35

LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS Y LA TRIBUTACIÓN. REFLEXIONES CRÍTICAS SOBRE SU TRATAMIENTO

TRIBUTARIO*

Por Manuel M. Benites

I. Introducción

Las sociedades extranjeras siempre han merecido un reconocimiento amplio en nuestro país, que cuenta con una regulación específica en la ley 19.550. Como consecuencia de ello, su registración se permitía prácticamente sin restricciones.

No obstante, se presenta a partir del año 2003 un horizonte de mayores controles y restricciones legislativas a la utilización de sociedades en general. Si bien no referidos exclusivamente a las sociedades extranjeras, es particularmente a ellas a las que afectará. La comunidad internacional viene demostrando preocupación por el uso abusivo de entidades societarias, sobre todo las denominadas offshore, en actividades ilícitas vinculadas con el terrorismo internacional, el lavado de dinero, la evasión impositiva y la denominada competencia fiscal nociva. Esta preocupación ha dado lugar a informes elaborados por organismos internacionales, que describen el problema e incluyen recomendaciones de diversa índole, algunas de ellas en materia impositiva. A continuación se hará un repaso de lo principales documentos internacionales vinculados con el tema ya que, en cierta forma, sirven de antecedente a la tendencia que en la materia se observa en la legislación fiscal nacional.

* Sobre la base del trabajo presentado por el autor en las XXXV Jornadas Tributarias del Colegio de

Graduados en Ciencias Económicas.

36

II. El uso de sociedades con propósitos ilícitos: necesidad de limitar el secreto y anonimato sobre controlantes y beneficiarios efectivos

Debido a las preocupaciones originadas en el uso de vehículos societarios con propósitos ilícitos, el Foro de Estabilidad Financiera (Financial Stability Forum) solicitó a la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) la realización de un informe con la finalidad de desarrollar mecanismos que contribuyeran a reducir la vulnerabilidad de esos vehículos a su uso ilícito. En especial, el Foro puntualizó la necesidad y conveniencia de asegurar que las autoridades de cada jurisdicción tengan la facultad de compartir la información respecto de los dueños reales o beneficiarios efectivos (beneficial owners) de los vehículos corporativos establecidos en sus jurisdicciones.1

El reporte fue producido por la OCDE en el año 2001 y fue aprobado por los ministros de finanzas de los países miembros de la organización, del Grupo de los Siete y por el Foro de Estabilidad Financiera como una contribución a la lucha contra la corrupción y el lavado de dinero. Dentro de la OCDE, el informe también es utilizado como una herramienta contra las prácticas impositivas nocivas y el combate a la corrupción.

Por supuesto que el foco fue puesto en las jurisdicciones offshore, en especial en los denominados offshore financial centres (OFCs), por tres razones: (i) estas jurisdicciones garantizan de manera excesiva el secreto vinculado con las sociedades en ellas constituidas, creando de este modo un ambiente favorable a su uso ilegítimo, (ii) las denominadas shell companies constituyen una proporción sustancial de las sociedades constituidas en OFCs y, dadas sus características, ofrecen un importante potencial para su uso inapropiado, y (iii) un número considerable de jurisdicciones offshore han desarrollado regímenes especializados, sofisticados y sólidos para obtener y compartir información sobre los beneficiarios efectivos, que pueden ser utilizados como modelos

1. Si bien no es literal, en este trabajo la expresión “beneficial owner” se traducirá como “beneficiario

efectivo”.

37

para otras jurisdicciones que deseen fortalecer sus sistemas legales, regulatorios y de control para prevenir el uso ilegítimo de vehículos societarios.

El informe indica que las jurisdicciones que proveen mecanismos que permiten esconder la identidad de las personas detrás de los vehículos societarios, y a la vez limitan la capacidad de sus autoridades para obtener y compartir información sobre los beneficiarios efectivos y control de esas entidades, incrementan considerablemente el potencial para el uso ilícito de las sociedades. Adicionalmente, da cuenta de que ciertas jurisdicciones utilizan instrumentos para ocultar a los beneficiarios efectivos y controlantes de las entidades, como las acciones al portador, directores corporativos, directores nominales, etc., sin prever mecanismos que permitan perforar el anonimato en casos de sospecha de actividades ilegales. Algunas de estas jurisdicciones fortalecen el anonimato mediante normas que establecen el secreto bancario y corporativo de manera rigurosa y prohíben a entidades financieras y profesionales revelar la identidad de los controlantes y beneficiarios efectivos, mediante la imposición de sanciones y responsabilidades civiles y criminales. Por supuesto que tales jurisdicciones son normalmente renuentes a cooperar con tribunales extranjeros en la obtención de pruebas vinculadas con las sociedades allí constituidas.2

El informe de la OCDE concluye que para combatir efectivamente y prevenir el uso inapropiado de sociedades, es esencial que todas las jurisdicciones establezcan mecanismos efectivos que permitan a sus

2. En una caso reciente, la Corte Suprema de Justicia de la República de Panamá denegó asistencia judicial

solicitada por exhorto librado por el Tribunal Fiscal de la Nación, por medio del cual se requería el

libramiento de oficio a una sociedad panameña para que informara sobre ciertos giros bancarios. La

denegatoria se fundó en que el orden público de Panamá prohibe dar información sobre sus entidades. Lo

curioso del caso es que la sociedad panameña no se oponía a la prueba, la que por el contrario beneficiaba

a otra entidad perteneciente a su mismo grupo económico. Pero el art. 89 del Código de Comercio de

Panamás dispone: “Tampoco podrá decretarse la comunicación, entrega o reconocimiento general de

libros, correspondencia y demás papeles y documentos de comerciantes o corredores, excepto en los

casos de sucesión o quiebra, o cuando proceda la liquidación. …El comerciante que suministrare copia o

reproducciones del contenido de sus libros, correspondencia u otros documentos para ser usada en litigio

en el exterior, en acatamiento a orden de autoridad que no sea de la República de Panamá, será penado

con multa no mayor de cien balboas (B/100.00)”.

38

autoridades obtener y compartir información sobre los controlantes y beneficiarios efectivos de las corporaciones establecidas en sus territorios, cuando ello sea necesario para la investigación de actividades ilícitas o para llevar a cabo sus funciones de regulación o supervisión. También destaca la necesidad de facultar a los funcionarios de un país a comunicar dicha información a otras autoridades, nacionales o extranjeras. El informe menciona que esta política requiere adhesión a tres objetivos fundamentales: (i) que la información sobre control y beneficiarios efectivos debe obrar en poder de las autoridades de la jurisdicción de incorporación o éstas deben tener la potestad efectiva para obtenerla, (ii) el sistema debe estar apropiadamente supervisado y debe ser altamente confiable, y (iii) dicha información debe ser compartida con otras autoridades de regulación, supervisión o control, tanto domésticas como extranjeras, con el propósito de investigar actividades ilícitas y cumplir con sus funciones de regulación o supervisión, pero respetando en cada jurisdicción sus principios legales fundamentales.

