*laura juliana castillo castillo
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LA IMPORTANCIA DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
PARA LA GARANTIA DEL DERECHO A LA VERDAD, EN TIEMPOS DE
CONSTRUCCIÓN DE PAZ.
*LAURA JULIANA CASTILLO CASTILLO1
Resumen
El Derecho de Acceso a la Información Pública ha cobrado en los últimos años un
papel primordial para las democracias modernas, a tal punto que ha sido
reconocido como un pilar fundamental de estas. Sin embargo, poco ha sido el
estudio que se ha realizado respecto a la importancia de este mismo como
herramienta para la construcción de paz, aun cuando es un derecho íntimamente
ligado a otros tan importantes para situaciones de posconflicto como es el derecho
a la verdad, esta verdad que entre sus bondades, consagra efectos reparadores a
las víctimas y a la sociedad, que a través de la memoria, logra batallar por la
esperanza de una Colombia libre de los horrores que le ha dejado un conflicto
interno armado por mas de medio siglo, con la esperanza que contribuya a que los
hechos acaecidos no vuelvan a suceder. Por esta razón, el presente artículo
busca hacer un análisis, a la luz del derecho internacional, respecto a la
importancia del derecho de acceso a la información como herramienta para la
construcción de paz en el contexto de pos acuerdo que actualmente vive
Colombia, esto con el fin de identificar los retos, y obligaciones que deben asumir
1 Abogada Cum Laude de la Universidad Autonoma de Bucaramanga, especialista en Responsabilidad Social Empresarial graduada en la Universidad Externado de Colombia y Columbia University of New York. Participo en el Programa de Estudios Avanzados en Derechos Humanos de American University y en el programa de litigio estratégico en Derechos Humanos en a Universidad Centroeuropea (CEU) en Budapest. Asesora de la Presidencia de la República de Colombia. Contacto: [email protected]
2
las instituciones colombianas y la sociedad en general para poder garantizar a
plenitud este importante derecho en el proceso de justicia transicional colombiano.
Palabras Clave
Derecho de Acceso a la Información, Derecho a la Verdad, Derecho Internacional,
posconflicto, justicia transicional, Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Derecho Comparado, procesos de paz colombiano.
Abstract
The Right to Access Public Information has acquired a key role in modern
democracies during recent years. To such an extent that it has been recognized as
a fundamental pillar. However, there have been very few studies that have been
done regarding its importance as a tool for the construction of peace, even though
it is a right intimately linked to others as important for post-conflict situations, as is
the right to the truth, Such truth, that among its benefits, consecrates reparative
effects to the victims and to society, through memory, manages to fight for the
hope of a Colombia free of the horrors that the armed internal conflict has left for
more than half a century, with the hope that it may contribute in a way that the
events that occurred do not happen again. For this reason, this article seeks to
make an analysis, in the light of international law, regarding the importance of the
right of access to information as a tool for the construction of peace in the post-
agreement context that Colombia is living, this, in order to identify the challenges
and obligations that Colombian institutions and society in general must assume in
order to fully guarantee such an important right in the Colombian transitional justice
process.
Key Words
Right of Access to Information, Right to Truth, International Law, Post-Conflict,
Transitional Justice, Inter-American Court of Human Rights, Comparative Law,
Colombian Peace Processes.
3
CONTENIDO
I. INTRODUCCIÓN 5
II. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACIÓN 8
1.1. Las finalidades del derecho de acceso a la información 9
1.2. Alcance y limitaciones del derecho a de acceso a la información 13
1.2.1. El principio de “máxima divulgación” 14
1.2.2. Los límites al derecho de acceso a la información 15
1.2.3. Obligación de transparencia activa 18
1.3. Alcances específicos del derecho de acceso a la información en el
proceso de transición en Colombia. 19
III. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN EN CONTEXTOS EN
TRANSICIÓN: REFLEXIONES ACADÉMICAS Y ESTUDIOS COMPARADOS 22
3. 1. Brasil 24
3.1.1. Descripción general de la transición en Brasil 24
3.1.2. Ley de Acceso a la Información Pública 25
3.1.3. Lecciones del caso de Brasil 28
3.2. Sudáfrica 29
3.2.1. Descripción general de la transición en Sudáfrica 29
3.2.2. Comisiones de Verdad y Reconciliación Surafricanas 31
3.2.3. Ley de Acceso a la Información y Reparación en el caso surafricano
34
3.2.4. Barreras al pleno Acceso a la Información en Suráfrica 36
3.3. El Salvador 36
3.3.1. Descripción general de la transición en El Salvador 36
3.3.2. Debilidades de la Comisión de Verdad de El Salvador 38
3.3.3. Ley de Acceso a la Información Pública 40
3.3.4. Lecciones del caso de El Salvador 42
4
3.4. Guatemala 42
3.4.1. Descripción general de la transición en Guatemala 42
3.4.2. Ley de Acceso a la Información Pública 44
3.4.3. Lecciones del caso de Guatemala 45
3.5. Uganda 46
3.5.1. Descripción general de la transición en Uganda 46
3.5.2. Ley de Acceso a la Información 47
3.5.3. Lecciones en el caso de Uganda 48
3.6. Retos derivados del estudio comparado 49
IV. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN COMO GARANTÍA DEL
DERECHO A LA VERDAD EN EL PROCESO DE TRANSICIÓN EN COLOMBIA
52
4.1. La legislación colombiana en materia de reserva de la información es
dispersa. Debe unificarse y darse claridad sobre los términos de reserva 55
4.2. Debe haber mayor claridad sobre la imposibilidad de declarar
reservados los documentos que contengan información sobre violaciones
de derechos humanos 58
4.3. La reserva de la información no debe ser oponible a la Comisión para
el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la no Repetición y la
Unidad Especial para la búsqueda de perdonas dadas por desaparecidos en
contextos y en razón del conflicto armado interno 60
V. CONCLUSIONES 62
VI. BIBLIOGRAFÍA 64
5
I. INTRODUCCIÓN
El Secretario General de las Naciones Unidas, en su informe ante el Consejo de
Seguridad del 3 de agosto de 2004, define la justicia transicional como aquel tipo
de justicia que:
“Abarca toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los
intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un
pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan
cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación. Tales
mecanismos bien pueden ser judiciales, extrajudiciales y tener distintos
niveles de participación internacional (o carecer por completo de ella) así
como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda
de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes y
remoción del cargo o combinación de todos ellos.2”
Esta definición, comprende, como muchas otras definiciones, los cuatro pilares
fundamentales que tanto la doctrina, como la jurisprudencia internacional, han
reconocido debe solventar todo proceso de justicia transicional exitoso: Verdad,
justicia, reparación y garantías de no repetición.
Dentro los cuatro pilares ya mencionados, la verdad se erige como un presupuesto
para que puedan existir los tres restantes. Esto se debe a que sin verdad no
puede haber justicia, pues es imposible otorgar justicia sobre lo desconocido, no
se podría reparar, debido a que no se conoce la magnitud de la reparación
necesaria ni a quien reparar, y la sociedad no podría construir mecanismos que
2Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. El Estado de Derecho y la Justicia de transición en las
sociedades que sufren o han sufrido conflictos. Informe del Secretario General de las Naciones Unidas,
Agosto de 2004. S/2004/616.
6
garanticen la no repetición de los hechos, dado a que no habría claridad sobre lo
sucedido, y por ende lo que habría que evitar3.
Por esta razón, y como consecuencia de la relevancia que le ha sido reconocida al
derecho a la verdad en los distintos procesos de justicia transicional, encontramos
que el mismo se ha reivindicado por medio de tres mecanismos distintos: 1) La
verdad judicial, aquella verdad que intentan reivindicar los procesos judiciales,
pero que muchas veces se ve limitada por su innato componente inter-partes que
dificulta la contextualización; 2) los mecanismos extra-judiciales, aquellos
mecanismos institucionales creados por el gobierno para la reconstrucción
histórica de la verdad, tales como las comisiones de la verdad, los archivos
nacionales, los centros de memoria histórica, o incluso las formas de reparación
simbólica como monumentos; y 3) las verdades sociales no institucionalizadas, las
cuales hacen referencia a todas aquellas formas de reconstrucción de la memoria
histórica y de la verdad que se han llevado a cabo por particulares, tales como
ONGs, asociaciones de víctimas4, universidades, historiadores, periodistas,
literatos, sociólogos, entre otros5.
En este sentido, resulta primordial articular las buenas prácticas institucionales,
con la creación de mecanismos que permitan el desarrollo de verdades no
institucionales. Todo esto garantiza una mayor eficiencia en la construcción de
memoria histórica, así como una mayor apropiación de esta verdad por parte de la
ciudadanía. De este modo, dentro del mismo proceso de las comisiones de
verdad, el derecho de acceso a la información es uno de los elementos más
importantes para la reconstrucción de verdad. Por ejemplo, cabe destacar el caso
3 UPRIMNY, Rodrigo y SAFFON, María Paula. Derecho a la verdad: alcances y límites de la verdad judicial.
En: Justicia Transicional: Teoría y praxis. 2006, pp. 345-374. 4 Lamentablemente, en este tipo de verdad no institucionalizada, pocas son las oportunidades que existen para la construcción de verdad por parte de las víctimas. En la mayoría de casos la razón de esto es la ausencia de canales directos con éstas, razón por la cual la forma en que las víctimas siempre tienen que acudir a mecanismos institucionales o no institucionales ajenos a ellas para poder reconstruir la verdad desde su punto de vista. 5 Supra nota 3, pág. 353.
7
de la Comisión de Verdad para el Salvador, en donde uno de sus mayores logros
fue la desclasificación de 12.000 documentos que se encontraban en diversas
agencias norteamericanas. Estos documentos se erigieron como una de las
herramientas más importantes para la reconstrucción de verdad en el proceso de
paz salvadoreño.
Por esta razón, el presente documento identifica la importancia que tiene el
derecho de acceso a la información en contextos de transición de un conflicto
armado interno hacia un periodo de normalidad. Esto requiere analizar el régimen
jurídico que rige al derecho de acceso a la información, con la finalidad de estudiar
de manera general cuáles son las obligaciones que se desprenden del
reconocimiento del derecho de acceso a la información y qué alcance diferenciado
podría tener este derecho en contextos de transición hacia una situación de paz.
De este modo, con el fin de comprender las reglas que rigen el acceso a la
información, será de gran utilidad estudiar otros procesos de transición, con la
finalidad de identificar buenas y malas prácticas que sirvan de base para la
formulación de propuestas para el contexto colombiano.
Con este objetivo, el presente artículo aborda los siguientes tres temas. En primer
lugar, el documento muestra el marco jurídico aplicable al derecho de acceso a la
información, teniendo en cuenta lo señalado por el derecho internacional de los
derechos humanos y por el derecho constitucional colombiano. En esta sección se
presenta de manera general los elementos centrales de este derecho y se hace
énfasis en lo señalado por órganos internacionales y nacionales acerca de la
aplicación del derecho de acceso a la información en contextos de transición. En
segundo lugar, se hace un recuento de estudios académicos y de experiencias
comparadas sobre la aplicación de medidas de acceso a la información en
contextos de transición. Finalmente, con base en lo expuesto en las dos secciones
anteriores, se exponen algunas propuestas que pueden ser implementadas en el
posconflicto colombiano con el propósito de promover este derecho como una
8
medida que contribuya a la garantía del derecho de a la verdad en el proceso de
paz .
II. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACIÓN
El derecho de acceso a la información es primordial para el buen funcionamiento
de las democracias. Por esta razón ha sido ampliamente reconocido en distintas
constituciones nacionales y en tratados internacionales de derechos humanos,
varios de los cuales ha ratificado Colombia. La Constitución colombiana reconoce
este derecho de manera general en el artículo 20, el cual señala que “Se garantiza
a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de
informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de
comunicación”. Igualmente, reconoce el derecho que tienen las personas de
acceder a los documentos que se encuentren en poder del Estado, al señalar en
su artículo 72 que “Todas las personas tienen derecho a acceder a los
documentos públicos salvo los casos que establezca la ley”.
