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LA POSICIÓN DE LA

ADMINISTRACIÓN EN

RELACIÓN AL MEDIO

AMBIENTE. LA

PREVARICACIÓN

ADMINISTRATIVA

ANDRÉS MARTÍNEZ-ARRIETA

Andrés Martínez Arrieta La posición de la Administración en relación al medio ambiente…

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La prevaricación medio-ambiental

I. Consideraciones Generales

II. Antecedentes del tipo penal

III. Fundamento de la punición

IV. Contenido de la acción típica

V. Estructura del delito

VI. Análisis del tipo penal

- Sujeto activo - Conductas típicas - Tipo subjetivo - Conductas no recogidas en la tipicidad del art. 329. - Concurrencia de los tipos penales.


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La prevaricación medio-ambiental

I. Consideraciones generales

La protección penal del medio ambiente, o de forma mas expresa “contra los recursos naturales y el medio ambiente”, es necesaria consecuencia del art. 45.3 de la Constitución que expresa un mandato claro y terminante de criminalización de conductas que pongan en peligro la utilización racional de los recursos naturales con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida, al tiempo que dispone la actuación de los poderes públicos obligados a desarrollar políticas dirigidas a proteger y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva. Concretamente dispone este artículo “Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño”. En otros términos, se establece la tipificación de conductas contra el medio ambiente, al tiempo que se estatuye el principio, y la obligación, de quien contamina paga.

La administración en la protección del medio ambiente ya no es el gendarme que proclamó el liberalismo decimonónico. Como consecuencia del denominado Estado Social de Derecho y, sobre todo, del Estado de Bienestar, la administración es el protagonista más importante en la protección del medio ambiente. Bien actúe como empresario, bien como garante del crecimiento económico bajo las exigencias del desarrollo sostenible, la función de la administración es relevante. Actúa, regula e inspecciona la actuación propia y de las personas jurídicas en lo que afecta al funcionamiento de las actividades industriales y al equilibrio de los sistemas naturales.

La actuación de garante del medio ambiente comporta la exigencia a la administración de un control efectivo de la actividad industrial y, en general, económica y, consecuentemente, debe regularizar las disciplinas que afectan al medio ambiente y controlar la vigencia de las normas que de ellas emanan.

En definitiva, la administración desarrolla un papel prioritario en la actuación medio ambiental y en el despliegue de mecanismos de control para su protección.

II. Antecedentes del tipo penal

Desde la primera reforma del Código penal tras la promulgación de la Constitución, el legislador se planteó la introducción de un tipo penal regulador de la responsabilidad penal del funcionario público que “prevaricara” en su actuación sobre el medio ambiente. Así el Proyecto de Código penal de 1.980 abordaba esta responsabilidad penal, como “innovación que viene ordenada por la Constitución” (Exposición de Motivos del Proyecto) y preveía para el funcionario la misma pena que para el sujeto contaminante, más la pena de inhabilitación típica de la prevaricación.

Esta previsión no pasó a la reforma, provisional y urgente del Código operada en 1.983, que constituyó, realmente, el primer Código de la democracia y en el que se introdujeron los principios básicos del vigente derecho penal. En la redacción final de la reforma desapareció la previsión de la prevaricación específica medioambiental al tiempo que se introdujo el denominado delito ecológico en su art. 347 bis.

En aquel proyecto se preveía una nueva categoría de responsables penales, los facultativos, desconocidos hasta entonces en nuestro ordenamiento, con la idea inequívoca de considerar autores, con independencia de su condición estatutaria de funcionario público, a quienes emitieran informes relevantes en materia


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medioambiental. Sea por esta novedosa previsión, o porqué se trasladó a nuestra doctrina la discusión existente en la época en la doctrina alemana sobre la oportunidad de unas prevaricaciones especificas sobre esta materia, lo cierto que esta novedosa tipicidad para el funcionario público que ahora analizamos no llegó a ser promulgada.

III. Fundamento de la punición

El fundamento de la específica punición de la prevaricación en materia medioambiental se ha buscado en la importancia que en esta materia tiene la actuación administrativa, bien por la consideración especial que el art. 45 de la Constitución atribuye al medio ambiente y a la función de las administraciones sobre su contenido, bien por la importancia que la actuación administrativa tiene en esta faceta de la actuación especialmente normativizada y sujeta a continuas autorizaciones por las administraciones, hasta el punto que se ha llegado a afirmar que el verdadero dominio del hecho lo tiene el funcionario público autorizante de la actuación afectante al medio ambiente, de manera que la realización de una conducta que pone en peligro el medio ambiente concurre, normalmente, con el concurso de un funcionario, que autoriza o que no controla, tal actuación. Señalado lo anterior, la importancia de la actuación del funcionario en materia medioambiental, es claro que las actuales estructuras dogmáticas permiten la incriminación del funcionario público que faltando a las obligaciones impuestas desarrolla una conducta agresiva al medio ambiente. Sólo cuando esta incriminación desde el sistema penal no fuera posible sería necesario acudir a la tipificación de nuevas conductas específicamente previstas para el funcionario público que, de alguna manera, interviene en la realización de la conducta que ponen en peligro el bien jurídico medio ambiente.

Advertimos que en materia medioambiental la abundancia de normas administrativas que destacan el papel de la administración a la regulación de las actividades potencialmente lesivas al medio ambiente estableciendo controles de esas actividades, bien en la concesión de autorizaciones para el funcionamiento, incluso obligaciones previas al funcionamiento, cumplidos los requisitos y autorizaciones, mediante inspecciones de control. Este complejo normativo, mediante autorizaciones y controles, emanados de las distintas administraciones, estatal, autonómica y local, coloca a los funcionarios en una posición de garante sobre la actividad industrial potencialmente lesiva al medio ambiente.

Anticipo lo que será una conclusión de esta intervención. La redacción típica del art. 325 permite la subsunción en dicho precepto de la conducta del funcionario potencialmente lesiva al medio ambiente, supuesta la concurrencia de los requisitos del tipo y, en su caso, la concurrencia de los requisitos de la omisión, por lo que el art. 329 aparece justificado para conductas desconectadas del vertido típico del art. 325 del Código penal y para aquellos supuestos en los que no sea posible afirmar la concurrencia de los requisitos de la autoría o de la comisión por omisión que hagan equiparable la omisión a la acción.

IV. Contenido de la acción típica

Brevemente hay que analizar el tipo penal del delito contra el medio ambiente (art. 325 Cp) para enmarcar la anterior afirmación.

El art. 325 del Código penal describe como conducta típica la de provocar o realizar directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos vibraciones, etc. que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales.


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La conducta consiste en realizar, directa o indirectamente, o en provocar el resultado típico contra el medio ambiente. Ambas expresiones dan lugar a distintos entendimientos sobre la acción. El término realización sugiere que será autor tanto quien actúa de forma que produce, directa o indirectamente, el vertido, la emisión, etc.. Mientras que el otro término, provocar, alberga las conductas de quien sin un comportamiento directo o indirecto, “da lugar” a que se realice la emisión, el vertido, etc.. El tipo penal, al describir dos conductas determinantes de la autoría supone una ampliación de la consideración de autor no sólo a quien ejecuta la acción sino también a quien sin ejecutarla coopera en su realización. Esta construcción permite considerar autor del hecho delictivo contra el medio ambiente a quien dicta una resolución ilegal que provoca, en el sentido de dar lugar, la emisión del vertido, etc, que pone en peligro el medio ambiente.

El término “provocar” empleado, de forma alternativa, como verbo nuclear de la acción típica no puede ser interpretado con el significado derivado de las resoluciones manifestadas. Para ello bastaría recordar que una resolución manifestada, como la provocación, seguida de la ejecución del delito, en este caso del vertido o emisión, participaría del hecho delictivo a través de la inducción. El provocar el vertido, etc., y en definitiva, el perjuicio grave al equilibrio de los sistemas naturales, permite la inclusión en su concepto de conductas que directa, o indirectamente, no producen el vertido etc., pero que dan lugar a que este se produzca o cooperan a su producción con un aporte relevante. En definitiva, incorpora a la consideración de autor del hecho a quien participa en el mismo de forma relevante.

En este estado de la cuestión, imaginemos un concejal que, con interés en la ubicación de una industria en el municipio, autoriza, mediante la concesión de una licencia, el acceso al alcantarillado público de los vertidos de la industria de forma absolutamente arbitraria dada la naturaleza de los vertidos y los peligros que comporta y sin observancia de la normativa aplicable que establece una depuración previa de los vertidos. Imaginemos que ese concejal actúa de acuerdo con el industrial, pues ambos han convenido esa autorización como requisito para la ubicación de la empresa. Finalmente el peligro que se pudo prever, se materializa en un vertido contaminante. La cuestión a dilucidar es determinar quién ha realizado la conducta típica. Parece obvio que quien ha realizado el vertido es el industrial a través de su actividad. El concejal podría afirmarse que de forma indirecta, también ha realizado el vertido, pues sin su conducta, tenida por prevaricadora, el resultado físico del vertido no hubiera tenido lugar. Tampoco sería difícil subsumir esa conducta en la cooperación necesaria, a fin de cuentas equiparado en la penalidad al autor. A i juicio, su conducta encaja en la consideración de autor directo, pues ha provocado la realización del peligro mediante la autorización prevaricadora.

V. Estructura del delito

Por otra parte el delito presenta una estructura compleja. De una parte la acción, recordemos provocar o realizar, ha de producir una emisión, un vertido, una radiación, etc.. Es decir, en un primer momento, la acción ha de producir un resultado de naturaleza física. Seguidamente, ese resultado de la acción ha de producir un perjuicio grave del equilibrio de los sistemas naturales. Si este último es el resultado de la acción, el perjuicio del equilibrio de los sistemas naturales, la comisión ha de ser realizada mediante unos medios determinados que el tipo penal describe, emisiones, vertidos, radiaciones, aterramientos, extracciones o excavaciones, ruidos, vibraciones inyecciones o depósitos en el suelo, en la atmósfera, subsuelo, aguas terrestres, marítimas o subterráneas, así como captaciones de aguas. Si la primera parte de la acción típica supone la comprobación de la realización de un resultado, a través de los criterios de imputación proporcionados por la ciencia y admitidos en la determinación de


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la causalidad, la segunda parte de la acción supone una valoración normativa para la comprobación de que el vertido, emisión, etc, suponga el peligro grave para el equilibrio de los sistemas naturales.

Desde la perspectiva expuesta, el delito medioambiental puede ser realizado por un funcionario público que, mediante una resolución injusta, dé lugar a la emisión de la emisión, del vertido, etc, causante del perjuicio grave.

Así el funcionario que dictando una resolución injusta en materia medioambiental da lugar, “provoca”, la realización del vertido, etc., que pueda ser tenido como gravemente perjudicial al medio ambiente, rellena el tipo del delito contra el medio ambiente. Si existiera acuerdo entre el agente que realiza el vertido y el funcionario, ninguna duda existiría en la consideración de coautor pues ambos realizan y provocan el vertido causante del riesgo con un dominio funcional del hecho. La inexistencia de relación entre el particular y el funcionario, haría posible la consideración de autor mediato, al menos como posibilidad dogmática. En definitiva, la expresión de la acción nuclear del tipo mediante el verbo “provocar”, supone una ampliación de los supuestos de autoría y permite considerar autor del delito ecológico del art. 325 a los funcionarios públicos que sin realizar el vertido, etc., lo provocan con su actuación prevaricadora. De la misma manera, a través de los mecanismos de la comisión por omisión, llegaríamos a la misma conclusión de autoría respecto del funcionario público que teniendo conocimiento de la situación típica del vertido, etc... que genera el grave perjuicio al equilibrio de los sistemas naturales omite el deber de actuar a favor del bien jurídico, no revocando la licencia. La posición de garante que desde la Constitución (art. 45) se estatuye para el funcionario público junto a la existencia de unos deberes jurídicos de actuación cuya omisión supone la realización del riesgo típico permite la imputación al funcionario público que infringiendo un deber jurídico de actuar lo omite, incluso con respecto a la no realización de inspecciones respecto a hechos notoriamente conocidos.

De las conductas prevaricadoras de los funcionarios recogidas expresamente en el art. 329, la recogida en el primer apartado, a cuyo tenor “la autoridad o funcionario público que, a sabiendas hubiere informado favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes”, se ha presentado como una extensión de la punibilidad hasta ahora impune, lo cual justificaría la punición expresa de la específica prevaricación. Se trata de informes no de resoluciones.

A mi juicio esta construcción no es exactamente correcta. El tipo penal que incrimina al funcionario público que informa favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de industrias o actividades contaminantes, no deja de ser, desde la perspectiva expuesta, un supuesto de cooperación en el delito ecológico, necesaria o no, en función de la consideración de preceptivo o no del informe en el expediente que se tramita en virtud de la pretensión realizada. El legislador ha querido remover, como dice González Cussac (En “Los delitos de los funcionarios públicos en el Código de 1995: la prevaricación”, en Cuadernos del Poder Judicial), una reiterada jurisprudencia que ha mantenido la atipicidad del informe emitido, en lugar de considerar que este funcionario que, a sabiendas, emitía su informe con manifiesta ilegalidad participaba, si no realizaba el mismo, en la resolución injusta. Trasladada la cuestión al ámbito de la administración de justicia, creo que el Ministerio fiscal que emite sus informes en ámbitos de la jurisdicción penal, en los que su informe resulta preceptivo en aplicación de las exigencias del principio acusatorio, realiza auténticas resoluciones susceptibles de su consideración de resolución injusta típica de la prevaricación o, al menos, de cooperación necesaria en la resolución injusta del Juez. Los funcionarios que emiten


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sus informes a licencias, considerados como manifiestamente ilegales, pueden ser tenidos como autores de la prevaricación del funcionario en la medida en que su actuación es requisito necesario para la resolución de la autoridad.

De acuerdo a lo anteriormente señalado, creo que la tipificación de la denominada prevaricación específica, en los términos realizados en la norma es censurable. Si el deseo del legislador mediante la creación de las prevaricaciones específicas ha sido el de castigar con mayor dureza las actuaciones ilícitas de los funcionarios, lo único que ha producido es una mayor benignidad en el tratamiento penal del funcionario público, benignidad injustificada que sólo puede ser remediada, como propone la mayoría de la doctrina a través del concurso entre la prevaricación genérica y el delito contra el medio ambiente. Dicho de otra manera, la pena impuesta a los funcionarios autores del delito específico de prevaricación medioambiental es inferior a la que resultaría de aplicar las normas generales de concurrencia. Esa benignidad no aparece justificada por lo que se hace necesario acudir al concurso de la prevaricación genuina y al delito medioambiental, dejando la aplicación del art. 329 a supuestos ajemos a la realización del vertido, previos o posteriores al mismo y desconectados de su efectiva realización o a supuestos en los que pese a la concurrencia de ese resultado físico, no pueda ser imputado al funcionario en los términos que el tipo penal exige.

Ciertamente, la intención del legislador al abordar esta tipificación expresa ha podido ser pedagógica o de recordatorio, como expone Silva Sánchez, pero lo ha realizado mediante la generación de nuevos problemas de difícil solución. Así, si lo que se pretendía es el mero recordatorio, hubiera bastado con la directriz, en ese sentido, al Ministerio fiscal, para que formulara las preceptivas acusaciones en el sentido interesado. La creación de estos tipos penales, además de su dificultad en la interpretación de sus elementos típicos, que seguidamente veremos, plantea la dificultad del régimen concursal, la concurrencia entre los tipos comunes y las prevaricaciones y, lo que considero mas pernicioso, el mantenimiento de la interpretación de las demás prevaricaciones que no van a incluir a los informes de los funcionarios, precisamente, por la opción del legislador de tipificarla expresamente en los delitos contra el medo ambiente.

A mi juicio, la interpretación que resulta del art. 329 del Código penal pasa por mantener la aplicación del art. 325 del Código para los funcionarios públicos en el delito medio ambiental. Coincido en ello con la opinión mantenida por Octavio García Pérez (“El tipo de la prevaricaciones específicas” en www.isel.org.) que considera a la prevaricación específica del art. 329 como delito pluriofensivo, no propiamente una prevaricación específica, en virtud del especial mandato constitucional conferido a los funcionarios por la Constitución de manera que las conductas de informar favorablemente licencias que potencialmente van a lesionar el medio ambiente, sean tenidas como actos preparatorios del tipo penal del delito contra el medio ambiente. Si, efectivamente, éste se produce, la tipificación adecuada se resolvería mediante los tipos genéricos del delito contra el medio ambiente en concurrencia con el de prevaricación. El supuesto de la inacción administrativa tras la realización de la inspección encontraría su acomodo típico, bien a través de la comisión por omisión en el delito genérico o bien en la previsión del art. 329 analizado como si se tratara de un encubrimiento específico, en función de la existencia de una equiparación de la acción a la omisión que requiere la comisión omisiva del delito medioambiental, de manera que el art. 329 sería de aplicación, en los términos que veremos, a los supuestos en los que no existe la equiparación que exige la comisión por omisión.

La redacción típica es, como señala Octavio de Toledo un “ejemplo de norma jeroglífica” (en “Un ejemplo de norma jeroglífica: el art.329 Cp” en RCL 1995.). Al tratar


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de resolver el enigma que plantea el tipo penal y darle un contenido preciso se dirigen las siguientes aportaciones.