Por último, se describen los tres grandes sistemas para establecer mecanismos tendientes a obtener la información sobre controlantes y beneficiarios efectivos. El primero consiste en la obligación de revelar a las autoridades del país de incorporación la identidad de tales personas. Esta obligación normalmente se establece en el momento de la creación de la entidad y requiere que se mantenga actualizada mediante la denuncia de los cambios y transferencias accionarias que ocurran. La segunda opción consiste en imponer a los denominados intermediarios (agentes de constitución de sociedades, trust companies, contadores, abogados, escribanos públicos, compañías que proveen directores nominales, etc.), la obligación de obtener, mantener y proveer a las autoridades información sobre control y beneficiarios efectivos, El tercer mecanismo es la implementación de un sistema investigativo que opera en casos de sospecha de actividades ilícitas. Este sistema consiste en la creación de órganos de investigación y la implementación de medidas judiciales y extrajudiciales que sean eficaces para penetrar el velo corporativo y obtener información sobre los dueños reales de la entidad.

39

III. La recomendaciones GAFI en materia societaria

El Grupo de Acción Financiera Internacional elaboró las Cuarenta Recomendaciones para combatir el lavado de dinero y activos provenientes de actividades ilícitas. Entre ellas, la número 33 insta a los países a tomar medidas para impedir el uso ilícito de personas jurídicas por parte de lavadores de activos, y destaca la necesidad de contar con información adecuada respecto de los controladores y beneficiarios finales de las personas jurídicas.

IV. La competencia fiscal nociva

Por la importancia de las medidas legislativas que recomienda, que han servido de antecedente a reformas legislativas en nuestro país, no puede dejar de mencionarse el informe de la OCDE sobre competencia fiscal nociva.

El informe analiza regímenes fiscales que tienen efectos nocivos en el comercio e inversiones internacionales y, entre otras cosas, destaca el anonimato y la falta de transparencia como una de las características distintivas de estos regímenes, a los que agrupa en dos grandes categorías: (i) los paraísos fiscales, y (ii) los regímenes fiscales preferenciales. Ambos sistemas se desarrollan mediante la creación de sociedades en las jurisdicciones catalogadas bajo una u otra categoría.

Según el informe, existen ciertos factores que pueden ser utilizados para identificar paraísos fiscales y regímenes fiscales preferenciales. Respecto de los primeros se menciona: (i) inexistencia de impuestos o aplicación de impuestos nominales, (ii) prohibición de intercambio de información, (iii) falta de transparencia y (iv) ausencia de requerimiento de actividades sustanciales en la jurisdicción.

Por su parte, los regímenes fiscales preferenciales se identifican por: (i) tasas de imposición bajas o nulas, (ii) el denominado ring fencing, consistente en la exclusión explícita o implícita de los residentes de la

40

propia jurisdicción, quienes no podrían acceder al régimen que queda así limitado a no residentes, o la exclusión de actividades en el mercado local, con lo cual sólo las actividades offshore se benefician, (iii) falta de transparencia y (iv) ausencia de intercambio de información.

Como puede observarse, ambos fenómenos son muy similares en cuanto a sus características, lo que podría llevar a pensar que no existe ninguna distinción entre ambos, y de hecho no la hay en cuanto a sus aspectos sustanciales. La distinción pasa por que los regímenes fiscales especiales se establecen en países que no son catalogados como paraísos fiscales. Incluso, jurisdicciones pertenecientes al grupo de países desarrollados han establecido estos regímenes respecto de sociedades dedicadas a ciertas actividades internacionales, aunque debe destacarse que esta práctica está en franco retroceso en esas jurisdicciones.

Además de los factores antes mencionados, el informe menciona otros indicios que pueden ser utilizados para identificar regímenes fiscales preferenciales. Estos otros factores incluyen la definición artificial de la base imponible, la no adhesión a estándares internacionales sobre precios de transferencia, la no gravabilidad de las ganancias de fuente extranjera, la posibilidad de negociar con el fisco la base o la tasa de imposición, el secreto bancario, la existencia de títulos valores al portador, característica a la que se califica como una de las más nocivas de los regímenes fiscales preferenciales, la posibilidad de acceder a la red de tratados de la jurisdicción que los establece y la promoción en la propia jurisdicción como un vehiculo de optimización fiscal.

Con el propósito de combatir la competencia fiscal nociva, la OCDE elaboró una serie de recomendaciones en materia de legislación interna y de tratados internacionales. Entre las primeras se recomienda el establecimiento de reglas sobre Controlled Foreign Corporations (CFCs), sobre fondos de inversión extranjeros, restringir los sistemas de exención de ganancias de fuente extranjera, la obligación de informar las transacciones internacionales de sus residentes, la adopción de reglas sobre precios de transferencia y el acceso a la información bancaria para fines fiscales.

41

En materia de tratados internacionales, el informe propone un mayor intercambio de información, así como la restricción de acceso a los beneficios de los tratados mediante el establecimiento y aplicación de reglas sobre residencia de las sociedades, la definición del establecimiento permanente y la exclusión de sociedades sin una función económica sustancial. Se insiste también en la clarificación de las reglas antiabuso y su aplicación a los tratados internacionales, la elaboración de una lista de entidades excluidas de los beneficios del tratado, la no celebración de tratados con paraísos fiscales, la coordinación de medidas de fiscalización y la asistencia en el cobro de reclamos impositivos.

Por último, el informe propone dejar para futuros estudios de la OCDE las siguientes materias: (i) la revisión de las reglas de residencia de las sociedades, sobre la base del lugar de dirección efectiva; (ii) el establecimiento de retenciones sobre ciertos pagos a países que practican la competencia fiscal nociva; (iii) limitar la deducción de los pagos a esos países y (iv) la adopción de medidas no fiscales.

Se trata, en todos los casos, de medidas proporcionadas al objetivo central de contrarrestar la competencia fiscal nociva, sin crear cargas o prohibiciones innecesarias a tales fines. Debe tenerse en cuenta que ninguna de las recomendaciones de la OCDE sugiere a los países receptores de inversiones canalizadas por medio de sociedades constituidas en jurisdicciones de baja o nula tributación o sujetas a regímenes fiscales especiales, prohibir su actuación o establecer cargas fiscales o regulatorias excesivas respecto de otras entidades.

V. La respuesta argentina

Nuestro país se ha plegado a la tendencia internacional que surge de los precedentes reseñados en los capítulos anteriores. Así, por ley 24.587, dictada varios años antes del informe de la OCDE sobre uso ilícito de sociedades y de las recomendaciones GAFI, estableció la nominatividad obligatoria de todos los títulos valores emitidos por entidades privadas. Esta ley, sin embargo, no alcanza a las sociedades extranjeras inscriptas

42

en nuestro país, que siguieron regidas por el derecho de su lugar de constitución.

A partir el año 2003, la Inspección General de Justicia dictó una serie de normas referentes a sociedades extranjeras. La principal de ellas, la Resolución General 7/03, introduce una regulación del art. 124 de la ley 19.550 y requiere la adecuación de la sociedad al derecho argentino en determinados casos. Por otra parte, la Resolución General 3/05 aplica a las sociedades extranjeras registradas bajo la ley 19.550 la obligación de identificar a sus accionistas. La Resolución General 2/05 prohíbe la inscripción de sociedades offshore y establece restricciones a las sociedades ubicadas en países de baja o nula tributación. El contenido normativo de estas resoluciones, con algunas modificaciones, fue luego consolidado en la Resolución General 7/05.

La adecuación más importante se produjo en materia fiscal mediante reformas legislativas que siguen los lineamientos del informe de la OCDE sobre competencia fiscal nociva. En esta materia, los cambios más significativos alcanzaron a la reglamentación legislativa de la gravabilidad de las ganancias de fuente extranjera, el establecimiento de un régimen de precios de transferencia y las normas sobre CFCs.

