LAS FUENTES DEL DERECHO COLOMBIANO

Las fuentes del Derecho Colombiano se distinguen como fuentes principales o directas y fuentes secundarias o supletorias. Las primeras, entendidas como aquellas que la conciencia jurídica preponderante ha reconocido como indispensables para crear el Derecho y resolver los conflictos de carácter jurídico. Son aquellas fuentes cercanas, que se encuentran más a la mano del operador jurídico y que éste no duda en aplicar si el caso lo permite. Las segundas, fuentes secundarias o supletorias, entendidas como aquellas que estando reconocidas como validas dentro del sistema, aparecen en forma latente o en potencia, y son utilizadas de vez en vez, pues para su aplicación y reconocimiento se exige un mayor esfuerzo interpretativo, o el caso en concreto que se resuelve no amerita recurrir a ellas para satisfacer las necesidades inmediatas del operador jurídico.

a. FUENTES PRINCIPALES O DIRECTAS.

1) CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y LA LEY.

Se trata de estructuras normativas formales positivas, puestas por el constituyente primario en el caso de la Carta Política; y puestas por el Congreso de la República y sus delegados en el caso de la Ley; peana de un sistema apoyado en el principio general de Estado Social de Derecho, que implica alcances interpretativos que van más allá de una simple aplicación literal de las normas escritas que configuran el sistema, por cuanto a la par del textualismo de las reglas contenidas en la Constitución se han de incorporar los valores y los principios que por inducción surgen de la hermenéutica principialista aplicable a dichas normas. Aquí necesariamente debemos hacer referencia a la analogía legis y en el sentido más amplio posible del concepto a la aplicación de los Principios Generales de Derecho sistémicos oconstitucionales. Éstos, cuando tienen carácter constitucional, se hayan en la cúspide de la pirámide normativa, tienen carácter obligatorio y operan merced a sistemas de interpretación alternativos al silogismo jurídico clásico, por ejemplo la tópica, la retórica, la utilización de un discurso moral esencialmente práctico, la abducción, etc.

Al referirnos a la Constitución Política como poder originario o norma de normas o regla de reconocimiento, no debemos perder de vista que la estructura formal de las normas que conforman la Constitución, casi todas ellas principios y no reglas, caracterizadas por su generalidad y su estructura abierta con contenidos indeterminados, en términos de Hart de textura abierta, obligan a entender que esta primera fuente solo puede ser abarcada y comprendida en su integridad si se miran todos y cada uno de los Artículos de la Constitución Nacional de 1.991 junto con la jurisprudencia constitucional emitida por la Corte Constitucional, jurisprudencia que surge de las Sentencias tipo C, las Sentencias T y fundamentalmente las Sentencias SU o de unificación de jurisprudencia.

En el caso de la Ley, operan merced al silogismo jurídico, tienen carácter general, abstracto e impersonal, son normas por regla general del tipo imperativo, es decir que definen un comportamiento que se mira como obligatorio, y aparejan una sanción en los eventos de incumplimiento del comportamiento ordenado; es importante indicar que como extensión del sistema de normas legales, mediante el mecanismo de cláusula de plenitud del sistema que le da cierre y lo complementa en los eventos de lagunas o vacíos, se entiende incorporada a la noción de ley, la aplicación de la analogía legis o interpretación por analogía, prevista por el Artículo 8 de la Ley 153 de 1.887, que en términos de la Corte Constitucional implica aplicación de la ley misma que se extiende merced al razonamiento per analogiam a casos no regulados expresamente. La ley no se reduce a la normatividad existente en los códigos, sino que igualmente dicha noción se extiende a las resoluciones, decretos, ordenanzas departamentales, acuerdos municipales, normas de carácter reglamentario, de aplicación local, así como los tratados y convenciones internacionales que hayan sido incorporadas al sistema legal colombiano merced a la ratificación por parte del Congreso de la República.

2) JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.

Se trata pese a ser una fuente principal, de una fuente hecho y no de una fuente acto. Resaltamos el concepto emitido por la Corte al señalar que constituye regla obligatoria, no solamente la parte resolutiva de los fallos proferidos por la Corporación Constitucional, sino igualmente los argumentos expuestos en la parte motiva, que a título de ratio decidendi hayan sido expuestos por los magistrados para argumentar y sustentar racionalmente sus Decisiones o fallos. Dicha jurisprudencia constitucional es obligatoria a título de precedente bajo el esquema de la función integradora que cumple la jurisprudencia constitucional.

