la referencia a los principios y valores juridicos en el codigo civil y comercial . por david fabio...
DESCRIPTION
Lectura recomendable para actualización del Código Civil.TRANSCRIPT
-
LA REFERENCIA A LOS
PRINCIPIOS Y VALORES JURDICOS
EN EL CDIGO CIVIL
Y COMERCIAL
David Fabio Esborraz
SUMARIO: I. Introduccin. - A. El nuevo Proyecto de Cdigo
civil y comercial de la Repblica Argentina. - B. Las innovaciones
introducidas en el Ttulo preliminar. - II. El reenvo a los principios
generales del derecho en el Cdigo civil argentino de 1869. - A. El
modelo seguido por el Codificador argentino. - B. El significado
asignado a la locucin principios generales del derecho en el
derecho italiano y en el argentino. - III. La referencia a los principios
y valores jurdicos, de modo coherente con todo el ordenamiento en
el P2012: continuidad o discontinuidad con la tradicin jurdica
argentina? - IV. Conclusiones.
I. Introduccin
A. El nuevo Proyecto de Cdigo civil y comercial de la Repblica Argentina
a) Con el Decreto presidencial n. 1911, del
28/02/2011, fue creada una Comisin para la elaboracin
Publicado en Roma e America. Diritto romano comune. Rivista di
diritto dellintegrazione e unificazione del diritto in Eurasia e in America Latina, vol. 34/2013, Modena-Bogot, 229-265 (www.romaeamerica.it). Una primera versin de este trabajo, con ligeras variaciones, fue publicada en
AA.VV., Sistema jurdico romanista y Subsistema jurdico latinoamericano. Liber discipulorum para el profesor Sandro Schipani, coordinado por E. CORTS, D.F. ESBORRAZ, R. MORALES HERVAS, S. PINTO OLIVEROS y G.
PRIORI POSADA, Bogot, 2013, Universidad Externado de Colombia, 119-
166.
-
del Proyecto de ley de reforma, actualizacin y unificacin
de los Cdigos civil y comerical de la Nacin Argentina
(art. 1). La referida Comisin estuvo integrada por los
Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
profesores RICARDO LUIS LORENZETTI (el cual se desempe,
adems, como Presidente de la misma) y ELENA HIGHTON DE
NOLASCO, as como tambin por la profesora ADA
KEMELMAJER DE CARLUCCI (art. 3)2. En la Exposicin de
Motivos del mencionado Decreto se recomendaba a la
Comisin encargada de elaborar el Proyecto de tener en
cuenta los procesos de integracin y las codificaciones de la
Regin, puesto que sera deseable promover cierta
armonizacin en los aspectos fundamentales del derecho
privado sudamericano.
El Cdigo civil de la Repblica Argentina, en vigor
desde 1871, fue redactado entre los aos 1864 y 1869
[CcArg/1869] por el jurista argentino DALMACIO VLEZ
SRSFIELD (1800-1875)3, el mismo que junto con su colega
uruguayo EDUARDO ACEVEDO (1815-1863) haba elaborado
tambin el Cdigo de comercio del Estado de Buenos Aires
de 1859 [CcomBA/1859], adoptado en 1862 por toda la
Nacin Argentina [CcomArg/1862] y que no obstante las
sustanciales reformas introducidas en 1889 se encuentra
1 Publicado en el Boletn Oficial de la Repblica Argentina n. 32.101 del 28/02/2011.
2 El mismo Decreto facult al Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nacin para designar al Secretario de la Comisin redactora
(art. 7), cargo que recay en la persona del prof. Miguel Federico De
Lorenzo. Asimismo la Comisin redactora se vali, en los trabajos
preparatorios, de la colaboracin de ms de cien juristas; en su mayora
argentinos, profesores en distintas Universidades del pas, as como tambin
de algunos juristas extranjeros, principalmente del rea latinoamericana
(vid. el listado completo en Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo civil y comercial de la Nacin, en Cdigo civil y comercial de la Nacin. Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisin de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011, Buenos Aires, 2012, Ed. La Ley, 653 s.).
3 Vid. AA.VV., Dalmacio Vlez Sarsfield e il diritto latinoamericano, bajo el cuidado de S. SCHIPANI, Padova, 1991, passim.
-
todava vigente. Desde sus respectivas entradas en vigor la
actualizacin de ambos Cdigos ha sido llevada a cabo
mediante numerosas leyes especiales, lo que condujo a una
modificacin del orden lgico y de la estructura de los
principios y reglas existentes en los corrispondientes textos
originarios4.
b) Es por ello que desde el reestablecimiento de la
Democracia en Argentina, en el ao 1983, diversos fueron
los tentativos de actualizar y/o reformar el Derecho privado
y, particularmente, de proceder a su unificacin;
comenzando por el Proyecto de Cdigo nico de 1987
[P1987]5 de la Comisin designada por la Cmara de
Diputados de la Nacin, pasando por los dos Proyectos de
reformas al Cdigo civil y unificacin de la legislacin civil
y comercial elaborados en 1993, el de la denominada
Comisin Federal de la referida Cmara [P1993CF]6 y el de
la Comisin creada por el Poder Ejecutivo Nacional
[P1993PEN]7, arribando finalmente al Proyecto de Cdigo
civil de 1998 redactado por una Comisin designada por el
entonces Presidente de la Nacin [P1998]8. Sin embargo,
por uno u otro motivo, ninguno de los Proyectos
4 As ha ocurrido v.gr. con motivo de las reformas introducidas al
CcArg/1869 por la ley n. 17.711/1968 (la que ha reconocido expresamente
las instituciones de la lesin, del abuso del derecho, de la buena fe, de la
excesiva onerosidad sobrevenida, de la facultad comisoria, etc.), as como
tambin mediante las modificaciones llevadas a cabo al CcomArg/1889 por
una larga serie de leyes especiales: la ley n. 11.723/1933 (sobre derecho de
autor); la ley n. 17.418/1967 (sobre seguros); la ley n. 19.550/1972 (sobre
sociedades comerciales); la ley n. 22.362/1980 (sobre marcas y patentes); la
ley n. 24.522/1995 (sobre concursos); la ley n. 25.156/1999 (sobre defensa
de la competencia), ecc. 5 Vid. Proyecto de Cdigo civil. Nueva edicin segn texto aprobado
por la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin, Buenos Aires, 1987. 6 Vid. Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial. Proyecto de
1993, Buenos Aires, 1994. 7 Vid. Reformas al Cdigo civil. Proyecto y notas de la Comisin
designada por decreto 468/92, Buenos Aires, 1993. 8 Vid. Proyecto de Cdigo civil de la Repblica Argentina, en
Antecedentes Parlamentarios, Ao VI, n. 7, Buenos Aires, 1999.
-
mencionados logr oficialmente su aprobacin o su entrada
en vigor.
La misma suerte han corrido otros proyectos de
reforma integral del CcArg/1869 precedentes, elaborados a
partir de 1926 cuando fue creada una Comisin para la
revisin general de la legislacin civil, la que a su vez
encarg a uno de sus miembros la redaccin de un
Anteproyecto [A1926]9 sobre la base del cual ella misma
elabor sucesivamente su propio Proyecto [P1936]10. En
1951 fue nombrada una nueva Comisin, que present otro
Anteproyecto en 1954 [A1954]11, fuertemente inspirado en
el Codice civile italiano de 1942 [CcIt/1942]. A pesar de que nunca se logr alcanzar el objetivo que se haban propuesto
sus sostenedores, todos estos Proyectos y Anteproyectos han
constitudo un momento de alta reflexin sobre el Derecho
privado argentino y han representado adems, cada uno de
ellos, el punto de partida para la elaboracin del sucesivo.
c) En efecto, la Comisin redactora ha precisado en
los Fundamentos de su Anteproyecto [A2012] que para la
elaboracin del mismo ha tenido a la vista los precedentes
intentos de reformas al Cdigo civil argentino (es decir, el
A1926, el P1936, el A1954, el P1987, el P1993CF, el
P1993PEN y, muy especialmente, el P1998), adems de los
antecedentes ms significativos del derecho comparato12, la
9 Vid. J.C. BIBILONI, Anteproyecto de reformas al Cdigo civil
argentino, presentado a la comisin encargada de redactarlo, 7 vols., Buenos Aires, 1929-1932.
10 Vid. COMISIN REFORMADORA DEL CDIGO CIVIL, Reforma del Cdigo civil: Antecedentes. Informe, 2 vols., Buenos Aires, 1936 y FEDERACIN ARGENTINA DE COLEGIOS DE ABOGADOS, Proyecto de Reforma al Cdigo civil, 5 vols., Buenos Aires, 1940, 1944 y 1962.
11 Vid. Anteproyecto de Cdigo civil de 1954 para la Repblica Argentina, Tucumn, 1968.
12 Entre los que cabe sealar: el Cdigo civil francs, el Cdigo civil
espaol, el BGB, el Cdigo civil y el de las obligaciones suizos, el Cdigo
civil italiano, el Cdigo civil holands, el Cdigo civil quebequs, el Cdigo
civil boliviano, el Cdigo civil peruano, el Cdigo civil paraguayo, el Cdigo
civil y el del consumidor brasileos, el Cdigo de familia de El Salvador, etc.
-
doctrina de los autores nacionales y extranjeros con mayor
prestigio acadmico, la opinin de los congresos de
juristas13, y los criterios de la jurisprudencia14.
El A2012 elaborado por la referida Comisin
redactora fue presentado a la Presidenta de la Nacin el
27/03/2012 y, luego de algunas modificaciones introducidas
en sede del Poder Ejecutivo Nacional, el Proyecto de
Cdigo civil y comercial de la Repblica Argentina [P2012]
ha sido enviado el 7/06/2012 para su tratamiento y al
Congreso de la Nacin, donde ha recibido media sancin
por parte del Senado el 27/11/2013.
B. Las innovaciones introducidas en el Ttulo preliminar
a) La Comisin redactora ha elogiado expresamente
en los Fundamentos del A2012 la metodologa empleada
por las denominadas Disposizioni preliminari del CcIt/1942, en las cuales se distingue apropiadamente entre las Fuentes
del Derecho en general (Captulo I) y la Ley en
particular (Captulo II)15, a diferencia de como hace la
13 Existen diversas recopilaciones de las recomendaciones y/o
conclusiones de los Congresos argentinos de Derecho privado, entre las que
pueden citarse: El Derecho privado en la Argentina: Conclusiones de congresos y jornadas de los ltimos treinta aos, Universidad Notarial Argentina, Buenos Aires, 1991; El Derecho privado en la Argentina: Conclusiones de congresos y jornadas de los ltimos dos aos, Universidad Nacional de Tucumn, Buenos Aires, 1993 y Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho civil (1927-2003), Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2005. Adems existe una edicin del CcArg/1869 bajo el
cuidado de A.A. ALTERINI, intitulada Cdigo civil sistematizado (Buenos Aires, 2010, Ed. La Ley), en la cual el texto de los artculos est
correlacionado con las mencionadas recomendaciones y/o conclusiones. 14 Vid. Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo civil y comercial de
la Nacin cit., 442. 15 Vid. Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo civil y comercial de
la Nacin cit., 446. (Acerca de la influencia del derecho italiano en el P2012 nos hemos ocupado ms ampliamente en Linflusso del diritto italiano sul nuovo Progetto di Codice civile e commerciale della Repubblica Argentina,
-
mayor parte de las Codificaciones vigentes entre las cuales
se encuentra el CcArg/1869 que se limita solo a tratar esta
ltima fuente del derecho16.