VI. Análisis del tipo penal

- Sujeto activo Sujeto activo de las conductas contenidas en el art. 329 del Código penal es la

autoridad o funcionario público. Consecuentemente, es un delito especial propio que sólo puede ser cometido por las personas especialmente indicadas en el tipo penal, la autoridad o funcionario público a quienes corresponda la función de informar y la de resolver, como órgano unipersonal, o la de votar, en el caso de órganos colegiados.

La determinación de quien sea autoridad o funcionario público nos la proporciona el art. 24 del Código penal interpretado jurisprudencialmente de forma consolidada.

Además de destacar la relación de género y especie que existe entre el concepto de funcionario público y el de autoridad, el Código penal de 1.995 no ha realizado ninguna modificación en torno al concepto de funcionario público a salvo de la relación de funcionarios que tienen la consideración de autoridad.

- Conductas típicas El art. 329 del Código penal describe como conductas típicas la del funcionario

que, a sabiendas; a) hubiere informado favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes; b) la del funcionario que con motivo de las inspecciones hubiese silenciado la infracción de leyes o disposiciones de carácter general que las regulen; c) la del funcionario que hubiera omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio (reforma 5/2010); d) y la del funcionario que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado hubiese votado o resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.

Quedan fuera del tipo otras conductas que merecerían también reproche penal por la vía del artículo comentado. Así los supuestos a) de omisión de resoluciones de revocación sin una previa inspección formal de la actividad, cuando la acción emisora contra el medio ambiente resulta acreditada; b) así como los supuestos de actuaciones administrativas tolerantes con la actividad contaminadora en los que se rebajan las exigencias normativas de control, por ejemplo, los denominados Planes de descontaminación gradual. C) Tampoco, el tipo penal hace referencia alguna a otro supuesto que eventualmente puede poner en peligro el bien jurídico como es la producción normativa emanada de una administración que, desoyendo las indicaciones técnicas, reduce el nivel de tolerancia, o cuando se reducen los límites establecidos en una normativa de superior rango.

Son de aplicación a esta tipicidad las prevenciones generales de aplicación al delito de prevaricación a la que nos remitimos para adentrarnos en las especialidades de esta modalidad de prevaricación. Concretamente a la definición de resolución; contenido de lo que debe ser tenido por arbitrariedad; y en la conformación del elemento subjetivo de la prevaricación.

La tipificación de esta modalidad de prevaricación, con su cualificación de especificidad concretada en el medioambiente, plantea problemas sobre la subsunción de la conducta realizada por el funcionario agresora para el medio ambiente. De una parte, este funcionario, en términos generales, prevarica, en la medida en que se aparta voluntariamente del ordenamiento jurídico en un asunto de su competencia, actúa


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torciendo el derecho bien dictado una resolución injusta consistente en conceder una licencia para una actividad o industria contaminante; o hace dejación de sus funciones legales de control sobre actividades industriales contaminantes; o quien, tras una inspección en la que tiene conocimiento de un hecho que arriesga el medio ambiente no revoca la licencia concedida; o a quien, concede la licencia o vota a favor de su concesión en los términos a los que se refiere el tipo penal del art. 329. Estas conductas aparecen reguladas expresamente en el art. 329, la prevaricación medioambiental, pero también esas conductas, a través de las herramientas que proporciona la dogmática penal, la autoría mediata, la coautoría, la comisión por omisión, pueden ser susceptibles de ser subsumidas en el delito base del art. 325 del Código penal, en ocasiones, en concurso con otros delitos, como el de prevaricación del art. 404, o incluso con la prevaricación específica del art. 329, como se sostendrá por la doctrina y por algún pronunciamiento jurisprudencial.

Entiendo que este precepto no regula, a través de una modalidad de prevaricación, la conducta del funcionario que con su actuación participa en el delito cometido por otro, sino que mediante la consideración de prevaricación específica tipifica como delictivos unos actos preparatorios y de encubrimiento, en su caso, respecto al delito contra el medio ambiente, que será de aplicación en los casos en los que la conducta realizada no pueda ser subsumida en el tipo penal del delito medioambiental aunque haya puesto en peligro el bien jurídico protegido con su actuación prevaricadora. En otras palabras, el art. 329 no requiere la efectiva producción de un resultado, la concreción del peligro, la puesta en peligro del medio ambiente a consecuencia de un vertido, emisión, etc... La aplicación del tipo del 329 procederá en los casos típicos, ya sea por la emisión de un informe arbitrario que sea favorable a la concesión de licencia o bien por la concesión de la licencia ilegal, sin que sea necesaria la concurrencia del vertido, emisión etc., ni siquiera que la industria llegue, efectivamente, a actuar. Si, por el contrario, la actividad contaminante llega a ser realizada la responsabilidad del funcionario que ha prevaricado habrá de ser analizada desde los arts. 325 y 404, y si no concurrieran los presupuestos de aplicación, en el art. 329 del Código penal.

En definitiva, se ha tipificado un adelantamiento de las barreras de protección del medio ambiente para los funcionarios públicos que informan favorablemente licencias manifiestamente ilegales, conducta desconectada, por previa, de la concreción del ataque a través de una conducta de vertidos o emisiones contaminantes.

Esta opinión no es generalmente aceptada. Octavio de Toledo (en “Un ejemplo de norma jeroglífica: el art. 329 Cp (RCL 1995. 3107 y 1999. 777)) entiende que la conducta descrita en el art. 329 carece de significado por sí sola y solo puede ser entendida desde el art. 325 de manera que la aplicación del art. 329 exige la producción del riesgo del art. 325, describiendo en el 329 una forma de participación del funcionario en el delito del art. 325 expresamente declarada. Con esta construcción se beneficia al funcionario público que provoca la realización del vertido, etc..., agrediendo el medio ambiente. Ese beneficio carece de justificación.

Matellanes Rodríguez (en “Medio ambiente y funcionarios públicos” Ed. Boch. 2000) afirma que el art. 329, “mantiene una naturaleza jurídica idéntica al art. 404”, coincidiendo en el empleo de los términos del tipo, resolución, arbitrariedad, ilegalidad, etc... Solo la segunda de las exigencias de la conducta típica “silenciar la infracción de leyes...”, supone una extensión inusitada de los parámetros de la prevaricación. Consecuencia de esta construcción es que el art. 329 sería prescindible, salvo para la conducta de silenciar, pues el art. 404 del Código, ya recoge la conducta típica del art. 329. Este precepto constituye una prevaricación específica que agrava la responsabilidad del funcionario al servicio a la pena de inhabilitación, típica de la


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prevaricación, la pena privativa de libertad, justificada por la especialidad del bien jurídico, no solo el correcto funcionamiento de la administración, también el medio ambiente.

A mi juicio, como he expresado, el único sentido que cabe dar al art. 329 es el de incriminar la conducta del funcionario que emite el informe favorable a una licencia manifiestamente ilegal con independencia de un acto posterior de un particular que realiza el vertido o emisión contaminante, en los términos del art. 325, y con independencia, incluso, de la conducta de otro funcionario que autoriza, mediante un acto administrativo, la posterior actuación del particular contaminador.

Si, efectivamente, un actuar posterior del particular realiza el tipo penal del art. 325, habrá de examinarse la subsunción de la conducta del funcionario que ha posibilitado la realización de la conducta, en los términos de la provocación de la emisión contaminante.

Señalado lo anterior analizaremos las conductas típicas del art. 329.

a) informar favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a las que se refieren los artículos anteriores.

La justificación de la necesidad de esta previsión se ha encontrado (Rosario de Vicente Martínez en “funcionarios públicos y delitos contra el medio ambiente”. Estudios jurídicos del Ministerio fiscal, II-2002) en que “al tratarse de emisión de informes, que no constituyen resolución, no podría ser castigada por la vía de la prevaricación común, salvo en los casos en que fuera constitutiva de participación en la prevaricación, por lo que dista mucho de ser superfluo desde el punto de vista dogmático”.

Si esa fuera la justificación, y como antes expuse, para lograr ese objetivo, incluir la emisión de informes en la categoría de la resolución injusta de la prevaricación, bastaría corregir la interpretación jurisprudencial del término “resolución” para dar cabida en el mismo a los informes manifiestamente ilegales cuando fueran preceptivos en el expediente administrativo, bien mediante la calificación del Ministerio fiscal, bien mediante la modificación de la redacción típica del delito de prevaricación. A mi juicio, la consideración de informes preceptivos a integrar en un expediente administrativo que va a formar la voluntad del funcionario responsable para el acto administrativo de concesión, normalmente representante público de la ciudadanía, lo que permite su integración en el contenido semántico de la expresión “resolución” a la que se refiere el art 404 del Código penal.

La emisión de informes, manifiestamente ilegales y a sabiendas, causales a la emisión de las licencias de funcionamiento de una industria o actividad contaminante, pueden ser tenidos como un acto de autoría o de participación en la acción directa de la conducta típica del art. 325 del Código penal. Por ello no llega a entenderse la previsión típica de este artículo sino es como adelanto de la barrera de punición en este tipo de delitos, castigando al funcionario público que elabora el informe en los términos que se recogen en el art. 329 del código penal, con independencia de la actuación de quien realiza, directa o indirectamente, o de quien provoca, la conducta típica. Como señalé, supone la tipificación de un acto preparatorio de agresión al medio ambiente en los supuestos en los que la conducta del funcionario aparezca absolutamente desconectada de la conducta posterior que pueda ser realizada y que, efectivamente, cause el vertido, emisión, etc., gravemente lesivo al equilibrio de los sistemas naturales.


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Siguiendo a García de Enterría y a Tomás Ramón Fernández (Curso de derecho administrativo, Tomo II), los informes son “declaraciones de juicio emitidas por órganos especialmente cualificados en materias determinadas llamadas a ilustrar al órgano decisor y a proporcionarle los elementos de juicio necesarios para dictar su resolución con garantías de acierto”.

Los informes a los que se refiere el tipo penal son los informes que sean preceptivos para la formación del expediente administrativo exigidos por la ley para la formación de la voluntad del órgano administrativo competente para adoptar la resolución. Ha de tenerse en cuenta que, en la mayoría de las ocasiones, estos funcionarios informantes tienen mayores conocimientos que el funcionario encargado de la decisión que, en buena lógica, carecerán de los conocimientos técnicos precisos que tienen los funcionarios por los que, podría afirmase, que el dominio del hecho lo tiene el funcionario quien realmente conoce la trascendencia del informe emitido y la posibilidad de provocar un error al funcionario llamado a decidir sobre la licencia de funcionamiento.

Si el informe no fuera preceptivo, el informe no pasaría de ser la mera manifestación de una opinión, aunque fuera contraria a derecho, que no compromete la función de salvaguarda del ordenamiento y la obligación de servir con objetividad de los intereses generales que caracteriza a la administración (art. 103 de la Constitución).

El informe al que se refiere la norma no requiere que deba ser tenido por vinculante en su contenido para el órgano que decide, pues éste siempre ha de tener un ámbito de decisión.

El contenido del informe es el que tiene por finalidad la concesión de licencias dirigidas al funcionamiento de industrias o actividades contaminantes, lo que excluye de la tipicidad cualesquiera otros informes que no tengan ese objeto típico. Ahora bien, sobre el contenido de la actividad o industria dice el precepto que debe ser contaminante lo que ha propiciado que sea interpretado en el sentido de limitarlo a aquellas actividades o industrias que contaminen excluyendo a aquellas otras que sin contaminar puedan ser tenidas por agresoras al equilibrio de los sistemas naturales (Rosario de Vicente, Silva Sánchez). Entiendo, por el contrario, que el término contaminante, que delimita parte del objeto de la conducta típica, ha de ser entendido en los términos que resultan del propio precepto, esto es, “contaminantes a que se refieren los artículos anteriores”. La contaminación no opera como una modalidad específica de la alteración del medio ambiente, sino como el género de las diversas modalidades (resultados) que el Código en el art. 325 prevé. Es decir, el término contaminantes es empleado como término genérico que incluye las distintas especies que como resultados físicos se prevén en el art. 325, esto es, emisiones, vertidos, radiaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos.

La consumación de la conducta típica se produce con la emisión del informe y su recepción por el órgano destinatario del mismo. Por lo tanto la consumación del delito es independiente del posterior actuar del órgano encargado de la concesión de la licencia y de la virtualidad suasoria que el informe haya tenido en el órgano que decide.

La previsión típica es la de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos anteriores. Esa previsión ha de ser referenciada a la actuación contaminante a que se refieren los artículos anteriores que comprenden desde emisiones, vertidos etc.. a las demás previsiones típicas del art. 325. Imaginemos una empresa que dispone de todas las licencias de funcionamiento preceptivas y solicita una nueva para la realización de vertidos al saneamiento público. Tal actividad requiere una licencia nueva que es objeto


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de la previa información y que puede reunir el contenido antijurídico que recoge el tipo del art. 329 del Código penal.

Respecto al contenido de la expresión manifiestamente ilegal que requiere el tipo, éste tiene el mismo alcance que el general de la prevaricación y basta una remisión a la interpretación general de la prevaricación. La Sala II del Tribunal Supremo ha declarado, por todas Sentencia 1497/2002 de 24 de septiembre, que el delito de prevaricación de funcionario requiere en primer lugar que la resolución dictada por el funcionario en un asunto administrativo sea objetivamente contraria a derecho. La antijuricidad de la resolución es el mínimo contenido de la arbitrariedad a la que se refiere el art. 404 CP.

b) Silenciar con motivo de sus inspecciones, la infracción de Leyes o

disposiciones de carácter general que las regulen. Es la segunda de las modalidades de la conducta típica. La conducta consiste

en omitir el comportamiento debido al tiempo de la realización de las inspecciones, comportamiento dispuesto en la norma reguladora del funcionamiento de la administración. Se trata, consecuentemente, de una omisión de quien está obligado a denunciar. Si está en posición de garante que deja de hacer lo que el ordenamiento le exige, será coautor.

La dificultad en el entendimiento del precepto se concreta en las distintas interpretaciones que sobre el mismo se han elaborado. Así, Silva Sánchez afirma que el sujeto activo del delito será el funcionario que tenga encomendada la realización de las inspecciones que habrá de efectuarlas efectivamente, consistiendo la acción en no dar cuenta de las infracciones de la normativa de protección de medio ambiente que haya detectado. “Se trata de una omisión que debe interpretarse en términos de comisión por omisión”, por lo tanto “ se trata de una conducta subsumible en la realización del tipo del art. 325 en comisión por omisión. Silenciando la infracción normativa y el riesgo existentes se está provocando, por omisión, la realización de las emisiones y vertidos descritos en el art. 325 del Código penal”. Desde esta construcción, el funcionario no omite una norma administrativa sino una específica norma de protección del medio ambiente que tiene aptitud para poner en peligro en equilibrio de los sistemas naturales. Así considerado nos encontramos ante un supuesto de privilegio cuya injustificación nos obliga a estudiar la posibilidad de aplicar preferentemente el delito del art. 325 en comisión por omisión.

García Pérez, por su parte, entiende nos encontramos ante una figura delictiva emparentada con la omisión del deber de impedir delitos (art. 408) o el encubrimiento del art. 451 del código penal, al ayudar a los responsables a eludir la acción de la justicia. En estos supuestos, en los que el funcionario omite la acción debida, supuesta la concurrencia de los demás requisitos del art. 11 del código penal, ha de ser de aplicación el art. 325 en comisión por omisión, en tanto que aplicaremos el art. 329 para los supuestos en que no pueda ser de aplicación el régimen de la comisión por omisión.

Alastuey Dobon ( En “El ámbito de aplicación del art. 329 del código penal: examen de sus conductas típicas” Rev. de derecho penal y criminología 2ª época, núm. 9 (2002)), aboga por buscar un contenido propio al art. 329.1, inciso segundo, diferenciador de la subsunción en el art. 325 en comisión por omisión. Entiende que la omisión tipificada en el art. 329 tiene una menor gravedad que la comisión por omisión del art. 325 porque el silencio típico no se exige que recaiga sobre una conducta que realice el tipo del art. 325 del Código penal. “La situación típica vendría determinada, en estos casos, por la existencia de un peligro sin relevancia penal para el medio ambiente, y es objeto de sanción la no realización de una acción tendente a evitar que dicho peligro se convierta en otro penalmente relevante”. Este mismo autor pone de relieve el escaso límite de su interpretación, pues en la mayoría de las ocasiones la


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actividad contaminante, detectada y silenciada, ya es constitutiva de delito, ya existe el vertido que pone en peligro el medio ambiente. En estos supuestos el funcionario comete la prevaricación específica del art 329.1 y el art. 325 en comisión por omisión, al ostentar una posición de garante, tanto por mandato constitucional como por la asunción del deber de control de una fuente de peligro en virtud de las inspecciones realizadas. En estos casos, expone, supuesta la existencia de la posición de garante, es preciso indagar la equivalencia de la acción a la omisión que entiende no concurre cuando el funcionario que inspecciona no es a quien corresponde acordar la cesación de la actividad contaminante, al consistir su función en informar a quien puede evitar los vertidos, a salvo los supuestos de connivencia con el agente contaminante.

La autonomía de este artículo respecto al 325 del Código penal exige indagar un contenido propio y autónomo al delito contra el medio ambiente. La conducta descrita en el apartado segundo del art. 329 es una conducta omisiva por quien está en posición de garante. Si centramos esa omisión respecto a la existencia previa de un vertido contaminante, silenciar la aplicación de la normativa vigente, supone la realización del tipo penal del art. 325 por comisión por omisión pues el funcionario público está en posición de garante y tiene el deber de controlar la fuente de peligro a través de la inspección y, sin embargo, no actúa en el sentido que le obliga la norma cuando el comportamiento debido no puede evitar la producción del vertido. Es determinante tener en cuenta que el vertido, la emisión, son, o pueden ser periódicos en su producción.

