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UNIDAD DE ARBITRAJE
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LAUDO DE DERECHO
DEMANDANTE: CONSORCIO PERU
DEMANDADO: DIRECCION GENERAL DE ELECTRIFICACION RURAL
DEL MINISTERIO DE ENERGIA Y MINAS 1
TRIBUNAL ARBITRAL
RICARDO RODRIGUEZ ARDILES
MARIA ELIANA RIVAROLA RODRIGUEZ
CARLOS LOPEZ AVILES
Resolución N° 31
Lima, 10 de noviembre de 2008
I. ANTECEDENTES
Con fecha 9 de noviembre de 2007 se procedió a la instalación del Tribunal Arbitral, ocasión en
que los árbitros ratificaron su aceptación y la parte asistente manifestó su conformidad con el
procedimiento de composición del mismo, integrado por los señores Ricardo Rodríguez Ardiles,
María Eliana Rivarola y Carlos López Avilés. Asimismo, la parte que no asistió a la referida
diligencia no tuvo objeciones sobre la composición del Tribunal Arbitral.
DE LA DEMANDA ARBITRAL
1 Se deja constancia que si bien originalmente la demanda fue planteada contra la Dirección Ejecutiva de
Proyectos, ésta quedó extinguida por fusión por absorción con la Dirección General de Electrificación Rural,
en aplicación de lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 026-2007-EM de 05 de mayo de 2007, tal como
fuera puesto en conocimiento del Tribunal Arbitral por la demandada en su escrito de 11 de enero de 2008.
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Con fecha 23 de noviembre de 2007, Consorcio Perú, conformado por las empresas Constructora
Aro Contratistas Generales S.R.L., Constructora Minka S.R.L. y A.G.V.M. S.A.C., interpusieron su
demanda arbitral, respeto de la cual se efectúa un resumen de la misma, estableciendo como
Pretensiones las siguientes:
1° Que se declare la nulidad de la Resolución Directoral N° 215-07-EM/DEP de 28.08.07, que
declaró improcedente la ampliación de plazo N° 1 por 120 días por causas atribuibles a la entidad.
2° Que se declare la concesión de la ampliación de 120 días por causas atribuibles a la entidad.
Como Pretensión accesoria a las dos Pretensiones anteriores que se ordene aplicar e incorporar en
la liquidación del contrato de obra que se elabore los montos que ordenen pagar, intereses y
costos y costas.
Como Fundamentos de Hecho refiere que con fecha 28 de marzo de 2007 suscribió el contrato de
ejecución de obra Electrificación de los Centros Poblados de El Milagro, Aoti, San Juan de Kaite y
Anapati. Del Distrito de Río Negro – Satipo, Departamento de Junín.
Expresa que durante la ejecución se ha establecido la existencia de partidas adicionales no
contempladas en el presupuesto que requieren ser ejecutadas por ser indispensables para cumplir
con la meta física.
En relación al Adicional Obtención del Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos,
manifiesta que se efectuó la solicitud en el Cuaderno de Obra, lo que fue ratificado por la
supervisión y de la entidad por medio del señalado Cuaderno y documentación oficial cursada,
citando que mediante Oficio N° 326-07/DEP-DGDS de 08.05.07, la entidad en esa instancia
aprueba la ejecución de la partida obtención del CIRA de competencia del Instituto Nacional de
Cultura. Igualmente manifiesta que el 31 de mayo de 2007 remite la carta N° 12-2007, en la cual se
plantea la reformulación del expediente técnico y consultas sobre partidas adicionales no
contempladas en el expediente de la obra.
Expresa que el pedido formulado se sustenta en los graves errores que representan un 77% del
Proyecto que obliga a efectuar un nuevo levantamiento topográfico, lo que influyó en la
imposibilidad de ejecutar la obra en el plazo convenido. Detalla las señaladas deficiencias en
inexistencia de la partida del trazo y replanteo en el presupuesto para las redes secundarias;
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incongruencia e incompatibilidad entre el expediente técnico proporcionado por la entidad con el
real estado físico y geográfico de la zona de la obra.
Manifiesta que el 8 de junio de 2007, la entidad le remitió el Oficio N° 326-07-MENE/DEP-DGDS en
la que expresa que aquella es necesaria para la ejecución de la obra y que debía incluirse como
adicional al igual que el CIRA.
El 9 de agosto de 2007 mediante carta N° 041 CONSORCIO PERU - 07 solicita a la entidad la
aprobación del adicional N° 1, Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos, la misma que
es respondida mediante Oficio N° 437-07 MEM/DEP-DGDS por la que se manifiesta que para la
ejecución de un adicional se requiere aprobación previa de la entidad, por lo que ninguno de los
motivos que la constructora expone faculta a ejecutar la partida obtención del CIRA en tanto ello
no se formalice, y en cuanto a la ampliación de plazo, ello está supeditado a los procedimientos
legales.
Seguidamente el demandante detalla el procedimiento seguido por su parte para la ampliación de
plazo, Asientos N° 33, 37, 70, 75 y 78 del Cuaderno de Obra, su carta N° 043 de 17 de agosto de
2007 por la que solicita la ampliación de plazo N° 01; la Resolución Directoral N° 215-07 notificada
el 28 de agosto de 2007, denegando la señalada ampliación de plazo.
A continuación detalla las deficiencias que demandan la reformulación del expediente técnico, así
el trazo original es incompatible con el terreno de obra, citando como ejemplo, que en el plazo se
indica una cota de altitud de 500 msnm y en el terreno es más de 1000 msnm, no existiendo
vértice físico, tampoco las coordenadas de los vértices de la poligonal, así como su cuadro, entre
otras que generan sustantivas variaciones.
En cuanto a las redes primarias y secundarias, existe una incongruencia casi total entre los
expedientes que maneja la supervisión con lo que se entregó al contratista, apreciándose
diferencias en cantidades, especificaciones técnicas y ubicación de los transformadores.
Igualmente, señalan que los planos se han trabajado en gabinete pues se da la paradoja que los
postes deben ser colocados sobre tres ríos: Seco, Autiki y Perené. Todo lo cual conlleva a una
reformulación del proyecto que excede el compromiso asumido de replanteo del mismo.
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En lo que atañe al CIRA expresa que se presumía su existencia de acuerdo al texto del contrato,
circunstancia que a la postre resultó no cierta incurriendo la entidad en incumplimiento al
convocar el proceso sin contar con el mismo.
En lo referente a la afectación de los plazos contractuales señala que dado que la reformulación
del expediente es un aspecto esencial del contrato de responsabilidad de la entidad, debe
procederse a la ampliación por el periodo equivalente a todo el tiempo que aquel se desfasó y
hasta la fecha de resolución de contrato, esto es, hasta el 22 de octubre de 2007.
En cuanto a los Fundamentos de Derecho ampara sus pretensiones en lo dispuesto en la Ley y
Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, artículos 1356, 1361 del Código Civil.
Finalmente, sustenta la pertinencia de los gastos generales derivados de esta ampliación de plazo
y la pertenencia de su reconocimiento y pago.
ACUMULACION DE PRETENSIONES
Con fecha 27 de noviembre de 2007, el demandante Consorcio Perú plantea la acumulación de las
siguientes pretensiones:
1° La validez e ineficacia de la Resolución Directoral N° 306-07-EM/DEP de fecha 17 de octubre de
2007 por la cual la entidad dispone la resolución del contrato; y la validez y eficacia de la
resolución del contrato del contratista por causas de incumplimiento de la entidad, materializadas
en las cartas notariales N° 043 y N°047 de 16 de agosto y 3 de setiembre de 2007.
2° Saldo de la ampliación de plazo N° 01 que se deberá computar desde el 17 de agosto de 2007
hasta la fecha de resolución de contrato de 22 de octubre de 2007.
3° Reconocimiento y pago de mayores gastos generales por el lapso de 66 días calendario. Por la
suma de S/ 94 862,57 nuevos soles.
4° Pago de la suma de S/ 150 000 por concepto de indemnización de daños y perjuicios.
