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LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE DIRECTORES Y
ADMINISTRADORES DE ENTIDADES FINANCIERAS Y LA
APLICACIÓN DE LA PÓLIZA
MANUEL ANTONIO ANGEL MERCADO
SERGIO ANDRÉS SUÁREZ MELGAREJO
Trabajo de Grado para optar al título de
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ D.C.
2005
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE DIRECTORES Y
ADMINISTRADORES DE ENTIDADES FINANCIERAS Y LA
APLICACIÓN DE LA PÓLIZA
MANUEL ANTONIO ANGEL MERCADO
SERGIO ANDRÉS SUÁREZ MELGAREJO
Trabajo de Grado
Director
EIDELMAN JAVIER GONZÁLES SÁNCHEZ
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ D.C.
2005
Artículo 23 de la Resolución No. 13 de Julio de 1946:
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en
sus trabajos de tesis. Sólo velará porque no se publique nada contrario al dogma y a la
moral católica y porque las tesis no contengan ataques personales contra persona
alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
Nota de aceptación:
Firma del jurado
Este trabajo de grado va dedicado a nuestros padres quines mediante sus convicciones,
sus consejos, su amor y su apoyo incondicional nos han enseñado el valor de la vida y el
camino a la felicidad.
AGRADECIMIENTOS
De manera muy especial queremos agradecer a nuestros profesores por aportarnos sus
conocimientos, orientarnos, aconsejarnos y ser una guía muy importante en la
consecución de este trabajo de grado.
A nuestros amigos, apoyo incondicional en todo momento.
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN
1 EL MERCADO FINANCIERO
1.1 RESEÑA AL DERECHO FINANCIERO 1.1.1 CONCEPTO 1.1.2 LOS INTERMEDIARIOS 1.1.3 LAS OPERACIONES BANCARIAS 1.1.4 LA TRANSFORMACIÓN DE RIESGOS. 1.1.5 REASIGNACIÓN DE RECURSOS DEL AHORRO NACIONAL. 1.1.6 FOMENTO DEL DESARROLLO SECTORIAL
2 MODELOS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS
2.1 MODELOS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS EN ALGUNOS PAISES
2.2 SISTEMA DE BANCA ESPECIALIZADA.
2.3 SISTEMA DE BANCA MÚLTIPLE Y UNIVERSAL.
2.4 EL ESQUEMA MATRIZ – FILIAL EN LA LEY 45 DE 1990
3 LAS ENTIDADES FINANCIERAS
3.1 ENTIDADES QUE CONFORMAN EL SISTEMA FINANCIERO 3.1.1 ESTABLECIMIENTOS DE CRÉDITO 3.1.2 SOCIEDADES DE SERVICIOS FINANCIEROS 3.1.3 SOCIEDADES DE CAPITALIZACIÓN 3.1.4 ENTIDADES ASEGURADORAS E INTERMEDIARIOS
4 LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE ENTIDADES FINANCIERAS
4.1 LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE ENTIDADES FINANCIERAS
4.2 CARACTERÍSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL PARA DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE ENTIDADES FINANCIERAS
4.3 LOS ADMINISTRADORES Y DIRECTORES DE ENTIDADES FINANCIERAS
4.3.1 DEFINICIÓN DE ADMINISTRADOR
4.4 LA ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD
5 DEBERES DE LOS DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS
5.1 DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES DE ACUERDO CON LA LEY 222 DE 1995
5.1.1 DEBER DE BUENA FE 5.1.2 DEBER DE LEALTAD 5.1.3 DEBER DE DILIGENCIA Y CUIDADO 5.1.4 DEBERES ESPECÍFICOS
6 CONDUCTAS PROHIBIDAS PARA LOS DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE ENTIDADES FINANCIERAS
6.1 DEBERES ESPECÍFICOS DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS
6.1.1 NO CONCENTRAR EL RIESGO DE LOS ACTIVOS POR ENCIMA DE LOS LÍMITES LEGALES 6.1.2 NO CELEBRAR OPERACIONES CON ACCIONISTAS POR ENCIMA DE LOS LÍMITES LEGALES 6.1.3 NO UTILIZAR RECURSOS CAPTADOS DEL PÚBLICO CON EL FIN DE ADQUIRIR EL CONTROL DE OTRAS SOCIEDADES SIN AUTORIZACIÓN LEGAL 6.1.4 NO INVERTIR EN OTRAS SOCIEDADES EN CUANTÍAS O PORCENTAJES NO AUTORIZADOS POR LEY 6.1.5 NO EJECUTAR PRÁCTICAS QUE TENGA COMO PROPÓSITO LA EVASIÓN FISCAL 6.1.6 NO SUMINISTRAR INFORMACIÓN RAZONABLE AL PÚBLICO, A LOS USUARIOS O A LOS CLIENTES 6.1.7 NO DESEMPEÑAR CARGOS SIN POSESIONARSE ANTE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA CUANDO LA LEY ASÍ LO EXIJA 6.1.8 NO LLEVAR LA CONTABILIDAD DE MANERA INCORRECTA 6.1.9 NO UTILIZAR INDEBIDAMENTE INFORMACIÓN SUJETA A RESERVA 6.1.10 NO INCUMPLIR LAS ÓRDENES QUE SEÑALE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA
6.1.11 ....NO INCUMPLIR LAS OBLIGACIONES QUE LA LEY LES IMPONGA
7. LA AUTOREGULACIÓN
7.1 INTRODUCCIÓN
7.2 EL GOBIERNO CORPORATIVO Y LOS ADMINISTRADORES EN LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS
7.2.1 DEFINICIÓN DE GOBIERNO CORPORATIVO 7.2.2 DEBERES DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS A LA LUZ DEL GOBIERNO CORPORATIVO ESTABLECIDOS POR LA OECD 7.2.3 EL GOBIERNO CORPORATIVO EN COLOMBIA 7.2.4 EL GOBIERNO CORPORATIVO EN LA COMUNIDAD ANDINA DE FOMENTO CAF
7.3 SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DEL RIESGO CREDITICIO SARC
7.4 ELEMENTOS QUE DEBEN INTEGRAR EL SARC 7.4.1 PROCESOS DE ADMINISTRACIÓN DEL RIESGO CREDITICIO 7.4.2 RESPONSABILIDADES DE LA JUNTA DIRECTIVA
7.5 SISTEMA DE PREVENCIÓN DE LAVADO DE ACTIVOS SIPLA 7.5.1 PROCEDIMIENTOS DE CONTROL DEL SIPLA
8 PÓLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL PARA DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE ENTIDADES FINANCIERAS
8.1 PARADIGMA
8.2 EVOLUCIÓN
8.3 COBERTURA 8.3.1 EL SISTEMA CLAIMS MADE
9 ELEMENTOS INTEGRANTES DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PARA DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE ENTIDADES FINANCIERAS
9.1 EL INTERÉS ASEGURABLE
9.2 EL RIESGO ASEGURABLE
9.3 DELIMITACIÓN CAUSAL DEL RIESGO
9.4 DELIMITACIÓN TEMPORAL DEL RIESGO
9.5 DELIMITACIÓN ESPACIAL
9.6 EL SINIESTRO
9.7 LA PRIMA 9.7.1 CÁLCULO DE LA PRIMA PURA 9.7.2 SISTEMA DE PÉRDIDA PROMEDIO 9.7.3 ÍNDICE DE SINIESTRALIDAD PROMEDIO 9.7.4 LA TEORÍA DE LOS JUEGOS
9.8 OBLIGACIÓN CONDICIONAL DEL ASEGURADOR
10 PARTES EN EL CONTRATO DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE ENTIDADES FINANCIERAS
10.1 EL TOMADOR
10.2 EL ASEGURADOR
10.3 EL ASEGURADO
11 AMPARO DE LA PÓLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE ENTIDADES FINANCIERAS
11.1 LA SUSCRIPCIÓN DEL AMPARO
11.2 CARÁCTER PATRIMONIAL DEL AMPARO
11.3 LAS SOCIEDADES FILIALES
11.4 PERIODO DE VIGENCIA DE LA PÓLIZA
11.5 COEXISTENCIA DE SEGUROS
11.6 AMPAROS FUNDAMENTALES DE LA PÓLIZA 11.6.1 PERJUICIOS OCASIONADOS POR LOS ADMINISTRADORES 11.6.2 COSTOS JUDICIALES Y GASTOS DE DEFENSA 11.6.3 REINTEGRO DE COSTOS A LA ENTIDAD FINANCIERA
11.7 EXCLUSIONES 11.7.1 EL DOLO 11.7.2 OTROS SUCESOS EXLUIDOS 11.7.3 EXCLUSIONES POR EXISTENCIA DE COBERTURAS ESPECIALES 11.7.4 CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN DE LA PARTICIPACIÓN ACCIONARIA 11.7.5 EXCLUSIONES RELATIVAS A PERJUICIOS A LA REPUTACIÓN Y A LA INTIMIDAD 11.7.6 EXCLUSIONES RELATIVAS A LA PROPIEDAD INTELECTUAL 11.7.7 EXCLUSIÓN DE OFERTA PÚBLICA FUTURA 11.7.8 EXCLUSIÓN RELATIVA A PAGOS Y GRATIFICACIONES
11.8 EL RECLAMO 11.8.1 LA CLÁUSULA DE COOPERACIÓN DE RECLAMOS
11.9 CLÁUSULA DE CONFIDENCIALIDAD
11.10 COMPLEMENTOS DE LOS AMPAROS A TRAVÉS DE ANEXOS 11.10.1 CLÁUSULA DE DISTRIBUCIÓN DE GASTOS DE DEFENSA 11.10.2 COBERTURA PARA FIANZAS O CAUCIONES JUDICIALES 11.10.3 COBERTURA PARA CALUMNIA Y DIFAMACIÓN 11.10.4 AMPARO DE RETROACTIVIDAD 11.10.5 MODIFICACIÓN A LA CLÁUSULA DE CANCELACIÓN UNILATERAL 11.10.6 MODIFICACIÓN A LAS EXCLUSIONES DE CARÁCTER LABORAL 11.10.7 DIFERENCIACIÓN DE ADMINISTRADORES, DILIGENCIAMIENTO DEL FORMULARIO DE SOLICITUD 11.10.8 COBERTURA PARA PARTICIPACIONES ACCIONARIAS EN OTRAS ENTIDADES QUE NO TIENEN EL CARÁCTER DE SUBSIDIARIAS
11.10.9 CASOS DE LIQUIDACIÓN Y DISOLUCIÓN DE LA ENTIDAD FINANCIERA 11.10.10 SUBROGACIÓN
12 CONSIDERACIONES ACERCA DE LA PÓLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL PARA DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE ENTIDADES FINANCIERAS
12 CONSIDERACIONES
12.2. EL SINIESTRO
12.3. LA NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA JUDICIAL
12.4. LA DENUNCIA PENAL
12.5. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO
12.6. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
12.7. CONFLICTO DE INTERESES
12.8. EL REASEGURO
13 CONSIDERACIONES DE LA PÓLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL PARA DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE ENTIDADES FINANCIERAS DEL SECTOR PÚBLICO
14 CONCLUSIONES
15 BIBLIOGRAFÍA
16
INTRODUCCIÓN
El sistema financiero colombiano ejerce un rol de gran trascendencia en la economía
nacional, mediante sus instituciones se administra el ahorro del público para destinarlo a
un fin más productivo, razón por la cual están sujetos a una reglamentación especial en
aras de proteger dicho ahorro y con el objeto de evitar un colapso económico buscando
la estabilidad.
Las entidades financieras en coordinación con las políticas establecidas por el Banco de
la República y las directrices de la Superintendencia Bancaria, realizan ciertas
operaciones con el fin de dar liquidez a la economía, participando de manera activa en
la política monetaria y cambiaria
De igual manera, ejercen una función especial en la creación y desarrollo de las
empresas al asignarles créditos y financiar proyectos de producción los cuales tienen
una repercusión especial en el crecimiento económico y en el aumento de los niveles de
empleo.
El mercado financiero involucra operaciones de intermediación y distribución de
recursos económicos que implican para los directores y administradores de las entidades
financieras un mayor grado de responsabilidad en el desempeño de sus funciones pues
serán los encargados de velar por el buen funcionamiento de la entidad financiera y de
manera especial de proteger el ahorro del público mediante su custodia y la búsqueda de
mayores beneficios sin generar perjuicios a los ahorradores y a la economía nacional.
Estas obligaciones han generado la necesidad de aplicar políticas especiales establecidas
en la Ley 222 de 1995, las cuales, acompañadas de las normas del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero configuran una legislación aplicable a los directores y
administradores de entidades financieras.
17
La evolución que ha tenido la responsabilidad civil para directores y administradores de
entidades financieras implica no sólo el cumplimiento de normas de carácter legal, sino
que también involucra a la entidad financiera como un organismo encargado de velar
por el correcto desarrollo de las operaciones que realizan sus trabajadores y en especial,
sus órganos directivos. Dichas entidades, mediante la autorregulación implementa
prácticas de Gobierno Corporativo y mecanismos tan importantes como el Sistema de
Administración de Riesgo Crediticio SARC y del Sistema de Prevención de Lavado de
Activos SIPLA los cuales se configuran como elementos importantes en la prevención
de los riesgos que conlleva la actividad financiera otorgando otras normas de conducta
de carácter interno a los directores y administradores de entidades financieras,
promoviendo su estabilidad.
Por las razones expuestas, las entidades aseguradoras ofrecen en el mercado, seguros de
responsabilidad civil para directores que para el caso de las entidades financieras se
ofrecen como póliza D&O o como un anexo de la póliza global bancaria.
El presente trabajo investigativo tiene por objeto referirse a temas atinentes a la
responsabilidad civil de directores y administradores de entidades financieras mediante
el estudio de las nociones básicas del derecho financiero, las operaciones que se realizan
en el sistema financiero y las instituciones que lo integran con el fin entender la génesis
de las funciones que realiza un director y un administrador de una entidad financiera.
Como complemento a lo anterior y para tener una visión más amplia de la
responsabilidad ahondaremos en temas de autorregulación, en donde el Gobierno
Corporativo se configura como una opción relevante en la cual las entidades financieras
se auto proveen de una serie de mecanismos tendientes a obtener una mayor utilidad
para la entidad y se da un mayor grado de supervisión interna a las gestiones de
dirección y administración, con el fin de obtener mayor eficiencia, lucro e intentar
prevenir situaciones que pueden poner en riesgo a la entidad por causa de una acción u
omisión en la cual se excedan las facultades de un administrador.
18
Igualmente, dentro del capítulo de la autorregulación hacemos un estudio del sistema
SARC el cual es fundamental pues en el, las entidades financieras encuentran una forma
de implementar prácticas para evitar incurrir en un riesgo crediticio, el cual puede
involucrar la responsabilidad de un administrador.
También, dentro del estudio de la autorregulación, analizamos el sistema SIPLA el cual
es fundamental para evitar el lavado de activos.
Con los elementos enunciados, analizamos la póliza de responsabilidad civil para
directores y administradores de entidades financieras, en la cual examinaremos sus
elementos integrantes, sus amparos, su cobertura y sus exclusiones.
Esperamos que este trabajo de grado alcance las expectativas del tema propuesto y sea
un aporte para el estudio de la responsabilidad civil de directores y administradores de
las entidades financieras y de su aseguramiento.
1
PRIMERA PARTE EL SISTEMA FINANCIERO
2
1 EL MERCADO FINANCIERO
SUMARIO
1.1 RESEÑA AL DERECHO FINANCIERO 1.1.1 CONCEPTO 1.1.2 LOS INTERMEDIARIOS 1.1.3 LAS OPERACIONES BANCARIAS
1.1.3.1 CLASIFICACIÓN DE LAS OPERACIONES BANCARIAS 1.1.3.1.1 OPERACIONES PASIVAS 1.1.3.1.2 OPERACIONES ACTIVAS 1.1.3.1.3 OPERACIONES NEUTRAS
1.1.4 LA TRANSFORMACIÓN DE RIESGOS. 1.1.5 REASIGNACIÓN DE RECURSOS DEL AHORRO NACIONAL. 1.1.6 FOMENTO DEL DESARROLLO SECTORIAL
1.1 RESEÑA AL DERECHO FINANCIERO
1.1.1 CONCEPTO
Como fundamento cognoscitivo de la responsabilidad civil y de la Póliza de
Responsabilidad Civil de Directores y Administradores de las Entidades Financieras, es
necesario empezar por dilucidar el campo de aplicación de la póliza, para ello, es
importante refrescar nociones básicas del Derecho Financiero, que permitan comprender
las políticas económicas, jurídicas y técnicas que gobiernan el entorno del Mercado
Financiero.
Muchos autores han buscado una noción, a veces amplia, a veces restrictiva, del derecho
financiero, abarcando temas principalmente bancarios. Como punto de referencia para el
3
estudio que se vislumbra a continuación, es preciso aclarar la noción que ha dado el
tratadista Carlos Vásquez Iruzubieta al definir al derecho financiero desde un campo
más amplio, partiendo de la relación fundamental de dicha disciplina:
“El derecho bancario es el conjunto de normas jurídicas que, teniendo a la
Banca como protagonista, fija los requisitos para su creación,
funcionamiento y vigilancia, y además, enmarca la actividad del negocio
jurídico bancario como relación interbancaria y de la Banca con las
personas físicas o privadas, sean estas últimas físicas o jurídicas”1.
Esta definición, enfrascada en la doctrina clásica del derecho financiero, muestra un
factor importante de aplicación, la Banca como actor protagónico de las relaciones
jurídicas que se desarrollan en esta disciplina.
Pero no puede entenderse a la banca, restringiendo su concepto al de los negocios
propios de los bancos, sus operaciones van más allá y abarcan diferentes conductas, que
se encuentran debidamente consignadas en la legislación Nacional.
El doctrinante Simons toma un concepto, bastante revolucionario para su época al
señalar:
“La banca es un fenómeno penetrante, no es algo que se maneje sólo con
una legislación dirigida a lo que llamamos bancos… muchos expedientes
para controlar prácticas similares (prohibidas) resultaron ineficaces y
engañosos debido a la reaparición de prácticas prohibidas en nuevas
formas no prohibidas. Parece imposible predecir qué formas puede tomar
1 VASQUEZ IRUZUBIETA, Carlos. Operaciones Bancarias. En: Revista de Derecho Privado, Bogotá, Colombia. 1985. p. 3.
4
la evasión o ver qué prohibiciones particulares pueden diseñarse para que
puedan ser más efectivas de lo que normalmente son”2.
Con la anterior definición se demuestra como se ha dado un cambio radical en la
concepción clásica que se tenía del derecho bancario a partir de unas conductas que se
fueron presentando a través de los años, de lo que se infiere que el sistema financiero no
es estático sino que de acuerdo con las situaciones del mercado pueden irse presentando
nuevas actividades que pueden no estar prohibidas pero que posteriormente darán lugar
a una regulación.
El derecho financiero, como cualquier ciencia, representa la aplicación de unas
prácticas, lo que conlleva, como se ha visto, no solo el desarrollo de políticas bancarias,
sino que representa dos campos de aplicación que podemos dividir en dos grandes
sectores, por una parte las instituciones financieras (sector financiero) y por otra el
mercado de capitales.
El tratadista Rodríguez Azuero manifiesta:
“Entendemos por sistema bancario, para los efectos de nuestro estudio, el
conjunto de autoridades, entidades e instituciones que señalan las normas,
realizan y controlan la intermediación en el crédito. Se trata, pues, de tres
estamentos con funciones distintas, íntimamente relacionados, cada uno de
ellos complejo o por lo menos en posibilidad de serlo, en el sentido de estar
integrado por uno o más autoridades, o clases de entidades o instituciones,
cuyo conjunto conforma, en verdad, el que podría denominarse sistema
bancario o financiero”3.
2 SIMONS, Henry, Rules Authorities in Monetary Policies. Journal of Political Economics. 1936. En: Superintendencia Bancaria El Sector Financiero 1980 – 1990, República de Colombia Bogota. 1990. p. 44. 3 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos Bancarios. Su significación en América Latina. Biblioteca Felaban, Federación Latinoamericana de Bancos. Bogotá, Colombia, 1985. p. 100.
5
La noción amplia del sistema bancario se equipara a la del sistema financiero, por ello el
Mercado Financiero se podría entender como el conjunto de instituciones o
intermediarios financieros, que presentan relaciones entre sí, directa o indirectamente,
que recogen el ahorro del público y se lo ofrecen a los demandantes de crédito.
1.1.2 LOS INTERMEDIARIOS
La intermediación es un tema importante para comprender la importancia que tiene el
mercado bancario en las relaciones económicas del país, señalar que es necesario que se
presente una regulación a través de autoridades, entidades e instituciones, le da una
importancia que otros sectores de la economía no presentan. Por eso es preciso señalar
una breve noción de los intermediarios financieros, quienes en últimas, son los actores
del sector.
En cuanto a los intermediarios financieros el tratadista Rodríguez Azuero señala: “Son
los organismos o instituciones encargados de captar los recursos de capital y
transferirlos a los sectores productivos de la actividad económica”4.
La actividad de intermediación la entendemos como la operación de captar recursos o
capital de los sectores súperhabitarios y colocarlos a los sectores deficitarios de capital.
La intermediación involucra el ahorro del público y por lo tanto debe ser autorizada por
el Estado pues consiste en tomar recursos líquidos de las unidades económicas
súperhabitarias de liquidez y trasladarlos a cambio del pago de una tasa de interés a
unos agentes económicos deficitarios de liquidez.
4 Ibíd., p. 104.
6
Por realizar la actividad de intermediar, la entidad intermediaria cobra un margen o tasa
de intermediación, correspondiente a la diferencia entre el costo de captar y el costo de
colocar. El objeto de las tasas de interés radica en atraer la inversión.
El público, al entregar su dinero a la entidad intermediaria, no transfiere riqueza sino
liquidez, lo mismo ocurre cuando la entidad financiera presta capital.
Para poder ejercer esta actividad, es necesario cumplir con cierto grado de
profesionalidad regulado en la Ley. Se puede afirmar que las operaciones bancarias
comportan una serie de operaciones de crédito que son desarrolladas por un
conglomerado de empresas bancarias.
Lo que distingue básicamente la actividad financiera de otras actividades, es el hecho de
que sus actividades principales corresponden a la intermediación de recursos (recursos
líquidos) y la prestación de servicios financieros especializados.
1.1.3 LAS OPERACIONES BANCARIAS
El tratadita Rodríguez Azuero al referirse a las operaciones bancarias afirma:
“Serán operaciones bancarias, en primer término, aquellas celebradas por
las entidades de crédito para captar y colocar recursos de manera
profesional, esto es, permanente y masiva, por cuanto corresponden al
objeto social propio de estas instituciones”5.
La forma como se desarrollan ese tipo de operaciones es a través de contratos bancarios,
que son actos jurídicos celebrados entre las entidades financieras y el mercado o
clientela, los cuales representan operaciones propias de su objeto social exclusivo.
5 Ibíd., p. 111.
7
Bastante bien el tratadista Rodríguez Azuero define los contratos bancarios de la
siguiente forma:
“El contrato bancario es el acuerdo de voluntades entre dos o más
personas, una de las cuales es al menos un banco, en virtud del cual surgen
derechos y obligaciones cuyo objeto corresponde a la operación bancaria a
la cual se refiere el acuerdo. O sea que el objeto del contrato y el de las
obligaciones que de él surgen depende, en últimas, de la naturaleza de la
operación bancaria a la cual se refieren”6.
1.1.3.1 CLASIFICACIÓN DE LAS OPERACIONES BANCARIAS
La clasificación que se puede dar de las operaciones bancarias, cubre múltiples campos,
sin embargo, para delimitar el contenido se ha establecido una clasificación que reúne
en dos grandes grupos las operaciones bancarias.
En primer término se establecen aquellas operaciones que por el giro ordinario de sus
negocios, desarrollan netamente el contenido del sector financiero, las cuales hacen
parte de las operaciones típicas o fundamentales. De manera adicional, se encuentran las
operaciones que si bien son desarrolladas por entidades financieras, no comprenden un
proceso determinado por las operaciones bancarias, éstas son las que se conocen
comúnmente como operaciones bancarias atípicas o neutras.
Dentro de las operaciones típicas encontramos dos grandes grupos que abarcan toda la
modalidad de operaciones que comprenden la función misma de las entidades
financieras, estas son las pasivas encaminadas a la captación habitual de recursos
provenientes del ahorro del público, y las activas que buscan la colocación de esos
excesos de liquidez que a captado la entidad financiera, incorporándolos nuevamente en
el mercado.
6 Ibíd., p. 118.
8
Esta clasificación se da por medio de la especialidad de la que gozan las entidades
financieras y la autorización legal para realizarlas, es por ello que el Tratadista
Rodríguez Azuero manifiesta:
“El concepto de operaciones bancaria se sustenta, en últimas, en un criterio
subjetivo por cuanto, ya se trate de operaciones típicas, es decir, de crédito
o de complementarias, en principio muchas pueden ser realizadas por los
particulares y solo adquieren su calificativo de bancarias cuando en ellas
participa al menos un banco”7.
1.1.3.1.1 OPERACIONES PASIVAS
Son entendidas como operaciones que buscan la captación de recursos de liquidez de los
sujetos súperhabitarios, y se puede llegar a denominar como el depósito que realizan los
ahorradores en el Sistema Financiero.
Por ello afirma el tratadista Morales que: “Todos los modos o maneras como los bancos
captan recursos del público conforman las operaciones pasivas”8.
Su conformación es tan extensa, que se hace necesario en este marco introductorio solo
hacer una contemplación enumerativa, que posteriormente será tratada dentro de las
operaciones que realizan las distintas instituciones financieras, estas operaciones son las
principales, sin que sean las únicas:
1.1.3.1.1.1 CLASIFICACIÓN DE LAS OPERACIONES BANCARIAS PASIVAS
7 Ibíd., p. 104. 8 MORALES CASAS, Francisco. Fundamentos de la Actividad y los Negocios Bancarios, Análisis institucional legal y operativo. Ediciones Jurídicas Radar. Bogotá, Colombia. 1991 p. 375.
9
Para refrescar los conceptos básicos de las operaciones pasivas, se desarrolla a
continuación una leve referencia sobre las principales operaciones pasivas que
desarrollan las entidades financieras.
1.1.3.1.1.1.1 DEPOSITOS IRREGULARES - CUENTA CORRIENTE
Corresponde a aquellos contratos por medio del cual un banco y un cliente, confluyen
en el desarrollo de unos créditos, formulados bajo una sola cuenta, para que una vez
sean clausurados dichos créditos se genere un saldo a favor o en contra del banco.
Suponen operaciones sucesivas de abono y retiro indefinidas en el tiempo, así se trata de
una serie ininterrumpida de operaciones bien para incrementar o disminuir los depósitos
constituidos.
1.1.3.1.1.1.2 DEPÓSITOS A TÉRMINO
Se constituyen como depósitos a término aquellos que se configuran como depósitos
simples que a diferencia de los depósitos irregulares, solo pueden ser desarrollados una
sola vez. Se presenta una consignación y posterior a ésta un retiro, pero sin la
eventualidad que sea permanente en el tiempo.
1.1.3.1.1.1.3 DEPÓSITOS A LA VISTA
Los depósitos a la vista desarrollados como depósitos bancarios, conllevan la
simultaneidad de la disposición de los recursos que se encuentran en la cuenta, esta
simultaneidad es aplicable tanto de la persona que entrega el dinero como de quien la
recibe.
1.1.3.1.1.1.4 EMISIÓN DE BONOS
10
Por medio de un título valor que se pone en circulación se hace constar que una entidad
financiera se obliga al pago de una obligación incorporada en dicho documento, en el
cual una persona natural o jurídica le compra el bono con la obligación de que en un
plazo prudencial la entidad financiera devuelva el dinero más los rendimientos de éste o
que dicho bono se convierta en una acción.
Por lo general, esta operación la hace la entidad financiera con el fin de tener un
mecanismo de financiación.
También se puede entender como el acto de distribución de valores por parte de una
empresa con el fin de obtener recursos financieros. La colocación en el mercado de
dichos valores la realizan una o varias instituciones financieras en el país o en el
extranjero.
1.1.3.1.1.1.5 EL REDESCUENTO
Son aquellas operaciones de políticas microeconómicas que le permiten a una entidad
financiera, realizar operaciones encaminadas a las ventas con pacto de retroventa de
títulos de contenido crediticio, los cuales deben gozar de una clasificación previa que
constituyen una superioridad de liquidez frente a su demanda.
1.1.3.1.1.1.6 VENTA DE CARTERA FACTORING
El Factoring de origen norteamericano, constituye una operación de crédito en la cual se
transfieren unos créditos comerciales que tenga la entidad financiera a un factor, el cual
bien sea por medio de una remuneración o sin ella, busca llevar acabo el cobro con
cierto tipo de responsabilidades en ciertos casos determinados por su remuneración o la
falta de esta.
11
1.1.3.1.1.1.7 CRÉDITO INTERBANCARIO
Los créditos interbancarios se presentan cuando la entidad financiera afronta una
situación de falta de liquidez, la cual para suplir dicha iliquidez, acude a las demás
entidades financieras para cubrir el déficit que pueda tener, por medio de un contrato de
crédito.
1.1.3.1.2 OPERACIONES ACTIVAS
Llegan a comprenderse como operaciones activas, aquellas destinadas a la colocación
de los recursos de liquidez, provenientes del ahorro del público, y destinadas a los
agentes deficitarios de liquidez. Se entiende que hacen parte de los activos, por cuanto
es un flujo de liquidez que pasa de manos del intermediario bancario a los clientes que
requieren dicha liquidez en sus arcas. Puede entender así mismo como el crédito y la
cartera que tiene el banco.
Es por ello que el tratadista Rodriguez Azuero las ha definido de la siguiente manera:
“Las operaciones activas se caracterizan porque mediante la celebración
de los contratos que las anteceden, se produce una transferencia efectiva o
potencial de una suma de dinero del banco a uno de sus clientes. Esta
distinción permite afirmar que no siempre que se produce un movimiento
contable del activo nos encontramos frente a una operación clasificable
como tal, como sucede con la compra de divisas, que produce un cambio en
los renglones del activo, pero no significa una colocación de recursos”9.
Igualmente, éstas presentan una clasificación que como se informó con las operaciones
pasivas, será materia de estudio en las operaciones de cada entidad financiera en
particular, sin embargo su enunciación ilustrativa se presenta de la siguiente manera: 9 RODRÍGUEZ AZUERO, Op. cit., p. 303.
12
1.1.3.1.2.1 CLASIFICACIÓN DE LAS OPERACIONES BANCARIAS ACTIVAS
1.1.3.1.2.1.1 PRÉSTAMO TRADICIONAL
A través de un contrato en principio comercial en virtud del cual un prestamista (el
banco), pone a disposición de una persona denominada prestario (cliente), una cantidad
dinero para su uso o consumo según la clase de préstamo que se trate, a cambio de una
contraprestación económica tasada en intereses.
1.1.3.1.2.1.2 CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO
La apertura de crédito, mas que un contrato es una convención en la cual los clientes
manifiestan su intención de solicitar una cantidad de dinero propiedad del banco por un
determinado lapso de tiempo.
1.1.3.1.2.1.3 DESCUENTO
Operación por medio de la cual se endosa un título valor en favor de un banco el cual
cancela la obligación contenida en el documento al endosante, sujeto a una posterior
deducción de los intereses que se decreten hasta el día de su vencimiento.
1.1.3.1.2.1.4 CRÉDITO DOCUMENTARIO
Se entiende por crédito documentario aquel acuerdo de voluntades entre las partes
(cliente y banco) a pagar de manera directa o por medio de un banco corresponsal, una
cantidad de dinero a un banco beneficiario, deducible de los dineros del cliente.
13
1.1.3.1.2.1.5 CRÉDITOS DE FIRMA
El crédito de firma es una operación a través de la cual los establecimientos de crédito
por medio de un desembolso facilitado por un tercero, hace que el cliente reciba una
cantidad de dinero, sin que se constituya necesariamente una obligación por parte del
banco en favor del tercero, tan solo se constituye el banco como un avalista del cliente.
1.1.3.1.3 OPERACIONES NEUTRAS
Representan aquellas operaciones que son complementarias a la actividad financiera,
que no conllevan una operación de colocación o captación de recursos de liquidez.
Su configuración comprende la posibilidad de ofrecer servicios anexos o
complementarios, permitidos por Ley a las instituciones financieras.
1.1.3.1.3.1 CLASIFICACIÓN DE LAS OPERACIONES BANCARIAS NEUTRAS
1.1.3.1.3.1.1 ENCARGOS FIDUCIARIOS
Contrato por medio del cual el fiduciante entrega unos bienes en fiducia al fiduciario,
que no entran al patrimonio de la fiduciaria sino que constituye un patrimonio
autónomo, lo cual supone que los bienes salen del patrimonio del constituyente y no
entran al patrimonio de la entidad financiera.
1.1.3.1.3.1.2 DEPÓSITOS DE BIENES Y VALORES EN CUSTODIA
Propiamente desarrollados por los almacenes generales de depósitos, y los cuales se
hará mención en dicho lugar.
14
Otras operaciones neutras son las cajillas de seguridad; la recepción de declaraciones
tributarias, de formularios y pago de impuestos, servicios y otros; la transferencia de
fondos y valores; el giro bancario y las remesas.
1.1.4 LA TRANSFORMACIÓN DE RIESGOS.
El sistema financiero constituye una adecuada forma de movilizar recursos a gran escala
porque atrae gran parte de los excesos de liquidez de las unidades económicas y los
distribuye entre quienes los demandan para atender inversiones productivas o
especulativas.
Busca ofrecer a los usuarios la seguridad y confianza de que sus ahorros no se perderán
y que les producirán rendimientos no sujetos a actuaciones inesperadas.
La seguridad y confianza surgen de la experiencia en el manejo de grandes volúmenes
de recursos del público que permiten a los establecimientos desarrollar y alcanzar
economías de escala, reduciendo costos de administración por dichos recursos y le
posibilita crear una variada gama de productos financieros que no existen en el mercado
de capitales, el cual sí es inflexible y especializado.
Con esta función, quien cede liquidez se despreocupa por la administración de recursos,
ya que por el carácter especializado de la entidad, los recursos serán entregados a
aquellos sujetos con capacidad de pagar la deuda. Si no hubiera intermediario, el riesgo
lo estaría asumiendo quien cede liquidez.
Las Entidades Financieras cuentan con una capacidad profesional para realizar tareas
tendientes a otorgar recursos líquidos a quienes los requieren, de forma que se genera un
círculo virtuoso importante para el funcionamiento del sistema económico.
15
1.1.5 REASIGNACIÓN DE RECURSOS DEL AHORRO NACIONAL.
El sistema financiero también cumple con la función de movilización de capital y
reasignación al sector real porque el ahorro nacional se canaliza al sector productivo,
generándose en el mismo sistema un andamiaje de inversión efectiva. El traslado debe
ser eficiente, de forma que no se generan costos altos y gravosos a quien demanda
liquidez. El éxito de una economía implica que el ahorro se destine a la actividad
productiva del país, así un país con alta capacidad de ahorro genera altos niveles de
inversión y desarrollo.
1.1.6 FOMENTO DEL DESARROLLO SECTORIAL
A través del sistema financiero y de sus entidades especializadas, el Estado está en
capacidad de priorizar aquellos sectores donde considere debe haber una mayor
afluencia de recursos para impulsarlos. Ese ha sido el caso de las inversiones forzosas,
en donde el Estado exigía que una parte de los papeles del portafolio, debía estar
representado en bonos de un sector específico; el Estado puede usar operaciones de
redescuentos mediante la red bancaria para impulsar un sector específico de la
economía. Estas operaciones son tomadas en cuenta para valorar los niveles de encaje,
con lo cual la política monetaria estará impulsando el crédito y ahorro de ciertos
sectores.
16
2 MODELOS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS
SUMARIO
2.1 MODELOS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS EN ALGUNOS PAISES
2.2 SISTEMA DE BANCA ESPECIALIZADA
2.3 SISTEMA DE BANCA MÚLTIPLE Y UNIVERSAL.
2.4 EL ESQUEMA MATRIZ – FILIAL EN LA LEY 45 DE 1990
MODELOS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS EN ALGUNOS PAISES
La doctrina ha establecido que hay cinco modelos desde el punto de vista institucional.
Esos modelos se definen por el grado de intervención y por el grado de especialización
de tales entidades financieras.
El modelo británico, es aquel en el que la regulación y la intervención, resultan de
menor grado. Hay una escasa intervención, pero hay una especialización de las
entidades financieras. En este sistema se da la prestación integral de servicios
financieros no a través de una misma entidad, sino mediante subsidiarias legalmente
separadas con la posibilidad de hacer inversiones en el sector productivo o en entidades
comerciales, aunque con restricciones, y la posibilidad a través de negocios bancarios de
realizar el negocio de seguros.
El modelo alemán tiene poca intervención, existe por ende una mayor libertad, pero al
contrario del sistema británico, tiene un bajo grado de especialización, es decir, las
instituciones son escasamente especializadas y por lo tanto son universales, pudiendo
realizar muchas operaciones.
17
El modelo latino, desarrollado en Francia, combina una alta intervención y una alta
especialización.
El modelo norteamericano, que ha sido objeto de profundos cambios a raíz de la crisis
económica de 1930, tiende a una fuerte especialización y a un sistema descentralizado
de regulación.
Finalmente, el modelo bancario en las economías centralmente planificadas, tiene un
alto grado de intervención sin que se de una verdadera especialización, esta situación es
un rezago de los sistemas totalitarios a los cuales muchos países se vieron cometidos, en
donde la actividad privada era nula y los agentes bancarios estaban sujetos por entero, a
la política estatal de crédito. Esa función de las entidades en estos sistemas, es apenas
nominal por el hecho de la intervención, en la que no hay un concepto de libertad
económica.
SISTEMA DE BANCA ESPECIALIZADA.
El doctor Néstor Humberto Martínez Neira ha manifestado “que por banca
especializada se entiende aquella que solamente puede operar respecto de
determinadas actividades bancarias y/o en determinados plazos”10.
Es aquélla actividad financiera que solamente puede ser realizada por determinados o
determinadas instituciones financieras; entidades que solamente pueden estar sujetas a
un giro específico de negocios, quedándoles vedada o limitada la posibilidad de realizar
cualquier otro tipo de operación financiera.
La banca especializada, en principio, no es un concepto económico, el origen de la
banca especializada es normativo, porque se les dice a los actores del sistema, que
10 MARTINEZ NEIRA, Néstor Humberto. Cátedra de Derecho Bancario Colombiano. Editorial Legis primera edición. Bogotá, Colombia. 2.000 p. 191.
18
solamente pueden actuar en la medida en que realicen determinadas actividades
financieras.
Ese esquema de banca especializada tiene particular reflejo en la banca norteamericana
posterior a los años treintas, bajo la disposición Glass Steagall, que representa un giro
dramático, al imponer un esquema de banca especializada, motivada por la decisión de
las autoridades norteamericanas de imponer una barrera entre la actividad comercial que
suministraba créditos y, la inversión de los bancos que les daba la posibilidad de
participación en compañías productivas para evitar el riesgo de contagios.
En 1930, esas entidades en las que había invertido el sistema financiero, se quiebran y
se llevan por delante a las propias entidades financieras y al ahorro del público.
Entonces se decidió que la única actividad de las entidades financieras era la comercial,
pero en ningún caso se podría invertir esos recursos del público, convirtiéndose en
accionistas.
Este esquema de 1930 hasta 1990, colapsó por las condiciones y requerimientos del
mercado, por eso en 1999, se expide una ley revolucionaria conocida como la ley
Grahamm Leach, en la que se retoma la idea de que los establecimientos bancarios
pueden participar en el sector productivo. Esta misma normatividad, permite que los
establecimientos bancarios, las entidades aseguradoras y los corredores de bolsa, puedan
actuar simultáneamente a través de una holding, permitiendo que las filiales de una
entidad bancaria, realicen diferentes operaciones a las de la matriz.
Como consecuencia de la holding, surge una forma de integración en los sistemas
financieros, (sin que se caiga en sistema de banca múltiple) que hace referencia a que
entidades especializadas interactúen en distintas actividades, todas ellas con un
propósito de acción común. De manera que esos grupos financieros o bancarios, son
una expresión elaborada de banca múltiple, porque a través de subsidiarias, una entidad
bancaria puede desarrollar cualquier otro tipo de actividad financiera, de alguna manera
se está reconociendo a la holding como entidad bancaria.
19
Los grupos económicos se caracterizan por la existencia de una institución financiera
matriz, para que con el concurso de sus filiales o subsidiarias, puedan realizar de manera
integral todo tipo de operaciones no solamente financieras, sino bursátil y de seguros.
SISTEMA DE BANCA MÚLTIPLE Y UNIVERSAL.
Para el doctor Néstor Humberto Martínez Neira “se considera banca múltiple o general
aquella cuyo régimen legal se informa en un marco de libertad absoluta para operar en
cualquier actividad, y en cualquier plazo.”11
Es un sistema que permite que los bancos, por su carácter múltiple, no solamente
suministren crédito, sino que también participen en empresas. Este sistema puede
definirse como aquel cuyo régimen legal, permite o propicia la libertad absoluta para
operar en cualquier actividad.
Se concentra la prestación de servicios financieros de manera universal en una sola
entidad, con una responsabilidad unitaria frente a los clientes, a los accionistas y a las
autoridades financieras.
La banca múltiple, permite determinar un canal abierto para participar directamente en
el capital de empresas productivas del sector real y no necesariamente financieras.
Mientras que la banca especializada está limitada legalmente para abrirse hacia otras
operaciones, la banca múltiple, puede restringirse o especializarse a sí misma, en esta
última, se trata de una política de mercado, circunstancia que de ninguna manera
implica una imposición.
11 Ibíd.., p. 191.
20
EL ESQUEMA MATRIZ – FILIAL EN LA LEY 45 DE 1990
El doctor Martínez Neira ha manifestado que:
“Los denominados grupos financieros constituyen una expresión más
elaborada de la banca múltiple, ya que a través de las subsidiarias un
banco comercial universal puede desarrollar cualquier otro tipo de
actividad financiera”.
“También puede ocurrir que el grupo se organice a partir de una compañía
controladora de un banco universal, que al mismo tiempo puede realizar
operaciones no bancarias”.
“Los grupos se erigen de esta manera en una nueva manifestación de la
multibanca.”12
El propósito de la Ley 45 de 1990, fue la de dar mayor eficiencia y profundidad al
sistema, adecuando la estructura a la economía, alcanzando economías de escala.
La Ley surgió dentro de un contexto de competitividad por la globalización. En la
misma normatividad se hace referencia a una política económica fundada en inversiones
forzosas, destinadas a aquellas actividades de fomento. Nuestro legislador prefirió los
grupos empresariales, permitiendo a los establecimientos de crédito funcionar como
matrices con filiales. Se da la especialización por preferencia.
Es por ello que para el doctor Londoño Hoyos, es posible entender un grupo financiero
como el: “centro de prestación universal de servicios financieros, con responsabilidad
unitaria frente a la clientela, los accionistas y el Gobierno”13
12 Ibíd., p. 194. 13 LONDOÑO HOYOS, Fernando. Estructura Funcional del Sistema Bancario. En: Revista Cámara de Comercio de Bogotá. Nº 8. 1.984. Pág. 36.
21
En conclusión, existen tres clases de modelos bajo la óptica de las distintas escuelas que
lo han tratado, es el caso del modelo de banca especializada, banca universal y los
modelos de matriz y filial que se han venido imponiendo a través de los años sobre los
otros dos.
En Colombia, encontramos que muchas entidades financieras se constituyen como una
matriz, para realizar una actividad en concreto y mediante sus filiales desarrollar otras
operaciones.
22
3 LAS ENTIDADES FINANCIERAS
SUMARIO
3.1 ENTIDADES QUE CONFORMAN EL SISTEMA FINANCIERO 3.1.1 ESTABLECIMIENTOS DE CRÉDITO
3.1.1.1 ESTABLECIMIENTOS BANCARIOS 3.1.1.2 CORPORACIONES FINANCIERAS 3.1.1.3 CORPORACIONES DE AHORRO Y VIVIENDA 3.1.1.4 COMPAÑÍAS DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL 3.1.1.5 COOPERATIVAS FINANCIERAS
3.1.2 SOCIEDADES DE SERVICIOS FINANCIEROS 3.1.2.1 SOCIEDADES FIDUCIARIAS 3.1.2.2 ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO 3.1.2.3 SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍA
3.1.2.3.1 FONDOS DE CESANTÍA 3.1.2.3.2 FONDOS DE PENSIONES
3.1.3 SOCIEDADES DE CAPITALIZACIÓN 3.1.4 ENTIDADES ASEGURADORAS E INTERMEDIARIOS
3.1.4.1 INTERMEDIARIOS DE SEGUROS 3.1.4.1.1 SOCIEDADES CORREDORAS DE SEGUROS 3.1.4.1.2 AGENTES Y AGENCIAS
3.1.4.2 INTERMEDIARIOS DE REASEGUROS
3.1 ENTIDADES QUE CONFORMAN EL SISTEMA FINANCIERO
Son instituciones financieras las que expresamente se encuentren definidas como tales
en la ley.
La actividad financiera sólo puede ser desarrollada por sujetos calificados, esto es
personas jurídicas autorizadas por el gobierno, a través de una organización estable y
23
responsable respecto de la gestión de una empresa que le permita la movilización de
recursos que su objeto demanda.
Una persona natural o jurídica puede realizar operaciones de captación masiva y
habitual, pero esa situación no la convierte en institución financiera porque la mera
habitualidad no convalida el carácter financiero de una entidad. Para poder
establecerse como una entidad financiera es requisito primordial la existencia de una
autorización, de lo contrario, la persona se sujetará al régimen de derecho común, con el
agravante de incurrir en sanciones de tipo penal y administrativo por lesionar la
confianza en el ahorro del público.
El derecho financiero subjetivo se encarga de dar la característica de entidad financiera
a una persona jurídica, se predica de acuerdo con el régimen del sujeto, que es
calificado. Lo anterior por contraposición al ámbito objetivo, que se refiere a las
operaciones bancarias y que se expresa en la regulación de las distintas modalidades de
negocios jurídicos que se tipifican con fundamento en el proceso de intermediación
financiera que cumplen estas instituciones o como resultado de los servicios bancarios
que ofrecen al público.
El Decreto 663 de 1993 hace una descripción de la Estructura del Sistema Financiero.
En su artículo 1º establece que el sistema financiero y asegurador se encuentra
conformado de la siguiente manera:
3.1.1 ESTABLECIMIENTOS DE CRÉDITO
Son aquellas instituciones financieras cuya función principal consiste en captar los
dineros del público en depósitos a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a
través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito.
El artículo 5° de la Ley 510 de 1999 estableció que los Establecimientos de Crédito
también pueden adquirir y conservar acciones y bonos obligatoriamente convertibles en
24
acciones emitidos por establecimientos de crédito de una clase diferente a la del
adquirente de la acción. Es decir, ningún establecimiento de crédito podrá tener el
carácter de beneficiario real de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en
acciones emitidos por otra entidad de la misma clase.
Dentro de los establecimientos de crédito se encuentran las siguientes clases de
instituciones financieras:
3.1.1.1 ESTABLECIMIENTOS BANCARIOS
Son instituciones financieras que tienen por función principal la captación de recursos
en cuenta corriente bancaria, así como también la captación de otros depósitos a la vista
o a término, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito.
Clases de establecimientos bancarios:
El artículo 6 del Estatuto Orgánico del Sistema financiero señala que existen los
siguientes géneros:
Banco Comercial: Es un establecimiento cuyo negocio es el de recibir fondos de
otros depósito en general y de usar éstos, junto con su propio capital, para prestarlo y
comprar o descontar pagarés, giros o letras de cambio.
Banco hipotecario: Es un establecimiento que tiene como función primordial la de
prestar dinero garantizado con propiedades raíces, que debe cubrirse por medio de
pagos periódicos. También emite cédulas de inversión.
En el ANEXO 1 se encuentran todas las operaciones que puede realizar un
establecimiento bancario.
25
3.1.1.2 CORPORACIONES FINANCIERAS
Son instituciones financieras que tienen por función principal la captación de recursos a
término, a través de depósitos o de instrumentos de deuda a plazo, con el fin de realizar
operaciones activas de crédito y efectuar inversiones.
El artículo 11 de la Ley 510 de 1999 señala que las corporaciones financieras tienen por
objeto fundamental la movilización de recursos y la asignación de capital para promover
la creación, reorganización, fusión, transformación y expansión de cualquier tipo de
empresas, como también para participar en su capital, promover la participación de
terceros, otorgarles financiación y ofrecerles servicios financieros especializados que
contribuyan a su desarrollo.
En consonancia con lo anterior, El Estatuto Orgánico del Sistema financiero entiende
por empresa
“Toda actividad económica organizada para la producción,
transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la
prestación de servicios, independientemente de la forma de organización
que se adopte, de la calidad o no de comerciante de quien la desarrolle o de
que los actos que se realicen sean o no catalogados como mercantiles”14.
La empresa puede desarrollarse mediante diversas figuras jurídicas, tales como la
fiducia mercantil, los consorcios, las uniones temporales, los contratos de joint venture
y las empresas unipersonales.
Dentro de este tipo de operaciones, se exceptúan las empresas sometidas al control y
vigilancia de la Superintendencia Bancaria, a excepción de las sociedades de servicios
financieros y los establecimientos de crédito.
14 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Artículo 11.
26
En el ANEXO 2 se encuentran las operaciones que puede realizar una Corporación
Financiera
3.1.1.3 CORPORACIONES DE AHORRO Y VIVIENDA
Son aquellas corporaciones que tienen por función principal la captación de recursos
para realizar primordialmente operaciones activas de crédito hipotecario de largo plazo.
A partir de la vigencia de la Ley 546 de 1999, en su artículo 5º, se estableció que las
corporaciones de ahorro y vivienda cambiaran su naturaleza por la de Bancos
Comerciales. La Ley les dio un plazo de treinta y seis meses para que pudieran realizar
los ajustes necesarios para adecuarse a su nueva naturaleza.
Además, los establecimientos bancarios que posean participación accionaría en
corporaciones de ahorro y vivienda que se conviertan en bancos comerciales, deberán
enajenar dicha participación dentro de los cinco años siguientes a la vigencia de la Ley
546 de 1999.
3.1.1.4 COMPAÑÍAS DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL
El artículo 16 de la Ley 510 de 1999 consagra que son compañías de financiamiento
comercial las instituciones que tienen como función principal captar recursos a término,
con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito para facilitar la
comercialización de bienes y servicios, y realizar operaciones de arrendamiento
financiero o leasing.
Además, las compañías de financiamiento comercial pueden invertir en acciones y
bonos obligatoriamente convertibles en acciones emitidos por sociedades comerciales
cuyo objeto exclusivo sea el de realizar operaciones de leasing operativo.
27
3.1.1.5 COOPERATIVAS FINANCIERAS
El artículo 103 de la Ley 510 de 1999 estipula que son organismos cooperativos
especializados que tienen como función primordial la de adelantar actividades
financiera, su naturaleza jurídica se rige por las disposiciones de la Ley 79 de 1988 y se
encuentran sometidas al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia
Bancaria.
El artículo 98 de la Ley 79 de 1988 establece que bajo la naturaleza jurídica de las
cooperativas estas pueden organizarse como instituciones financieras siempre que se
rijan por las normas de Derecho Financiero en concordancia con el régimen
cooperativo.
La constitución de las Cooperativas Financieras se rige por las normas de las
Instituciones Financieras y están sujetas a la Vigilancia de la Superintendencia
Bancaria.
