dudas un riesgo para 10s bienes jm'dicos ubica- dos en el entorno, m6s a h cuando se desplazan con altas velocidades. Pero, no por ello se va prohibir la compra y venta de autom6viles. Quiz6 en determinados casos el empleo de algunos productos peligro- sos plantee un abuso, pero este abuso es un riesgo permitido por el orden jun'dico, en raz6n que la sociedad con su modernizaci6n y cada vez m6s elevado grado de tecnificaci6n no puede funcionar sin convi- vir con el abuso de esos bienes. De esta manera la normativizaci6n de las categodas del delito abri6 paso a la legitimaci6n material de una zona libre de responsabilidad penal, conocida en el lenguaje dogmiti- co como riesgo permit id^^^.

La normativizaci6n del Derecho penal en el h b i t o de la inter- venci6n delictiva muestra que las denominadas conductas neutrales no es m6s que la concreci6n del riesgo permitido en 10s supuestos de favorecimiento a un delito mediante la realizaci6n de una actividad cotidiana o estereotipada a una profesi6n u oficio. Esto ocurre, por ejem- ploy con el caso del panadero, muy citado en las dtedras, que vende panes a una persona que luego usar6 10s panes para envenar a otro. La venta de pan es una actividad cotidiana que, segrin c6mo se desenvuel- va en el contexto de la accibn, puede dar lugar a posibles abusos; pero, de un mod0 general, ocupa un terreno delineado por la plantiua del riesgo permitido. Asi pues, esta actividad, como muchas otras m6s re- feridas a profesiones u oficios estereotipados socialmente, es conside- rada neutral y, como td, goza de "independen~ia~'~~ en relaci6n a 10s planes delictivos de un autor que se aprovecha de ella.

Yendo un poco m6s al fondo de la cuesti61-1, la irrelevancia penal de una conducta neutral entonces se debe interpretar en el contexto social de actuaci6n mediante la comprobaci6n de si el actuante obr6 conforme a 10s deberes que tiene qke cumplir, con independencia de si su obrar es mediante accibn u omisi61-1, y tambitn muy al margen de 10s

58 Vkase, por todos, SCHORER-MOHR, Erlaubte Risiken. Gmndjagen des 'erlaubten Ri~kos ' im Berkch der FahrlLrsigkeitsdogmatik, Frankfurt am Main et. al., 1998, pp. 205 y ss., passim.

59 WOHLLEBEN, Neutrak Handlungen (nota 8), p. 3.

I : LA IMPUNlDAD DE L4.S CONDUCTAS NEUTRALES datos psiquicos que puede tener en su mente. Esto dtimo, sobre todo, porque la garantia de una cohexistencia de libertades que brinda el Derecho penal no cornienza con la interpretad611 de lo interno de la persona, sino con la captaci6n del significado juridic0 de la conducta en su interrelaci6n en el mundo exteriorb0. La comprobaci6n de 10s deberes en el marco de la posici6n social conduce a la deterrninacibn de la coqetencia o posin'o'n de garante del actuante como titular de una posici6n de deber en la sociedad, o dicho en otros tirrninos, conforme al d que desempeiia como parte de la sociedad.

El principio es el siguiente: todo actor social responde penalmente s61o en el marco de su posici6n de garante; por lo mismo, en palabras de JAKOBS: "la imputaci6n objetiva no es sino la constataci6n de quitn es garante y de qut. No todo ataiie a todos, pero al garante ataiie lo que resulte de la quiebra de su garantiamb'. Vitndolo con un ejemplo que forma parte de una actividad cotidiana, como lo es una obra de teatro: el actor es un judio que tiene el rol de representar a un general nazi que ordena la tortura y matanza de un grupo de judios. Para que la obra "funcione" correctamente, el actor tendr6 que desempeiiar bien su rol, con independencia de su propia subjetividad (individualidad) como puede ser en este caso la indignaci6n en virtud de sus convicciones morales o nacionalistas y, tambiin observando su deber de garante en lo que le ataiie para que la funci6n no se estropee, no a causa de una incorrecta administraci6n personal mediante una mala actuaci6n. Quien es garante es competente jun'dicamente de evitar lesiones de derechos. Esa competencia obliga a su titular a mantener inc6lume la relaci6n jm'dica que lo dehne como persona capaz de adrninistrar una determinada posici6n de derechos y deberes en la sociedadb2. El caso reseiiado