En estos supuestos realiza, por omisión por comisión, el tipo del art. 325. En este sentido, una actividad tan normativizada obliga a la realización de controles, inspecciones y autorizaciones que suponen el deber jurídico y el control del peligro por parte del funcionario.

Ahora bien el contenido propio del 329 se produce cuando el silencio, conducta omisiva, se desarrolla en una situación desconectada del peligro medioambiental aunque potencialmente esa inacción pueda ser lesiva al medio ambiente, o bien cuando el funcionario que ha realizado la inspección y ha silenciado la aplicación de la norma, no tiene capacidad para impedir la continuación del vertido o emisión causal del riesgo al medio ambiente.

Es decir, la aplicación autónoma del art. 329 Cp se produce respecto a situaciones fácticas desconectadas del art. 325 Cp.

c) La conducta de resolver la concesión de la licencia manifiestamente ilegal. Nuevamente es preciso indagar si el tipo penal del art. 329.2 es un delito

autónomo o la previsión típica ya era subsumible en el art. 325 del código penal. En ese sentido, Silva Sánchez, afirma que “la referida conducta es en principio

típica de autoría (legal, no dogmática) a la luz del art. 325 del código penal, pues puede inscribirse en el tenor del verbo legal “provocar”. Nos hallamos ante una situación de concurso de leyes “en el que se trata de decidir si es prevalente el art. 329, o bien el art. 404 en concurso ideal con el art. 325”

Para este autor, el delito del art. 329 del Código penal se comete cuando se infringen, en las modalidades antedichas, las normas medioambientales de manera que se pone en peligro el medio ambiente. La conducta del funcionario que resuelve concediendo una licencia manifiestamente ilegal en materia medioambiental supone la realización del tipo penal del art. 325, en cuanto provoca, da lugar, a la puesta en peligro del equilibrio de los sistemas naturales.

Distingue en función de la efectiva consumación del art. 325 del Código penal. Resolver sobre la concesión de la licencia no es todavía provocar el vertido, por lo que si no se ha consumado el delito del art. 325, el art. 329 es de aplicación preferente frente al art. 325 en tentativa en concurso con el 404. Solución distinta sería si el delito contra el medio ambiente fuera uno de los agravados en el art. 326 o si el delito del 325


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aparece consumado, en cuyo caso la solución preferente es la de aplicar el art. 325 en concurso con el 404, preferentemente al art. 329 del Código penal.

Para Alastuey Dobón, el tipo penal que se comenta tiene autonomía propia diferenciada de las otras figuras típicas medioambientales. Se trata de una modalidad específica de la prevaricación, consistente en la resolución arbitraria que pone en peligro el equilibrio de los sistemas naturales, es decir, una resolución injusta en una materia especialmente protegida y con una especial relevancia para el funcionario público, o que justifica una agravación de la condena prevista para el genérico delito de prevaricación.

La autonomía del delito de prevaricación supone que éste será de aplicación aunque el particular no haya realizado el tipo del art. 325 del Código penal y también en los supuestos en que, a pesar de haberse realizado, no quepa considerar partícipe al funcionario por no cumplir los requisitos deducibles de la teoría general de la participación. Si se declara la participación del funcionario existirá, en opinión de este autor, un concurso ideal de delitos entre el art. 329.2 y 325.

d) La conducta de omitir la realización de inspecciones de carácter obligatorio. Es el supuesto añadido en la reforma operada por la LO 5/2010 y se refiere a la

posición de garante que ocupa la administración con respecto al bien jurídico. Por supuesto que, como los supuestos anteriores la concurrencia del funcionario

que realiza la conducta típica puede dar lugar a la realización de la conducta contra el medio ambiente al provocar su lesión por omisión de la conducta debida y señalada en el ordenamiento.

La falta de acuerdo, dará lugar a la prevaricación específica al desconectarse de la realización y provocación del vertido.

e) La conducta de votar a favor de la concesión de la licencia. Señala Alastuey Dobón que esta figura se aplicará a los miembros de un órgano

colegiado que votan a favor de otorgar una concesión en los términos de manifiesta ilegalidad analizados. Es punible el mero acto de votar a favor de dicha concesión, aunque la licencia no llegue a concederse porque la mayoría vote en contra.

En el mismo sentido Rosario de Vicente, para quien el delito se consuma en el momento de dictar la resolución, en el supuesto de resolución de la concesión de la licencia, y en el de votar a favor, en el supuesto de órganos colegiados, por lo que no puede excluirse la tipicidad en aquellos supuestos de denegación mayoritaria de la concesión votada ya que el precepto no exige que se haya de conceder necesariamente la licencia.

Entiendo, por el contrario, que la separación de las dos modalidades típicas, el funcionario público que por sí mismo o como miembro de un órgano colegiado hubiese resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia, refieren un mismo hecho: la concesión de una licencia manifiestamente ilegal que ponga en peligro el medio ambiente, bien sea realizado por un funcionario público a quien compete su concesión, por lo que el verbo nuclear es resolver, o a un órgano colegiado, que, necesariamente, actúa colegiadamente mediante votación. La expresión “votar a favor” debe ser entendida en el mismo sentido de resolver por órgano unipersonal.

La redacción del tipo es defectuosa. Si la intención del legislador fue la diferenciar la forma de alcanzar resoluciones en órganos unipersonales y en los colegiados, hubiera bastado con incidir en el término resolución con esa diferenciación. El empleo de una expresión como la de votar a favor, da lugar a que desde un punto de vista gramatical pueda ser subsumida tanto la conducta del funcionario que vota a favor de la concesión manifiestamente ilegal de una licencia sabiendo que su voto supone la resolución arbitraria e ilegal, con la del funcionario que vota a favor sabiendo que su voto no va a conformar ninguna mayoría de resolución.

El tipo penal equipara la concesión de la licencia al hecho de votar a favor que suponga la concesión de la licencia.


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Por las mismas razones entiendo que se subsumen en el tipo penal aquellas actuaciones que den lugar a la concesión. Consecuentemente, la abstención que conforme una mayoría de concesión no es típica en los mismos términos que votar a favor.

- Tipo subjetivo

El delito del art. 329 en un delito de comisión dolosa. La cláusula del art. 331 del Código penal, que permite la comisión culposa de los delitos previstos en este capítulo, los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, no es de aplicación al art. 329 que al emplear el término “a sabiendas”, tanto en lo referente a la emisión de los informes como a las resoluciones que se tipifican, permite excluir la comisión imprudente.

Esta exigencia de reforzamiento de elemento cognitivo del dolo, la conducta “a sabiendas”, lo que significa es que el funcionario debe conocer los distintos elementos normativos que se reiteran en el tipo penal y conocer la injusticia del acto que realiza, al menos por dolo eventual, pues esta clase de dolo mantiene intacto las exigencias cognitivas clásicas del dolo y reduce la intensidad en la exigencia del elemento volitivo del dolo. El conocimiento de la injusticia ha de ser conocido por el autor del hecho delictivo.

Por ese preciso conocimiento de la injusticia de la actuación del funcionario público no es de aplicación la disposición del art. 331 que admite, para los delitos contra el medio ambiente “en su caso”, la comisión imprudente. La salvaguarda mediante la expresión entrecomillada permite excluir a la prevaricación específica del art. 329 en razón a la exigencia de un actuar “a sabiendas”.

La imposibilidad de comisión culposa del tipo del art. 329 dará lugar a que en los casos en los que concurra un error de tipo vencible en lo referente al conocimiento de la injusticia de lugar a la consideración de una conducta atípica al no admitir esta modalidad la comisión imprudente.

- Conductas no recogidas en la tipicidad del art. 329.

Las conductas recogidas en el tipo penal no agotan las posibilidades de actuación del funcionario público en relación con el delito medioambiental. Me referiré a dos actuaciones concretas que ya han tenido acceso a la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo. La no revocación de las autorizaciones o la omisión de la prohibición de continuación, y las actuaciones tolerantes con el vertido a través de los denominados Planes de descontaminación Gradual.

Con relación a las revocaciones de actividades que perjudican el equilibrio de los sistemas naturales, supuesto siempre el conocimiento de la situación de riesgo para el medio ambiente y la posición de garante del funcionario, habrá de clarificar si el funcionario ha asumido, o ha debido hacerlo, el control de la fuente de peligro, bien porque haya realizado las inspecciones que le han informado de la existencia del presupuesto fáctico de la lesión al medio ambiente, bien porque desde el ejercicio de sus funciones ha de realizarlas porque de forma notoria concurren los presupuestos de su realización.

Bajo estos supuestos, resulta claro que la omisión de las actuaciones debidas y exigibles han de ser equiparadas a la acción, bien por la realización indirecta del vertido, etc, bien por la provocación, que son los dos verbos que emplea el tipo penal para describir la acción típica del autor del delito. Como expuse al inicio de la presente inferencia, el tipo penal con el empleo del verbo “provocar”, entendido como dar lugar, formula una descripción de la autoría que acoge formas de participación en la realización de los vertidos, emisiones, etc., como resultado físicos de la acción.

En el mismo sentido Silva Sánchez para quien “el hecho de no inspeccionar, de no revocar autorizaciones, realizado por quien había asumido el control de los riesgos derivados de la actividad en cuestión es, seguramente, equivalente a la provocación de


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vertidos. Por ello, siempre que se de el requisito de la asunción del compromiso específico de control del foco de riesgo, podrá afirmarse que se dan los presupuestos para una comisión por omisión del tipo del art. 325 del Código penal”.

La Sentencia 449/2003, de 24 de mayo, condenó como autor de un delito del art. 329, a un Alcalde que no actuó las facultades de inspección respecto a un empresa contaminante de su municipio por ignorar y desatender la aplicación de la legalidad,”convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad y, por tanto, arbitraria..”, ocasionando con su conducta omisiva un daño al medio ambiente. A mi juicio, esta argumentación, caso de acreditarse la equiparación de la acción a la omisión en la producción del vertido, lo que puede ser más que dudoso, lo que se describe en la argumentación de la Sentencia es una conducta subsumible en el art. 325 del Código penal.

La segunda conducta que analizamos en este apartado es la de tolerancia en la emisión de vertidos y otros resultados contaminantes.

Estas conductas tolerantes han de ser analizadas desde la doble perspectiva de la administración y desde el particular que resulta afectado por la decisión administrativa.

Es frecuente observar que algunas administraciones movidas, bien por deseos de mantener la estructura empresarial de una actividad laboral, bien con el deseo de reducir gradualmente el resultado físico de los vertidos y emisiones, etc contaminantes intervienen en el proceso administrativo amparando en ocasiones de forma transitoria, la ilegalidad medioambiental sometiendo a la empresa a una serie de comportamientos que supongan, de una parte, la regularización de la actividad y, de otra, apoyar la reducción de las emisiones contaminantes. En ocasiones estas actuaciones aparecen regularizadas bajos distintos nombres, el mas conocido el de los Planes de descontaminación gradual.

Con relación a la responsabilidad del funcionario, Silva Sánchez, señala que tal conducta de la administración debe ser subsumida, ante el silencio del art. 329, en el art. 325 a título de autor, supuesta la concurrencia de los requisitos de autoría y tipicidad exigidos en el tipo penal “salvo que se entienda que se da aquí algún género de justificación de la conducta del funcionario por disminución del riesgo, siempre y cuando a la tolerancia se asocien planes de descontaminación gradual etc.”

Con relación a los particulares, se ha estudiado en la doctrina bajo la rúbrica de la accesoriedad del derecho penal respecto al derecho administrativo, de manera que bajo la regla general según la cual el particular que actúe bajo el amparo de una autorización administrativa previa no será penalmente responsable. Consecuentemente, la actuación administrativa consentidora de una irregularidad en la actividad industrial generadora de riesgos para el medio ambiente ampara la actuación que pudiera ser delictiva. La fundamentación de esa regla general expuesta la sintetiza Rosario de Vicente en los siguientes postulados:

Primero.- la unidad del ordenamiento jurídico en cuya virtud lo que permite la autoridad administrativa competente no puede, al mismo tiempo estar prohibido ni representar un peligro jurídico.

Segundo.- El principio de seguridad jurídica y de confianza en el acto administrativo, que obliga a aceptar la autorización administrativa como causa de exclusión de la responsabilidad penal, pues si no estaría sometido a distintas exigencias de enjuiciamiento.

Tercero.- el principio de legalidad y su manifestación en el principio de certeza de las normas que exige que la actuación sea contraria a la normativa medioambiental y el funcionario autorizante representa la legalidad en la materia.

No es esta la posición de la jurisprudencia que se ha manifestado de modo negando que las actuaciones administrativas, normalmente de ejecución de normas de desarrollo medioambiental, puedan suponer la atipicidad de una actuación típica contra el medio ambiente. Concretamente la STS de 30 de noviembre de 2000, declaraba que


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“en ningún caso los instrumentos jurídicos que constituyen el polo de referencia sobre el que se construye la infracción penal pueden habilitar o justificar la existencia de normas de desarrollo o de inferior rango que de manera individual, arbitraria e ilegítima autoricen, por su cuenta índices de contaminación mas altos que los marcados por las leyes y reglamentos por lo que la existencias de dos órdenes ministeriales que conceden esa autorización no solo las invalida en cuanto a efectos legitimadores sino que constituyen un dato que podría llevar a exigir responsabilidades a la administración por dejación de sus compromisos y obligaciones fiscalizadoras”. La STS 449/2003, de 24 de mayo, declara “las decisiones legales o reglamentarias, encaminadas a corregir deficiencias reguladoras u omisiones conscientes de obligaciones administrativas, suponen una actuación a posteriori, cuando el daño ambiental se ha consumado y, en algunos casos, incluso puede ser irreversible, lo que no excluye la responsabilidad criminal cuando el daño se ha consumado”.

En el mismo sentido la STS 2031/2002, de 4 de diciembre, concretamente sobre los planes de descontaminación gradual afirma que éstos no son sino propuestas que la empresa realiza, autorizadas por la administración para que, conscientes de la ilícita actividad, se proceda en su marco a una progresiva actuación para que en un plazo concreto se vayan reduciendo las emisiones contaminantes. Pretende el recurrente que en el curso de una situación de ilegalidad, como es la que da lugar a la presentación de un plan de descontaminación gradual, que no deja de ser un medio de constatar la situación ilegal, y que es aprobado sujeto a determinados compromisos de actuación, se determine la legalidad de la actuación contaminante…”.

- Concurrencia de los tipos penales.

Señalada la posible doble imputación del funcionario público surge la dificultad de la subsunción en uno y otro tipo penal y los problemas concursales que pueden producirse. La aplicación del art. 329 del Código penal puede suponer un beneficio al funcionario de difícil justificación que impide, además, la aplicación de los tipos agravados del art. 326.

Parece lo mas adecuado entender, como antes se señaló, que en los supuestos en los que la actuación del funcionario no ha llegado a comprometer gravemente el bien jurídico, por su consideración de acto preparatorio, la subsunción ha de ser realizada en el art. 329 del Código penal, pues su conducta aparece lejana respecto al medio ambiente aunque lo afecta y supone un riesgo que no va a llegar a materializar en su realización porque la conducta del funcionario no va a suponer la actuación posterior en virtud del acto administrativo.

En los supuestos en los que la conducta del funcionario suponga provocar la conducta típica del art. 325 del Código penal, será de aplicación este artículo siempre que concurran los requisitos de autoría del art. 28 del Código penal y, en su caso, las previsiones del art. 11 en los casos de conducta omisiva. Pero con esta subsunción no se recoge la antijuridicidad total de la conducta pues el funcionario, además de provocar la lesión al medio ambiente lo ha realizado mediante una resolución injusta, que hace preciso incardinarla en el art. 404 del Código penal.

Silva Sánchez, en sentido contrario, afirma que en estos supuestos el concurso existe entre el art. 325 y 329, concurso de leyes en los que procede aplicar preferentemente el principio de especialidad asumiendo el privilegio de la penalidad aunque sea injustificado. García Pérez entiende que la solución pasa por el concurso ideal entre el art. 404, prevaricación del funcionario, y el delito contra el medio ambiente del art. 325, interpretación que apoya en la consideración del art. 329 como actos preparatorios y de encubrimiento con el que debe ser interpretado el art. 329 del Código penal.

Carmen Alastuey, por su parte, afirma la dificultad de la resolución concursal, pues los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción no resultan fáciles de aplicar pues ninguno de los tipos comprende la totalidad del injusto realizada por el


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sujeto: si se opta por la aplicación del art. 329, que parece mas específico, no se capta el dato de que se ha participado en un atentado al medio ambiente de mayor entidad que el contemplado en el art. 329. Sin duda está mas cerca de la lesión al bien jurídico la conducta que se tipifica en el art. 325 que la tipificada en el 329… Si por el contrario, se aplica sólo el 325 no se tiene en cuenta la agravación representada por los datos de que el sujeto es funcionario o autoridad y que se ha visto afectado un bien jurídico adicional, lo que encuentra su reflejo en la pena de inhabilitación especial del art. 329. El principio de alternatividad nos llevaría a aplicar el art.325, pero ambos tipos penales, aparte de la mayor y menor afectación del bien jurídico medio ambiente, difícilmente podríamos señalar la concurrencia de elementos comunes. Por ello, concluye, quizás la solución debiera pasar por la aplicación de un concurso ideal entre el art. 325 y 329 del Código penal, solución que si bien es rechazada por la doctrina debido a la vulneración del principio non bis in idem, al contemplar doblemente la afectación del medio ambiente, quizás fuera la solución teniendo en cuenta la diferente relación de cada uno con el bien jurídico.