También se encuentra reconocido en tratados internacionales como la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, que establece en su artículo 13 lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas
de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”. La
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha explicado que este artículo no
solo protege el derecho individual a “buscar” información, sino que también
consagra una obligación positiva para los Estados de garantizar que las personas
9
“reciban” respuesta a las solicitudes de información que hagan los particulares6.
De manera muy similar se encuentra reconocido en el artículo 19 del Pacto
Internacional de Derecho Civiles y Políticos. En diferentes oportunidades, la Corte
Constitucional ha reconocido que estos tratados hacen parte del bloque de
constitucionalidad.
Ahora bien, la Constitución colombiana se refiere a él de manera muy escueta, por
lo cual resulta especialmente útil hacer referencia a los tratados internacionales
que lo consagran y que establecen criterios un poco más específicos sobre su
alcance y contenido.
Como se mencionó en la introducción, la jurisprudencia nacional e internacional ha
otorgado un estatus especial al derecho a acceder a la información. Ello se debe a
que se ha reconocido que este derecho persigue importantes finalidades. En ese
sentido, la importancia asignada al derecho de acceso a la información explica su
especial tratamiento jurídico, por lo que el alcance del marco normativo que lo
regula debe partir de un recuento breve de las finalidades que con este derecho se
persiguen.
1.1. Las finalidades del derecho de acceso a la información
De manera general, puede decirse que el derecho de acceso a la información
pública cumple finalidades muy importantes para la participación de los individuos
en la esfera pública y para su desarrollo como parte de un colectivo y/o como
sujetos autónomos.
Así, por un lado, el acceso a la información pública como derecho colectivo ayuda
a los ciudadanos a tener mayor conocimiento sobre los asuntos públicos, lo cual
6 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Claude Reyes y otros Vs Chile. Sentencia de 19 de septiembre de 2006 (Fondo, reparaciones y costas). Serie C No. 151, párr. 77.
10
les permite participar de manera más informada en las decisiones que los afectan.
Adicionalmente, les da la oportunidad de realizar un control más efectivo de las
actuaciones de las autoridades, pudiendo contrastar los resultados de su gestión y
sirviendo así de herramienta para luchar contra prácticas autoritarias y corruptas.
En este sentido, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
señalado que:
“El libre acceso a la información es un medio para que, en un sistema
democrático representativo y participativo, la ciudadanía ejerza sus
derechos políticos; en efecto, el pleno ejercicio del derecho de acceso a la
información es necesario para evitar abusos de los funcionarios públicos,
promover la rendición de cuentas y la transparencia en la gestión estatal, y
permitir un debate público sólido e informado que asegure la garantía de
recursos efectivos contra los abusos gubernamentales y prevenga la
corrupción. Sólo a través del acceso a la información bajo control del
Estado que sea de interés público es que los ciudadanos pueden
cuestionar, indagar y considerar si se está dando cumplimiento adecuado a
las funciones públicas”7.
Teniendo en cuenta la importancia del acceso a la información para el control de
los asuntos del Estado, la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción
considera el acceso a la información una de las medidas que los Estados deben
adoptar para combatir este fenómeno. En este sentido, el artículo 10 de esta
convención establece que cada Estado parte “adoptará las medidas que sean
necesarias para aumentar la transparencia en su administración pública”8.
En esa misma línea, cabe mencionar que el derecho de acceso a la información
pública está fundado en una de las características del Estado social de derecho,
7 Ibíd, párrs. 86 y 87. 8 Asamblea General de las Naciones Unidas. Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada mediante Resolución de la 58/4 de 31 de octubre de 2003.
11
que se basan en la transparencia y la publicidad de los actos de un gobierno
representativo.
En ese sentido, “dichas características de la representación democrática tiene
carácter temporal, y el ejercicio de funciones públicas en nombre de la
representación otorgada por el pueblo soberano está abierta al refrendo o
escrutinio de la población en cuyo nombre se gobierna, a través del voto. En
consecuencia, la publicidad de los actos de gobierno constituye el mejor factor de
control –o bien de legitimación- del ejercicio del poder por parte de los
representantes. El acceso a la información sobre la cosa pública posibilita a las
personas opinar con propiedad y veracidad, contribuyendo de tal modo al debate
público de las ideas que es garantía esencial del sistema democrático. Les permite
además investigar los problemas de la comunidad, controlar a los mandatarios y
participar en la vida política del Estado”9.
Por otro lado, el acceso a la información como derecho individual, se considera
una herramienta esencial para el desarrollo autónomo de las personas. Así como
la obtención de información puede servir para promover una participación más
informada en los asuntos públicos, también tener la posibilidad de acceder a más
información sobre los asuntos personales puede influir en las decisiones propias
como individuo. Igualmente, el derecho de acceso a la información puede en
general servir para materializar distintos derechos fundamentales, por cuanto
permite a los ciudadanos identificar el alcance de las prerrogativas que se les
reconoce, las amenazas que existen en la garantía y ejercicio de sus derechos y
los mecanismos para hacerlos efectivos, entre otros. Por esta razón, a manera de
ejemplo, la Declaración de Rio sobre Medio Ambiente y Desarrollo establece lo
siguiente:
9 ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. El acceso a la información como derecho. En: Anuario de Derecho a la Comunicación; Año 1 Vol. 1 (2000).
12
“En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la
información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades
públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que
encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de
participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán
facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población
poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse
acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre
éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”10.
Con todo, cabría agregar que dependiendo del contexto donde se aplique este
derecho podrá tener alcances y potencialidades específicos. Por ejemplo, en
contextos de pos acuerdo, la importancia del acceso a la información es igual o
incluso mayor a la que tiene este derecho en contextos de normalidad.
Así, por ejemplo, la información sobre el proceso de implementación de los
acuerdos les permite conocer los resultados, el grado de cumplimiento de lo
pactado y el uso de los recursos destinados para esa finalidad. Esto no solo
interesa a los beneficiarios de las acciones específicas que lleguen a desarrollarse
en el posconflicto, sino a la sociedad en general, teniendo en cuenta que la
transición implica una serie de reformas institucionales que impactarán en la vida
de todo el país. En segundo lugar, la información sobre las acciones que se
desarrollarán en el posconflicto es vital para que los ciudadanos sepan si los
programas o medidas implementados los benefician o afectan directamente, y
puedan de esa forma solicitar al Estado su cumplimiento.
Pero además de estas dos funciones, el acceso a la información tiene una faceta
distintiva en contextos de transición: constituye un fin en sí mismo. Acceder a la
10 Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente y el desarrollo. Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Adoptada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo en Rio de Janeiro. (14 de junio de 1992), artículo 10.
13
información acerca de lo que sucedió cumple varios propósitos esenciales para el
éxito de un proceso de construcción de paz. Al respecto, ha señalado la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos que con fundamento en el acceso a la
información es posible reconstruir el pasado, reconocer los errores cometidos,
reparar a las víctimas y formar una opinión pública que contribuya al
fortalecimiento de la democracia y del Estado de Derecho.
Por esta razón, en los casos de violaciones de derechos humanos el acceso a la
información ha sido reconocido como un derecho que satisface el derecho a la
verdad, del que son titulares las víctimas, sus familiares y la sociedad en su
conjunto, y pieza angular de los pilares de la justicia transicional.
1.2. Alcance y limitaciones del derecho a de acceso a la información
La Corte Constitucional en su jurisprudencia ha establecido el alcance del derecho
de acceso a la información, reconocido en los artículos 20 y 73 de la Constitución
Política. Durante muchos años, esta jurisprudencia fue la base para la protección
del derecho de acceso a la información, por cuanto en Colombia no existía un
marco legal comprehensivo que regulara el alcance de este derecho. Este vacío
legal vino a ser llenado con la expedición de la Ley Estatutaria 1712 de 201411, la
cual retomó y ordenó las reglas establecidas en la jurisprudencia constitucional e
internacional sobre el derecho de acceso a la información, creando así una
regulación sistemática para el ejercicio de este derecho.
A continuación, se mencionan las principales reglas establecidas por la Ley 1712
de 2014, explicadas según la jurisprudencia relevante.
11 “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”.
14
1.2.1. El principio de “máxima divulgación”
El principio más importante del derecho de acceso a la información es el de
“máxima divulgación”. El artículo 2 de la Ley 1712 de 2014 lo define de la
siguiente manera: “Toda información en posesión, bajo control o custodia de un
sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición
constitucional o legal, de conformidad con la presente ley”.
Este principio tiene dos consecuencias importantes. En primer lugar, debido a que
la regla general es que las personas tienen derecho de acceder a información en
poder del Estado, las limitaciones que se establezcan a este derecho deben estar
debidamente motivadas. En segundo lugar, estas limitaciones deben ser
interpretadas de manera restrictiva, es decir, solo pueden operar en los casos
expresamente previstos en la ley, no por analogía o por interpretaciones
extensivas12.
Organismos internacionales y la Corte Constitucional han reconocido el valor
primordial del principio de máxima divulgación para la protección del derecho a la
información. Así, por ejemplo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
ha considerado que este es el principio rector del derecho de acceso a la
información, donde “ordena diseñar un régimen jurídico en el cual la transparencia
y el derecho de acceso a la información sean la regla general sometida a estrictas
y limitadas excepciones”13. En el mismo sentido, ha dicho la Corte Constitucional
que “La norma general es que las personas tienen derecho a acceder a la
información que reposa en las instituciones del Estado. Ello significa que las
normas que limiten el acceso a información deben ser interpretadas de manera
restrictiva y que toda limitación debe ser motivada”14.
12 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-1025 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 13 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, El derecho de acceso a la información el marco jurídico interamericano, OEA/Ser.L/V/II, CIDH/RELE/INF. 9/12, 7. Marzo de 2011, párr. 10. 14 Corte Constitucional Colombiana, sentencia C-491 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
15
1.2.2. Los límites al derecho de acceso a la información
Como se desprende de las citas anteriores, si bien la publicidad de la información
es la regla, es posible que existan límites al acceso a la información. Estos límites,
en todo caso, deben cumplir ciertas condiciones para ser considerados válidos. En
este sentido, la Corte Interamericana, al interpretar el derecho de acceso a la
información reconocido en el artículo 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, ha señalado tres requisitos que deben tener las limitaciones a
este derecho15. Tales restricciones son las siguientes.
En primer lugar, las limitaciones deben estar previamente fijadas por ley como
medio para asegurar que no queden al arbitrio del poder público. Este requisito se
desprende también del propio texto de la Constitución Política de Colombia, cuyo
artículo establece que “Todas las personas tienen derecho a acceder a los
documentos públicos salvo los casos que establezca la ley” (subrayas añadidas).
Esta regla es reiterada por la Ley 1712 de 2014, la cual señala que podrá negarse
el acceso sobre determinada información, “siempre que dicho acceso estuviere
expresamente prohibido por una norma legal o constitucional” (artículo 19).
En segundo lugar, ha dicho la Corte Interamericana que las restricciones al
derecho de acceso a la información establecidas mediante ley deben responder a
un objetivo legítimo. Ha señalado además que los objetivos legítimos para efectos
de limitar el derecho de acceso a la información se encuentran previstos en el
artículo 13.2 de la Convención Americana, el cual permite que se realicen
restricciones necesarias para asegurar “el respeto a los derechos o a la reputación
de los demás” o “la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud
o la moral públicas”.
15 Supra nota 6, párrs. 89 a 91.
16
La Constitución Política colombiana no establece objetivos que permitan la
limitación al derecho de acceso a la información. En cambio, la Ley estatutaria
1712 de 2014 sí señala los temas respecto de los cuales es posible establecer
excepciones a la publicidad de la información que está en poder del Estado. Se
trata de temas que especifican lo señalado por el artículo 13.2 de la Convención
Americana.
