la oferta al público en el código civil y en la ley de

La oferta al público en el Código Civil y en la Ley de Protección al Consumidor

Roxana Jiménez Vargas-Machuca

1. Introducción

Los tiempos actuales, marcados indiscutiblemente por la globalización y la tecnología,así como por los resultados del liberalismo, nos sitúan en un contexto sustancialmentedistinto al de hace sólo cuatro décadas atrás. Resulta singular constatar que una de lascaracterísticas de los tiempos es la vertiginosidad para traspasar etapas, las mismasque en el pasado se sucedían luego de profundos cambios dados en el transcurso deun lapso considerablemente superior. Es pues en el concepto de velocidad donde sefocaliza la nota característica de la época en que vivimos.

Nuestra época (o era, para algunos) ha sido denominada de diversas formas:tecnológica, informatizada, postindustrial, "la era de la aldea global", postmoderna1,tercera ola2, postcapitalista, entre otros diversos términos. Su característica es larapidez en las comunicaciones, en las transacciones, en la paradójica conversión delindividualismo a la masificación de las personas. Decimos paradójica, pues talmasificación ha sido producto del propio individualismo. Ciertamente, hoy podemoshablar del individualismo como postura personal y egoísta -en términos hobbesianos-de cada uno; pero en cuanto al movimiento de la sociedad, en lo concerniente altráfico de bienes y servicios, en términos sociales y económicos, ya no espreponderante el individuo sino el conglomerado de individuos sin rostro, anónimos,masificados, que realizan transacciones diarias.

1 La postmodernidad es más bien la denominación de una modernidad que se rechaza por las consecuenciasnegativas del liberalismo económico. Incluye, en su concepción, un retorno a los valores dejados de lado porel llamado “capitalismo salvaje”, así como una compatibilización de éstos con la globalización y, a la vez,con el mantenimiento y respeto de las unidades culturales tradicionales, todo lo cual, a nuestro entender,resulta una utopía. No se puede frenar, a estas alturas, el avance de la ciencia y la tecnología, ni los saltos dela economía de mercado.2 TOFFLER, Alvin. La tercera ola. Barcelona, Plaza y Janés Editores, 1993.

http://dike.pucp.edu.pe www.pucp.edu.pe

SUMARIO1. Introducción2. La contratación en masa, ¿fenómeno?3. La oferta al público según el Código Civil4. La Ley de Protección al Consumidor5. Comentarios finales


2


No se puede cerrar los ojos a la realidad, y es que la tecnología avanza mucho másrápido que el Derecho3. La velocidad del progreso crece en forma geométrica, lo quehace sumamente difícil no sólo abarcarlo, sino inclusive comprenderlo en todas susimplicancias. No obstante, resulta necesario incluirlo como parte de un todo encontinuo movimiento4, y es que una de las características de la tecnología es sucapacidad de inserción en la vida social en las maneras más insospechadas, debido aque la tecnología es el empleo “del conocimiento científico para especificar las formasde hacer cosas de una manera reproducible”5.

Por otro lado, ante estas realidades del progreso científico y su repercusión en lasociedad, tenemos a la multiculturalidad6,7.

3 La nueva era ha traído, además de la contratación masiva, nuevas formas societarias, la posibilidad deotorgar titularidades al subsuelo, al mar, el desarrollo de la minería marina, la explotación petrolera marina,entre muchos otros fenómenos jurígenos. Asimismo, el Derecho se encuentra con el pasmoso avance de labiogenética (el genoma humano) y sus conflictos con los Derechos Humanos (como el de no serdiscriminados). La discriminación genética podría resultar una discriminación más profunda que la basada enla religión, la raza y el sexo. El Derecho también se encuentra ante realidades científicas como la posibilidadde cambio del sexo, los trasplantes de órganos (hoy en día se están realizando estudios y pruebas para intentarla posibilidad de efectuar un trasplante de cabeza -que consideramos debería denominarse trasplante decuerpo, pues la personalidad jurídica principal, es decir, la que se mantiene, es la de la cabeza, en tanto que laparte trasplantada vendría a ser la secundaria, vale decir, el cuerpo-), la fecundación in vitro , la clonación y suenfrentamiento con concepciones tradicionales –e interiorizadas por la mayoría- de familia, de bienestar, demoralidad. En tal sentido, el Derecho no se crea por sí mismo, sino que en realidad obedece a una secuenciaprogresiva en la que finalmente se descubre a partir de las nuevas relaciones humanas.4 Respecto a la actitud ante los avances de la ciencia y la tecnología, Juan Morales Godo sostiene que “Unaactitud contraria [...] sería contraproducente, perniciosa, porque colocaría al jurista de espaldas a la realidad,corriendo el riesgo de automarginarse. Reconociendo las bondades de dichos avances, debe fomentar sudesarrollo, cuidando que se respete en el más alto valor del ser humano: su dignidad.” (MORALES GODO,Juan. Hacia una Concepción Jurídica Unitaria de la Muerte. Biblioteca de Derecho Contemporáneo,volúmen 7. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, pág. 14.)5 Definición de Harvey BROOKS, citada en: ORTIZ CABALLERO, René. El Derecho en la sociedadpostmoderna. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1996, pág. 60.6 Sobre la multiculturalidad, Fernando de Trazegnies opina que “muchos de los países latinoamericanos dehoy son extraordinariamente complejos: tienen efectivamente una realidad multicultural, en la medida quetodas esas raíces culturales no se han logrado integrar totalmente y los diferentes grupos muestran todavíacaracterísticas propias.” (DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Postmodernidad y Derecho. págs. 66-67).7 Por ejemplo, por un lado se avanza cada vez más en el estudio del Derecho de las Personas, contemplandolos derechos del concebido, abarcando al embrión fecundado artificialmente, y por otro lado existen losderechos de las costumbres de las comunidades nativas. La concepción del ser humano en algunascomunidades de la selva es radicalmente distinta a la nuestra , ya que en aquellas el nacido no tiene lacondición de hombre, a menos que haya cumplido con determinados requisitos (ritos ancestrales de “pasaje”,los mismos que el niño debe realizar a fin de adquirir en su comunidad la categoría social de personahumana). Antes de eso, no se considera un crimen dejarlo morir. Este es, por cierto, un extremo para nuestrasensibilidad jurídico-moral, y ante estas realidades, el Derecho debe tomar una posición. Por ello es que elpapel del Derecho no se limita a ser un puente entre la realidad y la organización de la sociedad. Su funciónva mucho más allá. Los valores tales como el respeto al ser humano tienen tantas aristas contradictorias entresí, que la labor del Derecho se debe centrar en el titánico esfuerzo de encontrar un camino saludable a estamulticulturalidad, pero enmarcándola en una construcción integral. Los riesgos de esta opción son altos, desde

3


El Derecho debe cumplir con ser el canal que permita el logro de las metas que lasociedad desea obtener, de ahí la necesidad de su correlación con ésta; de lo contrario,el propio Derecho será el que obstaculice el desarrollo social. Por ello es que lalegalidad necesariamente debe estar acompañada por la legitimidad, la cual esproporcionada por la vigencia o validez social de las normas legales8.

La validez social de la norma es proporcionada por el reconocimiento de losdestinatarios como válida o justificatoria, lo que le agrega un importante aspectomotivacional. Se da cuando los miembros de un grupo pueden legítimamente esperarunos de otros que cada uno de ellos oriente su acción por los valores fijados por lanorma. La “doble vida” jurídica aparece cuando las normas carecen de estereconocimiento social, es decir, cuando los agentes internamente no consideran quemerecen su acatamiento. Las razones pueden ser múltiples: podría tratarse de unanorma injusta, o desfasada de la realidad actual, etc.; en suma, se trata de un divorciodel Derecho con la sociedad.

Este fenómeno no es extraño, particularmente en los países que, como el nuestro, seencuentran regidos por sistemas jurídicos pertenecientes a la tradición romanogermánica (civilistas), y es por ello que los agentes sociales y económicos siempre hansentido un cierto recelo del Derecho, pues, como muy gráficamente describe EduardoBenavides, “A menudo tenemos una visión del Derecho demasiado ascéptica yestilizada. Pensamos en el Derecho como una entelequia aislada, lejana y distante, a lacual metemos en una campana de cristal (para que no se contamine con el polvo de locotidiano). A menudo, esto significa dejar que la realidad económica y social se eche acorrer mientras el Derecho, arrastrando la armadura de la prudencia, camina a pasolento”9.

Por esa razón es que la pluralidad y el ordenamiento son nociones/realidades que vanjuntas. El pluralismo jurídico es la existencia de la vinculación del mundo jurídico y delmundo social; sin la cual no sería posible la convivencia organizada de ningún gruposocial. Estos mundos configuran una unidad, dada por la situación de interacción entrela sociedad y el Derecho, es decir, el Derecho está formado por la sociedad y lasociedad está compuesta por el Derecho10, en una necesaria reciprocidad entre ambos. caer en un caos conceptual y una anarquía de valores, hasta el angostamiento de las opciones sociales,forzándolas a llevar una “doble vida” (una jurídica y otra anti-jurídica). La base de predictibilidad de laseguridad jurídica se malentiende por una inamovilidad de las normas jurídicas, lo cual, dado el dinamismo dela sociedad en su interrelación tradición-modernidad, lleva a un alejamiento y hasta divorcio del Derecho conla sociedad. A eso nos referimos con “doble vida”. La predictibilidad, por tanto, debe hallarse en un nivelconceptual más alto.8 Cfr. HABERMAS, Jurgen. Teoría de la Acción Comunicativa. Aguilar, Altea, Taurus, Alfaguara, S.A.Editores, Buenos Aires, 1990, Tomo I, págs. 127-129.9 Cfr. BENAVIDES TORRES, Eduardo. Hacia una revalorización de la finalidad contractual. En: DerechoCivil Patrimonial. Alfredo Bullard González y Gastón Fernández Cruz (Editores), Fondo Editorial de laPontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, pág. 179.10 JIMENEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. La Seguridad Jurídica. En: Revista del Magíster en DerechoCivil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, Nº 2, 2000.

