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UNIVERSIDAD DE JAÉNFacultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Trabajo Fin de Grado
LA MATERNIDAD SUBROGADA EN
DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO ESPAÑOL
Elena Molina Martínez
Junio, 2014
INDICE:
ABREBIATURAS Y SIGLAS……………………………………………………………...4
INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………........6-8
RESUMEN/ABSTRACT………………………………………………………………...9-10
1. CUESTIONES PRELIMINARES………………………………….………….……….11
1. 1. Maternidad subrogada y vínculo de parentesco……………………………………..11
1.1.1. Concepto y modalidades…………………………………………………………11-14
1.1.2. Nacimiento del vínculo de parentesco en la maternidad subrogada: Ley aplicable a la
filiación……………………………………………………………………………………14-16
1. 2. Carácter internacional de la maternidad subrogada………………………………..16
1.2.1. Derecho comparado: aproximación a la regulación de la maternidad subrogada en
EEUU……………………………………………………………………………………..16-18
1.2.2. El turismo reproductivo………………………………………………………….19-21
1. 3. Cuestiones que se suscitan en Derecho internacional privado español……………..21
1.3.1. Título extranjero que justifica la validez del contrato del que surge la filiación...21-22
1.3.2 Reconocimiento del título, condiciones y efectos………………………………..22-23
2. DELIMITACIÓN NORMATIVA……………………………………………………….24
2.1. Ausencia de regulación de la maternidad subrogada en el ordenamiento interno
español………………………………………………………………………….…………24-26
2.2. Criterio de la DGRN……………………………………………………………………26
2.2.1 Resolución DGRN de 18 de febrero de 2009…………………….………………26-28
2.2.2 Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010, sobre régimen registral de la
filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución……………...…….………….29-31
2
2.3. Tratamiento jurisprudencial……………………………………..……………...……31
2.3.1 Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valencia, de 15 de Septiembre
de 2010……………………………………………………………………………..….…..31-33
2.3.2 Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10ª, de 23 de noviembre de
2011……………………………………………………………………………….….……33-34
2.3.3 Sentencia del Tribunal Supremo en la Sala de lo Civil nº 245/2012 de 16 de diciembre
de 2013……………………………………………………………………………………34-37
3. RECONOCIMIENTO EN ESPAÑA DE LOS EFECTOS DE UN CONTRATO DE
MATERNIDAD SUBROGADA O GESTACIÓN POR
SUSTITUCIÓN……………………………………………………………………………..38
3.1. Sistema de Reconocimiento…………………………………………………………….38
3.1.1. Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras de maternidad por
sustitución…………………………………………………………………………………38-40
3.2. Efectos del Reconocimiento…………………………………………………………….40
3.2.1 Efectos derivados de la maternidad subrogada extranjera: filiación…………..…40-41
4. CONCLUSIONES…………………………………………………………………….42-43
5. BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………….……..44-46
3
ABREBIATURAS Y SIGLAS
Art.: Artículo.
AP: Audiencia Provincial.
BOE: Boletín Oficial del Estado.
CC: Código Civil español.
CDN: Convención de los Derechos de los Niños.
CE: Constitución Española.
CP: Código Penal.
DGRN: Dirección General de los Registros y del Notariado.
DIPr: Derecho Internacional Privado.
EE.UU: Estado Unidos.
JPI: Juzgado de Primera Instancia.
LEC: Ley de enjuiciamiento Civil.
LO: Ley Orgánica.
LRC: Ley del Registro Civil.
LTRHA: Ley de Técnicas de Reproducción Humana y Asistida.
MF: Ministerio Fiscal.
RAE: Real Academia de la Lengua Española.
RC: Registro Civil.
RCC: Registro Civil Consular.
STS: Sentencia del Tribunal Supremo.
TS: Tribunal Supremo.
4
5
INTRODUCCIÓN
Hasta hace poco tiempo, una persona para poder ser madre o padre, debía concebir un
hijo mediante métodos naturales o bien gracias a la adopción, en caso de no poder gestarlos.
Hoy, gracias a los grandes avances de la ciencia, de las nuevas tecnologías y de la medicina,
hay otras posibilidades para concebir un hijo biológico, dando la posibilidad a esas personas
que no pueden engendrarlo, de poder ser padres.
Las técnicas de reproducción humana y asistida hacen posible y dan la oportunidad a
aquellas personas, ya sean entre sí pareja o no, sean del mismo sexo o de diferente, de obtener
este objetivo a través de un moderno y revolucionario procedimiento, conocido como
gestación por sustitución, el cual se desarrolla a continuación. Antes de que surgieran las
técnicas de reproducción humana y asistida, el hecho de que una mujer gestara un niño para
otra familia, era algo más normal y que se ha dado mucho en la práctica, algo que no estaba
regulado pero que era un hecho totalmente real y cierto.
Es de la maternidad subrogada y de su regulación sobre la que se desarrolla el presente
trabajo. Ello se debe a que es un tema novedoso, atractivo y que cada vez va teniendo más
acogida entre la sociedad. En el Derecho español nos encontramos ante un vacío legal en el
desarrollo de esta práctica, aunque, poco a poco nos vamos encontrando con más regulación y
jurisprudencia con respecto a la gestación por sustitución o también llamada maternidad
subrogada.
Además, se presentan también los problemas que se plantean tanto para poder inscribir
a esos nacidos en el RC español, de la determinación de la filiación, así como las
“migraciones” al extranjero que se producen para poder gestar a un niño/a a través de este
sofisticado método.
La realización de este trabajo se estructura en tres capítulos principales, junto con unas
conclusiones finales y la bibliografía, además de un anexo de legislación y de páginas webs.
El primero empieza con el desarrollo del concepto de maternidad subrogada, seguido de sus
modalidades. La intención de dar una definición del concepto y una explicación de sus
6
modalidades es con la finalidad de que se entienda por qué es, tanto moralmente como
jurídicamente, tan difícil de asumir y de regular.
Por otro lado, se muestra que el elemento de internacionalidad de este método surge
tras su prohibición en España y la consecuencia de dicha prohibición es la salida de parejas al
extranjero a concebir un hijo mediante gestación por sustitución. Cada vez son más las
personas que practican este tipo de peregrinaje a otro país, cuyo destino preferido para su
realización es EE.UU. Por tanto, se va a exponer en qué Estados se regula y qué tipo de
normativa se aplica, ya que según en qué Estado te encuentres, habrá una regulación diferente
sobre esta técnica, debido a que los gobiernos locales tienen potestad para legislar.
Teniendo en cuenta que en España este contrato es nulo de pleno derecho, los
problemas que surgen se centran, en la filiación de esos niños con respecto a los padres que
aportan el material genético. También se habla del título que es necesario para llevar a cabo
un reconocimiento de la filiación aquí en España, además de una serie de condiciones y
efectos a tener en cuenta.
En el Capítulo Segundo, trata sobre la ausencia de regulación que hay en España con
respecto a la maternidad subrogada y se expone jurisprudencia sobre un caso real en España,
en la que una pareja de padres quiere conseguir el registro en España del nacimiento de sus
hijos, nacidos en EEUU, por este método de reproducción asistida. Además se muestra la
regulación que desarrolla en sus resoluciones e instrucciones la DGRN.
En el Capítulo Tercero se expone el reconocimiento en España de los efectos de un
contrato de maternidad subrogada o gestación por sustitución. Se analiza cómo se reconocen
las decisiones extranjeras, las resoluciones dictadas por los tribunales de otro país, haciendo
uso del conocido método en DIPr del exequátur y, por supuesto, las condiciones y efectos que
el reconocimiento de estas decisiones conlleva, es decir, como llevar a cabo la inscripción en
el RC de los nacidos por maternidad subrogada.
Por último, se dan las conclusiones oportunas y finalmente se aporta la bibliografía, de
la cual se han sacado las fuentes que me han ayudado a defender y redactar este trabajo.
7
La legislación vigente a la que me he acogido es, entre otras, la Ley 14/2006 de 26 de
mayo sobre TRHA; la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la DGRN, sobre régimen
registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución; el CC español; la
CE, entre otras. Se ha hecho también uso de la jurisprudencia existente en España, la cual voy
a ir exponiendo a lo largo de los capítulos de este trabajo.
8
RESUMEN
En el presente trabajo se desarrolla la problemática que conllevan los contratos de
maternidad subrogada, así como sus efectos y consecuencias. Se analizan las dificultades
tanto de la determinación de la filiación, el reconocimiento de los títulos que avalan dicha
filiación, como la inscripción en el Registro Civil.
Además, se estudian una serie de sentencias junto con la resolución que redacta la
DGRN, de 18 de febrero de 2009, que abordan la polémica inscripción de la filiación en el
Registro Civil de unos niños nacidos mediante maternidad subrogada, hijos de un matrimonio
de hombres, en California (EE.UU).
Se expone también la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la DGRN, que da una
serie de directrices para validar la relación filial surgida de ese contrato y que determina,
como documento válido para inscribir en el RC dicha filiación, una resolución judicial
extranjera.
Por último, se dan las oportunas conclusiones sobre el tema, determinando que no hay
una regulación expresa y global sobre la maternidad subrogada. Además, se expone la
pertinente bibliografía, de la cual se ha nutrido este trabajo.
PALABRAS CLAVE
Maternidad subrogada – Registro Civil – Registro – Filiación – Dirección General del
Registro y del Notariado – Resolución de DGRN de 18 de febrero de 2009- Instrucción de
DGRN de 5 de octubre de 2010 – Certificado extranjero de nacimiento – Resolución judicial
extranjera.