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Dispuesta la acumulación por el Tribunal Arbitral, el demandante sustenta la resolución
contractual expresando que mediante Oficio N° 538-07-MEM/DEP, de 18.10.07, recibido por su
parte el 19.10.07, la entidad les notifica la Resolución Directoral N° 306-07-EM/DEP de 17.10.07,
declarando la resolución del contrato, el mismo que refiere que mediante Oficio N° 507-07-
MEM/DEP-DGDS de 13.09.07, habría formulado el apercibimiento de ley, extremo que el
demandante califica como falsa pues en el texto del mencionado documento no se señala que se
está otorgando el plazo de 15 días calendario para subsanar el supuesto incumplimiento.
Detalla que con Carta N° 043 CONSORCIO PERÚ - 07 de 17.08.07, notificada en la misma fecha,
requirieron a la entidad bajo apercibimiento de resolución contractual, otorgando los 15 días
calendario respecto del incumplimiento de sus obligaciones contractuales, las cuales para efectos
del procedimiento arbitral son: reformulación del expediente técnico, situación del CIRA como
partida adicional y contradicción en las órdenes de la entidad; situación del vencimiento del plazo
contractual, los daños y perjuicios, falta de seriedad en la toma de decisiones oportunas y la
afectación a la seguridad jurídica.
En cuanto a la reformulación del expediente técnico, se reafirma en lo antes expresado; en lo que
atañe a la inexistencia del CIRA se reafirma en la descripción de hechos anteriormente referidos;
sobre el tercer aspecto detalla que las citadas deficiencias han conllevado que cercano el
vencimiento del plazo contractual se haya logrado ejecutar solo el 32.87%, en las partidas de
replanteo y trazo aprobado por el Inspector que evidenció las deficiencias del expediente técnico,
la movilización de equipo, transporte y suministro de materiales, por causas no imputable a su
parte.
Seguidamente expresa que con Carta N° 47 CONSORCIO PERU -2007 su parte dio respuesta al
Oficio N° 464-2007-MEM/DEP-DGDS por el que se pretende absolver el apercibimiento de
resolución por ellos formulado, señalando que no había sido desvirtuado ni justificado el
incumplimiento por lo que continuaba en curso el plazo para resolver el contrato.
Respecto de la pretensión de saldo de ampliación de plazo N° 1 por 66 días calendario, manifiesta
que su solicitud original fue de forma parcial al estar cercano el vencimiento del plazo contractual,
atendiendo al hecho que la causal se encontraba abierta y aún no había fenecido la causal. Es por
ello que el mencionado saldo debe comprender el periodo desde el 17.08.07 fecha de vencimiento
contractual hasta el 23 .10.07 fecha de resolución contractual por el contratista.
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En lo que atañe a la pretensión de daños y perjuicios manifiesta que una de las empresas del
Consorcio Constructora Aro Contratistas Generales S.R.L., asumió la totalidad de las garantías, por
los conceptos de póliza de caución de fiel cumplimiento de contrato por el monto de S/ 133
411,28, Póliza de adelanto directo por S/ 266 922,54 y Póliza de Adelanto para materiales por S/
400 233,81 para cuyo efecto se otorgaron contragarantías con un bien inmueble con hipoteca y un
encaje por S/ 85 000, los mismos que no pudieron ser amortizaos por la inejecución de la obra;
obligándoseles a mantener las fianzas ; habiendo el Consorcio asumido obligaciones de indemnizar
al referido consorciado quien se ha visto perjudicado en la posibilidad de obtener nuevas obras,
extremo que asciende a la suma global de S/ 13 138 733,25 en tres obras.
Como fundamentos de derechos cita los conceptos y artículos, que desde su perspectiva, son los
pertinentes de la Ley y Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
DE LA CONTESTACION A LA DEMANDA
El 21 de abril de 2008, la Dirección General de Electrificación Rural contesta la demanda y plantea
reconvención, cuyo resumen es el siguiente:
Expresa que el proceso de selección, Licitación Pública N° LP – 0016-2006-EM/DEP, tenía dentro de
sus Bases una proforma de contrato que fue aceptado por los postores; al igual que en el numeral
6.2 Conceptos que incluye el monto el contrato, el inciso k) que establecía “El informe del
monitoreo de restos arqueológicos mandado por el Certificado de Inexistencia de Restos
Arqueológicos, requisito indispensable para ejecutar las actividades de izado y cimentación de
postes.”
Asimismo, que en el numeral 6.3 Declaración de haber inspeccionado el lugar de la obra, “El
contratista declara conocer el lugar de la OBRA así como haber revisado el Expediente Técnico del
Proyecto (Planos, metrados, especificaciones, etc.) por lo que renuncia expresamente a cualquier
reclamación por los defectos o imprecisiones que contenga dicho documento”.
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Señala que los citados extremos fueron ratificados en el contrato N° 07-038-EM/DEP de 28 de
marzo de 2007 que las partes suscribieron.
Seguidamente precisa que la entidad resolvió el contrato mediante Resolución Directoral N° 306-
07-EM/DEP del 17 de octubre de 2007, debido a que el contratista había acumulado la máxima
penalidad equivalente al 10% del monto contractual, habiendo ejecutado solo el 1% de una obra
de S/ 1 334 112,71.
En cuanto a la Primera Pretensión, nulidad de la Resolución Directoral N° 215-07-EM/DEP del 28
de agosto de 2007, por la que se declaró improcedente la solicitud de ampliación de plazo por 120
días, la misma se sustentó en que, de acuerdo a lo pactado en el numeral 11.1 de la cláusula
Décimo Primera del contrato, la reformulación no fue procedente porque en el supuesto que
resultara indispensable la ejecución de obras adicionales por errores en el expediente técnico o
situaciones impredecibles posteriores a la suscripción del contrato, la entidad podrá decidir
autorizarlas, es así que era posible modificar el metrado referencial, lo que debía ser evaluado por
el contratista en la etapa de replanteo de obra, actividad que no fue efectuada por el contratista
en el plazo contractual.
Señala que las anotaciones del Cuaderno refieren que el Expediente de Replanteo de Obra se
estuvo ejecutando pero no fue concluido, pues nunca se entregó a la entidad.
En lo que atañe a un adicional de la partida de Replanteo de Redes Secundarias el contratista
nunca presentó un expediente solicitando aprobación alguna, por lo que no era factible emitir
acto aprobatorio alguno.
Sobre la obtención del CIRA manifiesta que la entidad mediante Oficio N° 326-07-MEM/DEP-DGDS
de 08-06-07, instruyó al demandante para que incluya la partida de obtención del CIRA como
partida adicional, para cuyo efecto se le solicitó presentar los costos debidamente sustentados,
extremo que no cumplió el contratista, por lo que mediante Oficio N° 420-07-MEM-DEP-DGDS de
07-08-07, le comunica dejar sin efecto esa partida debido a la negligencia del contratista.
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Refiere también que el contratista en su solicitud no demuestra la modificación del calendario de
avance de obra por efectos de las causales materias de ampliación de plazo que solicita.
Seguidamente precisa sobre la reformulación del expediente técnico, que ello nunca fue solicitado
al contratista; que el expediente técnico fue aceptado en la etapa correspondiente del proceso de
selección por todos los postores.
Refiere asimismo, situaciones que estuvieron produciéndose a lo largo de la obra como ausencia
de un ingeniero residente desde el 20 de abril hasta el 15 de junio de 2007, fecha en que la
entidad acepta el cambio de residente; el encargado de ejecutar la actividad de Replanteo de Obra
y la Ingeniería de Detalle, Ing. Samuel Gago, no cumplió con presentar dichos documentos; con lo
cual acredita que el incumplimiento fue debido a la exclusiva responsabilidad del contratista.
Manifiesta también que no se ha acreditada de manera alguna las afirmaciones sobre diferencias
de longitud de las líneas primarias, puesto que lo que expresa en el asiento 33, después de 69 días
de iniciada la obra, supone que el estudio carece de valor técnico.
Concluye señalando que es un acto de desesperación que el contratista faltando un día para la
conclusión del plazo contractual solicite una ampliación de plazo N° 1, basándose en
consideraciones no sustentadas y en adicionales inexistentes por no haber sido aprobados.
De otro lado la ejecución del Replanteo de Obra y la Ingeniería de Detalle de las Líneas Primarias y
Redes Primarias, responsabilidad del contratista, no ha sido cumplida, a pesar de haber sido
inspeccionado y aprobado en el terreno por el supervisor, tal como se acredita en el asiento N° 36
del Cuaderno de Obra.
