La Simulación es una declaración ficticia de voluntad, con la anuencia de ambas partes y buscando, generalmente, fingir actos o contratos con el fin de perjudicar a un tercero. La causa del negocio aparente será inexistente, y habrá que determinar de que manera no haya sido la culpable de todo esto.

Se diferencia de la interposición de persona en el sentido de que en la simulación se hace uso de la mentira para lograr el consentimiento de otros. En la interposición de persona, la influencia sobre el consentimiento de otros ocurre por la ocultación deliberada de la verdad que sería esencial para la formación de éste.

[editar] Requisitos

Hoy en día la doctrina comparada es unánime al considerar que los requisitos de la simulación de los actos jurídicos son dos:

el acuerdo simulatorio; el fin de engañar o perjudicar a terceros

El acuerdo simulatorio puede ser unilateral, bilaterial o plurilateral, este puede ser verbal o escrito. Su finalidad es garantizarse una de las partes contra el contenido ficticio o simulado del instrumento principal. Así cuando se declara una deuda inexistente, el supuesto deudor suele exigir, del presunto acreedor, el reconocimiento de que la deuda es fingida, cubriéndose así de cualquier intento de la ejecución de la deuda.

CUESTIONES PRELIMINARES:

En las relaciones jurídicas diarias los seres humanos, realizan una diversidad de actos simulados. Algunos por el simple gusto de mentir otros con relevancia jurídica. En el ámbito de los actos jurídicos, la simulación es muy frecuente. Se usa para engañar a terceros con los más diversos fines: aparentar solvencia o insolvencia económica, defraudar a los acreedores, engañar a un pariente pedigüeño, eludir prohibiciones legales, protegerse contra la delincuencia, evitar herir susceptibilidades, evitar el pago de impuestos, beneficiar a unos hijos antes que a otros, facilitar la realización de ciertos negocios, etc.[1]

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto podemos expresar que la simulación es toda operación en virtud de la cual se crea una situación jurídica aparente que difiere de la situación jurídica verdadera, producto de la ocurrencia de determinadas circunstancias adversas a los intereses patrimoniales de las partes contratantes.

FERRARA, mencionado Cámara nos dice que: por La simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo; o el acuerdo de partes de dar una declaración de voluntad a designio divergente de sus pensamientos íntimos, con el fin de engañar inocuamente en perjuicio de la ley o de terceros[2].

En líneas generales luego de afirmar que «simular es, como ya se ha dicho, fingir la existencia de un acto totalmente irreal» y que «simular equivale a crear un acto configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad tanto por su estructura como por su forma de confección», a ello también se debe ahondar que mediante la simulación también se encubre la naturaleza de un acto bajo la apariencia de un acto otro, verbigracia Juan celebra un contrato de compraventa con Pedro, cuando en realidad está donando el bien.

NATURALEZA JURIDICA DE LA SIMULACIÓN:

1. DOCTRINA QUE CONSIDERA A LA SIMULACION COMO UN CASO DE DIVERGENCIA ENTRE LA VOLUTAD Y SU DECLARACIÓN:

Esta corriente ha sido sostenida por la doctrina tradicional que considera a la simulación como un caso de divergencia entre la voluntad y su declaración, por considerar que los simulantes hacen una declaración de voluntad que no coincide con su real querer interno. Existe una diversidad de juristas que hasta la actualidad se inclinan por esta doctrina así ALBADALEJO[3] al referir a la simulación expresa que hay simulación de negocio cuando, de común acuerdo, las partes entre sí -o, si aquél es unilateral, de acuerdo al declarante con el destinatario- emiten una declaración (o declaraciones) no coincidente con la voluntad interna, con el fin de engañar a terceros.

En nuestro medio uno de los defensores de la teoría clásica es VIDAL[4] al referir que lo más característico de la simulación es la divergencia intencional entre la

voluntad interna y la voluntad manifestada, y que lo interno, que es lo querido, y lo externo que los manifestado, están en oposición conciente, pues las partes no quieren el negocio, sino quieren solamente aparentarlo y, por eso, emiten una declaración disconforme con su voluntad, que predetermina la nulidad del acto y, al mismo tiempo, sirve para provocar la ilusión falaz de su existencia.

Las críticas que se le hace está teoría es que no existe divergencia entre la voluntad interna y la voluntad declarada, ya que si las partes han querido el acto aparente no se puede afirmar que han declarado algo distinto de su querer interno[5]. De Cossio, mencionado por TORRES[6] expresa que ninguna de las partes manifiesta una voluntad disconforme con su interno querer, sino que entre ambas están de acuerdo en dar apariencia de veracidad a una volunta diversa de la real: de una parte, aparentan quiere algo, y de la otra, no querer nada o querer algo diferente. Así en la simulación no hay disconformidad entre la voluntad y la declaración, lo que hay es un querer aparente y un querer real, el cual puede consistir en no querer nada o querer algo distinto. La declaración del querer aparente es comunicada a los terceros y la declaración del querer real se mantiene en secreto, pero ambas declaraciones, la aparente y la real, corresponde al interno querer de las partes. Los otorgantes de un acto simulado, no manifiestan una voluntad distinta a su interno querer, sino, por el contrario, expresan su deseo común de realizar un acto ficticio, de mentira, para engañar a terceros, ya porque con la apariencia no esconden nada que sea real (simulación absoluta), ya porque quieren esconder la verdadera naturaleza, o el objeto, o el fin del acto que ocultan bajo la apariencia (simulación relativa).

DOCTRINA QUE CONSIDERA QUE EN LA SIMULACIÓN HAY DIVERGENCIA ENTRE LA DECLARACION Y CONTRADECLARACION:

La simulación ofrece el espectáculo de que las partes emiten una declaración una contradeclaración dentro del mismo negocio, de suerte que ambas se neutralizan recíprocamente. No debe creerse que existan dos negocios que se excluyen sucesivamente. En el elemento de la declaración esta contenida también la contradeclaración -aunque se fije posteriormente por escrito- y la una se neutraliza por la otra; de modo que el negocio en conjunto conduce a un efecto nulo, puesto que va al resultado dinámico que se deriva de la totalidad de las declaraciones que comprende[7].

Según esta teoría los simulantes hacen dos declaraciones de voluntad: la declaración interna, denominada contradeclaración destinada a permanecer secreta y la declaración externa que aparece frente a terceros.

DOCTRINA QUE CONSIDERA QUE LA SIMULACION ES UN MERO DISFRAZ DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES:

Esta teoría considera que por la simulación las partes adoptan un lenguaje convencional atribuyendo a la declaración un significado atípico, pero que entre ellas tiene valor solamente el acto real. DE CASTRO Y BRAVO, mencionado por Morales[8] nos dice que la declaración simuladora es querida y no sólo para ocultar o engañar; se quiere crear una apariencia y otra un determinado. El dato necesario y suficiente que identifica la simulación es sobre todo la apariencia

intencional de un negocio que por acuerdo de las partes no se corresponde en todo o en parte de su real relación.

DOCTRINA QUE CONSIDERA AL ACTO SIMULADO COMO UNA DIVERGENCIA ENTRE LA DECLARACION Y LA CAUSA

El negocio jurídico simulado no puede tener obtener tutela del ordenamiento por la falta de causa y por eso es considerado nulo. El acuerdo simulatorio priva al contrato simulado de su causa, en la medida en que manifiesta la voluntad de las partes en dar vida solo a una apariencia. PUGLIATTI, mencionado por MORALES[9] nos dice: "de esta manera, por faltar la causa, el negocio o contrato ostensible estará viciado de nulidad.

La crítica que se le hace a esta teoría, es que nadie crea una apariencia de acto jurídico así porque sí, sin perseguir alguna finalidad, sino que lo hace en el propósito de obtener algún resultado específico[10]. Con el acto simulado, las partes crean una regulación de intereses con la intención de que sea inoperante entre ellas, o sea utilizando de modo ficticio una figura jurídica que tiene una específica función económica-social, persiguiendo un fin práctico diverso. El fin negocial que aparece exteriormente, con el cual quieren dar ha entender que desean los efectos típicos de la figura jurídica que ex profesamente han escogido, es designado como simulado y como disimulado en fin realmente perseguido. Este fin real que queda sin expresión sensible frente a los terceros, puede consistir en que las partes no quieren ningún resultado específico o desean esconder un resultado diferente[11].

DOCTRINA QUE CONSIDERA A LA SIMULACION COMO UN ACUERDO COMPLEJO ÚNICO:

Esta teoría considera que en la simulación concurren dos negocios: el uno aparente y el otro real, en posición de antagonismo, por cuanto es una perspectiva que se coloca en contra de la realidad de las cosas y de la unidad de la compleja determinación negocial de los estipulantes. Entendido así la simulación es un caso de anomalía de la autonomía de la voluntad privada, por el cual los particulares crean un acto complejo que contiene una doble regulación de los intereses en juego: una regulación valedera para los terceros, y otra regulación operativa solamente entre las partes. Un acuerdo unitario en el cual no existe antinomia entre sus diversas disposiciones, las mismas que son ciertas en su correspondiente ámbito de acción: el ámbito relativo a las relaciones entre las partes y los terceros y el concerniente a las relaciones internas ente las partes. Autonomía de la voluntad privada asume la función específica de crear un doble reglamento de relaciones, uno que rige entre los estipulantes y otro respecto a los terceros, función que está reconocida por el ordenamiento jurídico, en cuanto atribuye relevancia al acuerdo simulatorio como tal, con prescindencia de la finalidad que los contratantes persiguen en concreto[12].

REQUISITOS DE LA SIMULACIÓN:

Actualmente la doctrina es unánime la doctrina que considera que los requisitos de la simulación de los actos jurídicos son dos:

a) el acuerdo simulatorio; y,

b) el fin de engañar a terceros[13].

Otros autores consideran que además de los requisitos señalados anteriormente también debe de considerar a la divergencia entre la voluntad y su manifestación[14]; en nuestro medio VIDAL RAMIREZ[15], indica que una de las características de la simulación es: la disconformidad entre la voluntad interna y la voluntad manifestada. No compartimos está última característica que se le considera al acto jurídico simulado, puesto que ello se adecuaría a la naturaleza jurídica de la divergencia entre la voluntad interna y la voluntad externa (manifestación), tal como se ha referido al tratar la naturaleza jurídica de la simulación.

1. EL ACUERDO SIMULATORIO:

La simulación no puede realizarse sin la previa disposición de un medio de preexistencia o coexistencia con el negocio simulado: se trata del acuerdo simulatorio[16]. El acuerdo simulatorio es aquél por el que se determina que lo declarado no es realmente querido[17], es decir, sobre lo que realmente quieren hacer en privado y lo que realmente quieren aparentar hacer en público[18].

La simulación puede ser bilateral o plurilateral o unilateral. Será bilateral cuando en el negocio sólo participan dos partes, plurilateral si existe acuerdo de varías partes; y, unilateral en los negocios receptivos[19], verbigracia en una donación, en la cual existe únicamente prestación sólo de una de las partes.

El acuerdo simulatorio denominado también contradeclaración[20], vincula la situación aparente y la situación real[21]. El acuerdo simulatorio podrá ser un acuerdo verbal o constar en un documento. A éste último se le denomina contradocumento que viene hacer el contenido de un instrumento público o privado que puede ser modificado o dejado sin efecto por otro documento, también público o privado, otorgado por las mismas partes simultáneamente o posteriormente. Se puede afirmar por regla general, su finalidad es garantizarse una de las partes contra el contenido ficticio o simulado del instrumento principal. Así cuando se declara una deuda inexistente, el supuesto deudor suelo exigir, del presunto acreedor, el reconocimiento de que la deuda es fingida, cubriéndose así de cualquier intento de la ejecución de la deuda[22].

No existe acuerdo simulatorio, sino una declaración disimulada, en aquella que se manifiesta un contenido volitivo, no invalidador total o parcialmente, sino distinto de la declaración simulada. A veces en la práctica, declaración disimulada y acuerdo simulatorio se hallan unidos (e incluso la declaración disimulada, muchas veces supone implícitamente, un acuerdo simulatorio que quiete vigor a la otra parte de la declaración simulada que contradice la disimulada); pero son separables: así, si simultáneamente se vende una cosa por 100, pero realmente se establece ocultamente que será permutada por otra, hay acuerdo simulatorio en cuanto se declara (ocultamente) no vender, y hay declaración disimulada en cuanto se declara (ocultamente) permutar[23].

De igual forma no se debe confundir el acuerdo simulatorio con la reserva mental bilateral. Cuando se actúa con reserva mental, los agentes negociales silencian

parte de su voluntad sin conocimiento de la contraparte, de suerte que ambas, recíprocamente ocultan o engañan en algo[24].

2. EL PERJUICIO DE CAUSAR DAÑOS A TERCEROS:

Como la simulación se dirige a producir un acto jurídico aparente, el propósito de engañar le es inherente. El engaño va dirigido a los terceros, aunque sea un engaño no reprobado por la ley, aunque no sea un engaño reprobado por la ley[25]. En éste último término al decir del Doctor TORRES[26]. El engaño no siempre es fraude de los terceros, porque la simulación puede tener una finalidad lícita como lícita. Es decir, no es necesario el animus nocendi, sino el animus decipiendi.

Fin de engaño, no implica ni intención de dañar, y ni siquiera ilicitud. Se puede querer engañar, por ejemplo, a un pariente pedigüeño, a cuyo efecto se simula un acto que disminuya su patrimonio; o se puede querer engañar, por jactancia, para dar la impresión de riqueza, a cuyo efecto se simula, por ejemplo, la compra de un predio. En ambos casos, hay simulación con fin lícito. Pero éste es ilícito, pongamos por caso, cuando se simulan actos de enajenación para defraudar a los acreedores, o para evitar un impuesto que nos alcanzaría si el Fisco averiguase que lo enajenado simuladamente nos sigue perteneciendo[27].

Con la declaración de la simulada las partes muestran a terceras personas como real y auténtico un acto que lo quieren como una simple apariencia o como una apariencia que oculta la verdadera naturaleza o contenido del acto que realizan[28].

CLASES DE SIMULACION:

1. SIMULACION ABSOLUTA:

En la simulación absoluta, la causa es la finalidad concretadecrear una situación aparente y, por tanto, no vinculante. Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un negocio jurídico, cuando en realidad no se constituye ninguno. El negocio jurídico celebrado no producirá consecuencias jurídicas entre las partes[29]. Nuestra jurisprudencia nacional siguiendo a la teoría clásica de la naturaleza jurídica de la simulación considera a la simulación absoluta cuando no hay voluntad de celebrar el acto jurídico y solo en aparencia se celebra[30]. Un claro ejemplo de la simulación absoluta, será cuando una persona con el fin de engañar a sus acreedores simula enajenar su bienes a otros, a fin de empedir que estos cobren sus créditos; pero en realidad no se transfiere nada y lo único que se busca es aparentar la celebración de tal acto, puesto, que ni la transferencia del bien ni el pago del precio se han concretizado.

Los simulantes quieren solamente la declaración, pero no sus efectos, esto es, se crea una mera apariencia carente de consecuencias jurídicas entre los otorgantes, destinada a engañar a terceros. Hay una declaración exterior vacía de sustancia para los declarantes[31].

2. SIMULACION RELATIVA:

En la simulación relativa, el fin del negocio simulado sí es el de ocular al desimulado, o a los elementos disimulados, para que los efectos que aparezcan al

exterir se crean procedentes de un negocio que no es aquél del que realmente proceden[32], por ejemplo ocultar una donación a través de una compraventa. En la simulación relativa se realiza aparentemente un negocio jurídico, queriendo y llevando a cabo en realidad otro distinto. Los contratantes concluyen un negocio verdadero, que ocultan bajo una forma diversa, de tal modo que su verdadera naturaleza permanece secreta[33].

