la justa indemnnizaciÓn por expropiaciÓn en el …
TRANSCRIPT
LA JUSTA INDEMNNIZACIÓN POR EXPROPIACIÓN EN EL
DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
AUTOR: JORGE ENRIQUE GOMEZ PARDO DIRECTOR: JUAN FELIPE PINILLA PINEDA
MONOGRAFÍA
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ 2004
TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………….…I ESTRUCTURA Y METODOLOGIA……………………………………………………VII CAPÍTULO I: CONTEXTUALIZACION………………………………………………....1 SECCION I. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE PROPIEDAD EN COLOMBIA…..…1 SECCIÓN II. LA EXPROPIACIÓN……………………………………………………..…6 SECCIÓN III. ANTECEDENTES DEL MANDATO………………………………….…15 CAPÍTULO II: ANÁLISIS CONSTITUCIONAL………………………………………...19 SECCIÓN I. OBLIGATORIEDAD DE LAS SENTENCIAS TIPO C-………………..….19 SECCIÓN II. LÍNEAS JURISPRUDENCIALES PARA LA PARTE ORGÁNICA DE LA CONSTITUCIÓN……………………………………………………………………….....20 SECCIÓN III. ANÁLISIS CONSTITUCIONAL PROPIAMENTE DICHO……………..20 SECCIÓN IV. UBICACIÓN DENTRO DEL PROCESO………………………………...40 CAPÍTULO III: CONCLUSIONES Y REFLEXION FINAL…………………………….44 SECCIÓN I. CONSLUSIONES……………………………………………………...……44
SECCION II. REFLEXIÓN FINAL……………………………………………………….46 BIBLIOGRAFIA
INTRODUCCIÓN
Cada vez es más importante el tema urbano en las políticas públicas de una sociedad.
América Latina es la región más urbanizada del mundo en desarrollo1. Uno de los rasgos
característicos de la urbanización en esa región ha sido la importancia de la emigración del
campo a las ciudades2. En Colombia dichas migraciones se acentuaron al finalizar el siglo
XX por el aumento de la intensidad del conflicto armado. En efecto, alrededor de
“2’000.000 de personas en los últimos 15 años han sufrido el desplazamiento forzado
interno generando todo tipo de rupturas culturales, sociales y políticas”3 y “pronto 9 de
cada 10 colombianos vivirán en cascos urbanos”4. Igualmente, los estudios recientes
señalan que las ciudades continuarán creciendo más a prisa que las viviendas y los servicios
necesarios5. En nuestro país casi la mitad de las ciudades han surgido de manera ilegal, en
sitios inadecuados y sin espacios públicos, en donde “a unos pocos se les valorizan sus
1 Valladares Licia & Prates Coelho Magda, “La Investigación Urbana en América Latina: Tendencias Actuales y recomendaciones”. Recuperado de: http://www.unesco.org/most/vallspa.htm. 2 En el periodo comprendido entre 1965 a 1980 el índice de crecimiento anual medio de la población urbana en todos los países era superior al 3% y el de la población total tan sólo superaba el 2%. Las únicas excepciones eran Uruguay, Argentina y Chile, los tres países más urbanizados del continente. De otro lado, en América Latina la urbanización también ha estado asociada con altos índices de crecimiento demográfico. Así mismo, dicha migración siempre estuvo relacionada a un sistema caracterizado históricamente la primacía de una ciudad principal (Ibídem) 3 Universidad Nacional y Colciencias, “Dialogo Nacional Territorialidad, Regiones Y Ciudades: Convivencia, Diversidad y Complejidad: Propuesta Colombia S. XXI: Expo2000 Hannover, Bogotá, Junio de 2000. Dirección: Arquitecta Patricia Rentería Salazar. Recuperado de: http://www.geocities.com/redcultura/Articulos/DG8.doc 4 Santamaría Ricardo, (2004, 20 de junio). Peñalosa de cuerpo entero El Tiempo, Lecturas Dominicales, pp. 3-5 5 Valladares Licia & Prates Coelho Magda, “La Investigación Urbana en América Latina: Tendencias Actuales y recomendaciones”, Op. Cit
terrenos suburbanos por cuenta del trabajo de todos y los más pobres siguen teniendo que
recurrir a sitios absurdos en condiciones infrahumanas”6.
La realidad descrita en el párrafo anterior hace en Colombia el tema de la reforma urbana
sea trascendental. Conciente de ello, luego de 40 años y 14 proyectos fallidos7, con las
leyes 9 de 1989 y 388 de 1997 el Congreso de la República dotó a la administración central
de importantes instrumentos legales para llevar a cabo una reforma urbana en Colombia.
Posiblemente en los próximos años se vayan a fortalecer esas herramientas y/o a
intensificar su uso8. Uno de esos instrumentos es el mecanismo de la expropiación, el cual
es esencial para hacer efectiva dicha reforma.
6 Ricardo Santamaría, “Peñalosa de cuerpo entero”, Op. Cit. Pp.3-5 7 Presidencia de la República, “La Reforma Urbana en Colombia: (Ley 9 de 1989), Imprenta Nacional de Colombia, pp. 13 – 14 8 A continuación transcribiré unos apartes de la entrevista realizada al ex Alcalde Mayor de Bogotá Enrique Peñalosa Londoño, realizada por Ricardo Santamaría del periódico El Tiempo para las Lecturas Dominicales del 20 de Junio de 2004. Independientemente nuestra opinión sobre la gestión o sobre la persona del ex Alcalde, es innegable que es una voz autorizada en el tema urbano, así como que es una figura de alta proyección en la política nacional colombiana en los años venideros. Por lo anterior, se consideró útil hacer la siguiente transcripción, con el fin de dilucidar lo que podrían ser las políticas en materia de reforma urbana para Colombia en el mediano plazo. “¿Cuál es el modelo urbano moderno?:Pronto 9 de cada 10 colombianos vivirán en cascos urbanos. Lo importante es que prevalezca el interés general. Hay puntos fundamentales: restringir crecientemente el automóvil particular durante las horas pico y mejorar el transporte público; lograr que haya parques y campos deportivos cerca a las viviendas; debe haber andenes amplios con ciclorutas en todas las vías; alguien en silla de ruedas no debe tener restricciones en ninguna parte; debe haber redes de vías peatonales que atraviesen la ciudad; los frentes de agua sobre ríos, quebradas, mares, deben tener infraestructura peatonal. La tierra alrededor de las ciudades debe ser de propiedad pública para resolver con calidad la necesidad de vivienda popular, crear grandes parques y evitar que la ciudad tenga que pagarle a unos pocos la valorización que crea la comunidad. (…) ¿Reforma urbana con expropiación?:Es urgente una de gran envergadura. Es una vergüenza que casi la mitad de las ciudades hayan surgido de manera ilegal, en sitios inadecuados, sin espacios públicos y ahí están creciendo millones de niños. A unos pocos se les valorizan sus terrenos suburbanos por cuenta del trabajo de todos y los más pobres siguen teniendo que recurrir a sitios absurdos en condiciones
En Colombia la figura de la expropiación, como más adelante se vera, ha sufrido una muy
importante evolución desde que fue consagrada en la Constitución de Cundinamarca en
1811 hasta el Acto Legislativo No. 1 de 1999 que eliminó por completo la posibilidad de
que se hiciera sin indemnización. De manera que en virtud del artículo 58 de la actual
Constitución siempre que se lleve a cabo una expropiación deberá haber indemnización.
Pero el artículo 58 constitucional no se limita a señalar la obligatoriedad de la
indemnización. También entrega el criterio para determinar su monto. En efecto, el inciso 4
del artículo 58 reza: “Ésta [la indemnización por expropiación] se fijará consultando los
intereses de la comunidad y del afectado”. Lo anterior quiere decir que para señalar la
cuantía de la indemnización el juez deberá ponderar tanto los intereses de la comunidad
como los del afectado. Éste es el tema central de la presente monografia. Concretamente, la
interpretación que la Corte Constitucional le ha dado a dicho mandato, el cual es el criterio
que da la Constitución para fijar el monto de la indemnización en los casos de
expropiación.
Ahora bien, podría el lector preguntarse por la utilidad práctica de hacer un análisis sobre la
interpretación de la Corte Constitucional sobre tal criterio. La respuesta a ello está en
infrahumanas. Toda o casi toda la tierra alrededor de las ciudades debe estar en manos del Estado.” (Ricardo Santamaría, “Peñalosa de cuerpo entero”, Op. Cit. p. 3-5)
comprender la nueva forma de interpretación constitucional y los efectos prácticos a partir
de ella, luego de la consagración de la Constitución de 1991.
En cuanto a la nueva forma de interpretación el profesor Diego López afirma:
“Uno de los puntos fundamentales de este cambio consiste en la reestructuración
de las fuentes del derecho constitucional con impacto ulterior en sus prácticas
argumentativas y en su incidencia política. El cambio, en breve, puede resumirse
en lo siguiente: junto al texto expreso de la Constitución, antaño fuente
indisputada de todo el derecho constitucional, hoy en día aparece el juez
constitucional, a través de su jurisprudencia, como creador consciente de sub-
reglas constitucionales y no como aplicador pasivo de los textos superiores9”
De esta forma, “cada vez más las discusiones constitucionales parecen girar en torno a
sub-reglas que va definiendo la Corte Constitucional en sus pronunciamientos, ahora con
más frecuencia denominados precedentes”10. Por esto, “en muchos casos de derecho
constitucional colombiano contemporáneo el derecho aplicable es extraído de precedentes
judiciales anteriores”11. Lo anterior aplica tanto para sentencias de tutela (sentencias tipo
T-) como para sentencias de constitucionalidad abstracta (sentencias tipo C-)12.
9 López, Diego, “El Derecho de los Jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial”, Bogotá, Ediciones Unidades, 2000, p. 1 10 Ibídem p. 90 11 Ibídem p. 90 12 De esto se infiere que seguir el precedente es la regla general del Derecho Constitucional colombiano. López señala casos en los que no es obligatorio seguir el precedente judicial, para lo cuales los jueces deben utilizar lo que el denomina Técnicas Legítimas de Manipulación del Precedente. Así mismo, la Corte se ha
En relación a los nuevos efectos prácticos de la interpretación constitucional éstos se dan,
entre otras cosas, por la ya explicada reestructuración en el sistema de fuentes para la
interpretación constitucional13 y por lo expresado en el artículo 4° de la Carta Política.