En tal virtud, no existe causal alguna para que la Resolución objeto de impugnación sea declarada
nula.
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En cuanto a la Pretensión de que se conceda la ampliación de 120 días y el pago de mayores
gastos generales por S/ 172 477,72 nuevos soles, mas IGV; reitera los argumentos expuestos
anteriormente en el sentido de que el pedido es infundado por cuanto el requerimiento de que la
obtención de CIRA fuera incluido como partida adicional, que suponía el presentar los costos
correspondientes sustentados, no fue cumplido por el contratista; además que no ha demostrado
la modificación del calendario de avance de obra.
Sobre la Pretensión de que el Tribunal Arbitral ordene incluir en la liquidación del contrato todos
los montos que ordene pagar y que se relacionen con las pretensiones principales, manifiesta que
la misma debe ser declarada infundada por cuanto tal como se ha indicado anteriormente la
ampliación de plazo es infundada, así como también debido a que el contratista no cumplió con el
procedimiento previsto en la normativa sobre aprobación y ejecución de adicionales.
Respecto de la Pretensión de que se declare la invalidez e ineficacia de la Resolución Directoral N°
306-07-EM/DEP de 17 de octubre de 2007, por la que se aprueba la resolución del contrato,
manifiesta que de acuerdo a lo prescrito en la Cláusula Décimo Cuarta del contrato, “De la
morosidad del contratista”, lo previsto en dicha estipulación contractual fue cumplido por la
entidad mediante el Oficio N° 507-07-MEM/DEP-DGDS, notificado el 14 de setiembre de 2007.
Debido a que persistió el incumplimiento, con fecha 17 de octubre de 2007 se emitió la Resolución
indicada en la primera parte de este párrafo.
Asimismo, manifiesta que el plazo contractual venció el 17 de agosto de 2007; el 13 de setiembre
la entidad notifica al contratista el atraso en el que éste ha incurrido mediante Oficio N° 507-07-
MEM/DEP-DGDS. Al vencimiento del plazo, el Supervisor informa a la entidad mediante Carta N°
039-2007-Sup/Junin de 04.10.07 en torno al incumplimiento del contratista respecto a: Expediente
de replanteo de obra, Expediente de ingeniería de detalle, no ha emplazado en obra las
herramientas y equipos a emplear, no dispone de personal en obra. Igualmente manifiesta que el
02.10.07, antes de la resolución del contrato, efectuó una constatación conjunta con la Notaria,
doctora María A. Hurtado Castro, de la localidad de Satipo y un Regidor de la Municipalidad de Río
Negro, constatándose que la oficina del contratista ubicada en Jr. 29 de setiembre s/n Plaza de
Armas no se encuentra en funcionamiento; en el almacén principal del contratista, ubicado en la
Av. Marginal s/n no se encontró ningún material; no se encontró al residente de obra; no se
encontró a ningún personal del contratista; no se encontró ningún equipamiento del contratista.
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Asimismo, señala que el Supervisor en el Informe N° 3 concluye que el contratista no ha cumplido
con culminar la obra en el término del plazo de apercibimiento por lo que ha incurrido en causal
de resolución de contrato al haber acumulado la máxima penalidad.
De la misma manera, refiere que en el Inventario efectuado en la zona de la obra, incluyendo la
Oficina del Consorcio en Obra y su Almacén, con presencia de la Notaria y una autoridad del lugar,
se encontró una mínima cantidad de materiales con relación a los materiales y equipos
valorizados.
En cuanto a las causales de resolución de contrato invocadas por el contratista, expresa que las
mismas no se encuentran previstas en la Cláusula Vigésima Tercera del contrato; que no son
esenciales y que el procedimiento seguido no cumple con lo establecido en el mencionado
contrato.
De modo puntual expresa que en lo que atañe a la reformulación del Expediente técnico no se ha
acreditado que la reformulación indicada haya sido una situación que se encuentre reconocida y
aceptada por ambas partes.
Seguidamente manifiesta que la Carta N° 12 – 2007- Consorcio Perú no notifica la reformulación,
sino que se limita a efectuar una observación y/o consulta como textualmente en la misma consta.
Precisa que en el Oficio N° 326-07-MEM/DEP-DGDS en ningún momento se ha expresado acuerdo
alguno con la reformulación, es más en el mismo se hace mención al numeral 6.3 de la Cláusula
Sexta del contrato, en la que consta haber revisado el expediente técnico del proyecto y renuncia
a cualquier reclamo por defectos e imprecisiones.
En cuanto al Oficio N° 326-07-MEM/DEP-DGDS manifiesta que su contenido tiene su origen en la
Cláusula Décimo Primera del contrato, en función de la cual hubiera sido posible modificar el
metrado referencial, en la etapa de replanteo de obra, lo que el contratista no presentó durante el
plazo de ejecución de obra. A continuación realiza precisiones en cuanto a los alcances del
mencionado Oficio e igualmente respecto de los asientos del Cuaderno de Obra para enfatizar que
en ningún momento el Supervisor ha expresado conformidad con el replanteo, así como los
argumentos por los cuales queda desvirtuada la necesidad de la mencionada reformulación.
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En cuanto al Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos – CIRA, como partida adicional, y
la contradicción en las órdenes de la entidad, la demandada se remite al inciso k) del numeral 6.2
del contrato, concluyendo que no resulta aplicable el artículo 210 del Reglamento, puesto que
éste es vinculado a fallas o defectos percibidos por el contratista las que deben ser comunicadas
inmediatamente a la entidad, y no como en el presente caso, 42 días posteriores a la suscripción
del contrato, más aún cuando de acuerdo a la Cláusula Sexta aquel conocía el expediente y
renunciaba a cualquier reclamo por tal concepto.
Reafirma que la observación y/o la consulta respecto a las diferencias encontradas en el trazo de
la Línea Primaria son declarativas pues no presenta prueba alguna que sustente su afirmación.
Luego detalla las diversas comunicaciones cursadas concluyendo que no existe contradicción
alguna entre ellas, para afirmar que lo que ha existido es un incumplimiento del contratista en
presentar los documentos de sustento para que la entidad autorice la ejecución de las partidas
adicionales indicadas en el Oficio N° 326-07-MEM/DEP-DGDS.
En lo que corresponde a la situación del vencimiento del plazo contractual, los daños y perjuicios,
la falta de seriedad en la toma de decisiones oportunas y la afectación a la seguridad jurídica,
reitera que el contratista es el responsable de lo ocurrido durante el proceso constructivo, por la
ausencia de ingeniero residente desde el inicio de la obra 20 de abril de 2007 hasta el 15 de junio
de 2007, fecha en que la entidad acepta el cambio de ingeniero residente. Esto es, 57 días
calendario, que representa el 47.5% del plazo de ejecución del contrato.
Asimismo, el profesional responsable del Replanteo de Obra e Ingeniería de Detalle contratado
por el contratista no cumplió con el encargo, tal como se acredita con anotaciones en el Cuaderno
de Obra y otras comunicaciones cursadas por éste. Reitera también la falta de presentación de
sustento de partidas adicionales para aprobación de la entidad.
Sobre la pretensión de que se declare la concesión del saldo de la ampliación de plazo N° 1 por 66
días calendario del 17.08.07 al 23.10.07, por causa atribuible a la entidad, ésta precisa que debe
ser apreciada lo contradictorio de las pretensiones, toda vez que por un lado pide 120 días, esto
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es, todo el plazo de ejecución de obra y de otro un supuesto saldo de 66 días calendario, lo que en
realidad significa que está solicitando 186 días calendario, plazo superior al propio plazo de
ejecución, extremo que no puede ampararse al carecer de sustento legal.
Detalla también que no es correcta la percepción del contratista en el sentido de haber sido
otorgada la ampliación de plazo N° 1 cuando la Resolución Directoral N° 215-07-EM/DEP declaró
improcedente su solicitud, lo que conlleva a que no se le reconozca gastos generales por esa
circunstancia.
Además la causal que se invoca no es procedente por cuanto la obtención del CIRA no ha sido
autorizada, y por ende, no hay adicional.