En la simulación relativa existen dos negocios jurídicos[34]:

a) Negocio simulado como aparente y fingido

b) Negocio disimulado como oculto y real.

En la simulación relativa no se limita a crear la apariencia, como en la absoluta, sino que produce ésta para encubrir un negocio verdadero. Para ello será necesario considerar la unida de la declaración de vluntad de las partes de sustituir la regla aparente por una diversa, uniendo así la declaración de voluntad de simular y la declaración de voluntad de establecer un reglamento de intereses distinto de aquél contenido en la declaración ostensible. La jurisprudencia nacional también se ha pronunciado en ese sentido que debe existir dos negocios, así en la Sala de Civil Permanente en la Casación Nº 1230-96-HUAURA, refiere que para que se configure la simulación relativa deben existir dos actos en los que intervenga la voluntad de las partes: el acto oculto, que es el que contine la voluntad real y el acto aparente, que es lo que en definitiva se celebra[35].

3. SIMULACION TOTAL:

La simulación es total cuando abarca al acto jurídico en su totalidad. La simulación total es inherente a la simulación absoluta[36], pues en ella tiene esta característica desde que comprende la totalidad del acto, en todos sus aspectos.

4. SIMULACION PARCIAL:

La simulación relativa relativa puede ser parcial o total. La simulación relativa total afecta la integridad del negocio jurídico, verbigracia un anticipo de herencia es ocultado mediante un contrato compraventa.

La simulación relativa parcial recae solamente sobre alguna de las estipulaciones del acto. Esto sucede cuando el acto contiene unas estipulaciones que son verdaderas y otras que son falsas[37]. Tal como en un contrato de compraventa se simulado el precio con la finalidad de evadir impuestos.

En la simulación parcial, el acto jurídico no será nulo, por el principio de conservación de los actos jurídicos el acto se mantendrá sólo se anulara las estipulaciones en los cuales se haya cometido la simulación.

De otro lado debe distinguirse la simulación con la falsedad. En la falsedad se trata de un hecho material, por el cual se crea, se altera o se suprime algo, con lo que se forja, se modifica o se destruye una prueba testificativa de alguna obligación. Se trata ya de un hecho punible, que cae dentro de la esfera del Derecho Penal. No es una declaración que no corresponde a la realidad, esto es, a lo verdaderamente querido. Mientras que en la simulación parcial corresponde a

datos inexactos y pueden estar referidos a fechas, hechos, cantidades y, en general, declaraciones que no guardan conformidad con la realidad[38].

4. SIMULACION LICITA:

Tal como se ha señalado líneas arriba la simulación en principio no es ilícita. La ilícitud se da cuando se perjudica el derecho a terceros. Barbero[39] considera que el fin de la simulación puede ser lícito y que no hay nada ilícito, por ejemplo cuando alguién pretende conservar sus bienes para ello simula enajanarlos, a fin de evadir ciertos requerimientos de sus familiares.

La simulación lícita denominada también legítima, inocente o incolora, esta dado cuando no se trata de perjudicar a terceros con el acto; además no deberá violar normas de orden público, imperativas ni las buenas costumbres. Se funda en razones de honestidad[40].

6. SIMULACION ILICITA:

La simulación es ilícita, maliciosa, cuando tiene por fin perjudicar a terceros u ocultar la transgresión de normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres, verbigracia un deudor simula enajenar sus bienes a fin de sustraer de la obligación de sus acreedores.

De otro lado no se debe confundir el acto jurídico simulado ilícito con el error en la declaración. En el primero las partes en forma concertada anteladamente pretende celebrar un acto a fin de que no tenga efectos entre ellos. En el segundo las partes quieren que el acto tenga plena eficacia, es decir, no existe un acuerdo para perjudicar a los terceros.

7. SIMULACION POR INTERPOSITA PERSONA:

La simulación por interpósita persona es una modalidad de la simulación relativa que consiste en que una persona aparezca como celebrante del acto y destinatario de sus efectos cuando en realidad es otra persona, pues el que aparece celebrando el acto es un testaferro u hombre de paja, un sujeto interpuestos ficticiamente, ya que el acto realmente se eclebra con lal otra persona, el interponente, y sólo en apariencia se celebra con el interpuesto o testaferro. Esta clase de simulación se configura cuando alguién finge estipular un negocio con un determinado sujeto, cuando, en realidad, quiere concluirlo y lo concluye con otro, que no aparece[41].

En la simulación por interpósita persona la interposición es ficticia porque quién celera el negocio con el interpuesto sabe que es un testaferro y que los efectos del acto celebrado se proyectan hacia el simulante interponente, porque el acuerdo simulatorio es tripartito, ya que en él participan las dos partes simulantes y la persona interpuesta, quien deliberadamente, de acuerdo con ambas partes, se presta para la formación del acto jurídico simulado.

EFECTOS DEL ACTO JURIDICO SIMULADO:

Cuando el acto jurídico simulado es lícito puede generar plenos efectos frente a terceros, mas no así entre las partes. La simulación que tiene como fin engañar a los terceros o es contrario a las normas imperativas, al orden público o a las

buenas costumbres es reprobado por el derecho, por tanto, su eficacia se verá oponible, de ello nos ocuparemos a continuación.

1.      EFECTOS DE LA SIMULACION ABSOLUTA ENTRE LAS PARTES:

Si el acto jurídico ha sido simulado con simulación absoluta, en la que existe sólo un acto aparente, irreal, que carece de contenido, pues la voluntad de las partes quedó contenida únicamente en el acuerdo simulatorio convenido precisamente para no producir un acto verdadero, el acto jurídico así simulado no produce eficacia alguna[42], así también se ha pronunciando la jurisprudencia al establecer que la simulación absoluta tiene como efecto que el acto sea inválido y no se admite su convalidación o confirmación. La simulación relativa es un acto anulable que puede ser confirmado[43].

El acto simulado es un negocio ficticio querido y realizado por las partes para engañar a terceros, pero no para que produzca efectos entre ellas. Los otorgantes quieren la declaración pero su contenido, por lo que no pueden exigir su cumplimiento. Es decir, el acto simulado no produce ningún efecto entre las partes, por la razón de que no es efectivamente sino sólo fingidamente querido. Este es el fundamento de la nulidad inter partes del acto jurídico que adolece de simulación absoluta. Por ello discrepamos con LOHAMANN[44] al referir que la simulación absoluta requiere necesariamente de un pronunciamiento jurisdiccional, mediante una sentencia. Debemos tener en cuenta que el acto nulo es desde su genesis; además, que el juzgador puede declarar de oficio de conformidad con el artículo 220 del Código Civil, sin necesidad de interponer la acción de nulidad.

La carencia de efectos entre las partes del acto simulado es independientemente de su lícitud o ilícitud. Un acto ficticio, desprovisto de contenido, aun cuando sea lícito, no puede producir efectos para los otorgantes, porque tal fue su común intención al otorgarlo. Con mayor razón razón si el acto simulado es ilícito, no produce los efectos entre las partes, ni para nadie[45]. Si la simulación es lícita sólo podrá ser invocada por las partes, los terceros quedan desprovistos de la acción por no tener legitimidad para obrar.

2. EFECTOS DE LA SIMULACION RELATIVA ENTRE LAS PARTES:

Este negocio simulado tendrá efectos entre las partes, siempre que concurran los requisitos de validez y no perjudique el derecho del tercero. Así, el negocio jurídico disimulado (oculto y real) vincula efectivamente a las partes siempre y cuando concurran sus requisitos de validez. Además, el negocio jurídico disimulado no debe afectar el derecho del tercero. Aquí se tutela el interés de los terceros en hacer prevalecer la realidad (negocio disimulado) sobre la aparencia (negocio simulado). Es irrelevante si el negocio simuado (aparente y fingido) no reúne los requisitos de validez[46].

Las mencionadas reglas sobre los efectos de la simulación relativa entre las partes están inspiradas en el principio de respeto de la voluntad negocial: en su carácter disimulado es eficaza porque las partes lo han deseado efectivamente como un acto que surtirá efectos que le son propios; en cambio, en su carácter simulado es ineficaz, adolece de simulación absoluta porque los efectos le son

propios a la figura usada para esconder el carácter real del acto no son queridos por las partes[47].

Nuestra legislación nacional el artículo 191 del Código Civil con respecto a los efectos de la simulación relativa nos plantea ciertas dudas, al respecto LOHAMANN[48], nos ilustra con comentario: ¿Qué ocurre cuando el negocio oculto, aunque tenga los requisitos de ley, vulnera una disposición legal. Así por ejemplo, cuando el contrato disimulado sea una compraventa y de la interpretación del mismo se apreciases que constituye cláusula esencial la del precio aplzado con intereses usurarios, o la clásula de venta también esencial, que obligara al vendedor, en caso de resolución, a pagar una cantidad superior alprecio de venta. En este y otros casos en los que siendo válido sustancialmente (tiene todos los elementos naturales y esenciales( y formalmente el contrato oculto, se impone la nulidad y el negocio disimulado no tendrá efecto válido entre las partes. La segunda es con respecto a la formalidad. Supóngase el caso de un negocio ostensible, el aparente, plenamente formal, que oculta en sí mismo a un negocio distinto que no ha sido instrumentado por separado. Por ejemplo, la venta por escritura en la que se declara que elprecio totalmente recibido por el vendedor escondiendo así una donación. ¿Sería nula la donación porque la misma, como tal negocio gratuito, no ha sido adecuadamente formalizada, aunque la voluntad de donar fluya de documentos privado y la transferencia haya operado por escritura pública? En la duda –según el autor- ha de optarse por la solución más favorable al mantenimiento de la voluntad oculta, siempre que no perjuique a terceros y la formalidad que garantiza la existencia de declaración y el contenido esencial pueda encontrarse en el negocio aparente o en el acuerdo de disimulación (contradeclaración). Hasta aquí, las palabras del Lohamann. No es todo tan cierta la posisión del autor anteriormente mencionado imaginemos la celebración de un contrato de compraventa realizado por un funcionario del estado con un particular, cuando realmente lo ha donado; en estos casos la donación será nula porque no se podrá afirmar que es valido el acto oculto.

3. EFECTOS DE LA SIMULACION PARCIAL ENTRE LAS PARTES:

Cuando la simulación relativa objetiva sea parcial, esto es, cuando la partes no esconden el carácter total del negocio que realizan bajo la apariencia de otro negocio diferentes, sino solamente ciertos aspectos mediante estipulaciones o cláusulas que hacen referencia a datos inexatos, tienen efectos entre ellas los datos exactos, ocultados , por ser los efectivmente queridos, siempre que sean lícitos y no afecten los derechos de terceros[49].

De otro lado en la simulación relativa subjetiva parcial por interpósita persona ficticia, el testaferro no adquiere ni tramite derechos sino que sirve de enlace para que el derecho pase directamente del trasmitente al efectivo titular oculto. El acuerdo simulatorio se da entre el disponente del derecho, el testaferro y el adquirente efectivo, de modo que la simulación de persona es siempre parcial; no es aparente todo ela cto, sino solamente con relación a uno de los sujetos. El testaferro no adquire nada; presta una colaboración puramente material; la relación jurídica se constituye desde el primer isntante entre el trasmitente y el verdadero adquirente. El que transfiere el derecho sólo se obliga aparamente con

el interpuesto, pero en la inteligencia de obligarse hacia el tercero, frente al cual adquire los derechos y asume las obligaciones resultantes del acto[50].

4. EFECTOS ENTRE SIMULANTES Y TERCEROS:

Existe el principio jurídico res iter alios acta, es decir, que los actos jurídicos sólo producen efectos en quienes lo concluyen[51]; sin embargo tal aseveración no es tan rigida, tratándose de los actos jurídicos simulados. En ese sentido se entiende por terceros aquellos que no han tenido participación en la celebración del acto jurídico, ni por sí ni mediante representante; y, por consiguiente, no pueden gozar ni sufrir sus efectos[52]. Ahora bien, en el tema de los terceros en materia de simulación serán únicamente los que tengan un derecho bien legal, bien contractual.

Los terceros pueden ser absolutos y relativos. Es tercero absoluto quien no tiene ninguna relación jurídica con cualquiera de las partes. Es tercero relativo, son aquellos ajenos a las partes del acto jurídico, pero que pueden ser alcanzados, positivamente o negativamente, por sus efectos.

Las relaciones entre simulantes y terceros se basa en el principio de la oponobilidad de la simulación por los simulantes a los terceros de buena fe. La simulación, mientras no sea descubierta, es irrevalente para los terceros. Por principio, el acto simulado es válido y eficaz frente a los terceros. Si la simulación es relativa, descubierto el acto disimulado será válido éste.

5. EFECTOS ENTRE LOS SIMULANTES Y TERCEROS ADQUIRENTES DEL TITULAR APARENTE:

El artículo 191 del Código Civil consagra la confianza de los terceros sub-adquirentes de buena fe y a título onero. Los terceros de buena fe son tutelados mediante la oponibilidad de las pretensiones procesales formuladas por las partes o por los terceros perjudicados. Se tuela el interés de los terceros de buena fe haciendo prevalecer la apariencia (negocio jurídico simulado) sobre la realidad cuando hayan adquirido situaciones jurídicas subjetivas del titular aparente. Asi se podrá decir que el negocio simulado es eficaz respecto de los terceros de buena fe[53]. Aquí se tutela la confianza basada en la apariencia y el aparente titular es considerado como titular efectivo[54].

La buena fe del tercero tiene que ser objetiva. La existencia de la buena fe subjetiva es discutible actualmente en doctrina y jurisprudencia . La buena fe subjetiva (buena fe de creencia) es definida como la ignorancia de lesionar el derecho ajeno, o la convicción positiva de estarse comportando jure, procada por un error. Esta definición es inaplicable en sistema jurídicos que consagran los principios de la confianza y de la apaiencia[55].

Por el principio de la seguridad jurídica, quién ha adquirido de buena fe y a título oneroso, derechos o garantías reales sobre los bienes que fueron objeto del acto simulado, está plenamente progegido por el beneficio de la inoponibilidad de la simulación, aún cuando el acto simulado hay sido declarado nulo. Nuestra legislación nacional protege el derecho del tercero en el artículo 2014 del Código Civil, esto es, que la seguridad del tráfico sacrifique la seguridad del derecho. Este sacrificio se produce, si una persona adquiere de otra un derecho y sucede

que el derecho del otorgante es nulo, "el derecho común" establece que será nulo también el del derecho del adquirente, porque nadie puede transferir más de lo que tiene y nadie puede adquirir mayor o diverso derecho que aquel que se le trasmite. Esa solución, dada por el "el derecho extraregistral", es sacrificada, sin embargo, por la "seguridad del tráfico", que expresa que si esa nulidad no aparece del registro, el adquirente adquiere el bien y la nulidad del título del otorgante no lo perjudica[56]. De lo que concluimos que la simulación no podrá ser opuesta por las partes y terceros al tercero subadquirente que ha obrado de buena fe.

6. ENTRE LOS SIMULANTES Y EL ACREEDOR DEL SIMULANTE ENAJEANTE:

Los terceros legitimados tienen legitimidad para obrar. En efecto, negocio simulado es ineficaz respecto de aquellos terceros cuyos derechos son perjudicados. La norma pretende evitar el daño que se quiere producir a los terceros. Cuando el negocio simulado disminuya el activo o aumento el pasivo del deudor, los acreedores están facultados para solicitar la ineficacia del negocio. De la misma manera, el heredero perjudicado por un negocio simulado concluido por su causante y el cónyuge perjudicado por un negocio simulado celebrado por el otro cónyuge, están legitimados para pedir la nulidad[57].