4


En tal sentido, todo operador jurídico debe tener presente la correlación entre elordenamiento social (sociedad) y el ordenamiento jurídico (Derecho) como categoríasque integran un solo ordenamiento construido y reconstruido cotidianamente enfunción al desarrollo de las necesidades socialmente útiles.

El Derecho tiene una capacidad coercitiva que lo convierte en un útil instrumento deordenación, pero este orden que impone el Derecho no se limita a ser represivo oimpositivo11. El Derecho crea también un orden facilitando y abriendo el camino paraotras conductas; posee una riqueza estratégica, siendo la ley la cristalización –siempreincompleta y siempre replanteada- del conflicto de intereses y valores que se producedentro de un cierto espacio cultural y de acuerdo a ciertas reglas de juego12.

El mundo humano no puede ser entendido mecanicistamente, como una estructurapredeterminada, donde cada hombre, cada contacto, cada cosa tiene su lugar. Es másbien un mundo haciéndose y deshaciéndose bajo los impulsos anárquicos de la libertady bajo la vocación intrínseca por el orden13. En el Derecho esa dialéctica se manifiestaen las polaridades interés público e interés privado, derechos del individuo y derechosdel Estado, normas imperativas y libertad contractual, justicia y seguridad jurídica.

Si el Derecho y la sociedad deben, en suma, alimentarse mutuamente a fin de noconvertirse en dos categorías independientes, autónomas y ajenas, lo peor que puedehacerse es permanecer impávidos ante las normas jurídicas decorativas que de nadasirven y que en muchos casos más bien resultan atentatorias contra el fin perseguido:solucionar los problemas de las personas. Como señalaba Ihering, si se ignora laaplicación práctica de las materias sobre las que se estudia o legisla, estamos ante unhermoso reloj que no está calculado para que marche14, con lo cual se pierde elsentido y se obstruye el decurso del sistema jurídico.

En este punto llegamos al objeto de nuestra preocupación, que es la deficienteregulación en nuestro Código Civil de una materia básica: la oferta al público. Elproblema radica en que nuestro Código se ha colocado anteojeras ante la realidad, porno considerar a la contratación masiva en absoluto, ciñéndose a las nocionestradicionales de la contratación paritaria 15, de cada vez mayor escasez en un medio 11 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. En el País de las Colinas de Arena. Reflexiones sobre laInmigración China en el Perú del S. XIX desde la perspectiva del Derecho. Tomo II, Primera Edición, FondoEditorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1994, págs. 748 y ss.12 El orden no cancela la libertad, sino que por el contrario, la libertad todo el tiempo pone en conflicto o “enjaque” al orden jurídico, por lo que éste siempre lucha por someterla. Es lo que se denomina la dialécticaproductiva del orden y el desorden, es decir, en concebir la manera de vivir en común a pesar de la libertad, ysin sacrificarla.13 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. En el País de las Colinas de Arena. Ob. Cit., Tomo II, págs. 748y ss.14 IHERING, Rudolf von. Jurisprudencia en broma y en serio. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,1933, pág. 13.15 El contrato paritario o discrecional es la declaración conjunta de la voluntad común de dos o más partes,donde existe colaboración por ambas partes en su configuración o diseño, destinada a crear, regular, modificaro extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.

5


como el nuestro. Ha adoptado un rol meramente pasivo o neutral, sin alterar lasestructuras jurídicas del tráfico contractual.

Nuestro Código Civil ha permanecido en gran medida estático ante los avances ydesarrollo del flujo de bienes y servicios en serie, considerándolo al parecer unfenómeno reciente y sin repercusión significativa en la sociedad, cuando a simple vistaes ineludible constatar que es todo lo contrario. De ahí su deficiente y hasta peligrosa16

regulación de la oferta al público, a la que le niega el carácter de oferta, con lasconsecuencias negativas en términos de defensa y protección a los destinatarios detales "ofertas", constituidos hoy en día mayoritariamente por los consumidores.

Es por ello que el tema de la defensa al consumidor -que sólo en los últimos años hacobrado real importancia en nuestro medio, a pesar de que en el resto del mundooccidental tiene una vigencia mucho mayor- ha sido objeto de numerosas normasrelativamente recientes en nuestro país. Por ejemplo, el Decreto Legislativo 691, sobrepublicidad en la Defensa al Consumidor, y más aun el Decreto Legislativo 716, sobreProtección al Consumidor, contienen disposiciones que devuelven a las personas de losconsumidores la dignidad que merecen como contraparte en la contratación, comoveremos. Dignidad que nuestro Código Civil les niega.

2. La contratación en masa, ¿fenómeno?

Antes de la era industrial, conocida también como la era de las chimeneas, o laprimera ola 17, la producción tenía hábitos prosumistas, siendo los agentes sociales unacombinación de productores y consumidores ("prosumidores"): la producción seorientaba primordialmente18 a la autosatisfacción de las necesidades, y únicamente losexcedentes se destinaban al intercambio.

Pero con el ingreso de las máquinas, este estilo de vida, esta forma de sociedad,empezó a cambiar en forma abrupta. Es el ingreso a la llamada segunda ola oindustrialismo. Con las máquinas también la economía y los sistemas de producciónsufrieron una transformación sustancial en la sociedad toda, provocando undesplazamiento del campo a la ciudad, fenómeno que ha ocurrido en todas lassociedades llamadas "occidentales". Aparecen las famosas chimeneas, símbolosindiscutibles (o signos distintivos) de la industria; la producción de bienes es ahora encadena, en serie, en masa.

16 Afirmamos que es «peligrosa» la regulación civil de la oferta al público, por cuanto su inconsistencia yobsolescencia acarrean una indefensión de sus destinatarios.17 TOFFLER, Alvin. Ob. Cit., págs. 56 y ss. Toffler señala que "durante la primera ola, la mayoría de laspersonas consumían lo que ellas mismas producían. No eran productores ni consumidores en sentido habitual.Eran, en su lugar, lo que podría denominarse «prosumidores»."18 Decimos "primordialmente" pues comerciantes y mercaderes han existido en todas las épocas de la historia;sin embargo, en esta época constituían un porcentaje poco significativo en relación a la generalidad.

6


La separación del concepto de productor y consumidor (prosumidor) fue el hijopredilecto de la era industrial, alterando el patrón económico en forma definitiva,mercantilizándose ésta, dando paso a una sociedad de masas19 que consumemasivamente bienes y servicios.

Al masificarse la sociedad, pierde su individualismo en términos económicos20; ya nose compone por personas sino por agregados humanos, sin rostro ni nombredeterminados. Consecuencia de este fenómeno fue la pérdida de las nociones desociedad basada en los intercambios procedentes de la amistad o en lazos deparentesco. Para este tipo de economía, los datos personales resultan irrelevantes.Esto evidentemente modifica a la sociedad en su conjunto: los individuos dejan deactuar como tales sino como parte de este conjunto. Pierden su individualidad pues secomportan masivamente, y al mismo tiempo irónicamente luchan por diferenciarse através del propio consumo 21. Pero todos terminamos por convertimos enconsumidores22. Producción en masa, sociedad de masas, tráfico en masa23. Aparece,pues, el consumismo. ¿Puede concebirse un cambio mayor?

Esta época fue revolucionaria, hija de la mentalidad de la revolución de la libertad y dela ideología del dejar hacer, dejar pasar (laissez faire, laissez passer, le monde va delui même!), todos somos libres, todos somos iguales, todos podemos celebrar cuantoscontratos querramos. Nadie mejor que uno mismo para determinar lo mejor para sí.Esta filosofía era fundamental e indispensable para la fluidez del tráfico patrimonial que

19 Sobre este tema recomendamos revisar a VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Sociedad de masas y Derecho.Madrid, Taurus Ediciones S.A., 1969. En: Derecho civil patrimonial II. Materiales de lectura de la maestría enDerecho Empresarial de la Universidad de Lima. A cargo de Carlos Cárdenas Quirós, pág. 114 y ss.;RECASENS SICHES, Luis. Lecciones de Sociología . México, Editorial Porrúa, 1948, pág. 443 y ss.;ORTEGA Y GASSET, José. La rebelión de las masas. Barcelona, Editorial Planeta - De Agostini S.A., 1984;y TOFFLER, Alvin. Ob. Cit., pág. 60 y ss.20 Y no sociológicos, pues como agudamente señala Giles Lipovetzky, a pesar de la indiscutible verdad delconsumo de masa, "la fórmula no está exenta de ambigüedad. No cabe duda de que el acceso de todos alcoche o a la televisión, el tejano y la coca-cola, las migraciones sincronizadas del fin de semana o del mes deagosto designan una uniformización de los comportamientos. Pero se olvida con demasiada frecuencia la caracompletamentaria e inversa del fenómeno: la acentuación de las singularidades, la personalización sinprecedentes de los individuos. La oferta abismal del consumo desmultiplica las referencias y modelos,destruye las fórmulas imperativas, exacerba el deseo de ser íntegramente uno mismo y de gozar de la vida,transforma a cada uno en un operador permanente de selección y combinación libre, es un vector dediferenciación de los seres. [...] La era del consumo tiende a reducir las diferencias instituidas desde siempreentre los sexos y generaciones y ello, en provecho de una hiperdiferenciación de los comportamientosindividuales, hoy liberados de los papeles y convenciones rígidas." (LIPOVESTKY, Giles. La era del vacío.Ensayos sobre el individualismo contemporáneo . Barcelona, décima edición, Editorial Anagrama, 1998. pág.108.)21 Cfr. LIPOVETSKY, Giles. Ob. Cit., pág. 79 y ss.22 "Consumidor, por definición, somos todos" sentenció John F. Kennedy, en su mensaje al Congreso de laNación Americana el 15 de marzo de 1962.23 DIEZ-PICAZO, Luis. Derecho y masificación social. Tecnología y Derecho privado (dos esbozos).Segunda edición, Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1987, pág. 42. Para este autor, el tráfico económico, cadavez más acelerado, se ha ido convirtiendo en lo que rigurosamente puede llamarse "tráfico en masa".