Frente a esto último, dicha disposición constitucional dispuso que la Constitución es
“norma de normas”, en donde cualquier incompatibilidad entre ella y cualquier otra ley o
norma jurídica “se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Uno de los efectos de esa
definición es que la Carta Política “vincula o afecta a la comunidad y la totalidad del
sistema jurídico político”14. La Constitución es entonces el “eje central del ordenamiento
[por lo que] debe ser acatada por todas las personas y órganos del Estado y para hacerlo
es indispensable su interpretación”15. Las sentencias que se analizarán en el presente
documento son de constitucionalidad abstracta (tipo C-), las cuales, en virtud de la nueva
forma de concebir el Derecho Constitucional tienen efecto erga omnes, para todas las
autoridades públicas y los ciudadanos16.
referido a las particularidades de las sentencias tipo C-. Dentro del análisis que se hará en Capítulo II est monografía se hará referencia algunas de las mencionadas técnicas, así a las referidas peculiaridades. 13 El sistema de fuentes es “la determinación jurídica de cual voluntad debe tenerse como jurídicamente sobre otras” (López Medina Diego Eduardo, “El Derecho de los Jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial”, Op. Cit, pp 2 – 3) 14 Consejo de Estado, Sala Plena, Expediente S-590, Abril 1 de 1997. MP Juan de Dios Montes Hernández. 15 Corte Constitucional, Sentencia C-531 de 2003. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. 16 “El Derecho de los Jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial”,Op. Cit. p. 36
Así las cosas, la interpretación de la Corte Constitucional sobre el criterio para determinar
el monto de la indemnización por expropiación será aplicable y de obligatorio
cumplimiento para el resto del ordenamiento jurídico, interpretación que hará a la luz de los
precedentes que la misma Corte Constitucional haya señalado.
Sobre la base de lo hasta aquí explicado en materia de Derecho Constitucional, puede
concluirse que éste es lo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Tan cierto es esto
en Colombia que la inmensa mayoría de las sentencias que se revocan en revisión tienen
como causal el desconocimiento de las sub-reglas dispuestas por esa Corporación17.
En ese orden de ideas, cuando se apliquen los instrumentos legales vigentes con los que
actualmente cuentan las administraciones centrales para llevar a cabo la reforma urbana, los
criterios de la jurisprudencia constitucional sobre el monto de la indemnización por
expropiación tendrán incidencia directa en su resultado. Es ésta la utilidad práctica, y por
tanto, la importancia de hacer un análisis de la jurisprudencia constitucional sobre el tema
de la presente monografía.
17 López Medina Diego Eduardo y Consejo Superior de la Judicatura, “Interpretación Judicial”, Bogotá, Unibiblos, Bogotá, 2002, p. 122
Finalmente, se preguntará el lector por que el título de la monografía es “La Justa
Indemnización por Expropiación en el Derecho Constitucional Colombiano”. En lo que
respecta a “Indemnización por Expropiación en el Derecho Constitucional Colombiano”, a
estas alturas se espera que el lector ya tenga claridad sobre su inclusión en el título. Por el
contrario, la explicación del porque se incluyó la palabra “Justa” aun no se ha hecho. Dicho
vocablo se incluyó porque, como más adelante se explicará, la Corte Constitucional ha
entendido que la mención del inciso 4 del artículo 58 obliga a consultar lo intereses de la
comunidad y afectado al momento de fijar la indemnización por expropiación, que como se
dijo es el criterio que da la Constitución para fijar el monto de la indemnización en los
casos de expropiación, significa que la indemnización debe ser justa. Por lo anterior, el
objetivo principal de esta monografía es determinar la interpretación que la Corte
Constitucional le da a dado a dicho mandato.
ESTRUCTURA Y METODOLOGÍA
Sobre la base de lo expuesto en la introducción, puede concluirse que esta monografía es un
análisis de Derecho Constitucional sobre un tema de Derecho Urbano. Por consiguiente, se
ha procurado que su estructura y metodología se lleven a cabo en consecuencia.
El primer capítulo será de contextualización. Por esto, en la primera sección se hará una
síntesis de la evolución constitucional del concepto de propiedad en Colombia y su
consecuente impacto en los temas de reforma agraria y urbana. En la segunda sección se
tratará específicamente la figura jurídica de la expropiación. Allí se hará un resumen de la
evolución constitucional de su concepto y se hará una breve descripción de los tipos de
expropiación vigentes en nuestro ordenamiento jurídico. Finalmente, se tratarán los
antecedentes comparados y constitucionales del criterio constitucional objeto de esta
monografía.
En el segundo capítulo se hará el análisis constitucional sobre la tensión jurisprudencial con
relación al mandato que obliga a fijar la cuantía de la indemnización por expropiación
consultando los intereses de la comunidad y los del afectado. Éste, se insiste, es el tema de
fondo de la monografía. El estudio se hará a la luz de la jurisprudencia constitucional
relevante frente al tema. Así mismo, en virtud del “nuevo derecho” constitucional, el
análisis se hará bajo las técnicas de interpretación constitucional que la Corte en sus
sentencias ha dispuesto y que López ha organizado y complementado en sus libros El
Derecho de los Jueces18 y Interpretación Judicial19. Por supuesto no es el propósito de este
documento hacer un análisis profundo de ellas. Al ser el presente un análisis de Derecho
Constitucional sobre un tema de Derecho Urbano, lo que aquí interesa es que el cambio en
su interpretación en general es un hecho y por tanto ella debe hacerse de manera técnica,
independientemente de que estemos o no de acuerdo con la nueva forma de entender el
Derecho Constitucional20. Finalmente, para darle una mayor utilidad práctica al análisis
desarrollado en esta parte de la monografía, en su última sección se hará una síntesis del
proceso expropiatorio, dentro del que se ubicará el momento procedimental en donde se
utiliza el dispositivo que manda fijar la indemnización por expropiación consultando los
intereses de la comunidad y los del afectado.
Por último, en el tercer capítulo de la monografía se expondrán las conclusiones y unas
reflexiones finales.
18 Sobre ellas dice el autor: “el derecho jurisprudencial ha venido generando, junto con la disciplina del precedente, un repertorio más o menos nuevo de técnicas de lectura más o menos nuevo de técnicas de lectura e interpretación que difieren en puntos importantes con las técnicas tradicionales usadas en el derecho legislado”(López, Diego, “El Derecho de los Jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial”, Op. Cit. p. 92) 19 Documento elaborado por López y el Consejo Superior de la Judicatura a través de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, en el marco del Plan Nacional de Formación y Capacitación de la Rama Judicial. 20 Para una visión distinta veáse el salvamento a la sentencia C – 836 de 2001 del magistrado Jaime Araújo Rentería. El salvamento es citado por: “Interpretación Judicial”, Op. Cit. pp. 84-89
I. CONTEXTUALIZACIÓN
Como se mencionó, la expropiación es una herramienta fundamental para llevar a cabo la
reforma urbana que los tiempos de hoy exigen. Ésta, sin embargo, no puede ser
comprendida jurídica y políticamente sino se contextualiza dentro de la evolución de la
propiedad privada en Colombia.
Sección I. Evolución del concepto de propiedad en Colombia
Antes de 1936
La propiedad en Colombia sufrió su más importante cambio en 1936 con la reforma
constitucional que consagró la función social de la propiedad, impulsada por el entonces
Presidente Alfonso López Pumarejo. Antes de ella, la Constitución de Núñez y Caro no se
refería explícitamente al derecho de propiedad. Éste quedaba comprendido como uno de los
derechos adquiridos cuya protección estaba comprendida en su artículo 31: "Los derechos
adquiridos con justo título con arreglo a las leyes civiles por personas naturales o
jurídicas, no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Se tiene
entonces que la propiedad adquirida según el Código Civil era un derecho adquirido que
quedaba reconocido y protegido por la constitución y la ley21, el cual se encontraba
21 Corte Constitucional, Sentencia C-596 de 1999. MP Carlos Gaviria Díaz. La Corte declaró INEXEQUIBLE al adverbio arbitrariamente pero declaró EXEQUIBLE las expresiones “no siendo contra la ley y el derecho ajeno” del artículo 669 del Código Civil. Dijo la Corte en esta sentencia que el adverbio arbitrariamente señala la forma en que se puede gozar y disponer de la propiedad. Ese adverbio plasmado en el artículo 669 del Código Civil correspondía a una concepción absolutista de la propiedad, fruto de la filosofía política que lo originó, la cual cambió en 1936 y que se profundizó en 1991.
regulado por los principios de la propiedad clásica, un culto a la discrecionalidad
individual22. Esto tendría un giro radical en 1936.
Reforma de 1936
El entorno político y económico nacional e internacional que circunscribió esta reforma
llevó a que en Colombia se pasara de un Estado liberal clásico a uno intervencionista en
donde el Estado entra a cumplir un papel distinto en sus relaciones con los particulares. Al
cambiar la concepción política del Estado, también cambió, por consiguiente, la de la
propiedad. De esta forma, se pasó de un Estado individualista a uno solidario y, por lo
tanto, de una concepción absolutista de la propiedad a una social. En consecuencia, se
legitimó su injerencia en el campo económico con el compromiso de una distribución más
racional de la riqueza, con el fin de que la acción del Estado se encaminara a “mitigar la
situación de los grupos sociales más pobres material y formalmente más desamparados”23.
A partir de esto se dieron las condiciones para que la función Social de la Propiedad se
insertara en nuestro ordenamiento jurídico, por medio de una reforma constitucional, la cual
sería desarrollada por el legislador con el señalamiento de precisas obligaciones a sectores
específicos24. Es aquí donde entra la ley 200 de 1936, mejor conocida como ley de reforma
agraria.
22 Lara, Bibiana, “Función Social de la Propiedad”. En Revista de Derecho Privado, Volumen VI, Universidad de los Andes, Mayo de 1992. p. 6 23 C-596 / 99 24 Lara, Bibiana, “Función Social de la Propiedad”. Op. Cit., p. 7
A partir de esta ley “se inicia el proceso de integración de la función social de la
propiedad (…) debido a que el problema social se centraba principalmente en el agro25. La
reforma agraria pretendía entonces ponerle fin a los siguientes problemas:
“1°) La existencia de grandes extensiones de tierras incultas, las cuales se
encontraban protegidas jurídicamente por medio de títulos acordes con las
disposiciones vigentes sobre la materia
2°) Extensiones territoriales suficientemente trabajadas sobre las cuales no
hay títulos perfectos, y que debido a esta deficiencia son invadidas por
terceros, lo que acarrea notables perjuicios para la economía nacional”26
Para ello, la Ley 200 “establece y clarifica las obligaciones sociales que todo propietario
debe cumplir. Tales obligaciones se pueden sintetizar en lo siguiente: todo propietario
debe explotar económicamente la tierra”27. De esta manera, la ley 200 de 1936 “[dio]
vigor a la función social de la propiedad” 28.
Hasta aquí se ha expuesto la consagración constitucional de la función social de la
propiedad en Colombia y su consecuente aplicación en materia de propiedad agraria. A
25 Ibídem, p. 27 26 Ibídem, p. 7 27 Ibídem, p. 27 28 Ibídem, p. 27
continuación se explicará el desarrollo legislativo de dicha función social, pero en materia
urbana.