Además, el artículo 39 de la Ley 454 de 1998 dispuso que la actividad financiera del
cooperativismo solo puede ser ejercida de forma especializada por instituciones
financieras de naturaleza cooperativa, por las cooperativas financieras y por las
cooperativas de ahorro y crédito.
Las cooperativas multiactivas o integrales sólo pueden realizar actividades financieras
con sus asociados mediante secciones especializadas, bajo circunstancias especiales y
cuando las condiciones sociales y económicas lo justifiquen previa autorización de la
Superintendencia Bancaria. Las únicas cooperativas que pueden prestar sus servicios a
terceros no asociados son las cooperativas financieras.
En relación actividad aseguradora del cooperativismo, la ejercen las cooperativas de
seguros y los organismos cooperativos de segundo grado e instituciones auxiliares del
cooperativismo de seguros.
28
Las inversiones de capital de las cooperativas financieras no pueden exceder el cien por
ciento de sus aportes sociales y sus reservas patrimoniales.
Las inversiones hechas por las Cooperativas no deben alterar el propósito de servicio ni
el ánimo de no lucro de su actividad. Si se llegare a adulterar este propósito, la
cooperativa está en la obligación de enajenar la inversión.
Tampoco las cooperativas financieras pueden realizar aportes de capital en sus
entidades socias.
Por disposición de la Ley 454 de 1998, la Superintendencia Bancaria tiene las funciones
de inspección, control y vigilancia de las cooperativas financieras y de las cooperativas
de ahorro y crédito y multiactivas e integrales con sección de ahorro y crédito.
3.1.2 SOCIEDADES DE SERVICIOS FINANCIEROS
Son sociedades de servicios financieros: las sociedades fiduciarias, los almacenes
generales de depósito y las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de
cesantía.
3.1.2.1 SOCIEDADES FIDUCIARIAS
El fideicomiso de inversión es aquel negocio fiduciario que celebran las sociedades
fiduciarias con sus clientes, para beneficio de éstos o de los terceros designados por
ellos, que tiene como propósito la posibilidad de invertir o colocar a cualquier título
sumas de dinero, de acuerdo a las instrucciones impartidas por el constituyente.
29
Las sociedades fiduciarias pueden desarrollar operaciones de fideicomiso de inversión a
través de contratos de fiducia mercantil, siguiendo las formalidades legales, o a través
de encargos fiduciarios.
Las sociedades fiduciarias tienen la posibilidad de conformar fondos comunes
ordinarios de inversión que se integra con los recursos emanados de la celebración y
ejecución de los negocios fiduciarios conformados con dineros recibidos de varios
constituyentes o adherentes.
Se da una prohibición general para las Sociedades Fiduciarias que celebren encargos y
contratos fiduciarios consistente en la no sujeción a obligaciones de resultado, salvo en
los casos en los que la ley lo prevea expresamente.
Por lo general las sociedades fiduciarias operan a través de redes bancarias que
consisten en contratos celebrados entre la fiduciaria y un establecimiento de crédito para
que, por ejemplo, en las oficinas del banco, la entidad fiduciaria pueda ofrecer sus
servicios al público, recibir pagos y realizar todas las operaciones inherentes a su
función.
El artículo 1º del Decreto 2239 de 1991 dispone que las sociedades fiduciarias pueden
contratar con los establecimientos de crédito la utilización de la red de oficinas como
soporte para sus negocios bajo términos contractuales que no impliquen una delegación
de decisiones que sólo corresponden a la sociedad fiduciaria o se realicen actividades
para las cuales no está habilitado el fiduciario.
De acuerdo con el artículo 2º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las
sociedades fiduciarias sólo pueden celebrar contratos para el uso de redes de oficinas
con: los establecimientos bancarios, las corporaciones de ahorro y vivienda, las
corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial y los organismos
cooperativos de grado superior de carácter financiero.
30
Además el artículo 3 del Decreto 2239 de 1991 establece que los contratos se deben
establecer en forma clara, detallada y precisa, en especial en lo referente a las
operaciones que desarrollará el Establecimiento de Crédito así como las instrucciones,
informaciones y medidas necesarias para la realización de dichas directrices.
La Superintendencia Bancaria puede ordenar las modificaciones que considere
convenientes para que el servicio se preste de acuerdo con la naturaleza del negocio
fiduciario, con el fin de preservar la trasparencia para proteger al usuario y al público en
general. Se busca que exista claridad en cuanto a la determinación de los costos reales
derivados de la utilización de la red. Así mismo, la Superintendencia Bancaria puede
ordenar la suspensión de los contratos, cuando estos tengan cláusulas que vayan en
contra de la Ley.
En cuanto a los Negocios de administración de fondos comunes especiales y fiducia en
garantía, el artículo 6º del Decreto 2239 de 1991 dispone que podrán celebrarse a través
de las redes de oficinas de los establecimientos de crédito valiéndose del personal de los
establecimientos de crédito, para operaciones específicamente relacionadas con la
recepción y el pago de dinero.
De las operaciones de negocios fiduciarios que se lleven a cabo en los establecimientos
de crédito debe realizarse un comprobante que de acuerdo con el Decreto 2239 de 1991,
el cual debe contener la siguiente leyenda:
“Advertencia: el (la) (aquí el nombre del establecimiento de crédito) actúa
bajo la exclusiva responsabilidad de (aquí el nombre de la fiduciaria) y, por
tanto, no asume ninguna obligación frente al cliente, relacionada con la
ejecución del negocio fiduciario que da origen a esta transacción”15.
Igualmente, la Sociedad Fiduciaria debe tener una rigurosa independencia locativa con
el fin de que los usuarios no incurran en confusiones acerca de la persona oferente del 15 Decreto 2239 de 1991, Artículo 7.
31
servicio. Razón por la cual, ninguna de las oficinas de la sociedad fiduciaria puede estar
ubicada en la misma edificación en la cual funcione un establecimiento de comercio de
la institución crediticia o en una contigua.
3.1.2.2 ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO
El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece que los almacenes generales de
depósito:
“Tienen por objeto el depósito, la conservación y custodia, el manejo y
distribución, la compra y venta por cuenta de sus clientes de mercancías y
de productos de procedencia nacional o extranjera”16.
Además, pueden expedir a solicitud de los interesados, certificados de depósito y bonos
de prenda, que de acuerdo con las normas de circulación pueden ser transferibles por
endoso o simplemente se pueden expedir con la finalidad de acreditar la propiedad y el
depósito de las mercancías o productos y la constitución de una garantía prendaria sobre
ellos.
Al estar involucrados con el depósito de mercancías de procedencia extranjera, los
almacenes generales de depósito desempeñar funciones de intermediarios aduaneros
respecto de las mercancías que vengan debidamente consignadas a ellos para algunas de
las operaciones que están autorizados a realizar.
También pueden otorgar créditos directos a sus clientes o gestionarlo por cuenta de
éstos, sin que se involucre su responsabilidad. El Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero señala:
16 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículo 33.
32
“Para suplir los gastos que se produzcan y guarden relación con la
prestación de sus servicios, diferentes de las tarifas de almacenamiento, sin
que el total del crédito otorgado por el almacén sobrepase el treinta por
ciento (30%) del valor de la respectiva mercancía, la cual se mantendrá
depositada guardando siempre el porcentaje citado en relación con el
monto o saldo del crédito pendiente”.
“Los créditos sólo se otorgarán con recursos propios del almacén, el cual
deberá exigir adecuadas garantías a sus clientes”17.
La existencia y el saldo de los montos que resulten a favor de los almacenes generales
de depósito por concepto de estos créditos son certificados por la Superintendencia
Bancaria, los cuales prestan mérito ejecutivo.
El artículo 34 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone que los almacenes
generales de depósito son responsables por la conservación, custodia y oportuna
restitución de las mercancías que les han dado en depósito.
No son responsables por pérdidas, disminuciones o daños que se causen por fuerza
mayor o caso fortuito, tampoco por los perjuicios que se deriven de vicios propios de las
mismas mercancías, no son responsables por el lucro cesante que ocasione la pérdida,
daño, merma o avería de las mercancías.
La obligación de los almacenes generales de depósito se limitada a restituir especies
iguales, en igual cantidad y calidad a las depositadas, o el valor por el cual las especies
se hubieren registrado en su contabilidad, este pago puede hacerse por consignación,
depositándolo en un banco legalmente autorizado para recibir depósitos judiciales, que
funcione en el lugar donde debe hacerse el pago, con obligación de dar aviso al
beneficiario.
17 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Artículo 33, Numeral 5.
33
En cuanto a las inversiones, los almacenes generales de depósito sólo pueden ser
propietarios de inmuebles necesarios para el logro adecuado de sus fines y de su objeto
social. Pueden ser dueños de los muebles e inmuebles que reciban por obligaciones
constituidas a su favor; los valores que adquieran conforme a sus disposiciones legales,
las acciones en entidades que no persigan fines de lucro, los enseres, útiles,
herramientas, maquinaria y equipos necesarios para el funcionamiento y para prestar un
adecuado servicio.
En inversiones de capital, los almacenes generales de depósito pueden tener acciones en
sociedades de transporte de carga, portuarias, operadoras portuarias, operadoras
aeroportuarias, terminales de carga, comercializadoras, de agenciamiento de carga o de
agenciamiento marítimo.
3.1.2.3 SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍA
3.1.2.3.1 FONDOS DE CESANTÍA
El artículo 30 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece que las sociedades
administradoras de fondos de cesantía, tienen por objeto exclusivo la administración y
manejo de los fondos de cesantía que tiene las siguientes características:
El artículo 99 de la Ley 50 de 1990 dispone que el 31 de diciembre de cada año se debe
hacer una liquidación definitiva de cesantía por anualidad o por fracción
correspondiente.
Además, es obligación del empleador pagar al trabajador los intereses legales de
cesantías del 12% anual o por fracción con respecto a la suma causada en el año o su
fracción.
34
El valor que se liquide por concepto de cesantía debe consignarse antes del 15 de
febrero del año siguiente en el fondo de cesantías elegido por el Trabajador.
Los trabajadores pueden trasladar sus saldos de un fondo de cesantías a otro de la
misma naturaleza.
Los fondos de cesantía son patrimonios autónomos independientes de las sociedades
que los administran que se constituyen con los aportes de los auxilios de cesantías de los
trabajadores afiliados.
Los fondos de cesantías son administrados por las sociedades administradoras de
cesantías. Las sociedades administradoras pueden constituirse con arreglo a las normas
propias para establecimientos bancarios, adoptando la forma de sociedades anónimas o
de entidad cooperativa.
El control y vigilancia de las administradoras corresponde a la superintendencia
Bancaria.
El artículo 30 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero manifiesta que quienes
administren un fondo de cesantía también pueden administrar los fondos de pensiones
autorizados por la ley y se denominarán sociedades administradoras de fondos de
pensiones y de cesantía.
También se pueden administrar los fondos de pensiones de jubilación e invalidez por las
sociedades administradoras de fondos de cesantía.
Se establece una restricción en cuanto a que cuando se trate de fondos de cesantía, las
administradoras sólo podrán administrar un fondo.
35
Las sociedades administradoras tampoco pueden adoptar denominaciones sociales en
donde se incluyan nombres o siglas que induzcan a equívocos respecto de su
responsabilidad patrimonial o administrativa.
En cuanto a las personas que pueden participar en la organización de una sociedad
administradora, se posibilita a toda persona que tenga capacidad para invertir en el
capital de personas jurídicas.
3.1.2.3.2 FONDOS DE PENSIONES
El artículo 90 de la Ley 100 de 1993 establece que los fondos de pensiones del régimen
de Ahorro Individual con Solidaridad serán administrados por las Sociedades
Administradoras de Fondos de Pensiones.
Al igual que el artículo 30 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Artículo 90
de la Ley 100 de 1993 establece que las administradoras de fondos de cesantía, están
facultadas para administrar simultáneamente fondos de pensiones.
Las entidades de derecho público del sector central o descentralizado, de cualquier nivel
territorial; las entidades del sector social solidario, tales como cooperativas,
organizaciones sindicales, fondos mutuos de inversión, bancos cooperativos, fondos de
empleados y las Cajas de Compensación Familiar, pueden promover la creación, ser
socias o propietarias de sociedades administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía.
Las compañías de seguros pueden ser socias de las entidades enunciadas en el párrafo
anterior, pero sólo podrán participar directamente en el régimen de Ahorro Individual
con Solidaridad mediante los planes de seguros.
3.1.3 SOCIEDADES DE CAPITALIZACIÓN
36
Las sociedades de capitalización son instituciones financieras cuyo objeto consiste en
estimular el ahorro mediante la constitución, en cualquier forma, de “capitales
determinados, a cambio de desembolsos únicos o periódicos, con posibilidad o sin ella
de reembolsos anticipados por medio de sorteos”18.
El artículo 37 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero prohíbe a las sociedades de
capitalización ofrecer al público mediante cualquier forma, ventajas o condiciones que
no estén incluidas en los respectivos títulos de contrato.
Los títulos deben contener todas las estipulaciones del contrato, sus modelos deberán
ser sometidos previamente a la aprobación de la Superintendencia Bancaria.
Tampoco pueden hacer rebajas o concesiones de ningún género a ninguna persona o
corporación que no sean de carácter general, salvo el pago de los honorarios o
comisiones reconocidos por los agentes autorizados de la empresa.
3.1.4 ENTIDADES ASEGURADORAS E INTERMEDIARIOS
De acuerdo con los establecido por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la
actividad aseguradora en Colombia está sujeta a la supervisión de la Superintendencia
Bancaria para “tutelar los derechos de los tomadores, de los asegurados y crear
condiciones apropiadas para el desarrollo del mercado asegurador, así como una
competencia sana de las instituciones que participan en él”19.
Las instituciones que presten estos servicios deben organizarse y funcionar como
compañías o cooperativas de seguros.
18 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Artículo 36. 19 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Artículo 38.
37
El objeto social de las compañías y cooperativas de seguros es la de realizar operaciones
de seguro.
Las sociedades que realicen operaciones de seguros individuales de vida, deben tener
exclusivamente este objeto, aunque pueden realizar operaciones de seguros, salvo las
que tengan carácter complementario.
El objeto social de las reaseguradoras consiste en el desarrollo de operaciones de
reaseguro.
De acuerdo con el objeto social de la entidad aseguradora, en su denominación debe
incluir las palabras “seguros”, “reaseguros”, “aseguradora”.
Los organismos de carácter cooperativo que presten servicios de seguros deberán ser
especializados y cumplir con la actividad aseguradora principalmente en interés de sus
propios asociados y de la comunidad vinculada a ellos.
Por tal motivo, la Ley 454 de 1998, establece que:
“La actividad aseguradora del cooperativismo se ejercerá siempre en forma
especializada por las cooperativas de seguros y los organismos
cooperativos de segundo grado e instituciones auxiliares del
cooperativismo de seguros”20.
El artículo 39 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero prohíbe que en el territorio
nacional se celebren operaciones de seguros con entidades extranjeras, sus agentes o
representantes, que no estén autorizados para desarrollar la actividad aseguradora en
Colombia.
20 Ley 454 de 1998, Artículo 39, Inciso 3.
38
3.1.4.1 INTERMEDIARIOS DE SEGUROS
3.1.4.1.1 SOCIEDADES CORREDORAS DE SEGUROS
El artículo 1347 del Código de Comercio define a los corredores de seguros como “las
empresas constituidas o que se constituyan como sociedades comerciales, cuyo objeto
social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su
renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el asegurador”.
Además, el artículo 101 de la Ley 510 de 1999 establece que los intermediarios de
seguros deben constituirse como sociedad anónima y dentro de su denominación incluir
las palabras “corredor de seguros”, que son de uso exclusivo de estas sociedades.
Las sociedades que se dediquen al corretaje de seguros están sometidas al control y
vigilancia de la Superintendencia Bancaria, y deben tener un capital mínimo y una
organización técnica y contable, con sujeción a las normas que dicte al efecto dicha
Superintendencia21.
Sólo podrán usar el título de corredores de seguros y ejercer esta profesión las
sociedades debidamente inscritas en la Superintendencia Bancaria, que tengan vigente
el certificado expedido por dicho organismo22.
Para que las agencias y agentes de seguros puedan ejercer representación de las
compañías de seguros o sociedades de capitalización que tienen las agencias y los
agentes de seguros, deben contar con la previa autorización de dichas entidades, esta
autorización puede ser revocada por decisión unilateral.
La Ley 510 de 1999 dispone que las compañías de seguros o sociedades de
capitalización:
21 Código de Comercio, Artículo 1351 y Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Artículo 40. 22 Código de Comercio, Artículo 1348 y Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Artículo 40.
39
“Deben velar porque las agencias y agentes que las representan cumplan
con los requisitos de idoneidad y porque se dé cumplimiento al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades a que se encuentran sujetos y
responderán solidariamente por la actividad que éstos realicen, de acuerdo
con la delegación que la ley y el contrato les hayan otorgado”23.
3.1.4.1.2 AGENTES Y AGENCIAS
El artículo 40 del Estatuto Orgánico del sistema financiero señala que los Agentes
colocadores de pólizas de seguros y de títulos de capitalización son “personas naturales
que promueven la celebración de contratos de seguro y de capitalización y la
renovación de los mismos en relación con una o varias compañías de seguros o
sociedades de capitalización”.
La Agencia es la representante de una o varias compañías de seguros en un determinado
territorio.
Las agencias de seguros sólo pueden ser administradas por personas naturales y por
sociedades de comercio colectivas, en comandita simple o de responsabilidad limitada.
Existen dos clases de agentes colocadores de pólizas de seguros y de títulos de
capitalización:
En primer lugar, se encuentran los agentes dependientes, quienes son personas naturales
que mediante contrato de trabajo desarrollan labores de agente colocador con una
compañía de seguros o una sociedad de capitalización.
23 Ley 510 de 1999, Artículo 101 Inciso 2.
40
En segundo término encontramos a los agentes independientes quines son personas
naturales que por sus propios medios, se dedican a la promoción de pólizas de seguros y
de títulos de capitalización, sin que medie un contrato de trabajo con la compañía de
seguros o de la sociedad de capitalización, en este evento se da una relación contractual
mediante contrato mercantil que no puede contener cláusulas de exclusividad que le
impidan al agente colocador celebrar contratos con varias compañías de seguros o
sociedades de capitalización.
El numeral 6 del artículo 40 del Estatuto Orgánico del Sistema financiero señala que
son inhabilidades para actuar como agente colocador de seguros:
• Quienes ejerzan cargos oficiales o semioficiales o pertenezcan a cuerpos
públicos colegiados. Se exceptúan quienes solamente desempeñen funciones
docentes.
• Los directores, gerentes, administradores o empleados de instituciones bancarias
y de crédito.
• Los socios, directores, administradores o empleados de empresas comerciales,
cuando las primas correspondientes a los seguros de dichas empresas o de su
clientela comercial, excedan del veinte por ciento del total de los que obtengan
anualmente para las compañías aseguradoras que representen.
• Los menores de edad y los extranjeros no residentes en el país por más de un
año.
• Los directores, gerentes y funcionarios de compañías de seguros o de
capitalización.
En cuanto a las facultades de la Agencia de Seguros, encontramos que la compañía que
represente la agencia de seguros, debe otorgarle las siguientes facultades:
41
“Recaudar dineros referentes a todos los contratos o negocios que celebre.
Inspeccionar riesgos.
Intervenir en salvamentos.
Promover la celebración de contratos de seguro por sí misma o por medio
de agentes colocadores que la compañía mandante ponga bajo su
dependencia, de acuerdo con su sistema propio de promoción de negocios”
24.
Para que una Agencia de Seguros pueda funcionar debe cumplir con las siguientes
condiciones:
Elaborar un certificado público que consta de un reglamento en el que se expresen sus
facultades mínimas. Este certificado debe fijarse en un lugar visible en las oficinas de la
agencia, para información de terceros.
Contar con la Autorización Previa de las compañías de seguros o sociedades de
capitalización que tienen las agencias y los agentes de seguros que representa25.
La profesión de agente colocador la tiene todo ciudadano colombiano o extranjero
residente en el país por más de un (1) año, que sea mayor de edad.
3.1.4.2 INTERMEDIARIOS DE REASEGUROS
El artículo 44 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero señala que las sociedades
corredoras de reaseguros deben constituirse bajo la forma de sociedades comerciales y
pueden revestir cualquiera de los tipos societarios previstos en el Código de Comercio.
24 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Artículo 42. 25 Ley 510 de 1999, Artículo 101, Inciso 2.
42
Su objeto social exclusivo se circunscribe al ofrecimiento del contrato de reaseguro y a
la promoción para su celebración o renovación a título de intermediario entre las
entidades aseguradoras y las reaseguradoras.
Para que una sociedad corredora de reaseguros pueda realizar las actividades propias de
su objeto social, requiere una expedición previa del certificado de inscripción por parte
de la Superintendencia Bancaria26.
Capital mínimo y garantías de las sociedades corredoras de reaseguros:
El artículo 1º del Decreto 1866 de 1992 establece que el monto mínimo de capital
pagado que deben acreditar las sociedades corredoras de reaseguros para solicitar su
inscripción ante la Superintendencia Bancaria, será de veinte millones de pesos
($20.000.000), monto que se ajustará anualmente, en forma automática, en el mismo
sentido y porcentaje en que varíe el índice de precios al consumidor que suministre el
DANE.
El artículo 2º del Decreto 1866 de 1992 dispone que las sociedades corredoras de
reaseguros, deberán comprobar antes de 30 de junio de cada año, un capital pagado y
reserva legal no inferior, en su sumatoria, al monto que resulte mayor entre el capital
mínimo pagado y el ocho por ciento (8%) de las comisiones causadas durante el
ejercicio anual inmediatamente anterior.
Sistemas de Garantías:
El artículo 2º del Decreto 1866 de 1992 impone a las sociedades corredoras de
reaseguros la obligación de suscribir y mantener pólizas de seguros que cubran los
siguientes eventos:
26 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Artículo 45.
43
Los perjuicios patrimoniales que cause el corredor de reaseguros con motivo de la
responsabilidad civil en que incurra de acuerdo con la ley colombiana, por las pérdidas
económicas causadas a terceros como consecuencia de errores u omisiones cometidos
por la sociedad o sus dependientes en el ejercicio de la actividad propia de su objeto
social.
Las pérdidas, daños y gastos que sufra el corredor de reaseguros como consecuencia de
actos fraudulentos de sus empleados o dependientes, pérdidas de dinero y valores,
causados por su destrucción o desaparición o hurto mientras se encuentren en los
predios del asegurado o fuera de ellos o cuando estén siendo transportados por
mensajeros o compañías especializadas en el transporte de valores.
Las sumas aseguradas de estas pólizas deben ser equivalentes al menos, al cinco por
ciento (5%) del monto promedio de los valores asegurados en los contratos celebrados.
44
SEGUNDA PARTE
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE DIRECTORES Y
ADMINISTRADORES DE ENTIDADES FINANCIERAS
45
4 LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE DIRECTORES Y
ADMINISTRADORES DE ENTIDADES FINANCIERAS
SUMARIO
4.1 LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE ENTIDADES FINANCIERAS
4.2 CARACTERÍSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL PARA DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE ENTIDADES FINANCIERAS
4.3 LOS ADMINISTRADORES Y DIRECTORES DE ENTIDADES FINANCIERAS
4.3.1 DEFINICIÓN DE ADMINISTRADOR 4.3.1.1 EL REPRESENTANTE LEGAL 4.3.1.2 EL AGENTE LIQUIDADOR 4.3.1.3 EL FACTOR 4.3.1.4 MIEMBROS DE JUNTAS O CONSEJOS DIRECTIVOS 4.3.1.5 REVISOR FISCAL
4.4 LA ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD
4.1 LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE ENTIDADES FINANCIERAS
El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en su artículo 72 establece unas reglas de
conducta y unas obligaciones legales, que deben cumplir los Directores y
Administradores de las Entidades Financieras sometidas a la vigilancia de la
Superintendencia Bancaria de Colombia, que suponen una especialidad y un grado de
diligencia y cuidado aún mayor que el de los Administradores de sociedades
mercantiles.
46
Estos principios específicos de conducta señalados en el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, sumados con las directrices de la Ley 222 de 1995 y el Código de
Comercio, las regulaciones en materia cambiaria, aduanera, penal y administrativa,
configuran los deberes y obligaciones que deben ejercer los Directores y
Administradores de las Entidades Financieras.
El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone:
“Todo director, gerente o funcionario de una institución financiera o
entidad aseguradora que viole a sabiendas o permita que se violen las
disposiciones legales, será personalmente responsable de las pérdidas que
cualquier individuo o corporación sufra por razón de tales infracciones, sin
perjuicio de las demás sanciones civiles o penales que señala la ley y de las
medidas que conforme a sus atribuciones pueda imponer la
Superintendencia Bancaria”27.
Al efecto, la ley 222 de 1995, establece en su artículo 22 unos principios generales de
conducta para los Administradores de sociedades privadas, en el que se incluye el deber
de obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios,
temas que involucran la obligación de actuar con sumo cuidado en el manejo de los
asuntos societarios, a su vez las determinaciones que se adopten, deben ser cumplidas
con una forma de actuar propia de personas conocedoras de las técnicas de
administración, lo que exige un juicio razonado sobre los diferentes riesgos que pueda
asumir.
El Consejo de Estado ha manifestado que:
“En relación con la responsabilidad civil de los administradores frente a
terceros, por infracciones al régimen financiero, es claro que se deriva en
primer término del reglamento de la entidad financiera y de las 27 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículo 210.
47
disposiciones del Código de Comercio como se ha señalado por parte de la
entidad supervisora. No obstante, no es en virtud de dicha responsabilidad
que los administradores deben responder por sus actuaciones ante las
entidades oficiales, sino en desarrollo del principio de obligatoriedad de la
ley y de la facultad que otorga la Constitución Política al ejecutivo para
ejercer inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen
actividades financieras. Tal como se resalta en el artículo 210 del Estatuto
Financiero, una es la responsabilidad de los administradores frente a
terceros por los perjuicios derivados de las infracciones al régimen
financiero y otra la facultad de la Superintendencia Bancaria para
sancionar por tales infracciones a los administradores“28.
Como analizamos en los capítulos anteriores, la actividad financiera involucra el ahorro
del público mediante una serie de ejercicios permitidos por Ley que buscan proteger los
intereses de los usuarios del sistema financiero. Es por este motivo, que las gestiones de
los Directores y Administradores de las Entidades Financieras tienen especial relevancia
en el desarrollo económico y político nacional, al verse involucrado el interés del
público.
La prevalencia del interés público sobre el interés particular o interés intrínseco de la
Entidad Financiera por la actividad que se desarrolla, genera una responsabilidad mayor
del Director o Administrador de la Entidad Financiera frente a los Administradores de
las sociedades mercantiles.
4.2 CARACTERÍSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL PARA DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE ENTIDADES FINANCIERAS
Las Entidades Financieras, ejercen sus funciones mediante la adopción de una forma
societaria, que en sus estatutos limita su capacidad de acción por factores tan
determinantes como la razón social escogida y la capacidad jurídica que tenga la 28 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 13 de marzo de 1998. C.P. Germán Ayala Mantilla. Exp. 8570.
48
Entidad. Son estos derroteros los que determinan las facultades otorgadas a la Junta
Directiva, a los órganos de administración y al Representante Legal; serán estos
factores los que determinen su campo de acción, quienes además, deben tener un
importante acatamiento al objeto social elegido y a los deberes impuestos en la Ley y en
los manuales de gobierno corporativo que se hagan al interior de cada Entidad.
La responsabilidad civil de los profesionales que ejercen funciones de dirección y
administración al interior de una Entidad Financiera, se genera con ocasión de una
acción u omisión negligente en el desarrollo de sus actividades en una Institución
Financiera.
Al establecerse la capacidad del ente societario, se crea el sentido y direccionamiento de
la Entidad, que es lo que determinará las funciones que deben desarrollar los
Administradores, la gestión de los recursos y los resultados que se esperan de estos
funcionarios.
Para el tratadista Narváez Bonnet, “Puede suceder que por acción o por omisión los
administradores ocasionen detrimento o daño en el ejercicio de sus funciones, a los
socios, a la sociedad o a terceros y, por lo tanto, ver comprometida su
responsabilidad”29
Las acciones u omisiones de los Administradores conllevan una extralimitación de sus
funciones, que puede generar responsabilidad al configurarse el daño que resulta como
consecuencia de las gestiones del funcionario en la dirección interna, en la ejecución y
supervisión de actividades sociales, en la atención a los clientes, en la promoción y
venta de productos y en la adquisición o negociación de bienes y servicios.
Cuando los Administradores exceden sus funciones, se genera lo que la doctrina ha
denominado como la teoría de ultra vires, según la cual, la Entidad Financiera carece de
29 NARVÁEZ BONNET, Jorge Eduardo. El Contrato de Seguro en el Sector Financiero. Ediciones Librería del profesional. Primera Edición. Bogotá D.C., 2002, p. 492.
49
capacidad jurídica para realizar actos o contratos que se encuentren por fuera de su
objeto social. De tal manera que los Administradores, deben responder por los actos no
previstos en los estatutos sociales y en el objeto social de la Entidad.
De la teoría del ultra vires se deduce que, los actos celebrados por Administradores que
se encuentren por fuera del objeto social, están viciados de nulidad, porque la sociedad
carece de capacidad para poder realizarlos.
Al respecto, la Superintendencia de Sociedades ha manifestado:
“Se afirma que el límite impuesto a los administradores en el objeto social
obedece precisamente a una preocupación por que los recursos humanos y
de capital sean invertidos, utilizados o destinados a aquellas actividades
pactadas dentro del objeto social, de tal manera que los aportes de los
asociados no se desvíen o distraigan en actividades extrañas a la intención
expresada en el contrato de sociedad”30.
El Código de Comercio, ha establecido en varios de sus artículos, la doctrina ultra vires:
el artículo 99 establece que la determinación de la capacidad de la sociedad está sujeta
al desarrollo del objeto social.
También, el numeral 4º del artículo 110, dispone que el principio de especialidad y de
concreción del objeto social, se da a través de la determinación clara y completa de las
actividades que desarrolla la Entidad, por lo que las prácticas que no se relacionen con
dicho objeto son ineficaces.
Además, el artículo 190 del Estatuto Mercantil, dispone que las decisiones que se
adopten “excediendo el contrato social serán absolutamente nulas”.
30 Superintendencia de Sociedades, Resolución 320 – 2279 de 22 de septiembre de 1995.
50
Es necesario tener en cuenta que esta responsabilidad, no recae únicamente sobre los
Administradores de una Entidad Financiera, sino en la Entidad Financiera como tal,
porque de acuerdo con la teoría organicista, los funcionarios a quienes el contrato social
y la Ley les concede la facultad de administrar, no actúan como una persona individual,
sino que ejercen sus funciones por las facultades otorgadas en el objeto social y de
acuerdo con la competencia de la Entidad, de suerte que al hacer parte de esa
Institución, los actos que realicen, se entienden ejecutados por la Entidad Financiera.
En efecto, el tratadista Jorge Eduardo Narváez Bonnet ha manifestado:
“La responsabilidad es directa porque en virtud de la teoría organicista tan
ampliamente aceptada, los órganos propios de la persona jurídica
comprometen su responsabilidad cuando por acción u omisión lesionan el
patrimonio de otra persona”31.
De manera adicional, la responsabilidad civil de Directores y Administradores de una
Entidad Financiera se relaciona estrechamente con la responsabilidad civil profesional,
en la que, de acuerdo con el doctor Cobo López, el seguro de responsabilidad civil para
Directores y Administradores, “ampara los daños y perjuicios demostrados
consecuencia directa de un incumplimiento negligente de obligaciones profesionales”32.
De la anterior definición se deduce que, la responsabilidad civil de Directores y
Administradores de Entidades Financieras, surge del carácter profesional que tienen
estos funcionarios, quienes deben cumplir con los postulados de la buena fe, la lealtad,
la diligencia y el cuidado necesario, para poder desarrollar sus actividades de acuerdo
con lo establecido por la Ley, en especial lo establecido en el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero y las directrices de los órganos de control como es el caso de la
Superintendencia Bancaria de Colombia, por lo que una conducta negligente genera
responsabilidad. 31 NARVÁEZ BONNET, Op. Cit., p. 492. 32 COBO LOPEZ, Claudio. El Seguro de Responsabilidad Civil. Nacional de Reaseguros S.A. Madrid, 1968, p. 330.
51
Esta responsabilidad, está íntimamente relacionada con la liberalidad profesional con la
que cuentan estos funcionarios, que se da de manera mixta, porque, aunque se
encuentran vinculados a la Entidad, sus funciones implican una labor intelectual con
amplias facultades en la toma de decisiones que inciden en su propia responsabilidad.
Por esta razón, la responsabilidad civil de los Administradores puede verse
comprometida al violar un deber de conducta impuesto en la Ley, en los estatutos
sociales, en los deberes impuestos en manuales de Gobierno Corporativo y en las
reglamentaciones de los organismos de vigilancia y control.
Al respecto, la Ley 222 de 1995, estableció unos deberes de conducta para los
Directores y Administradores, con el fin de darles el carácter de profesionalidad.
4.3 LOS ADMINISTRADORES Y DIRECTORES DE ENTIDADES FINANCIERAS
Para el doctor Francisco Reyes Villamizar, la Ley 222 de 1995 intentó “Consagrar un
verdadero estatuto de los administradores, estructurado en forma más o menos
sistemática, que apunta hacia una mayor especialización de las atribuciones,
responsabilidades y sanciones a que quedan sometidas las personas que pertenezcan a
esta categoría”33.
La estructura legal de la Ley 222 de 1995, comprende la enumeración de los sujetos de
la regulación, los principios generales de conducta y los deberes específicos que se
derivan del cargo y a los que deben someterse los Administradores, la responsabilidad y
las acciones judiciales que se deriven de sus actuaciones.
4.3.1 DEFINICIÓN DE ADMINISTRADOR
33 REYES Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Tomo I. Editorial Temis S.A. Bogotá D.C. 2002. p. 442.
52
El Artículo 22 de la Ley 222 de 1995 establece que: “Son administradores, el
Representante Legal, el liquidador, el factor, los miembros de Juntas o consejos
directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”.
Del análisis del artículo anterior, se colige que la Ley no define que se entiende por
Administradores, simplemente hace una enumeración de quienes detentan esa calidad.
Al hacer tal enumeración, es imperativo al determinar a quienes se les aplica la Ley en
comento, y quienes no estén explícitamente señalados como sujetos de esta regulación,
responderán por los perjuicios que ocasionen sus actuaciones de acuerdo al régimen
general de responsabilidad.
4.3.1.1 EL REPRESENTANTE LEGAL
El Diccionario de Términos de la Contabilidad Pública, expedido por la Contaduría
General de la Nación, define al Representante Legal como la “Persona dotada de
poderes que emanan de la ley o de los estatutos, con aptitud para actuar a nombre de la
sociedad, frente a terceros”.
Para la Superintendencia de Sociedades, las obligaciones de los Representantes Legales,
son aquellas tendientes a “celebrar o ejecutar todos los actos comprendidos dentro del
objeto social que se relaciones directamente con la existencia y funcionamiento de ella,
dejando a salvo las limitaciones que se establezcan al respecto en los estatutos
sociales”34.
La función del Representante Legal consiste en ser el procurador de la sociedad, el
personificar a la sociedad ante terceros, en la medida en que es él quien tiene la
capacidad otorgada por los estatutos para adquirir derechos y contraer obligaciones en
nombre de la sociedad.
34 Superintendencia de Sociedades, Boletín Jurídico 2 de 1999. Oficio 100 – 23468, 23 de marzo de 1999.
53
Son los estatutos los que le dan el marco de acción al Representante Legal, pero a falta
de estos, debe ceñirse al objeto de la sociedad o a las actuaciones que se relacionen con
la existencia y el funcionamiento de la sociedad35.
El artículo 74 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone que, quien ejerza la
gerencia al interior de una Entidad Financiera, cuenta con la representación legal de la
Institución y por lo tanto tiene la personería jurídica para todos los efectos legales.
Del ejercicio de las funciones de Gerencia o Subgerencia, se presume que el funcionario
cuenta con la habilitación de la Junta Directiva para representar legalmente a la Entidad
y obligarla frente a terceros, aunque no se encuentre presente en el acto que le delega
estas funciones.
Entonces, y de acuerdo a la teoría organicista, se entiende que el Gerente actúa en
nombre de la Entidad, por lo que sus actuaciones pueden hacer incurrir en
responsabilidad a la Entidad, aún cuando se extralimite en sus funciones.
En cuanto a los Gerentes de las sucursales, para que puedan ejercer a cabalidad sus
funciones, deben contar con un poder apto que les permita representar a cabalidad la
sucursal y de esta manera, poder desarrollar los negocios y el objeto social de este tipo
de Entidad. Cuando las funciones del Gerente de una sucursal no son suficientemente
delimitadas y específicas, se presume que gozan de todas las facultades que implican la
representación de una sociedad.
Al respecto, la Superintendencia Bancaria ha señalado:
“En relación con los gerentes de las sucursales se aplica lo previsto en el
artículo 196 del Código de Comercio, es decir que, a falta de limitaciones
expresas “... se entenderá que las personas que representan a la sociedad 35 Código de Comercio, Artículo 196.
54
podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro
del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y
funcionamiento de la sociedad...””36.
El artículo 2º del Decreto 2179 de 30 de diciembre de 1993, dispuso que los Gerentes de
sucursales de Entidades Financieras, debían sujetarse a lo dispuesto en el régimen
general de las sociedades, por lo que la Entidad encargada de certificar la representación
legal de esta clase de Gerentes, serán las Cámaras de Comercio.
4.3.1.2 EL AGENTE LIQUIDADOR
Para la Superintendencia de Sociedades “el liquidador es el representante legal de la
sociedad disuelta y el administrador especial de su patrimonio”37.
De acuerdo con el literal i) del numeral 9º del artículo 295 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, el liquidador puede celebrar todos los actos y contratos requeridos
para el debido desarrollo de la liquidación.
El liquidador posee capacidad y autonomía plena para determinar la conveniencia de
extinguir una obligación, utilizando la dación en pago, siempre y cuando, el mismo se
ajuste a las previsiones legales que regulan la materia.
El liquidador tiene la guarda y administración de los bienes que se encuentren en poder
de la sociedad intervenida, de la masa de la liquidación, o excluidos de ella38.
El liquidador juega un papel importante en el proceso concursal, sobre él recaen varias
calidades, como la de Administrador39, Representante Legal de la sociedad deudora40,
36 Superintendencia Bancaria, Concepto OJ – 269 de junio 12 de 1886. 37 Superintendencia de Sociedades. Oficio DAL - 23.525 de 17 de diciembre de 1985. 38 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Artículo 295, Numeral 9. 39 Ley 222 de 1995, Artículo 22. 40 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Artículo 166.
55
auxiliar de la justicia41 y además, mediante las facultades que le otorga el artículo 166
de la ley 222 de 1995, tiene la tarea de realizar el objeto de los procesos concursales.
La función del liquidador es un oficio público, de acuerdo con el artículo 8 del Código
de Procedimiento Civil, que supone, debe ser desempeñado por personas idóneas, de
conducta intachable, excelente reputación e incuestionable imparcialidad.
En el caso de la liquidación forzosa administrativa, el liquidador es designado por el
FOGAFIN.
4.3.1.3 EL FACTOR
El factor es un Administrador que surge de una norma de contrato de mandato, en virtud
del cual, un proponente (mandante), le confiere la dirección de un establecimiento de
comercio, de una parte o de un ramo de la actividad del mismo42.
Los factores pueden desarrollar todos los actos coherentes con el giro ordinario de los
negocios del establecimiento que administran, siempre y cuando se encuentren dentro
de los límites establecidos por el proponente.
4.3.1.4 MIEMBROS DE JUNTAS O CONSEJOS DIRECTIVOS
Los miembros de la Junta Directiva son elegidos por los accionistas en la Asamblea
General o Junta de Socios, y el periodo de su cargo, lo definen los Estatutos de la
Compañía, este periodo generalmente es de un año.
41 Código de Procedimiento Civil, Artículo 8. 42 Código de Comercio, Artículo 1332.
56
La ley 222 de 1995, dice que, son Administradores, los miembros de Juntas o Consejos
Directivos pero no hace una distinción entre ellos, por lo que entendemos que son
sinónimos.
1
La Junta Directiva es la máxima autoridad, en lo referente a asuntos administrativos de
la compañía, ésto no quiere decir que tiene la representación legal de la sociedad o que
puede contratar a terceros.
Las funciones de la Junta Directiva, están contenidas en los estatutos y ordinariamente
y por lo general, tienen que ver con la elaboración del reglamento de colocación de
acciones; en las sociedades anónimas, la aprobación del avalúo de bienes que se reciban
como aportes en especie, posteriores al acto de la constitución; al fin de ejercicio, la
elaboración de un informe razonado de gestión y sobre la situación de la compañía, para
la presentación ante la Asamblea General de Accionistas; la preparación del proyecto de
distribución de utilidades; el análisis y recomendación de decisiones tales como la
fusión, escisión, venta sustancial de los activos de la compañía, reformas estatutarias;
aumentos de capital y disolución anticipada de la compañía, entre otras.
Esta calificación, abarca a los Directores que actúan en compañías en las cuales es
obligatoria la existencia de las Juntas Directivas, como es el caso de las sociedades
anónimas o las empresas de servicios públicos. También se da en las compañías en las
cuales de manera potestativa, se incluyó en los estatutos, que tales órganos deben existir
en la sociedad.
Corresponde a los miembros de Junta Directiva, garantizar el adecuado monitoreo,
organización y seguimiento de las actividades que desarrolla una Entidad Financiera.
Es deber de los miembros de la Junta Directiva, establecer los límites para la toma de
riesgos en las actividades financieras de la Entidad y el utilizar las medidas conducentes
para limitar los riesgos inherentes al negocio de tesorería.
57
Una vez nombrados, elegidos y posesionados ante la Superintendencia Bancaria, los
Directores deben prestar juramento “por el cual se obliguen, mientras estén en ejercicio
de sus funciones, a administrar diligentemente los negocios de la entidad y a no violar
a sabiendas, ni permitir que se violen, ninguna de las disposiciones legales a ella
aplicables”43.
La Circular 88 de 2000, expedida por la Superintendencia Bancaria, manifiesta que la
alta gerencia, hace referencia a las funciones administrativas y operacionales que
realizan ciertos funcionarios y que comprometen a terceros con la Entidad: “En este
sentido, la Alta Gerencia comprende, entre otros, cargos los de Presidente,
Vicepresidentes principales y adjuntos, Gerentes de área o negocio”44.
Por esta razón, corresponde a la Junta Directiva y a la Alta Gerencia, fijar y certificar las
estrategias y normas de actuación a las que debe circunscribirse la Entidad para
desarrollar sus actividades.
El artículo 13 de la Ley 795 de 2003, establece que las Juntas Directivas no pueden
estar integradas por una mayoría de miembros principales y suplentes que laboren en la
Entidad y que conformen una mayoría trascendente para la toma de decisiones.
4.3.1.5 REVISOR FISCAL
Aunque el Revisor Fiscal no se encuentra expresamente designado como Administrador
en la Ley 222 de 1995, encontramos que por la importancia de sus funciones, en los
estatutos sociales se le puede imponer tal calidad.
Además, con frecuencia, en las pólizas de responsabilidad civil para Directores y
Administradores de Entidades Financieras, se encuentra como asegurado, debido a la 43 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero., artículo 73. 44 Superintendencia Bancaria, Circular 88 de 2000.
58
relevancia de sus actuaciones y al riesgo que puede generar para la Entidad, una acción
u omisión en la que el funcionario extralimite sus funciones y genere un perjuicio a un
tercero.
El artículo 215 del Código de Comercio, establece que el Revisor Fiscal debe ser un
contador público, por las funciones especialísimas que realiza.
De acuerdo con el artículo 204 del Código de Comercio, el Revisor Fiscal debe ser
elegido por la Asamblea General de Accionistas, designación que no puede ser
delegada, porque esta es una función legal, otorgada expresamente al máximo órgano
social.
Cuando la sociedad está calificada como Empresa Industrial y Comercial del Estado, o
está sometida a este régimen, el nombramiento debe hacerse mediante Decreto
Ejecutivo45.
El artículo 207 del Código de Comercio, señala las funciones de los Revisores Fiscales,
las cuales son pertinentes a quienes ejerzan esta función al interior de una Entidad
Financiera.
Dentro del desempeño de este cargo se encuentran, entre otras, la obligación de verificar
que las operaciones que realiza la Entidad Financiera se ajuste a lo dispuesto en los
estatutos sociales, a las decisiones de la Asamblea General de Accionistas y a las
disposiciones de la Junta Directiva.
Otra función del Revisor Fiscal consiste en, informar de manera oportuna y por escrito a
la Junta de Socios, a la Junta Directiva o al Gerente, de acuerdo a cada caso en
particular, de las irregularidades que se presenten en el desarrollo social de la Entidad,
así como en el funcionamiento de los negocios.
45 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Artículo 79 numeral 2.
59
Una función muy importante del Revisor Fiscal de Entidades Financieras, es la de
colaborar con la labor de vigilancia y control que desarrolla la Superintendencia
Bancaria, mediante la rendición de informes.
Al respecto la Jurisprudencia ha manifestado:
“De allí que el Código de Comercio, en el artículo 207 ord. 3º, señale como
función del revisor la de colaborar con las Entidades que ejercen la
inspección y vigilancia, rindiendo los informes y explicaciones que sean
necesarios, cuestiones, que como es obvio, en cuanto a la contabilidad se
refiere, no se limitan a una simple exposición y muestra de la misma y del
sistema utilizado por la sociedad en su manejo contable, sino que implican
obligación para el revisor de demostrar con patente claridad todas las
operaciones que aparezcan reflejadas en los libros, por cuanto su
obligación es velar porque ésta se lleve en correcta forma, en la medida en
que es el funcionario contralor de la sociedad”46.
Entonces, el Revisor Fiscal se somete a la reserva de los libros y papeles de la Entidad
Financiera, pero esta información no es restringida para la Superintendencia Bancaria,
cuando esté en el ejercicio de sus funciones de inspección sobre la contabilidad de la
Entidad Financiera.
En esta función de llevar correctamente los informes contables, el Revisor Fiscal tiene
la obligación de producir, de manera habitual, documentos contables, como
certificaciones y constancias que estén vinculados con la contabilidad al interior de la
sociedad, para impartir las instrucciones necesarias acerca de la manera en que debe
llevarse la contabilidad, siempre de acuerdo con la Ley y las técnicas contables.
El Revisor Fiscal tiene funciones de inspección frente a los bienes que posea la Entidad,
en aras de tomar oportunas medidas de conservación o seguridad de éstos. También 46 Consejo de Estado, Sala de Consulta, Concepto de mayo 21 de 1981.
60
debe inspeccionar y solicitar los informes necesarios para instaurar un control
permanente sobre los valores sociales.
Junto con todas las actividades que puede realizar el Revisor Fiscal, mencionadas en los
párrafos anteriores, este funcionario, mediante la autorización y firma de los estados
financieros, hace presumir que la contabilidad se encuentra sujeta a derecho, dándose
una expresión de fe pública, que permite constatar la veracidad de estos informes.
Frente a las funciones del Revisor Fiscal, la Superintendencia Bancaria ha señalado:
“El artículo 207 del Código de Comercio exige que el revisor fiscal, en el
desempeño de sus funciones, desarrolle su labor de manera integral con el
propósito de cerciorarse de que la gestión social se celebre y ejecute de
conformidad con lo pactado en los estatutos sociales, con las órdenes e
instrucciones impartidas por los órganos de administración y con lo
previsto en la ley. Es así como las funciones de la revisoría fiscal
trascienden el ámbito privado en interés de la comunidad y de los
asociados, por las evidentes consecuencias que el debido ejercicio de la
fiscalización tiene dentro de la órbita social y en la conservación del orden
económico”47.
Con las funciones asignadas al Revisor Fiscal, se le impone el deber de obtener una
certeza a través del análisis, la inspección, la observación y la confirmación de la
información, para poder realizar una adecuada fiscalización y de esta manera obtener
una rendición de informes, dictámenes y certificaciones acordes a la ley y a los estatutos
sociales.
El artículo 215 del Código de Comercio, dispone que las funciones del Revisor Fiscal
deban ser realizadas de manera personal, razón por la cual la Superintendencia Bancaria
ha manifestado: 47 Superintendencia Bancaria, Circular Básica Jurídica 007 de 1996.
61
“La Superintendencia Bancaria ha venido observando de tiempo atrás que
las funciones atribuidas al revisor fiscal vienen siendo ejercidas de manera
simultánea por las personas designadas para dicho cargo como titulares y
suplentes, lo cual conlleva a diluir la responsabilidad inherente al control y
fiscalización de la gestión de los negocios sociales con expresa
contravención a la previsión consagrada en el artículo 215 del Código de
Comercio que exige el desempeño personal del cargo y, tan sólo a falta del
titular, faculta la actuación de los suplentes designados para el efecto. Por
ello, se ha dicho con razón, que la función del suplente es suplir y no
suplantar al principal”48.
De la lectura del párrafo anterior, puede concluirse que los suplentes sólo pueden ejercer
las funciones del titular, cuando exista una falta definitiva o temporal de éste, para lo
cual es necesario que los suplentes hayan tomado posesión previa ante la
Superintendencia Bancaria.
Cuando la Entidad Financiera contrata a una sociedad de contadores públicos para que
ejerza funciones de revisión fiscal, el contador designado para desempeñar el cargo,
debe hacerlo durante el periodo correspondiente, a menos que surja una situación
razonable en la cual la persona deba ser remplazada de manera definitiva, caso en el
cual, actuará el suplente, aunque la sociedad de contadores puede nombrar un contador
diferente para que ejerza personalmente el cargo.
Al respecto, la Superintendencia Bancaria ha manifestado:
“En tal sentido, la superintendencia estima que las asociaciones o firmas de
contadores en las cuales haya recaído la elección de revisor fiscal de una
institución financiera, deben propugnar porque dentro de las naturales
limitaciones que ello pueda suponer en ciertos casos, las personas naturales 48 Superintendencia Bancaria, Circular Básica Jurídica 007 de 1996.
62
designadas para ejercer el cargo puedan permanecer en él por el período
correspondiente, de suerte que en el cumplimiento de sus funciones pueda
atender las características propias del cargo y, ante todo, las que dicen
relación con la permanencia, la cobertura total y la función preventiva”49.
4.4 LA ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD
Dentro de la doctrina inglesa y norteamericana, se hace referencia a las “acciones
derivadas”, que son aquellas en virtud de las cuales, se confiere a los accionistas el
derecho de iniciar una acción a nombre de la sociedad, contra los Administradores por
los daños sufridos con ocasión a la falta de cuidado, diligencia, lealtad y buena fe que
debieron tener estos funcionarios en sus actuaciones.
En Colombia, con la expedición de la Ley 222 de 1995, en el artículo 25 se consagró la
acción de responsabilidad social, que es aquella que tiene una sociedad en contra del
Administrador que les causó un perjuicio, como consecuencia de una acción u omisión
o por un obrar negligente.
Para poder iniciar esta acción, es necesario contar con la decisión favorable de la
Asamblea General o de la Junta de Socios, esta medida puede adoptarse en una
Asamblea, aunque no esté dispuesto en el orden del día o puede formalizarse mediante
una convocatoria que debe involucrar por lo menos al veinte por ciento de las acciones
en que se encuentre dividido el capital social.
La mayoría decisoria para proceder a realizar ésta acción, debe ser de la mitad más uno
de las acciones representadas en la reunión y tendrá como consecuencia la destitución
del Administrador.