7


se veía venir. El contrato como acuerdo de voluntades fue en su momento laherramienta de la libertad, que consagró el principio de la autonomía de la libertad, yubicó a la burguesía en lugar predominante en el mercado de capitales y de trabajo.Fue en estas condiciones que se ingresó en la etapa de la economía masificada.

Y a todo esto, ¿dónde se encontraba el Derecho? Vemos que "La sociedad no es unorden tranquilo, cristalizado, sin conflictos, cuyas reglas están perfectamenteestablecidas por un Derecho acabado y transparente sino, parafraseando a Nietzsche,«un mar de fuerzas corrientes que se agitan en sí mismas, que se transformaneternamente [...], un flujo perpetuo de sus formas», una sociedad efervescente que secrea siempre a si misma y se destruye eternamente a si misma"24. El fenómeno de lamasificación constituye claro ejemplo de ello. Ciertamente, resulta insólito constatarque se quedara estático (el Derecho) ante semejantes cambios a todo nivel. Pero asíha sido. Particularmente en el caso peruano. La noción tradicional de contrato no hasido objeto de variaciones sustanciales en términos legislativos (concretamente a niveldel Código Civil), pues no ha considerado a la masificación, a la contratación masiva,como esencia de la economía actual. Seguimos conservando el concepto de contratoparitario.

El gran problema es que se sigue considerando a la contratación masiva como unfenómeno. Sin embargo, un fenómeno es algo "extraordinario y sorprendente"25, esdecir, se encuentra en el orden de lo fuera de lo común, extraño a la regla natural. Eslo añadido -y, por tanto, ajeno- a lo ordinario, es lo inesperado, tanto, que llega aprovocar asombro.

Pero ¿acaso la contratación en masa puede hoy en día despertar a alguien admiracióny estupor? ¿impresiona nuestra imaginación la idea de un supermercado, de unaestación de combustible? En modo alguno26. Fue un fenómeno hace más de cien años;hoy es lo que predomina en nuestra sociedad, lo que precisamente caracteriza anuestra sociedad. Más aun, desde que nacemos en una sociedad como ésta somosconsumidores, pues desde ya consumimos productos masificados, formamos parte dela cadena producción-consumo, lo cual nos "inserta" definitivamente en la época. Síresulta llamativo, en cambio, la reticencia de nuestro sistema civil a incorporarla comoelemento natural y generalizado de nuestra sociedad. La resistencia a regularla comoes debido.

Decíamos que los contratos que celebran proveedores y consumidores a diario, en lapráctica no se desarrollan dentro de la estructura del contrato tradicional o paritario.Estas nuevas relaciones jurídicas masificadas carecen de sujetos claramenteidentificados y no existe la participación de una parte (consumidor) en la elaboracióndel contrato, es decir, no tiene verdadera libertad contractual (o de configuracióninterna del contrato). Esta libertad se encuentra limitada en los contratos concertados

24 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. En el país de las colinas de arena. Ob. Cit., Tomo II, pág. 755.25 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Primera Edición, 1992,Tomo I, Madrid, Editorial Espasa Calpe, S.A., impresión de 1998, pág. 959.26 Aunque en algunas comunidades nativas -no en todas- sí podría considerarse una rareza.

8


en base a cláusulas generales de contratación y anulada por completo en los contratospor adhesión27.

Las partes no negocian el contenido de estos contratos; no existen las tratativas, loscontratantes no se sientan en una mesa a discutir las particularidades del contrato quepretenden celebrar. Por el contrario, estas partes ni siquiera se llegan a conocer, niantes ni después de celebrado y hasta ejecutado el contrato, pues ello es irrelevante.¿O es que los accionistas de una cadena de supermercados saben -o siquiera lesinteresa saber- quiénes son cada una de las personas que han adquirido productos enalguno de sus establecimientos?

Ahora bien, ¿cuál ha sido la respuesta de nuestro Código a todo lo señalado? Comohemos manifestado, no ha modificado la noción de contrato, en el que existenoferentes y aceptantes que negocian su contenido, enquistado en un "liberalismo decorte artesanal"28. Lo único que ha hecho es incorporar, tímidamente y casi a la fuerza,normas que aluden al contrato por adhesión, a las cláusulas generales de contratación,a los contratos de hecho y a la oferta al público. Esta última, como veremos,constituye la prueba irrefutable de las anteojeras a que hemos hecho referencia.

3. La oferta al público según el Código Civil

El artículo 1388 del Código Civil peruano de 1984, en lo relativo a la oferta al público,recoge el criterio clásico de la doctrina, al establecer que “La oferta al público valecomo invitación a ofrecer, considerándose oferentes a quienes accedan a la invitación ydestinatario al proponente. Si el proponente indica claramente que su propuesta tieneel carácter obligatorio de una oferta, valdrá como tal.”

Tradicionalmente, la doctrina ubicó dentro de esta categoría a las propuestas dirigidasa una generalidad de terceros, a la sociedad en su conjunto, al conglomerado depotenciales clientes; en otras palabras, al público consumidor. Estas propuestasrequieren de difusión, la cual se realiza a través de uno o varios medios decomunicación (radio, televisión, revistas, carteles, medios electrónicos, globosaerostáticos, periódicos, reparto de productos de merchandising, encartes, afiches,folletos, volantes, altavoces, exhibición en vitrinas, periódicos murales, etc.).

Adicionalmente, la oferta al público requiere ser completa y autosuficiente, es decir,debe reunir, salvo el carácter recepticio, todos los requisitos que normalmente seexigen para una oferta29. En otras palabras, la oferta al público posee todos los

27 SOTO COAGUILA, Carlos. La contratación masiva y la crisis de la teoría clásica del contrato. En: GacetaJurídica, Lima, Tomo 70-B, 1999, pág. 30.28 BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Contratación en masa, ¿contratación? . En: Estudios de AnálisisEconómico del Derecho. Lima, ARA Editores, 1996, pág. 54.29 BENAVIDES TORRES, Eduardo. La oferta y la defensa del consumidor. En: Ius et Veritas, Revistaeditada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Nº 6, 1993,pág. 105.

9


requisitos propios de la oferta ordinaria con excepción de la receptividad, pues sedirige a una generalidad de personas -in incertam personam-. Parte de la doctrina,entre la que se encuentra Francesco Messineo, se inclina a considerar que la oferta alpúblico sí es recepticia, debido a que el destinatario indeterminado a quien se la dirigedeja de ser "todos y nadie al mismo tiempo" cuando la acepta, tornándose endeterminado; no obstante, esta elaboración carece de fundamento ya que laaceptación marca el fin de la oferta y el inicio del contrato, y si en la constitución deesta etapa es cuando recién queda determinado el destinatario, entonces en ningúnmomento coinciden la etapa de la oferta con la del sujeto determinado. Por tanto,durante todo el tiempo que dura la oferta (hasta su final, con la aceptación) eldestinatario es indeterminado.

Vemos cómo es que la única diferencia entre la oferta ordinaria y la oferta al públicoconsiste en el carácter recepticio de la primera, que la última no tiene. Ahora bien, ¿esesta distinción tan crítica y relevante como para despojar a la oferta al público de lanaturaleza de oferta? Para nuestro Código Civil sí30. Para nosotros no. Y para laslegislaciones modernas tampoco.

Atilio A. Alterini expresa que el criterio moderno no exige que la oferta sea dirigida apersona determinada, sino que puede ser útilmente dirigida, además, a personadeterminable, enumerando diversos antecedentes: la Convención de Viena de 1980sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (artículo 14.1, Ley 22.765), elProyecto de Código Unico de 1987 (artículo 1147), el Proyecto de la Cámara deDiputados de Argentina 1993 (artículo 1147), el Proyecto del Poder Ejecutivo Argentinode 1993 (artículo 859). Asimismo, el Contract Code dispone (artículo 16) que "puedehacerse oferta a persona determinada, o a un grupo de personas, o al público engeneral". El Código Suizo de las Obligaciones, en su artículo 7, inciso 3, establece quees una oferta "el hecho de exponer las mercaderías, con indicación del precio.".Finalmente, el artículo 685 del Código Civil paraguayo de 1987 legisla de igual formaque el anterior sobre la materia 31.

Según nuestro Código Civil, y siguiendo la postura de la doctrina tradicional, la ofertaal público vale como invitación a ofrecer, invirtiéndose los papeles del ofertante inicial -o proponente, como lo designa el Código- por el de destinatario de la oferta, y de losque accedan a la invitación por oferentes. Es decir, cuando se da cualquier propuestade contratación lanzada al público en general, nuestro Código establece que los queacuden atraídos por ella serán en realidad los verdaderos ofertantes, y quien realizó lapropuesta inicial será el destinatario de la oferta.

30 El profesor Max Arias-Schreiber Pezet, miembro de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1936, yautor de la ponencia correspondiente al tema que nos ocupa, sustentó su posición manifestando que "...tratándose de una declaración en la que el declarante no sabe quién la recibirá y ni siquiera si alguien larecibirá, aparece claro que la propuesta al público no se identifica con la oferta contractual cuya única razónes motivar la formación del contrato." (En: Código Civil. T. IV. Exposición de Motivos y Comentarios, pág.49).31 ALTERINI, Atilio Aníbal. Contratos - civiles - comerciales - de consumo. Buenos Aires, Abeledo-Perrot,1998, pág. 272.

