*laura juliana castillo castillo

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1 LA IMPORTANCIA DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA PARA LA GARANTIA DEL DERECHO A LA VERDAD, EN TIEMPOS DE CONSTRUCCIÓN DE PAZ. *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO 1 Resumen El Derecho de Acceso a la Información Pública ha cobrado en los últimos años un papel primordial para las democracias modernas, a tal punto que ha sido reconocido como un pilar fundamental de estas. Sin embargo, poco ha sido el estudio que se ha realizado respecto a la importancia de este mismo como herramienta para la construcción de paz, aun cuando es un derecho íntimamente ligado a otros tan importantes para situaciones de posconflicto como es el derecho a la verdad, esta verdad que entre sus bondades, consagra efectos reparadores a las víctimas y a la sociedad, que a través de la memoria, logra batallar por la esperanza de una Colombia libre de los horrores que le ha dejado un conflicto interno armado por mas de medio siglo, con la esperanza que contribuya a que los hechos acaecidos no vuelvan a suceder. Por esta razón, el presente artículo busca hacer un análisis, a la luz del derecho internacional, respecto a la importancia del derecho de acceso a la información como herramienta para la construcción de paz en el contexto de pos acuerdo que actualmente vive Colombia, esto con el fin de identificar los retos, y obligaciones que deben asumir 1 Abogada Cum Laude de la Universidad Autonoma de Bucaramanga, especialista en Responsabilidad Social Empresarial graduada en la Universidad Externado de Colombia y Columbia University of New York. Participo en el Programa de Estudios Avanzados en Derechos Humanos de American University y en el programa de litigio estratégico en Derechos Humanos en a Universidad Centroeuropea (CEU) en Budapest. Asesora de la Presidencia de la República de Colombia. Contacto: [email protected]

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Page 1: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

1

LA IMPORTANCIA DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

PARA LA GARANTIA DEL DERECHO A LA VERDAD, EN TIEMPOS DE

CONSTRUCCIÓN DE PAZ.

*LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO1

Resumen

El Derecho de Acceso a la Información Pública ha cobrado en los últimos años un

papel primordial para las democracias modernas, a tal punto que ha sido

reconocido como un pilar fundamental de estas. Sin embargo, poco ha sido el

estudio que se ha realizado respecto a la importancia de este mismo como

herramienta para la construcción de paz, aun cuando es un derecho íntimamente

ligado a otros tan importantes para situaciones de posconflicto como es el derecho

a la verdad, esta verdad que entre sus bondades, consagra efectos reparadores a

las víctimas y a la sociedad, que a través de la memoria, logra batallar por la

esperanza de una Colombia libre de los horrores que le ha dejado un conflicto

interno armado por mas de medio siglo, con la esperanza que contribuya a que los

hechos acaecidos no vuelvan a suceder. Por esta razón, el presente artículo

busca hacer un análisis, a la luz del derecho internacional, respecto a la

importancia del derecho de acceso a la información como herramienta para la

construcción de paz en el contexto de pos acuerdo que actualmente vive

Colombia, esto con el fin de identificar los retos, y obligaciones que deben asumir

1 Abogada Cum Laude de la Universidad Autonoma de Bucaramanga, especialista en Responsabilidad Social Empresarial graduada en la Universidad Externado de Colombia y Columbia University of New York. Participo en el Programa de Estudios Avanzados en Derechos Humanos de American University y en el programa de litigio estratégico en Derechos Humanos en a Universidad Centroeuropea (CEU) en Budapest. Asesora de la Presidencia de la República de Colombia. Contacto: [email protected]

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2

las instituciones colombianas y la sociedad en general para poder garantizar a

plenitud este importante derecho en el proceso de justicia transicional colombiano.

Palabras Clave

Derecho de Acceso a la Información, Derecho a la Verdad, Derecho Internacional,

posconflicto, justicia transicional, Corte Interamericana de Derechos Humanos,

Derecho Comparado, procesos de paz colombiano.

Abstract

The Right to Access Public Information has acquired a key role in modern

democracies during recent years. To such an extent that it has been recognized as

a fundamental pillar. However, there have been very few studies that have been

done regarding its importance as a tool for the construction of peace, even though

it is a right intimately linked to others as important for post-conflict situations, as is

the right to the truth, Such truth, that among its benefits, consecrates reparative

effects to the victims and to society, through memory, manages to fight for the

hope of a Colombia free of the horrors that the armed internal conflict has left for

more than half a century, with the hope that it may contribute in a way that the

events that occurred do not happen again. For this reason, this article seeks to

make an analysis, in the light of international law, regarding the importance of the

right of access to information as a tool for the construction of peace in the post-

agreement context that Colombia is living, this, in order to identify the challenges

and obligations that Colombian institutions and society in general must assume in

order to fully guarantee such an important right in the Colombian transitional justice

process.

Key Words

Right of Access to Information, Right to Truth, International Law, Post-Conflict,

Transitional Justice, Inter-American Court of Human Rights, Comparative Law,

Colombian Peace Processes.

Page 3: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

3

CONTENIDO

I. INTRODUCCIÓN 5

II. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL DERECHO DE ACCESO A LA

INFORMACIÓN 8

1.1. Las finalidades del derecho de acceso a la información 9

1.2. Alcance y limitaciones del derecho a de acceso a la información 13

1.2.1. El principio de “máxima divulgación” 14

1.2.2. Los límites al derecho de acceso a la información 15

1.2.3. Obligación de transparencia activa 18

1.3. Alcances específicos del derecho de acceso a la información en el

proceso de transición en Colombia. 19

III. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN EN CONTEXTOS EN

TRANSICIÓN: REFLEXIONES ACADÉMICAS Y ESTUDIOS COMPARADOS 22

3. 1. Brasil 24

3.1.1. Descripción general de la transición en Brasil 24

3.1.2. Ley de Acceso a la Información Pública 25

3.1.3. Lecciones del caso de Brasil 28

3.2. Sudáfrica 29

3.2.1. Descripción general de la transición en Sudáfrica 29

3.2.2. Comisiones de Verdad y Reconciliación Surafricanas 31

3.2.3. Ley de Acceso a la Información y Reparación en el caso surafricano

34

3.2.4. Barreras al pleno Acceso a la Información en Suráfrica 36

3.3. El Salvador 36

3.3.1. Descripción general de la transición en El Salvador 36

3.3.2. Debilidades de la Comisión de Verdad de El Salvador 38

3.3.3. Ley de Acceso a la Información Pública 40

3.3.4. Lecciones del caso de El Salvador 42

Page 4: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

4

3.4. Guatemala 42

3.4.1. Descripción general de la transición en Guatemala 42

3.4.2. Ley de Acceso a la Información Pública 44

3.4.3. Lecciones del caso de Guatemala 45

3.5. Uganda 46

3.5.1. Descripción general de la transición en Uganda 46

3.5.2. Ley de Acceso a la Información 47

3.5.3. Lecciones en el caso de Uganda 48

3.6. Retos derivados del estudio comparado 49

IV. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN COMO GARANTÍA DEL

DERECHO A LA VERDAD EN EL PROCESO DE TRANSICIÓN EN COLOMBIA

52

4.1. La legislación colombiana en materia de reserva de la información es

dispersa. Debe unificarse y darse claridad sobre los términos de reserva 55

4.2. Debe haber mayor claridad sobre la imposibilidad de declarar

reservados los documentos que contengan información sobre violaciones

de derechos humanos 58

4.3. La reserva de la información no debe ser oponible a la Comisión para

el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la no Repetición y la

Unidad Especial para la búsqueda de perdonas dadas por desaparecidos en

contextos y en razón del conflicto armado interno 60

V. CONCLUSIONES 62

VI. BIBLIOGRAFÍA 64

Page 5: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

5

I. INTRODUCCIÓN

El Secretario General de las Naciones Unidas, en su informe ante el Consejo de

Seguridad del 3 de agosto de 2004, define la justicia transicional como aquel tipo

de justicia que:

“Abarca toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los

intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un

pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan

cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación. Tales

mecanismos bien pueden ser judiciales, extrajudiciales y tener distintos

niveles de participación internacional (o carecer por completo de ella) así

como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda

de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes y

remoción del cargo o combinación de todos ellos.2”

Esta definición, comprende, como muchas otras definiciones, los cuatro pilares

fundamentales que tanto la doctrina, como la jurisprudencia internacional, han

reconocido debe solventar todo proceso de justicia transicional exitoso: Verdad,

justicia, reparación y garantías de no repetición.

Dentro los cuatro pilares ya mencionados, la verdad se erige como un presupuesto

para que puedan existir los tres restantes. Esto se debe a que sin verdad no

puede haber justicia, pues es imposible otorgar justicia sobre lo desconocido, no

se podría reparar, debido a que no se conoce la magnitud de la reparación

necesaria ni a quien reparar, y la sociedad no podría construir mecanismos que

2Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. El Estado de Derecho y la Justicia de transición en las

sociedades que sufren o han sufrido conflictos. Informe del Secretario General de las Naciones Unidas,

Agosto de 2004. S/2004/616.

Page 6: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

6

garanticen la no repetición de los hechos, dado a que no habría claridad sobre lo

sucedido, y por ende lo que habría que evitar3.

Por esta razón, y como consecuencia de la relevancia que le ha sido reconocida al

derecho a la verdad en los distintos procesos de justicia transicional, encontramos

que el mismo se ha reivindicado por medio de tres mecanismos distintos: 1) La

verdad judicial, aquella verdad que intentan reivindicar los procesos judiciales,

pero que muchas veces se ve limitada por su innato componente inter-partes que

dificulta la contextualización; 2) los mecanismos extra-judiciales, aquellos

mecanismos institucionales creados por el gobierno para la reconstrucción

histórica de la verdad, tales como las comisiones de la verdad, los archivos

nacionales, los centros de memoria histórica, o incluso las formas de reparación

simbólica como monumentos; y 3) las verdades sociales no institucionalizadas, las

cuales hacen referencia a todas aquellas formas de reconstrucción de la memoria

histórica y de la verdad que se han llevado a cabo por particulares, tales como

ONGs, asociaciones de víctimas4, universidades, historiadores, periodistas,

literatos, sociólogos, entre otros5.

En este sentido, resulta primordial articular las buenas prácticas institucionales,

con la creación de mecanismos que permitan el desarrollo de verdades no

institucionales. Todo esto garantiza una mayor eficiencia en la construcción de

memoria histórica, así como una mayor apropiación de esta verdad por parte de la

ciudadanía. De este modo, dentro del mismo proceso de las comisiones de

verdad, el derecho de acceso a la información es uno de los elementos más

importantes para la reconstrucción de verdad. Por ejemplo, cabe destacar el caso

3 UPRIMNY, Rodrigo y SAFFON, María Paula. Derecho a la verdad: alcances y límites de la verdad judicial.

En: Justicia Transicional: Teoría y praxis. 2006, pp. 345-374. 4 Lamentablemente, en este tipo de verdad no institucionalizada, pocas son las oportunidades que existen para la construcción de verdad por parte de las víctimas. En la mayoría de casos la razón de esto es la ausencia de canales directos con éstas, razón por la cual la forma en que las víctimas siempre tienen que acudir a mecanismos institucionales o no institucionales ajenos a ellas para poder reconstruir la verdad desde su punto de vista. 5 Supra nota 3, pág. 353.

Page 7: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

7

de la Comisión de Verdad para el Salvador, en donde uno de sus mayores logros

fue la desclasificación de 12.000 documentos que se encontraban en diversas

agencias norteamericanas. Estos documentos se erigieron como una de las

herramientas más importantes para la reconstrucción de verdad en el proceso de

paz salvadoreño.

Por esta razón, el presente documento identifica la importancia que tiene el

derecho de acceso a la información en contextos de transición de un conflicto

armado interno hacia un periodo de normalidad. Esto requiere analizar el régimen

jurídico que rige al derecho de acceso a la información, con la finalidad de estudiar

de manera general cuáles son las obligaciones que se desprenden del

reconocimiento del derecho de acceso a la información y qué alcance diferenciado

podría tener este derecho en contextos de transición hacia una situación de paz.

De este modo, con el fin de comprender las reglas que rigen el acceso a la

información, será de gran utilidad estudiar otros procesos de transición, con la

finalidad de identificar buenas y malas prácticas que sirvan de base para la

formulación de propuestas para el contexto colombiano.

Con este objetivo, el presente artículo aborda los siguientes tres temas. En primer

lugar, el documento muestra el marco jurídico aplicable al derecho de acceso a la

información, teniendo en cuenta lo señalado por el derecho internacional de los

derechos humanos y por el derecho constitucional colombiano. En esta sección se

presenta de manera general los elementos centrales de este derecho y se hace

énfasis en lo señalado por órganos internacionales y nacionales acerca de la

aplicación del derecho de acceso a la información en contextos de transición. En

segundo lugar, se hace un recuento de estudios académicos y de experiencias

comparadas sobre la aplicación de medidas de acceso a la información en

contextos de transición. Finalmente, con base en lo expuesto en las dos secciones

anteriores, se exponen algunas propuestas que pueden ser implementadas en el

posconflicto colombiano con el propósito de promover este derecho como una

Page 8: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

8

medida que contribuya a la garantía del derecho de a la verdad en el proceso de

paz .

II. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL DERECHO DE ACCESO A LA

INFORMACIÓN

El derecho de acceso a la información es primordial para el buen funcionamiento

de las democracias. Por esta razón ha sido ampliamente reconocido en distintas

constituciones nacionales y en tratados internacionales de derechos humanos,

varios de los cuales ha ratificado Colombia. La Constitución colombiana reconoce

este derecho de manera general en el artículo 20, el cual señala que “Se garantiza

a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de

informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de

comunicación”. Igualmente, reconoce el derecho que tienen las personas de

acceder a los documentos que se encuentren en poder del Estado, al señalar en

su artículo 72 que “Todas las personas tienen derecho a acceder a los

documentos públicos salvo los casos que establezca la ley”.

También se encuentra reconocido en tratados internacionales como la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, que establece en su artículo 13 lo siguiente:

“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este

derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas

de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en

forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”. La

Corte Interamericana de Derechos Humanos ha explicado que este artículo no

solo protege el derecho individual a “buscar” información, sino que también

consagra una obligación positiva para los Estados de garantizar que las personas

Page 9: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

9

“reciban” respuesta a las solicitudes de información que hagan los particulares6.