As el P2012, siguiendo el modelo italiano, distingue
en su Ttulo preliminar entre un Captulo 1 sobre el
Derecho (referente a sus fuentes y aplicacin, a la
interpretacin y al deber de resolver) y un Captulo 2 sobre
la Ley (ocupndose de su mbito subjetivo y de su
vigencia, del modo de contar los intervalos del derecho, de
su eficacia temporal y del principio de inexcusabilidad).
Adems, se agrega un Captulo 3 sobre el Ejercicio de los
derechos (donde se trata del principio de la buena fe, del
abuso del derecho y de la posicin dominante, del orden
pblico y del fraude a la ley y de la distincin entre
derechos individuales y de incidencia colectiva) y un
Captulo 4 sobre Derechos y bienes (el cual se ocupa de
las nociones generales sobre la titularidad de los derechos
individuales, la distincin entre los bienes y las cosas, los
en AA.VV., Il modello giuridico scientifico e legislativo italiano fuori dellEuropa. Atti del Secondo congresso nazionale della Societ Italiana per la Ricerca in Diritto comparato - S.I.R.D. [Siena, 20-21-22 settembre 2012], bajo el cuidado de S. LANNI y P. SIRENA, Napoli, 2013, 127-165).
16 Una cierta generalizacin de las disposiciones contenidas
habitualemente en los Ttulos preliminares se encuentra presente tambin
en el Cdigo civil portugus de 1966 [CcPor/1966], cuyo Libro I se abre con
un primer Ttulo en el que se distingue entre un Captulo I sobre Fontes do
Direito y un Captulo II sobre Vigncia, interpretao e aplicao das
leis, y en el Cdigo civil espaol de 1889 [CcEsp/1889], luego de la reforma
introducida en esta materia en 1973, a partir de la cual se distingue en su
Ttulo preliminar entre un Captulo I sobre Fuentes del derecho, un
Captulo II sobre Aplicacin de las normas jurdicas y un Captulo III
sobre Eficacia general de las normas jurdicas. En el mbito del Subsistema
jurdico latinoamericano el modelo espaol parece haber influenciado la
reforma introducida en 1986 al Ttulo preliminar del Cdigo civil
costarricense de 1887 [CcCR/1887] en el cual se distingue entre un Captulo
I sobre las Fuentes del derecho, un Captulo II sobre la Interpretacin y
aplicacin de las normas jurdicas y un Captulo III sobre la Eficacia
general de las normas jurdicas.
-
derechos sobre el cuerpo humano y sus partes y los
derechos de las comunidades indgenas).
b) Sin embargo, cuando junto de la metodologa de las
Disposizioni preliminari del CcIt/1942 se prev tambin una norma que prima facie parecera tener un alcance similar a alguna de esas disposiciones, la solucin adoptada por la
Comisin redactora podra suscitar algunas perplejidades. Es
cuanto sucedera a nuestro entender con lo dispuesto por
el art. 2 del P2012, con el cual se propondra sustituir el art.
16 del CcArg/1869, disponiendo que [l]a ley debe ser
interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, las leyes anlogas, las disposiciones que surgen
de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los
valores jurdicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento.
En efecto, la formula final de este artculo parecera
guardar cierta sintona con la empleada por el art. 12 de las
Disposizioni preliminari al CcIt/1942 que reenva a los principi dellordinamento giuridico dello Stato, con la que
se haba sustituido la expresin empleada por el art. 32 del
Codice del Regno dItalia de 1865 [CcIt/1865] que reenviaba
en cambio a los principi generali di diritto (como tambin
hace el art. 16 del CcArg/1869).
c) Mediante esta sustitucin se pretendi como
veremos a continuacin cerrar el ordenamiento jurdico
italiano sobre s mismo, evitando en consecuencia como
habra autorizado la formula empleada por el Cdigo
abrogado que para la integracin y/o interpretacin del
derecho nacional se pudiese recurrir a los principios
presentes en otros ordenamientos del Sistema jurdico
romanista. De ser este el significado que correspondera
atribuir a la locucin final del art. 2 del P2012, se operara
en el derecho argentino un cambio de la misma magnitud
que el llevado a cabo en el derecho italiano con la sancin
del CcIt/1942, pero sin que se den en Argentina al menos
aparentemente las mismas circunstancias socio-culturales
-
y polticas que entonces haban inspirado y justificado la
reforma italiana.
Es as que, siguiendo las enseanzas del prof. SANDRO
SCHIPANI17, trataremos de dilucidar a continuacin el
significado del reenvo a los principios generales del
derecho en el art. 16 del CcArg/1869 y de la referencia a
los principios y valores jurdicos, de modo coherente con
todo el ordenamiento en el art. 2 del P2012 con la finalidad
de determinar si entre ambas locuciones existe una relacin
de continuidad o de discontinuidad.
II. El reenvo a los principios generales del derecho en el Cdigo civil argentino de 1869
A. El modelo seguido por el Codificador argentino
a) El artculo 16 del CcArg/1869 dispone que [s]i una
cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por
el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes
anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por
los p r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o,
teniendo en consideracin las circunstancias del caso (el
espaciado es nuestro). Esta norma debe ser leda en
correspondencia con el artculo 15, del mismo cuerpo legal,
segn el cual [l]os jueces no pueden dejar de juzgar bajo el
pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.
17 Vid., principalmente, Il codice civile spagnolo come ponte fra
sistema latinoamericano e codici europei (Il rinvio ai principi generali del diritto), en Rivista di diritto civile, Padova, 1994, 359 ss. (= Codici e rinvio ai principi generali del diritto. Il Cdigo civil spagnolo come ponte fra sistema latinoamericano e codici europei, en S. SCHIPANI, La codificazione del diritto romano comune, Torino, 1999, cap. IV, 119 ss., del cual existe una trad. cast. a cargo de J.F. CHAMIE editada por la Universidad Externado de Colombia
bajo el ttulo La codificacin del Derecho romano comn, Bogot, 2010, cap. IV, 157 ss., la que citaremos de aqu en adelante).
-
b) En esta materia, cuatro eran los modelos propuestos
por las Codificaciones modernas18 al tiempo de la redaccin
del Ttulo preliminar del CcArg/186919, a saber:
1) el del Allgemeines Landrecht fr die Kniglisch-Preuischen Staaten de 1794 [ALR/1794], que en el 49 de la Introduccin dispona que [f]indet der Richter kein
Gesetz, welches zur Entscheidung des streitigen Falles
dienen knnte, so muss er zwar nach den i n d e m
G e s e t z b u c h e a n g e n o m m e n e n
G r u n d s t z e n, und nach den wegen hnlichen Flle
vorhandnen Verordnungen, seiner besten Einsicht gemss
erkennen (el espaciado es nuestro)20, resolviendo as el
problema planteado por la falta de ley para decidir un caso
litigioso mediante el reenvo a los principios generales
acogidos en el [cuerpo mismo del] cdigo21 y prohibiendo
en consecuencia la posibilidad de recurrir a fuentes de
integracin externas al mismo (heterointegracin), al
presentarse como una regulacin completa y coherente de
las materias en l reglamentadas (solo susceptible de una
autointegracin)22;
18 Vid., en general, S. SCHIPANI, La codificacin del Derecho romano
comn cit., 159-172. 19 La redaccin del Ttulo preliminar del CcArg/1869 habra tenido
lugar entre fines de 1864 y principios de 1865, tal como se desprende entre
otros de J. CABRAL TEXO, Historia del Cdigo civil argentino, Buenos Aires, 1920, 109 ss. y A. CHANETON, Historia de Vlez Sarsfield, Buenos Aires, 1937, 361 ss.
20 Si el juez no encuentra alguna ley que pudiere servir para la
decisin del caso controvertido, debe fallar de acuerdo con los
p r i n c i p i o s g e n e r a l e s a c o g i d o s e n e l c d i g o, y de acuerdo
con los preceptos existentes en cuanto se refieren a casos similares, segn su
mejor parecer (el espaciado es nuestro). 21 Algunos de estos Principios generales estaban previstos
expresamente, luego, en la Seccin IIa de la referida Introduccin del
ALR/1794 ( 73-108). 22 Vid. en este sentido, entre otros, C.F. KOCH, Allgemeines
Landrecht fr die preuischen Staaten, t. 1, Berlin, 1852, 58, nt. 65. Si bien en un primer momento este modelo no fue imitado por las Codificaciones
modernas, con el tiempo llegar a convertirse en el dominante, incluso en
-
2) el del Code civil des franais de 1804 [CcFr/1804], el que solo haba previsto una norma por la cual se
reconoca el poder-deber del juez de resolver los casos
sometidos a su consideracin, al disponer en el artculo 4
que [l]e juge qui refusera de juger, sous prtexte du silence,
de lobscurit ou de linsuffisance de la loi, pourra tre
poursuivi comme coupable de dni de justice (art. 4)23,
pero guardando silencio tanto acerca de los criterios para
ejercitar su compentencia como en relacin al carcter ms
o menos completo del Cdigo24;
aquellos ordenamientos cuyos respectivos Cdigos haban consagrado
expresamente frmulas abiertas a la heterointegracin, pero respecto de las
cuales termin por imponerse tanto en la interpretacin de la doctrina como
de la jurisprudencia (y, en algunos casos, tambin en las sucesivas reformas
legislativas) una concepcin ms estatal-legalista, como la propuesta por el
ALR/1794 (vid. infra B). 23 El juez que rehusare juzgar bajo pretexto del silencio, de la
oscuridad o de la insuficiencia de la ley, podr ser perseguido como culpable
de denegacin de justicia. Por su parte el art. 5 se preocupa de circunscribir
las decisiones del juez al caso sometido a su consideracin, al precisar que
[i]l est dfendu aux juges de prononcer par voie de disposition gnrale et
rglementaire sur les causesqui leur sont soumises[(e)s prohibido a los
jueces el pronunciarse por va de disposicin general y reglamenaria sobre
las causas que les son sometidas]. Este modelo fue imitado, en Europa, por
los Cdigos civiles belga de 1815 (arts. 4 y 5), del Catn suizo de Neuchtel
de 1853 (arts. 4 y 5) y los italianos preunitarios del Reino de las Dos Sicilias
de 1819 (arts. 4 y 3) y para los Estados Estenses de 1851 (arts. 9 y 8), entre
otros, y, en Amrica Latina, por los Cdigos civiles haitiano de 1825 (arts. 9
y 8) y del Estado mexicano de Oaxaca de 1827-1829 (art. 12). 24 En cambio, el Projet de lan VIII (1800) [Projet/1800], se haba
ocupado expresamente de resolver la problemtica planteada por el
denominado casus omissus disponiendo, en el nm. 11 del art. 1 del tt. 5 del Livre prliminaire, que [d]ans les matires civiles, le juge, dfaut de loi prcise, est un ministre dquit. Lquit est le retour la loi naturelle,
ou aux usages reus dans le silence de la loi positive[(e)n las materias
civiles, el juez, a falta de ley precisa, es un ministro de equidad. La equidad
es el regreso a la ley natural, o a los usos aceptados ante el silencio de la ley
positiva] (vid. P.A. FENET, Recuil complet des travaux prparatoires du Code civil, t. II, Paris, 1827 [reimp. Osnabrck, 1968], 7). Empero esta norma se estim poco satisfactoria por parte de algunos tribunales
especialmente el de Lyon y en general se entendi que la misma era
demasiado filosfica para un Cdigo, por lo que termin por ser eliminada
-
3) el del Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch austraco de 1811 [ABGB/1811], que introdujo el reenvo a
los principios naturales del derecho25, al disponer en su
7 que [l]t sich ein Rechtsfall weder aus den Worten,
noch aus dem natrlichen Sinne eines Gesetzes
entscheiden, so mu auf hnliche, in den Gesetzen
bestimmt entschiedene Flle, und auf die Grnde anderer
del texto definitivo del CcFr/1804 (vid. P.A. FENET, Recuil complet des travaux prparatoires du Code civil cit., t. IV, 36).