60 Cfr. JAKOBS, "Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung", en ZStW, 97, (1985), p. 762.

61 JAKOBS, "Laimputad6n objetiva, especialmente en el h b i t o de las instituaones jur'dico- penales del 'riesgo permitido', la 'prohibid611 de regreso' y el 'prindpio de confianza', wad. Peiiaranda Ramos", en idem, Esfudios de Derecho Penal, Madrid, 1997, p. 21 1. En profundidad, concibiendo el deber de garante como el deber de no lesionar un "derecho garantizado", JAKOBS, "Zum Begriff des Delikts gegen die Person", en Geikn- J jq t~os ium (Bochumer BeitrIe p ahellen Strafechtsthemen), Ktjln et. a/., 2003, p. 66.

aporta tres consecuencias: a) el rol trasciende al individuo facilitando contactos sociales an6nimos, es decir, en el mundo social*jemplificado con el teatro-, al actor se le identifica por el papel que representa y no por su individualidad; b) el rol delirnita las expectativas que van a ca- racterizar la posici6n del actuante en 10s contactos sociales, de manera que se pueda distinguir ficilmente sus deberes y derechos; en el ejemplo, la fijaci6n de las expectativas que debe cumplir el actor aclara quC derechos y deberes le conciernen, diferenciados de otras expectativas -que no le ataiien- que pueden recaer en el guionista, en el ingeniero de sonido y otros participantes del mundo social de la obra teatral; y, c) el rol fija una garantia para su titular de que no se le exija conocer m6s a116 de lo que debe saber dentro de 10s limites de su competencia.

El rol es el conjunto de expectativas vinculadas al comportamien- to del portador de una determinada p0sici6n~~; como tal, permite de- lirnitar 10s contornos de 10s hb i to s de competencia de 10s actores sociales. En el plano jm'dico concreto, el rol se muestra como una po- sici6n de deber que cada interviniente tiene y adrninistra como parte del sistema juridic0 para posibilitar su fundonamiento. De esta forma el rol mbs general es el rol de persona. Ningtin actor social vado puede sustraerse a este rol, porque constituye la posici6n de deber m6s general por curnplic, para poder hablar de una sociedad en funciona- miento. HEGEL aport6 la explicaci6n m6s convincente al diferenciar la persona del individuo, donde persona es la superaci6n del individuo: "sC persona y respeta a 10s demb como persona^"^. Este mandato es una constante que caracteriza a todo actor soaal, de tratar a 10s dem6s perticipantes de 10s contactos sociales como personas iguales a kl, es decir, como sujetos titulares de derechos y deberes. S610 el aspeao que trasciende a lo individual es lo h ico que interesa en el mundo social para poder hablar de sociedad, porque, si -con el ejemplo del teatro-, tuvie-

63 CfT. DAHENDORF, Homo Sociolgims. Ein Versuch p r Geschichte, Bedeutungundfitik der Kategorie der so@akn Rolle, (1958), 15' ed., Opladen 1977, pp. 32 y ss.; LUHMANN, Rech~rso@ologe, 3' ed., Opladen, 1987, pp. 86 y ss.

64 Grundlinien der Philosophie des Rechts - oder Naturrecht und Staatswissenscbaft im Grundrisse, Berlin, 1821, ed. al cuidado de Eva MOLDENHAUER y Karl Markus MCHEL, 6' ed., Frankfurt am Main 2000, 36.

LA W U N I D A D DE LAS CONDUCTAS NEUTRALES

~

ra que tomarse en cuenta todo el conjunto de datos que conforma el mundo individual del actor, la obra teatral no funcionaria porque se mezclarian datos correspondientes a su papel con otros de su vida pri-

I vada e intimas preferendas, que a nadie interesa. Por eso, el ser persona y respetar a 10s demis como personas, es la garantia fundamental para una interacci6n basada en expectativas de comportamientos sus- traidos al inabarcable mundo individual de 10s actores ~ociales~~. Este rol esti coniigurado de un mod0 negativo y a la vez reciproco: 15 no daiies a 10s demis, y que 10s demk no te daiien a ti.