De manera muy similar se encuentra reconocido en el artículo 19 del Pacto

Internacional de Derecho Civiles y Políticos. En diferentes oportunidades, la Corte

Constitucional ha reconocido que estos tratados hacen parte del bloque de

constitucionalidad.

Ahora bien, la Constitución colombiana se refiere a él de manera muy escueta, por

lo cual resulta especialmente útil hacer referencia a los tratados internacionales

que lo consagran y que establecen criterios un poco más específicos sobre su

alcance y contenido.

Como se mencionó en la introducción, la jurisprudencia nacional e internacional ha

otorgado un estatus especial al derecho a acceder a la información. Ello se debe a

que se ha reconocido que este derecho persigue importantes finalidades. En ese

sentido, la importancia asignada al derecho de acceso a la información explica su

especial tratamiento jurídico, por lo que el alcance del marco normativo que lo

regula debe partir de un recuento breve de las finalidades que con este derecho se

persiguen.

1.1. Las finalidades del derecho de acceso a la información

De manera general, puede decirse que el derecho de acceso a la información

pública cumple finalidades muy importantes para la participación de los individuos

en la esfera pública y para su desarrollo como parte de un colectivo y/o como

sujetos autónomos.

Así, por un lado, el acceso a la información pública como derecho colectivo ayuda

a los ciudadanos a tener mayor conocimiento sobre los asuntos públicos, lo cual

6 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Claude Reyes y otros Vs Chile. Sentencia de 19 de septiembre de 2006 (Fondo, reparaciones y costas). Serie C No. 151, párr. 77.

Page 10: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

10

les permite participar de manera más informada en las decisiones que los afectan.

Adicionalmente, les da la oportunidad de realizar un control más efectivo de las

actuaciones de las autoridades, pudiendo contrastar los resultados de su gestión y

sirviendo así de herramienta para luchar contra prácticas autoritarias y corruptas.

En este sentido, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

señalado que:

“El libre acceso a la información es un medio para que, en un sistema

democrático representativo y participativo, la ciudadanía ejerza sus

derechos políticos; en efecto, el pleno ejercicio del derecho de acceso a la

información es necesario para evitar abusos de los funcionarios públicos,

promover la rendición de cuentas y la transparencia en la gestión estatal, y

permitir un debate público sólido e informado que asegure la garantía de

recursos efectivos contra los abusos gubernamentales y prevenga la

corrupción. Sólo a través del acceso a la información bajo control del

Estado que sea de interés público es que los ciudadanos pueden

cuestionar, indagar y considerar si se está dando cumplimiento adecuado a

las funciones públicas”7.

Teniendo en cuenta la importancia del acceso a la información para el control de

los asuntos del Estado, la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción

considera el acceso a la información una de las medidas que los Estados deben

adoptar para combatir este fenómeno. En este sentido, el artículo 10 de esta

convención establece que cada Estado parte “adoptará las medidas que sean

necesarias para aumentar la transparencia en su administración pública”8.

En esa misma línea, cabe mencionar que el derecho de acceso a la información

pública está fundado en una de las características del Estado social de derecho,

7 Ibíd, párrs. 86 y 87. 8 Asamblea General de las Naciones Unidas. Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada mediante Resolución de la 58/4 de 31 de octubre de 2003.

Page 11: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

11

que se basan en la transparencia y la publicidad de los actos de un gobierno

representativo.

En ese sentido, “dichas características de la representación democrática tiene

carácter temporal, y el ejercicio de funciones públicas en nombre de la

representación otorgada por el pueblo soberano está abierta al refrendo o

escrutinio de la población en cuyo nombre se gobierna, a través del voto. En

consecuencia, la publicidad de los actos de gobierno constituye el mejor factor de

control –o bien de legitimación- del ejercicio del poder por parte de los

representantes. El acceso a la información sobre la cosa pública posibilita a las

personas opinar con propiedad y veracidad, contribuyendo de tal modo al debate

público de las ideas que es garantía esencial del sistema democrático. Les permite

además investigar los problemas de la comunidad, controlar a los mandatarios y

participar en la vida política del Estado”9.

Por otro lado, el acceso a la información como derecho individual, se considera

una herramienta esencial para el desarrollo autónomo de las personas. Así como

la obtención de información puede servir para promover una participación más

informada en los asuntos públicos, también tener la posibilidad de acceder a más

información sobre los asuntos personales puede influir en las decisiones propias

como individuo. Igualmente, el derecho de acceso a la información puede en

general servir para materializar distintos derechos fundamentales, por cuanto

permite a los ciudadanos identificar el alcance de las prerrogativas que se les

reconoce, las amenazas que existen en la garantía y ejercicio de sus derechos y

los mecanismos para hacerlos efectivos, entre otros. Por esta razón, a manera de

ejemplo, la Declaración de Rio sobre Medio Ambiente y Desarrollo establece lo

siguiente:

9 ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. El acceso a la información como derecho. En: Anuario de Derecho a la Comunicación; Año 1 Vol. 1 (2000).

Page 12: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

12

“En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la

información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades

públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que

encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de

participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán

facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población

poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse

acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre

éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”10.

Con todo, cabría agregar que dependiendo del contexto donde se aplique este

derecho podrá tener alcances y potencialidades específicos. Por ejemplo, en

contextos de pos acuerdo, la importancia del acceso a la información es igual o

incluso mayor a la que tiene este derecho en contextos de normalidad.

Así, por ejemplo, la información sobre el proceso de implementación de los

acuerdos les permite conocer los resultados, el grado de cumplimiento de lo

pactado y el uso de los recursos destinados para esa finalidad. Esto no solo

interesa a los beneficiarios de las acciones específicas que lleguen a desarrollarse

en el posconflicto, sino a la sociedad en general, teniendo en cuenta que la

transición implica una serie de reformas institucionales que impactarán en la vida

de todo el país. En segundo lugar, la información sobre las acciones que se

desarrollarán en el posconflicto es vital para que los ciudadanos sepan si los

programas o medidas implementados los benefician o afectan directamente, y

puedan de esa forma solicitar al Estado su cumplimiento.

Pero además de estas dos funciones, el acceso a la información tiene una faceta

distintiva en contextos de transición: constituye un fin en sí mismo. Acceder a la

10 Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente y el desarrollo. Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Adoptada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo en Rio de Janeiro. (14 de junio de 1992), artículo 10.

Page 13: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

13

información acerca de lo que sucedió cumple varios propósitos esenciales para el

éxito de un proceso de construcción de paz. Al respecto, ha señalado la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos que con fundamento en el acceso a la

información es posible reconstruir el pasado, reconocer los errores cometidos,

reparar a las víctimas y formar una opinión pública que contribuya al

fortalecimiento de la democracia y del Estado de Derecho.

Por esta razón, en los casos de violaciones de derechos humanos el acceso a la

información ha sido reconocido como un derecho que satisface el derecho a la

verdad, del que son titulares las víctimas, sus familiares y la sociedad en su

conjunto, y pieza angular de los pilares de la justicia transicional.

1.2. Alcance y limitaciones del derecho a de acceso a la información

La Corte Constitucional en su jurisprudencia ha establecido el alcance del derecho

de acceso a la información, reconocido en los artículos 20 y 73 de la Constitución

Política. Durante muchos años, esta jurisprudencia fue la base para la protección

del derecho de acceso a la información, por cuanto en Colombia no existía un

marco legal comprehensivo que regulara el alcance de este derecho. Este vacío

legal vino a ser llenado con la expedición de la Ley Estatutaria 1712 de 201411, la

cual retomó y ordenó las reglas establecidas en la jurisprudencia constitucional e

internacional sobre el derecho de acceso a la información, creando así una

regulación sistemática para el ejercicio de este derecho.

A continuación, se mencionan las principales reglas establecidas por la Ley 1712

de 2014, explicadas según la jurisprudencia relevante.

11 “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”.

Page 14: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

14

1.2.1. El principio de “máxima divulgación”

El principio más importante del derecho de acceso a la información es el de

“máxima divulgación”. El artículo 2 de la Ley 1712 de 2014 lo define de la

siguiente manera: “Toda información en posesión, bajo control o custodia de un

sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición

constitucional o legal, de conformidad con la presente ley”.

Este principio tiene dos consecuencias importantes. En primer lugar, debido a que

la regla general es que las personas tienen derecho de acceder a información en

poder del Estado, las limitaciones que se establezcan a este derecho deben estar

debidamente motivadas. En segundo lugar, estas limitaciones deben ser

interpretadas de manera restrictiva, es decir, solo pueden operar en los casos

expresamente previstos en la ley, no por analogía o por interpretaciones

extensivas12.

Organismos internacionales y la Corte Constitucional han reconocido el valor

primordial del principio de máxima divulgación para la protección del derecho a la

información. Así, por ejemplo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

ha considerado que este es el principio rector del derecho de acceso a la

información, donde “ordena diseñar un régimen jurídico en el cual la transparencia

y el derecho de acceso a la información sean la regla general sometida a estrictas

y limitadas excepciones”13. En el mismo sentido, ha dicho la Corte Constitucional

que “La norma general es que las personas tienen derecho a acceder a la

información que reposa en las instituciones del Estado. Ello significa que las

normas que limiten el acceso a información deben ser interpretadas de manera

restrictiva y que toda limitación debe ser motivada”14.

12 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-1025 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 13 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, El derecho de acceso a la información el marco jurídico interamericano, OEA/Ser.L/V/II, CIDH/RELE/INF. 9/12, 7. Marzo de 2011, párr. 10. 14 Corte Constitucional Colombiana, sentencia C-491 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

Page 15: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

15

1.2.2. Los límites al derecho de acceso a la información

Como se desprende de las citas anteriores, si bien la publicidad de la información

es la regla, es posible que existan límites al acceso a la información. Estos límites,

en todo caso, deben cumplir ciertas condiciones para ser considerados válidos. En

este sentido, la Corte Interamericana, al interpretar el derecho de acceso a la

información reconocido en el artículo 13 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, ha señalado tres requisitos que deben tener las limitaciones a

este derecho15. Tales restricciones son las siguientes.

En primer lugar, las limitaciones deben estar previamente fijadas por ley como

medio para asegurar que no queden al arbitrio del poder público. Este requisito se

desprende también del propio texto de la Constitución Política de Colombia, cuyo

artículo establece que “Todas las personas tienen derecho a acceder a los

documentos públicos salvo los casos que establezca la ley” (subrayas añadidas).

Esta regla es reiterada por la Ley 1712 de 2014, la cual señala que podrá negarse

el acceso sobre determinada información, “siempre que dicho acceso estuviere

expresamente prohibido por una norma legal o constitucional” (artículo 19).

En segundo lugar, ha dicho la Corte Interamericana que las restricciones al

derecho de acceso a la información establecidas mediante ley deben responder a

un objetivo legítimo. Ha señalado además que los objetivos legítimos para efectos

de limitar el derecho de acceso a la información se encuentran previstos en el

artículo 13.2 de la Convención Americana, el cual permite que se realicen

restricciones necesarias para asegurar “el respeto a los derechos o a la reputación

de los demás” o “la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud

o la moral públicas”.

15 Supra nota 6, párrs. 89 a 91.

Page 16: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

16

La Constitución Política colombiana no establece objetivos que permitan la

limitación al derecho de acceso a la información. En cambio, la Ley estatutaria

1712 de 2014 sí señala los temas respecto de los cuales es posible establecer

excepciones a la publicidad de la información que está en poder del Estado. Se

trata de temas que especifican lo señalado por el artículo 13.2 de la Convención

Americana.

De acuerdo con dicha ley, puede negarse el acceso a información cuando su

revelación afecte derechos de terceros o intereses públicos. Ambas circunstancias

están definidas con detalle en la ley, con el propósito de que no puedan ser

interpretadas de manera amplia y por esa vía pueda hacerse inocuo el derecho de

acceso a la información pública. En efecto, según el artículo 18 de la Ley 1712 de

2014, podrá negarse el acceso a la información y se considera clasificada por

daño de derechos a personas naturales o jurídicas, cuando la revelación de esta

podría causar daño a los siguientes derechos: el derecho de toda persona a la

intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor

público; el derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad; y los

secretos comerciales, industriales y profesionales.

Por su parte, en virtud del artículo 19 de la Ley 1712 de 2014, podrá negarse el

acceso a la información y se considera de carácter reservado por motivos de

interés público respecto de los siguientes temas: defensa y seguridad nacional;

seguridad pública; relaciones internacionales; prevención, investigación y

persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga

efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso;

debido proceso e igualdad de las partes en los procesos judiciales; administración

efectiva de la justicia; derechos de la infancia y la adolescencia; estabilidad

macroeconómica y financiera del país, y salud pública.

Page 17: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

17

Finalmente, la Corte Interamericana ha establecido que las limitaciones al derecho

de acceso a la información no solo deben estar previstas en la ley y perseguir un

objetivo legítimo, sino que además deben ser necesarias y proporcionales. Ha

dicho al respecto:

“las restricciones que se impongan deben ser necesarias en una sociedad

democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un

interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo,

debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido.

Es decir, la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y

debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo,

interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del

derecho”16.

También la ley 1712 de 2014 señala distintas condiciones que tienen como

propósito garantizar que las limitaciones al derecho de acceso a la información

cumplan los requisitos de necesidad y proporcionalidad. Entre estas condiciones

se encuentran las siguientes: las limitaciones de información reservada deben ser

temporales, pues no pueden extenderse por más de 15 años; la reserva no aplica

respecto de la existencia de un documento, sino solo sobre su contenido; cuando

no todo el contenido de un documento sea reservado, deberá realizarse una

versión pública con todos aquellos apartes que no se consideren reservados; y

finalmente (y de especial relevancia para el tema del presente documento), “[l]as

excepciones de acceso a la información contenidas en la presente ley no aplican

en casos de violación de derechos humanos o delitos de lesa humanidad, y en

todo caso deberán protegerse los derechos de las víctimas de dichas violaciones”

(artículo 21 de la Ley 1712 de 2014).