La Colombia de principios del siglo XX era un país eminentemente agrario, por lo que el
problema urbano no ameritaba preocupación alguna29. Sin embargo, con el pasar de los
años, tal como se señaló en la introducción, el país se fue volviendo más urbano que agrario
y, en consecuencia, muchos de los problemas que se habían identificado en 1936 en los
campos empezaron a verse en las ciudades. “Al comparar este problema con el problema
agrario, encontramos que es el mismo. La solución, pues, está en llevar la función social al
campo urbano. No existe ningún elemento que prohíba la aplicación de este principio al
sector urbano” 30. Así, frente a esta nueva realidad, se promulga la Ley 9 de 1989, conocida
también como ley de reforma urbana, la cual fue expedida en el gobierno del ex Presidente
Virgilio Barco Vargas.
Ésta ley, junto con la ley 200 de 1936, eran los únicos preceptos legales que hasta entonces
desarrollaban el principio de la función social de la propiedad31. Al igual que para la ley de
reforma agraria, la ley de reforma urbana también señalaba precisas obligaciones para
sectores específicos. En este caso, las obligaciones que el legislador estableció para
desarrollar dicho principio fueron: “la de urbanizar en terrenos urbanizables y la de
29 Ibídem, p. 27 30 Ibídem, p. 27 31 Ibídem, p. 27
construir en terrenos urbanizados”32. Para ello, el objetivo principal para el que se
concibió la ley de reforma urbana fue el de lograr “la coordinación directa que debe existir
entre los planes de desarrollo y las necesidades de la comunidad, para evitar un desarrollo
desordenado de las regiones por medio de decisiones discrecionales de las autoridades
locales”33. Por fortuna la evolución de la reforma urbana no se detuvo con la ley 9 de 1989,
sino que casi una década después tendría un nuevo impulso.
Constitución de 1.991
Bajo la Administración del ex Presidente César Gaviria Trujillo se derogó la Carta Política
de 1886 y se consagró la Constitución de 1991. En la nueva Carta se plasmó el Estado
Social de Derecho, el cual consagra una serie de principios y valores que profundizan aún
más la función social de la propiedad. En ese sentido, además de consagrar nuevamente la
función social de la propiedad, el constituyente agregó que al derecho de propiedad le es
inherente una función ecológica y creó con el mandato de que sean protegidas y
promovidas nuevas formas asociativas y solidarias de propiedad.34
Retomando el tema urbano, como se dijo, los esfuerzos en tal sentido no se estancaron en
1989. Para avanzar en ello durante el gobierno del ex Presidente Ernesto Samper Pizano se
expidió la ley 388 de 1997, conocida como la ley de ordenamiento territorial. La
32 Ibídem, p. 27 33 Ibídem, p. 19 34 C-596/99
presentación que de ella hace el entonces presidente en ejercicio resume sus características
principales.
“Esta Ley perfecciona y armoniza la Reforma Urbana original (Ley 9 de
1989) a partir de los postulados de la Constitución de 1991, generando la
necesidad de una planeación integral donde la variable ambiental será la
base del ordenamiento y desarrollo del territorio colombiano. Así mismo,
aporta herramientas de planificación como los Planes de Ordenamiento
Territorial, los Planes Parciales y las Unidades de Actuación Integral,
Participación en la Plusvalía, la Distribución Equitativa de Cargas y
Beneficios generados por los procesos de planificación, y fundamentalmente
la posibilidad de utilizar la Expropiación por Vía Administrativa, agilizando
los procedimientos y convirtiéndola en un verdadero mecanismo para que
los Municipios y los entes territoriales en general, puedan cumplir con los
objetivos trazados por el Plan”35
Sección II. La expropiación
Un análisis sobre el criterio que define la justa indemnización por expropiación no estaría
correctamente contextualizado sin tener claridad, al menos en lo esencial, de la figura de la
expropiación. Por esto, a continuación se hará una breve descripción de la evolución de la
consagración constitucional de la figura de la expropiación, desde 1811 hasta nuestros días.
35 Samper, Ernesto, “Presentación”. En Ministerio de Desarrollo Económico, “Ley de Desarrollo Territorial: Ley 388 de 1997”, Bogotá, Julio 18 de 1997, p. VII
Posteriormente, se hará una breve descripción de los tipos de expropiación que pueden ser
utilizados en la Colombia actual.
Evolución constitucional
• 1811, Constitución de Cundinamarca. En ésta Carta “la expropiación se estableció
simplemente como la posibilidad de privar a las personas de una parte de sus bienes
sin su consentimiento solo ante la presencia de una necesidad pública “(…)
legítimamente acreditada (…)”, sin determinar a quien correspondía la legítima
acreditación de la necesidad pública. Desde esta [Carta] se [hace] “ (…) implícita [la]
condición de una justa y precisa indemnización(…)”36 (Subrayado fuera de texto)
• 1812, artículo 15 del Título I de la Constitución del Estado de Cartagena de Indias.
Aquí se “hace mención al “(…) cuerpo representativo del pueblo (…)”37 como
organismo competente para autorizar la expropiación, otorgando su consentimiento
para suplir la voluntad de los particulares. Aquí se cambia el término indemnización
por el de “(…) una justa compensación (…)”, al parecer de que “(…) la necesidad
pública lo exija (…)”. 38
36 Pombo, Manuel Antonio y Guerra, José Joaquín, “Constituciones de Colombia: Constitución de Cundinamarca, Título XII, artículo 10, Tomo I, Biblioteca Banco Popular, Cuarta Edición, 1986, p. 371. Citado por: Echeverry, María José y Sabogal. Juan Manuel, “La expropiación por vía administrativa en Colombia”, Trabajado de Grado, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, 1993, p. 10 37 Ibídem, p. 100. Citado por: Ibídem, p. 10 38 “La expropiación por vía administrativa en Colombia”, Op. Cit., p. 10
• 1821, artículo 177 de la Constitución de la República de Colombia de 1821 dada en la
Villa del Rosario de Cúcuta. En ésta Constitución “es más clara la reglamentación
consagrada al hablar concretamente del “(…) cuerpo legislativo (…)” como órgano
encargado de autorizar la expropiación, así como de decir que “(…) la condición de
una justa causa debe presuponerse (…)39
• 1832, artículo 193 de la Constitución del Estado de la Nueva Granada de 183240. “Se
mencionan al legislativo como el encargado de “comprobar” la necesidad pública que
de lugar a la expropiación”41
• 1858, numeral 3 del artículo 56 de la Constitución Política para la Confederación
Granadina de 185842. “Introduce varios conceptos nuevos respecto del tema; se habla
de “(…) grave motivo de utilidad pública judicialmente declarado (…)”, salvo en el
caso de guerra para el cual se prevé la declaración de la necesidad de la
“expropiación” (por primera vez se usa este vocablo en un texto constitucional) a
cargo de “(…) autoridades que no sean del orden judicial (…)”; dicha declaración en
las constituciones se le había dejado al legislativo. Se vuelve a utilizar el término
39 “Constituciones de Colombia” Op. Cit., p. 100. Citado por: Ibídem, p. 10 40 “Constituciones de Colombia” Op. Cit., p. 299 Citado por: p. 10 41 “La expropiación por vía administrativa en Colombia”, Op. Cit., p. 10 42 “Constituciones de Colombia” Op. Cit., p. 75. Citado por: Ibídem, p. 10
indemnización; y por primera vez se expresa que esta debe ser “previa”43 (Subrayado
fuera de texto)
• 1886, artículo 32 de la Constitución de la República de Colombia de 188644. “Es el
antecedente en el que se han basado las diferentes reformas sobre la materia hasta
llegar al artículo 58 de la Constitución Política de 1991. En su forma original
establecía de nuevo la participación del legislativo en la definición de los motivos de
utilidad pública, por primera vez sujeta a la expropiación a “(...) mandamiento judicial
(…)”. Por último reafirma la necesidad de indemnizar “(…) el valor de la propiedad
antes de verificar la expropiación (…)”
• 1905, Acto reformatorio número 645. “Omite el requisito del mandamiento judicial
para la verificación de la expropiación e introduce el concepto de expropiación sin
indemnización para “(…) el caso de la apertura y construcción de vías de
comunicación, en el cual se supone que el beneficio que derivan los predios
atravesados es equivalente al precio de la faja de terreno necesaria para la vía (…)”,46
43 “La expropiación por vía administrativa en Colombia”, Op. Cit., p. 11 44 “Constituciones de Colombia” Op. Cit., p. 214. Citado por: Ibídem, p. 10 45 “Constituciones de Colombia” Op. Cit., p. 283. Citado por: Ibídem, p. 10 46 “La expropiación por vía administrativa en Colombia”, Op. Cit., p. 12
• 1910, Acto legislativo número 3 articulo 547. “Además de la variación antes anotada,
consagra de nuevo la necesidad del mandato judicial” 48
• 1991, artículo 58 de la Constitución de 1991. Consagra la función ecológica de la
propiedad, la protección y promoción de formas asociativas de propiedad. También,
dispone la posibilidad de llevar a cabo la expropiación por vía administrativa. Así
mismo, se señala el mandato que obliga a consultar los intereses de la comunidad y del
afectado al momento de fijar la cuantía de la indemnización por expropiación.
• 1999, Acto legislativo número 1 articulo 1. Ésta es la última reforma que se le ha hecho
a la expropiación. Aquí se elimina la posibilidad expropiar sin de indemnizar.
Después de todo este recorrido, el artículo 58 de la Constitución política es el siguiente:
“Art. 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos
con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni
vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley
expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en
conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ellos
reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social
47 “Constituciones de Colombia” Op. Cit. p. 320. Citado por: Ibídem, p. 10 48 “La expropiación por vía administrativa en Colombia”, Op. Cit., p. 12
La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es
inherente una función ecológica.
El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de
propiedad.
Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador,
podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización
previa. Ésta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del
afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá
adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contencioso –
administrativa, incluso respecto del precio” (Subrayado fuera de texto)
Como se ha reiterado, es la frase resaltada hacía donde gira la tensión desicional que se
analizará en esta monografía. Antes de comenzar el análisis constitucional propiamente
dicho es bueno conocer los antecedentes de dicha figura. Sin embargo, por razones
metodológicas, esto se hará una vez se haga la descripción de los tipos de expropiación
vigentes en el ordenamiento jurídico colombiano.
Tipos de expropiación vigentes en Colombia
El artículo 58 constitucional trascrito señala los dos tipos de expropiación vigentes en
Colombia: la expropiación por vía judicial y la expropiación por vía administrativa. En la
primera la administración debe presentar al juez una demanda para que sea él quien decrete
la expropiación, mientras que en el segundo tipo de expropiación es la administración quien
decreta la expropiación. Sin embargo, la expropiación por vía administrativa podrá ser
apelada ante la jurisdicción contencioso administrativa incluso por diferencias frente al
precio.