9
ABSTRACT
During/Along the following investigation work, issues due to the mother surrogate’s contracts
such as its effects and its consequences will be developed. Difficulties for the filiation
determination, tittles recognition supporting filiation, as well as the Registry of Vital Records
inscription; will be analyzed.
In addition to this, several sentences and resolutions compiled on the 2009 February
18th DGRN regarding the controversial filiation’s inscription on the Registry Vital Records of
a few Childs born through surrogate maternity (Childs from men’s marriage, in California –
USA) will be deeply reviewed.
The DGRN’s 2010 October 10th Instruction is also exposed, as it provides several guidelines
to validate the filial relationship turned up from that contract, as the Instruction determinates
the foreign judgment resolution as a valid document for the Registry of Vital Records
filiation’s inscription.
Finally, conclusions about the topic are given: there is no formal and global regulation
regarding the surrogated maternity. Besides, the bibliography in which this investigation work
has been based is exposed.
KEY WORDS
Surrogate mother – Registry of Vital Records – Registration – Filiation – General
Management of Registries and Notary – Resolution of 18 February 2009 – Instruction of 5
October 2010 – Foreign birth certificate – Foreign judicial resolution.
10
1. CUESTIONES PRELIMINARES
1. 1. Maternidad subrogada y vínculo de parentesco.
1.1.1. Concepto y modalidades
Hay diversos conceptos realizados, para ello se hará un repaso de aquellas definiciones
que algunos juristas dan sobre la materia, y partiendo de esta base, poder entender lo
respectivo a todos los problemas que esto conlleva. El término más común para referirnos a
esta técnica es “el vientre de alquiler”, en el cual una mujer ofrece su vientre para gestar un
bebé, y una vez que este nace se le entregaría a la pareja que lo ha encargado, debiendo la
mujer que lo ha gestado renunciar a este. Además de llamarse comúnmente como “vientre de
alquiler” también es conocida con el nombre de gestación por sustitución, que realmente es el
calificativo más adecuado para nombrar esta técnica.1
En primer lugar, se va a aportar el significado de los verbos “subrogar” y “gestar” y de
la expresión “maternidad”. Según la RAE, las definiciones de estos conceptos son:
- Subrogar: Sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa.
- Gestar: Llevar y sustentar en su seno el embrión o feto hasta el momento del parto.
- Maternidad: Estado o cualidad de madre.
A continuación, se procede a dar definiciones de juristas, del término de maternidad
subrogada.
PERALTA ANDÍA define la maternidad subrogada como “el convenio por el cual una
mujer se compromete frente a otra u otras a gestar en su vientre un embrión fecundado
extracorpóreamente, ya en forma homóloga o heteróloga, para luego entregar la criatura
después del parto.”2
1 Cano, M. E. Breve aproximación en torno a la maternidad subrogada. Disponible online: www. -
revistapersona. com. ar/ cano. htm
2 Peralta Andia, R. (2004) “Derecho de Familia en el Código Civil” IDEMSA – Editorial
Moreno S.A p. 372
11
JUAN ESPINOZA dice que “la madre sustituta es aquella mujer que ofrece su útero
para que se desarrolle en éste el embrión concebido extracorpóreamente, para después
entregar el bebé a sus verdaderos padres.”3
CLARA MOSQUERA: “Es un fenómeno de la última década que se presenta en
países desarrollados, y que consiste en que una mujer es contratada para que sea inseminada
con el semen del marido de una mujer infértil o con el de un cedente y procrear de esa forma
un hijo. Al nacer este lo entrega al matrimonio que la contrató, cediendo la custodia del
menor a favor del padre y renunciando a sus derechos materno-filiales para que el niño
pueda ser adoptado por la pareja del padre.”4
Según PETZOL PERNIA es “la extracción de un óvulo de A, esposa de B que es
fecundado in Vitro con los espermatozoides contenidos en el semen aportados por B, y
posteriormente el embrión es implantado en el útero de otra mujer.” A continuación adjunto
una imagen explicativa, donde podemos observar cómo se llevaría a cabo este proceso. 5
Esquema de la implantación del óvulo fecundado en la barriga de la mujer gestante:
Fuente: http://www.aboutderecho.blogspot.com.es/
MICHELE SESTA dice que, la maternidad subrogada es “la situación por la cual una
mujer adquiere la obligación de llevar al término un embarazo por cuenta de una pareja
estéril a la que se compromete a entregar al niño. En estos casos la mujer que se presta a ello
3 Espinoza Espinoza, J. “Derecho de las personas.” 4º ed. GACETA JURÍDICA. Lima – Perú. 20044 Mosquera Vásquez, C. “Derecho Y Genoma Humano.” 1º ed. Editorial San Marcos. Lima – Perú. 1997. P. 49.5 Petzol Pernia, H. El principio “Mater in iure semper certa est” frente a la transferencia de embriones
humanos, en el Derecho Civil Venezolano.
12
puede ser fecundada con el semen del marido o puede recibir el implante del embrión
concebido in Vitro.”6
Con todo esto, se puede decir que la maternidad subrogada, portadora o de alquiler es
“la práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un niño para otra mujer,
con la intención de entregárselo después de que nazca” y así también se ha definido en el
informe Warnock (Reino Unido).7
Como conclusión a todo lo dicho, la gestación por sustitución o maternidad subrogada
es un acuerdo o pacto, por el que una mujer se somete a técnicas de reproducción asistida,
para gestar un bebe en beneficio de otra pareja o persona, a los cuales se les tiene que entregar
el niño al nacer, renunciando la gestante a sus derechos sobre el niño. Este acuerdo o pacto
carece de regulación, por ello, se considera atípico.
Por tanto, hay una mujer que se denomina gestante, la cual gesta el embrión durante el
embarazo, y que una vez dé a luz, deberá de entregar ese bebé a otras personas, que son las
denominadas comitentes.8
Las personas que se someten a la práctica de este método son personas que no tienen
posibilidad de tener hijos, ya sea por ser infértiles o bien, por ser parejas del mismo sexo,
entre otras cosas. No existen unos requisitos claros para poder ser madres gestantes o
comitentes, aunque sí, entre otros, el de ser mayor de edad y además que la gestante ya haya
sido anteriormente madre.
Hay una gran diversidad de modalidades de esta técnica: la primera es la formada por
personas de diferentes sexos, en la cual la mujer sufre infertilidad. En ésta, a la mujer gestante
se le van a implantar embriones ajenos, que serán óvulos de la comitente, fecundados por su
6Sesta, M. Pruebas genéticas, “favor veritatis” e interés del menor: ¿hacia nuevos equilibrios? En: Familia,
Tecnología y Derecho. Universidad del Externado de Colombia. Bogotá- Colombia. 2002 P. 118.7En 1984 la “Comisión de investigación sobre fecundación y embriología humana” presidida por la filósofa
Mary Warnock entregó el informe que lleva su nombre en alusión a la filósofa que lo dirigió. El informe buscaba
determinar el estatus de los embriones concebidos artificialmente y hallar la justificación que permite su
manipulación durante un periodo de tiempo.8 Pérez Vaquero, C. Diez claves para conocer los vientres de alquiler, Noticias Jurídicas, diciembre de 2010.
13
pareja. La gestante no será la madre biológica del bebé porque llevará los genes de la pareja
que aportan los embriones.
Una segunda modalidad es cuando la mujer sea infértil y sus óvulos no sean válidos
para procrear. En ésta es necesario que otra mujer, o bien la propia gestante, aporte sus
óvulos, para que éstos sean fecundados por el hombre comitente, y por tanto, que el embrión
sea implantado en la barriga de la gestante.
Otra forma que se da es en parejas homosexuales, donde se usarán los gametos de uno
de los hombres (en caso de que la pareja sea de hombres), para fecundar el óvulo de la
gestante o bien de una tercera persona, y después introducirlos en la barriga de la gestante.9
Las situaciones expuestas sobre esta técnica en el ámbito jurídico son muy complejas y
es por ello que cabe plantearse: quién es la madre o cómo reconocer esa filiación. Desde un
punto de vista jurídico es aún un proceso que no está desarrollado y al que todavía queda
mucha regulación por aportar, ya que es mínima en nuestro país, siendo nula de pleno
Derecho y habiendo, por tanto, un vacío legal importante. Una vez hecha la definición
oportuna y sus modalidades, en las que se aclara en qué consiste este método, todo el tema
legal y jurídico se abordará a continuación.
1.1.2. Nacimiento del vínculo de parentesco en la maternidad subrogada: Ley aplicable a
la filiación.
Partiendo de la situación en España, hay que retrotraerse a la antigüedad. Cuando estas
técnicas no existían, la madre con plenos derechos era aquella que daba a luz al niño, era tanto
la madre biológica, como legal a efectos de la ley y de reconocimiento filial. A día de hoy,
gracias a estos métodos de reproducción asistida, la gestante, la cual da a luz, no tiene por qué
ser la madre biológica del bebé, ya que puede haber otra mujer que aporte el óvulo.
9 Vela Sánchez, A.J, “Gestación por sustitución o maternidad subrogada: el derecho a recurrir a las madres de
alquiler”, Diario La Ley, nº 7608, Sección Doctrina, 11 de abril de 2011, p. 1 y 2.
14
“La filiación es aquello que comprende el vínculo jurídico que existe entre los sujetos
llamados ascendientes y descendientes, sin limitaciones de grados; es decir, entre personas
que descienden las unas de las otras.”10
De la filiación jurídica existen ciertas consecuencias, que son: que no toda persona
tenga una filiación o relación filial y por otro lado, que la filiación biológica puede
perfectamente no ser coincidente con la filiación jurídica.