Pero el alto grado de tecnificaci6n y complejidad de las sociedades modernas han conducido a un fen6meno de diferenaacibn, de mod0 que la sociedad se compone de roles diferenciados e intercambiables. Esto explica que el rol general de persona o ciudadano, constituye la base sobre la cual se van a diferenciar 10s roles especiales de rnaco, juez, taxista, etc. La persona que ostenta el rol de juez es tal mientras desempeiia su papel en el contexto social de la judicatura. Por esa ra- z6n se entiende que 10s deberes de un juez se circunscriben a 10s deberes de administrar justicia cop imparcialidad, mas no asi cuando en un fin de semana hace la cola en h cine con su familia, donde mSs bien 10s deberes que tiene que cumplir es el de un ciudadano respetuoso con 10s derechos de 10s dembs. Se@ el contexto social de actuaci6q se inter- preta el deber que todo actor social tiene que desempeiiar en el ejerci- d o de su rol, como sucede en el caso del taxista, cuyos deberes como taxista tienen pleno sentido hicamente mientras ejerce esa actividad, pues, en esa posici6n se le identifica socialmente. Asimismo existe la garantia que, mientras ejerce su actividad, se le tenga que exigir Mca- mente el cumplirniento de 10s deberes deterrninados que dan contenido a su posici6n. Si al desempeiiar su rol accede de alguna forma a al@ conocimiento especial, como dato ajeno que procede desde lo externo, no tiene el deber de incorporar ese conocimiento especial a su rol. Ese conocimiento especial ingresa a formar parte de las infhida- des de datos subjetivos que van a dar contenido a su individualidad

65 Muy ilusixativo al respecto SANCHEZ-VERA, "Algunas referendas de historia debs ideas, como base de la protecd6n de expectativas por el Derecho penal", en Cuadms de Politica Criminal, N o 71 (2002), pp. 409 y ss.

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LA IMPUNIDAD DE LAS CONDUCTAS NEUTRALES

solidaridad persigue asi la maximizaci6n de 10s bienes, mientras que el deber negativo se orienta a garantizar el m h o de libe~%ad~~. Mientras que el deber negativo neminem hede prohibe un ataque sobre la autonomia de la persona, el deber de solidaridad obliga rnis bien la realizaci6n de una prestaci6n en favor de terceros o de la comunidad. El deber de solidaridad constituye de este mod0 -un deber positivo de actuaci6n en beneficio de otra persona74.

La base de todos 10s deberes es eldeber negativo, per0 la presencia del deber de solidaridad minima plantea la intemogante de

cipio cristiano de amar a1 projimo como a uno mismo, la solidaridad manifiesta su validez como parte de la caridad. Esto evidencia que el deber de solidaridad ha estado arraigado en la conciencia de 10s pueblos m6s como un deber moral que juridic^'^. S610 que como una solidaridad en el ordenamiento juridico no puede ba- sarse en el amor entre las personas, sino en la exigencia de que cada individuo tiene deberes positivos de acci6n para el bienestar de la generalidad, antes de su institucionalizaci6n juridica estuvo habitando, con una larga tradici611, dentro del mundo de 10s deberes morales reciprocos entre el sujeto individual y la comuni- dads0.

En el Derecho europeo el reconocimiento del deber de solidaridad, como un deber propiamente jw'dico, no goza de un respaldo hist6rico de larga data. Sobre todo, gracias a la influencia del pensamiento Liberal de KANT y M u , la solidaridad fue rechazada como deber juridico8'. Se& esta corriente filos6fica un orden liberal que conoce s610 reladones negativas no puede incluir el sacrifido de derechos. Por tanto, el deber de socorrer a 10s que estin en una situad6n de necesidad no es un deber jm'dico, sino un deber moral, no exigible. Para KANT el ser humano es libre, y su libertad es la condici6n bisica para su actuaci6n dentro de un determinado ordenamiento jun'dico. De ahi que el Derecho s610 puede p r o h i lesiones y no ordenar una prestacion positiva, salvo en 10s casos en que el comportamiento previo responsable haya creado una situaci6n de peligro que, de plano, sinia al actuante en una posicibn de garante respecto de la integridad del bien colocado en peligro. Esto es lo que se conoce dogrniticamente como injerencia