De acuerdo con dicha ley, puede negarse el acceso a información cuando su
revelación afecte derechos de terceros o intereses públicos. Ambas circunstancias
están definidas con detalle en la ley, con el propósito de que no puedan ser
interpretadas de manera amplia y por esa vía pueda hacerse inocuo el derecho de
acceso a la información pública. En efecto, según el artículo 18 de la Ley 1712 de
2014, podrá negarse el acceso a la información y se considera clasificada por
daño de derechos a personas naturales o jurídicas, cuando la revelación de esta
podría causar daño a los siguientes derechos: el derecho de toda persona a la
intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor
público; el derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad; y los
secretos comerciales, industriales y profesionales.
Por su parte, en virtud del artículo 19 de la Ley 1712 de 2014, podrá negarse el
acceso a la información y se considera de carácter reservado por motivos de
interés público respecto de los siguientes temas: defensa y seguridad nacional;
seguridad pública; relaciones internacionales; prevención, investigación y
persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga
efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso;
debido proceso e igualdad de las partes en los procesos judiciales; administración
efectiva de la justicia; derechos de la infancia y la adolescencia; estabilidad
macroeconómica y financiera del país, y salud pública.
17
Finalmente, la Corte Interamericana ha establecido que las limitaciones al derecho
de acceso a la información no solo deben estar previstas en la ley y perseguir un
objetivo legítimo, sino que además deben ser necesarias y proporcionales. Ha
dicho al respecto:
“las restricciones que se impongan deben ser necesarias en una sociedad
democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un
interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo,
debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido.
Es decir, la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y
debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo,
interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del
derecho”16.
También la ley 1712 de 2014 señala distintas condiciones que tienen como
propósito garantizar que las limitaciones al derecho de acceso a la información
cumplan los requisitos de necesidad y proporcionalidad. Entre estas condiciones
se encuentran las siguientes: las limitaciones de información reservada deben ser
temporales, pues no pueden extenderse por más de 15 años; la reserva no aplica
respecto de la existencia de un documento, sino solo sobre su contenido; cuando
no todo el contenido de un documento sea reservado, deberá realizarse una
versión pública con todos aquellos apartes que no se consideren reservados; y
finalmente (y de especial relevancia para el tema del presente documento), “[l]as
excepciones de acceso a la información contenidas en la presente ley no aplican
en casos de violación de derechos humanos o delitos de lesa humanidad, y en
todo caso deberán protegerse los derechos de las víctimas de dichas violaciones”
(artículo 21 de la Ley 1712 de 2014).
16 Ibíd, párr. 91.
18
Además de estas restricciones, la jurisprudencia constitucional ha identificado
otras. Ha dicho, por ejemplo, que el deber de reserva se aplica solo a los
servidores públicos, es decir que no cobija a los periodistas y en principio, la
reserva no autoriza al Estado para impedir la publicación de la información por
parte de la prensa. Adicionalmente, ha señalado que durante la vigencia del
período de reserva de la información, los documentos y datos deben ser
debidamente custodiados y mantenidos, con el fin de permitir su publicidad
posterior17.
1.2.3. Obligación de transparencia activa
El derecho de acceso a la información no se agota en el deber del Estado de
utilizar la reserva de la información como una herramienta excepcional. Además
de esta obligación negativa, existe una faceta positiva de este derecho, que exige
que los Estados pongan a disposición del público, de manera proactiva,
información sobre determinados asuntos. Según la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, los Estados deben publicar de manera oficiosa información
sobre por lo menos los siguientes asuntos:
“(a) la estructura, funciones y presupuesto de operación e inversión del
Estado; (b) la información que se requiere para el ejercicio de otros
derechos—por ejemplo, la que atañe a la satisfacción de los derechos
sociales como los derechos a la pensión, a la salud o a la educación—; (c)
la oferta de servicios, beneficios, subsidios o contratos de cualquier tipo; y
(d) el procedimiento para interponer quejas o consultas, si existiere”18.
La Ley 1712 de 2014 también desarrolla esta faceta del derecho de acceso a la
información. Así, en primer lugar, esta ley define una serie de sujetos que se
17 Supra nota 14. 18 Supra nota 13, párr. 32.
19
encuentran obligados a revelar información, entre los que se incluye a todas las
entidades públicas, los órganos independientes o autónomos y de control, las
personas naturales y jurídicas que presenten funciones públicas, los partidos y
movimientos políticos y las entidades que administren instituciones parafiscales,
fondos o recursos de naturaleza u origen público (artículo 5). En segundo lugar,
determina información mínima obligatoria que estos sujetos deben publicar,
relacionada con la estructura de estos sujetos obligados, su contratación y sus
servicios, procedimientos y funcionamiento (artículos 9 a 11).
1.3. Alcances específicos del derecho de acceso a la información en
el proceso de transición en Colombia.
Hasta ahora se han expuesto aquellas reglas del derecho de acceso a la
información que rigen de manera general y no tienen alguna relación concreta con
un contexto en el que se realiza tránsito de un conflicto armado interno hacia una
situación de paz. En esta sección se expondrán las reglas existentes acerca del
alcance del derecho de acceso a la información en esta clase de situaciones.
Como se mencionó antes, el análisis del derecho a la información en contextos de
transición ha estado centrado en la vinculación que existe entre este derecho y la
satisfacción del derecho a la verdad.
Para iniciar, conviene mencionar que el derecho a la verdad ha sido ampliamente
reconocido por el derecho internacional y por el derecho interno. Encuentra su raíz
en el derecho internacional humanitario. En efecto, el Protocolo I Adicional a los
Convenios de Ginebra hace referencia al derecho de los familiares de las
personas desparecidas a conocer la suerte de sus miembros19.
19 Al respecto, el artículo 32 del mencionado tratado dice lo siguiente: “En la aplicación de la presente Sección [sobre personas desaparecidas y fallecidas], las actividades de las Altas Partes contratantes, de las Partes en conflicto y de las organizaciones humanitarias internacionales mencionadas en los Convenios y en el presente Protocolo deberán estar motivadas ante todo por el derecho que asiste a las familias de conocer la suerte de sus miembros”.
20
Así, los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de
violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de
violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y
obtener reparaciones, aprobados por la Asamblea General de Naciones Unidas,
reconocen como derecho de las víctimas acceder a información sobre las
violaciones de derechos humanos y sobre los mecanismos de reparación. Al
respecto, el principio 10 señala lo siguiente:
“Los Estados han de arbitrar medios de informar al público en general, y en
particular a las víctimas de violaciones manifiestas de las normas
internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho
internacional humanitario, de los derechos y recursos que se tratan en los
presentes Principios y directrices básicos y de todos los servicios jurídicos,
médicos, psicológicos, sociales, administrativos y de otra índole a los que
pueden tener derecho las víctimas. Además, las víctimas y sus
representantes han de tener derecho a solicitar y obtener información sobre
las causas de su victimización y sobre las causas y condiciones de las
violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos
humanos y de las violaciones graves del derecho internacional humanitario,
así como a conocer la verdad acerca de esas violaciones”20.
Otros organismos internacionales también han reconocido el derecho de las
víctimas a acceder a información sobre vulneraciones de derechos. A modo de
ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que el
derecho a la verdad se fundamenta en el derecho de acceder a la información, así
20 Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, aprobados por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005 por medio de la Resolución 60/147.
21
como en el derecho de acceso a la administración de justicia (reconocidos en los
artículos 8, 13 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)21.
De manera similar a la Corte Interamericana, la Corte Constitucional ha
reconocido la relación que tiene el derecho de acceso a la información y el
derecho a la verdad. Al respecto, ha sostenido que el acceso a la información es
“una herramienta esencial para la satisfacción del derecho a la verdad de las
víctimas de actuaciones arbitrarias y de violaciones de derechos humanos y para
garantizar el derecho a la memoria histórica de la sociedad”22.
De la relevancia del derecho de las víctimas a la verdad se desprenden
importantes reglas. Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha sostenido que no es admisible la reserva frente a documentos que contengan
información útil para la investigación de violaciones de derechos humanos y
derecho internacional humanitario. Al respecto, ha dicho:
“[E]n caso de violaciones de derechos humanos, las autoridades estatales
no se pueden amparar en mecanismos como el secreto de Estado o la
confidencialidad de la información, o en razones de interés público o
seguridad nacional, para dejar de aportar la información requerida por las
autoridades judiciales o administrativas encargadas de la investigación de
procesos pendientes”23.
Adicionalmente, también se han valorado positivamente el uso de mecanismos
que tienen como propósito reconstruir la verdad de violaciones de derechos
humanos. Al respecto, también la Corte Interamericana de Derechos Humanos
21 Supra nota 6, párr.201. 22 Corte Constitucional, sentencia T-511 de 2010. 23 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2003 (Fondo, reparaciones y costas). Serie C No. 101, párr. 180.
22
“En cuanto al establecimiento de una Comisión Nacional de Verdad, la
Corte considera que es un mecanismo importante, entre otros existentes,
para cumplir con la obligación del Estado de garantizar el derecho a
conocer la verdad de lo ocurrido. En efecto, el establecimiento de una
Comisión de Verdad, dependiendo del objeto, el procedimiento, la
estructura y el fin de su mandato, puede contribuir a la construcción y
preservación de la memoria histórica, al esclarecimiento de hechos y a la
determinación de responsabilidades institucionales, sociales y políticas en
determinados períodos históricos de una sociedad”24.
Como puede observarse, existe un amplio desarrollo de las implicaciones del
derecho de acceso a la información en contextos de transición de un conflicto
armado interno hacia una situación de paz, en particular en lo relacionado con el
derecho de las víctimas y de la comunidad en general de conocer lo sucedido. En
estos casos, el acceso a la información es un fin en sí mismo, es decir, constituye
un derecho a conocer la verdad, el cual el Estado tiene la obligación de satisfacer,
para lo cual será muy importante que no guarde en reserva documentos que
contengan información sobre graves violaciones de derechos humanos y que
pueda utilizar mecanismos como las comisiones de la verdad.
III. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN EN CONTEXTOS EN
TRANSICIÓN: REFLEXIONES ACADÉMICAS Y ESTUDIOS COMPARADOS
En el siguiente acápite, se realizará un análisis comparado de distintos procesos
de transición, en donde se estudiarán las medidas referentes al derecho de
acceso a la información que adoptaron estas naciones con el fin de garantizar el
Derecho a la Verdad.
24 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Sentencia de 4 de julio de 2007 (Fondo, reparaciones y costas). Serie C No. 166, párr. 128.
23
La selección de los casos a analizar se realizó con base en dos criterios: 1) la
trascendencia de estos procesos para el derecho internacional; y 2) las
circunstancias afines que dichos procesos pueden haber tenido con el caso
colombiano; bien sea por la naturaleza de los hechos que rodearon el proceso de
transición, o por las características particulares del país. En este sentido, se
procederá a analizar la importancia del derecho de acceso a la información en
cinco procesos de transición, que se estudiarán en orden cronológico, y que se
llevaron a cabo en distintos países de América y África.
De esta manera, en primer lugar, se realizará un análisis del proceso de transición
surtido en Brasil luego del desmonte de la dictadura a la instauración de la
democracia. Este es el único caso de los que se tomó que no implica la transición
de una situación de conflicto a un posconflicto, y fue seleccionado debido al
importante reconocimiento que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
realizado del papel que ha jugado el derecho de acceso a la información en la
consolidación de la verdad en este proceso.
En segundo lugar, se presentará uno de los procesos de paz insignia en a nivel
mundial por su compromiso con la garantía del derecho a la verdad y la
instauración de comisiones de verdad: el proceso de paz en Sudáfrica. En tercer
lugar, se seleccionó uno de los más importantes procesos de justicia transicional
de la región latinoamericana, el proceso de El Salvador, el cual a su vez goza de
gran importancia por la relevancia que el acceso a la información representó para
la labor de su comisión de la verdad, lo que se logró materializar en una gran
cantidad de documentos desclasificados que contribuyeron al esclarecimiento de
gran parte del conflicto en este país.