Lamentablemente, en muchos casos la legislación o reglamentaciones argentinas excedieron los estándares internacionales e incluyeron normas que establecen un agravamiento innecesario de la actuación de las sociedades extranjeras o de las relaciones de contribuyentes locales con esas sociedades. Entre las normas que en mi parecer deben calificarse de esa manera, sea que se trate de normas fiscales o de normas societarias con evidente impacto en la tributación, merecen destacarse las siguientes, que serán objeto de análisis en los capítulos que siguen:

• la interpretación del art. 124 de la ley 19.550 establecida en la Resolución General 7/03, que se mantiene en sus aspectos sustanciales en el texto actual de las Normas de la Inspección General de Justicia, que imponen la adecuación al derecho argentino de ciertas sociedades extranjeras;

43

• la denegatoria del registro a sociedades offshore, establecida a partir de la Resolución General 2/05 de la Inspección General de Justicia;• el establecimiento de una presunción respecto de ingresos provenientes de paraísos fiscales;• el establecimiento de un método especial en materia de precios de transferencia cuando actúa un intermediario internacional;• el establecimiento de una presunción en materia de precios de transferencia respecto de operaciones con sociedades constituidas en paraísos fiscales.

VI. La interpretación del art. 124 de la ley 19.550 y la adecuación al derecho argentina de ciertas sociedades extranjeras

La Resolución General 7/03 obedece a una interpretación particular del art. 124 de la ley 19.550 que deja de lado la práctica que se venía desarrollando en el orden nacional desde su promulgación. Debe destacarse que la Resolución General 7/03 encuentra su motivación principal en una cuestión del derecho internacional privado, como es la regla establecida en el citado art. 124, aunque con una vinculación más directa con el uso ilícito de sociedades extranjeras que se habrían constituido en fraude a la ley argentina. En los considerandos de la resolución se menciona que la aplicación del derecho argentino a las sociedades que conforme a la norma citada deben ser consideradas como sociedades locales, previene la interposición de personas y es uno de los medios de limitar la eventual legitimación de activos de origen ilícito y la posibilidad de infracción a las normas tributarias. El uso ilícito de sociedades extranjeras fue destacado como una de las razones principales para el dictado del la Resolución General 7/03, según se advierte de los considerandos de la Resolución General 2/05 en los cuales se expresa: “Que el dictado de las Resoluciones Generales I.G.J. Nros. 7/03 y 8/03 tuvieron como fundamento lograr una mayor transparencia de los negocios societarios en la República Argentina ante la certeza respecto de la existencia de un número significativo de sociedades constituidas en el extranjero que se incorporaban al tráfico mercantil local que —en la realidad de los hechos— no eran más que meros

44

instrumentos tendientes a perseguir, ocultar o disimular actuaciones, bienes o patrimonios de manera que no pudieran ser atribuidos a sus verdaderos titulares, ni relacionarse con ellos, constituyendo verdaderas estructuras conformadas en fraude a la ley —en el sentido más amplio de este concepto —, o con el objeto de eludir las responsabilidades que pudieran generarse en el ámbito fiscal o con motivo de su actuación que pudiera derivar perjuicio para terceros”.

La norma ha suscitado un amplio debate respecto de la legitimidad de la interpretación adoptada, las facultades del Inspector General de Justicia para su dictado y la conveniencia misma de la disposición3. Las críticas también se refieren a la extensión con que se pretende aplicar el art. 124 de la ley 19.550, que no obedecería a una decisión estratégica adecuada para un país que más que obstaculizar debe atraer capitales para ser aplicados a actividades económicas dentro de su territorio4. Si bien es poco discutible que la regla del art. 124 es usual y correcta en el derecho internacional privado, no es tan evidente que el resto de los países hayan adoptado una política activa por medio de la cual sus organismos de control societario verifiquen con carácter general y en todos los casos el posible sometimiento de una sociedad extranjera al derecho nacional, como lo pretenden la Resolución General 7/03 y la actual 7/05.

También ha sido objeto de serios cuestionamientos la extensión que la Resolución General 7/03 da al art. 124. En este orden, se ha dicho que la aplicación indiscriminada a todas las sociedades extranjeras es injustificable, por cuanto afecta gravemente un vehículo legítimo para proyectos de inversión con socios internacionales. El ejemplo que se pone es el de un proyecto, por ejemplo una gran empresa de servicios públicos o de explotación de recursos naturales, en el que participan inversores de distintas nacionalidades, algunos incluso argentinos, que quieren formar una sociedad holding que a su vez será la accionista en la sociedad operativa argentina. Según el texto original

3. Grondona, Mariano “Nissen vs. Nissen”, Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires,

Tomo 65, N° 1, página 35.

4. Idem anterior.

45

de la Resolución General 7/03, el único lugar posible para la creación de la sociedad holding era nuestro país, cuando por diversas razones sumamente atendibles, podría ser preferible para los inversores elegir una jurisdicción extranjera, incluso un paraíso fiscal. Entre las razones por las cuales esta situación no debería estar necesariamente sujeta al derecho argentino, se menciona que el principal objeto de la sociedad holding será el de administrar la inversión en la sociedad local operativa y reglar las relaciones de los socios del emprendimiento, lo que no necesariamente tiene lugar en Argentina. Por ello se sostiene que este tipo de sociedades deben quedar al margen del art. 124, en razón de que la participación en otras sociedades no es un supuesto comprendido en ese artículo sino en el 123.5

Estas críticas han sido advertidas por la autoridad argentina que dictó la Resolución General 22/04 por medio de la cual se permitió la inscripción de “sociedades vehículo”, supuesto en el cual se requiere la manifestación que la sociedad holding extranjera reviste tal carácter y se admite la acreditación de los extremos requeridos por la Resolución General 7/03 a los controlantes directos o indirectos de dicha sociedad. Pero esta excepción no parece ser suficiente por los problemas legales que presenta, al ponerse en tela de juicio la limitación de la responsabilidad de la sociedad vehículo.6

En caso de no satisfacerse los requisitos impuestos por la Resolución General 7/03, y ahora por la Resolución General 7/05, la consecuencia jurídica que sigue es la adaptación al derecho argentino. Ello implica no sólo la adopción de uno de los tipos societarios contemplados en la ley 19.550, sino también el establecimiento de domicilio en el país, la designación de administradores según las normas de dicha ley y particularmente el sometimiento al régimen de nominatividad de las participaciones sociales o acciones.

5. Ver Manovil, Rafael “Sociedades multinacionales. Ley aplicable a sus formalidades de constitución y

contralor de funcionamiento”, La Ley 2005-A, 1498.

6. Ver los Considerandos de la Resolución General 22/04.

46

El impacto fiscal de la adecuación al derecho argentino dependerá de cada situación particular. Corresponde distinguir entre las consecuencias para la sociedad, por un lado, y para los accionistas, por otro. Debe advertirse que en ambos casos existe un grado considerable de incertidumbre, derivado del hecho de que se intentan precisar las consecuencias fiscales de una norma extrafiscal.