'' Cfr. SEELMANN, "Solidaritatspflichten irn Strafrecht?", e n J w ~ et. a / , (editores), Recbf und MoraL Beitrage p kner Sfandortbesfiinmung, Baden-Baden, 1991, pp. 296 y ss Cfr. BAYERTZ, 'CBegriff und Problem der Solidaritat", en idem (editor), SoLhn'tat. Begnff und Probkm, Frankfurt am Main, 1998, p. 14.

'' En d e t d e , J ~ ~ o a s , "Sobre 10s grados de la incumbencia. Reflexiones sobre el origcn y la importancia de 10s deberes de actuadbn y tolerancia, trad. Feijbo Skchez", en idem, Sobre fa normativipacidn de la dogmriticajundico-penal, trad. Cancio Melii y Feijbo Sinchez, Bogotl, 2004, pp. 97 y ss.

LA IMPUNIDAD DE LAS CONDUCTAS NEUTRALES

La entrada en escena del deber de solidaridad dentro del mundo de 10s deberes jm'dicos demuestra que 10s deberes negativos no bastan para garantizar la totalidad de las relaciones socialesB2. Si bien delinean la pauta general de las expectativas de comportamien- to, no obstante existen determinados sectores sociales donde no tiene la fuerza normativa que asegure las condiciones b6sicas de una convivencia en libertad, sobre todo en 10s sectores donde, en fun- ci6n de su propia socializaci6n, se han desarrollado unos deberes positivos que obligan a 10s actuantes de ese h b i t o a ser solidarios entre ellos mismos. No se tram de deberes paralelos o que surgen como una alternativa a1 deber negativo general, sino mirs bien es la concredbn y redefinicibn del deber negativo de acuerdo a1 contexto social de actuaci6n de 10s participantes de ese sector o subsistema social. Segiin el contexto social de actuaci6n, el deber negativo admite una diferenciaci6n en virtud de la propia dinhica social que fuena una redefinici6n de ese deber. Por lo mismo, la solidaridad minima antes de su reconocimiento juridico habia regido en determinadas formas cornunitarias de relacibn, como contrapartida a las relaciones eminentemente individuales, siendo miis visible sobre todo en las comunidades como la familia, circulo de amistades, asociaciones, etc. De este modo, no existe un divorcio entre 10s deberes negativos generales y 10s deberes positivos de solidaridad minima. Los deberes negativos trazan el contorno del h b i t o de organizaci6n personal, indican el limite al que se puede llegar en el ejercicio de la libertad personal sin que de la propia organizaci6n surjan daiios ni lesiones para 10s dernk Los debercs de solidaridad tienen como punto de partida 10s deberes negativos y vienen a com- plemental~. Porque el comportarse solidariamente con algulen in- merso en una situaci6n de necesidad indica de un mod0 general que tarnbih se le esti respetando como persona. Sin embargo, el deber negativo per se esti vinculado a una 0rganizaci6n~~~ cud es un elemen-

82 SANCHEZ-VERA, "Pflichtdelikt und Bet*. Zugleich ein Beitrag nu Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen", Berlin, 1999, pp. 76 y ss.; idem, Delifo de inaaccidn de deberypartrrtr@an'dn delidiva, Madrid, 2002, pp. 93 y ss. Cfr. JAKOBS, "Zur Genese von Rechtsverbiidlichkeit", en HOVER (editor), Vdndb'chkat unter den Bedingungen der Pluralitat, Hamburg, 1999, pp. 33 y ss.

to que no esth presente en el deber minim0 de solidaridad, porque, por ejemplo, el socorrista no organiza la situaci6n de desamparo o peligro (no la crea).