Es la ley personal del hijo, la ley aplicable para determinar la filiación del mismo,
como indica el artículo 9.4 del CC.11 Y conforme al artículo 9.1 CC12, es la ley nacional. En la
LO 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en la de Modificación parcial
del CC y en la LEC, se incorporó una previsión en el artículo 9.4 CC que dice que, en caso de
que no se pueda determinar la nacionalidad se aplicará la ley de residencia habitual del menor.
Por lo tanto, la determinación de la filiación, se localiza en el ordenamiento de la nacionalidad
del hijo. En la práctica hay numerosa jurisprudencia en la que se ha aplicado de forma
anticipada la ley nacional española, incluso en casos en los que la nacionalidad sí estaba
determinada y la residencia del niño/a no se encontraba en España. (STS de 22 de marzo de
2000).13
Por tanto, para la determinación de la filiación en casos de gestación por sustitución, se
aplicará la ley nacional del hijo, del artículo 9.4 CC. La real problemática se encuentra en el
acceso al RC español. Hay pronunciamientos judiciales, Resoluciones de la DGRN e
instrucciones, tratando de solventar este asunto.
10Gallegos Pérez, NC (2006). La teoría del hecho y acto jurídico aplicada al derecho familiar. Tabasco: Univ. J.
Autónoma de Tabasco. p. 65. 11 Art. 9.4 CC: El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva y las relaciones paterno-filiales, se
regirán por la Ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual
del hijo.12 Art. 9.1 CC: La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad.
Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de
muerte.13 Abarca Junco, A P. Filiación por naturaleza y adoptiva, “Ley aplicable a la filiación”. Manual de Derecho
Internacional Privado UNED, Colección Grado, (2012). pp. 503 y 504.
15
No es nada fácil que un niño que ha sido gestado mediante el método de gestación por
sustitución, se inscriba en el RC, ya que, al estar esta práctica prohibida en España, hay
mucho más control y vigilancia para que no haya ningún tipo de tráfico con menores de edad.
Actualmente, las complicaciones para acceder al registro han disminuido, al menos, en
ciertos casos. Todo ello a consecuencia de la Instrucción de la DGRN, que posibilita la
inscripción de los nacidos por sustitución.
Según la legislación española, la filiación está determinada por el parto, con
independencia de que la madre gestante, haya aportado o no el óvulo y de que el hombre de la
pareja contratante, haya aportado o no el semen. Todo ello sin perjuicio de que este pueda
reclamar la paternidad como padre biológico14. Además, la gestación por sustitución es nula
de pleno derecho en España a cargo de una mujer que renuncia a sus derechos sobre el recién
nacido y a favor de otra mujer o de un tercero, ya sea con o sin precio.15
1.2. Carácter internacional de la maternidad subrogada
1.2.1. Derecho comparado: aproximación a la regulación de la maternidad subrogada en
EE.UU
La forma de regular la maternidad subrogada o gestación por sustitución, según en qué
país, es diferente. Hay formas distintas de abordar tanto su regulación, como legalización y
reconocimiento de la filiación de los niños nacidos mediante esta técnica. No hay ninguna ley
o norma a nivel mundial, de forma que cada país ha decidido legislar de la manera que más le
ha convenido, según sus propias normas.
14 Art. 10.2 de la ley 14/2006 de 26 de mayo sobre Técnicas de Reproducción Humana y Asistida.
«BOE» núm. 126, de 27/05/2006.15 Art 10.1 de la ley 14/2006 de 26 de mayo: «1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga
la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna en favor del contratante
o de un tercero». «BOE» núm. 126, de 27/05/2006.
16
En el ámbito comparado, se ve como en gran parte de los países europeos se prohíbe la
práctica de la maternidad subrogada (Alemania16, Austria17, España18, Francia19, Italia20,
Suiza21, entre otros muchos).
En EE.UU, cómo es un país federal compuesto por numerosos Estados, cada estado
tiene su propio gobierno, y, por tanto, estos van a tener el poder de legislar bajo su propia
normativa, es por ello que, el que un contrato de gestación por sustitución sea válido va a
depender del Estado en el que te encuentres de EEUU.
En aquellos Estados donde la legislación permite y regula este método, se pueden
firmar contratos y solicitar que sean nombrados padres biológicos los propios en el certificado
del nacido, de esta manera, la mamá gestante tiene ausencia de derechos sobre el nacido. Por
otro lado, hay numerosos Estados de los EE.UU en los que al igual que en otros países
europeos, el contrato de maternidad subrogada está prohibido, por tanto es inválido.
Dicho esto, se puede ver cómo no hay una legislación expresa y global en todos los
Estados, la cual permita el desarrollo de la maternidad subrogada, y como consecuencia de
ello, hay una tendencia permisiva a realizar la misma. En EE.UU, se puede decir que el
fundamento de derecho que respalda la realización de esta técnica es la libertad de privacidad
y el derecho a la procreación, y estos fundamentos se pueden llevar a cabo por medio de la
reproducción asistida, para así conseguir la formación de una familia.
La Carta Magna del norte de América, dice que el derecho a la privacidad es aquel que
una persona posee para llevar a cabo sus decisiones en el núcleo familiar, sin
intervencionismo del estado, exceptuando, por supuesto, si se demuestra que hay un interés
superior social o público que lo impida. En EE.UU, no hay regulación sobre la maternidad
subrogada y son más de treinta Estados los que no se han pronunciado sobre este asunto. En
algunos estos contratos son nulos (Kentucky, Indiana, Louisiane y Nebraska), en otros
16 Art. 1, párrafo 7 de la Ley Federal sobre Protección del Embrión de 13 de diciembre de 1990. Art. 138 BGB,
que dice que un contrato de maternidad subrogada es contrario a las buenas costumbres y al orden público.17 Ley de 1 de Julio, sobre Medicina Reproductiva.18 Ley nº 14/2006 de TRHA.19 Ley N° 94-653 de 29 de julio de 1994 sobre el Respeto del Cuerpo Humano.20 Ley Nº 40 de 19 de febrero de 2004 sobre procreación médica asistida.21 Art. 119.2 d) de la Constitución Federal y Art. 4 de la Ley Federal sobre Procreación Médica Asistida.
17
muchos, constituye infracción penal la realización de aquellos contratos onerosos de gestación
por sustitución (Nueva York, Michigan, Washington). Pero, la mayor parte de los Estados
consideran válidos estos contratos onerosos.22
California, introdujo también la maternidad subrogada. En este Estado, son
considerados padres del bebé aquellos que aportan el material genético, es decir, los
biológicos, y no se determina la maternidad por el parto como si lo es según las leyes en
España. Es desde 1993, cuando se dictó la sentencia Johnson vs. Calvert, donde se reconoce a
los padres por el elemento de intencionalidad. La Corte dictó que la madre gestante como la
biológica eran ambas naturales. Para la fijación de la filiación jurídica se necesitaba estar en el
momento de la concepción. En ese momento, la madre biológica era la única que tenía la
intención de ser madre. Era a ella a la que legalmente había que reconocer como madre legal.
Los padres pueden obtener una decisión judicial para otorgarles la filiación antes de
que se produzca el nacimiento del niño23. Es un procedimiento en el que la madre gestante
consiente que los padres a efectos de la ley, serán los padres intencionales. Por tanto, estos
que consienten tal hecho, renuncian a sus derechos y responsabilidades sobre el menor. Con
respecto a la madre subrogada, dice la ley que tiene que tener su residencia en California.
En Illinois se establece que la gestante tiene que tener como mínimo 21 años de edad,
haber tenido antes un hijo, además de pasar un reconocimiento médico, siendo titular de un
seguro de asistencia sanitaria que cubra algunos gastos hospitalarios. Los padres comitentes
tienen que dar uno de los gametos para llevar a cabo la fecundación. Debe haber información
para las dos partes sobre cuál es el alcance jurídico de este contrato. La gestante tiene que
entregar al hijo a los comitentes justamente después de su nacimiento y estos aceptar la
guarda del niño.24
22 Gamboa Montejano, C. Maternidad subrogada. Estudio teórico conceptual y de derecho comparado, octubre
(2010).23California Family Code, Section 7633.24Duran Ayago, A. “El acceso al registro civil de certificaciones registrales extranjeras a la luz de la ley 20/2011:
relevancia para los casos de filiación habida a través de gestación por sustitución.” Casos de filiación habida a
través de gestación por sustitución. Anuario español de Derecho Internacional Privado, Tomo XII. (2012). pp.
277- 283.
18
1.2.2. El turismo reproductivo.
A consecuencia de la prohibición en España de la maternidad subrogada, se ha
empezado a promover cada vez más una especie de peregrinaje entre parejas que no pueden
tener hijos, bien por infertilidad o por ser del mismo sexo. Este peregrinaje es denominado
también como “turismo reproductivo”. En primer lugar se va a dar una definición de lo que en
sí significa el término turismo y posteriormente vamos a dar una definición de lo que el
concepto entero quiere decir y a causa de que se da. Según la RAE el turismo es:
1.” Actividad o hecho de viajar por placer.”
2.” Conjunto de los medios conducentes a facilitar estos viajes.”
3.” Conjunto de personas que realiza este tipo de viajes.”
Según la doctrina, cabe definir el concepto de “turismo procreativo o reproductivo”
como parejas que no pueden tener hijos por métodos naturales y se desplazan de su país o
Estado de residencia, en el que no está legalizada la maternidad subrogada o gestación por
sustitución, a otro país, donde sus leyes y jurisdicción si permiten concebir un hijo por ese
método. Para poder practicar este peculiar turismo, se necesita que las autoridades del Estado
turístico tengan competencia para intervenir en esta situación internacional. Aunque el
término turismo no sea de lo más adecuado, porque ciertamente no es un viaje de placer, pero
sí que es en cierta medida un viaje que genera ganancias, es decir, como si fuese una industria
de la cual se obtiene un lucro.