49 Superintendencia Bancaria, Circular Básica Jurídica 007 de 1996.
63
Cuando la decisión de la Asamblea es favorable y no se inicia la acción social dentro de
los tres meses siguientes, cualquier Administrador, el Revisor Fiscal o cualquiera de los
socios, puede iniciar esta acción en busca del interés de la sociedad. También los
acreedores que representen como mínimo el cincuenta por ciento del pasivo externo de
la sociedad, pueden ejercer la acción social, con la condición de que el patrimonio de la
sociedad, no sea suficiente para satisfacer sus créditos.
El artículo 23 de la Ley 222 de 1995, establece que la acción puede intentarse mediante
el trámite del Proceso Verbal Sumario, en razón a lo anterior, se dispone que “los
conflictos que tengan origen en el contrato social o en la ley que lo rige, cuando no se
hayan sometido a pacto arbitral o amigable composición, se sujetarán al trámite del
proceso verbal sumario, salvo disposición legal en contrario”.
Para el tratadista Reyes Villamizar, resulta preocupante esta situación, porque el
Proceso Verbal Sumario es un procedimiento:
“de única instancia, por ello no existe, por tanto, recurso de apelación
sobre lo decidido. Además éste es un procedimiento en el cual no caben
excepciones previas, ni la reforma de la demanda ni las demás garantías
procesales a que se refiere el artículo 400 del Código de Procedimiento
Civil. Finalmente, el sometimiento de todos los conflictos societarios a un
procedimiento que no admite apelación ante las instancias judiciales de
mayor jerarquía, acabará en definitiva con la ya exigua jurisprudencia
sobre la materia”50.
50 REYES VILLAMIZAR, Op. cit., p. 466.
64
5 DEBERES DE LOS DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE
LAS ENTIDADES FINANCIERAS
SUMARIO
5.1 DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES DE ACUERDO CON LA LEY 222 DE 1995
5.1.1 DEBER DE BUENA FE 5.1.2 DEBER DE LEALTAD 5.1.3 DEBER DE DILIGENCIA Y CUIDADO 5.1.4 DEBERES ESPECÍFICOS
5.1.4.1 REALIZAR LOS ESFUERZOS CONDUCENTES PARA EL ADECUADO DESARROLLO DEL OBJETO SOCIAL 5.1.4.2 VELAR POR EL ESTRICTO CUMPLIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES LEGALES O ESTATUTARIAS 5.1.4.3 VELAR PORQUE SE PERMITA LA ADECUADA REALIZACIÓN DE LAS FUNCIONES ENCOMENDADAS A LA REVISORÍA FISCAL 5.1.4.4 GUARDAR Y PROTEGER LA ADECUADA RESERVA COMERCIAL DE LA SOCIEDAD 5.1.4.5 ABSTENERSE DE UTILIZAR INDEBIDAMENTE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA 5.1.4.6 DAR UN TRATO EQUITATIVO A TODOS LOS SOCIOS Y RESPETAR EL EJERCICIO DEL DERECHO DE INSPECCIÓN DE TODOS ELLOS 5.1.4.7 ABSTENERSE DE PARTICIPAR EN ACTOS QUE IMPLIQUEN COMPETENCIA PARA LA SOCIEDAD
5.1 DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES DE ACUERDO CON LA LEY 222 DE 1995
Ley 222 de 1995 exige a los administradores de las sociedades un especial grado de
diligencia en el desempeño de sus funciones. El artículo 23 de la citada normativa
establece:
“Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la
diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en
interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados”.
65
La Superintendencia de Sociedades ha manifestado:
“El artículo 23 de la nueva normatividad hace imperativo para los
administradores obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un
buen hombre de negocios”.
“Los anteriores principios imponen a los administradores una conducta
transparente y una actividad que va más allá de la diligencia ordinaria
porque la ley exige un grado de gestión profesional, caracterizada por el
compromiso en la solución de los problemas actuales y en el
aprovechamiento de las oportunidades en curso, por el análisis de la
información contable de la compañía y por el diagnóstico del futuro de los
negocios sociales, procurando en cada caso satisfacer las exigencias del
negocios de que se trate (...)”51.
En el régimen societario actualmente vigente, los administradores deben tener un alto
grado de responsabilidad y diligencia que se desarrolla en el adecuado desempeño en
sus cargos. Estos deberes cobran una real importancia en las entidades financieras, pues
no solo se propende por amparar a los asociados sino también a los ahorradores y al
público en general para mantener una estabilidad en la economía. Razón más que
suficiente para que los administradores cumplan a cabalidad estos deberes en el
ejercicio de sus funciones mediante el cumplimiento y acatamiento de la Ley y las
disposiciones estatutarias.
51 Superintendencia de Sociedades, Circular Externa 09 de julio 18 de 1997.
66
5.1.1 DEBER DE BUENA FE
La buena fe que deben seguir los administradores es un desarrollo del derecho privado,
para el doctor Valencia Zea, la buena fe se refiere a que cada persona debe:
“Celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, ejercer sus
derechos mediante el empleo de una conducta de fidelidad, o sea por medio
de la lealtad y sinceridad que imperan en una comunidad de hombres
dotados de criterio honesto y razonado”52.
Encontramos que esta definición es apropiada y acorde con la función del administrador
quien debe actuar de acuerdo con las reglas de la razón y bajo una conciencia recta,
sincera, con ausencia de fraudes y engaños que puedan ocasionar lesiones a las demás
personas, siguiendo los lineamientos de los usos sociales y las buenas costumbres para
que su actuar sea el de un buen hombre de negocios.
Es por esto que el doctor Ospina Fernández afirma que los postulados de la buena fe
deben ser cumplidos “con entera lealtad, con intención recta y positiva, para que así
pueda realizarse cabal y satisfactoriamente la finalidad social y privada a que obedece
su celebración”53.
La Superintendencia Bancaria de Colombia al respecto ha manifestado lo siguiente:
“Gran parte de las actividades desarrolladas por las entidades vigiladas
incluyen la distribución de una diversidad de productos y servicios que
comprenden, entre otros, depósitos, otorgamiento de créditos, servicios
fiduciarios, seguros y emisión de tarjetas de crédito. Dentro de las
competencias que le atribuye la ley a la Superintendencia Bancaria, se
52 VALENCIA Zea, Arturo y ORTIZ Monsalve, Álvaro, Derecho Civil Parte General y Personas. Bogotá. Editorial Temis. Volumen I. Decimoquinta edición. p. 185. 53 OSPINA Fernández, Guillermo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Bogotá. Editorial Temis. Sexta edición, p. 327.
67
cuenta como uno de sus objetivos, el de velar por que las entidades
sometidas a su vigilancia no incurran en prácticas comerciales restrictivas
del libre mercado y desarrollen su actividad con sujeción a las reglas y
prácticas de la buena fe comercial.“54
La Constitución Política en su artículo 83 se refiere a la buena fe según la cual:
"Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán
ceñirse a los postulados de buena fe, la cual se presumirá en todas las
gestiones que aquellos adelanten ante éstas".
Este artículo fue objeto de análisis por parte de la Corte constitucional que al respecto
dijo:
"La buena fe ha sido desde tiempos inmemoriales, uno de los principios
fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber
de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto
pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en al misma
forma. En general, los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente
ocurre. Además, el proceder de mala fe, cuando media una relación
jurídica, en principio constituye una conducta contraria al orden jurídico y
sancionada por éste. En consecuencia, es una regla general que la buena fe
se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a
la luz del derecho, las faltas deben comprobarse. Y es una falta el
quebrantar la buena fe”55.
El artículo 83 de la Constitución Política consagra la obligación para particulares y
autoridades públicas de actuar de buena fe y reitera la presunción de la buena fe de los
particulares en todas las gestiones que adelanten ante las autoridades públicas.
54 Superintendencia Bancaria de Colombia, Circular Externa 007 de 1998. 55 Corte Constitucional. Sentencia C - 544 de 1994.
68
Igualmente la Superintendencia Bancaria ha dicho:
“Con base en lo previsto en el literal e) del artículo 72 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, los administradores de las instituciones
sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria deben
obrar no solo dentro del marco legal sino dentro del principio de la buena
fe y de servicio a los intereses sociales, absteniéndose entre otras de
facilitar o promover cualquier práctica que tenga como efecto sobresaliente
permitir la evasión fiscal, como puede suceder con el fraccionamiento de
los depósitos y por lo tanto la emisión de bonos de prenda por sumas
inferiores a las previstas en el artículo 2º del Decreto Reglamentario 2301
de 1996, relativo al pago del impuesto de timbre en los títulos valores de
contenido crediticio“56.
5.1.2 DEBER DE LEALTAD
El deber de lealtad implica una serie de obligaciones especiales para los administradores
orientados a la protección de secretos de la sociedad, a no realizar conductas que
generen conflictos a la sociedad y a respetar todas las actividades y negocios de la
sociedad en general. En las entidades financieras, esta lealtad no sólo se refiere a los
accionistas, sino a cumplir con el objeto social y ha proteger el interés público.
La Corte Constitucional sobre el deber de lealtad ha manifestado:
“La doctrina ha reconocido que los contratos financieros son de naturaleza
intuitu personae o de contenido personalismo, precisamente en atención a
la preponderancia de las calidades personales de quienes contratan con los
bancos, como regla ineludible para obtener el acceso a la prestación de los
56 Superintendencia Bancaria de Colombia Circular Externa 26 de 1.997.
69
servicios de intermediación. Dicho contenido tiene como fundamento los
siguientes principios, a saber: (i) El principio de confianza en el manejo del
ahorro público, por virtud del cual las instituciones financieras deben velar
por el mantenimiento de los índices de solvencia y de liquidez que les
permitan asegurar el cumplimiento de sus operaciones financieras pasivas;
(ii) El principio de buena fe, conforme al cual, las relaciones entre las
entidades bancarias y los usuarios o clientes deben ajustarse a las
exigencias éticas de lealtad, honestidad y colaboración recíproca y, por
último; (iii) El servicio bancario como bien meritorio se encuentra sujeto al
principio de exclusión, es decir, implica el cumplimiento de ciertos
requisitos de acceso para lograr su efectiva prestación“57.
El Administrador siempre debe actuar dentro de un marco legal que le permita encontrar
los mejores intereses para la entidad financiera, siendo fiel con la compañía, con el
público y con sus asociados.
5.1.3 DEBER DE DILIGENCIA Y CUIDADO
La Ley 222, adicionalmente impone a los administradores el deber de observar una
diligencia superior a la que se les exige a otras personas. No basta conducir los negocios
con diligencia y prudencia simplemente medianas, estos es, con la que se espera de un
buen padre de familia. Se exige a los administradores actuar con la diligencia propia de
un buen hombre de negocios, es decir, con aquella que pondría un comerciante normal
en sus propios asuntos, lo que supone un mayor esfuerzo y una más alta exigencia para
los administradores en la conducción de los asuntos sociales.
Calidad más importante aún en las entidades financieras, puesto que va a ser quien
coordine las operaciones que se realicen con el ahorro del público, por lo que en nuestra
opinión este actuar exige un nivel más alto al de un buen hombre de negocios ya que sus
57 Corte Constitucional, Sentencia T-468 de 2003.
70
funciones no solo pueden afectar a la sociedad y sus accionistas, sino que también al
ahorrador y al público en general, porque una conducta negligente puede afectar a toda
la economía.
La actuación propia de un buen hombre de negocios impuesta por la Ley 222 de 1995,
es un precepto que para el doctor Reyes Villamizar es:
“Implica una alteración del patrón de conducta empleados en el derecho
civil para la evaluación de los diversos grados de culpa. Como se
recordará, dicho estatuto alude al conocido patrón del buen padre de
familia. La expresión buen hombre de negocios debe tener un efecto
importante en el alcance de la responsabilidad de los administradores”.
“El nuevo enfoque establece un modelo más exigente desde punto de vista
profesional. Así, las determinaciones que adopten los administradores de
las compañías deben ser cumplidas con una particular diligencia que
implica una forma de actuar propia de personas conocedoras de técnicas de
administración. Se trata, pues, de un patrón de conducta más estricto, que
implica una evaluación seria e informada de las principales opciones de
que dispone el administrador en el momento de tomar determinaciones”58.
La Superintendencia Bancaria al referirse al deber que deber de diligencia y cuidado ha
señalado:
“Se les solicita a las entidades adoptar las medidas necesarias para que se
brinde capacitación y se instruya amplia y suficientemente a los empleados
encargados de tal función, con el fin de que obren con especial diligencia y
cuidado “59.
58 REYES Villamizar, Francisco. Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. Cámara de Comercio de Bogotá. 1996. Pág. 197 y 204. 59 Superintendencia Bancaria de Colombia, Circular Básica Jurídica 007 de 1996.
71
El artículo 98, numeral 4.1. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dispone que
las Instituciones Financieras tienen a su cargo un especial deber de diligencia en la
prestación de los servicios a sus clientes de modo que éstos reciban una adecuada
atención en el desarrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con las
mismas y, en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones.
La Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar:
“Las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, en
cuanto desarrollan actividades de interés público, deberán emplear la
debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes a fin de que
estos reciban la atención debida en el desarrollo de las relaciones
contractuales que se establezcan con aquellas y, en general, en el
desenvolvimiento normal de sus operaciones“60.
5.1.4 DEBERES ESPECÍFICOS
5.1.4.1 REALIZAR LOS ESFUERZOS CONDUCENTES PARA EL ADECUADO DESARROLLO DEL OBJETO SOCIAL
El numeral 1º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 consagra este deber específico para
directores y administradores. Está relacionado con la explotación económica de la
entidad y según el cual estos funcionarios deben realizar todas las actividades
conducentes al desarrollo del objeto social para el cual fue constituido.
Deber que cobra gran importancia al interior de las entidades financieras porque al estar
involucrado el ahorro del público el objeto social de la entidad no puede ser desviado
por sus administradores en la búsqueda de propósitos particulares y distintos a la 60 Corte Constitucional, Sentencia C- 940 de 2003.
72
finalidad para la cual fue constituida la entidad financiera porque no solo se pueden
causar perjuicios a los accionistas sino también a los ahorradores.
5.1.4.2 VELAR POR EL ESTRICTO CUMPLIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES LEGALES O ESTATUTARIAS
Este deber dispuesto en el numeral 2º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, impone a
los directores y administradores un deber de cuidado respecto de los funcionarios que
trabajan bajo sus dependencias y que por lo general se sujetan a sus órdenes y
directrices.
Los administradores deben estar siempre alerta y prevenir cualquier situación en las que
se violen disposiciones legales por conducto de sus subordinados.
Con este deber se consagra la tesis de la culpa in vigilando que acarrea el deber de
vigilar las actividades de sus subordinados.
5.1.4.3 VELAR PORQUE SE PERMITA LA ADECUADA REALIZACIÓN DE LAS FUNCIONES ENCOMENDADAS A LA REVISORÍA FISCAL
El administrador debe evitar cualquier conducta que impida y limite la independencia en
las funciones del revisor fiscal frente a la entidad. Por este motivo, el director o
administrador debe velar por otorgar los mecanismos suficientes al revisor fiscal para
que desarrolle sus funciones con la autonomía y cuidados suficientes para el buen
suceso de la labor que se le ha encomendado.
De igual manera es indispensable que se le suministre al revisor fiscal toda la
información necesaria para que desarrolle sus funciones legales y estatutarias sin
reservarse ningún dato que puede ser de gran utilidad a la hora de hacer sus informes.
73
5.1.4.4 GUARDAR Y PROTEGER LA ADECUADA RESERVA COMERCIAL DE LA SOCIEDAD
Este deber desarrollado en el numeral 4 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, se refiere
al deber de reserva de información de carácter técnico que puede llegar a adquirir un
administrador en el ejercicio de sus funciones sobre circunstancias que tienen
implicaciones económicas en el mercado financiero, sólo están obligados a revelar dicha
información a los organismos de vigilancia y control.
Deben protegerse documentos tan importantes como los libros y documentos de la
sociedad, tal como lo establece al artículo 61 del Código de Comercio.
Este deber está íntimamente relacionado con el deber genérico de lealtad, en donde un
administrador de una entidad financiera no puede revelar informaciones de la institución
a la competencia ni mucho menos comunicar las situaciones económicas de sus clientes.
5.1.4.5 ABSTENERSE DE UTILIZAR INDEBIDAMENTE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA
Se refiere a informaciones a las cuales sólo tienen acceso sujetos tan calificados como
los administradores de la entidad, información que debe estar sujeta a reserva porque
podría ser utilizada con el fin de obtener un provecho o beneficio personal o para un
tercero.
Esta información privilegiada que también es conocida como secretos empresariales,
hace referencia a prácticas, procedimientos y aplicaciones comerciales que se realizan
al interior de una entidad financiera que por el carácter competitivo que se da en el
mercado financiero, debe mantenerse en reserva.
Por el carácter de especialidad que deben tener los sujetos que acceden a esta clase de
informaciones, un uso indebido de esta información puede darse también, cuando se
74
suministra a personas que no tienen derecho a acceder a ella, porque se entiende que
sólo los administradores y directores pueden tener uso de ella, de lo contrario podría
causarse un perjuicio a la entidad.
Igualmente, cuando un administrador oculta una información útil con el fin de obtener
un beneficio propio o de un tercero, puede causarle un perjuicio grave a la entidad, a sus
accionistas y a los ahorradores quienes pueden verse perjudicados por la falta de
información vital para el desarrollo de la empresa.
Cuando se pública una información en un momento inapropiado, se puede generar un
pánico financiero, el cual es de difícil manejo aún cuando se logre controlar porque al
estar involucrado el ahorro del público, los ahorradores tienden a cuidar mucho sus
intereses y no les interesará hacer sus depósitos en entidades que les produzcan
desconfianza.
De la misma manera, cuando exista obligación de dar una información a los clientes de
una entidad financiera y no se haga, se incurre en uso indebido de información
privilegiada incurriendo en dolo y haciendo que los ahorradores realicen contratos con
esta entidad por error.
5.1.4.6 DAR UN TRATO EQUITATIVO A TODOS LOS SOCIOS Y RESPETAR EL EJERCICIO DEL DERECHO DE INSPECCIÓN DE TODOS ELLOS
Los derechos de los accionistas dependen en gran medida de las actuaciones de los
administradores, no se debe discriminar a los accionistas minoritarios de los accionistas
mayoritarios, es una obligación de los administradores realizar todas sus actuaciones en
busca del interés de toda la entidad, alejándose de las distinciones y buscando generar
los resultados esperados, no incurriendo en conflictos de interés respecto de unos
accionistas frente a otros.
75
El derecho de fiscalización individual que tienen los accionistas sobre el desarrollo de la
entidad es una actividad de gran importancia puesto que el administrador debe colaborar
de la mejor manera posible en esta labor, enseñándoles la información necesaria,
verídica y detallada de las actividades que ha venido desarrollando la empresa, así como
las falencias en las que se encuentre para que con la ayuda de los accionistas se superen
estos problemas y se alcance el progreso esperado de la institución.
Las labores de inspección son relevantes en cuanto a que los accionistas vigilan que las
actuaciones y decisiones de los administradores estén bien encaminadas, para preservar
los intereses de la sociedad y salvaguardar los derechos de los clientes al interior de las
entidades financieras.
5.1.4.7 ABSTENERSE DE PARTICIPAR EN ACTOS QUE IMPLIQUEN COMPETENCIA PARA LA SOCIEDAD
Este deber busca evitar que el administrador de una entidad financiera se encuentre
involucrado en actividades que impliquen competencia con la entidad o en actos en los
cuales se genere un conflicto de interés.
No sólo se busca evitar que el interés del administrador se imponga sobre el de la
entidad, sino también que se intente beneficiar a un tercero, además este conflicto
puede darse no sólo directamente por el administrador sino por otra persona.
Entonces, los actos de competencia, serán aquellos en los cuales concurren los intereses
de la entidad financiera y los del administrador o un tercero que beneficien al
funcionario, razón por la cual, es necesario analizar el objeto social de la institución
financiera para determinar si el administrador está o no realizando actos de competencia
frente a la entidad que dirige.
Estas operaciones conflictivas o de competencia pueden realizarse siempre y cuando el
administrador informe a la entidad que se encuentra frente a alguna de éstas causales y
76
tenga la anuencia de la junta directiva para poder realizar estas operaciones. Esta
previsión del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 es entendible cuando con
la celebración de estas prácticas se obtiene una utilidad para la entidad que no va en
contra de la Ley ni de los intereses del público.
La norma hace una previsión adicional que es de gran importancia y utilidad para evitar
que la Junta Directiva autorice estas prácticas con el fin de dar un aspecto de normal a
estas operaciones y es que siempre deben darse en interés de la sociedad.
La facultad de vigilancia de la Superintendencia Bancaria cobra una relevancia muy
importante en éste asunto, pues será éste órgano de control el encargado de examinar si
la práctica fue realmente oportuna y analizará el impacto que tendrá en los ahorradores,
en los accionistas y en la entidad.
77
6 CONDUCTAS PROHIBIDAS PARA LOS DIRECTORES Y
ADMINISTRADORES DE ENTIDADES FINANCIERAS
SUMARIO
6.1 DEBERES ESPECÍFICOS DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS
6.1.1 NO CONCENTRAR EL RIESGO DE LOS ACTIVOS POR ENCIMA DE LOS LÍMITES LEGALES 6.1.2 NO CELEBRAR OPERACIONES CON ACCIONISTAS POR ENCIMA DE LOS LÍMITES LEGALES 6.1.3 NO UTILIZAR RECURSOS CAPTADOS DEL PÚBLICO CON EL FIN DE ADQUIRIR EL CONTROL DE OTRAS SOCIEDADES SIN AUTORIZACIÓN LEGAL 6.1.4 NO INVERTIR EN OTRAS SOCIEDADES EN CUANTÍAS O PORCENTAJES NO AUTORIZADOS POR LEY
6.1.4.1 INVERSIONES DE CAPITAL EN SOCIEDADES 6.1.4.2 INVERSIONES DE INSTITUCIONES FINANCIERAS EN OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS 6.1.4.3 INVERSIONES EN BIENES RAÍCES 6.1.4.4 INVERSIONES EN BIENES MUEBLES 6.1.4.5 INVERSIONES EN BOLSA DE VALORES 6.1.4.6 INVERSIÓN EN SOCIEDADES DE INVERSIÓN COLECTIVA 6.1.4.7 INVERSIONES EN SOCIEDADES DE PROMOCIÓN EMPRESARIAL 6.1.4.8 EXCEDENTES DE LIQUIDEZ DEL TESORO NACIONAL DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
6.1.5 NO EJECUTAR PRÁCTICAS QUE TENGA COMO PROPÓSITO LA EVASIÓN FISCAL 6.1.6 NO SUMINISTRAR INFORMACIÓN RAZONABLE AL PÚBLICO, A LOS USUARIOS O A LOS CLIENTES 6.1.7 NO DESEMPEÑAR CARGOS SIN POSESIONARSE ANTE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA CUANDO LA LEY ASÍ LO EXIJA 6.1.8 NO LLEVAR LA CONTABILIDAD DE MANERA INCORRECTA 6.1.9 NO UTILIZAR INDEBIDAMENTE INFORMACIÓN SUJETA A RESERVA 6.1.10 NO INCUMPLIR LAS ÓRDENES QUE SEÑALE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA 6.1.11 NO INCUMPLIR LAS OBLIGACIONES QUE LA LEY LES IMPONGA
78
6.1 DEBERES ESPECÍFICOS DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS
INSTITUCIONES FINANCIERAS
El artículo 72 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, contiene los deberes
especiales que deben cumplir las Entidades Financieras en consonancia con la Ley 222
de 1995, que regula la actividad de administradores de sociedades comunes.
El Artículo 12 de la Ley 795 de 2003, que modificó el artículo 72 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero, manifiesta que los administradores “deben obrar no sólo dentro
del marco de la ley sino dentro del principio de la buena fe y de servicio al interés
público de conformidad con el artículo 335 de la Constitución Política“.
Este artículo hace referencia a las obligaciones de los Directores y Administradores de
Entidades Financieras frente al Estado, que se encuentra representado por la
Superintendencia Bancaria como ente fiscalizador, frente a la sociedad, los socios y
terceros.
Además, asigna una obligación especial al funcionario, en el sentido de imponerle el
deber de obrar dentro del principio de servicio al interés público, lo que lo diferencia de
las conductas esperadas y exigidas al administrador de una sociedad comercial común.
Es por esta razón, que el funcionario de una Entidad Financiera, debe actuar buscando
proteger el interés público, antes que el interés de la sociedad que representa y/o de los
socios de la misma.
Para la Corte Constitucional, la actividad financiera es de interés general, pues en ella
está comprometida el ahorro, que es fundamental para el desarrollo económico de los
pueblos61.
61 Corte Constitucional. Sentencia C- 1107 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería.
79
Por tal motivo, la democratización del crédito, es un objetivo definido en el artículo 335
de la Constitución Política.
En lo que respecta a los principios de sujeción a la ley y de buena fe, comparten las
características del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995, en relación con la
conducta esperada del administrador de una sociedad comercial común.
Aunque la norma en comento no se refiere a la diligencia y cuidado de los
Administradores de Entidades Financieras, por aplicación extensiva, debe analizarse de
acuerdo con el deber que tiene el funcionario de obrar con la diligencia de un buen
hombre de negocios y de velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales
o estatutarias, que establece el artículo 23 de la Ley 222 de 1995.
El artículo 72 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo
12 de la Ley 795 de 2003, establece que los Administradores deben abstenerse de
realizar las siguientes conductas:
6.1.1 NO CONCENTRAR EL RIESGO DE LOS ACTIVOS POR ENCIMA DE LOS LÍMITES LEGALES
Este deber de los Administradores es un postulado esencial de la actividad financiera,
tiene que ver con la diversificación de cartera y con las operaciones pasivas.
No concentrar el riesgo, implica no concentrar los activos en uno o pocos usuarios del
crédito.
Para el doctor Néstor Humberto Martínez, la expresión más común de este deber, es la
que tiene que ver “con los cupos individuales de crédito, que define unos límites
80
máximos para el otorgamiento de créditos a una misma persona y sus vínculos
económicos, en función del patrimonio de cada institución bancaria“62.
Los cupos individuales de crédito, son montos máximos de crédito que las instituciones
financieras pueden otorgar a una misma persona natural o jurídica, además, según el
doctor Martínez Neira, el desarrollo del sistema financiero:
“condujo a la necesidad de considerar otras formas de concentración de
riesgos, resultantes de la excesiva confianza en determinados sectores
geográficos o industriales, de fuentes particulares de financiación o
rentabilidad, de posiciones monetarias y de intereses de especial
sensibilidad y, finalmente, una estrecha gama de sistemas de entrega de
productos y de franjas de vencimiento“63.
De acuerdo con el párrafo anterior, no se trata sólo de concentrar el crédito en unos
clientes, sino de evitar riesgos sectoriales o geográficos con el fin de que el crédito
llegue a todos los sectores de la economía y no se genere una dependencia económica
por parte de los establecimientos bancarios que pueda alterar la estabilidad económica y
social.
El artículo 6 del Decreto 2360 de 1993, incluye, además de las operaciones de préstamo
de dinero, dentro del cupo individual de crédito, la aceptación de letras, el otorgamiento
de avales y demás garantías, la apertura de crédito, los préstamos de cualquier clase, la
apertura de cartas de crédito, la compra de cartera con pacto de retroventa, la compra de
títulos con pacto de retroventa, los descuentos y demás operaciones activas de crédito de
los establecimientos de crédito.
Con los cupos individuales de crédito, se buscan dos objetivos: evitar que se exponga el
riesgo a una o pocas personas, a un sólo sector de la economía o a una zona geográfica y
62 MARTINEZ NEIRA, Op. cit., p. 90. 63 Ibíd., p. 419.
81
cumplir con lo dispuesto por el artículo 335 de la Constitución, según el cual, el control
estatal sobre la actividad financiera debe buscar la democratización del crédito.
Al respecto el Decreto 2630 de 1993, expedido por el Presidente de la República en
ejercicio de las facultades legales que le concede el artículo 49 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero, establece las normas mínimas que deben ser observadas por
tales establecimientos a la hora de otorgar crédito:
La cuantía máxima del cupo individual de crédito, no puede superar el diez por ciento
del patrimonio técnico de la entidad, si la única garantía de la operación es el patrimonio
del deudor.
Las Entidades Financieras, pueden realizar una o varias operaciones activas de crédito,
con una misma persona, siempre y cuando no exceda el patrimonio técnico, cuando
dichas operaciones cuenten con garantías o seguridades admisibles suficientes para
amparar la totalidad del riesgo.
En cuanto a las garantías admisibles, se permiten otras seguridades por un monto
máximo equivalente al cinco por ciento del patrimonio técnico de la institución
acreedora.
Las garantías admisibles para que la entidad pueda prestar más del diez por ciento de su
patrimonio técnico, deben tener un valor que se establece de acuerdo a criterios técnicos
y objetivos, que permita cubrir el monto de la obligación y deben brindar un respaldo
jurídicamente eficaz que le garantice al establecimiento el pago de la obligación,
mediante una preferencia o mejor derecho para obtener el pago de la obligación64.
6.1.2 NO CELEBRAR OPERACIONES CON ACCIONISTAS POR ENCIMA DE LOS LÍMITES LEGALES
64 Decreto 2630 de 1993, Artículo 3.
82
El límite máximo de operaciones de crédito entre instituciones financieras y accionistas
que tengan una participación directa o indirecta en su capital, es del veinte por ciento,
siempre y cuando, su participación sea igual o superior a este porcentaje, si los
accionistas tienen una participación inferior al veinte por ciento, se aplican las mismas
normas que para las personas naturales a que hicimos referencia en párrafos anteriores.
A estas operaciones, se suman también las obligaciones contraídas por parientes dentro
del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
Adicionalmente, el Director o Administrador de una Entidad Financiera, que otorgue
créditos o efectúe descuentos en forma directa o por interpuesta persona, a los
accionistas o asociados de la propia entidad, por encima de las autorizaciones legales,
puede ser llevado a prisión por un término de dos a seis años y sancionado con una
multa de hasta de cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Esta
misma pena, aplica para los accionistas o asociados beneficiarios de la operación
respectiva.
6.1.3 NO UTILIZAR RECURSOS CAPTADOS DEL PÚBLICO CON EL FIN DE ADQUIRIR EL CONTROL DE OTRAS SOCIEDADES SIN AUTORIZACIÓN LEGAL
Una Entidad Financiera puede absorber la empresa y el patrimonio de otra, a partir de la
compra o adquisición de la totalidad de las acciones en que se halla distribuido su
capital social, para esto, se requiere la aprobación de la Asamblea de Accionistas, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 63 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
El artículo 64 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, menciona que el Estado, en
cabeza de la Superintendencia Bancaria, debe pronunciarse sobre las posibles fusiones y
adquisiciones que se puedan dar entre las Entidades Financieras.
La superintendencia Bancaria de Colombia, puede objetar o permitir estas operaciones,
siempre que se cumpla con los capitales requeridos y con los márgenes de solvencia. Se
83
analiza que la entidad no incurra en prácticas restrictivas a la libre competencia y que
los Administradores, proporcionen las condiciones de seguridad que de manera
razonable se exigen y que no se cauce un perjuicio al sistema financiero o al interés
público.
La Ley 599 de 2000 establece:
“el director, administrador, representante legal o funcionario de las
entidades sometidas a la inspección y vigilancia de las Superintendencias
Bancaria, de Valores o de Economía Solidaria, que utilizando fondos
captados del público, los destine sin autorización legal a operaciones
dirigidas a adquirir el control de entidades sujetas a la vigilancia de las
mencionadas Superintendencias, o de otras sociedades, incurrirá en prisión
de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes”65.
6.1.4 NO INVERTIR EN OTRAS SOCIEDADES EN CUANTÍAS O PORCENTAJES NO AUTORIZADOS POR LEY
El artículo 110 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, manifiesta que las
Instituciones Financieras, sólo pueden realizar las operaciones permitidas por Ley.
Para determinar el marco jurídico dentro del cual los Directores y Administradores de
Entidades Financieras pueden realizar inversiones, es necesario precisar cuales son las
operaciones que pueden realizar.
65 Ley 599 de 2000, artículo 314
84
6.1.4.1 INVERSIONES DE CAPITAL EN SOCIEDADES
El artículo 110 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, establece que las
Instituciones Financieras, sólo pueden hacer inversiones de capital en otras sociedades,
cuando la Ley las autorice a realizar estas operaciones.
El artículo 11 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, permite a las
Corporaciones Financieras la “creación, reorganización, fusión, transformación y
expansión de cualquier tipo de empresas, como también para participar en su capital“.
La Ley 510 de 1999, permitió a las compañías de financiamiento comercial, adquirir
acciones en sociedades comerciales que tengan como objeto exclusivo la realización de
operaciones de leasing operativo.
La Ley 510 de 1999, en su artículo 5, permite que los establecimientos de crédito
efectúen inversiones en otros establecimientos de crédito, lo que para el doctor Martínez
Neira no quiere decir “que se facilite la construcción artificial de capital bancario
entre grupos financieros. De un lado porque la consolidación evita la piramidación del
capital y, de otro, porque la ley comercial (C.Co., art.262) prohíbe la imbrincación de
capitales, so pena de ineficiencia“66.
6.1.4.2 INVERSIONES DE INSTITUCIONES FINANCIERAS EN OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS
Para que las instituciones financieras puedan tener acciones en sociedades financieras,
deben tener la autorización del Gobierno Nacional, pero sólo pueden ser sociedades
anónimas que tengan por objeto la prestación de servicios técnicos o administrativos
necesarios para el giro ordinario de los negocios de las instituciones financieras.
66 MARTINEZ NEIRA, Op. cit., p. 271.
85
Cuando las instituciones financieras efectúen inversiones en instituciones financieras o
en entidades aseguradoras en las cuales el objeto social no les de la capacidad legal para
participar, deberán enajenar su participación en un plazo no mayor a seis meses
siguientes a la adquisición67.
Si no se cumple con la enajenación, la Superintendencia Bancaria puede imponer a la
institución que mantenga la inversión no autorizada, hasta que se produzca su venta
multas sucesivas.
Al respecto, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, establece que la sanción
consiste en:
“multas sucesivas por cada mes o fracción de mes no inferiores al cero
punto cinco por ciento (0.5%) ni superiores al tres y medio por ciento
(3.5%) del mayor valor del intrínseco de las acciones o aportes
cooperativos en los que esté representada la inversión y el correspondiente
al capital y reserva legal de la entidad”68.
Además, el artículo 3º del Decreto 656 de 1994, da la posibilidad a los establecimientos
de crédito y a las compañías aseguradoras, para participar en el capital de las
Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y de las Sociedades
Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía.
El artículo 1º del Decreto 21 de 2001, dispone que las instituciones financieras pueden
poseer acciones en sociedades de servicios técnicos y administrativos que tengan por
objeto social, la titularización de activos hipotecarios.
67 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Artículo 110, Numeral 4. 68 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Artículo 110, Numeral 5.
86
El artículo 2º del Decreto 21 2001, manifiesta que como aporte en especie, los
establecimientos de crédito, pueden transferir sus créditos hipotecarios junto con sus
garantías o los derechos sobre los mismos y sus respectivas garantías.
6.1.4.3 INVERSIONES EN BIENES RAÍCES En cuanto a las inversiones en bienes raíces de las Sociedades de servicios financieros y
de los establecimientos de crédito, deben sujetarse a las siguientes reglas establecidas en
el numeral 6 del artículo 110 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero:
Sólo puede adquirir los bienes inmuebles para el desarrollo del giro ordinario de sus
negocios, si no utiliza todo el inmueble, la parte restante la puede utilizar para obtener
renta, siempre y cuando esa parte restante sea razonable.
También puede adquirir bienes inmuebles como dación en pago, cuando no haya otro
método para satisfacer la prestación debida.
Los bienes inmuebles que se les adjudiquen mediante pública subasta y que se originan
en hipotecas constituidas a su favor.
Los bienes inmuebles adquiridos de las formas mencionadas, tiene un plazo de dos
años siguientes a la fecha de la compra o adquisición para ser vendidos, a menos que la
Junta Directiva de la Entidad Financiera, le solicite un plazo mayor a la
Superintendencia Bancaria para la enajenación de estos inmuebles, plazo que sólo puede
ser prorrogado por dos años más.
87
6.1.4.4 INVERSIONES EN BIENES MUEBLES
Las Sociedades de servicios financieros y de los establecimientos de crédito, pueden
recibir bienes muebles en dación en pago y se les aplica el mismo término y las mismas
condiciones para la enajenación de bienes inmuebles.
6.1.4.5 INVERSIONES EN BOLSA DE VALORES
El artículo 6° de la Ley 510 de 1999, establece que las entidades vigiladas por la
Superintendencia Bancaria pueden “adquirir y poseer acciones y bonos
obligatoriamente convertibles en acciones emitidos por las bolsas de valores”.
6.1.4.6 INVERSIÓN EN SOCIEDADES DE INVERSIÓN COLECTIVA
Las instituciones financieras, a excepción de las sociedades administradoras de fondos
de pensiones y cesantías, pueden tener acciones en sociedades de inversión colectiva,
que son sociedades que tienen por objeto principal “la adquisición de bienes inmuebles
con el fin de enajenarlos, titularizarlos, arrendarlos y, en general, de realizar cualquier
acto de comercio sobre los mismos”69.
Estas sociedades deben tener autorización para funcionar expedido por la
Superintendencia de Sociedades.
6.1.4.7 INVERSIONES EN SOCIEDADES DE PROMOCIÓN EMPRESARIAL
Las instituciones financieras pueden participar como promotores o socios en sociedades
inversionistas, constituidas como sociedades anónimas y bajo la vigilancia de la
Superintendencia de Valores, en las mismas condiciones aplicables a los intermediarios
69 Ley 510 de 1999, Artículo 117.
88
de valores, y como emisores de valores inscritos cuando se encuentren en ese
supuesto70.
El objeto social de las sociedades de promoción empresarial es la adquisición,
enajenación, titularización, arriendo y, cualquier acto de comercio que recaiga sobre
derechos de voto y activos y pasivos vinculados o pertenecientes a empresas, o respecto
de bienes ofrecidos o entregados a título de dación en pago por éstas, a sus acreedores71.
Las sociedades de promoción podrán actuar como fideicomitentes, y ser beneficiarios de
contratos de fiducia mercantil72.
Las instituciones financieras pueden hacer aportes en bienes inmuebles a las sociedades
de promoción empresarial siempre y cuando éstos, o sus derechos, no hayan sido objeto
de pactos de recompra, con quienes se los hayan transferido73.
También, pueden hacer aportes en dinero o en acciones o bonos convertibles en
acciones o bonos, cuya emisión deberá ajustarse a la reglamentación que expida la
Superintendencia de Valores.
La Ley 550 de 1999, establece que:
“También pueden aportar créditos de sociedades anónimas siempre y
cuando exista un acuerdo para su conversión en acciones en la sociedad
deudora dentro de un plazo no superior a tres meses; debiendo el aportante
pagar en dinero el valor del aporte dentro de los treinta (30) días siguientes
al vencimiento del plazo previsto para la conversión si ésta no se
perfecciona”74.
70 Ley 550 de 1999, Artículo 49. 71 Ley 550 de 1999, Artículo 49. 72 Ley 550 de 1999, Artículo 49. 73 Ley 550 de 1999, Artículo 49, Parágrafo 3. 74 Ley 550 de 1999, Artículo 49, Parágrafo 4.
89
6.1.4.8 EXCEDENTES DE LIQUIDEZ DEL TESORO NACIONAL DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
Los excedentes de liquidez y los recursos que administra en moneda extranjera la
Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, le
permiten realizar inversiones financieras con las entidades sujetas al control y vigilancia
de la Superintendencia Bancaria.
El artículo 1º del Decreto 1338 de 1999, establece que estas colocaciones, deben ser
autorizadas por el Ministro de Hacienda y Crédito Público.
6.1.5 NO EJECUTAR PRÁCTICAS QUE TENGA COMO PROPÓSITO LA EVASIÓN FISCAL
Para la Contaduría General de la Nación, “La evasión fiscal es la defraudación a la
hacienda pública a través de la ocultación de ingresos, simulación o exageración de
gastos deducibles, aplicación de desgravaciones injustificables, etc”75.
El Estatuto Tributario impone a los Directores y Administradores, la obligación de
cumplir los deberes fiscales, en representación de las instituciones financieras. Si esta
función se delega en otros funcionarios, se debe informar a la administración de
Impuestos y Aduanas correspondiente.
Algunos deberes genéricos formales para las instituciones financieras, son, entre otros,
inscribirse en el Registro Único Tributario, presentar las declaraciones y cancelar el
impuesto, expedir facturas y certificaciones, cumplir con las normas de contabilidad,
facilitar la información requerida por la administración de impuestos, conservar por lo
menos durante cinco años, los documentos que permiten fijar correctamente las bases
gravables y liquidar los impuestos, así como los libros de contabilidad e informar el NIT 75 Contaduría General de la Nación. Glosario.
90
y el nombre en los membretes de la correspondencia, recibos, facturas y demás
documentos.
Los Directores y Administradores, responden subsidiariamente cuando omiten cumplir
estos deberes formales.
La Ley 788 de 2002, que se adicionó al artículo 658-1 del Estatuto Tributario, prescribe
que, si en la contabilidad o en las declaraciones tributarias de los contribuyentes se
encuentran irregularidades, los representantes designados para cumplir los deberes
formales respecto de las personas jurídicas y sociedades de hecho, serán sancionados
con una multa equivalente al veinte por ciento de la sanción impuesta a la sociedad, sin
exceder de la suma de doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual
no podrá ser sufragada por su representada.
Las irregularidades en las declaraciones tributarias, están relacionadas con la omisión de
ingresos gravados, doble contabilidad e inclusión de costos o deducciones inexistentes y
pérdidas improcedentes.
La Corte Constitucional en sentencia C-910 de 2004, expediente D-5074, manifestó que
la evasión fiscal se determina de manera individualizada, en forma tal que todos los
posibles afectados tengan la oportunidad de conocer la actuación iniciada por la
administración tributaria, de plantear descargos y de presentar las pruebas que
consideren pertinentes.
Desde el 1º de enero de 2001, se fijó un nuevo impuesto denominado Gravamen a los
Movimientos Financieros, en donde los sujetos pasivos son los usuarios del sistema
financiero, las entidades que lo conforman y el Banco de la República.
Ley 663 del 29 de diciembre de 2000, concerniente a la reforma tributaria, constituye la
base para la debida aplicación de los diferentes aspectos relacionados con el gravamen.
91
El inciso 1º del artículo 871 del Estatuto Tributario, establece:
“El hecho generador del Gravamen a los Movimientos Financieros lo
constituye la realización de transacciones financieras, mediante las cuales
se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así
como en cuentas de depósito en el Banco de la República, y los giros de
cheques de gerencia“.
Para la Superintendencia Bancaria,
“Resulta conveniente recordar que de conformidad con el literal e) del
artículo 72 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los
administradores de las instituciones sometidas a control y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria deben abstenerse de: “Facilitar o promover
cualquier práctica que tenga como efecto sobresaliente permitir la evasión
fiscal”, así como tener presente las mayores previsiones que hoy se exige a
los administradores dentro del marco general de conducta establecido por
el legislativo a partir de la promulgación de la Ley 222 de 1995, artículo
23“76.
6.1.6 NO SUMINISTRAR INFORMACIÓN RAZONABLE AL PÚBLICO, A LOS USUARIOS O A LOS CLIENTES
Este deber de informar, cobra una relevancia muy alta en el sentido de orientar a los
clientes y al público en general de los servicios que prestan las instituciones financieras,
así como los derechos y obligaciones a que se sujetan las personas al realizar contratos
con los establecimientos financieros.
Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado:
76 Superintendencia Bancaria de Colombia. Circular externa 018 de 2001.
92
“La actividad que desarrollan las instituciones financieras y, en general, las
personas y empresas que actúan en el mercado financiero y en el de
valores, es de interés público (CP art. 335). La adecuada tutela del anotado
interés, exige conferir a los miembros de la comunidad un derecho a la
información relevante - en términos de mercado - proveniente de aquéllas”.
“(3) El anotado interés público de las actividades analizadas, unido al
derecho de todos a la libre competencia económica (CP arts. 78 y 333) y a
la defensa del ahorro nacional, demandan que el público en general, en
todo momento, pueda estar suficientemente informado sobre la verdadera
situación de las instituciones financieras y demás operadores económicos
que intervienen en el mercado y sobre la veracidad de los datos que
suministran”.
“(4) La zona de interés público, sobre la cual incide de manera prevalente
la política intervencionista del Estado, requiere que a través de las
entidades de control, vigilancia e intervención, se estructure un sistema de
información obligatoria de carácter público referente a las instituciones
financieras y demás personas que componen el mercado, de modo que se
conozca oportunamente toda la información que sea relevante para adoptar
- por parte de un ahorrador, inversionista o usuario comunes - decisiones
racionales. Esta zona de interés público, coincide, de otra parte, con el
campo de interacción social y económica que crean las entidades
financieras y en el que se insertan activamente con el fin de obtener
ganancias y, por ende, no pueden las mismas negarse a divulgar las
informaciones requeridas con base en un inexistente derecho a la intimidad,
al cual se opone el derecho a la información de los interesados que sólo
puede ignorarse a costa de despojar a la actividad de su atributo de interés
público dada por el Constituyente”.
93
“(5) Como quiera que el objeto de las instituciones financieras, en su
integridad, corresponde a un interés”77
El artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, establece el deber general
de información que tienen las Entidades Financieras, según el cual, tienen la obligación
de proporcionar oportunamente a sus clientes y usuarios la información que requieran y
que les aporte todos los elementos de juicio necesarios para escoger la mejor alternativa
que ofrezca el mercado, de acuerdo con sus propias necesidades.
Por esta razón, la Superintendencia Bancaria “encuentra conveniente entregar al cliente
un escrito informativo en el cual se expliquen claramente, cuando menos, cada uno de
los tópicos enunciados.“78
El artículo 326, numeral 3º literal C del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
señala que la Superintendencia Bancaria, tiene la facultad de velar porque las
instituciones financieras suministren a los usuarios la información necesaria para lograr
mayor transparencia en las operaciones que realicen, a través de elementos de juicio
claros y objetivos, para poder escoger las mejores opciones del mercado.
El Título Primero, Capítulo Sexto, Numeral 2. de la Circular Básica Jurídica, indica las
reglas en materia de mensajes publicitarios y les obliga a divulgar información adecuada
y relevante al público.
A modo de conclusión, traemos a colación, lo dicho por la Superintendencia Bancaria
en cuanto a que las Instituciones Financieras:
“Deberán suministrar en todo momento información completa, cierta y
comprensible sobre las condiciones y efectos de las mismas de forma que
los deudores que pretendan acceder a dicha cobertura puedan conocer
77 Corte Constitucional. Sentencia C – 053 de 1995. 78 Superintendencia Bancaria de Colombia. Carta Circular 54 de 2004.
94
adecuadamente la forma de obtenerla, su funcionamiento, los beneficios y
los costos que la misma puede implicar, así como las consecuencias del
incumplimiento de sus obligaciones”.
“Dicha información será suministrada al público y a los deudores al
momento de ofrecer la cobertura, sin perjuicio de que pueda ser solicitada
por el deudor en cualquier momento durante el tiempo que dure la
misma”79.
6.1.7 NO DESEMPEÑAR CARGOS SIN POSESIONARSE ANTE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA CUANDO LA LEY ASÍ LO EXIJA
El artículo 2º del Decreto 2359 de 1993, modificado por la Ley 795 de 2003, establece
que es una facultad de la Superintendencia Bancaria:
“Posesionar y tomar juramento a los directores, administradores,
representantes legales, revisores fiscales, a los funcionarios a que hace
referencia el inciso primero de numeral 3 del artículo 102 del presente
Estatuto, en general a quiénes tengan la representación legal de las
instituciones vigiladas excepto los gerentes de sucursales”.
La Ley 35 de 1993, dispone que los gerentes de las sucursales se inscriben ante la
Cámara de Comercio, pero no se posesionan ante la Superintendencia.
Los Directores y Administradores que capten dineros del público, en forma masiva y
habitual sin contar con la previa autorización de la Superintendencia Bancaria,
“incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes”80.
79 Superintendencia Bancaria de Colombia. Circular Externa 005 de 2003. Título III, capítulo séptimo. 80 Ley 599 de 2000, Artículo 316.
95
6.1.8 NO LLEVAR LA CONTABILIDAD DE MANERA INCORRECTA
Los libros contables deben registrarse en la Cámara de Comercio. El artículo 15 del
Decreto 2649 de 1993, establece que la información debe ser completa para poder
comprender la situación financiera del ente económico, el incumplimiento de estas
normas, acarrea sanciones penales para los Directores y Administradores.
6.1.9 NO UTILIZAR INDEBIDAMENTE INFORMACIÓN SUJETA A RESERVA
El Consejo de Estado ha manifestado que:
“Por información privilegiada debe entenderse aquella a la cual sólo tienen
acceso directo ciertas personas en razón de su profesión u oficio, la cual
por su carácter, está sujeta a reserva, ya que de conocerse podría ser
utilizada con el fin de obtener provecho o beneficio para sí o para un
tercero. Este tipo de información debe de encontrarse a disposición
solamente de los órganos a que tengan derecho de disponer sobre ella, lo
cual esta determinado por la ley. Así las personas que con motivo de su
trabajo, cargo, profesión o relación de negocios tengan acceso a los
documentos de gran importancia, como aquellos que versan sobre secretos
industriales deberán de abstenerse de usarlo y revelarlo sin causa
justificada, de lo contrario incurrirán en las sanciones penales a que haya
lugar“.81
El literal a) del artículo 1.1.1.1 de la resolución 1200 de 1995, dispone:
“Se considera información privilegiada aquélla que está sujeta a reserva
así como la que no ha sido dada a conocer al público existiendo deber para
ello. Así mismo, de conformidad con el artículo 75 de la ley 45 de 1990 y
81 Consejo de Estado – Sección Primera. Expediente No 5226 del 19 de agosto de 1999.
96
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 27 de la ley 190 de 1995, se
entenderá que es privilegiada aquélla información de carácter concreto que
no ha sido dada a conocer al público y que de haberlo sido la habría tenido
en cuenta un inversionista medianamente diligente y prudente al negociar
los respectivos valores o habría producido cambios en la oferta o demanda
de los valores cotizados o en su precio”.
Con respecto a las definiciones citadas en los párrafos anteriores, podemos concluir que
los Directores y Administradores de las Entidades Financieras, deben abstenerse de
utilizar esta información en busca de un beneficio para ellos mismos o para un tercero.
Además, y como se mencionó en el capítulo anterior, por su carácter profesional, los
Directores y Administradores deben estar en la capacidad de manejar esta información
de la mejor manera posible, lo que implica que no puede proveerse de información a
cualquier persona. Así como tampoco se puede ocultar información útil para la
compañía.
6.1.10 NO INCUMPLIR LAS ÓRDENES QUE SEÑALE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA
La Superintendencia Bancaria, fue creada por la Ley 45 de 1923. En la Ley 510 de
1999, se establece que cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa,
financiera y además, tiene su propio patrimonio.
Es un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, con función de autoridad de policía administrativa, la cual surge de la
atribución dada al Presidente de la República, en el numeral 24 del artículo 189 de la
Constitución Política.
A la Superintendencia Bancaria, se le otorgan las funciones de inspección y vigilancia
de las entidades que realicen actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra
97
relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del
público.
Con estas funciones, se busca asegurar la confianza del público en el sistema financiero,
mediante la fiscalización y el cuidado que tienen sobre las instituciones financieras,
para que éstas, conserven una solidez económica y coeficientes de liquidez apropiados
para atender sus obligaciones.