Queda establecido entonces que la solidaridad vincula a las personas dentro de un grupo determinado. Ahora sobre esta base tarnbikn se puede fundarnentar sin dificultad que la solidaridad vincula a las personas que se encuentran bajo un EstadoE4. Sobre todo en 10s Estados modernos, que se definen como Estados sociales y democriticos, la solidaridad goza de un reconocimiento como institud6n bisica de la sociedad. No sucede lo mismo en 10s Estados liberales donde, a causa de la mayor cuota de individualismo, el marco que posibilita el desarrollo de deberes de solidaridad es mucho mis restringido. En el caso peruano, el Estado se d e h e por la Constituci6n Politics, en el art 3 O , como un "Estado democritico de derecho", que tiene como fin supremo "la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad" (art. lo), y garantiza como uno de 10s derechos sociales la "educaci6n ... [que] prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad" (art. 14).

Retomemos ahora el caso del cartero. Lo que se castiga en si es su actitud de indiferencia manifestada en la no prestacidn de auxilio, con independencia de 10s resultados producidos. Los resultados s610 se tomarian en consideraci6n como parte de una valoraci6n sobre su responsabilidad penal si formaran parte de un deber de evitaci6n perte- neciente a su rol estereotipado. Pero el cartero -al igual que todos 10s carteros- no tiene el deber de evitar semejantes resultados, no al menos en ejerdcio de su rol estereotipado de cartero, porque el deber de evitaci6n recae sobre algo que se organiza, mientras que la organiza- ci6n del cartero es completarnente inocua o neutral. La h ica organiza- ci6n a la que se le podria imputar una competencia sobre el resultado pertenece a la persona que coloc6 el dispositivo mortal dentro de la carta. El cartero al obrar en elmarco de su rol no tiene porqui asumir una competencia de organizaci6n ajena. Al entregar la carta no infringe

CfT. PPERDOMO TORRES, 'DOS cuestiones a c d e s en la dogmitica del delito de omisibn: sobre la supuesta accesoriedad y sobre solidaridad", en Montealegre Lynett (coordinador), EIjuncionalismo en Derecho Penal Libro Homenaje a Ginther Jakobs, t. I , Bogotl, 2003, p. 269.

el deber negativo "no matar", por tanto no es participe en el delito de homiddio del art. 106 CP. Pero si es posible imputarle el delito de omisi6n de socono u omisi6n de dar aviso a la autoridad, del art. 127

I Cl? La fundamentaci6n es sencilla: si bien en su condici6n de cartero no organiza la situaci6n de peligro, que lo exime de una competencia por organizaci6nY ese hecho no le faculta ser insolidario ante una situa- ci6n de desamparo de la victirna. Pero este juicio de imputaci6n recae sobre tl no en su rol de cartero, sino en su rol de ciudadano, con el deber que vincula a toda persona a obrar conforme a l principio de solidaridad social garantizado por la Constituci6n. No obstante, es imprescindible que al cartero debe constarle que la esfera ajena esth sujeta a un peligro manifiesto.

Con esto se consolida la fundamentaci6n que la infracu6n del de- I ber de solidaridad minima no se vincula a la producci6n de un resulta-

do, pues, no existe un deber de garante de evitaci6n de un resultado lesivo. Por esta raz6n el deber no se dirige a determinadas personas, consideradas sujetos especialesS5. Al no requerir en el autor una cualii- caci6n especial (posici6n de garantia en relaci6n con el interis

I de~prote~ido), el mandato se dirige a todo actor social que ostenta el rol de persona, con el deber de soconer o dar aviso a la autoridad de la realizaci6n de un injusto penal sobre una esfera de derechos ajena inmersa en una situaci6n de peligro grave.