16 Ibíd, párr. 91.

Page 18: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

18

Además de estas restricciones, la jurisprudencia constitucional ha identificado

otras. Ha dicho, por ejemplo, que el deber de reserva se aplica solo a los

servidores públicos, es decir que no cobija a los periodistas y en principio, la

reserva no autoriza al Estado para impedir la publicación de la información por

parte de la prensa. Adicionalmente, ha señalado que durante la vigencia del

período de reserva de la información, los documentos y datos deben ser

debidamente custodiados y mantenidos, con el fin de permitir su publicidad

posterior17.

1.2.3. Obligación de transparencia activa

El derecho de acceso a la información no se agota en el deber del Estado de

utilizar la reserva de la información como una herramienta excepcional. Además

de esta obligación negativa, existe una faceta positiva de este derecho, que exige

que los Estados pongan a disposición del público, de manera proactiva,

información sobre determinados asuntos. Según la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos, los Estados deben publicar de manera oficiosa información

sobre por lo menos los siguientes asuntos:

“(a) la estructura, funciones y presupuesto de operación e inversión del

Estado; (b) la información que se requiere para el ejercicio de otros

derechos—por ejemplo, la que atañe a la satisfacción de los derechos

sociales como los derechos a la pensión, a la salud o a la educación—; (c)

la oferta de servicios, beneficios, subsidios o contratos de cualquier tipo; y

(d) el procedimiento para interponer quejas o consultas, si existiere”18.

La Ley 1712 de 2014 también desarrolla esta faceta del derecho de acceso a la

información. Así, en primer lugar, esta ley define una serie de sujetos que se

17 Supra nota 14. 18 Supra nota 13, párr. 32.

Page 19: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

19

encuentran obligados a revelar información, entre los que se incluye a todas las

entidades públicas, los órganos independientes o autónomos y de control, las

personas naturales y jurídicas que presenten funciones públicas, los partidos y

movimientos políticos y las entidades que administren instituciones parafiscales,

fondos o recursos de naturaleza u origen público (artículo 5). En segundo lugar,

determina información mínima obligatoria que estos sujetos deben publicar,

relacionada con la estructura de estos sujetos obligados, su contratación y sus

servicios, procedimientos y funcionamiento (artículos 9 a 11).

1.3. Alcances específicos del derecho de acceso a la información en

el proceso de transición en Colombia.

Hasta ahora se han expuesto aquellas reglas del derecho de acceso a la

información que rigen de manera general y no tienen alguna relación concreta con

un contexto en el que se realiza tránsito de un conflicto armado interno hacia una

situación de paz. En esta sección se expondrán las reglas existentes acerca del

alcance del derecho de acceso a la información en esta clase de situaciones.

Como se mencionó antes, el análisis del derecho a la información en contextos de

transición ha estado centrado en la vinculación que existe entre este derecho y la

satisfacción del derecho a la verdad.

Para iniciar, conviene mencionar que el derecho a la verdad ha sido ampliamente

reconocido por el derecho internacional y por el derecho interno. Encuentra su raíz

en el derecho internacional humanitario. En efecto, el Protocolo I Adicional a los

Convenios de Ginebra hace referencia al derecho de los familiares de las

personas desparecidas a conocer la suerte de sus miembros19.

19 Al respecto, el artículo 32 del mencionado tratado dice lo siguiente: “En la aplicación de la presente Sección [sobre personas desaparecidas y fallecidas], las actividades de las Altas Partes contratantes, de las Partes en conflicto y de las organizaciones humanitarias internacionales mencionadas en los Convenios y en el presente Protocolo deberán estar motivadas ante todo por el derecho que asiste a las familias de conocer la suerte de sus miembros”.

Page 20: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

20

Así, los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de

violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de

violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y

obtener reparaciones, aprobados por la Asamblea General de Naciones Unidas,

reconocen como derecho de las víctimas acceder a información sobre las

violaciones de derechos humanos y sobre los mecanismos de reparación. Al

respecto, el principio 10 señala lo siguiente:

“Los Estados han de arbitrar medios de informar al público en general, y en

particular a las víctimas de violaciones manifiestas de las normas

internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho

internacional humanitario, de los derechos y recursos que se tratan en los

presentes Principios y directrices básicos y de todos los servicios jurídicos,

médicos, psicológicos, sociales, administrativos y de otra índole a los que

pueden tener derecho las víctimas. Además, las víctimas y sus

representantes han de tener derecho a solicitar y obtener información sobre

las causas de su victimización y sobre las causas y condiciones de las

violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos

humanos y de las violaciones graves del derecho internacional humanitario,

así como a conocer la verdad acerca de esas violaciones”20.

Otros organismos internacionales también han reconocido el derecho de las

víctimas a acceder a información sobre vulneraciones de derechos. A modo de

ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que el

derecho a la verdad se fundamenta en el derecho de acceder a la información, así

20 Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, aprobados por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005 por medio de la Resolución 60/147.

Page 21: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

21

como en el derecho de acceso a la administración de justicia (reconocidos en los

artículos 8, 13 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)21.

De manera similar a la Corte Interamericana, la Corte Constitucional ha

reconocido la relación que tiene el derecho de acceso a la información y el

derecho a la verdad. Al respecto, ha sostenido que el acceso a la información es

“una herramienta esencial para la satisfacción del derecho a la verdad de las

víctimas de actuaciones arbitrarias y de violaciones de derechos humanos y para

garantizar el derecho a la memoria histórica de la sociedad”22.

De la relevancia del derecho de las víctimas a la verdad se desprenden

importantes reglas. Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos

ha sostenido que no es admisible la reserva frente a documentos que contengan

información útil para la investigación de violaciones de derechos humanos y

derecho internacional humanitario. Al respecto, ha dicho:

“[E]n caso de violaciones de derechos humanos, las autoridades estatales

no se pueden amparar en mecanismos como el secreto de Estado o la

confidencialidad de la información, o en razones de interés público o

seguridad nacional, para dejar de aportar la información requerida por las

autoridades judiciales o administrativas encargadas de la investigación de

procesos pendientes”23.

Adicionalmente, también se han valorado positivamente el uso de mecanismos

que tienen como propósito reconstruir la verdad de violaciones de derechos

humanos. Al respecto, también la Corte Interamericana de Derechos Humanos

21 Supra nota 6, párr.201. 22 Corte Constitucional, sentencia T-511 de 2010. 23 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2003 (Fondo, reparaciones y costas). Serie C No. 101, párr. 180.

Page 22: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

22

“En cuanto al establecimiento de una Comisión Nacional de Verdad, la

Corte considera que es un mecanismo importante, entre otros existentes,

para cumplir con la obligación del Estado de garantizar el derecho a

conocer la verdad de lo ocurrido. En efecto, el establecimiento de una

Comisión de Verdad, dependiendo del objeto, el procedimiento, la

estructura y el fin de su mandato, puede contribuir a la construcción y

preservación de la memoria histórica, al esclarecimiento de hechos y a la

determinación de responsabilidades institucionales, sociales y políticas en

determinados períodos históricos de una sociedad”24.

Como puede observarse, existe un amplio desarrollo de las implicaciones del

derecho de acceso a la información en contextos de transición de un conflicto

armado interno hacia una situación de paz, en particular en lo relacionado con el

derecho de las víctimas y de la comunidad en general de conocer lo sucedido. En

estos casos, el acceso a la información es un fin en sí mismo, es decir, constituye

un derecho a conocer la verdad, el cual el Estado tiene la obligación de satisfacer,

para lo cual será muy importante que no guarde en reserva documentos que

contengan información sobre graves violaciones de derechos humanos y que

pueda utilizar mecanismos como las comisiones de la verdad.

III. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN EN CONTEXTOS EN

TRANSICIÓN: REFLEXIONES ACADÉMICAS Y ESTUDIOS COMPARADOS

En el siguiente acápite, se realizará un análisis comparado de distintos procesos

de transición, en donde se estudiarán las medidas referentes al derecho de

acceso a la información que adoptaron estas naciones con el fin de garantizar el

Derecho a la Verdad.

24 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Sentencia de 4 de julio de 2007 (Fondo, reparaciones y costas). Serie C No. 166, párr. 128.

Page 23: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

23

La selección de los casos a analizar se realizó con base en dos criterios: 1) la

trascendencia de estos procesos para el derecho internacional; y 2) las

circunstancias afines que dichos procesos pueden haber tenido con el caso

colombiano; bien sea por la naturaleza de los hechos que rodearon el proceso de

transición, o por las características particulares del país. En este sentido, se

procederá a analizar la importancia del derecho de acceso a la información en

cinco procesos de transición, que se estudiarán en orden cronológico, y que se

llevaron a cabo en distintos países de América y África.

De esta manera, en primer lugar, se realizará un análisis del proceso de transición

surtido en Brasil luego del desmonte de la dictadura a la instauración de la

democracia. Este es el único caso de los que se tomó que no implica la transición

de una situación de conflicto a un posconflicto, y fue seleccionado debido al

importante reconocimiento que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

realizado del papel que ha jugado el derecho de acceso a la información en la

consolidación de la verdad en este proceso.

En segundo lugar, se presentará uno de los procesos de paz insignia en a nivel

mundial por su compromiso con la garantía del derecho a la verdad y la

instauración de comisiones de verdad: el proceso de paz en Sudáfrica. En tercer

lugar, se seleccionó uno de los más importantes procesos de justicia transicional

de la región latinoamericana, el proceso de El Salvador, el cual a su vez goza de

gran importancia por la relevancia que el acceso a la información representó para

la labor de su comisión de la verdad, lo que se logró materializar en una gran

cantidad de documentos desclasificados que contribuyeron al esclarecimiento de

gran parte del conflicto en este país.

En cuarto lugar, se analizará el proceso de transición de Guatemala, el cual es de

gran importancia para el caso colombiano, toda vez que, al igual que El Salvador,

al tratarse de países que comparten una región geográfica y características socio-

Page 24: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

24

económicas, políticas y culturales similares a las colombianas, pueden brindar un

panorama más cercano a la realidad de los problemas que quizás afronte el

proceso de paz en Colombia.

Por último, se estudiará uno de los procesos de paz más recientes en el

continente africano: el proceso de paz de Uganda, el cual refleja la importancia

que se le ha reconocido en los últimos años al derecho de acceso a la información

en los procesos de paz en el mundo.

3. 1. Brasil

3.1.1. Descripción general de la transición en Brasil

El caso de Brasil resulta bastante paradigmático para nuestro contexto. En 1964

en la República de Brasil se llevó a cabo un golpe de Estado que trajo consigo una

dictadura militar que se extendió hasta la elección del presidente Tancredo Neves

en 1985. Sin embargo, al analizar el proceso de justicia transicional que se llevó a

cabo tras la dictadura, se evidencia que el mismo ha sido de gran lentitud, y hasta

el día de hoy la sociedad brasilera aún busca esclarecer la totalidad de los eventos

ocurridos durante la dictadura militar25. Esta falta de compromiso con la garantía

del derecho a la verdad puede deberse, entre otras razones, a una política de

olvido promovida por las fuerzas armadas, que trascendió incluso a los tiempos de

la democracia debido al gran poder político que éstas siguieron acumulando

incluso años después de la dictadura militar, obligando así a que los gobiernos

civiles apoyaran las políticas de olvido y no priorizaran el derecho a la verdad.

25 DRUMOND, Mario, Transitional Justice In Brazil: From military rule to a new constitucional order. En: revista

Universitas Relações Internacionais, Brasília, v. 9, n. 2, (julio de 2011), págs. 207-237.

Page 25: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

25

En 1979 el gobierno brasilero, aún durante la dictadura, sancionó la ley de

amnistía conocida como la ley no. 6.683. Esta norma implicó un significativo

primer paso en lo que sería la transición hacia un régimen democrático que se iría

concretando poco a poco: en 1985 con la elección democrática del primer

presidente civil en más de 20 años y en 1988 con la promulgación de una nueva

constitución preocupada por la protección de los Derechos Humanos.

Sin embargo, no fue sino hasta 1995, con la ley No. 9140, en que el Estado fue

tomando una posición de rendición de cuentas frente a lo sucedido durante la

dictadura. Con el establecimiento de la Comisión Especial sobre Muertos y

Desaparecidos Políticos, y posteriormente con la Comisión de la Amnistía, parecía

que entonces el Estado se encontraba comprometido con esclarecer los hechos

sucedidos durante la dictadura, y proteger a las víctimas de los mismos.

3.1.2. Ley de Acceso a la Información Pública

A pesar de las medidas que poco a poco fue adoptando el gobierno brasilero para

garantizar el Derecho a la Verdad, como la creación de la Comisión Especial sobre

Muertos y Desaparecidos Políticos, en 2010, tras el fallo de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gómez Lund, quedó en

evidencia que estos intentos del gobierno brasilero por esclarecer los hechos de la

dictadura y reparar a sus víctimas, no habían sido completamente fructuosos. El

24 de noviembre de 2010 la Corte Interamericana declaró que el gobierno de

Brasil era internacionalmente responsable, en el caso Gómez Lund y Otros

(“Guerrilha do Araguaia”) Vs. Brasil, por las violaciones de distintos derechos

consagrados en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, esto debido

a la desaparición de varios miembros de sectores opositores al gobierno. Dentro

de los derechos analizados por la Corte Interamericana se encontraba el Derecho

de acceso a la información, el cual el gobierno brasilero había vulnerado debido a

Page 26: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

26

que su Ley Nº 6.683/79 (Ley de Amnistía), junto al actuar administrativo de las

diversas entidades del estado, habían impedido que se esclarecieran los hechos

sobre las desapariciones de estas personas26.

Sin embargo, cuando la Corte Interamericana realizó el análisis respecto a las

medidas de reparación que se debían tomar, la Corte encontró que el 5 de mayo

de 2009, la Presidencia de la República Brasilera había presentado ante el

Congreso el proyecto de ley No. 5.228/09, el cual buscaba dar un nuevo

tratamiento al derecho a la información, privilegiando la garantía de acceso a la

información como regla general y proponiendo una reducción de los plazos

previstos para la reserva de documentos. Por esta razón, la Corte encontró que no

era necesaria la adopción de otro tipo de medidas de reparación respecto al

derecho de acceso a la información27.

De igual manera, cuando se entró a analizar la necesidad de crear una Comisión

de la Verdad, como lo habían solicitado los representantes de las víctimas y la

Comisión Interamericana, la Corte encontró que un proyecto de ley que cumplía

con estos requisitos ya se encontraba en curso en el congreso brasilero28.