Sobre la pretensión de pago de indemnización de daños y perjuicios señala que de acuerdo a los
términos contractuales, y la modalidad “llave en mano”, aquel es el responsable de la ejecución de
la obra, siendo falsa la afirmación de que la Entidad sea quien ha suscitado la incapacidad técnica y
de gestión de aquel, fundamentando su posición en los términos contractuales.
De otra parte no prueba en modo alguno los supuestos daños o perjuicios de uno de los
consorciados, mas aún cuando constituye parte de su obligación mantener vigente la garantía de
fiel cumplimiento hasta la culminación de la liquidación del contrato; y las de adelanto directo y de
materiales hasta su amortización total, por lo que no existe indemnización alguna.
RECONVENCION DE LA DEMANDA
La entidad, presenta reconvención estableciendo como Pretensiones:
Que el Tribunal ordene que el demandante Consorcio Perú pague a favor de la entidad una
indemnización por la suma de S/ 683 628,78 por concepto de indemnización de daños y perjuicios
en el marco de lo establecido en el numeral 23.3.2 del contrato, concordante con el artículo 144
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; sustentando esa
Pretensión en que conforme a la constatación física efectuada no se encontró en la zona de la
obra materiales y equipos que fueron valorizados por la demandante cuyo monto asciende a la
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suma de S/ 374 379,29 incluido IGV, lo que demuestra la mala fe del demandante al valorizar
materiales que luego retiró de la misma.
Asimismo, la entidad tendrá que realizar un nuevo proceso de selección para ejecutar la obra,
teniendo que asumir costos indirectos como el de los costos de la supervisión ascendente a S/ 38
755,92; independientemente del problema social en la zona por no poderse contar con energía
eléctrica.
Por lo tanto el daño emergente ha sido valorizado por la entidad en la suma de S/ 683 628,78.
Igualmente se plantea que el Tribunal Arbitral condene a la demandante al pago de costas y costos
del proceso arbitral.
DE LA CONTESTACION DE LA RECONVENCION
Con fecha 23 de mayo de 2008, Consorcio Perú absuelve el trámite de la reconvención expresando
en cuanto a la Primera Pretensión que la indemnización que solicita deviene en improcedente por
prematura, toda vez que cualquier diferencia que se suscita en el cálculo de valorizaciones,
adelantos, materiales, etc. se realiza en la etapa de liquidación.
Argumenta que la indemnización por no haber encontrado los materiales es una falsedad por
cuanto en el Acta de Constatación Física e Inventario que se le hiciera llegar con carta notarial el
10 de diciembre de 2007, se constata la existencia de materiales de postes de red secundaria en
los centros poblados y en los almacenes del Distrito de Río Negro; así como en los almacenes de
los proveedores.
Refiere que la entidad respondió esa carta notarial mediante Oficio N° 008-08-MEM/GGER/DPR-
DGDS de 07 de enero de 2008, afirmando no aceptar esa acta por contener vicios insalvables y
afirmar que solo acepta las instalaciones ejecutadas y los equipos y materiales entregados a
conformidad.
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Recuerda que el contrato fue resuelto por su parte el 23 de octubre de 2007, por lo que el 25 de
octubre de 2007, los almacenes estaban cerrados y a cargo de un responsable hasta el 5 de
noviembre de 2007, con el agravante de haberse trasgredido el procedimiento de resolución de
contrato al realizar dos diligencias separadas en dos fechas distintas, así como permitir la
participación de personas ajenas a la relación contractual.
Expresa que no se ha probado y no existe prueba alguna que acredite el hecho que el supuesto
incumplimiento de su parte sea imputable a su parte y haya sido producido por su
responsabilidad; por lo que no estando probada la indemnización reclamada la pretensión no
debe ser amparada.
Concluye señalando que ha sido la propia conducta de la entidad la que ha provocado su propio
daño, siendo aplicable lo dispuesto en el artículo 1314, concordante con el artículo 1320 del
Código Civil.
AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y DETERMINACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS
El 19 de junio de 2008, se realizó la referida audiencia no pudiendo arribarse a conciliación alguna;
procediéndose a fijar los Puntos Controvertidos de la siguiente manera:
POR LA PARTE DEMANDANTE (Demanda arbitral y acumulación de pretensiones):
1. Primera Pretensión Principal: Que se declare la nulidad de la Resolución Directoral N°
215-07-EM/DEP de fecha 28.08.07, que resuelve improcedente la solicitud de Ampliación
de Plazo N° 01, por ciento veinte (120) días calendario, por la causal de “Atrasos en el
cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad”, inc. 2) del Art. 258
del Reglamento del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado”.
2. Segunda Pretensión Principal: Que se declare la concesión de la Ampliación de Plazo N°
01 por ciento veinte (120) días calendario, por causal de “Atrasos en el cumplimiento de
sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad” al amparo del inciso 2) del Art. 258
del Reglamento del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado” y el pago
de los Mayores Gastos Generales por la suma de S/. 172,477.42, más IGV.
3. Tercera Pretensión Principal: Que se declare la invalidez e ineficacia de la Resolución
Directoral N° 306-07-EM/DEP de fecha 17 de octubre del 2007, que aprueba la resolución
del Contrato N° 07 – 038-EM/DEP de fecha 28 de marzo del 2007, y la validez y eficacia de
la resolución de contrato del Contratista por incumplimiento de obligaciones esenciales de
UNIDAD DE ARBITRAJE
15
la Entidad, notificada con las cartas notariales N° 043 CONSORCIO PERU – 2007 y N° 047
CONSORCIO PERU – 2007 de fechas 16 de agosto de 2007 y 03 de septiembre de 2007.
4. Cuarta Pretensión Principal: Que se declare la concesión de saldo de la Ampliación N° 01
por sesenta y seis (66) días calendario del 17.08.07 al 23.10.07, por la causal “Atrasos en el
cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad” al amparo del inciso
2) del Art. 258 del Reglamento del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado” y el pago de los Mayores Gastos Generales por la suma de S/. 94,862.57 Nuevos
Soles, más IGV.
5. Quinta Pretensión Principal: Que se ordene el pago de la suma de S/. 150,000.00 por
concepto de indemnización por daños y perjuicios al amparo del Art. 227 del Reglamento
del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
6. Pretensión accesoria a la primera y segunda pretensiones principales: De declararse
fundadas las pretensiones mencionadas, se ordene aplicar e incorporar dentro de la
liquidación del contrato de obra que se elabore, todos los montos que ordene pagar y que
se relaciona con las pretensiones principales, sus intereses generados desde la fecha del
nacimiento de la obligación, más el reconocimiento de las costas y costos del proceso.
POR LA PARTE DEMANDADA: (Reconvención de la Demanda Arbitral)
1. Primera Pretensión: Que el Tribunal Arbitral ordene que el demandante CONSORCIO
PERU pague a favor de la Entidad una indemnización por la suma de S/. 683,628.78 por
concepto de Indemnización por daños y perjuicios en el marco de lo establecido en el
numeral 23.3.2 del Contrato N° 07-038-EM/DEP concordante con el artículo 144° del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Segunda Pretensión: Que se condene a la parte demandante al Pago de Costas y Costos
del presente proceso arbitral
Asimismo se admitieron los medios probatorios presentados por el demandante y la demandada.
AUDIENCIA DE SUSTENTACION DE HECHOS
El 11 de julio de 2008, se realizó la Audiencia de Sustentación de Hechos, oportunidad en que cada
una de las partes expuso el sustento fáctico de sus pretensiones.
UNIDAD DE ARBITRAJE
16
DE LOS ALEGATOS Y AUDIENCIA DE INFORMES ORALES
Con fecha 11 de setiembre de 2008 cada una de las partes cumplió con presentar sus alegatos
escritos, en los cuales reafirmaron su posición en torno a las pretensiones.
Con fecha 03 de octubre de 2008 se realizó la audiencia de informes orales.
II. ANALISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
Declaración de nulidad de la Resolución Directoral N° 215-07-EM/DEP de fecha 28.08.07, que
resuelve improcedente la solicitud de Ampliación de Plazo N° 01, por ciento veinte (120) días
calendario, por la causal de “Atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas
atribuibles a la Entidad”, inc. 2) del Art. 258 del Reglamento del TUO de la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado”.