En el caso de una sociedad extranjera cuya única actividad se desarrolla en Argentina mediante una sucursal, la resolución parece ser, fiscalmente, casi neutra para la sociedad. En efecto, en tal caso la sucursal es un contribuyente cuyo tratamiento fiscal es prácticamente similar al de las sociedades locales, excepto en lo que hace al Impuesto a los Bienes Personales sobre las participaciones sociales, que resultará aplicable a las que emita la sociedad nacionalizada.7

Las consecuencias pueden ser más importantes en caso de sociedades sin sucursal o establecimiento permanente en el país, como ser aquellas que realizan actos que tradicionalmente se consideraban aislados o estaban registradas sólo bajo el art. 123 en su calidad de accionistas o socias de otras sociedades locales. En tales casos, la adaptación al derecho argentino implica el cambio de régimen de tributación de la sociedad, la que pasará de ser un beneficiario del exterior sujeto al régimen de tributación por medio de retención en la fuente, a ser un contribuyente local que deberá inscribirse en los impuestos nacionales y provinciales, con las consecuencias que ello supone.

Así, una sociedad extranjera cuyo principal activo sean títulos públicos emitidos por el estado argentino, acciones en sociedades locales, obligaciones negociables colocadas por oferta pública o préstamos a entidades locales, verá alterada su situación fiscal de manera sustancial.

7. Según el Dictamen 507 del 13 de diciembre de 2004 de la Procuración del Tesoro de la Nación, el impuesto

no es aplicable a las sucursales de sociedades extranjeras porque no emiten participaciones sociales o

acciones, único supuesto sometido al impuesto reglado por el art. 25 de la ley del tributo.

47

En efecto, los títulos públicos gozan normalmente de una exención que comprende a los intereses, diferencias de cambio y actualizaciones, así como a las ganancias de capital provenientes de su realización, que no rige si son de propiedad de entidades locales sujetas al Título VI de la Ley de Impuesto a las Ganancias. Similar tratamiento tienen las obligaciones negociables colocadas por oferta pública. Los intereses de préstamos otorgados por sociedades del exterior están sujetos a retención en la fuente, pero no tributan el Impuesto sobre los Ingresos Brutos, que sí es de aplicación a las sociedades locales. Las ganancias derivadas de la venta de acciones no están sujetas a tributación para beneficiarios del exterior pero las sociedades locales no están beneficiadas con esta exención. Las sociedades locales están sujetas a imposición respecto de sus ganancias de fuente extranjera y de sus activos ubicados fuera del país, a diferencia de las sociedades extranjeras que tributan solamente sobre ganancias de fuente argentina y no pagan impuestos patrimoniales sobre activos ubicados en el exterior.

Sin duda, el mayor impacto fiscal se producirá respecto de los socios o accionistas residentes en nuestro país que hayan ocultado su participación en la sociedad extranjera, que quedará al descubierto como consecuencia de la adaptación al derecho argentino y la aplicación del régimen de nominatividad obligatoria. En tales casos, la omisión del Impuesto a los Bienes Personales y la posible aplicación de la presunción del art. 18, inc. f) de la ley 11.683 constituirán las consecuencias más inmediatas. A ello se podrían agregar las posibles consecuencias en materia penal tributaria. Pero, como se dirá más adelante, no es necesaria la adaptación al derecho argentino para poner al descubierto casos de evasión fiscal.

Este catálogo de consecuencias fiscales demuestra el impacto que puede tener una norma extrafiscal dictada como fruto de una interpretación particular de una disposición de derecho internacional privado, interpretación que ni siquiera es compartida por importantes sectores de la doctrina societaria.

48

La aplicación de la Resolución General 7/03 demostró la deficiente formulación de la regla según la cual se pretendía determinar en qué casos el principal objeto de una sociedad extranjera estaba destinado a cumplirse en el país. El criterio central establecido en la resolución era el de la significación de los activos ubicados dentro y fuera de éste. Por significación se entendía valor. El art. 5° inciso 2) prescribía que la Inspección General de Justicia podía requerir la adecuación de estatutos de una sociedad extranjera a la ley 19.550 cuando el valor de sus activos no corrientes situados en el exterior, carecieran comparativamente de significación respecto del valor de su participación en la sociedad o sociedades locales y/o del de los bienes existentes en el país o respecto de la magnitud de las operaciones informadas en cumplimiento de la Resolución General 1375/02 y sus complementarias de la Administración Federal de Ingresos Públicos.

La insuficiencia de dicho criterio quedó evidenciada a poco que sociedades con actividades sustanciales fuera del país solicitaron inscripción ante la Inspección General de Justicia, pero el valor de sus activos en el extranjero era inferior al que poseían en el país. En la Resolución 569 del 23 de mayo de 2005, el Inspector General de Justicia se vio obligado a aclarar que “… no resulta suficiente, a los efectos de exigir el cumplimiento de la Resolución General 12/03 y el artículo 124 de la ley 19.550 –que la participación de la sociedad requirente en entidades extranjeras sea inferior al valor patrimonial de las participaciones accionarias que aquel sea titular en sociedades nacionales, sino que carezcan comparativamente de significación con relación a las mismas, lo cual no es el caso de autos, en donde, como se ha afirmado, la actividad comercial que realiza "Pan American Energy Ibérica S.L." en la República Oriental del Uruguay reviste significativa trascendencia”.

La aclaración formulada en la Resolución 569 es correcta ya que no resultaba de los hechos que el principal objeto de la requirente estuviera destinado a cumplirse en el país, como dice el art. 124 de la ley 19.550, pero pone en evidencia la deficiencia del criterio de distinción establecido en la Resolución General 7/03 y el ámbito de discrecionalidad que abría en su aplicación, lo que contribuía a la incertidumbre y

49

posible arbitrariedad en una materia que, como se dijo, puede alterar sustancialmente el tratamiento fiscal de la sociedad.

En el caso resuelto por la Resolución 569, de haberse aplicado de manera rigurosa el criterio sentado en la Resolución General 7/03, además de atraer a imposición en el país los dividendos provenientes del Uruguay, se hubieran perdido los beneficios del Tratado para Evitar la Doble Imposición suscripto entre nuestro país y el Reino de España, en especial en lo que hace a la gravabilidad de acciones y participaciones societarias. Todas estas consecuencias fiscales se hubieran producido como resultado indeseado de la errónea interpretación que formuló la Inspección General de Justicia al pretender establecer con carácter general un criterio para determinar cuándo el objeto de una sociedad extranjera está destinado a cumplirse en el país, sobre la base exclusiva del valor de sus activos, lo que de ninguna manera surge del texto del art. 124 de la ley 19.550 ni de sus comentarios, y fue admitido en la citada Resolución 569.8 Finalmente el criterio basado exclusivamente en el valor de los activos fue abandonado en la Resolución General 7/05.

La Resolución General 7/03, sea en su texto original como en el de las normas que sobre la materia contiene la actual Resolución General 7/05, excede los medios que se consideran normales y habituales para los fines que se propone, que como se dijo giran en torno a evitar situaciones de uso ilícito de sociedades, sea para realizar o encubrir actividades delictivas, escapar a las normas en materia de sucesiones o derecho de familia, encubrir activos u ocultar bienes a los fines fiscales. El artículo 124 de la ley 19.550, que adecuadamente interpretado cuenta con sólido apoyo en el derecho comparado, no debería aplicarse con carácter general como lo promueve la Inspección General de Justicia, sino en casos particulares a pedido de la parte, pública o privada, en cuyo perjuicio se haya violado el orden público nacional.