En cuarto lugar, se analizará el proceso de transición de Guatemala, el cual es de
gran importancia para el caso colombiano, toda vez que, al igual que El Salvador,
al tratarse de países que comparten una región geográfica y características socio-
24
económicas, políticas y culturales similares a las colombianas, pueden brindar un
panorama más cercano a la realidad de los problemas que quizás afronte el
proceso de paz en Colombia.
Por último, se estudiará uno de los procesos de paz más recientes en el
continente africano: el proceso de paz de Uganda, el cual refleja la importancia
que se le ha reconocido en los últimos años al derecho de acceso a la información
en los procesos de paz en el mundo.
3. 1. Brasil
3.1.1. Descripción general de la transición en Brasil
El caso de Brasil resulta bastante paradigmático para nuestro contexto. En 1964
en la República de Brasil se llevó a cabo un golpe de Estado que trajo consigo una
dictadura militar que se extendió hasta la elección del presidente Tancredo Neves
en 1985. Sin embargo, al analizar el proceso de justicia transicional que se llevó a
cabo tras la dictadura, se evidencia que el mismo ha sido de gran lentitud, y hasta
el día de hoy la sociedad brasilera aún busca esclarecer la totalidad de los eventos
ocurridos durante la dictadura militar25. Esta falta de compromiso con la garantía
del derecho a la verdad puede deberse, entre otras razones, a una política de
olvido promovida por las fuerzas armadas, que trascendió incluso a los tiempos de
la democracia debido al gran poder político que éstas siguieron acumulando
incluso años después de la dictadura militar, obligando así a que los gobiernos
civiles apoyaran las políticas de olvido y no priorizaran el derecho a la verdad.
25 DRUMOND, Mario, Transitional Justice In Brazil: From military rule to a new constitucional order. En: revista
Universitas Relações Internacionais, Brasília, v. 9, n. 2, (julio de 2011), págs. 207-237.
25
En 1979 el gobierno brasilero, aún durante la dictadura, sancionó la ley de
amnistía conocida como la ley no. 6.683. Esta norma implicó un significativo
primer paso en lo que sería la transición hacia un régimen democrático que se iría
concretando poco a poco: en 1985 con la elección democrática del primer
presidente civil en más de 20 años y en 1988 con la promulgación de una nueva
constitución preocupada por la protección de los Derechos Humanos.
Sin embargo, no fue sino hasta 1995, con la ley No. 9140, en que el Estado fue
tomando una posición de rendición de cuentas frente a lo sucedido durante la
dictadura. Con el establecimiento de la Comisión Especial sobre Muertos y
Desaparecidos Políticos, y posteriormente con la Comisión de la Amnistía, parecía
que entonces el Estado se encontraba comprometido con esclarecer los hechos
sucedidos durante la dictadura, y proteger a las víctimas de los mismos.
3.1.2. Ley de Acceso a la Información Pública
A pesar de las medidas que poco a poco fue adoptando el gobierno brasilero para
garantizar el Derecho a la Verdad, como la creación de la Comisión Especial sobre
Muertos y Desaparecidos Políticos, en 2010, tras el fallo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gómez Lund, quedó en
evidencia que estos intentos del gobierno brasilero por esclarecer los hechos de la
dictadura y reparar a sus víctimas, no habían sido completamente fructuosos. El
24 de noviembre de 2010 la Corte Interamericana declaró que el gobierno de
Brasil era internacionalmente responsable, en el caso Gómez Lund y Otros
(“Guerrilha do Araguaia”) Vs. Brasil, por las violaciones de distintos derechos
consagrados en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, esto debido
a la desaparición de varios miembros de sectores opositores al gobierno. Dentro
de los derechos analizados por la Corte Interamericana se encontraba el Derecho
de acceso a la información, el cual el gobierno brasilero había vulnerado debido a
26
que su Ley Nº 6.683/79 (Ley de Amnistía), junto al actuar administrativo de las
diversas entidades del estado, habían impedido que se esclarecieran los hechos
sobre las desapariciones de estas personas26.
Sin embargo, cuando la Corte Interamericana realizó el análisis respecto a las
medidas de reparación que se debían tomar, la Corte encontró que el 5 de mayo
de 2009, la Presidencia de la República Brasilera había presentado ante el
Congreso el proyecto de ley No. 5.228/09, el cual buscaba dar un nuevo
tratamiento al derecho a la información, privilegiando la garantía de acceso a la
información como regla general y proponiendo una reducción de los plazos
previstos para la reserva de documentos. Por esta razón, la Corte encontró que no
era necesaria la adopción de otro tipo de medidas de reparación respecto al
derecho de acceso a la información27.
De igual manera, cuando se entró a analizar la necesidad de crear una Comisión
de la Verdad, como lo habían solicitado los representantes de las víctimas y la
Comisión Interamericana, la Corte encontró que un proyecto de ley que cumplía
con estos requisitos ya se encontraba en curso en el congreso brasilero28.
Los dos proyectos de ley de los que habla el gobierno brasilero en el caso Gómez
Lund, y que la Corte Interamericana entendió que cumplían con los requisitos
necesarios para reparar adecuadamente los daños causados por la vulneración
del derecho de acceso a la información pública y al derecho a la verdad, fueron
sancionados el 18 de noviembre de 2011 por la entonces presidenta Dilma
Rouseff, y hoy en día se conocen como la ley 12.527 y 12.528, la Ley de acceso a
la información pública y la ley que creó la Comisión Nacional de la Verdad.
26 Supra nota 6, párr. 294. 27 Ibíd, párr. 292, 293. 28 Ibíd, párr. 293.
27
Un aporte destacable de la Ley de Acceso a la información brasilera fue la
estipulación de una prohibición de reserva respecto de aquellos documentos que
tengan relación con violaciones de derechos humanos29. Si bien este es hoy en
día un principio internacional de las leyes de acceso a la información, y leyes
como la colombiana (promulgada en 2014) ya lo incluyen, lo cierto es que para el
2011 la ausencia de este tipo de disposiciones en las legislaciones de distintos
países era uno de los principales obstáculos para la aplicación de normas de
libertad de acceso a la información.
Vale recalcar que el caso brasilero tiene una especial relevancia porque hace
evidente la relación existente entre derecho de acceso a la información y derecho
a la verdad, toda vez que, si bien la dictadura militar terminaría en 1985, la
influencia de estos en el poder permitió que los gobiernos democráticos siguientes
hicieran caso omiso a la liberación de información primordial para las víctimas,
generando así una clara vulneración al derecho a la verdad que sólo se podría
solucionar con la desclasificación de dichos documentos. Por esta razón, en el
caso brasilero la garantía del derecho de acceso a la información juega un
importante papel para la garantía del derecho a la verdad, y así lo entiende la
Corte Interamericana cuando afirma que para este caso la Ley de Acceso a la
Información promovida por el gobierno funge como una eficaz medida de
reparación.
Así mismo, se considera que no es accidental el hecho de que esta ley sea
sancionada el mismo día que la ley que crea la Comisión de la Verdad brasilera,
toda vez que hace evidente la necesidad de una articulación entre estos dos
mecanismos para garantizar una verdad plena a la sociedad de este país y la
comunidad internacional, pues la labor de esta comisión a la verdad se vería
truncada e incompleta sin una ley de acceso a la información que permita a los
29 Presidencia de la República de Brasil, Ley Nº 12.527, de 18 de noviembre de 2011, Arts. 21 y 31.
28
ciudadanos acceder a estos documentos que históricamente los militares se
habían negado a entregar.
3.1.3. Lecciones del caso de Brasil
El caso brasilero muestra que la creación de una comisión de verdad no puede ser
el único mecanismo con el que se busque garantizar el derecho a la verdad en el
marco de procesos de transición. Por esta razón, la Corte Interamericana valoró la
necesidad de la creación de una ley de acceso a la información pública, pues
encontró que las distintas comisiones de verdad que había creado el gobierno de
Brasil para esclarecer los hechos de las dictaduras militares no habían sido
suficientes para garantizar el derecho a la verdad. Pues, debido a la ley de
amnistía, muchos documentos de gran relevancia gozaban aún de carácter
reservado.
Por último, respecto a la eficiencia de la actual ley de acceso a la información,
cabe afirmar que en estos seis años en general han sido más los comentarios
positivos que ésta ha recibido que los negativos. Sin embargo, hay quienes
afirman que la ausencia de un órgano independiente que se encargue
exclusivamente de garantizar el cumplimiento de esta norma es uno de los
obstáculos principales que enfrenta la aplicación de la misma, y que hace que en
muchos casos las entidades puedan negarse impunemente a entregar la
información requerida argumentando que esta se encuentra bajo alguna de las
causales de reserva30.
30 Article 19; “Os 5 anos da lei de accesso á Informacao. Uma análise de casos de transparencia”; 2017.
Tomado de: https://www.article19.org/resources.php/resource/38751/en/brazil:-five-years-of-the-access-to-
information-law
29
3.2. Sudáfrica
3.2.1. Descripción general de la transición en Sudáfrica
El caso surafricano es quizás el proceso de transición más conocido de nuestros
tiempos, y no es para menos, la relevancia que este proceso conlleva no se debe
únicamente al logro de poner fin a uno de los más grandes rezagos de la
colonización europea -el apartheid-, sino también al el papel preponderante que
jugó el derecho a la verdad dentro del mismo, derecho que hasta entonces había
jugado un ocupado un puesto en los demás procesos de justicia transicional31.
En 1947, el National Party surafricano, de ideología claramente racista y
supremacista, ganó las elecciones de gobierno al United Party, quienes hasta ese
entonces habían gobernado el país africano. Aunado a esto, el United Party se
dividió en distintos grupos, de los cuales los más radicales pasaron a hacer parte
del National Party, otorgándole más poder a este para así poder aplicar una serie
de medidas de segregación que comenzarían con la creación de un registro racial
en el que cada quien debía registrarse como blanco, negro, malayo, indio, chino u
otro asiático. Más tarde, en 1949 se prohíben los matrimonios interraciales y se
castiga como delito las relaciones sexuales entre individuos de razas distintas.
En 1950, la “Ley de Registro de Población”, reserva ciertos distritos en las
ciudades donde sólo podían habitar los blancos, obligando a los no blancos a
emigrar a los distritos especiales creados para gente de color, desplazándolos así
a pequeñas zonas rurales (bantustanes).
31 IBAÑEZ, Jorge, Justicia Transicional y las Comisiones de la Verdad, Biblioteca de Derechos Humanos,
Instituto Berg. 2014, pág. 96.
30
Más tarde, en 1953, se aplicaría todo tipo de medidas de distinción racial, las
cuales llevarían la discriminación no sólo a nivel territorial de segregación
habitacional, sino a una forma de discriminación diaria en todos los lugares que
eventualmente pudieran compartir los blancos con personas de otras razas. De
este modo, la gente de color pasó a ser extranjera en las zonas urbanas de su
propio país, y necesitaban de un pase de movilización que les permitiera acceder
al área urbana, en la cual, además, debían que reducir sus interacciones
únicamente a los lugares que estuvieran expresamente permitidas para gente de
color: hospitales, escuelas, restaurantes y demás32.
Así las cosas, mientras que los sudafricanos de raza blanca (un 17.7% de la
población) ocupaban prácticamente todo el territorio sudafricano, reservándose las
mejores tierras, la mayoría negra se veía reducida a los "ghettos" urbanos y a
enclaves llamadas con el eufemismo de "Bantu Homelands" o “batustantes”,
los cuales ocupaban el 13 por ciento del territorio del país, en las peores tierras,
carentes de infraestructura económica, de beneficios sociales y de recursos
naturales33.