Los dos proyectos de ley de los que habla el gobierno brasilero en el caso Gómez

Lund, y que la Corte Interamericana entendió que cumplían con los requisitos

necesarios para reparar adecuadamente los daños causados por la vulneración

del derecho de acceso a la información pública y al derecho a la verdad, fueron

sancionados el 18 de noviembre de 2011 por la entonces presidenta Dilma

Rouseff, y hoy en día se conocen como la ley 12.527 y 12.528, la Ley de acceso a

la información pública y la ley que creó la Comisión Nacional de la Verdad.

26 Supra nota 6, párr. 294. 27 Ibíd, párr. 292, 293. 28 Ibíd, párr. 293.

Page 27: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

27

Un aporte destacable de la Ley de Acceso a la información brasilera fue la

estipulación de una prohibición de reserva respecto de aquellos documentos que

tengan relación con violaciones de derechos humanos29. Si bien este es hoy en

día un principio internacional de las leyes de acceso a la información, y leyes

como la colombiana (promulgada en 2014) ya lo incluyen, lo cierto es que para el

2011 la ausencia de este tipo de disposiciones en las legislaciones de distintos

países era uno de los principales obstáculos para la aplicación de normas de

libertad de acceso a la información.

Vale recalcar que el caso brasilero tiene una especial relevancia porque hace

evidente la relación existente entre derecho de acceso a la información y derecho

a la verdad, toda vez que, si bien la dictadura militar terminaría en 1985, la

influencia de estos en el poder permitió que los gobiernos democráticos siguientes

hicieran caso omiso a la liberación de información primordial para las víctimas,

generando así una clara vulneración al derecho a la verdad que sólo se podría

solucionar con la desclasificación de dichos documentos. Por esta razón, en el

caso brasilero la garantía del derecho de acceso a la información juega un

importante papel para la garantía del derecho a la verdad, y así lo entiende la

Corte Interamericana cuando afirma que para este caso la Ley de Acceso a la

Información promovida por el gobierno funge como una eficaz medida de

reparación.

Así mismo, se considera que no es accidental el hecho de que esta ley sea

sancionada el mismo día que la ley que crea la Comisión de la Verdad brasilera,

toda vez que hace evidente la necesidad de una articulación entre estos dos

mecanismos para garantizar una verdad plena a la sociedad de este país y la

comunidad internacional, pues la labor de esta comisión a la verdad se vería

truncada e incompleta sin una ley de acceso a la información que permita a los

29 Presidencia de la República de Brasil, Ley Nº 12.527, de 18 de noviembre de 2011, Arts. 21 y 31.

Page 28: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

28

ciudadanos acceder a estos documentos que históricamente los militares se

habían negado a entregar.

3.1.3. Lecciones del caso de Brasil

El caso brasilero muestra que la creación de una comisión de verdad no puede ser

el único mecanismo con el que se busque garantizar el derecho a la verdad en el

marco de procesos de transición. Por esta razón, la Corte Interamericana valoró la

necesidad de la creación de una ley de acceso a la información pública, pues

encontró que las distintas comisiones de verdad que había creado el gobierno de

Brasil para esclarecer los hechos de las dictaduras militares no habían sido

suficientes para garantizar el derecho a la verdad. Pues, debido a la ley de

amnistía, muchos documentos de gran relevancia gozaban aún de carácter

reservado.

Por último, respecto a la eficiencia de la actual ley de acceso a la información,

cabe afirmar que en estos seis años en general han sido más los comentarios

positivos que ésta ha recibido que los negativos. Sin embargo, hay quienes

afirman que la ausencia de un órgano independiente que se encargue

exclusivamente de garantizar el cumplimiento de esta norma es uno de los

obstáculos principales que enfrenta la aplicación de la misma, y que hace que en

muchos casos las entidades puedan negarse impunemente a entregar la

información requerida argumentando que esta se encuentra bajo alguna de las

causales de reserva30.

30 Article 19; “Os 5 anos da lei de accesso á Informacao. Uma análise de casos de transparencia”; 2017.

Tomado de: https://www.article19.org/resources.php/resource/38751/en/brazil:-five-years-of-the-access-to-

information-law

Page 29: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

29

3.2. Sudáfrica

3.2.1. Descripción general de la transición en Sudáfrica

El caso surafricano es quizás el proceso de transición más conocido de nuestros

tiempos, y no es para menos, la relevancia que este proceso conlleva no se debe

únicamente al logro de poner fin a uno de los más grandes rezagos de la

colonización europea -el apartheid-, sino también al el papel preponderante que

jugó el derecho a la verdad dentro del mismo, derecho que hasta entonces había

jugado un ocupado un puesto en los demás procesos de justicia transicional31.

En 1947, el National Party surafricano, de ideología claramente racista y

supremacista, ganó las elecciones de gobierno al United Party, quienes hasta ese

entonces habían gobernado el país africano. Aunado a esto, el United Party se

dividió en distintos grupos, de los cuales los más radicales pasaron a hacer parte

del National Party, otorgándole más poder a este para así poder aplicar una serie

de medidas de segregación que comenzarían con la creación de un registro racial

en el que cada quien debía registrarse como blanco, negro, malayo, indio, chino u

otro asiático. Más tarde, en 1949 se prohíben los matrimonios interraciales y se

castiga como delito las relaciones sexuales entre individuos de razas distintas.

En 1950, la “Ley de Registro de Población”, reserva ciertos distritos en las

ciudades donde sólo podían habitar los blancos, obligando a los no blancos a

emigrar a los distritos especiales creados para gente de color, desplazándolos así

a pequeñas zonas rurales (bantustanes).

31 IBAÑEZ, Jorge, Justicia Transicional y las Comisiones de la Verdad, Biblioteca de Derechos Humanos,

Instituto Berg. 2014, pág. 96.

Page 30: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

30

Más tarde, en 1953, se aplicaría todo tipo de medidas de distinción racial, las

cuales llevarían la discriminación no sólo a nivel territorial de segregación

habitacional, sino a una forma de discriminación diaria en todos los lugares que

eventualmente pudieran compartir los blancos con personas de otras razas. De

este modo, la gente de color pasó a ser extranjera en las zonas urbanas de su

propio país, y necesitaban de un pase de movilización que les permitiera acceder

al área urbana, en la cual, además, debían que reducir sus interacciones

únicamente a los lugares que estuvieran expresamente permitidas para gente de

color: hospitales, escuelas, restaurantes y demás32.

Así las cosas, mientras que los sudafricanos de raza blanca (un 17.7% de la

población) ocupaban prácticamente todo el territorio sudafricano, reservándose las

mejores tierras, la mayoría negra se veía reducida a los "ghettos" urbanos y a

enclaves llamadas con el eufemismo de "Bantu Homelands" o “batustantes”,

los cuales ocupaban el 13 por ciento del territorio del país, en las peores tierras,

carentes de infraestructura económica, de beneficios sociales y de recursos

naturales33.

Este tipo de segregación creo un descontento general en la población de color

sudafricana, descontento que en un principio se manifestó por medios legales y

protestas pacíficas, pero que con el recrudecimiento de las políticas de

segregación y las medidas represivas contra la protesta pacífica -como las Ley de

Enmienda de Leyes Criminales de 1953 y la Ley de Organizaciones Ilegales de

196034-, terminó por convertirse en una verdadera guerra urbana en las calles de

Sudáfrica, en donde grupos de africanos de color armados se enfrentaban casi

diariamente con la policía blanca sudafricana.

32 Sudáfrica: su difícil camino hacia la libertad; Revista Relaciones Internacionales – No. 49 (segmento digital),

Instituto de Relaciones Internacionales – UNLP-; 2015 [Revisado 20 de noviembre de 2017]; págs, 8-9.

Disponible en internet:

http://www.iri.edu.ar/revistas/revista_dvd/revistas/cd_revista_49/historia/Sud%C3%A1frica.pdf 33 Ibíd, Pág. 10. 34 Ibíd.

Page 31: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

31

Dentro de los distintos grupos armados que surgieron como oposición a las

medidas del apartheid, quizá el más importante fue el Congreso Nacional Africano,

grupo que, si bien fue fundado en 1912 con el fin de defender los derechos civiles

de la población negra de forma no violenta, en 1961, luego de la masacre de

Sharpeville de 1960, formaría una facción militar llamada Lanza de la Nación, que

terminaría siendo uno de los actores más importantes de este conflicto35.

En 1979, con la con la llegada al poder del primer ministro P.W. Botha, se daría

inicio a una serie de medidas de desmantelamiento progresivo del apartheid, que

verían sus mayores logros en la presidencia de Frederik De Klerk, sucesor de

Botha y quien pondría fin al periodo de Estado de Emergencia en 1990,

levantando la censura impuesta al Congreso Nacional Africano y al Partido

Comunista y liberando a Nelson Mandela36.

Esta serie de reformas adoptadas por el entonces presidente De Klerk, llevarían

paulatinamente al referendo constitucional de 1992, en el cual el pueblo

surafricano aprobaría la concesión de facultades al Gobierno para adelantar

negociaciones de una nueva Constitución con la participación del Congreso

Nacional Africano. Esta constitución proclamaría, en su mismo preámbulo, la

urgencia de conciliación para superar los conflictos del pasado37.

3.2.2. Comisiones de Verdad y Reconciliación Surafricanas

En 1994 sería elegido como presidente de la República Surafricana una de las

figuras más importantes del Congreso Nacional Africano, Nelson Mandela, cuyo

35 Ibíd., pág. 13. 36 CASTILLEJO, Alejandro. Los Archivos del Dolor. Ensayos sobre la violencia y el recuerdo en la Sudáfrica contemporánea. Universidad de los Andes, Facultad de Ciencias Sociales. Centro de Estudios Socioculturales – CESO. 2009. 37 Supra nota 6, págs. 94.

Page 32: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

32

compromiso político llevo a la creación de diversas enmiendas judiciales y

administrativas que buscaban materializar la reconciliación que buscaba el pueblo

africano y que se había plasmado en la nueva constitución. Dentro de estas

diversas medidas, quizá la más recordada sea el “Promotion of National Unity and

Reconciliation Act, No. 34 of 1995”, ley que crearía la emblemática Comisión para

la Verdad y Reconciliación de Suráfrica38.

El éxito de esta Comisión de Verdad se debió tanto al compromiso del gobierno de

Mandela como a la gran necesidad histórica que existía por curar las heridas que

había dejado el apartheid, y que habían generado una fuerte división en todo el

país surafricano. Necesidad que en muchos procesos primó incluso por encima

del deber judicial de impartir justicia39.

La Comisión de Verdad surafricana ha sido denominada como “la más grande

encuesta de violaciones a derechos humanos realizada en el mundo”. Esto se

debe a que, a diferencia de muchas otras comisiones de verdad, la comisión

surafricana funcionó por medio de audiencias públicas, que incluso fueron

grabadas y transmitidas por la televisión nacional. Como consecuencia de este

arduo proceso, se recopiló una gran cantidad de documentación, tanto en videos

de las audiencias como en el documento final que recopilaría toda la información

obtenida por la comisión de verdad, y el cual se compiló en 7 volúmenes de más

de 3000 páginas. Toda esta información representa una parte fundamental en la

historia surafricana del siglo XX, pues logró esclarecer información de lo sucedido

entre 1960 y 1993 en el país surafricano40.

38 Chapter 2, “Promotion of National Unity and Reconciliation of South Africa”, Act, No. 34 of 1995. 39 RAJU, Reggi “The road to unity and Social Justice: gathering, accessing and preserving Truth and

Reconciliation Commission (TRC) records”, , World Library and Information Congress: 76th IFLA General

Conference and Assembly, 2010, pág. 2. 40 Ibíd., pág. 3.

Page 33: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

33

Debido a la gran importancia de la información recopilada por la Comisión de la

Verdad, esta buscó la forma de optimizar la accesibilidad a estos documentos.

Para esto, es preciso resaltar el papel activo que jugó la Comisión de la Verdad,

no sólo en sus recomendaciones que iban dirigidas a este fin, sino en la presión

política que se ejerció para que el parlamento creara dos leyes sumamente

importantes enfocadas a garantizar la mayor accesibilidad a estos documentos de

gran relevancia histórica.

La primera de estas leyes crearía el Archivo Nacional de Suráfrica (Act.3 of 1996),

mientras que la segunda se encargaría de crear medidas que facilitaran el acceso

a la información (Ley de Promoción de Acceso a la Información - Act 2. of 2000).

Aunado a estos mecanismos legislativos, la Comisión de Verdad continuó

ejerciendo un papel fundamental durante el proceso de permitir el pleno acceso a

la información recolectada durante sus años de actividad. Así pues, la Comisión

de la Verdad realizó sugerencias al Archivo Nacional sobre la transcripción de las

audiencias y las decisiones de amnistía, así como solicitando la inclusión de toda

esta documentación en la página web del archivo nacional y la descentralización

de esta información con la ayuda de Centros de Memoria a lo largo del país. Todo

esto, con el fin de garantizar el acceso a la información tanto virtual como física41.

Hoy en día, toda esta información se encuentra disponible de forma digital en la

página del Departamento de Justicia de Suráfrica, así como en Traces of Truth,

una página web diseñada en conjunto por la ONG South African History Archive, y

la Universidad Wits42.

41 Ibíd., pág. 4. 42 Ibíd., pág. 5.

Page 34: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

34

3.2.3. Ley de Acceso a la Información y Reparación en el caso

surafricano

Aunado a la relevancia de las Comisiones de Verdad en el caso surafricano, es

importante resaltar el papel que la ley de Acceso a la Información ha jugado a la

hora de reparar a las víctimas del apartheid. Para esto, debemos referirnos a uno

de los capítulos menos conocidos del proceso de paz en este país: el proceso

largo y tedioso de reparación a las víctimas.