No obstante ello algunos de los ms destacados exegetas del
CcFr/1804, claramente inspirados en la citada disposicin del Projet/1800, propusieron que para colmar la falta de ley (o la ley insuficiente u oscura) el
juez deba recurrir a la equidad (vid., entre otros, J.-G. LOCR, Lgislation civile, commerciale et criminelle ou commentaire et complment des Codes franais, t. I, Bruxelles, 1836, 158 y 318; V. MARCAD, Explication thorique et pratique du Code Napolon contenant lanalyse critique des auteurs et de la jurisprudence, t. I, Paris, 1868, 34; J.-A. ROGRN, Code civil expliqu par ses motifs, par ses exemples et par la jurisprudence, t. I, Paris, 185014, 7; C. DEMOLOMBE, Cours de Code civil, t. I, Bruxelles, 1847, 33); entendiendo como tal, alguno de ellos, a las doctrinas contenidas sobre todo en el Corpus iuris civilis, las que haban regido hasta la entrada en vigor del CcFr/1804 y las que seguan estando a la base del mismo (vid., en este sentido, C.B.M. TOULLIER, Le droit civil franais suivant lordre du Code, vol. I, Paris, 1819,
114 ss. y C. DELVINCOURT, Cours de Code civil, vol. I, Paris, 1834, 8 ss.). Es interesante destacar, sin embargo, que la formula propuesta por el
Projet/1800 fue recogida con algunas modificaciones en el Preliminary Title del Digest of the Civil Law de Luisiana de 1800 (conservado luego en el Civil code de 1825), cuyo art. 21 rezaba: In civil matters, where there is no express law, the judge is bound to proceed and decide according to equity.
To decide equitably an appeal is to be made to natural law and reason, or
received usages, where positive law is silent[En las materias civiles,
cuando no hay ley precisa, el juez est obligado a proceder y decidir segn la
equidad. Para decidir equitativamente una cuestin debe recurrir a la ley
natural y a la razn, o a los usos recibidos, cuando la ley positiva guarda
silencio] (sobre la influencia del Projet/1800 en la Codificacin civil luisiana remitimos a R. BATIZA, The Louisiana Civil Code of 1808: Its Actual Sources and Present Relevance, en Tulane Law Review, vol. 46, New Orleans, 1971, 4 ss.). Tambin reenviaba expresamente a la equidad el
Cdigo civil del Cantn suizo de Friburgo de 1834 (art. 8). 25 Como lgica consecuencia de la matrz marcadamente
iusnaturalista del ABGB/1811 (vid. F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Bercksichtigung der deutschen Entwicklung, Gttingen, 1967, 338).
-
damit verwandten Gesetze Rcksicht genommen werden.
Bleibt der Rechtsfall noch zweifelhaft; so mu solcher mit
Hinsicht auf die sorgfltig gesammelten und reiflich
erwogenen Umstnde nach den n a t r l i c h e n
R e c h t s g r u n d s t z e n entschieden werden (el
espaciado es nuestro)26, con el cual se pretendi abandonar
el modelo de completitud y de autosuficiencia propuesto
en el rea de la Codificacin germnica por el ALR/1794 y
26 Si un caso de derecho no se puede decidir ni por las palabras ni
por el sentido natural de una ley, tiene que ser tomados en consideracin los
casos similares determinadamente decididos en las leyes y los fundamentos
de leyes afines a ellos. Si el caso de derecho an permanece dudoso, tiene
que ser decidido segn los p r i n c i p i o s n a t u r a l e s d e l d e r e c h o
con atencin a las circunstancias cuidadosamente reunidas y
maduradamente sopesadas (el espaciado es nuestro). Advirtase que esta
norma habla literalmente de principios naturales del derecho y no de
principios del derecho natural como ser propuesto luego por una primera
corriente interpretativa (vid. infra nt. 28) y por las Codificaciones que lo tomarn como modelo (incluso ya en su versin italiana para el Regno Lombardo-Veneto de 1815, en la que se emplea la expresin principj del diritto naturale, sobre cuya interpretacin remitimos, entre otros, a R.
FERRANTE, Un ruolo per linterprete: la scienza giuridica italiana tra Code Napolon e ABGB, en AA.VV., LABGB e la codificazione asburgica in Italia e in Europa. Atti del Convegno internazionale [Pavia, 11-12 ottobre 2002], bajo el cuidado de P. CARONI y E. DEZZA, Padova, 2006, 339 ss. [= ID.,
Codificazione e cultura giuridica, Torino, 2008, 129 ss.]). Adems de aquellas legislaciones en las que el ABGB/1811 haba sido
adoptado in toto (Liechtenstein, Croacia, Eslovenia, Dalmacia, Reino de Hungra, etc.), este modelo fue imitado tambin por el Cdigo civil portuguz de 1867, cuyo art. 16 dispona: Se as questes sobre direitos e obrigaes no podrem ser revolvidas, nem pelo texto da lei, nem pelo seu
espirito, nem pelos casos analogos, pevenidos em outras lei, sero decididas
pelos p r i n c i p i o s d e d i r e i t o n a t u r a l, conforme as circumstancias
do caso[Si las cuestiones sobre derechos y obligaciones no pudieren ser
resueltas, ni por el texto de la ley, mi por su espritu, ni por los casos
anlogos, previstos en otras leyes, sern decididas por los p r i n c i p i o s d e
d e r e c h o n a t u r a l, conforme a las circunstancias del caso] (los
espaciados son nuestros). Por medio del CcPor/1867 el modelo del
ABGB/1811 haba sido imitado tambin en Espaa por el Proyecto de
Cdigo civil de 1869 (Libro I, art. 92), el que sin embargo fue sustituito en el
Anteproyecto de 1882-1888 (art. 122) por el propuesto por el CcSar/1837
(pero en la versin del CcIt/1865) y termin por ser receptado en el art. 62
del CcEsp/1889 (vid. infra nt. 43).
-
concebir un ordenamiento abierto a la heterointegracin27
mediante el recurso no solo a los principios derivados de los
27 Esta apertura a la heterointegracin reconoca como antecedente
mediato el primer Proyecto del Cdigo civil austriaco de 1793 elaborado por
C.A. von Martini (1726-1800) [Entwurf Martinis], el que no refera a los principios generales acogidos en el cdigo (como haca el ALR/1794) sino a
los principios generales del derecho a secas (como har luego el
CcSar/1837 [vid. infra nt. 31]), al disponer en su [I,1] 12 que: [f]indet der Richter einen Rechtsfall durch die Worte des Gesetzes nicht entschieden, so
mu er auf den erklrten Sinn desselben, auf Grnde eines andern damit
verwandten Gesetzes, auf hnliche Flle, die im Gesetze bestimmt
entschieden sind, Rcksicht nehmen, und darnach sein Urtheil fllen; bleibt
ihm noch ein Zweifel brig, so hat er denselben mit Hinsicht auf die
sorgfltig gesammelten und erwogenen Sachumstnde nach den
a l l g e m e i n e n R e c h t s g r u n d s t z e n aufzulsen[Si el juez
encuentra un caso de derecho no decidido por las palabras de la ley, debe
entonces tomar en consideracin el claro sentido de la misma, el
fundamento de otras leyes afines con ella, los casos similares que han sido
determinadamente decididos en las leyes y pronunciar segn ello su
sentencia; si an queda en duda, entonces tiene que resolver el mismo segn
los p r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o con atencin a las
circunstancias del asunto cuidadosamente reunidas y ponderadas] (los
espaciados son nuestros).
Este primer Proyecto, denominado comunmente Entwurf Martinis,
entr en vigor en va experimental en 1797 en la Galitzia Occidental como
Westgalizisches Gesetzbuch [WGGB/1797] (siendo extendido tambin, en ese mismo ao, a la Galitzia Oriental) pero con algunas modificaciones,
entre las cuales se encuentra el reenvo a los principios generales y
[adems] naturales del derecho, tal como rezaba su [I] 19: Findet aber
der Richter einen Rechtsfall durch die Worte des Gesetzes nicht geradezu
entschieden, so mu er in seinem Urtheile auf den natrlichen Sinn des
Gesetzes, er mu ferner auf die Grnde anderer damit verwandten Gesetze,
und auf hnliche im Gesetze bestimmt entschiedene Flle Rcksicht
nehmen: bleibt ihm der Rechtsfall nach allem diesem noch zweifelhaft, so
mu er ihn mit Hinsicht auf die sorgfltig gesammelten, und reiflich
erwogenen Sachumstnde nach den a l l g e m e i n e n u n d
n a t r l i c h e n R e c h t s g r u n d s t z e n entscheiden[Pero si el juez no
encuentra precisamente decidido un caso por las palabras de la ley, en su
fallo debe l tomar en consideracin el sentido natural de la ley y
sucesivamente el fundamento de otras leyes afines con ella y los casos
similares determinadamente decididos en las leyes; si despus de todo eso el
caso an le permanece dudoso, debe decidirlo segn los p r i n c i p i o s
g e n e r a l e s y n a t u r a l e s d e l d e r e c h o, con atencin a las
-
textos legales sino tambin a aquellos presentes en todo el
Sistema28;
4) el del Codice civile per gli Stati del Re di Sardegna de 1837 [CcSar/1837]29, el cual partiendo del modelo
circunstancias del asunto cuidadosamente reunidas y maduramente
sopesadas] (los espaciados son nuestros).