Este turismo verdaderamente empieza a ser preocupante, ya que solo se puede
realizar por aquellas personas que se lo pueden permitir, debido a que tiene un alto coste y
además de ello, puede que no haya las mejores garantías para la madre y el bebé en cuanto a
seguridad de los servicios que se les ofrecen. Se exponen evidentemente a una situación de
riesgo e inseguridad para su salud.25 Además, con esto se deja ver cómo la reproducción
humana se está empezando a convertir en objeto de comercio. De hecho, hay unos términos
característicos que ya se empiezan a ver como es el de “Baby business”.26 Muchas son las
25 Vela Sánchez, A (11 de abril de 2011) “La gestación por sustitución o maternidad subrogada: el derecho a
recurrir a las madres de alquiler” Diario La Ley nº 7608.26 Su significado es “Negocio de bebés”. Amador Jiménez, M.
19
voces que dicen que este turismo se tendría que ilegalizar. Al contrario que muchas otras, que
dicen que éste puede ser un avance para poder vincular legislaciones entre Estados en esta
materia y tener la posibilidad de crear una familia allí donde sea posible. 27
El “turismo reproductivo” es un fenómeno muy reciente, aunque sí es cierto que
desde la antigüedad ya ha habido otro tipo de turismos, como puede ser para celebración de
matrimonios, divorcios, turismo sanitario, etc.
Hay que resaltar, por ejemplo, el conocido peregrinaje de parejas españolas a
California (EEUU), país donde sí que está permitida la maternidad por sustitución, como ya
se ha hecho referencia antes.28 Por otro lado refiriéndonos a Europa, hacer mención a Reino
Unido, donde si es legal el “alquiler” de útero de una mujer, siempre que no sea con ánimo de
lucro, aunque sí es cierto que la mujer gestante si puede acordar con los padres comitentes que
estos le resarzan en lo que tenga que ver con los gastos que sean razonables o necesarios,
como por ejemplo la manutención, revisiones médicas y el sueldo dejado de obtener (lucro
cesante), en caso de que esta esté trabajando.29
Por tanto, la maternidad subrogada es una técnica que se regula en muy poco países.
Aquellos países, donde la gestación por sustitución está regulada en sus ordenamientos, son el
lugar de destino preferido de aquellas parejas o personas, ya sean homosexuales o
heterosexuales, que no pueden tener hijos por métodos naturales y que acuden a estos países
para tener la oportunidad de formar una familia.
A raíz de este “turismo reproductivo”, cada vez hay más clínicas o agencias de
reproducción asistida con una cierta conexión o cobertura con otras en el extranjero, en esos
países donde si está legalizada la técnica. En estas agencias se tramita tanto la elección de la
gestante, como la remuneración, el hospital o clínica donde asistir, las revisiones de la
gestante durante el embarazo, además de las tramitaciones y documentación en cuanto a los
27 Lamm, E. (2012) “Gestación por sustitución.” Revista para el análisis del derecho. InDret. Pp. 21-28.28 Reportaje de prensa publicado por el periódico El País. 2 de Noviembre de 1997. (Suplemento de Domingo, p.
1-3. Se habla de las relaciones entre el Instituto Valenciano de Infertilidad y varias agencias californianas,
especializadas en buscar madres de alquiler.29 Reino Unido. Art. 36 de la Ley de 1 de noviembre de 1990, de fertilización humana y embriología, y la Ley de
Acuerdos de Subrogación de 1985.
20
procedimientos de filiación en el RC, de la futura criatura nacida.30 Tanto la “agencia o
clínica” tramitadora como a la que tramita y la mujer gestante, obtienen un lucro o beneficio
con esto. Para poner un ejemplo de las cuantías entre las que oscila este método, el vientre de
alquiler, puede llegar a ascender en EE.UU hasta los 100.000 dólares. Con estas cantidades, y
en la época de crisis que se está atravesando a nivel mundial, no es nada extraño que cada vez
crezca más el auge de estas mujeres que prestan su vientre a cambio de dinero.31
Esto es un gran negocio que mueves millones de cifras de dinero, en la que, por
supuesto, siempre existen fraudes y engaños, además de llevar a muchas mujeres a prestarse a
estas prácticas por necesidades económicas. Cabe plantearse si no sería una forma de
erradicar este turismo, la legalización en nuestro país de esta práctica junto con la
armonización de las demás normas. De esta manera se evitaría este intensivo y cada vez más
creciente tráfico entre Estados y los grandes problemas que ello entraña. No solo en cuanto a
la seguridad de la salud de la criatura nacida o de evitar fraudes, sino también las dificultades
y trabas que entraña el registro en el RC correspondiente de cada Estado, ya que al no haber
una regulación global, cada Estado, como he citado antes, se acoge a sus propias normas.
Dicho esto, cabe plantear si es esto beneficioso para la protección y la salvaguardia de los
intereses de esos menores. Más adelante vamos a ir analizando estas cuestiones.
Por tanto, con este “turismo reproductivo” a otros países, es donde el Derecho
Internacional actúa, ya que se introduce en esta técnica de reproducción asistida el elemento
de internacionalidad.
1. 3. Cuestiones que se suscitan en Derecho Internacional Privado español
1.3.1. Título extranjero que justifica la validez del contrato de maternidad subrogada
del que surge la filiación.
30 Velarde D´amil, Y. (2013) “Turismo reproductivo.” Revista FORJIB Nº1. Pp. 20 y 21.
31 Pérez Vaquero, C. Diez claves para conocer los vientres de alquiler, Noticias Jurídicas, diciembre de 2010.
21
La DGRN da una serie de directrices para justificar la validez de la relación que surge a través
del “contrato” de maternidad subrogada. Estas son las siguientes:
1) Se necesita la inscripción del nacimiento de un niño, nacido en el extranjero mediante las
técnicas de reproducción de gestación por sustitución, con la obligatoriedad de presentar
junto con la solicitud de inscripción, una resolución dictada por el Tribunal competente, la
cual determine la filiación.
2) No se va a admitir como titulo para la inscripción una simple declaración extranjera o
certificación registral, junto con un certificado médico, donde no conste la identidad de la
madre gestante.
Por tanto, el título es una resolución judicial extranjera, es decir, una sentencia que va
determinar la filiación del niño nacido por las técnicas de maternidad subrogada.
1.3.2. Reconocimiento del título, condiciones y efectos
A no ser que resulte de aplicación un Convenio internacional, la resolución judicial
extranjera va a ser objeto de exequátur.32
Si la resolución judicial extranjera tuviera su origen en un procedimiento análogo a
uno español de jurisdicción voluntaria, el encargado del RC tendrá que controlar
incidentalmente, como un requisito previo a la inscripción, si dicha resolución tiene la
posibilidad de ser reconocida en España. Es por ello que en este control debe constar lo
siguiente:
a) La regularidad y autenticidad formal de la resolución judicial extranjera y de cualquier
otro documento que se presente.
b) Que el Tribunal originario del nacimiento base su competencia judicial internacional en
los criterios que equivalen y se contemplan en la legislación de España.
c) Que se hayan garantizado los derechos procesales de las partes, sobre todo los de la madre
gestante.
d) Por supuesto, que no se vulnere el interés del menor y el derecho de la madre gestante.
Debe de demostrarse el consentimiento de esta de una forma libre y voluntaria, sin error,
dolo o violencia y que tenga capacidad natural suficiente para la realización de dicho acto.
32 El procedimiento de exequátur se regula en la Sección II “De las Sentencias dictadas por tribunales extranjeros” del título VIII “De la ejecución de las Sentencias” de la LEC de 1881, entre los artículos 951 a 958.
22
e) Que la resolución judicial sea firme y cuyos consentimientos prestados sean irrevocables,
o bien, si estuviesen sujetos a plazos, según la legislación extranjera aplicable, que éste
hubiera transcurrido, sin que se ejercite la revocación por quien tenga la potestad de
hacerlo. 33
Por tanto, dicho lo anterior, vemos como el control que se realiza para el
reconocimiento se limita a que el certificado del Registro extranjero o resolución dictada por
el Tribunal extranjero, sea regular y auténtica.
Lo que se deduce de esta resolución de la DGRN es que, no solamente hay un control
formal del documento que justifica la práctica del asiento, sino que además hay un control
material de su contenido, el cual puede justificar la denegación de la inscripción en el RC
español. El encargado del Registro, cuando vea que en el control realizado hay contrariedad
con el orden público internacional34, puede denegar o no autorizar el registro del niño o niña
nacido por este método. Ello es un límite para validar o reconocer decisiones tomadas por
tribunales extranjeros.
33 Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la DGRN, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos
mediante gestación por sustitución. BOE nº 243, de 7 de octubre de 2010.
34 Cuando se hace referencia a la contrariedad con el orden público internacional, se quiere decir que, va contra
el sistema de derechos y libertades individuales, que se encuentran recogidos en la CE y en Convenios
internacionales de derechos humanos.