Para Rosario de Vicente se hace preciso distinguir las situaciones siguientes: En el caso de concesión de licencias, la solución pasaría por la declaración de un concurso ideal entre el art. 325, y en su caso, 326 y el art. 404 código penal, recogiendo la totalidad de la antijuridicidad de la autoría o participación en el delito contra el medio ambiente y la prevaricación del funcionario.

En el supuesto de informes o silencio en las inspecciones, la solución pasa por aplicar preferentemente el art. 329 en aplicación del principio de especialidad, asumiendo el tratamiento privilegiado de la penalidad, o establecer un concurso entre el art. 325 y 329, aún sabiendo que ambas conductas contemplan dos veces la afectación del bien jurídico.

Cuando el funcionario, pese a su conducta ilícita no ha dado lugar a que el particular produzca el riesgo penalmente típico para el medio ambiente, será entonces cuando procede sancionar al funcionario por el art. 329, señalando como ejemplo, la emisión del informe favorable a la concesión que posteriormente es denegada.

En mi opinión la solución parte de distinguir diversas conductas. 1) En aquellas en las que la actuación del funcionario, tales como emisión de informes, silencio tras las inspecciones o votación sobre concesión de licencias a las que no subsiga la realización efectiva del vertido, emisión, etc., es decir, no se haya producido el resultado físico material del vertido, pero sean ilícitas y supongan, consecuentemente, la puesta en peligro del medio ambiente por la acechanza al mismo derivado de una actuación administrativa ilegal, supone la realización del tipo penal de la prevaricación específica del art. 329 del Código penal. De alguna manera, en los casos del informe y de la votación a favor o la autorización de las licencias, ya supone la realización de actos preparatorios arriesgados para el medio ambiente. La omisión de la resolución procedente tras la inspección participaría de la naturaleza del encubrimiento, sólo cuando esa inacción no suponga la continuación del vertido o emisión, etc., sino que esa inacción fuera irrelevante a la continuación del vertido, por ejemplo, cuando el funcionario no tuviera capacidad para adoptar la decisión que interrumpa la emisión o vertido generador del riesgo. En estos supuestos la aplicación del art. 329 es clara.

También en los supuestos en los que la conducta del funcionario, en su modalidad omisiva no pueda ser equiparada a la acción en los términos del art.11 del Código penal.

En los supuestos en los que exista una doble incriminación, al ser de aplicación tanto el art. 325, como autor, coautor o partícipe necesario, tanto por acción como por omisión, como del art. 329, se producirá un concurso. En estos casos es patente que de no existir el art. 329, el funcionario que actúa con ilegalidad en la concesión de la licencia ilícita generador de un riesgo para el medio ambiente, sería responsable en aplicación del art. 325, supuesta la concurrencia de los demás requisitos del tipo y de las subsunciones de la autoría y, en su caso, de la comisión por omisión. Bien exista


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acuerdo con el particular, fundamentando la responsabilidad en la cooperación necesaria o en la coautoría, o sin ese acuerdo, cuando constando el dominio del hecho, a través de la autoría mediata, o cuando no actúa conociendo la ilegalidad que consiente, a través de la comisión por omisión, dada su posición de garante y la equivalencia de la omisión a la acción. En estos casos entiendo que el concurso ideal no se produce entre los arts. 325 y 329, pues se valoraría dos veces la arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, sino entre el 404, por una parte y el 325 por otra. La punición conjunta de ambos preceptos contempla la totalidad de la actuación del funcionario público que, de una parte, compromete el medio ambiente en la forma típica del art. 325 y la función pública en los términos del art. 404 del Código penal.

ANEXO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA

Sentencia Nº: 1.073/2003 RECURSO DE CASACIÓN Nº: 2863/2002 Fallo/Acuerdo: Fecha Sentencia: 25/09/2003 Ponente Excmo. Sr. D.: José Antonio Martín Pallín Secretaría de Sala: Sr. Pérez Fernández-Viña Escrito por: EVL

* Delito de prevaricación medioambiental y contra el medio-ambiente imputado a un Alcalde.- Sentencia absolutoria en la instancia.- Existencia de conocimiento de la ilegalidad de las autorizaciones para rellenar de escombros un humedal.- Marjal de La Safor.- Intento de recalificación ilegal del suelo obtenido con los escombros.- Delito contra el medioambiente también imputable al Alcalde.- Concurso ideal heterogeno entre ambos delitos.- Penalidad conforme al artículo 77 del Código Penal.- Responsabilidad civil restituir, en lo posible, el humedal a su estado anterior a la comisión de los hechos delictivos.


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RECURSO DE CASACIÓN Nº: 2863/2002 Ponente Excmo. Sr. D.: José Antonio Martín Pallín Vista: 10/07/2003 Secretaría de Sala: Sr. Pérez Fernández-Viña

TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 1073/2003

Excmos. Sres.: D. José Antonio Martín Pallín D. Julián Sánchez Melgar D. Diego Ramos Gancedo

En nombre del Rey La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil tres. En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y ACUSACION PARTICULAR I.D.E.A (Instituto de Defensa y Estudio Ambiental), contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, que absolvió al procesado CIPRIANO FLUIXA CASTELLO, por delito de prevaricación y medio ambiente, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, estando la acusación particular recurrente representada por la Procuradora Sra. Cañedo Vega, siendo parte recurrida el procesado representado por la Procuradora Sra. Corujo.


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I. ANTECEDENTES 1.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Gandía, instruyó sumario con el número 87/01, contra CIPRIANO FLUIXA CASTELLO y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 13 de Julio de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el acusado Cipriano Fluixá Castelló, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el año 1.995 desempeñaba el cargo público de Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Xeresa (Valencia). Como tal tuvo conocimiento de los vertidos de escombros y otros productos que se venían realizando en una serie de parecelas ubicadas en los polígonos 3 y 7 de dicho término, comprendidos en la marjal de La Safor, cuyo suelo estaba clasificado como "no urbanizable protegido, marjalería B". A fin de poder controlar tales vertidos, previa petición de los propietarios o cultivadorse, fue concediendo en nombre del Ayuntamiento unas autorizaciones que decían: "En contestación a su atento escrito de fecha (la que se indica) y registro de entrada número (se indica) SE LE AUTORIZA a efectuar almacenamientos de escombros, procedentes de obras, en la parcela abajo detallada, por un período de días (se indican) desde la fecha de este permiso. Esta autorización NO AMPARA la siguiente relación de residuos: - Vidrios, plásticos, cartones, papeles, neumáticos, botes, latas y otros envases. - Maderas, palets, muebles. - Chatarra, metales, electrodomésticos. - Productos genéricos de cualquier categoría tóxica, pinturas, alquitranes, herbicidas, aceites usados, etc. - Baterías, acumuladores y similares. - En general, cualqueir producto considerado tóxico o peligroso, con un claro impacto negativo para el medio. - Todo tipo de materia orgánica. Por parte de esta Corporación se seguirá un control de los depósitos realizados, que, en caso de incumplimiento, llevará a la imposición de la oportuna sanción". Figurando la fecha del escrito, el sello del Ayuntamiento y la firma del Alcalde aquí acusado. Concediéndose en el año 1.995 diez autorizaciones, en el año 1.996 seis autorizaciones, en el año 1.997 se concedieron dieciséis, añadiéndose el texto "que el dueño de la parcela deberá retirar los objetos flotantse"; en 1.998 se concedieron diez, añadiéndose el texto "el dueño de la parcela deberá de dejar en buen estado el camino durante el depósito del material", siendo la última autorización de 13 de mayo de 1.998. Si bien algunas de las autorizaciones eran para las mismas personas ampliando el tiempo de vigencia. Durante esos años y al amparo de las autorizaciones se fueron vertiendo en las parcelas principalmente escombros procedentes de la construcción, así como productos como envases, enseres domésticos, algunos envases de plástico y de productos fitosanitarios, así como arenas y otros


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productos inertes. Siendo todo ello depositado, no sólo sobre la superficie firme de las parcelas, sino también sobre una suerte de balsas anejas a algunas parcelas, la mayoría con cultivos de naranjos en producción, formados por la extracción de tierras que se aprovechabann para elevar el terreno, y también de forma natural por el agua que manaba de los acuíferos. Tales vertidos sobre las parcelas autorizadas y el aterramiento producido sobre parte de las balsas produjo una incidencia medioambiental de un valor "2-incidencia baja". 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: ABSOLVEMOS al acusado CIPRIANO FLUIXA CASTELLO de los delitos de prevaricación y contra el medio ambiente de que venía acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieren adoptado contra el mismo a resulta de esta causa en las distintas piezas o ramos, y declarando de oficio las costas procesales causadas. 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por EL MINISTERIO FISCAL Y LA ACUSACION PARTICULAR, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- EL MINISTERIO FISCAL, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: UNICO.- Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 329.2º o alternativamente 404, ambos del Código Penal y también por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 325 del Código Penal. - La representación de la Acusación Particular I.D.E.A, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciameinto Criminal. SEGUNDO.- Por infracción de ley del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 5.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 10 de Julio de 2003, con la asistencia de los letrados de ambas


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partes. La representación de la acusación particular renuncia al segundo motivo. 7.- Por la complejidad de la causa, se prorroga el término para dictar sentencia, siendo la última fecha del segundo Auto de Prórroga del día 4 de Septiembre de 2003, prorrogándose en éste el término por 22 días más, hasta el 30 de Septiembre de 2003.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El Ministerio Fiscal recurre contra la sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial y formaliza un único motivo, sistematizado en dos apartados, relativos a la absolución del delito de prevaricación medio ambiental y del delito contra el medio ambiente. La acusación particular mantiene la misma tesis, por lo que, trataremos ambos motivos conjuntamente. 1.- En lo que se denomina apartado primero, se acude al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar la inaplicación 329.2º o alternativamente del artículo 404, ambos del Código Penal. En su opinión se han dictado una serie de resoluciones injustas, (autorizaciones), que reúnen los requisitos jurisprudenciales exigidos para estimar la existencia de un delito de prevaricación. Considera que la resolución es injusta, por haber adoptado acuerdos y que no se encontraban amparadas por disposición legal alguna y que afectaban al “suelo no urbanizable protegido marjaleria B”. Estima que se han vulnerado una serie de disposiciones de carácter general y de ámbito autonómico que examina con profusión de detalles y alegaciones técnicas. Destaca que esta situación de injusticia sobresale más, si se tiene en cuenta que, la zona afectada gozaba de protección. Pone especial énfasis en combatir los argumentos de la sentencia absolutoria, que se basa en que el terreno no había sido declarado previamente zona húmeda. Sostiene que esta naturaleza se adquiere por su propia condición y configuración y no por declaración administrativa. En su opinión esto se demuestra con la lectura del artículo 103.1 de la Ley de Aguas, que cita a continuación, así como con una serie de disposiciones, que avalan la tesis de la vulneración de las normas administrativas, que constituyen la base de la injusticia y la arbitrariedad. Mantiene, en contra de lo afirmado por la sentencia, que el Alcalde actuó a sabiendas y que se ha producido una conculcación flagrante, clamorosa y evidente de la normativa que se debió aplicar. Por último considera evidente que, la decisión de aterrar un humedal produjo, como pusieron de relieve los medios de comunicación, un perjuicio a terceros y a la causa pública en general. 2.- Para llegar a una conclusión sobre la cuestión planteada, es necesario analizar de los argumentos y razonamientos utilizados por la Sala sentenciadora para llegar a una conclusión absolutoria, si bien ciñéndonos, exclusivamente, al contenido del hecho probado.


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Como es lógico, no se discute la condición de funcionario del Alcalde, por lo que éste tema no es objeto de debate. La sentencia da por sentado, que el acusado tuvo conocimiento de los vertidos de escombros y otros productos que se venían realizando en una serie de parcelas ubicadas en los polígonos 3 y 7 comprendidos en “el marjal de La Safor” cuyo suelo estaba clasificado “como no urbanizable protegido marjalería B”. Sostiene que, el Alcalde actuó con el fin de poder controlar tales vertidos y concedió autorizaciones a propietarios o cultivadores para el almacenamiento de escombros procedentes de obras, excluyendo determinados residuos que se enumeran en la citada autorización. Estas autorizaciones se extendieron a lo largo de un tiempo que va, desde el año 1995 hasta el 13 de Mayo de 1998. El hecho probado admite que se fueron vertiendo escombros, no sólo sobre la superficie firme de las parcelas, sino también sobre una serie de balsas anejas a algunas parcelas, la mayoría con cultivos de naranjos en producción, formados por la extracción de tierras, que se aprovechaban para elevar el terreno y también, de forma natural, por el agua que manaba de lo acuíferos. Como resumen valorativo de todo lo que ha descrito, la sentencia afirma y reconoce que: ”tales vertidos sobre las parcelas autorizadas y el aterramiento producido sobre parte de las balsas, produjo una incidencia medio ambiental de un valor 2-incidencia baja”. 3.- Las consideraciones previas que se hacen en los fundamentos de derecho son muy interesantes para perfilar la cuestión que se somete a nuestro examen. La descripción del entorno en que se sitúan los terrenos afectados y sus sucesivos usos a lo largo de los años aparecen perfectamente descritos. Los Marjales de La Safor, constituyen, "una superficie de tipo palustre y de carácter pantanoso, formada tanto por aguas de lluvia, como arrastre de la caída de las montañas, así como la emanada de los acuíferos o hullas”. Los sucesivos cultivos de diferentes especies han producido una modificación de la geomorfología y del paisaje de las zonas afectadas. Se concluye este prólogo afirmando que la “degradación del Marjal B, de menor valor ecológico que los terrenos ubicados en la zona A, se han producido mayoritariamente” por las actuaciones efectuadas con anterioridad al año 1990. Reproduce con ello el informe sobre la incidencia medio ambiental de los vertidos, de 21 de Febrero de 2000, elaborado por la Unidad de Inspección Medio Ambiental de la Consellería de Medio Ambiente, resaltando que todo ello es anterior al año 1995, que es cuando el acusado dio las autorizaciones. Con ello delimita el enjuiciamiento, a lo sucedido, entre la primera autorización de 20 de abril de 1995 y el acuerdo municipal, de 4 de Agosto de 1998, por el que se suspendía las autorizaciones concedidas hasta la fecha. 4.- La sentencia realiza un minucioso y ordenado examen de la legislación que estima aplicable, ya que el delito de prevaricación exige, como elemento subjetivo, ligado indisolublemente al principio de culpabilidad, la conciencia de la arbitrariedad o injusticia de la resolución que no es otra cosa, que el apartamiento, consciente y deliberado de las ordenaciones legales y


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normativas que rigen las decisiones o actividades administrativas. Precisamente, tanto la acusación pública como la ejercida por la acusación popular, representada por una Asociación ecologista, censuran e impugnan la existencia de una cobertura legal que ampare las decisiones tomadas. La sentencia, invoca las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal, aprobadas por la Comisión Territorial de Urbanismo de la Generalidad Valencia de 31 de Octubre de 1989, que enumera las actuaciones prohibidas. El artículo 16, admite indirectamente que se trataba de un terreno especialmente protegido ya que, no sólo prohibía la edificación de tipo residencial, sino también el vertido de pesticidas y plaguicidas en las “acequias” si bien no se hace mención expresa a los escombros. Estimamos que, sin distorsionar el texto, con mucha más razón estarían contraindicados los vertidos o de residuos sólidos que autorizó el acusado. 5.- Entrando en el análisis de los elementos subjetivos del tipo de la prevaricación y proyectándolos sobre la modalidad específica de carácter medio ambiental, la resolución recurrida se apunta a un criterio meramente formalista. Sienta como tesis, que no se está obligado a proteger nada de lo que no haya sido especial y anteriormente declarado o catalogado como paraje protegido. Destaca que la propia acusación popular, reconoce que el Catálogo de Zonas Húmedas, fue publicado el 2 de Febrero de 1998, si bien admite que las últimas autorizaciones eran posteriores a dicha fecha. Acogiéndose a la Ley de Aguas y al reparto de competencias entre la Administración Central y las Comunidades Autónomas, llega a la conclusión de que el acusado no tenía ninguna facultad sobre la zona húmeda. Refuerza esta conclusión haciendo notar que, la Consellería de Medio Ambiente informó, con fecha 20 de Agosto de 1998, que no tiene declarada ninguna zona dentro del término municipal como “espacio natural protegido”. Para reforzar su convicción sobre la ausencia del elemento culpabilístico, añade que la concesión de las autorizaciones se hizo con el asesoramiento del Secretario del Ayuntamiento y del Técnico Agrícola. Descarta el dolo directo afirmando que una vez que se iniciaron las actuaciones judiciales (27 de Julio de 1998), la Corporación Municipal tomó dos importantes acuerdos, suspendiendo las autorizaciones para vertidos y solicitando del Juzgado la delimitación y consideración, "como zona húmeda", del término afectado. 6.- Como ya se ha venido exponiendo, alguna de las afirmaciones de la sentencia recurrida para justificar que no ha existido vulneración de la normativa medio ambiental deben ser matizadas. En primer lugar, como hemos dicho, el artículo 16 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento, establece unas pautas que cualquier lector, sea cual sea su condición profesional o su formación cultural, puede comprender. La exclusión de edificaciones y vertidos químicos en las acequias, supone, con abrumadora lógica, la prohibición añadida de autorizar actuaciones muchísimo más graves y destructivas, como los vertidos de escombros, que no sólo afectan a los cauces sino que eliminan los humedales en la zona en la que se producen. Como señala el Ministerio Fiscal, la Ley de la Generalitat Valenciana del Suelo no Urbanizable 4/92 establece, con carácter general, el deber de “abstenerse de realizar cualesquiera actividades o actos que puedan tener como consecuencia o efectos la contaminación de la tierra, el agua o el aire”.