Por ltimo cabe sealar como curiosidad que el Code Napolon mit Zustzen und Handelsgesetzen als Land-Recht para el Gran Ducado de Baden de 1809 reenviaba directamente al Derecho natural, al disponer en
la adicin (Zusatz) 4b que [d]er Richter, wo ihm ein bestimmter Ausspruch des Gesetzes mangelt, mu auf Grund und Zweck des Gesetzes,
so weit sie aus ihm selbst erkennbar sind; sodann auf den Geist des
Gesezbuchs, wie er aus der Zusammenstimmung seiner einzelnen
Verfgungen hervorgeht; nachmals auf die Rechtshnlichkeit, die aus
einzelnen Verfgungen ber verwandte Gegenstnde zu entnehmen ist;
leztlich auf die A n g a b e n d e s n a t r l i c h e n R e c h t s ber einen
solchen Fall, seine Entscheidung grnden[(c)uando falte un precepto
determinado de la ley, el juez debe basar su decisin sobre la base del
fundamento y del fin de la ley, en tanto ellos sean reconocibles por s
mismos; despus, sobre el espritu del cdigo, como resulta de la recproca
concordancia de sus disposiciones singulares; enseguida, sobre la analoga
del Derecho que debe inferirse a partir de las disposiciones singulares sobre
materias semejantes; finalmente, sobre la e x p r e s i n d e l D e r e c h o
n a t u r a l acerca de tal caso] (los espaciados son nuestros). 28 En un primer momento se interpret que esos principios deban
buscarse en el denominado Sistema del Derecho natural, al autorizar al
juez la posibilidad de decidir el casus omissus mediante el recurso a los principios de la Filosofa del derecho [der Philosophie des Rechts], del
Derecho natural [dem Naturrechte] (vid. en este sentido, al discpulo de C.A. von Martini y principal inspirador del ABGB/1811, F. VON ZEILLER
[1751-1828], Commentar ber das allgemeine brgerliche Gesetzbuch fr die gesammten deutschen Erblnder der sterreichischen Monarchie, Wein - Triest, t. 1, 1811, 65 ss.). En un segundo momento, en cambio, se
interpret que la locucin final del 7 reenviaba a los principios del
Sistema del Derecho romano, al entender que en ella se haca referencia al
ius gentium de los Romanos que no era otra cosa ms que el Derecho romano que imperara en Austria hasta la Codificacin (vid. en este otro sentido, a uno de los mximos exponentes de la Escuela Histrica del
derecho austriaca, J. UNGER [1828-1913], System des sterreichischen allgemeinen Privatrechts, vol. 1, Leipzig, 18764, 67).
29 A este Cdigo se lo conoce tambin como Cdigo albertino,
llamado as en honor del Rey Carlos Alberto de Saboya (r. 1831-1849), quien
ordenara su elaboracin y procediera a su promulgacin (vid. en general, sobre la Codificacin civil piemontesa, G.S. PENE VIDARI, Il Codice civile
-
propuesto por el ABGB/1811 (pero en su versin italiana,
que por entonces rega en el Reino Lombardo-Vneto)
termin por sustituir la locucin principios del derecho
natural por la de principios generales de derecho por
considerrsela menos vaga30, disponiendo en
consecuencia en su art. 15 que [q]ualora una controversia
non si possa decidere n dalla parola, n dal senso naturale
della legge, si avr riguardo ai casi consimili precisamente
dalle leggi decisi, ed ai fondamenti di altre leggi analoghe:
albertino del 1837, en ID., Studi sulla codificazione in Piemonte, Torino, 2007, 139 ss.).
30 En efecto, la frmula empleada por el Codice universale austriaco pel regno Lombardo-Veneto (vid. supra nt. 26) haba sido imitada por el primer Proyecto de Cdigo civil sardo de 1832 (art. 15), lo que suscit la
crtica de los principales rganos del Reino de Cerdea por considerar que la
misma era poco precisa, siguiriendo su reemplazo por otras frmulas
alternativas. As, el Senado de Piemonte habra preferido il reenvo al
derecho comn (en virtud de que el mismo se hallaba fundado por
completo en el Derecho natural y de gentes) o bien que se dijera segn los
principios de la razn (porque sta es inmutable y constituye siempre una
gua segura); el Senado de Saboya se inclinaba en cambio por la expresin
principios de la equidad (en atencin a que en los casos dudosos la ley
Romana deca a los jueces: facturos quod eis visum fuerit justius et aequius); mientras que la Camera dei conti propona en cambio la sustitucin de las palabras derecho natural por razn natural (por juzgar que as se
indicaba con mayor precisin lo que los autores del Proyecto haban querido
expresar, es decir la fuente de aquellas reglas que tienen su origen en la
naturaleza humana, y a las cuales los hombres deben subordinar sus acciones
con anterioridad a toda ley positiva promulgada por los mismos). La
Comisin redactora del CcSar/1837 rechaz todas y cada una de estas
sugerencias y sometido el artculo en cuestin a su discusin en el seno del
Consejo de Estado ste termin adoptando por mayora una solucin de
compromiso para dar por teminado el debate sin herir demasiado a ninguna
de las diversas opiniones en pugna, sustituyndose a propuesta de uno de los
consejeros la locucin inicialmente proyectada por la expresin principios
generales de derecho, sin que se hayan dado mayores justificaciones. Vid. Motivi dei codici per gli Stati sardi, vol. I, Genova, 1853, 28 ss. y G.S. PENE VIDARI, Nota sullanalogia juris. Lart. 15 del Titolo preliminare del Codice
civile albertino e la sua formazione, en Rivista di Storia del Diritto italiano, vol. 50, 1977, 342 ss. y, ms recientemente, A. SCIUM, I princip generali del diritto nellordinamento giuridico contemporaneo (1837-1942), Torino, 2002, 85 ss.
-
rimanendo nondimeno il caso dubbioso, dovr decidersi
secondo i p r i n c i p i i g e n e r a l i d i d i r i t t o, avuto
riguardo a tutte le circostanze del caso (el espaciado es
nuestro)31.
Algunas Codificaciones europeas de primera
generacin propusieron otras frmulas, las que sin
embargo no lograron imponerse como modelos al no ser
imitadas por los Cdigos de la poca32. Tal es el caso del
31 Cuando una controvercia no se pueda decidir ni por las palabras
ni por el sentido natural de la ley, se tendrn en consideracin los casos
similares decididos precisamente por las leyes y los fundamentos de otras
leyes anlogas; si todava resta dudoso el caso, se deber decidir segn los
p r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o, teniendo en cuenta las
circunstancias del caso (el espaciado es nuestro). Se completaba as el
crculo iniciado en esta materia por el Entwurf Martinis de 1793, que
reenviaba a los principios generales del derecho (allgemeine
Rechtsgrundstze), pasando luego por el WGGB/1797 que remita a los
principios generales y naturales del derecho (allgemeine und natrliche
Rechtsgrundstze), llegando al ABGB/1811 que hizo lo propio refiriendo
solo a los principios naturales del derecho (natrliche
Rechtsgrundstze), para retornar finalmente al punto de partida con el
CcSar/1837 que reintrodujo el reenvo a los principios generales de
derecho (principii generali di diritto).
En Europa, el modelo propuesto por el art. 15 del CcSar/1837 fue
imitado in primis por el art. 5 del Cdigo civil del Cantn suizo de Valais que entrara en vigor en la parte que aqu interesa en 1842 [CcVal/1842],
el que rezaba: Dans les questions qui ne peuvent tre rsolues ni par le
texte, ni par lesprit de la loi, on a recours aux p r i n c i p e s g n r a u x
d u d r o i t[En las cuestiones que no se puedan resolver ni por el texto, ni
por el espritu de la ley, se tiene que recurrir a los p r i n c i p i o s
g e n e r a l e s d e l d e r e c h o] (los espaciados son nuestros). Esta
influencia de la Codificacin sarda sobre la valesana estara justificada por el
hecho de que el artfice de esta ltima, el jurista B.-E. Cropt (1798-1896), se
haba doctorado en Derecho en Turn (vid., en general, M. SULSER, Die Zivilgesetzgebung des Kantons Wallis im 19. Jahrhundert, Liestal, 1976, 40 ss.). Sobre la rpida y amplia circulacin de la frmula introducida por el
CcSar/1837, tanto en la Codificacin europea como en la latinoamericana,
vid. infra nt. 43. 32 Ya con anterioridad el Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis de
1756 haba propuesto directamente el reenvo al Derecho romano, tal
como se desprende del [I,2] 9: Das Rmische Recht, welche zwar
ursprnglich nur denen Rmern gegeben, hernach aber auch in anderen
und sonderbar in Teusch- und hiesigen Landen eingefhrt worden, soll in
-
reenvo al derecho comn que hiciera el Cdigo de leyes y
Constitucin del Ducado de Mdena de 1771 (Introduccin:
... avvenendo alcun caso relativo a quelle materie civili,
criminali o miste di cui alle presenti costituzioni, per cui
non fosse stato provveduto, non si potr aver ricorso a
verun statuto o disposizione particolare, ma per servare
uniformit in tutti i nostri dominii, si potr unicamente per
detto caso omesso, ricorrere alle d i s p o s i z i o n i d e l g i u s c o m u n e)33 y, tambin, el Cdigo civil del Cantn suizo
del Tisino de 1837 (art. 5: Ci che non dalla legge
determinato sar regolato e deciso in conformit di quanto
prescritto in casi analoghi e, in difetto di analogia, secondo
le d i s p o s i z i o n i d e l d i r i t t o c o m u n e)34. (Todos los
espaciados son nuestros)35.
Sachen, welche etwan durch einheimischen Recht nicht genung bestimmen
seiend, auf schicklich- und thunliche Weis zur Hlf gebrauch werden[El
Derecho romano, que sin duda originalmente fue dado slo a los romanos,
pero que despus fue introducido en otros pases y especialmente en los
alemanes y en los de aqu (Baviera), debe ser usado, de un modo
conveniente y posible, como ayuda en las materias que en algo no estn
suficientemente determinadas por el Derecho vernculo]. 33 ... existiendo algn caso relativo a las materias civiles, criminales o
mixtas de las que tratan las presentes constituciones, respecto del cual nada
haya sido previsto, no se podr recurrir a ningn estatuto o disposicin
particular, pero para conservar uniformidad en todos nuestros dominios, se
podr nicamente para dicho caso omitido, recurrir a las d i s p o s i c i o n e s
d e l d e r e c h o c o m n (el espaciado es nuestro). 34 Lo que no est determinado por la ley ser regulado y decidido en
conformidad con lo prescripto en casos anlogos y, en defecto de analoga,
segn las d i s p o s i c i o n e s d e l d e r e c h o c o m n (el espaciado es
nuestro). 35 Otro modelo es el propuesto, ya a inicios del siglo XX, por el
famossimo art. 1 (sobre Aplicacin del derecho) del Zivilgesetzbuch suizo de 1907 [ZGB/1907] segn el cual 1. Das Gesetz findet auf alle
Rechtsfragen Anwendung, fr die es nach Wortlaut oder Auslegung eine
Bestimmung enthlt./2. Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen
werden, so soll das Gericht nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein
solches fehlt, n a c h d e r R e g e l e n t s c h e i d e n , d i e e s a l s
G e s e t z g e b e r a u f s t e l l e n w r d e./3. Es folgt dabei bewhrter Lehre
und berlieferung[1. La ley rige todas las materias a las cuales se refieren
la letra o el espritu de cualquiera de sus disposiciones./2. A falta de
-
c) Como se desprende del simple cotejo de los
respectivos textos legales transcriptos, el art. 16 del
CcArg/1869 coincide ms con el modelo suministrado por el
art. 15 del CcSar/1837. Sin embargo, la doctrina argentina
no se ha puesto de acuerdo acerca de cul habra sido la
fuente inmediata del CcArg/1869 en esta materia, para lo
cual no es de ayuda en este caso la Nota puesta por el Codificador argentino a la versin definitiva de la norma
comentada (y habitualmente publicada junto con el texto de
la misma), pues en ella se cita el 7 del ABGB/1811, el cual
como hemos visto no hace referencia a los principios
generales del derecho sino a los principios naturales del
derecho. (Mayor informacin podemos recabar si
consultamos en cambio los diferentes borradores del
disposicin legal aplicable, el juez resolver de acuerdo al Derecho
consuetudinario y, a falta de ste, s e g n l a s r e g l a s q u e l
e s t a b l e c e r a s i f u e r e l e g i s l a d o r./3. Se inspirar en las soluciones
consagradas por la doctrina y por la jurisprudencia ms acreditada]. Como
se desprende de esta norma, en el supuesto en que el juez no encuentre en el
ordenamiento una regla especfica para resolver la controversia, el legislador
suizo lo autoriza a actuar directamente como legislador del caso concreto].