7. EFECTOS ENTRE LOS SIMULANTES Y LOS TERCEROS ACREEDORES DEL TITULAR APARENTE:

El acto jurídico simulado es válido y eficaz frente a los terceros acreedores del adquirente (titular aparente). El acreedor de buena fe del simulante adquirente tiene un interés opuesto al del acreedor del simulante enajentante. Su interés es el de hacer prevalecer la apariencia sobre la realidad, a fin de poder satisfacer su crédito con la ejecución forzada del bien que aparentemente ha ingresado al patrimonio de su deudor[58].

Los autores de la simulación no pueden oponer ésta a los terceros acreedores del titular aparente, pero, por el contrario, los terceros acreedores del enajentante simulado pueden hacer valer la simulación en relación a las partes cuando ella perjudica sus derechos[59].

8.      EFECTOS ENTRE ACREEDORES DE AMBAS PARTES SIMULANTES:

Al existir un conflicto entre los acreedores del simulante enajenante y acredores del simulante adquirente (titular aparente), según el Dr. Torres se presenta la siguientes situaciones[60].

a)     Si ambos acreedores en conflicto son de fecha anterior a la simulación, será preferido ela creedor del enajenante por ser la víctima de la simulación; el acreedor del adquirente nada pierte, pues, no contaba en el activo de su deudor con los bienes adquiridos después en forma ficticia.

b)     Si ambos acreedores son de fecha posterior a la simulación, será preferido el acreedor del titular aparente que ya contó en el patrimonio de su deudor con los bienes ingresados en forma simulada, mientras que elacreedor del simulante enajenante no contaba ya con esos bienes en el patrimonio de su deudor.

c)      Si los acreedores del enajenante son anteriores a la simulación y los del propietario aparente son posterioriores, se da preferencia a las víctimas de la simulación sobre los acreedores del propietario aparente. Esto aún cuando hayan inciado de buena fe la ejecución forzada , sucumben en el conflicto con los acreedores del simulante enajente, cuyo crédito es anterior al acto simulado.

9.      EFECTOS ENTRE LAS PARTES EFECTIVAS Y EL TESTAFERRO:

El testaferro es una persona que no adquire ningún derecho, por tanto, el cualquiera de las partes puede oponer la simulación a éste.

DIFERENCIA DE LA SIMULACION CON OTRAS FIGURAS AFINES:

1.      LA SIMULACION Y LA RESERVA MENTAL:

En la reserva mental ocurre cuando el sujeto no quiere los efectos del acto jurídico que celebra. Debido a que la reserva mental es un hecho psíquico que no es conocible por la otra parte que interviene en el acto ni por los terceros, cuyo fin corresonde casí simpre a la voluntad de engañar, el sujeto permanece vinculado a su declaración, es decir, la reserva mental es irrelevante para el derecho por carecer de objetiva expresión exterior[62]. En la simulación existe un acuerdo conjunto de las partes de celebrar el acto, pero que el mismo no tenga efecto entre estos. En cambio la reserva mental es una violación unilateral, puramente interna, no manifestada, orientada a engañar a la contraparte y no necesariamente a un tercero.

La simulación y la reserva mental son semejante porque con ambas se persigue un fin de engaño, pero se diferencian por lo siguiente:

a)     Con la simulación se persigue engañar a terceros y con la reserva mental se trata de engañar a la otra parte que interviene en el acto y no necesariamente a terceros.

b)     La simulación requiere del acuerdo simulatorio, lo que falta en la reserva mental.

c)      La reserva puede tener lugar en cualquier acto jurídico, sea sobre derecho no patrimoniales disponibles o no, sea bilateral, plurilateral, unilateral receptivo o no receptivo. En cambio la simulación opera solamente en los actos sobre derechos patrimoniales disponibles y sólo en los actos bilaterales, o plurilaterales, o unilaterales receptivos; no opera en los actos unilaterales no receptivos.

d)     La reserva no afecta la validez del acto, la simulación es causal de nulidad.

2. SIMULACION Y ACTO FIDUCIARIO:

El artículo 241 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, conceptúa el acto fiduciario bajo los términos siguientes: El fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomintente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denomianda difuciario, para la constitución de un patrimonio dideicometido, sujeto al dominio fiduciario de éste último y afecto al cumplimiento de un fin específico a favor del fideicomitente o de un tercero denominado fideicomisario.

Del concepto del artículo se puede apreciar que un sujeto transfiere los bienes a otro pero no en propiedad, para que posteriormente puedan ser restituidos; además, que es un hecho real, las partes desean lo que realmente han declarado; quieren el que acto surta todos sus efectos; mientras quen la simulación se aparenta transferir en forma difinitiva el derecho de propiedad; sin embargo, los simulantes quieren el acto pero no los efectos.

3.      SIMULACION Y REPRESENTACION INDIRECTA:

En la interpretación indirecga la interposición de la persona es real porque si bien el interpuesto actúa en representación del interponiente, tal representación la ignora quien celebra el acto con la interpósita persona. El representante indirecto, con arreglo a sus facultades y cautelando los intereses del representado, actúa en nombre propio, por lo que el tercero contratante cree contratar con él. Pro esto, hay interposición real, porque verdderamente se celebra el negocio con el sujeto interpuesto, aun cuando en definitiva los efectos del negocio los transmitirá al representado que no ha otorgado una representación directa.

En la simulación por interpósita persona la interposición es ficticia porque quien celebra el negocio con el interpuesto sabe que es un testaferro y que los efectos del acto celebrado se proyecta hacia el simulante interponente, porque el acuerdo simulatorio es tripartito, ya que en él participan las dos partes simulantes y la persona interpuesta, quien deliberadamente, acuerdo con ambas partes, se presta para la formación del acto jurídico simulado[63].

4.      SIMULACION Y DOLO:

El dolo es el engaño que utiliza una de las partes o un tercero para inducir a otro a celebrar un acto jurídico. En cambio en la simulación las partes se ponen de acuerdo para llevar a cabo un acto. La simulación puede ser lícita, en cambio el dolo siemptre será ilícito.

LA SIMULACION EN LA LEGISLACION COMPARADA:

1.      EN EL CODIGO ARGENTINO:

En la legislación argentina se encuentra netamente regulada la simulación lícita, de otro lado regula que el acto simulado no tiene nada de real, conforme se ha explicado anteriormente el acto simulado es real, tiene existencia fenómenica, sólo que las partes no quieren sus efectos. De otro lado al regular la simulación relativa, expresan que una vez descubierto el acto oculto éste tendrá validez. A ello deberá agregarse como lo hace el legislador peruano siempre y cuando reúna los requisitos de sustancia y forma, el acto disimulado; puesto si no reúne tales requisitos el acto será nulo.

Los artículos del Código Civil relativos a la nulidad son los siguientes:

Capítulo I De la simulación en los actos jurídicos

Artículo 955.

La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o

fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.

Artículo 956.

La simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter.

Artículo 957.

La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito.

Artículo 958.

Cuando en la simulación relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podrá ser éste anulado desde que no haya en él la violación de una ley, ni perjuicio a tercero.

Artículo 959.

Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro, sobre la simulación, salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación.

Artículo 960.

Si hubiere sobre la simulación un contradocumento firmado por alguna de las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cuando éste hubiera sido ilícito, o cuando fuere lícito, explicando o restringiendo el acto precedente, los jueces pueden conocer sobre él y sobre la simulación, si el contradocumento no contuviese algo contra la prohibición de las leyes, o contra los derechos de un tercero. Sólo podrá prescindirse del contradocumento para admitir la acción, si mediaran circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación.

EN EL CÓDIGO CIVIL MEXICANO:

En el Código Civil Méxicano la simulación a igual que el Código Civil argentino refiere que el acto simulado nada tiene de real, se deberá entender que el acto simulado existe, sino que es un acto aparente y que no tiene un contenido real. Ahora en lo que respecta a la simulación relativa, el legislador méxicano ha optado que la simulación es anulable sólo cuando la ley así lo señale, es decir, sí se perjudica el derecho de un tercero no podrá solicitarse la nulidad del acto.

Existe una mejor regulación en cuanto a las personas que pueden solicitar la nulidad de la simulación absoluta, que faculta al Ministerio Público, cuando existe un perjuicio a la Hacienda Pública. Fundamento normativo que no existe en nuestra legislación, porque es necesario que el Ministerio Público pueda solicitar la nulidad de actos jurídicos que puedan celebrar los particulares con el Estado.

La regulación normativa de la simulación en el Código Civil Méxicano es el siguiente:

De la simulación de los actos jurídicos

Articulo 2180. Es simulado el acto en que las partes declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas.

Articulo 2181. La simulación es absoluta cuando el acto simulado nada tiene de real; es relativa cuando a un acto jurídico se le da una falsa apariencia que oculta su verdadero carácter.

Articulo 2182. La simulación absoluta no produce efectos jurídicos. Descubierto el acto real que oculta la simulación relativa, ese acto no será nulo si no hay ley que así lo declare.

Articulo 2183. Pueden pedir la nulidad de los actos simulados, los terceros perjudicados con la simulación, o el Ministerio Publico cuando esta se cometió en trasgresión de la ley en perjuicio de la Hacienda Publica.

Articulo 2184. Luego que se anule un acto simulado, se restituirá la cosa o derecho a quien pertenezca, con sus frutos e intereses, si los hubiere; pero si la cosa o derecho ha pasado a titulo oneroso a un tercero de buena fe, no habrá lugar a la restitución.

También subsistirán los gravámenes impuestos a favor de tercero de buena fe.

2.      LA SIMULACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO:

El legislador Boliviano no ha entrado a discutir cuando se da la nulidad absoluta o relativa, sólo se ha limitado a establecer los efectos de ambas nulidades, optando por igual solución que el legislador nacional. Igualmente protege el derecho del tercero subadquirente.

De otro lado ha ingresado a discutir la forma de probar la simulación. Es así que para la simulación relativa refiere que puede ser probado por cualquier tipo de prueba. Mientras que para la simulación absoluta sólo ha optado por el contradocumento o cualquier medio pero que sea escrito.

Los artículos que regula la simulación en dicha legislación son:

CAPITULO VII

De la simulación

Art. 543.- (EFECTOS DE LA SIMULACION ENTRE LAS PARTES).

I. En la simulación absoluta el contrato simulado no produce ningún efecto entre las partes.

II. En la relativa, el verdadero contrato, oculto bajo otro aparente, es eficaz entre los contratantes si reúne los requisitos de sustancia y forma, no infringe la ley ni intenta perjudicar a terceros.

Art. 544.- (EFECTOS CON RELACION A TERCEROS).

I. La simulación no puede ser opuesta contra terceros por los contratantes.

II. Los terceros perjudicados con la simulación pueden demandarla nulidad o hacerla valer frente a las partes; pero ello no afecta a los contratos a título oneroso concluidos con personas de buena fe por el favorecido con la simulación.

Art. 545.- (PRUEBA DE LA SIMULACION).

I. La prueba de la simulación demandada por terceros puede hacerse por todos los medios. incluyendo el de testigos. (Arts. 489, 1292 del Código Civil; Art. 1673 del Código de Comercio)

II. Entre las partes solo puede hacerse mediante contradocumento u otra prueba escrita que no atente contra la ley o el derecho de terceros.

3.      LA SIMULACION EN EL CODIGO PARAGUAYO:

El legislador paraguayo en cuanto a la simulación absoluta, ha optado una solución diferente, puesto que estas no podrán demadar la nulidad del acto jurídico simulado, sino la acción de enriquecimiento sin causa, los jueces sólo podrán conocer la acción de simulación entre las partes siempre y cuando exista un contradocumento y no afecte el derecho a un tercero y no antente contra las normas imperativas, el órden público y las buenas costumbres. De igual forman han dado solución a los acreedores del adquirente aparente.

Las normas del Código Civil Paraguayo son:

SECCION III

DE LA SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS

Art.305.- La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito.

Art.306.- Se podrá anular el acto jurídico, cuando por la simulación se perjudica a un tercero o se persigue un fin ilícito. En tal caso, los autores de aquella sólo podrán ejercer entre sí la acción para obtener la nulidad, con arreglo a lo dispuesto por este Código sobre el enriquecimiento sin causa.

Art.307.- Si hubiere un contra documento firmado por alguna de las partes, para dejar el acto simulado, cuando éste hubiere sido ilícito; o cuando fuere lícito, explicando o restringiendo el acto precedente, los jueces pueden conocer sobre él y sobre la simulación, si el contradocumento no contuviese algo contra la prohibición de las leyes, o contra los derechos de un tercero.

Art.308.- Los terceros perjudicados por un acto simulado tienen acción para demandar su anulación, pero los efectos de la sentencia no afectarán la validez de los actos de administración o enajenación celebrados a título oneroso con otras personas de buena fe. Esta disposición se aplicará igualmente a la anulación declarada judicialmente o efectuada por acuerdo de las partes que otorgaron el acto simulado.

Art.309.- La simulación no podrá ser opuesta por los contratantes a los acreedores del titular aparente que de buena fe hubieren realizados actos de ejecución sobre bienes que fueron objeto del contrato simulado. Los acreedores del que simuló la enajenación podrán impugnar el acto simulado que perjudique

sus derechos y, en el conflicto con los acreedores quirografarios del adquirente simulado, serán preferidos a éstos si su crédito fuere anterior al acto Simulado.

Art.310.- La prueba de la simulación será admisible sin limitación si la demanda fuere promovida por terceros y cuando fuere destinada a invocar la ilicitud del acto simulado, aunque fuere promovida por las partes.

[61] TABOADA CORDOVA, Lizardo. "Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contato". Editorial Grijley. Primera edición Lima-2002. Pág. 345.

 

Sixto Guevara Bravo

Derecho Civil - La Simulación de los Actos Juridicos

Fuente: http://es.shvoong.com/law-and-politics/1744723-derecho-civil-la-simulaci%C3%B3n-los/

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LA SIMULACION DE LOS ACTOS JURIDICOS La simulación de los actos jurídicos consiste en el engaño de

realizar una acto jurídico la cual es una mera apariencia frente a terceros que se hacer con el fin de evadir

obligaciones, aparentar solvencia o insolvencia económica, defraudar a los acreedores, engañar a un pariente

pedigüeño, eludir prohibiciones legales, protegerse contra la delincuencia, evitar herir susceptibilidades, evitar

el pago de impuestos, beneficiar a unos hijos antes que a otros, facilitar la realización de ciertos negocios. La

simulación puede darse por acuerdo de partes para perjudicar a un tercero, las partes acuerdan la forma y el

acto que van a simular, con el propósito de engañar a un tercero. Dentro de la simulación encontramos las

clases de simulación: Simulación absoluta.- la simulación absoluta consiste en aparenta la celebración de una

acto jurídico cuando en realidad no es así. Simulación relativa.- se aparente celebrar un acto jurídico pero a su

vez este acto jurídico se hace aparentar que se tratase de otro, es decir se realiza una compraventa, pero se

le da la figura de donación Entonces entendemos por la simulación a al acción que se realiza con el acuerdo

de una o mas partes para poder crear un acto jurídico ficticio, en la cual se esconde una intención de parte de

quienes la realizan, la simulación de una acto jurídico requiere dolo, ya que los agentes actúan con conciencia

y voluntad

Fuente: http://es.shvoong.com/law-and-politics/1744723-derecho-civil-la-simulaci%C3%B3n-los/

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Acción de simulación

La acción de simulación es un recurso que permite a una persona solicitar al juez que se declare la simulación de un acto jurídico, lo que implica la declaración de inexistencia del acto en cuestión, o se declare su nulidad.

La simulación consiste en una maniobra encaminada a ocultar el verdadero negocio jurídico llevado a cabo entre las partes, maniobra que puede ser fraudulenta.

Por ejemplo, el caso de la persona que celebra un contrato de compraventa sobre un vehículo, pero en la realidad  no se transfiere el vehículo, ni hay intención de ello.