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Creemos que es posible enlazar esta disposición de carácter general, con la específica configuración orográfica de ciertas comarcas de la comunidad valenciana. La cultura del agua y de los humedales está profundamente arraigada en los habitantes de los terrenos próximos o cercanos a estas masas de agua, cuya reserva principal, mundialmente conocida, es la Albufera. Estos humedales, asociados a la pesca y al cultivo del arroz, son una seña de identidad de la región, especialmente valorada en dicha comunidad y que, de manera especial, debe ser apreciada por una persona que ostenta responsabilidades públicas. El Alcalde de una localidad en la que existen, desde tiempo inmemorial, unas zonas húmedas, no puede alegar, en ese contexto social, que la inexistencia de una norma específica de carácter prohibitivo autoriza, sin límites ni condicionamientos, una actuación tan agresiva como el vertido de resíduos sólidos, hasta conseguir un aterramiento, que no sólo destruye el espacio, sino que elimina de raíz sus condiciones medio ambientales, incidiendo sobre el equilibrio de la naturaleza. 7.- Relacionando estas consideraciones con la interpretación que se debe dar a la legislación protectora del medio ambiente conviene citar, tal como hace el Ministerio Fiscal, que la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, en materia administrativa, ha declarado que las zonas húmedas deben ser protegidas, sin necesidad de una declaración específica que las convierta, en virtud de una especie de acto taumatúrgico, obrado por el simple impulso del Boletín Oficial, en zonas protegidas. Cualquier persona que esté simplemente inmersa en su medio, sabe de antemano y con independencia de cualquier declaración formal, que las zonas húmedas constituyen un espacio singular en nuestra geografía y que, sólo por ello, cualquier actuación sobre las mismas, debe preservarlas de cualquier peligro concreto de desaparición, como ha sucedido en el caso presente con una superficie considerable del Marjal de La Safor. La lenta maquinaria burocrática ha confirmado la condición de Espacio Natural Protegido y ha incluido el paraje que es objeto de este enjuiciamiento en el catálogo correspondiente. Ahora bien, mucho antes, Ley de Aguas en su artículo 103.1, establecía que : ”Las zonas pantanosas o encharcadas, incluso las creadas artificialmente, tendrán la consideración de zonas húmedas” sin perjuicio de que su delimitación se realice de “acuerdo con la correspondiente legislación específica”. La misma Ley de Aguas contempla como dominio público los lechos de los lagos y lagunas (Art. 2.e). Otras disposiciones de este mismo texto evidenciaban, desde su entrada en vigor la especial protección de estas zonas. Al regular la planificación hidrológica, hace una referencia específica al uso del agua en armonía con el medio ambiente y los demás recursos naturales y considera de protección especial, determinados acuíferos o masas de aguas que, por sus características naturales o intereses ecológicos, lo justificase (Art. 38 y 41). En relación con el hecho que estamos examinando ya la Ley de Aguas prohibía, con carácter general, la acumulación de residuos sólidos o escombros que constituyan un peligro para la degradación del entorno /Art. 89). Se encomienda a los organismos públicos próximos a las zonas húmedas y a la Administración ambiental, la coordinación de acciones para una eficaz protección de su interés natural o paisajístico.


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El Reglamento, que desarrolla aspectos parciales de la Ley de Aguas, impone el informe preceptivo del Consejo Nacional del Agua para cualquier actuación sobre el dominio público hidráulico (RD 29 de Julio de 1.988, art. 11 y 20). Asimismo la Normativa Comunitaria desde los años setenta, al regular los vertidos, advierte de la necesidad de proteger el medio acuático frente a toda clase de actuaciones de esta naturaleza que lo pongan en peligro. 8.- Otras disposiciones de carácter general, dictadas por la Generalitat Valenciana, como la Ley 11/94 de la Generalitat Valenciana de Espacios Naturales Protegidos nos dice claramente en sus artículos 15.1 y 2 que “se entenderán por zonas húmedas, a efectos de la presente ley, las marismas, marjales, turberas y aguas rasas, ya sean permanentes o temporales, de aguas estancadas o corrientes, dulces, salobres o salinas, naturales o artificiales”. Volvemos a insistir, añadiendo argumentos de carácter cultural y científico, que la valoración de la necesidad de mantener el medio ambiente como patrimonio y garantía de las generaciones futuras, se ha integrado en el acervo cultural de la humanidad e incluso, las legislaciones más modernas, como la española, han llegado a incluir la protección al medio ambiente en el texto constitucional. Cualquier actuación, en un medio de tan especiales características como un marjal en tierras valencianas, obliga a desechar, impedir y desterrar cualquier actuación que, como los vertidos autorizados, puedan deteriorarlo incluso de forma irreversible. Estas advertencias y consideraciones no sólo se realizan en las leyes que desarrollan la Constitución, sino también, como ya se ha dicho, las normas ambientales de carácter supranacional, como las de la Unión Europea, que son obligatorias en nuestro país. En este caso concreto existía, además, para reforzar la exigencia de adoptar posturas conservacionistas, el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales (Art. 7 de la ley 4/89), que advierte sobre la prohibición de cualquier acto que suponga una transformación sensible de la realidad física o biológica, que pueda llegar a hacer imposible o dificultar, de forma importante, la consecución de los objetivos de la planificación. 9.- La actuación es contraria a las previsiones legales, que de forma inequívoca advertían a cualquiera y mucho más a un Alcalde, gestor de los intereses sociales, que no se podía actuar con autorizaciones agresivas como las que se describen en el hecho probado, sobre un medio específico y de singulares características que debía ser especialmente protegido. La conciencia y voluntad de actuar de forma consciente para modificar y recalificar, en un futuro, los terrenos que surgen del aterramiento provocado por los vertidos ( a sabiendas de la ilegalidad de su decisión) se pone de manifiesto por la actuación sobre una norma urbanística de gran transcendencia como es en cualquier municipio, el Plan General de Ordenación Urbana. El Alcalde acusado, por Decreto de 12 de Mayo de 1997, pone en marcha una maniobra atentatoria al medio ambiente, como es la de cambiar la calificación del marjal a suelo urbanizable común, lo que suponía un grave peligro para la estabilidad ecológica del sistema. Como destaca el Ministerio Fiscal, la Dirección General de Desarrollo Sostenible, no lo consintió y rechazó la propuesta del cambio de calificación. Este dato nos sitúa ante un conflicto permanente en todos nuestros municipios. La colisión entre los intereses de un desarrollo urbanístico


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y la protección medio ambiental, tiene un cauce de debate en los organismos especializados, que son los que se deben pronunciar sobre la viabilidad o no de los proyectos desarrollistas y urbanísticos y atemperar o eliminar, si es posible, el impacto medio ambiental, que no es, en absoluto, obstáculo para que el ensanche de los centros urbanos, pueda perfectamente encontrar otros cauces sin necesidad de agredir y destruir parcialmente un terreno, tan intrínsecamente protegible, como es un humedal de las características de la que estamos contemplando en este caso. 10.- Se termina alegando por la sentencia absolutoria, como dato que evidencia la ausencia de dolo del Alcalde, el hecho de que al conocer la iniciación de las actuaciones judiciales suspendió las autorizaciones que había venido dando. Esta argumentación no podemos compartir, en cuanto que no elimina, por sí sola, la convicción, por las razones ya expuestas, de que el acusado conocía perfectamente la transcendencia ecológica de la zona que estaba bajo su jurisdicción y no obstante, pasando por encima de las exigencias de la Constitución, de las leyes y del deber de preservar el medio ambiente, autorizó actuaciones que dañaron y destruyeron un amplio espacio que va a ser costoso recuperar. Es evidente que actuó a sabiendas, es decir, con dolo y a conciencia de la injusticia y la ilegalidad de su decisión. Todos los factores que hemos consignado lo acreditan. Como se ha señalado por la doctrina el conocimiento de la antijuricidad del acto se mide en función de la especial naturaleza de la realidad sobre la que se actúa. En este caso, era perfectamente factible que el autor conociese la realidad externa sobre la que, deliberadamente estaba actuando. El objeto sobre el que recae la acción formaba parte de un mundo, perfectamente accesible a la observación de sus circunstancias específicas. Con sus autorizaciones, contrarias a la legalidad y a la más elemental racionalidad, que proporciona del conocimiento del valor ecológico del humedal, produjo un daño de incuestionable impacto ecológico como reconoce la propia sentencia recurrida. La actuación a posteriori, cuando ya existía un requerimiento judicial para que suspendiese las autorizaciones, sólo es la expresión de una decisión obligada que, en caso contrario, habría dado lugar a un delito de desobediencia. En todo caso podríamos considerarlo, como un elemento o dato a tomar en consideración, a la hora de individualizar la pena, aunque hay que hacer constar que la reparación o disminución de los daños va a resultar muy costosa. 11.- Como consecuencia de lo anteriormente expuesto entramos en el tema de la responsabilidad civil contraida por el acusado a consecuencia del delito medioambiental cometido. Nuestro sistema penal contempla, como aspectos sustanciales de la misma la restitución, reparación o indemnización. Las acusaciones solicitaron, como responsabilidad civil, el pago del importe, fijado pericialmente, de las tareas de recuperación, en lo posible, del Marjal de Xeresa, para restituirlo o restablecerlo en la situación anterior a los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento. Nos encontramos ante un supuesto en el que la actuación reparadora de los efectos y consecuencias del delito se mueven en las dos opciones posibles, la reparación y la indemnización.


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Tratándose de un delito cometido contra un paraje de valor ecológico incuestionable, como reconoce la propia sentencia, el efecto reparador de la actuación del derecho penal, debe poner especial énfasis en la recuperación, a ser posible total, de la configuración del Marjal antes de que se empezase a actuar por parte del acusado, ya que no es posible establecer responsabilidad civil subsidiaria en este trámite, porque la Corporación Local no ha sido parte en el recurso de casación, ni ha sido oída. El efecto más adecuado de la actuación del derecho penal, sería el de conseguir, en primer lugar, la restitución íntegra e indemne del objeto del delito o la reparación del daño o, en último caso, obtener una una satisfacción indemnizatoria que no siempre colma las exigencias de las partes. En este caso la solución ajustada es la de realizar, a costa del causante, las actuaciones necesarias para retirar los escombros vertidos, levantando el aterramiento y restituyendo al Marjal de La Safor su estado anterior a los vertidos derivados de las autorizaciones ilícitas concedidas o actuaciones concertadas por el acusado. En el ámbito del medio ambiente la búsqueda de la regeneración de los espacios afectados, es una aspiración del legislador que impone, según los casos, la reforestación o reposición de los elementos dañados. La reversibilidad del espacio a su situación anterior, la tiene en cuenta el propio Código Penal, al considerar como una agravante específica, el mero riesgo de que el daño sea catastrófico o irreversible. Por lo expuesto esta parte del motivo debe ser estimada. SEGUNDO.- La segunda parte del recurso de las acusaciones versa sobre la existencia añadida, de un delito contra le medio ambiente al margen del delito de prevaricación que ya ha sido examinado. 1.- Los delitos contra el medio ambiente contemplan la posibilidad ilimitada de que cualquier persona pueda ser autora de los mismos, en función de la realización material de las conductas que se describen en el tipo básico del articulo 325 del Código penal. No se trata, por tanto, de un delito especial propio, que exige una determinada cualidad o condición en el autor del hecho punible, por lo que, cualquiera que actúe en el marco punitivo previsto puede ser considerado autor del mismo. Ello no evita que, en algunos casos, que nada tienen que ver con el presente, como cuando se actúa en el seno de las personas jurídicas tengamos que indagar a quienes se puede y se debe imputar la actividad delictiva. En el caso presente, el Alcalde Presidente del Ayuntamiento, desarrolla una doble actividad; concede autorizaciones de vertidos, que suponen un aterramiento, actuando al margen y con vulneración de las obligaciones específicas de vigilancia y protección del medio ambiente y como consecuencia directa de este comportamiento ilícito, ocasiona un daño medio ambiental específico, del que es responsable directo ya que, sin su autorización, no se habría llevado a cabo. El daño ambiental al margen de la actuación prevaricadora, tenía además, como desvalor añadido, el hecho de querer transformar un paraje de protección natural, por sus especiales características en suelo urbanizable, lo que demuestra que, además de su actuación administrativa irregular, estaba cometiendo, de forma directa y material, una de


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las conductas típicas previstas en el artículo 325 del Código Penal. Las personas que solicitaron la autorización para hacer los vertidos y que la obtuvieron, no aparecen implicados en unos actos, cuya materialización dependía directamente del acusado. 2.- La cuestión que debemos solventar es la relativa a punición de ambas conductas, en función de la posible conexión concursal, abriendonos a todas las variantes posibles, según el texto punitivo, desde la concurrencia de normas, hasta las modalidades concursales de carácter real, ideal o medial. Esta cuestión tiene diversos precedentes en nuestra literatura jurisprudencial, lo que nos obliga a ponderar todas las tesis manejables, desde el punto de vista doctrinal y legal para buscar las que mejor solucionen el conflicto, que se nos presenta. Para enfrentarnos a este dilema debemos partir, por razones lógicas y sistemáticas, del tipo penal que constituye el inicio de la vulneración de los derechos y bienes jurídicos tutelados No cabe duda que la agresión al medio ambiente tiene su origen en una conducta, que hemos estimado prevaricadora y que tiene entidad propia e independiente, sin perjuicio de su conexión con la prevaricación genérica del funcionario, que se contempla en el actual artículo 404 del Código Penal. A consecuencia de esta decisión prevaricadora, se da vía libre para la realización de las conductas típicas que inciden de manera directa y con carácter autónomo, sobre otro bien jurídico protegido como es el medio ambiente, que tiene, a su vez, un rango constitucional Desde este punto de vista, podemos aislar dos modalidades delictivas distintas, lo que descartaría los problemas y cuestiones derivadas de los conflictos de normas que confluyen sobre una determinada conducta. En términos más sencillos, podemos afirmar que, se ha prevaricado y además se ha ocasionado un daño al medio ambiente que, de otra manera, no se hubiera producido. Es precisamente la conducta prevaricadora del funcionario, garante de la protección de ambos bienes jurídicos, la que, que con su actuación dolosa, da vía libre a la producción del riesgo o daño. 4.- El concurso entre la prevaricación y las consecuencias derivadas o anudadas a la ejecución de la decisión prevaricadora, ha dado lugar a un debate doctrinal que se ha tenido en cuenta en algunas resoluciones jurisprudenciales. En las sentencias de 7 de Noviembre de 1986 y 10 de Abril de 1992, se contemplan supuestos en los que la decisión prevaricadora ha ido seguida de un desalojo o demolición de una vivienda .En estos casos, se ha considerado que existía un concurso de normas, que producía la absorción de todo el desvalor del ordenamiento jurídico en el delito de prevaricación, llegando a considerar que, la demolición del edificio, no eran daños adicionales, sino secuelas civiles de la prevaricación. Sin embargo en otra sentencia de 22 de Abril de 1996, que aborda una doble condena por cohecho y prevaricación, considera que no ha existido vulneración del "ne bis in idem". Establece como doctrina que la recepción de dinero por abstenerse de vigilar, es antecedente de la efectiva dejación de funciones que permitió que se llevaran el tabaco almacenado. Considera que ambas conductas son perfectamente separables y cada una de ellas merece su propia sanción. 5.- El punto sobre el que gira la construcción de las alternativas concursales, se centra en torno a la naturaleza y conformación del acto


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delictivo. Es decir debemos dilucidar si nos encontramos ante un solo hecho, en su sentido natural y jurídico, o ante varias acciones que pueden ser descompuestas, desde la perspectiva de lo que, en la doctrina se conoce como acción natural. Desde el punto de vista del concurso de acciones, se puede admitir, a efectos puramente doctrinales y jurisprudenciales, que el delito de prevaricación es compatible con el delito contra el medio ambiente, si se cumplen las reglas generales de la autoría y participación. Se puede producir una connivencia entre el funcionario y el particular que lleve a aquel a la comisión de un delito de prevaricación, del que se puede considerar inductor al extraño, y por supuesto una cooperación necesaria en el delito medio ambiental. Ahora bien, para ello es necesario contemplar las vicisitudes reales de cada caso y, en concreto, lo que ha sucedido, en el supuesto que ha sido objeto de recurso. El autor de la autorizaciones de vertidos ilegales fue el propio Alcalde, por lo que se considera autor de un delito de prevaricación específica contra el medio ambiente. No consta que ninguna otra persona haya participado, por inducción o compra de voluntades, en la expedición de las autorizaciones, lo que impide que busquemos responsabilidades mas allá de la actuación del funcionario público. Los terrenos sobre los que se producían los vertidos autorizados, eran de dominio publico y lo que pretendía el recurrente es que, por este medio se ganase ilícitamente una superficie, que después pretendía reconvertir en suelo urbanizable, lo que le transforma también, en autor del delito contra el medio ambiente. 6.- Si tenemos en cuenta que toda la lesión a los bienes jurídicos protegidos tiene su origen y causa directa en las autorizaciones ilegales, estimamos que nos encontramos ante un supuesto de concurso ideal heterogéneo, ya que la acción delictiva se proyecta sobre dos bienes jurídicos protegidos. Serían de aplicación, por tanto, las reglas previstas en el articulo 77 del Código Penal, que nos lleva a considerar, a priori, la imposición, en la mitad superior, la pena correspondiente al delito que tenga fijada una sanción más elevada. Todo todo ello, sin perjuicio de buscar la formula mas adecuada y proporcionada, cuando sea posible llegar a una solución mas favorable para el reo, si se procede a penar por separado cada una de las infracciones constatadas. 7.- La pena correspondiente al delito de prevaricación del artículo 329 del Código Penal es la genérica de la prevaricación (articulo 404): inhabilitación especial para empleo o cargo publico por tiempo de siete a diez años, complementada por la pena especifica del delito especial, que es la de seis meses a tres años de prisión o alternativamente, la multa de ocho a veinticuatro meses. Por su lado, la pena correspondiente al tipo básico del delito contra el medio ambiente del articulo 325 del Código Penal, es la de seis meses a cuatro años de prisión, con multa conjunta de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años. Como puede verse la combinación de opciones condenatorias, de muy diversa naturaleza e índole, y la necesaria búsqueda de la proporcionalidad e individualización del apena, plantea problemas al la hora de escoger la pena imponible, según el articulo 77 del Código Penal. En principio parece que la existencia de un delito cometido por un servidor público, que ostenta además la confianza de sus votantes, por ser