Este modelo fue seguido, entre otros, por el CcPor/1966, cuyo art. 10
(Integrao das lacunas da lei) reza: 1. Os casos que a lei no preveja so regulados segundo a norma aplicvel aos casos anlogos./2. H analogia
sempre que no caso omisso procedam as razes justificativas da
regulamentao do caso previsto na lei./3. Na falta de caso anlogo, a
situao resolvida segundo a n o r m a q u e o p r p r i o i n t r p r e t e
c r i a r i a , s e h o u v e s s e d e l e g i s l a r dentro do esprito do
sistema[1. Los casos que la ley no prevea sern regulados segn la norma
aplicable a los casos anlogos./2. Hay analoga siempre que en el caso
omitido procedan las razones justificativas de la regulacin del caso previsto
por la ley./3. A falta de caso anlogo, la situacin ser resuelta segn l a
n o r m a q u e e l p r o p i o i n t r p r e t e c r e a r a , s i h u b i e s e d e
l e g i s l a r d e n t r o d e l e s p r i t u d e l s i s t e m a]. (Todos los
espaciados son nuestros). No obstante la semejanza existente entre ambas
disposiciones es dable aclarar que la reformulacin operada por el
CcPor/1966 del modelo propuesto por el ZGB/1907 parecera conducir a
una mayor apertura del ordenamiento hacia el Sistema, al cual la norma
transcripta hace expresa remisin (tal como sucede tambin en el art. 91, en
materia de Interpretao da lei, donde se habla de unidade do sistema jurdico).
-
CcArg/1869, en alguno de los cuales se mencionan
adems los arts. 15 del CcSar/1837 y 7 del Proyecto de
Cdigo civil para el Estado Oriental del Uruguay de 1851
redactado por E. ACEVEDO [PrEA/1851]36).
As, mientras algunos consideran sin hesitacin que
el Codificador argentino se haya inspirado directamente en
el texto del CcSar/183737, otros sostienen en cambio que
la fuente inmediata del CcArg/1869 se encontrara en el
artculo XIV de las Reglas generales sobre la legislacin
antepuestas al texto del CcomArg/186238, el cual dispona:
Cuando ocurra negocio civil comercial que no pueda
resolverse, ni por las palabras ni por el espritu de la ley de
la materia, se acudir los fundamentos de las leyes
anlogas y la costumbre./Si todava subsistiese la duda, se
ocurrir los principios generales de derecho, consideradas
las circunstancias especiales del caso39.
En efecto, como ya hemos adelantado (vid. supra I.A), en 1862 fue extendido a toda la Repblica Argentina la
aplicacin del CcomBA/1859, que haba sido elaborado por
36 Ello es lo que resulta, principalmente, de la compulsa del
Manuscrito 1 (p. 16 y tambin, respecto del CcSar/1837, del Manuscrito 2, p. 7); los que junto con los dems borradores del CcArg/1869 fueron donados
por la familia del Codificador argentino en 1883 a la Universidad Nacional
de Crdoba (donde el mismo haba estudiado) y hoy se conservan en su
Biblioteca Mayor (vid., por todo, A. DAZ BIALET, El derecho romano en la obra de Vlez Sarsfield, t. I [La Escuela de Derecho de Crdoba. Las concordancias a Heinecio. Los manuscritos del Cdigo Civil], Crdoba, 1949, 255).
37 Vid. L. SEGOVIA, El Cdigo civil de la Repblica Argentina con su explicacin y crtica en forma de notas, t. I, Buenos Aires, 1933, 8.
38 Vid. N. GOROSTIAGA, El Cdigo civil y su reforma ante el Derecho civil comparado, t. I (Primera parte: Disposiciones generales), Buenos Aires, 1940, 196.
39 Cabe sealar que las referidas Reglas generales sobre la
legislacin (que en honor a la verdad ya precedan el texto del
CcomBA/1859) fueron derogadas con la reforma introducida en 1889 al
CcomArg/1862, en atencin a que muchas de ellas coincidan ahora con las
previstas en el Tt. prel. del CcArg/1869 (tal como ocurra, v.gr., con los respectivos arts. XIV y 16), por considerar que la Codificacin civil era la
sedes materiae ms apropiada para las mismas.
-
el argentino D. VLEZ SRSFIELD y el uruguayo E. ACEVEDO.
En muchas de sus disposiciones la obra de los juristas
rioplatenses reproduca en realidad a veces con pocas
variaciones gramaticales el texto del PrEA/1851, el cual
dispona en su artculo 7: Cuando ocurra negocio civil que
no pueda resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de
la lei de la materia, se acudir los fundamentos de las leyes
anlogas; y si todava subsistiere la duda, se ocurrir los
principios generales de derecho, consideradas las
circunstancias especiales del caso. ...40.
d) No obstante ello, a nuestro entender, la hiptesis
ms acreditada sobre la fuente inmediata del art. 16 del
CcArg/1869 sera aquella que la indentifica directamente
con el art. 15 del CcSar/1837, pero no en su idioma original
sino en la versin francesa, que el Codificador argentino
habra podido consultar en su biblioteca personal41 tanto
por medio de la obra de ANTHOINE DE SAINT-JOSEPH,
Concordance entre les Codes civils trangers et le Code
40 Si bien el jurista uruguayo J. Peirano Facio (en Noticia preliminar
sobre el Proyecto, en E. ACEVEDO, Proyecto de Cdigo civil para la Repblica Oriental del Uruguay publicado en Montevideo en 1852, Montevideo, 1963, LXIX) afirma que esta norma no posee, en lo que
conocemos, antecedentes textuales en el derecho que pudo tener bajo su
vista Acevedo al redactar el Proyecto; nos parece, sin embargo, que es
indudable que la misma reconozca su fuente en cualquiera de las dos
versiones del CcSar/1837 de comprobada circulacin en Amrica Latina
durante la segunda mitad del siglo XIX (vid. infra texto y nt. 41). 41 La biblioteca privada de D. Vlez Srsfield fue tambin donada por
su familia a la Universidad Nacional de Crdoba y las obras que la
integraban (1945 volmenes) se conservan hoy en un fondo especialmente a
l dedicado de la Biblioteca Mayor (vid. Catlogo de la biblioteca Dalmacio Vlez Srsfield, con prlogo del dr. E. MARTNEZ PAZ, Crdoba, 1940). Sin embargo corresponde sealar que los libros presentes en ella no son
necesariamente los que consultara el Codificador argentino para la redaccin
de su Proyecto de Cdigo civil sino solo los que l posea al tiempo de su
fallecimiento; no descartndose la posibilidad de que en el perodo
comprendido entre los aos 1864 y 1869 la misma estuviere integrada por
menos obras o, incluso, por ms (presentes en sus anaqueles aunque ms no
sea como prstamo temporario).
-
Napolon (vol. 1, Paris, 18562, 2)42 como mediante la edicin del Code civil du Royaume de Sardigne prcd dun travail comparativ avec la lgislation franaise par M. le Comte Portalis (vol. 1, Paris, 1844, 8)43, en las que la norma en cuestin apare traducida de la siguiente manera:
Si une question ne peut tre rsolue ni par le texte, ni par
lesprit de la loi, on aura gard aux cas semblables que les
lois auraient spcialment prvus, et aux principles qui
servent de fondement des lois analogues; si nanmoins la
question est encore douteuse, on aura recours aux principes
gnraux du droit en prenant en considration toutes les
circonstances du fait.
42 Esta misma obra habra sido tambin la fuente de conocimiento de
los otros tres modelos existentes a la poca de elaboracin del CcArg/1869
(es decir, de los suministrados por el ALR/1794, el CcFra/1804 y el
ABGB/1811). Si bien no existen entradas de la misma en el catlogo de la
referida biblioteca personal del Codificador argentino, muchos estudiosos
sostienen con base en el anlisis de las Notas puestas a la mayor parte de los artculos de su Proyecto que el mismo la habra consultado en su segunda
edicin ampliada (vid. en este sentido, entre otros, A. PARISE, Las Concordancias legislativas decimonnicas. Instrumentos de difusin del Derecho continental europeo en Amrica, en Cuadernos de Historia del Derecho, vol. 17, Madrid, 2010, 194 ss. y en general, sobre la influencia de esta obra en la Codificacin latinoamericana, K.H. NADELMANN, Kritische Notiz zu den Quellen der Rechte Sud- und Mittelamerikas. Anthoine de Saint-Josephs Tabellen, en Zeitschrift fr auslndisches und internationales Privatrecht, vol. 20, Berlin-Tbingen, 1955, 499 ss.). De la primera edicin de esta obra existe una traduccin espaola a cargo de F. Verlanga Huerta y
J. Muiz Miranda publicada en Madrid en 1852 bajo el ttulo Concordancia entre el Cdigo civil francs y los Cdigos civiles estranjeros, la cual sin embargo no creemos que haya sido consultada por el Codificador argentino
ya que, adems de no figurar entre las obras de su biblioteca, la versin
espaola del art. 15 del CcSar/1837 de la misma no coincide con el texto del
art. 16 del CcArg/1869 al disponer que: Si no se pudiese fallar un pleito por
el testo ni por el espritu de la ley, se habr de atender lo que casos
parecidos dispongan otras leyes, y los principios que sirvan de fundamento
leyes anlogas. Si pesar de todo la cuestin quedare dudosa, se recurrir
los principios generales del derecho, teniendo en consideracin todas las
circunstancias del hecho (ibidem, p. 1). 43 Esta otra obra s se encuentra en la biblioteca personal del
Codificador argentino conservada en la Universidad Nacional de Crdoba
(vid. Catlogo de la biblioteca Dalmacio Vlez Srsfield cit., 42 s.).