Esta figura puede utilizarse para provocar la insolvencia, o para hacer creer a terceros que se es propietario de un determinado bien.

En el primer caso, el padre para evitar que le embarguen su vehículo, se lo traspasa a su hijo, pero el padre sigue ejerciendo como propietario de ese vehículo. Como se observa, el acto de compraventa ha sido simulado, pues en  realidad no se ha producido la venta.

En el segundo ejemplo, el padre le hace el traspaso del vehículo a su hijo, para que este pueda demostrar la tenencia de una propiedad para que un banco le realice un préstamo, etc.

En la simulación, el contrato de compraventa o la escritura pública, son legales, puesto que se ha seguido con todos los requisitos y formalidades de ley, pero la voluntad real de las partes es diferente a la voluntad expresada en los documentos.

La acción de simulación  permite a una persona que se haya visto afectada por l simulación del contrato o negocio, demande ante un juez para que este declare la simulación y por consiguiente la inexistencia de contrato, o su nulidad, lo que implicará que los bienes o propiedad objetos de la simulación, vuelvan al patrimonio del dueño original.

La acción de simulación tienen su fundamente esencial en el artículo 1766 del código civil colombiano cuando dice:

Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.

Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

Respecto a la simulación, la sala de casación civil de la corte suprema de justicia en sentencia del 9 de julio de 2002, expediente 6411 ha dicho:

(…) Como es sabido, cuando se habla de simulación no se alude a un vicio en los negocios jurídicos, sino a una forma especial de concertarlos conforme a la cual las partes consciente y deliberadamente disfrazan la voluntad real de lo acordado, (…).

Existen dos clases de simulaciones: Relativa y absoluta, sobre las que trataremos en otro documento.

También es pertinente anotar que la acción de simulación puede parecer similar a la acción pauliana, pero existen importantes diferencias que luego abordaremos.

La Simulación. Concepto Y Clases; La Acción De Simulación

Simular un negocio equivale a fingir o aparentar una declaración de voluntad o la

celebración de un acuerdo de voluntades que realmente no son queridos por las partes. En

tal sentido, los supuestos de simulación representan, al menos en su mayoría, posiblemente

la hipótesis más característica de desacuerdo o discrepancia de la voluntad negocial con la

declaración correspondiente.

La voluntad real o subyacente puede consistir tanto en no celebrar negocio alguno, como

en celebrar un negocio distinto al aparentemente realizado. Conforme a ello se distinguen

dos supuestos de simulación: absoluta y relativa.

Se habla de simulación absoluta para señalar que la apariencia de un negocio es

sencillamente eso, una ficción, y no responde a ningún designio negocial verdadero de las

partes en los negocios bilaterales o del declarante en el caso de negocios unilaterales,

conviene advertir que la aplicación de la simulación a los negocios jurídicos unilaterales es

muy discutible.

Por el contrario, se califican como simulación relativa, aquellos supuestos en que la ficción

negocial trata de encubrir otro negocio verdaderamente celebrado y que, por distintas

razones, se pretende mantener oculto. En este caso es necesario distinguir entre el negocio

aparente o ficticio (negocio simulado) y el negocio jurídico verdaderamente celebrado, al

que se designa con el nombre de negocio disimulado (u oculto).

La finalidad perseguida por las partes al celebrar un negocio simulado puede ser de índole

muy distinta. Lo mismo puede tratarse de evitar la curiosidad ajena, ofrecer una garantía

complementaria a quien es nuestro acreedor, aparentar una situación económica modesta

o una gran capacidad económica... Más así mismo puede cimentarse el pacto o acuerdo

simulatorio en realizar un negocio prohibido a través de otro formalmente permitido, (fines

evidentemente ilícitos y contrarios al ordenamiento jurídico en su conjunto).

Debe observarse que, sean lícitos o ilícitos los fines perseguidos por las partes, la

simulación conlleva el engaño a terceros, a las personas extrañas al negocio jurídico

aparentado o simulado. Este argumento de fondo ha llevado a la doctrina y a la

jurisprudencia a mirar a los negocios simulados con franca antipatía, pues en definitiva, la

autonomía privada no debe fundamentar ni justificar actividades lúdicas ni actuaciones que

objetivamente pueden ser calificadas como contrarias a la buena fe o al abuso del derecho.

Doctrinalmente, se ha tratado de ofrecer respuesta teórica a la cuestión planteada

configurando la simulación ora como una anomalía de la voluntad ora como un vicio de la

causa. Sin embargo por ninguna de las dos se puede llegar a una conclusión general acerca

de la sanción que merezcan los negocios simulados y cuál es la eficacia del negocio

simulado y disimulado. La razón de ello no sólo estriba en la inexistencia de un conjunto

normativo que, con carácter sistemático y de forma coherente, afrente la materia, sino el

hecho de que la eficacia de los negocios simulado y disimulado depende de cuáles sean los

intereses en liza en relación con ellos.

Como principios generales en esta materia pueden citarse:

Frente a terceros debe considerarse válido el negocio simulado (propio de la

simulación absoluta) y el disimulado (en el caso de la simulación relativa).

Inter partes, en cambio, en el caso de simulación absoluta, el negocio simulado

debe considerarse inexistente. En el supuesto de simulación relativa sería nulo el

negocio simulado y válido el disimulado u oculto.

En términos teóricos, la voluntad real u oculta, según el caso, debe prevalecer inter

partes, mientras que en la relación con los terceros su importancia decae frente al

valor de la voluntad declarada en atención a los intereses generales del tráfico y a

las exigencias derivadas de la buena fe y del principio de protección de la apariencia

jurídica.

Discrepancia Entre La Voluntad Y La Declaración: La Voluntad Oculta O No Declarada.

La voluntad negocial ha de ser libre y conscientemente formada. Por tanto, cuando su

formación se ha visto impregnada por factores externos al sujeto declarante de semejante

libertad y consciencia, se afirma que la voluntad está viciada.

Conforme a la enseñanza clásica los vicios de la voluntad son el error, la violencia, la

intimidación y el dolo. Nuestro Código Civil los considera fundamentalmente con sede en

contratos, pero también se les tendrá que considerar respecto a la categoría del negocio

jurídico.

Además de la voluntad viciada, es general considerar la existencia de declaraciones de

voluntad que, pese a encontrarse correctamente formadas, se transmiten o declaran de

forma que el resultado final provoca discrepancia entre la voluntad propiamente dicha y la

declaración.

En tales casos surge la duda de sí debe prevalecer la voluntad interna o la declaración y la

solución no puede ser unitaria debido entre otras cosas a que el Código Civil no contiene

normas particulares que permitan abordar los distintos supuestos propuestos.

Declaraciones iocandi causa o docendi causa

Se considera comúnmente que cuando una persona realiza manifestaciones que podrían ser

consideradas negociales, pero de broma o a modo de ejemplo, se produce una divergencia

entre la voluntad real (no realizar negocio jurídico alguno) y la voluntad declarada.

Sin embargo, lo más probable es que la falta de relevancia de tales declaraciones lleve a

excluirlas de este tema aunque en algunos casos puedan resultar problemáticas.

La reserva mental

Bajo esta denominación se encuentran los más variopintos supuestos en que una persona

emite una declaración de voluntad cualquiera mientras que, simultáneamente, en su fuero

interno, contradice lo declarado. Más que discrepancia o desacuerdo entre voluntad y

declaración lo que hay es una contradicción entre la voluntad interiorizada y la voluntad

exteriorizada. Pero el Derecho no tiene por misión regular los pensamientos, ni ideas, sino

las relaciones interpersonales o de unas personas con otras. Por tanto, la reserva mental es

intrascendente para la validez y eficacia del negocio. El declarante queda vinculado por su

voluntad exteriorizada frente a terceros y por tanto, la reserva mental, no tiene relevancia

alguna.

Conceder alguna relevancia a la reserva mental significaría tanto como destruir el principio

de seguridad del tráfico y el de la buena fe, consagrando, por el contrario, la actuación

dolosa del declarante. Por ello, en términos generales, el Derecho privado repudia la

reserva mental.

La simulación: los negocios simulados

Simular un negocio equivale a fingir o aparentar una declaración de voluntad o la

celebración de un acuerdo de voluntades que realmente no son queridos por las partes. En

tal sentido, los supuestos de simulación representan, al menos en su mayoría, posiblemente

la hipótesis más característica de desacuerdo o discrepancia de la voluntad negocial con la

declaración correspondiente.

La voluntad real o subyacente puede consistir tanto en no celebrar negocio alguno, como

en celebrar un negocio distinto al aparentemente realizado. Conforme a ello se distinguen

dos supuestos de simulación: absoluta y relativa.

Se habla de simulación absoluta para señalar que la apariencia de un negocio es

sencillamente eso, una ficción, y no responde a ningún designio negocial verdadero de las

partes en los negocios bilaterales o del declarante en el caso de negocios unilaterales,

conviene advertir que la aplicación de la simulación a los negocios jurídicos unilaterales es

muy discutible.

Por el contrario, se califican como simulación relativa, aquellos supuestos en que la ficción

negocial trata de encubrir otro negocio verdaderamente celebrado y que, por distintas

razones, se pretende mantener oculto. En este caso es necesario distinguir entre el negocio

aparente o ficticio (negocio simulado) y el negocio jurídico verdaderamente celebrado, al

que se designa con el nombre de negocio disimulado (u oculto).

La finalidad perseguida por las partes al celebrar un negocio simulado puede ser de índole

muy distinta. Lo mismo puede tratarse de evitar la curiosidad ajena, ofrecer una garantía

complementaria a quien es nuestro acreedor, aparentar una situación económica modesta

o una gran capacidad económica... Más así mismo puede cimentarse el pacto o acuerdo

simulatorio en realizar un negocio prohibido a través de otro formalmente permitido, (fines

evidentemente ilícitos y contrarios al ordenamiento jurídico en su conjunto).

Debe observarse que, sean lícitos o ilícitos los fines perseguidos por las partes, la

simulación conlleva el engaño a terceros, a las personas extrañas al negocio jurídico

aparentado o simulado. Este argumento de fondo ha llevado a la doctrina y a la

jurisprudencia a mirar a los negocios simulados con franca antipatía, pues en definitiva, la

autonomía privada no debe fundamentar ni justificar actividades lúdicas ni actuaciones que

objetivamente pueden ser calificadas como contrarias a la buena fe o al abuso del derecho.

Doctrinalmente, se ha tratado de ofrecer respuesta teórica a la cuestión planteada

configurando la simulación ora como una anomalía de la voluntad ora como un vicio de la

causa. Sin embargo por ninguna de las dos se puede llegar a una conclusión general acerca

de la sanción que merezcan los negocios simulados y cuál es la eficacia del negocio

simulado y disimulado. La razón de ello no sólo estriba en la inexistencia de un conjunto

normativo que, con carácter sistemático y de forma coherente, afrente la materia, sino el

hecho de que la eficacia de los negocios simulado y disimulado depende de cuáles sean los

intereses en liza en relación con ellos.

Como principios generales en esta materia pueden citarse:

Frente a terceros debe considerarse válido el negocio simulado (propio de la

simulación absoluta) y el disimulado (en el caso de la simulación relativa).

Inter partes, en cambio, en el caso de simulación absoluta, el negocio simulado

debe considerarse inexistente. En el supuesto de simulación relativa sería nulo el

negocio simulado y válido el disimulado u oculto.

En términos teóricos, la voluntad real u oculta, según el caso, debe prevalecer inter

partes, mientras que en la relación con los terceros su importancia decae frente al

valor de la voluntad declarada en atención a los intereses generales del tráfico y a

las exigencias derivadas de la buena fe y del principio de protección de la apariencia

jurídica.

El Error Como Vicio De La Voluntad O Error Propio

El Código Civil no ofrece una definición del error en cuanto vicio de la voluntad, cuestión

que es abordada sistemáticamente en relación con los contratos. Omite la definición,

sencillamente, porque en el artículo 1.266 el término error tiene la significación usual o

convencional: equivocación, falsa representación mental de algo.

Ahora bien, ya se comprenderá que la validez y eficacia de los negocios jurídicos no puede

quedar sometida a las alegaciones de las partes de haberse equivocado sin más. Por ello, lo

que sí regula son los requisitos o circunstancias fundamentales que comportan que el error

sea relevante o no con vistas a privar de eficacia al negocio jurídico celebrado.

Ante la existencia de error, éste debe ser probado por quien lo alega teniendo su

reconocimiento, con capacidad para anular el negocio, un sentido excepcional muy

acusado.

Según el Código Civil, “para que el error invalide el consentimiento (contractual, se

entiende) deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre

las condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo”. Es

decir, tiene que tratarse de un error esencial o sustancial, relativo al contenido o al objeto

del contrato, para que pueda alegarse como causa de invalidez.

De todo ello se deduce que, aún habiéndose equivocado, la parte que haya sufrido error no

podrá invalidar el contrato en los siguientes casos: errores no-invalidantes:

Error en los motivos. La falsa representación mental no recae sobre el contenido

sustancial o sobre extremos esenciales del negocio jurídico, sino sobre los móviles

subjetivos que llevan al sujeto a emitir su declaración de voluntad.

Error de cuenta o error de cálculo. Sólo dará lugar a su corrección matemática.

Aunque el Código Civil se limite a prescribir que el error y ha de ser esencial o substancial, sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha de requerirse igualmente para invalidar un negocio jurídico que se trate de un error excusable. Con semejante calificación se pretende indicar que el sujeto que incurre en error ha ejercitado una diligencia normal en el conocimiento de los extremos propios del contenido del negocio jurídico y que, pese a ello, no ha logrado superar la falsa representación mental en que ha incurrido.Respecto del error sobre la persona con que se contrata, se establece que “sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo”. En este caso, el parámetro “sustancia de la cosa” ahora se sustituye por la identidad propiamente dicha o por las cualidades personales de la otra parte contratante o del negocio jurídico, sobre la base de cuya consideración se haya celebrado el negocio jurídico.Bajo esta categoría se incluirían fundamentalmente aquellos contratos que implican una cierta relación de confianza entre los contratantes, sociedad, mandato, depósito, donación,..., o conllevan necesariamente una valoración de las habilidades o aptitud de quien haya de ejecutar la prestación. Dicha conclusión resulta discutible: el error sobre la persona puede tener eficacia invalidante en relación con todo tipo de negocios jurídicos, siempre que la consideración de la otra parte contratante o de la persona sobre la que recaigan los efectos del negocio haya sido erróneamente valorada de forma excusable y esencial. Así, el Código Civil establece que cuando de cualquier manera se pueda saber cuál es la persona nombrada, “el error en el nombre, apellido o cualidades del heredero” no vicia la institución.

Error de hecho y error de derecho

El error de hecho recae sobre circunstancias de hecho del negocio. Por ejemplo el error sobre cualidades que se atribuyen al objeto de un contrato o a la persona del otro contratante. El error de derecho radica en la ignorancia o falso conocimiento de la norma o regla jurídica en cuanto a su contenido, existencia, interpretación o aplicación al caso concreto, siempre que el sujeto se haya decidido a llevar a cabo el negocio como consecuencia de aquella ignorancia o falso conocimiento.

Error obstativo o error impropio

Bajo tal denominación se conoce el error sufrido por el sujeto del negocio al efectuar la declaración, sin que haya tenido incidencia alguna en el previo proceso de formación de su voluntad. Se habla así, respectivamente de error obstativo o error impropio y error-vicio o error viciante.El error sufrido al realizar la declaración se denomina obstativo en cuanto se considera que supone un obstáculo insalvable para la celebración del negocio, por producirse una discordancia entre la volunta negocial y la declaración de tal gravedad que, en términos generales, debería conllevar la inexistencia o la nulidad radical de la propia declaración y, por ende, del pretendido negocio. Es el caso, por ejemplo, que se produce cuando en vez de decir o escribir arrendar, que es lo que se quiere, se dice o se escribe vender.Sin embargo, los perfiles de distinción entre ambos tipos de error en nuestro Ordenamiento jurídico son notablemente inseguros, por lo que la insistencia doctrinal en acentuar la diferencia entre uno y otro no deja de ser paradójica, sobre todo por el hecho de que la conclusión de la doctrina mayoritaria es que el error obstativo debe acarrear la anulabilidad del negocio jurídico correspondiente. Esto es, la misma consecuencia que en el caso del error propio.