3) LAS ESTIPULACIONES DE LOS CONTRATOS VÁLIDAMENTECELEBRADOS.

Son consideradas como ley ínter-partes, normas por antonomasia calificables fuentes acto; que surgen merced a la autonomía de la voluntad, sustentada en el respeto a la iniciativa privada, la libre empresa y la libertad de contratación. Se trata de las cláusulas o acuerdos de voluntad expresados merced a los diversos negocios jurídicos que se realizan dentro de la práctica o comercio normal propia de los sujetos de Derecho, estipulaciones supeditadas para que produzcan efectos a los requisitos de capacidad, libres de vicios del consentimiento, tales como error, fuerza o dolo; y teniendo un objeto y una causa lícitos.

Encuentran su sustento en el Artículo 1602 del Código Civil, que expresa la regla indicativa de que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes; manifestación de voluntad que debe cumplir las estrictas exigencias señaladas en el Artículo 1502 del mismo estatuto, ya mencionadas atrás, capacidad, consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícitos. A su vez el Artículo 4 del Código de Comercio establece que las estipulaciones delos contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletorias y a la costumbre mercantil, lo que quiere decir que dichas normas de carácter privado solo están sujetas al respeto a la constitución nacional y a las leyes imperativas.

4) JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

Fuente hecho al igual que la jurisprudencia y la doctrina de la Corte Constitucional, se la ha entendido tradicionalmente como fuente subsidiaria del sistema Colombiano, pero tal posición varía sustancialmente a partir del alcance que le otorgó la Sentencia C-836 de 2001, atrás citada, en la medida que el respeto al precedente implica seguridad jurídica y aplicación de la confianza legítima en la administración de justicia, lo que implica que laJurisprudencia es hoy en día fuente principal de Derecho.

En este sentido la Corte expresa lo siguiente:

“La certeza que la comunidad jurídica tenga de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma es una garantía que se relaciona con el principio de la seguridad jurídica. La previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza sobre el contenido material de los Derechos y obligaciones de las personas, y la única forma en que se tiene dicha certeza es cuando se sabe que, en principio, los jueces han interpretado y van a seguir interpretando el ordenamiento de manera estable y consistente. Esta certeza hace posible a las personas actuar libremente, conforme a lo que la práctica judicial lespermite inferir que es un comportamiento protegido por la ley. La falta de seguridad jurídica de una comunidad conduce a la anarquía y al desorden social, porque los ciudadanos no pueden conocer el contenido de sus Derechos y de sus obligaciones. Si en virtud de su autonomía, cada juez tiene la posibilidad de interpretar y aplicar el texto de la ley de manera distinta, ello impide que las personas desarrollen libremente sus actividades, pues al actuar se encontrarían bajo la contingencia de estar contradiciendo una de las posibles interpretaciones de la ley” (El resaltado fuera de texto).

Los jueces al aplicar el texto de la ley, podrán apartarse del precedente histórico, pero en tal evento están obligados a sustentar racional y lógicamente las razones o argumentos para apartarse del mismo. Algunos doctrinantes afirman que en la medida en que los jueces no están obligados al respeto del precedente, dicha fuente es auxiliar y no principal, menos aun obligatoria.

A partir de la vigencia de la sub-regla propuesta por la Sentencia C-836 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil, opera en Colombia el sistema del “stare decisis": un precedente puede obligar a todos los jueces inferiores a la alta corte que lo sentó, a riesgo de que si unjuez inferior se aparta de él, la alta corte correspondiente revocará la sentencia de este juez inferior. Es en este sentido que se dice que un precedente es formalmente obligatorio en sentido estricto.