8. Además de las opiniones que excluyen del art. 124 a las sociedades extranjeras que sólo participan en

sociedades locales, un importante sector de la doctrina societaria entiende que sólo quedan comprendidos

en el art. 124 aquellas sociedades extranjeras cuyo objeto se desarrolle exclusivamente en la República

(véase Boggiano, Antonio, “Derecho Internacional Privado”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., T° II, 4ª. ed. 2001,

pág. 23).

50

En mi parecer, la mayoría de los objetivos de prevención que se proponía la Resolución General 7/03 y se mantienen en versión actual de las Normas de la Inspección General de Justicia se satisfacen mediante la obligación de identificar a los accionistas que estableció la Resolución General 3/05 y continúa en el texto vigente de las Normas. Esta obligación, que cuenta con el apoyo de similar régimen vigente en el derecho interno, está en línea con las recomendaciones elaboradas por la OCDE y el GAFI en los documentos descriptos en los capítulos II y III de este trabajo.

La obligación de identificar a los accionistas de las sociedades extranjeras es una medida suficiente para facilitar a la autoridad de aplicación la verificación de posibles omisiones tributarias y la comisión de infracciones por parte de residentes argentinos, y es tan efectiva como la identificación que resulta de la adecuación de la sociedad al derecho argentino. Se trata de una medida menos traumática que la adecuación por cuanto no necesariamente afectará el tratamiento fiscal de las sociedades, con la incertidumbre que ello genera, ni someterá al derecho argentino a sociedades extranjeras en casos injustificados.

Por otra parte, el derecho fiscal cuenta con instituciones propias que en la mayoría de los casos hacen innecesario recurrir al auxilio del artículo 124 de la ley societaria para combatir situaciones de fraude a la ley. Los capitales que ingresan al país por medio de sociedades extranjeras y sus rentas están sujetas a imposición conforme a la legislación fiscal general, sin que ello se vea alterado por consideraciones vinculadas con el art. 124 de la ley 19.550.

La residencia de las sociedades ha sido objeto de regulación específica en el artículo 119 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, cuyos incisos d) y e), por remisión a los artículos 69 inciso a) y 49 inciso b) establecen que son residentes del país las constituidas en el mismo. Este criterio ha sido calificado como uno de los que ofrece menores inconvenientes interpretativos. El Cuarto Congreso Tributario del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Capital Federal recomendó, en materia de

51

residencia de las personas jurídicas, la adopción del enfoque formal del lugar de constitución complementado, cuando se lo estime necesario, con enfoques sustantivos basados en principios tales como la dirección central, dirección cotidiana, actividad principal del negocio o residencia de los accionistas, a fin de evitar eventuales maniobras elusivas.9

Pero aun cuando el criterio de la ley fiscal argentina sea formal, la doctrina apunta que el derecho fiscal cuenta con el instituto del establecimiento permanente, que permite atraer a imposición las rentas de fuente argentina y extranjera que la sociedad del exterior obtenga a través del mismo .

Tal sería el caso de una sociedad extranjera cuya única o principal explotación esté situada en el país, que estará sometida a imposición como un establecimiento permanente en la misma forma que una sociedad local, como ya se dijo anteriormente. Incluso, las ganancias de fuente extranjera que obtenga estarán también sujetas a tributación en la medida en que pueda establecerse que son atribuibles a la actividad del establecimiento, según lo dispone el último párrafo del art. 126 de la Ley de Impuesto a las Ganancias. También se dijo que la tributación sobre los activos, impuestos indirectos y provinciales será idéntica a la de una sociedad constituida en el país, con excepción del Impuesto a los Bienes Personales.10

Asimismo, en aquellos casos en que las sociedades del exterior posean bienes u obtengan rentas que no califican como un establecimiento permanente, la retención en la fuente ha demostrado ser un instrumento eficaz para gravar esas situaciones. Las presunciones y obligación sustituta prevista en el art. 26 de la ley 23.966 previenen la elusión del Impuesto sobre los Bienes Personales sin necesidad de recurrir a la

9. Ver Gotlib, Gabriel y Vaquero, Fernando M, “Aspectos Internacionales de la Tributación Argentina”, La

Ley, 2005, pág. 52.

10. Si bien podría alegarse que de esa forma se está esquivando el Impuesto a los Bienes Personales,

ello no es así porque si los titulares de la sociedad extranjera fueran residentes argentinos, deberían

igualmente declararla a efectos tributarios. De cualquier forma, si lo que se temiera es el ocultamiento de la

participación, la obligación impuesta por la Resolución General N° 3/05 de la Inspección General de Justicia

excluye que ello pueda ocurrir.

52

nacionalización de la entidad.

Tampoco escapa a este último tributo la sociedad extranjera poseedora de acciones o participaciones sociales en entidades locales pues en tal caso resulta operativo el sistema de ingreso previsto en el artículo incorporado a continuación del art. 25 de la Ley de Impuesto sobre los Bienes Personales.

En consecuencia, la adecuación al derecho argentino exigida por las Normas de la Inspección General de Justicia resulta un exceso que poco aporta a la prevención del fraude a la ley fiscal, del fraude fiscal o a la tributación de las sociedades extranjeras. Por el contrario, su aplicación puede generar alteraciones tan importantes en el tratamiento fiscal de dichas sociedades que exceden los mecanismos específicos regulados en la ley tributaria que, como se dijo no reclama el auxilio del art. 124 de la ley 19.550 para su aplicación.

VII. La prohibición de registrar sociedades offshore

Creo que los considerandos de la Resolución General 2/05, que prohibió la inscripción de sociedades offshore, evidencian el exceso e ineficacia de la prohibición en atención a los objetivos que persigue.

Dichos considerandos, que fueron transcriptos en su parte pertinente al inicio del capítulo anterior, se refieren a esas sociedades como vehículos destinados a ocultar o disimular patrimonios, bienes o actuaciones de manera que no puedan ser atribuidos a sus verdaderos titulares. Dicha preocupación, en mi parecer, se satisface adecuadamente mediante la exigencia de revelar la identidad de sus dueños establecida a partir de la Resolución General 3/05, sin necesidad de recurrir a la prohibición de su inscripción.

Llama aún más la atención lo dispuesto por el art. 192 de las Normas de la Inspección General de Justicia en cuanto ordena evaluar con criterio restrictivo el cumplimiento de los requisitos establecidos en

53

el artículo 188, inciso 3, subincisos b) y c) respecto de solicitudes de inscripción presentadas por sociedades cuya creación hubiera tenido lugar en jurisdicciones consideradas de baja o nula tributación, aunque la legislación del lugar de su creación no establezca prohibiciones o restricciones de actuación a dichas sociedades en su propio territorio. Tal restricción a la actuación en el país de sociedades constituidas en “paraísos fiscales” no obedece a una política plasmada en la legislación fiscal ni recomendada por los documentos que sirvieron de fuente a nuestra legislación en la materia. Ello crea serias dudas respecto de la competencia del Inspector General de Justicia para dictarla toda vez que su inspiración es de neto corte fiscal, materia totalmente ajena a su ámbito de autoridad. Por otra parte, al establecer la exigencia de que tales sociedades desarrollen actividades significativas dentro del lugar de su constitución para obtener la inscripción bajo el art. 118, párrafo 3° de la ley 19.550, se modifica su alcance y el del art. 124 de manera ilegítima y arbitraria, al establecer un requisito no previsto y un tratamiento diferenciado no autorizado por la ley societaria.