Luego del exitoso proceso llevado a cabo con las comisiones de verdad, Suráfrica

enfrentó un gran inconveniente a la hora de reparar a las víctimas que había

dejado el conflicto. La razón de esta dificultad se debe, en gran medida a la falta

de diálogo y coordinación entre el gobierno, las ONGs y las mismas víctimas. De

este modo, una vez que las víctimas vieron que los diálogos con el gobierno

comenzaron a verse truncados, y no estaban produciendo el efecto deseado para

la reparación administrativa, éstas decidieron pasar al activismo legal contra el

Estado, dentro del cual uno de los procesos más importantes fue el iniciado por un

grupo de ayuda a víctimas denominado Khulumani Western Cape, el cual, gracias

a la ley de Acceso a la Información43, ha podido llevar a cabo importantes

procesos en busca de la reparación de víctimas del conflicto surafricano44.

El 14 de agosto de 2002, el Khulumani Western Cape realizó una petición bajo los

términos de la Ley de Acceso a la información surafricana preguntando cuáles

eran las políticas gubernamentales de reparación para las víctimas. Bajo el

término de esta ley, los ciudadanos pueden solicitar acceso a cualquier documento

gubernamental que no esté restringida por ley. Las entidades gubernamentales

43 Parliament of South Africa. Access to Information Act. Act. No. 2 of 2000. 44 COLVIN, Christopher. Overview of the reparations program in South Africa. En: DE GREIFF, Pablo. The

Handbook of Reparations. Oxford University Press, International Center for Transitional Justice. 2006., pág.

203.

Page 35: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

35

tienen 90 días para responder esta petición o dar alguna razón por la cual no

puedan brindar dicha información.

En el caso de Khulumani, los 90 días pasaron sin respuesta alguna. Cumplidos

estos, y tomando este silencio administrativo como una negativa, la organización

apeló esta decisión, lo que los llevó a tener una reunión con el Ministro de Justicia

Penuell Maduna, quien vio entonces la necesidad de escuchar las peticiones de

Khulumani para implementar por primera vez políticas de reparación en Sudáfrica.

Con este precedente, la organización Khulumani convirtió la Ley de Acceso a la

Información en su herramienta más poderosa para conseguir reparación para las

víctimas del apartheid, e incluso se encarga ahora de asesorar a otras

organizaciones como The Legal Resource Centre y Jubilee South Africa45.

De este modo, en Sudáfrica las organizaciones civiles, han convertido el

Promotion Act of Information Access (PAIA) en su estandarte para exigir al

gobierno la implementación de políticas de reparación a las víctimas del apartheid,

así como han sabido hacer uso de esta herramienta para realizar un control

ciudadano a los fondos destinados para la reparación en cada una de las regiones

del país sudafricano. Hoy en día se conoce al Khulumani Support Group como una

de las organizaciones civiles más importantes a nivel mundial por su activismo

jurídico, civil y político en pro de la reparación de las víctimas del apartheid y del

libre acceso a los documentos de interés público46.

45 Cetre for The Study of Violence and Reconciliation (CSVR). Southern Africa Reconciliation Project: Khulumani Case Study. 2004. págs. 14-15 [Revisado 10 noviembre 2017]. Disponible en Internet: http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download;jsessionid=844D4CA4F1CAB246CDA50E62078F147D?doi=10.1.1.455.7876&rep=rep1&type=pdf 46 Khulumani Support Group. Shadow Report 2013/2014 [Revisado 10 noviembre 2017]. Disponible en Internet: http://www.khulumani.net/active-citizens/item/1057-the-sharpeville-commemoration-a-view-and-concerns-from-khulumani-sharpeville-committee.html

Page 36: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

36

3.2.4. Barreras al pleno Acceso a la Información en Suráfrica

Si bien la Comisión de Verdad Surafricana buscó la forma de garantizar el acceso

a la información recopilada durante los procesos de verdad, hay quienes afirman

que, en este proceso se han presentado ciertas barreras que han impedido que el

acceso a esta información sea pleno. Estas barreras pueden agruparse en tres

grandes problemas:

1. Existen muchos archivos relevantes para la reconstruir de la memoria

histórica del país que se encuentran en archivos privados de universidades

o instituciones a los cuales no todas las personas tienen acceso.

2. Durante, antes, y después del proceso de Justicia Transicional en Suráfrica,

muchos funcionarios y personas interesadas en que no se conocieran

ciertos informes oficiales del apartheid, destruyeron enormes cantidades de

documentos.

3. Hoy en día, debido a la excepción que crea la Ley de Acceso a la

Información para “documentos de contenido sensible”, en más de una

ocasión el Departamento de Justicia se ha negado a entregar cierta

información solicitada por ONGs o particulares, e incluso ha retirado

grandes cantidades de información que antes se encontraba disponible

para el dominio público bajo este mismo argumento47.

3.3. El Salvador

3.3.1. Descripción general de la transición en El Salvador

El 16 de enero de 1992, el Estado de El Salvador puso fin a más de doce años de

conflicto, con la firma de los Acuerdos de Paz de Chapultepec con el Frente

47 Ibíd. 6.

Page 37: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

37

Farabundo Martí para la Liberación Nacional. Posteriormente, el 15 de marzo de

1993, La Comisión de Verdad de el Salvador presentó su reporte final, el cual

incluía recomendaciones diseñadas para reparar a las víctimas de la violencia

política ocurrida entre los años 1980 a 1991. Esta comisión estuvo compuesta

enteramente por personalidades extranjeras, y su objetivo se encontraba enfocado

más en garantizar los derechos de verdad y reconciliación que en el componente

de justicia, como bien se indica en el artículo 2 de los acuerdos de México que

consagra los objetivos de la comisión de verdad:

“Investigar graves hechos de violencia ocurridos desde 1980, cuya huella

sobre la sociedad reclama con mayor urgencia el conocimiento público de la

verdad (teniendo en cuenta): a) la singular trascendencia que pueda

atribuirse a los hechos a ser investigados, sus características y repercusión,

así como la conmoción social que originaron; y b) La necesidad de crear

confianza en los cambios positivos que el proceso de paz impulsa y de

estimular el tránsito hacia la reconciliación nacional48.”

Estas facultades fueron confirmadas más tarde en los acuerdos de Chapultepec,

en su artículo 5, y consagraron dos de los aspectos que más se le critican al

proceso de paz del salvador: 1) que hayan comisiones enteramente constituidas

por personas extranjeras, que si bien facilitó una mirada objetiva sobre el conflicto

de El Salvador no permitió que la misma fuera constituida por un tiempo lo

suficientemente extenso para garantizar que las observaciones realizadas se

cumplieran, y 2) que las comisiones de verdad no tuvieran un enfoque de justicia

ni facultades de reparación, más allá de las recomendaciones realizadas por el

gobierno y que éste nunca acogió en su totalidad49.

48 Acuerdos de México. Abril de 1991, art. 2; 49 CEBALLOS, Marcela. Comisiones de la Verdad y Transiciones de Paz. Salvador, Guatemala, Suráfrica y

posibilidades para Colombia. 2009. Medellín Colombia, págs. 68 y 69.

Page 38: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

38

Lo anterior hizo que el éxito de la comisión de verdad salvadoreña estuviese de

alguna manera supeditado al éxito del proceso de paz, y de la voluntad del

Estado, en su totalidad, para acoger las recomendaciones realizadas por dicha

comisión, de tal modo que, si bien esta tenía gran libertad en su labor

investigativa, sus funciones en la práctica se vieron de alguna manera truncadas

por su labor únicamente investigativa. De hecho, tan poca fue la importancia que

se le dio a la Comisión de Verdad para El Salvador, que tan sólo 5 días después

de emitido el informe de la Comisión en 1993, el ejecutivo presentó a la Asamblea

General una ley de amnistía general para todos los crímenes políticos cometidos

durante el conflicto armado, limitando así el alcance de los hallazgos y

recomendaciones realizados por la Comisión de Verdad respecto a la apertura de

procesos judiciales50.

3.3.2. Debilidades de la Comisión de Verdad de El Salvador

Aunado a los problemas ya mencionados respecto a la falta de capacidades para

garantizar el derecho a la justicia, así como al carácter netamente internacional de

la Comisión para la Verdad de El Salvador, hay quienes resaltan que otros

factores como la falta de diálogo entre la comisión para la verdad, la población

civil, las ONGs y las instituciones políticas, es otros de los factores que llevó al

fracaso del proceso de El Salvador en cuanto a la transmisión de la verdad se

refiere51.

Como veremos enseguida, el principal error de la Comisión de Verdad de El

Salvador fue su falta de conexión tanto con la ciudadanía salvadoreña como con la

misma clase política y dirigente. Sin embargo, cabe resaltar que la Comisión de

50 Ibid, pág 69. 51 SEGOVIA, Alexander. The Reparations Proposals of the Truth Commissions in El Salvador and Haiti: A

history of noncompliance, págs. 156-162. En: DE GREIFF, Pablo. The Handbook of Reparations. Oxford

University Press, International Center for Transitional Justice. 2006., pág. 203.

Page 39: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

39

Verdad de El Salvador tuvo ciertos logros de gran importancia en el campo

internacional. Por ejemplo, uno de los hechos más memorables que se presentó

como una gran muestra de la efectividad de esta comisión, fue la desclasificación

de 12.000 documentos realizada en 1993 por el entonces presidente de Estados

Unidos, Bill Clinton. Estos documentos se encontraban relacionados con 32 casos

investigados por la Comisión de la Verdad de El Salvador. Muchos de estos

documentos siguen disponibles en los archivos nacionales y la biblioteca del

congreso de EE.UU52.

Esta postura afirma que la comisión para la verdad trabajó aisladamente,

concentrándose en elaborar el informe final que se le había encomendado, lo que

trajo como resultado un informe que no contaba con voluntad política de quienes

presidirían los gobiernos futuros de El Salvador, toda vez que estas eran

imposiciones que no habían derivado directamente del diálogo entre el FMLN y el

gobierno, que además habían sido elaboradas por extranjeros ajenos a la realidad

del país, y que ya no se encontraban en el mismo. Por todas estas razones, las

distintas instituciones y partidos políticos sentían como ajenas a sus objetivos las

recomendaciones hechas por la Comisión de Verdad53.

Por otro lado, encontramos que, como consecuencia del trabajo aislado de la

Comisión para la Verdad de El Salvador, el informe final no logró repercutir

directamente en la población civil, lo cual conllevo a que la ciudadanía no fuera un

factor de relevancia a la hora de presionar al gobierno salvadoreño para cumplir

las recomendaciones dadas por la Comisión para la Verdad, pues los ciudadanos

de El Salvador simplemente no conocían el contenido de estas recomendaciones,

52 Portal web Oraciones Incompletas, University of Washington, Center for Human Rights. Documentos desclasificados de la CIA alegan graves abusos cometidos por Ochoa Pérez y cómplices [Revisado 10 noviembre 2017]. Disponible en internet en: https://unfinishedsentences.org/es/cia-ochoa-documents/ 53 Supra nota 51.

Page 40: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

40

y esto se debió a la ausencia de canales de comunicación entre la Comisión para

la Verdad y la población civil salvadoreña54.

Por último, la elaboración de políticas de reparación que simplemente no podían

ser puestas en práctica, pues buscaban un fondo de reparación financiado en su

mayoría con dineros extranjeros, es el resultado natural de la falta de

comunicación entre la Comisión para la Verdad con organizaciones

internacionales y países extranjeros de los cuales se esperaba recibir ayuda

financiera55.

3.3.3. Ley de Acceso a la Información Pública

Luego de diecinueve años de firmados los acuerdos de paz de Chapultepec, y

gracias al activismo de organizaciones civiles y ONGs, el 8 de abril de 2011 fue

sancionado el decreto No. 534, por medio del cual se crea la Ley de acceso a la

información pública de El Salvador, la cual entró en vigencia el 8 de mayo del

mismo año.

Como aspecto a resaltar de la Ley de Acceso a la Información Pública de El

Salvador frente a las demás, se encuentra la creación del Instituto de Acceso a la

Información Pública como una institución de “derecho público, con personalidad

jurídica y patrimonio propio, con autonomía administrativa y financiera” (Art. 51).

Según la Legislación, el Instituto es una institución autónoma que no depende de

ningún otro órgano del Estado, con competencia a nivel nacional que incluye la

supervisión de los tres poderes del Estado, “sus dependencias, las instituciones

autónomas, las municipalidades o cualquier otra entidad u organismo que

54 Ibídem. 55 Ibíd., pág. 169.

Page 41: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

41

administre recursos públicos, bienes del Estado o ejecute actos de la

administración pública en general” (Art. 7 y 58)56.

Dentro de las características de la Ley de Acceso a la Información Pública de El

Salvador, se encuentran funciones de orden pedagógico, sancionatorio y de apoyo

técnico y asesoría a los “sujetos obligados” en todo lo relacionado con la Ley de

Acceso a la Información Pública. Así mismo, esta entidad es la encargada de velar

por la correcta interpretación y aplicación de la Ley de Acceso a la Información

Pública, y de conocer y resolver los recursos de apelación que interpongan los

ciudadanos respecto a las solicitudes denegadas por las entidades. De igual

manera la entidad tiene la capacidad de dictar sanciones administrativas a quienes

incumplan con sus obligaciones conforme a la Ley de Acceso a la Información

Pública, resolver controversias en relación a la clasificación y desclasificación de

información reservada, y dictar las medidas cautelares que fueren pertinentes

mediante resolución motivada57.

Este Instituto de Acceso a la Información Pública es gestionado por cinco

comisionados, elegidos por el Presidente de la República a partir de ternas

propuestas por diferentes sectores sociales: asociaciones empresariales;

asociaciones profesionales; la Universidad de El Salvador y las universidades

privadas debidamente autorizadas; las asociaciones de periodistas; los sindicatos

autorizados por el Ministerio de Trabajo y Previsión Social. Según la legislación,

las ternas se eligen mediante una “asamblea general” por sectores convocadas

56 LANZA, Edison y Organización de los Estados Americanos. El Derecho de Acceso a la Información Pública

en las Américas: entidades especializadas para la supervisión y cumplimiento. Informe temático contenido en

el informe Anual de 2014 de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos [Revisado 10 noviembre 2017]. Disponible en internet en:

http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/acceso/Informe%20Tem%C3%A1tico%20Acceso%20a%2

0la%20informaci%C3%B3n%20p%C3%BAblica%202014.pdf , párr. 25. 57 Asamblea Legislativa de El Salvador. Ley de Acceso a la información Pública de El Salvador. Decreto No.

534 de 2011, Art. 58.