Este tipo de segregación creo un descontento general en la población de color
sudafricana, descontento que en un principio se manifestó por medios legales y
protestas pacíficas, pero que con el recrudecimiento de las políticas de
segregación y las medidas represivas contra la protesta pacífica -como las Ley de
Enmienda de Leyes Criminales de 1953 y la Ley de Organizaciones Ilegales de
196034-, terminó por convertirse en una verdadera guerra urbana en las calles de
Sudáfrica, en donde grupos de africanos de color armados se enfrentaban casi
diariamente con la policía blanca sudafricana.
32 Sudáfrica: su difícil camino hacia la libertad; Revista Relaciones Internacionales – No. 49 (segmento digital),
Instituto de Relaciones Internacionales – UNLP-; 2015 [Revisado 20 de noviembre de 2017]; págs, 8-9.
Disponible en internet:
http://www.iri.edu.ar/revistas/revista_dvd/revistas/cd_revista_49/historia/Sud%C3%A1frica.pdf 33 Ibíd, Pág. 10. 34 Ibíd.
31
Dentro de los distintos grupos armados que surgieron como oposición a las
medidas del apartheid, quizá el más importante fue el Congreso Nacional Africano,
grupo que, si bien fue fundado en 1912 con el fin de defender los derechos civiles
de la población negra de forma no violenta, en 1961, luego de la masacre de
Sharpeville de 1960, formaría una facción militar llamada Lanza de la Nación, que
terminaría siendo uno de los actores más importantes de este conflicto35.
En 1979, con la con la llegada al poder del primer ministro P.W. Botha, se daría
inicio a una serie de medidas de desmantelamiento progresivo del apartheid, que
verían sus mayores logros en la presidencia de Frederik De Klerk, sucesor de
Botha y quien pondría fin al periodo de Estado de Emergencia en 1990,
levantando la censura impuesta al Congreso Nacional Africano y al Partido
Comunista y liberando a Nelson Mandela36.
Esta serie de reformas adoptadas por el entonces presidente De Klerk, llevarían
paulatinamente al referendo constitucional de 1992, en el cual el pueblo
surafricano aprobaría la concesión de facultades al Gobierno para adelantar
negociaciones de una nueva Constitución con la participación del Congreso
Nacional Africano. Esta constitución proclamaría, en su mismo preámbulo, la
urgencia de conciliación para superar los conflictos del pasado37.
3.2.2. Comisiones de Verdad y Reconciliación Surafricanas
En 1994 sería elegido como presidente de la República Surafricana una de las
figuras más importantes del Congreso Nacional Africano, Nelson Mandela, cuyo
35 Ibíd., pág. 13. 36 CASTILLEJO, Alejandro. Los Archivos del Dolor. Ensayos sobre la violencia y el recuerdo en la Sudáfrica contemporánea. Universidad de los Andes, Facultad de Ciencias Sociales. Centro de Estudios Socioculturales – CESO. 2009. 37 Supra nota 6, págs. 94.
32
compromiso político llevo a la creación de diversas enmiendas judiciales y
administrativas que buscaban materializar la reconciliación que buscaba el pueblo
africano y que se había plasmado en la nueva constitución. Dentro de estas
diversas medidas, quizá la más recordada sea el “Promotion of National Unity and
Reconciliation Act, No. 34 of 1995”, ley que crearía la emblemática Comisión para
la Verdad y Reconciliación de Suráfrica38.
El éxito de esta Comisión de Verdad se debió tanto al compromiso del gobierno de
Mandela como a la gran necesidad histórica que existía por curar las heridas que
había dejado el apartheid, y que habían generado una fuerte división en todo el
país surafricano. Necesidad que en muchos procesos primó incluso por encima
del deber judicial de impartir justicia39.
La Comisión de Verdad surafricana ha sido denominada como “la más grande
encuesta de violaciones a derechos humanos realizada en el mundo”. Esto se
debe a que, a diferencia de muchas otras comisiones de verdad, la comisión
surafricana funcionó por medio de audiencias públicas, que incluso fueron
grabadas y transmitidas por la televisión nacional. Como consecuencia de este
arduo proceso, se recopiló una gran cantidad de documentación, tanto en videos
de las audiencias como en el documento final que recopilaría toda la información
obtenida por la comisión de verdad, y el cual se compiló en 7 volúmenes de más
de 3000 páginas. Toda esta información representa una parte fundamental en la
historia surafricana del siglo XX, pues logró esclarecer información de lo sucedido
entre 1960 y 1993 en el país surafricano40.
38 Chapter 2, “Promotion of National Unity and Reconciliation of South Africa”, Act, No. 34 of 1995. 39 RAJU, Reggi “The road to unity and Social Justice: gathering, accessing and preserving Truth and
Reconciliation Commission (TRC) records”, , World Library and Information Congress: 76th IFLA General
Conference and Assembly, 2010, pág. 2. 40 Ibíd., pág. 3.
33
Debido a la gran importancia de la información recopilada por la Comisión de la
Verdad, esta buscó la forma de optimizar la accesibilidad a estos documentos.
Para esto, es preciso resaltar el papel activo que jugó la Comisión de la Verdad,
no sólo en sus recomendaciones que iban dirigidas a este fin, sino en la presión
política que se ejerció para que el parlamento creara dos leyes sumamente
importantes enfocadas a garantizar la mayor accesibilidad a estos documentos de
gran relevancia histórica.
La primera de estas leyes crearía el Archivo Nacional de Suráfrica (Act.3 of 1996),
mientras que la segunda se encargaría de crear medidas que facilitaran el acceso
a la información (Ley de Promoción de Acceso a la Información - Act 2. of 2000).
Aunado a estos mecanismos legislativos, la Comisión de Verdad continuó
ejerciendo un papel fundamental durante el proceso de permitir el pleno acceso a
la información recolectada durante sus años de actividad. Así pues, la Comisión
de la Verdad realizó sugerencias al Archivo Nacional sobre la transcripción de las
audiencias y las decisiones de amnistía, así como solicitando la inclusión de toda
esta documentación en la página web del archivo nacional y la descentralización
de esta información con la ayuda de Centros de Memoria a lo largo del país. Todo
esto, con el fin de garantizar el acceso a la información tanto virtual como física41.
Hoy en día, toda esta información se encuentra disponible de forma digital en la
página del Departamento de Justicia de Suráfrica, así como en Traces of Truth,
una página web diseñada en conjunto por la ONG South African History Archive, y
la Universidad Wits42.
41 Ibíd., pág. 4. 42 Ibíd., pág. 5.
34
3.2.3. Ley de Acceso a la Información y Reparación en el caso
surafricano
Aunado a la relevancia de las Comisiones de Verdad en el caso surafricano, es
importante resaltar el papel que la ley de Acceso a la Información ha jugado a la
hora de reparar a las víctimas del apartheid. Para esto, debemos referirnos a uno
de los capítulos menos conocidos del proceso de paz en este país: el proceso
largo y tedioso de reparación a las víctimas.
Luego del exitoso proceso llevado a cabo con las comisiones de verdad, Suráfrica
enfrentó un gran inconveniente a la hora de reparar a las víctimas que había
dejado el conflicto. La razón de esta dificultad se debe, en gran medida a la falta
de diálogo y coordinación entre el gobierno, las ONGs y las mismas víctimas. De
este modo, una vez que las víctimas vieron que los diálogos con el gobierno
comenzaron a verse truncados, y no estaban produciendo el efecto deseado para
la reparación administrativa, éstas decidieron pasar al activismo legal contra el
Estado, dentro del cual uno de los procesos más importantes fue el iniciado por un
grupo de ayuda a víctimas denominado Khulumani Western Cape, el cual, gracias
a la ley de Acceso a la Información43, ha podido llevar a cabo importantes
procesos en busca de la reparación de víctimas del conflicto surafricano44.
El 14 de agosto de 2002, el Khulumani Western Cape realizó una petición bajo los
términos de la Ley de Acceso a la información surafricana preguntando cuáles
eran las políticas gubernamentales de reparación para las víctimas. Bajo el
término de esta ley, los ciudadanos pueden solicitar acceso a cualquier documento
gubernamental que no esté restringida por ley. Las entidades gubernamentales
43 Parliament of South Africa. Access to Information Act. Act. No. 2 of 2000. 44 COLVIN, Christopher. Overview of the reparations program in South Africa. En: DE GREIFF, Pablo. The
Handbook of Reparations. Oxford University Press, International Center for Transitional Justice. 2006., pág.
203.
35
tienen 90 días para responder esta petición o dar alguna razón por la cual no
puedan brindar dicha información.
En el caso de Khulumani, los 90 días pasaron sin respuesta alguna. Cumplidos
estos, y tomando este silencio administrativo como una negativa, la organización
apeló esta decisión, lo que los llevó a tener una reunión con el Ministro de Justicia
Penuell Maduna, quien vio entonces la necesidad de escuchar las peticiones de
Khulumani para implementar por primera vez políticas de reparación en Sudáfrica.
Con este precedente, la organización Khulumani convirtió la Ley de Acceso a la
Información en su herramienta más poderosa para conseguir reparación para las
víctimas del apartheid, e incluso se encarga ahora de asesorar a otras
organizaciones como The Legal Resource Centre y Jubilee South Africa45.
De este modo, en Sudáfrica las organizaciones civiles, han convertido el
Promotion Act of Information Access (PAIA) en su estandarte para exigir al
gobierno la implementación de políticas de reparación a las víctimas del apartheid,
así como han sabido hacer uso de esta herramienta para realizar un control
ciudadano a los fondos destinados para la reparación en cada una de las regiones
del país sudafricano. Hoy en día se conoce al Khulumani Support Group como una
de las organizaciones civiles más importantes a nivel mundial por su activismo
jurídico, civil y político en pro de la reparación de las víctimas del apartheid y del
libre acceso a los documentos de interés público46.
45 Cetre for The Study of Violence and Reconciliation (CSVR). Southern Africa Reconciliation Project: Khulumani Case Study. 2004. págs. 14-15 [Revisado 10 noviembre 2017]. Disponible en Internet: http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download;jsessionid=844D4CA4F1CAB246CDA50E62078F147D?doi=10.1.1.455.7876&rep=rep1&type=pdf 46 Khulumani Support Group. Shadow Report 2013/2014 [Revisado 10 noviembre 2017]. Disponible en Internet: http://www.khulumani.net/active-citizens/item/1057-the-sharpeville-commemoration-a-view-and-concerns-from-khulumani-sharpeville-committee.html
36
3.2.4. Barreras al pleno Acceso a la Información en Suráfrica
Si bien la Comisión de Verdad Surafricana buscó la forma de garantizar el acceso
a la información recopilada durante los procesos de verdad, hay quienes afirman
que, en este proceso se han presentado ciertas barreras que han impedido que el
acceso a esta información sea pleno. Estas barreras pueden agruparse en tres
grandes problemas:
1. Existen muchos archivos relevantes para la reconstruir de la memoria
histórica del país que se encuentran en archivos privados de universidades
o instituciones a los cuales no todas las personas tienen acceso.
2. Durante, antes, y después del proceso de Justicia Transicional en Suráfrica,
muchos funcionarios y personas interesadas en que no se conocieran
ciertos informes oficiales del apartheid, destruyeron enormes cantidades de
documentos.
3. Hoy en día, debido a la excepción que crea la Ley de Acceso a la
Información para “documentos de contenido sensible”, en más de una
ocasión el Departamento de Justicia se ha negado a entregar cierta
información solicitada por ONGs o particulares, e incluso ha retirado
grandes cantidades de información que antes se encontraba disponible
para el dominio público bajo este mismo argumento47.