Igualmente, la Superintendencia Bancaria de Colombia, inspecciona en su totalidad, las
actividades de las entidades sometidas a su control y vigilancia, en cuanto a la
obediencia que deben tener de las normas y regulaciones financieras y cambiarias.
También, la Superintendencia Bancaria tiene como objetivo principal, el que las
operaciones que realicen las entidades financieras, se realicen con transparencia,
seguridad y eficiencia mediante la adecuada prestación del servicio financiero.
Así mismo, este organismo de carácter técnico, es quien da la autorización para que las
sociedades anónimas realicen actividades que involucren el ahorro del público, por lo
que una de sus funciones primordiales, es la de evitar que personas no autorizadas,
ejerzan actividades que únicamente pueden realizar las entidades vigiladas.
De la misma manera, esta entidad, desempeña labores de prevención al utilizar todos los
esfuerzos necesarios para evitar situaciones que puedan generar pérdida de confianza
del público en la búsqueda del interés general, en especial, el de terceros de buena fe.
La Superintendencia Bancaria, comprueba que se cumplan con los mecanismos de
regulación prudencial que deban operar sobre tales bases, en particular respecto de las
filiales en el exterior de los establecimientos de crédito.
Además, procura que las Entidades Financieras cumplan las normas que dicte la Junta
Directiva del Banco de la República.
98
Corresponde a la Superintendencia Bancaria, supervisar que las instituciones financieras
no incurran en prácticas que afecten la libre competencia, por lo que debe intentar que
las actividades que desarrollan se sujeten a las reglas y prácticas de la buena fe
comercial.
También, le incumbe la adopción de estrategias de inspección y vigilancia destinadas a
que las instituciones vigiladas, adapten su actividad a la evolución de las sanas prácticas
y desarrollos tecnológicos que aseguren un desarrollo adecuado de las mismas.
Es un deber y una obligación de los Directores y Administradores de las Entidades
Financieras, acatar las directrices que les imponga la Superintendencia Bancaria, con el
objeto primordial de preservar el ahorro del público y lograr su confianza. Además, por
ser éste, el órgano que los vigila e inspecciona, les puede imponer multas por ir en
contra de la Ley, generando conductas lesivas para el público.
6.1.11 NO INCUMPLIR LAS OBLIGACIONES QUE LA LEY LES IMPONGA
Esta última abstención, recoge todas las anteriores y además, obliga al Director y
Administrador, a cumplir lo ordenado en la Ley, es decir, a acatar todos y cada uno de
los deberes que se le impongan, así como a informar a la Junta Directiva en general,
cuando se encuentren incursos en alguna causal de impedimento o inhabilidad para
poder realizar una actividad.
99
TERCERA PARTE
7 LA AUTOREGULACIÓN
100
7. LA AUTOREGULACIÓN
SUMARIO
7.1 INTRODUCCIÓN
7.2 EL GOBIERNO CORPORATIVO Y LOS ADMINISTRADORES EN LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS
7.2.1 DEFINICIÓN DE GOBIERNO CORPORATIVO 7.2.2 DEBERES DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS A LA LUZ DEL GOBIERNO CORPORATIVO ESTABLECIDOS POR LA OECD 7.2.3 EL GOBIERNO CORPORATIVO EN COLOMBIA
7.2.3.1 PRINCIPIOS DE REFERENCIA PARA LA ELABORACIÓN DE UN CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO 7.2.3.2 EL GOBIERNO CORPORATIVO A LA LUZ DEL MERCADO PÚBLICO DE VALORES
7.2.3.2.1 LEY 964 DE JULIO 8 DE 1995 7.2.3.3 CONSIDERACIONES
7.2.4 EL GOBIERNO CORPORATIVO EN LA COMUNIDAD ANDINA DE FOMENTO CAF
7.2.4.1 DIRECTORES Y ADMINISTRADORES A LA LUZ DEL CÓDIGO ANDINO DE GOBIERNO CORPORATIVO
7.2.4.1.1 LA JUNTA DIRECTIVA 7.2.4.1.2 DEBERES DE LOS DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE ACUERDO CON EL CÓDIGO ANDINO DE GOBIERNO CORPORATIVO DE LA CAF 7.2.4.1.3 EL EJECUTIVO PRINCIPAL
7.3 SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DEL RIESGO CREDITICIO SARC 7.3.1 PROCESOS DE ADMINISTRACIÓN DEL RIESGO CREDITICIO 7.3.2 RESPONSABILIDADES DE LA JUNTA DIRECTIVA
7.3.2.1 RESPONSABILIDADES DE LA JUNTA DIRECTIVA O CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN 7.3.2.2 RESPONSABILIDAD DE LOS DEMÁS ADMINISTRADORES
7.4 SISTEMA DE PREVENCIÓN DE LAVADO DE ACTIVOS SIPLA 7.4.1 PROCEDIMIENTOS DE CONTROL DEL SIPLA
101
7.1 INTRODUCCIÓN La autorregulación es un conjunto de reglas que se practican al interior de una entidad
financiera en la que se determinan los lineamientos y estándares necesarios para su
funcionamiento. Además cobra real importancia en la responsabilidad civil de directores
y administradores, pues su práctica es muy relevante al momento de evitar incurrir en
irresponsabilidades que pueden causar un perjuicio, no sólo al funcionario, sino a la
entidad y en especial al cliente.
La autorregulación consiste básicamente en planificar el modo en el cual se va a
comportar una entidad financiera frente a situaciones concretas mediante la formulación
de metas específicas y la observación del desempeño de cada uno de los funcionarios
que ejercen actividades al interior de una institución.
La práctica más reiterada y reconocida es el Gobierno Corporativo, aunque existen otras
como el SARC y el SIPLA, las cuales analizaremos en el presente capítulo.
7.2 EL GOBIERNO CORPORATIVO Y LOS ADMINISTRADORES EN LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS
El desarrollo económico del país han ampliado y aumentado los riesgos a los cuales se
exponen las entidades financieras, razón por la cual se debe dar un adecuado control y
una administración eficiente al interior de estas instituciones.
El desarrollo tecnológico en información e infraestructura involucrados en la actividad
financiera, ofrecen una gran posibilidad de lucro, pero también una inminente
exposición a mayores riesgos, de tal suerte que para el doctor Pinzón Sánchez:
“La búsqueda de lucro a través de la organización y funcionamiento de
empresas mediante el ejercicio de la libre iniciativa económica privada,
implica la exposición a los riesgos financieros. La asunción voluntaria de
102
tales riesgos conlleva la obtención de beneficios individuales y sociales;
pero simultáneamente es fuente de potenciales pérdidas que pueden afectar
a una entidad financiera, a sus accionistas, sus acreedores externos y a la
comunidad entera”82.
Existe una tendencia de los órganos de Inspección, Vigilancia y Control a reconocerle al
sistema financiero autonomía para decidir la suerte de sus negocios de acuerdo con el
riesgo que estos representan. Al respecto, el doctor Pinzón Sánchez hace énfasis al
manifestar:
“La desregulación no quiere decir no regular, menos aún en el caso de los
establecimientos de crédito. La mayor o menor flexibilidad que puede
dársele a la desregulación en el sistema financiero tiene que ver, entre otros
elementos, con las características reales del mercado; con lo que éste puede
hacer y también con lo que no se puede esperar de él. La expectativa de
beneficios sociales originados en la operación de los mercados, presupone
que éstos existan, que sean profundos y líquidos, y que, como resultado de
la competencia, produzcan precios con alto contenido informativo; que la
información fluya; y que las decisiones sean transparentes: en suma, que la
asignación de los recursos sea más eficiente que la obtenida con un sistema
más intervenido”83.
Con esta libertad para negociar se busca que los directores y administradores de
entidades financieras actúen como un buen hombre de negocios y que sean autónomos
en sus decisiones de gestión para obtener una mayor eficacia en la prestación de los
servicios financieros para lograr que tanto la compañía como el público obtengan los
mayores beneficios posibles.
82 PINZÓN SÁNCHEZ, Jorge. Palabras del Superintendente Bancario. En: II Congreso de Riesgo Financiero. Cartagena de Indias, 1 de agosto de 2003. 83 Ibíd.
103
Al respecto el Doctor Pinzón Sánchez ha dicho:
“La supervisión estatal de la gestión de los administradores no puede
confundirse con una indebida intromisión en el gobierno de las empresas;
pero sí permite exigir que el máximo nivel directivo de los bancos cumpla
su función responsablemente”.84
Es necesario recordar que esa autonomía gerencial se encuentra limitada por los
postulados de la Constitución Política, en especial por la democratización del crédito y
por la importancia política y económica que implica el manejo del ahorro del público.
Al respecto la Coste Constitucional ha mencionado:
“La autonomía de la voluntad negocial de las entidades financieras, en
muchos aspectos, está más restringida que la del resto de particulares, pues
se encuentra especialmente limitada en razón a la función que desempeñan,
a la especialidad de la actividad que prestan y a su condición de
instrumento para garantizar derechos individuales, como quiera que la
libertad negocial también se limita por la prohibición de afectar
desproporcionadamente derechos fundamentales y por el impedimento del
abuso del derecho propio. Sin embargo, esto no quiere decir que el Estado
propicie el desequilibrio económico de las actividades financieras, bursátil
y aquellas que captan dinero del público, ni quiere decir que la
Constitución exija la aprobación instantánea de créditos, pues resulta
evidente que esas entidades deben procurar disminuir el grado de riesgo
que resulta consustancial al otorgamiento de un préstamo, a través del
conocimiento del cliente. Precisamente, para estimular la democratización,
la seguridad y transparencia del crédito es importante la intervención del
Estado”85
84 Ibíd. 85 Corte Constitucional, sentencia SU 157 de 1999.
104
Por esta razón, esa libertad gerencial implica la asunción de una mayor responsabilidad
por parte de los administradores de entidades financieras, quienes además de cumplir
con las normas generales de conducta para administradores establecidas en la Ley 222
de 1995, y las reglas específicas previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, deben adoptar otras pautas de conducta, de control e inspección a nivel
interno que les permita evitar la generación de riesgos que conlleven a una
responsabilidad civil y a una pérdida económica de las entidades financieras en
desmedro del público y de los accionistas de la compañía.
Es importante que se implementen principios de Gobierno Corporativo en los cuales se
señalen las directrices que debe seguir un establecimiento financiero que permita el
crecimiento y la estabilidad de estas compañías.
Con la aplicación de las prácticas establecidas en un buen gobierno corporativo se
desarrollan los deberes que deben cumplir los administradores de una entidad
financiera, se dan las reglas y los marcos específicos dentro de los cuales se deben
desarrollar las actividades que realizan los directores y administradores de entidades
financieras dándose una especialización más avanzada de la calidad de administrador y
desarrollándose una diligencia y un cuidado de mayor nivel para poder cumplir con los
postulados de la buena fe y de la lealtad.
7.2.1 DEFINICIÓN DE GOBIERNO CORPORATIVO
El Gobierno Corporativo, de acuerdo con el Centro para la Empresa Privada
Internacional es:
“ La estructura dentro de la cual existen las corporaciones. Se enfoca en la
relación entre funcionarios, directores, accionistas, inversionistas y
105
reguladores gubernamentales y cómo estas partes interactúan para
supervisar las operaciones de una compañía”86.
Según la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OECD, el
Gobierno Corporativo:
“... se relaciona con los medios internos por los cuales las empresas son
operadas y controladas. Un buen régimen de Gobierno Corporativo ayuda
a asegurar que las empresas usen su capital eficientemente.”
En conclusión, el Gobierno Corporativo es una declaración de principios y prácticas a
los cuales se sujetan los directores y administradores de empresas en virtud de los
cuales se crean una serie de directrices que permiten un desarrollo transparente de las
empresas, lejos de fraudes y perjuicios que pueden causar daños a la compañía y a
terceros en busca de una mayor competitividad y eficiencia en el mercado.
Las práctica del Gobierno Corporativo lleva implícita la reducción de riesgos inherentes
a la actividad financiera, incentiva el desempeño de sus funcionarios, y mediante una
buena prestación de servicios se puede posicionar de una mejor manera a la entidad
frente al público, con lo cual se puede aumentar la comercialización de los servicios
ofrecidos. Otro punto importante radica en la mejora de liderazgo de las personas que
realizan funciones de gestión, pues dentro de las pautas fijadas a seguir, también se
establecen unos mecanismos de acción importantes a los directores y administradores
con el fin de llevar a la compañía a una mayor eficiencia.
Entonces, la aplicación del Gobierno Corporativo en las instituciones financieras es de
gran importancia porque ayuda a los Directores y Administradores a realizar una gestión
significativa en el manejo del ahorro del público y en todas las funciones que
desarrollan, en donde puedan ejercer sus actividades a través de sus habilidades y evitar
86 Centro para la empresa privada internacional. En Busca de Nuevos Directores. Tercera edición, P. 426.
106
incurrir en causales de responsabilidad civil que pueden generar detrimentos en su
patrimonio y en el de la sociedad.
7.2.2 DEBERES DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS A LA LUZ DEL GOBIERNO CORPORATIVO ESTABLECIDOS POR LA OECD
Las sociedades de países pertenecientes a la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económico OECD tenían varios informes y códigos de buen gobierno que
necesitaban ser agrupados y estudiados para establecer unos deberes generales a los
cuales pudieran sujetarse los países miembros y no miembros de la OECD.
De la cumbre de Ministros de abril de 1998 de la OECD, se estableció la necesidad de
un grupo de trabajo para que elaborara dichos principios con base en experiencias de
los países miembros y en precedentes expedidos por la OECD. Estas directrices fueron
aprobadas por los ministros de la organización en la cumbre celebrada el 26 y 27 de
mayo de 1999.
La OECD ha establecido los principios a los que se deben sujetar las empresas que
deciden implementar el gobierno corporativo y ha dicho que su aplicación es importante
para la salud de las economías y su estabilidad.
El Capítulo ocho del documento expedido por la OECD denominado “Principios del
Gobierno Corporativo”, se refiere a las responsabilidades de la Junta y establece que el
gobierno corporativo debe asegurar “la dirección estratégica de la compañía, el
monitoreo efectivo de la gerencia por parte de la junta y la responsabilidad de la junta
ante la compañía y sus accionistas”87
De acuerdo con lo anterior, el administrador o miembro de junta directiva, se somete a
una estructura, a un enfoque organizacional y a unos objetivos concretos en los cuales
se establezcan los requisitos que debe cumplir el funcionario para lograr la eficiencia en 87 Centro para la empresa privada internacional. En Busca de Nuevos Directores. Tercera edición, P. 175.
107
el desempeño de sus actividades y de esta manera responder a las necesidades de la
empresa, de sus accionistas y para las instituciones financieras, velar por el interés del
público que es quien tiene especial protección.
La OECD ha establecido los siguientes deberes para los miembros de Juntas que se
someten al Gobierno Corporativo:
A. “Los miembros de junta solamente deben actuar completamente
informados, de buena fe, con la debida diligencia y cuidado, y en el mejor
interés de la compañía y sus accionistas.
B. Cuando las decisiones de la junta puedan afectar diferentes grupos de
accionistas de formas variadas, la junta debe tratar a todos los accionistas
con justicia.
C. La junta debe asegurarse del cumplimiento con las leyes aplicables y
tener en cuenta los intereses de los stakeholders.
D. La Junta debe cumplir con ciertas reglas claves, que incluyen:
1. Revisar y guiar la estrategia corporativa, los principales planes de
acción, la política de riesgos, los presupuestos anuales y los planes de
negocio, fijar objetivos de desempeño; monitorear la implementación y
desempeño corporativo; y supervisar los principales gastos de capital,
adquisiciones y despojos.
2. Seleccionar, compensar, monitorear y, cuando sea necesario,
reemplazar ejecutivos claves y supervisar la planeación de la sucesión.
3. Revisar la remuneración de los ejecutivos claves y la junta,
asegurando un proceso de nominación de junta formal y transparente.
108
4. Monitorear y gerenciar potenciales conflictos de interés de la
gerencia, miembros de junta y accionistas, incluyendo el mal uso de los
bienes de la corporación y abuso en transacciones de partes relacionadas.
5. Asegurar la integridad de los sistemas de reportes de contabilidad
y financieros de la corporación, incluyendo la auditoria independiente y
que los apropiados sistemas de control estén en funcionamiento, en
particular, los sistemas para monitorear el riesgo, el control financiero y el
cumplimiento de la Ley.
6. Monitorear la efectividad de las prácticas de gobierno bajo las
cuales opera y hacer los cambios necesarios.
7. Supervisar el proceso de divulgación y comunicaciones.
E. La junta debe poder ejercer el juicio objetivo en asuntos corporativos,
independientemente, en particular de la gerencia.
1. Las juntas deben considerar asignar un número suficiente de
miembros de junta no ejecutivos capaces de ejercer un juicio independiente
en las tareas en que haya un potencial conflicto de intereses. Ejemplos de
tales responsabilidades claves son los reportes financieros, las
nominaciones y la remuneración de los ejecutivos y los miembros de la
junta.
2. Los miembros de junta deben dedicarle suficiente tiempo a sus
responsabilidades.
109
D. Para poder cumplir con sus responsabilidades, los miembros de junta
deben tener acceso a información precisa, relevante y oportuna”88.
Los deberes transcritos en los párrafos anteriores, constituyen verdaderas directrices y
normas para los miembros de juntas directivas, deben hacerse extensibles a todos los
directores y administradores de una entidad financiera.
Lo importante de estos deberes es que son de carácter general, lo que permite su
aplicación en la legislación colombiana y en las instituciones financieras.
Del análisis de los deberes citados, encontramos que estas reglas ayudan a que los
directores realicen sus funciones con suma diligencia y cuidado, como verdaderos
profesionales y hombres de negocios a través de pautas y estrategias como las
anteriormente nombradas para el buen suceso de la compañía y de las labores que se les
encomiendan.
Además, involucra unos deberes de monitoreo y supervisión por parte de la junta hacia
los demás funcionarios y en especial hacia el gerente, creando un verdadero ambiente
armónico y de colaboración en donde se vele porque ningún administrador cometa un
error que pueda afectar a la sociedad, logrando beneficios eficientes para los accionistas
y para el caso especial de las entidades financieras, al público.
El tema de la independencia y autonomía de los directivos frente a los accionistas es de
vital importancia para que puedan cumplir con sus funciones sin estar subordinados a la
empresa y evitando la generación de los conflictos de interés. Además, al existir dicha
autonomía, sin que existan relaciones de ningún tipo en especial económicas o afectivas,
permite que se incorpore una visión objetiva en el desarrollo de la sociedad.
Otra función vital para los directores es la de crear estrategias en las que las entidades se
ciñan a los lineamientos legales, en cuanto a las entidades financieras, es importante que 88 Ibíd, p. 161.
110
busquen los mecanismos necesarios para lograr el buen suceso del objeto social de la
compañía sin violar la Ley.
Además, para el desarrollo adecuado de la entidad, es necesario que los administradores
tengan en cuenta los intereses de los stakeholders (también conocidos como grupos de
interés alrededor de la empresa, se suele incluir a los empleados, los acreedores y la
comunidad adicional a los accionistas y los administradores), para que de esta manera se
de un desarrollo armónico de todas las personas que integran la comunidad de la
sociedad.
Que los administradores y directores de entidades financieras utilicen el tiempo
necesario para realizar sus responsabilidades, implica que los administradores deben
actuar a ciencia y conciencia, lo que quiere decir que no pueden tener obligaciones
extras a las de las juntas o pertenecer a varias juntas directivas de diversas empresas,
porque es deber de los administradores involucrarse en las actividades de la compañía
mediante el acceso a la información y a las operaciones que allí se realizan para que
puedan tomar las decisiones necesarias y acordes que logren el éxito de la compañía.
7.2.3 EL GOBIERNO CORPORATIVO EN COLOMBIA
La Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio CONFECÁMARAS ha
manifestado:
“Es importante que las empresas Colombianas busquen mejorar su sistema
administrativo y financiero a través de prácticas y políticas que permitan
establecer transparencia tanto en sus operaciones como en sus órganos
administrativos de mayor jerarquía. Es por eso que las sociedades deben
111
adoptar Códigos de Buen Gobierno Corporativo, mediante los cuales
regulen de manera específica, los principios del Gobierno Corporativo”89.
El Concepto del Gobierno Corporativo ha sido ampliamente desarrollado por la
Confederación de Cámaras de Comercio CONFECÁMARAS con la ayuda del Centro
Internacional para la Empresa Privada CIPE que es una filial de la Cámara de Comercio
de los Estados Unidos.
7.2.3.1 PRINCIPIOS DE REFERENCIA PARA LA ELABORACIÓN DE UN CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO
La Confederación de Cámaras de Comercio convocó a un Comité de Principios
integrado por CONFECÁMARAS, las Cámaras de Comercio de Bogotá y Cartagena,
KPMG, la Bolsa de Valores de Colombia, la Asociación Nacional de Fondos de
Pensiones, la Revista Dinero, Spencer Stuart y a Juan Carlos Varón, con el fin de crear
el Código Marco de Prácticas Corporativas Colombianas.
El objeto de éste código es:
“El Código Marco de Buen Gobierno, no tiene otra pretensión mas que la
de ofrecer una guía para que el sector empresarial de manera autónoma,
gradual y particular adopte mejores prácticas corporativas”90.
En el Glosario que se encuentra en el Código Marco del Buen Gobierno, se define a los
administradores como ejecutivos clave y miembros de juntas directivas.
En el título II, numeral 3, se encuentran las responsabilidades de la Junta Directiva, que
son desarrollo de los deberes generales establecidos por la OECD, los cuales son:
89 CONFEDERACIÓN NACIONAL DE CÁMARAS. El Gobierno Corporativo. [citado el 27 de julio de 2005]. Disponible en: www.confecamaras.org.co/cgcolombia/gobierno-corp. 90 Código Marco de Buen Gobierno. Confecámaras. Bogotá. p. 2.
112
a. “Actuar de buena fe, con juicio independiente y garantizando el derecho
y trato equitativo de los accionistas.
b. Garantizar la efectividad de los sistemas de revelación de información.
c. Dedicar tiempo suficiente al ejercicio de sus funciones como miembros
de la junta directiva.
d. No manipular, difundir o utilizar en beneficio propio o ajeno, la
información confidencial de uso interno a la que tengan acceso.
e. Garantizar la aplicación de políticas de buen gobierno corporativo
adoptadas por la sociedad.
f. Verificar el cumplimiento de la ley.
g. Sesionar al menos cuatro veces al año.
h. Orientar a los nuevos miembros de la junta directiva, sobre las
decisiones adoptadas hasta el momento de su designación, la situación
financiera de la sociedad y las normas sobre gobierno corporativo.
i. Elaborar actas donde se deje constancia de las decisiones de la junta
directiva”91.
Al respecto, CONFECÁMARAS ha destacado:
“La Junta Directiva es el máximo órgano de dirección de la empresa y su
objetivo principal es asegurar la prosperidad de la compañía, atendiendo
los intereses de los accionistas y de los principales grupos de interés. En
todo momento, sus miembros deben actuar de buena fe, con diligencia y
conforme a los mandatos generales previstos por el máximo órgano
social”92.
Con estos deberes se busca la eficiencia de éste órgano social para asegurar que las
operaciones de la entidad se desarrollen con calidad, confiabilidad, transparencia y con
91 Ibíd., p. 12. 92 Centro Nacional de Gobierno Corporativo, Confecámaras. En: Boletín Corporate Governance, edición No. 56. Sección 1, p. 3.
113
una adecuada información económica basada en datos reales para que la gestión de la
compañía sea exitosa.
Las decisiones de La junta directiva deben ser apropiadas y tomadas de acuerdo con una
información completa, razonada y cauta en donde las decisiones sean acordes con las
tendencias del mercado y los objetivos a corto y largo plazo de la compañía.
Con las decisiones y gestiones de la Junta Directiva se instituyen las pautas a seguir de
la entidad mediante las estrategias y las líneas de acción que debe seguir la
administración.
La independencia, imparcialidad, eficiencia y transparencia de las decisiones de la Junta
Directiva se dan a través de su conformación, que debe ser impar e integrada por
miembros autónomos que no se vean involucrados en conflictos de intereses y aseguren
un control efectivo de la sociedad.
Nos encontramos de acuerdo con CONFECÁMARAS cuando manifiesta:
“Estamos en mundo cada vez más global, donde están desapareciendo las
fronteras y el capital no tiene nacionalidad; la inversión se dirige hacia
donde tenga mejores garantías y la existencia de una Junta Directiva
competente y sofisticada es una de las principales variables de análisis. El
reto está sobre la mesa, de los empresarios colombianos depende
apoderarse de él para afrontarlo”93.
El título V del Código Marco del Buen Gobierno se ocupa del ejecutivo principal que es
la persona que tiene la facultad de desarrollar los lineamientos y directrices de la junta
directiva, es el representante legal de la sociedad y su nominación se da por sus
93 Centro Nacional de Gobierno Corporativo, Confecámaras. En: Boletín Corporate Governance, edición No. 56. Sección 1, p 5.
114
calidades, habilidades y experiencias que deben ser acordes con el objeto social de la
entidad.
Además, el ejecutivo principal debe ser nombrado por la Sociedad, pero en el caso de
las instituciones financieras, deberá postularse ante la Superintendencia Bancaria quien
podrá descalificarlo si no lo encuentra acorde con los requerimientos legales y de la
entidad.
Las responsabilidades del ejecutivo principal son:
a. “Representar legalmente la Sociedad y tener a su cargo la inmediata
dirección y administración de sus negocios.
b. Celebrar en nombre de la Sociedad todos los contratos relacionados
con su objeto social.
c. Ejecutar y hacer cumplir las decisiones de la Asamblea General y de la
Junta Directiva.
d. Nombrar y remover libremente a los empleados de sus dependencias
con base en los criterios de eficiencia, evaluación y gobierno
corporativo.
e. Adoptar las medidas necesarias para la debida conservación de los
bienes sociales y para el adecuado recaudo y aplicación de sus fondos,
vigilar y dirigir las actividades de los empleados de la sociedad e
impartir las órdenes e instrucciones que exija la buena marcha de la
empresa.
f. Citar a la Junta Directiva a reuniones extraordinarias cuando lo
considere necesario o conveniente, y mantenerla adecuada y
oportunamente informada sobre la marcha de los negocios sociales;
someter a su consideración los balances de prueba y cualquier
información que los Comités requieran.
g. Presentar a la Asamblea General de Accionistas anualmente, en su
reunión ordinaria, el balance de fin de ejercicio, junto con los informes
115
y el proyecto de distribución de utilidades y demás detalles e
informaciones especiales exigidos por la ley, previo el estudio, las
consideraciones y la aprobación inicial de la Junta Directiva.
h. Revelar posibles conflictos de interés.
i. Garantizar el cumplimiento de las normas de gobierno corporativo
adoptadas por la Asamblea General de Accionistas.
j. Mantener informados a los inversionistas en la forma y tiempo que
establezcan el Código de Buen Gobierno Corporativo”94.
En cuanto a la administración del riesgo, el numeral 6 del Título III del Código Marco
de Buen Gobierno, establece que las instituciones deben adoptar mecanismos de
autorregulación apropiados para descubrir y administrar los riesgos, para lo cual
recomienda seguir los principios de relación de Solvencia, la adopción del GAP (gestión
de activos y pasivos para medir la liquidez), la evaluación de riesgo de contraparte y
evaluación de inversiones a precio de mercado.
El numeral 8 del título III del Código Marco de Buen Gobierno establece que la
revisoría fiscal tiene como objetivo “velar por la protección de los derechos de los
accionistas y otros aportantes de capital, actuará de buen fe y con criterio
independiente de los ejecutivos clave, miembros de junta directiva y de los accionistas”.
Esta función reviste una importancia de gran magnitud, porque es el revisor fiscal
quien aprobará los estados financieros y libros contables de la sociedad, si su criterio
se viera afectado por algún administrador de la entidad o por algún accionista, la
estabilidad económica de la sociedad podría verse afectada y podrían generarse
perjuicios al público, a los accionistas y a los stakeholders.
El título VI numeral 1 se dedica a enunciar una serie de conductas que denomina
prácticas prohibidas y que son acciones que deben abstenerse de realizar los directores
y administradores para evitar conflictos de interés. Estas prácticas son las siguientes: 94 Título V, numeral 3, Código Marco de Buen Gobierno, p. 19.
116
a. “Recibir remuneración, dádivas, o cualquier otro tipo de compensación
en dinero o especie por parte de cualquier persona jurídica o natural,
en razón del trabajo o servicio prestado a la sociedad.
b. Los ejecutivos clave quedan completamente inhabilitados para otorgar
compensaciones extraordinarias a los miembros de la Junta Directiva.
c. Utilizar indebidamente la información privilegiada o confidencial para
obtener provecho o salvaguardar intereses individuales o de terceros.
d. Realizar proselitismo político aprovechando cargo, posición o
relaciones con la sociedad.
e. Los ejecutivos clave se abstendrán de contratar empleados en la
sociedad, con los cuales tengan relaciones financieras, familiares o de
poder”95.
Además, establece que cuando los directivos estén incursos en conflictos de interés
deben informar tal situación, y renunciar a votar sobre esos asuntos.
Adicionalmente, establece que las sociedades deben crear un manual de políticas de la
administración con el fin de evitar los conflictos de interés y en caso de estar
involucrados en una situación de estas, establecer la forma en que se pueden solucionar.
7.2.3.2 EL GOBIERNO CORPORATIVO A LA LUZ DEL MERCADO PÚBLICO DE VALORES
El inciso tercero del artículo 100 de la Ley 100 de 1993, facultó a la Superintendencia
de Valores a establecer los requisitos que deben acreditar las personas jurídicas
públicas y privadas que pretendan ser destinatarias de los recursos de inversión de los
fondos de pensiones.
95 Numeral 1, Título VI, Código Marco de Buen Gobierno, P. 19 – 20.
117
Con base en esta facultad, en la resolución 0275 de 23 de mayo de 2001, dispuso unos
pautas a seguir en materia de gobierno corporativo que aunque está destinado para
entidades emisoras o colocadoras de los fondos de pensiones, pueden ser aplicables de
manera general como son:
a. La voluntariedad condicionada
El artículo 2º de la resolución 0275 de 23 de mayo de 2001, establece que aunque no es
obligatorio adoptar medidas de gobierno corporativo, el no hacerlo impide a la persona
natural o jurídica recibir los recursos de inversión provenientes de los fondos de
pensiones.
b. Invitación a la autorregulación
El artículo 3º de la resolución 0275 de 23 de mayo de 2001, establece una serie de
prácticas de gobierno corporativo para proteger los derechos de los accionistas y
terceros interesados.
c. Reforma estatutaria
Adicionalmente, El artículo 3º de la resolución 0275 de 23 de mayo de 2001 establece
que las prácticas allí enumeradas deben ser consignadas en los estatutos de la sociedad.
d. Requisitos de divulgación de los mecanismos de gobierno de los emisores
Para que los inversionistas puedan valorar su inversión, el artículo 4º de la resolución
0275 de 2001 establece que el emisor debe divulgar información relacionada con las
pautas y procedimientos para elegir a directores administradores y revisor fiscal, los
criterios que se aplican a los negocios que realizan esas personan y sus funciones, entre
otros.
118
e. Estándares mínimos de información.
El artículo 5º de la resolución 0275 de 2001 dispone que se debe suministrar una
información mínima de la situación financiera y contable, de las calidades personales y
profesionales de los directores, de la estructura, funcionamiento y los mecanismos de
recolección y suministro de información, de las auditorias
7.2.3.2.1 LEY 964 DE JULIO 8 DE 1995
Con la expedición de esta Ley, se dictan normas generales y se señalan los objetivos y
criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de
manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen
mediante valores.
La expedición de ésta Ley es de vital importancia para el gobierno corporativo porque
de acuerdo con el literal k del artículo 4º de esta Ley corresponde al Gobierno “Dictar
normas relacionadas con el gobierno corporativo de las bolsas de valores, de los
sistemas de negociación de valores, de las bolsas de futuros y opciones, de las bolsas de
bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities, de los
depósitos centralizados de valores y de las cámaras de riesgo central de contraparte“.
Establece que la mayoría de miembros del consejo directivo, junta directiva y/o cámara
disciplinaria de éstas entidades tienen la calidad de independientes.
Igualmente, faculta al Gobierno Nacional para determinar y fijar las nuevas calidades
que deben tener éstos funcionarios.
119
De manera adicional, el capítulo segundo de la Ley en comento, se refiere a la
autorregulación, que es uno de los principios fundamentales del gobierno corporativo,
de la cual en la Ley se derivan tres funciones:
La función normativa que consiste en que la entidad adopte normas que aseguren el
adecuado funcionamiento de la actividad intermediadora.
La función de supervisión es aquella en virtud de la cual al interior de la entidad se debe
verificar el cumplimiento de las normas del mercado de valores y de los reglamentos de
autorregulación.
Y la función disciplinaria en la cual se imponen sanciones por el incumplimiento de las
normas del mercado de valores y de los reglamentos de autorregulación.
De manera adicional, el artículo 25 de la mencionada Ley establece que para que una
entidad pueda desarrollar actividades de intermediación ante la bolsa de valores debe
tener un manual de autorregulación y unos organismos al interior de cada entidad que
controlen el adecuado desarrollo de estos códigos.
En este punto, se refiere a la obligatoriedad condicionada según la cual, es optativo de la
entidad acogerse a un Código de Gobierno Corporativo, pero si no lo hace no podrá
ejercer labores de intermediación ante la bolsa de valores.
Un tema importante y de gran trascendencia incluido en esta Ley es la función
disciplinaria que se pone en cabeza de los organismos autorreguladores según la cual,
previo aviso a la Superintendencia de Valores, pueden realizar toda clase de pruebas y si
lo encuentran culpable deben aplicar la sanción correspondiente si ésta existe.
Luego hace referencia a los directores y administradores de los intermediarios que
participan en el Mercado Público de Valores desarrollando ampliamente los principios y
directrices de la OECD.
120
7.2.3.3 CONSIDERACIONES
Consideramos que es plausible y admirable el esfuerzo de la Superintendencia de
Valores al reconocer la importancia del Gobierno Corporativo mediante la resolución
comentada, así como la expedición de la Ley 964 de 2004, con los cuales se da un
verdadera significación a la necesidad que tienen todas las entidades de implantar al
interior de sus organizaciones el Gobierno Corporativo.
Nos preocupa un poco que con la resolución y la Ley anteriormente comentadas, se
desdibuja la verdadera noción del Gobierno Corporativo, entre sus principios esta la
autorregulación, que no puede ir de la mano con la “voluntariedad condicionada” ni
mucho menos con la obligación de establecer mecanismos para el desarrollo del
gobierno corporativo.
La OECD fija los principios a los cuales debe sujetarse la entidad que quiera establecer
el gobierno corporativo, pero la manera en que de vaya éste a desarrollar es potestativo
de cada organización.
La iniciativa de crear prácticas de conducta dentro de una entidad debe surgir de la
voluntad de los socios y no de la regularización del Estado, porque el Estado mediante
la Ley marca los límites en los que una sociedad se puede desempeñar, pero la forma en
que una sociedad actúe dentro de esos límites es soberana y voluntaria de cada entidad,
y es en ese momento cuando el Gobierno Corporativo puede ser o no aplicado por las
empresas en la medida en que quieran ser mas eficientes y competitivas en el mercado.
Lo que si podría establecerse legalmente es un marco legal general que permita a las
entidades desarrollar un buen gobierno corporativo. Es decir, definir los estándares
dentro los cuales se debe desarrollar un buen gobierno corporativo.
121
La búsqueda de la transparencia y claridad que brinda el acogerse a un buen gobierno
corporativo, debe convertirse en una costumbre mercantil, en la que todas las sociedades
participantes de una economía adopten prácticas del gobierno que sigan lo establecido
por la Ley.
Un tema que no es muy claro en la nueva Ley 964 de 2005 es el que corresponde a las
sanciones disciplinarias que los órganos de control impongan a un director o a un
administrador, en ese sentido debería ser más específico, porque las facultades de juzgar
a una persona las tiene únicamente quien está investido de jurisdicción para hacerlo, por
lo que podría irse en contra de la Constitución al permitir que se impongan sanciones
aunque sean disciplinarias.
7.2.4 EL GOBIERNO CORPORATIVO EN LA COMUNIDAD ANDINA DE FOMENTO CAF
La Comunidad Andina de Fomento en mayo de 2004 expidió el Código Andino de
Gobierno Corporativo CAGC en el que establece unos lineamientos que se deben tener
en cuenta a la hora de expedir un código de Gobierno Corporativo.
La estructura de este Código toma como base los lineamientos establecidos en el OCDE
y desarrolla, en lo que interesa a este trabajo de grado, las funciones de “los grupos de
interés social en el gobierno de las sociedades, la comunicación y transparencia
informativa y las responsabilidades del directorio de las sociedades”96.
El CAGC no tiene como finalidad ser adoptado por las legislaciones de la Comunidad
Andina, tiene como objetivo mostrar las pautas y directrices que pueden implementar
las empresas para desarrollar un buen Código de Gobierno en su interior y de esta
manera lograr la competitividad y la eficiencia deseadas:
“Se propone que las empresas lo adopten y lo recojan en sus normas
estatutarias y reglamentarias y en su práctica diaria, como medio de dotar 96 Corporación Andina de Fomento 2004. Código Andino de Gobierno Corporativo. p. 8.
122
a las mismas de competitividad internacional, mejorar la eficiencia de su
gestión y por ende permitir que, en general, los proveedores de
financiación, bancos y entidades financieras, y en particular, los inversores,
nacionales y extranjeros, que operan en los mercados de capital valoren la
adopción de medidas de gobierno corporativo y su cumplimiento
sistemático como una herramienta adecuada para reducir los niveles de
riesgo de una nueva inversión”97.
De esta manera se establece que el Gobierno Corporativo no es el fin, sino uno de los
medios efectivos que pueden ayudar a reducir el nivel de riesgo al que se ve expuesta
una entidad financiera. Es por esta razón, que su aplicabilidad debe ser voluntaria y
depende de lo que ocurra al interior de cada entidad, depende de su autorregulación y de
las necesidades que en cada una de ellas se generen.
7.2.4.1 DIRECTORES Y ADMINISTRADORES A LA LUZ DEL CÓDIGO ANDINO DE GOBIERNO CORPORATIVO
En primer lugar, es necesario precisar que este Código utiliza la expresión “directorio”
para referirse a los Directores y Administradores de una sociedad.
7.2.4.1.1 LA JUNTA DIRECTIVA
Se establece que el número de personas que integren la Junta Directiva debe ser acorde
con las necesidades de la entidad y directamente proporcional al desempeño de sus
funciones, así mismo, debe guardar una simetría con el número de accionistas de una
empresa.
97 Ibíd.,. p. 9.
123
Por ser la junta el máximo órgano de administración de una compañía, debe cumplir las
funciones establecidas en la Ley. Los estatutos se deben definir las obligaciones
específicas que deben cumplir estos funcionarios.
El Código en comento señala:
“El Directorio tiene como principal misión el gobierno, la supervisión y la
evaluación, delegando la gestión ordinaria de la compañía en los órganos
ejecutivos y en el equipo de dirección, y concentrando su actividad en la
función general de supervisión y control”98.
En cuanto a las entidades financieras, el “directorio” debe tener mucho cuidado y un
gran interés en las políticas de información que se desarrollen con el público, para evitar
que las personas incurran en error por una indebida información que pueden generar
responsabilidad en un administrador.
Existen algunas funciones que según este código de buen gobierno, por su nivel de
importancia y por el nivel de riesgo que pueden llegar a generar son indelegables en
cabeza del gerente de la entidad, ya que involucran temas tan importantes como el
presupuesto, las estrategias políticas y económicas que desarrollará la empresa, el
nombramiento y destitución de altos funcionarios, el control sobre la gestión y
aplicabilidad del gobierno corporativo, la identificación de posibles riesgos que se
puedan presentar al interior de la institución y la forma como éstos pueden evitarse,
entre otros.
Estas operaciones son relevantes al momento de desarrollar el objeto social de una
empresa y por eso es necesario que se desarrollen atendiendo no sólo los intereses a
corto plazo, sino también a largo plazo mediante la supervisión y el control eficiente en
estas materias.
98 Ibíd. p. 38.
124
En cuanto a las categorías que deben existir al interior de una Junta Directiva se hacen
las siguientes clasificaciones:
a. Directores Internos o Ejecutivos: son las personas que están vinculados a las
compañías mediante funciones y competencias ejecutivas a través de funciones
de dirección de la compañía99.
b. Directores Externos: son personas no vinculadas a la gestión de la compañía que
representan los intereses generales de la compañía y de los accionistas
La razón de esta distinción es la búsqueda del equilibrio en las decisiones de la empresa
con el fin de desarrollar el objeto social a través de la eficiencia y el desarrollo en el
mercado.
Igualmente y con fundamento en el principio del derecho privado de diligencia y
cuidado, los Directores deben ser elegidos de acuerdo a su profesionalismo, prestigio,
experiencia y conocimiento. Por esto recomienda que en sus normas internas las
compañías deben fijar “los requisitos que forzosamente se han de reunir para ser
elegible como director, entre los cuales están aquellos relativos a la experiencia,
calificación o prestigio profesional y honorabilidad”100.
7.2.4.1.2 DEBERES DE LOS DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE ACUERDO CON EL CÓDIGO ANDINO DE GOBIERNO CORPORATIVO DE LA CAF
Este Código hace referencia a los deberes de diligencia y lealtad de los administradores
y los enmarca dentro del concepto de buena fe. Establece que la regulación de éstos
deberes es un tema crucial en el gobierno corporativo no sólo para defender la
negligencia o incompetencia de los directores que puedan afectar la compañía, sino
también para protegerse de “los actos de apropiación indebida de los bienes de las
99 Ibíd., p. 42. 100 Ibíd. p. 44.
125
compañías por parte de los directores y gestores de las mismas que en muchos casos
han antepuesto sus intereses personales a los intereses societarios”101.
Este tema del desarrollo y la autorregulación de los deberes de directores y
administradores al interior de los establecimientos financieros cobra gran importancia
en el sentido de definir de acuerdo a la Ley las prácticas negativas en que podría incurrir
un director o administrador. Así mismo, la aplicación del gobierno corporativo conlleva
definir las situaciones que pueden conllevar al administrador a incurrir en causales de
responsabilidad, es una buena guía de actuación para los directores porque al estar
definidos los deberes a nivel general en la Ley, con el gobierno corporativo se puede dar
una especialización de estos deberes al interior del objeto de cada entidad financiera
lográndose un avance significativo en el ejercicio de sus funciones, alcanzando
competencia y eficiencia.
El Código Andino de Gobierno Corporativo recomienda incluir los siguientes deberes
en los estatutos sociales y aclara que estos deben estar relacionados con la tradición
normativa del país:
a. Deber de Diligencia o Fidelidad
Implica la obligación del director de cumplir los deberes legales y sociales buscando
siempre el interés social y el de los accionistas.
En complemento a lo anterior y por la especialidad del Sistema Financiero, encontramos
que éste deber también debe incluir el cumplimiento de las normas especiales incluidas
en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, junto con las directrices dadas por el
Banco de la República, la Superintendencia Bancaria, la Superintendencia de Valores, el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y las sentencias expedidas por la Corte
Constitucional y el Concejo de Estado no sólo en aras de proteger el interés social y
101 Ibíd. p. 51.
126
accionario, sino también para proteger esencialmente al público y de esta manera
salvaguardar el interés de la nación.
b. Deber de Lealtad
“Los directores deberán obrar de buena fe en interés de la compañía, con la honestidad
y escrupulosidad del gestor de negocios ajenos”102.
De acuerdo con la CAF, la premisa anterior establece que el director no puede utilizar el
nombre de la compañía ni su cargo para realizar operaciones que extralimiten sus
funciones, por lo que sus actuaciones no pueden estar encaminadas a buscar el interés
propio o el de terceros.
Tampoco le es permitido al director pedir dinero o cualquier otra forma de retribución
por celebrar contratos que beneficien a terceros.
En este deber, es importante recordar las limitaciones legales que se imponen a los
administradores en cuanto a su obligación de no concentrar el riesgo, realizar
únicamente las inversiones permitidas y actuar siempre buscando el beneficio del
público para lo cual es importante que al interior de cada entidad financiera se
establezcan límites y marcos adicionales a estas labores.
La Lealtad involucra el no incurrir en conflictos de interés, el cual ha sido definido
ampliamente en la jurisprudencia y las recomendaciones tanto de la superintendencia
de sociedades, como de las superintendencias de valores y Bancaria, pero es
importante que cada entidad lo defina y establezca las causales por las cuales se puede
generar.
De manera adicional, es deber del director comunicar cuando se encuentre frente a un
conflicto de interés que puede perjudicar a la institución. Por lo que el Código Andino 102 Ibíd., p. 52.
127
de Gobierno Corporativo recomienda que se debe hacer una previsión estatutaria en la
que se separe al director que se encuentra incurso en el conflicto de interés del derecho a
votar en las situaciones que se relacionen con este problema.
Exhorta a que estas situaciones se deben incluir en un informe de las prácticas de
gobierno corporativo que debe ser publicado de manera anual para que toda la
comunidad que integra la entidad entienda y aplique estas causales y para que cuando
encuentren que un director está incurso en esta situación, lo acusen.
Igualmente, se deben definir los terceros que pueden hacer incurrir al director en
conflictos de interés, los cuales de acuerdo con este código son:
a) “El cónyuge del director o las personas con análoga relación de
afectividad.
b) Los ascendientes, descendientes y hermanos del director o del cónyuge
del mismo.
c) Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los
hermanos del director”103.
El Conflicto de interés y las personas que pueden hacer que un director incurra en éste,
debe ser ampliado y aplicado también a personas vinculadas, que de acuerdo con este
código son todos los administradores de una entidad, no sólo los miembros de la junta
directiva.
c. Deber de No Competencia
Este deber se refiere a la obligación del director de informar a la entidad si tiene alguna
participación accionaria en el capital de compañías de la competencia, al igual que los
cargos y funciones que ejerza en las mismas.
103 Ibíd., p. 53.
128
Igualmente, se establece que los directores y administradores cuyas funciones cesen y
su cargo se termine, no pueden realizar operaciones similares o análogas en empresas de
la competencia.
“La experiencia nos muestra que deberían determinarse reglas claras para
que el director que cesa y que además es ejecutivo pueda iniciar un proceso
de competencia con la compañía en la que ha cesado mediante la atracción
del personal más cualificado, de los clientes o usar en beneficio de su nuevo
empleador información de la compañía en la que ha cesado. No parece que
las limitaciones a prestar servicios a la competencia se deban extender, por
su propia definición, a los directores independientes o no independientes,
que en todo caso quedarían sujetos a la obligación de secreto”104.
d. Deber de Secreto
El Código establece que se deben incluir en los estatutos los siguientes deberes
referentes al secreto:
a) “Los directores, en el ejercicio de su cargo y después de cesar en
él, deberán guardar secreto de las informaciones de carácter
confidencial, datos o antecedentes que conozcan como consecuencia de
su cargo.
b) Salvo lo que prevean las leyes, la información señalada no podrá
ser comunicada o divulgada.
c) El director no podrá usar información no pública de la compañía
con fines privados si no media un acuerdo previo del Directorio”105.
Tanto el deber de secreto, como el deber de no competencia son desarrollo de los
postulados consagrados por el Derecho de la Competencia, en el que se busca evitar la
104 Ibíd., p. 54. 105 Corporación Andina de Fomento 2004. Código Andino de Gobierno Corporativo. Pág. 54.
129
toma de control por parte de una persona en varias entidades financieras y el uso de la
información privilegiada que puede llevar a una entidad financiera a tener una
posición dominante frente a otra generando pérdidas para los usuarios de la entidad
dominada, llegando incluso a generarse el pánico financiero.
e. Derecho al Uso de los Activos Sociales
Este deber implica que el director no puede utilizar los activos de la con el fin de
obtener una ventaja patrimonial para la cual no esté autorizado.
f. Derecho de Información
El Director tiene el derecho y el deber de exigir toda la información necesaria para el
adecuado desempeño de sus funciones; razón por la cual, en los estatutos se deben
incluir los derechos de información de los directores, la CAF recomienda incluir los
siguientes:
a) “Recabar información sobre cualquier aspecto de la compañía,
examinar sus libros, registros, documentos, contactar con los
responsables de los distintos departamentos y visitar las instalaciones,
siempre que así lo exija el desempeño de sus funciones, salvo que se
trate de información especialmente confidencial y de acuerdo con la
disponibilidad de la gerencia de la compañía.
b) Obtener y disponer de información acerca de los asuntos a tratar
en cada sesión del Directorio con antelación suficiente, y en forma
debida, que permita su revisión, salvo asuntos que excepcionalmente
requieran una especial confidencialidad de modo que sólo sea
informado durante el transcurso de la reunión del Directorio”106.
g. Derecho a contar con el Auxilio de Expertos 106 Ibíd., p. 55.
130
El Código Andino de Gobierno Corporativo establece que los administradores deben
acudir a expertos de la compañía cuando se encuentren frente a una decisión o a una
conducta que requiere el consejo de determinado especialista, para lo cual, en los
estatutos, se deben establecer esos derechos de auxilio.
7.2.4.1.3 EL EJECUTIVO PRINCIPAL
El Gerente se ocupa de las labores de gestión a diferencia de la junta directiva que se
encarga de las decisiones.
El Código Andino de Gobierno Corporativo lo define de la siguiente manera:
“El ejecutivo principal es el responsable de ejecutar las directrices y
estrategia corporativa aprobadas por el Directorio, deberá asumir la superior
inspección de los servicios administrativos, y sus funciones y competencias
deberán estar establecidas en los estatutos”107.
Se considera que para una mejor práctica de gobierno corporativo, el gerente no debe
ser el mismo presidente de la junta directiva, porque al separar las decisiones de las
gestiones se da una especialidad significativa que evita se generen conflictos de
intereses que lleven a tomar ciertas decisiones con la facilidad de ejecutarlas para
perjudicar a la entidad y al público en general.
Pero para este Código:
“La solución mas congruente con el sistema monista del órgano de
administración que se consagra en la totalidad de las leyes mercantiles de
los países de la CAN, es que el ejecutivo principal debería pertenecer al
107 Ibíd., p. 62.
131
Directorio, como forma de garantizar la cercanía y el conocimiento de los
asuntos de la compañía”108.
Para el Código en comento, los Gerentes deben someterse a las mismas reglas y deberes
de los miembros de la Junta Directiva, también deberán realizar sus funciones con
ayuda de los miembros de la alta gerencia de la compañía quienes se someten a las
mismas prerrogativas antes mencionadas.
7.3 SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DEL RIESGO CREDITICIO SARC
Con la Circular Externa 11de 2002 y la Carta Circular 31 de marzo 5 de 2002 expedidas
por la Superintendencia Bancaria, se estableció la "obligación fundamental de las
entidades vigiladas a mantener una adecuada administración del riesgo crediticio para
lo cual deberán desarrollar un Sistema de Administración del Riesgo Crediticio
(SARC)"109.
Dentro de la política de la autorregulación que deben tener las entidades financieras
surge el SARC como un sistema que permite administrar el riesgo, es decir,
implementar prácticas que permitan que una entidad financiera no incurra en causales
de riesgo crediticio que puedan hacer incurrir a un administrador en responsabilidad.
Al respecto, la Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995 establece que el
SARC debe contener las políticas y procedimientos claros y precisos, de suerte que:
“Definan los criterios y la forma mediante la cual la entidad evalúa,
asume, califica, controla y cubre su riesgo crediticio. Para ello, los órganos
de dirección, administración y control de las entidades deben adoptar
políticas y mecanismos especiales para la adecuada administración del
riesgo crediticio, no sólo desde la perspectiva de su cubrimiento a través de
108 Ibíd., p. 63. 109 Superintendencia Bancaria, Circular externa 11 de 2002.
132
un sistema de provisiones, sino también a través de la administración del
proceso de otorgamiento de créditos y permanente seguimiento de estos”.