Declarar la concesión de la Ampliación de Plazo N° 01 por ciento veinte (120) días calendario,
por causal de “Atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la
Entidad” al amparo del inciso 2) del Art. 258 del Reglamento del TUO de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado” y el pago de los Mayores Gastos Generales por la
suma de S/. 172,477.42, más IGV.
Dada la íntima e indesligable vinculación que poseen entre sí los puntos controvertidos que
anteceden, ambos se analizan de manera conjunta.
Se encuentra acreditado en autos y admitido por las partes, que las controversias han surgido en
la ejecución del contrato N° 07 -38 –EM/DEP, como consecuencia del proceso de selección
Licitación Pública N° LP-0016-2006-EM/DEP, el cual suscribieran con fecha 28 de marzo de 2007,
para la ejecución de la obra Electrificación de los Centros Poblados de El Milagro, San Juan de
Kiate, Aoti y Anapati del Distrito de Río Negro – Satipo Departamento de Junín, por un monto
equivalente a S/ 1 334 112,71 nuevos soles, bajo la modalidad de precios unitarios y el sistema de
llave en mano, con un plazo de ejecución de 120 días. El referido plazo tuvo su inicio el 20.04.2007
y como fecha teórica de conclusión el 17.08.07.
UNIDAD DE ARBITRAJE
17
La nulidad de un acto administrativo procede ser declarada cuando se aprecia, luego del análisis
respectivo, que el mencionado acto objeto de cuestionamiento se encuentra inmerso en alguna de
las causales de nulidad contenidas en el artículo 10° de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, y siempre que no se produzca ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 14°
de la misma norma legal para la conservación del acto.
En el presente caso, de manera liminar, puede afirmarse que la Resolución Directoral N° 215-07-
EM/DEP de fecha 28.08.07 ha sido expedida cumpliendo las formalidades que la citadas normas y
la Ley y Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establecen; lo que no implica
que carezca de validez de acreditarse que el sustento fáctico o legal en el que se ampara es
contrario a la verdad material de los hechos producidos o del sustento legal que le es propio.
En tal virtud, procede analizar si el contenido de la Resolución Directoral se encuentra ajustado a
esos últimos conceptos para lo cual se procede a efectuar un análisis de los hechos que le
constituyen sustento.
En autos se encuentra acreditado que el Consorcio solicitó la ampliación de plazo N° 1 por 120 días
calendario, mediante Carta N° 043 de 17.08.07, tal como consta en el segundo considerando de la
Resolución Directoral, extremo que no ha sido objeto de contradicción por el Consorcio
demandante -, por las siguientes causales: a) Necesidad de reformular el expediente técnico de
obra; b) carencia de aprobación del adicional replanteo de redes secundarias de acuerdo al
ordenamiento legal por lo que no ha sido factible su ejecución; c) La Partida de la Obtención del
Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos CIRA, sin la cual no es factible la ejecución
física de la obra.
a) Necesidad de reformular el expediente técnico de la obra
De modo previo a analizar si efectivamente en el presente caso era indispensable la reformulación
del expediente técnico en los términos que señala el Consorcio demandante, conviene emitir
pronunciamiento respecto del contenido y alcance de la declaración del mismo Consorcio en el
contrato y en el Cuaderno de Obra, respecto al conocimiento que declara del señalado expediente
técnico y su renuncia a cualquier reclamo por los defectos o imprecisiones que contenga el citado
documento.
UNIDAD DE ARBITRAJE
18
Uno de los pilares en que se sustenta la contratación sea entre privados o entre un ente estatal y
un agente privado es el de la buena fe, esto es, que en función de tal principio ninguna de las
partes intervinientes puede pretender la obtención de un beneficio vulnerando el deber de
recíproca colaboración. Ello no solo en razón de tal postulado jurídico, sino también en que la ley
no ampara el abuso del derecho.
Al respecto, BETTI nos señala que el Principio de Buena Fe puede concebirse esencialmente como:
“(…)una actitud de cooperación encaminada a cumplir de modo positivo la expectativa de la otra
parte, actitud que tiene como aspectos más destacados la confianza, la fidelidad, el compromiso,
la capacidad de sacrificio, la prontitud en ayudar a la otra parte (…)”2
Por su parte, el profesor italiano Máximo Bianca3 señala que la buena fe interesa como una regla
de conducta y “(…) con particular referencia a la interpretación del contrato exige, básicamente, el
preservar la confianza razonable de cualquiera de las partes sobre el significado del acuerdo (…)”.
Como se aprecia, existe un vínculo estrecho entre el Principio de Buena Fe y el valor de la
confianza que se generan mutuamente las partes al momento de celebra un contrato en ver
satisfechos sus propios intereses. Cabe señalar que este principio se encuentra expresamente
recogido en los artículos 168 y 1362 del Código Civil:
Art. 168.- “El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con
lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe.”
Art. 1362.- “Los contratos deben negociarse, celebrarse y
ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de
las partes.”
2BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Madrid, Revista de Derecho Privado, Tomo I. pp. 78.
3 BIANCA, Máximo. Diritto Civile. T. 3. Milán. A. Giuffre Editores, 1992. pp. 394.
UNIDAD DE ARBITRAJE
19
La buena fe implica por tanto que al interpretarse el Contrato, éste debe ser leído como un
compromiso de colaboración mutua dirigido a que ambas partes vean realizados los intereses por
los cuales lo celebraron. Por ello, ninguna interpretación debe derivar en una consecuencia por la
cuál una de las partes no vea satisfecho el interés que motivó el contrato. Es decir, llegar a la
conclusión que alguien pacto un contrato en términos que no le generaban beneficio alguno.
En ese sentido, la interpretación de lo establecido en el numeral 6.3 de la Cláusula Sexta del
Contrato, DECLARACION DE HABER INSPECCIONADO EL LUGAR DE LA OBRA, así como en el
Asiento N° 01 del Cuaderno de Obra, debe ser efectuada con carácter restringido y dentro de lo
que una actuación diligente conlleva, pero no significar necesariamente y a priori un traslado de
de responsabilidad o el asumir responsabilidad respecto de hechos que confrontan el señalado
Expediente Técnico y la realidad, extremo que compete a quien proporciona el mencionado
Expediente así como las consecuencias de ello.
La Cláusula Décima Primera del Contrato, De las modificaciones de la obra, expresamente
estableció lo siguiente:
“11.1 CUMPLIMIENTO DE LAS ESPECIFICACIONES TECNICAS Y METRADOS
De conformidad con la Cláusula Cuarta – Objeto del Contrato, numeral 4.1 de este
Contrato, la obra debe ser ejecutada cumpliendo, entre otros aspectos, las
Especificaciones Técnicas y Metrados del Expediente Técnico. Asimismo, de acuerdo a
lo estipulado en el artículo 250 del Reglamento, el Supervisor no se encuentra
facultado para modificar el presente contrato, el mismo que abarca el Expediente
Técnico.
No obstante lo anterior, conforme al segundo párrafo del artículo 42 del TUO de la Ley,
en el supuesto que resultara indispensable la ejecución de obras adicionales por
errores en el Expediente Técnico o situaciones impredecibles posteriores a la
suscripción del contrato, la DEP/MEM sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera
corresponder al Consultor que elaboró dicho Expediente, podrá decidir autorizarlas. En
tal sentido, es posible modificar el metrado referencial, lo que deberá ser evaluado por
el Contratista en la etapa de Replanteo de Obra.
11.2 OBRAS ADICIONALES Y REDUCCIONES
Las obras adicionales y reducciones se originan por la diferencia entre el metrado
referencial y el metrado resultante del Replanteo y los ajustes que sobre éstos sean
necesarios efectuar durante el proceso de ejecución de la obra.