10


La invitación a ofrecer es la declaración que una parte32 dirige a otra u otras, o alpúblico en general33, expresando su deseo o intención de celebrar uno o más contratosdeterminados y su disposición a recibir y considerar ofertas al respecto. Como señalael profesor Manuel de la Puente, la intención del declarante (o anunciante) no consisteen obligarse en forma definitiva a celebrar un contrato, sino tan sólo declarar que estádispuesto a convertirse en aceptante si es que se le hace una oferta concreta sobre elnegocio que a él le interesa34.

Esto implica que este tipo de «oferta» al público no genera obligación para quien laformule, pues se trata tan sólo de una invitación a recibir ofertas por parte delpúblico35. Aquí el término «oferta» al público entra en contradicción con la oferta conefectos jurídicos, pues precisamente su característica es que no los tiene36. No haycarácter vinculante, no hay obligatoriedad de cumplimiento, no hay nada,jurídicamente hablando. Queda reducida a un simple «hecho humano» sin implicanciasjurídicas, de similar forma que el saludo a un vecino, la conversación coloquial entredos amigos de la infancia; es una expresión personal por la que se declara un deseo(de recibir ofertas). Vendría a resultar una suerte de galanteo, una forma deatracción/seducción sin ningún compromiso. Esto, evidentemente, dentro de losparámetros de la buena fe objetiva (lealtad)37, pues si bien tal invitación no genera 32 Sabemos que «parte» es uno de los «lados» del negocio jurídico bilateral o plurilateral, y puede estarcompuesta por una o más personas naturales y/o jurídicas.33 La invitación a ofrecer puede ser dirigida a una persona determinada («Antonio, he decidido vender miautomóvil; si estás interesado puedes hacerme una propuesta.»), a un grupo de personas (Pedro entra a susalón de clase, cierra la puerta y se dirige a sus quince compañeros: «Amigos, estoy vendiendo micomputadora y mi reloj de pared. Recibo ofertas.»), o al público en general (Aviso publicado en una revista deedición semanal: «Alquilo departamento de estreno de 200 m² en zona residencial. Interesados llamar altelf.....»).34 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del Contrato Privado. T. I., Lima, Cultural Cuzco S.A.,1983, pág 209.35 Así lo expresa Hugo Forno, al afirmar que "Parece de perogrullo indicar que la invitación a ofrecer no esuna (verdadera) propuesta de contrato; ni pretende serlo porque se trata de una declaración que viene acumplir una función diferente. Se observa que puede ocurrir que por causas de la más diversa índole, quiendesea contratar, antes que hacer él mismo la propuesta, prefiere escuchar las ofertas que otros le formulenpara lo cual solicita que aquellos que tengan interés en contratar con él expresen la oferta (condiciones) enbase a la cual están dispuestos a hacerlo. Por eso, quien realiza la invitación no asume ningún compromisosino que sólo da inicio a una fase de negociaciones o tratos preliminares que pueden culminar con las (o la)ofertas de los interesados." (FORNO FLOREZ, Hugo. La oferta al público: razones para una discrepancia.En: Derecho, revista editada por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 45,diciembre de 1991, pág. 241.)36 La oferta al público, en este contexto, no es oferta.37 Como hemos señalado en otro trabajo próximo a publicarse, "La buena fe objetiva es la que, en términosgenerales, se manifiesta como un criterio del comportamiento conscientemente asumido. Se juzga la conductadel sujeto, a fin de determinar si alcanza el nivel exigible, es decir, si se encuentra en concordancia con lasreglas admitidas acerca de lo que es recto y honesto. En otras palabras, la buena fe objetiva evalúa si estecomportamiento se ajusta al prototipo –objetivo- de conducta social, basado en reglas objetivas; es, pues, laaplicación de una regla impersonal. Se encuentra más allá de la psicología del individuo, es un principiogeneral cuya aplicación se realiza mediante la comparación del comportamiento del individuo con un estándar

11


obligación alguna a cargo del declarante -quien goza de entera y plena libertad-, nopuede dispensársele de posibles abusos y, además, por estar la invitación a ofrecersituada en el ámbito de las tratativas38, se encuentra sujeta a lo dispuesto por elartículo 1362 del Código Civil39.

Decíamos que al invertirse los papeles y convertirse el declarante en destinatario de laoferta, su propuesta inicial no vale como oferta y, por tanto, no es obligatoria 40. Estonos llevaría a pensar en multiplicidad de casos.

Por ejemplo, si acudimos a un restaurante, nos sentamos a la mesa, llamamos al mozoy pedimos que nos sirva algún plato de la carta, siendo la oferta al público delrestaurante una invitación a ofrecer, seríamos los comensales quienes estaríamosrealizando una oferta -de consumo- al restaurante, y éste podría negarse a atendernos(puede rechazar nuestra oferta, pues su invitación a ofrecer no supone sujeción deningún tipo para él).

Lo propio ocurriría si fuésemos a un supermercado y, habiendo tomado un producto,aprestándonos a pagarlo en caja, el representante del local nos manifestara que nonos van a vender el producto y que rechazan nuestra propuesta de compra del mismo.Y así, infinidad de posibilidades: al subir a un autobús podría el chofer o el cobradorindicarnos que nos bajemos, pues no desea contratar con nosotros; al ingresar a unadiscoteca podría el administrador o el portero (según instrucciones) negarnos elacceso; lo mismo en el cine; al pretender inscribirnos en un evento académico abiertoal público, podrían marginarnos y no aceptar nuestra inscripción, etc. Siempre cabría laposibilidad de ser rechazados en nuestras intenciones de contratar, por la razón quesea, o meramente sin razón alguna41.

o arquetipo jurídico. Este actuar es impuesto al agente, independientemente de sus creencias personales; esuna regla de conducta leal aplicable a todos. El obligado por la buena fe objetiva debe actuar con lealtad almargen de la confianza que inspire su comportamiento." (Cfr. JIMENEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana.Análisis sistemático del concepto de Buena Fe en el Código Civil de 1984. En: Advocatus, revista editada porlos alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, junio de 2000).38 FORNO FLOREZ, Hugo. La oferta al público... Ob. Cit., págs. 242 y 243.39 Artículo 1362 del Código Civil Peruano: "Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según lasreglas de la buena fe y común intención de las partes."40 Al hablarse de obligatoria en realidad se quiere decir irrevocable. (Art. 1384.- "La oferta deja de serobligatoria si antes o simultáneamente con su recepción llega a conocimiento del destinatario la declaracióndel oferente en el sentido que puede revocarla en cualquier momento antes de su aceptación." ). La oferta en símisma no puede ser obligatoria; la obligación surge del contrato y no de ella. En general, la oferta vincula,que es distinto.41 Como expresa Eduardo Benavides, "cuando nuestro Código trata a estas declaraciones contractuales comosimples «invitaciones» deja abierta la puerta a que el pobre cliente que descarga su carrito repleto demercadería ante la caja del autoservicio, pueda recibir por respuesta una negativa de la dependiente delmismo: «No señor, a usted no le vendemos». Esta situación absurda estaría absolutamente protegida por elCódigo, ya que la tienda, en ejercicio de la libertad de celebrar o no el contrato, tendría el legítimo derecho derechazar la oferta que el cliente le hace al llevar la mercadería a la caja. Después de todo, la mercadería enestantes constituye solamente una «invitación» y la tienda no estaría obligada a aceptar las ofertas que sus

12


Y aquí recién empieza el problema: la respuesta a esta invitación sí tendrá el carácterde oferta en términos jurídicos y, por tanto, será obligatoria. Esto quiere decir que sitomamos una lata de sardinas en una tienda, el registrador o cajero, o eladministrador podrá echarnos del lugar y negarse a vendernos dicho producto, pero sino lo hace, el sólo hecho de haberlo tomado y llevado a la caja constituye nuestraoferta obligatoria 42 -es decir, irrevocable, pues ya llegó a conocimiento del destinatariotal oferta y cualquier contramarcha ya será posterior (y no antes ni simultáneamente)a su recepción-, por lo que no podríamos arrepentirnos de realizar dicha compra ydejar la lata a un lado, ni cambiarla a nuestro antojo por otro producto, sin incurrir enresponsabilidad.

¿Responde acaso esto a la realidad? ¿a la práctica comercial?

El gran problema de esta cuestión radica en que la norma no ha considerado larealidad de la contratación a escala; no tuvo en cuenta al consumidor. El codificadordel ‘84 pensaba en la contratación tradicional, de tipo paritario, y no de productor,proveedor o comerciante a consumidor. Esta norma fue diseñada para quienes tienenla intención de contratar en relación a uno o pocos bienes y de reservarse la potestadde elegir a su contraparte. Es, en suma, el contrato paritario.

Se entiende esto en ejemplos de publicación de avisos para dar en alquiler uninmueble. Es razonable que el propietario del inmueble querrá decidir si contrata o nocon quien se acerque atraído por el anuncio; sin duda querrá elegir a su inquilino. Lomismo se aplica para quien quiera vender los cachorros de su mascota, su automóvil,su cuadro de Goya, su juego de vajilla, su colección de filatelia, o para quien ofrezcasus servicios personales de enfermería o de nivelación académica a estudiantes.Inclusive se aplica a la venta de un número significativo de artículos, pero fuera delámbito de la contratación estandarizada o masiva. También se asimila al caso de lassubastas43. En todos estos casos, quienes acuden a dicha invitación serán losverdaderos ofertantes, y sus propuestas serán auténticas ofertas, que podrán serrechazadas por los destinatarios de la oferta (los que originalmente invitaron al públicoa ofrecer), pues lo que se desea es negociar.