-
Creemos que esta es la conclusin ms verosmil a la
que se puede arribar comparando el texto del art. 16 del
CcArg/1869 con la referida versin francesa del art. 15 del
CcSar/1837, los que coinciden en sus partes sustanciales, sin
perjuicio de algunas variaciones que el Codificador
argentino ha introducido a su traduccin al espaol, para las
cuales se habra podido servir del texto del art. 7 del
PrEA/1851 (el cual coincida como hemos visto con el art.
XIV de las Disposiciones preliminares del CcomArg/1862,
del que constitua su fuente inmediata)44.
e) Adems del reenvo genrico efectuado por el
CcArg/1869 a los principios generales del derecho (art. 16)
hacen lo propio, cuando imponen al jueces el deber de
motivar sus sentencias, las Constituciones de las Provincias
de Corrientes de 1993 (art. 144), de Buenos Aires de 1994
(art. 171), de Mendoza de 1997 (art. 149) y de Santiago del
Estero de 2005 (art. 182); y en particular, para sus repectivos
mbitos de aplicacin y remitiendo incluso al Cdigo civil,
el CcomArg/1862-1889 (art. I del Tt. prel.), el Cdigo de
44 Al tiempo de la redaccin del art. 16 del CcArg/1869 (vid. supra nt.
19) el modelo propuesto por el CcSar/1837 haba influenciado tambin, en
Europa, el Cdigo civil del CcVal/1842 (art. 5) y, en Amrica Latina, el
Cdigo civil peruano de 1852 [CcPer/1852] (art. IX del Tt. prel.) y el
Proyecto de Cdigo civil de 1853 (art. 4) elaborado por A. Bello (1781-1865)
para el Chile. Incluso antes de la sancin del CcArg/1869 siguieron este
mismo modelo, en Europa, el CcIt/1865 (art. 32) y, en Latinoamrica, el
Cdigo civil uruguayo de 1867 [CcUru/1867] (art. 16 = PrEA/1851). En las
ltimas dcadas del siglo XIX harn tambin lo propio, en el Viejo
continente, el CcEsp/1889 (art. 6 = CcIt/1865) y, en el Nuevo mundo, los
Cdigos civiles mexicanos para el Distrito Federal de 1870 y 1884
[CcMxDF] (art. 20 = CcSar/1837), paraguayo de 1876 (art. 16 = CcArg/1869)
y guatemalteco de 1877 (art. 18 = CcPer/1852). Sobre la influencia recproca
de las referidas Codificaciones, en esta materia, remitimos a A. GUZMN
BRITO, Codificacin del Derecho civil e interpretacin de las leyes. Las normas sobre interpretacin de las leyes en los principales Cdigos civiles europeo-occidentales y americanos emitidos hasta fines del siglo XIX, Madrid, 2011, 489, aun cuando este autor, al ocuparse principalmente de la
hermenutica legal, termina adscribiendo por atraccin de materia el
CcSar/1837 (y las Codificaciones que lo han imitado en tema de integracin
del ordenamiento normativo) al modelo propuesto por el ABGB/1811.
-
minera de 1886 (art. 3601), el Cdigo aeronutico de 1967
(art. 2), el Cdigo de la Navegacin de 1973 (art. 1) y la Ley
de contrato de trabajo n. 20.744 de 1976 (art. 11).
Asimismo, el art. 16 del CcArg/1869 fue reproducido
casi a la letra por los diversos Proyectos de reforma integral
del mismo que se subsiguieron a lo largo del siglo XX, a
saber: el A1926 (art. 16), el P1936 (art. 7) y el A1954 (art.
52), as como tambin el P1987 (art. 16), el P1993CF (art.
16), el P1993PEN (art. 16) y el P1998 (art. 5), la mayora de
los cuales al proponer adems la unificacin de la legislacin
civil y comercial han completado la enunciacin con la
referencia expresa a los usos y costumbres.
B. El significado asignado a la locucin principios generales del derecho en el derecho italiano y en el argentino
a) Tal como nos ensea el prof. S. SCHIPANI45, con la
locucin principios generales de derecho empleada por el
art. 15 del CcSar/1837 que como hemos visto constituira
la fuente inmediata del art. 16 del CcArg/1869 se trat de
satisfacer una exigencia propia de la primera generacin de
Cdigos modernos, consistente en garantizar la relacin
vital y sistemtica de estos nuevos textos legales con la
totalidad del ius Romanum commune (es decir, con el ius Romanum contenido en el Corpus iuris civilis y sus sucesivos desarrollos), el que haba regido hasta sus
respectivas entradas en vigor y del cual los mismos
derivaban, proponindose as una relacin interpretativa
dinmica entre el Sistema (de Derecho romano) y los
Cdigos nacionales46. Esta interpretacin parecera estar
45 La codificacin del Derecho romano comn cit., 170 ss. 46 En honor a la verdad se trata de una interpretacin que, como ya
hemos visto, tambin haba sido sugerida por la doctrina al menos en un
primer momento con relacin a los modelos propuestos por el CcFr/1804
(vid. supra nt. 24) y por el ABGB/1811 (vid. supra nt. 28). De ello se
-
corroborada por la opinin de uno de los ms destacados
artfices del CcSar/183747, as como tambin por sus ms
insignes comentaristas48 y por algunas obras
contemporneas al mismo, de cuya estructura se advierte la
preocupacin por demostrar su ligamen diacrnico y
sincrnico con el Sistema jurdico romanista49.
Del mismo modo fue interpretado el texto del art. 32
del Cdigo civil de la Italia unificada sancionado en 186550,
desprende que desde el punto de vista del formante doctrinal los diferentes
modelos presentes en el formante legislativo quedaban reducidos solo a
dos: a) uno, que cerraba el ordenamiento jurdico sobre s mismo,
autorizando nicamente la autointegracin (ALR/1794); b) el otro, que lo
pona en relacin (diacrnica y sincrnicamente) con el Sistema pertinente,
admitiendo as la heterointegracin de los diferentes ordenamientos
nacionales (CcFr/1804, ABGB/1811 y CcSar/1837). (Sobre la nocin de
formante remitimos a R. SACCO, Introduzione al diritto comparato, Torino, 1992, 44 ss.). Ms explcitamente se expresaban al respecto las
legislaciones de Baviera, Mdena y del Cantn Tisino (vid. supra nts. 32, 33 y 34).
47 Se trata de F. SCLOPIS (1798-1878), Dello studio e dellapplicazione
delle leggi. Discorso detto dinanzi allEccellentissimo R. Senato di Piemonte
nella solenne apertura dellannuo corso giuridico, Torino, 1844, 17 ss. 48 Vid., en este sentido, V. PASTORE, Codice civile per gli Stati di S.M.
il Re di Sardegna, t. 1, Torino, 1838, 31; F. MERLO, Juris civilis Institutiones, Torino, 1839, 31 y E. PRECERUTTI, Elementi di diritto civile patrio, t. I, Torino, 18612, 51 s. y 65 s.
49 V.gr. el Manuale Forense, ossia Confronto fra il codice albertino, il diritto romano e la legislazione anteriore con rapporto ed illustrazioni dei corrispondenti articoli del codice francese ed austriaco, compilato da una societ di avvocati, 9 vols., Torino, 1838-1843 y Tavole legali civili comparative, ossia gli articoli del Codice civile di S.M. sarda posti in confronto con quelli del Codice civile di Francia, colle leggi romane, colle RR. Costituzioni, editti, patenti ed altri codici, leggi, regolamenti, istruzioni e principali provvedimenti relativi, e coi decidenti e scrittori patrii e stranieri di grido e di maggiore uso pratico, con notas de V. CATTANEO, Saluzzo, 1845. En Italia el modelo de este tipo de obras fue el Codice di Napoleone il Grande pel Regno dItalia. Traduzione ufficiale colle citazioni
delle leggi romane, Firenze, 1806. 50 Tambin con relacin a este Cdigo se publicaron algunas obras en
las que se trataba de demostrar la vinculacin diacrnica y sincrnica del
mismo con el Sistema jurdico romanista. Entre ellas pueden citarse, a mero
ttulo ejemplificativo, la de V. CATTANEO - C. BORDA, Il Codice civile italiano annotato. Motivi - Testo del codice - Legislazione comparata -
-
el cual habiendo optado entre los diversos modelos
ofrecidos por las Codificaciones italianas preunitarias51 por
el propuesto por el CcSar/183752 constitua la prueba
tangible de la preferencia del legislador posunitario por
aquella frmula que reenviaba ms directamente al Sistema
jurdico (romanista) en su unicidad y coherencia53. Fue as
que en las primeras dcadas de vigencia del CcIt/1865 un
sector destacado de la doctrina italiana continu
interpretando la alusin a los principios generales de
derecho en un sentido amplio, es decir, como una remisin
a los principios que se inferian del sistema del Derecho
romano comn, a los cuales el juez deba recurrir en ltima
instancia para integrar las lagunas del ordenamiento
normativo54.
Dottrina degli autori - Massime di giurisprudenza, Torino, 1865; la de D. GALDI, Codice civile del Regno dItalia col confronto dei Codici francese,
austriaco, napoletano, parmense, estense, col regolamento pontificio, leggi per la Toscana e col diritto romano, Napoli, 1865 y la de J. MATTEI, Il Codice civile italiano nei singoli articoli col confronto, produzione o riferimento delle leggi romane e delle disposizioni dei codici francese, sardo, napoletano, parmense, estense ed austriaco, 4 vols., Venezia, 1873-1878.
51 Sobre los cuales remitimos supra nts. 23, 26 y 33. 52 La frmula fue aprobada sin discusiones ni contrastes particulares,
tal como se desprende del Acta n. 52 de la Comisin de coordinacin (vid. S. GIANZANA, Codice civile preceduto dalle Relazioni Ministeriale e Senatoria, dalle Discussioni Parlamentarie, e dai Verbali della Commissione coordinatrice colle referenze sotto ogni articolo agli altri Codici italiani al francese, alle leggi romane nonch a tutti i precedenti legislativi , t. III
[Verbali], Roma - Napoli, 1888, 477 ss.). 53 Vid., sobre este particular, S. SCHIPANI, Codici civili del
Risorgimento e codici dellIndipendenza latinoamericana: base comune e
consonanze. Principi generali del diritto e considerazione giuridica degli stranieri, en AA.VV., Studi per Giovanni Nicosia, vol. VII, Milano, 2007, 331 s.