…”
Esto es, que contractualmente quedó determinado que entre el replanteo de la obra y la
modificación del expediente, al igual que con los adicionales, existía una vinculación indesligable;
circunstancia que no le era ajeno al contratista no solo por los términos contractuales sino
UNIDAD DE ARBITRAJE
20
también, por el contenido del Oficio N° 326-07-MEM/DEP-DGDS de 08 de junio de 2007, en que la
Entidad en respuesta a su carta N° 12-2007-CONSORCIO PERU, de 31 de mayo de 2007, en donde
expresa los errores que representan “una variación aproximada del 77%, que obliga a realizar un
nuevo levantamiento topográfico..”; explícitamente se le ordena que “deberá concluir con la
elaboración del Expediente de Replanteo de Obra y la Ingeniería de Detalle que permita apreciar
las modificaciones necesarias y diferencias de metrados con respecto del metrado contractual, los
que de darse originarán adicionales y deductivos, cuya solicitud de autorización deberá ser
canalizada por el Inspector con el respectivo sustento técnico.”
En consecuencia, y sobre este alcance que técnica y contractualmente resulta válido, el Consorcio
no ha presentado argumento alguno que fundamente adecuadamente que la obligación de
efectuar el replanteo era ajena y distinta a la necesidad de reformular el expediente técnico,
puesto que como está acreditado, aquel replanteo era indispensable para sumir decisión en torno
a tal reformulación.
Tal como se aprecia de autos, el señalado replanteo nunca fue entregado por el Consorcio a la
Entidad, así se aprecia de las anotaciones correspondientes del Cuaderno de Obra de esta misma
parte en donde no consta la culminación de ello sino siempre que está en distintos niveles de
avance, asientos 37, 60 y 66; en consecuencia, la Entidad no tuvo a su disposición el documento al
que contractualmente el Consorcio estaba obligado para asumir decisión en torno a la tantas
veces comentada reformulación; razón por la cual este extremo de la solicitud de ampliación de
plazo deviene en infundado.
b) carencia de aprobación del adicional replanteo de redes secundarias de
acuerdo al ordenamiento legal por lo que no ha sido factible su
ejecución.
En torno a este extremo, en la solicitud de ampliación de plazo que presentara el Consorcio sobre
este aspecto solamente se refiere que “la partida de replanteo de redes secundarias reconocida
como adicional no ha sido ordenada por la máxima autoridad administrativa o el titular de la
entidad, mediante acto administrativo de resolución, por ello no es posible ejecutarla;”
expresando que ello afecta la ruta crítica desde el 20 de abril de 2007.
Este aspecto, al igual que el anterior fue abordado por la Entidad en el Oficio N° 326-07-
MEM/DEP-DGDS de 08 de junio de 2007, disponiendo sobre el particular “esta partida es
necesaria su ejecución, por lo que conforme a lo indicado por el Inspector, deben ser incluida con
el Replanteo de Obra como adicional,… para lo cual deberán incluir los respectivos precios
unitarios sustentados.”
UNIDAD DE ARBITRAJE
21
Tal cual está precedentemente reseñado, contractualmente el cumplimiento del replanteo de
obra era condición necesaria para la posibilidad de aprobación de adicionales. Sin perjuicio de ello,
sin embargo, si como se entiende en el presente caso, la ejecución de la partida, Replanteo de
Redes Secundarias, que el Consorcio reclama era adicional por sus características y no podía ser
efectuado el replanteo integralmente sin ella, es evidente que con independencia del porcentaje
que el mismo suponga, la Entidad debió proceder a aprobarlo, en razón de que el mandato legal
impide que cualquier adicional se ejecute sin la aprobación previa, tal como establece el artículo
42 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y artículo 231 de su Reglamento. Este
mismo concepto está además expresamente consignado en el segundo y tercer párrafo del ya
referido numeral 11.2 del Contrato.
Esta situación no ha podido ser acreditada por el Consorcio en el proceso, por cuanto las
expresiones contenidas en el Cuaderno de Obra son confusas al aseverarse de una parte, en el
asiento 36 que “se han concluido la inspección en terreno del trazo y replanteo de la obra
correspondiente a las Líneas Primarias, Redes Primarias y Redes Secundarias, quedando las
mismas aprobadas por la Supervisión”; y de otra, en el asiento 37 “que se está concluyendo con el
presupuesto de replanteo de obra, lo cual contempla obras adicionales como mayores metrados,
deductivos de obra y partidas nuevas. En la cual se está incluyendo las partidas adicionales:
Replanteo de Redes Secundarias;…”
En buena cuenta, si el Consorcio ejecutó la partida que reclama como adicional, como se
desprende de la anotación del Cuaderno de Obra, es evidente que entendió que era su obligación
realizarla, y en consecuencia posteriormente no puede solicitar, bajo este concepto, la aprobación
de lo que ejecutó sin contar con la autorización de la Entidad, pues ello implica un serio
cuestionamiento a su actuación y a los hechos propios realizados.
En este orden de ideas, este extremo de la solicitud de ampliación de plazo deviene en infundado.
c) La Partida de la Obtención del Certificado de Inexistencia de Restos
Arqueológicos CIRA, sin la cual no es factible la ejecución física de la
obra.
El Certificado de inexistencia de restos arqueológicos, (CIRA) es un documento oficial emitido por
el Instituto Nacional de Cultura, mediante el cual se hace constar que en un determinado predio
UNIDAD DE ARBITRAJE
22
no existen evidencias arqueológicas; o, en el caso contrario, se hace constar la presencia de estas,
las cuales deberán ser desagregadas del total del área para su preservación igualmente, se indica
las colindancias del predio con otros sitios integrantes del patrimonio cultural de la nación. El área
restante podrá ser destinada para el uso previsto por el solicitante precisándose que el CIRA queda
sin efecto si se hallan evidencias arqueológicas durante las operaciones de remoción del terreno o
alteración de la superficie. En los casos necesarios se implementará actividades de monitoreo con
supervisión.
Tal como se acredita de autos, y es admitido expresamente por la Entidad que lo señala como
argumento de su defensa, en el Contrato celebrado entre las partes el numeral 6.2 de la Cláusula
Sexta establece:
“6.2 CONCEPTOS QUE INCLUYE EL MONTO DEL CONTRATO
El contratista acepta y declara ex profesamente que los precios ofertados incluyen todo
concepto necesario para la completa ejecución de la OBRA, que se enumeran sn carácter
limitativo como sigue:
…
k) El Informe del monitoreo de restos arqueológicos mandado por el Certificado de
Inexistencia de Restos Arqueológicos requisito indispensable para ejecutar las actividades
de izado y cimentación de postes.”
De la propia literalidad de lo pactado por las partes, y en contrario de lo que afirma la demandada,
es evidente que si bien el precio incluía el Informe de monitoreo de restos arqueológicos, ello no
implicaba, directa ni indirectamente, que el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos –
CIRA formara parte de aquel, en razón no sólo de lo que emana del texto, obsérvese que la
fórmula utilizada está referida a un monitoreo “mandado” por el CIRA; sino también por lo que
prescribe el artículo 211 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
en donde se establece que La Entidad es responsable de la obtención de las licencias,
autorizaciones permisos, servidumbre y similares para la ejecución de las obras, salvo que en las
Bases se estipule que la tramitación estará a cargo del contratista.” Este último extremo no estuvo
estipulado.
En consecuencia, la presunción de que el tantas veces mencionado CIRA existía efectuado por el
Consorcio es lógico, razonable y ajustado a lo que los términos del proceso, el contrato y la
legislación de la materia preceptúan.
Mas aún el señalado extremo resulta en extremo evidente, cuando la propia Entidad en el Oficio
N° 326-07-MEM/DEP-DGDS, de 08 de junio de 2007, instruye el Consorcio que debe “también
incluirse como adicional la partida “Obtención del Certificado de Inexistencia de Restos
Arqueológicos (CIRA), para lo cual deberán incluir los respectivos precios unitarios sustentados.”
UNIDAD DE ARBITRAJE
23
De los actuados se aprecia que la inexistencia del CIRA y concretamente la partida de obtención
del mismo, fue puesta de manifiesto por el inspector de la obra en el asiento N° 09 de fecha 04
de junio de 2007 al absolver la consulta formulada en el asiento N° 7, y el residente en el asiento
N° 22 del 18 de junio de 2007, lo que según la propia anotación impedía “ejecutar las actividades
de izado y cimentación de postes”. En la anotación N° 35 de 28 de junio de 2007, da cuenta de la
contratación de una profesional para la obtención del mismo, sin estar contemplado en el
presupuesto de obra como partida; en el asiento N° 37, de fecha 29 de junio de 2007, se señala la
inclusión de esta partida dentro del presupuesto de replanteo de obra “que se está concluyendo”;
respecto del cual el Supervisor en el asiento N° 39 de fecha 30 de junio de 2007 manifiesta que “se
está a la espera de la presentación del presupuesto adicional para su evaluación correspondiente”.