23
2. DELIMITACIÓN NORMATIVA
2.1. Ausencia de regulación de la maternidad subrogada en el ordenamiento interno
español
En el ordenamiento español se encuentra recogida la prohibición de la técnica de
reproducción asistida de gestación por sustitución, y así se predica su nulidad de pleno
derecho en el artículo 10 de la LTRHA 14/2006, de 26 de mayo.35
La DGRN hizo pública una resolución en 2008 y una instrucción en el año 2010, que
permite la inscripción en el RC a los niños nacidos por maternidad subrogada, pero esto no es
más que una serie de directrices que da la DGRN. Una simple resolución que no tiene carácter
imperativo de ley, es decir, que no tiene fuerza para su cumplimiento. Aunque no tiene fuerza
de ley, se van dando pasos, poco a poco, hacia una regulación sobre esta técnica.
Esta Instrucción no cambia nada del sistema legal. Es una mera instrucción de un
órgano de la administración que depende del Ministerio de Justicia, la cual debe ser cumplida
por los encargados del RC.36 Si es cierto que, por un lado en la práctica va sirviendo,
directamente, para dar acceso de inscripciones de nacimiento y filiación de niños nacidos en
otros países a través de maternidad subrogada y por otro lado, indirectamente sirve para
asumir la filiación que se deriva de estos casos.37
Hay varios fundamentos que explican que este contrato sea nulo de pleno derecho.
Uno de esos fundamentos es, por ejemplo, el artículo 10.1 de la CE38. Por un lado, son varias
las opiniones que creen que la maternidad subrogada viola el derecho fundamental y libertad
constitucional de la dignidad humana, tanto de la madre como del bebé. Sin embargo, hay que
decir que, no dejar a una mujer someterse a esta técnica también estaría vulnerando su
35 BOE nº 126, de 27 de mayo de 2006. 36 Art. 9 LRC 1957. Art. 2 LRC 201137 Álvarez González, S. (2014) “La Res. DGRN de 18 de febrero de 2009 y sus secuelas .” Publicado en: La unificación convencional y regional del Derecho internacional privado (2014), Cristina Pellisé, ed., Marcial Pons, Madrid, pp. 61-74
38 Art. 10.1 CE: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo
de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la
paz social”
24
derecho a libertad para gestar un hijo. Por otro, el bebé que nace necesita la mayor de las
protecciones, es por ello que, debe considerarse madre a aquella que tenga más posibilidades
para su mejor protección, desarrollo y crecimiento. Se ve como son varios los derechos e
intereses fundamentales en conflicto, y para legislar sobre esto se ha debido de hacer
previamente una ponderación de los mismos.
El Art. 14 CE, aboga por la igualdad de todos los españoles ante la ley, sin
discriminación alguna. Es un artículo muy en uso para argumentar sentencias que reconocen
en el RC a menores nacidos por estos métodos, allá donde no está prohibido.
En España, están reconocidas y reguladas las técnicas de reproducción humana y
asistida a través de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana
y Asistida, obviamente, no incluyendo en esta ley la regulación de la gestación por
sustitución. A pesar de que estas técnicas estén recogidas en esta ley, al ser una materia tan
moderna, quedan muchos vacíos legales que solventar.
Otro fundamento legal de esa nulidad de pleno derecho de la gestación por sustitución
está en el CC. El art. 1261.2 CC dice que no puede haber un contrato cuando no hay un objeto
cierto que sea materia de contrato, y es por ello que cabría cuestionarse si es el cuerpo
humano objeto de contrato, la respuesta, evidentemente, debe de ser negativa. 39 Por otro lado,
el art. 1275 CC que literalmente nos dice: “los contratos sin causa, o con causa ilícita, no
producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”.
Además, muchos juristas reconocen que la maternidad subrogada es inmoral y contraria al
orden público y las buenas costumbres. (art. 1255 CC).
Por lo tanto, es en el CC, la LRHA y la CE, donde encontramos la base del
fundamento jurídico de la prohibición de esta técnica en nuestro país. No solo eso, sino que,
quien infrinja esa prohibición, evidentemente, tendrá las oportunas sanciones que se reflejan
en la Ley 14/2006, además de en el CP, que castiga la gestación por sustitución en su Art.
220.240 con una pena de prisión de 6 meses a 2 años a la persona que ocultare o entregare a
terceros un hijo para alterar o modificar su filiación. El art. 221 CP, establece que se penarán
esos casos donde medie compensación económica y no solo se castiga a quien entrega el
39Artículo 1261 CC: No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1. º Consentimiento de los
contratantes. 2. º Objeto cierto que sea materia del contrato. 3. º Causa de la obligación que se establezca.
25
bebé, sino también a quién lo recibe y a aquella persona, tanto física como jurídica que haga
de intermediadora, con unas penas de hasta los 5 años e inhabilitación en el ejercicio de la
patria potestad, tutela, curatela o guarda. 41
Como consecuencia de la nulidad de esta práctica en nuestro país, son cada vez más
los padres que deciden peregrinar a otro país, sobre todo a EE.UU para poder ser padres.
Hasta ahí todo bien, pero el problema se suscita en el reconocimiento de la filiación de esos
niños en España y el acceso al RC. A continuación expongo jurisprudencia y los argumentos
de la DGRN sobre un caso real de una pareja de padres homosexuales que se han encontrado
con este problema.
2.2. Criterios de la Dirección General de los Registros y del Notariado
2.2.1 Resolución DGRN de 18 de febrero de 2009.
En la Resolución de la DGRN, de 18 de febrero de 2009, se interpone un recurso
contra el Auto del Encargado del RC Consular de España en Los Ángeles (California)
denegando a un matrimonio de hombres español la inscripción, tanto de nacimiento como de
40Artículo 220 CP: 1. La suposición de un parto será castigada con las penas de prisión de seis meses a dos
años. 2. La misma pena se impondrá al que ocultare o entregare a terceros un hijo para alterar o modificar su
filiación.
41Artículo 221 CP: 1. Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo,
descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los
procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación
análoga a la de filiación, serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación
especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10
años.
2. Con la misma pena serán castigados la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor
se hubiese efectuado en país extranjero.
3. Si los hechos se cometieren utilizando guarderías, colegios u otros locales o establecimientos donde se
recojan niños, se impondrá a los culpables la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de las referidas
actividades por tiempo de dos a seis años y se podrá acordar la clausura temporal o definitiva de los
establecimientos. En la clausura temporal, el plazo no podrá exceder de cinco años.
26
filiación de sus hijos, los cuales habían nacido en San Diego mediante maternidad subrogada.
Finalmente la DGRN estima dicho recurso, revocando así la resolución apelada.
A. Hechos de la resolución de 18 de febrero de 2009.
Dos ciudadanos españoles, hombres y casados entre sí, solicitan la inscripción de
nacimiento de sus hijos nacidos en EE.UU, mediante maternidad subrogada en 2008. Como
documentación, adjuntan tanto el certificado de nacimiento de los menores, de los
promotores, el libro de familia, así como el certificado de que contrajeron matrimonio en
2005.
El encargado del RC Consular deniega lo solicitado por los interesados, invocando la
Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción asistida, ya que en su Art. 10.1
prohíbe la gestación por sustitución y también en su Art. 10.2 establece que para los nacidos
mediante gestación por sustitución, la filiación es determinada por el parto, es decir, la mujer
que da a luz al bebé es considerada la mamá a efectos de la ley.
Hecha la notificación a esta pareja, deciden interponer un recurso ante la DGRN,
solicitando la inscripción de los menores en el RC español.
B. Fundamentos de derecho y resolución de la DGRN.
La DGRN acuerda, en relación con la propuesta reglamentaria que:
1. Se estime el recurso y se revoque el auto objeto de apelación.
2. Ordenar que se proceda a la inscripción en el Registro Consular del nacimiento de
los hijos de esta pareja homosexual. El nacimiento consta en la certificación registral
extranjera presentada, con las menciones de filiación en la certificación registral aportada, de
la que resulta que son hijos de la pareja mencionada.
Para tomar esta decisión y por consiguiente expedir esta resolución, la DGRN se basó
en una serie de fundamentos de Derecho, tales como que, la certificación registral no lesiona
los intereses generales, ya que por el hecho de que dos personas sean del mismo sexo no se
vulnera el orden público. En España todos somos iguales ante la ley y así lo hace constar el
27
artículo 14 CE, al igual que se permite que se produzca la filiación de un niño a favor de dos
personas de igual sexo.
Además, si no se permite la inscripción de estos niños en el RC, se puede estar
vulnerando el artículo 3 CDN, el cual exige que los menores queden sujetos al cuidado de
aquellos que han dado su consentimiento para ser padres, ya que lo que prima es el interés y
protección del menor para el bienestar de los mismos. Los menores tienen derecho a una
identidad única y válida en varios países, además que esta no sea diferente en cada país, ya
que, cada vez que estos cruzasen las fronteras de un país a otro su filiación cambiaría.
No cabe tampoco afirmar que los interesados han incurrido en fraude de ley, al que se
alude en el art. 12.4 CC para los casos internacionales. Esta pareja, tampoco ha usado una
norma de conflicto, ni tampoco cualquier otra norma con el fin de eludir una ley imperativa
española. Se dice también que dicho precepto no es aplicable a este caso, porque no se trata de
determinar la filiación de los nacidos en California, se trata por el contrario de precisar la
filiación ya determinada por certificación registral extranjera para que pueda acceder al RC
español. Por tanto, la certificación registral extranjera no produce efectos de cosa juzgada.
Dice también la DGRN que los menores nacidos en California obtendrán la
nacionalidad española de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17.1. a) del CC, ya que son
españoles de origen los nacidos de español o española.
Se debe considerar la inscripción registral de manera efectiva, para dar cumplimiento a
al derecho a la identidad por encima de cualquier frontera.42
2.2.2 Instrucción de la DGRN, de 5 de octubre de 2010, sobre régimen registral de la
filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución.