Ahora bien, como se vio, el artículo 58 de la Constitución exige que los motivos de utilidad
pública o interés social que autorizan la expropiación deban ser señalados por el legislador.
En desarrollo de este mandato constitucional el artículo 58 de la Ley 388 de 1997 establece
que la expropiación de bienes inmuebles necesarios para la reforma urbana procede en los
siguientes eventos:
a) Ejecución de proyectos de construcción de infraestructura social en los sectores de la
salud, educación, recreación, centrales de abasto y seguridad ciudadana;
b) Desarrollo de proyectos de vivienda de interés social, incluyendo los de legalización de
títulos en urbanizaciones de hecho o ilegales diferentes a las contempladas en el
artículo 53 de la Ley 9ª de 1989, la rehabilitación de inquilinatos y la reubicación de
asentamientos humanos ubicados en sectores de alto riesgo;
c) Ejecución de programas y proyectos de renovación urbana y provisión de espacios
públicos urbanos;
d) Ejecución de proyectos de producción, ampliación, abastecimiento y distribución de
servicios públicos domiciliarios;
e) Ejecución de programas y proyectos de infraestructura vial y de sistemas de transporte
masivo;
f) Ejecución de proyectos de ornato, turismo y deportes;
g) Funcionamiento de las sedes administrativas de las entidades públicas, con excepción
de las empresas industriales y comerciales del Estado y las de las sociedades de
economía mixta, siempre y cuando su localización y la consideración de utilidad
pública estén claramente determinados en los planes de ordenamiento o en los
instrumentos que los desarrollen;
h) Preservación del patrimonio cultural y natural de interés nacional, regional y local,
incluidos el paisajístico, ambiental, histórico y arquitectónico;
i) Constitución de zonas de reserva para la expansión futura de las ciudades;
j) Constitución de zonas de reserva para la protección del medio ambiente y los recursos
hídricos;
k) Ejecución de proyectos de urbanización y de construcción prioritarios en los términos
previstos en los planes de ordenamiento, de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley;
l) Ejecución de proyectos de urbanización, redesarrollo y renovación urbana través de la
modalidad de unidades de actuación, mediante los instrumentos de reajuste de tierras,
integración inmobiliaria, cooperación o los demás sistemas previstos en esta ley;
m) El traslado de poblaciones por riesgos físicos inminentes49.
También se dice que la expropiación por vía judicial es la regla general mientras que la otra
es la excepción. En efecto,
“Como desarrollo de las previsiones constitucionales en materia de
expropiación, el legislador ha entendido que la regla general en materia de
49 Análisis y disposiones tomadas de Corte Constitucional, Sentencia C-1074 de 2002. MP Manuel José Cepeda Espinosa
expropiación para reforma urbana es que se acuda a la vía judicial, y sólo en
los casos especiales, que determina el mismo legislador, se pueda emplear la
expropiación por vía administrativa. La posibilidad de recurrir a la vía
administrativa depende de que se cumplan dos tipos de requisitos:
sustanciales y procedimentales. En cuanto a los primeros, es necesario que:
a) existan condiciones de urgencia, mencionadas taxativamente en la ley; y
b) que se presenten los motivos de utilidad pública o interés social específicos
que autorizan este tipo de expropiación. Tales motivos son algunos de los
enumerados en el artículo 58 de la Ley 388 de 1997, ya citado, y, además, “el
incumplimiento de la función social de la propiedad por parte del adquirente
en pública subasta,” de los terrenos e inmuebles objeto del procedimiento de
enajenación forzosa para proyectos de desarrollo y construcción prioritaria,
previsto en el capítulo VI de la Ley 388 de 1997. Los principales requisitos
procedimentales son: a) que el concejo municipal o distrital, o la junta
metropolitana, mediante acuerdo, hayan determinado cuál será la autoridad
competente para declarar la urgencia; y b) que dicha autoridad efectivamente
declare la urgencia.”50
50 Ibídem
Sección III. Antecedentes del criterio para la justa indemnización
Derecho comparado
El origen del mandato está en el Derecho Comparado, concretamente en el derecho
alemán51. En efecto, el artículo 14.1 de la Ley Fundamental de ese país señala: “La
indemnización se determinará ponderando equitativamente los intereses de la colectividad
y de los afectados” 52. Esto ha sido interpretado por la doctrina alemana como un mandato o
principio de ponderación que viene a ser una “vía de compromiso entre la sujeción al valor
del tráfico jurídico y la existencia de un amplio margen de maniobra para fijar la cuantía
indemnizatoria”53, la cual debe ser equitativa. La Corte Constitucional colombiana en la
sentencia C-1074/02 hace una síntesis bastante ilustrativa de la forma en que los distintos
tribunales alemanes han interpretado el referido mandato. Es ese sentido la Corte dijo:
“En Alemania, el Tribunal Civil Federal ha establecido que la indemnización,
aun si tiene el objeto de brindar una compensación adecuada, no cubre la
totalidad de daños y perjuicios, sino únicamente el valor de la cosa. Esto, a
diferencia de la indemnización como consecuencia de daños causados por
actos ilegítimos del Estado, que debe llegar a cubrir lo necesario para el
restablecimiento de la situación anterior. La diferencia se fundamenta en dos
argumentos. Primero, la expropiación es un acto legítimo de la
51 Corte Constitucional, Sentencia C-153 de 1994. MP Alejandro Martínez Caballero
administración; segundo, el artículo 14 de la Constitución establece que la
indemnización en caso de expropiación debe ser pagada teniendo en cuenta
un equilibrio entre los intereses de la comunidad y los del afectado, lo cual
permite pagar un equivalente económico que puede no cubrir la totalidad de
daños y perjuicios.54Para el Tribunal Civil Federal, la indemnización
expropiatoria "no está dirigida, como la indemnización por daños y
perjuicios, a garantizar una situación patrimonial presunta, sino únicamente
el valor del derecho del que se ha privado al afectado con la expropiación."55
Por último, el Tribunal Constitucional Federal alemán sostiene que "no
siempre es necesario restituir al expropiado con el equivalente total del bien".
El Tribunal agregó que el mandato constitucional de ponderar los intereses
de la comunidad y del afectado constituye una autorización constitucional
para que el juez de la expropiación, en cada caso concreto, determine si tanto
el monto de la indemnización, como las condiciones de pago son equitativas o
si, por el contrario, resultan inconstitucionales.56 En otra sentencia, el
Tribunal Constitucional Federal sostuvo que era acorde a la constitución una
52 Barnés, Javier ed. “Propiedad, Expropiación y Responsabilidad: La Garantía Indemnizatoria en el Derecho Europeo y Comparado”, Editorial Tecnos, Madrid, 1995, p. 151 53 Ibídem, p. 172 54 Tribunal Civil Federal, BGH NJW 1972, (1574). En caso de expropiación a sociedades, el Tribunal Civil Federal ha reconocido el pago de cierto lucro cesante, calculado a partir de la renta que un tercero hubiere pagado por concepto de arrendamiento, lo cual sigue siendo muy inferior al reconocimiento de la totalidad de daños y perjuicios. Citado por: C-1074/02 55 BGHZ 59, 250. Citado por: C-1074/02 56 BVerfGE, 24, 421. Sin embargo, las decisiones del Tribunal Civil son las que precisan en la práctica este criterio. Ver Javier Barnés ed., Propiedad Expropiación y Responsabilidad, Tecnos, 1995. p. 172. Citado por: C-1074/02
disposición de una ley del estado federado de Hamburgo que permitía que la
indemnización por la expropiación de diques fuera en muchos casos inferior
al valor de mercado.”57
Adopción en Colombia
El mandato fue adoptado en Colombia por el constituyente del 91. En relación a éste, la
ponencia presentada para primer debate en plenaria señaló lo siguiente:
“En caso de indemnización, ésta podría darse de acuerdo a las necesidades del
propietario y sus riquezas, pero se deben ampliar los medios de pago, con la
posibilidad de la compensación, a nivel de impuestos hacía futuro”
Por ello, es conveniente dejar planteada la indemnización, consultando los intereses de
la comunidad y del afectado, para la que la ley la vaya desarrollando, de acuerdo con
las nuevas necesidades que la nueva Constitución enfrente(…)”58 (Subrayado fuera de
texto)
57 V.M Fromont, Le droit de propieté dans les jurisrprudences constitutionelles européennes. République Féderale d´Allemagne, Anuario Internacional de Justicia Constitucional, Economica PUAM, 1985, Paris, p. 219. Citado por. C-1074/02. 58 Gaceta Constitucional No. 51 p. 21. El nombre de la ponencia fue “Proyecto de nueva carta de derechos, deberes, garantías y libertades”, cuyos ponentes fueron Aída Abella, Raimundo Emiliani, Germán Toro, Diego Uribe Vargas y María Mercedes Carranza. Citado por: Lleras de la Fuente, Carlos y Tangarife Torres, Marcel, “Constitución Política de Colombia: Origen Evolución y Vigencia”. Tomo I, Primera Parte. Biblioteca Jurídica Diké, Ediciones Rosaristas y Universidad Javeriana, 1 Edición, Bogotá, p. 262.
De lo anterior se infiere que la intención del constituyente era la de que, según las
circunstancias del propietario, se fijara la indemnización. Cabe anotar que nuestro
constituyente omitió la palabra “equitativamente” que contiene la Constitución alemana. En
efecto, mientras en Colombia el mandato reza: “ésta [la indemnización] se fijará
consultando los intereses de la comunidad y del afectado”, en Alemania dice: “La
indemnización se determinará ponderando equitativamente los intereses de la colectividad
y de los afectados” (subrayado fuera de texto). Como más adelante se verá, fue la Corte
Constitucional la que tuvo que llenar ese vacío, señalando que el significado de dicha
mención es que la indemnización debe ser justa.
II. ANÁLISIS CONSTITUCIONAL
Tal como se explicó en la introducción del documento, la doctrina del precedente rige en la
actualidad el análisis del Derecho Constitucional en Colombia. Ésta realidad obliga a los
jueces a respetar tanto el precedente horizontal como el vertical. Lo primero hace referencia
a que los jueces de las altas cortes deben respetar sus propios fallos, mientras que lo
segundo significa que los jueces en general deben respetar la jurisprudencia de las altas
cortes59. Antes de comenzar el análisis propiamente dicho es importante hacer dos
referencias, una sobre la obligatoriedad de las sentencias tipo C-, que como se dijo es el
tipo de providencias que se analizarán en esta monografía y la otra sobre la posibilidad de
hacer líneas jurisprudenciales sobre la parte orgánica de la Constitución, lugar de la Carta
Política donde está ubicado el artículo 58.