Como vemos, la invitación a ofrecer se adecúa exactamente a la intención de quien laformula. Esta persona o grupo de personas sólo desea transmitir al público su deseo derecibir propuestas, y en absoluto su intención irrevocable de contratar con quienes se

clientes le hagan." BENAVIDES TORRES, Eduardo. La oferta y la defensa del consumidor. Ob. Cit., pág.107.42 Artículo 1382 del Código Civil Peruano: “La oferta obliga al oferente, si lo contrario no resulta de lostérminos de ella, de la naturaleza de la operación o de las circunstancias del caso.”43 Artículo 1389 del Código Civil Peruano: "En la subasta, la convocatoria es una invitación a ofrecer y lasposturas son las ofertas. La obligatoriedad de cada postura cesa desde que se formula otra mejor. El contratose celebra cuando el subastador adjudica la buena pro al postor que hasta ese momento ha formulado la mejorpostura válida."

13


acerquen. Su finalidad es dar pie a tratativas, por lo que no requiere reunir lascaracterísticas de la oferta, dado que la precede.

Por ello, podría darse que ni bien publicado el aviso en el periódico, se decida nocelebrar contrato alguno en relación a dicho aviso. Si ya dispuso del bien,vendiéndoselo al primero que acudió, los siguientes que se acerquen no podránreclamar. Puede hacerlo, pues no se trata de una oferta. Y a nadie se le ocurre locontrario. Todos tenemos interiorizada esta práctica, siendo ésto a lo que se refiere elconcepto de Habermas relativo a la validez social de la norma 44.

Pero la constante en la invitación a ofrecer es que se trata de una modalidad afín a lateoría clásica del contrato, que consagra la autonomía de la voluntad, pero nocontempla la realidad de la contratación masiva, que como sabemos es lo quepredomina en la sociedad contemporánea. Como señala Alfredo Bullard45, "... lacontratación en masa ha rebasado por completo los marcos de la concepcióntradicional de 'contrato' con lo que quedan dos posibles salidas: o le damos al concepto'contrato' un contenido distinto al de ser un simple acuerdo de voluntades, para poderenglobar a la llamada 'contratación en masa', o creamos una nueva terminología quepermita explicar a cabalidad este nuevo fenómeno"46.

Basta con preguntarnos cuántas veces en un mes celebramos contratos bajo elesquema tradicional y cuántos del tipo masivo. Podría pasar un año entero sin quecelebremos ningún contrato paritario, pero difícilmente transcurrirá un día sin quecelebremos alguno del segundo tipo. Siendo ésta la realidad, sin duda tenemos unproblema en nuestro ordenamiento civil.

Hay objeciones por parte de la doctrina nacional respecto a la inclusión de la oferta alpúblico dentro de la esfera de la oferta obligatoria, sosteniéndose en forma muy lógicay racional que en la mayoría de los casos de las ofertas al público, el oferente no estáen condiciones de cumplir todos los contratos que se celebren si en forma imprevistauna gran cantidad de personas aceptan la oferta. Entonces, como indica Manuel de laPuente, si este oferente no puede revocar su oferta al rebasarse sus posibilidades, "...se verá vinculado contractualmente más allá de esas disponibilidades y colocado enuna situación de incumplimiento contractual, con todas sus perjudicialesconsecuencias."47

No obstante, el proveedor puede protegerse de la posibilidad de quedar obligado porcontratos que excedan su capacidad. Puede anunciar cuál es su stock, con lo que esimplícito que sólo celebrará contratos hasta este límite. En caso de no poder conocer

44 Ver la Introducción del presente trabajo.45 BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Contratación en masa, ¿contratación? Ob. cit., pág. 54.46 Hemos manifestado que ya no se puede hablar de la contratación en masa como un fenómeno, pues susurgimiento data de más de un centenio. Su deficiente regulación es la causa de que se le siga considerandoun fenómeno, o algo extraordinario.47 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Lima, Fondo Editorial de la PontificiaUniversidad Católica del Perú, Biblioteca Para Leer el Código Civil, primera parte, Tomo II, 1998, pág. 418.

14


con exactitud cuál es el remanente de mercadería -pues es difícil saber cuál es laúltima unidad-, es ya una mera cuestión de probanza, dentro de la cual intervienencriterios como el de la práctica comercial, el principio de la buena fe, etc. En cualquiercaso, este item "...no afecta la verdadera naturaleza de la institución."48. Y en el casode la mercadería en exhibición, el problema simplemente desaparece, pues son losproductos expuestos los que conforman los bienes ofertados, pudiendo ver ycomprobar su número los propios destinatarios de la oferta.

Adicionalmente, existe un problema en cuanto a la responsabilidad. Es relevantedeterminar cuándo se configura el contrato, desde qué momento se origina, pues si elcontrato se perfecciona con la aceptación, hay que tener en claro si la aceptación se dacuando el declarante inicial acepta la «oferta» de la persona a quien invitó a ofrecer.Esto es importante, pues si la oferta al público no fuese una invitación a ofrecer sinoque constituyese una verdadera oferta, la aceptación vendría por parte del público y nodel declarante. Siendo momentos distintos, el contrato queda perfeccionado según laaceptación del destinatario de la oferta, y entonces podrá determinarse, según el caso,la responsabilidad (extracontractual o por inejecución de obligaciones ya contraídas enmérito del contrato)49.

El problema de la falta de inclusión de la realidad de la contratación masiva dentro dela regulación de la oferta al público no se agota en lo señalado, respecto a la noobligatoriedad de ella o a la determinación del tipo de responsabilidad. Va más allá.

Al invertirse los papeles, y convertirse en ofertante el destinatario de la invitación,quien invitó a ofrecer se convertirá en aceptante. Pero resulta que en la contrataciónmasiva, que se realiza fundamentalmente mediante contratos por adhesión o conarreglo a cláusulas generales de contratación, el predisponente de tales cláusulas esquien formula la oferta, siendo la otra parte la que se adhiere o no, aceptando orechazando celebrar el contrato. Lo que equivale a decir que el que se adhiere es elaceptante o destinatario de la oferta, el cual se adherirá a las condiciones redactadas opreformuladas por el otro.

Entonces, en la oferta al público, según el Código, resulta ser el destinatario de laoferta quien originalmente predispuso las condiciones y sería este mismo quien seestaría adhiriendo a sus propias estipulaciones. Por tanto, no cabría adhesión, pues eneste contexto nadie se adheriría a condiciones hechas por otro. Esto significaría que en

48 BENAVIDES TORRES, Eduardo. La oferta y ... Ob. Cit., pág. 108.49 Hay un caso de la jurisprudencia norteamericana seleccionado por Puig Brutau (PUIG BRUTAU, José.Fundamentos de Derecho Civil. Barcelona, Bosch, 1978, T. II, Vol. I, pág. 184) que ilustra la importancia deesta distinción. Se trataba del cliente de un supermercado que sufrió daños al explotar una botella de aguamineral mientras la tomaba de la estantería. A fin de poder determinar si se estaba ante un caso deresponsabilidad contractual o extracontractual había que establecer si, siendo la exposición de mercaderíasuna verdadera oferta, la aceptación se produjo al tomar dicho cliente la botella o si, siendo tal exposición unainvitación a ofrecer, no hubo contrato (relación jurídica) al tomar la botella que en ese momento estalló(citado por FORNO FLOREZ, Hugo. Ob. cit, pág. 244).

15


el ámbito de la contratación masiva o en serie, la normatividad relativa a la oferta alpúblico supone una estocada al concepto mismo.

Por ejemplo, en la venta de boletos para la lotería, la empresa dedicada a este rubrorealiza su oferta al público. Según nuestro Código, quienes se acercan a comprar estosboletos se convierten automáticamente en ofertantes y la empresa de lotería endestinataria de la oferta. Esta empresa, como sabemos, preformuló las condiciones, lasmismas que pueden leerse en el reverso del boleto. Sin embargo, técnicamente –según la disposición de nuestro Código- nadie se está adhiriendo a cláusula alguna,pues el ofertante es el comprador, y el aceptante es la empresa, la cual estaríaadhiriéndose a las cláusulas redactadas por ella misma, lo que elimina el concepto deadhesión, que importa la aceptación de una de las partes a las estipulacionesprefijadas por la otra.

Consecuentemente, siguiendo al Código Civil, en términos de contratación masivano existirían contratos por adhesión50, ni contratos concertados en base a cláusulasgenerales51 y ni siquiera los contratos de hecho52, ya que el adquirente no sería elaceptante sino el ofertante. Paradójicamente y como consecuencia, sólo existiríanestos contratos (por adhesión o con arreglo a cláusulas generales de contratación) enla contratación paritaria, o mejor dicho en la contratación en que la oferta es dirigida apersona determinada y no al público, donde el aceptante es el destinatario de la oferta,pues aquí quien formula la oferta sería la misma persona que predispone lascondiciones. Pero como estas modalidades contractuales corresponden a lacontratación masiva53, entonces nos encontramos ante un circuito sin salidaauténticamente kafkiano, un total despropósito.