Error en el testamento

El Código Civil no incluye el error en el testamento entre los vicios del mismo por lo que un sector de la doctrina piensa que no tiene relevancia, dado además que se declara la ineficacia del testamento sólo en los casos expresamente previstos. Otro sector, por el contrario, opina que dada la relevancia que posee la voluntad del testador, no hay más remedio que acoger el error si bien parece improbable o irreal que la persona teste por error, sin saber que hace testamento, dadas las solemnidades legales que se requieren. Otra cosa serán los errores en disposiciones testamentarias, que el Código Civil reconoce y regula.

Simulación de actos jurídicos: Teoría, acción y los efectos de su declaración

Simulation of legal acts: Theory, action and effects of its declaration

Carolina Deik Acosta-Madiedo* Pontificia Universidad Javeriana (Colombia)

*Abogada especialista en Derecho administrativo de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá y candidata a Magíster en Derecho de la Universidad de Harvard, EE.UU. Es profesora auxiliar de Derecho Constitucional Colombiano I y Contratación Estatal en la Pontificia Universidad Javeriana y actualmente trabaja para la firma Estudios Palacios Lleras S.A. carodeik@hotmail.com.

Fecha de recepción: 19 de enero de 2010 Fecha de aceptación: 6 de julio de 2010

Resumen

De este análisis sobre los aspectos más controversiales y conflictivos de la teoría de la simulación de actos jurídicos, desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia ordinaria, se concluye que la simulación es el acuerdo entre dos o más personas para fingir jurídicamente la existencia de un negocio, o de sus elementos. La acción de simulación puede ser intentada por las partes del negocio o por terceros perjudicados por aquél, y quien la alegue tendrá la carga de demostrarla. En este ámbito se facilita la labor judicial de encontrar la verdad detrás del negocio aparente y declararla, haciendo desaparecer el negocio o sus elementos ficticios, pues el juez tiene mayor libertad de apreciación probatoria y menor exigencia de congruencia fáctica.

Palabras Clave: Simulación, legitimación, interés, valoración probatoria.

Abstract

From this analysis concerning the most debated issues of the theory of simulation of legal acts, which has been developed by scholars and Colombia's highest Courts, one may conclude that simulation is the agreement between two or more people to legally portray the existence of a contract, or parts thereof, in disagreement with their real intention. The action of simulation can be attempted by the contracting parties or by third parties to whom certain and actual damages are caused. Whoever claims the simulation bears the burden of its proof. In this area, the Court has a lower demand of factual consistency and more freedom to appreciate the evidence in order to find and declare the truth behind the apparent business.

Key words: Simulation, legitimation, interest, evidence appreciation.

1. INTRODUCCIÓN

La doctrina dominante, con Savigny (1879) a la cabeza, sostiene que la voluntad es el principal elemento de todo negocio jurídico. No sólo es acertada esta posición, sino que podríamos incluso decir que la voluntad es lo que da sentido y razón de ser a la ciencia del derecho, la cual no hace más que realizar y dotar de consecuencias jurídicas el querer del individuo. Esa voluntad se exterioriza mediante la declaración, que es simplemente uno de sus medios de revelación. Así, cuando la voluntad y la declaración entran en conflicto, debe prevalecer aquélla, puesto que la declaración de una voluntad no verdadera no es más que una mera apariencia de declaración (Savigny, 1879), en atención a que la declaración sin voluntad es tanto como la voluntad sin declaración.

Así pues, lo normal es que la voluntad expresada por las partes de un negocio jurídico refleje de manera más o menos fidedigna el deseo de los contratantes. Si bien esto ocurre las más de las veces, existen ocasiones en las cuales la deseada identidad entre la voluntad y la exteriorización de la misma ante el conocimiento de terceros se quiebra deliberadamente, y es allí cuando aflora la figura de la simulación.

Si bien la doctrina y la jurisprudencia de tiempo atrás han sentado las bases de la teoría de la simulación, perfilando las características y elementos del fenómeno simulatorio, las posibilidades y maneras de intentar la acción de simulación y los efectos de la misma, lo cierto es que el asunto no ha sido del todo pacífico, ni mucho menos inmutable. En efecto, la confusión entre la simulación y figuras jurídicas como la nulidad, el contrato de mandato, el fraude de ley, el testaferrato en sentido lato, entre otras, así como en relación con sus efectos, ha

llevado, muy a pesar de la opinión de los puristas, al error de aplicar extensivamente a la simulación algunas reglas y principios ajenos e inaplicables, con evidente desmedro de esta teoría y notorias inconsistencias en su implementación. Todo lo anterior hace menester acometer un estudio sobre el estado de la jurisprudencia y la doctrina en este punto, que se detenga en los asuntos más controvertidos y confusos de la teoría con el fin de delimitar sus contornos y arrojar algunas luces sobre los principios y reglas que en efecto la gobiernan. Con este fin, en este artículo se desarrollarán los siguientes apartados: introducción, concepto de simulación, el campo de la simulación, la simulación frente a los principios generales del derecho, las características de la simulación, la acción de simulación y los efectos de la declaración de simulación, seguidos de un apartado final en el que se plantearán las principales conclusiones de lo aquí analizado.

2. CONCEPTO DE SIMULACIÓN

El fenómeno simulatorio consiste en el acuerdo de dos o más personas para fingir jurídicamente un negocio, o algunos elementos del mismo, con el fin de crear ante terceros la apariencia de cierto acto jurídico elegido por las partes, y sus efectos de ley, contrariando el fin del acto jurídico concreto.

Dado que los contratantes no siempre disimulan del mismo modo, existen dos especies de simulación: la absoluta y la relativa. Se produce la primera cuando las partes buscan el propósito fundamental

de crear frente a terceros la apariencia de cierto acto jurídico y los efectos propios del mismo, obran bajo el recíproco entendimiento de que no quieren el acto que aparecen celebrando, ni, desde luego, sus efectos, dándolo por inexistente. La declaración oculta tiene aquí, pues, el cometido de contradecir frontalmente y de manera total la pública, y a eso se reducen su contenido y su función (Corte Suprema de Justicia, 1969).

Es decir, aquí la negociación es toda fingida, de manera que una vez corrido el velo que cubre el contrato simulado, no queda absolutamente nada.

"En el segundo, en cambio, de la voluntad que declararon algo es verdad, y de ahí que descubierto el engaño, se halla que si bien las partes no quisieron el convenio aparente en la forma en que aparece, sí son reales algunos de sus efectos" (Corte Suprema de Justicia, 2006); como ocurre, por ejemplo, cuando se simula la persona del contratante, las modalidades ciertas del negocio, su naturaleza o su contenido (esto es, el precio, la fecha, las cláusulas accesorias, el objeto, etc.). En esta situación, a diferencia de la anterior, existen dos actos que, según De La Morandiere (1966), deben ser contemporáneos. Uno de ellos es aparente y ostensible, pero carece de fuerza obligatoria y sirve de capa al otro, real y efectivo. Este último, denominado acto velado, escondido, disimulado, tendrá plena eficacia cuando no afecte los intereses de terceros y no infrinja la ley, como se acepta uniformemente (Cámara, 1958).

Una clase de simulación relativa, la más intrincada en la doctrina, es la interposición de persona, en la cual en el negocio figura un sujeto distinto del interesado, un titular fingido o testaferro. Sin embargo, hasta hoy existe confusión en ésta debido a una extensión errónea del término testaferro, puesto que los juristas e intérpretes han asimilado al contratante que interviene en el negocio jurídico de modo aparente, por un lado, con el mandatario que obra en nombre propio y se vuelve titular nominal de los derechos adquiridos, por el otro; cuando la realidad es que el segundo se convierte jurídicamente en verdadero titular de los derechos resultantes del contrato (Ferrara, 1960). Para Coste (1891), sólo es posible hablar de verdadera simulación por interposición de persona cuando, por efecto de un contrato simulado, alguien aparece investido de todos los derechos de propietario y así se oculta la realidad de un contrato; pero no cuando el mandatario actúa propio nomine sin revelar al tercero que actúa en ejercicio de un mandato, ni cuando hay verdadera transferencia de derechos pero que, por defecto de una forma de publicidad, tal negocio no se comunica a terceros.

3. EL CAMPO DE LA SIMULACIÓN

El espectro de la simulación cobija, al menos en teoría, a la mayoría de los negocios jurídicos. Empero, existen unos cuantos casos en los cuales la simulación como situación de hecho carece de efectos, generalmente los actos de derecho de familia, a saber: (I) el matrimonio, el cual las partes podrían tener interés en simular para evadir posibles inhabilidades y prohibiciones de ley, no puede ser afectado por este fenómeno por ser un acto de carácter institucional cuya estabilidad resulta imperativa; (II) el divorcio y la separación de cuerpos, por iguales razones; y (III) el reconocimiento de hijos naturales. Para Cámara (1958), tampoco es posible la simulación en los siguientes actos jurídicos: (IV) el testamento, la aceptación y la repudiación de una herencia, por ser actos unilaterales, en los cuales a lo sumo procedería la reserva mental; (V) la constitución de personas jurídicas cuando se requiera la intervención del Estado en su formación; (VI) los actos judiciales; y (VII) los actos en los cuales un funcionario público plasma su voluntad, los cuales no pueden ser impugnados por ser simulados.

Ferrara (1960) coincide en señalar los "actos de potestad del Estado" y los "actos con intervención de autoridad pública" como categorías de actos no simulables, aclarando que los segundos se circunscriben a la intervención integrante del funcionario público, donde éste interviene como parte en el negocio jurídico, completándolo y perfeccionándolo con su declaración de voluntad; así como la intervención constitutiva de derechos, como el caso del reconocimiento de personas jurídicas. Por el contrario, en los casos en que la intervención es meramente autorizante y certificadora (el caso de notarios y otros oficiales públicos llamados al ejercicio de la función notarial) sí puede ocurrir la simulación.

El mismo autor sostiene que los actos complejos en sí mismos son susceptibles de reserva mental colectiva por parte de los varios sujetos del negocio jurídico, pero no de simulación, salvo que al acto complejo

se una la voluntad de otra parte contratante, como ocurriría si varios condóminos fingen enajenar un bien a un tercero.

4. LA SIMULACIÓN FRENTE A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

4.1. La simulación frente al principio de relatividad de los contratos

El contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes, como lo dispone el célebre artículo1602 del Código Civil colombiano, y como se desprende de la máxima latina res inter alios acta, por virtud de la cual un contrato no puede beneficiar ni perjudicar a personas extrañas al mismo. De hecho, el concepto de "tercero", a la luz del derecho contractual, se define por oposición al de "parte", por ser precisamente quien no interviene en la formación y celebración del contrato, ni se obliga para con una "parte" a dar, hacer o no hacer alguna cosa, ni resulta beneficiado por un compromiso asumido en ese sentido por quien sí es "parte" del contrato, en términos del artículo 1495 del Código Civil.

Sin embargo, como bien lo destaca Pájaro (2005), el carácter absoluto de esta afirmación es puesto en entredicho cada vez más ante las complejas relaciones jurídicas del mundo moderno, a saber: el contrato de transporte de cosas, donde el remitente o destinatario puede ser un sujeto por entero ajeno al contrato, el seguro de vida o el seguro de daños contratado por el tomador en beneficio de un tercero, el contrato de fiducia mercantil celebrado en provecho de un tercero beneficiario, la estipulación en favor de tercero, etc.

Sin embargo, más allá de estos típicos ejemplos de relativización de la máxima citada, lo cierto es que la legitimación en la causa que tiene un tercero para incoar la acción de simulación se erige como claro reconocimiento de la posibilidad de que los efectos de un contrato se extiendan a personas, en principio, completamente ajenas a su celebración.

4.2. La simulación frente al principio Nemo auditur

En general, los principios de la justicia y del equilibrio en las relaciones contractuales, el de la apreciación de los móviles negóciales, la protección de la buena fe y el rechazo del dolo han sido interpretados por la Corte Suprema de Justicia (1998) como una clara muestra de que las "reglas morales penetran profundamente las estructuras jurídicas, dotando los fines patrimoniales o económicos que persiguen de contenidos axiológicos".

Bajo este rasero es, precisamente, que se perfila el artículo 1525 del Código Civil, en virtud del cual "no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas". Sin embargo, existe consenso en cuanto a que esta prohibición no resulta aplicable al fenómeno de simulación, por dos razones, principalmente: (I) porque, como es sabido, no puede extenderse vía analógica una disposición de

tipo sancionatorio; y (II) porque ello conduciría a consecuencias indeseables, como el afianzamiento de negocios simulados, aparejados con el "enriquecimiento injusto del simulante demandando quien, de todas formas, es coautor, o por lo menos cómplice, del acto ilícito" (Corte Suprema, 1998). Esta postura jurisprudencial ha sido sostenida de manera uniforme desde una sentencia del 18 de diciembre de 1964, reiterada, entre otras ocasiones, en 1994, cuando se sentó que

Si se llegara a admitir la aplicación de la regla Nemo auditur en el campo de la simulación, sobrevendría el caso de que el simulante actor, advertido por ello del posible insuceso de su pretensión, procuraría omitir u ocultar en su demanda toda referencia al móvil ilícito y alegaría una causa simulandi lícita y también ficticia. En este supuesto corresponderá al simulante demandado descubrir y probar el verdadero móvil ilícito, a fin de evadir la restitución de los bienes recibidos en apariencia. Esto sería escandaloso, y resultaría doblemente inmoral que al demandante se le rechazara su acción por alegar un móvil ilícito y que, en cambio, al demandado se le permitiese acudir a ese mismo móvil para exonerarse de la restitución y consolidar el enriquecimiento injusto, obteniendo así un premio a su deslealtad y a su mala fe. Sería contrario a la justicia y a la más simple lógica que entre las partes simulantes no pudiera alegarse la simulación ilícita como acción, pero que sí se la pudiese invocar y hacer valer como excepción [...] Denegar la repetición o la restitución de bienes en materia de simulación ilícita, equivaldría a hacer ilusoria la acción correspondiente, y ello cuando la propia ley da margen al negocio simulado, reconociéndole efectos jurídicos entre las partes que lo conciertan. Esa denegación quebrantaría aquel principio que ordena preferir la realidad a la apariencia (plus valere quod agitur quam quod simulator)...

5. CARACTERÍSTICAS DE LA SIMULACIÓN

La Corte Suprema de Justicia (2000), sobre la base del artículo 1766 del Código Civil, ha delineado las principales características de la simulación. Ellas coinciden, a grandes rasgos, con lo que Cámara (1958) denominó "elementos constitutivos" de la simulación, y que se remontan a los "requisitos del negocio simulado" expuestos por Ferrara (1940), aunque lo cierto es que la Corte no cita al autor argentino ni al célebre jurista italiano. Las características son las siguientes:

5.1. Acuerdo entre las partes

La doctrina y la jurisprudencia exigen acuerdo entre las partes para realizar el negocio aparente, para fingir ante terceros la realidad de su convenio, de manera que todas las partes del contrato actúen conscientemente con el fin de crear una ilusión ante terceros. Es precisamente éste el elemento que diferencia a la simulación del dolo y

de la reserva mental, que ocurre cuando tal fin proviene y se concreta por una sola de las partes.