Page 42: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

42

por el Poder Ejecutivo. El mandato de los comisionados es de seis años sin

posibilidad de reelección58.

3.3.4. Lecciones del caso de El Salvador

Sin duda alguna el aspecto más relevante que trae el caso salvadoreño frente su

ley acceso a la información es la creación de un órgano independiente encargado

de promover la ley, sancionar a las entidades que no cumplan las exigencias de la

ley, resolver discusiones sobre información clasificada, y resolver las apelaciones

de los procesos que contempla la Ley de Acceso a la Información. Cabe resaltar

que El Salvador no es el único país en el que la entidad encargada de velar por el

cumplimiento de la Ley de Acceso a la Información goza de tal independencia y de

facultades sancionatorias de tal magnitud, ejemplos similares se pueden encontrar

en Chile, Canadá, México y Honduras59.

3.4. Guatemala

3.4.1. Descripción general de la transición en Guatemala

En 1996, luego de más de tres décadas de conflicto, y cinco años de diálogos, el

grupo guerrillero denominado “Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca –

URNG”, y el Gobierno de Guatemala, firmaron el “Acuerdo de paz firme y

duradera”. Sin embargo, en 1984 ya se había firmado en Oslo, Noruega el

acuerdo sobre “el establecimiento de la Comisión para el Esclarecimiento Histórico

de las violaciones a los Derechos Humanos y a los hechos de violencia que han

causado sufrimientos a la población guatemalteca60”. En este acuerdo, así como

58 Ibíd., art. 53. 59 Supra nota 56, párr. 32. 60 Acuerdo firmado en Oslo, Noruega, el 23 de junio de 1994 “Sobre el establecimiento de la Comisión para el

Esclarecimiento Histórico de las Violaciones a los Derechos Humanos y los Hechos de Violencia”.

Page 43: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

43

en el final de 1996 se reconoció expresamente el Derecho a la Verdad como un

derecho inalienable y uno de los ejes fundamentales de dicho proceso de paz61.

El informe final entregado por la Comisión para el Esclarecimiento Histórico de

Guatemala fue entregado al Secretario General de la Organización de Naciones

Unidas, el 25 de febrero de 1999, bajo el nombre de “Memorias del Silencio62. Este

informe ha tenido tal relevancia, que ha sido usado por Corte Interamericana de

Derechos Humanos como parte de su marco fáctico, en sentencias tales como:

Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala, Caso Masacre Plan de Sánchez Vs.

Guatemala, Caso de la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, Caso Chitay

Nech y otros Vs. Guatemala, y el Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala, en

el cual la Corte Interamericana fue enfática en recalcar que la verdad histórica

consagrada en dicho informe complementa, mas no sustituye, la obligación del

Estado por establecer la verdad y asegurar la determinación judicial de

responsabilidades individuales o estatales por medio de los procesos

pertinentes63.

Precisamente respecto al deber de garantizar el Derecho a la Verdad, en el Caso

Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) Vs. Guatemala, la Corte Interamericana de

Derechos Humanos encontraría que en el informe de la Comisión para el

Establecimiento Histórico, ésta había calificado de precaria la colaboración

brindada por el Ejército Nacional, y otras dependencias del poder ejecutivo, como

la Secretaría Privada de la Presidencia de la República, quienes por medio de

diversas justificaciones se negaron a entregar la documentación requerida por la

Comisión para el Esclarecimiento Histórico, primero argumentando que se trataba

de información bajo reserva, y posteriormente afirmando que los documentos

61 Ibíd, Art. 1. 62 Informe de la Comisión para el Esclarecimiento Histórico, “Guatemala, memoria del Silencio, Tomo I, pág.

23. Tomado de: http://www.centrodememoriahistorica.gov.co/descargas/guatemala-memoria-

silencio/guatemala-memoria-del-silencio.pdf 63 Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, párr. 150, y Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala, párr. 234.

Page 44: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

44

requeridos nunca existieron o habían sido extraviados o destruidos, lo que

entorpeció gravemente la labor de reconstrucción de memoria histórica de dicha

Comisión64.

3.4.2. Ley de Acceso a la Información Pública

Doce años después de firmada la paz, y con el fin de cumplir con los compromisos

asumidos en estos acuerdos de paz, especialmente en el inciso 52 del Acuerdo

Sobre el Fortalecimiento del Poder Civil y Función del Ejército en una Sociedad

Democrática65, el 22 de octubre de 2008, el Congreso de la República de

Guatemala expidió el Decreto 57-2008, conocido como la “Ley de acceso a la

información pública”.

Si bien es cierto que el derecho de acceso a la información pública ya se

encontraba consagrado en la constitución guatemalteca en su artículo 30, también

es cierto que distintas organizaciones no gubernamentales han denunciado cómo

el mismo ha sido evadido por las autoridades tanto antes como después del

decreto 57-2008. De este modo, amparándose en el concepto del secreto de

Estado, las entidades se abstienen de brindar información, o la brindan de forma

incompleta, no sólo cuando se trata de peticiones realizadas por ciudadanos, sino

incluso en los procesos judiciales que involucran miembros de las Fuerzas

Armadas.

Respecto a esto, la Fundación para el Debido Proceso Legal asegura que:

64 IBAÑEZ, Jorge. Justicia Transicional y las Comisiones de la Verdad. Biblioteca de Derechos Humanos,

Instituto Berg, Bogotá-Otzenhausen-Madrid. 2014, pág. 125. 65 El acuerdo señala que “con miras a evitar cualquier abuso de poder y garantizar el respeto de las libertades

y los derechos ciudadanos, el Gobierno se compromete a promover ante el Congreso de la República una ley

que regule el acceso a la información sobre asuntos militares o diplomáticos de seguridad nacional,

establecidos en el artículo 30 de la Constitución y que disponga de procedimientos y niveles de clasificación y

desclasificación”

Page 45: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

45

“Por lo regular, y como ha quedado establecido en algunos casos sobre

violaciones de derechos humanos, entre ellos el Caso Mack, el Ejército se

niega sistemáticamente a proporcionar determinadas informaciones

solicitadas por las autoridades judiciales o proporcionan sólo parte de la

información requerida, bajo el argumento de que se trata de asuntos de

seguridad nacional y que, por lo tanto, es información confidencial de

conformidad con el artículo 30 de la Constitución Política de la República.

En otras ocasiones, las autoridades militares remiten documentos alterados

a las autoridades encargadas de la investigación. La falta de información

por parte del Estado ha constituido una seria violación de los derechos de

las víctimas a un recurso judicial pronto y eficiente; y la negativa de aportar

todos los documentos requeridos por los tribunales, una clara obstrucción a

la justicia”66.

3.4.3. Lecciones del caso de Guatemala

El aspecto más importante a tener en cuenta respecto al caso de Guatemala, es la

importancia de crear pedagogía en las entidades. Guatemala nos ha demostrado

que la creación de leyes que protejan el derecho de acceso a la información, a

veces, no resulta suficiente para cumplir el fin deseado, hace falta realizar labores

pedagógicas en las entidades que ilustren sobre la importancia del acceso a la

información pública.

Del mismo modo, debe existir claridad en la información que se puede clasificar

como reservada y la que no, de lo contrario puede ocurrir lo que sucede en

Guatemala, en donde incluso con una ley acceso a la información pública, las

66 SEGURA, Mónica. Las Víctimas y la Justicia Transicional. ¿Están cumpliendo los Estados

Latinoamericanos con los Estándares Internacionales? Fundación para el Debido Proceso Legal. 2010

[Revisado 10 noviembre 2017]. Disponible en internet: http://www.dplf.org/sites/default/files/1285258696.pdf,

pág. 182.

Page 46: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

46

entidades siguen catalogando como reservada mucha información que debería

estar al alcance de la ciudadanía, y de esta forma terminan cercenando

gravemente el derecho a la verdad.

3.5. Uganda

3.5.1. Descripción general de la transición en Uganda

Desde su independencia en 1962, la historia de Uganda ha estado llena de golpes

de estado y diferentes conflictos de orden político, étnico y social. Sin embargo, a

partir de 1986, con la llegada al poder del Movimiento de Resistencia Nacional

(NRM) ha existido cierta estabilidad política en esta nación.

Desde su llegada al poder en 1986, el actual presidente, Yoweri Musenevi, ha

implementado medidas que han buscado el afianzamiento democrático y

constitucionalista en Uganda. Una de sus primeras medidas fue la creación de una

Comisión de Investigación sobre Violaciones a Derechos Humanos, conocida

como “Oder Comission”, la cual se encargó de investigar las violaciones a

Derechos Humanos realizadas en la República de Uganda desde su

independencia en 1962 hasta la llegada al poder del NRM en 1986. Esta comisión

realizó investigaciones extensas durante 6 años, las cuales culminaron con un

informe final en el que se realizaron recomendaciones políticas, legales e

institucionales que condujeron a la creación de la Constitución de Uganda de

1995.

Por otro lado, en el Norte de Uganda han existido grupos armados que consideran

ilegítimo el gobierno del NRM por la forma en que este llegó al poder, de estos

grupos el más conocido y bélico es el Ejército de Resistencia del Señor (LRA). En

el año 2000, luego de ver lo infructuosa que había sido la lucha contra el LRA

Page 47: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

47

durante años, el gobierno de Uganda decidió aprobar la Ley de Amnistía, la cual

otorgaba inmunidad a todas las personas que habían tomado las armas para

pelear contra el gobierno después de 1986, y que voluntariamente las dejaran. Sin

embargo, la cúpula del LRA rechazó acogerse a dicha ley de amnistía. Como

consecuencia de esto, en 2003 el gobierno envió el caso a la Corte Penal

Internacional, y luego de un cese de hostilidades, en 2006 el gobierno y el LRA

iniciaron nuevamente conversaciones de paz, las cuales culminarían con la firma

de distintos tratados, que se conocen como los Acuerdos de Juba67.

3.5.2. Ley de Acceso a la Información

Actualmente este proceso de paz aún no ha llegado a su fin, y más bien parece

haber entrado en una etapa de mayor lentitud, sin embargo, el Gobierno de

Uganda ha ido adoptando medidas que claramente se encuentran encaminadas a

construir una sociedad y un estado que pueda otorgar las garantías necesarias

para el posconflicto. Un ejemplo claro de estas medidas es la Ley de Acceso a la

información, aprobada en el 2005, y la cual no sería regulada por el gobierno sino

hasta 2011. Sin embargo, diferentes ONGs han denunciado que esta política de

transparencia que se ha intentado promover con la expedición de la Ley de acceso

a la información, y la regulación de dicha ley, no ha ido acompañada de una

política de Estado, pues en la práctica el ejercicio periodístico sigue siendo

censurado y perseguido por ciertas entidades gubernamentales, especialmente

cuando se ha tratado de medios periodísticos críticos del gobierno68.

67 International Center for Transitional Justice – ICTJ; OTIM, Michael y KIHIKA, Kasande. On the path to

vindicate victims’ rights in Uganda, Reflections on the transitional justice process since Juba. Junio de 2015

[revisado 20 noviembre 2017]. Disponible en Internet: https://www.ictj.org/sites/default/files/ICTJ-Briefing-

Uganda-TJProcess-2015_0.pdf 68 Freedom House. Uganda Passes Access to Inform Act. 2011 [revisado 20 noviembre 2017]. Disponible en

internet: https://freedomhouse.org/article/uganda-passes-access-information-act

Page 48: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

48

3.5.3. Lecciones en el caso de Uganda

El caso de Uganda muestra cómo la creación de una ley de acceso a la

información pública no resulta suficiente cuando no existe compromiso suficiente

por parte del gobierno para promover dicha ley, tanto en la ciudadanía como en

los mismos funcionarios públicos.

Respecto a este caso, en cuanto a la aplicación de la Ley de Acceso a la

Información, se presentan situaciones similares a las de otros países africanos. Al

parecer, durante los últimos años diversos países del continente africano se han

preocupado por crear leyes de acceso a la información, algunas incluso muy

progresistas. Esto podría deberse a algún tipo de exigencia por parte de los países

y organismos que brindan cooperación internacional a estas naciones, lo cual

explicaría por qué países como Uganda o Colombia se han preocupado por

expedir leyes de acceso a la información cuando ven cerca un proceso de justicia

transicional que requerirá apoyo internacional69. Sin embargo, la implementación

de estas normas por presión internacional y sin un verdadero compromiso

gubernamental y social, llevan a que su aplicación se vea truncada con los años

pues ni la sociedad ni el Estado entienden realmente la importancia de este tipo de

normas.

En el caso de Uganda, diversas organizaciones de la sociedad civil han

denunciado la falta de compromiso de los mismos ministerios, los cuales no han

cumplido a cabalidad con los informes que dicha ley exige que presenten

anualmente respecto a las solicitudes de información que han concedido y que

han negado. Por otro lado, también se ha denunciado que la aplicación de las

excepciones que consagra la ley de acceso a la información son bastante amplias

69 La ley de transparencia y acceso a la información colombiana fue promulgada en 2011 como la Ley 1448, un año antes de que se instaurara la mesa de diálogo con las FARC. De modo similar, en 2005 el gobierno de Uganda aprobaría la Ley de Acceso a la Información, igualmente un año antes de iniciar los diálogos con el LRA.

Page 49: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

49

y constituyen una barrera importante para la garantía del derecho a la verdad, tal

como también constituyen barreras el exceso de burocracia y los retrasos para

responder la información solicitada, los cuales se hacen más graves por la

complejidad de los mecanismos para apelar decisiones de negación de

información. Por último, hay quienes consideran que el hecho de que la ley de

acceso a la información sólo aplique para entidades públicas, cuando debería

aplicar también a cualquier compañía privada o sociedad civil que posea

información que afecte a los ciudadanos y el ejercicio de sus derechos, debería

ser una facultad a revisar por parte del órgano legislativo, toda vez que la libertad

de información no se garantiza sólo con obligar a las entidades públicas a cumplir

ciertos requisitos70.

Por último, vale la pena resaltar que el caso de Uganda puede ilustrar sobre la

relevancia mundial que se le ha reconocido en los últimos años al derecho de

acceso a la información pública, especialmente como una herramienta

fundamental para garantizar el derecho a la verdad en el marco de procesos de

justicia transicional. Basta comparar como en el proceso brasilero la ley de acceso

a la información se expidió 32 años después de la ley de amnistía de 1979;

mientras que Uganda, cuyo proceso de paz se encuentra interrumpido, ya cuenta

con una ley de acceso a la información, lo que muestra que este derecho se ha

erigido como una herramienta fundamental para todo país que desee llevar a cabo

un proceso de justicia transicional.