3.3. El Salvador
3.3.1. Descripción general de la transición en El Salvador
El 16 de enero de 1992, el Estado de El Salvador puso fin a más de doce años de
conflicto, con la firma de los Acuerdos de Paz de Chapultepec con el Frente
47 Ibíd. 6.
37
Farabundo Martí para la Liberación Nacional. Posteriormente, el 15 de marzo de
1993, La Comisión de Verdad de el Salvador presentó su reporte final, el cual
incluía recomendaciones diseñadas para reparar a las víctimas de la violencia
política ocurrida entre los años 1980 a 1991. Esta comisión estuvo compuesta
enteramente por personalidades extranjeras, y su objetivo se encontraba enfocado
más en garantizar los derechos de verdad y reconciliación que en el componente
de justicia, como bien se indica en el artículo 2 de los acuerdos de México que
consagra los objetivos de la comisión de verdad:
“Investigar graves hechos de violencia ocurridos desde 1980, cuya huella
sobre la sociedad reclama con mayor urgencia el conocimiento público de la
verdad (teniendo en cuenta): a) la singular trascendencia que pueda
atribuirse a los hechos a ser investigados, sus características y repercusión,
así como la conmoción social que originaron; y b) La necesidad de crear
confianza en los cambios positivos que el proceso de paz impulsa y de
estimular el tránsito hacia la reconciliación nacional48.”
Estas facultades fueron confirmadas más tarde en los acuerdos de Chapultepec,
en su artículo 5, y consagraron dos de los aspectos que más se le critican al
proceso de paz del salvador: 1) que hayan comisiones enteramente constituidas
por personas extranjeras, que si bien facilitó una mirada objetiva sobre el conflicto
de El Salvador no permitió que la misma fuera constituida por un tiempo lo
suficientemente extenso para garantizar que las observaciones realizadas se
cumplieran, y 2) que las comisiones de verdad no tuvieran un enfoque de justicia
ni facultades de reparación, más allá de las recomendaciones realizadas por el
gobierno y que éste nunca acogió en su totalidad49.
48 Acuerdos de México. Abril de 1991, art. 2; 49 CEBALLOS, Marcela. Comisiones de la Verdad y Transiciones de Paz. Salvador, Guatemala, Suráfrica y
posibilidades para Colombia. 2009. Medellín Colombia, págs. 68 y 69.
38
Lo anterior hizo que el éxito de la comisión de verdad salvadoreña estuviese de
alguna manera supeditado al éxito del proceso de paz, y de la voluntad del
Estado, en su totalidad, para acoger las recomendaciones realizadas por dicha
comisión, de tal modo que, si bien esta tenía gran libertad en su labor
investigativa, sus funciones en la práctica se vieron de alguna manera truncadas
por su labor únicamente investigativa. De hecho, tan poca fue la importancia que
se le dio a la Comisión de Verdad para El Salvador, que tan sólo 5 días después
de emitido el informe de la Comisión en 1993, el ejecutivo presentó a la Asamblea
General una ley de amnistía general para todos los crímenes políticos cometidos
durante el conflicto armado, limitando así el alcance de los hallazgos y
recomendaciones realizados por la Comisión de Verdad respecto a la apertura de
procesos judiciales50.
3.3.2. Debilidades de la Comisión de Verdad de El Salvador
Aunado a los problemas ya mencionados respecto a la falta de capacidades para
garantizar el derecho a la justicia, así como al carácter netamente internacional de
la Comisión para la Verdad de El Salvador, hay quienes resaltan que otros
factores como la falta de diálogo entre la comisión para la verdad, la población
civil, las ONGs y las instituciones políticas, es otros de los factores que llevó al
fracaso del proceso de El Salvador en cuanto a la transmisión de la verdad se
refiere51.
Como veremos enseguida, el principal error de la Comisión de Verdad de El
Salvador fue su falta de conexión tanto con la ciudadanía salvadoreña como con la
misma clase política y dirigente. Sin embargo, cabe resaltar que la Comisión de
50 Ibid, pág 69. 51 SEGOVIA, Alexander. The Reparations Proposals of the Truth Commissions in El Salvador and Haiti: A
history of noncompliance, págs. 156-162. En: DE GREIFF, Pablo. The Handbook of Reparations. Oxford
University Press, International Center for Transitional Justice. 2006., pág. 203.
39
Verdad de El Salvador tuvo ciertos logros de gran importancia en el campo
internacional. Por ejemplo, uno de los hechos más memorables que se presentó
como una gran muestra de la efectividad de esta comisión, fue la desclasificación
de 12.000 documentos realizada en 1993 por el entonces presidente de Estados
Unidos, Bill Clinton. Estos documentos se encontraban relacionados con 32 casos
investigados por la Comisión de la Verdad de El Salvador. Muchos de estos
documentos siguen disponibles en los archivos nacionales y la biblioteca del
congreso de EE.UU52.
Esta postura afirma que la comisión para la verdad trabajó aisladamente,
concentrándose en elaborar el informe final que se le había encomendado, lo que
trajo como resultado un informe que no contaba con voluntad política de quienes
presidirían los gobiernos futuros de El Salvador, toda vez que estas eran
imposiciones que no habían derivado directamente del diálogo entre el FMLN y el
gobierno, que además habían sido elaboradas por extranjeros ajenos a la realidad
del país, y que ya no se encontraban en el mismo. Por todas estas razones, las
distintas instituciones y partidos políticos sentían como ajenas a sus objetivos las
recomendaciones hechas por la Comisión de Verdad53.
Por otro lado, encontramos que, como consecuencia del trabajo aislado de la
Comisión para la Verdad de El Salvador, el informe final no logró repercutir
directamente en la población civil, lo cual conllevo a que la ciudadanía no fuera un
factor de relevancia a la hora de presionar al gobierno salvadoreño para cumplir
las recomendaciones dadas por la Comisión para la Verdad, pues los ciudadanos
de El Salvador simplemente no conocían el contenido de estas recomendaciones,
52 Portal web Oraciones Incompletas, University of Washington, Center for Human Rights. Documentos desclasificados de la CIA alegan graves abusos cometidos por Ochoa Pérez y cómplices [Revisado 10 noviembre 2017]. Disponible en internet en: https://unfinishedsentences.org/es/cia-ochoa-documents/ 53 Supra nota 51.
40
y esto se debió a la ausencia de canales de comunicación entre la Comisión para
la Verdad y la población civil salvadoreña54.
Por último, la elaboración de políticas de reparación que simplemente no podían
ser puestas en práctica, pues buscaban un fondo de reparación financiado en su
mayoría con dineros extranjeros, es el resultado natural de la falta de
comunicación entre la Comisión para la Verdad con organizaciones
internacionales y países extranjeros de los cuales se esperaba recibir ayuda
financiera55.
3.3.3. Ley de Acceso a la Información Pública
Luego de diecinueve años de firmados los acuerdos de paz de Chapultepec, y
gracias al activismo de organizaciones civiles y ONGs, el 8 de abril de 2011 fue
sancionado el decreto No. 534, por medio del cual se crea la Ley de acceso a la
información pública de El Salvador, la cual entró en vigencia el 8 de mayo del
mismo año.
Como aspecto a resaltar de la Ley de Acceso a la Información Pública de El
Salvador frente a las demás, se encuentra la creación del Instituto de Acceso a la
Información Pública como una institución de “derecho público, con personalidad
jurídica y patrimonio propio, con autonomía administrativa y financiera” (Art. 51).
Según la Legislación, el Instituto es una institución autónoma que no depende de
ningún otro órgano del Estado, con competencia a nivel nacional que incluye la
supervisión de los tres poderes del Estado, “sus dependencias, las instituciones
autónomas, las municipalidades o cualquier otra entidad u organismo que
54 Ibídem. 55 Ibíd., pág. 169.
41
administre recursos públicos, bienes del Estado o ejecute actos de la
administración pública en general” (Art. 7 y 58)56.
Dentro de las características de la Ley de Acceso a la Información Pública de El
Salvador, se encuentran funciones de orden pedagógico, sancionatorio y de apoyo
técnico y asesoría a los “sujetos obligados” en todo lo relacionado con la Ley de
Acceso a la Información Pública. Así mismo, esta entidad es la encargada de velar
por la correcta interpretación y aplicación de la Ley de Acceso a la Información
Pública, y de conocer y resolver los recursos de apelación que interpongan los
ciudadanos respecto a las solicitudes denegadas por las entidades. De igual
manera la entidad tiene la capacidad de dictar sanciones administrativas a quienes
incumplan con sus obligaciones conforme a la Ley de Acceso a la Información
Pública, resolver controversias en relación a la clasificación y desclasificación de
información reservada, y dictar las medidas cautelares que fueren pertinentes
mediante resolución motivada57.
Este Instituto de Acceso a la Información Pública es gestionado por cinco
comisionados, elegidos por el Presidente de la República a partir de ternas
propuestas por diferentes sectores sociales: asociaciones empresariales;
asociaciones profesionales; la Universidad de El Salvador y las universidades
privadas debidamente autorizadas; las asociaciones de periodistas; los sindicatos
autorizados por el Ministerio de Trabajo y Previsión Social. Según la legislación,
las ternas se eligen mediante una “asamblea general” por sectores convocadas
56 LANZA, Edison y Organización de los Estados Americanos. El Derecho de Acceso a la Información Pública
en las Américas: entidades especializadas para la supervisión y cumplimiento. Informe temático contenido en
el informe Anual de 2014 de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos [Revisado 10 noviembre 2017]. Disponible en internet en:
http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/acceso/Informe%20Tem%C3%A1tico%20Acceso%20a%2
0la%20informaci%C3%B3n%20p%C3%BAblica%202014.pdf , párr. 25. 57 Asamblea Legislativa de El Salvador. Ley de Acceso a la información Pública de El Salvador. Decreto No.
534 de 2011, Art. 58.
42
por el Poder Ejecutivo. El mandato de los comisionados es de seis años sin
posibilidad de reelección58.
3.3.4. Lecciones del caso de El Salvador
Sin duda alguna el aspecto más relevante que trae el caso salvadoreño frente su
ley acceso a la información es la creación de un órgano independiente encargado
de promover la ley, sancionar a las entidades que no cumplan las exigencias de la
ley, resolver discusiones sobre información clasificada, y resolver las apelaciones
de los procesos que contempla la Ley de Acceso a la Información. Cabe resaltar
que El Salvador no es el único país en el que la entidad encargada de velar por el
cumplimiento de la Ley de Acceso a la Información goza de tal independencia y de
facultades sancionatorias de tal magnitud, ejemplos similares se pueden encontrar
en Chile, Canadá, México y Honduras59.
3.4. Guatemala
3.4.1. Descripción general de la transición en Guatemala
En 1996, luego de más de tres décadas de conflicto, y cinco años de diálogos, el
grupo guerrillero denominado “Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca –
URNG”, y el Gobierno de Guatemala, firmaron el “Acuerdo de paz firme y
duradera”. Sin embargo, en 1984 ya se había firmado en Oslo, Noruega el
acuerdo sobre “el establecimiento de la Comisión para el Esclarecimiento Histórico
de las violaciones a los Derechos Humanos y a los hechos de violencia que han
causado sufrimientos a la población guatemalteca60”. En este acuerdo, así como
58 Ibíd., art. 53. 59 Supra nota 56, párr. 32. 60 Acuerdo firmado en Oslo, Noruega, el 23 de junio de 1994 “Sobre el establecimiento de la Comisión para el
Esclarecimiento Histórico de las Violaciones a los Derechos Humanos y los Hechos de Violencia”.
43
en el final de 1996 se reconoció expresamente el Derecho a la Verdad como un
derecho inalienable y uno de los ejes fundamentales de dicho proceso de paz61.
El informe final entregado por la Comisión para el Esclarecimiento Histórico de
Guatemala fue entregado al Secretario General de la Organización de Naciones
Unidas, el 25 de febrero de 1999, bajo el nombre de “Memorias del Silencio62. Este
informe ha tenido tal relevancia, que ha sido usado por Corte Interamericana de
Derechos Humanos como parte de su marco fáctico, en sentencias tales como:
Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala, Caso Masacre Plan de Sánchez Vs.
Guatemala, Caso de la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, Caso Chitay
Nech y otros Vs. Guatemala, y el Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala, en
el cual la Corte Interamericana fue enfática en recalcar que la verdad histórica
consagrada en dicho informe complementa, mas no sustituye, la obligación del
Estado por establecer la verdad y asegurar la determinación judicial de
responsabilidades individuales o estatales por medio de los procesos
pertinentes63.