Si bien el dolo es conocido de sobra en la teoría del derecho civil, la reserva mental merece una breve alusión. En ésta, al igual que en la simulación, se declara una cosa que no se quiere con el propósito de engañar; pero lo que separa a un figura de la otra es que en la reserva mental es uno de los contratantes quien oculta su verdadera voluntad frente al otro, sin que ello reste eficacia al contrato; mientras que en la simulación existe un acuerdo entre las partes dirigido a ocultar de los terceros el negocio real, que por tanto es inoponible a quienes resultaron asaltados en su buena fe. Ahora bien, mientras que en derecho canónico la reserva mental es causal de la nulidad del matrimonio, el principio no puede trasportarse al campo del Derecho Civil, donde se trata de negocios jurídicos y no de sacramentos (Ferrara, 1960).

El criterio generalizado sobre la necesidad del acuerdo simulatorio se ha explicado en estos términos:

La simulación en un contrato solamente puede ofrecerse cuando quienes participan en él se conciertan para crear una declaración aparente que oculte ante terceros su verdadera intención que puede consistir, en descartar inter partes todo efecto negocial (simulación absoluta), o en que se produzcan otros efectos distintos, en todo o en parte, de los que surgen de la declaración aparente (simulación relativa). Cuando uno sólo de los agentes, mediante el contrato persigue una finalidad u objeto jurídico que le oculta al otro contratante, ya no se da el fenómeno simulatorio, porque esta reserva mental (propósito in mente retento) no convierte en irreal el contrato celebrado en forma tal que éste pueda ser declarado ineficaz o dotado de efectos distintos de los que corresponden al contrato celebrado de buena fe por la otra parte; ésta se ha atenido a la declaración que se le ha hecho; carece de medios para indagar si ella responde o no a la intención interna de su autor, y esa buena fe merece protección (Corte Suprema de Justicia, 1971).

Es cierto que algunos autores discrepan de esta postura, como lo hace Fourcade (1887), quien sostiene que hay muchas hipótesis en las que no participan las dos partes en la apariencia. No obstante, rechazamos de plano esta afirmación, pues con ella desaparecería el límite entre la simulación, por un lado, y el dolo y la reserva mental, por el otro.

5.2. Fin de engañar a terceros

Como es evidente, el fin deliberado de dicho acuerdo debe ser engañar a terceros. Sin embargo, contrario a la idea de Wolf sobre el requisito de la "consumación del engaño", la consecución del fin perseguido no es un elemento esencial para que se configure la simulación. Más aun, ese fin de engañar puede tener "o no como propósito el daño o fraude, que es asunto diferente y que antes se solía confundir" (Corte Suprema de Justicia, 2000); pues, como bien lo anota Cámara (1958), es importante no mezclar el propósito de engañar a terceros -que no al

otro contratante- con la intención de dañar, ya que si bien el fraude es de la naturaleza de la simulación, no es de su esencia.

Existen posiciones aisladas que determinan como único objeto de la ficción la intención ilícita, como lo hace Vampré (1920), quien define la simulación como la declaración engañosa de voluntad para producir efectos diversos del ostensiblemente indicado, "con intención de violar derechos de terceros o disposiciones de la ley". Y lamentablemente, en la práctica es así las más de las veces: la simulación absoluta suele tener carácter fraudulento y tiende a causar perjuicio a terceros, frustrando legítimas expectativas; mientras que la simulación relativa suele servir para disfrazar una ilegalidad. Aun así, la doctrina mayoritaria reconoce que la simulación relativa y la absoluta "puede(n) tener objetivos lícitos y hasta generosos" (Cámara, 1958). Entre nosotros, tanto la Corte Suprema de Justicia (2008) como la Corte Constitucional (2004) han reconocido que en la simulación no siempre encontramos tintes ilícitos o de inmoralidad, sino que puede tratarse de un contrato genuinamente concluido pero disfrazado ante terceros -sin lesión para éstos- en cuanto a su naturaleza, sus condiciones particulares o la identidad de sus agentes. Tal sería del caso de un altruista que hace una cuantiosa donación y, para mantener el anonimato, se vale de un contrato simulado ante terceros; o de quien desea conservar ciertas apariencias sociales y por ello enajena conservando ante los ojos de los demás la propiedad de sus bienes; o del industrial que finge enormes ventas de un nuevo producto para incentivar su comercialización; o de quien, para sustraerse de las insistencias y molestas atenciones de un aspirante a heredarle, simula insolventarse. Por eso la jurisprudencia ha distinguido, por un lado, al deudor moroso que oculta los bienes por instinto de conservación, con el fin de vender tales bienes a precio comercial y, con ello, honrar sus deudas; y por el otro, a quien efectivamente comete fraude. En esta categoría se enmarca quien, simulando una venta, dona bienes a su hijo favorito con el fin de frustrar los derechos de sus legitimarios (Corte Suprema de Justicia, 2006); quien esconde una donación para evadir el pago de impuestos; o quien simula un negocio para evadir las prohibiciones de orden público sobre incapacidades. Hipótesis como éstas fueron, probablemente, las que condujeron en su momento a Ferrara (1960) a afirmar que la simulación "es incolora y se califica según los fines de los que la emplean."

Este segundo elemento de la simulación hace imperioso distinguir entre el negocio simulado y el negocio in fraudem legis. Este último no es para nada aparente, sino que es efectivamente el negocio deseado por las partes, sólo que al celebrarlo ellas tienen el propósito de violar indirectamente la ley, no en su contenido sino en su espíritu, con el fin de conseguir el resultado que la ley quería impedir. Con éste se muda el estado de hecho regulado por la ley, pero los contratantes no fingen jurídicamente el acto que realizan, sino que recurren realmente a ciertas formas jurídicas para obtener ulteriores consecuencias que por otras vías legales serían inalcanzables. Por eso, en los actos in fraudem legis lo que hay es una simulación en sentido económico, pero no jurídico (Ferrara, 1960).

5.3. Disconformidad intencional entre las partes

Es de la esencia de la simulación que exista discordancia entre el contrato deseado por las partes, de haberlo, y lo que se muestra al

público, que es un contrato ilusorio que disimula su real y oculta voluntad "bien de no celebrar contrato alguno, o de celebrar uno diferente o con estipulaciones distintas del pregonado o, en fin, con otra persona, de la que se hace figurar como parte" (Corte Suprema de Justicia, 2000). Así, el acto simulado es la consecuencia de un proceso en el que hay deliberación de los autores, siendo éste el rasgo que distingue a la figura del error, el cual se caracteriza porque la disconformidad entre los contratantes es involuntaria (Cámara, 1958).

6. ACCIÓN DE SIMULACIÓN

La acción de simulación se ha estructurado, también, a partir de la interpretación jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia (1935) sobre el artículo 1766 del Código Civil, en relación con sus manifestaciones, clases, efectos, naturaleza, titulares, etc. A partir de allí se han erigido las características de esa "acción dirigida a la comprobación judicial de una realidad jurídica escondida tras el velo creado deliberadamente por los estipulantes, que causa al actor una amenaza a sus intereses" (Corte Suprema, 2000). El fin de la acción es, pues, obtener la revelación del acto oculto que se configuró a partir de la genuina expresión de voluntad de las partes.

6.1. Legitimación en la causa e interés para actuar

Según el profesor argentino Cámara (1958), en esta materia el derecho común no sufre variación alguna, pues simplemente se aplica el antiguo apotegma pas d'interêt, pas d'action, y rigen

[...] los principios generales para incoar cualquier acción: tiene que haber interés para interponer la demanda ante la justicia o para contradecirla. Nuestro Código (el argentino), conforme a la doctrina y legislación general, no introduce ninguna limitación. Todo sujeto poseedor de un derecho regularmente constituído (sic), cualquiera sea -contratante, heredero o tercero-, está facultado para hacer declarar judicialmente la simulación de cualquier acto cuyo carecer ficticio le ocasione o pueda ocasionarle perjuicio [...]

Por su parte, la Corte Suprema colombiana (2000) establece que "amén de las partes en el contrato o sus herederos, es titular de dicha acción el tercero, cuando el acto fingido le acarrea un perjuicio cierto y actual." Al rompe surgen dos grandes diferencias con nuestro sistema: la primera, que en Colombia la doctrina sí introduce limitaciones para interponer la demanda, puesto que en el caso de la simulación el interés para actuar está calificado al quedar ligado inescindiblemente al perjuicio real y determinante de los derechos del que se diga lesionado; la segunda, corolario de la anterior, es que entre nosotros no está facultado para accionar quien considere que el carácter ficticio del acto le "puede ocasionar" tal perjuicio, pues la Corte es clara al exigir que el acto fingido ocasione un perjuicio CIERTO y ACTUAL, nunca eventual ni futuro como parece sostenerlo Cámara.

En efecto, para la Corte Suprema (1998), "el derecho de donde se derive el interés jurídico debe existir, lo mismo que el perjuicio, al tiempo de deducirse la acción, porque el derecho no puede reclamarse de futuro...en las acciones de esa naturaleza tales principios sobre el interés para obrar en juicio se concretan en el calificativo de legítimo o jurídico, para significar, en síntesis, que al intentar la acción debe existir un estado de hecho contrario al derecho. Esta premisa ha llevado a la Corte a negar la existencia de interés en la causa, por ejemplo, cuando la simulación deja de tener relevancia a causa de negocios jurídicos posteriores que alteran o diluyen las implicaciones o el perjuicio efectivo de la simulación; pero la ha avalado cuando, para citar un caso, el cónyuge afectado discute la veracidad de la venta de bienes que pertenecen a la sociedad conyugal con el fin de reintegrarlos a la masa social una vez disuelta ésta, o cuando mediante actos simulados se transfieren en vida los bienes a los hijos matrimoniales para desconocer los derechos herenciales de los extramatrimoniales.

Tampoco podemos aceptar, de entrada, la definición de "interés" acogida por el citado profesor argentino, para quien "el interés en estas demandas no mira al provecho que se espera obtener del litigio, sino, por el contrario, a la necesidad de que se halla el actor de invocar la tutela judicial para restablecer la verdad, así como que la situación anormal y embarazosa desaparezca" (Cámara, 1958). De lo anterior deriva una apariencia de que para demandar basta el interés por defender la verdad en abstracto, como si pudiese desvincularse del perjuicio, que es, en últimas, el requisito cardinal para accionar en Colombia. Para hacer justicia al mencionado autor, lo cierto es que éste vincula el concepto de interés a la titularidad del derecho subjetivo existente, el cual debe ser o poder ser afectado por el acto ficto. Pero Cámara (1958) no llega a exigir, como sucede en Colombia, un perjuicio cierto y actual a dicho derecho subjetivo, ni mucho menos que su "ejercicio se halle impedido o perturbado por el acto ostensible, y que la conservación de ese acto le cause un perjuicio" (Corte Suprema, 2000).

Bajo estas premisas es que debe entenderse la afirmación de la Corte Suprema (2000) en el sentido de que "todo aquel que tenga un interés jurídico, protegido por la ley, en que prevalezca el acto oculto sobre lo declarado por las partes en el acto ostensible, está habilitado para demandar la declaración de simulación. Ese interés puede existir lo mismo en las partes que en los terceros extraños al acto, de donde se sigue que tanto aquéllas como éstos están capacitados para ejercitar la acción", quedando librado al juez del caso el análisis de la relación procesal y de la posición jurídica del demandante con el fin de determinar su interés para actuar en el caso concreto. Este interés, en los casos de litisconsorcio necesario por pasivo, deberá ser acreditado por el tercero-actor frente a una cualquiera de las partes del negocio fingido, por ejemplo, demostrando su calidad de acreedor de una u otra parte (Corte Suprema, 2000). Esto es suficiente porque, en el caso de la declaración de simulación, la cuestión litigiosa habrá de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes (art. 51 C.P.C.), haciendo imperativa la integración del contradictorio, donde la demostración del perjuicio actual y cierto no se exige frente a cada demandado sino a causa del negocio simulado en sí. Con esto bastará para entender que el actor tiene un interés serio y actual que ha sido amenazado con el acto de simulación que se incoa.

En Colombia, la división entre legitimación en la causa e interés para actuar, tenue pero existente en el derecho procesal, parece disolverse del todo en materia de simulación. Tan es así que en buena medida la doctrina y la jurisprudencia han acudido al concepto de interés para actuar al momento de determinar los contornos de la legitimación en la causa para accionar por simulación. Veamos: "[...] el interés y de allí la legitimación para disputar la simulación de la venta, era cuestión que no podía descartarse a secas" (Corte Suprema, 2006). Este tribunal ha encontrado dicho "interés", por ejemplo, en la lesión sufrida por la parte demandante a raíz de la venta simulada de un bien perteneciente a la sociedad conyugal pero que, según ella, nunca había salido del patrimonio social; o en el perjuicio sufrido por la acreedora de una sociedad contra la cual ya había intentado infructuosamente el cobro coactivo de varios títulos ejecutivos insolutos, porque el bien objeto del contrato simulado era el único activo sobre el cual podía intentarse el cobro.

Es evidente que la legitimación en la causa para accionar en simulación debe acompasarse con las disposiciones especiales que rijan la materia precisa, así como con las presunciones de ley que estén vigentes. Así se hizo, en efecto, en la citada sentencia de 2006, en la cual, pese a ser un caso de simulación, se concluyó que

[...] a fin de establecer si realmente la demandante estaba habilitada para impugnar la venta, debió ser el artículo 1793 del Código Civil, según el cual se reputan "adquiridos durante la sociedad los bienes que durante ella debieron adquirirse por uno de los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad", previsión que acompasa con lo expresado en el artículo 1792 del mismo ordenamiento, que prevé cómo no conforma ese haber la especie adquirida durante ella "a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición" la haya precedido.

6.2. Prueba de la Simulación: carga, medios de prueba y valoración judicial

6.2.1. Carga de la prueba

Los negocios jurídicos gozan de presunción de veracidad, puesto que se reputan auténticos y legítimos en tanto no se demuestre lo contrario. En ese sentido, la carga de demostrar la disparidad entre la voluntad interna, real y su exteriorización ontológica (voluntas aparente) radica en quien pretende desvirtuar la presunción. Así las cosas, cuando quien alega la simulación falla en demostrarla, "habrá de estarse mejor a la realidad de aquéllo que se hizo público, criterio que es usual expresar con el conocido adagio latino: In dubio benigna interpretatio adhiben da est, tu magis negotium valet quam pereat" (Corte Suprema, 1992).

6.2.2. Medios de prueba

Para Rocha (1967), la técnica probatoria de la acción de simulación debe centrarse en demostrar la voluntad privada, haciéndola prevalecer sobre la externa que se revela al público, sin perjuicio de los

terceros de buena fe. En últimas, dice este autor, "hay que demostrar o probar aquella voluntad privada que es la que contiene la verdadera de las partes".

Y como también lo tiene definido la doctrina jurisprudencial de la Corte, en orden a establecer si sobre un contrato determinado se obró simuladamente, el juzgador debe proceder a investigar, ante todo, la existencia del respectivo acuerdo, para pasar luego a analizar el derecho que asista al actor para promover la respectiva acción, y rematar definiendo, con vista en las pruebas del plenario, si la simulación tuvo lugar o no (Corte Suprema de Justicia, 2004).

Pues bien, existe plena libertad probatoria para demostrar el móvil o causa simulandi que dio lugar al negocio simulado -que es especialmente importante en el caso de la simulación absoluta-, así como la simulación misma del contrato, bien sea demostrando que no existe nada, o que existe un negocio distinto del que se elevó a escritura pública o que se dio a conocer a terceros.