3.6. Retos derivados del estudio comparado

Del estudio de los casos anteriormente analizados, es posible entrever que han

sido distintos los obstáculos que se han reiterado en la gran mayoría de los

70 Collaboration on International ICT Policy for East and Southern Africa (CIPESA), Position Paper: The State

of Access to Information in Uganda. 2017 [revisado 20 noviembre 2017], Págs. 2-3. Disponible internet:

https://cipesa.org/?wpfb_dl=241

Page 50: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

50

procesos de transición frente al ejercicio del derecho de acceso a la información

de estos podemos agrupar como los más importantes los siguientes:

1. Reserva de información con contenido delicado: Estas políticas, si bien

en principio están diseñados para ser excepciones, en la práctica suelen

ser un instrumento de abuso por parte de las autoridades para negar el

acceso a documentos que de ningún modo constituyen un problema para la

seguridad del país. Este ha sido uno de los más grandes lunares del

proceso de paz en países como Sudáfrica, Uganda y Guatemala. Por otro

lado, si bien El Salvador o Brasil no se han visto del todo exentos de estos

problemas, ciertamente sí existe un mayor control sobre los mismos.

Por un lado, en El Salvador ha sido de gran ayuda la creación de una sola

institución dedicada a garantizar el cumplimiento de las políticas de acceso

a la información, con facultades sancionatorias y facultades para resolver

discusiones sobre información clasificada. Mientras tanto, en Brasil la razón

más que institucional obedece a una apropiación por parte de la ciudadanía

de la Ley de Acceso a la Información, toda vez que esta no llegó a ellos

como una imposición de la comunidad internacional, como en Uganda, sino

que fue el fruto de años de lucha de la sociedad civil que buscaba la

garantía de su derecho a la verdad. De este modo, la conexión inmediata

que ha hecho la sociedad brasileña de su ley de acceso a la información

con el derecho a la verdad, que incluso se encuentra amparada en la

Sentencia de la Corte Interamericana del caso Gomez Lund, ha sido su

herramienta más fuerte para garantizar el cumplimiento de dicha ley.

2. La falta de identidad, por parte de la ciudadanía, y de compromiso

político e institucional, por parte del gobierno: Este fue uno de los

problemas principales en Guatemala y Uganda, en donde, si bien las

normas de acceso a la información se han aprobado con bombos y platillos,

Page 51: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

51

el compromiso del gobierno para cumplirlas, hacerlas cumplir y hacer

pedagogía tanto con la ciudadanía como con los funcionarios de las

mismas entidades públicas ha sido mínimo.

3. Exceso de burocracia, retardos en las respuestas y complejo sistema

de apelaciones: En Uganda estos problemas institucionales han hecho

que la ley de acceso a la información en la práctica sea ineficaz. En

Colombia el uso de la acción de tutela para cuando las entidades se no

contestan los derechos de petición, ha sido una herramienta de gran ayuda

para que estos problemas que también existen en Colombia no vulneren en

mayor magnitud este derecho. Sin embargo, vale la pena estudiar la

solución que países como El Salvador han aportado a este tipo de

problemas por medio de la creación de una entidad autónoma que se

encarga de sancionar las entidades que se nieguen a otorgar información

de manera injustificada, que no cumplan con la ley de acceso a la

información o que hagan uso indebido de las causales de reserva. Así

mismo, esta entidad se encarga de revisar las apelaciones de reserva de

documentos que hayan hecho los ciudadanos.

4. La existencia de información de gran relevancia para la garantía del

derecho a la verdad, en instituciones privadas como universidades u

organizaciones de la sociedad civil. Este ha sido un problema que ha

sido objeto de debate especialmente en casos como el Sudáfrica y Uganda,

donde un gran obstáculo que tiene la ley de acceso a la información

ugandesa es que esta no aplica para instituciones privadas, respecto a lo

cual ha existido un amplio debate en donde distintas víctimas han

expresado que la ley de acceso a la información debería aplicar también a

cualquier compañía privada o sociedad civil que posea información que

afecte a los ciudadanos y el ejercicio de sus derechos.

Page 52: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

52

Ahora bien, conforme a las lecciones anteriormente ilustradas, es pertinente

realizar una serie de aproximaciones frente al proceso de paz en Colombia

encaminadas evitar que errores como los ya evidenciados, se repitan en este

proceso de transición. Para esto, en el siguiente acápite se pretende hacer una

breve contextualización del conflicto colombiano y del proceso de paz con las

FARC EP, buscando luego hacer énfasis en lo que se considera que puede ser el

principal obstáculo para la garantía del derecho de acceso a la información y el

derecho a la verdad en el posconflicto colombiano, ya que ha sido una dificultad a

la cual ningún país ha podido superar plenamente: la regulación de los

documentos sometidos a reserva y el abuso de las causales de reserva por parte

de las autoridades.

IV. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN COMO GARANTÍA

DEL DERECHO A LA VERDAD EN EL PROCESO DE TRANSICIÓN

EN COLOMBIA

Durante más de 50 años, la realidad política y social colombiana se ha visto

enmarcada en un conflicto armado interno que ha dejado más de ocho millones de

víctimas, de las cuales el 81.5% son civiles – no combatientes –, y cerca de 5

millones fueron víctimas de desplazamiento forzado71.

Durante estos años han sido diversos los actores que han hecho parte de este

largo periodo de violencia armada. Sin embargo, una de las organizaciones al

margen de la ley más importantes de este conflicto han sido las FARC-EP, grupo

guerrillero fundado a mediados de los años 50 y con quien el gobierno colombiano

ha intentado hacer diversos procesos de paz que no habrían tenido un desenlace

fructífero sino hasta el 26 de agosto de 2012, fecha en la que el gobierno

71 Centro Nacional de Memoria Histórica. ¡Basta Ya! Colombia: Memorias de guerra y dignidad. Informe

general Grupo de Memoria Histórica. 2016, pág. 32.

Page 53: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

53

colombiano y las FARC-EP suscribieron el “Acuerdo General para la Terminación

del Conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”, el cual definió la

agenda que se constituyó la hoja de ruta de las negociaciones en la Habana,

Cuba. Esta ruta trazó una temática acotada de cinco puntos sustanciales y uno

procedimental, a saber: i) Política de desarrollo agrario integral; ii) Participación

política; iii) Solución al problema de las drogas ilícitas; iv) Víctimas del conflicto

armado; v) Fin del conflicto; y vi) Implementación, verificación y refrendación.

Luego de cuatro años de complicadas negociaciones, el 26 de septiembre de

2016, el gobierno colombiano y las FARC-EP suscribieron el Acuerdo final para la

terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, el cual

debió ser modificado luego de que el 2 de octubre de dicho año, la ciudadanía se

manifestará en un plebiscito convocado por el gobierno, y manifestaran, por una

pequeña mayoría, que no se encontraban conformes con el acuerdo pactado. Esto

llevaría a la suscripción de un nuevo acuerdo firmado el 24 de noviembre de 2016

en Bogotá que sería refrendado esta vez por el Congreso de la República.

Si bien el proceso de paz colombiano apenas se encuentra en fase de

implementación, cabe resaltar que, incluso antes de que iniciaran oficialmente los

diálogos con las FARC EP, el gobierno ya había creado una serie de medidas

tendientes al reconocimiento del derecho a la verdad. Dentro de estas normas

podemos enunciar la Ley 1448 de 2011, conocida como la Ley de Víctimas y

Restitución de Tierras, que no sólo reconocería por primera vez la existencia de un

conflicto armado en Colombia, y se preocuparía por la reparación de las víctimas

de dicho conflicto, sino que también crearía una de las herramientas más

importantes existentes actualmente en lo que garantizar el derecho a la verdad

concierne: El Centro Nacional de Memoria Histórica (CNMH).

El CNMH tiene como fin reunir y recuperar todo el material documental,

testimonios orales y por cualquier otro medio relativos a las violaciones de que

Page 54: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

54

trata el artículo 3° de la Ley 144872. Es decir, a grandes rasgos, el Centro de

Memoria Histórica tiene como objetivo construir la memoria histórica de las

violaciones a Derechos Humanos, DIH, y demás acontecimientos derivados del

conflicto que hayan victimizado a la sociedad colombiana. Bajo estas obligaciones

es que el Centro de Memoria Histórica comenzó a recopilar los informes emitidos

por la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación creada por la Ley de

Justicia y Paz en 2005, y posteriormente continuaría emitiendo diversos informes

periódicos relacionados con el conflicto armado en Colombia, al punto que,

sumando los informes de la Comisión de Reparación y Reconciliación y los del

propio CNMH, hoy en día la página web del CNMH cuenta con más de 60

informes publicados que han contribuido de manera significativa para garantizar el

Derecho a la Verdad de las víctimas del conflicto y de la sociedad colombiana en

general respecto a lo acontecido en las últimas décadas de conflicto interno.

Por otro lado, y como ya se mencionó el Estado colombiano en aras de la garantía

y promoción del Derecho fundamental de Acceso a la Información, el Estado

colombiano promulgó en el año 2014 la Ley 1712, conocida como la “Ley de

Transparencia y Acceso a la Información Pública”, y el “Decreto reglamentario

1081 de 2015”.

Estos son instrumentos con los que actualmente cuenta el Estado colombiano y

cobrarán especial importancia en el posconflicto, toda vez que, apoyaran de

manera contundente los mecanismos de justicia transicional en especial los

extrajudiciales como son la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la

Convivencia y la no Repetición y la Unidad Especial para la búsqueda de

perdonas dadas por desaparecidos en contextos y en razón del conflicto armado

interno, instrumentos que serán los encargados de garantizar el derecho a la

verdad de las víctimas del conflicto armado, pues, como se evidenció en el estudio

comparado que se desarrolló en el acápite anterior, el funcionamiento de las

72 Congreso de la República de Colombia. Ley 1448 de 2011, art. 147 y 148.

Page 55: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

55

comisiones de verdad por sí solas muy difícilmente pueden garantizar plenamente

el derecho a la verdad de las víctimas y de las sociedades golpeadas por el

conflicto.

En consecuencia, medidas como las comisiones de verdad deben articularse con

políticas de libertad de acceso a la información que permita que la ciudadanía y

las distintas organizaciones de la sociedad civil puedan jugar un papel activo en la

reconstrucción de la verdad. Sin embargo, en los casos ya analizados, también

hemos observado cómo estas políticas de libertad de acceso a la información

también cuentan con ciertos obstáculos que suele repetirse, a saber: la falta de

conocimiento por parte de la sociedad civil de las políticas de libertad de acceso a

la información, la falta de compromiso por parte del gobierno, la falta de

conocimiento por parte de los funcionarios del Estado, la ausencia de un órgano

independiente que verifique el cumplimiento efectivo de las políticas de acceso a

la información, el uso abusivo de las cláusulas de reserva de información para

casos en los cuales no aplican las mismas, la burocracia y tramitología excesiva,

entre otras.

Conforme a lo anterior, en el presente acápite conviene hacer el análisis

exponiendo algunas propuestas en las que se considera que la legislación

colombiana puede ajustarse para garantizar un mayor acceso a la información

sobre violaciones de derechos humanos y de esa forma promover la realización

del derecho a la verdad de las víctimas y de la sociedad en su conjunto.

4.1. La legislación colombiana en materia de reserva de la información es

dispersa. Debe unificarse y darse claridad sobre los términos de reserva

En Colombia son diversas las normas que hacen referencia a la reserva de

información, sin embargo, toda esta legislación carece de uniformidad y

coherencia entre sí. En consecuencia, a continuación, se muestran las distintas

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56

normas que, en la actualidad, regulan lo concerniente a la reserva de información

en el Estado colombiano:

• Ley de inteligencia y contrainteligencia (ley 1621 de 2013): consagra

que la información de las agencias de inteligencia podrá tener una reserva

de 30 años, prorrogables por hasta 15 años más.

• Ley de acceso a la información (ley 1712 de 2014): señala que la

información pública no podrá estar reservada por más de 15 años.

• Ley general de archivo (ley 594 de 2000): Establece un término máximo

de reserva de 30 años.

• Ley de gastos reservados (ley 1097 de 2006): Señala que los gastos en

materia de seguridad estarán reservados por máximo 20 años.

• Ley Estatutaria de Derecho de Petición (ley 1755 de 2015): Señala un

término indeterminado para la reserva de documentos, y obliga a que se

indique en forma precisa las disposiciones legales que impiden la entrega

de información o documentación pertinente.

Tal como lo ha demostrado la organización Dejusticia, esta serie de normas son

incompatibles entre sí, y genera una serie de antinomias jurídicas que deben ser

armonizadas, pues cada ley consagra no sólo términos distintos para la

desclasificación de información considerada como reservada, sino que además

contiene parámetros diferentes para determinar si un documento tiene el carácter

de clasificado o no73.

73 RAMÍREZ, Ana maría; ARANGO, Maria Paula; ALBARRACÍN, Mauricio, UPRIMNY, Rodrigo y NEWMAN, Vivian. Acceso a los archivos de inteligencia. Dejusticia. 2017. pág. 70.

Page 57: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

57

La existencia de estas antinomias no sólo propicia la inseguridad respecto a la

garantía del derecho de acceso a la información pública, sino que además permite

que, tal como sucede hoy, las entidades estatales tengan en cuenta los términos

más extensos de reserva para temas de inteligencia, así como las causales más

vagas, otorgándole así un amplio rango de interpretación al funcionario público, y

haciendo de lo que debieran ser requisitos concretos, un instrumento de

discrecionalidad del funcionario.

Hoy en día, las organizaciones de inteligencia han decidido ampararse en el

Decreto 857 de 2014, que reglamenta la Ley de Inteligencia y Contrainteligencia, y

que en sus artículos 5, 6, y 10, indica que todos los documentos producidos por

organizaciones de inteligencia se encuentran protegidos por reserva, ignorando

así, incluso, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y relación directa con

la naturaleza de las funciones de inteligencia que establece la ley 1621 de 2013 en

su artículo 33 para determinar si un documento debe o no ser catalogado como

clasificado74.