Es necesario aclarar que las casas de cambio, los almacenes generales de depósito, los
fondos ganaderos, las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía,
las sociedades administradoras de fondos de pensiones, las cajas, los fondos o entidades
de seguridad social administradoras del régimen solidario de prima media con
prestación definida, los Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, el
Instituto Colombiano de Estudios Técnicos en el Exterior ICETEX, el Fondo de
Garantías de Instituciones Financieras FOGAFÍN, el Fondo de Garantías de Entidades
Cooperativas FOGACOOP, el Banco de la República y el Fondo Nacional de Garantías
S.A., no están obligados a adoptar el sistema SARC.
El resto de instituciones financieras deben adoptar el SARC y las medidas adoptadas
dentro de éste, están sujetas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria. El
SARC que adopten las entidades vigiladas está sujeto a la supervisión permanente e
integral de la Superintendencia Bancaria.
Para la Superintendencia Bancaria el Riesgo Crediticio “es la posibilidad de que una
entidad incurra en pérdidas y se disminuya el valor de sus activos, como consecuencia
de que un deudor o contraparte incumpla sus obligaciones”110.
Por esta razón es que las instituciones financieras deben tener una vigilancia y una
evaluación permanente de este riesgo que puede afectar los activos crediticios de una
entidad y de manera directa, los depósitos que los ahorradores hayan hecho a la
institución, para lo cual es importante que el cuidado se tenga desde el momento en que
se otorgan los créditos y a lo largo de la vida de los mismos, incluyendo todas las
situaciones que puedan implicar una reestructuración de esa operación crediticia.
110 Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria.
133
Esa Vigilancia permanente de los créditos se logra mediante el diseño y la
implementación que cada entidad financiera haga del SARC. Con motivo de la
desregulación y la autonomía de las entidades financieras para desarrollar esta práctica,
la superintendencia Bancaria ha dicho que el SARC debe contar por lo menos, con los
siguientes componentes básicos:
i. “Políticas de administración del RC.
ii. Procesos de administración del RC.
iii. Modelos internos o de referencia para la estimación o
cuantificación de pérdidas esperadas.
iv. Sistema de provisiones para cubrir el RC.
v. Procesos de control interno.111”
7.4 ELEMENTOS QUE DEBEN INTEGRAR EL SARC
En la implementación de esta práctica, es importante la intervención de la Junta
Directiva, que es el órgano indicado para definir de manera clara y expresa los criterios
según los cuales se deben tomar todas las medidas necesarias y conducentes a evaluar,
calificar, asumir, controlar y cubrir el Riesgo Crediticio.
De manera adicional, es obligación de la Junta Directiva establecer mecanismos y
controles que aseguren el cumplimiento de las políticas establecidas en el SARC. Con
ocasión de la expedición de la Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995 de
la Superintendencia Bancaria, se estableció que las políticas de administración del
riesgo implementadas por el SARC deben tener como mínimo los aspectos que
desarrollamos a continuación:
a. Estructura organizacional
111 Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria.
134
Es necesario que la entidad financiera establezca estándares de calificación para el
personal que administra el riesgo para que ejerzan su labor de manera idónea y permitan
la identificación pormenorizada, clara e individualizada de las responsabilidades de
cada individuo que participa en este proceso, en el cual se establezcan reglas tendientes
a prevenir, corregir y sancionar la incursión de éstas personas en un conflicto de interés
o en el uso de una información privilegiada.
Adicionalmente, se requiere que las entidades cuenten con las estructuras tecnológicas y
los sistemas necesarios para garantizar la adecuada administración del riesgo crediticio.
b. Límites de exposición crediticia y de pérdida tolerada
En el SARC se deben incluir la pautas generales que debe seguir la entidad en la
fijación, de los niveles y límites de exposición a los “créditos totales, individuales y por
portafolios, como de los cupos de adjudicación y límites de concentración por deudor,
sector o grupo económico”112.
c. Otorgamiento de crédito
Es importante precisar con claridad la calidad que deben tener las personas sujetas al
crédito, así como los niveles de tolerancia frente al riesgo y la forma en que deben
repartirse entre los potenciales clientes.
d. Garantías
Se deben definir las clases de garantías que se van a exigir a cada clase de crédito.
Igualmente, cuando se reciban como garantías bienes inmuebles, es necesario definir los
criterios de avalúo de los mismos con “objetividad, certeza de la fuente, transparencia,
112 Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria.
135
integridad y suficiencia, independencia y profesionalidad del avaluador, antigüedad y
contenido mínimo del avalúo”113.
e. Seguimiento y control
Deben darse procesos continuos de calificación y recalificación de las operaciones
crediticias mediante el seguimiento y control de los portafolios y de esta manera tener
un mayor control sobre el riesgo.
f. Constitución de provisiones
Se deben utilizar las provisiones como un colchón que no desequilibre las finanzas de la
entidad y cubra el riesgo en caso de incurrir en éste, para que se pueda asumir la pérdida
de manera automática sin que se generen mas perjuicios a la entidad.
El SARC juega un papel importante en este punto porque se deben establecer las
políticas y criterios que van a servir a la entidad para determinar la cuantía de la
provisión al momento de otorgar el crédito. Por lo que a mayor riesgo, mayor va a ser la
provisión y viceversa.
g. Capital económico
El capital económico es “la estimación del nivel de patrimonio necesario para absorber
las pérdidas no esperadas de la entidad. Si bien todavía no es una exigencia
regulatoria, es deseable que las entidades inicien un proceso de estimación de este
capital con metodologías internas”114.
h. Recuperación de cartera
113 Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria. 114 Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria.
136
Se deben adoptar políticas y procedimientos que permitan recuperar la cartera cuando se
den incumplimientos por parte de los sujetos del crédito y así evitar las pérdidas que se
puedan generar.
7.4.1 PROCESOS DE ADMINISTRACIÓN DEL RIESGO CREDITICIO
Para la Superintendencia Bancaria:
“El SARC debe contar con procesos para la identificación, medición y
control del RC. En ellos se deben definir en forma clara y expresa las
responsabilidades de cada uno de los funcionarios y organismos internos
involucrados en dicha administración, así como los sistemas de seguimiento
de ésta, contemplando la adopción de medidas frente a su
incumplimiento”115.
Es importante que el SARC defina las prácticas necesarias y conducentes a evitar el
riesgo crediticio, para lo cual es importante determinar la responsabilidad y los límites
de función que pueden realizar cada una de las personas que intervienen en las etapas de
otorgamiento y cobro del crédito.
7.4.2 RESPONSABILIDADES DE LA JUNTA DIRECTIVA
7.4.2.1 RESPONSABILIDADES DE LA JUNTA DIRECTIVA O CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
La adecuada administración de la organización del riesgo crediticio corresponde a la
Junta Directiva, al respecto, la Superintendencia Bancaria ha señalado que sus funciones
radican en:
115 Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria.
137
a) “Aprobar las políticas de la entidad.
b) Aprobar los procedimientos y metodologías de otorgamiento,
seguimiento del RC y de recuperación de los créditos de la entidad.
c) Aprobar la asignación de recursos humanos, físicos y técnicos
para el adecuado desarrollo del SARC.
d) Exigir de la administración, para su evaluación, reportes
periódicos sobre los niveles de exposición al RC, sus implicaciones y las
actividades relevantes para su mitigación y/o adecuada administración.
e) Señalar las responsabilidades y atribuciones asignadas a los
cargos y áreas encargadas de gestionar el RC.
f) Evaluar las propuestas de recomendaciones y correctivos sobre los
procesos de administración que sugiera el representante legal principal, sin
perjuicio de la adopción oficiosa de los que estime pertinentes.
g) Aprobar el sistema de control interno del SARC, asignando con
precisión las responsabilidades de las áreas y funcionarios competentes, así
como evaluar los informes y la gestión del área encargada de dicho
control”116.
7.4.2.2 RESPONSABILIDAD DE LOS DEMÁS ADMINISTRADORES
Las decisiones de la Junta Directiva, las desarrollan los funcionarios de gestión, es
decir, los demás administradores. Para la Superintendencia Bancaria estas
responsabilidades son:
a) “Diseñar los procedimientos a seguir por las áreas y cargos
asignados como responsables de la administración del RC.
b) Someter a aprobación de la junta directiva o del consejo de
administración los procedimientos a que se refiere el literal anterior.
116 Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria.
138
c) El representante legal principal de la entidad, al igual que los
funcionarios o áreas administrativas que éste designe, son responsables de
la implementación de la estrategia de administración de riesgo aprobada
por la junta directiva o el consejo de administración, desarrollando
procesos y metodologías de identificación, medición, seguimiento y control
del RC.
d) Realizar el seguimiento permanente de la administración del RC y
mantener debidamente informada a la junta directiva o al consejo de
administración de sus resultados.
e) Señalar las características y periodicidad de los informes que los
funcionarios y áreas encargadas de la administración del RC deben rendir.
f) Adoptar los correctivos de los procesos de administración del RC
que sean de su competencia y proponer los que estime convenientes a la
junta directiva o al consejo de administración”117.
7.5 SISTEMA DE PREVENCIÓN DE LAVADO DE ACTIVOS SIPLA
El SIPLA es un mecanismo de autorregulación que deben adoptar las entidades
financieras para la prevención y el control del lavado de activos.
Con la autorregulación de este sistema se impone a la entidades el deber de poner en
práctica metodologías y procedimientos propios que permitan la consecución de un
sistema integral de prevención de lavado de activos.
La Circular Básica Jurídica 007 de 1996, establece que el manual que contenga el
sistema SIPLA debe contener como mínimo las siguientes características:
Se deben implantar planes de conducta en los que se enmarquen las políticas que asuma
la entidad en relación con el cumplimiento de las normas legales sobre prevención y
117 Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria
139
control del lavado de activos. Esas normas de conducta deben orientar a los funcionarios
de la entidad para el adecuado desarrollo del sistema.
De manera adicional, se deben incluir procedimientos referentes a las responsabilidades,
deberes y facultades de los distintos órganos de dirección y administración de la entidad
en el adecuado cumplimiento del SIPLA.
También se deben establecer y diseñar los mecanismos e instrumentos necesarios para
cumplir adecuadamente las normas sobre prevención del riesgo de lavado de activos.
7.5.1 PROCEDIMIENTOS DE CONTROL DEL SIPLA
La Circular Externa 25 de 2003 expedida por la superintendencia Bancaria establece los
siguientes presupuestos:
El SIPLA debe abarcar operaciones relacionadas con los servicios y productos de la
entidad, lo cual involucra actividades documentarias, electrónicas, en efectivo o que se
desarrollen en cualquier otra forma, sean operaciones en moneda legal o extranjera; o
sean operaciones activas, pasivas o neutras.
El SIPLA debe incluir en sus normas, las disposiciones contenidas en el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, en especial lo estipulado en los artículos 102 a 105,
según los cuales se deben otorgar funciones claras a los órganos de control de la entidad
financiera tales como el oficial de cumplimiento y demás funcionarios, con el fin de
contribuir en la realización de los fines del Estado, cumplir con lo dispuesto en la Ley y
proteger la imagen de las entidades financieras.
Igualmente, cuando las entidades financieras realicen operaciones de compra o venta de
inversiones de capital o compra o venta de aportes con personas distintas a las vigiladas
por la Superintendencia Bancaria o la Superintendencia de Valores, deben identificar y
analizar al comprador o al vendedor y la actividad económica del mismo.
140
Es importante mencionar que el Lavado de activos involucra bienes que provengan de
ilícitos penales, los cuales están consagrados en las normas penales.
La reserva bancaria no opera cuando la información es solicitada por autoridades que
realizan investigaciones dentro de su competencia tal como lo establece el artículo 15 de
la Constitución Nacional y los artículos 63 del Código de Comercio, 260 del Código de
Procedimiento Penal, 288 del Código de Procedimiento Civil y 105 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero.
Para que el SIPLA pueda generar provecho para la entidad financiera y permita el
control y la prevención del lavado de activos, es necesario que todos los mecanismos e
instrumentos establecidos sean conocidos y explicados a todos los funcionarios que
intervienen y ejecutan operaciones que pueden involucrar este delito.
De manera adicional, el SIPLA no puede ser un sistema rígido, debe ser flexible y
adecuarse a los nuevos productos o servicios que se diseñen, antes de ofrecerlos al
público.
También es importante que las entidades financieras analicen a las personas naturales o
jurídicas que les van a comprar los bienes que recibieron en dación en pago, para lo cual
deben obtener información adecuada de estas personas.
La Circular Externa 34 de 2004 expedido por la Superintendencia Bancaria establece
que el SIPLA debe contener procedimientos muy estrictos en cuanto a la vinculación de
clientes y el monitoreo de operaciones de personas que por su perfil o por las funciones
que desempeñan, podrían estar expuestos en mayor grado al riesgo de lavado.
141
CUARTA PARTE
PÓLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE DIRECTORES Y
ADMINISTRADORES DE ENTIDADES FINANCIERAS
142
8 PÓLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL PARA DIRECTORES
Y ADMINISTRADORES DE ENTIDADES FINANCIERAS
SUMARIO
8.1 PARADIGMA
8.2 EVOLUCIÓN
8.3 COBERTURA 8.3.1 EL SISTEMA CLAIMS MADE
8.3.1.1 MODALIDADES DE COBERTURA CLAIMS MADE 8.3.1.1.1 MODO DE OCURRENCIA 8.3.1.1.2 MODO DE RECLAMACIÓN 8.3.1.1.3 MODO RELATIVO 8.3.1.1.4 CAMBIO DE MODALIDAD DE COBERTURA EN EL TIEMPO 8.3.1.1.5 PRESCRIPCIONES APLICABLES A CADA UNA DE LAS MODALIDADES
8.3.1.1.5.1 PRESCRIPCIÓN COMÚN EN EL CONTRATO DE SEGURO 8.3.1.1.5.2 PRESCRIPCIÓN EN LA MODALIDAD DE OCURRENCIA 8.3.1.1.5.3 PRESCRIPCIÓN EN LAS MODALIDAD DE RECLAMACIÓN 8.3.1.1.5.4 PRESCRIPCIÓN EN LA MODALIDAD ESPECIAL
8.1 PARADIGMA Es importante rescatar la importancia que tiene el clausulado de la póliza, para
comprender cuales parámetros se encuentran cubiertos y cuales se encuentran excluidos,
por ello, dando un primer acercamiento al mismo, podemos colegir el grado de culpa
que ello vendría a representar en el amparo. Es acaso, ¿la culpa grave y el dolo, cubierto
por la póliza?, o ¿el actuar en todas las entidades financieras, constituyen una cobertura
que pueda ser garantizado por una única póliza? Igualmente, ¿representan una cobertura
del amparo de responsabilidad, los gastos de defensa que se personifican en pro de la
mitigación del siniestro? Son unas cuantas preguntas que se presentan en la ocurrencia
del siniestro y que generan serias dudas de la factibilidad que tiene la póliza, desde la
óptica de la imposición que establecen las diferentes compañías reaseguradoras al
143
momento de autorizar y cubrir dichos riesgos, que se encuentran en imposibilidad de ser
cubiertos por un único asegurador.
Pues bien, antes de iniciar el proceso del análisis de la cobertura de la póliza, es preciso
ahondar en conceptos netamente ilustrativos que han sido tratados a lo largo de este
documento, como el de Entidad Financiera considerado desde un marco universal, y no
solo como aquellas entidades que celebran contratos de captación y colocación de
recursos provenientes del publico, bajo la autorización de la Superintendencia Bancaria
de Colombia.
Se deben observar las entidades, como aquellas que se encuentran vigiladas por la
Superintendencia Bancaria, y que su objeto social es más complejo, que el de una
simple Entidad Financiera.
Así mismo se debe preguntar sobre los contratos que son autorizados a dichas entidades,
los cuales presentan el quantum del asunto, su grado de injerencia y sobre todo, una
consecuencia que no ha sido esbozada antes, la responsabilidad contractual de los
funcionarios que desempeñan funciones de dirección y manejo al frente de una entidad
vigilada, no solo por sus características profesionales, sino por el hecho de ser
funcionarios de entidades sometidas a la inspección, vigilancia y control de la
Superintendencia Bancaria.
El momento en que se configura como tal el siniestro, y su importancia en el estudio de
la prescripción en aquéllas cláusulas, que no permiten ver los actos anteriores al
momento de la cobertura, sino desde el momento en que se contrata el seguro, como en
teoría debería ser, pero que en la práctica representan una diferencia tangible al
momento de esbozar indemnizaciones, que bien pueden ser tratadas en miles de
millones de pesos.
Éstas, son algunas de las preguntas que se generan al momento en que se presenta a una
entidad financiera o vigilada por la Superintendencia Bancaria de Colombia, un agente
144
de seguros, un corredor o bien un funcionario de la misma aseguradora, ante un
representante legal de una entidad, ofreciendo una póliza que sin lugar a dudas, podría
considerarse como una de las más complejas y que en el clausulado general, no permite
establecer que tipo de cobertura es la que se ofrece, ni sobre que condiciones es que se
puede desarrollar la reclamación, y sobre la cual buscamos dar un enfoque, no solo
teórico, si uno práctico para su análisis.
8.2 EVOLUCIÓN
Con el desarrollo tecnológico y la diversificación de la actividad humana, al interior de
las instituciones financieras, el sector asegurador ha visto la necesidad de proteger a las
Entidades Financieras y a sus Directores y Administradores, contra los perjuicios que se
pueden derivar de las reclamaciones de los clientes y de los perjuicios que se pueden
generar por causa de las acciones u omisiones de sus administradores.
Las pólizas globales de seguros para Entidades Financieras, aparecieron alrededor del
año 1910, cuando empezaron a ofrecerse por parte de las compañías inglesas en Gran
Bretaña y los Estados Unidos de Norte América; desde este periodo, comenzaron a
darse especializaciones alrededor del servicio que prestan este tipo de pólizas.
Las pólizas de Responsabilidad Civil de Directores y Administradores de Entidades
Financieras, surgen por los distintos riesgos a los que se expone una entidad, tales
riesgos deben ser afrontados por los administradores, como por ejemplo los miembros
de una Junta Directiva, al representar a todos los accionistas, o el Gerente, al ejercer
labores de gestión al interior de la misma. Estas pólizas comienzan a ofrecerse
inicialmente en los Estados Unidos de América, alrededor del año 1.930, como
consecuencia de los litigios que se presentaron luego de la caída de la bolsa de Nueva
York. Al principio, los costos de estas pólizas eran muy elevados y por lo tanto la
demanda de este servicio era muy poca, hasta el punto de considerarse innecesaria,
debido a la prima que se debía pagar para transferir el riesgo al asegurador.
145
Incluso, llegó a considerarse como impropio que una Entidad Financiera, aceptara la
transferencia de la responsabilidad de sus administradores, a compañías de seguros,
pues ellos, debido al grado de profesionalismo con que fueron escogidos para
desempeñar dichos cargos, deberían hacer todo lo posible para que su actuación fuera
digna de su cargo, y no debería protegérseles con una póliza de seguros, que permitiera
el quebrantamiento de dicho principio. Se consideraban como pólizas inmorales.
El desarrollo de estas pólizas se dio hacia el año 1.970, cuando las aseguradoras
estadounidenses comenzaron a concebir sus propias pólizas. Por su parte, en la Gran
Bretaña se emprendió su labor de comercialización desde 1.980.
Para el Doctor Jorge Eduardo Narváez Bonnet, esta póliza cobra importancia a nivel
nacional y empieza a ofrecerse en Colombia como consecuencia de la expedición de la
Ley 222 de 1999118, norma a la que nos hemos referido de manera extensiva y que
consagra la responsabilidad de los administradores, su carácter especialísimo y
profesional.
De manera adicional, consideramos que con el desarrollo económico y tecnológico que
ha tenido nuestro país en los últimos años y en especial desde la apertura económica, los
riesgos financieros que se generan con ocasión de las actividades de los administradores
de estas instituciones, se han potencializado por el desarrollo del comercio, la
competencia en el mercado y la gran gama de servicios que se prestan, razón por la cual,
se ha hecho necesaria la expedición de pólizas que amparen estos riesgos.
Por el alto grado de responsabilidad que implica ejercer funciones de director o
administrador, el que las entidades financieras contraten este tipo de seguros, da
confianza a los posibles funcionarios que vayan a desempeñar estos cargos, porque si
esta situación no existiera, muy seguramente, dichas personas no se arriesgarían a
formar parte de la dirección de la entidad.
118 NARVÁEZ BONNET, Op. cit., p. 498.
146
8.3 COBERTURA
La cobertura de la póliza de Directores y Administradores (D&O) de Entidades
Financieras, representa el criterio sustancial sobre la operacionalidad de la póliza, por
cuanto, simboliza el factor primordial sobre su viabilidad en el momento de ser
adquirida por una Entidad Financiera, para proteger las actuaciones de sus directores y
administradores.
El desarrollo que ha tenido la póliza a través de los años, ha permitido consagrar nuevas
modalidades de cobertura, que se relacionan de manera directa con la prescripción de la
misma, ya que la naturaleza misma de la póliza, permite contemplar una responsabilidad
del hecho generador, desde varias ópticas. Por ejemplo, se puede considerar por
algunos, que la responsabilidad surge en el momento en que se presenta la actuación del
administrador que compromete su responsabilidad, y desde ese momento surge la
cobertura, o puede ocurrir que la cobertura se presente en el momento en que se
configura una demanda de responsabilidad civil contra el director de la Entidad
Financiera.
No es claro desde que momento, es que se configura la cobertura, puesto que se puede
presentar el caso en el cual, el momento de ocurrencia del hecho generador, y el
momento de la demanda de responsabilidad civil, sean extemporáneos de la cobertura,
ya sea porque se encuentra bajo la cobertura de una póliza de una aseguradora distinta, o
porque sencillamente el hecho generador, sea anterior al momento en que se contrata el
seguro, y el momento de la demanda sea bajo la cobertura de la póliza, o sencillamente
puede ocurrir al revés, que el momento del hecho generador sea bajo la cobertura de la
póliza, y el momento de la demanda de responsabilidad civil, sea posterior.
Si bien es claro, las condiciones de la póliza son pactadas entre las partes contratantes,
se presenta en la práctica, unos modelos que son observados a nivel mundial sobre las
modalidades de pólizas de D&O, que constituyen la materia de nuestro estudio, ya que
constituyen una práctica reiterativa impuesta muchas veces por las condiciones que
147
establecen los reaseguradores, para aceptar la transferencia del riesgo a ellos. Esto,
debido al altísimo costo que significa para un asegurador, constituir una provisión de las
cuantías tan altas que son ofrecidas en estas pólizas, por eso se hace necesario mitigar el
riesgo, ofreciendo un porcentaje del seguro en el sector reasegurador.
La condición de las pólizas de D&O más aceptada a nivel mundial, no siendo la única, y
sobre la cual centraremos el análisis de la póliza, es el sistema claims made, con todas y
cada una de sus modalidades, ya que es este sistema, el que mayor acogida tiene
actualmente.
8.3.1 EL SISTEMA CLAIMS MADE
Como consecuencia de la Ley 222 de 1.995, se expidió la Ley 389 de 1.997 que en su
artículo 4º dispone:
“En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la
cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la
vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el
damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el
segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación”.
“Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan
durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la
reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe
dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos
años”.
Con esta Ley, se dio paso a la “cobertura claims - made”, en virtud de la cual, para el
doctor Narváez Bonnet se “amparan las reclamaciones formuladas durante la vigencia
148
de la póliza y que pueden corresponder a la iniciación de la vigencia de la póliza, o a
una fecha anterior”119.
De acuerdo a lo anterior, se abre paso a la posibilidad de cubrir un daño que no
necesariamente se genere durante una anualidad específica, porque entre el hecho
generador y la manifestación del daño, puede pasar un tiempo considerable que no
permita establecer a que importe de responsabilidad del seguro se le imputa la
reclamación, por lo que se cubren las reclamaciones formuladas durante la vigencia de
la póliza o durante un tiempo posterior, aunque no surja como consecuencia de hechos
ocurridos en la vigencia del contrato de seguro.
Es entonces en este momento cuando se configura la cobertura de la póliza. Ocurre un
hecho generador como consecuencia de la actuación u omisión de un Director o de un
Administrador de una Entidad Financiera, el cual debe estar comprendido dentro de la
vigencia de la póliza, y se presenta una reclamación posterior del perjudicado, la cual
puede ser fuera de la vigencia del seguro, pero que igualmente se encuentra bajo la
cobertura de la póliza.
Lo que bien podría llamarse un híbrido en la cobertura de cualquier otra póliza, es un
factor diferenciador en las pólizas de D&O, aunque la modalidad claims made no sea
exclusiva de las pólizas D&O, son una razón determinante en su cobertura especial, ya
que debido al tipo de reclamación que se maneja, son un real abrigo del riesgo de la
responsabilidad civil, perfeccionada a través de una demanda o reclamación de un
perjudicado diferente al asegurado.
El sistema claims made, es una excepción al artículo 1054 del Código de Comercio, que
en su inciso final establece que, sólo se puede asegurar el riesgo futuro. Entonces, los
seguros de responsabilidad civil se configuran como una excepción a esta regla, de
acuerdo con lo establecido por la ley 35 de 1993 y la ley 389 de 1997.
119 Ibíd., p. 500.
149
Quiere decir, que en los seguros de responsabilidad civil, donde la configuración del
siniestro ocurre en un momento diferente a la ocurrencia del hecho generador de la
reclamación del afectado, se presenta una condición diferente a la concepción del
seguro de daños de carácter indemnizatorio, puesto que se podría entender que está
amparando hechos anteriores ya ocurridos. Pero esto no es del todo cierto, ya que
aunque haya acaecido el hecho generador, la reclamación del afectado no ha ocurrido
todavía, y no hay lugar a la afectación del seguro todavía.
La alternativa claims made posee las siguientes variantes:
“Reclamaciones presentadas durante la vigencia del amparo y por hechos ocurridos
con anterioridad a la fecha de iniciación, pero sin exceder de 12 meses;
Reclamaciones sometidas a consideración del asegurador durante la vigencia del
amparo y con posterioridad a una fecha retroactiva, anterior de la vigencia de la
póliza;
Reclamaciones realizadas durante la vigencia del amparo y sin restricción alguna en
cuanto a los hechos ocurridos con anterioridad a la iniciación de la vigencia de la
póliza o, dicho de otra forma, sin fecha retroactiva que restrinja la operación del
amparo”120.
8.3.1.1 MODALIDADES DE COBERTURA CLAIMS MADE
Existen varias modalidades de cobertura claims made que pueden seleccionar las partes
al momento de celebrar el contrato de seguro de responsabilidad civil para Directores y
Administradores de Entidades Financieras. Hemos denominado modo de ocurrencia, al
régimen establecido en el artículo 1131 del Código de Comercio, modificado por el
artículo 86 de la Ley 45 de 1.990. El modo de reclamación y el modo relativo son un
desarrollo de lo establecido en el artículo 4 de la Ley 389 de 1997.
120 Ibíd., p. 502.
150
Como desarrollo práctico de la legislación señalada anteriormente, las modalidades de
la cobertura claims made, van ligadas a la ocurrencia del siniestro, los cuales como se
ha desarrollado hasta el momento, constituyen un factor decisivo de la modalidad de
cobertura y representan dicha ocurrencia, el desarrollo de la cobertura de la póliza D&O
de entidades financieras.
8.3.1.1.1 MODO DE OCURRENCIA
El pago del seguro depende de la ocurrencia de dos condiciones; que la ocurrencia del
daño y la reclamación por parte del perjudicado se den dentro de la vigencia del seguro,
para lo cual consideramos que se da una prescripción especial, supeditada a la vigencia
del contrato de seguro y que se diferencia de manera significativa de la prescripción
ordinaria de dos años establecida en el artículo 1018 del Código de Comercio.
El artículo 86 de la Ley 45 de 1990 que modificó el artículo 1131 dispone:
“En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el
momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a
partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al
asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formule la petición
judicial o extrajudicial”.
En este caso, el siniestro se genera como consecuencia del hecho dañoso que se
ocasionó como consecuencia del actuar negligente del Director o Administrador de la
Entidad Financiera, en su calidad de asegurado.
Para que el siniestro sea amparado por la póliza de responsabilidad civil para Directores
y Administradores de una Entidad Financiera, debe haber acaecido durante la vigencia
del contrato de seguro.
151
En este caso, el conocimiento del hecho no se toma como inicio del término de
prescripción para la víctima, por lo que el punto de partida de la prescripción ordinaria o
extraordinaria será la ocurrencia del hecho externo.
Para el asegurado, la prescripción para presentar una reclamación ante la aseguradora,
se cuenta a partir del momento en que la víctima hace una reclamación judicial o
extrajudicial.
En este tipo de cobertura, el asegurado estará siempre protegido por los hechos que
constituyen el siniestro que hayan acaecido durante la vigencia de la póliza.
El riesgo generador de responsabilidad, coincide con el riesgo asegurado. Consideramos
que para que este tipo de cobertura sea eficiente, la Entidad Financiera, debe haber
contratado el seguro con la misma compañía aseguradora, porque con esta clase de
cobertura no se protegen hechos pasados.
La póliza que se encontraba vigente en el momento en que ocurrió el hecho dañoso, será
la que asuma el pago del siniestro y no la que esté vigente al momento de la
reclamación por un tercero.
Como inconveniente de este tipo de reclamación, encontramos que si la póliza se
expidió varios años atrás y de manera reciente se presenta la reclamación por parte de la
víctima, el valor de la póliza puede encontrarse desactualizado, por lo que su cobertura
sería baja.
Cuando existen siniestros difíciles de identificar en el tiempo, se presenta otro
inconveniente, puesto que no es posible determinar en qué momento ocurrió el daño y
por lo tanto qué póliza debe cubrirlo, situación en la cual podría presentarse un proceso
entre todas las compañías aseguradoras que posiblemente podrían cubrir el riesgo,
generándose perjuicios para el afectado, para el asegurado e incluso para la Entidad
Financiera que tomó el seguro.
152
8.3.1.1.2 MODO DE RECLAMACIÓN
De acuerdo con la Ley 389 de 1997, la primera forma de cubrimiento del seguro de
responsabilidad civil se configura de la siguiente manera:
“En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la
cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la
vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el
damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el
segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su
iniciación”121.
La primera forma de cubrimiento, se genera con la demanda que presenta el perjudicado
frente al acto negligente que pudo tener el administrador, el cual pudo ocurrir con
anterioridad a la vigencia de la póliza. Disposición contraria al artículo 1131 del Código
de Comercio, que consagra como regla general que el siniestro se entiende ocurrido en
el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado.
La razón de ser de este cubrimiento, tiene su explicación, en la necesidad de proteger
los daños que sólo pueden conocerse en el momento en que un tercero realiza la
reclamación. Además, si el siniestro se configurara en el momento en que se produce la
actuación negligente u omisiva del administrador, para el momento en que se presente la
reclamación por parte del tercero perjudicado, podría operar la prescripción, privándose
a la víctima de recibir directamente el pago de la indemnización por parte de la
aseguradora.
121 Ley 389 de 1997, artículo 4, inciso primero.
153
Este tipo de cobertura conocida como “modalidad de reclamación”, estipulada en el
artículo 4 de la Ley 389 de 1997, permite iniciar la acción directa de la víctima en
contra del asegurado.
Al respecto, el doctor Díaz-Granados Ortiz manifiesta:
“A estas hipótesis se restringe el riesgo asegurado, lo cual significa que en
un contexto amplio el riesgo asegurable es la responsabilidad civil, pero en
forma específica, para esta modalidad, la ley lo delimita a los reclamos
formulados durante la vigencia, así los hechos generadores de
responsabilidad hayan ocurrido con anterioridad”122
Esta modalidad, permitida en la Ley, consagra la posibilidad que las partes limiten la
cobertura del riesgo a las reclamaciones que formule la víctima, por lo que el hecho
constitutivo de responsabilidad no será el siniestro, lo será la reclamación judicial o
extrajudicial.
El inciso primero del artículo 4º de la Ley 389 de 1997, modificó el concepto de
siniestro que se venía manejando según la cual, “Se denomina siniestro la realización
del riesgo asegurado”123.
Entonces, será potestad de las partes estipular las opciones consagradas en el artículo
1072 del Código de Comercio y artículo 4 de la Ley 389 de 1997. Si se escoge la
modalidad de reclamación, se modificaría el término de prescripción establecido en el
artículo 1131 del Estatuto Mercantil, razón por la cual, este término se empieza a correr
contra la víctima desde el momento en que realice cualquier tipo de reclamación frente a
la aseguradora o el asegurado.
122 DIAZ-GRANADOS, ORTIZ, Juan Manuel. La delimitación temporal de la cobertura en el seguro de responsabilidad civil. En: Revista ibero latinoamericana de seguros. Volumen 22. 2005. p. 111. 123 Código de Comercio, artículo 1072.
154
Al estipular esta modalidad de reclamo mediante la cláusula claims made, el asegurado
tendrá una gran ventaja, en el sentido de amparársele los daños que pueden dar origen a
su obligación. Se indemnizarán hechos dañosos que pueden no conocerse y que tuvieron
su ocurrencia en eventos acontecidos con anterioridad a la vigencia del contrato de
seguro.
Un vacío legal que se encuentra en la modalidad de reclamación, es que la Ley no
estipuló un periodo mínimo de retroactividad, por lo que concluimos que estará limitado
por la voluntad de las partes y en especial por las condiciones impuestas por la
aseguradora al momento de celebrar el contrato.
El siniestro se presenta con la reclamación judicial o extrajudicial de la víctima al
asegurado o al asegurador; la reclamación debe presentarse durante la vigencia de la
póliza; los hechos que generan la reclamación deben ser desconocidos por el asegurado;
tales hechos deben ocurrir durante la vigencia del seguro o dentro del periodo de
retroactividad que las partes acuerden; la acción de responsabilidad civil que inicie la
víctima no debe encontrarse prescrita, en este caso, si el asegurado no está obligado a
indemnizar el perjuicio por encontrarse prescrito, el asegurado tampoco tendrá la
obligación de hacerlo; y finalmente, la prescripción de la acción del asegurado contra el
asegurador y de la víctima contra el asegurado, se cuenta desde el momento en que se
presenta la reclamación judicial o extrajudicial por parte del damnificado.
Como ya mencionamos, el cubrimiento del seguro, ampara las reclamaciones que se
presenten en contra del asegurado durante la vigencia de la póliza. Pero es importante
que las partes acuerden un periodo de retroactividad, pues en caso de no hacerlo, el
hecho tendría que presentarse durante la vigencia de la póliza, lo que generaría un
cubrimiento realmente pobre para el asegurado.
Una ventaja sustancial que encontramos del cubrimiento, radica en las renovaciones
sucesivas que la Entidad Financiera haga del contrato de seguro, incluso cuando el
contrato se celebre con una aseguradora diferente a la anterior, puesto que el riesgo
155
resultaría cubierto, aunque el hecho dañoso y la reclamación tuviera lugar en vigencias
diferentes mediante contratos distintos, porque en todo caso, el asegurador que tuviera
vigente su contrato al momento de la reclamación, estaría obligado a indemnizar a la
víctima.
Es decir que cuando se presenten hechos generadores de responsabilidad civil, sólo se
configurará la reclamación del seguro en el momento en que se realice la denuncia del
mismo por parte de la víctima. Cuando se presenta la demanda de responsabilidad civil,
le compete la cobertura a la compañía de seguros que tenga contratado el seguro en ese
momento, y no a la compañía de seguros que estaba vigente su póliza cuando se
perpetuo la acción por parte del administrador.
Una desventaja sustancial que podría generar este cubrimiento, hace referencia a
situaciones en las cuales una Entidad Financiera, cese sus actividades en el mercado
financiero, por causas como una liquidación forzosa y una posterior disolución, eventos
en los cuales, sería conveniente que el administrador de dichas entidades, continúe
renovando la póliza o celebre un nuevo contrato de seguro de responsabilidad civil para
Directores y Administradores de Entidades Financieras, en caso de que llegaren a
presentarse reclamaciones por hechos ocurridos anteriormente que hayan perjudicado a
las víctimas. Lo mismo ocurriría con las personas que hayan sido designadas para la
liquidación de la entidad financiera, puesto que ellas también tienen una responsabilidad
de la entidad que están liquidando.
También es de importante trascendencia, que se pacten unas cláusulas en las cuales se
estipule una cobertura futura para reclamos adicionales, para eventos en los cuales se
presente una terminación unilateral del contrato de seguro por parte de la aseguradora.
Caso en el cual, la compañía de seguros objetaría las reclamaciones, sino se establece
dicha estipulación.
156
Una ventaja importante de esta cobertura, es la actuación del valor asegurado, una
mayor seguridad para el asegurado por la facilidad de ubicar la fecha de ocurrencia del
siniestro y de esta manera imputarlo a una póliza específica.
8.3.1.1.3 MODO RELATIVO
El artículo 4 de la Ley 389 de 1997, establece una segunda modalidad de cubrimiento
según la cual:
“Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan
durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la
reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe
dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos
años”124.
Este método, denominado por el doctor Juan Manuel Díazgranados, como modalidad
especial, establece que el hecho generador de responsabilidad, debe acaecer durante la
vigencia de la póliza, de suerte que las partes que celebran el contrato de seguro de
Responsabilidad Civil para Directores y Administradores de Entidades Financieras,
deben pactar un periodo de cobertura posterior a la vigencia de la póliza que no puede
ser inferior a dos años.
Para que se configure el siniestro, es necesario que ocurran los siguientes
requerimientos: el primero, hace referencia a la ocurrencia del hecho, el cual debe
acontecer dentro de la vigencia de la póliza; y el segundo a saber, establece que la
reclamación que haga la víctima en contra del asegurado o la aseguradora, debe tener
lugar dentro del periodo establecido por las partes del seguro para la reclamación, el
cual debe ser superior a dos años.
124 Ley 389 de 1997, artículo 4, inciso segundo.
157
Si alguno de estos requisitos no llega a ocurrir, no se configura el siniestro y la
aseguradora no tendrá obligación de indemnizar a la víctima.
En la estipulación de un plazo no inferior a los dos años para la reclamación, no es clara
la Ley al establecer si se empiezan a contar desde el momento en que finaliza la
vigencia de la póliza o desde que ocurre el hecho dañoso.
Para el doctor Díazgranados Ortiz: “Indudablemente la Ley colombiana tiene su
inspiración básica en la reforma española; esa sería una razón para inclinarse por la
tesis según la cual dicho plazo debería contabilizarse desde la expiración de la
vigencia”125.
Otra razón para que este plazo no inferior a dos años pactado por las partes del contrato
de seguro, no se cuente desde el momento en que acaece el hecho dañoso, tiene su
génesis en que este término no es un plazo de prescripción.
Opinamos que el plazo para la reclamación, no es una prescripción extintiva, por cuanto
las normas relativas a la prescripción son imperativas, de orden público y por lo tanto
no admiten pacto en contrario.
Es el legislador quien tiene la facultad para fijar estos términos en busca de fortalecer
situaciones en el tiempo, en la búsqueda de la seguridad jurídica y evitar que se presente
una inseguridad que atente contra los intereses de los particulares.
Es por esa razón, que el inciso final del artículo 1081 del Código de Comercio,
establece que “estos términos no pueden ser modificados por las partes”. Además,
prescriben las obligaciones, no las reclamaciones.
125 DIAZ-GRANADOS, ORTIZ, Op. cit., p. 114.
158
Tampoco podría pensarse en el evento en el cual, si la víctima no inicia las acciones
pertinentes para reclamar el perjuicio dentro del periodo mínimo de dos años pactado
por las partes, éstas caducan.
El doctor Juan Manuel Díazgranados Ortiz considera que: “La caducidad parte de la
existencia de una carga en cabeza del titular del derecho para que lo ejercite en cierto
tiempo generalmente breve”126.
Entonces, la caducidad supone la existencia de un derecho para su titular con la
posibilidad de hacerlo exigible antes de que una acción caduque, el reclamo es una
forma de evitar la caducidad. Sería la pasividad del titular del derecho en dejar
transcurrir el tiempo y no iniciar la acción, la que haría operable la caducidad.
Consideramos que el periodo adicional, no hace referencia a la prescripción o a la
caducidad, sino que es un término que permite a las aseguradoras, limitar el tiempo de
cobertura de los siniestros que se presenten en el seguro de Responsabilidad Civil para
Directores y Administradores de Entidades Financieras. De esta manera, lo expresa el
doctor Juan Manuel Díazgranados Ortiz, al expresar: “Podría argumentarse que la
reclamación en dicho término mínimo de 2 años es una condición para la existencia de
cobertura”127.
En los eventos en los cuales no ha expirado el plazo para la reclamación, pactado por las
partes, pero la acción de la víctima para reclamar la indemnización de perjuicios se
encuentra caducada o la obligación ya prescribió, la aseguradora no está obligada a
resarcir el daño, porque el asegurado no lo está.
A modo de conclusión encontramos que las características del modo relativo de la
cobertura claims made son las siguientes:
126 Ibíd., p. 115. 127 Ibíd., p. 116.
159
Con esta cobertura, se cubren los hechos ocurridos durante la vigencia del seguro; la
reclamación que haga la víctima al asegurador o al asegurado debe efectuarse en el
término pactado por las partes, término que no puede ser inferior a dos años; el plazo
mínimo de dos años para que el perjudicado presente la reclamación no es un término
de prescripción ni de caducidad, es simplemente un requisito de cobertura; este término
para la reclamación, se cuenta desde el momento en que expira la póliza de
Responsabilidad Civil para Directores y Administradores de Entidades Financieras;
cuando la acción de la víctima para reclamar el perjuicio ha caducado o cuando la
obligación de indemnizar ha prescrito, aún cuando el plazo para realizar la reclamación
no haya expirado, ni la aseguradora ni el asegurado están obligados a resarcir el daño; la
prescripción de la acción del asegurado contra el asegurador y la producida por el
perjudicado contra el asegurador, se contará desde el momento en que la víctima
formule reclamación judicial o extrajudicial.
Encontramos que un inconveniente de gran alcance para esta cobertura, radica en el
evento en el cual, ocurrido el hecho en vigencia de la póliza, pero no reclamado en el
periodo estipulado por las partes del contrato de seguro para su reclamación y hecha
ésta con posterioridad, la póliza no cubriría este siniestro, por lo que la indemnización
correría por cuenta del administrador que causó el daño y por la Entidad Financiera,
caso en el cual, lo más posible, es que tanto el administrador, como la víctima, acudan a
los estrados judiciales para que un Juez declare si el demandado incurrió o no en
responsabilidad civil.
La situación enunciada en el párrafo anterior puede subsistir, incluso en los eventos en
los que el asegurado renueve el contrato con la misma aseguradora, puesto que el hecho
ocurrió en la vigencia de otra póliza y no fue reclamado en el tiempo estipulado por las
partes, razón por la cual, en caso de declararse la responsabilidad civil, el costo de
resarcir el daño, correría por cuenta del administrador de la Entidad Financiera o por la
Entidad Financiera como tal, con la posibilidad de que dicha entidad repita luego en
contra del administrador.
160
19.2.4. POSIBILIDAD DE MEZCLAR LOS MODOS DE COBERTURA.
Por ser el contrato de seguro de carácter oneroso y la mayoría de las normas mercantiles
dispositivas, las partes pueden convenir mezclar las alternativas, siempre y cuando, no
vayan en contra de una norma imperativa y no afecten el interés público.
Del análisis de las posibilidades anteriormente mencionadas, encontramos que es
posible mezclar los tipos de coberturas siempre y cuando no se contradigan.
Así por ejemplo, encontramos que no se puede mezclar el modo de ocurrencia, con el
modo relativo, porque en ambos casos, la cobertura se da para hechos ocurridos durante
la vigencia de la póliza de Responsabilidad Civil para Directores y Administradores de
Entidades Financieras.
Sería posible mezclar una modalidad de reclamación con el modo relativo, o con la
modalidad de ocurrencia, de esta manera, se obtendría una mayor cobertura,
protegiéndose tanto la ocurrencia del hecho durante la vigencia de la póliza, como las
reclamaciones que posteriormente haga la víctima.
8.3.1.1.4 CAMBIO DE MODALIDAD DE COBERTURA EN EL TIEMPO
Es probable que una Entidad Financiera, al renovar el contrato de seguro de
Responsabilidad Civil para sus Directores, decida cambiar el tipo de cobertura,
situación que debe ser analizada por el tomador, ya que pueden darse las siguientes
posibilidades:
Puede ocurrir que a pesar de haber contratado el seguro de manera permanente y
continua a lo largo del tiempo, por el cambio de cobertura, las pólizas no terminen
cubriendo el siniestro, como sería el caso en el cual una Entidad Financiera, que primero
tenía un modo relativo, en el cual la ocurrencia del hecho dañoso no se presentó en
161
vigencia de la póliza y tres años más tarde, cuando la Entidad Financiera, en su carácter
de tomadora del seguro, decide cambiar el modo de cobertura por el de reclamación, en
el cual se estipula que de manera retroactiva la cobertura de los hechos dañosos que
hubieran ocurrido con dos años de anterioridad a la celebración de ese nuevo contrato,
el riesgo que podría presentarse con una eventual reclamación por parte del perjudicado,
sería que ninguna de las pólizas cubriría este siniestro, caso en el cual tanto la
aseguradora como el administrador responderían por los perjuicios causados a esa
persona.
También, con el cambio de modalidad de cobertura, puede suceder que un mismo hecho
esté cubierto por más de una póliza, cada una con una suma asegurada determinada y
separada de la otra. En ese evento el problema que surge, es el trato que deben dar las
aseguradoras al siniestro, podría darse la posibilidad de acudir a la figura de la
coexistencia de seguros, el cual lograría generar un problema aún más grave, cuando en
la póliza se prohíbe tal situación y por lo tanto el amparo no estaría cubierto.
El verdadero apremio resulta cuando, en ambas pólizas de Responsabilidad Civil para
Directores y Administradores de Entidades Financieras, se estipulan cláusulas en las
cuales se establece que no operará la cobertura, si ya existe otra póliza que la otorgue o
que únicamente pagará el exceso.
Para evitar estos problemas, es importante que la entidad tomadora del seguro, tenga la
prudencia y diligencia necesaria, para examinar las consecuencias del cambio de
modalidad de cobertura, así como las condiciones contractuales ofrecidas antes de
suscribir el contrato de seguro.
8.3.1.1.5 PRESCRIPCIONES APLICABLES A CADA UNA DE LAS MODALIDADES
La prescripción, como pilar constitutivo de la cobertura del siniestro, representa la
garantía y seguridad con la cual los tomadores de las pólizas de Responsabilidad Civil
162
de D&O de Entidades Financieras, deciden contratar un seguro, pues si bien, en primera
medida, no constituye el quantum del asunto, si es el factor determinante que tienen las
aseguradoras para objetar las reclamaciones. Por ello, su explicación requiere un grado
de profundidad que se desarrolla a continuación.
8.3.1.1.5.1 PRESCRIPCIÓN COMÚN EN EL CONTRATO DE SEGURO
El Estatuto Mercantil, para las prescripciones generales en los contratos de seguros,
señala:
“La prescripción de las acciones que se deriven del contrato de seguro o de
las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria”.
“La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el
momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del
hecho que da base a la acción”.
“La prescripción ordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de
personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo
derecho”.
“Estos términos no pueden ser modificados por las partes”128.
De la trascripción del artículo 1081 del Estatuto Mercantil, encontramos que existen dos
clases de prescripciones, la ordinaria y la extraordinaria.
La prescripción ordinaria, tiene un término de dos años que se cuenta desde el momento
en que el tomador, el asegurado o el beneficiario, haya adquirido o debido adquirir el
conocimiento del hecho que da lugar al siniestro, que para el caso de la póliza en
128 Código de Comercio, artículo 1081.
163
estudio, es la reclamación que hace la víctima. Este término se puede suspender para
favorecer a incapaces.
La prescripción extraordinaria, tiene un término de cinco años, contados desde el
momento en que nace el siniestro. El término no se interrumpe a favor de los incapaces
y corre también contra quienes no tuvieron o no debieron tener conocimiento del hecho
que dio base a la acción.
La interrupción de las acciones puede darse de manera civil o natural, al respecto el
Código Civil, dispone que: “Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el
deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente”129.
La interrupción natural se da entonces, por el reconocimiento que el asegurado, en su
condición de administrador, hace de la deuda en el sentido de encontrarse ligado a la
víctima, por virtud de un acto suyo que generó un perjuicio a la víctima. Caso en el
cual, es preciso aclarar que, aunque se interrumpe la acción, también se pierde la
cobertura de la póliza, porque el asegurado no puede alegar su propia culpa, ni actuar
sin la autorización de la aseguradora o desviándose de los parámetros que ésta le dicte.
La interrupción civil, se da como consecuencia de la acción o pretensión judicial
iniciada por la víctima, la cual, debe ser apta para destruir las condiciones o requisitos
fundamentales de la prescripción. Al respecto el artículo 90 del Código de
Procedimiento Civil, señala:
“La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción
e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de
aquella, o del mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al
demandado dentro del término de un año contado a partir del día siguiente
a la notificación al demandante de tales providencias, por estado o
129 Código Civil, artículo 2539.
164
personalmente. Pasado éste término, los mencionados efectos sólo se
producirán con la notificación al demandado”.
“La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos
contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial
para constituir en mora al deudor, cuando la Ley lo exija para tal fin, si no
se hubiere efectuado antes”.
“Si fueren varios los demandados y existiere entre ellos litisconsorcio
facultativo, los efectos de la notificación a que se refiere éste artículo, se
surtirán cada uno separadamente, salvo norma sustancial o procesal en
contrario. Si el litisconsorcio fuere necesario será indispensable la
notificación de todos ellos para que se surtan dichos efectos”.
La única forma de interrumpir civilmente la prescripción de acciones, es por medio de
la demanda. Al respecto el tratadista Hernán Fabio López manifiesta:
“Esa es la única forma viable de interrumpir civilmente la prescripción
dentro del contrato de seguro, aspecto que consideramos sumamente
importante, sobretodo para el asegurado o el beneficiario, porque el hecho
de prestar una reclamación extrajudicial no constituye factor que la
interrumpa”130.
El artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, da la posibilidad tanto al asegurado
como al tercero beneficiario del seguro, que para este caso es la víctima, de obtener en
el plazo de un año, notificación al demandado del auto admisorio de la demanda, para
que la prescripción se entienda interrumpida. Este término de un año se contará en días
130 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Comentarios al contrato de seguro. Temis. Bogotá D.C. 1982. p. 163.
165
calendario131, además, tanto el primero como el último día del plazo, deberán tener el
mismo número de meses132.
El artículo 21 del decreto 640 de 2001, hace referencia a la suspensión del término de
prescripción en el siguiente evento:
“La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho
ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad,
según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el
acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea
exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el
artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3)
meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta
suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”.
8.3.1.1.5.2 PRESCRIPCIÓN EN LA MODALIDAD DE OCURRENCIA
Como manifestamos con anterioridad, el artículo 89 de la Ley 45 de 1990, modificó el
artículo 1131 del Código de Comercio y estableció la posibilidad al perjudicado de
iniciar acción directa en contra del administrador que con su actuar generó el daño.
El siniestro se configura con la ocurrencia del hecho dañoso, a partir de ese momento,
empieza a correr la prescripción para la víctima y para el asegurado, la prescripción se
cuenta a partir del momento en que se realiza la reclamación por parte de la víctima.