Aun así, la prueba indiciaria suele ser la única vía a la que puede acudir con relativas posibilidades de éxito la parte actora -o quien excepciona simulación- para satisfacer la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales se fundamentan sus pretensiones o excepciones; lo anterior en virtud del sigilo que suele rodear al acto velado, que difícilmente podrá demostrarse mediante pruebas directas cuando no se haya elevado a escrito (Corte Suprema, 1998). Y es que si la prueba se dificulta cuando las partes del contrato simulado despliegan su mayor esfuerzo por destruir todo rastro que permita revelar la realidad, lo que resulta virtualmente imposible es demostrar directamente el móvil psicológico concreto, racional y económico que impulsa la simulación. Por eso éste, en opinión de jurisprudencia, "constituye [...] una categoría superior en materia indiciaria, pues su presencia en las distintas formas de simulación es siempre visible" (Corte Suprema, 2006). En estos casos, reviste la mayor utilidad esta prueba indirecta, en la que a ciertos hechos indicadores que quedan plenamente acreditados en el expediente, luego de una operación de inferencia lógica, se les reconoce la posibilidad de generar conocimiento de otro hecho: el desconocido (art. 249 C.P.C.).

La jurisprudencia y la doctrina han reconocido como indicios de simulación, en esencia, los siguientes: las dificultades económicas del vendedor para la época de la celebración del contrato; la falta de capacidad del comprador aparente para adquirir el bien (insolvencia, no mera iliquidez); la venta en bloque de los bienes que integran el patrimonio del demandado o la enajenación simultánea de otros bienes para insolventarse; las condiciones en las que se efectuó el pago (por ejemplo, no tiene un grado alto de verosimilitud que se convenga pagar el valor total de un contrato cuantioso en efectivo en la sede de la Notaría en un país como Colombia, donde los hurtos están a la vuelta de la esquina); la estrecha relación afectiva o de parentesco entre las partes del negocio impugnado; el momento en el cual se realizó el negocio (suele analizarse la existencia de embargos o procesos ejecutivos en curso, la disolución de un matrimonio, la reciente creación de la sociedad a la cual se le transfieren los bienes, etc.); que el precio del negocio sea irrisorio frente al comercial o que sea el

mismo precio por el cual el vendedor adquirió el bien años atrás; la falta de acreditación de movimientos bancarios de las partes; la tardanza en inscribir la escritura que protocolizó el negocio aparente; la falta de necesidad de gravar o enajenar; la falta de exteriorización de la calidad de comprador o socio supuestamente adquirida por virtud del negocio, etc.

Dos de estos indicios merecen especial mención: el pago de un precio irrisorio y el parentesco. Sobre el primero, la Corte Suprema de Justicia (2006), en un caso en que una de las pretensiones era la declaratoria de simulación absoluta de un contrato de compraventa, reconoció que aun si el precio estipulado es irrisorio, si el demandado logra demostrar que efectivamente se pagó un valor superior, hay lugar a reconocer la existencia del precio. Esto, sumado a otras pruebas, puede dar lugar a tener por real el contrato mismo, así como la voluntad de las partes de que el negocio cumpla su función económica jurídica; sólo que en este evento el contrato estará afectado de simulación relativa en relación con el precio. Sobre el segundo, esto es, el parentesco, diremos que la sola prueba del parentesco o amistad íntima entre los contratantes no permite colegir la ausencia de intención de contratar, porque la apreciación de los indicios comprende una actividad múltiple que parte del examen de varios hechos indicadores y no uno solo de ellos (Corte Suprema, 2006).

Si bien este medio probatorio es el más usual en procesos de esta naturaleza, lo cierto es que proceden todos los que contiene la ley. De hecho, en casos suelen ser esenciales los testimonios de las partes, quienes por contradicciones, o incluso a raíz de curiosas coincidencias entre las versiones de quienes sostienen tesis opuestas, dan lugar a que el juez descubra el fenómeno simulatorio. A manera de ejemplo, en sentencia del 17 de enero de 2006, la Corte Suprema encontró que ambas partes en el proceso de simulación utilizaron expresiones en sus testimonios con las cuales admitieron que el bien en cuestión tenía la condición de un bien perteneciente a la sociedad conyugal, en lugar de tratarse de un bien propio, que era precisamente lo sostenido por la parte demandada para evitar su reintegro a la sociedad conyugal.

Incluso del comportamiento de las partes, de la conducta procesal asumida por éstas, o hasta de las cláusulas pactadas en el contrato puede deducirse la simulación. Esto último sucedió en el año 2000, cuando se analizó un contrato de "compraventa con pacto de retroventa" cuyas cláusulas daban lugar a suponer que se trataba de un mutuo con garantía real, puesto que se aludía a variaciones en el precio a causa de "un préstamo adicional" (revelando que había existido un préstamo inicial), así como del pago de intereses, retención de la posesión -retentio possessionis" por pago de impuestos y servicios públicos-, etc. En esta oportunidad, del texto de la escritura misma se evidenciaron pactos incompatibles con el contrato supuestamente celebrado y que, en cambio, insinuaban la existencia de otro que en efecto se había celebrado.

6.2.3. Valoración

Ha sostenido la Corte Suprema (2005) de manera reiterada que

[...] en materia de simulación la nominada 'congruencia fáctica', no ha de ser tan estricta que siempre deba

mantenerse milimétricamente ajustada a los perfiles exactos definidos en la demanda, pues en tanto que se mantenga lo medular, es posible la introducción de otros factores antecedentes de la consecuencia jurídica pedida, a condición sí, de que aparezcan plenamente probados en el curso del juicio y que el demandado haya podido razonablemente controvertirlos. En la acción de simulación, es preciso ver sus particulares fines y objetivos para ajustar la congruencia a las necesidades prácticas del instituto. [...] Así las cosas, el fundamento fáctico en la simulación está constituido por la revelación de una voluntad real, y tal evidencia empírica, de ser descubierta, vendría a ser la causa de que se diga en la sentencia, a manera de mandato, que el acto oculto está llamado a gobernar a los contratantes.

Así las cosas, en la acción de simulación, el juez tiene mayor amplitud al momento de fallar, sin por ello vulnerar el imperativo de congruencia, pues no es necesario que desde la demanda misma el actor formule impecablemente las súplicas, ni que enumere taxativamente los hechos que probará para acreditar la simulación, ni que éstos permanezcan inmutables durante el proceso. Por el contrario, para que el juez declare la simulación basta que la intención del actor se deduzca del libelo por una interpretación lógica basada en el conjunto de la demanda (Corte Suprema, 2009), que tales hechos aparezcan probados en el proceso como fruto de la actividad y controversia de las partes, y que ellos doten al juez de convicción sobre la voluntad real de las partes, diferente de la declarada.

Y es que la sola apreciación de la prueba indiciaria implica que "la libertad que de ordinario tiene el juzgador en su análisis adquiere una connotación mayor, puesto que su labor dialéctica se concentra en un juicio de valor "lógico-crítico, en el que partiendo de lo conocido, arriba el hombre a lo desconocido, resultando así que la apreciación del fallador se encuentra determinada por tal juicio y no por la objetividad de los hechos" (Corte Suprema, 1941).

En lo que sí debe tener cuidado el juez es en hacer una ponderación razonada del mérito de los medios de prueba en su conjunto para determinar si los medios allegados bastan para encontrar probada la simulación, pues cuando la prueba sea indiciaria, éstas y las conjeturas deben tener el suficiente mérito para fundar en el juez la firme convicción de la simulación del negocio. Esto sólo ocurrirá cuando las inferencias o deducciones sean graves, precisas y convergentes (Corte Suprema, 2003), dado que al tenor de los artículos 248 y 250 del Código de Procedimiento Civil, para los indicios sean tenidos como tales se requiere la plena prueba del hecho indicador y, además, que del conjunto de ellos aparezca "su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso". Por el contrario, "un único indicio [...] por su soledad y falta de convergencia carecería de la contundencia necesaria que condujera a afirmar que aquel contrato fue aparente" (Corte Suprema, 2004).

Para determinar lo anterior es menester analizar si los contraindicios y las pruebas allegadas al proceso por el demandado tienen la virtualidad de neutralizar los alegados por la parte demandante y, en

consecuencia, para descartar la simulación alegada. Así, verbigracia, al indicio de la retentio posesionis alegado por el actor puede oponérsele la prueba de la posesión efectiva del bien por quien alega haberlo adquirido a través del negocio atacado, o la condición de simple tenedor que tiene el vendedor por la prueba de un contrato de arrendamiento con el comprador. Igualmente, frente al indicio de la falta de recursos económicos del adquiriente para la época del negocio impugnado, cabe la prueba de la celebración concomitante de un contrato de mutuo para pagar el precio del bien. También convendría analizar la tardanza del demandante en formular el reclamo, las condiciones que pueden conducir al demandante a presentar la demanda, o las posibles denuncias del demandante en relación con incumplimientos del contrato por parte del demandado, con lo cual habría que descartar la inexistencia del mismo; todo esto para determinar si existen suficientes hechos indicativos de la seriedad de la negociación.

Ahora bien, precisamente por la libertad de valoración probatoria que se acentúa en procesos de simulación por las razones arriba expuestas, se ha aceptado de manera relativamente pacífica en la jurisprudencia que "la Corte, en esa labor valuativa como tribunal de casación, no puede, por regla general, quebrar los fallos de segunda instancia" (Corte Suprema de Justicia, 2006); porque la apreciación del juez de instancia es intocable en casación. En efecto, es aquél el encargado de determinar la existencia, convergencia y el grado de credibilidad que comporta el conjunto de indicios, aplicando las reglas de la lógica y de la experiencia.

Sólo excepcionalmente puede la Corte pronunciarse al respecto, cuando la estimación se ve al rompe como arbitraria, contraevidente o contraria a la lógica, por errores "evidentes y trascendentes" (Corte Suprema, 1998) que afloran sin necesidad de grandes esfuerzos racionales o intelectuales, como cuando se suponen o pretermiten ciertos hechos que dan lugar a deducir cierta conjetura o dejar de hacerlo, o cuando existe un quiebre en el juicio lógico jurídico de inducción del hecho desconocido a partir del hecho conocido por inexistencia de un vínculo de causalidad entre uno y otro. Por eso no basta que las pruebas arrojen varias posibles conclusiones contrapuestas y que el juez superior no esté de acuerdo con la opción elegida por el de instancia, pues en estos casos la presunción de legalidad y acierto que ampara las sentencias judiciales debe prevalecer.

7. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE SIMULACIÓN

7.1. Efectos generales

Los efectos de la simulación dependen, sin lugar a dudas, de la especie de simulación que se declare. En efecto, mientras que la simulación absoluta conlleva ineludiblemente a que todo el negocio desaparezca del mundo jurídico en atención a que "la simulación absoluta, per se, de suyo y ante sí, envuelve la inexistencia del negocio jurídico aparente, per differentiam, la simulación relativa, presupone la ineludible existencia de un acto dispositivo diferente al aparente"

(Corte Suprema, 2009), de manera que en ésta sólo se disuelve lo ficticio, quedando en pie aquello que las partes realmente quisieron celebrar con los derechos y obligaciones inherentes a dicho tipo negocial, a menos que concurra alguna circunstancia de ley que obligue al juez a restarle fuerza jurídica al negocio deseado. En uno u otro caso, el juez que la declare debe ordenar las restituciones mutuas y la glosa en ese sentido de la escritura pública que contenga el acto simulado para revelar ante los terceros la realidad que subyace a dicha exteriorización de la voluntad.

Además, es lógico que una vez develada la simulación, no existe razón jurídica que justifique que el propietario aparente retenga bienes ajenos, por lo cual procede devolver las cosas al estado anterior o, de ser imposible, restituirlas, por ejemplo, restituyendo en lo posible los derechos de los acreedores defraudados con la simulación (Corte Suprema, 2006).

En este sentido se erige el Código Civil en la norma que constituye el fundamento legal de la teoría de simulación, desarrollada vía jurisprudencial desde el 27 de julio de 1935, y que versa así:

ARTÍCULO 1766. SIMULACIÓN. Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.

Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

La Corte Constitucional (2004), al declarar la constitucionalidad de esta norma, no sólo descartó la supuesta vulneración del principio de la buena fe, contenido en el artículo 83 de la Constitución Política, sino que además abordó el principal problema de este fenómeno, que radica en determinar la eficacia que debe otorgársele al aspecto secreto del acuerdo simulatorio frente al ostensible. Concluyó, pues, que resultaba ajustado a toda lógica que los efectos de lo acordado en términos modificatorios de un acuerdo inicial sólo afectarán a las partes de tal acuerdo, que evidentemente no querían seguirse rigiendo por el contrato inicial. Y consideró que no podían tener efectos contra terceros sino sólo a favor de éstos, precisamente para atajar esta modalidad de simulación por acto posterior secreto, para materializar el principio de buena fe y para proteger

a los terceros ajenos al acuerdo contenido en documento privado, que en virtud a la modalidad escogida por quienes los suscriben se torna desconocido para los primeros [...] Lo contrario implicaría dejar abierta la puerta a la interpretación subjetiva de los aspectos inherentes a las obligaciones civiles y comerciales en cuanto tocan con los terceros, con el consecuente impacto en la economía procesal.

Por eso, la Corte Constitucional acogió la postura jurisprudencial consistente en que los terceros pueden acudir a la declaración hecha

en la escritura pública o a lo pactado por los contratantes en la contraescritura, según su conveniencia.

Esta consecuencia parece derivar de lo que en su momento expresó Ferrara (1940), y es que

[...] los mismos principios que se aplican a la reserva mental y que nadie osa discutir, se deben aplicar a la simulación, ya que ésta no es más que una reserva mental bilateral, y así como la reserva mental es ineficaz para el contratante que la ignora, así también la simulación que es una reserva común y consensual de ambos contratantes respecto a terceros, debe ser ineficaz en cuanto a éstos. Ni el acreedor, ni ningún otro que la pruebe puede valerse de ella, como tampoco podría beneficiarse de su demostración en el otro caso. Podemos suponer que los simulantes forman agrupados una unidad con relación al público y que hacen una declaración falsa reservándose mentalmente otra voluntad contraria que hacen constar en forma documental. En tal caso, deberá aplicarse por analogía el principio de que la reserva mental carece de valor jurídico.

7.2. Simulación y nulidad

En esencia, la voluntad por sí sola no basta para generar efectos jurídicos, y el ordenamiento jurídico protege sólo las determinaciones serias de voluntad manifestadas de buena fe y con un interés lícito, con algunas excepciones que abordaré más adelante. Por ello, la simulación absoluta, que apareja la inexistencia del acto jurídico, es excluyente por incompatible con una declaración de nulidad, "no pudiéndose predicar de un mismo acto dispositivo que es simultáneamente inexistente e inválido" (Corte Suprema, 2009).

Sin embargo, no ocurre lo mismo en el caso de la simulación relativa, en la que sí existe un negocio vedado que, de no cumplir los requisitos legales de validez, debe anularse. Lo anterior no implica aplicar las normas sobre nulidad al fenómeno mismo de la simulación, pues de tiempo atrás quedó superada la teoría de la simulación-nulidad, en la que el acto aparente era nulo y carente de efectos por virtud de la máxima quod nullum est, nullum producit effectum; mientras que el acuerdo secreto tenía y tiene plenas consecuencias siempre que no atente contra el orden público y los derechos de terceros. Hoy, por el contrario, los conceptos de simulación y nulidad se encuentran claramente diferenciados: mientras que en la primera no existe vicio alguno en el negocio jurídico, 'en la nulidad, en cambio, la voluntad de las partes persigue en todo caso la efectividad del acto, pero éste surge viciado radicalmente en su causa o en su objeto, o sin la solemnidad exigida por la ley para que nazca a la vida del derecho' (Corte Suprema, 1951).

En efecto, una vez develada la realidad del negocio jurídico celebrado por vía de la declaración judicial de simulación relativa, compete al juez analizar los contornos del verdadero contrato, para que cuando éste esté viciado de nulidad absoluta así lo declare el juez. Esta declaración puede ocurrir incluso de oficio si aparece probado en el proceso el vicio

de nulidad absoluta (artículo 2° de la Ley 50 de 1936) o si existe convicción de la existencia de la simulación absoluta; pero sólo puede declararse relativamente nulo el contrato si ésta fue alegada como excepción y todas las partes del contrato han sido convocadas al proceso.