El Inspector General de Justicia no es la autoridad competente para fijar la política ni establecer las medidas por medio de las cuales se combatirá la competencia fiscal nociva originada en las jurisdicciones de baja o nula tributación. Por el contrario, tales medidas fueron implementadas mediante reformas legislativas a la ley 11.683 y la Ley de Impuesto a las Ganancias, que por tener vigencia en todo el territorio nacional se aplican de manera uniforme, evitando el dispar tratamiento originado en el alcance meramente local de las resoluciones de la Inspección General de Justicia.

Además, las medidas recomendadas por la OCDE así como las adoptadas por nuestro país, si bien establecen cargas adicionales a la realización de negocios con sociedades ubicadas en paraísos fiscales, de ninguna forma procuran impedir que las sociedades constituidas en jurisdicciones de baja o nula tributación se establezcan mediante sucursales o establecimientos permanentes para desarrollar en nuestro país actividades sujetas a tributación. Por el contrario, las normas referidas a precios de

54

transferencia y CFCs tienden a combatir la utilización de estas entidades para desviar ganancias de fuente argentina al exterior o para diferir en el país el reconocimiento de ganancias pasivas de fuente extranjera obtenidas por sus residentes a través de estas sociedades. En cuanto a la presunción del primer artículo incorporado a continuación del art. 18 de la ley 11.683, su objetivo es capturar ganancias no declaradas de residentes argentinos, pero no busca impedir las inversiones en nuestro país de residentes del exterior o argentinos que utilizan de manera legítima estas jurisdicciones, según se infiere de la prueba en contrario que admite.

VIII. El establecimiento de una presunción respecto de ingresos provenientes de paraísos fiscales

El primer artículo incorporado a continuación del art. 18 de la ley 11.683 establece que los ingresos de fondos provenientes de países de baja o nula tributación, cualquiera sea su naturaleza, concepto o tipo de operación de que se trate, se considerarán incrementos patrimoniales no justificados para el tomador o receptor local.

Tales incrementos, con más un diez por ciento en concepto de rentas dispuestas o consumidas en gastos no deducibles, representan ganancias netas del ejercicio en que se produzcan a los efectos de la determinación del impuesto a las ganancias y en su caso, base para estimar las operaciones gravadas omitidas del respectivo ejercicio comercial en los impuestos al valor agregado e internos.

Según sigue disponiendo la norma, la AFIP considerará justificados aquellos ingresos de fondos a cuyo respecto el interesado pruebe fehacientemente que se originaron en actividades efectivamente realizadas por el contribuyente o por terceros en dichos países o que provienen de colocaciones de fondos oportunamente declarados. Es admitido que la presunción tuvo por objeto contrarrestar jurisprudencia de la Corte Suprema que estableció que la legislación argentina sólo requería probar el ingreso de los fondos y la individualización del

55

aportante de capital11. El fisco pretendía que además debía acreditarse que los fondos provenían de capitales o se originaron en actividades que no habían estado sujetas a imposición en el país.

La nueva presunción constituye otro caso en que se excede injustificadamente la finalidad perseguida, consistente en gravar ganancias de residentes argentinos no declaradas oportunamente. La generalidad con que quedó redactada la disposición incluye situaciones que no deberían quedar comprendidas. Desconoce, además, que la sociedades en países de baja o nula tributación son muchas veces utilizadas de manera genuina para canalizar inversiones internacionales.

Así, se ha dicho que dada la amplitud de la disposición, la presunción alcanza todos los ingresos cualquiera sea su causa, incluyendo los derivados de préstamos, aportes de capital, cobros de exportaciones o de servicios, entre otros12. En mi opinión, conferir tal amplitud a la presunción iría en contra de la garantía innominada de razonabilidad con que se deben interpretar y aplicar las leyes. En este sentido, no correspondería aplicarla en aquellos casos en que el ingreso encuentre su causa en una contraprestación equivalente en términos patrimoniales ejecutada por parte del beneficiario o receptor local. Tal sería el caso de pagos de exportaciones o servicios prestados de cualquier tipo, incluso los financieros, en la medida en que guarden relación de equivalencia con el ingreso de fondos y pueda ser probado adecuadamente por el contribuyente. El carácter supletorio de la determinación de oficio sobre base presunta refuerza esta conclusión. En otras palabras, frente al hecho cierto y probado que el ingreso obedece a una contraprestación equivalente por parte del contribuyente local, la AFIP está en condiciones de practicar una determinación sobre base cierta, sin que pueda recurrir en ese caso a la determinación presunta.13

11. Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Trebas S.A.”, 14 de septiembre de 1993,

Impuestos, 1993-B-2124.

12. Ver Gotlib, Gabriel y Vaquero, Fernando M, “Aspectos Internacionales de la Tributación Argentina”, La

Ley, 2005, pág. 213.

13. Ver Benites, Manuel “Las presunciones en materia impositiva y la ley 24.073”, Derecho Tributario, T° V,

página 11.

56

Desde otro punto de vista, los supuestos de prueba en contrario que se prevén en la norma no deben considerarse como excluyentes de otros, ya que de lo contrario la disposición podría llegar a operar como una ficción, lo que evidentemente excede la intención del legislador.14

En tal sentido, un caso en el cual la prueba en contrario debería admitirse con amplitud es el de sociedades que se constituyen mediante aportes de individuos o empresas no residentes para hacer aportes de capital, préstamos u otras transacciones con residentes argentinos. En tales casos, producida la prueba que lo acredite, debería dejarse de lado la presunción aun cuando no se trate estrictamente de fondos generados en actividades desarrolladas en la jurisdicción de baja o nula tributación. En un ejemplo similar, la doctrina ha dicho que no debería aplicarse la presunción si se puede acreditar que la sociedad ubicada en la jurisdicción de baja o nula tributación pertenece a un grupo económico internacional que utiliza ese vehículo para canalizar inversiones en nuestro país.15

La aplicación de la presunción a préstamos puede tener consecuencias más gravosas que su mera consideración como un ingreso patrimonial no justificado. En estos casos, la AFIP impugna la deducción de intereses pagados por el prestatario local y también pretende la aplicación de la retención establecida para las salidas no documentadas, que en el caso será equivalente a la vigente para la retención de intereses pagados al prestamista localizado en un paraíso fiscal.

De aplicarse la presunción que venimos comentando de manera amplia, se habría extendido la partida de defunción para las sociedades constituidas en jurisdicciones de baja o nula tributación, afectándose

14. El miembro informante del Senado, Senador Capitanich se refirió a la disposición proyectada en términos

que no dejan dudas de que se trata de una presunción y no de una ficción, al referirse a la prueba en

contrario por parte del contribuyente.

15. Ver Gotlib, Gabriel y Vaquero, Fernando M, “Aspectos Internacionales de la Tributación Argentina”, La

Ley, 2005, pág. 216.

57

un instrumento de inversión internacional genuino y colocando al país en una situación desventajosa frente a otros con los que compite para atraer inversiones. Por tal razón, es imprescindible que la AFIP explicite los criterios con que aplicará la presunción, mediante el dictado de una resolución general interpretativa.

IX. El establecimiento de un método especial en materia de precios de transferencia cuando actúa un intermediario internacional

La ley 25.874 estableció un método particular de precios de transferencia para las exportaciones de cereales, oleaginosas, demás productos de la tierra, hidrocarburos y derivados y, en general, bienes con cotización conocida en mercados transparentes, en las que intervenga un intermediario internacional que no sea el destinatario efectivo de la mercadería.