Precisamente respecto al deber de garantizar el Derecho a la Verdad, en el Caso
Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) Vs. Guatemala, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos encontraría que en el informe de la Comisión para el
Establecimiento Histórico, ésta había calificado de precaria la colaboración
brindada por el Ejército Nacional, y otras dependencias del poder ejecutivo, como
la Secretaría Privada de la Presidencia de la República, quienes por medio de
diversas justificaciones se negaron a entregar la documentación requerida por la
Comisión para el Esclarecimiento Histórico, primero argumentando que se trataba
de información bajo reserva, y posteriormente afirmando que los documentos
61 Ibíd, Art. 1. 62 Informe de la Comisión para el Esclarecimiento Histórico, “Guatemala, memoria del Silencio, Tomo I, pág.
23. Tomado de: http://www.centrodememoriahistorica.gov.co/descargas/guatemala-memoria-
silencio/guatemala-memoria-del-silencio.pdf 63 Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, párr. 150, y Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala, párr. 234.
44
requeridos nunca existieron o habían sido extraviados o destruidos, lo que
entorpeció gravemente la labor de reconstrucción de memoria histórica de dicha
Comisión64.
3.4.2. Ley de Acceso a la Información Pública
Doce años después de firmada la paz, y con el fin de cumplir con los compromisos
asumidos en estos acuerdos de paz, especialmente en el inciso 52 del Acuerdo
Sobre el Fortalecimiento del Poder Civil y Función del Ejército en una Sociedad
Democrática65, el 22 de octubre de 2008, el Congreso de la República de
Guatemala expidió el Decreto 57-2008, conocido como la “Ley de acceso a la
información pública”.
Si bien es cierto que el derecho de acceso a la información pública ya se
encontraba consagrado en la constitución guatemalteca en su artículo 30, también
es cierto que distintas organizaciones no gubernamentales han denunciado cómo
el mismo ha sido evadido por las autoridades tanto antes como después del
decreto 57-2008. De este modo, amparándose en el concepto del secreto de
Estado, las entidades se abstienen de brindar información, o la brindan de forma
incompleta, no sólo cuando se trata de peticiones realizadas por ciudadanos, sino
incluso en los procesos judiciales que involucran miembros de las Fuerzas
Armadas.
Respecto a esto, la Fundación para el Debido Proceso Legal asegura que:
64 IBAÑEZ, Jorge. Justicia Transicional y las Comisiones de la Verdad. Biblioteca de Derechos Humanos,
Instituto Berg, Bogotá-Otzenhausen-Madrid. 2014, pág. 125. 65 El acuerdo señala que “con miras a evitar cualquier abuso de poder y garantizar el respeto de las libertades
y los derechos ciudadanos, el Gobierno se compromete a promover ante el Congreso de la República una ley
que regule el acceso a la información sobre asuntos militares o diplomáticos de seguridad nacional,
establecidos en el artículo 30 de la Constitución y que disponga de procedimientos y niveles de clasificación y
desclasificación”
45
“Por lo regular, y como ha quedado establecido en algunos casos sobre
violaciones de derechos humanos, entre ellos el Caso Mack, el Ejército se
niega sistemáticamente a proporcionar determinadas informaciones
solicitadas por las autoridades judiciales o proporcionan sólo parte de la
información requerida, bajo el argumento de que se trata de asuntos de
seguridad nacional y que, por lo tanto, es información confidencial de
conformidad con el artículo 30 de la Constitución Política de la República.
En otras ocasiones, las autoridades militares remiten documentos alterados
a las autoridades encargadas de la investigación. La falta de información
por parte del Estado ha constituido una seria violación de los derechos de
las víctimas a un recurso judicial pronto y eficiente; y la negativa de aportar
todos los documentos requeridos por los tribunales, una clara obstrucción a
la justicia”66.
3.4.3. Lecciones del caso de Guatemala
El aspecto más importante a tener en cuenta respecto al caso de Guatemala, es la
importancia de crear pedagogía en las entidades. Guatemala nos ha demostrado
que la creación de leyes que protejan el derecho de acceso a la información, a
veces, no resulta suficiente para cumplir el fin deseado, hace falta realizar labores
pedagógicas en las entidades que ilustren sobre la importancia del acceso a la
información pública.
Del mismo modo, debe existir claridad en la información que se puede clasificar
como reservada y la que no, de lo contrario puede ocurrir lo que sucede en
Guatemala, en donde incluso con una ley acceso a la información pública, las
66 SEGURA, Mónica. Las Víctimas y la Justicia Transicional. ¿Están cumpliendo los Estados
Latinoamericanos con los Estándares Internacionales? Fundación para el Debido Proceso Legal. 2010
[Revisado 10 noviembre 2017]. Disponible en internet: http://www.dplf.org/sites/default/files/1285258696.pdf,
pág. 182.
46
entidades siguen catalogando como reservada mucha información que debería
estar al alcance de la ciudadanía, y de esta forma terminan cercenando
gravemente el derecho a la verdad.
3.5. Uganda
3.5.1. Descripción general de la transición en Uganda
Desde su independencia en 1962, la historia de Uganda ha estado llena de golpes
de estado y diferentes conflictos de orden político, étnico y social. Sin embargo, a
partir de 1986, con la llegada al poder del Movimiento de Resistencia Nacional
(NRM) ha existido cierta estabilidad política en esta nación.
Desde su llegada al poder en 1986, el actual presidente, Yoweri Musenevi, ha
implementado medidas que han buscado el afianzamiento democrático y
constitucionalista en Uganda. Una de sus primeras medidas fue la creación de una
Comisión de Investigación sobre Violaciones a Derechos Humanos, conocida
como “Oder Comission”, la cual se encargó de investigar las violaciones a
Derechos Humanos realizadas en la República de Uganda desde su
independencia en 1962 hasta la llegada al poder del NRM en 1986. Esta comisión
realizó investigaciones extensas durante 6 años, las cuales culminaron con un
informe final en el que se realizaron recomendaciones políticas, legales e
institucionales que condujeron a la creación de la Constitución de Uganda de
1995.
Por otro lado, en el Norte de Uganda han existido grupos armados que consideran
ilegítimo el gobierno del NRM por la forma en que este llegó al poder, de estos
grupos el más conocido y bélico es el Ejército de Resistencia del Señor (LRA). En
el año 2000, luego de ver lo infructuosa que había sido la lucha contra el LRA
47
durante años, el gobierno de Uganda decidió aprobar la Ley de Amnistía, la cual
otorgaba inmunidad a todas las personas que habían tomado las armas para
pelear contra el gobierno después de 1986, y que voluntariamente las dejaran. Sin
embargo, la cúpula del LRA rechazó acogerse a dicha ley de amnistía. Como
consecuencia de esto, en 2003 el gobierno envió el caso a la Corte Penal
Internacional, y luego de un cese de hostilidades, en 2006 el gobierno y el LRA
iniciaron nuevamente conversaciones de paz, las cuales culminarían con la firma
de distintos tratados, que se conocen como los Acuerdos de Juba67.
3.5.2. Ley de Acceso a la Información
Actualmente este proceso de paz aún no ha llegado a su fin, y más bien parece
haber entrado en una etapa de mayor lentitud, sin embargo, el Gobierno de
Uganda ha ido adoptando medidas que claramente se encuentran encaminadas a
construir una sociedad y un estado que pueda otorgar las garantías necesarias
para el posconflicto. Un ejemplo claro de estas medidas es la Ley de Acceso a la
información, aprobada en el 2005, y la cual no sería regulada por el gobierno sino
hasta 2011. Sin embargo, diferentes ONGs han denunciado que esta política de
transparencia que se ha intentado promover con la expedición de la Ley de acceso
a la información, y la regulación de dicha ley, no ha ido acompañada de una
política de Estado, pues en la práctica el ejercicio periodístico sigue siendo
censurado y perseguido por ciertas entidades gubernamentales, especialmente
cuando se ha tratado de medios periodísticos críticos del gobierno68.
67 International Center for Transitional Justice – ICTJ; OTIM, Michael y KIHIKA, Kasande. On the path to
vindicate victims’ rights in Uganda, Reflections on the transitional justice process since Juba. Junio de 2015
[revisado 20 noviembre 2017]. Disponible en Internet: https://www.ictj.org/sites/default/files/ICTJ-Briefing-
Uganda-TJProcess-2015_0.pdf 68 Freedom House. Uganda Passes Access to Inform Act. 2011 [revisado 20 noviembre 2017]. Disponible en
internet: https://freedomhouse.org/article/uganda-passes-access-information-act
48
3.5.3. Lecciones en el caso de Uganda
El caso de Uganda muestra cómo la creación de una ley de acceso a la
información pública no resulta suficiente cuando no existe compromiso suficiente
por parte del gobierno para promover dicha ley, tanto en la ciudadanía como en
los mismos funcionarios públicos.
Respecto a este caso, en cuanto a la aplicación de la Ley de Acceso a la
Información, se presentan situaciones similares a las de otros países africanos. Al
parecer, durante los últimos años diversos países del continente africano se han
preocupado por crear leyes de acceso a la información, algunas incluso muy
progresistas. Esto podría deberse a algún tipo de exigencia por parte de los países
y organismos que brindan cooperación internacional a estas naciones, lo cual
explicaría por qué países como Uganda o Colombia se han preocupado por
expedir leyes de acceso a la información cuando ven cerca un proceso de justicia
transicional que requerirá apoyo internacional69. Sin embargo, la implementación
de estas normas por presión internacional y sin un verdadero compromiso
gubernamental y social, llevan a que su aplicación se vea truncada con los años
pues ni la sociedad ni el Estado entienden realmente la importancia de este tipo de
normas.
En el caso de Uganda, diversas organizaciones de la sociedad civil han
denunciado la falta de compromiso de los mismos ministerios, los cuales no han
cumplido a cabalidad con los informes que dicha ley exige que presenten
anualmente respecto a las solicitudes de información que han concedido y que
han negado. Por otro lado, también se ha denunciado que la aplicación de las
excepciones que consagra la ley de acceso a la información son bastante amplias
69 La ley de transparencia y acceso a la información colombiana fue promulgada en 2011 como la Ley 1448, un año antes de que se instaurara la mesa de diálogo con las FARC. De modo similar, en 2005 el gobierno de Uganda aprobaría la Ley de Acceso a la Información, igualmente un año antes de iniciar los diálogos con el LRA.
49
y constituyen una barrera importante para la garantía del derecho a la verdad, tal
como también constituyen barreras el exceso de burocracia y los retrasos para
responder la información solicitada, los cuales se hacen más graves por la
complejidad de los mecanismos para apelar decisiones de negación de
información. Por último, hay quienes consideran que el hecho de que la ley de
acceso a la información sólo aplique para entidades públicas, cuando debería
aplicar también a cualquier compañía privada o sociedad civil que posea
información que afecte a los ciudadanos y el ejercicio de sus derechos, debería
ser una facultad a revisar por parte del órgano legislativo, toda vez que la libertad
de información no se garantiza sólo con obligar a las entidades públicas a cumplir
ciertos requisitos70.
Por último, vale la pena resaltar que el caso de Uganda puede ilustrar sobre la
relevancia mundial que se le ha reconocido en los últimos años al derecho de
acceso a la información pública, especialmente como una herramienta
fundamental para garantizar el derecho a la verdad en el marco de procesos de
justicia transicional. Basta comparar como en el proceso brasilero la ley de acceso
a la información se expidió 32 años después de la ley de amnistía de 1979;
mientras que Uganda, cuyo proceso de paz se encuentra interrumpido, ya cuenta
con una ley de acceso a la información, lo que muestra que este derecho se ha
erigido como una herramienta fundamental para todo país que desee llevar a cabo
un proceso de justicia transicional.