Los numerosos recursos interpuestos ante la DGRN contra diferentes resoluciones de
distintos encargados de los RC consulares, que deniegan la inscripción del nacimiento de
niños nacidos en el extranjero por la técnica de la maternidad subrogada; y el querer dotar a
42 Convenio hecho en Nueva York del 20 de noviembre de 1989. BOE núm., 313 de 31 de diciembre de 1990,
entra en vigor en 1991 en España.
28
los menores de plena protección jurídica, así como la protección de su interés superior y de
otros intereses, como pueden ser los de la madre gestante, han llevado a establecer los
criterios necesarios para determinar las condiciones de acceso al RC español de los nacidos en
el extranjero mediante esta técnica de reproducción asistida.
La protección del menor es, por supuesto, el principal objetivo de esta Instrucción.
Esta aborda tres puntos importantes, que son:
1) Los instrumentos necesarios para que la filiación pueda acceder al RC español de los
nacidos en el extranjero por madre gestante, cuando al menos uno de los progenitores sea
de nacionalidad española, como una vía para reconocer, a efectos registrales, su
nacimiento.
2) La inscripción en el RC español en ningún caso puede posibilitar que se le confiera una
apariencia legal a supuestos de tráfico internacional de menores.
3) El deber de no vulnerar el derecho del menor nacido de conocer sus orígenes biológicos,
como así lo dice el Art. 7.1 CDN de 20 de noviembre de 1989.
Con el interés del menor, se intenta también proteger los de las madres que consienten
estas técnicas de reproducción asistida.
Y es para la garantía de todos estos intereses por lo que se redacta la Instrucción de la
DGRN, de 5 de octubre de 2010, en la que como principal y esencial requisito previo se
establece para la inscripción en el RC de los niños nacidos por maternidad subrogada, la
presentación ante el Encargado del RC la resolución judicial dictada por el Tribunal
competente. Esta exigencia se da con el objeto de controlar el cumplimiento de los requisitos
de perfección y contenido del contrato de gestación con respecto al marco legal del país donde
se ha formalizado, además de la protección de todos los intereses antes mencionados. Por
ejemplo, esto permite verificar la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la
eficacia de su consentimiento prestado, es decir, que no haya incurrido en error, que no haya
sido ésta sometida a violencia, engaño o coacción o la eventual previsión y/o posterior
respecto de la revocación del consentimiento. Igualmente, posibilita verificar que no existe
una simulación contractual.
29
Por tanto, con esta Instrucción se quiere proteger el interés del menor, facilitando la
continuidad transfronteriza de una relación filial declarada por el Tribunal extranjero, siempre
que dicha resolución se reconozca en España.
En aquellas ocasiones en las que se solicite la inscripción del nacido en el extranjero
mediante la gestación por sustitución sin la presentación de la resolución, la cual determina la
filiación reconocible incidentalmente o por exequátur, se denegará dicha inscripción por el
Encargado del RC.
Se aplicarán los artículos 954 y SS de la LEC de 1881, los cuales dicen que será
necesario instar el exequátur de la decisión ante los JPI. 43
Por tanto, la principal preocupación de la DGRN ha sido la protección de los derechos
e intereses de estos menores nacidos mediante maternidad subrogada, lo cuales quedaban sin
reconocimiento filial en nuestro país, y ante esto han intentado atajar mediante esta resolución
para dar una solución rápida a esta problemática ante una técnica prohibida en España, pero
con consecuencias que debían corregirse.
Este puede que sea un paso hacia el avance en cuanto a la regulación de la maternidad
subrogada en nuestro país, ya que seguramente es el inicio de posteriores regulaciones, debido
a que esta resolución no es muy completa e incluso está dotada de algunos incorrecciones
jurídicas. La maternidad subrogada es un hecho en España, no hay más que conectarse a
internet para ver las comunicaciones que se han forjado a través de numerosos sitios webs
entre madres gestantes y personas que desean tener un hijo mediante este método. Las
regulaciones tienen que ir adaptándose tanto a la realidad social como a los nuevos cambios
que en ella se producen, ya que es un tema delicado que puede llegar rozar el tráfico de
menores.
43 Artículo 954 LEC: Si no estuviere en ninguno de los casos de que hablan los tres artículos que anteceden, las
ejecutorias tendrán fuerza en España si reúnen las circunstancias siguientes: 1. ª Que la ejecutoria haya sido
dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal. 2. ª Que no haya sido dictada en rebeldía. 3. ª Que
la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España. 4. ª Que la carta ejecutoria reúna
los requisitos necesarios en la nación en que se haya dictado para ser considerada como auténtica, y los que las
leyes españolas requieren para que haga fe en España. Publicado en BOE núm. 7 de 08 de Enero de 2000
30
2.3. Tratamiento jurisprudencial
2.3.1 Sentencia del JPI nº 15 de Valencia, de 15 de Septiembre de 2010.
Sentencia donde se ha interpuesto una demanda por el MF contra la resolución de la
DGRN de 18 de febrero de 2009.
A. Hechos de la sentencia.
Dos menores nacidos en EEUU a través de gestación por sustitución, mediante la
aportación de certificación registral extranjera en la que consta el nacimiento y la filiación de
los nacidos. No pueden inscribirse como hijos de un matrimonio homosexual español. La
aplicación de la normativa española prohíbe la gestación por sustitución. El encargado del
RCC de acuerdo con el art. 23 LRC, debe examinar la legalidad, conforme a la ley española,
del certificado extendido en el Registro extranjero con carácter previo a su inscripción en el
RC español, pero al estar prohibida en España la gestación por sustitución debe impedirse el
acceso al Registro de la inscripción.
Se procede a la inscripción de los menores en el RC español, ya que no se vulnera el
orden público español. Aunque los contratos de gestación por sustitución estén prohibidos en
España, se trata de saber si la filiación ya determinada en virtud de una certificación registral
extranjera pueda acceder al RC español.
B. Fundamentos de derecho y fallo de la sentencia.
Se estima la demanda que interpone el MF, de forma que se impugna la resolución de
la DGRN de fecha 18 de febrero de 2009 y como consecuencia de ello se deja sin efecto la
inscripción realizada.
Una vez vistos y revisados todos los requisitos por el encargado consular, comprueba
que estos son cumplidos por la inscripción registral californiana.44 El posible obstáculo es que
se puedan producir efectos contradictorios al orden público internacional español.
44 Art. 81 y 85 RRC. BOE núm. 296 de 11 de Diciembre de 1958
31
En este particular caso no se tiene en consideración el sexo de los solicitantes (ya que
son de igual sexo), sino que los niños nacidos se han tenido mediante un contrato de gestación
por sustitución. Además el interés superior del menor aconseja la inscripción en el RC, para
no dejar privados a estos menores de su derecho a identidad única. Esta afirmación es
acertada, pero tiene que hacerse dicha inscripción a través de las vías que el Derecho español
establece y no eludiendo las mismas.
Hay ausencia de fórum shopping45 fraudulento por la parte de los padres, y esto hace
que junto con el interés del menor y la no discriminación por razón de sexo, no se vea
vulnerado el orden público internacional español en este caso.
Por tanto, en esta situación lo que se debe averiguar es si resulta o no aplicable el
artículo 10 de la LTRHA.
El encargado del RC español tiene el deber de comprobar la realidad del hecho inscrito
para que no haya ninguna duda de que lo que consta en la certificación registral extranjera es
totalmente cierto y real. Por tanto, se corrobora que los dos solicitantes son los padres de los
niños.
En la certificación californiana se dice que esto es cierto pero que, a efectos materiales,
no puede ser, ya que no es posible biológicamente y es de esta manera donde surgen dudas de
sobre el hecho inscrito. También se tiene que comprobar que la inscripción es de acuerdo con
la ley española, es decir, que si de producirse este hecho en España pueda ser legal.
No hay pruebas de que exista o no contrato de gestación por sustitución y esto es
aceptado por la partes, y es por ello que se parte de esta realidad. Es aquí donde se procede a
la aplicación de los Art. 10.1 y 10.2 de la LTRHA, donde se estipula la gestación por
sustitución nula de pleno derecho, considerándose madre la que dio a luz. Y apoyado en este
fundamento, es por lo que el fallo de la sentencia deja sin efecto la inscripción de estos dos
niños menores en el RC español.
45 Fórum shopping: Consiste en la práctica de los abogados de dar una solución a las controversias o problemas
internacionales ante aquel tribunal de entre los distintos que hay que pueden ser competentes que, según la ley
aplicable, le dará una respuesta jurídica más favorable a sus intereses.
32
2.3.2 Sentencia de la AP de Valencia, sección 10ª, de 23 de noviembre de 2011.
A. Hechos y resolución de la sentencia.
Como se ha visto, la Sentencia de 15 de septiembre de 2010 nº 15 de Valencia, dejaba
sin efecto la inscripción registral de los niños nacidos en California, hijos de un matrimonio
homosexual, que decidió ir a Los Ángeles a tener un hijo por maternidad subrogada, ya que
las leyes allí si lo permiten. Los padres y solicitantes recurren dicha sentencia en apelación
con la intención de impugnar la sentencia nº 15 de Valencia.
En el fallo, la AP desestima el recurso de apelación interpuesto por el matrimonio
español contra la sentencia que dejaba sin efectos el registro de sus hijos nacidos por
gestación por sustitución.
B. Fundamentos de derecho y fallo de la sentencia.
Partiendo de la base la publicación de la Instrucción de la DGRN, en la que permite se
permite la filiación en España de los niños nacidos por maternidad subrogada en un país
extranjero, siempre y cuando se cumplan una serie de requisitos, analizamos esta sentencia y
los fundamentos que se dan para desestimar el recurso de apelación interpuesto.