Un precedente puede ser obligatorio para todos los jueces inferiores a la alta Corte que lo sentó, y aceptarse que un juez inferior (i) después de hacer referencia expresa al precedente, y (II) de resumir su esencia y razón de ser, (III) se aparte de él exponiendo razones poderosas para justificar su decisión. En este sentido se dice que el precedente es formalmente obligatorio, pero no estrictamente obligatorio. Puede considerarse que un

precedente es un referente obligado para los jueces inferiores pero éstos pueden apartarse de él cuando lo consideren, en forma razonada, adecuado para resolver el caso. La alta Corte que sentó el precedente podrá criticar la decisión del juez inferior y podrá porlo tanto revocar su sentencia, pero el juez inferior conserva un amplio margen para interpretar el Derecho. En este caso el precedente no es formalmente obligatorio pero tiene cierta fuerza en la medida en que los jueces deben tenerlo en cuenta y referirse a él en el momento de fallar.

b. FUENTES SECUNDARIAS.

1) LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y LOS PRINCIPIOS GENERALESDEL DERECHO.

Se trata de una fuente hecho, entendida como l o s obiter dictum expuestos por la Corte constitucional en los fallos emitidos por dicha corporación, en cumplimiento de la función interpretativa que el Artículo 4 de la Ley 153 de 1887 le concede. Son una guía importante para los operadores jurídicos, aunque no tienen carácter imperativo y por ende no constituyen regla de obligatorio cumplimiento. En tal medida son apenas un criterio auxiliar.

Cabe aquí hacer mención de la analogía juris o principialistica, que ha dado lugar a los debates más conspicuos entre los defensores de un Derecho positivo a ultranza y los defensores de un neo-iusnaturalismo basado en la aplicación de principios y directrices políticas, entendidos en términos de Dworkin como estándar que han de ser observados, no por que favorezcan o aseguren una situación económica, política o social que se consideradeseable, sino porque constituyen una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad.47 Se trata de la aplicación del nuevo Derecho, enfrentado al viejo Derecho aferrado a la norma positiva.

2) LA COSTUMBRE PRETER LEGEM.

Se trata igualmente de una fuente hecho, auxiliar, que solo operará en los casos de ausencia de norma escrita. Aquí sin embargo debemos destacar como excepción a esta regla, la legislación mercantil, pues expresamente el Artículo 3º del Código de Comercio, Decreto 410 de 1971, señala que la costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan decumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella. Esto implica que en la jurisdicción mercantil, la Costumbre mercantil siempre y cuando sea costumbre preter legem, e incluso la costumbre secundum legem, es decir, costumbre interpretativa y costumbre supletiva o supletoria, constituyen fuentes principales y no subsidiarias que están a la par con la Ley.

En el resto de áreas de Derecho, civil, administrativo, laboral, penal, familia, la costumbre solo opera como fuente auxiliar, de carácter residual y siempre y cuando no exista norma legal expresa aplicable al caso.

3) La Doctrina.

Se trata de una fuente hecho, pese a que es emitida voluntariamente, los efectos que esta genera son inconscientes o involuntarios y por ende no puede ser calificada como fuente acto. Fue explicada profusamente atrás, aunque se hace la salvedad sobre las corrientes post-modernas que afirman la importancia de la doctrina en las corrientes de hermenéutica jurídica en América latina y la influencia latente que los autores más reconocidos hantenido en la conciencia legal de los operadores jurídicos.

2. ¿CUÁLES SON LAS POSICIONES JERÁRQUICAS DE DICHASFUENTES?