En tales casos, el precio que corresponde considerar es el del día de la carga, sin considerar el precio que hubiera sido pactado con el intermediario internacional.

Se trata de un precio que difícilmente se pacte en transacciones reales, razón que llevó a la doctrina a opinar que más que de un método específico se trata de una ficción legal16. Las operaciones de exportación de commodities suponen un planificado esfuerzo comercial, financiero y logístico que requiere la concertación de operaciones de compra de los productos en el mercado local y venta en el mercado externo con anticipación al momento de embarque de la mercadería. Por ello, la hipótesis en que se apoya la norma, consistente en que los precios se fijan en el momento de la carga, es inverosímil. Las particularidades del mercado de granos llevaron al dictado de la ley 21.453, que estableció un registro de operaciones de venta que congela el tratamiento respecto de los derechos de exportación, reembolsos,

16. Gotlib, Gabriel y Vaquero, Fernando M, “Aspectos Internacionales de la Tributación Argentina”, La Ley,

2005, pág. 359.

58

reintegros, tasas, servicios y otros tributos que gravan la exportación, dando certeza al costo fiscal de las operaciones para permitir a los exportadores la planificación comercial y financiera necesaria para operar. El establecimiento del nuevo método para estas exportaciones aparece en contradicción con las necesidades y objetivos que dieron origen al dictado de la ley antes mencionada.

El nuevo régimen constituye otra desventaja que afecta las exportaciones de nuestro país en momentos en que su competitividad internacional está en los niveles históricos más bajos17. Los intermediarios internacionales no se interponen para transferir utilidades al exterior sino que cumplen funciones y asumen riesgos propios que justifican su participación.

La deficiente redacción de la norma legal y los excesos reglamentarios agravan aún más la situación. La literalidad de la ley indica que el nuevo método es de aplicación cuando entre el exportador argentino y el destinatario final de la mercadería vinculado a aquél se interpone un intermediario internacional no vinculado con el primero. De esta forma, la nueva ley incorpora una situación que escapaba a la regulación general de precios de transferencia que sólo mira a la transacción entre el exportador y su comprador directo. Se trata de casos en las cuales existe triangulación, es decir se interpone una entidad entre el exportador y el destinatario final vinculado para eludir la aplicación del régimen.18

La reglamentación expande el ámbito de aplicación del nuevo método a todos los casos en que intervenga un intermediario internacional, cualquiera sea el destinatario final de la mercadería. De esta forma, se

17. Ver diario La Nación del 29 de septiembre de 2005.

18. Durante el debate parlamentario, el Diputado Martínez Raymonda sostuvo lo siguiente: “…Hay que

tener en cuenta algo fundamental en esta disposición que se sanciona por el artículo 2. ¿Cuándo será de

aplicación este artículo? Cuando se haga una operación entre empresas vinculadas en las que intervenga

un intermediario internacional que no sea el destinatario efectivo de la operación. ...solamente cuando

hay triangulación….Entonces, debe quedar perfectamente claro que no se refiere al comercio de granos

en general, ni siquiera a las grandes empresas, porque tampoco será de aplicación cuando éstas vendan

directamente al lugar de destino”.

59

elimina el requisito de triangulación y se modifica sustancialmente el régimen. En primer lugar, se someten al nuevo método las operaciones entre exportadores e intermediaros vinculados, sustrayéndolas del régimen general de precios de transferencia. Además, se incluyen supuestos que deberían estar regidos por el art. 8 de la ley, como es el caso de operaciones entre un exportador local y un intermediario no vinculado.

La ley prevé los casos en los cuales no es de aplicación la presunción. Se trata de situaciones en las cuales el intermediario internacional opera como una empresa sustancial, con medios materiales y humanos adecuados para la envergadura de sus funciones y los riesgos asumidos. Además, debe tratarse de un intermediario cuya actividad principal no sea la obtención de rentas pasivas, ni la intermediación en la comercialización de bienes desde o hacia el país o con otros miembros del grupo económicamente vinculados. Por último, se exige que las operaciones de comercio internacional con otros integrantes del mismo grupo económico no superen el 30% del total anual de las operaciones concertadas por el intermediario internacional.

En este último aspecto la reglamentación agrava ilegítimamente el cómputo de la proporción al ordenar que del total anual de las operaciones del intermediario internacional deben deducirse los ingresos y egresos de las operaciones con el operador local integrante del grupo económico de que se trate.

En caso en que el operador internacional sea residente en un país con el cual la República Argentina tiene suscripto un tratado que sigue los lineamientos del modelo de la OCDE, la aplicación del nuevo régimen puede ser contraria al tratado. Conforme al art. 31 de la Constitución Nacional, los tratados ostentan un rango normativo superior a la ley interna, sobre la que prevalecen. Por otra parte, los tratados en materia de doble imposición establecen limitaciones a la ley interna de los estados contratantes que confieren derechos subjetivos a los contribuyentes, quienes se pueden prevaler de tales limitaciones.

60

El art. 9 del modelo de la OCDE se refiere al ajuste de transacciones entre empresas asociadas. La disposición sólo es de aplicación cuando existen conexiones de tipo societario, consistentes en la participación de una empresa de un estado contratante en la dirección, control o capital en una empresa del otro estado contratante o cuando dichas empresas están sujetas a la dirección, control o capital de las mismas personas.

Destacada doctrina internacional ha dicho que la participación directa o indirecta a que alude el art. 9 se refiere a la interconexión o influencia bajo la ley societaria19. Corresponde a la ley societaria de cada estado contratante determina cuándo se configura un caso de participación en la dirección, control o capital, pero las formas de participación comprendidas en el art. 9 son las determinadas en el tratado, no en la ley interna.

El art. 33 de la ley 19.550 contempla los supuestos de control y vinculación. En el primer caso, además del derivado por la tenencia de acciones o participaciones en cantidad tal que permitan la formación de la voluntad social, se contempla el control derivado de la influencia dominante como consecuencia de participaciones de capital o de vínculos especiales entre las sociedades.

La norma reglamentaria del Impuesto a las Ganancias que extiende la aplicación del nuevo método a operaciones entre un exportador argentino y un intermediario internacional con quien no tenga vínculos o conexiones societarias, estaría en contra de las disposiciones de los tratados y, en consecuencia, sería inaplicable a los casos comprendidos en ellos.Las objeciones bajo los tratados internacionales también pueden surgir en la medida en que el precio del día de embarque no refleje el precio normal entre operadores independientes, lo que constituye un

19. Vogel, Klaus On Double Taxation Conventions, Kluwer Law International, Tercera Edición, página 525.

61

presupuesto para la aplicación de ajustes bajo el art. 9.

Se ha dicho que la función de la norma del tratado consistiría en proteger a las empresas de los estados contratantes de valuaciones de las operaciones intragrupo que no se conformen al principio del operador independiente. En consecuencia, la norma interna eventualmente contraria a este principio sería neutralizada por la disposición del tratado.20

En tales supuestos el contribuyente estaría habilitado para invocar el tratado y alegar y probar que el precio del día de embarque no refleja el precio de mercado entre entes independientes, con lo que corresponde excluir su aplicación al caso.

En estos casos, además de los remedios previstos en el derecho interno para resistir el ajuste fiscal, se podrán solicitar también los ajustes correlativos en el otro estado contratante, según lo prevén los tratados. Sin embargo, puede no resultar eficaz ya que se admite que el otro estado contratante tiene la facultad de rehusar dicho ajuste en caso en que considere que la imposición pretendida por la otra parte no se ajusta a las disposiciones del convenio.