Sección I. Obligatoriedad de las sentencias tipo C-
Las sentencias C- tienen efecto erga omnes tanto para todas las autoridades públicas como
para los ciudadanos. Esto incluye los conceptos que se conocen como cosa juzgada
explicita y cosa juzgada implícita. La primera hace referencia a los elementos que por lo
general aparecen bajo el acápite “decisión de la Corte” en donde se dice si determinada ley
es constitucional o inconstitucional, así como las modalidades en que una norma jurídica
puede ser aplicada sin violar la Constitución. El otro tipo de cosa juzgada se refiere a la
ratio decidendi, esto es, “aquella parte de la argumentación que se considere
absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte
resolutiva de las sentencias”60. Las ratio decidendi se distinguen de las demás
motivaciones de la sentencia conocidas como obiter dictum, los cuales son meramente
auxiliares, y por tanto, no constituyen una sub-regla de derecho.
Puede concluirse entonces que para las sentencias tipo C-, las sub-reglas que se conocen
como precedentes son los elementos que constituyen la cosa juzgada explícita, así como la
cosa juzgada implícita, esto es, las ratio decidendi.
Sección II. Líneas jurisprudenciales para la parte orgánica de la Constitución
El análisis de la jurisprudencia no se limita a los derechos fundamentales (que es hacía
donde se a hecho mayoritariamente) sino que también abarca la parte orgánica de la
Constitución61. Como se sabe, en la parte dogmática se encuentran los principios y valores
de la Constitución, mientras que en la orgánica se ubica su desarrollo. Por lo tanto, es útil
hacer líneas jurisprudenciales sobre la interpretación del artículo 58 de la Constitución.
Sección III. Análisis constitucional propiamente dicho
Teniendo claro lo anterior puede comenzarse a hacer el análisis constitucional. Se recuerda
que éste se hará bajo las técnicas que la jurisprudencia y la doctrina han dispuesto para ello.
No hay que olvidar que el análisis técnico de la jurisprudencia sobre lo que se entiende por
una indemnización justa en el Derecho Constitucional es lo que determinará lo que dicha
59 López, Diego y Consejo Superior de la Judicatura, “Interpretación Judicial”, Op. Cit., p. 121 60 “El Derecho de los Jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial”, Op. Cit., pp. 36-37. El aparte en cursivas es de la sentencia C-037 de 1996, citada también por dicho autor.
indemnización en realidad es. En otras palabras, para que el análisis sea eficaz deberá
hacerse de manera técnica. De manera que lo primero a hacer es determinar el problema
jurídico a desarrollar.
Problema Jurídico
¿Cuándo considera la Corte Constitucional que una indemnización por expropiación
es justa teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 58 de la Constitución
ésta debe fijarse consultando los intereses de la comunidad y del afectado??
Acto seguido debe procederse a identificar las sentencias hito, es decir, “aquellas en que la
Corte trata de definir con autoridad una sub-regla de Derecho Constitucional”62. Éstas
sentencias son entonces aquellas que nos permiten resolver el problema jurídico
planteado63.
Sentencias hito
Para este análisis se encontraron dos64 la C – 153 de 94, cuyo magistrado ponente es el
doctor Alejandro Martínez Caballero y la C –1074 de 2002, en donde el magistrado
ponente es el doctor Manuel José Cepeda Espinosa65.
61 Ibídem, p. 84 62 Ibídem, p. 68 63 También hay otros dos tipos de sentencias, las fundadoras de línea y las confirmadoras de principio. De la jurisprudencia encontrada no se encontraron sentencias que reunieran las características que López señala para enmarcarlas dentro de dichos tipos. Las definiciones de esas clases se encuentran en: Ibídem, pp. 67-69. 64 Las sentencias fueron facilitadas por Juan Felipe Pinilla. También se utilizaron los demás pasos que López sugiere para encontrar las sentencias hito. Sin embargo, el resultado fue que las únicas sentencias hito
Luego de identificar las sentencias hito, se debe proceder a hacer una gráfica que nos
permita identificar los patrones de cambio decisional de la jurisprudencia.
Gráfica
En la siguiente gráfica se mostrarán las dos sub-reglas de derecho que la Corte
Constitucional ha dado para resolver el problema jurídico planteado.
Para que una indemnización
por expropiación sea justa
solamente podrá ser
reparatoria y plena
*
C – 153 /94
*
C – 1074/02
e en los casos de
Para que una indemnización
por expropiación sea justa en
principio debe ser reparatoria
y plena pero también podrá
ser justa una indemnización
compensatoria o una
restitutiva, según las
circunstancias de cada caso.
Esta graficación nos muestra los dos extremos en que se ha movido la jurisprudencia de la
Corte. A continuación se mostrarán los argumentos jurídicos que cada sentencia utilizó para
encontradas fueron las inicialmente sugeridas. Para una información completa sobre las técnicas de investigación de línea jurisprudencial ver: Ibídem pp. 69-85. 65 Podría pensarse que la C-358 de 1996 (MP Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo) es una sentencia hito para este análisis. Sin embargo, se consideró que la referencia que esa providencia hacía lo que una indemnización debe ser justa es desarrollada dentro de un contexto distinto al que se pretende en esta monografía. Esto porque mientras aquí se pretende hacer un análisis sobre los criterios que un juez debe utilizar para determinar la justa indemnización la C-358/96 se refiere a los criterios que el legislador debe utilizar.
dictar sus respectivas sub-reglas, así como las técnicas que la C-1074/02 utilizó para
apartarse del precedente asentado por la C-153/94.
Análisis de las sentencias
C-153 de 1994
Introducción
Esta sentencia es provocada por una demanda de inconstitucionalidad del artículo 457 de
Código de Procedimiento Civil que regía en ese momento, disposición que se refiere a la
entrega anticipada de inmuebles en un proceso de expropiación66. La respuesta de la Corte
a esa demanda puede resumirse de la siguiente forma: no hay violación al precepto
constitucional porque el artículo demandado no impide que se lleve a cabo indemnización
justa. En esta sentencia se consideró que una indemnización es justa cuando tiene en cuenta
los intereses de la comunidad y del afectado, en donde el resultado de dicha consulta es que
la indemnización siempre sea reparatoria y plena. En otras palabras, una indemnización
será justa si es plena y reparatoria.
El alcance de éste tipo de indemnización es que al propietario expropiado se le deberá
reconocer (i) tanto el daño emergente como el lucro cesante y en los casos en que éste no
se pueda comprobar se podrá indemnizar con base en el valor del bien y el interés causado
entre la fecha de entrega del mismo y la entrega de la indemnización y (ii) los daños que
66 El artículo 457 del Código de Procedimiento Civil reza lo siguiente:
sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación. A continuación se expondrá el
razonamiento de la sentencia para llegar a la anterior conclusión.
Razonamiento
Para la Corte era posible que el artículo 457 del CPC estuviera violando el artículo 58 de la
CP por dos razones. La primera, porque podría permitir una expropiación sin
indemnización previa. La segunda, porque dicha disposición podría, en palabras de la
Corte, conllevar a que “ni siquiera se logre una plena indemnización posterior, por cuanto
la entrega anticipada del inmueble es susceptible de ocasionar perjuicios que no serían
reconocidos al compensar el valor comercial del inmueble”. El tema de la indemnización
previa no es pertinente para el objeto de esta monografía. Aquí interesa la segunda razón
por la que la Corte considera al artículo 457 del CPC como un posible violador del artículo
58 de la Constitución.
Así, frente a esta motivación, la sentencia dividió en dos partes su análisis. En la primera,
interpretó el sentido del artículo 58. En la segunda, analizó las normas procesales que
regulan la expropiación. Para los efectos de esta monografía el análisis pertinente es el
primero, el cual a continuación se expondrá.
“Artículo 457. Entrega anticipada de inmuebles. La entrega de los inmuebles podrá hacerse antes del avalúo, cuando el demandante así lo solicite y consigne a órdenes del juzgado, como garantía del pago de la indemnización, una suma igual al avalúo catastral vigente más un cincuenta por ciento.”
El inciso 4° del artículo 58 constitucional reza: “Ésta [la indemnización por expropiación]
se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado”. Lo primero que hace la
Corte es señalar el significado del anterior mandato. En este sentido, su conclusión es que
dicho mandato obliga a que la indemnización por expropiación debe ser “justa”. Con ello,
en palabras de la Corte, se estaría “realizando así este alto valor consagrado en el
Preámbulo de la Carta, lo cual concuerda, además, con el artículo 21 del Pacto de San
José", en virtud del cual "ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto
mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés
social en los casos y según las formas establecidas por la ley”. La anterior conclusión ha
sido reiterada en numerosas sentencias, incluida la C-1074/02. 67
En síntesis, para la Corte Constitucional el mandato que obliga a consultar los intereses de
la comunidad y del afectado al momento de fijar la indemnización por expropiación obliga
a que esa indemnización deba ser “justa”.
Definido el significado el análisis del mandato, entra la C-153/94 ha determinar su alcance.
La sentencia consideró que consultar los intereses de la comunidad y del afectado implica
que a éste siempre se le debe dar una indemnización reparatoria y plena. En consecuencia,
la indemnización siempre (i) deberá comprender tanto el daño emergente como el lucro
cesante y en los casos en que éste no se pueda comprobar se podrá indemnizar con base en
el valor del bien y el interés causado entre la fecha de entrega del mismo y la entrega de la
67 Ver las sentencias de la Corte Constitucional C-153/94, C-358/96, C-1074/02
indemnización y (ii) los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la
expropiación. De esta forma, la Corte entendió que la naturaleza reparatoria de la
indemnización en caso de expropiación era sinónimo de indemnización plena68. Por lo
anterior, para la C-153/94 una indemnización meramente compensatoria no podrá ser
considerada como justa69.
En síntesis, para esta sentencia una indemnización que se fije consultando los intereses de
la comunidad y del afectado implica que debe ser es justa, y una sentencia justa es aquella
que siempre es plena y reparatoria. En conclusión, el alcance que la C-153/94 le da al
criterio es que la indemnización siempre debe ser plena y reparatoria.
¿Sub-regla de derecho?