Ubicar una fuente de Derecho como principal, y por ende de mayorjerarquía sobre otra, implica, tomar una posición política sobre la concepciónde la noción de Derecho. Se trata como bien lo expresa el Profesor DiegoEduardo López, atrás citado, estructurar una conciencia jurídica determinada.Se trata en últimas de responder a la pregunta: ¿Qué entendemos porDerecho? Una vez definida la respuesta a dicha pregunta, la definición de lasfuentes y su ubicación jerárquica es un problema simplemente de carpintería.Durante el siglo XIX y buena parte del Siglo XX la mayoría de losoperadores jurídicos en Colombia defendieron la preponderancia de la Leycomo fuente principal de Derecho, incluso por encima de la ConstituciónNacional; dicha teorética se sustentaba en la defensa a ultranza del principiode seguridad jurídica que encontraba su plena realización en una aplicaciónliteral del Código Civil. Se trataba de la extensión en este continente de lateoría exegética propuesta por la École de l´exègese Francesa, que al interiorde sus tesis defendía los Derechos individuales y la libertad de mercado comopostulados políticos básicos, desarrollo de los principios inspirados en laRevolución Francesa de igualdad y fraternidad.Hacia mediados de los años veintes y hasta los años 30aproximadamente, específicamente hasta la entrada en vigencia de la llamadaCorte de Oro o Corte Admirable, se morigeró la preponderancia de la exégesislegalista, y el formalismo legal dio paso a un tradicionalismo que recogióalgunas de las concepciones de la Begriffurisprudenz alemana propuestainicialmente por Savigny, luego introducida en Francia por Aubry y Rau merceda los textos de Zachariae profesor de Estrasburgo frontera Franco-Alemana;quienes dieron lugar a la noción de la “Crítica y Hermenéutica” como unametodología para interpretar normas oscuras del Código civil, pero igualmentepara llenar los vacíos que éste presentaba mediante la utilización de laAnalogía legis. Se trataba de aceptar que el Derecho, como sinónimo de Leyno era completo, sino que presentaba vacíos, ambigüedades, contradicciones,lagunas que tenían que ser resueltas por los operadores jurídicos. Para ello sepropone aplicar preponderantemente los Artículos 19 a 30 del Código Civil,introducidos por Bello como una copia de los métodos interpretativos del

Código de Lousiana, que hacían referencia a la interpretación gramatical, lainterpretación lógica, la interpretación teleológica y la interpretación sistemáticadel código. Es decir, el Código Civil, la ley en sentido estricto formal, seguíasiendo la fuente por excelencia, pero unida a la hermenéutica que los expertosjurisconsultos realizaban merced a la aplicación de las reglas atrás citadas.Durante la década del 30 al 40 un grupo de magistrados de la CorteSuprema de Justicia, formados en escuelas de Derecho francesas y alemanas;mencionemos entre los principales a Antonio Rocha Alvira, Eduardo ZuletaÁngel, Ricardo Hinestroza Daza, Arturo Tapias Piloneta, Miguel MorenoJaramillo, Francisco Mújica y Liborio Escallón; recogen las enseñanzasprincipalmente d e l a escuela científica del Derecho de Françoise Geny, losconceptos de abuso del Derecho y buena fe de los anti-formalistas conJosserand a la cabeza; la noción de la Regla moral en las obligaciones civilesde Ripert; tomando como sustento normativo la L e y 1 5 3 d e 1 8 8 7 yprincipalmente el ya citado y analizado Artículo 8, aplicando las llamadasreglas generales de Derecho, que no son otra cosa que los PrincipiosGenerales de Derecho, de forma tal que introdujeron en Colombia las teoríasdel abuso del Derecho, la imprevisión o cláusula Rebus Sic Stantibus; elenriquecimiento sin causa; la noción de buena fe y abuso de posición en loscontratos; figuras que plantearon una modificación en la teoría de las fuentespues la Ley dejó de ser la fuente por excelencia, para compartir el vértice de lapirámide con los Principios Generales del Derecho.Los cambios políticos ocurridos en Colombia durante los añoscuarentas y cincuentas, la violencia indiscriminada y el cambio total de la CorteSuprema de Justicia llevaron a que las corrientes anti-formalistas, apenas enciernes, fuesen abandonadas definitivamente, pues los gobiernosconservadores defendieron la necesidad de un Estado de Derecho y labúsqueda de seguridad jurídica que solo se lograba merced a un literalismo dela Ley. Se predicaba la necesidad de una paz en los espíritus que solo selograba mediante una paz otorgada por la Ley. Se regresó al Código Civilcomo fuente principal de Derecho, pero no se abandonó la teoría de lainterpretación mediante una hermenéutica metodológica aunque se privilegió eltextualismo y la defensa de la noción de Derecho positivo, que fue reforzadacon la teorética Kelseniana de la noción de norma fundamental, que reconocióla vigencia de la Constitución de 1.986 y sus posteriores reformas del 10, 36,45, 57 y 68 como fuente principal de Derecho, pero siempre haciendointerpretación literal de las normas de la Constitución Nacional y del CódigoCivil vía silogismo jurídico.Finalmente a partir de 1991 con la entrada en vigencia de la nuevaConstitución y hasta nuestros días, merced a la introducción en Colombia de latutela como mecanismo de protección a los Derechos fundamentales, y laaplicación del Control estricto de constitucionalidad por parte de la CorteConstitucional, se dio un viraje definitivo hacia el anti-formalismo, hacia unprincipialismo sustentado en una nueva hermenéutica basada en la retórica dePerelman49, la tópica de Viehweg50, la nueva concepción de la lógica deToulmin51, l a s t e o r í a s i n t e g r a d o r a s d e l a i n terpretación jurídica deMacCormick52 y Alexy53, todas ellas más cercanas a las corrientes ius-