Como se entiende que frente al asegurado corre la prescripción desde el momento en
que la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial133, se daría un término para
131 Código de Procedimiento Civil, artículo 121 inciso segundo. 132 Código de Régimen Político y Municipal, artículo 59, inciso segundo. 133 Código de Comercio, artículo 1131
166
el asegurado de dos años, configurándose la prescripción ordinaria, porque ya tiene
conocimiento del hecho.
8.3.1.1.5.3 PRESCRIPCIÓN EN LAS MODALIDAD DE RECLAMACIÓN
En este caso, el siniestro se configura mediante la reclamación que se haga al asegurado
o al asegurador, dentro de la vigencia de la póliza, a partir de este momento, corre la
prescripción para el asegurado y la víctima.
En nuestra opinión, no operaría la prescripción extraordinaria, porque en el momento en
que la víctima presenta una reclamación judicial o extrajudicial en contra de la
aseguradora o del asegurado, todos tienen conocimiento del siniestro, razón por la cual,
no tendría ningún sentido alegar desconocimiento del hecho, cuando tanto la
aseguradora como el asegurado, pudieron haber sido notificados de la presentación de la
demanda.
Además, presentada y debidamente notificada una demanda por parte de la víctima, a
ésta se le interrumpe de inmediato el término de prescripción.
8.3.1.1.5.4 PRESCRIPCIÓN EN LA MODALIDAD ESPECIAL
Como ya hemos mencionado, esta cobertura ampara los hechos ocurridos dentro del
periodo de vigencia de la póliza, siempre y cuando la reclamación de la víctima se
genere en un periodo adicional que las partes del contrato estipulan para la reclamación,
el cual no puede ser inferior a dos años.
De esta manera, la prescripción se da desde el momento en que la víctima hace el
reclamo al asegurado o a la aseguradora, razón por la cual, en nuestra opinión, sólo
operaría la prescripción ordinaria, porque el asegurado tendría conocimiento del
siniestro en el momento en que se le hace la reclamación.
167
En cuanto a la víctima, al iniciar la reclamación, se le interrumpe el término de
prescripción, si lo hace mediante acción judicial. Si lo hace de manera extrajudicial,
deberá estar pendiente de los términos de prescripción para no perder su derecho a que
se le indemnicen los perjuicios causados.
168
9 ELEMENTOS INTEGRANTES DEL SEGURO DE
RESPONSABILIDAD CIVIL PARA DIRECTORES Y
ADMINISTRADORES DE ENTIDADES FINANCIERAS
SUMARIO
9.1 EL INTERÉS ASEGURABLE
9.2 EL RIESGO ASEGURABLE
9.3 DELIMITACIÓN CAUSAL DEL RIESGO
9.4 DELIMITACIÓN TEMPORAL DEL RIESGO
9.5 DELIMITACIÓN ESPACIAL
9.6 EL SINIESTRO
9.7 LA PRIMA 9.7.1 CÁLCULO DE LA PRIMA PURA 9.7.2 SISTEMA DE PÉRDIDA PROMEDIO 9.7.3 ÍNDICE DE SINIESTRALIDAD PROMEDIO 9.7.4 LA TEORÍA DE LOS JUEGOS
9.8 OBLIGACIÓN CONDICIONAL DEL ASEGURADOR
9.1 EL INTERÉS ASEGURABLE
Éste elemento es de gran importancia en todos los seguros, configurándose como un
elemento de la esencia del mismo, cobra mayor importancia en los seguros de
responsabilidad civil de directores y administradores, para la determinación de la
cobertura del siniestro, si no se encontrara presente en éste tipo de contratos, el
asegurado no tendría derecho a la indemnización prevista en la póliza.
169
Al respecto, el Código de Comercio consagra la disposición según la cual:
“Tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar
afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo.
Es asegurable todo interés que, además de lícito, sea susceptible de
estimación en dinero”134.
En éste tipo de pólizas, la relación económica surge en el momento en que una entidad
financiera o sus administradores puedan ver afectado su patrimonio por la ocurrencia de
un riesgo, como consecuencia de una negligencia en el actuar o una extralimitación de
las funciones de gerencia, por parte de sus directores
Por este motivo, interesa a las entidades financieras y a sus dirigentes, adquirir este tipo
de pólizas, ya que se transfiere el riesgo, conservando de ésta manera, el patrimonio del
administrador.
La póliza está destinada a proteger directamente el patrimonio de los administradores, y
de manera intrínseca, a proteger el good will de las entidades financieras, las cuales no
desean que sus directores se vean comprometidos en demandas que constituyan un
detrimento a la buena imagen de la entidad.
El interés radica entonces, en amparar las posibles afectaciones patrimoniales que
pueden surgir para el asegurado y que pueden afectar su patrimonio, mediante la
transferencia del riesgo a la aseguradora, liberándose el asegurado de cumplir con las
obligaciones que se deriven de la ocurrencia del siniestro. Si bien no se constituye como
una póliza de cumplimiento, pues estas aseguran el cumplimiento de una obligación o
una prestación a favor de la otra parte interviniente en una relación jurídica, en el seguro
de responsabilidad civil, la obligación jurídica tiene otra naturaleza distinta, y es la
acción u omisión de una conducta que genera un perjuicio, mientras que la obligación
134 Código de Comercio, artículo 1038.
170
en el cumplimiento no está determinada por un perjuicio ocasionado, sino por una
prestación positiva.
La naturaleza jurídica de la responsabilidad civil, surge entonces de una conducta lesiva
a un tercero indeterminado, mientras que el cumplimiento es una conducta contractual
de un tercero determinado o determinable, que hace parte integrante de un contrato.
La responsabilidad por el incumplimiento es dada por la ausencia de la conducta que
configura una obligación para una parte, y un derecho para la otra parte, en cambio, la
responsabilidad civil es el perjuicio ocasionado como consecuencia de un
incumplimiento a un precepto que no necesariamente tiene que estar determinado en un
contrato, sino que bien puede ser el que surja por una conducta no tipificada en una
relación contractual.
En consonancia con el artículo 1086 del Código de Comercio se manifiesta que:
“El interés deberá existir en todo momento, desde la fecha en que el
asegurador asuma el riesgo. La desaparición del interés lleva consigo la
cesación o extinción del seguro...”.
Para que el interés asegurable pueda ser asegurado, se requiere que sea lícito,
susceptible de estimación en dinero y que exista en todo momento, desde que se inicia
la vigencia del contrato.
Tal licitud, para algunas personas podría verse en entre dicho en éste tipo de pólizas,
pues se estarían amparando situaciones que perjudican a terceros, pero lo cierto es que
al no cubrir el dolo ni la culpa grave, se amparan algunas conductas que no llevan
implícito el carácter de ilícito.
La estimación en dinero del interés asegurable en los seguros de responsabilidad civil de
directores y administradores de entidades financieras, resulta de difícil aplicación,
171
porque no se sabe cual será la relevancia del perjuicio material que se causará con el
daño.
Al respecto, el doctor Efrén Ossa, ha manifestado que es necesario diferenciar entre el
valor asegurable y la suma asegurada, en el sentido de que el valor asegurable es la
“medida económica del daño eventual de que puede ser objeto el patrimonio del
asegurado. Éste valor puede ser o no susceptible de estimación más o menos cierta en
el momento de celebrarse el contrato de seguro”135.
El valor asegurable resulta del límite que se fije para la indemnización y la base que el
tomador determine como suma asegurada. El valor económico del interés será el tope al
cual puede llegarse en el valor del interés.
El doctor Ossa Giraldo manifiesta que:
“La suma asegurada importa, al celebrarse el contrato, como base para
cuantificar la prestación económica a cargo del asegurado (la prima), pero
importa también, fundamentalmente, en el momento del siniestro, como
medida máxima de la indemnización o como base para determinarla”136.
La suma asegurada es el valor asegurado que se encuentra en la póliza, mediante una
cifra absoluta o mediante criterios que permitan fijarla. La cuantificación de la suma
asegurada está determinada a la decisión que adopte el tomador, teniendo en cuenta la
calidad de protección que estime conveniente y la capacidad que tenga para el pago de
la prima.
La suma asegurada puede ser “estática o dinámica. Es decir, indicarse como suma fija,
llamada a regir durante la vigencia de la relación contractual o como suma flexible,
135 OSSA G., J. Efrén. Teoría General del Seguro – El Contrato. Temis. Bogotá D.C. 1991. p. 73. 136 Ibíd., p. 133.
172
susceptible de ajustarse periódica o permanentemente a las necesidades o
conveniencias objetivas del asegurado graduadas en función del interés asegurable”137.
La razón por la cual hacemos mención a la importancia del valor asegurable y de la
suma asegurada para la estimación en dinero del interés asegurable, tiene su fundamento
en el sentido de comparar ambos conceptos. Si coinciden, la entidad tomadora adquirirá
un seguro adecuado, evitando incurrir en infraseguros.
A manera de conclusión, la cuantificación del interés asegurable en los seguros de
responsabilidad civil para directores y administradores de entidades financieras,
obedece a la libre estipulación de las partes, debido a la falta de certeza que los
caracteriza. Entonces, en razón de que no existe tope o límite, la concertación de
valores, como el de la póliza, dependerá de la capacidad económica.
9.2 EL RIESGO ASEGURABLE
El Código de Comercio consagra:
“Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la
voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización
da origen a la obligación del asegurador”.
“Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no
constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro.
Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de
determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento”138.
El riesgo asegurable en el contrato de seguro de responsabilidad civil para directores y
administradores de entidades financieras, será una contingencia en la cual no se
137 Ibíd., p. 131. 138 Código de Comercio, artículo 1054.
173
encuentre involucrada la voluntad de la entidad financiera, del administrador o de los
terceros beneficiados con el seguro, que se presentará de manera incierta y dará origen
al cumplimiento de lo que se haya pactado en la póliza por parte de la compañía
aseguradora.
El riesgo no debe generarse como consecuencia de hechos voluntarios del tomador,
asegurado o beneficiario, opinamos que los hechos fortuitos son asegurables, así como
también los hechos culposos por no tener voluntariedad.
Para éste tipo de seguros, el riesgo asegurable será la posibilidad eventual de afectarse
el patrimonio del asegurado, como consecuencia de las obligaciones que surjan por
casos de responsabilidad civil, asegurándose un riesgo de carácter patrimonial en el cual
puede generarse un detrimento económico para el asegurado.
El riesgo en éste tipo de seguro no surge en el momento en que se configura la causal de
responsabilidad civil, sino en el momento en que se hace la reclamación por parte de un
tercero. Razón por la cual la delimitación temporal de la cobertura cobra gran
importancia en este seguro.
De igual manera, en la póliza debe quedar consignado de manera clara y precisa, los
riesgos cubiertos, así como sus exclusiones.
9.3 DELIMITACIÓN CAUSAL DEL RIESGO
La obligación de indemnizar un perjuicio que se ha causado como consecuencia de la
acción negligente del administrador, puede entenderse como una deuda que es
imputable al asegurado y grava su patrimonio. Razón por la cual, será obligación del
asegurado, resarcir la deuda mediante el cumplimiento de la prestación indemnizatoria a
favor de un tercero perjudicado.
174
En el formulario de la póliza, por lo general, se hace una declaración genérica de la
cobertura que va a prestar el asegurador, la cual se enmarca dentro de los límites
estipulados en el contrato.
Además del reconocimiento de las coberturas que otorga esta póliza, la delimitación del
riesgo también se da mediante la enumeración de las exclusiones de la cobertura del
asegurador.
Para el doctor Calero Sánchez, “Se trata de cláusulas que no pueden calificarse en
principio como limitativas de los derechos del asegurado, ni como cláusulas lesivas
para él, sin oque son cláusulas que delimitan el riesgo”139.
No se trata de cláusulas lesivas para el asegurado, tienen por efecto limitar los derechos
de los asegurados, las cuales deben ser reconocidas y pactadas por escrito.
Algunas de las cláusulas de exclusión, establecen que para que puedan operar, se
necesita la declaración de una sentencia en firme, como por ejemplo, en el evento en
que un administrador sea condenado por una conducta culposa, situación en la cual el
funcionario habría sido condenado por una conducta que no es inherente a la
responsabilidad civil y por lo tanto se excluye.
9.4 DELIMITACIÓN TEMPORAL DEL RIESGO
La póliza de responsabilidad civil de directores y administradores de entidades
financieras, cubre los riesgos que se generan como consecuencia de una reclamación en
contra del asegurado. Los clausulados de este tipo de pólizas señalan que se
indemnizarán los perjuicios provenientes de cualquier reclamo.
La delimitación temporal del riesgo se basa entonces, en el momento en que se produce
la reclamación al asegurado, no en el momento en que se configura la responsabilidad
139 CALERO SÁNCHEZ, Op. cit., p. 108.
175
civil del administrador. Siempre y cuando las reclamaciones se hagan dentro del periodo
de vigencia del contrato.
En este aspecto, la cobertura se extiende en dos sentidos:
El primero hace referencia a un periodo retroactivo, en el cual el asegurador debe cubrir
las reclamaciones que se generen dentro del periodo de vigencia de la póliza, aunque los
hechos dañosos hayan ocurrido con anterioridad a la celebración del contrato de seguro,
siempre y cuando el asegurado no hubiere tenido conocimiento de este hecho.
Al respecto, encontramos que la obtención de la prueba por parte de la compañía
aseguradora para demostrar que el asegurado si conocía de la existencia de esa
situación, pero que no la informó, es de difícil consecución por la dificultad que
presenta el conseguir una prueba que exprese de manera clara y precisa el conocimiento
que tenía el administrador de la ocurrencia del hecho dañoso, y por lo tanto
corresponderá al abogado de la aseguradora, la creación de varias pruebas conducentes
a lograr el convencimiento del Juez en este sentido.
El segundo aspecto de la cobertura, hace referencia a periodos posteriores o adicionales,
cuando al momento de terminación del contrato, el tomador solicita al asegurador que
prosiga con la cobertura.
9.5 DELIMITACIÓN ESPACIAL
La póliza de responsabilidad civil de directores y administradores de entidades
financieras ampara los siniestros ocurridos en el territorio delimitado y acordado por las
partes en las estipulaciones del contrato.
Ésta circunscripción territorial cobra vital importancia cuando se asegura toda una
organización empresarial, es decir a la matriz y las filiales que pueden operar en
distintas regiones del país e incluso en varios países.
176
Sin embargo, en la práctica, la constitución de una póliza global para la matriz y sus
filiales, no es tan viable, y por ello se acude a diferentes tipos de pólizas por cada país.
Las multinacionales dueñas de entidades financieras en todo el mundo, delegan la
contratación de pólizas de D&O, en las respectivas sucursales de cada país, bajo una
supervisión determinada por los parámetros de conducta establecidos en los diferentes
códigos corporativos.
Es decir, si existe en Colombia una entidad financiera que sea subordinada de una
compañía del exterior, la contratación del seguro de D&O, lo hace directamente la
sucursal o la agencia en Colombia, cuya cobertura es para todos los administradores y
directores que desempeñen sus funciones en el territorio nacional. Ahora bien, lo mismo
ocurre si dicha multinacional tiene entidades financieras en Argentina, Perú, Ecuador y
Chile, sus seguros de D&O serán contratados por cada una de las sucursales.
Sobre aquellas entidades financieras que no prestan servicios directamente en el
territorio colombiano, pero que tiene oficinas de representación en Colombia, lo más
viable es la obtención del seguro a través de la matriz, o de la filial sobre la cual
desarrollen sus funciones. Como no desempeñan funciones directas en el territorio
colombiano, no contratan un seguro de D&O en Colombia, sino que la contratación la
hacen en el país de la casa matriz, o en el país de la filial que guía sus operaciones. Esto
por la sencilla razón de reducir costos, ya que al no tener operaciones cuantitativas en
Colombia, no habría necesidad de contratar un seguro adicional para los funcionarios
que desempeñan sus funciones en Colombia, igualmente ocurre, que muchas veces esas
oficinas de representación, no desarrollen negocios donde se vea vinculado la dirección
y manejo de la empresa líder y que por tal razón, no haya vinculación de directores a esa
oficina, sino que su representación esté dada directamente con la casa matriz.
La cláusula en la que se estipula esta delimitación espacial es de gran aceptación a nivel
mundial, pues existen muchas entidades financieras, en especial bancos que realizan
labores financieras en varios países, aunque suelen excluirse de esta circunscripción
177
geográfica los daños producidos en los Estados Unidos de América y en Canadá porque
la exposición al riesgo en éstos países es muy alta.
Es importante aclarar que la reclamación que haga un tercero mediante proceso judicial
estará sujeta a la nacionalidad de la entidad financiera a la que pertenece el
administrador que causó el daño o al lugar en el que se produjo el hecho. Se observa
aquí que la constitución de una filial, otorga personería jurídica a la oficina y por ello
puede aceptarse como posible lugar para demandar, el país donde está vinculado
laboralmente el funcionario.
Sin embargo, frente a la constitución de agencias en el territorio nacional, por carecer
estas de personería jurídica distinta al de la matriz, no se puede configurar una demanda
contra el administrador, ya que su ámbito de aplicación está determinado por el país de
origen de la casa matriz y no de la agencia.
Por ello es preciso observar la personería jurídica de la entidad para comprender a que
país es que obedece, pues si goza de personería en Colombia, puede ser demandado en
el territorio nacional, de lo contrario es preciso que la demanda se formule en el país
que tiene dicha personería. Para cada caso debe mirarse los estatutos de constitución de
la entidad financiera, aunque la Superintendencia Bancaria de Colombia a señalado la
importancia que las entidades financieras gocen de una personería jurídica nacional para
poder actuar en el mercado financiero, algunas entidades no ofrecen servicios financiero
en Colombia, sino que tan solo tiene oficinas de representación para otra clase de
negocios, y sobre las cuales si es preciso observar su personalidad jurídica.
9.6 EL SINIESTRO
En el seguro de responsabilidad civil para directores y administradores de entidades
financieras, el siniestro está determinado por la creación del hecho que da lugar a la
deuda u obligación de indemnizar a un tercero a cargo del asegurado y que grava su
patrimonio. Esto es, la reclamación.
178
Al respecto, el doctor Calero Sánchez ha manifestado:
“La definición del siniestro en las condiciones especiales de este seguro
varía en detalle, pero, como se ha dicho, partiendo de la idea de la
reclamación, que se estima en unos casos que solamente nos hallamos ante
un caso de siniestro si la misma cae dentro de la cobertura del contrato de
seguro”140.
Algunas pólizas de responsabilidad civil para directores y administradores de entidades
financieras, se encargan de definir el siniestro y lo circunscriben a la reclamación del
tercero dentro del término de vigencia del contrato de seguro. Además de las
definiciones anteriores, algunas pólizas se encargan de estipular que la reclamación es
válida si se encuentra precedida de declaración judicial o de acuerdo entre asegurador y
asegurado.
9.7 LA PRIMA
La prima es un elemento esencial del contrato de seguro141 y hace referencia al precio
del seguro. Es la contraprestación que surge para el asegurador por cubrir el riesgo.
El contrato de seguro es de carácter bilateral y oneroso, por lo que el asegurado a
cambio de la protección dada por la aseguradora, se obliga a pagar los costos de ese
amparo mediante la prima del seguro.
La tarifa de la prima puede variar de acuerdo con el reaseguro que tome la compañía
aseguradora. Las aseguradoras acuden a las compañías reaseguradoras en busca de un
respaldo confiable y adecuado cuando no pueden asumir la totalidad del riesgo.
140 Ibíd., p. 117. 141 Código de Comercio, artículo 1045, ordinal 3º.
179
Ante la imposibilidad de saber con exactitud el valor de la prima por la dificultad que
conlleva la tasación del siniestro al momento de iniciación de la vigencia del contrato de
seguro, en la actualidad se utilizan varias técnicas para calcular el valor de la prima.
9.7.1 CÁLCULO DE LA PRIMA PURA
La primera técnica, hace referencia al cálculo de la prima pura conocida como la Ley de
los grandes números, en la cual se examinan el número de casos ocurridos que tengan
relación con la responsabilidad civil de directores y administradores de una entidad
financiera, para obtener una probabilidad matemática que permita determinar el valor de
la prima.
En este evento se tienen en cuenta dos elementos: la frecuencia que hace referencia al
número de casos en que pudo ocurrir el evento, divididos por los casos de muestra o
casos observados, para de esta manera obtener la probabilidad de la ocurrencia del
siniestro.
El segundo elemento hace referencia a la intensidad que resulta de la división de la
cantidad de casos en que el evento se presentó con el valor asegurado de los casos
observados.
Entonces, la prima pura o tasa de riesgos resultará de multiplicar la frecuencia con la
intensidad.
9.7.2 SISTEMA DE PÉRDIDA PROMEDIO
En este sistema de amplia utilización en el mercado asegurador londinense, se toman las
pérdidas que con relación al riesgo que se desea asegurar, ha sufrido la entidad
solicitante cinco años atrás.
180
De ésta manera, para el tratadista Narváez Bonnet:
“Se resta el monto del respectivo deducible y luego se divide el monto total
resultante por el número de años tenidos en cuenta. A la cifra que se
obtenga se le hacen recargos de acuerdo con el límite de indemnizaciones
deseadas y por concepto de comisión de reaseguro y cualesquiera otros
factores económicos que incidan en el flujo de caja del asegurador dentro
del respectivo negocio”142.
9.7.3 ÍNDICE DE SINIESTRALIDAD PROMEDIO
En el mercado londinense este sistema es conocido como el “burning cost”, en donde
también se toman los siniestros ocurridos en un periodo de cinco años anteriores y se
divide por las primas pagadas en los años anteriores.
La cantidad que resulte de esa operación será el índice de siniestralidad, al cual, por lo
general es recargado con el factor 100/25, factor que puede aumentar de acuerdo con los
resultados del mercado. A este valor se le divide por cien y se obtiene el valor de la
prima.
9.7.4 LA TEORÍA DE LOS JUEGOS
La teoría de juegos se deriva del análisis de la microeconomía en la cual se observan
situaciones en las que, al igual que en los juegos, su resultado depende de la conjunción
de decisiones de diferentes agentes o jugadores. Se dice de un comportamiento que es
estratégico cuando se adopta teniendo en cuenta la influencia conjunta sobre el resultado
propio y ajeno de las decisiones propias y ajenas.
142 NARVÁEZ BONNET, Op. cit., p. 96.
181
En éste orden de ideas, la teoría de los juegos puede aplicarse en el contrato de seguros
en donde se da una situación de información asimétrica.
Para el doctrinante Cahuc, “existen fenómenos de selección adversa en los que los
aseguradores no conocen las características objetivas de los asegurados”143
Esta falta de información es realmente importante en las pólizas de directores y
administradores de entidades financieras, puesto que la compañía aseguradora no
conoce el desempeño del asegurado y por lo tanto es difícil fijar una prima acorde con la
cobertura del riesgo.
En consonancia con lo anterior, el doctrinante Cahuc afirma que “existe una asimetría
de información, puesto que los aseguradores no pueden indagar sobre la “calidad” de
conducción de cada uno de los conductores asegurados”144.
En este orden de ideas, el asegurado como agente económico que actúa en el mercado
tiene un mayor control sobre el riesgo que el mismo puede generar a diferencia de la
compañía aseguradora.
En este caso, la asimetría de la información se crea como consecuencia de las acciones
que realiza el asegurado, en éste caso el administrador de una entidad financiera, y que
están ocultas para el asegurador, como puede ser el nivel de diligencia y cuidado que el
asegurado le imprima a sus actuaciones.
Ante la falta de información, se genera lo que la teoría de los juegos ha denominado
“selección adversa”, en la cual el asegurador frente al asegurado, no conoce las
verdaderas características del riesgo que está asegurando.
143 CAHUC, Pierre. La nueva microeconomía. Alfaomega. Colombia, 2001. p. 58. 144 Ibíd.., p. 58.
182
Caso en el cual la aseguradora no podrá diferenciar entre dos administradores que
pueden incurrir en un riesgo por responsabilidad civil, por lo que el tomador que tenga
un funcionario que se exponga en grado alto al riesgo, pagará el mismo precio de un
tomador en el que su administrador esté expuesto a un menor grado de riesgo.
Entonces, mediante el análisis económico de esta situación, se tendrá a modo de
conclusión que los sujetos asegurados que se encuentren expuestos a un mayor riesgo,
serán quienes más se aseguren, por lo que el precio de la póliza subirá en razón al
surgimiento de un promedio que permita una mayor ponderación para los asegurados de
mayor riesgo.
Con respecto a las aseguradoras el doctrinante Cahuc manifiesta que “pueden
promocionar contratos con una franquicia que no indemnice el 100% de los daños. La
franquicia puede ser una forma de discriminar entre agentes de alto y bajo riesgo”145.
Con la oferta del contrato de seguro de responsabilidad civil para directores y
administradores de entidades financieras, por parte de un asegurador, es posible
diferenciar entre directivos asegurados de alto y bajo riesgo, puesto que los agentes de
alto riesgo estarían dispuestos a pagar una prima más elevada que los administradores
que tienen un índice bajo de riesgo.
De ésta manera podrían darse dos clases de póliza, una que cubra un nivel alto de
riesgos, que por lo tanto tendrá un mayor valor y una que cubra riesgos pequeños, con
una prima menor.
Serán entonces, los tomadores del seguro quienes revelen la información privada a las
compañías aseguradoras, al escoger una de las dos opciones anteriormente señaladas.
Concordamos con el doctrinante Cahuc cuando manifiesta:
145 Ibíd., p. 59.
183
“Así pueden existir equilibrios separadores en los cuales las diferentes
categorías de agentes escogen contratos diferentes, y equilibrios
mezcladores donde todos los agentes escogen el mismo tipo de contrato”146.
Con esta separación de cubrimientos para el mismo contrato, se genera un costo para los
tomadores que no están expuestos de manera grave al riesgo, porque con la celebración
del contrato, obtienen un beneficio menor al que recibe un tomador que paga una prima
más costosa y que le cubre la totalidad de los riesgos.
9.8 OBLIGACIÓN CONDICIONAL DEL ASEGURADOR
La obligación condicional surge para el asegurador, en el momento de ocurrencia del
siniestro. En las pólizas de responsabilidad civil para directores y administradores de
entidades financieras, la obligación surge para la compañía aseguradora en el momento
en que se presente una queja o demanda por parte de un tercero, en contra del asegurado
y no cuando el administrador actuó con omisión o extralimitación de sus funciones.
El siniestro surge en el momento en que un tercero inicia una acción procesal o
extraprocesal en contra del asegurado, aún cuando no exista una sentencia en la cual se
declare la culpabilidad o inocencia del demandado.
Sin embargo, la ocurrencia del siniestro no garantiza el pago del seguro, ya que
estaríamos en presencia de las excepciones o exclusiones pactadas en la póliza,
dependiendo de cada caso, pero en general lo que ocurre es que cuando se presenta una
demanda, se configura el siniestro, pero en el momento en que la autoridad toma la
decisión, es que se configura el seguro, ya que puede ocurrir que la sentencia sea
favorable para el administrador y de esta manera no hubo responsabilidad por parte de
éste, entonces no se configuraría el pago del siniestro por carecer de cobertura. Solo se
presenta cobertura cuando sea realmente sentenciada la responsabilidad del
146 Ibíd., p. 60.
184
administrador, cuando no hay lugar a responsabilidad del administrador, entonces no
hay cobertura del siniestro. Pero debe observarse la culpa que tuvo el funcionario
porque cuando es como consecuencia de un hecho doloso, se encuentra excluida la
póliza, al igual que cuando sea por un hecho gravemente culposo.
El dolo y la culpa grave no están constituidas dentro de la cobertura de la póliza, por el
contrario, están excluidas expresamente en el clausulado de la misma, y de nos ser así,
se entiende igualmente consagradas por mandato legal, por cuanto es de la naturaleza
misma de los contratos de seguros, no proteger aquellas actuaciones surgidas de la
conducta punible del asegurado, y que sean producto de su mera liberalidad.
Si en la decisión judicial el administrador es condenado por dolo, los gastos de defensa
en los que incurrió la aseguradora tendrían que serle reembolsados por el asegurado
porque esta póliza no cubre las acciones dolosas de los administradores. Por lo general,
ante esta situación, las aseguradoras hacen que el asegurado firme un pagaré en blanco y
que en la carta de instrucciones se manifieste la condición según la cual si el asegurado
es condenado en un proceso judicial por dolo, se obligará a rembolsar estas sumas de
dinero junto con sus intereses corrientes.
185
10 PARTES EN EL CONTRATO DE SEGURO DE
RESPONSABILIDAD CIVIL DE DIRECTORES Y
ADMINISTRADORES DE ENTIDADES FINANCIERAS SUMARIO
10.1 EL TOMADOR
10.2 EL ASEGURADOR
10.3 EL ASEGURADO
10.1 EL TOMADOR
El tomador, “es la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los
riesgos”147.
El tomador es la persona que traslada los riesgos al asegurador, por cuenta propia o
ajena, mediante la celebración del contrato de seguro con la aseguradora.
Que la persona celebre el contrato por cuenta propia, significa que el tomador es quien
tiene el riesgo o está expuesto a él, mientras que por cuenta ajena, quiere decir que la
persona que contrata y traslada el riesgo, no está expuesta directamente a él.
Por lo general, no es el administrador quien toma el seguro, sino la Entidad Financiera
para la que él trabaja. De esta manera se configura un contrato de seguro por cuenta
ajena, es una estipulación para otro,148 en virtud de la cual, el tomador se obliga a
cumplir con estas prestaciones, hasta tanto haya ratificación por parte del tercero (típica
estipulación para otro), y una vez ratificado el contrato, el tercero asume el pago de la
147 Código de Comercio, artículo 1037 numeral 2. 148 Código Civil, artículo 1506.
186
prima. En caso de que el tercero comunique al asegurador su rechazo, terminan todos
los efectos del contrato, pero el tomador está obligado a pagar la prima por el tiempo
que estuvo vigente el amparo, es decir, desde cuando el asegurador suscribió el contrato
aceptando la propuesta del tomador, hasta el momento en que el rechazo es notificado
por el tercero.
Al ser la Entidad Financiera la tomadora del seguro por cuenta de sus administradores,
está adquiriendo el seguro con autorización del artículo 1506 del Código Civil, en
cuanto se genera una modalidad de estipulación para otro. De la misma manera el
artículo 1039 del Código de Comercio, da la posibilidad a la Entidad Financiera de
realizar el contrato financiero.
El tomador será quien cumpla con las obligaciones, es decir, con el pago de la prima,
mientras que el asegurado, que para este caso es el administrador, le “corresponde el
derecho a la prestación asegurada”149.
Las obligaciones que surgen en torno al riesgo, a su manejo y la información que de éste
debe darse al asegurador, corre por cuenta del asegurado, porque él es el único que
puede cumplir con estas obligaciones.
Es necesario estipular en la póliza, que el seguro que se constituye es por cuenta ajena,
porque de lo contrario se entenderá que el asegurado es el tomador150. Aunque de todos
modos el contrato “valdrá como seguro a favor del tomador hasta concurrencia del
interés que tenga en el contrato”151.
El tomador también puede ser el administrador o director, pero por lo general es la
Entidad Financiera la que realiza el contrato de seguro y la que se obliga a pagar la
prima, para proteger directamente a sus funcionarios y de manera intrínseca su good
will. 149 Código de Comercio, artículo 1039. 150 Código de Comercio, artículo 1040. 151 Código de Comercio, artículo 1042.
187
Son frecuentes los casos en los cuales las aseguradoras no aceptan que el tomador del
seguro, que por lo general es la Entidad Financiera, lo haga de manera individualizada,
es decir, que por cada administrador se tome una póliza, sino que se exige que se tome
una póliza colectiva para todos los Directores y Administradores de una sociedad. La
razón para que se de este tipo de contratación colectiva, radica en la facilidad y
eficiencia económica que este proceder implica. Además, podría presentarse una
complicación, cuando varios Administradores se encuentran asegurados con diferentes
compañías y se presentan varias reclamaciones al mismo tiempo.
10.2 EL ASEGURADOR
El asegurador es la persona jurídica a la cual se le traslada el riesgo, tiene, por lo tanto,
la obligación condicional de responder por la ocurrencia de este riesgo.
La exigencia respecto de los aseguradores de ser persona jurídica mediante la
constitución de una sociedad anónima o una cooperativa152, y de estar autorizadas para
su funcionamiento por la Superintendencia Bancaria de Colombia, radica en el
requerimiento de un respaldo patrimonial suficiente y satisfactorio para poder
desarrollar esta actividad, el cual sólo lo pueden brindar las personas jurídicas, además
porque brinda una mayor seguridad para el público.
La obligación del asegurador, se sujeta al cumplimiento de una condición suspensiva,
mientras ésto no suceda, la obligación se encuentra pendiente. El riesgo deja de ser del
asegurado y se traslada al asegurador, riesgo que se traslada únicamente por el periodo
convenido.
El pago, que como prima recibe el asegurador, se genera en el riesgo mismo y no
porque el asegurador desee pagar si acaece el siniestro. El asegurador se obliga a cubrir
el riesgo durante todo el período y no solamente a pagar la obligación condicional, al
152 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículo 53.
188
mismo tiempo las obligaciones del asegurado, no se agotan cuando se suscribe el
contrato, razón por la cual, el contrato es de ejecución sucesiva para ambas partes.
10.3 EL ASEGURADO
Para el doctor Calero Sánchez,
“En el seguro de responsabilidad civil de administradores y directores o
gerentes, tendente a la cobertura del riesgo del nacimiento de una deuda de
resarcimiento que grave el patrimonio de alguna de esas personas, el
contratante del seguro no es el propio administrador o director, sino la
compañía que asume la posición de tomadora del seguro, siendo
asegurados los administradores, directores o gerentes”153.
Las Entidades Financieras al adoptar la organización de una sociedad anónima, acogen
en su interior, una estructura que implica la creación y manejo de unos organismos
adecuados y necesarios para el desarrollo de su objeto social.
Al acogerse a una estructura típica de las sociedades de capitales, es necesario que la
Entidad Financiera cuente con órganos de dirección, administración y control,
necesarios para adoptar un correcto funcionamiento.
En la póliza de Responsabilidad Civil de Directores y Administradores, los asegurados
son los integrantes de estos órganos, quienes al ejercer sus funciones exponen su
patrimonio de manera directa al riesgo.
Por lo general, las pólizas dentro de sus definiciones, contienen la de asegurado, en la
cual se hace referencia a los Directores y Administradores de una Entidad Financiera.
153 CALERO SÁNCHEZ, Op. cit., p. 103.
189
El contrato de seguro de Responsabilidad Civil para Directores y Administradores de
Entidades Financieras, comprende el aseguramiento de un conjunto de personas
determinadas, no sólo administradores que laboren para la entidad tomadora, sino
también para quienes ejerzan estas funciones en las filiales.
Es importante aclarar que los asegurados, deben estar definidos de manera clara y
precisa en la póliza, para evitar problemas que pueden generar el no cubrimiento de la
póliza por el actuar de un administrador que no se encuentre señalado como objeto del
amparo.
Además, es importante tener en cuenta que la póliza es de carácter anglosajón por lo que
la responsabilidad civil es diferente. Al referirse a directors and officers, la póliza
anglosajona no hace ninguna discriminación entre las clases de responsabilidad,
mientras que al interior de una Entidad Financiera, la responsabilidad de un Gerente
General, puede ser distinta a la de un subgerente, razón por la cual, la póliza sólo se
activará al cumplirse los presupuestos especiales o generales, contenidos en las leyes de
carácter societario y en las financieras.
Un problema que podría generarse en torno a esta póliza podría ocurrir en el hipotético
caso en el que un Administrador de una Entidad Financiera pertenezca a más de una
Entidad Financiera, por lo que tendría más de un seguro de Responsabilidad Civil, pero
ésta, es una conducta prohibida por Ley, caso en el cual, el Administrador estaría
incurso en sanciones penales y disciplinarias.
EL BENEFICIARIO
Se constituye como la persona que recibe la reparación, por la ocurrencia del siniestro,
por ello se entiende que en principio es una persona indeterminada que será plenamente
determinable en el momento en que ocurra el siniestro.
190
Los clientes de las Entidades Financieras, son los beneficiarios del seguro D&O, pero la
catalogación de beneficiario, representa un estudio más exhaustivo, por cuanto en
algunos casos, no se configuran como beneficiarios de la póliza, los terceros, y debido a
la concepción de clientes como agentes externos a las Entidades Financieras, podría
considerarse como terceros a los clientes de las entidades.
Las entidades que desarrollan actividades propiamente consideradas como bancarias, si
gozan en gran medida de las estipulaciones contractuales de cobertura ofrecidas por la
póliza, porque su actuación de administración es propia, no es encomendada bajo
dirección del cliente, sino que su administración es desarrollada de manera directa.
Los Directores y Administradores de Entidades Financieras que incumplan los
mandatos propios de su encargo, y que a razón de dicho incumplimiento, representen
un detrimento patrimonial a clientes, accionistas y otros terceros, pueden verse
cobijados por la póliza D&O, ya que la ejecución de sus funciones, es netamente
personal de ellos, no está supeditada a las órdenes que pueden recibir de terceros, sus
funciones de dirección no se encuentran contenidas en un contrato con clientes,
sencillamente lo que se establece en los contratos con los clientes, son las operaciones
que desean éstos, que se realicen, sin importar el grado de cautela y buena conducta que
debe motivar a los Directores y Administradores en sus actuaciones, y por ello se
encuentran realmente amparados.
Si bien tienen que tener un grado de cautela y de prudencia, el contrato con el cliente,
no determina el grado de cautela directa del administrador, sino de la Entidad
Financiera, por cuanto se contrata es con la entidad, no con el administrador,
Los Directores y Administradores de entidades que realizan operaciones bancarias que
se pueden denominar Entidades Financieras propiamente dichas, constituyen el
fundamento de este tipo de pólizas, ya que sus funciones de dirección y manejo, se ve
amparado frente a eventuales incumplimientos, ya sea por acción u omisión, pero
guardando una estrecha dependencia de la buena conducta que se debe observar en los
191
negocios, por ello no se podría afirmar que los directores, podrían actuar de mala fe y
que con ello su responsabilidad seguiría igualmente desvinculada de su patrimonio, ya
que la responsabilidad golpea directamente su patrimonio.
Es por ello, que se acude a las compañías de seguros, para transferir ese riesgo. Su
responsabilidad se encuentra personalmente comprometida en los casos que las
sentencias dictaminen que se obro de mala fe, bien sea por la culpa grave o el dolo.
La póliza fue desarrollada en gran medida por las compañías reaseguradoras del
exterior, como es el caso de las compañías de Londres o Estados Unidos, que ofrecían
seguros para cubrir y proteger el patrimonio de los funcionarios que desarrollaban
funciones de dirección y manejo en las grandes compañías del mundo, ésto paso a ser
ofrecido también para las compañías que prestaban servicios financieros, en razón de la
tendencia mundial a responder de manera directa con el patrimonio de los directores
sobre sus actuaciones.
Casos como estos son los que se vieron en Emro, cuando los funcionarios de dirección y
manejo ejecutivo de la empresa, adoptaron una serie de conductas que propiciaron un
duro golpe a la economía norteamericana, al desvirtuar su gran poderío, dejando
entrever el hilo conductor que maneja los grandes negocios en Estados Unidos, el cual
era controlado por un selecto grupo de personas, que aprovechando su condición,
fluctuaron en el mercado publico de valores, las acciones de la compañía, ocasionando
una gran inconformidad y una angustia sobre lo que podían hacer los directores de
compañías tan grandes como Emro, o lo que podían hacer los directores de entidades
financieras que tenían un mayor grado de contacto con el publico, y lo que ésto
representaba en la solidez de la economía no solo estadounidense, sino mundial.
En el caso de las compañías que no desarrollan funciones netamente bancarias, pero que
se encuentran bajo la óptica de regulación especial de la Superintendencia Bancaria,
ocurre un fenómeno muy particular, como es el caso de las compañías fiduciarias, a las
cuales son ofrecidas las pólizas D&O de igual manera.
192
La contratación que realizan las fiduciarias, son en gran medida una conjugación de
funciones de dirección de un patrimonio autónomo sobre el cual no es fácil descubrir su
real entender. Por ello es preciso ahondar en el tema de las fiduciarias para comprender
cual es su naturaleza misma en la contratación de sus servicios mal llamados
financieros.
El encargo fiduciario, de una manera macro, supone la constitución de un patrimonio
autónomo de la siguiente manera:
Una persona bien sea natural o jurídica, buscando darle a un capital determinado, una
destinación diferente al patrimonio que tiene, constituye con una compañía fiduciaria un
patrimonio autónomo, por la sencilla razón de desnaturalizar dicho capital de sus
negocios propios, haciendo que se constituya un patrimonio diferente al que tiene él, y
de esta manera distribuyendo su responsabilidad en el nuevo patrimonio,
exclusivamente al aporte que realizó en el mismo.
No tiene ninguna injerencia todavía, el problema surge cuando se mira lo que es el
encargo fiduciario en si considerado. La persona entrega la administración a la
compañía fiduciaria, pero esta administración, se encuentra en cabeza del mismo
constituyente del fideicomiso, es decir, si bien le entrega la administración a la
fiduciaria, es la persona la que establece los parámetros sobre los cuales la fiduciaria
tiene que administrar el patrimonio, haciendo que el verdadero incumplimiento del
mandato, sea en cabeza del mismo constituyente y por tal razón, la responsabilidad no
se le atribuye a la fiduciaria y mucho menos a sus Directores y Administradores, sino al
cliente que dio mal una orden de como debería la fiduciaria administrar el patrimonio.
Acordándonos que los clientes son considerados como terceros en las relaciones, y que
por tal razón su actuación no se encuentra cubierta, el seguro de D&O no cubre dichos
sucesos, es decir la omisión o la acción, no es propia del director de la Entidad
Financiera, sino del cliente y no hay lugar a reparación por parte de la compañía de
193
seguros. Sin embargo, la condena de la sentencia podría ser en contra de la fiduciaria
por la siguiente razón:
Cuando se entrega ante una fiduciaria un patrimonio para que se constituya uno
autónomo, se hace por la calidad y características propias de las funciones que tiene la
fiduciaria, y se encarga en ella, la buena administración del patrimonio, sin embargo
ésta se encuentra supeditada a las estipulaciones que le fije el constituyente, pero su
obrar, debe estar encaminado a la buena ejecución de su labor, y por ello se podría
sentenciar a la fiduciaria por no desarrollar todos los mecanismos que estuvieran a su
alcance para lograr cumplir con su objetivo.
Por ello, si bien podría darse una sentencia condenatoria contra la fiduciaria, no podría
argumentar ésta, dicha decisión para trasladar la responsabilidad a la compañía de
seguros, porque su incumplimiento se relaciona con la conducta del agente externo, del
tercero, del cliente que constituyó el patrimonio autónomo.
194
11 AMPARO DE LA PÓLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE
DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE ENTIDADES
FINANCIERAS
SUMARIO
11.1 LA SUSCRIPCIÓN DEL AMPARO
11.2 CARÁCTER PATRIMONIAL DEL AMPARO
11.3 LAS SOCIEDADES FILIALES
11.4 PERIODO DE VIGENCIA DE LA PÓLIZA
11.5 COEXISTENCIA DE SEGUROS
11.6 AMPAROS FUNDAMENTALES DE LA PÓLIZA 11.6.1 PERJUICIOS OCASIONADOS POR LOS ADMINISTRADORES 11.6.2 COSTOS JUDICIALES Y GASTOS DE DEFENSA 11.6.3 REINTEGRO DE COSTOS A LA ENTIDAD FINANCIERA
11.7 EXCLUSIONES 11.7.1 EL DOLO 11.7.2 OTROS SUCESOS EXLUIDOS 11.7.3 EXCLUSIONES POR EXISTENCIA DE COBERTURAS ESPECIALES 11.7.4 CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN DE LA PARTICIPACIÓN ACCIONARIA 11.7.5 EXCLUSIONES RELATIVAS A PERJUICIOS A LA REPUTACIÓN Y A LA INTIMIDAD 11.7.6 EXCLUSIONES RELATIVAS A LA PROPIEDAD INTELECTUAL 11.7.7 EXCLUSIÓN DE OFERTA PÚBLICA FUTURA 11.7.8 EXCLUSIÓN RELATIVA A PAGOS Y GRATIFICACIONES
11.8 EL RECLAMO 11.8.1 LA CLÁUSULA DE COOPERACIÓN DE RECLAMOS
11.9 CLÁUSULA DE CONFIDENCIALIDAD
11.10 COMPLEMENTOS DE LOS AMPAROS A TRAVÉS DE ANEXOS 11.10.1 CLÁUSULA DE DISTRIBUCIÓN DE GASTOS DE DEFENSA 11.10.2 COBERTURA PARA FIANZAS O CAUCIONES JUDICIALES 11.10.3 COBERTURA PARA CALUMNIA Y DIFAMACIÓN
195
11.10.4 AMPARO DE RETROACTIVIDAD 11.10.5 MODIFICACIÓN A LA CLÁUSULA DE CANCELACIÓN UNILATERAL 11.10.6 MODIFICACIÓN A LAS EXCLUSIONES DE CARÁCTER LABORAL 11.10.7 DIFERENCIACIÓN DE ADMINISTRADORES, DILIGENCIAMIENTO DEL FORMULARIO DE SOLICITUD 11.10.8 COBERTURA PARA PARTICIPACIONES ACCIONARIAS EN OTRAS ENTIDADES QUE NO TIENEN EL CARÁCTER DE SUBSIDIARIAS 11.10.9 CASOS DE LIQUIDACIÓN Y DISOLUCIÓN DE LA ENTIDAD FINANCIERA 11.10.10 SUBROGACIÓN
Con la póliza se busca indemnizar los perjuicios que se causan a una entidad financiera,
como consecuencia de la negligencia de sus directores y administradores en su actuar,
detrimentos patrimoniales que se causan como consecuencia de una falta de gestión o
una extralimitación en sus funciones.
En el Anexo 3 se encuentra la estructura de la póliza de responsabilidad civil para
directores y administradores de entidades financieras.
11.1 LA SUSCRIPCIÓN DEL AMPARO
Es necesario que el tomador del seguro diligencie el formulario de solicitud de la
compañía aseguradora, de manera eficaz y cierta, lo que quiere decir que debe dar la
información básica de la sociedad, su objeto social y el tiempo en que viene
desarrollando su actividad.
Es importante que el tomador informe los temas referentes a la historia de la entidad,
tales como los cambios de denominación social, las fusiones o adquisiciones que haya
tenido con otras instituciones financieras, las modificaciones que ha tenido la estructura
del capital, los proyecciones próximas que tiene la empresa en cuanto a fusiones o
adquisiciones.
196
También es un deber para el tomador el informar las cotizaciones en bolsa de la entidad,
si le está permitido realizar éste tipo de inversiones, el número de acciones y accionistas
de la sociedad, las acciones que posean en otras entidades, las filiales que poseen y el
ámbito territorial de operaciones, tanto de la entidad como de sus filiales.
Las cuestiones finales del formulario por lo general se refieren a situaciones en las
cuales el riesgo ha sido rechazado por otras compañías aseguradoras, las experiencias
que en cuanto a los siniestros ha tenido la entidad tomadora, las posibles reclamaciones
que se pueden estar generando al momento de llenar el formulario, los posibles cambios
de revisor fiscal y las observaciones del revisor fiscal respecto de los estados
financieros, entre otros.
De manera adicional, se evalúa y analiza al desarrollo de la empresa, como mínimo en
los últimos tres años, razón por la cual es necesario examinar la actividad financiera, en
la cual se desarrolla la entidad y el comportamiento macroeconómico de las operaciones
que realiza, para poder obtener conclusiones acerca de temas tan importantes como las
utilidades y la rentabilidad.
En este orden de ideas, es importante realizar un detallado análisis de los estados
financieros junto con sus anexos.
Cuando se presentan reticencias o inexactitudes en la suscripción del contrato, la
aseguradora tiene acción legal para que se declare esta situación con el fin de obtener la
nulidad relativa del contrato.
En el momento en que ya se encuentra celebrado el contrato y la aseguradora conoce de
la existencia de la reticencia o de la inexactitud, pero no hace manifestación alguna, se
entiende que allana el hecho de manera tácita, razón por la cual, en una posterior
oportunidad, no podrá solicitar la nulidad del contrato, porque debió hacerlo en el
momento en que conoció de la reticencia o de la inexactitud. Pues sería realmente
197
arbitrario que la aseguradora conociendo ésta situación, la alegue al momento en que el
siniestro ocurre, para evitar el pago de la indemnización al tercero.
Es por tal razón que el doctor López Blanco manifiesta:
“Puede muy bien suceder que la aseguradora tan sólo venga a tener
conocimiento de la reticencia cuando se produzca el siniestro. En ese caso
normalmente alegará la misma dentro de las objeciones que formule a la
reclamación, y si llega a ser demandada, propondrá la nulidad relativa
como excepción perentoria dentro del correspondiente juicio a fin de
obtener su exoneración de responsabilidad”154.
11.2 CARÁCTER PATRIMONIAL DEL AMPARO
La póliza hace parte de los seguros de daños. Al buscar proteger el patrimonio de los
directores y administradores de entidades financieras es de carácter indemnizatorio, el
cual siempre debe estar relacionado con la dimensión económica de la pérdida
realmente sufrida.
Con éste tipo de póliza se asegura el patrimonio del director o administrador de manera
íntegra, es decir, se toma el patrimonio del asegurado como una universalidad jurídica.
La cobertura se extiende a los herederos y sucesores del asegurado, en caso de muerte
de los directores o administradores.
Al respecto, el artículo 1106 del Código de Comercio dispone que, el interés asegurado
se transmite por causa de muerte, razón por la cual subsistirá el contrato de seguro a
nombre del adquirente y éste deberá cumplir con las obligaciones que hayan quedado
pendientes al momento de la muerte del asegurado.
154 LÓPEZ, BLANCO, Op. Cit., p. 81.
198
Los sucesores y herederos del asegurado, cuentan con un plazo de quince días siguientes
a la sentencia que aprueba la partición de los bienes del causante, para informar a la
compañía aseguradora de la adquisición de la póliza, en caso de no hacerse, el contrato
se extingue.
11.3 LAS SOCIEDADES FILIALES
Para el doctor Calero Sánchez,
“La presencia del grupo de sociedades en esta modalidad contractual es
usual, sin duda, por influencia de la práctica americana, que encuentra su
razón de ser en el hecho de que siendo una nota característica de la
evolución del derecho de sociedades, manifestada con pujanza de modo
particular en el siglo pasado, la presencia de sociedades que no gozan de
autonomía de gestión, sino de grupos de sociedades cuya esencia está
precisamente en el sometimiento de la mayoría de sociedades que lo forman
a una dirección única o si se quiere unidad de decisión”155.
La póliza también ampara a los directores y administradores de las sociedades que sean
controladas de manera directa o a través de sus subsidiarias por otra sociedad. Para el
caso de las entidades financieras, el amparo se manifiesta en el modelo de matriz – filial
establecido en la Ley 45 de 1990.
El artículo 266 del Código de Comercio establece unas presunciones de subordinación,
según las cuales, es un presupuesto que la entidad posea más del cincuenta por ciento
del capital de la sociedad subordinada, de manera directa o mediante sus subordinadas.
La presunción de subordinación ocurre cuando entre la matriz y sus subordinadas, se
obtienen mayorías decisorias necesarias para elegir a los miembros de la junta directiva,
155 CALERO SÁNCHEZ, Op. cit., p. 105.
199
o cuando pueden influir en las decisiones de los órganos de administración de la
sociedad.
El control de una sociedad en otra, se genera cuando la primera posee más de la mitad
de los votos de la junta directiva de la sociedad subsidiaria, o cuando la matriz conserva
más de la mitad del capital social a la fecha en que se inicia la vigencia de la póliza, o
cuando éste elemento es incluido en la carátula de la misma.