Teniendo claridad sobre el razonamiento de la sentencia es preciso determinar si la
interpretación que le dio al alcance del mandato es una sub-regla de derecho o si por el
contrario es tan solo un obiter dictum. El siguiente es último aparte de la C-153/94, el cual
es fundamental para determinar el “rango” del anterior análisis. Dijo la Corte:
68 C-1074/02 69 La C-153/94 interpreto la indemnización compensatoria de la siguiente forma: “Así las cosas, la indemnización no es compensatoria, esto es, ella no es un presupuesto o una condición de la indemnización que genera una compensación a cargo del Estado y a favor del expropiado, por el enriquecimiento patrimonial del primero. Si así fuera, la indemnización se fijaría con base en el valor objetivo del bien y no, como ordena la Constitución -inciso 4° del art. 58-, "consultando los intereses de la comunidad y del afectado". De aceptarse la tesis del carácter compensatorio de la indemnización se tendría que concluir que la expropiación es una simple conversión de valores: los bienes expropiados se reemplazan
“Así, el artículo 457 del Código de Procedimiento Civil, interpretado
conforme al mandato constitucional del artículo 58 y las normas procesales
reguladoras de la expropiación, muestra que la indemnización debe
comprender todos los perjuicios ocasionados al propietario, por lo cual no
prospera el cargo del demandante según el cual la entrega anticipada podría
ocasionar perjuicios que no serían resarcidos. La norma impugnada será
entonces declarada constitucional.”(Subrayado fuera de texto)
Del anterior aparte se infiere que para la Corte los cargos del demandado no prosperan
porque el artículo 457 del CPC, “interpretado conforme al mandato constitucional del
artículo 58” (interpretación que tiene como eje el análisis sobre el alcance de la referencia
que obliga a fijar la indemnización por expropiación consultando los intereses de la
comunidad con los del afectado), obliga a que la “la indemnización deb[a] comprender
todos los perjuicios ocasionados al propietario”, esto es, que sea reparatoria y plena. Esto
quiere decir que no se declaro inexequible el artículo 457 del CPC en virtud del
razonamiento sobre el alcance de dicha mención. Por lo tanto, la conclusión y los
razonamiento expuestos de la C-153/94 son sub-reglas de derecho constitucional.
por su equivalente en dinero y no comprendería por tanto los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación”
C – 1074 de 200270
Introducción
Ambas sentencias coinciden en las características constitucionales de la indemnización por
expropiación son: (i) debe ser previa y (ii) debe fijarse consultando los intereses de la
comunidad y del afectado. Como se dijo, también coinciden en que el significado de la
segunda característica es que debe ser “justa”. Recuérdese el precedente asentado por la C-
153/94: una indemnización que se fije consultando los intereses de la comunidad y del
afectado implica que sea justa, y una sentencia justa es aquella que siempre es plena y
reparatoria.
Sin embargo, las sentencias no coinciden en el alcance de que se le debe dar a la segunda
característica de la indemnización por expropiación, o lo que es lo mismo, al criterio que
obliga a que la indemnización deba ser justa.
Los subtítulos que las sentencias utilizan para desarrollar el tema en cuestión no pueden ser
más disientes. Mientras el de la C-153/94 es “El carácter reparatorio previsto en el artículo
58 de la Constitución”, el de la C-1074/02 dice “La indemnización por expropiación puede
ser reparatoria”71. Frente al carácter reparatorio de la indemnización, la sentencia dijo:
70 Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 3 del artículo 61; el numeral 3 del artículo 62; el inciso 1 (parcial) y los parágrafos 1 y 2 (parcial) del artículo 67; los numerales 1 (parcial), 2 (parcial) y 4 (parcial) del artículo 70; el inciso 3 (parcial) del numeral 5, del artículo 70 y los incisos 1 (parcial), 2 (parcial) y 3 del artículo 128 de la Ley 388 de 1997; los artículos 29 y 30 (parcial) de la Ley 9 de 1989; y el artículo 37 (parcial) del Estatuto Tributario (D.E. 624 de 1989), modificado por el artículo 171, Ley 223 de 1995. 71 La C-1074/02 se ayuda también de otros subtítulos para desarrollar lo pertinente para este análisis
“En cuanto al alcance de la indemnización en el caso de expropiación,
esta Corte aclaró, en la misma sentencia C-153 de 1994 citada, que
comprende el daño emergente y el lucro cesante, pues puede cumplir, en
principio, una función reparatoria” (Subrayado fuera de texto)
Tenemos entonces que hay un cambio en la sub-regla de derecho constitucional aplicable.
No es lo mismo decir mandatoriamente que una indemnización debe ser reparatoria y plena
a que en principio debe ser reparatoria. Hasta aquí, la conclusión más evidente es que
mientras para la C-153/94 la indemnización siempre debe ser reparatoria, para la C-1074/02
la indemnización, en principio, será reparatoria. Esto naturalmente implica que a la
indemnización reparatoria de la C-1074/02 sentencia le pueden caber excepciones,
situación incompatible en la C-153/94. Sin embrago, lo más interesante no es esto. Lo
verdaderamente llamativo del cambio de precedente hecho por la C-1074/02 son, por un
lado, lo excepcional de la técnica que empleó para hacerlo, y por el otro, los argumentos
utilizados. La sentencia es muy prudente y nunca “ataca” directamente a la C-153/94. Por el
contrario, utiliza finos argumentos –difíciles de identificar y organizar– para sustentar su
nueva tesis y para demostrar que la anterior era errónea. A continuación se explicará la
técnica que la Corte utilizó para cambiar el precedente. Después se analizarán los
argumentos que utilizó para justificar su nueva tesis y para demostrar que la anterior era
errónea.
La técnica
Como se dijo, el que la doctrina del precedente rija en la actualidad el análisis del Derecho
Constitucional obliga a los jueces a respetar tanto el precedente horizontal (respeto de las
altas cortes por su propia jurisprudencia) como el vertical (obligación de los demás jueces a
respetar los fallos de las altas Cortes) 72. Sin embargo, no se había explicado que, en virtud
del principio de la independencia judicial, los jueces pueden apartarse de los precedentes
anteriores siempre y cuando lo justifiquen de manera “suficiente y adecuada”73. Pero ¿qué
es esto? El siguiente cuadro expone, por una parte, los argumentos que no justifican de
manera suficiente y adecuada el cambio en el precedente (argumentos ilegítimos) y los que
si lo hacen (argumentos legítimos), por la otra74.
72 López, Diego y Consejo Superior de la Judicatura, “Interpretación Judicial”, Op. Cit., p. 121 73 Corte Constitucional, T-123/95. Citada por: Ibídem, p. 121 74 El cuadro es elaborado por López. Para una descripción más detallada remitirse a: Ibídem, Unidad V. Para más profundidad, dirigirse a: López, Diego “El Derecho de los Jueces: obligatoriedad del precedente
ARGUMENTOS ILEGÍTIMOS ARGUMENTOS LEGÍTIMOS
* Ignorancia o desconocimiento
de la jurisprudencia
* Desobediencia o renuncia
frente a la jurisprudencia
* Disanalogía
* Distinción entre ratio
decidendi y obiter dictum
* Indeterminación de la
jurisprudencia previa
* Cambio de jurisprudencia
La técnica utilizada por la Corte para cambiar la sub-regla en cuestión fue la del Cambio de
Jurisprudencia75. Según el cuadro, ésta es una de las prácticas que la doctrina considera
legítimas. Éste mecanismo se puede utilizar en diferentes circunstancias, entre ellas cuando
el juez considera al precedente anterior equivocado, mal fallado (“incorrecto”), que pueden
conducir a resultados injustos, inesperados o de otra manera claramente inconstitucionales.
La técnica en este caso utilizada por la Corte es muy exigente en su aplicación, y por tanto,
es de uso excepcional. Una de las razones para asegurar lo anterior es que afirmar que un
fallo previo fue “incorrecto” es sumamente difícil pues debe demostrar porque fue
constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial”, Op. Cit., Capítulo 3 75 “Es evidente que cada juez es responsable del precedente horizontal y por tanto de la utilización (o no) del cambio de jurisprudencia. En casos de precedente vertical o jerárquico, es igualmente claro que los jueces de instancia no pueden efectuar cambios en la jurisprudencia de las altas cortes. A ellos sólo les está abierta
“incorrecto”. Igualmente, el juez debe ser conciente de los efectos del cambio de
precedente en cuanto al impacto social por la posible subsiguiente desprotección de ciertos
intereses sociales, el costo potencial en términos de legítima confianza por parte de los
ciudadanos y el beneficio en justicia o contemporaneidad de la regla. Para hacer un cambio
de jurisprudencia se debe pues tener una clara visión de estos aspectos76.
Razonamiento
Las motivaciones para interpretar porque la Corte consideró como incorrecta la sub-regla
dispuesta en la C-153/94 giran en torno a dos ejes argumentativos. El primero, señala que
dicha sentencia interpretó erróneamente la referencia a consultar los intereses de la
comunidad y del afectado. El segundo, afirma que al unir los conceptos de indemnización
reparatoria con el de indemnización plena lo que ocurrió es que la indemnización
reparatoria y plena, en virtud del alcance que le dio la C-153/94, en realidad es una
indemnización restitutiva. Para comprender el primer eje argumentativo es necesario
comprender previamente el segundo, los cuales serán expuestos en ese orden.
Segundo eje argumentativo
Tal como se señalo en el análisis de la C-153/94, en esa sentencia la Corte dijo que
consultar los intereses de la comunidad y del afectado implica que a éste siempre se le
deberá dar una indemnización reparatoria y plena. Bajo esta interpretación, el elemento
la posibilidad de utilizar los otros argumentos legítimos expuestos arriba” (López, Diego, “Interpretación Judicial”, Op. Cit., p. 133)
“reparatoria” comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, mientras que el
elemento “plena” implica los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la
expropiación. En ese sentido, la C-1074/02 afirmó:
“la Corte constata que el artículo 58 Superior no exige que quien sea
expropiado reciba además de la indemnización por el daño emergente y el
lucro cesante, también el pago de todos los costos adicionales que sean
necesarios para adquirir un bien de las mismas características al expropiado
y restituir al particular a condiciones similares a las que tenía antes de la
expropiación. La indemnización en caso de expropiación no debe cumplir
siempre una función restitutiva y, por eso, no tiene que ser
integral.”(Subrayado fuera de texto)
Esta afirmación comprueba el desacuerdo de la Corte con el hecho de que la C-153/98
asimiló la naturaleza reparatoria de la indemnización por expropiación con el de la
indemnización plena, en tanto que dicha igualación conllevaría a que, en principio, toda
indemnización por expropiación debiera ser restitutiva. Para demostrar que esta asimilación
es incorrecta la Corte hizo una comparación entre las indemnizaciones de los artículo 90 y
58 constitucional. El siguiente cuadro resume la argumentación.
76 Ibídem, p. 133
Artículo 90 Artículo 58
Se refiere a un daño antijurídico. Éste es un
daño que los particulares no están obligados a
soportar, como consecuencia de acciones u
omisiones que le sean imputables a las
autoridades públicas.
Por lo anterior, los casos que se enmarcan
dentro de dicha hipótesis deben ser siempre
indemnizados de manera integral.
La expropiación se refiere a un daño legítimo.