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un cargo electivo, aconsejaría decantarse como pena más grave por la de prevaricación, que permitiría una inhabilitación específica para cargo o empleo público por un tiempo mínimo de siete años y máximo de diez. A ello se acompañaría una penan privativa de libertad, que, situada en la mitad superior, nos llevaría a una duración de un año y nueve meses mínimo a tres años máximo. Como hemos señalado, cabe la alternativa por una pena de multa que afectase de forma importante al patrimonio del autor. Esta opción, en principio, podría satisfacer la adecuación de la pena a las circunstancias personales del autor y al contexto en el que se produce. 8.- Ahora bien el delito contra el medio ambiente, supone una infracción grave, que perjudica no solo el buen funcionamiento de la Administración Pública, sino que supone un riesgo potencial o en todo caso una agresión, prácticamente irreversible, a una paraje medio ambientalmente protegido a través de una conducta típica, como es el aterramiento La pena prevista en orden a a privación de libertad es más extensa, seis meses a cuatro años lo que nos sitúa en una pena mínima de dos años y un mes a cuatro años de prisión, debiendo acumularse la pena de multa y manteniendo una inhabilitación que no afecta al cargo publico y si solamente a la profesión u oficio. Como diremos más adelante, al motivar la individualización de la pena, los titulares de los poderes públicos y especialmente los Alcaldes, tienen un especial deber de cumplir con el mandato constitucional y legal que impone conservar y proteger el hábitat natural, no solo en función del respeto por la calidad de vida, sino asumiendo que nos encontramos ante un bien permanente, que no es patrimonio de los actuales habitantes, sino que debe transmitirse a las generaciones futuras como muestra de una insoslayable solidaridad colectiva. 9.- No obstante, el artículo 77 del Código Penal, impone la punición por separado de ambas conductas delictivas cuando la pena que resulte de la aplicación de las reglas anteriores (delito más grave en su mitad superior) es superior a la que resultaría de penar los delitos separadamente. En el caso presente la prevaricación permite una pena de multa, alternativa a la prisión, que va desde los ocho a los veinticuatro meses. Aplicando las previsiones del Código Penal sobre la forma de cuantificar la pena de multa, la cuota diaria, cuando todavía no se había adoptado el euro era de un mínimo de doscientas y un máximo de cincuenta mil pesetas. Teniendo en cuenta la gravedad del hecho, el impacto medioambiental producido y la desatención de los intereses generales, por parte de un servidor público elegido por voluntad ciudadana, estimamos que la cuantía ajustada y proporcionada del día multa debe ser la de cincuenta mil pesetas. A su vez, por las mismas razones y por haberse sustituido la pena privativa de la libertad por una sanción pecuniaria, la cantidad debe calcularse sobre su duración máxima, es decir, veinticuatro meses. En relación con la pena de inhabilitación especial, su duración se debe fijar en ocho años, que equivalen a dos períodos electorales. Por su parte el delito contra el medio ambiente nos permite imponer una pena de un año de prisión, una multa de veinticuatro meses en la cuantía de día-multa de cincuenta mil pesetas y una pena de inhabilitación especial para profesión u oficio de dos años. Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.


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III. FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y la ACUSACION POPULAR encarnada por el Instituto de Defensa y Estudio Ambiental (IDEA), casando y anulando la sentencia dictada el día 13 de Julio de 2002 por la Audiencia Provincial de Valencia, en la causa seguida contra el CIPRIANO FLUIXA CASTELLO, por un delito de prevaricacion medio-ambiental y contra el medio ambiente. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida. Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D.José Antonio Martín Pallín D.Julián Sánchez Melgar D. Diego Ramos Gancedo RECURSO DE CASACIÓN 2863/2002 Ponente Excmo. Sr. D.: José Antonio Martín Pallín Vista: 10/07/2003 Secretaría de Sala: Sr. Pérez Fernández-Viña


SEGUNDA SENTENCIA Nº: 1073/2003

Excmos. Sres.: D. José Antonio Martín Pallín D. Julián Sánchez Melgar D. Diego Ramos Gancedo

En nombre del Rey


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La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil tres. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Gandía, con el número 87/01 contra CIPRIANO FLUIXA CASTELLO, con D.N.I nº 19.986.772, hijo de Francisco y de Concepción, nacido en Xeresa (Valencia), el día 20 de Octubre de 1.959, vecino de Xeresa, con domicilio en calle Colón número 11, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 13 de Julio de 2002, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES 1.- Se dan por reproducidos los antecdentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.- Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia antecedente.

III. FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a CIPRIANO FLUIXA CASTELLO como autor responsable de un delito de prevaricación medio ambiental en concurso ideal con un delito contra el medio ambiente a las penas de: Por el delito de prevaricación medioambiental, veinticuatro meses de multa a razón de cincuenta mil pesetas por día y ocho años de inhabilitación especial para empleo o cargo público. Por el delito contra el medio ambiente, un año de prisión, una multa de veinticuatro meses a razón de cincuenta mil pesetas por día-multa y dos años de inhabilitación especial para profesión u oficio.


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Además las correspondientes accesorias y las costas causadas. En ejecución de sentencia se hará la conversión de la multa a euros. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. José Antonio Martín Pallín D. Julián Sánchez Melgar D. Diego Ramos Gancedo PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal

SENTENCIA

Sentencia Nº: 1162/2011 RECURSO CASACION Nº:263/2011 Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria Procedencia: Audiencia Provincial de Castellón. Sección Primera Fecha Sentencia: 08/11/2011 Ponente Excmo. Sr. D.: Andrés Martínez Arrieta Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río Escrito por: AMV

*Delito contra el medio ambiente. Contenido del escrito de acusación para preservar el principio acusatorio. Valoración de la gravedad. Alcalde y concejales como sujetos activos del delito del art. 325 Cp. por comisión por omisión.Clandestinidad 326.1.a) Cp.


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Nº: 263/2011 Ponente Excmo. Sr. D.: Andrés Martínez Arrieta Fallo: 02/11/2011 Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río


SENTENCIA Nº: 1162/2011

Excmos. Sres.: D. Carlos Granados Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Ramón Soriano Soriano D. Diego Ramos Gancedo

En nombre del Rey La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil once. En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y la representación de MARCELINO CARRETERO SÁNCHEZ, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, que condenó a Marcelino Carretero Sánchez por delito contra el medio ambiente, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Marcelino Carretero Sánchez representado por la Procuradora Sra. Casado de las Heras; y como recurridos Vicente Aparici Moya y Enrique Segarra Esteve ambos representados por el Procurador Sr. Venturini Medina; Alfonso López Fernández representado por la Procuradora Sra. Dorremocha Guiot y El Ayuntamiento de la Val Duxo representado por la Procuradora Sra. Moral García.


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I. ANTECEDENTES Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Nules, instruyó Procedimiento Abreviado 4/2010 contra Marcelino Carretero Sánchez, Vicente Aparici Moya, Enrique Segarra Esteve y Alfonso López Fernández, por delitos de medio ambiente y prevaricación, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, que con fecha 9 de diciembre de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"I. El vertedero El Garrut se ubica en la cabecera del Barranco Garrut, entre el cerro de la Creueta y la penya Creus, en las Parcelas 30 y 36 del Polígono 24 del término municipal de Vall d´Uxó, a dos kilómetros y medio al oeste del casco urbano de la indicada población, remontándose su uso como vertedero de residuos a finales de la década de los 50 o comienzos de los 60, siendo el terreno en que se sitúa de titularidad del Ayuntamiento municipal. El río Garrut es un cauce discontinuo de agua que durante la mayor parte del año se encuentra seco y en épocas de avenidas pluviales aporte sus aguas al río Belcaire. Las labores de recogida, traslado y depósito de los residuos que se iban acumulando en el referido vertedero correspondía desde los años 90 a la empresa "Marcelino Carretero, S.A." en virtud de contratos, primero de obras y luego de servicios, aprobados por la Comisión de Gobierno de la Corporación Municipal de Vall d´Uxó, siendo el acusado Marcelino Carretero Sánchez, mayor de edad y carente de antecedetentes penales, administrador de la sociedad y la persona física que se hallaba de hecho al frente de la empresa. Por su parte, los también acusados Vicente Aparici Moya, Alfonso López Fernández y Enrique Segarra Esteve, todos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, eran, respectivamente, Alcalde-Presidente del ayuntamiento aludido desde 1995 hasta 2003 y Concejales de Obras Públicas y Urbanismo, el primero de ellos desde el 17 de junio de 1995 hasta el 2 de julio de 1999, y el segundo desde 1999 hasta 2003. En tal condición, tenían competencia en la gestión de los residuos del municipio y en el vertedero reseñado. II. El vertedero el Garrut estuvo gestionado por Marcelino Carretero Sánchez desde enero de 1992 hasta septiembre de 1999 y no disponía de impermeabilización en su fondo, canalización de aguas pluviales, sistema de recogida de lixiviados, sistema de captación de biogás, cerramiento perimetral, control de acceso, puntos de recogida selectiva de residuos, báscula, ni de registro diario de usuarios y vertidos. En el mismo se ventían y depositaban sin compactar los residuos mezclados, salvo los residuos industriales drivados del curtido de pieles que se depositaron en la zona próxima al barranco el Garrut, y lodos procedentes de la depuradora, ocupando una superficie aproximada de 4,83 hectáreas con un espesor máximo de entre 20 y 25 metros dependiendo de la zona y se dispersaban a zonas adyacentes. El volumen total de residuos estimados se fijó pericialmente en 374.000 m3. La analítica de los mismos llevada a cabo por la empresa Gea Medioambiente detectó residuos sólidos urbanos (RSU), residuos inertes como escombros, tierras, madera, y residuos industriales de diversa naturaleza tales como subproductos del curtido de pieles, pinturas, chatarra, electrodomésticos, fluorescentes, cables y pilas. Debido a la gran cantidad de residuos acumulados y a la gestión incontrolada de los mismos, se produjo el proceso conocido como metanogénesis consistente en la producción de gases fruto de la


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descomposición y fermentación de la materia orgánica que origina combustiones espontáneas internas, incluso con peligro de explosión. Las combustiones se detectaron en 1998, pero desde el verano de 1999 se producían prácticamente a diario originando emisiones de dioxinas y subproductos de las combustiones incompletas altamente peligrosas susceptibles de ser trasportados por el viento a grandes distancias. En concreto, los humos que por la acción de las corrientes de aire llegaron hasta la población de Vall d´Uxó originando molestias a la población. El contacto de los residuos con las aguas pluviales y los fluidos ocasionados por los procesos de descomposición de las sustancias orgánicas generaron lixiviados que acumulaban en los terrenos con baja permeabilidad en forma de charcos o balsas que alcanzaban el cauce del Garrut por escorrentía en épocas de lluvias. III. Los ensayos de gases realizados por Gea Medioambiente en los sondeos S-2 y S-3 detectaron, además de metano (CH4), elemento inflamable, y dióxido de carbono (CO2) causante de efecto invernadero, concentraciones de ácido sulfhídrico (SH2) por encima de los 200 ppm, que tiene la consideración de tóxica para la salud por presentar riesgo alto tanto dentro como fuera del vertedero por inhalación, contacto dérmico de vapores y gases de vertedero que pueden afectar de modo grave a la salud humana y a los ecosistemas. El día 18 de noviembre de 1999 el Servicio de Protección de la Natuleza (SEPRONA) acompañado del ecotoxicólogo del Instituto de Medicina Legal de Valencia D. Luis Burillo realizaron una inspección del lugar, levantando reportaje fotográfico y recogiendo tres muestras de los lixiviados que se hallaban en el vertedero. En el lugar se encotnraban realizando trabajos de acondicionamiento del vertedero desde el día 15 anterior diversas palas excavadoras y camiones supervisados por personal de SECOLEN, S.A.. Dichas muestras de lixiviados, fueron remitidas para su análisis al Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona", emitiéndose informe (folio 25) en el que aparecían, entre otros, los siguientes resultados: Cromo 30,60 mg/1 (muestra 1), 9,70 mg/1 (muesta 2), y 24,00 mg/1 (muestra 3); Boro 25,80 mg/1 (muestra 1), 60,80 mg/1 (muestra 2), 41,60 mg/1 (muestra 1), siendo que el límite máximo establecido en el Real Decreto 849/1986 se sitúa en 4 mg/1 para el cromo III (menos tóxico), y en 10 mg/1 para el boro. Las sales de cromo presentan efectos perniciosos para todos los seres vivos y la mayor parte de los compuestos de boro son tóxicos. El 6 de febrero de 2002 se realizó nueva inspección ocular del lugar y sobre la cuenca del río Belcaire por el SEPRONA y el referido ecotoxicólogo que recogió, entre otras, dos muestras (M1 y M2), la primera de los lixiviados que se hallaban en el vertdero y la segunda del cauce del río Belcaire antes de que incidiesen en él otros vertidos contaminantes. Su análisis detectó la presencia en los lixiviados del vertedero de elevada concentración de materia orgánica en descomposición, (DQO 2210 mg/1, DBO 400 mg/1, amoniaco 830,5 mg/1) ys ales procedentes de los residuos industriales en concentraciones superiores a las establecidas como límite máximo de vertido (Boro 31,68 mg/1, cromo VI 0,94 mg/1), cloruros 5610,2 mg/1). Por el contrario, en el rio Belcaire no se detectaron valores contaminantes relevantes fruto de afluencias del Garrut. El 26 de agosto de 2003 el SEPRONA, inspeccionó de nuevo el lugar reflejando en su informe (folio 289 y siguientes), medidas correctoras tales como control de accesos, báscula, punto de recogida selectiva de residuos, desvío del camino que atravesaba el vertedero, registro de descargas, cubrición de residuos, chimeneas de aireación, o vigilancia permanente, si bien subsistían otras carencias tales como ausencia de impermeabilización, falta de canalización de aguas pluviales y de recogida de lixiviados, y ausencia de


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cerramiento perimetral, siendo la empresa Gestión Integral de Residuos Sólidos, SA (GIRSA) la que gestionaba el vertedero. Las muestras de lixiviados procedentes del vertedero no superan el máximo de toxicidad establecido por la Ley. No hay constancia de contaminación de los acuíferos subterráneos ni del río Belcaire por influencia del Barranco del Garrut. IV. La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Vall dÚxó aprobó los expedientes de contratación de obra "explotación del vertedero municipal" por el sistema de adjudicación directa en razón de la cuantía, y el Alcalde en representación del Ayuntamiento suscribió con Marcelino Carretero diversos contratos de explotación del vertdero municipal. El Pliego de Condciones Económico Administrativas establecía las siguientes obras a realizar: 1-Dos veces por semana espacir y explanar las basuras en capas no mayores de 1 m. formando terrazas de unso 400 m2, compactación de las mismas, a ser posible con máquina dotada de rodillo con pata de cabra y posterior cubrición de las citadas terrazas con 20 cm. de tierras incluida nivelación y compactación de las mismas. 2- Producción de la tierra necesaria para la cubrición de las terrazas, incluyendo el arranque y trasporte dentro de los propios terrenos del vertedero. 3- Control y apagado de los posibles puntos de ignición que se produzcan, y en su caso, construcción de las necesarias torres de ventilación. En caso de necesidad para la extinción de los posibles focos de incendio el Ayuntamiento aportará sin cargo alguno la colaboración del coche cuba. 4- Vigilancia del vertdero por personal capacitado para dirigir las operaciones de descarga y en su caso de extinción de focos de incendio. 5- Mantenimiento de la limpieza, d elos alrededores del vertdero en un área de 100 m. a partir del contorno del mismo, de basura procedente de los residuos domésticos. El aludido vertedero carecía de informe favorable de la Comisión Provincial de Calificación de Actividades, y de autorización administrativa para el vertido de residuos, por lo que no se encontraba legalizado. El acusado Marcelino Carretero con pleno conocimiento de las condiciones impuestas en los pliegos de condiciones para el funcionamiento del vertedero, incumplió las mismas, produciéndose tras el verano de 1999 la combustión permanente del vertedero, que se convirtió en un potente foco de emisión de sustancias contaminantes y gases tóxicos susceptibles de dañar la salud. El mismo contaba con el asesoramiento técnico del Ingeniero Municipal del Ayuntamiento de Vall dÚxó. V- Ante la deficiente situación del vertedero se encargó a Vaersa la realización de un informe preliminar sobre la ubicación de sistemas de tratamiento de RSU en el Término Municipal de Vall dÚxo que emitió en diciembre de 1998 en el sentido de que el vertedero del Garrut no podía ser reemplazado al no existir otras posibilidades de estudio mejores dentro del término municipal. El Ingeniero del Ayuntamiento emitió el 11 de noviembre de 1999 Informe y Memoria valorada para la ejecución de obras de emergencia en el vertedero del Garrut el que describía la situación de grave peligro generada por los humos y proponía la iniciación del trámite de contratación por el régimen excepcional de emergencia y la realización de las obras concretas a realizar que contemplaba 21 medidas distintas tales como extinción de incendios, control y limitación de entradas, sellado de superficies, sellado, reparación y afirmación d elos taludes, limpieza del entorno, control de plagas, captación y control de los lixiviados vertidos etc. El 12 de noviembre de 1999 el Alcalde-Presidente Vicente Aparici Moya y SECOLÉN, S.A. suscribieron un contrato para la