Pese a ello, en el asiento N°51 de 10 de julio de 2007, consta que el contratista contrata a una
arqueóloga para “iniciar los trabajos previos que permitan la obtención “ del CIRA; extremo que
sin embargo no se concluye por cuanto finalmente la Entidad, luego de instruir al contratista que
se le reconocerá esta labor como adicional en el Oficio N° 326-07-MEM/DEP-DGDS, decide un
cambio y le señala en el Oficio N° 420-07-MEM/DEP-DGDS, de 7 de agosto de 2007, luego de
recordarle lo instruido en el Oficio antes mencionado, expresa que “hasta la fecha no ha
presentado lo solicitado y estando próxima la fecha de término de obra, se le comunica que se
deja sin efecto la ejecución de la partida “Obtención del Certificado de Inexistencia de Restos
Arqueológicos CIRA”; y finalmente, en el Oficio N° 437-07-MEM/DEP-DGDS, de 10 de agosto de
2007, se le señala “que en caso de haber ejecutado las indicadas prestaciones adicionales, los
correspondientes costos se reconocerán en la Liquidación del Contrato de Obra, siempre que se
hayan ejecutado o elaborado a conformidad de la Entidad y sea de utilidad para la empresa
concesionaria del servicio público de electricidad que se haga cargo de las instalaciones del
proyecto”.
De conformidad a lo dispuesto en los numerales 11.2 y 11.3 de la Cláusula Décima Primera del
Contrato, la ejecución de todo adicional requiere de una “Resolución Directoral”, extremo que
guarda consistencia con lo que prescribe el artículo 42 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado y los artículos 265 y 266 de su norma reglamentaria.
Mas sin embargo, se aprecia que la entidad ha tenido un comportamiento ajeno a dicha
normativa, toda vez que reconociendo que la ausencia del CIRA generaba un adicional, y cuya
ausencia tuvo conocimiento desde el 18 de junio de 2007, por la anotación del Residente, no
efectuó acción alguna que conllevara a la realización de esa actividad la misma que era
indispensable para la ejecución de la obra según la legislación de la materia. Consecuentemente,
pretender que el contratista ejecute ese adicional sin la Resolución Directoral autoritativa o que
exclusivamente la demora en la formulación de ella era por causa imputable a aquel no guarda
UNIDAD DE ARBITRAJE
24
consistencia con los hechos producidos en la obra en que se aprecia un comportamiento en
extremo distendido por cuanto si bien el Consorcio no hubiera podido ejecutar, por lo menos el
izado y cimentación de los postes, también a ella misma le correspondía asumir decisión que
conllevara a que ésta quedara plenamente aprobada mediante el acto administrativo
correspondiente en la oportunidad debida.
En función de lo expuesto, el Tribunal se forma convicción que en este extremo ha existido una
responsabilidad compartida entre el Consorcio y la Entidad, por lo cual no puede concederse la
ampliación de plazo que se solicita por esta causal toda vez que ello sería acoger como válido un
comportamiento que acreditado en autos no fue lo diligente que las circunstancias demandaban,
puesto que la solicitud de aprobación del adicional solo es presentado mediante Carta N°
041Consorcio Perú-07, de 09 de agosto de 2007; es decir, dos meses posteriores a la anotación
que efectúa en el Cuaderno de Obra y de haber recibido el Oficio N° 326-07-MEM/DEP-DGDS, de
08 de junio de 2007.
En este orden de ideas, este extremo de la solicitud de ampliación de plazo deviene en infundado.
En conclusión del análisis efectuado, se aprecia que la Resolución Directoral N° 215-07-EM/DEP de
fecha 28.08.07, que resuelve declarar improcedente la solicitud de Ampliación de Plazo N° 01, por
ciento veinte (120) días calendario, ha sido adecuadamente expedida.
Declaración de invalidez e ineficacia de la Resolución Directoral N° 306-07-EM/DEP de fecha 17
de octubre del 2007, que aprueba la resolución del Contrato N° 07 – 038-EM/DEP de fecha 28 de
marzo del 2007, y la validez y eficacia de la resolución de contrato del Contratista por
incumplimiento de obligaciones esenciales de la Entidad, notificada con las cartas notariales N°
043 CONSORCIO PERU – 07 y N° 047 CONSORCIO PERU – 07 de fechas 17 de agosto de 2007 y 03
de septiembre de 2007
La Resolución Directoral N° 306-07-EM/DEP de fecha 17 de octubre del 2007, resolutoria del
contrato, notificada al Consorcio mediante Oficio N° 538-07-MEM/DEP de 18 de octubre de 2007,
fue expedida por la causal de haber acumulado el Consorcio contratista la máxima penalidad por
mora al no haber concluido la obra en el plazo contractual pactado, extremo que le fue puesto en
su conocimiento mediante Carta Notarial mediante Oficio N° 507-07-MEM/DEP-DGDS, de 13 de
setiembre de 2007, en el que se le intima respecto a la culminación de la obra, se le requiere para
subsanar esa circunstancia, bajo apercibimiento de resolución contractual.
El Consorcio contratista mediante Carta N° 75-2007 CONSORCIO PERU, de 22 de octubre de 2007,
deja constancia de que la resolución contractual es nula e ineficaz al no haber cumplido con
UNIDAD DE ARBITRAJE
25
otorgar de manera expresa el plazo de quince días que establece el artículo 226 del Reglamento
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
El Consorcio contratista mediante Carta N° 043 CONSORCIO PERU –07, de 17 de agosto de 2007,
emplaza a la entidad a fin de que en el término de quince días proceda a cumplir o satisfacer
obligaciones esenciales del contrato, específicamente la reformulación total del expediente
técnico, y situación del CIRA, todo lo cual expresa han afectado el plazo contractual y el normal
desarrollo de la obra “ y que se haya logrado ejecutar solo el 32.87%, en las partidas de trazo y
replanteo, y la movilización de equipo, y transporte y suministro de materiales”, por lo que
deberán aprobarse las ampliaciones correspondientes en la oportunidad en que sean presentadas.
La Entidad mediante Oficio N° 464-2007-MEM/DEP-DGDS, de 29 de agosto de 2007, da respuesta
al emplazamiento que antecede refiriendo que los hechos en que se amparan no están
contemplados dentro de los términos de la Cláusula Vigésima Tercera del contrato, numeral 23.2
para ser considerados como obligaciones esenciales, así como los hechos que desde su perspectiva
sustentan el motivo por el cual no es factible considerar los alcances de la Carta enviada por el
Consorcio toda vez que el retraso es exclusiva responsabilidad de este último.
El Consorcio contratista mediante Carta N° 47-2007 CONSORCIO PERU - 07, de 03 de setiembre de
2007, ratifica el emplazamiento efectuado señalando que el Oficio que antecede no desvirtúa ni
justifica los actos de incumplimiento incurridos por la Entidad, “por lo que continúa en curso
nuestro apercibimiento”.
Finalmente, el Consorcio mediante Carta N° 75-2007 CONSORCIO PERU, de 22 de octubre de
2007, resuelve el contrato de obra.
Tal como se ha expresado en el análisis de los dos primeros puntos controvertidos que anteceden,
el comportamiento de las partes en relación a la ejecución de la obra no ha tenido la diligencia que
el caso ameritaba puesto que ya sea por una causa u otra, ambas partes han actuado
displicentemente en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones contractuales y administrativas,
según el caso.