Cuando con posterioridad a la iniciación de la vigencia de la póliza, el tomador
constituye una sociedad o la adquiere, en la que tenga más del cincuenta por ciento del
capital, se entiende incorporada a la póliza con carácter de subsidiaria, siempre y
cuando la nueva compañía no supere el total de activos de las entidades inicialmente
amparadas.
Por lo general se extiende el amparo de ésta póliza a los directores y administradores de
las entidades filiales, cuando se pacta de forma expresa y se paga una póliza
complementaria. En efecto, es necesario delimitar el grupo de sociedades aseguradas
para poder determinar el cubrimiento del seguro, no frente a las entidades, sino con
respecto a sus directores y administradores.
Es práctica corriente que la delimitación se haga de manera descriptiva, indicando
cuales son las sociedades filiales.
11.4 PERIODO DE VIGENCIA DE LA PÓLIZA
De acuerdo con el artículo 1047 del Código de Comercio numeral 6º, las partes de
común acuerdo fijan la vigencia del contrato e indican las fechas y horas de iniciación
del amparo o el modo en que pueden determinarse.
Éste periodo de vigencia puede extenderse, cuando la compañía aseguradora no desee
renovar la póliza, caso en el cual, se entenderá amparada la falta o extralimitación en las
200
gestiones de administración por parte del funcionario asegurado, cuando tales fallas se
hayan presentado con anterioridad al vencimiento de la póliza. Para que se produzca
esta extensión del amparo, el asegurado debe informar a la aseguradora que hará uso de
este derecho dentro de los diez días siguientes a la terminación de la vigencia de la
póliza. En este caso la cobertura de la póliza no puede exceder de noventa días.
El periodo de cobertura de la póliza también puede extenderse cuando se dan fusiones o
adquisiciones al interior de la entidad tomadora, en este caso, se concede un periodo
adicional de ciento ochenta días al inicialmente pactado, para faltas que hayan cometido
los directores y administradores de la entidad con anterioridad a la fecha de fusión o
adquisición.
11.5 COEXISTENCIA DE SEGUROS
El Estatuto Mercantil Colombiano se encarga de regular ésta situación de manera
general y no de manera específica para los contratos de responsabilidad civil de
directores y administradores de entidades financieras. Al respecto consagra que:
“El asegurado deberá informar por escrito al asegurador los seguros de
igual naturaleza que contrate sobre el mismo interés, dentro del término de
diez días a partir de su celebración”.
“La inobservancia de esta obligación producirá la terminación del
contrato, a menos que el valor conjunto de los seguros no exceda el valor
real del interés asegurado”156.
Esta obligación se predica únicamente en seguros de daños, su razón de ser, tiene
fundamento en el principio indemnizatorio que rige este tipo de seguros.
156 Código de Comercio, artículo 1093.
201
La obligación de declarar esa información es de carácter precontractual, que además
debe relacionarse con el artículo 1076 del Código de Comercio, que impone la
obligación al asegurado de informar al asegurador de los seguros contratados sobre el
mismo riesgo y que son de la misma naturaleza.
También, deben relacionarse los artículos mencionados en los párrafos anteriores con el
artículo 1058 del Código de Comercio, el cual obliga al tomador del seguro, a evitar
reticencias o inexactitudes sobre hechos o circunstancias que podrían aceptar la
celebración del contrato por parte del asegurador.
El estatuto mercantil impone la obligación de informar seguros coexistentes en tres
momentos, el primero, antes de la celebración del contrato de seguro, debido a que la
existencia de un contrato de seguro anterior podría afectar la aceptación por parte de la
aseguradora o modificar las condiciones del contrato de seguro, ésta es una obligación
precontractual. El segundo momento surge de la obligación de informar a la compañía
aseguradora dentro de los diez días siguientes a la contratación del segundo seguro, de
lo contrario se producirá la terminación del primer contrato, es una obligación en
vigencia del contrato, obligación que se predica entonces respecto del contrato que ya
existe. El tercer momento se genera cuando ha ocurrido el siniestro, en ése momento el
asegurado está obligado a declarar los seguros coexistentes.
Estos artículos tienen el carácter de imperativos y por lo tanto no se puede realizar pacto
en contrario. Frente a la coexistencia de seguros, algunas pólizas de responsabilidad
civil de directores y administradores de entidades financieras establecen que el
asegurador sólo se hará cargo del exceso del importe en la indemnización que no haya
sido pagada al tercero perjudicado por la primera aseguradora, siempre y cuando esté
enmarcado dentro del límite de la suma asegurada.
El problema se presenta cuando un tomador adquiere dos seguros de responsabilidad
civil y ambos señalan en su clausulado que sólo responderán por el exceso del importe
en la indemnización, caso en el cual, no habría amparo para el siniestro que se causa.
202
Puede ocurrir que una matriz tome un seguro de responsabilidad civil de directores y
administradores de entidades financiera que cobije a los funcionarios de una de sus
filiales y por otro lado, la filial tome otro seguro con el mismo propósito, en este caso,
aunque son diferentes los tomadores del seguro, cubren el mismo riesgo, razón por la
cual, en algunas pólizas se establece la primacía del seguro celebrado por la filial y el
contrato de seguro obtenido por la matriz, con el fin de cubrir a todos los directores y
administradores de las entidades financieras, será subsidiario, en el caso de excederse
los límites fijados en el contrato celebrado con la filial. Siempre y cuando no sea
cubierto en exceso el riesgo.
11.6 AMPAROS FUNDAMENTALES DE LA PÓLIZA
11.6.1 PERJUICIOS OCASIONADOS POR LOS ADMINISTRADORES
La póliza de responsabilidad civil para directores y administradores de entidades
financieras, confiere protección a los perjuicios que puedan ocasionarse como
consecuencia del desempeño de sus funciones por actos incorrectos o faltas de gestión,
mediante la omisión o extralimitación de los deberes que tienen a su cargo los directores
de una entidad financiera.
Son acciones u omisiones contrarias a la Ley, a los estatutos sociales o que pueden
haber sido ejecutados sin la diligencia de un buen hombre de negocios, los que se
generan como consecuencia de errores, negligencias, imprudencias o impericias
cometidas en el cumplimiento de sus labores de dirección.
Con éste seguro de responsabilidad, se impone al asegurador la obligación de
indemnizar los perjuicios patrimoniales que ocasione el asegurado con el fin de
indemnizar a la víctima, razón por la cual, el beneficiario del seguro será la víctima.
203
El Artículo 1127 del Código de Comercio señala: “Son asegurables la responsabilidad
contractual y extracontractual, al igual que la culpa grave...”, el tratadista Jorge
Eduardo Narváez Bonnet, al referirse al amparo que tienen los administradores sobre la
culpa grave manifiesta: “Sin embargo, para evitar controversias estériles al momento
de presentar una reclamación, es conveniente dejar mención expresa en las condiciones
de la póliza”157.
El artículo 1055 del Código de Comercio establece que la culpa grave no es asegurable,
razón por la cual, en las condiciones particulares que se establezcan en la póliza, debe
dejarse constancia expresa de los eventos asegurables, los cuales no pueden ser dolosos
ni con culpa grave porque generarían inexistencia.
El tomador de la póliza debe ser la entidad financiera que adquiere el seguro, los
asegurados serán los respectivos administradores de la institución y los beneficiarios del
amparo serán la sociedad, los socios y los terceros, dependiendo el caso de la demanda,
o la persona que se vea afectada por el incumplimiento, porque bien puede ser un
tercero como cliente, o los accionistas de la misma entidad financiera.
Existen varios supuestos en cuanto a la cobertura básica de la póliza:
Incumplimiento por parte del administrador del objeto social de la entidad, como
consecuencia de su negligencia o como consecuencia de las extralimitaciones de sus
funciones. También se puede dar cobertura por el incumplimiento de obligaciones
específicas.
11.6.2 COSTOS JUDICIALES Y GASTOS DE DEFENSA
Con esta póliza se transfiere al asegurador la afectación patrimonial que se pueda
derivar de la responsabilidad civil en contra de quienes han tomado la póliza. En
157 NARVÁEZ BONNET, Op. cit., p. 507.
204
consecuencia, al haber una condena, el riesgo amparado se hace realidad, por lo que se
hace efectiva la garantía dada por la aseguradora.
El artículo 1128 del Código de Comercio impone al asegurador la carga de asumir los
gastos de defensa del asegurado, razón por la cual tanto el asegurador como el
asegurado, cuentan con un plazo prudencial para pronunciarse, vencido este plazo, se
entiende que aceptan la causal de responsabilidad.
Además, el asegurador está obligado a responder incluso por los excesos de la suma
asegurada, por los costos del proceso que el damnificado o sus herederos inicien en su
contra o del asegurado. Sin embargo, la Ley dispone que “si la condena por los
perjuicios ocasionados a la víctima excede la suma que, conforme a los artículos
pertinentes de este título, delimita la responsabilidad del asegurador, éste sólo
responderá por los gastos del proceso en proporción a la cuota que le corresponda en
la indemnización”158.
En conclusión, encontramos que la aseguradora responde por los costos del proceso,
aún cuando éstos excedan la suma asegurada, pero puede responder sólo en proporción
a la asignación que le corresponde en la indemnización del perjuicio, en los eventos en
los cuales el asegurado actuó con dolo, cuando la indemnización corresponda a un
riesgo excluido, en sucesos en los cuales el asegurado ignore las directrices impartidas
por el asegurador y concurra al juicio, o cuando el límite asegurado sea suficiente para
cubrir la indemnización.
Esta cobertura tiene como finalidad, beneficiar tanto al asegurador como al asegurado,
porque la defensa será determinante en la prosperidad del proceso o en la condena a
indemnizar perjuicios.
Dentro de un proceso penal, que por lo general se inicia como consecuencia de la
responsabilidad fiscal, pueden generarse sanciones civiles, le interesa al asegurador 158 Código de Comercio, artículo 1128 numeral 3.
205
defender los intereses del asegurado, por lo que no sólo lo representa en procesos de
carácter civil, sino en todos aquellos que tengan como consecuencia indemnizaciones y
sanciones pecuniarias que sean objeto del amparo de la póliza.
Es usual que en este tipo de pólizas se encuentre una estipulación que prohíba al
asegurado realizar actuaciones dentro de un proceso judicial o de acuerdos
extrajudiciales sin consultar de manera previa con su asegurador, o aceptar su
responsabilidad.
Aunque no se establezcan las condiciones consagradas en el artículo 1128 del Código
de Comercio, esta es una norma imperativa, razón por la cual es una obligación del
asegurado informar al asegurador de la existencia del proceso en su contra. Ésta es una
norma que no admite estipulación en contrario.
En consecuencia, el artículo 1128 del Código de Comercio le reconoce al asegurador la
facultad de asumir la dirección jurídica que se presenta frente a la reclamación por parte
del perjudicado, de la misma manera que los costos de defensa tanto procesales como
extraprocesales, corren por cuenta del asegurador. Encontramos que ésta es una norma
dispositiva, por lo que es válido un pacto en contrario.
Cuando el asegurador asume la dirección jurídica, la obligación del asegurado es prestar
la mayor colaboración posible para obtener una mayor eficiencia en la defensa del
administrador. Este apoyo prestado por el asegurado, en ningún momento puede
confundirse con una posible asunción de defensa jurídica por parte del administrador,
razón por la cual, la enumeración de los actos de colaboración, deben estar contenidos
en la póliza de manera precisa.
206
11.6.3 REINTEGRO DE COSTOS A LA ENTIDAD FINANCIERA
La póliza también se ocupa de rembolsar los costos judiciales y honorarios de abogados
que haya tenido que pagar la entidad financiera en procesos judiciales o extrajudiciales
como consecuencia de las faltas de gestión de sus administradores.
11.7 EXCLUSIONES
Las exclusiones constituyen aquellos actos o sucesos que se encuentran fuera del ámbito
de cobertura de la póliza, son sucesos no asegurables que constituyen una ausencia de
responsabilidad por parte de la aseguradora, y sobre los cuales debe prestar mayor
atención el tomador del seguro, para entender cuales conductas no son transferibles a la
aseguradora.
11.7.1 EL DOLO
Se excluye del amparo todo evento en el cual se encuentre involucrado el dolo del
administrador.
Para el doctor Narvéz Bonnet, “se excluye de la cobertura del seguro ya que consiste en
una intención clara y decidida de causar perjuicio a otro y, por lo tanto, se trata del
prototipo de la mala fe”159.
Opinamos que esta exclusión, además de tener carácter de no asegurable, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 1055 del Código de Comercio, es un desarrollo del
principio de buena fe y honorabilidad que deben tener los administradores de una
entidad financiera, pues no sería lógico que se amparara un riesgo que se genera como
consecuencia de una maquinación fraudulenta en contra de un tercero. Si se ampararan
las actuaciones dolosas, se daría pie para que los administradores realizaran toda clase
159 NARVÁEZ BONNET, Op. cit., p. 516.
207
de conductas tendientes a perjudicar a otros yendo en contra de la confianza, seguridad
y honorabilidad que deben seguir los directores y administradores de una entidad
financiera.
Además, se estaría violando el carácter indemnizatorio de éste tipo de seguros si se
permitiera que una conducta dolosa estuviera amparada por la póliza, pues aunque se
estaría resarciendo el daño, se estaría premiando al administrador que con su actuar
fraudulento y de mala fe causo un perjuicio.
La razón de esta exclusión también es de carácter económico, puesto que en el caso
hipotético de amparar conductas dolosas o gravemente culposas, se estarían cubriendo
situaciones en las que interviene de manera directa la voluntad del administrador, lo que
implicaría que las compañías aseguradoras tendrían que pagar la ocurrencia de cualquier
siniestro en el que el administrador de manera conciente haya querido causar un daño a
otro, pudiendo generarse un detrimento en el patrimonio de la aseguradora.
Es necesario aclarar que esta exclusión no se extiende al dolo cometido por los
dependientes o auxiliares del administrador, pero si se asemeja a la culpa grave del
administrador.
11.7.2 OTROS SUCESOS EXLUIDOS
También, el artículo 1055 del Código de Comercio excluye sanciones penales. Las
sanciones administrativas también se encuentran por fuera del amparo de la póliza, al
igual que el incumplimiento de obligaciones pensionales o tributarias, lo que no quiere
decir que la póliza no pueda cubrir las multas que se generan con ocasión de una clase
de estos procesos, lo que ocurre es que cuando mediante decisión judicial se determine
que el actuar del administrador fue doloso o gravemente culposo, la cobertura de la
póliza cesa y por lo tanto la entidad aseguradora no estaría obligada al pago.
208
La póliza no podría cubrir eventos en los cuales la sanción que determine la autoridad
judicial competente sea el arresto, porque este es un castigo de carácter personal y
pensar que la aseguradora pueda cubrir esta situación, se saldría de toda lógica y
contexto.
11.7.3 EXCLUSIONES POR EXISTENCIA DE COBERTURAS ESPECIALES
Este tipo de exclusiones se genera cuando existen riesgos que ya se encuentran
amparados por otro tipo de pólizas, como es el caso del sistema de riesgos
profesionales, que cubre los accidentes y enfermedades que sufra un empleado en su
trabajo y por lo tanto, son excluidos de la póliza de responsabilidad civil para directores
y administradores, o las pólizas de cumplimiento contractual.
Cuando existe un amparo específico de responsabilidad profesional, éste también se
encuentra excluido de la póliza pero puede adquirirse como un anexo.
Se excluyen daños que son materias de otras coberturas, que pueden ser materia de una
póliza de responsabilidad civil en general, como cuando se causan daños en bienes de
terceros o lesiones personales.
Al excluirse el dolo de éste tipo de pólizas, no se cubre tampoco situaciones que
involucren actuaciones deshonestas o intencionales de los directores o administradores,
porque esos riesgos pueden ser cubiertos por pólizas de infidelidad, aunque las pólizas
de manejo o infidelidad amparan estas actuaciones cuando el director o administrador
realiza fraudes en desarrollo de sus labores como empleado o como integrante de una
comité o junta de la entidad.
209
11.7.4 CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN DE LA PARTICIPACIÓN ACCIONARIA
Por las características que tienen las sociedades que realizan actividades financieras, los
accionistas eligen y tienen a sus representantes en las juntas directivas, podría decirse
que son partícipes de manera indirecta en las decisiones que adopte la junta, razón por la
cual, no se otorga el amparo de la póliza a los accionistas mayoritarios.
Cuando existe una alta concentración de acciones en cabeza de una sola persona, podría
darse una situación de control en las operaciones de la entidad, lo que amerita la
inclusión de la cláusula de exclusión de la participación accionaria, suprimiéndose de
ésta manera, las reclamaciones de los socios.
La razón de esta exclusión se genera para evitar que un accionista mayoritario, quien
ejerce autoridad predominante en las decisiones de la entidad financiera, que van a ser
importantes en las actividades realizadas por la entidad, no pueda reclamar por el
resultado de las disposiciones en las que él mismo participó.
A modo de conclusión el tratadista Narváez Bonnet manifiesta:
“Las consideraciones anteriores también permiten visualizar porque la
cobertura de Directores y Administradores tienen una mayor trascendencia
en las sociedades de capitales y explican porqué algunos juristas pretenden
limitar el análisis de los deberes de los administradores a las sociedades
anónimas, como quiera que en éstas los administradores suelen no tener
vínculos previos con la sociedad y por lo tanto, se presenta como una típica
gestión de dineros y bienes ajenos que demandan un marco y unos deberes
de carácter fiduciario”160.
La consideración anotada en el párrafo anterior, señala que el director o administrador
de una entidad financiera, debe actuar de acuerdo con los deberes de conducta
160 NARVÁEZ BONNET, Op. cit., p. 520.
210
establecidos en la Ley 222 de 1995, en las prohibiciones consagradas en el artículo 72
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y de acuerdo con las demás obligaciones
que le imponga la Ley, los estatutos sociales y los códigos de buen gobierno que tenga
cada entidad financiera.
La conducta esperada por parte de los accionistas es de fiscalización, ya que al no estar
cubiertos por la póliza, se espera un mayor control por parte de éstos sobre los
directores y administradores de la entidad, con el fin de no incurrir en riesgos.
11.7.5 EXCLUSIONES RELATIVAS A PERJUICIOS A LA REPUTACIÓN Y A LA INTIMIDAD
Por lo general, la póliza de directores y administradores de entidades financieras,
excluyen de sus coberturas temas relacionados con reclamaciones que se generan como
consecuencia de demandas, difamaciones, calumnias, falsedades, invasión a la
intimidad, vulneración a la confidencia, interferencias legales en los contratos,
intimidaciones, obstrucción de un oficio por medios ilegales, conspiraciones para causar
daños sean hechos por medios legales o ilegales que se realizan en contra de los
directores y administradores de una entidad financiera.
La razón de la existencia de esta exclusión radica en que para estos casos pueden existir
otros tipos de cubrimientos especiales como es el caso de la póliza de infidelidad y
riesgos profesionales.
De la misma manera, esta exclusión es un desarrollo de la exclusión general del dolo,
por cuando muchas de estas conductas pueden tener su origen en un obrar doloso,
gravemente culposo o de mala fe en el que se involucre de manera directa la voluntad
del administrador.
211
11.7.6 EXCLUSIONES RELATIVAS A LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Se genera esta exclusión como consecuencia de demandas contra los directores y
administradores de una entidad financiera por violación de derechos de autor, violación
de derechos de diseño estén éstos derechos registrados o no, vulneración a las patentes,
a las marcas de fabricación, plagio.
11.7.7 EXCLUSIÓN DE OFERTA PÚBLICA FUTURA
Cuando la entidad financiera emita títulos mediante oferta de carácter público o privado,
con posterioridad a la fecha en que inicia la vigencia del contrato de seguro, se excluyen
de la cobertura de la póliza éstas situaciones.
Si se notifica a la aseguradora por escrito noventa días antes de la fecha de emisión de
los títulos, se puede eliminar esta exclusión mediante el pago de una prima adicional.
11.7.8 EXCLUSIÓN RELATIVA A PAGOS Y GRATIFICACIONES
Se impone esta exclusión en los eventos en los cuales la reclamación se produzca como
resultado de pagos, comisiones, beneficios o cualquier apoyo para el beneficiario de la
póliza o para un tercero.
11.8 EL RECLAMO
Por tratarse de una cobertura claims made, el doctor Narváez Bonnet lo define de la
siguiente manera:
“Se entiende por reclamo toda comunicación escrita que pretenda acreditar
la ocurrencia de un perjuicio o un daño proveniente de un evento o
circunstancia amparado bajo la póliza, o la acción iniciada contra la
212
aseguradora durante la vigencia de la póliza y por hechos amparados bajo
la cobertura”161.
En efecto, estas estipulaciones son un desarrollo del artículo 1072 del Código de
Comercio, según el cual se considera siniestro, a la reclamación presentada durante la
vigencia de la póliza y que se deriva de la actuación errónea del asegurado, como
consecuencia del ejercicio de sus funciones de administración en una entidad financiera,
que ha causado un daño que se encuentra amparado por la póliza.
En el reclamo se puede dar la unidad del siniestro, cuando varias reclamaciones se
derivan de una misma causa o la serie de siniestros que surgen como consecuencia de
varios actos incorrectos, en el cual se diferencia cada reclamación y el número de
personas aseguradas e involucradas de manera responsable.
11.8.1 LA CLÁUSULA DE COOPERACIÓN DE RECLAMOS
Se estipulan en la póliza una serie de conductas que debe seguir el asegurado a la hora
de hacer el reclamo, se inicia con el aviso inminente y por escrito del siniestro o del
conocimiento que tenga de hechos que pueden generar reclamos contra directores y
administradores de entidades financieras, para que, en el caso de materializarse el
siniestro con posterioridad, se entienda que el reclamo se hizo dentro de la vigencia de
la póliza.
11.9 CLÁUSULA DE CONFIDENCIALIDAD
Esta cláusula se refiere a una exigencia que se hace al asegurado, en virtud de la cual, el
funcionario no puede difundir y manifestar la existencia de la póliza sin el
consentimiento de la aseguradora, a menos que sea una exigencia legal.
161 Ibíd., p. 522.
213
Dentro de ésta confidencialidad, les está prohibido a los directores y administradores de
las entidades financieras, así como también a la entidad financiera en si misma
considerada, realizar cualquier tipo de arreglo para defenderse del reclamo, o iniciar
cualquier acción que busque resarcir el daño mediante la indemnización de perjuicios.
Entre la aseguradora, el asegurado y la entidad financiera, deben nombrar, de común
acuerdo al abogado, quien será la persona indicada para determinar el curso que se le
dará al proceso.
11.10 COMPLEMENTOS DE LOS AMPAROS A TRAVÉS DE ANEXOS
11.10.1CLÁUSULA DE DISTRIBUCIÓN DE GASTOS DE DEFENSA
Cuando no exista una cobertura plena en los gastos de defensa, las partes pueden
acordar que cuando se formule una reclamación por un evento amparado en la póliza,
tanto la entidad tomadora como sus subordinadas y administradores, reciban un
porcentaje de los gastos de defensa que se obliga a reconocerles la aseguradora, siempre
y cuando no se exceda el límite pactado en la póliza.
11.10.2COBERTURA PARA FIANZAS O CAUCIONES JUDICIALES
Este es un anexo de amparo que se encuentra en algunas pólizas, en los cuales se cubren
todos los costos y gastos que se causen como garantía del pago de las acciones
derivadas de la responsabilidad civil.
En el tema de las cauciones penales, algunas pólizas amparan este tipo de acciones
cuando buscan lograr la libertad condicional de los asegurados y tienen como finalidad
garantizar futuras condenas tendientes a indemnizar perjuicios causados por daños
materiales.
214
11.10.3COBERTURA PARA CALUMNIA Y DIFAMACIÓN
Aunque esta cobertura se encuentra excluida del amparo de la póliza, puede contratarse
como anexo. Esta cobertura cobra gran importancia en las entidades financieras, porque
la reputación de la institución es verdaderamente importante en aras de evitar pánicos
financieros y difamaciones en contra de la entidad, que puedan generar efectos tan
graves, como es el caso en el cual, los ahorradores, por calumnias contra los directores
de una entidad financiera, retiren sus ahorros de la misma.
11.10.4AMPARO DE RETROACTIVIDAD
De manera adicional a la cobertura claims made, la cobertura retroactiva, se da muchas
veces por razones comerciales, en donde existe una estrecha relación entre tomador y
aseguradora, que surge como resultado de varias vigencias de la póliza entre la entidad
financiera y la compañía aseguradora.
11.10.5MODIFICACIÓN A LA CLÁUSULA DE CANCELACIÓN UNILATERAL
Por lo general las partes del contrato de seguro pueden modificar el término de diez
días, a sesenta días, con el objeto de evitar que la cancelación, con un término de
preaviso menor, deje sin cobertura al asegurado, por los riesgos que ampara la póliza y
de ésta manera se le de la posibilidad de obtener la protección por parte de otra
compañía aseguradora en un término prudencial.
11.10.6MODIFICACIÓN A LAS EXCLUSIONES DE CARÁCTER LABORAL
Se puede obtener amparo cuando se dan reclamaciones laborales entre los asegurados,
cuando las reclamaciones de la póliza se originen en el ejercicio de la acción de
reembolso o de repetición, por circunstancias que se encuentran bajo el amparo de la
póliza.
215
De igual modo, con esta modificación se permite amparar las reclamaciones que haga
un administrador designado en vigencia de una toma de posesión para la entidad
financiera, que tenga su génesis en reclamaciones contra antiguos administradores o
que se genere como consecuencia de la toma de posesión. Igual ocurre con el
administrador designado en los procesos de liquidación autorizados por la
Superintendencia Bancaria de Colombia.
11.10.7DIFERENCIACIÓN DE ADMINISTRADORES, DILIGENCIAMIENTO DEL FORMULARIO DE SOLICITUD
Se puede estipular que la información suministrada por el administrador que llena el
formulario de solicitud del seguro, no cobije a nuevos administradores en el sentido de
determinar la cobertura de la póliza.
Este acuerdo pretende evitar discusiones acerca de hechos no conocidos por el nuevo
administrador, sin que ésta situación sirva para que un administrador incurra en
prácticas de mala fe, reticencias o actuaciones dolosas.
11.10.8COBERTURA PARA PARTICIPACIONES ACCIONARIAS EN OTRAS ENTIDADES QUE NO TIENEN EL CARÁCTER DE SUBSIDIARIAS
En la solicitud del seguro la entidad financiera debe mencionar expresamente las
entidades en las que tiene una participación accionaria sin que éstas adquieran el
carácter de subordinadas y en las cuales se tenga como finalidad proteger las acciones u
omisiones en la gestión de los administradores y que puedan causar un perjuicio para la
entidad accionaria tomadora del seguro.
11.10.9CASOS DE LIQUIDACIÓN Y DISOLUCIÓN DE LA ENTIDAD FINANCIERA
216
Puede pactarse en la póliza en el caso de que la entidad tomadora sea disuelta y
liquidada, la cobertura de la póliza se extienda pro cinco años más en cuanto a las
reclamaciones que surjan contra los administradores por actuaciones anteriores a la
época de la liquidación.
Para poder pactar ese anexo, es necesario el pago de una prima adicional en la cual la
sociedad tomadora del seguro puede solicitar que se incluya al liquidador como
asegurado.
11.10.10 SUBROGACIÓN
El inciso primero del artículo 1096 del Código de Comercio dispone:
“El asegurador que pague una indemnización se subrogará, por ministerio
de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado
contra las personas responsables del siniestro. Pero éstas podrán oponer al
asegurador las mismas excepciones que pudieren hacer valer contra el
damnificado”.
De la lectura del artículo citado, pareciera que el único requisito para el ejercicio de la
subrogación, tuviera base en el hecho de que el asegurado ha efectuado un pago, pero es
necesario analizar éste artículo con el artículo 1667 del Código Civil, el cual señala los
casos en que opera la subrogación por ministerio de la Ley, configurándose para el
contrato de seguro los siguientes requisitos para hacer posible su operancia:
Existencia de un contrato de seguro válidamente celebrado. Que el asegurador realice el
pago de la indemnización, pago que debe ser válido. Que el daño producido y que dio
lugar al pago sea de los cubiertos por la póliza. Que una vez ocurrido el siniestro (la
reclamación), surja una acción para el asegurado en contra del tercero.
217
En las pólizas de responsabilidad civil para directores y administradores de una entidad
financiera, encontramos que son pocas las situaciones en las que opera la subrogación.
Ocurre, por ejemplo, cuando se incurre en gastos de defensa y en la sentencia judicial se
determina que el administrador no incurrió en ninguna conducta culposa, momento en el
cual, la aseguradora puede subrogarse en los derechos del asegurado para cobrar la
indemnización de perjuicios que se ocasionó como consecuencia de la demanda contra
el asegurado. Además, de tener derecho a obtener para sí las costas del proceso.
También puede ocurrir que la conducta que causa el perjuicio al tercero, no haya
provenido de la gestión del asegurado, sino de uno de sus dependientes y que de ésta
manera quede declarado en la sentencia judicial, por lo que la aseguradora se subroga en
los derechos del asegurador para cobrar los perjuicios que se le causaron.
Encontramos que algunas de las pólizas en sus clausulados estipulan la subrogación en
éste tipo de asuntos, señalando de manera específica la posibilidad de realizar esta
conducta cuando mediante declaración judicial se encuentra que el obrar del
administrador no fue negligente u omisivo.
218
12 CONSIDERACIONES ACERCA DE LA PÓLIZA DE
RESPONSABILIDAD CIVIL PARA DIRECTORES Y
ADMINISTRADORES DE ENTIDADES FINANCIERAS
SUMARIO
12.2. EL SINIESTRO
12.3. LA NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA JUDICIAL
12.4. LA DENUNCIA PENAL
12.5. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO
12.6. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
12.7. CONFLICTO DE INTERESES
12.8. EL REASEGURO
12 CONSIDERACIONES
Por lo general, el siniestro de la Póliza de Responsabilidad Civil de Directores y
Administradores de las Entidades Financieras, la práctica la ha entendido como el
momento en que se presenta una demanda en contra del funcionario de la Entidad
Financiera. En esta medida, da inicio con una demanda de Responsabilidad Civil, bien
sea ante un Juez de la República, o mediante la solicitud de convocatoria de un Tribunal
de Arbitramento, el cual debe encontrarse fundamentado en una cláusula
compromisoria, establecida en un contrato celebrado entre la Entidad Financiera y el
cliente.
219
Puede bien iniciarse mediante un proceso ordinario, donde busque declararse la
responsabilidad del director de la entidad frente a una conducta lesiva, perpetrada por
parte de él hacia el cliente, bien sea a través de una acción, una omisión o sencillamente
en una conducta que represente un menos cabo a los intereses que tiene el cliente, al
celebrarse cualquiera de los tipos contractuales establecidos en el presente documento,
como operaciones bancarias.
De todas formas, dicha actuación amerita un estudio exhaustivo sobre el actuar del
funcionario, no solo por la responsabilidad económica que se deslinda de esto, sino
también por la responsabilidad profesional y la responsabilidad penal que se pueden
ocasionar.
Desde el momento en que se presenta el siniestro, empiezan una cantidad de actuaciones
por parte del asegurado, que si no son desarrolladas conforme al clausulado, pueden
desencadenar en la objeción del asegurador del cubrimiento del seguro.
Dicho de otro modo, el perfeccionamiento del siniestro es un hito en la practica, no solo
por lo compleja que pueden llegar a ser las pólizas de responsabilidad civil en general,
sino que sumado a este factor, debido al nivel económico de importancia que representa,
y al carácter tangencial de la reaseguradora por lo general extranjera, al fijar una serie
de parámetros adicionales y poco comprensibles, al manejo de las traducciones que se
hacen de las mismas, desentrañan una dificultad aún mayor, al momento de pagar el
siniestro.
Las pólizas claims made, desarrolladas en un principio en pro de los asegurados, buscan
darle cobertura especial al seguro de Responsabilidad Civil de Directores y
Administradores (D&O), permitiendo un grado de cobertura, entendido en nuestra
legislación como retroactivo, por el hecho de ser presentadas fuera de la cobertura
ordinaria que tienen las pólizas. Poder señalar que una póliza cubre aquellos actos
ocurridos antes de la celebración del contrato, podría considerarse como una violación
220
jurídica al fin mismo indemnizatorio de la póliza, pero bajo unas condiciones especiales
de tiempo y modo, hacen que sean válidas y realmente necesarias al momento de
contratar dichos seguros.
12.2. EL SINIESTRO
En un principio, se podría entender que el siniestro ocurrió en el momento en que
acaece el acto que representa la responsabilidad del funcionario, pero ¿que se entiende
por este momento?, es acaso, el momento en el que el funcionario hace el acto que más
adelante representará la responsabilidad de él, o ¿es el momento en el que se configura
la acción de la victima y presenta la reclamación al daño que se le ha ocasionado?
Pues bien, debido a la creación de las pólizas claims made, se entiende este momento,
cuando ocurre efectivamente la reclamación de la victima por el perjuicio ocasionado
por el victimario. Ese momento, se puede presentar muchos años después que ocurre el
hecho generador de la responsabilidad, es más, podría ocurrir que dicho momento se
presenta aun en la cobertura de un contrato de seguros, con una compañía distinta a la
que existía en el momento en que se generó el acto, de este modo se presenta una
inquietud sustancial, sobre cuál compañía es la que debería afrontar el daño, la primera
que es cuando se dio el hecho generador, o la segunda, cuando se presentó la demanda?
Se ha entendido en la práctica que el siniestro ocurre es en el momento en que se tiene
conocimiento de la demanda, éste se puede presentar con la convocatoria a un tribunal
de arbitramento, o con la notificación de la demandad de RC, pero nuevamente surgiría
otro gran interrogante, ¿toda demanda sería aconsejable denunciarla a la aseguradora
para efectos de la reclamación, o solo aquellas donde se tenga plena certeza que si
existió efectivamente una responsabilidad por parte del funcionario por una acción o
una omisión?. El interrogante se hace más grande, cuando se piensa en el efecto que
puede presentar dicha reclamación al momento de la renovación del seguro y en el
221
incremento del valor de la prima que se debe pagar por el hecho de ser altamente
siniestrable dicha entidad.
El seguro como tal, es un traslado de responsabilidad del asegurado a la aseguradora,
pero dicho traslado en condiciones administrativas de la Entidad Financiera, debe ser
manejado con cautela, no se puede asegurar, que por cada siniestro, siempre debe haber
lugar a la reclamación por parte del asegurado, más aún, cuando ésto incluye los gastos
de defensa que en una primera medida deberían correr a cargo del asegurado, para
después ser cobrados a la aseguradora, o previamente transferidos a la aseguradora.
Ahora, la practica a demostrado que las Entidades Financieras, solo recurren a la
compañía de seguros, frente a aquellas reclamaciones que son cuantitativamente
considerables y que realmente pueden presentar un fallo en contra de ellas, pero dicho
fallo negativo, no siempre es un factor decisivo en el amparo, pues bien podría tratarse
de un fallo donde se reconozca la responsabilidad de la entidad que no esté directamente
relacionado con la responsabilidad del funcionario, y frente a esto, se presentaría
nuevamente un interrogante, y es la responsabilidad del funcionario, en aquellos hechos
cometidos con pleno conocimiento de su actuar, por el grado de profesionalidad que
deben tener los D&O de las Entidades Financieras, llevaría a pensar que se actuó con
culpa grave o dolo ocasionando una causal de exoneración o exclusión de
responsabilidad del asegurador.
El siniestro se configura en la práctica, cuando ocurre la reclamación por parte del
afectado por la acción u omisión del administrador, se configura en el momento en que
se presenta una notificación de la demanda de responsabilidad civil, o cuando se
presenta la denuncia penal, o bien puede ser con la convocatoria de un tribunal de
arbitramento, cada uno de estos tres casos materia de estudio tiene una significación
diferente.
222
12.3. LA NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA JUDICIAL
En la notificación de la demanda judicial, empieza a contar el término sobre el cual debe
ser denunciado el pleito a la compañía de seguros, este término fijado por la póliza, es el
momento sobre el cual debería correr la prescripción de la reclamación del siniestro, es
por ello, que se aconseja a las Entidades Financieras, llamar en garantía a la compañía
de seguros dentro del proceso, solo el llamamiento en garantía es la acción que
suspende la prescripción, pero no es una obligación por parte del asegurado hacerlo.
Puede ocurrir que solo se presente a la compañía de seguros la información de la
ocurrencia del siniestro, dejando como potestativo la posibilidad de llamarlo en
garantía, no siempre se llama en garantía, porque muchas veces la acción u omisión que
cometió el director, no va a ser fallado en contra de él, es necesario que el
pronunciamiento que hace el juez, sea de condena para el funcionario, para que se
configure el amparo, pero en el momento en que no ocurra dicha sentencia
condenatoria, sino que por el contrario, sea una sentencia favorable para la entidad, se
encuentra excluida dicha responsabilidad, entonces los gastos de defensa que se han
debido sufragar hasta el momento por la entidad, no serán cubiertos por la compañía de
seguros cuando la compañía de seguros no decide reclamar los gastos de defensa contra
el demandante vencido.
Esto hace que se genere un mayor grado de probabilidad de siniestralidad en la entidad
y por tal razón, en el momento en que se renueve la póliza de seguros, lo más probable
es que su prima sea mayor, generando inconvenientes comerciales en la contratación de
los seguros, al aumentar los costos de transferencia de los siniestros a las compañías de
seguros.
12.4. LA DENUNCIA PENAL
223
Se configura en el momento en que es vinculado formalmente el funcionario al proceso
judicial, bien sea por fraude o por abuso de confianza, generalmente, aunque se pueden
presentar casos en los cuales se deba al delito de hurto y demás que atenten contra el
orden económico consagrados en el Código Penal.
El amparo, rompe su virtualidad por estar sustentado en la conducta dolosa o
gravemente culposa del agente, lo cual representa que en la mayoría de los casos, no se
pueda acudir a la compañía de seguros para transferir este tipo de conductas. En la
práctica, el llamamiento de la compañía de seguros se hace a través de la denuncia del
pleito, informándole que contra uno de los directores de la Entidad Financiera existe una
demanda penal, por acciones u omisiones presentadas en ejecución de sus funciones, lo
cual sería valido, si dentro del proceso se encontrara que no fue por razón de una
conducta dolosa o gravemente culposa. Sin embargo al configurar dicha conducta como
no dolosa o gravemente culposa, se desnaturaliza la denuncia penal y ocurriría lo mismo
que ha pasado en la demanda civil, y es la falta de cobertura cuando la acción no es
reparable por el funcionario.
Se presenta en este caso, la posibilidad que el agente haya contratado servicios de
asesoría judicial que no estarían cubiertos por la póliza y que generarían un incremento
al momento en que se renueve la misma, entonces se podría afirmar que en las
conductas penales, si bien lo que buscaría una póliza, solo es sufragar la responsabilidad
patrimonial, por cuanto la sanción penal es personal y no puede ser transferida a ningún
título a otra persona, carecería de cobertura.
12.5. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO
Es sin dudas la forma como se materializa en gran medida este tipo de coberturas, pero
igualmente carece como lo hemos visto con las otras dos modalidades, de una cobertura
real y sobre todo total del siniestro, por las siguientes razones:
224
1. Para poder configurarse un tribunal de arbitramento, debe ser pactado
entre las partes, que las controversias que se susciten en relación con un
contrato, sean decididas por la jurisdicción arbitral, ésto se perfecciona a
través de una cláusula compromisoria, que se señala en los contratos.
2. Dicha cláusula compromisoria, debe figurar en un contrato que debe ser
firmado por las partes y que por su naturaleza contractual solo vincula a las
partes contratantes única y exclusivamente.
3. Por lo general, en los contratos de ésta índole, se establecen cláusulas
adicionales que permiten la contratación de seguros de cumplimiento, frente
a eventualidades que terminarían dando cobertura adicional al seguro,
posiblemente generándose un supraseguro, ya que el riesgo es asegurado en
exceso, haciendo que el seguro no cubra el riesgo en si considerado y pueda
de esta forma, constituirse un enriquecimiento de la entidad, por cuanto su
riesgo esta doblemente amparado.
4. Por se una cobertura exclusiva para los contratantes, es posible que la
compañía objete la reclamación, aduciendo que no es parte dentro del
contrato y que su cobertura no se encuentra contenida en dicho contrato.
Siempre y cuando la reclamación sea formulada por un tercero.
5. Igualmente las pólizas señalan que, la cobertura no se deriva de las
acciones y omisiones que sean propias de agentes externos, es decir sobre la
actuación que se surta con terceras personas, solo respecto de acciones y
omisiones de los funcionarios de dirección y administración de las Entidades
Financieras, por ello podría presentarse serios inconvenientes, cuando dicha
reclamación es presentada por un cliente, ya que en la práctica ese cliente
viene a ser un agente externo, un tercero fuera de la compañía, es en éste
caso, donde la práctica a demostrado, la falta de cobertura de esta póliza.
225
6. No es claro en que momento es que se configura el tribunal de
arbitramento, en razón de la prescripción de la cobertura, pues si bien se da
la convocatoria del tribunal de arbitramento, puede ocurrir que está mal
fundado, y sea materia de recusación, haciendo que no se pueda apreciar la
cobertura del mismo por carencia de litigio.
7. Así mismo, cuando se presenta la convocatoria, puede transcurrir mucho
tiempo hasta que se presente la terminación de la primera audiencia de
trámite, donde se configura como tal el proceso arbitral, entonces no se sabe
cuando es que debe formularse el llamamiento en garantía, por las misma
razones netamente comerciales que se han visto hasta el momento, aumenta
la prima y se genera un perjuicio para la entidad por el elevado costo de la
cobertura. Si bien en la práctica se presenta que el llamamiento, surte efectos
desde la demanda misma, lo lógico sería que se presentara, cuando esta
conformado el tribunal en la primera audiencia de trámite, pero por esperar
este momento, puede ocurrir que prescriba la cobertura, generando un
perjuicio aun mayor, por ello es necesario ver cada caso en particular.
12.6. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
La responsabilidad contractual que surge en relación con las operaciones bancarias, se
ve cubierta, siempre y cuando dicha operación se constituya a través de una acción o la
participación de un tercero, entiéndase como tercero al cliente, entonces, ¿cuál es la
verdadera cobertura de la póliza?
Los demandantes de responsabilidad civil pueden ser varios agentes, por ello es preciso
mencionar algunos casos donde se ve claramente que existían demandas que fueron
presentadas contra Directores y Administradores de Entidades Financieras y el monto
que representan, para entender la importancia de dichas reclamaciones y las
226
consecuencias que se constituyen, no solo al momento de llamar en garantía a la
compañía de seguros, sino la consecuencia cuando no son llamadas:
162
162 Presentación PowerPoint Chubb de Colombia Directores y Administradores. Entidades Financieras.
Compañia Demandante País Gucci Group LVMH Holanda
Banco Español de Credito
Autoridades Publicas y Accionistas
Espana
Barings Bank Acreedores Reino Unido Astra Autoridades Publicas Suecia
Hafnia Inversores Dinamarca Banque Pallas Stern Autoridades Públicas Francia
Dassault Aviation Autoridades Publicas Bélgica Schneider Electric Accionistas minoritarios
de Legrand Francia
Commerzbank Accionistas Alemania Deutsche Telecom Accionistas USA & Alemania Philipp Holzmann Accionistas Alemania
Compañia Demandante País Gucci Group LVMH Holanda
Banco Español de Credito
Autoridades Publicas y Accionistas
Espana
Barings Bank Acreedores Reino Unido Astra Autoridades Publicas Suecia
Hafnia Inversores Dinamarca Banque Pallas Stern Autoridades Públicas Francia
Dassault Aviation Autoridades Publicas Bélgica Schneider Electric Accionistas minoritarios
de Legrand Francia
Commerzbank Accionistas Alemania Deutsche Telecom Accionistas USA & Alemania Philipp Holzmann Accionistas Alemania
227
En esta gráfica, vemos como es una práctica a nivel mundial, la demanda contra
Directores y Administradores de Entidades Financieras que se presentan no solo por
clientes, sino por los accionistas de las compañías, por autoridades, por acreedores y
demás, pero igualmente no son estas demandas necesariamente una cobertura
establecida de la póliza, por ello antes de estudiar la cobertura, a manera ilustrativa, se
presenta otro cuadro donde se establecen las cuantías por las cuales fueron demandados
los funcionarios
Tendencia Norteamericana de Litigios contra Directores y Administradores:
Cendant Corporation USD 3.5 billion
Bank of America USD490 million
Waste Management II USD 457 million
3Com Corporation USD 259 million
Waste Management I USD 220 million
Rite Aid Corporation USD 259 million
Micro Strategy Corp. USD 193 million
Informix Corporation USD 137 million
Sunbeam Corporation USD 125 million
Conseco USD 120 million
Ikon Office Solutions USD 111 million
Prison Realty Trust USD 105 million
(Fuentes: Stanford Securities Class Action Clearinghouse)163
163 Presentación PowerPoint Chubb de Colombia Directores y Administradores Hoy: Riesgo y Protección
228
Una breve remisión a este cuadro, permite demostrar el alto nivel económico que se
configuran en las demandas de responsabilidad civil contra los Directores y
Administradores de Entidades Financieras, se ve como es necesario la contratación de
dichas pólizas, aunque por la infraestructura misma del clausulado, impuesta en gran
medida por las compañías de reaseguro del exterior, no es claro su cobertura.
12.7. CONFLICTO DE INTERESES
Tal vez el verdadero conflicto, se presenta en la interpretación que de las pólizas se hace
sobre la real cobertura del seguro, muchas veces las pólizas de D&O, son traducciones
mal hechas del idioma ingles al español, de condiciones impuestas por la compañía de
seguros, vemos como al ser creadas para entidades netamente bancarias, se dejan de
lado aquellas otras instituciones financieras, que no cumplen funciones propias de
captación y colocación de recursos provenientes del público, es el caso en particular de
las compañías fiduciarias, que al ser un híbrido dentro de la regulación de la
Superintendencia Bancaria de Colombia, no presentan para ellas una verdadera
cobertura de la póliza de Directores y Administradores de Entidades Financieras.
12.8. EL REASEGURO
El contrato de reaseguro, es el pilar de la Póliza de Responsabilidad Civil de Directores
y Administradores de Entidades Financieras, por la sencilla razón que, para las
compañías de seguros nacionales o que se encuentran autorizadas para ofrecer dicha
póliza en Colombia, le representa un riesgo que no puede asumir por si solas, debido a
la cuantía que representa, para ello, es preciso remitirnos al cuadro que anteriormente
fue presentado, para conocer un estimativo del valor por el cual pueden ser demandados
los Directores y Administradores de las Entidades Financieras.
229
El contrato de reaseguro, le brinda a la compañía de seguros, la capacidad para asumir
el riesgo del cual carece, por si solo, de cobertura, no solo por el valor de la misma, sino
por su siniestrabilidad.
La manera como se contrata el reaseguro, es por medio de un contrato de reaseguro
facultativo que está en cabeza del asegurador, él lleva a cabo la negociación del
reaseguro, contacta a la compañía y le ofrece una parte del riesgo, debido al valor del
mismo. El reaseguro podría ser en algunos casos superior al 50% del valor de la póliza,
haciendo que por tal razón el reasegurador busque proteger igualmente su patrimonio
estipulando condiciones adicionales a las ofrecidas en primera medida por la compañía
de seguros. El problema no surge de dichas estipulaciones en general, porque debe
tenerse claridad que la vinculación con el reasegurador no cobija la responsabilidad que
tiene la compañía de seguros con el asegurado, son relaciones diferentes y mal podría el
asegurador, excusarse en el pago de la indemnización, argumentando que la
reaseguradota ha objetado el mismo, ya que son relaciones diferentes y no existe por
ningún motivo relación alguna entre el reasegurador y el asegurado.
Sin embargo, debido al riesgo que se le podría presentar al asegurador cuando el
reasegurador objetara un pago, y no pudiendo excusarse en dicha objeción para el pago
del siniestro al asegurado, se ha optado por volver la relación entre el asegurado y el
reasegurador, de manera directa, la forma como en la práctica se está desarrollando es a
través del ofrecimiento del seguro, con la connotación de la existencia del reasegurador,
esta connotación incluye el valor del reaseguro, la compañía que lo está reasegurando y
las condiciones que el reasegurador establece en el contrato para su pago, de esta
manera, se da conocimiento al asegurado de la existencia, y se le vincula con la relación
del reaseguro.
De tal forma que con dicha inclusión, vendría el reasegurador a establecer los
parámetros sobre los cuales debe esgrimirse las exclusiones y las indemnizaciones a que
haya lugar cuando ocurre el siniestro. En últimas, sería el reasegurador el que establece
230
los parámetros de la póliza y, sería realmente él quien ofrece el seguro a los asegurados,
por intermedio de las compañías de seguros que lo han buscado para transferirle un
porcentaje del riesgo.
231
13 CONSIDERACIONES DE LA PÓLIZA DE RESPONSABILIDAD
CIVIL PARA DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE
ENTIDADES FINANCIERAS DEL SECTOR PÚBLICO
El régimen de responsabilidad de los directores y administradores de las entidades del
sector público es sustancialmente diferente al de las entidades privadas, en efecto, el
artículo 6 de la Constitución Política plasma la diferencia que existe en materia de
responsabilidad entre un particular y un servidor público, al efecto manifiesta: “Los
particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y
las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.
El artículo 90 de la Constitución Política hace alusión a la acción de repetición que tiene
el estado como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de unos de
sus agentes. En efecto, el artículo dispone:
“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le
sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades
públicas”.
“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de
uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.
El 121 constitucional dispone que: “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer
funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.
232
El artículo 123 de la Carta Política consagra la previsión según la cual: “Los servidores
públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la
forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”.
Finalmente, el 124 de la Constitución Política manifiesta: “La ley determinará la
responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”.
Las entidades financieras del sector público hacen parte de las empresas del sector
financiero que son de propiedad del Estado, que se dedican a manejar el ahorro del
público.
Los Directores y Administradores de las entidades financieras del sector público se
encuentran sujetos, además de los dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y a
lo establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, a lo dispuesto en la
Constitución Política y a la Ley 200 de 1995 conocido como el Código Único
Disciplinario.
En este caso en concreto, los asegurados en la póliza de responsabilidad civil para
directores y administradores de entidades financieras oficiales son los directores y
administradores de tales entidades.
Los beneficiarios de la póliza serán los terceros que resulten perjudicados con la acción
u omisión del director o administrador de la entidad o la propia institución .
El seguro de responsabilidad civil para administradores de entidades financieras
públicas tiene como objetivo amparar el patrimonio de los asegurados contra los daños
que puedan ocasionar a un tercero perjudicado como consecuencia de su actuar omisivo
o negligente.
El riesgo surge de la obligación que tiene el asegurado de indemnizar a la víctima por el
perjuicio causado, originándose un gravamen patrimonial para el asegurado.
233
Al celebrarse el contrato de seguro, se transfiere el riesgo a la aseguradora, quien será la
obligada a resarcir el daño que el asegurado haya causado a la víctima. Razón por la
cual, al igual que en la póliza de responsabilidad civil para entidades financieras
privadas, el beneficiario en éste tipo de póliza también será el tercero que resulte
perjudicado con la conducta del administrador de la entidad financiera de carácter
público.
También la póliza de seguro se obliga a que el patrimonio del asegurado no se encuentre
afectado con la ocurrencia del siniestro, esto dependerá del amparo pactado por las
partes, pues además de cubrirse al administrador por las reclamaciones que haga la
víctima, puede resultar una nueva cobertura en la que el patrimonio del asegurado no se
vea perjudicado como consecuencia de una acción de repetición que inicie la entidad
financiera pública en su contra.