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ejecución de obras de emergencia en el vertedero de Garrut. Desde junio de 2000 hasta febrero de 2001 SECOLEM, SA., se encargó de la gestión de vertedero, desde mayo de 2001 hasta enero de 2001 CESPA, GR, y desde febrero de 2002 hasta enero de 2003 GIRSA. El Ayuntamiento de Vall d´Uxo en coordinación con la Diputación de Castellón redactó en 1992 un proyecto de Vertdero de Residuos Sólidos Urbanos Mancomunado del Sector 2-CS- en previsión de que el emplazamiento del Garrut originase problemas, sin que prosperase tal proyecto ante la Administración Autonómica. El día 20 de mayo de 2002, de acuerdo con la normativa autonómica, se constituyó el Consorcio para la ejecución de las previsiones del Plan Zonal de Residuos de las Zonas III y VIII- Área de Gestión 2 del que fue designado Presidente Vicente Aparici Moya cuyo objeto era la construcción de un nuevo vertedero de carácter supramunicipal. El vertedero del Garrut se clausuró en el año 2004, llevándose a cabo en los años posteriores un estudio de caracterización ambiental del vertedero por parte de la empresa Gea Mediambiente, SL, al objeto de evaluar los riesgos potenciales sobre el medioambientey las personas y plantear las posibles alternativas de recuperación del emplazamiento. Con posterioridad se llevaron a cabo las obras de sellado y restauración ambiental por la Generalitat Valenciana por medio de Vaersa. VI. La Confederación Hidrogáfica del Júcar incoó en mayo de 1998 expediente sancionador al Ayuntamiento de Vall d´Uxó y a la empresa Marcelino Carretero S.L., por vertido de basuras formando un basurero de 8.000 m3 en la cabecera del Barranco Garrut, formulando propuesta de resolución en la que calificaba los hechos como infracción menos grave a sancionar con 1.000.001 ptas., en concepto de multa ordenando la retirada y limpieza del cauce. El día 21 de agosto de 2000 la Guarda fluvial de la Confederación Hidrográfica del Júcar Dª Mª Luisa Mira emitió el informe siguiente: "Se ha procedido a la limpieza del cauce del Bco del Garrut, por parte de SECOLEN, que lleva el control y mantenimiento del vertedero situado en la zona de influencia del cauce. Entre las medidas llevadas a cabo para la recuperación del cauce han sido la realización del encauzamiento del Barranco mediante dos notas longitudinales al cauce en la cabecera y la limpieza de las basuras que se encuentran próximas al cauce. Actualmente existe vegetación en la cabecera del barranco. Se han sellado las zonas más próximas al cauce, depositándose los vertidos actualmente en un agujero existente a unos 100 m del cauce. Que este agujero tiene escasa capacidad, como máximo se prevé que pueda recoger las basuras durante un año más, trascurrido ste periodo y si no se habilita el nuevo v ertdero proyectado por el Ayuntamiento, sería posible que abrieran nuevas zonas en el ya existente. Los lixiviados se recirculan hasta un pozo de suelo permeable situado a escasamente 25 ,. de la cabecera del Barranco. Estos lixiviados se extraen con mangueras y se extienden en el suelo para su secado. También se aprecian lixiviados en una fosa situada junto al cauce, a unos 40 m., en esta fosa se aprecian paredes arcillosas. Actualmente se prohíben los depósitos en el vertdero de lodos procedentes de las empresas de curtidos". Dicho expediente que finalizó mediante resolución de 30 de junio de 2000 por la que se declaraba prescrita la infracción administrativa y caducado el procedimiento sancionador. No consta que el vertedero de Garrut esté en ningún área merecedora de especial protección."


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Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: I. Que debemos condenar y condenamos a Marcelino Carretero Sánchez como autor responsable de un delito contra el medio ambiente, en la modalidad prevista y penada en el art. 325 del Código Penal, a la pena de trece meses y medio de prisión, inhabilitación para el ejercicio de profesión u oficio relacionado con la gestión de vertederos durante un año y multa de ocho meses con una cuota diaria de 12 euros. II. Debemos absolver y absolvemos libremente a Vicente Aparici Moya de los delitos contra el medio ambiente y de prevaricación medioambiental de los que venía siendo acusado, alzándose las medidas cautelares adoptadas en su contra. III. Absolvemos igualmente a Alfonso López Fernández y Enrique Segarra Esteve del delito de prevaricación mediambiental del que habían sido acusados, alzándose las medidas cautelares adoptadas en su contra. IV. Se impone a Marcelino Carretero Sánchez una cuarta parte de las costas del juicio, declarándose de oficio las restantes. Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial". Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Marcelino Carretero Sánchez, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y la representación del recurrente, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: El Ministerio Fiscal: PRIMERO.- Por infracción de Ley, del art. 849.1º de la LECrim., por falta de aplicación de la circunstancia agravante específica del art. 326.a) del CP. (con relación a Marcelino Carretero Sánchez). SEGUNDO.- Por infracción de Ley, del art. 849.1º de la LECrim., por falta de aplicación de los arts. 11.28 y 325 del CP. (Con relación a Vicente Aparici Moya) TERCERO.- Por infracción de Ley, del art. 849.1º de la LECrim., por falta de aplicación de la circunstancia agravante específica del art. 326.a) del CP. (Con relación a Vicente Aparici Moya) CUARTO.- Por infracción de Ley, del art. 849.1º de la LECrim., por falta de aplicación del art. 329 del CP. (Con relación a Vicente Aparici Moya, Enrique Segarra y Alfonso López Fernández. La representación de Marcelino Carretero Sánchez: PRIMERO.- Por vulneración de derechos fundamentales al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ, 852 de la LECrim. y 24 de la CE. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, del art. 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida del art. 325 del CP. TERCERO.- Por infracción de Ley, del art. 849.2º de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.


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Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de noviembre de 2011.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRELIMINAR.- La sentencia objeto de la censura casacional es condenatoria respecto del acusado, también recurrente, Marcelino Carretero por un delito contra el medio ambiente del art. 325 del Código penal. Al tiempo es absolutoria respecto a los acusados por el Ministerio fiscal, un Alcalde y dos concejales, por el mismo delito y por otro de prevaricación medio ambiental, de los arts. 325 y 329 del Código penal. En síntesis el relato fáctico refiere la existencia de un vertedero de residuos sobre las parcelas de titularidad del Ayuntamendo de Vall d´Uxo que era gestionado, desde los años 90 por la empresa "Marcelino Carretero S.A", de la que era persona física responsable al frente de la empresa Marcelino Carretero, en virtud de contratos y de obra y de servicios aprobados por la Comisión de Gobierno de la corporación municipal. El Alcalde ejerció su función desde 1995 hasta 2003, y los concejales, uno de ellos desde 1995 hasta 1999 y el otro desde 1999 hasta 2003. El vertedero, en las fechas que median entre 1992 y 1999, no disponía de impermeabilización en su fondo, canalización de aguas pluviales, sistema de recogida de lixiviados, sistema de captación de biogas, cerramiento perimetral, control de acceso, puntos de recigida selectiva de residuos, báscula. En el mismo se vertían y depositaban residuos sin compactar, mezclados, salvo los que provenían de residuos de curtidos de pieles y lodos procedentes de depuradora. El volumen de residuos era de 374.000 metros cúbicos, y se relacionan los residuos existentes y se añade que, debido a la gran cantidad de residuos acumulados y a la gestión incontrolada de los mismos se produjo el proceso conocido de metanogénesis consistente en la producción de gases fruto de la descomposición y fermentación de la materia orgánica que origina combustiones internas, incluso con peligro de explosión.. y los humos llegaron a la población de Vall d´Uxo originando molestias a la población. Además el contacto con las aguas pluviales y los fluidos por la descomposición de las sustancias generaron lixiviados que acumulaban en los terrenos con baja permeabilidad que alcanzaban el cauce del Garrut, por escorrentía en épocas de lluvias. Se refieren las analíticas efectuadas por Gea Medioambiente y por el Seprona y el Instituto de Medicina Legal y peritadas por el Instituto nacional de Toxicología, con índices de cromo, boro que superaban los límites establecidos en el Real Decreto 849/1986 y se afirma que las sales de cromo presentan efectos perniciosos para todos los seres vivos y la mayor parte de los compuestos de boro son tóxicos. También se detectaron estas sustancias en un análisis que se efectuó en 2002 por el Seprona, en tanto que otro de 2003, cuando se habían realizado obras de acondicionamiento en el 2003 no se detectaron toxicidad que superara los límites permitidos. Se refiere que la Comisión del gobierno del Ayuntamiento había aprobado la concesión de la explotación del vertedero municipal a la empresa de la que era gestor Marcelino Carretero, por el sistema de adjudicación directa, con unas cláusulas de


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la concesión contenidas en un pliego de condiciones, que el acusado, con conocimiento de su contenido, incumplió, produciéndose la combustión permanente del vertedero "que se convirtió en un potente foco de emisión de sustancias contaminantes y gases tóxicos susceptibles de daños la salud". En otro apartado del relato fáctico refiere que el vertedero carecía de informe favorables de la Comisión provincial de Calificación de actividades y de autorización administrativa para el vertido de residuos, por lo que no se encontraba legalizado para el vertido de residuos. Se relata que en 1998 se solicitó de una empresa un informe sobre la ubicación de sistemas de tratamiento de residuos que dictaminó la imposibilidad de sustitutir el mencionado vertedero. Otro informe del ingeniero del Ayuntamiento dio cuenta de la situación de peligro y aconsejó la realización de obras que se realizaron hasta el año 2003. El vertedero se clausuró en el año 2004. Por último se relacionan los expedientes sancionadores incoados por la Confederación Hidrográfica del Júcar, en el que tras detectar diversas anomalías en el vertedero se archivó el expediente por prescripción.

RECURSO DE MARCELINO CARRETERO SÁNCHEZ PRIMERO.- Este recurrente formula un primer motivo de oposición en el que, con invocación del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración del art. 24 de la Constitución, concretamente, del principio acusatorio. Tras una exposición de la queja en la que refiere el contenido esencial del principio y del sistema acusatorio, que forzosamente, hemos de reproducir al referirse a los pronunciamientos jurisprudenciales sobre su contenido, concreta la queja en el hecho de que el relato fáctico de la sentencia contiene algunas expresiones que no han sido objeto de la acusación por el Ministerio público, refiriendo como tales, tras comparar el escrito de la acusación de fiscal y el hecho probado, la expresión "metanogénesis", como producto de la producción de gases fruto de la descomposición y fermentación de la materia orgánica que origina combustiones internas, o de la emisión de dioxinas y subproductos de las combustiones incompletas.. "tampoco se nos habla de la producción de gases". Afirma, además que en el apartado III del hecho se refiere que se detectó metano y dioxido de carbono lo que, a juicio del recurrente, supone variar la determinación del peligro "que, a juicio del Ministerio fiscal se establece/ciñe a la producción de incendios y/o explosiones. En ningún momento se establece que tal potencial peligro (integrante del tipo) venga dado por la inhalación y/o contacto dérmico para las personas". Afirma el recurrente que lo anterior supone una vulneración del principio acusatorio porque la sentencia recaída ha venido a condenar a esta parte –se afirma- en relación a un relato fáctico que no ha sido objeto de acusación. El motivo se desestima. Dijimos antes que compartimos el enunciado que realiza el recurrente sobre el contenido esencial del sistema y del principio acusatorio. Podríamos añadir, como dijimos en la STS 626/2007, de 5 de julio, que tanto el Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, han afirmado que el principio acusatorio forma


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parte de las garantías sustanciales del proceso penal consagradas en artículo 24 de la Constitución. Aunque el principio no aparece expresamente nominado como derecho fundamental en el art. 24, sí que es un principio fundamental del proceso penal inmanente en el referido artículo. Como ha destacado la doctrina, el artículo 24 de la Constitución permite diseñar el proceso penal desde la perspectiva del sistema acusatorio y la vigencia del principio acusatorio. La posición de tercero imparcial respecto al conflicto que siempre ha de adoptar el tribunal, impide que él introduzca, como si fuera una de las partes del conflicto, hechos que no han sido objeto del mismo, y ello porque le hace perder esa situación de tercero imparcial y, además, porque el acusado no ha podido defenderse en momento alguno de hechos de los que no ha tenido conocimiento, lesionando, en consecuencia, su derecho de defensa. De esta manera son exigencias del principio acusatorio, la existencia de órganos diferenciados en la acusación y en el enjuiciamiento, la necesidad de un cabal conocimiento de la acusación de la que debe informarse al imputado para el ejercicio de su defensa, la vinculación estricta, fáctica y jurídica, entre los escritos de acusación y los hechos probados y la subsunción de la sentencia, de manera que exista correlación entre los hechos del relato de la acusación y los probados por el tribunal, y los títulos de imputación jurídica de la acusación y los de la defensa, con las dos excepciones derivadas del planteamiento de la tesis y de la homogeneidad entre los delitos que en ciertos supuestos pudiera justificar una posibilidad de apartarse de la calificación de la acusación. El recurrente denuncia que en aplicación del mencionado principio deba establecerse una correlación entre los hechos de la calificación de la acusación y los del hecho probado, de manera que no pueda el tribunal extraer unos hechos, declararlos probados, sin que hayan sido objeto de la acusación. Así planteado tiene razón. Es a las partes del enjuiciamiento a las que corresponde llevar al tribunal una exposición fáctica que considera hecho delictivo y, a tal efecto, propone una calificación de los hechos en un tipo penal. El tribunal, desde la perspectiva que expone, no puede variar sustancialmente esos hechos, pues serían unos hechos que no han sido objeto de acusación, y el tribunal, que no es órgano de acusación, habría elaborado su propia relación fáctica sorprendiendo a la defensa que no ha podido ejercitar su función de defensa de una imputación, ya que se ha visto sorprendida por el relato fáctico del tribunal. Por lo anterior es cierto cuanto señala el recurrente que el escrito de conclusiones debe ser completo al objeto de que el acusado conozca con precisión cuáles son las acciones o hechos que se consideran, desde la acusación, delictivos. En este sentido, el TEDH ha señalado S. 10.2.1983, caso Albert y le Compte el deber de ilustración de la imputación como exigencia de todo procedimiento de carácter sancionador, y obviamente, la exigencia de responsabilidad penal participa de esta naturaleza.