49 Perelman distingue entre razonamientos analíticos o lógico–formales y razonamientos dialécticos oretóricos. Los primeros utilizan una lógica formal basada en el silogismo, que matematiza o formaliza losargumentos, dependientes cada uno del anterior, de forma tal que el resultado es siempre necesario. Elrazonamiento retórico se mueve en el terreno de lo simplemente plausible o probable. Los argumentosretóricos, no tratan de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino de mostrar el carácterrazonable, plausible, de una determinada decisión u opinión. Perelman considera que la estructura deldiscurso argumentativo se asemeja a la de un tejido: la solidez de éste es muy superior a la de cada hiloque constituye la trama. Se trata de persuadir y convencer, y esto dependerá del auditorio a quien se dirigeel discurso, el cual no es objetivo sino imparcial. Se parte del acuerdo, es decir de los puntos en que elorador esta en coincidencia con el auditorio, luego se pasa a la elección y luego si se presentan laspremisas, mediante un discurso retórico que tiene como fin no sólo conseguir la adhesión del auditorio,sino también acrecentarla.50 P a r a Viehweg la tópica constituye una parte de la retórica. Utiliza argumentos apodícticos odemostrativos. Es desde el punto de vista de su objeto, una técnica del pensamiento problemático. Desdeel punto de vista del instrumento con que opera, se vale de los topos o lugares comunes, es una búsqueday examen de premisas basadas en hechos. Los tópicos o premisas no están entre sí jerarquizados, demanera que para la resolución de una misma cuestión cabe utilizar tópicos distintos que pueden llevar aresultados igualmente distintos. Es por ende un método relativo, pues no parte de verdades absolutas. Elobjeto de solución es un problema, que respecto del Derecho corresponde a los llamados casos difíciles,es decir toda aquella cuestión que admite más de una respuesta correcta. El método es inductivo yconsiste en valerse de la jurisprudencia, mediante tres presupuestos: 1. determinar desde el problema quées lo justo aquí y ahora. 2. Las partes integrantes de la jurisprudencia, sus conceptos y sus proposiciones,tienen que quedar ligadas de un modo específico con el problema y sólo pueden ser comprendidos desdeél. 3. Los conceptos y las proposiciones de la jurisprudencia sólo pueden ser utilizados en una implicación

que conserve su vinculación con el problema.51 Toulmin pretende desplazar la teoría lógica a la práctica lógica, es decir una lógica operativa oaplicada. Esta se halla en la fuerza de los argumentos. Un buen argumento es aquel que resiste a la críticay a favor del cual puede presentarse un caso que satisfaga los criterios requeridos para merecer unveredicto favorable. Por ello es importante distinguir entre argumentación y razonamiento. Se argumentacuando se plantean pretensiones y se ponen en cuestión, siendo respaldadas mediante razones. Elrazonamiento en cambio, se usa en un sentido más restringido, para referirse a la actividad de presentarrazones a favor de una pretensión, así como para mostrar de qué manera esas razones tienen éxito en darfuerza a la pretensión. Un argumento esta formado por cuatro elementos: la pretensión, las razones, lagarantía y el respaldo. Este tipo de argumento es práctico y no lógico, pues el paso a la conclusión desdelos argumentos no es necesario, ya que opera sobre respaldos cualificadores modales tales como“presumiblemente”, “probablemente”, “con toda probabilidad”, “plausiblemente”, “según parece”,etc. El sistema jurídico es un escenario ideal para la práctica y el análisis del razonamiento, puesproporciona un foro intenso para argumentar acerca de versiones distintas de los hechos implicados en unconflicto que no ha podido solucionarse ni recurriendo a la mediación ni a la conciliación. Los tribunalesde apelación brindan la oportunidad de revisar los argumentos, pero ya no desde la óptica de los hechos,sino del análisis de las cuestiones de Derecho.52 Para MacCormick la argumentación práctica en general, y la argumentación jurídica en particular,cumplen una función de justificación. La argumentación explícita que puede hallarse en las sentenciasnaturalistas del Derecho, que es la que explica el nuevo mapa de fuentesenunciado atrás.Afirmar que en Colombia los operadores jurídicos a partir de lavigencia de la Constitución de 1991 abandonaron el tradicionalismo basado enun textualismo de la norma legal como fuente principal de Derecho, es deciruna mentira. Sin embargo la «constitucionalización» del Derecho privado, laaplicación cada día más penetrante de la doctrina constitucional, elreconocimiento expreso por parte de la Corte Constitucional del precedenteconstitucional como regla de Derecho obligatorio, y el reconocimiento delprecedente de la Corte Suprema de Justicia como norma en principioobligatoria a menos que el juez se aparte de dicho precedente sustentando y