Sobre lo último conviene revisar el texto del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, según el cual

[...] Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario, se limitará a declarar si es fundada o no la excepción.

Es decir que si todas las partes del contrato están presentes en el proceso, el juez declarará la nulidad o simulación del acto o contrato, pero si al proceso no comparecen todas las partes que intervinieron en la formación del acto jurídico, el juzgador sólo podrá acoger como fundada la excepción, con lo cual se enervan las pretensiones del actor, impidiendo "que los contratos nulos o simulados puedan producir los efectos que los litigantes persiguen o que lleguen a causar ulteriores perjuicios" (Corte Suprema de Justicia, 2001). Entiendo que esta postura es la más acertada, puesto que de entrada parece un contrasentido que si el juez encuentra probado lo ficticio del negocio, aun así esté obligado a reconocerle los efectos jurídicos pretendidos por las partes. De lo anterior dedujo la Corte en esa oportunidad que

[...] no es menester que el demandado proponga expresamente la excepción de simulación absoluta para que el juzgador pueda abordar su estudio y declararla probada, si es del caso, pues tal excepción puede ser declarada aun (sic) de manera oficiosa, sólo que en tal hipótesis, no produce ningún otro efecto distinto al de enervar las pretensiones de la demanda.

Veamos, para ilustrar este punto, algunos ejemplos. En el caso de una venta simulada para ocultar una donación, una vez declarada la simulación relativa, si el juez observa que la donación se realizó sin las formalidades exigidas para ello -como, por ejemplo, sin la insinuación-, debe anular el contrato cuando así se haya solicitado o excepcionado (o incluso de oficio cuando el vicio es de nulidad absoluta). Algo similar ocurrió en el seno del máximo tribunal de lo ordinario cuando se develó el acuerdo real -contrato de mutuo con garantía- que estaba detrás del aparente contrato de compraventa con pacto de retroventa, pues en dicha oportunidad la Corte Suprema de Justicia (2000) consideró que la garantía sobre el inmueble no podía subsistir por sí misma por ser contraria al artículo 2422 del C.C., "al que remite el art. 2448, en el sentido de que no puede estipularse que el acreedor tenga facultad de disponer del bien dado en garantía o de apropiárselo por medios distintos de los que el artículo 2422 prescribe y sin que valga ninguna estipulación" en contrario. Por eso en dicha oportunidad se declaró la nulidad relativa y además la nulidad absoluta del contrato real por objeto ilícito de la aludida garantía y, por ende, de la tradición.

Contrario sensu, cuando se realice una transferencia del dominio que el juez entienda como querida por las partes pero a través de un negocio distinto del exteriorizado por las mismas, la transferencia misma de la propiedad debe permanecer incólume si no concurre una causa que aconseje lo contrario. Así ocurrirá en el caso en que, por ejemplo, al descorrer el velo constituido por un fingido contrato de compraventa entre una sociedad y uno de sus socios se encuentre que la voluntad de las partes estaba encaminada a hacer un aporte a la sociedad para aumentar el patrimonio social con el fin de mejorar la capacidad de contratación de ésta ante organismos estatales. Así, salvo que exista un motivo de ley que obligue anular el acto, la transferencia de la propiedad debe mantenerse.

7.3. Efectos de la simulación cuando hay terceros de buena fe

Ahora bien, es menester dejar en claro que, en ocasiones, pese a que se observen claramente los elementos que configuran la simulación, el juez debe denegar las pretensiones si encuentra que

de aniquilarse la venta simulada y disponerse la consiguiente anotación en el protocolo y el registro, se vulnerarían los derechos de los terceros que contrataron con el sedicente comprador [...] Dicho sincopadamente, los acreedores del comprador simulado y propietario aparente, por ser terceros, y de buena fe exenta de culpa, no pueden ser alcanzados por los efectos de la simulación absoluta (Corte Suprema, 2006).

Estos terceros pueden, en cambio, invocar la mera apariencia que motivó su actuar de buena fe para que obtengan la protección que, de tiempo atrás, les ha profesado el ordenamiento jurídico para proteger la estabilidad de las transacciones y la seguridad jurídica. En efecto, ha dicho la Corte Suprema (2008) que

lo aparente no está llamado a generar efecto alguno entre las partes y, frente a terceros, in casu, dentro del marco de circunstancias concretas se definirán las diferentes hipótesis que pueden suscitarse entre éstos conforme deriven derechos del titular real o del titular aparente en la cual, por principio se privilegia el interés de quien actuó de buena fe con base en la apariencia en preservación de ésta, la regularidad y certidumbre del tráfico jurídico y de las relaciones jurídicas negociales [...]

Asunto que abordaré a continuación.

Así las cosas, si bien en principio se protege al acreedor del vendedor aparente, la doctrina ha reconocido que en los casos en los cuales los acreedores del comprador aparente hayan promovido de buena fe "la ejecución sobre los bienes simuladamente adquiridos por su deudor, son considerados de la misma condición que los terceros que hayan adquirido de buena fe, confiando en la eficacia del negocio simulado" (Betti, 1935). En estos casos, al igual que si el bien objeto del negocio simulado fue embargado o adjudicado por liquidación de una sociedad conyugal, el negocio se volverá intangible, sin que por ello los

simulados negocios jurídicos adquieran la calidad de reales convenciones con entidad para producir efectos entre las partes. Lo que ocurre es sencillamente que "el actor carece de interés jurídico para formular sus súplicas" (Corte Suprema, 1998), así que no será posible recomponer el patrimonio del vendedor simulado sino, por el contrario, la declaración de simulación debe ajustarse para provocar el menor daño posible a los acreedores del propietario real. Lo anterior podría lograrse, por ejemplo, reconociendo el derecho de aquéllos a perseguir los remanentes de los procesos ejecutivos promovidos contra el propietario aparente. Esta conclusión es congruente con lo que se ha dicho sobre la necesidad de que, una vez descubierta la simulación, los bienes sean detentados por su verdadero propietario y queden afectados a la prenda general de los acreedores de éste.

CONCLUSIÓN

A manera de conclusión diremos que la simulación de actos jurídicos consiste en el acuerdo de dos o más personas para fingir jurídicamente ante los demás la existencia de un negocio, o algunos elementos del mismo, con el fin de crear ante terceros la apariencia de cierto acto jurídico elegido por las partes, y sus efectos de ley, en deliberada discordancia con la voluntad real de las partes. Su campo abarca la mayoría de negocios jurídicos, salvo algunos casos en los que la ley ha optado por dar prelación a la estabilidad del negocio sobre la necesaria identidad entre la voluntad de las partes y la declaración de la misma.

La acción para develar la realidad que yace tras el velo del contrato simulado puede ser intentada bien por las partes (gracias a la excepción del principio Nemo auditur) o bien por terceros que hayan sufrido perjuicios ciertos y reales a raíz del contrato simulado (como excepción a la aplicación estricta de la teoría de la relatividad de los contratos), y quien la alegue deberá demostrar la existencia de los hechos que acreditan la simulación. Se ha visto que, a raíz del sigilo con el que suelen actuar las partes, la principal prueba suele ser la indiciaria, pero lo cierto es que proceden todos los medios de prueba estipulados en la ley. A su vez, en este ámbito se acentúa la libertad apreciativa del acervo probatorio por parte del juez de instancia -que en principio es intocable en casación- y el principio de congruencia fáctica se atenúa, dotando al juez de mayores posibilidades para auscultar la verdad detrás del negocio aparente. Por último, en caso de prosperar las pretensiones, el negocio desaparecerá del mundo jurídico, o desaparecerán los elementos ficticios del mismo, salvo que tal declaración pueda afectar los derechos de los terceros de buena fe, o que el negocio real vulnere el ordenamiento jurídico.

REFERENCIAS

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 declaración de voluntad

Derecho Civil

Para que los actos humanos produzcan efectos jurídicos es necesaria

la manifestación de voluntad del agente mediante signos que se

puedan considerar expresivos.

La declaración de voluntad es uno de los elementos esenciales de todo

negocio jurídico; es, además, la piedra angular del sistema del negocio

jurídico. Pero no cabe identificar ambos conceptos como hiciera la tesis

subjetivista tradicional, así:

- Puede existir un negocio jurídico formado por varias declaraciones de

voluntad, y puede estar integrado también por otros elementos reales o

formales.

- Existen declaraciones de voluntad que no llegan a constituir negocios

jurídicos (al igual que no todos los actos jurídicos -que presuponen una

voluntad-, constituyen negocios jurídicos). Así, son declaraciones de

voluntad, pero no negocios, la mayor parte de los actos de ejercicio de

un derecho frente a otro -v. gr., requerimiento de pago, ejercicio de una

facultad de optar, etc.

Este concepto amplio aparece recogido en el Reglamento notarial al

decir que «contenido propio de las escrituras públicas son las

declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación

de consentimiento y los contratos de todas clases» (art. 144).

Acerca del valor respectivo de voluntad y declaración se han formulado

diversas teorías que posteriormente trataremos.

1. Formas de la declaración de voluntad.

La manifestación de voluntad puede ser:

a) Expresa, ya mediante un lenguaje, verbal o escrito, ya mediante

signos inequívocos o conducta expresiva del declarante.

b) Tácita, que se infiere de hechos concluyentes (facta concludentia).

Nuestro Código Civil recoge la idea de las declaraciones tácitas de

voluntad (aceptación de la herencia -art. 999-; condonación de la deuda

-art. 1.187-; confirmación del contrato anulable -art. 1.311-; tácita

reconducción -art. 1.566-; mandato -arts. 1.710 y 1.735-).

c) Presunta, que resulta, por precepto legal, de hechos no concluyentes

(V. gr.: se entiende aceptando el albaceazgo si el albacea no se excusa

dentro de los seis días -art. 898-; revocación presunta del testamento

cerrado -art. 742-; condonación de la deuda -arts. 1.118, 1.189 y

1.191-).

Desde otro punto de vista, las declaraciones de voluntad pueden ser

recepticias (emitidas para que lleguen a otro, no produciéndose el

efecto de la declaración, por tanto, sin notificación -v. gr., oferta de

contrato, aceptación contractual, etc.) y no recepticias (que no van

dirigidas a nadie en particular, y producen su efecto sin necesidad de

notificación -v. gr., aceptación de herencia-).

2. El silencio como declaración de voluntad negocial.

Frente a posiciones extremas, positiva y negativa, cabe señalar que hay

supuestos en que el silencio puede ser considerado como una

declaración de voluntad; cuando, dada una determinada relación entre

dos personas, el modo corriente de proceder implica el deber de hablar,

ya que si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de reputar que

consiente en aras de la buena fe (cfr. S.T.S. de 14 de junio de 1963).

Existe una definida corriente jurisprudencial, según la cual, para estimar

el silencio como expresión de consentimiento, basta la concurrencia de

dos condiciones: una, que el que calle pueda contradecir, lo cual

presupone, ante todo, que haya tenido conocimiento de los hechos

(elemento subjetivo); y otra, que el que calle tuviera obligación de

contestar, o, cuando menos, fuere natural y normal que manifestase su

disentimiento (elemento objetivo) (cfr. SS.T.S. 24 de noviembre de 1943

y 14 de junio de 1963, entre otras).

En definitiva, no se puede dar una regla unívoca y general para todos

los casos, sino que la solución dependerá, en cada supuesto concreto,

de la valoración de las circunstancias concurrentes, de acuerdo con las

exigencias de la buena fe.

La ley atribuye eficacia al silencio en determinados casos: aceptación

del cargo de albacea (art. 898 C.C.), aceptación de la herencia (art.

1.005 C.C.), vinculación a determinados acuerdos de la Junta de

Propietarios (art. 16 Ley de Propiedad Horizontal), etc. La ley 20 de la

Compilación de Navarra establece que «el silencio o la emisión no se

considerarán como declaración de voluntad, a no ser que así deba

interpretarse conforme a la Ley, la costumbre o los usos, o lo convenido

entre las partes».

3. Discordancia entre la voluntad y declaración.

A) El valor respectivo de la voluntad y la declaración.

En caso de divergencia entre lo querido y lo declarado, ¿qué debe

prevalecer?

Según la teoría clásica de la voluntad («Willenstheorie») prevalece lo

querido; la voluntad es lo primordial y la declaración tiene un valor

meramente instrumental (SAVIGNY).

La teoría declaracionista («Erklärungstheorie») da, en cambio, primacía

a la declaración, en aras de la seguridad del tráfico (BAHR, KOHLER,

THON).

Para WINDSCHEID, cuando la divergencia entre declaración y voluntad

se deba a dolo o culpa lata del declarante, éste deberá responder de lo

declarado, como si verdaderamente lo hubiera también querido (teoría

de la responsabilidad).

La doctrina moderna sigue una línea intermedia.

En definitiva, la divergencia entre lo querido y lo manifestado supone un

conflicto de intereses que no puede ser resuelto con una regla de

carácter general. No obstante, podemos señalar los siguientes criterios:

1.º En vía de principio debe darse preferencia a la voluntad interna

sobre la voluntad declarada. Dicha regla se apoya, según la S. de 23 de

mayo de 1935, en la tradición constante de nuestro Derecho y en la

normativa sobre interpretación de los contratos y testamentos (arts.

673, 675, 1.265, 1.281 C.C.). Según este criterio, debe presumirse que

coinciden la voluntad declarada y la voluntad real, por lo que la

divergencia ha de ser probada por quien la afirme.

2.º Dicho principio debe ser atenuado por el de buena fe o confianza

(por lo que si el destinatario, diligentemente y de buena fe confió en la

declaración, debe ser protegido), por el principio de responsabilidad

(por lo que si la divergencia es imputable al declarante, que pudo

evitarla con diligencia y de buena fe, queda vinculado por la

declaración), y el de seguridad del tráfico.

B) Formas de discordancia entre la voluntad y declaración.

La divergencia entre lo querido y lo manifestado puede ser:

A) Inconsciente, que se produce en los casos de error obstativo o error

en la declaración (que no debe confundirse con el error de la voluntad).

El C.C. prevé un supuesto de error obstativo en el art. 773.1 al disponer

que «el error en el nombre, apellido o cualidades del heredero no vicia

la institución cuando de otra manera pueda saberse ciertamente cuál

sea la persona nombrada» (V. también el art. 1.081).

B) Consciente. Como casos de divergencia consciente se citan:

a) Declaraciones iocandi causa o por broma, emitidas sin seriedad; son

nulas, pero si el destinatario no advierte la falta de seriedad, podrá

exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios que haya

experimentado.

b) Reserva mental, que existe cuando el declarante oculta (se reserva)

una voluntad contraria a lo declarado; no quiere, en realidad, los efectos

jurídicos que, sin embargo, indica como queridos. En estos casos hay

que admitir la declaración emitida, por lo que el acto es válido, a menos

que la otra parte conozca la reserva mental -con las dificultades de

prueba que lleva consigo-, en cuya hipótesis, ésta deja de ser tal y vale

la voluntad real, siendo, por consiguiente, nulo el acto. No obstante, la

doctrina exceptúa de esta solución el matrimonio por razones morales y

sociales.

c) La simulación, si bien se trata de una figura con perfiles propios que

es objeto de un tratamiento jurídico especial (DÍEZ-PICAZO, advierte

que esta hipótesis no pertenece, en rigor, a la rúbrica de los vicios de la

declaración, por existir entre las partes un acuerdo simulatorio) (V.

actos concluyentes; acto jurídico; autonomía de la voluntad privada;

contrato; negocio jurídico; negocios jurídicos anómalos; testamento).