50 Artículo 1390 del Código Civil Peruano: “El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada enla alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara suvoluntad de aceptar.”51 Artículo 1392 del Código Civil Peruano: “Las cláusulas generales de contratación son aquéllas redactadasprevia y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar elcontenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios deellos.”Para el profesor Manuel de la Puente, son las cláusulas generales de contratación las que satisfacen lasnecesidades de la contratación masiva, pues su utilización obedece a la finalidad de agilizar y facilitar lacontratación (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general . Lima, Fondo Editorial de laPontificia Universidad Católica del Perú, Tomo III, 1993, pág. 31.52 Artículo 1396 del Código Civil Peruano: “En los contratos ofrecidos con arreglo a cláusulas generales decontratación aprobadas por la autoridad administrativa, el consumo del bien o la utilización del serviciogenera de pleno derecho la obligación de pago a cargo del cliente, aun cuando no haya formalizado el contratoo sea incapaz.”53 Ver ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil de 1984. Tomo I, Lima, Gaceta JurídicaEditores, 1995, pág. 154 y ss.; BULLARD GONZALEZ, Alfredo. ¡Firme primero, lea después! Lacontratación masiva y la defensa del consumidor. En: Estudios de Análisis Económico del Derecho. Lima,ARA Editores, 1996, págs. 260 y 261; SOTO COAGUILA, Carlos. La contratación masiva y la crisis de lateoría clásica del contrato. Ob. Cit., pág. 35; y CARDENAS QUIROS, Carlos. Las cláusulas generales decontratación y el control de las cláusulas abusivas. En: Ius et Veritas, Revista de Derecho editada por

16


En suma, con la oferta al público según nuestro Código Civil, técnicamente no puedenhaber contratos por adhesión o con arreglo a cláusulas generales de contratación, ocontratos estándares, pues nadie podría adherirse a las condiciones de la otra parte, alser el aceptante de la oferta quien en realidad estableció tales condiciones. Sabemosque el principal motivo para la regulación de las modalidades de contratación de estetipo (masivo) es dotar de mecanismos de protección heterónoma para tutelar a laparte más débil y evitar así configuraciones abusivas54 de la relación jurídica, pero conla regulación de la oferta al público contradice este espíritu pro-consumidor, y en lugarde igualar o al menos equilibrar la situación de ambas partes, termina ampliando labrecha.55

Ahora bien, la salida que ofrece el Código a este entrampamiento se encuentra en laparte final del numeral correspondiente a la oferta al público.

Artículo 1388.- "La oferta al público vale como invitación a ofrecerconsiderándose oferentes a quienes accedan a la invitación y destinatarioal proponente.Si el proponente indica claramente que su propuesta tiene elcarácter obligatorio de una oferta, valdrá como tal. "

Este segundo párrafo del artículo transcrito tiene efecto «parche»; es cierto que dealguna forma saca del apuro a la encrucijada, admitiendo la existencia de verdaderasofertas dirigidas al público -con valor de tales- cuando el proponente les asigne enforma específica tal valor. Entonces, por excepción, la oferta al público podríaconfigurar una oferta. En este caso, en la puerta de ingreso del supermercado tendríaque colocarse un letrero que informe a los potenciales consumidores que su oferta esvinculante, pues de lo contrario sólo será una invitación a ofrecer. Y la realidad caecomo una baldosa sobre estos juegos de palabras: ni a consumidores ni acomerciantes favorece ni interesa este tipo de reglas; más aun, es práctica comercialcomún y de gran antigüedad que el proveedor se obligue en forma definitiva aentregar el bien o servicio a cambio del precio.

El tiempo y la fluidez son la característica de la contratación estandarizada, donde loque se busca es obligarse de inmediato y celebrar la mayor cantidad de contratos estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año VII, N° 13, Lima,1996, pág. 20.54 Por ejemplo, la invalidez de las cláusulas vejatorias (o abusivas o excesivas u onerosas, terminologíaempleada por la doctrina, que apunta al mismo concepto), como establece el artículo 1398: "En los contratoscelebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, noson válidas las estipulaciones que establezcan, a favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitacionesde responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y deprohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato."Decíamos que si no hay adhesión (en caso de haber existido oferta al público previa al contrato), entoncestampoco se aplican los dispositivos relativos a las cláusulas abusivas, con lo cual prácticamente queda en elaire la protección de la parte que no gozó de libertad contractual a la hora de celebrar el contrato.55 Ver BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Contratación en masa, ¿contratación? Ob. cit., pág. 67.

17


posible. Los proveedores no desean recibir ofertas y elegir: ello no encaja en lacontratación masiva; lo que persiguen es establecer relaciones contractualesdefinitivas con los potenciales clientes. Como señala Eduardo Benavides, elcomerciante "Está decidido ya a contratar en las condiciones por él fijadas. Su voluntadestá formada y su propuesta contiene una intención seria y definitiva de querercontratar."56

Vemos que el arnés de la normatividad relativa a la contratación ha quedado pequeño,apretando y hasta estrangulando al tráfico masivo. Sobretodo, desnaturalizándolo.

4. La Ley de Protección al Consumidor (Decreto Legislativo Nº 716)

Legislativamente, los derechos del consumidor en el Perú nacieron en 1991, mediantela sanción de la Ley de Protección al Consumidor57, la misma que ha ya sufrido algunasmodificaciones58. Y adquirieron carácter constitucional con la promulgación de la nuevaConstitución Política en 1993, donde se prescribe que el Estado protege el interés delos consumidores y usuarios, garantiza el derecho a la información sobre los bienes yservicios que se encuentran a disposición de ellos en el mercado y vela en todomomento por la salud y la seguridad de la sociedad59, para lo cual facilita y vigila lalibre competencia, combatiendo toda práctica que la limite y sancionando el abuso deposiciones dominantes o monopólicas60.

En un principio, el ente administrativo encargado del cumplimiento de la Ley deProtección al Consumidor fue la Dirección General de Defensa del Consumidor61, peroposteriormente con la creación del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia yde la Propiedad Intelectual – INDECOPI, la oficina encargada de defender los derechosde los consumidores es la Comisión de Protección al Consumidor62. El INDECOPI es unorganismo dependiente del Ministerio de Industria, Turismo, Integración yNegociaciones Comerciales Internacionales (MITINCI) y, entre otras funciones, estáfacultado para proteger el mercado de las prácticas monopólicas, de las prácticas quegeneren competencia desleal y, en general, de todas aquellas que afecten a los

56 BENAVIDES TORRES, Eduardo. La oferta y la defensa del consumidor. Ob. Cit., pág. 106.57 Ley promulgada mediante el Decreto Legislativo Nº 716, del 7 de noviembre de 1991 y publicada el 9 denoviembre del mismo año.58 El Decreto Legislativo Nº 716 (Ley de Protección al Consumidor) ha sido modificado por el Decreto LeyNº 25868, publicado el 24 de noviembre de 1992; por el Decreto Ley Nº 26506, publicado el 20 de julio de1995; por el Decreto Legislativo Nº 807, publicado el 18 de abril de 1996; y por la Ley Nº 27251, publicada el6 de enero de 2000.59 Cfr. Artículo 65 de la Constitución Política de 1993.60 Cfr. Artículo 61 de la Constitución Política de 1993.61 Originalmente el Decreto Legislativo Nº 716 estableció que esta Comisión era dependiente del sectorComercio Interior del Ministerio de Industria.62 La Comisión de Protección al Consumidor es una de las siete Comisiones del INDECOPI, a la que -deconformidad con lo establecido por al artículo 22 de la Ley Nº 25868- le corresponde velar por elcumplimiento de la Ley de Protección al Consumidor (Decreto Legislativo Nº 716).

18


agentes del mercado y a los consumidores, así como garantizar la calidad de losproductos.

La oferta al público en el Perú sufrió una transformación al entrar en vigencia la Ley deProtección al Consumidor, Decreto Legislativo Nº 716. La solución del Código Civil nosolamente era (y sigue siendo) anacrónica y obsoleta, sino que agravaba la situaciónde la parte débil63, por lo que en una sociedad en la que el tráfico masivo de bienes yservicios es la constante y la generalidad, y donde todos somos consumidores, estetipo de regulación es social y económicamente perjudicial, y diríamos hasta peligrosa.Sus intentos por adecuarse a la realidad de la contratación masiva y brindarleprotección a la parte débil han sido temerosos, diríamos más bien de tipo paliativo, y lopeor es que estos esfuerzos han sido borrados por la normatividad de la oferta alpúblico64.

Asimismo, la protección dada a los proveedores o comerciantes a costa de losconsumidores no es siquiera deseada por los primeros, pues no les resulta útil, einclusive puede entorpecer el tráfico comercial. Por el contrario, los comerciantes estánhabituados a ver sus propias ofertas como obligatorias, pues esa es la prácticacomercial, la misma que incluye a la buena fe comercial, todo lo cual forma parte deun uso y costumbre de larga data.

Las normas de defensa al consumidor, que se inspiraron en la legislaciónnorteamericana y europea sobre la materia, colocan al consumidor, nuevo sujeto dederechos, en el lugar que le corresponde65, y dando a los proveedores, fabricantes,comerciantes y anunciadores un bagaje de deberes y obligaciones que siempre hanestado implícitos en la buena fe comercial, pero que hasta ese entonces no estabancontemplados en nuestra legislación66.

El artículo 20 del Decreto Legislativo Nº 716 dispone que:

63 La regla « favor debitoris», que parte de considerar al deudor como parte débil de la relación jurídica y, porende, merecedora de tutela y protección (vía presunciones) por parte del sistema jurídico, se encuentra -esperamos- en vía de extinción, pues parte débil puede serlo tanto el acreedor como el deudor, dependiendoello de las circunstancias particulares de cada caso concreto. Por ejemplo, una anciana podría ser laarrendadora de un inmueble (su única propiedad) y el arrendatario podría ser un Banco; ¿acaso ésteconstituiría la "parte débil" en esta relación jurídica?. Cosa distinta si nos ubicamos en el campo de lacontratación a escala o masiva: podría aplicarse la presunción pro-consumidor, por medio de la regulación delas cláusulas predispuestas, pues aquí al estar en situación de aceptar o no las condiciones impuestas por laotra parte, su situación sí revela un desequilibrio en detrimento suyo.64 A mayor abundamiento, como ejemplo vemos que normas como la siguiente se convierten en letra muertaal coexistir con la regulación del Código Civil de la oferta al público: "Las estipulaciones insertas en lascláusulas generales de contratación o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en casode duda, en favor de la otra." (artículo 1402 del Código Civil peruano).65 No obstante los avances indicados, en nuestro país el consumidor aún no tiene las armas suficientes paraconsiderarse en una situación de igualdad, pues existen deficiencias en lo relativo a la reparación del dañoocasionado a él por el proveedor.66 BENAVIDES TORRES, Eduardo. La oferta y .... Ob. Cit., pág. 105.