argumentado suficiente y razonadamente su dicenso, indican que Colombiaesta andando pasos agigantados hacia una nueva concepción de Derecho.Existe en este momento una crucial batalla entre el viejo y tradicionalDerecho de corte positivista, enfrentado con el nuevo Derecho de cortejudiciales está dirigida a encubrir las verdaderas razones de la decisión. Justificar una decisión jurídicaquiere decir, dar razones que muestren que las decisiones en cuestión aseguran la justicia de acuerdo conel Derecho. Justificar una decisión en un caso difícil significa, en primer lugar, cumplir con el requisito deuniversalidad y, en segundo lugar, que la decisión en cuestión tenga sentido en relación con el sistema, esdecir que respete los principios de consistencia y coherencia, análisis que sólo se puede efectuar desde elsistema mismo, es decir, partiendo del sistema jurídico existente, es decir desde las normas vigentes.Aunque los argumentos consecuencialitas sean los decisivos para justificar una decisión frente a un casodifícil, no son sin embargo concluyentes, de forma tal que no puede pretenderse que para cada caso difícilexiste una única respuesta correcta. El razonamiento jurídico, en definitiva, es, como el razonamientomoral, una forma de la racionalidad práctica, se trata simplemente de un razonamiento altamenteinstitucionalizado y formalizado de razonamiento moral.53 Robert Alexy utiliza la teoría del discurso de Habermas, que es esencialmente una teoríaprocedimental. Plantea un discurso jurídico y normativo, pero que a diferencia de los planteamientos deMacCormick, encuentra su punto de partida en la moral y no en el Derecho. Se trata de una teoría deldiscurso como dialogo, orientado a un acuerdo racional entre las partes, basado en argumentos deconvencimiento. Utiliza el discurso práctico para concluir que un enunciado normativo es correcto si ysolo si puede ser el resultado de un procedimiento P. La teoría del discurso se caracteriza por que en elprocedimiento puede participar un número ilimitado de individuos en la situación en que realmenteexisten. Las exigencias de los argumentos se pueden formular como condiciones o como reglas.Finalmente el proceso de decisión puede incluir o no la posibilidad de la modificación de las conviccionesnormativas de los individuos, existentes al comienzo del procedimiento. Las reglas del discurso nogarantizan que pueda alcanzarse un acuerdo para cada cuestión práctica, ni tampoco que, en caso de que