En ese sentido, el Tribunal Arbitral, sin mengua de reconocer que la carta de intimación remitida
por la Entidad al Consorcio, bajo apercibimiento de resolución adolece de establecer el plazo para
subsanar el retraso, requisito formal imperativo señalado en el artículo 226 del Reglamento de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; así también se advierte que la causal de
reformulación total del expediente técnico, resulta no acreditada por las mismas razones
consideradas en el análisis de la ampliación de plazo al haber el Consorcio incumplido con la
entrega del replanteo; y en cuanto al CIRA, si bien éste debió ser proporcionado por la Entidad, al
UNIDAD DE ARBITRAJE
26
no haber actuado al igual que su contraparte con la diligencia que el caso ameritaba luego de
recibida la orden de presentar una propuesta específica al respecto y realizarla solo dos meses
posteriores a tal disposición; conlleva a que no pueda ampararse la resolución contractual
efectuada por ninguna de las partes, puesto que una decisión en contrario significaría gratificar a
una de ellas que se aprecia posee también cierto grado de responsabilidad en la no ejecución
oportuna de la obra.
Sin embargo, ambas han expresado de manera manifiesta su voluntad de apartarse del contrato,
para lo cual han promovido resoluciones contractuales que si bien no producen el efecto deseado
por las razones precedentemente expuestas, conllevan a que el Tribunal Arbitral declare el
contrato resuelto por decisión y voluntad expresa de ambas partes, extremo que asume en
aplicación la necesidad de dar una solución a la controversia surgida entre las partes por ese
concepto, y constituir ésta una materia implícita sometida a decisión de los árbitros; y en razón de
que las circunstancia anotadas impiden atribuir responsabilidad específica a una sola de ellas, ya
que en el comportamiento de ambas se aprecia que han generado situaciones que han
imposibilitado que la obra se ejecute en el modo y plazo propio del contrato y de sus términos.
En este orden de ideas, las resoluciones efectuadas por cada una de las partes carecen de eficacia,
sin perjuicio del criterio expresado en el párrafo anterior, debiendo el contratista presentar su
liquidación dentro del plazo de ley considerando exclusivamente lo realmente ejecutado,
señalando como fecha de término del contrato la del presente laudo, sin derecho a mayores
costos, gastos ni tampoco a penalidades desde el vencimiento del plazo contractual originalmente
pactado, esto es, el 17 de agosto de 2007.
Que se declare la concesión de saldo de la Ampliación N° 01 por sesenta y seis (66) días
calendario del 17.08.07 al 23.10.07, por la causal “Atrasos en el cumplimiento de sus
prestaciones por causas atribuibles a la Entidad” al amparo del inciso 2) del Art. 258 del
Reglamento del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado” y el pago de los
Mayores Gastos Generales por la suma de S/. 94,862.57 Nuevos Soles, más IGV.
Estando a lo analizado y criterio asumido por el Tribunal Arbitral en los Puntos que anteceden,
resulta innecesario emitir pronunciamiento alguno sobre este extremo al guardar íntima
vinculación con aquellos, deviniendo por ende en improcedente.
Que se ordene el pago de la suma de S/. 150,000.00 por concepto de indemnización por daños y
perjuicios al amparo del Art. 227 del Reglamento del TUO de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado.
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Estando a lo analizado y criterio asumido por el Tribunal Arbitral en los Puntos que anteceden,
resulta innecesario emitir pronunciamiento alguno sobre este extremo al guardar íntima
vinculación con aquellos, deviniendo por ende en improcedente.
De declararse fundadas las pretensiones mencionadas, se ordene aplicar e incorporar dentro de
la liquidación del contrato de obra que se elabore, todos los montos que ordene pagar y que se
relacione con las pretensiones principales, sus intereses generados desde la fecha del
nacimiento de la obligación, más el reconocimiento de las costas y costos del proceso.
No habiéndose dado cumplimiento al presupuesto que se señala, resulta improcedente emitir
pronunciamiento alguno sobre este particular.
Que el Tribunal Arbitral ordene que el demandante CONSORCIO PERU pague a favor de la
Entidad una indemnización por la suma de S/. 683,628.78 por concepto de Indemnización por
daños y perjuicios en el marco de lo establecido en el numeral 23.3.2 del Contrato N° 07-038-
EM/DEP concordante con el artículo 144° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado.
Estando al análisis de los Puntos Controvertidos que anteceden, resulta improcedente que este
Tribunal Arbitral se pronuncie respecto al presente Punto Controvertido.
Que se condene a la parte demandante al Pago de Costas y Costos del presente proceso arbitral
El artículo 52° de la Ley General de Arbitraje, dispone que los árbitros se pronuncien en el laudo
arbitral sobre los gastos del arbitraje, teniendo presente, de ser el caso, lo pactado en el convenio
arbitral. Los gastos incluyen, pero no se limitan, a las retribuciones de los árbitros, de los abogados
de las partes y las retribuciones del secretario. Además, la norma legal establece que si el
convenio arbitral no contiene pacto alguno sobre los gastos, los árbitros se pronunciarán en el
laudo arbitral sobre su condena o exoneración.
El convenio arbitral contenido en el CONTRATO no contiene un pacto sobre las costas y costos del
procedimiento arbitral.
Atendiendo a que no existe pacto de las partes sobre las costas y costos y considerando el
resultado de este arbitraje en el que en puridad no puede afirmarse que existe una “parte
perdedora”, ya que ambas partes tenían motivos suficientes y atendibles para litigar, habida
cuenta que debían defender sus pretensiones en vía arbitral, y que, además, el Tribunal Arbitral
considera a efectos de regular el pago de tales conceptos el buen comportamiento procesal de las
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partes y la incertidumbre jurídica que existía entre ellas y que motivó el presente arbitraje,
corresponde disponer que cada parte asuma directamente los gastos o costos que sufrió; esto es,
que cada parte asume los gastos, costos y costas que incurrió y debió de incurrir como
consecuencia del presente proceso, como son los honorarios de los árbitros, del secretario
arbitral, su defensa legal, sus peritos, etc.
Por las razones expuestas, de acuerdo con lo establecido por el Texto Único Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, su Reglamento y la Ley General de Arbitraje, los
árbitros por unanimidad y en Derecho;
LAUDAN:
Primero.- Declarar INFUNDADA la pretensión para que se declare nula la Resolución
Directoral N° 215-07-EM/DEP de fecha 28.08.07
Segundo.- Declarar INFUNDADA la pretensión para que se le otorgue al CONSORCIO PERU
contratista una ampliación de 120 días.
Tercero.- Declarar que carecen de eficacia las resoluciones contractuales producidas por
parte de la Entidad, mediante la Resolución Directoral N° 306-07-EM/DEP de fecha 17 de
octubre del 2007, que aprueba la resolución del Contrato N° 07 – 038-EM/DEP de fecha 28
de marzo del 2007; así como la resolución de contrato del Contratista por incumplimiento
de obligaciones esenciales de la Entidad, notificada mediante Carta N° 75-2007
CONSORCIO PERU, de 22 de octubre de 2007; e igualmente declarar por ser materia
implícita sometida a la decisión del Tribunal Arbitral, resuelto el contrato por decisión y
voluntad expresa declarada por las partes, debiendo el Consorcio contratista proceder a
presentar la liquidación de la obra dentro del plazo de ley considerando exclusivamente lo
realmente ejecutado, sin derecho ninguna de las partes, a mayores costos, gastos ni
tampoco a penalidades o indemnizaciones de ninguna índole, desde el vencimiento del
plazo contractual originalmente pactado, esto es, el 17 de agosto de 2007.
Cuarto.- Declarar IMPROCEDENTE la pretensión de que se declare la concesión de saldo
de la Ampliación N° 01 por sesenta y seis (66) días calendario del 17.08.07 al 23.10.07.
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Quinto.- Declarar IMPROCEDENTE la pretensión de que se ordene a la Entidad el pago de
la suma de S/. 150,000.00 por concepto de indemnización por daños y perjuicios a favor
del Consorcio demandante.
Sexto.- Declarar IMPROCEDENTE la pretensión de que CONSORCIO PERU pague a favor de
la Entidad una indemnización por la suma de S/. 683,628.78 por concepto de daños y
perjuicios.
Sétimo.- Declarar que cada parte asuma sus propios costos y costas así como los
comunes, honorarios arbitrales y secretaría arbitral, derivados del presente proceso
arbitral.
Dr. Ricardo Rodríguez Ardiles
Presidente Tribunal Arbitral
Ing. María Eliana Rivarola Rodríguez Ing. Carlos Antonio López Avilés
Arbitro Arbitro
Dra. Silvia Rodríguez Vásquez
Secretaria Arbitral