Las entidades financieras públicas comprometen su responsabilidad cuando uno de sus
administradores con su actuar causa perjuicio a un tercero, razón por la cual, casi
siempre se demanda a la entidad, son muy raros los casos en los cuales se demande
tanto al administrador como a la entidad.
Del proceso que se inicie en contra de la entidad financiera pública, podrá el tercero
perjudicado obtener una condena favorable cuando se sentencia en contra de la entidad
financiera por los perjuicios ocasionados por el administrador.
Para que ésta responsabilidad se constituya se requiere su declaración judicial, porque
de lo contrario no tendrá efecto alguno, ésta declaración puede darse en el proceso que
inicia el tercero en contra de la entidad financiera de carácter público o en la acción de
repetición que inicie la entidad en contra de su administrador.
Al ser el fundamento de la responsabilidad de los administradores de las entidades
financieras públicas el daño antijurídico y no la culpa como es el caso de los
234
administradores de las entidades financieras particulares, se presenta un problema en la
cobertura de la póliza, razón por la cual consideramos que al suscribir una póliza entre
una entidad financiera del sector público y una aseguradora, debe cambiarse la forma en
que están redactados los amparos, pues aunque el siniestro va a seguir siendo la
reclamación de la víctima en la mayoría de los casos, el hecho dañoso será el daño
antijurídico.
Para la entidad financiera como tomadora y posible beneficiaria del seguro, no le
resultaría útil la toma de esta póliza en eventos en los cuales la entidad sea condenada
por el actuar doloso o gravemente culposo de un administrador.
La anterior circunstancia tiene su fundamento en el hecho de que la entidad financiera
estatal sólo podría iniciar una acción de repetición en contra del administrador que haya
actuado con culpa grave o el dolo164, entonces, en estos casos, la entidad financiera no
podría llamar en garantía a la entidad aseguradora porque estaríamos en presencia de
una exclusión que además es de orden legal por su consagración en el artículo 1055 del
Código de Comercio, que además es de carácter imperativo.
De igual manera, como por lo general las demandas se presentan en contra de la
entidad, y al no ser esta un elemento asegurado en la póliza, no estaría cubierta y la
aseguradora no tendría porqué pagar una indemnización.
164 Constitución Política, artículo 90 inciso segundo.
235
14 CONCLUSIONES
14.1 El Mercado Financiero se podría entender como el conjunto de instituciones o
intermediarios financieros, que presentan relaciones entre sí, directa o indirectamente,
que recogen el ahorro del público y se lo ofrecen a los demandantes de crédito.
14.2 La actividad de intermediación la entendemos como la operación de captar
recursos o capital de los sectores súperhabitarios y colocarlos a los sectores deficitarios
de capital. Se requiere de una especial regulación y autorización por parte del Estado al
estar involucrado el ahorro del público.
14.3 La actividad financiera se concreta en tres clases de operaciones: las operaciones
pasivas consisten en captar el ahorro del público, las activas se refieren a los eventos en
los cuales la entidad financiera coloca estos recursos en el mercado con el fin de dar
liquidez a los sectores que lo necesiten y, finalmente, están las operaciones neutras, las
cuales se fundamentan en ofrecer servicios complementarios para el buen desarrollo de
sus funciones.
14.4 Con el sistema financiero se da seguridad y confianza al ahorrador para que pueda
entregar sus recursos a una entidad financiera con el fin de transmitir el riesgo que
conlleva realizar operaciones a una entidad financiera.
14.5 En Colombia opera el modelo de matriz filial, según el cual las entidades
desarrollan actividades especializadas pero pueden constituir filiales en las cuales
desarrollen otro tipo de operaciones.
14.6 Sólo las instituciones que la Ley expresamente señale con carácter de financieras,
pueden realizar éstas actividades. Para poder ejercer estas actividades es necesaria la
constitución de una sociedad mediante la forma anónima o cooperativa y las funciones
236
que realice debe enmarcarse dentro de un establecimiento de crédito, una sociedad de
servicios financieros, una sociedad de capitalización o una aseguradora.
14.7 La Ley no se encarga de definir que es administrador sino quienes son
administradores, dentro de esta denominación se encuentra el representante legal, los
miembros de junta directiva, el factor, el agente liquidador, el revisor fiscal y aquellos a
los que la entidad dentro de sus estatutos sociales les de tal carácter. Ésta definición es
de vital importancia al momento de asignarles funciones y del grado de responsabilidad
que estas personas van a adquirir, el cual va a ser mayor al de una persona que actúa
bajo condiciones normales.
14.8 Con la expedición de la Ley 222 de 1995 se creo un verdadero estatuto de
responsabilidad para los administradores de sociedades, el cual es aplicable a los
directores y administradores de entidades financieras, dicha norma consagra los
principios generales de buena fe, lealtad y diligencia y cuidado, temas importantes para
un administrador, pues son aplicables a todas las actuaciones que realice. De manera
adicional, la Ley consagra unos deberes específicos, los cuales son desarrollo de la
buena fe, la lealtad y la diligencia y el cuidado que debe tener un director o un
administrador en el desarrollo de sus funciones.
14.9 El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero impone unos deberes específicos a
modo de prohibición para los directores y administradores de entidades financieras, los
cuales tienen su sustento primordial en la protección del ahorro del público mediante
límites que se establecen a los procesos de colocación que realice una entidad
financiera, sea en calidad de préstamos o de inversión, también se busca ayudar a la
función de policía administrativa que ejerce la Superintendencia Bancaria mediante un
adecuado manejo de los libros contables. Otro tema importante es el manejo de la
información, el cual cuando esté sujeta a reserva no debe ser divulgado ni conocido por
personas distintas a los administradores, de la misma manera, la información que se
entregue a los clientes debe ser veraz, clara y concreta para evitar que una persona
incurra en error.
237
14.10 Las prácticas de autorregulación surgen como sistemas que las entidades
financieras pueden realizar con el fin de autodeterminarse para conseguir una mayor
eficiencia y un alto grado de desarrollo en sus funciones financieras, al respecto, la
propia entidad financiera incluye responsabilidades y deberes específicos de conducta
para los directores y administradores de una entidad financiera. La autorregulación se
logra a través e la implementación de un buen código de gobierno corporativo, y de la
vigilancia de operaciones crediticias que buscan preservar el ahorro del público y evitar
incurrir en situaciones de lavado de activos mediante el SARC y el SIPLA.
14.11 Debido a el alto grado de responsabilidad que afrontan los directores y
administradores de una entidad financiera, las aseguradoras han visto la necesidad de
cubrir éstos riesgos mediante la oferta de la póliza D&O, la cual es un seguro de daños
de carácter indemnizatorio.
14.12 la póliza D&O es de origen anglosajón, razón por la cual es necesario tener
mucho cuidado en las traducciones que se hagan de ésta póliza, pues muchas veces las
condiciones que se dan en nuestro país serán muy distintas a las de los países de origen
de la póliza, imponiéndose la necesidad de establecer cláusulas claras para evitar
problemas en el caso de una eventual reclamación.
14.13 La adquisición de éste tipo de póliza por parte de una entidad financiera es un
incentivo para el administrador porque le dará más confianza para desarrollar sus
funciones, además de ser un estímulo que podría pensarse es de carácter laboral por ser
una clase de pago adicional al salario.
14.14 La cobertura de este tipo de póliza es sustancialmente distinta a otras pólizas de
carácter más general, en este tipo de pólizas se da la cobertura claims made, en la cual
se amparan hechos dañosos que hayan ocurrido con anterioridad a la vigencia de la
póliza pero la reclamación por parte de la víctima se da dentro de la vigencia de la
póliza, caso en el cual, entre la aseguradora y el tomador de la póliza deben fijar un
238
plazo prudencial en el que se cubran los hechos dañosos que ocurran antes de que se
contrate el seguro.
De la misma manera, existe otra modalidad de cobertura en la cual terminada la
vigencia de la póliza se dan dos años más de cobertura. Todas estas modalidades
dependerán de la voluntad de las partes y en especial de la imposición que haga la
aseguradora de acuerdo con el mercado. Es importante que el tomador del seguro
analice cada una de las modalidades claims made, así como sus efectos, para poder
determinar cual es más conveniente para la entidad financiera.
14.15 La póliza está destinada a proteger directamente el patrimonio de los
administradores, y de manera intrínseca, a proteger el good will de las entidades
financieras, las cuales no desean que sus directores se vean comprometidos en
demandas que constituyan un detrimento a la buena imagen de la entidad.
14.16 El interés asegurable en la póliza de responsabilidad civil de directores y
administradores de entidades financieras radica en amparar las posibles afectaciones
patrimoniales que pueden surgir para el administrador y para la entidad financiera
mediante la transferencia del riesgo a la aseguradora, liberándose el asegurado de
cumplir con las obligaciones que se deriven de la ocurrencia del siniestro.
14.17 no debe confundirse la póliza D&O con una póliza de cumplimiento, pues estas
aseguran el cumplimiento de una obligación o una prestación a favor de la otra parte
interviniente en una relación jurídica, en el seguro de responsabilidad civil, la
obligación jurídica tiene otra naturaleza distinta, y es la acción u omisión de una
conducta que genera un perjuicio, mientras que la obligación en el cumplimiento no está
determinada por un perjuicio ocasionado, sino por una prestación positiva.
14.18 La cuantificación del interés asegurable en los seguros de responsabilidad civil
para directores y administradores de entidades financieras, obedece a la libre
239
estipulación de las partes, en razón a la dificultad que presenta su cuantificación, razón
por la cual, la concertación de éste valor dependerá de la capacidad económica.
14.19 El riesgo asegurable en la póliza de responsabilidad civil para directores y
administradores de entidades financieras, será una contingencia en la cual no se
encuentre involucrada la voluntad de la entidad financiera, del administrador o de los
terceros beneficiados con el seguro, que se presentará de manera incierta y dará origen
al cumplimiento de lo que se haya pactado en la póliza por parte de la compañía
aseguradora, con lo cual se asegura la posibilidad eventual de afectarse el patrimonio
del asegurado, como consecuencia de las obligaciones que surjan por casos de
responsabilidad civil, asegurándose un riesgo de carácter patrimonial en el cual puede
generarse un detrimento económico para el asegurado.
14.20 El riesgo en éste tipo de seguro no surge en el momento en que se configura la
causal de responsabilidad civil, sino en el momento en que se hace la reclamación por
parte de un tercero. Razón por la cual la delimitación temporal de la cobertura cobra
gran importancia en este seguro.
14.21 La delimitación temporal del riesgo se basa entonces, en el momento en que se
produce la reclamación al asegurado, no en el momento en que se configura la
responsabilidad civil del administrador. Siempre y cuando las reclamaciones se hagan
dentro del periodo de vigencia del contrato.
14. 22 En algunas pólizas se hace referencia a un periodo retroactivo del amparo, en el
cual el asegurador debe cubrir las reclamaciones que se generen dentro del periodo de
vigencia de la póliza, aunque los hechos dañosos hayan ocurrido con anterioridad a la
celebración del contrato de seguro, siempre y cuando el asegurado no hubiere tenido
conocimiento de este hecho.
240
14.23 También, las pólizas hacen referencia a periodos posteriores o adicionales,
cuando al momento de terminación del contrato, el tomador solicita al asegurador que
prosiga con la cobertura.
14.24 La circunscripción territorial es de vital importancia cuando se asegura toda una
organización empresarial, es decir a la matriz y las filiales que pueden operar en
distintas regiones del país e incluso en varios países.
14.25 En la práctica, la constitución de una póliza global para la matriz y sus filiales, no
es tan viable, y por ello se acude a diferentes tipos de pólizas por cada país. Las
multinacionales dueñas de entidades financieras en todo el mundo, delegan la
contratación de pólizas de D&O, en las respectivas sucursales de cada país, bajo una
supervisión determinada por los parámetros de conducta establecidos en los diferentes
códigos corporativos.
14.26 Algunas pólizas de responsabilidad civil para directores y administradores de
entidades financieras, se encargan de definir el siniestro y lo circunscriben a la
reclamación del tercero dentro del término de vigencia del contrato de seguro. Otras
pólizas se encargan de estipular que la reclamación es válida si se encuentra precedida
de declaración judicial o de acuerdo entre asegurador y asegurado.
14.27 La ocurrencia del siniestro no garantiza el pago del seguro, en general lo que
ocurre es que cuando se presenta una demanda, se configura el siniestro, pero en el
momento en que la autoridad judicial toma la decisión, es que se configura el seguro, ya
que puede ocurrir que la sentencia sea favorable para el administrador y de esta manera
no hubo responsabilidad por parte de éste, entonces no se configuraría el pago del
siniestro por carecer de cobertura.
14.28 Si en la decisión judicial el administrador es condenado por dolo, los gastos de
defensa en los que incurrió la aseguradora tendrían que serle reembolsados por el
asegurado porque esta póliza no cubre las acciones dolosas de los administradores. Por
241
lo general, ante esta situación, las aseguradoras hacen que el asegurado firme un pagaré
en blanco y que en la carta de instrucciones se manifieste la condición según la cual si el
asegurado es condenado en un proceso judicial por dolo, se obligará a rembolsar estas
sumas de dinero junto con sus intereses corrientes.
14.29 Por lo general, no es el administrador quien toma el seguro, sino la entidad
financiera para la que él trabaja. Se configura un contrato de seguro por cuenta ajena, es
una estipulación para otro, razón por la cual, es necesario estipular en la póliza, que el
seguro que se constituye es por cuenta ajena, porque de lo contrario se entenderá que el
asegurado es el tomador.
14.30 El tomador también puede ser el administrador o director, pero por lo general es
la entidad financiera la que realiza el contrato de seguro y la que se obliga a pagar la
prima, para proteger directamente a sus funcionarios y de manera intrínseca su good
will.
14.31 Los asegurados deben estar definidos de manera clara y precisa en la póliza, para
evitar problemas que pueden generar el no cubrimiento de la póliza por el actuar de un
administrador que no se encuentre señalado como objeto del amparo.
14.32 Con éste tipo de póliza se asegura el patrimonio del director o administrador de
manera íntegra, es decir, se toma el patrimonio del asegurado como una universalidad
jurídica. La cobertura se extiende a los herederos y sucesores del asegurado, en caso de
muerte o liquidación de los directores o administradores.
14.33 La póliza también ampara a los directores y administradores de las sociedades que
sean controladas de manera directa o a través de sus subsidiarias por otra sociedad. Para
el caso de las entidades financieras, el amparo se manifiesta en el modelo de matriz –
filial establecido en la Ley 45 de 1990.
242
14.34 El amparo de ésta póliza se extiende a los directores y administradores de las
entidades filiales, cuando se pacta de forma expresa y se paga una póliza
complementaria. Para lo cual, es necesario delimitar el grupo de sociedades aseguradas
para poder determinar el cubrimiento del seguro, no frente a las entidades, sino con
respecto a sus directores y administradores.
14.35 Frente a la coexistencia de seguros, algunas pólizas de responsabilidad civil de
directores y administradores de entidades financieras establecen que el asegurador sólo
se hará cargo del exceso del importe en la indemnización que no haya sido pagada al
tercero perjudicado por la primera aseguradora, siempre y cuando esté enmarcado
dentro del límite de la suma asegurada.
14.36 Los clausulados de la póliza D&O se dividen en generales y particulares, los
primeros obedecen a aquellas estipulaciones provenientes de las prácticas comerciales,
las cuales son comunes para todas las personas, mientras que las segundas surgen como
acuerdos de voluntad de las partes.
14.37 Muchas veces las pólizas de D&O son traducciones mal hechas del idioma ingles
al español, de condiciones impuestas por la compañía de seguros, vemos como al ser
creadas para entidades netamente bancarias, se dejan de lado aquellas otras instituciones
financieras que no cumplen funciones propias de captación y colocación de recursos
provenientes del público, es el caso en particular de las compañías fiduciarias, que al ser
un híbrido dentro de la regulación de la Superintendencia Bancaria de Colombia, no
presentan para ellas una verdadera cobertura de la póliza de directores y administradores
de entidades financieras.
14.38 El contrato de reaseguro es el pilar de la póliza de responsabilidad civil de
directores y administradores de entidades financieras, por la sencilla razón que para las
compañías de seguros nacionales o que se encuentran autorizadas para ofrecer dicha
póliza en Colombia, le representa un riesgo que no puede asumir por si sola debido a la
cuantía que representa.
243
14.39 Debido al riesgo que se le podría presentar al asegurador en caso de que el
reasegurador objetara un pago, y no pudiendo excusarse en dicha objeción para el pago
del siniestro al asegurado, se ha optado por configurar una relación entre el asegurado y
el reasegurador de manera directa, la forma como en la práctica se está desarrollando es
a través del ofrecimiento del seguro con la connotación de la existencia del
reasegurador, esta connotación incluye el valor del reaseguro, la compañía que lo está
reasegurando y las condiciones que el reasegurador establece en el contrato para su
pago, de esta manera se da conocimiento al asegurado de la existencia, y se le vincula
con la relación del reaseguro. En últimas sería el reasegurador el que establece los
parámetros de la póliza y sería realmente él quien ofrece el seguro a los asegurados, por
intermedio de las compañías de seguros que lo han buscado para transferirle un
porcentaje del riesgo.
14.40 En cuanto a las pólizas para entidades financieras del sector público, encontramos
que por lo general cuando se hace una demanda por responsabilidad, se demanda a la
entidad estatal, que para este caso sería la entidad financiera y no al administrador como
tal. En éste caso, la entidad financiera estatal sólo podría repetir en contra del
administrador negligente cuando éste haya actuado con dolo o culpa grave, entonces, la
entidad financiera se estaría constituyendo como beneficiaria del seguro, pero como es
una prohibición legal y además una exclusión el dolo y la culpa grave, este siniestro no
estaría cubierto y en nuestra opinión la póliza no tendría ningún sentido.
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ANEXOS
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ANEXO 1
ESTABLECIMIENTOS BANCARIOS Operaciones autorizadas de los Establecimientos Bancarios
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Artículo 7.
Operaciones. 1. Operaciones autorizadas. Todo establecimiento bancario organizado de conformidad con este estatuto tendrá las siguientes facultades, con sujeción a las restricciones y limitaciones impuestas por las leyes: Descontar y negociar pagarés, giros, letras de cambio y otros títulos de deuda; Recibir depósitos en cuenta corriente, a término y de ahorros. Cobrar deudas y hacer pagos y traspasos;. Comprar y vender letras de cambio y monedas; Otorgar crédito; Aceptar para su pago, en fecha futura, letras de cambio que se originen en transacciones de bienes correspondientes a compraventas nacionales o internacionales; Expedir cartas de crédito; Recibir bienes muebles en depósito para su custodia, según los términos y condiciones que el mismo banco prescriba, y arrendar cajillas de seguridad para la custodia de tales bienes. Tomar préstamos dentro y fuera del país, con las limitaciones señaladas por las leyes. Obrar como agente de transferencia de cualquier persona y en tal carácter recibir y entregar dinero, traspasar, registrar y refrendar títulos de acciones, bonos u otras constancias de deudas. Celebrar contratos de apertura de crédito, conforme a lo previsto en el Código de Comercio, y. Otorgar avales y garantías, con sujeción a los límites y prohibiciones que establezcan la Junta Directiva del Banco de la República y el Gobierno Nacional, cada uno dentro de su competencia; Realizar operaciones de leasing habitacional las cuales deben tener por objeto bienes inmuebles
246
destinados a vivienda. Estas operaciones se considerarán leasing operativo para efectos contables y tributarios. Para el desarrollo de esta operación los establecimientos bancarios deberán dar prioridad a los deudores de crédito de vivienda que hayan entregado en dación de pago el respectivo bien inmueble. Lo anterior siempre y cuando tales personas naturales, cumplan los requisitos legales mínimos relacionados con el respectivo análisis del riesgo crediticio. En el reglamento que expida el Gobierno Nacional en desarrollo del presente artículo, adoptará medidas que garanticen la protección de los usuarios o locativos. Celebrar contratos de administración no fiduciaria de la cartera y de las acreencias de las entidades financieras que han sido objeto de toma de posesión para liquidación.
Operaciones autorizadas de los Establecimientos Bancarios. Adicionales.
El artículo 1º y 2º del Decreto 1638 de 1996
COMPRA Y VENTA DE TÍTULOS DE DEUDA PÚBLICA Los establecimientos bancarios y las corporaciones financieras podrán realizar por cuenta propia cotizaciones en firme de compra y venta de títulos de deuda pública de la Nación. Los establecimientos bancarios pueden colocar títulos de deuda pública emitidos por la Nación, pudiendo o no garantizar la colocación del total o de una parte de tales emisiones o tomando la totalidad o una parte de la emisión para colocarla por su cuenta y riesgo.
Operaciones autorizadas de los Establecimientos Bancarios. Adicionales
El Artículo 1º del Decreto 1639 de 1996
UTILIZACIÓN DE MECANISMOS DE MARTILLO A partir del momento en que la Nación y sus entidades descentralizadas reduzcan su participación total en el Banco Popular por debajo del cincuenta por ciento (50%) de su capital social, en adición a las operaciones autorizadas, los establecimientos bancarios quedan facultados para realizar venta de mercaderías u otros objetos negociables a través del mecanismo de martillo.
Operaciones autorizadas de los
El artículo 1º del Decreto
EXPEDICIÓN DE CARTAS DE CRÉDITO STAND BY Se les autoriza para otorgar cartas de crédito
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Establecimientos Bancarios. Adicionales
923 de 1997
stand by. Las cartas de crédito stand by que constituyan garantías en moneda extranjera deberán sujetarse a las disposiciones cambiarias correspondientes. permite a los establecimientos bancarios expedir cartas de crédito stand by. Si constituyen garantía en moneda extranjera deberán sujetarse a las disposiciones cambiarias correspondientes.
Inversiones Autorizadas
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Artículo 8.
Los bancos comerciales están facultados para adquirir y poseer acciones del Instituto de Fomento Industrial, IFI, hasta por un valor equivalente al cinco por ciento (5%) del capital y reserva legal de cada uno de ellos. Inversiones especiales en títulos del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento. Los bancos nacionales podrán invertir en bonos emitidos o garantizados por el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento o emitidos o garantizados por el Gobierno Nacional de acuerdo con cualquier contrato de empréstito celebrado con el citado banco internacional hasta el diez por ciento (10%) de su capital.
Inversiones Admisibles
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Artículo 9
Todo establecimiento bancario, con sujeción a las restricciones y limitaciones impuestas por las leyes, podrá efectuar las siguientes inversiones: Comprar, poseer y vender toda clase de obligaciones que devenguen intereses, emitidas por el Gobierno Nacional, por los departamentos o por los municipios, pero no podrán comprar tales obligaciones cuando los intereses y amortización de ellas estén atrasados; Comprar, poseer y vender bonos u otras obligaciones que devenguen intereses, emitidas por el Gobierno Nacional o por gobiernos extranjeros, por compañías ferroviarias o industriales, pero ningún banco comercial invertirá más del diez por ciento (10%) de su capital pagado y reservas en bonos de cualquier gobierno o compañía, excepción hecha del Gobierno Nacional, y Comprar, poseer y vender cédulas que devenguen intereses, emitidas por bancos hipotecarios, que hagan negocio en Colombia y que no se hayan puesto en mora para pagar capital e intereses, durante los diez años anteriores a la fecha en que se haga la compra. El monto total invertido en
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cédulas de todos los bancos hipotecarios, no excederá del treinta por ciento (30%) del capital y fondo de reserva del banco que haga la inversión.
Prohibiciones y limitaciones
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Artículo 10
Todos los establecimientos bancarios estarán sometidos a las siguientes disposiciones: No podrán tomar o poseer en ningún tiempo más del diez por ciento (10%) del total de las acciones de otro establecimiento bancario como garantía adicional de empréstitos, ni una cantidad de tales acciones que exceda del diez por ciento (10%) del capital pagado y reservas del primero. Esta restricción no impide la aceptación de cualesquiera de tales acciones de otro establecimiento bancario para asegurar el pago de deudas previamente contraídas de buena fe, pero dichas acciones deberán ser vendidas dentro de un (1) año, contado desde la adquisición de ellas, a menos que este término sea prorrogado por el Superintendente, de acuerdo con las facultades establecidas en este estatuto. No podrán adquirir ni poseer sus propias acciones, a menos que la adquisición sea necesaria para prevenir pérdida de deudas previamente contraídas de buena fe. En este caso, las acciones adquiridas deberán venderse en subasta privada o pública, o disponerse de ellas en otra forma, dentro de seis (6) meses contados desde la adquisición. Cualquier establecimiento bancario que viole aluna de las disposiciones de esta letra pagará una multa al tesoro nacional por el monto de la compra; No podrán conceder financiación, directa o indirectamente, con el objeto de poner en capacidad a cualquier persona de adquirir acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de la propia entidad o de cualquier institución financiera o entidad aseguradora, salvo que dicha adquisición esté referida a acciones colocadas en forma primaria o se realice en proceso de privatización y que el préstamo sea hecho sobre otras seguridades que tengan un valor comercial conocido igual o superior al ciento veinticinco por ciento (125%) de la cantidad prestada. Cualquier establecimiento bancario que viole esta disposición pagará una multa al tesoro nacional hasta por un valor igual
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al monto del préstamo concedido; No podrán emitir obligaciones que puedan o deban circular como moneda; No podrán limitar o restringir en forma alguna la cuantía de los saldos provenientes de depósitos en cuentas corrientes; en caso de terminación unilateral del contrato de cuenta corriente bancaria deberán dejarse consignados expresamente los motivos que la determinaron, los cuales han de corresponder a los definidos en los respectivos manuales del establecimiento bancario. No podrán recibir en garantía de préstamos las letras de cambio con un plazo superior a noventa (90) días. No podrán otorgar hipoteca o prenda que afecte la libre disposición de sus activos, salvo que se confiera para garantizar el pago del precio que quede pendiente de cancelar al adquirir el bien o que tenga por objeto satisfacer los requisitos generales impuestos por el Banco de la República, por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras o por las entidades financieras de redescuento para realizar operaciones con tales instituciones, ni tampoco podrán transferir sus propios activos en desarrollo de contratos de arrendamiento financiero, en la modalidad de lease back, y. Ningún establecimiento bancario puede comprar o poseer productos, mercancías, semovientes, acciones de otras corporaciones o bonos de renta (income bonds) u otras seguridades semejantes, salvo que tales bienes muebles o seguridades hayan sido recibidos por él como garantía de préstamos o para asegurar los que haya hecho previamente de buena fe.
Prohibiciones y limitaciones
El artículo 1º y 2º. del Decreto 1157 de 1995
Los establecimientos de crédito que otorguen créditos para la adquisición de acciones de entidades financieras en proceso de privatización, podrán aceptar como garantía las acciones así adquiridas, siempre y cuando el deudor sea una de las personas a que se refiere el artículo 60 de la Constitución Nacional, y el inciso tercero del artículo 306 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. El valor de las acciones para efectos de
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determinar la cobertura de la garantía, será el precio mínimo de venta fijado en el decreto que aprueba el respectivo programa de privatización.
ANEXO 2 CORPORACIONES FINANCIERAS Operaciones autorizadas con las empresas
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Artículos 12 y 13.
Las corporaciones financieras, en relación con las empresas, sólo podrán realizar las siguientes operaciones: Promover su creación, reorganización, fusión, transformación y expansión mediante las operaciones autorizadas por las normas legales; Suscribir y adquirir acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, bien sean de emisión primaria o de mercado secundario; Colocar mediante comisión acciones, bonos y otras obligaciones de nueva emisión o de mercado secundario, emitidos por dichas empresas, pudiendo o no garantizar la colocación del total o de una parte de tales documentos. También podrán tomar la totalidad o una parte de la emisión, para colocarla por su cuenta y riesgo. Toda colocación de bonos u otras obligaciones emitidas a más de un (1) año por las empresas sobre las cuales se pretenda realizar oferta pública por intermedio de una entidad financiera deberá efectuarse con la participación de una corporación financiera, a cualquier título. En tales operaciones la respectiva corporación financiera podrá garantizar el reembolso de los recursos correspondientes: a) Las operaciones de las corporaciones financieras podrán realizarse sin sujeción al plazo mínimo de un
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(1) año establecido en el literal d) del artículo 12 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. las corporaciones financieras también podrán celebrar las operaciones con títulos cuyo plazo sea igual o menor que un año o que correspondan a financiaciones por parte del vendedor, cuyo plazo en el momento en que se efectúe la operación sea igual o menor que un año. Efectuar las operaciones de cambio exterior autorizadas por la ley. Abrir cartas de crédito y conceder crédito en moneda extranjera para financiar operaciones de comercio exterior de las empresas. El Decreto 923 de 1997, en su artículo 1º autorizó a las Corporaciones Financieras a expedir cartas de crédito stand by y en su parágrafo manifestó que las cartas de crédito stand by que constituyan garantía en moneda extranjera deberán sujetarse a las disposiciones cambiarias correspondientes, entre las que se encuentra la Resolución Extraordinaria 8 de 2000, expedida por la Junta Directiva Banco de la República y que se conoce como el Estatuto Cambiario. Ser intermediario de recursos en moneda legal o extranjera, contratados o administrados por el Banco de la República o cualquier otra entidad crediticia oficial existente o que se constituya, destinados al objeto señalado en el artículo 11 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. También pueden intermediar los recursos propios de tales entidades. Negociar títulos representativos del capital o los activos de sociedades que afronten quebrantos de solvencia o liquidez, en este caso la corporación financiera puede obtener financiación para adquirirlas. Promover la reorganización, fusión, transformación y expansión de sociedades con problemas de liquidez, mediante aportes de capital, financiación o garantía de sus operaciones para luego proceder a su venta. Descontar, aceptar y negociar toda clase de títulos emitidos a favor de las empresas con plazo mayor de un (1) año, siempre y cuando correspondan a financiación por parte del vendedor a más de un (1) año en el momento en que se efectúe la operación y se refieran a bienes distintos de automotores de servicio particular. Las corporaciones financieras pueden realizar
252
operaciones de factoring con títulos cuyo plazo sea inferior a un (1) año o que correspondan a financiación por parte del vendedor a menos de un (1) año en el momento en que se efectúe la operación. Asesorar en la promoción y obtención de nuevas fuentes de financiación, reestructuración de pasivos, definición de la estructura adecuada de capital, fusiones, adquisiciones y privatizaciones. Colaborar en la preparación de estudios de factibilidad y prospectos para la colocación de acciones y bonos. Asesorar a las empresas en la ejecución de nuevos proyectos, consecución de nuevas tecnologías e inversiones y en general prestar servicios de consultoría. Otorgar préstamos a personas naturales colombianas o extranjeras domiciliadas en el país y a personas jurídicas nacionales para financiar la adquisición de nuevas emisiones de acciones, bonos obligatoriamente convertibles en acciones, cuotas o partes de interés social de empresas nacionales, mixtas o extranjeras.165
Otorgar y recibir avales y garantías en moneda legal o extranjera de acuerdo con las disposiciones de la Junta Directiva del Banco de la República y del Gobierno Nacional. El artículo 59 de la Ley 510 de 1999 establece que las Corporaciones Financieras pueden otorgar garantías para respaldar operaciones con derivados, transferencias temporales de valores y operaciones asimiladas, en las condiciones que determine el Gobierno Nacional.166 Adquirir y mantener acciones de empresas exportadoras. Las corporaciones financieras pueden obtener crédito del Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. Actuar como representante de los tenedores de bonos, salvo en los casos de incompatibilidades
165 Ley 498 de 1998, Capítulo XIV, Señala cuales empresas se entienden nacionales, mixtas o extranjeras. 166 Decreto 1516 de 1998, Artículo 7, Numeral 6 y Artículo 59, Numeral 1 Literal E, dicta normas sobre el otorgamiento de avales y garantías, y regulan esta materia..
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ANEXO 3 A continuación presentamos un ejemplo breve y sintético de la póliza de responsabilidad civil de directores y administradores de entidades financieras, en cuanto a las condiciones generales, los cuales sirven de conclusión y a la vez de recuento de los temas tratados.
Es preciso advertir que la organización de éstas cláusulas se hará de modo general,
porque muchos de los temas consignados en el siguiente cuadro sinóptico, pueden ser
estipulados por las partes y se pactan en las condiciones particulares de la póliza.
NOMBRE DE LA COMPAÑÍA ASEGURADORA167 NIT168 Registro de la Superintendencia Bancaria169 “El asegurador en consideración, a la solicitud, al cuestionario de solicitud y demás documentos anexos presentados por el tomador del seguro, que forman parte integrante de este contrato de seguro, y a que el tomador del seguro ha pagado o prometido pagar la prima indicada en esta póliza, dentro de los plazos para ello existentes de conformidad con la ley y este contrato, concede los amparos que a continuación se indican, con sujeción a los términos, definiciones y condiciones generales y particulares contenidas en la presente póliza y hasta el limite de indemnización establecido:170” CONDICIONES GENERALES 1. AMPAROS171 “Mediante la presente póliza el asegurador ampara al asegurado respecto a los reclamos e investigaciones formales que se presenten en su contra durante el periodo de vigencia de la póliza (y el periodo adicional de notificación, si este es contratado) por la perdida que se viera obligado legalmente a pagar el asegurado en relación con
167 El asegurador es parte del contrato de seguro. 168 Para poder realizar las labores inherentes a una compañía aseguradora debe constituirse como sociedad anónima o cooperativa, para lo cual necesita registrarse en el registro mercantil, el Nit es la identificación de la sociedad. 169 La entidad aseguradora, por la labor que realiza de captación de dineros del público debe contar con la autorización administrativa que le otorga la Superintendencia Bancaria para poder realizar ejercicio de la actividad aseguradora correspondiente, el registro de la Superintendencia Bancaria es prueba de esa autorización. 170 CHUBB de Colombia. Póliza de responsabilidad civil para directores y administradores. 171 En síntesis, el amparo es la cobertura, los eventos por los cuales la aseguradora será responsable en caso de realizarse. 172 CHUBB de Colombia. Póliza de responsabilidad civil para directores y administradores.
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un acto incorrecto, según se establece en los siguientes amparos”172: AMPARO 1 Perjuicios causados por los administradores173. AMPARO 2 Costos Judiciales y gastos de defensa174. AMPARO 3 Reintegro de costos a la Entidad Financiera175 2. EXLUSIONES176 177 Reclamaciones con retroactividad ilimitada178. Se excluyen las comisiones o prerrogativas de carácter ilegal que se generen en beneficio propio del administrador o de un tercero179. Exclusión absoluta a la polución y a la contaminación. Exclusión del reconocimiento electrónico de fecha que se generó como consecuencia del cambio de milenio. Exclusión de pérdidas generadas en actos corruptos o tendientes a engañar al erario público. Exclusión a reclamaciones por injuria o calumnia. Exclusión a reclamaciones por fraude, deshonestidad y conductas dolosas de directores y administradores180. Responsabilidad profesional181. Responsabilidad contractual. Reclamaciones relacionadas con aspectos laborales como remuneraciones, prestaciones, riesgos profesionales y pensiones de los directores y administradores o empleados de la entidad financiera. Reclamos formulados por o a nombre de un accionista de cualquier compañía subordinada que se encuentre domiciliada en Estados Unidos de América o Canadá182.
173 La aseguradora cubre las deudas indemnizatoria a cargo del asegurado como consecuencia de su responsabilidad civil. El asegurado puede pertenecer a la sociedad filial o a la sociedad matriz. 174 En los casos en que el asegurador se compromete a asumir la defensa jurídica del asegurado, el seguro no sólo cubrirá el riesgo de responsabilidad sino también el riesgo de defensa jurídica. 175 La cobertura de reembolso es aquella en virtud de la cual la compañía aseguradora se compromete a rembolsar a la sociedad los gastos en que ésta haya asumido como consecuencia de la reclamación por responsabilidad ocasionada por las acciones de sus directores y administradores. 176 Las exclusiones son una declaración expresa de la entidad aseguradora en la que indica los hechos o circunstancias que la exoneran de responsabilidad y que por lo tanto no cubren. 177 Las exclusiones relacionadas con un acto culposo por parte de un administrador o funcionario directivo no puede ser imputado a otro administrador o funcionario directivo. 178 En este caso se excluyen reclamaciones o procesos pendientes que se generen con anterioridad y que coincidan con el inicio de la primera vigencia en que se contrató la póliza. En las cláusulas de Claims made el asegurador puede asegurar hechos ocurridos durante la vigencia o también ocurridos antes. En el seguro de responsabilidad civil de directores y administradores las compañías aseguradoras, en general, han decidido no otorgar coberturas por hechos anteriores a la iniciación del contrato de seguro. 179 El seguro no cubre ni indemniza daños que se causen como consecuencia de ventajas que los administradores obtengan para sí o para terceros por el hecho de ejercer sus funciones, porque esa actuación a más de incorrecta, va en contra de la moral y de las buenas costumbres. 180 Esta exclusión está relacionada con el dolo. La prohibición de asegurar el dolo se encuentra en el artículo 1055 del código de comercio. 181 la aseguradora no está obligada a indemnizar los daños que causen profesionales de la empresa que no ocupen el cargo de administradores. 182 Esta exclusión tiene su génesis en el sentido que el mercado financiero en Norte América se encuentra más expuesto al riesgo, razón por la cual las condiciones de aseguramiento son diferentes y no podrían cubrirse los riesgos de éstas entidades con ésta póliza.
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3. ADQUISICIÓN O CREACIÓN DE SOCIEADADES FILIALES O SUBSIDIARIAS
Ésta cláusula hace referencia a la adquisición de acciones, constitución de otra sociedad, o adquisición de otra sociedad por fusión o absorción, en la cual la entidad financiera tomadora del seguro constituya una filial, durante el periodo de vigencia de la póliza, los directores y administradores de la sociedad filial quedan incluidos de manera automática en la póliza pero solo en cuanto a la ocurrencia de los actos amparados por ésta póliza posteriores a la fecha en que tal sociedad se convirtió en sociedad. La póliza no cubre a las filiales domiciliadas o que hayan emitido títulos en Norte América. No se otorga tampoco cobertura cuando los activos de la sociedad exceden del porcentaje establecido en la suma asegurada. Cuando alguna de estas situaciones tenga ocurrencia, el tomador debe informar por escrito a la aseguradora de la situación en un periodo que por lo general es de treinta días contado a partir de la adquisición o constitución. El tomador debe proporcionar la información que le solicite la aseguradora para su evaluación. El asegurador debe confirmar por escrito la inclusión de la filial en la póliza y si el asegurador lo determina, el tomador debe pagar una póliza adicional.
4. PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE SOCIEDAD FILIAL O SUBSIDIARIA
Esta cláusula se estipula para los casos en que una sociedad financiera pierde su calidad de filial, evento en el cual estará cubierta durante la vigencia de la póliza en relación con los actos incorrectos anteriores a la fecha en que la sociedad perdió su carácter de filial.
5. CARGOS DIRECTIVOS EN SOCIEDADES PARTICIPADAS
Dentro del amparo que otorga la póliza por los perjuicios causados por los administradores, se cubren los reclamos contra cualquier asegurado que ejerza una función de administrador en cualquier sociedad en la que la entidad tomadora tenga una participación accionaria. Es importante que en la póliza delimiten con claridad los cargos de administración que ejerza una persona física en la sociedad en la cual el tomador tenga participación accionaria porque de lo contrario no quedará cubierto. En el evento en el cual la sociedad participada haya celebrado un contrato de responsabilidad civil de directores y administradores de entidades financieras con otra sociedad, por lo general, se estipula que ésta póliza
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sólo cubrirá los excesos en caso de haberlos, por las indemnizaciones que correspondan al asegurado como consecuencia del ejercicio de su cargo de administrador. En cuanto a los asegurados de la entidad participada, la cobertura sólo se da en relación con los actos incorrectos posteriores a la fecha en que la sociedad se convirtió en sociedad participada.
6. CAMBIO DE CONTROL Esta cláusula prevé situaciones que se pueden dar durante la vigencia de la póliza en las cuales la entidad financiera como tomadora del seguro se disuelve por fusión con otra entidad, o una persona adquiere acciones con derecho a votos en la entidad tomadora, cuando la entidad tomadora entra en liquidación mediante una toma de posesión, eventos en los cuales la mayoría de derechos de voto puede variar; se puede separan a los directivos de sus cargos y nombrar a un agente liquidador del FOGAFIN, o puede perderse el control efectivo de la entidad mediante acuerdo escrito con otros accionistas que poseen mayoría de voto. En estos casos se estipula, por lo general, que los amparos de la póliza continúan vigentes hasta el vencimiento de la póliza pero sólo se cubren los actos incorrectos que hayan ocurrido con anterioridad a cualquiera de las situaciones anteriormente mencionadas. En ésta póliza se establece que en el evento en que se presente uno de éstos sucesos, el tomador debe comunicar al asegurador la situación en un plazo prudencial que por lo general es de treinta días a partir del momento en que ocurrió el hecho. Además, el tomador del seguro debe proporcionar al asegurador la información que este le solicite.
7. CLÁUSULA ADICIONAL DE NOTIFICACIÓN
Cuando alguna de las partes que intervienen en el contrato de seguro deciden terminar o no renovar la póliza por circunstancias diferentes al no pago de la prima, se establece esta cláusula en la cual se establece que las partes podrán contratar un período adicional de notificación el cual tendrá la duración que las partes acuerden en las condiciones particulares. Ese período adicional de notificación cubre únicamente los actos incorrectos que se hayan ocasionado con anterioridad a la fecha de terminación, revocación o no
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renovación de la póliza. Para poder hacer uso de esta cláusula adicional de notificación es necesario que el tomador comunique por escrito en un periodo que por lo general es de treinta días su decisión de hacer uso de esta cláusula y pague la prima adicional que las partes acuerden en las condiciones particulares.
8. ÁMBITO TERRITORIAL En las condiciones particulares que pacten las partes del contrato te seguro de establecerá el territorio en el cual opere la cobertura de los amparos.
9. ÁMBITO TEMPORAL183 Por lo general se cubren los reclamos que tengan lugar dentro de la vigencia de la póliza y los que se den en el periodo adicional de notificación.
10. CASOS DE COBERTURA PARCIAL
Esta cláusula está prevista para el caso en el cual se de un reclamo en el cual se incluya una pérdida que puede estar cubierta de manera parcial por la póliza. En éste evento el asegurador y los asegurados deben distribuir la cobertura de acuerdo con la responsabilidad legal que le corresponda a cada uno o de acuerdo a los amparos cubiertos y a las exclusiones. En caso de no llegarse a ningún acuerdo en cuanto a los temas que están sujetos a amparos y los que no lo están, se establece que el asegurador debe ir adelantando los gastos de defensa que corresponden a la pérdida cubierta. El asegurador y los asegurados pueden pactar que el conflicto se dirima en un tribunal de arbitramento184.
11. COMUNICACIÓN DEL RECLAMO
En esta cláusula se impone la obligación para la entidad financiera como tomadora del seguro y para los administradores como asegurados de informar por escrito en un plazo que por lo general se pacta de treinta días, de la ocurrencia del siniestro (la reclamación). También se les impone un deber de información en el sentido de allegar la información y documentación relacionada con tal reclamo a la aseguradora. También deben informar por escrito de los hechos que se den dentro de la vigencia de la póliza que consideren dan
183 El ámbito territorial corresponde la modalidad de cobertura escogida por las partes del contrato de seguro, las cuales son: modalidad de ocurrencia, modalidad de reclamación y modalidad especial. 184 Se pacta una cláusula compromisoria.
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lugar a una reclamación, por lo que los reclamos que ocurran como consecuencia del hecho dañoso se entenderán ocurridos dentro de la vigencia de la póliza.
12. RENOVACIÓN Se pacta un periodo que por lo general es de treinta días calendario anteriores a la terminación de vigencia de la póliza en el cual la aseguradora envía al asegurador un cuestionario de renovación y además le exige los documentos contables y financieros que considere necesarios para poder determinar las condiciones de a nueva póliza.
13. DEFENSA Y ACUERDOS
En ésta cláusula se disponen las obligaciones de las partes respecto de los gastos de defensa y representación legal que corren por cuenta del asegurador siempre y cuando se trate de defensas relacionadas con los amparos otorgados, siempre y cuando se le notifiquen de la forma debida. Se establece también, que en caso de ser condenado el administrador por dolo o mala fe, el asegurado deberá devolver al asegurador los gastos de defensa y gastos de representación legal en que incurrió. De manera adicional, en ésta cláusula se hace una previsión especial en el sentido de que tanto el tomador como los asegurados no pueden transigir, conciliar o llegar a acuerdos judiciales o extrajudiciales, ni incurrir en gastos de defensa, gastos de representación legal o gastos de publicidad, ni asumir ninguna obligación contractual contractuales o reconocer responsabilidad alguna respecto a cualquier reclamo, sin el previo consentimiento expreso por escrito del asegurador, en caso de que éstas obligaciones sean incumplidas el asegurado pierde el amparo.
14. MODIFICACIÓN O CESIONES AL CONTRATO DE SEGURO
Se estipula en ésta póliza que no serán válidos los cambios, modificaciones o cesiones de los derechos u obligaciones bajo esta póliza serán válidos salvo cuando se hagan por anexo escrito firmado por un apoderado autorizado del Asegurador185.
15. COEXISTENCIA DE SEGUROS
Cuando existen varias aseguradoras que cubren el mismo riesgo, por lo se pacta que ésta póliza cubrirá el exceso que la otra póliza no cubra. Algunas pólizas establecen que cuando la otra póliza sólo cubra los excesos, ésta
185 Ésta es una póliza nominativa. Al respecto el artículo 1021 del Código de Comercio dispone: “La cesión de la póliza nominativa en ningún caso produce efectos contra el asegurador sin su aquiescencia previa”.
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cubre la totalidad de la pérdida. 16. VALORACIÓN EN MONEDA EXTRANJERA
Las partes, en las condiciones particulares de la póliza pueden establecer que la cobertura puede darse en una moneda diferente a la nacional, pero cuando la pérdida se expresa en una moneda diferente de las acordadas, se pacta que el valor de esa moneda será convertido y pagado en la moneda establecida en las condiciones particulares de la póliza, de acuerdo al tipo de cambio publicado por el Banco de la República en el día en que adquiera firmeza final la sentencia, el laudo arbitral, el acuerdo transaccional, o los otros elementos de Pérdida resulten respectivamente debidos.
17. SUBROGACIÓN Por lo general en este tipo de cláusulas se establece que cuando el asegurador realice un pago como indemnización a una víctima y que se genere como consecuencia de la póliza, podrá el subrogarse, por ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en todos los derechos del o de los asegurados contra las personas responsables de la Pérdida pagada. Con ésta cláusula se establece el otorgamiento de los aseguradores al asegurador de iniciar acciones judiciales en su nombre y representación, y con su cooperarán. Se da una previsión especial en el sentido de prohibirse al asegurado renunciar a los derechos que tiene para actuar en contra de los terceros responsables causantes del siniestro, so pena de perder la indemnización o de obligarse a rembolsar a la aseguradora los gastos e indemnizaciones en que incurrió. También se establece que en caso de presentarse la subrogación el asegurador tendrá preferencia frente a los derechos que se generen para el asegurado y el tomador, en éste caso, se establece que renuncian a percibir el importe del deducible, hasta tanto el asegurador no se haya recuperado de la totalidad de la pérdida pagada.
18. CUESTIONARIO Y DIVISIBILIDAD
Se dispone que los términos y condiciones de la póliza se establecieron de acuerdo al formulario que llenó el tomador del seguro, con base a toda la información y los documentos adicionales presentados por éste. Información que debe ser cierta y confiable para evitar reticencias o inexactitudes que puedan generar la nulidad del contrato de seguro.
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Además se establece la divisibilidad de la información que cada asegurado plasme en los formularios, porque un administrador puede conocer hechos en virtud de los cuales otro asegurado no se haya percatado de su existencia, por l oque opera la divisibilidad y no le serán imputados186.
19. INVESTIGACIÓN Y ACUERDO
Esta cláusula hace referencia a la posibilidad que tiene el asegurador de realizar cualquier investigación que estime necesaria en relación con cualquier reclamo. Así mismo, y con el consentimiento escrito del asegurado se le da la posibilidad transigir en cualquier reclamo que considere pertinente. Cuando sé de la posibilidad de transigir el asegurador debe entregar por escrito al asegurado la propuesta y en caso de abstinencia del asegurado en el sentido de otorgar su consentimiento a dicha transacción, la responsabilidad del asegurador por la ocurrencia del siniestro no excederá la cantidad que el asegurador pudo haber transigido, suma que se encuentra en la propuesta escrita que la aseguradora presenta al asegurado más costas, cargos y gastos devengados a la fecha en que el asegurador propuso dicha transacción por escrito al asegurado.
20. TERMINACIÓN DE LA PÓLIZA
La póliza termina en los siguientes eventos: Cuando el asegurador notifique por escrito a la aseguradora de la terminación del contrato de seguro187. Cuando sea el asegurador el que termine de manera unilateral el contrato188. Cuando termine el periodo de vigencia de la póliza de acuerdo a lo pactado en las condiciones particulares. Cuando la terminación se de por mutuo acuerdo entre la aseguradora y el asegurado. Por mora en el pago de la prima189. En caso de terminarse la póliza por decisión unilateral del asegurador, éste reembolsará la prima no devengada, tomando en cuenta la tarifa de seguros a corto plazo. Si la póliza se terminó pro cualquier otra causa el reembolso se calcula a prorrata190.
186 Esta divisibilidad se da para efectos de determinar si es procedente o no que la aseguradora otorgue el amparo al asegurado. 187 El artículo 1071 del Código de Comercio dispone que el contrato de seguro puede ser revocado de manera unilateral por el asegurado “en cualquier momento mediante aviso escrito al asegurador”.
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21. LÍMITE DE LA INDEMNIZACIÓN
En ésta cláusula las partes pactan el limite de indemnización que representa la cantidad máxima a pagar por el Asegurador en relación con los Amparos, desembolsos que pueden hacerse de manera conjunta o individual. Todos los pagos que se generen en un mismo siniestro o por siniestros interrelacionados, se consideran como una única Pérdida. También se establece que el límite de indemnización se va reduciendo a medida que se van realizando los pagos por los conceptos amparados en la póliza.
22. EL DEDUCIBLE191 Cuando en las condiciones particulares se indica que algún amparo tiene un deducible, el asegurador sólo se obligará al pago de cada exceso en importe del deducible que genere el siniestro.
23. DEFINICIONES192
188 El artículo 1071 del Código de Comercio dispone que el contrato de seguro puede ser revocado de manera unilateral por el asegurador “mediante noticia escrita al asegurado, enviada a su última dirección conocida, con no menos de diez días de antelación, contados a partir de la fecha de envío”. 189 Al respecto el artículo 1068 del Código de Comercio establece que “la mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producirá la terminación automática del contrato...”. 190 En caso de que la revocación se presente con ocasión a la decisión del asegurador, el artículo 1071 en su inciso segundo dispone que “la revocación da derecho al asegurado a recuperar la prima no devengada, o sea, la que corresponde al lapso comprendido entre la fecha en que comienza a surtir efectos la revocación y la del vencimiento del contrato”. Cuando la revocación opera por mutuo acuerdo entre las partes opera del mismo modo. Para el caso en el cual es el asegurado quien decide revocar el contrato de seguro, el inciso tercero del artículo 1071 del Estatuto Mercantil dispone que “el importe de la prima devengada y el de la devolución se calcularán tomando en cuenta la tarifa de seguros a corto plazo”. 191 El deducible es la exclusión de pago a favor del asegurado cuando los gastos o indemnizaciones rebasan una cantidad previamente establecida, pero que queda a cargo del asegurado en caso de que no se rebase dicha cantidad. 192 Para mayor claridad y exactitud de todas las cláusulas que contiene la póliza, se definen cada uno de los conceptos que integran la póliza.
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