54 As v.gr. se haban expresado en este sentido, aunque con diversos matices, G. BANDI, Il codice civile e la tradizione, en Annali di giurisprudenza italiana, vol. I, Firenze, 1866-1867, 16 ss.; G. SAREDO, Trattato delle leggi, dei loro conflitti di luogo e di tempo e della loro applicazione, commentario teorico-pratico del titolo preliminare del Codice civile e delle leggi transitorie per lattuazione dei codici, vol. I, Firenze,
1871, 426 ss.; S. SERAFINI, Del metodo degli studi giuridici in generale e del
-
Sin embargo con la afirmacin entre finales del siglo
XIX e inicios del siglo XX del denominado positivismo
estatal-legalista, que proclamaba la completitud y
autosuficiencia de los ordenamientos jurdicos nacionales
(admitiendo, por ello, solo su autointegracin), se fue
afianzando tambin en la doctrina italiana una
interpretacin de la frmula final del art. 32 del CcIt/1865
segn la cual ella deba ser entendida como un reenvo a los
principios generales que se inferan directamente del
derecho positivo vigente55, negando en consecuencia que
diritto romano in particolare (Prolusione al corso di Diritto romano nella R. Universit di Roma, 1872), en ID., Opere minori, vol. I (Scritti vari), Modena, 1901, 201 ss.; F. BUONAMICI, Delluso del Diritto romano nella
giurisprudenza italiana moderna. Prelezione, Pisa, 1877, 27 ss.; P. FIORE, Delle disposizioni generali sulla pubblicazione, applicazione ed interpretazione delle leggi, vol. II, Napoli, 1887, 577 s.; F.S. BIANCHI, Principii generali sulle leggi, Torino, 1888, 13 ss.; V. SIMONCELLI, Le presenti difficolt della scienza del diritto (Discorso per linaugurazione degli studi nellUniversit di Camerino, 1889), en ID., Scritti giuridici, vol. I, Roma, 1938, 424; ID., Istituzioni di Diritto privato italiano, Roma, 19213, 84; B. BRUGI, Istituzioni di Diritto civile italiano, Milano, 1905, 42 ss.; ID., Lanalogia di diritto e il cosiddetto giudice legislatore, en Il Diritto commerciale. Rivista mensile critica di dottrina, legislazione e giurisprudenza, Serie seconda, vol. 35, Torino, 1916, 262 ss. y A. CHECCHINI, Storia della giurisprudenza e interpretazione della legge, en Archivio giuridico, vol. 90, Modena, 1923, 167 ss. Finalmente, para algunas sentencias inspiradas en el derecho romano comn y en el derecho extranjero, vid. F. ROSELLI, Il sillogismo giudiziale nella giurisprudenza italiana dellottocento,
en Politica del diritto, Bolonia, 1980, 659 ss. 55 V.gr. se mostraron partidarios de esta otra vertiente interpretativa,
tambin con matices diferentes, V. SCIALOJA, Del diritto positivo e dellequit. Discorso inaugurale nel solenne riaprimento degli studi nellUniversit di Camerino, 1879, Camerino, 1880 (= ID., Studi giuridici, vol. III [Diritto privato - Prima parte], Roma, 1932, 1 ss.); F. RICCI, Corso teorico-pratico di Diritto civile, vol. I (Della pubblicazione ed interpretazione delle leggi e delle persone), Parte Prima, Torino, 1886, 21 s.; E. PACIFICI-MAZZONI, Istituzioni di Diritto civile italiano, vol. I (Parte generale), Firenze, 19034, 81; P.E. BENSA, Compendio dintroduzione allo studio delle Scienze giuridiche e dIstituzioni di Diritto privato italiano,
Torino, 1897, 49 s.; L. LANDUCCI, Trattato di Diritto civile italiano, en la versin italiana del Corso di diritto civile francese secondo il metodo dello Zachari largamente ampliato e completamente rifuso per opera degli
-
se pudiese recurrir para integrar las lagunas del
ordenamiento al Sistema del derecho romano comn56, al
avvocati C. Aubry e C. Rau, vol. I, Torino, 1900, 696 ss.; C. FADDA - P.E. BENSA, Note a B. WINDSCHEID, Diritto delle Pandette, trad. it. de los mismos, vol. I - Prima parte, Torino-Roma-Napoli, 1902, nt. t al 23, 124 ss.; N. COVIELLO, Manuale di Diritto civile italiano. Parte generale, Milano, 19152, 86 ss.; N. STOLFI, Diritto civile, vol. I (Parte generale), Torino, 1919, 612 ss.; F. FERRARA, Trattato di Diritto civile italiano, vol. I (Parte generale), Roma, 1921, 228 ss.; V. MICELI, I principii generali del diritto, en Rivista di diritto civile, Milano, 1923, 23 ss.; M. ROTONDI, Equit e principii generali del diritto, en Rivista di diritto civile, Milano, 1924, 266 ss.; T. ASCARELLI, Il problema delle lacune e lart. 3 Disp. Prel. nel Diritto privato, en Archivio Giuridico, vol. 92, 1925, 235 ss.; C. SCUTO, Istituzioni di Diritto civile, Napoli, 1931, 98 s.; R. DE RUGGIERO, Istituzioni di Diritto civile, vol. I (Introduzione e parte generale. Diritto delle persone), Messina, s/f. (pero sexta edicin), 140; F. CARNELUTTI, Sistema di Diritto processuale civile, vol. I (Funzione e composizione del processo), Padova, 1936, 120 s.; y M. ALLARA, Le nozioni fondamentali del Diritto privato, vol. I, Torino, 1939, 38 ss.
56 El principal argumento esgrimido para rechazar elreenvo al
Sistema del derecho romano comn estaba representado por el art. 481 de
las Disposiciones transitorias del CcIt/1865, que dispona: Nelle materie
che formano soggetto del nuovo Codice, cessano di aver forza dal giorno
dellattuazione del medesimo tutte le altre leggi generali o speciali, come
pure gli usi e le consuetudini, a cui il Codice stesso espressamente non si
riferisca[En las materias tratadas por el nuevo Cdigo, cesan de tener
vigencia desde el da de entrada en vigor del mismo todas las otras leyes
generales o especiales, como tambin los usos y las costumbres, a los cuales
el Cdigo mismo no se refiera expresamente] (vid., v.gr., E. PACIFICI-MAZZONI, Istituzioni di Diritto civile italiano cit., XLIII ss.). Sin embargo, la presencia de este tipo de disposicin (cuya funcin era similar, v.gr., a la del art. 22 del CcArg/1869 [vid. infra nt. 93]) poda ser interpretada tambin en el sentido de que si bien a partir de la entrada en vigor de los denominados
Cdigos de primera generacin el Derecho romano comn dejaba de regir
como leges (es decir como ley o costumbre) continuaba rigiendo en cambio como iura (o sea como iurisprudentia o doctrina), la que a su vez constituira el sustrato fundamental de los principios generales del derecho a los cuales
reenviaba el art. 32 del CcIt/1865 (vid., en este sentido, G. PACCHIONI, Diritto civile italiano, t. I, Padova, 19372, 199 ss.). Es por este mismo motivo que muchos de los partidarios del positivismo legalista o estatista hayan
terminado por reconocer que, de todos modos, el Derecho romano comn
(as como tambin el derecho extranjero) constituye un elemento
importante para la interpretacin de la ley o, incluso, para la
determinacin de los principios generales del derecho positivo en atencin
-
derecho natural o racional, a la equidad o a la naturaleza de
las cosas (es decir, a la valoracin de las circunstancias del
caso)57, puesto que los mismos escapaban al control estatal
(o, ms especficamente, al del legislador)58.
Esta otra orientacin, que se intensific
particularmente en los aos treinta del siglo pasado, en
pleno proceso de reforma integral del CcIt/1865, y que
alcanzar su punto culminante en el Congreso organizado
en 1940 por la entonces Regia Universit di Pisa sobre los Princip generali dellordinamento giuridico fascista59,
a que el mismo no es otra cosa ms que una derivacin de aqul (vid. as, entre otros, E. PACIFICI-MAZZONI, Istituzioni di Diritto civile italiano cit., L ss.; P.E. BENSA, Compendio dintroduzione allo studio delle Scienze
giuridiche cit., 50; y L. LANDUCCI, Trattato di Diritto civile italiano cit., 696, nt. 16 y 698, nt. 24).
57 Entre los partidarios de estas otras corrientes interpretativas del
reenvo a los principios generales de derecho puede citarse, en primer
lugar, G. DEL VECCHIO, Sui principi generali del diritto (Prolusione al Corso di Filosofia del diritto nella R. Universit di Roma, 1920), en Archivio Giuridico, vol. 75, Modena, 1921 (= ID., Studi sul Diritto, vol. I, Milano, 1958, 205 ss.) e ID., Lezioni di Filosofia del diritto, Roma, 19363, 213 ss.; as como tambin, aunque con diversos matices, A. ASQUINI, La natura dei fatti come fonte di diritto, en Archivio Giuridico, vol. 86, Modena, 1921, 64 ss.; G. BRUNETTI, Le fonti e la funzione del dubbio nella giurisprudenza, en Giurisprudenza italiana, vol. 75, Torino, 1923, IV, 1 ss.; C. GANGI, Il problema delle lacune nel diritto privato, en Archivio Giuridico, vol. 89, Modena, 1923, 131 ss. y P. COGLIOLO, I principi generali del diritto, en ID., Scritti varii di diritto privato, Milano, 19407, 57 ss. Sin embargo cabe sealar que, en honor a la verdad, estos otros recursos integrativos haban sido ya
deshechados expresamente durante la discusin del art. 15 del CcSar/1837
(vid. supra nt. 30), fuente inmediata del art. 32 del CcIt/1865, motivo por el cual se sostena que esta norma no poda hacer referencia a ellos (vid., entre otros, C. FADDA - P.E. BENSA, Note a B. WINDSCHEID, Diritto delle Pandette cit., 126).
58 Para un anlisis de las diversas posturas reseadas remitimos a G.
ALPA, I principi generali, en Trattato di Diritto privato bajo el cuidado de G. IUDICA y P. ZATTI, Milano, 1993, 145 ss.
59 Vid. AA.VV., Studi sui princip generali dellordinamento giuridico fascista. A cura della Facolt di giurisprudenza e della Scuola di perfezionamento nelle discipline corporative della R. Universit di Pisa, Pisa, 1943, el cual tuvo como propsito discutir acerca de la posibilidad de
codificar los principios generales del derecho. Sin embargo, las opiniones
-
termin siendo receptada legislativamente no sin algunas
oscilaciones por el CcIt/1942. En efecto, luego de que el
Progetto preliminare del Libro primo presentado en 1930 optara por conservar la locucin princip generali di
diritto (art. 32)60 por ser ms amplia y comprensiva61, se
pas al denominado Progetto definitivo del Libro primo de 1936 que preferi reenviar a los princip generali d e l
d i r i t t o v i g e n t e (art. 32)62 con la finalidad de
impedir que se arribase a excesivas generalizaciones y
abstracciones63, frmula que a su vez fue sustituida en la
de los asistentes al mismo fueron al respecto discordantes: algunos, entre los
que se encontraban varios de los promotores del encuentro, se manifestaron
favorables a dicha formulacin, al reconocer a los principios generales el
carcter de normas jurdicas imperativas en cuanto expresin de la voluntad
del legislador (G. Miele, M. Allara, A. Segni, A. Santoro, V. Crisafulli, etc.);
otros, la mayora de los cuales eran iusprivatistas, se expresaron en contra
por considerar que los mismos tienen en cambio un caracter programtico
por lo que su determinacin es obra de la doctrina y del intrprete (A.