se alcanzase dicho acuerdo, todo el mundo estuviera dispuesto a seguirlo. Esto obedece a dos fenómenos,bien por que el acuerdo solo puede cumplirse de manera aproximada; o bien porque entre la formacióndel juicio y la formación de la voluntad exista una discrepancia, entendida en el sentido de que saber loque es correcto no significa necesariamente estar dispuesto a actuar en ese sentido. El ideal es llegar alconsenso, pero el que este no se alcance no implica necesariamente un fracaso, pues el proceso deacuerdo, por sí mismo ya es una razón suficiente.racional argumentativo, si se quiere ius-naturalista, y en esa lucha de poder, laubicación y jerarquía de las fuentes es un arma fundamental que resultautilizada por uno y otro bando para defender posiciones. La llegada al poder dePresidente Uribe Vélez es un reto interesante frente a la supervivencia de lanaciente teorética anti-formalista. Para nadie es un secreto que el principio deautoridad defendido por Uribe Vélez, esconde un conservadurismo que lindasutilmente con ideologías de extrema derecha más cercanas al terrorismo deEstado que a la defensa del principio de legalidad en un Estado Social deDerecho. De aquí que se explique la constante crítica que el actual gobierno ysectores privilegiados del país hacen al activismo de la Corte Constitucional.La reforma a la justicia en Colombia, propuesta por el Presidente UribeVélez, que se puede agrupar en seis puntos muy concretos, esconde unavoluntad explicita de golpear la independencia judicial, golpear la fortaleza delcontrol constitucional, y fortalecer el poder del Estado en cabeza delPresidente, perdido con la Constitución de 1991. La reforma presenta muymarcados sesgos neoliberales en la idea de la seguridad jurídica y la eficaciade la justicia, que se orienta a la protección de los negocios, del mercado, delas transacciones, del Derecho de propiedad, de la autonomía privada,abandonando el respeto por los Derechos Fundamentales. Un breve recuentode la estructura de la reforma propuesta nos ilustra sobre lo dicho, veamos:a. El primer aspecto central de la reforma está relacionadocon el control constitucional, al plantear reformasimportantes, profundas, tanto a la tutela –q u e e s elm e c a n i s m o d e p r o t e c c i ó n d e l o s D e r e c h o sFundamentales– como al control abstracto que ejerce laCorte Constitucional, es decir, el control no relacionado condemandas particulares de tutela, sino frente a leyes ydecretos de Conmoción Interior y de EmergenciaEconómica.En estos dos campos, plantea la reforma a la Justicia propuesta, en elcaso de la tutela, cinco grandes reformas, que por su carácter no solamentedesnaturalizan la acción de amparo, sino que la hacen prácticamente ineficaz:1) excluye del conocimiento de tutela a las altas cortesdistintas a la Corte Constitucional –en Colombia, laCorte Constitucional tiene el control constitucional; laCorte Suprema de Justicia tiene como función esencial

ser un tribunal de casación, de unificación deinterpretación de la ley; el Consejo de Estado es eltribunal supremo de la jurisdicción administrativa, osea que regula los conflictos entre el Estado y losparticulares, y la Sala Disciplinaria del ConsejoSuperior de la Judicatura, ejerce el controldisciplinario sobre jueces y abogados. Lo que hace elproyecto es excluir a las altas cortes, en especial alConsejo de Estado y a la Corte Suprema de conocertutelas, debido al problema de la congestión.2) El segundo elemento, igualmente aberrante desde unaóptica que privilegie la noción de Estado Social deDerecho, es la supresión de la tutela por DerechosSociales, pues el proyecto afirma –y así lo dice lapresentación de motivos– que los verdaderosDerechos son los civiles y políticos, porque sonabsolutos –lo cual es falso pues ningún Derecho en unEstado Moderno puede tener la connotación deabsoluto– y no los Derechos de segunda o tercerageneración, dentro de los cuales se encuentran losDerechos Sociales –como a la salud, la educación, lavivienda– y los Derechos Colectivos –como al medioambiente y al espacio público.3) El tercer elemento, suprime la tutela contra decisionesjudiciales, lo cual significa que hoy la CorteConstitucional ha establecido que cuando un juezincurre en lo que doctrinariamente se llama una vía dehecho, es decir en una actuación arbitraria violatoriade un Derecho Fundamental, contra esa actuaciónprocede la tutela por parte de otros jueces y finalmentepor parte de la Corte Constitucional.4) Y el quinto y último elemento –del cual no se hahablado mucho– y es quizá el más importante, peroigualmente el más peligroso y retardatario de todos,modifica la tutela entre particulares; sin muchaexplicación pero con mucho veneno, el proyectoestablece que la tutela entre particulares procedecuando hay situación de indefensión o cuando elparticular presta el servicio público, pero suprime une l e m e n t o e s e n c i a l q u e t r a e h o y l a n o r m aconstitucional, que dice “o cuando el particular seencuentre en subordinación frente al otro”; se podríapensar que no tiene mucha incidencia, pero sueliminación significa que, a partir de hoy, y si seaprueba la reforma propuesta, la tutela, no volverá aser aplicable frente a Derechos Laborales, porque éstase desarrolló con la idea de que el trabajador está en