X. El establecimiento de una presunción en materia de precios de transferencia respecto de operaciones con sociedades constituidas en paraísos fiscales

El quinto párrafo del art. 8 de la Ley de Impuesto a las Ganancias dispone que no se consideran ajustadas a las prácticas o precios normales de mercado entre partes independientes las operaciones de importación o exportación que se realicen con personas físicas o jurídicas domiciliadas, constituidas o ubicadas en países de baja o nula tributación. En estos casos corresponde aplicar las normas del art. 15.

20. Conforme Maisto, G “Il transfer price nel diritto tributario italiano e comparato”, Padova, 1985, citado

por Francesca Balzani en “El Transfer Pricing”, Curso de Derecho Tributario Internacional, Victor Uckmar

Coordinador, Temis, 2003, Tomo I, página 389.

62

La reglamentación aclara que la norma es de aplicación cuando no se configure vinculación entre los sujetos intervinientes.

Según el segundo párrafo del art. 15, las transacciones celebradas entre establecimientos estables ubicados o domiciliados en el país o sociedades comprendidas en los incisos a) y b) del art. 49 y los fideicomisos previstos en el inciso agregado a continuación del inciso d) del primer párrafo del art. 49, con personas físicas o jurídicas domiciliadas, constituidas o ubicadas en países de baja o nula tributación, no serán consideradas como celebradas entre partes independientes.

En consecuencia, tales transacciones quedan sujetas al régimen de precios de transferencia aun cuando no exista vinculación entre las partes contratantes. Aunque la norma no lo dice, el sustrato en que se apoya es que en tales casos se presume que las partes están vinculadas sin que se admita prueba en contrario. Se trata de una sospecha elevada a categoría legal de que las sociedades ubicadas en paraísos fiscales están vinculadas con sus cocontratantes y son utilizadas para la asignación de utilidades de manera perjudicial para el fisco argentino.

Se ha señalado la deficiente formulación de la regla al omitir de manera clara y precisa cuál es la consecuencia derivada de ella, aunque lo más razonable es entender que el contribuyente puede justificar el precio bajo alguno de los métodos previstos en el art. 1521, lo que fue aclarado en la reglamentación.

Entiendo que esta disposición queda desplazada por la presunción del primer artículo incorporado a continuación del art. 18 de la ley 11.683 cuando ésta sea de aplicación, ya que resulta incongruente tratar la transferencia de fondos como un incremento patrimonial no justificado y a la vez exigir la justificación del precio, lo que implica reconocer la existencia de la operación y la causa del ingreso de fondos.

21. Yemma, Juan Carlos y Diskenstein, Manuel “Precios de Transferencia: Nuevo reglamento, pero la

confusión continúa”, Doctrina Tributaria Errepar, T XXI, página 911.

63

Se trata de disposiciones que se apartan injustificadamente de las reglas generales. El sistema de precios de transferencia supone la asignación de utilidades entre entidades sujetas a vinculación mediante la fijación de precios, supuesto que constituye su presupuesto básico. Por tal razón, la doctrina señaló que hubiera sido más razonable disponer que se presume la vinculación entre las partes pero admitiendo prueba en contrario, en lugar de considerar que el precio no se considera ajustado a las prácticas normales entre partes independientes.22

XI. Conclusiones

No puede desconocerse la importancia de contar con una legislación sobre sociedades extranjeras equilibrada en todos las materias objeto de regulación, sean éstas fiscales, societarias, de prevención o represión de actividades ilícitas.

Las recomendaciones internacionales en esta materia se refieren fundamentalmente a la eliminación del anonimato de los dueños y controlantes de las sociedades y a las medidas fiscales incluidas en el informe sobre competencia fiscal nociva, consistentes en el establecimiento de normas sobre precios de transferencia, CFCs, la restricción de los sistemas de exención de ganancias de fuente extranjera, el acceso a la información bancaria para fines fiscales y la obligación de informar sobre transacciones internacionales de sus residentes. También se sugieren una serie de medidas en materia de tratados internacionales, como el intercambio de información, la restricción del acceso a los tratados mediante el establecimiento y aplicación de reglas sobre residencia de las sociedades, la definición del establecimiento permanente y la exclusión de sociedades sin una función económica sustancial.Ninguno de estos instrumentos sugiere que se prohíba la actuación de sociedades extranjeras offshore o constituidas en jurisdicciones de baja o nula tributación o que se establezcan restricciones a su inscripción,

22. Gotlib, Gabriel y Vaquero, Fernando M, “Aspectos Internacionales de la Tributación Argentina”, La Ley,

2005, pág. 369.

64

o que los países receptores de inversiones de estas sociedades les impongan tratamientos fiscales más gravosos a esas inversiones.A partir de la Resolución General 7/03 se persiguen una serie de objetivos de prevención que, en mi opinión, se satisfacen adecuadamente mediante la obligación de identificación de los accionistas de las sociedades extranjeras establecida a partir de la Resolución General 3/05. Esta obligación, que cuenta con el apoyo de similar régimen vigente en el derecho interno, está en línea con las recomendaciones elaboradas por la OCDE y el GAFI en los documentos descriptos en los capítulos II y III de este trabajo. En cambio, las prohibiciones y restricciones establecidas en los arts. 192 y 193 de las Normas de las Inspección General de Justicia exceden las normas de la ley societaria y las recomendaciones antes mencionadas.

En materia específicamente fiscal, la presunción establecida en el primer artículo incorporado a continuación del art. 18 de la ley 11.683 excede injustificadamente la finalidad perseguida, consistente en gravar ganancias de residentes argentinos no declaradas oportunamente. La generalidad con que quedó redactada la disposición incluye situaciones que no deberían quedar comprendidas. En tal sentido, entiendo que cuando el ingreso obedezca a una contraprestación equivalente en términos patrimoniales a cargo del beneficiario local de la transferencia de fondos, la presunción no debería ser de aplicación. La enumeración de las pruebas que puede presentar el contribuyente para desvirtuar la presunción no debe entenderse como excluyente de otras. En especial, la presunción no debería aplicarse cuando el contribuyente pruebe que el ingreso proviene de aportes de capital efectuados en las sociedades ubicadas en los países de baja o nula tributación por terceros identificados.

En otro orden, el nuevo método de precios de transferencia incorporado en el art. 15 de la Ley de Impuesto a las Ganancias por la ley 25.874 establece un precio que no responde al que pactan las partes en operaciones de exportación. El método constituye otra desventaja que afecta las exportaciones de nuestro país en momentos en que

65

su competitividad internacional está en los niveles históricos más bajos. Por otra parte, las modificaciones sustanciales introducidas por vía reglamentaria son, en mi opinión, ilegítimas por exceder las facultades del Poder Ejecutivo. Tal es la situación de la eliminación del requisito de triangulación y el agravamiento en la forma de computar determinados ratios para establecer la exclusión del régimen. El nuevo método es contrario a las normas específicas contenidas en los tratados internacionales suscriptos por nuestro país que siguen los lineamientos del modelo OCDE.

La presunción en materia de precios de transferencia respecto de transacciones con sociedades o personas ubicadas en países de baja o nula tributación, se aparta de los presupuestos básicos de la normativa en la materia, en cuanto es aplicable a casos en los cuales no se verifican supuestos de vinculación.