19


"La oferta, promoción y publicidad de los productos o servicios seajustará a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad,sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. Sucontenido, las características y garantías ofrecidas, dan lugar aobligaciones de los proveedores que serán exigidas por los consumidoreso usuarios, aun cuando no figuren en el contrato celebrado o en eldocumento o comprobante recibido."

El impasse ocasionado a priori por la diferencia de significado del término «oferta»entre su acepción jurídica (declaración de voluntad destinada a la celebración de uncontrato) y la coloquial del tráfico mercantil (rebaja de precio de un bien o servicio conla finalidad de fomentar su consumo) fue subsanado por los artículos 21 y 22 delmismo Decreto Legislativo67, que realizó el distingo necesario en forma implícita:

Artículo 21.- "El precio a considerar a efectos del pago con tarjeta decrédito será el precio al contado; el proveedor deberá informar, previa yexpresamente, la existencia de cargos adicionales. Toda oferta,promoción, rebaja y descuento exigible respecto de la modalidad depago al contado, será también exigible por el consumidor que efectúapagos mediante el uso de tarjetas de crédito, salvo que se ponga enconocimiento adecuadamente del consumidor, en la publicidad oinformación respectiva y de manera expresa, lo contrario." (el énfasis esagregado).

Artículo 22.- "La publicidad relativa a ofertas, rebajas de precios ypromociones deberá indicar la duración de las mismas y el número deunidades a ofertar. En caso contrario, el proveedor estará obligado aproporcionar a los consumidores que lo soliciten los productos o serviciosofertados, en las condiciones señaladas." (el énfasis es agregado).

Siendo la oferta, merced a esta normativa -considerada dentro del ámbito masivo68-,una verdadera oferta exigible, que genera obligaciones de los proveedores por el sólohecho de formularlas, nos encontramos ante dos formas completamente distintas dever el mismo problema: una es la correspondiente al Código Civil, que no la consideraoferta (salvo por excepción, cuando se especifique que se trata de oferta obligatoria),y la otra es la que acabamos de indicar (regulada por la Ley de Protección alConsumidor).

Ante esta dualidad, coexisten diversas posiciones en nuestro medio, entre las quedestaca la de Yuri Vega69, quien realiza un distingo sustancial entre oferta al público y

67 Esta aclaración fue producto de una modificación introducida por el artículo 18 del Decreto Legislativo Nº807.68 Al hablar de consumidores estamos necesariamente encuadrados en la contratación en masa.69 VEGA MERE, Yuri. Oferta, información y consumidor (oferta al público y oferta a los consumidores) .Lima, Gaceta Jurídica, Legislación, Doctrina y Jurisprudencia, Tomo 35, 1996, pág. 35-A y ss.

20


oferta a los consumidores, describiendo la normatividad señalada70. Vega Meresostiene que la oferta al público es el género y la oferta a los consumidores la especie,y que la mayor diferencia estriba en el tratamiento legislativo que recibe cada una deestas dos ofertas masivas: la oferta al público se considerará como una invitación aofrecer y se regula por el Código Civil, mientras que la oferta a los consumidoresvaldrá como una oferta firme, y será regulada por el Decreto Legislativo Nº 716.

No obstante, consideramos que a pesar de la protección al consumidor, cuyos derechoshan sido al fin reconocidos y empezado a ser salvaguardados por las normascorrespondientes, existe aún una zona gris de desprotección dentro del universo de lacontratación en masa. En efecto, entre la obligatoriedad de la oferta masiva dirigida alpúblico consumidor y la oferta al público que apunta a una negociación paritaria (quees la regulada por el Código Civil, como invitación a ofrecer), ¿qué ocurre con la ofertamasiva dirigida a quienes no son considerados consumidores por la norma?

Nos explicamos. Consumidor, a efectos a la aplicación del Decreto Legislativo Nº 716,son las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutanproductos o servicios como destinatarios finales71. Los que no son destinatarios 70 Las diferencias entre oferta a los consumidores y oferta al público, según Yuri Vega, se pueden establecerde la siguiente manera:Características de la oferta a los consumidores:1. La oferta debe ser formulada por un proveedor.2. Debe estar dirigida a los consumidores o destinatarios finales de un bien o servicio, siendo consumidor el

adquirente.3. Los mecanismos y condiciones por medio de los cuales se formula la oferta deben ser propios del

mercado a fin de entender dicha propuesta como oferta a los consumidores.Características de la oferta al público:1. La oferta no es hecha por un proveedor, en su calidad de tal, quien no busca destinatarios finales sino

adquirentes que darán inicio a un nuevo proceso productivo.2. No hay un objetivo de contar con un universo amplio de consumidores, sino que se busca únicamente al

mejor, y en este caso el adquirente puede o no ser destinatario final del bien o servicio. Pero si lapropuesta persigue un número elevado de adquirentes, éstos no son usuarios finales (VEGA MERE, Yuri.Oferta, información... Ob. Cit., pág. 35-A y ss.).

71 "... la ley presume que los proveedores de bienes y servicios, gracias a su organización empresarial, y a suexperiencia en el mercado, suelen adquirir y utilizar de mejor manera que los consumidores la informaciónrelevante sobre las materias primas, diseño del bien, forma de producción, condiciones de comercialización yotros factores involucrados en sus procesos productivos y de comercialización. Es así como un empresarioque se dedica a la fabricación y venta de prendas de vestir, pondrá especial atención en el proceso deselección y compra de las telas, hilos, cierres, tintes, botones y demás insumos necesarios para obtener elproducto final. El elemento de competitividad es la diferencia entre este empresario y aquel ama de casa quecompra tela, hilos y botones para hacer un vestido de fiesta a su hija. El nivel de información que maneja esteempresario no es el mismo al que accede el ama de casa, simplemente porque el primero requiere sercompetitivo para generar ganancias. Bajo tal supuesto, la racionalidad de las normas de protección alconsumidor se orienta a proteger a los consumidores, como categoría genérica, de la asimetría informativa enque suelen encontrarse dentro del mercado. De ahí la importancia y relevancia de definir claramente qué seentiende por consumidor o usuario, evitando que se incluyan dentro del esquema especial de la ley acategorías de sujetos para los que no está prevista la protección de la misma." INDECOPI, Area de EstudiosEconómicos, Documento de Trabajo Nº 001-2000: Fortalecimiento del Sistema de Protección al

21


finales, vale decir, quienes no se encuentran en el último eslabón de la cadenaproducción-consumo, no pueden acogerse al Decreto Legislativo Nº 716. Entonces paraellos no rige el concepto de oferta al público obligatoria. Rige, en cambio, el supuestodel Código Civil, esto es, no constituye verdadera oferta, sino únicamente unainvitación a ofrecer.

Decíamos en líneas anteriores que en la contratación individual, a escala particular, síes razonable la inversión de los roles de ofertante y destinatario de la oferta. Mas noen la contratación masiva. Y aquí encontramos un segmento huérfano de protección.Estos son los adquirentes que no son destinatarios finales (consumidores), y queacuden a celebrar contratos de tipo masivo.

Imaginemos que Francisco va al supermercado a comprar embutidos para prepararuna cena en su casa, con varios invitados. No cabe duda que en virtud del DecretoLegislativo Nº 716, él es consumidor y por tanto tiene toda la protección como tal,además -que es el aspecto que nos interesa- de que para él sí constituye una oferta ladel establecimiento. Ingresa al local, y se encuentra con Pedro, dueño de un negociode productos al menudeo (bodega), quien también desea adquirir embutidos paraproveer a su tienda. Ambos eligen los productos que pretenden adquirir, y se dirigen ala caja registradora a pagar. Según las normas peruanas, Pedro estaría realizando unaoferta al supermercado, el cual tiene la facultad de aceptarla o no, por lo que en teoríala cajera o el administrador o quien represente para estos casos al local podríarechazar su propuesta y no celebrar el contrato con él, en tanto que Francisco estaríaaceptando la oferta firme y obligatoria del supermercado, el cual está ya vinculado porella, y por tanto dicha obligación será exigible por Francisco.

Tampoco en los contratos celebrados por adhesión ni en las cláusulas generales decontratación no aprobadas administrativamente que contengan cláusulas abusivas72 sepodrá proveer de una protección eficiente a la parte perjudicada si es que ésta noencaja en el concepto de consumidor, pues al aplicársele las normas del Código Civil,como ya hemos mencionado en el punto 3 de este trabajo, el que acepta es finalmentequien redactó las cláusulas, por lo que técnicamente ya no se configura contrato poradhesión. Esto significa que Francisco sí estaría celebrando un contrato por adhesión,en tanto que Pedro no.

A nuestro entender, la legislación sobre protección del consumidor ha traído nuevosaires al concepto de oferta al público. Se ha recogido la costumbre comercial,trascendiendo el ámbito estrictamente civilista, ámbito restringido e inadecuadamenteaislado de una realidad que está en continuo movimiento y a la cual se debe incorporar

Consumidor: Diagnóstico y Propuesta , Lima, Separata Especial del Diario Oficial El Peruano, de 15 demarzo de 2000, pág. 184712.72 Artículo 1398.- "En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación noaprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan, a favor de quien las haredactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato,de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar orenovar tácitamente el contrato."

22


a fin de regularla realista y eficazmente, pues de lo contrario terminamos teniendo dossistemas: el legal y el real. El reto del sistema jurídico es que el derecho y la realidadcaminen juntos, en perpetua y profunda interrelación. El campo civil no puedefosilizarse y dejarse arrasar por las legislaciones que, como el Decreto Legislativo Nº716, proveen de instrumentos útiles y eficientes a problemas que ya no tienen soluciónrazonable en el Código Civil.