Falchi, G. Osti, E. Betti, G. Grosso, F. Santoro-Passarelli, etc.). 60 Vid. COMMISSIONE REALE PER LA RIFORMA DEI CODICI, Codice
civile: primo Libro: Progetto, Roma, 1930, 9. 61 En la Relazione presentada en 1931 por la Commissione reale per
la riforma dei codici (presedida entonces por V. Scialoja e integrada por A. Ascoli, P.E. Bensa, B. Brugi, P. Bonfante, R. de Ruggiero, G. Segr, F.
Vassalli y F. Maroi), luego de varias consideraciones en las que se recordaba
que muchos Cdigos entre los que se citaba el CcArg/1869 (art. 16), el
CcMxDF/1884 (art. 20) y el Cdigo civil brasileo de 1916 [CcBra/1916]
(art. 7 de la Lei de Introduo) haban reproducido literalmente la frmula de la legislacin italiana, se conclua diciendo que aun cuando se pensato
a dire invece che i princip generali di diritto, i princip generali del diritto vigente [] si poi preferita la formula attuale [art. 32 CcIt/1865], perch pi lata e comprensiva (vid., COMMISSIONE REALE PER LA RIFORMA DEI CODICI, Codice civile: primo Libro. Relazione sul Progetto, Roma, 1931, 11 s.).
62 Teniendo en cuenta las observaciones formuladas al texto del
Progetto preliminare por gran parte de la Magistratura, de las Universidades y de los Sindicatos de Abogados y Procuradores italianos (vid., MINISTERO DE GRAZIA E GIUSTIZIA, Osservazioni e proposte sul Progetto del Libro primo, vol. I [Disposizioni Preliminari - Titolo I: Delle persone fisiche - Titolo II: Delle persone giuridiche], Roma, 1933, 67 ss.).
63 Al respecto se lee en la Relazione del Guardasigilli (n. 3): Quanto allespressione princip generali del diritto essa stata completata, secondo
-
versin final del CcIt/1942 cuyo Libro primo fuera sancionado y promulgado el 12/12/1938 con la expresin
princip generali d e l l o r d i n a m e n t o g i u r i d i c o
d e l l o S t a t o (art. 122), por considerarse que la locucin
anterior podra haber parecido demasiado limitativa de la
obra del intrprete64. (Todos los espaciados son nuestros).
i voti da varie parti manifestati, specificando che deve trattarsi dei princip
generali del diritto vigente. Con tale integrazione, mentre non si vieta
allinterprete di ricondurre entro la sfera del sistema legislativo vigente a
quelle norme alle quali il sistema stesso si collega nelle sue origini e nei suoi
sviluppi storici, s i i m p e d i s c e c h e s i t r a s c e n d a a d e c c e s s i v e
g e n e r a l i z z a z i o n i e d a s t r a z i o n i [el espaciado es nuestro],
ricorrendo a diritti stranieri e quindi alterando le linee peculiari della nostra
legislazione nazionale (vid. MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA, Codice civile: Libro primo. Progetto definitivo e Relazione del Guardasigilli on. Solmi, Roma, 1936, 3). Empero de esta motivacin se desprende asimismo que el agregado del adjetivo vigente tena por finalidad excluir elreenvo a
las legislaciones extranjeras para integrar el ordenamiento normativo
italiano, pero no al Sistema precedente y a sus Cdigos; lo que no poda ser
de otra manera en atencin a que el Ministro de Justicia de entonces, el prof.
A. Solmi, era un histrico del derecho y como tal ferviente defensor del
papel de su disciplina en el mbito de los estudios jurdicos (vid., de este autor, La funzione pratica della Storia del diritto italiano nelle scienze giuridiche, en Rivista italiana per le scienze giuridiche, Torino, 1903). (Para un anlisis crtico de esta frmula intermedia remitimos a G. DEL
VECCHIO, Riforma del Codice civile e princip del diritto, en La Tribuna, Roma, 3 y 8/12/1936 [= ID., Studi sul Diritto cit., 271 ss.]).
64 As, tal como se desprende de la Relazione a S.M. il Re Imperatore (n. 3) del Ministro Guardasigilli A. Solmi presentada el 12/12/1938 para la aprobacin del texto de las Disposiciones generales y del Libro I del Cdigo
civil, si bien [l]a specificazione introdotta nel Progetto definitivo, a
proposito dei princip generali di diritto, nel senso che tali princip debbono
essere ricercati entro la sfera del sistema legislativo vigente, ha incontrato il
pieno favore della Commissione parlamentare (vid. Atti della Commissione parlamentare chiamata a dare i proprio parere sul Progetto del Libro Primo del Codice civile Delle persone, Roma, 1937, 30) precisa que [n]ondimeno
ho creduto opportuno di introdurre nel testo dellarticolo 3 [= art. 12 della
versione finale del CcIt/1942] una modificazione non soltanto di natura
formale, per esprimere pi completamente questo concetto. In luogo della
formula princip generali del diritto vigente, c h e a v r e b b e p o t u t o
a p p a r i r e t r o p p o l i m i t a t i v a d e l l o p e r a d e l l i n t e r p r e t e
[el espaciado es nuestro], ho ritenuto preferibile laltra princip generali
dellordinamento giuridico dello Stato, nella quale il termine
-
Este itinerario se concluye con la decisin de
anteponer al texto del CcIt/1942 las disposiciones de la
Carta del Lavoro aprobada por el Gran Consiglio del Fascismo el 21/04/1927, a las que se les reconoci expresamente mediante la ley n. 14 del 30/01/1941 el
valor de princip generali dellOrdinamento giuridico dello
Stato y de criterio direttivo per linterpretazione e
lapplicazione della legge, con lo que se limitaban
esencialmente los alcances de los principios generales a las
finalidades econmicas y polticas del Ordenamiento
corporativo fascista65. (Hasta entonces la misma haba
carecido de eficacia jurdica, ya que haba sido aprobada no
por un rgano del Estado sino del Partido gobernante, aun
cuando fuera publicada en la Gazzetta Ufficale n. 100 del 30/04/1927).
Sin embargo, con la cada del rgimen poltico que
haba promovido la sancin del CcIt/1942 y el cambio de la
forma de gobierno mediante el referndum de 1946 y el
dictado de la Constitucin republicana de 1947, la nocin
de ordenamiento jurdico del Estado se fue dilatando y
con ello se ampliaron tambin los alcances de la expresin
final del art. 12 de las Disposizioni sulla legge in generale,
ordinamento risulta comprensivo, nel suo ampio significato, oltre che
delle norme e degli istituti, anche dellordinamento politico-legislativo
statuale e della tradizione scientifica nazionale (diritto romano, comune,
ecc.) con esso concordante. Tale ordinamento, adottato o sancito dallo Stato,
ossia il nostro ordinamento positivo sia privato che pubblico, dar
allinterprete tutti gli elementi necessari per la ricerca della norma
regolatrice (vid. MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA, Codice civile. Libro primo, Roma, 1938, 4). Esta motivacin ser reiterada casi textualmente en la Relazione alla Maest del Re Imperatore (n. 22) del Ministro Guardasigilli D. Grandi, presentada el 16/03/1942 para la aprobacin definitiva del nuevo Codice civile (vid. MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA, Codice civile. Testo e Relazione ministeriale, Roma, 1943, 17). En lo que a nosotros aqu interesa, la modificacin introducida en la versin final del
CcIt/1942 a la frmula propuesta por el denominado Proyecto definitivo en
nada alteraba el significato de la misma (sobre el cual vid. nt. precedente). 65 Sobre este particular remitimos a A. SCIUM, I princip generali del
diritto nellordinamento giuridico contemporaneo (1837-1942) cit., 291 ss.
-
cuya frmula literal pareca excluir no solo como ya hemos
visto el reenvo al derecho extranjero sino incluso toda
funcin integradora (tal como se desprendera de su rubrica,
referida solo a la Interpretazione della legge). Empero, respecto de este ltimo particular, cabe sealar que la
doctrina italiana se encarg de precisar teniendo en cuenta
sus antecedentes histricos que el citado artculo se
encargara en realidad de regular ms genricamente el
poder-deber del juez de resolver la litis o, mejor dicho, el
modo en el cual debera hacerlo, ya sea aplicando,
interpretando o integrando la ley66/67.
Adems, como fuera puesto de manifiesto
expresamente por varios de los participantes al Congreso
sobre I principi generali del diritto68 organizado por la
Accademia Nazionale dei Lincei en 1991 (es decir, cincuenta aos despus del ya referido encuentro pisano),
con el cambio de regimen poltico el significado de la
referencia al ordenamiento jurdico del Estado tambin se
ampli: o mediante la particular consideracin asignada a la
Constitucin y al Derecho internacional o supranacional
66 Vid. en este sentido G. GORLA, I precedenti storici dellart. 12
disposizioni preliminari del codice civile del 1942 (un problema di diritto costituzionale?), en Il Foro Italiano, Roma, 1969, V, 129 ss., as como tambin las consideraciones de E. SPAGNESI, Reminiscenze storiche in una formula legislativa (a proposito duno scritto di Gino Gorla sullart. 12 disp.
prel. del codice civile), en Il Foro Italiano, Roma, 1971, V, 99 ss. 67 Asimismo, si bien tambin de la letra del art. 122 parecera resultar
un orden jerrquico de los criterios de interpretacin de la ley en l
enunciados, colocando en ltimo lugar el recurso a los principios generales,
la prxis jurisprudencial italiana demuestra en cambio que los mismos son
aplicados ampliamente sin subordinarlos a ninguna jerarqua. En efecto, la
misma tcnica de interpretacin impone por razones lgicas que la
individualizacin de los principios deba anteponerse a cualquier otro criterio
(vid. sobre este particular G. ALPA, I principi generali cit., 137 s.). 68 Vid. AA.VV., Atti del Convegno sul tema: I principi generali del
diritto (Roma, 27-29 maggio 1991), Atti dei convegni Lincei, n. 96, Roma, 1992, del que participaron juristas de la talla de F. Santoro-Passarelli, A.
Falzea, R. Treves, R. Sacco, G. Gorla, A. Trabucchi, G. Strozzi, G. Oppo, L.
Mengoni, P. Rescigno, entre otros.
-
como fuente de principios generales, o por medio del
reconocimiento de eficacia jurdica a otros ordenamientos
autnomos al del Estado italiano69. Todo ello se vi
reflejado, asimismo, en el aumento de las funciones
atribuidas a los principios generales, a los que ya no solo se
les reconoci un papel interpretativo e integrador sino
tambin directivo, correctivo, limitativo, propulsor
y, ms genricamente, el de fundamento del
ordenamiento o, en aquellas ramas del Derecho an no
codificadas, el de marco normativo de referencia70.
As, con la sustitucin de la Carta del trabajo de
1927 (abrogada mediante el decreto legislativo delegado n.
287 del 1944) por la Carta constitucional de 1947 cual
fuente de mayor jerarqua de los principios generales en el
ordenamiento jurdico italiano el catlogo de los mismos
aument sensiblemente, ya que desde entonces no solo
estara integrado por derechos de contenido econmico y