La Instrucción de la DGRN permite el Registro del niño nacido por esta técnica de
reproducción mediante la presentación de una resolución judicial que certifique la filiación
del niño, o bien si esta resolución tiene sus orígenes en un procedimiento análogo al español
de jurisdicción voluntaria.
En este caso a pesar de que el certificado de California ha sido expedido por orden de
una decisión judicial, la realidad es que esa resolución no aparece en este procedimiento, así
como tampoco consta la identidad de la madre gestante. Cierto es que el control de legalidad,
y la no vulneración del orden público se tienen en esta sentencia en cuenta.
33
A lo largo de toda la fundamentación el “Interés Superior” de estos niños menores se
tienen muy presente, pero claro está que dicho interés se dice que no puede ser logrado
mediante la infracción de leyes y normas.
La ausencia de pruebas que confirme y verifique que en caso de desestimación de su
pretensión estos niños sean devueltos a los EE.UU o a un orfanato, y al no atentar la sentencia
recurrida contra el derecho a la identidad única de los niños, ya que estos niños sí que están
dotados de la certificación californiana, que va a ser la que sea publicada en el RC español.46
Y es por todas estas razones por las que se tiende a desestimar el recurso de apelación.
2.3.3 Sentencia del TS en la Sala de lo Civil nº 245/2012 de 16 de diciembre de 2013
A. Hechos de la sentencia.
El matrimonio español decide interponer un recurso de casación ante la Sala Primera
del TS, contra la sentencia nº 826/2011, de 23 de noviembre, dictada por la sección 10ª de la
AP de Valencia en el recurso de apelación, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario,
seguidas ante el JPI nº 15 de la misma ciudad.
46 Artículo 23 de la LRC: Las inscripciones se practican en virtud de documento auténtico o, en los casos
señalados en la Ley, por declaración en la forma que ella prescribe.
También podrán practicarse, sin necesidad de previo expediente, por certificación de asientos extendidos en
Registros extranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a
la Ley española.
Los asientos se realizarán en lengua castellana o en la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma en que
radique el Registro Civil, según la lengua en que esté redactado el documento o en que se realice la
manifestación. Si el documento es bilingüe, se realizarán en la lengua indicada por quien lo presente al
Registro. Todo ello, siempre que la legislación lingüística de la Comunidad Autónoma prevea la posibilidad de
redacción de los asientos de los registros públicos en idioma cooficial distinto del castellano. BOE núm. 151
de 10 de Junio de 1957
34
Este recurso de casación lo basan los demandantes en la infracción del artículo 14
CE47, por la vulneración del principio de igualdad, en relación con el derecho a la identidad
única de los menores y al interés superior de los dos menores, hijos de los mismos, como así
se refleja en la CDN48.
Hubo una opinión generalizada de la Sala en cuanto a la votación y fallo, exceptuando
al Excmo. Sr. Seijas Quintana, el cual mostró su disconformidad y declinó la redacción de la
resolución, anunciando voto particular.
B. Fundamentos de derecho y fallo de la sentencia.
Los fundamentos que se dan por parte de los demandados son:
En primer lugar que no permitir la inscripción en el Registro Civil español de la
filiación por naturaleza de los menores nacidos en Los Ángeles a favor de dos hombres.
En segundo lugar que, la privación de su filiación a los menores vulnera el interés del
menor, dejándolos desprotegidos, ya que el menor tiene derecho a una identidad única que se
debe respetar por encima de cualquier frontera estatal.
Por otro lado, alegan que el reconocimiento de la filiación determinada en la
certificación registral de California no vulnera ni contradice el orden público internacional
español, ya que no se pretende ni la ejecución ni la validación de un contrato de gestación en
España, sino el simple reconocimiento de los menores en el RC español.
La cuestión y el objeto en esta decisión es si la decisión de la autoridad competente de
California, en la que inscribe el nacimiento de estos menores y determina su filiación en
relación con las leyes de este lugar, puede ser reconocida y desplegar sus efectos, en concreto,
el hecho de determinar la filiación en el sistema jurídico español.
Se cuestiona la legalidad conforme a la ley española de los asientos en Registros
extranjeros que exige el art. 23 de la LRC, si bien no puede entenderse como absoluta
47 Artículo 14 CE: Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por
razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
48 Convención hecha en Nueva York el 2 de noviembre de 1989.
35
conformidad de estos con todas y cada una de las exigencias de nuestra legislación, por lo que
esto llevaría a la imposibilidad del reconocimiento.
Se dice que hay una “huida” de los padres, del ordenamiento español, el cual declara
nulo de pleno derecho el contrato de gestación por sustitución, no reconociendo la filiación de
los padres comitentes del niño que nace a través de la maternidad subrogada. (Art. 10 LRHA).
Todo esto lleva a la consideración de que la decisión de la autoridad registral de
California al atribuir como padres al matrimonio español, los cuales realizaron un contrato de
gestación por sustitución con una mujer, es contraria al orden público español ya que es
incompatible con las normas que regulan determinados aspectos de relaciones familiares,
inspiradas en valores constitucionales de la persona y de la integridad moral y protección de la
infancia.
Es por ello que el argumento de los solicitantes no se puede estimar, porque el acceso
al RC es una consecuencia absolutamente directa del contrato de gestación por sustitución.
Por tanto, y en base a todo lo argumentado, la Sala considera esta petición incompatible con el
orden público, lo que impide el reconocimiento de la decisión registral extranjera en cuanto a
la filiación.
Alegan inexistencia de discriminación, ya que dicen que la sentencia sería la misma si
fuese un matrimonio heterosexual o integrado por dos mujeres. Dicen además que el interés
superior del menor debe de tenerse en consideración siempre y cuando no se vulneren las
leyes, dicen que la filiación daría lugar a una mercantilización, ya que es proveniente de un
encargo tras la celebración de un contrato de gestación, y que ello atentaría contra la dignidad
del menor, convirtiéndose este en objeto de tráfico mercantil.
Otro fundamento es que no se han aportado las pruebas que demuestren que alguno de
los padres ha aportado sus gametos o que alguno de ellos sea el padre biológico de los niños.
Se procede, por tanto, a la desestimación del recurso interpuesto por los interesados
contra la sentencia de 23 de noviembre de 2011.
36
Pero, a pesar de ello, deja un voto de esperanza para que el MF mediante otros
métodos pueda iniciar dicha Inscripción, para la designación de la filiación de los niños, pero
eso sí, no dice qué otro método usar para eso.
De lo contrario, en el voto particular de uno de los integrantes solamente si que se cree
que deba procederse a la casación de la sentencia y la desestimación de la demanda
interpuesta por el MF.
Este último dice que no se puede comparar la convalidación de un contrato de
maternidad subrogada, el cual está prohibido en nuestro ordenamiento, con el procedimiento
para llevar a cabo el reconocimiento de la filiación de los menores, ya que esta filiación goza
de autenticidad en el país en el que fue expedida.
Además, no considera que exista mercantilización, ni que se vean vulnerados los
derechos y la dignidad de la madre o del menor, ya que lo que se pretende es obtener la
filiación para personas que no tienen ningún método para acceder a la misma. Considera que
hay un acuerdo de voluntades de manera libre.
37
3. RECONOCIMIENTO EN ESPAÑA DE LOS EFECTOS DE UN CONTRATO DE
MATERNIDAD SUBROGADA O GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN
3.1. Sistema de Reconocimiento
3.1.1 Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras de maternidad por
sustitución.
Como ya se ha mencionado, en España la gestación por sustitución es nula de pleno
derecho, y ello genera una especie de turismo al extranjero, a países donde sí está autorizada
para que las parejas puedan tener hijos mediante esta sofisticada técnica. En la actualidad, el
verdadero problema es realizar esta práctica en el extranjero y traer esos niños a España, es
decir, el reconocimiento de esos niños a efectos legales.
Es un hecho que, los jueces españoles están empezando a homologar sentencias
norteamericanas, sobre todo, con la finalidad de proteger un principio muy importante en
Derecho de familia: el interés del menor o favor filii.
El mayor miedo de los padres es si estos niños (sus hijos), van a estar debidamente
reconocidos por la ley española y, por lo tanto, inscritos en el RC español, si van a tener la
nacionalidad española y por supuesto, si van a poder regresar a España sin ningún problema.
El título que habilita la inscripción de un niño nacido mediante gestación por
sustitución es el documento oficial que expida la administración del país donde el niño nace,
es decir, el país de origen del mismo. En la actualidad, se encuentra la expedición de dos tipos
de documentos, dependiendo del país en el que se produzca el nacimiento pueden ser:
1. Por un lado, está una sentencia judicial que reconoce la filiación del hijo a favor de
los dos padres. Esta sentencia, luego tendrá que ser reconocida en España, mediante el
conocido procedimiento en Derecho Internacional Privado del exequátur49.
49 Regulado en la Sección II "De las Sentencias dictadas por Tribunales Extranjeros" del Título VIII "De la
ejecución de las Sentencias" de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en los artículos 951 a 958. El exequátur
es un conjunto de normas conforme a las cuales el ordenamiento jurídico de un Estado comprueba que una
sentencia judicial emanada de un Tribunal de otro Estado reúne los requisitos que permiten su reconocimiento y
homologación. Si hablamos del exequátur como procedimiento judicial, es aquel procedimiento que tiene por
objeto reconocer la validez de una sentencia dictada por un Tribunal extranjero y por tanto permitir su ejecución
en un Estado distinto del que se dictó la misma.
38
Se puede decir en este caso que los niños van como extranjeros a España y una vez
aquí se reconoce la sentencia.