Como señala optimistamente Eduardo Benavides, la oferta al público "cambia denaturaleza" con dichas normas, "convirtiéndose en oferta obligatoria" (es decir,vinculante), y considera que "Con todo este salto innovador la oferta viene a sufrir unasuerte de revolución. Deja de ser una declaración expresa y formal dirigida adeterminada persona a la que el ofertante conoce, como tradicionalmente se la habíaentendido, para desmaterializarse y convertirse en una conducta comercial, unaactitud del proveedor, un comportamiento o hecho social detrás del cual se suponesiempre una voluntad y al cual se atribuyen siempre determinados efectos."73

Compartimos su criterio, añadiendo que si bien las normas de protección al consumidorhan ayudado a cruzar en gran medida las barreras creadas por las normas de unCódigo Civil ensimismado en la contratación tradicional, tampoco esto significa que yatodo está dicho y los problemas superados. El concepto de oferta se encuentraentroncado a los consumidores finales (que constituyen sólo una parte del público alque va dirigida la oferta), lo cual es demasiado restrictivo. La razón de dicharestricción estriba en la circunstancia del incumplimiento, donde efectivamente tienelógica circunscribir la protección administrativa al consumidor final, quien se encuentraen situación de desventaja respecto del proveedor o empresario.

En tal razón, si se vende un producto defectuoso o inidóneo a quien lo va a emplear asu vez para revenderlo, o para incorporarlo a su proceso de producción (caso delconstructor que adquiere un tubo que formará parte de la cañería de un inmueble queestá construyendo para la venta, o de un chef que compra verduras para surestaurante), éste no será considerado consumidor para el Decreto Legislativo Nº 716,por lo que no podrá acudir al INDECOPI a reclamar, quedándole la vía Judicial paraello. No obstante, lo relativo a la oferta al público -con todas las implicanciasdesarrolladas en este trabajo, entre las que se encuentran la calidad de oferta y loreferente a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados por adhesión y en lascláusulas generales de contratación- no debería limitarse a esta categoría de públicoconsumidor, y sí más bien extenderse a todos los partícipes del mercado queintervengan en la contratación masiva.

Estamos de acuerdo en que el constructor que adquiere un tubo metálico para elinmueble que está construyendo y este tubo resulta inadecuado para ello no podráreclamar como consumidor por los daños ocasionados al inmueble, pues se entiendeque por ser parte de su profesión o actividad se presume que debe encontrarse encondiciones óptimas y privilegiadas de conocer dicha falta de idoneidad. Tiene una

73 BENAVIDES TORRES, Eduardo. La oferta y .... Ob. Cit., pág. 109.

23


posición distinta al del consumidor final que, guiado por la información proporcionadapor el proveedor, adquiere el mismo producto.

Pero resulta incomprensible estirar esta misma distinción a las posibilidades de exigirque se mantenga la oferta, siendo que la ferretería sólo estaría emitiendo ofertaspropiamente dichas a quienes quieran comprar tubos para su uso personal y no paraquienes pretendan adquirirlos para su ejercicio productivo. Y que las condicionespreformuladas por ella (la ferretería) formen parte de contratos por adhesiónúnicamente respecto de los consumidores finales.

5. Comentarios finales

Es claro que las normas de protección al consumidor, en materia de oferta,principalmente recogen lo que ya regía en la práctica comercial. Son una adecuacióndel Derecho a la realidad y viceversa.

Si bien la normatividad de protección al consumidor ha constituido un gran avance ylogro sobre las normas civilistas en lo concerniente a la definición y caracterización dela oferta al público, creemos que más allá de la protección al consumidor (comodestinatario final), el tema concreto de la oferta al público debe ser regulado demanera uniforme, sin distinciones en cuanto a la calidad del adquirente. A efectos desus cualidades de -oferta- obligatoria y firme, deben ser irrelevantes los motivos ydestino que los adquirentes otorguen a los bienes y servicios que pretendan contratar.

A nuestro entender, en la contratación masiva la oferta al público siempre debeser oferta obligatoria (irrevocable) y vinculante, sin distinción de ninguna clase.Las diferenciaciones serán válidas para los demás derechos y regulacionesconcernientes a los consumidores, para lo cual sí puede resultar trascendente suespecificación y encuadramiento dentro de la categoría de destinatarios finales.

Con la dación de las normas de protección al consumidor se otorgó solución a buenaparte -no toda- de la problemática de la oferta al público generada por nuestro CódigoCivil y sus normas tradicionales. Sin embargo, también amplió la brecha entre lalegislación civil y la comercial, áreas que no tienen que ser irreconciliables sino, por elcontrario, complementarias y sistemáticas, por lo que el Código Civil debería adecuarsea ellas (y viceversa, de ser el caso) para no caer en faltas de sistemática al interior delsistema 74. El tema que nos ocupa, la oferta al público, constituye un ejemplo palpablede este problema. Su tratamiento en el Código Civil se circunscribe a la contratación

74 Si bien el Derecho surgió como una unidad que iba creciendo con el devenir de los tiempos y el crecimientoy complejidad creciente de las sociedades, por el boom de las especializaciones empezaron a separarse lasdiversas áreas a fin de dotarlas de mayor eficiencia. Así fueron desapareciendo los abogados y juristas"todistas" que todo conocían, pero esto a su vez fue conduciendo a las diversas áreas del Derecho a unaautonomía e independencia, a una suerte de compartimentos estancos que hoy en muchos casos lamentamos.Un caso claro es el divorcio entre la legislación civil y la comercial, la industrial, y normas especiales, quepoco a poco ha ido conduciendo a un aislamiento y obsolescencia a la primera.

24


paritaria, dejando de lado por completo el universo ineludible de la contrataciónmasiva.

Una consecuencia directa de esta falta de perspectiva resulta en la desprotección de la"parte débil" de la contratación, que la constituyen los adquirentes frente a losproveedores o comerciantes. A su vez, la protección conferida a los comerciantes no esdeseada por ellos, por cuanto entorpece su práctica y costumbre comercial, querequiere agilidad y fluidez de las relaciones y tráfico comercial.

En cuanto a la invitación a ofrecer, que regula el Código bajo el nombre de oferta alpúblico -cuya ratio legis apunta hacia la contratación tradicional-, al no tener valor deoferta más que como excepción, sería más saludable que fuese tratada directamentecomo invitación a ofrecer, para todos los casos fuera del ámbito de la contrataciónmasiva. En otras palabras, que no se la trate ni denomine como oferta al público nicomo oferta de ninguna especie, puesto que no constituye oferta. A nadie interesa,dentro del campo de la contratación en masa, ingresar al terreno de las tratativas ynegociaciones, que sólo entorpecen el tráfico comercial. En cambio, en la contratacióntradicional sí resulta pertinente dotar de ciertas seguridades a quien desea en realidadrecibir propuestas y reservarse la última palabra.

Por último, la oferta al público, separada de la invitación a ofrecer, debería tenersiempre el carácter de oferta y pertenecer per se a la esfera de la contratación masiva.La naturaleza de la contratación en masa o en serie hace que la no obligatoriedad (orevocabilidad) de la oferta en este campo de la contratación traería problemas socialestales como la discriminación, prohibida por la Carta Política75.

En relación a la discriminación en el consumo, el propio INDECOPI subraya lanecesidad de una intervención efectiva en contra de todo acto de este tipo. "Para ello(...) debe quedar establecida la existencia de mecanismos de protección a través de laactuación administrativa. Ello dado la doble dimensión del derecho a no serdiscriminado, como derecho fundamental de la persona y derecho del ciudadano comoconsumidor. (...) Pensar de modo diferente supondría que, ad portas del siglo XXI, ennuestro país el valor del dinero de las personas no sea igual frente a ciertosproveedores que, contra toda lógica de mercado, parecen valorar más el dinero deaquellas personas de determinado tipo físico, color de piel o que se ajustan a sus‘preferencias subjetivas’. Este tratamiento diferenciado implica reconocer unacapacidad de contratación distinta en cada ciudadano. La discriminación por razones 75 Artículo 2, inciso 2 de la Constitución Política del Perú de 1993.- "Toda persona tiene derecho: (...) 2. A laigualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, sexo, idioma, religión, opinión,condición económica o de cualquiera otra índole. (...)". Esta norma ha sido interpretada por algunos en formaerrónea, debido a su referencia inicial a la "igualdad ante la ley", en cuanto a que el mandato de nodiscriminación se aplica sólo al Estado (incluidas las entidades que lo conforman) y no a los particulares. Estono es así, considerando en primer lugar el propio espíritu de la Constitución, así como los TratadosInternacionales suscritos y ratificados por el Perú (la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Constituciónseñala: "Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan deconformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdosinternacionales sobre la mismas materias ratificados por el Perú.").

25


prohibidas por la Constitución y la ley no es otra cosa que una expropiación de lalibertad de contratación de la persona, que no puede concurrir al mercado en igualdadde condiciones, basándose tal desigualdad en razones prohibidas por laConstitución"76.

La oferta al público irrevocable (pues actúa en el campo de la contratación masiva)zanjaría esta cuestión e iría de la mano con la normatividad Constitucional, pero -reiteramos- abarcando a la totalidad de los destinatarios de la oferta y no sólo a losque revisten la condición de consumidores finales, por lo que tanto el Código Civilcomo las leyes de protección al consumidor deberían adecuarse a estos fundamentos.

76 INDECOPI, El Derecho a no ser Discriminado en el Consumo . Documento de Trabajo, Lima, SeparataEspecial del Diario Oficial El Peruano del 27 de noviembre de 1998, pág. 166483.

Jimenez Vargas – Machuca Roxana"La oferta al público en el Código Civil y en la Ley de protección al consumidor"

la oferta al público en el código civil y en la ley de

Documents