situación de insubordinación frente a su patrono yquiere decir que todo el Derecho Laboral sale de lajurisdicción constitucional.b. En cuanto al llamado control abstracto, control de leyes ydecretos, la reforma trae cuatro puntos básicos: primero, seexcluye de control la declaratoria de los Estados deExcepción, es decir que ya no podrá la Corte Constitucionalevaluar si realmente hubo o no una emergencia económicaque justificara un Estado de Excepción o una afectación tangrave del orden público que justificara un Estado deExcepción, esa será una valoración discrecional delPresidente, que sólo podrá ser objeto de un debate políticoen el Congreso. Lo segundo que se suprime es laposibilidad de las llamadas Sentencias Condicionales, conla idea básica de que la Corte en muchos casos habíadeclarado constitucionales determinadas normas, pero bajodeterminado entendimiento, pues lo que dice la Corte esque si hay una norma que es demandada pero tiene variasinterpretaciones y algunas de ellas son constitucionales yotras son inconstitucionales, su deber es sacar delordenamiento las interpretaciones inconstitucionales ymantener las constitucionales, y por eso declaraconstitucional la norma bajo determinado entendido.c. En tercer término, se establecen mayorías calificadas paralas sentencias de inconstitucionalidad. El proyecto no dicequé tanta mayoría calificada, pero mayoría calificada, enDerecho, es la mitad más uno. Esto significaría que debenser seis votos de nueve y en el futuro podrá suceder queseis Magistrados de la Corte opinen que la norma esinconstitucional, tres opinen que es constitucional y,contrariamente a cualquier regla de cálculo, ganan los tres ypierden los seis.d. El último elemento establece un término de caducidad parapresentar demandas contra las leyes. Hoy hay un términode caducidad sólo por vicios de forma, dentro del añosiguiente a su promulgación. La reforma plantea un términode caducidad de dos años para cualquier ley, lo cualsignifica que no se podrán atacar por razones deconstitucionalidad, leyes que tengan más de dos años, osea que una ley que fue expedida hace tres años, si se leobserva un vicio de inconstitucionalidad, ya no podrádemandarse ante la Corte, porque habría caducado laacción.Consideremos adicionalmente que la reforma propone un cambio totalen el régimen administrativo de la Justicia en Colombia, que elimina el ConsejoSuperior de la Judicatura y revive el sistema de cooptación, en el pasadocriticado por que generó un sistema de dependencia vertical entre los

funcionarios judiciales de tal carácter que rompe el principio de independenciadel os jueces.Finalmente y para los efectos del presente trabajo, resulta fundamentalanalizar el punto de la reforma que tiene que ver con la modificación delsistema de fuentes del Derecho. La reforma introduce una modificación en elSistema de Fuentes, y acepta con más o menos igual peso que la ley reconocea la jurisprudencia y a la costumbre mercantil. Lo más importante aquí es laintroducción de la jurisprudencia como fuente de Derechos. Esto quiere decirque, de ahora en adelante, las altas cortes –Consejo de Estado y CorteSuprema– tienen que explicitar en la parte resolutiva de sus fallos, cuáles sonlos criterios para decidir el fallo, la base de la doctrina que deben sintetizar enuna sub-regla, en unas pocas líneas. Si hay tres sentencias uniformes de laCorte Suprema de Justicia, esa doctrina vincula a los jueces, que debenacogerse. Si la Corte Suprema quiere modificar esa doctrina, tendrá que tenermayorías calificadas para hacerlo.En conclusión, la lucha por la preponderancia de las fuentes deDerecho, no es en últimas otra cosa que el pálido reflejo de la lucha por elpoder, que por más de cincuenta años a signado a Colombia como la naciónmás violenta y martirizada del planeta.Responder a la pregunta de cuáles fuentes del Derecho prevaleceránen esta pugna por decir el Derecho es tema que amerita ser contestado en unensayo más cercano a la sociología jurídica, o a la ciencia política que a lateoría analítica del Derecho. Queda pues propuesto el interrogante.