Aunado a esto, cabe resaltar que estos criterios de razonabilidad y

proporcionalidad, que están en la ley colombiana y las entidades se rehúsan a

cumplir, son además violatorios de lo estipulado en instrumentos internacionales

como el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual

consagra que el ejercicio del Derecho de Acceso a la Información sólo puede estar

sujeto a ciertas restricciones, cuando estas estuvieren expresamente fijadas en la

ley y fuesen necesarias para: a) asegurar el respeto a los derechos o a la

reputación de los demás; y b) la protección de la seguridad nacional, el orden

público o la salud o la moral pública75.

De este modo, una primera medida importante en materia de acceso a la

74 Ibíd, pág. 68. 75 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 19.

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58

información que puede generar un impacto positivo en materia del derecho a la

verdad es la unificación de los términos de reserva de la información que estipula

la legislación colombiana. Al momento de emprender este análisis, no

necesariamente debería optarse por el término de reserva más amplio, como lo

suelen hacer las entidades que conforman la comunidad de inteligencia76, sino

que, teniendo en cuenta que la reserva de la información es una limitación fuerte

al ejercicio de este derecho, lo ideal sería adoptar términos como el consagrado

en la ley de 1712 de 2014.

Así mismo, en el marco de una política de transparencia y acceso a los archivos

relacionados con el conflicto armado, es primordial pensar en la unificación de la

legislación en materia de reserva, adoptando unos términos mínimos para la

reserva de información, y haciendo que efectivamente la información que

contenga reserva sea la estrictamente necesaria, y dicha reserva deba estar

debidamente motivada por la entidad y amparada en categorías estrictamente

definidas que eviten la libre interpretación por parte de las entidades encargadas

de la misma.

4.2. Debe haber mayor claridad sobre la imposibilidad de declarar

reservados los documentos que contengan información sobre violaciones

de derechos humanos

Adicional a la medida anterior, para garantizar el conocimiento de los documentos

que contengan información sobre violaciones de derechos humanos debería haber

mayor claridad sobre la imposibilidad de cubrir con la figura de la reserva a los

documentos que contengan esta información.

La ley de inteligencia colombiana no es clara al excluir determinada información de

su calidad de reservada. Si bien en algunos apartes indica que la recolección de

información debe respetar distintos límites y normas, como las garantías

76 Supra nota 73, pág. 64.

Page 59: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

59

constitucionales, los derechos humanos y el derecho internacional humanitario

(arts. 4º y 33), no se indica expresamente que el incumplimiento de esos límites y

normas dé lugar a que la información obtenida en el marco de actividades de

inteligencia y contrainteligencia pierda el carácter de reservada.

A lo sumo, pareciera que la única consecuencia que se desprendería de la

violación de los límites y las normas a las que debe sujetarse la recolección de

información de inteligencia y contrainteligencia es que tales irregularidades podrán

ser denunciadas por funcionarios públicos sin que ello constituya violación al

deber de reserva que en ellos recae (art. 33). Que la denuncia de estas

actuaciones no sea un incumplimiento del deber de reserva sugiere, en todo caso,

que la información relacionada con ellas sigue reservada; es decir, seguirían

estando en secreto documentos sobre actuaciones ilegales de los servicios de

inteligencia, a menos que un funcionario público voluntariamente denunciara tales

actuaciones.

Por su parte, la ley de acceso a la información contiene una regla más clara, de

acuerdo con la cual “Las excepciones de acceso a la información contenidas en la

presente ley no aplican en casos de violación de derechos humanos o delitos de

lesa humanidad, y en todo caso deberán protegerse los derechos de las víctimas

de dichas violaciones”77.

En este sentido, es primordial dejar claridad respecto a que la regla vertida en el

artículo 21 de la Ley 1712 de 2014, antes mencionada, debe aplicar para toda la

información que se encuentre en poder del Estado, incluyendo la producida por las

agencias de inteligencia y contrainteligencia, incluso cuando tenga carácter de

reservada. Esto es un elemento de especial importancia para garantizar el

derecho a la verdad de las víctimas relacionada con violaciones de derechos

humanos o delitos de lesa humanidad.

77 Congreso de la República de Colombia. Ley 1712 de 2014, artículo 21.

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60

Incluso, debería considerarse la posibilidad de dársele un trámite especial y más

eficiente a las solicitudes de información cuando el peticionario indique que la

información requerida tiene una relación directa con violaciones de derechos

humanos o delitos de lesa humanidad.

4.3. La reserva de la información no debe ser oponible a la Comisión para

el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la no Repetición y la

Unidad Especial para la búsqueda de perdonas dadas por desaparecidos en

contextos y en razón del conflicto armado interno

De acuerdo con la legislación colombiana, a algunas autoridades no les es

oponible la reserva a la información. Así, de acuerdo con la ley de inteligencia y

contrainteligencia (ley 1621 de 2013), la reserva de la información de inteligencia

no le es oponible a las autoridades judiciales, disciplinarias y fiscales que soliciten

la información en ejercicio de sus funciones, “siempre que su difusión no ponga en

riesgo la seguridad o la defensa nacional, ni la integridad personal de los

ciudadanos, los agentes, o las fuentes”78.

Es de suma importancia que a los órganos encargados de satisfacer el derecho a

la verdad de lo sucedido en el marco del conflicto armado interno (entre ellos la

Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la no Repetición

y la Unidad Especial para la búsqueda de perdonas dadas por desaparecidos en

contextos y en razón del conflicto armado interno) se les entregue la facultad de

tener pleno acceso a documentos oficiales, incluyendo los documentos

reservados. Dicho de otra forma, a estos órganos no les debe ser oponible la

reserva de la información, toda vez que el libre acceso que estos tengan a la

información reservada por parte del Estado, es lo que garantiza que efectivamente

pueda haber una reconstrucción de la verdad histórica pleno o truncado.

78 Congreso de la República de Colombia, Ley 1621 de 2013, artículo 34.

Page 61: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

61

Este aspecto ha sido tenido en cuenta acertadamente por el gobierno colombiano,

y se ha regulado en los decretos 588 y 589 de 2017. Estos decretos crearon la

Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición

(CEV), así como la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en

el contexto y en razón del conflicto armado (UBPD). Ambos decretos consagran

los mecanismos por medio de los cuales la CEV y la UBPD podrán acceder a los

documentos que tienen reserva bajo las leyes 1621 y 1712, incluso a aquellos de

inteligencia y contrainteligencia79.

Hay que destacar que este ha sido uno de los mayores aciertos del gobierno

colombiano en temas de acceso a la información, e incluso algunos pueden

calificarlo de un hecho arriesgado. Sin embargo, vale la pena resaltar que este tipo

de libertades para comisiones extrajudiciales de investigación, como lo son la CEV

y la UBPD, se encuentran acorde con principios internacionales en acceso a la

información como el principio 6 de Tshwane80 y el principio 16 de Joinet8182.

79 Presidencia de la República de Colombia, decretos 588 y 589 de 2017. 80 Los principios Tshwane fueron redactados por 22 organizaciones y centros académicos con la asesoría de más de 500 expertos procedentes de más de 70 países en 14 reuniones celebradas alrededor del mundo y moderadas por la Iniciativa Pro-Justicia de Open Society, y con la ayuda de los siguientes relatores especiales: el Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión; el Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) sobre la promoción y protección de los derechos humanos y libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo; la Relatora Especial de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información (ACHPR); la Relatora Especial de la Organización de los Estados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión y; la Representante de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) para la libertad de los medios. Principio 6: Acceso a información por parte de organismos supervisores. Todos los organismos de supervisión, defensa del pueblo y apelación, incluidos los tribunales, deben tener acceso a todo tipo de información —incluso la información sobre seguridad nacional y con independencia de su nivel de confidencialidad— que resulte relevante para el desempeño de sus funciones. 81 Los Principios internacionales sobre la lucha contra la impunidad, mejor conocido como “Principios Joinet”, tienen su referente de inicio en una solicitud de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de la ONU, formulada en agosto de 1991, para que uno de sus miembros, el experto francés Louis Joinet, realizara un estudio sobre la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos. El señor Joinet presentó a la Subcomisión –cumpliendo con su decisión 1996/119–, un trascendental estudio acerca de la cuestión de la impunidad que incluyó como anexo un conjunto de principios sobre la lucha contra la impunidad (Doc. ONU E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1). Este documento, incluyendo las directrices de Joinet revisadas, sería el antecedente principal del texto que en 2005 sería acogido por la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. Principio 16. Cooperación de los servicios de archivo con los tribunales y las comisiones extrajudiciales de investigación. Los tribunales y las comisiones extrajudiciales de investigación, así como los investigadores que

Page 62: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

62

V. CONCLUSIONES

A través de la presente investigación, se ha logrado demostrar la importancia que

tiene el derecho de acceso a la información pública en un proceso de transición al

posconflicto como el que está viviendo actualmente Colombia. Esto se debe, entre

otras razones, al papel estructural que juega el derecho de acceso a la

información en el andamiaje de cualquier proceso de transición, lugar importante

que ocupa debido a su íntima relación con el derecho a la verdad y la

reconstrucción de la memoria histórica.

Con el fin de determinar los obstáculos que el ejercicio del derecho de acceso a la

información podría enfrentar en contextos de transición, se realizó un estudio

comparado que arrojó parámetros de mejores prácticas respecto a la labor de los

mecanismos de memoria institucionalizada. Los logros alcanzados gracias a la

desclasificación de archivos en el caso de El Salvador, o incluso la importancia

que tuvo la promulgación de leyes de acceso a la información para la construcción

de una memoria no institucionalizada por parte de la sociedad civil, representan

lecciones fundamentales para el proceso de paz en Colombia. Tales ejercicios

permitieron que la ciudadanía se apropiara más del proceso de construcción de

verdad, tal como sucedió en Sudáfrica y Brasil.

Tras este estudio comparado, se encontraron una serie de problemas que se

presentaban en este tipo de procesos, y que obstaculizaban en la práctica el pleno

trabajen bajo su responsabilidad, deberán poder consultar libremente los archivos. Este principio se aplicará en forma tal que respete los requisitos pertinentes para proteger la vida privada, incluidos en particular seguridades de confidencialidad proporcionadas a las víctimas y a otros testigos como condición previa de su testimonio. No se podrá denegar la consulta de los archivos por razones de seguridad nacional excepto que, en circunstancias excepcionales, la restricción haya sido prescrita por ley; que el Gobierno haya demostrado que la restricción es necesaria en una sociedad democrática para proteger un interés de seguridad nacional legítimo y que la denegación sea objeto de examen judicial independiente. 82 Ana maría Ramírez Mourraille, Maria Paula Ángel Arango, Mauricio Albarracin Caballero, Rodrigo Uprimny Yepes, Vivian Newman Pont, De Justicia, “Acceso a los archivos de inteligencia”, 2017. pág. 75.

Page 63: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

63

ejercicio del derecho de acceso a la información pública de los ciudadanos e

incluso de los mecanismos de memoria institucionales. Estos obstáculos fueron

agrupados en cuatro categorías: a) Reserva de información con contenido

delicado; b) Falta de identidad, por parte de la ciudadanía, y de compromiso

político e institucional, por parte del gobierno; c) Exceso de burocracia, retardos en

las respuestas y complejo sistema de apelaciones; d) La existencia de información

de gran relevancia para la garantía del derecho a la verdad, dispersada en

instituciones privadas como universidades u organizaciones de la sociedad civil y

por ende, de difícil acceso.

De este modo, teniendo en cuenta que de los cuatros obstáculos anteriormente

planteados, el concerniente a la reserva de información con contenido delicado

implica una vulneración directa a uno de los principios pilares del derecho de

acceso a la información, el principio de máxima divulgación, se realizaron una

serie de recomendaciones con el fin de evitar que este obstáculo recurrente en

otros procesos de transición se presente en el caso colombiano. De este modo, al

analizar la normativa nacional e internacional al respecto, encontramos que las

leyes colombianas no sólo se encontraban poco articuladas entre sí respecto a los

términos, causales y condiciones para declarar un documento como “de carácter

reservado”, sino que además tampoco cumplen con los estándares internacionales

al respecto, abusando así de la ambigüedad de las normas nacionales para en la

práctica negar el acceso a información que debería ser libre para cualquier

ciudadano.

De este modo, amparados en instrumentos internacionales como los principios de

Tshwane y los principios de Joinet, así como el Pacto Internacional de Derecho

Civiles y Políticos, se realizó una serie de recomendaciones dirigidas a tres puntos

particulares: 1) la unificación de la normatividad que regula la excepción de

reserva de documentos, así como la interpretación de la misma, y el cumplimiento

de la estipulación de causales claras y específicas que dejen poco o ningún lugar

Page 64: *LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO

64

para la interpretación discrecional del funcionario; 2) debe haber mayor claridad y

compromiso por parte del gobierno para hacer valer la prohibición de declarar

reservados documentos que contengan información sobre derechos humanos; y

3) la reserva de información jamás podrá ser oponible ni a la CEV ni a la UBPD.

Por último, vale la pena resaltar que, la concreción del derecho de acceso a la

información, como una herramienta eficaz para la garantía el derecho a la verdad,

es una labor que incumbe tanto a las instituciones estatales como a la sociedad

civil, razón por la cual, si bien este artículo busca destacar la importancia de la

promoción y garantía de este derecho y realizar recomendaciones con miras a

evitar la creación de obstáculos en su ejercicio, el compromiso con este derecho

no puede ser únicamente estatal. En otras palabras, en los tiempos de

posconflicto que se avecina para Colombia, será primordial el papel activo de la

ciudadanía para garantizar que el derecho de acceso a la información se convierta

en uno de los mayores instrumentos de reconstrucción de la verdad, tanto por

medio de mecanismos institucionales, como la CEV y la UBPD, como por medio

de mecanismos no institucionales como las universidades, ONGs y demás

organizaciones de la sociedad civil. Una herramienta fundamental para este punto,

es el ejercicio de abordar una perspectiva de transparencia activa, de parte de

todo los actores de la sociedad, en especial de aquella institucionalidad encargada

de la implementación del Acuerdo Final de Paz en Colombia. Lo anterior, teniendo

en cuenta que la sociedad colombiana esta muy dividida frente al proceso de paz.

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