Dos nuevos supuestos: a) dentro de una tienda de abarrotes una pareja de esposos inicia una discusi6n. En el context0 del pleito, la esposa le pide al vendedor que le venda un cuchillo. ~ s t e 1e vende el cuchillo, con el que la esposa alli mismo corta la cara a su marido. ?Corn- plicidad del vendedor en el delito de lesiones? b) En la misma tienda, ahora entra el asesor mbutario de una empresa famosa quien, apoyado en el mostrador, rellena un formularaio de dedaraci6n de impuestos. Justo antes completar 10s dtirnos datos y poner su &ma se le acaba la tinta, por lo que le pide al vendedor que le venda un boligrafo para perpetrar su hecho delictivo. Mientras el vendedor saca el boligrafo, el

Cfr. SILVA SANCHEZ, Eshcdios sobre (or delitos de omisidn, Grijley, Lima, 2004, pp. 298 y ss.

asesor le comenta que necesita el boligrafo para concluir su delito. A1 vendedor le da lo mismo, es mas, tste le expresa su felicitaci6n y enho- rabuena al asesor tributaxio porque 61 mismo es un evasor de impuestos que est5 cansado de tributar sin ver hasta ahora obras del Estado en beneficio de la comunidad. Nuevarnente la pregunta

. P a d 0 3 ~ 9 3 lap sz d PZ . s ~ n sol ua o ~ s p a ~ d alqpnd ugpadppnd aun ap lanp la rrezm:,

j -p ou :pad-o~p,m! pap~qasuodsar ap u9.y vuo2 aun rredn~o 'oppp I ad o%sap lap amd wurroj s apnau sw~npuo:, sal ' o ~ m $06 -S

'(63 LZI 'm) pepuoJna q a ospa n p ap ug!spo n o n o ~ o s ap ug!spao ap oJgap la ua ug!sa~dxa a q u r ns auap anb a u g u pap -ppgos ap Jaqap un ap ugpDaqq q ap la :posrad 'onp:,a~o~ onanu un ap oqs 'osgad ap ug!~arq!s q ap xoma la oqa:, a man anb ogdp o ~ p a l o 3 ourspa lap a ~ n d aurroj p axagar as ou ugp3arfq wsa oxad . papp~aud q o o.~a:,ra~ un and osgad ap ugpmqs aun onp~yj opour un ap odurap oursp p a:,aronaj panau ugpmoda a1 oprren:, apa:,ns o ~ s a .auoaad ap p a u d 10.1 la ua oqs 'ppadsa 10.1 ns ap ugpa#~o a1 ap pnup ua ou o ~ a d 'a~uaqznnau axqo uamb and puad papTq -asuodsa~ aun +ms apand ouapsqns opour un ap awauraIog .p

. w s p la yu 'op6 -oqa p yu 'aun:, ap axoppredar asardura q ap opaaldura la p 7apmq p 0% ap ~oppsadar la p :alqpnd ugpad!:,gnd aun azpar sopasn:,~ sol ap o d u p :awa@!s a1 sa ozuapao:, p sopauopuaur apuapnrdspn! q ap sosa:, sol ap ugpnlos a7 .,,sopo~ ap o~unsa sa o p o ~ ou,, :lox p p nqtuu lap o~unsa sa ou 10.1 un a apanDapa ug!:,moda q UOD oqa3 a anan JoJna la anb g *ugpmoda ns uo:, &ay roma la anb 01 ap ajuv~u3 sa ou folmpa a o ~ o d u m p 'ugpwsaxd ns ap saxoua~sod saxpasap sol aJqos asnurxojq a opa%gqo ysa ou 10.1 asa ap nqtup la 70.1 un ap o p p -~a[a purxou lap auapord anb ugpw~ode aun azwn 'mpqap pappug aun U O ~ 'wosrad aao !g ppos 10.1 un ap a ~ n d rrewroj anb saraqap sol ap o~uapqdumj p asa~dxa opwn:, panau sa w ~ n p u o ~ aun .

epapapos d puad oy:,aJaa aun anb a~uand la xas a auap anpajqo ugpwndq a1 aawur awa a a ealqpnd ugpadpgmd aun ap lanp la azuaDp 'opnuo:, la .~od 'o a~uaqzuad a a -nau sa auappo:, papppx eun ap opp~aja la o~xa~uo:, ?nb ua n:,gdxa and opanDapa o~py&op o~uaumnsq la adrqpsuo:, zqaiqo ugpwndq a1 ap auoal q 'salor so1 uarjns ppos e ~ y u ~ p a1 ua anb ao!qura:, sa~uau - au~~ad so1 a swsandxa syur q s a sauoppuo:, sasa our03 .oppprad

la impunidad de las conductas neutrales.caro john

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