2. Por otro lado, está el certificado o partida de nacimiento con la Apostilla de la Haya,
a nombre de ambos padres. Hay que decir que, aunque este certificado recoja el nombre de los
dos padres, es decir, el de los comitentes, España solo va a reconocer al padre biológico,
quedando la madre subrogada inscrita en la partida española, dado que a efectos legales en
España la madre se determina por el parto. Una vez que se tiene el libro de familia, el hijo
vendría a España y se iniciaría un procedimiento de adopción urgente a favor de la madre
comitente.
Actualmente, el procedimiento de exequátur o de reconocimiento de sentencias
extranjeras en España es bastante habitual. Con este método lo que se persigue es la
homologación en España de sentencias o documentos emitidos en un país extranjero. Las
sentencias que abundan para el desarrollo del exequátur, son sobre todo las de divorcio, y es
un hecho cada vez más frecuente la homologación de sentencia dictadas en otros países como
EE.UU en materia de reproducción asistida.
El Art. 954 de la LEC50 dice que para que se ejecute en España una resolución
extranjera, debe de reunir una serie de requisitos tales como que no haya sido dictada en
rebeldía, que haya sido dictada fruto de una acción personal, que la obligación para el
cumplimiento de la misma sea lícita en España, y sobre todo que sea considerada como
auténtica.
Como ejemplo se expone el Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº.1
de Pozuelo de Alarcón, de 25 de junio (285/2012). En este auto se utiliza el exequátur, como
un condicionante antes de realizar la inscripción del nacimiento del niño, de esta forma se le
da un reconocimiento a la resolución dictada por los Tribunales californianos, en la que se
Destacar que éste no es un nuevo procedimiento en el que se entre a resolver nuevamente el fondo del asunto, no
se trata de una revisión de la Sentencia dictada en el extranjero (Art. 36 del Reglamento 44/2001). Es un
procedimiento en el que simplemente se verifica que la sentencia extranjera cumple los requisitos para que sea
válida y por tanto sea reconocida y ejecutada en España.
50 BOE núm. 7 de 08 de Enero de 2000
39
reconoce a la madre legalmente de unos niños que han nacido a través de la maternidad
subrogada.
3.2. Efectos del reconocimiento
3.2.1 Efectos derivados de la maternidad subrogada extranjera: La filiación
El inicio de todo este procedimiento se daría una vez que la madre gestante diese a luz
al niño “encargado” por los padres comitentes, en aquel país que esté legalmente permitido.
En ese momento es cuando se empezaría un procedimiento judicial en ese país donde el juez
va a dictar una resolución, designando como padres a aquellas personas que “encargaron” la
gestación del mismo. En esta resolución se tiene que indicar los datos de la persona gestante,
pero alegando que la filiación pertenece realmente a los comitentes, los cuales, además corren
con todos los gastos del procedimiento.
Es muy frecuente que las situaciones en las que se cuestiona la filiación derivada de la
gestación por sustitución procedente del extranjero, surjan por la solicitud de inscripción de
los nacidos en los pertinentes Registros Civiles de los Estados de recepción.51
Una vez que esta familia regresa a España con el niño, es necesaria la inscripción del
mismo en el RC, para que la formación de esta nueva familia quede totalmente reconocida a
efectos de la ley. Para que se produzca el reconocimiento de la filiación del menor, su
inscripción y que adopte la nacionalidad española, se necesita que la sentencia cumpla con
todos los requisitos debidos y establecidos en el Derecho español, es decir, que esta tiene que
ser:
1) Firme
2) Apostillada52 51 Álvarez González, S. “Una precisión sobre el Registro.” Reconocimiento de la filiación derivada de la gestación por sustitución. p. 79-82
52Es un método simplificado de legalización de documentos a efectos de verificar su autenticidad en el
ámbito internacional. Físicamente consiste en una hoja que se agrega (adherida al reverso o en una página
adicional) a los documentos que la autoridad competente estampa sobre una copia del documento público. Fue
introducido como método alternativo a la legalización por un Convenio de La Haya (también conocida como
Convención de La Haya o Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado), de fecha 5 de
40
3) Traducida
4) Que el procedimiento se inicia mediante abogado y procurador.
De ninguna manera se va a admitir como título apto para la inscripción y filiación del
nacido, una certificación registral extranjero o una declaración, acompañada del certificado
médico relativo al nacimiento del niño en la que no se recoja la identificación de la madre
gestante.
Hoy, se están comenzando a homologar sentencias y documentos por los tribunales
españoles, relativas a la filiación de menores que han sido concebidos por estas técnicas de
gestación por sustitución. Ello se debe a que, según los tribunales, lo que prima por encima de
todo, es el ya mencionado principio de favor filii.
El favor filii o interés superior del menor, es un principio informador de la legislación
en materia de Derecho de Familia y que se ha convertido en un principio universal del
Derecho, que se recoge en nuestra legislación en multitud de preceptos y además en la CDN
en las Naciones Unidas, que en su artículo 3 dice: “Todas las medidas que se adopten por
todo tipo de instituciones y organismos públicos y privados concernientes a menores deberán
atender al interés superior de estos.
octubre de 1961.
41
4. CONCLUSIONES
Se ve cómo avanzan las nuevas tecnologías, la ciencia y la medicina, ello ha ido
acompañado con el avance de la sociedad. Al igual que la sociedad debe adaptarse a las
nuevas revoluciones, lo deben hacer las leyes, normas y ordenamientos, en sí, el Derecho en
general.
En la práctica, en materia de reproducción asistida se han producido muchísimos
problemas en cuanto a su regulación. Problemas que se plantean, como los que se han
abordado, de la relaciones filiales que surgen por el nacimiento de un niño a través de la
gestación por sustitución o maternidad subrogada, y también el problema que conlleva su
inscripción en el RC español.
Tras el análisis de todos los casos, se puede observar cómo no hay un pronunciamiento
judicial global y unificado. Ello muestra lo complejo y su dificultad para legislar este asunto
y, por supuesto, lo complicado que es relacionarlo con el ordenamiento jurídico, así como con
la protección del menor y el orden público.
Se debería mirar y examinar cada caso de manera específica, para no generalizar en
esta práctica, ya que en términos fácticos no son iguales todos los casos de maternidad
subrogada. Y eso da lugar a que tampoco sean iguales en su tratamiento jurídico. La sociedad
cambia y por tanto los principios que rigen y en los que se apoya el Derecho también. Es en
este punto donde el legislador debe de hacer una ponderación y elegir uno de los principios
que se encuentre en conflicto y ensalzarlo por encima de otro, apoyando y respaldándose en
situaciones que antes no tenían lugar en Derecho.
Está claro que, deben de empezarse a barajar ya soluciones en la práctica, porque no
tiene sentido que un niño en el siglo XXI, no se inscriba en el registro civil, cuya filiación
corresponda a una o más personas, con las que tenga o no algún tipo de relación genética,
pero que si la tenga afectiva. Como dice Santiago Álvarez González: “En esta materia, no se
puede sostener una incoherencia valorativa tan evidente como seguir negando la maternidad
subrogada en un plano interno y admitirla cuando nos viene de fuera”53
53 Publicado en: La unificación convencional y regional del Derecho internacional privado (2014), Cristina Pellisé, ed., Marcial Pons, Madrid, pp. 61-74
42
Por otro lado, no pueden tolerarse que hagamos de esta situación una vulneración de
las leyes, de los principios del derecho y del orden público, a través del fraude de ley y de la
infracción de las leyes españolas, para conseguir el reconocimiento de documentos expedidos
por tribunales extranjeros. Es decir, se necesitan soluciones acorde a Derecho y no
ampararnos en la ilegalidad para conseguir la inscripción y el reconocimiento de la filiación
de estos menores nacidos mediante gestación por sustitución.
Es un hecho, que nos encontramos ante un caso complejo, y a ello le sumamos la falta
de normativa clara y específica que den solución a estos problemas de reproducción asistida,
en los que existe un elemento de internacionalidad, debido a la prohibición en España de esta
técnica y por la especie de peregrinaje generado a raíz de ello. Son por tanto los Tribunales
españoles y los Juzgados, los que a través de sus resoluciones y sentencias deben ir creando
derecho en este sentido y sobre este tema que se aborda, claro es que no de manera global, si
no, según el caso que se le vaya planteando en las salas de sus juzgados.
La entrada en vigor de la LRC no impedirá que siga habiendo resoluciones
contradictorias y que exista inseguridad jurídica, porque el Art. 10 LTRHA seguirá existiendo
y ese es el primordial y único freno en el ordenamiento jurídico español para impedir que
estas filiaciones accedan al RC. Hay una importante necesidad de que haya una regulación
sustantiva, de la filiación intencional, y una vez hecha el DIPr debería resolver todos los
problemas que se susciten de los contratos de maternidad subrogada.54
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46
ANEXO I
Legislación y normativa
California Family Code, Section 7633.
Código Civil español.
Código Penal español.
Constitución española de 1978.
Convenio hecho en Nueva York del 20 de noviembre de 1989. BOE núm., 313 de 31 de
diciembre de 1990, entra en vigor en 1991 en España.
Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de
Registro Civil.
Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la dirección general de los registros y del notariado,
sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución.
Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
«BOE» núm. 126, de 27/05/2006.
Resolución del 18 de febrero de 2009 de la Dirección General de los Registros y del
Notariado (DGRN).
47
ANEXO II
Otras páginas webs
www.boe.es.
www.diariolaley.es
www.exequaturdivorcio.com.
www.noticiasjurídicas.com.
www.rae.es
www.sobrogalia.com.
48