El constituyente dispuso que el particular lo
deberá soportar “por motivos de utilidad
pública o de interés social definidos por el
legislador”.
Por ello, el particular expropiado si está
obligado a soportar el perjuicio ocasionado por
la expropiación, lo que de ninguna manera
significa que no deba ser indemnizado.
Tal como arriba se expuso, los casos que se
enmarcan dentro de dicha hipótesis deben ser
siempre indemnizados de manera integral
Tradicionalmente la indemnización en caso de
expropiación no ha comprendido el daño
moral. Por lo tanto, en este caso la
indemnización no es integral, o sea plena.
El análisis trascrito demuestra porque la indemnización en casos de expropiación es
reparatoria y no restitutiva, tal como ocurre en la del artículo 90. Así mismo, comprueba
que la argumentación para llegar a la sub-regla señala por la C-153/94 era inadecuada pues
de alguna forma estaba “confundiendo” la naturaleza y efectos indemnizatorios de los
artículos 58 y 90 de la Carta Política.
Así las cosas, la C-1074/02 verifica que al unir los conceptos de indemnización reparatoria
con el de indemnización plena, la C-153/94 en lugar de estar consagrando como sub-regla
de derecho constitucional el que siempre debe haber indemnización reparatoria en los casos
de expropiación, lo que en realidad estaba haciendo era consagrar como sub-regla el que en
esos casos la indemnización siempre debía ser restitutiva. Para la Corte ésta conclusión no
es compatible con el mandato que obliga a consultar los intereses de la comunidad y el
afectado al momento de fijar la indemnización por expropiación, en tanto que la considera
injusta. El desarrollo del primer eje argumentativo aclara ésta afirmación.
Primer eje argumentativo
Ya se ha dicho, con insistencia, que el cambio en la jurisprudencia se debe a la
interpretación de la referencia que señala el deber de consultar los intereses de la
comunidad y del afectado para fijar la indemnización por expropiación, es decir, la
referencia que obliga a que la indemnización por expropiación debe ser justa. Dentro de la
comparación hecha por la C-1074/04 entre los artículos 58 y 90 de la Constitución también
se encuentran los argumentos utilizados por la C-1074/02 para demostrar que la
interpretación de la C-153/94 sobre la citada referencia es errada77.
En efecto, después de comprobar que la sub-regla de derecho constitucional que en realidad
estaba rigiendo era que en los casos de expropiación la indemnización siempre debía ser
restitutiva, la C-1074/02 concluyó que esa era una sub-regla que solamente consultaba los
intereses del afectado y que no tenía en cuenta los intereses de la comunidad. En ese
sentido dijo la Corte:
“el artículo 58 Superior regula expresamente la fijación de la indemnización
en caso de expropiación para indicar que ésta no se basa exclusivamente en
los intereses del afectado, es decir, en el interés privado en que la
indemnización sea lo más elevada posible y comprenda todas las cargas que
ha soportado, sino que ha de fundarse también en los intereses de la
comunidad.”
Y agregó,
“La fijación de la indemnización se hará "consultando los intereses de la
comunidad y del afectado", cuando el perjuicio es resultado de una
expropiación, no de un daño antijurídico previsto en el artículo 90”.
De esta forma, la Corte indica el carácter mandatorio de la indemnización restitutiva de la
C-153/94 es injusto porque solamente tiene en cuenta los intereses del afectado – como
sería la indemnización del artículo 90–, situación que no es acorde con el mandato
constitucional que obliga al juez a ponderar tanto los intereses de la comunidad como los
del afectado.
La nueva sub-regla de derecho constitucional
77 Dichos argumentos no fueron expuestos en el cuadro de arriba.
Sobre la base de los dos ejes argumentativos la Corte señala la siguiente nueva sub-regla de
Derecho Constitucional:
“el requisito constitucional de que la indemnización sea justa, lleva
necesariamente a no exigir que siempre responda integralmente a los
intereses del afectado. En ciertas ocasiones dicha indemnización puede
cumplir una función meramente compensatoria, en otras, una función
reparatoria que comprenda tanto el daño emergente como el lucro cesante, y
ocasionalmente una función restitutiva, cuando ello sea necesario para
garantizarle efectividad de derechos especialmente protegidos en la Carta”
De esta forma, el monto que recibirán los particulares en los casos de indemnización por
expropiación no serán siempre los correspondientes a una indemnización reparatoria(según
su nueva interpretación) sino que podrán ser los de una compensación o una indemnización
restitutiva(según su nueva interpretación). La siguiente gráfica muestra entonces la
“verdadera” tensión desicional frente al problema jurídico planteado.
Para que una indemnización
por expropiación sea justa
solamente podrá ser restitutiva
*
C – 153 /94
*
C – 1074/02
Para que una indemnización
por expropiación sea justa en
principio debe ser reparatoria
(y no plena) pero también será
podrá ser justa una
indemnización compensatoria
o una restitutiva, según las
circunstancias de cada caso.
¿Más sub-reglas?
A parte de lo anterior, la sentencia da más sub-reglas de derecho constitucional. Una la
nueva forma de interpretar lo que es una indemnización reparatoria. Las otras se infieren de
los siguientes apartes.
“Del que la propiedad sea una función social, surge la posibilidad
constitucional de reducir el valor de la indemnización reconocida al
particular expropiado, cuando dicha propiedad no está cumpliendo con esa
función. En este orden de ideas, también puede regularse la forma de pago de
dicha indemnización y los instrumentos con los cuales será cancelada.”
“De tal manera que en razón a la función social de la propiedad y a la
posibilidad de consultar los intereses de la comunidad, no solo los del
afectado, la indemnización no tiene que ser siempre restitutiva en el sentido
de cubrir todo lo necesario para que el propietario logre sustituir el bien
expropiado por otro del cual pueda gozar en condiciones semejantes a las que
existían antes de la expropiación. En todo caso, la indemnización que se
pague tiene que ser previa, justa y cumplir, al menos, una función
compensatoria.”
Esto quiere decir que la función social de la propiedad y la referencia a consultar los
intereses de la comunidad y del afectado permiten las siguientes nuevas sub-reglas de
derecho constitucional:
1. Toda indemnización por expropiación debe ser por lo menos compensatoria
2. La forma de pago de las indemnizaciones y los instrumentos con los cuales puede ser
cancelada puede ser regulada, según las circunstancias de cada de caso.
Ahora bien, según lo expuesto se espera que el lector tenga claridad sobre las nuevas sub-
reglas de Derecho Constitucional que se coligen a partir de la C-1074/02. Sin embargo,
para que este análisis sea consistente no basta con lo anterior. Se requiere también
determinar porque esas “posibles” sub-reglas son ratio decidendi, y por tanto precedentes, y
no meros obiter dictum. Lo primero a mirar entonces es la parte resolutiva de la sentencia.
De las siete resoluciones de la Corte dos son particularmente útiles para determinar el
carácter vinculante de las “posibles” sub-reglas. Éstos son:
“Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 29 de la Ley 9 de 1989 en el
entendido de que en caso de expropiación de vivienda personal o familiar,
única y actual, procede el pago en efectivo y en un solo contado, salvo
acuerdo en contrario.” (Subrayado fuera de texto)
(…)
Cuarto.- Declarar EXEQUIBLES el parágrafo primero del artículo 67, y las
expresiones acusadas contenidas en los numerales 1, 2 y 4, e inciso final del
artículo 70 de la Ley 388 de 1997, en el entendido de que en caso de
expropiación de vivienda personal o familiar, única y actual, procede el pago
en efectivo y en un solo contado, salvo acuerdo en contrario.” (Subrayado
fuera de texto)
Como se vio, la argumentación de la C-1074/02 permitió la creación de las nuevas sub-
reglas que (i) facultan al juez para que en determinados casos pueda dictar una
indemnización restitutiva y (ii) que permite que la forma de pago de las indemnizaciones y
los instrumentos con los cuales puede ser cancelada puede ser regulada, según las
circunstancias de cada caso. Por otra parte, en relación con los casos de expropiación de
vivienda familiar la Corte señaló que exige una “ponderación de los intereses de la
comunidad y del particular para fijar el valor de la indemnización y las condiciones de su
pago” y por tanto, “la indemnización previa sea pagada en efectivo y en forma total con el
fin de que la familia que pierde su vivienda pueda sustituirla oportunamente por otra. En
este caso especialísimo, la indemnización tiende a cumplir una función restitutiva”. Así las
cosas, de no ser por las nueva sub-regla no se habría podido llegar a las citadas resoluciones
en el “entendido” que ellas señalan. Por lo tanto, es claro que se está frente a unas ratio
decidendi.
Ahora bien, para poder comprender el uso práctico del presente análisis constitucional es
necesario conocer su ubicación dentro del proceso expropiatorio en la que el juez utiliza el
criterio analizado a lo largo de esta sentencia. Por lo anterior, a continuación se expondrá de
manera muy esquemática el proceso expropiatorio, tanto por vía judicial como por vía
administrativa.
Sección IV. Ubicación dentro del proceso78
A. Expropiación por vía judicial
Primera etapa: Oferta de compra
A través de un acto administrativo, la administración le hace una oferta al particular para
adquirir el bien. El precio base es fijado por la entidad.
78 Resumen tomado de C-1074/02
Segunda etapa: Negociación
El particular y la administración comienzan a negociar directamente. A este paso se le
conoce en los procesos de expropiación por vía judicial como el de “enajenación
voluntaria”. Esta etapa tiene dos resultados posibles: que la negociación tenga éxito o que
fracase.
De ocurrir el primer evento se pasa a la etapa del pago del precio acordado y de la
correspondiente transferencia del bien. Si el proceso de negociación fracasa se pasa al
proceso de expropiación propiamente dicho. Si después de treinta días desde la oferta, sin
que se haya perfeccionado el contrato de promesa de compraventa, o dos meses desde el
contrato de promesa de compraventa sin que se haya celebrado el contrato de compraventa,
la entidad procederá a expedir una “resolución de expropiación”, mediante la cual señala el
inicio de la etapa expropiatoria propiamente dicha
Tercera etapa: Proceso de expropiatorio
Los pasos del proceso expropiatorio propiamente dicho son los siguientes:
1. Presentación de la demanda. La entidad presenta la demanda de expropiación ante el
Juez Civil. Esto lo hace su representante legal, por medio de abogado.
2. Valoración del inmueble y de los daños. Durante el proceso judicial, el juez acudirá al
Instituto Geográfico Agustín Codazzi o designará peritos privados, con el fin de
estimar el valor de (a) el bien inmueble a expropiar y, separadamente, (b) el valor de los
daños que deban ser indemnizados a los afectados.
3. Sentencia
Como se observa, es en el segundo punto de esta etapa en donde el juez comienza a
“ponderar los intereses de la comunidad y del afectado”, es decir, en donde tiene aplicación
práctica lo analizado a través de esta monografía.