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Sobre el contenido del escrito de conclusiones provisionales no existe mucha jurisprudencia. Sí destacamos la Sentencia 2906/1993 de 22 de diciembre, en la que se afirma que lo relevante en el mencionado escrito de conclusiones no es tanto el mero hecho natural o relato de un acontecimiento realmente producido, sino sus aspectos trascendentes para la subsunción, esto es, aquellos hechos naturales fijados normativamente y que integran el tipo penal a aplicar, lo que quiere decir que del hecho de la vida objeto del proceso han de tomarse en cuenta y ser fijados en el momento de la acusación aquellos extremos fácticos que integran el sustrato de los distintos elementos típicos que componen el precepto penal cuya aplicación se solicita y las circunstancias influyentes en la responsabilidad del acusado, así como la identificación de las personas a quienes se imputan tales hechos". A partir de ahí, como declaró el Tribunal Constitucional en su Sentencia 33/2003, de 13 de febrero, "la información a que tiene derecho el acusado tiene por objeto los hechos considerados probados, de modo que sobre ellos recae primordialmente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral, pero también la calificación jurídica de los hechos fijada por las actuaciones, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio. Esta consideración del contenido del escrito de conclusiones se constituye en la clave de bóveda del sistema acusatorio. De su contenido dependerá lo que vayamos a considerar el objeto del proceso, unos de los temas mas vidriosos del proceso penal y clave para entender instituciones básicas del sistema, como la competencia, en sus distintas manifestaciones, el contenido del principio acusatoio, la cosa juzgada, etc…. , pues a diferencia del proceso civil, en el que el objeto se fija desde su inicio, en la demanda y, en su caso, en la reconvención, en el proceso penal, el objeto del proceso se va construyendo con los sucesivos actos procesales. Así la denuncia, que determina una competencia, el auto de procesamiento o de inculpación, según el proceso en el que se tramita, los escritos de conclusiones provisionales y el de definitivas, que van enmarcando el objeto hasta la sentencia final que se dicta. Pues bien, el escrito de conclusiones de las partes es un elemento esencial en la delimitación del objeto del proceso, de manera que no puede ser rebasado por el pronunciamiento del órgano jurisdiccional, no puede referirse a hechos distintos ni contener una calificación de los hechos distinta de la que fue objeto de los escritos de calificación, a salvo de los supuestos de homogeneidad delictiva. No se exige una correspondencia absoluta y milimétrica, sino que el escrito de la acusación, y, en su caso, el de la defensa, en cuanto enmarcan el objeto del proceso, deben ser claros y precisos en la exposición del hecho sometido a enjuiciamiento, expresando los elementos fáctico esenciales y que permitan la subsunción de los hechos en el precepto penal que invocan como título penal de acusación. La comparación de los escritos de acusación, en este caso el del Ministerio fiscal, y el hecho probado, no presentan una variación sustancial, ni, consecuentemente, una vulneración de la acusación, de manera que para la defensa haya podido ser sorpresiva el relato fáctico


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de la sentencia que recurre. El escrito de la acusación del Mnisterio fiscal, el de conclusiones provisionales con sus añadidos efectuados en las conclusiones definitivas, además de identificar a los sujetos contra los que dirigía la acción, refieren las conducta de cada uno. Concretamente se señalaba que "los vertidos y depósitos que se efectuaban contenían sustancias catalogadas como tóxicas y peligrosas algunas directamente, como los metales pesados, y otras de manera indirecta al mezclarse entre las mismas". Se recoge la producción de lixiviados y las analíticas efectuadas que se recogen en el hecho probado. Además, la producción de triesgo de incendios y explosiones, todo como consecuencia de la desorganización en la gestión de los residuos, con incumplimiento de la normativa precisa. El que el relato fáctico de la sentencia concrete los efectos derivados de la mezcla de materia orgánica y los restantes elementos de los vertidos, la producción de lixiviados, o la producción de gases, metanogénesis, no son más que concreción de lo que era objeto de la acusación y que se ha concretado en el juicio oral mediante las periciales practicadas que han permitido concretar, aún mas, el objeto del proceso que, como se ha dicho, es de limitación progresiva. SEGUNDO.- En el segundo motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado, de art. 325 del Código penal. Argumenta que falta en el relato fáctico la expresión de la gravedad del riesgo que exige la tipicidad del art .325 del Código penal, el cual no se rellena con la mera irregularidad en la gestión del residuo y recoge un apartado de la fundamentación de la sentencia, pag. 15, en la que se argumenta que puede realizarse el tipo penal aun cuando no se superen el máximo de toxicidad establecido en la ley. Entiende que esa afirmación de la fundamentación determina una sentencia absolutoria. El motivo se desestima. El recurrente destaca un aspecto de la argumentación que se desarrolla de forma amplia en el fundamento de derecho primero apartado B), que dedica el elemento de la tipicidad en la que se requiere la gravedad del riesgo. En el fundamento destaca la existencia de tres periciales que son los elementos de prueba para conformar el requisito de la gravedad del riesgo y de entre las periciales extrae las analíticas que han sido llevadas y las cantidades que exceden, de forma relevante, de las permitidas, sobre todo en cromo y boro y la lesividad de las concentraciones que han sido objeto de análisis. Por otra parte, la fundamentación explica la gravedad de la situación desde la fermentación de los residuos, la combustión y la emanación de gases, extremo que fue añadido por el Ministerio fiscal bajo la expresión del riesgo de incendio y explosiones en el vertedero que implica la emanación de gases, lo que fue objeto de informe especial del Ingeniero del Ayuntamiento que en 1999 alertó del peligro para la salud y aconsejó la realización de obras urgentes. Como dijimos en la STS 81/2008, de 13 de febrero, el tipo penal objeto de la condena que se recurre "además de una infracción de las normas protectoras del medio ambiente ha de generar un riesgo grave para el bien jurídico protegido", y éste se alcanza porque produce o puede producir importantes consecuencias nocivas, lo que vendrá determinado por las pruebas periciales que contradictoriamente practicadas, expongan la realidad de la gravedad del riesgo ocasionado por el vertido, en el concepto amplio de la expresión.


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Para la determinación de la potencialidad del riesgo y su calificación de grave ha de atenderse, en primer lugar a la probabilidad de la concreción del riesgo, de manera que sí este es altamente improbable, no se rellenará la tipicidad del delito. En segundo término ha de estarse a la medición del riesgo, de manera que si este afectara de forma no relevante al bien jurídico, tampoco se rellenaría la tipicidad. (En parecidos términos la STS 81/3008 anteriormente identificada). Pero no ha de olvidarse que el delito es de riesgo y que no requiere la efectiva producción de un efectivo daño ecológico, pues la pretensión de la norma es adelantar la barrera de protección a un momento anterior a la producción del resultado, esto es la probabilidad de la producción del resultado. El hecho probado refiere esa gravedad del riesgo potencial mediante la expresión de las periciales que así lo declaran y que, en los examenes analíticos del vertedero ya determinaron daños ecológicos, y la potencialidad de los daños a partir de las emanaciones de gases producidas por el incendio y explosiones acaecidas en el vertedero. TERCERO.- En un segundo apartado de este mismo motivo denuncia la infracción de ley con un doble contenido. De una parte, el error de derecho por la indebida aplicación del art. 325 en cuanto a la falta de concurrencia del tipo subjetivo, de la acción dolosa del recurrente. De otra, considera que de la documentación de la causa resuelta que el recurrente puso en conocimiento del Ayuntamiento la imposibilidad de cumplir con las exigencias del vertedero, lo que excluye el dolo en la acción. El dolo en este tipo de delito exige el conocimiento de los elementos de la tipicidad, esto es, el conocimiento de la generación de los vertidos, entendido en el sentido amplio comprensivo de las distintas modalidades de la acción, y de la generación del riesgo grave que a cosecuencia de la acción puede producirse al bien jurídico o a la salud de las personas, lo que incluye desde la voluntariedad en la causación del riesgo hasta la representación de su causación y la decisión de no desistir de ella. En consecuencia, obra con dolo quien conociendo el peligro generado por su acción no adopta ninguna medida para evitar la producción del peligro (STS 327/2007, de 27 de abril). Como todo elemento subjetivo su acreditación resulta de las ingerencias que pueden extraerse del actuar realizado. En el caso concreto, la sentencia lo tiene acreditado desde la experiencia acumulada en la gestión del vertedero, desde la existencia de expedientes sancionadores que se declaran probados y de las inspecciones realizadas; los pliegos firmados por el recurrente que le obligaban a la realización de determinadas acciones de seguridad, y que no fueron realizadas y desde la propia situación de incendio del vertedero, con la presencia de fumarolas y los olores derivados de las explosiones y combustión. No le exonera de su responsabilidad el hecho de que pusiera en conocimiento del Ayuntamiento la imposibilidad de cumplir lo pactado,


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pues el recurrente continuó en la realización y gestión del vertedero en condiciones de peligro que se declaran probados.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL CUARTO.- En el primer motivo denuncia el Ministerio público el error de derecho por la indebida aplicación del art. 326 a) del Código penal, la agravación específica del delito medioambiental por la clandestinidad de la conducta desarrollada por el acusado. Argumenta, como fundamento de su impugnación, que el acusado no tenía autorización para la realización del vertedero y, concretamente, en el párrafo del hecho probado en el que se declara que "el aludido vertedero carecía de informe favorable de la Comisión provincial de Calificación de Actividades y de autorización administrativa para el vertido de residuos, por lo que no se encontraba autorizado". Reproduce el Ministerio público la jurisprudencia de esta Sala que ha puesto el acento, para la aplicación de la agravación , no en el ocultamiento de la actividad sino en la falta de autorización por el órgano encargado del control, lo que incrementa la peligrosidad al sustraer la actividad al control administrativo. Desde la perspectiva que expone el Ministerio fiscal, la estimación del motivo sería procedente y, en este sentido, la jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 1112/2009 de 16 de noviembre, ha declarado que "en el contexto normativo de referencia, clandestino es lo que se realiza sin haber obtenido la autorización y la aprobación administrativa requerida para la regular utilización de las instalaciones de que se trate". Ahora bien, en el hecho probado se produce en un contexto que es preciso poner de manifiesto, pues en el hecho el vertedero se instala en terrenos de propiedad municipal y con la anuencia del Ayuntamiento, bien a través de contratos de obra o de servicios, dice el hecho probado y con unas autorizaciones nacidas de la convención existente entre el Ayuntamiento y quien gestionaba el vertedero. La razón de la agravación hay que encontrarla en el incremento del riesgo derivado de la realización de una actividad arriesgada, como es la explotación de un vertedero, sin obtener la autorización de la administración que actúa como agravante del bien jurídico. Esa autorización es la que permite la realización de inspecciones y control de la realización del servicio. En el caso de autos, como dijimos ese incremento de riesgo no existe por la falta de autorización en la medida en la que la administración, en este caso local, se sabe al corriente de la ilícita actividad que se realizaba en el vertedero. Acreditado el conocimiento público de la actividad y de los riesgos existentes, hasta el punto de que la acusación pública acusó en el enjuiciamiento al Alcalde y a dos de los concejales del ayuntamiento, no procede la ampliación de la agravación específica. QUINTO.- En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por inaplicar el delito contra el medio ambiente del art. 325 del Código penal al alcalde acusado. Entiende que su responsabilidad penal surge de la omisión consistente en no impedir la situación de peligro, la realización de los daños producidos y el peligro producido por la instalación del vertedero en las condiciones que se declara probado. Esta omisión ha sido causal al hecho y rellena la


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tipicidad del tipo penal cuyo verbo nuclear consiste en provocar o realizar, directa o indirectamente, vertidos... depósitos, que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. El Alcalde es responsable por comisión por omisión, por lo que denuncia el Ministerio público que se ha inaplicado los arts. 325, 11 y 28 del Código penal. Entiende el Ministerio público que desde el hecho probado se relata una omisión causal a la producción del riesgo grave que la actuación debida por parte del Alcalde hubiera evitado. El motivo es formalizado por error de derecho, lo que comporta un respeto al hecho probado y exige constatemos, para su estimación, que el relato fáctico refiera una situación de garante del bien jurídico, una obligación de actuar en defensa del bien jurídico y una omisión equivalente a la acción productora, en este caso de la situación de riesgo típico que hubiera sido evitada de haber mediado la acción requerida por la posición ocupada por el acusado en los hechos. El hecho probado, en lo que es relevante a la subsunción que interesa la acusación pública nos relata que el acusado, Vicente Aparici, era Alcalde del Ayuntamiento de Vall d´Uxo desde 1995 hasta 2003; que el vertedero El Garrut se situaba sobre unos terrenos de titularidad del Ayuntamiento: que la gestión del vertedero la realizaba, desde 1992 hasta 1999, la empresa Marcelino Carretero S.A. de la que era administrador y persona física que se hallaba de hecho al frente de la empresa; que esa gestión la realizaba en virtud de contratos de obras y de servicios que celebraba con el Ayuntamiento; que el vertedero no disponía de impermeabilización en su fondo, de canalización de aguas pluviales, sistema de recogida de lixiviados, sistema de captación de biogas, cerramiento perimetral, control de acceso, puntos de recogida selectiva de residuos, báscula, ni registro diario de usuarios y vertidos. Se vertían residuos sin compactar. Se declara, también, que debido a estos defectos y a la gestión incontrolada se produjo un proceso de metanogénesis, fruto de la descomposición y fermentación de materia orgánica que genera combustiones espontáneas internas con peligro de explosión. Se detectaron esas explosiones en 1998, y se produjeron a diario en el verano de 1999 y los humos llegaron hasta la población. El contacto de los residuos con las aguas pluviales generaron lixiviados que se acumularon en forma de charcos que alcanzaron el cauce del Garrut por escorrentía en épocas de lluvias. Se refiere que Marcelino Carretero explotaba la gestión del vertedero municipal por el sistema de adjudicación directa y en el pliego de condiciones en las que el concesionario se obligaba a la realización de extensión de los residuos y su compactamiento en la forma que se explicita; la cubrición de las terrazas que se formaban con tierra del propio vertedero; el control y apagado de los posibles puntos de ignición, para lo que el Ayuntamiento proporcionaría un vehículo; la vigilancia del vertedero, dirección de la descarga y control de incendios; mantenimiento de la limpieza del vertedero y su contorno. El pliego de condiciones fue incumplido por el contratista que gestionaba el vertedero. El Alcalde objeto de la pretensión de condena lo fue en el período comprendido entre los años 1995 a 2003.


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Ante la deficiente situación del vertedero en el año 1998 se encargó un informe sobre su situación; el ingeniero del Ayuntamiento el 11 de noviembre de 1999 informó sobre al necesidad de realizar obras con urgencia; en el año 2000 se encargó la gestión a otra empresa y en el año 2004 se clausuró el vertedero. Por último, constatamos que el art. 4 de la ley 42/75, de 19 de noviembre, derogada por la ley 10/98, de 21 de abril, pero con un articulado coincidente, dispone (art. 4.3) "Las Entidades locales serán competentes para la gestión de los residuos urbanos, en los términos establecidos en esta Ley y en las que, en su caso, dicten las Comunidades Autónomas. Corresponde a los municipios, como servicio obligatorio, la recogida, el transporte y, al menos, la eliminación de los residuos urbanos, en la forma en que establezcan las respectivas Ordenanzas, precepto que se complementa con el art. 20.4: Las Entidades locales podrán realizar las actividades de gestión de residuos urbanos directamente o mediante cualquier otra forma de gestión prevista en la legislación sobre régimen local. (anterior art. 4) y con el 29, referido a la inspección de la gestión de los residuos. La Ley de Regimen Local /(ver fecha) es, también expresiva de las obligaciones del Alcalde en la gestión de residuos urbanos". Ese conjunto normativo estatuye al Ayuntamiento en una posición de garante y la obligación de atender la normativa sobre recogida, tratamiento y gestión de residuos en la forma dispuesta por el ordenamiento. La gestión del vertedero, era como resulta del hecho probado caótica y la misma había sido detectada por el propio contratado y por el ingeniero del Ayuntamiento, que en el año 1999 hubo de proponer actuaciones de emergencia para el saneamiento del vertedero. También el Servicio de protección de la naturaleza (SEPRONA) había realizado inspecciones y análisis del vertedero y la Confederación Hidrográfica del Júcar había actuado en el vertedero con propuestas de sanción que fueron archivadas por prescripción pero que podían servir de conocimiento de la deficitaria situación en la que estaba el vertedero. El hecho probado da cuenta de las inspecciones realizadas, los expedientes sancionadores incoados y las visitas giradas. El propio contratado para la gestión de residuos alude, en el juicio y en el recurso de casación que hemos analizado, a que puso en conocimiento del Ayuntamiento la imposibilidad de cumplir con lo pactado en los pliegos de estipulaciones correspondientes a la contrata. Del hecho probado resultan las irregularidades existentes en el vertedero municipal, aposentado sobre terrenos de titularidad pública y la situación de riesgo existente para el equilibrio de los sistemas naturales. Pero también se hace constar en la fundamentación "Desde el punto de vista de la realidad física del vertedero tampoco se constata la actuación meramente pasiva u omisiva del acusado y de la Corporación municipal", refiriendo que no se constata esa omisión porque las inspecciones realizadas en el año 2000 ya ponen de manifiesto que había mejorado el vertedero, aunque, afirma "es cierto que permanecían otras deficiencias tales como la falta de impermeabilización del suelo y la ausencia de cierre perimetral" pero que a consecuencia de las visitas de inspección y


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los antecedentes existentes se habían acomodado, por el procedimiento de urgencia y con carácter de emergencia de obras en el vertedero. Desde el relato fáctico se refiere una omisión que supone un incumplimiento de las obligaciones asumidas legalmente por el Ayuntamiento y a las que estaba obligado al conocer la situación de riesgo evidente en el que se situaba el vertedero, debiendo actuar para evitar la continuación del riesgo, su gravedad y la concrección del riesgo en los daños al equilibrio de los sistemas naturales a través de los lixiviados que llegaron a las corrientes hidrográficas y las emanaciones de gases, y las combustión del invernadero con su llegada a la población de malos olores procedentes del vertedero. Pero esa omisión no equivale a la acción causante de la situación de riesgo que se describe que el hecho probado hace referencia a unas actuaciones del Alcalde y de la Corporación municipal tendente a solucionar el problema del vertedero mediante conciertos con la Comunidad Autónoma, visitas de inspección que determinaron dar una solución provisional y urgente a la situación del vertedero, llegada a la sustitución del contratado para el servicio y al cerramiento y clausura del vertedero. Estos datos fácticos impiden la consideración de comportamiento omisivo causal del vertido. Ciertamente el Alcalde acusado estaba en posición de garante y obligado a actuar pero no concurrió una conducta omisiva relevante, equiparable a la acción, en la causación del vertido. Desde el hecho probado aunque se constata la posición de garante del Alcalde y la omisión del comportamiento debido, esa omisión no es equiparable a la acción y debe desestimarse la impugnación del Ministerio público.

III. FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por el Ministerio Fiscal y la representación del acusado Marcelino Carretero Sánchez, contra la sentencia dictada el día 9 de diciembre de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Castellón, en la causa seguida contra Marcelino Carretero Sánchez y otros, por delito contra el medio ambiente. Condenamos a Marcelino Carretero Sánchez al pago de la mitad de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez

José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo


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PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

la prevaricación medio-ambiental...la posición de la administración en relación al medio...

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