B. Expropiación por vía administrativa
Primera etapa: Oferta de compra
Esta etapa es exactamente igual a la expropiación por vía judicial.
Segunda etapa: Negociación
En la expropiación por vía administrativa, esta parte del proceso se conoce como
“negociación directa”. Al igual que en el otro tipo de expropiación, el particular y la
administración comienzan a negociar directamente. Sus efectos en relación con su éxito o
fracaso también son los mismos.
Tercera etapa: Proceso de expropiatorio
Vencido el plazo para la negociación directa sin que se haya perfeccionado el contrato de
promesa de compraventa, la autoridad competente, mediante acto administrativo motivado,
decide unilateralmente la expropiación, el precio del bien y las condiciones de pago. Éste
acto no solamente señala el inicio de la etapa expropiatoriamente dicha sino que lleva a
cabo el proceso expropiatorio. Tenemos entonces que es aquí donde utilidad práctica el
presente análisis, en este tipo de expropiación.
En resumen: la etapa de negociación es prácticamente idéntica para la expropiación por vía
judicial y administrativa. En esta etapa la administración intenta a negociar con el particular
para lograr, como su nombre lo dice, la “enajenación voluntaria” del inmueble. Por el
contrario, en el proceso expropiatorio propiamente dicho, lo que se hace es una ponderación
en la que se tienen en cuenta los intereses de la comunidad y del afectado en los términos
del análisis jurisprudencial arriba expuesto, en donde ya no hay una relación directa con el
particular expropiado. Esa ponderación la hace el juez en la expropiación por vía judicial y
la misma administración cuando la expropiación es por vía administrativa.
III. CONCLUSIONES Y REFLEXION FINAL
Sección I. Conclusiones
1. Siempre que haya expropiación debe haber indemnización.
2. La indemnización debe ser previa al traspaso del dominio del inmueble del particular al
Estado79.
3. El mandato del inciso 4° del artículo 58 que dice:“ésta se fijará consultando los
intereses de la comunidad y del afectado” obliga a la indemnización por expropiación a
que sea justa. En este punto la jurisprudencia ha sido consistente.
4. En la C-1074/02 se fijaron tres nuevas sub-reglas de derecho, en relación al alcance del
mandato que obliga a fijar la indemnización por expropiación teniendo en cuenta los
intereses de la comunidad y del afectado:
a) El monto a recibir por parte de los particulares en los casos de indemnización por
expropiación no será siempre el correspondiente a una indemnización reparatoria
sino que podrá ser una compensación o una indemnización restitutiva, según
79 Si bien este punto no se tocó en el análisis precedente, considero importante ubicarlo dentro de las conclusiones del documento, en la medida que ayuda a comprender mejor la figura de la expropiación. Esta conclusión es tomada de: C – 1074/02 de 2002.
ponderación del juez según las circunstancias de cada caso ponderando los intereses
de la comunidad con los del afectado.
b) Toda indemnización por expropiación debe ser por lo menos compensatoria
c) La forma de pago de las indemnizaciones y los instrumentos con los cuales puede
ser cancelada puede ser regulada, según las circunstancias de cada de caso.
La primera sub-regla fue la que cambio de una sentencia a otra, mientras que las otras dos
son nuevas.
5. El cambio jurisprudencial consistió en lo siguiente:
a) La indemnización reparatoria y plena paso de ser la única interpretación para ser tan
solo la regla general, cuyas excepciones son, por una parte, la mera compensación
y, por la otra, la indemnización restitutiva.
b) En consecuencia, en caso de expropiación el Estado no indemnizará
automáticamente al particular expropiado de manera reparatoria y plena sino que lo
hará teniendo en cuenta los intereses de la comunidad y del afectado, cuya
ponderación se hará caso por caso80, en donde la conclusión podrá ser también que
la indemnización sea una compensación o que sea restitutiva.
c) En la expropiación por vía judicial la ponderación la hará el juez civil del circuito,
mientras que tratándose de la expropiación por vía administrativa la ponderación la
llevará a cabo la entidad expropiante o el juez contencioso administrativo si la
ponderación hecha por la entidad es apelada81.
6. Se precisaron los conceptos de indemnización reparatoria y restitutiva, creándose así
una sub-regla de Derecho Constitucional.
7. Negociación no es lo mismo que ponderación. La primera se presenta cuando la
administración intenta adquirir voluntariamente el inmueble a través de una negociación
directa entre ella y el particular. En cambio, la ponderación se hace durante el proceso
expropiatorio propiamente dicho, en donde el juez o la administración –según sea el
caso– valoran a la luz de lo señalado en la C – 1074 de 2002 los intereses de la
comunidad y del afectado, pero sin tener un contacto directo con él.
80 Esta conclusión es tomada de: C – 1074/02. 81 Esta conclusión es tomada de: C – 1074/02.
Sección II. Reflexión final
Se espera que la monografía contribuya a dar a elementos de juicio para solucionar
problemas tan sensibles como la indemnización por expropiación a madres cabeza de
familia o la expropiación del Country Club de Bogotá. Como se demostró, la Corte
Constitucional varió su jurisprudencia desde la sentencia C-153 de 1994 en la que la sub-
regla de derecho aplicable era que siempre que hubiera una indemnización por
expropiación la indemnización del afectado obligatoriamente debiera tener una función
restitutiva (así se le diera el nombre de reparatoria), a la C-1074 de 2002 en la que la
indemnización, según el caso, puede tener una función compensatoria, restitutiva o
reparatoria, en donde ésta última es la regla general. Aunque se demostró la existencia de
nuevas sub-reglas de Derecho Constitucional, ésta es la más importante pues determinó el
alcance del criterio que determina lo que es o no justo en materia de indemnización por
expropiación.
Sin la conciencia y la comprensión de la nueva forma en que se concibe el Derecho
Constitucional (interpretación y efectos) las conclusiones de esta monografía perderían
fuerza y utilidad. Pero como se dijo, el punto no es si se está o no de acuerdo con la nueva
forma de comprender el Derecho Constitucional sino en reconocer que es un hecho.
Por lo tanto, se aprovecha este espacio para hacer un llamado a los operadores de los
instrumentos de la reforma urbana para que sean concientes de dicho cambio de concepción
jurídica para que están alerta sobre los cambios jurisprudenciales de la Corte Constitucional
en lo que a su tema atañe. El cambio jurisprudencia esbozado en esta monografía es solo un
ejemplo de ello. Y la verdad no es de poca monta. Evidentemente no es lo mismo para el
patrimonio público estar siempre pagando indemnizaciones restitutivas a que en algunos
casos se paguen indemnizaciones compensatorias o reparatorias, según el caso o que
sectores de la sociedad tan vulnerables como las madres cabeza de familia se les asegure
vía jurisprudencia constitucional una indemnización restititutiva en todos los casos.
BIBLIOGRAFÍA
• BARNÉS, JAVIER ed., Propiedad Expropiación y Responsabilidad, Tecnos, 1995.
• ECHEVERRY, MARÍA JOSÉ y SABOGAL. JUAN MANUEL, “La expropiación por
vía administrativa en Colombia”, Trabajado de Grado, Pontificia Universidad Javeriana,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, 1993
• FROMONT, V.M “Le droit de propieté dans les jurisrprudences constitutionelles
européennes. République Féderale d´Allemagne”, Anuario Internacional de Justicia
Constitucional, Economica PUAM, 1985, Paris
• LARA, VIVIANA, “Función Social de la Propiedad”. En Revista de Derecho Privado,
Volumen VI, Universidad de los Andes, Mayo de 1992.
• LÓPEZ MEDINA, DIEGO EDUARDO, “El Derecho de los Jueces: obligatoriedad del
precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del
derecho judicial”, Bogotá, Ediciones Unidades, 2000.
• LÓPEZ MEDINA, DIEGO EDUARDO Y CONSEJO SUPERIOR DE LA
JUDICATURA, “Interpretación Judicial”, Bogotá, Unibiblos, Bogotá, 2002.
• LLERAS DE LA FUENTE, CARLOS Y TANGARIFE TORRES, MARCEL,
“Constitución Política de Colombia: Origen Evolución y Vigencia”. Tomo I, Primera
Parte. Biblioteca Jurídica Diké, Ediciones Rosaristas y Universidad Javeriana, 1
Edición, Bogotá.
• MARULANDA, CARLOS ARTURO, “La Reforma Urbana en Colombia:
Antecedentes Legislativos y Contenido”, Prólogo, Presidencia de la República,
Imprenta Nacional.
• MEJÍA, DUQUE SILVIO, Ley 9 de 1989: Ponencia para Segundo Debate – Cámara de
Representates,
• POMBO, MANUEL ANTONIO Y GUERRA, JOSÉ JOAQUÍN, “Constituciones de
Colombia: Constitución de Cundinamarca, Título XII, artículo 10, Tomo I, Biblioteca
Banco Popular, Cuarta Edición, 1986
• SAMPER PIZANO, ERNESTO, “Presentación”. En Ministerio de Desarrollo
Económico, “Ley de Desarrollo Territorial: Ley 388 de 1997”, Bogotá, Julio 18 de 1997
• SANTAMARÍA, RICARDO, (2004, 20 de junio). Peñalosa de cuerpo entero. El
Tiempo, Lecturas Dominicales
• UNIVERSIDAD NACIONAL Y COLCIENCIAS, “Dialogo Nacional Territorialidad,
Regiones Y Ciudades: Convivencia, Diversidad y Complejidad: Propuesta Colombia S.
XXI: Expo2000 Hannover, Bogotá, Junio de 2000. Dirección: Arquitecta Patricia
Rentería Salazar. Recuperado de:
http://www.geocities.com/redcultura/Articulos/DG8.doc
• VALLADARES LICIA & COELHO MAGDA PRATES, “La Investigación Urbana en
América Latina: Tendencias Actuales y recomendaciones”. Recuperado de:
http://www.unesco.org/most/vallspa.htm.
• CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-153 de 1994. MP: Alejandro Martínez
Caballero
• CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-358 de 1996. MP: Carlos Gaviria Díaz y
José Gregorio Hernández Galindo
• CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-596 de 1999. MP: Carlos Gaviría Diaz
• CORTE CONSTITUCIONAL, salvamento a la sentencia C – 836 de 2001 del
magistrado Jaime Araújo Rentería.
• CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C – 1074 de 2002. MP: Manuel José Cepeda
Espinosa
• CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-531 de 2003. MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz
• CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena, Expediente S-590, Abril 1 de 1997. MP: Juan de
Dios Montes Hernández.
• TRIBUNAL CIVIL FEDERAL ALEMÁN, BGH NJW 1972, (1574).
• Ley 9 de 1989
• Ley 388 de 1997