3.6. Retos derivados del estudio comparado
Del estudio de los casos anteriormente analizados, es posible entrever que han
sido distintos los obstáculos que se han reiterado en la gran mayoría de los
70 Collaboration on International ICT Policy for East and Southern Africa (CIPESA), Position Paper: The State
of Access to Information in Uganda. 2017 [revisado 20 noviembre 2017], Págs. 2-3. Disponible internet:
https://cipesa.org/?wpfb_dl=241
50
procesos de transición frente al ejercicio del derecho de acceso a la información
de estos podemos agrupar como los más importantes los siguientes:
1. Reserva de información con contenido delicado: Estas políticas, si bien
en principio están diseñados para ser excepciones, en la práctica suelen
ser un instrumento de abuso por parte de las autoridades para negar el
acceso a documentos que de ningún modo constituyen un problema para la
seguridad del país. Este ha sido uno de los más grandes lunares del
proceso de paz en países como Sudáfrica, Uganda y Guatemala. Por otro
lado, si bien El Salvador o Brasil no se han visto del todo exentos de estos
problemas, ciertamente sí existe un mayor control sobre los mismos.
Por un lado, en El Salvador ha sido de gran ayuda la creación de una sola
institución dedicada a garantizar el cumplimiento de las políticas de acceso
a la información, con facultades sancionatorias y facultades para resolver
discusiones sobre información clasificada. Mientras tanto, en Brasil la razón
más que institucional obedece a una apropiación por parte de la ciudadanía
de la Ley de Acceso a la Información, toda vez que esta no llegó a ellos
como una imposición de la comunidad internacional, como en Uganda, sino
que fue el fruto de años de lucha de la sociedad civil que buscaba la
garantía de su derecho a la verdad. De este modo, la conexión inmediata
que ha hecho la sociedad brasileña de su ley de acceso a la información
con el derecho a la verdad, que incluso se encuentra amparada en la
Sentencia de la Corte Interamericana del caso Gomez Lund, ha sido su
herramienta más fuerte para garantizar el cumplimiento de dicha ley.
2. La falta de identidad, por parte de la ciudadanía, y de compromiso
político e institucional, por parte del gobierno: Este fue uno de los
problemas principales en Guatemala y Uganda, en donde, si bien las
normas de acceso a la información se han aprobado con bombos y platillos,
51
el compromiso del gobierno para cumplirlas, hacerlas cumplir y hacer
pedagogía tanto con la ciudadanía como con los funcionarios de las
mismas entidades públicas ha sido mínimo.
3. Exceso de burocracia, retardos en las respuestas y complejo sistema
de apelaciones: En Uganda estos problemas institucionales han hecho
que la ley de acceso a la información en la práctica sea ineficaz. En
Colombia el uso de la acción de tutela para cuando las entidades se no
contestan los derechos de petición, ha sido una herramienta de gran ayuda
para que estos problemas que también existen en Colombia no vulneren en
mayor magnitud este derecho. Sin embargo, vale la pena estudiar la
solución que países como El Salvador han aportado a este tipo de
problemas por medio de la creación de una entidad autónoma que se
encarga de sancionar las entidades que se nieguen a otorgar información
de manera injustificada, que no cumplan con la ley de acceso a la
información o que hagan uso indebido de las causales de reserva. Así
mismo, esta entidad se encarga de revisar las apelaciones de reserva de
documentos que hayan hecho los ciudadanos.
4. La existencia de información de gran relevancia para la garantía del
derecho a la verdad, en instituciones privadas como universidades u
organizaciones de la sociedad civil. Este ha sido un problema que ha
sido objeto de debate especialmente en casos como el Sudáfrica y Uganda,
donde un gran obstáculo que tiene la ley de acceso a la información
ugandesa es que esta no aplica para instituciones privadas, respecto a lo
cual ha existido un amplio debate en donde distintas víctimas han
expresado que la ley de acceso a la información debería aplicar también a
cualquier compañía privada o sociedad civil que posea información que
afecte a los ciudadanos y el ejercicio de sus derechos.
52
Ahora bien, conforme a las lecciones anteriormente ilustradas, es pertinente
realizar una serie de aproximaciones frente al proceso de paz en Colombia
encaminadas evitar que errores como los ya evidenciados, se repitan en este
proceso de transición. Para esto, en el siguiente acápite se pretende hacer una
breve contextualización del conflicto colombiano y del proceso de paz con las
FARC EP, buscando luego hacer énfasis en lo que se considera que puede ser el
principal obstáculo para la garantía del derecho de acceso a la información y el
derecho a la verdad en el posconflicto colombiano, ya que ha sido una dificultad a
la cual ningún país ha podido superar plenamente: la regulación de los
documentos sometidos a reserva y el abuso de las causales de reserva por parte
de las autoridades.
IV. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN COMO GARANTÍA
DEL DERECHO A LA VERDAD EN EL PROCESO DE TRANSICIÓN
EN COLOMBIA
Durante más de 50 años, la realidad política y social colombiana se ha visto
enmarcada en un conflicto armado interno que ha dejado más de ocho millones de
víctimas, de las cuales el 81.5% son civiles – no combatientes –, y cerca de 5
millones fueron víctimas de desplazamiento forzado71.
Durante estos años han sido diversos los actores que han hecho parte de este
largo periodo de violencia armada. Sin embargo, una de las organizaciones al
margen de la ley más importantes de este conflicto han sido las FARC-EP, grupo
guerrillero fundado a mediados de los años 50 y con quien el gobierno colombiano
ha intentado hacer diversos procesos de paz que no habrían tenido un desenlace
fructífero sino hasta el 26 de agosto de 2012, fecha en la que el gobierno
71 Centro Nacional de Memoria Histórica. ¡Basta Ya! Colombia: Memorias de guerra y dignidad. Informe
general Grupo de Memoria Histórica. 2016, pág. 32.
53
colombiano y las FARC-EP suscribieron el “Acuerdo General para la Terminación
del Conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”, el cual definió la
agenda que se constituyó la hoja de ruta de las negociaciones en la Habana,
Cuba. Esta ruta trazó una temática acotada de cinco puntos sustanciales y uno
procedimental, a saber: i) Política de desarrollo agrario integral; ii) Participación
política; iii) Solución al problema de las drogas ilícitas; iv) Víctimas del conflicto
armado; v) Fin del conflicto; y vi) Implementación, verificación y refrendación.
Luego de cuatro años de complicadas negociaciones, el 26 de septiembre de
2016, el gobierno colombiano y las FARC-EP suscribieron el Acuerdo final para la
terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, el cual
debió ser modificado luego de que el 2 de octubre de dicho año, la ciudadanía se
manifestará en un plebiscito convocado por el gobierno, y manifestaran, por una
pequeña mayoría, que no se encontraban conformes con el acuerdo pactado. Esto
llevaría a la suscripción de un nuevo acuerdo firmado el 24 de noviembre de 2016
en Bogotá que sería refrendado esta vez por el Congreso de la República.
Si bien el proceso de paz colombiano apenas se encuentra en fase de
implementación, cabe resaltar que, incluso antes de que iniciaran oficialmente los
diálogos con las FARC EP, el gobierno ya había creado una serie de medidas
tendientes al reconocimiento del derecho a la verdad. Dentro de estas normas
podemos enunciar la Ley 1448 de 2011, conocida como la Ley de Víctimas y
Restitución de Tierras, que no sólo reconocería por primera vez la existencia de un
conflicto armado en Colombia, y se preocuparía por la reparación de las víctimas
de dicho conflicto, sino que también crearía una de las herramientas más
importantes existentes actualmente en lo que garantizar el derecho a la verdad
concierne: El Centro Nacional de Memoria Histórica (CNMH).
El CNMH tiene como fin reunir y recuperar todo el material documental,
testimonios orales y por cualquier otro medio relativos a las violaciones de que
54
trata el artículo 3° de la Ley 144872. Es decir, a grandes rasgos, el Centro de
Memoria Histórica tiene como objetivo construir la memoria histórica de las
violaciones a Derechos Humanos, DIH, y demás acontecimientos derivados del
conflicto que hayan victimizado a la sociedad colombiana. Bajo estas obligaciones
es que el Centro de Memoria Histórica comenzó a recopilar los informes emitidos
por la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación creada por la Ley de
Justicia y Paz en 2005, y posteriormente continuaría emitiendo diversos informes
periódicos relacionados con el conflicto armado en Colombia, al punto que,
sumando los informes de la Comisión de Reparación y Reconciliación y los del
propio CNMH, hoy en día la página web del CNMH cuenta con más de 60
informes publicados que han contribuido de manera significativa para garantizar el
Derecho a la Verdad de las víctimas del conflicto y de la sociedad colombiana en
general respecto a lo acontecido en las últimas décadas de conflicto interno.
Por otro lado, y como ya se mencionó el Estado colombiano en aras de la garantía
y promoción del Derecho fundamental de Acceso a la Información, el Estado
colombiano promulgó en el año 2014 la Ley 1712, conocida como la “Ley de
Transparencia y Acceso a la Información Pública”, y el “Decreto reglamentario
1081 de 2015”.
Estos son instrumentos con los que actualmente cuenta el Estado colombiano y
cobrarán especial importancia en el posconflicto, toda vez que, apoyaran de
manera contundente los mecanismos de justicia transicional en especial los
extrajudiciales como son la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la
Convivencia y la no Repetición y la Unidad Especial para la búsqueda de
perdonas dadas por desaparecidos en contextos y en razón del conflicto armado
interno, instrumentos que serán los encargados de garantizar el derecho a la
verdad de las víctimas del conflicto armado, pues, como se evidenció en el estudio
comparado que se desarrolló en el acápite anterior, el funcionamiento de las
72 Congreso de la República de Colombia. Ley 1448 de 2011, art. 147 y 148.
55
comisiones de verdad por sí solas muy difícilmente pueden garantizar plenamente
el derecho a la verdad de las víctimas y de las sociedades golpeadas por el
conflicto.
En consecuencia, medidas como las comisiones de verdad deben articularse con
políticas de libertad de acceso a la información que permita que la ciudadanía y
las distintas organizaciones de la sociedad civil puedan jugar un papel activo en la
reconstrucción de la verdad. Sin embargo, en los casos ya analizados, también
hemos observado cómo estas políticas de libertad de acceso a la información
también cuentan con ciertos obstáculos que suele repetirse, a saber: la falta de
conocimiento por parte de la sociedad civil de las políticas de libertad de acceso a
la información, la falta de compromiso por parte del gobierno, la falta de
conocimiento por parte de los funcionarios del Estado, la ausencia de un órgano
independiente que verifique el cumplimiento efectivo de las políticas de acceso a
la información, el uso abusivo de las cláusulas de reserva de información para
casos en los cuales no aplican las mismas, la burocracia y tramitología excesiva,
entre otras.
Conforme a lo anterior, en el presente acápite conviene hacer el análisis
exponiendo algunas propuestas en las que se considera que la legislación
colombiana puede ajustarse para garantizar un mayor acceso a la información
sobre violaciones de derechos humanos y de esa forma promover la realización
del derecho a la verdad de las víctimas y de la sociedad en su conjunto.
4.1. La legislación colombiana en materia de reserva de la información es
dispersa. Debe unificarse y darse claridad sobre los términos de reserva
En Colombia son diversas las normas que hacen referencia a la reserva de
información, sin embargo, toda esta legislación carece de uniformidad y
coherencia entre sí. En consecuencia, a continuación, se muestran las distintas
56
normas que, en la actualidad, regulan lo concerniente a la reserva de información
en el Estado colombiano:
• Ley de inteligencia y contrainteligencia (ley 1621 de 2013): consagra
que la información de las agencias de inteligencia podrá tener una reserva
de 30 años, prorrogables por hasta 15 años más.
• Ley de acceso a la información (ley 1712 de 2014): señala que la
información pública no podrá estar reservada por más de 15 años.
• Ley general de archivo (ley 594 de 2000): Establece un término máximo
de reserva de 30 años.
• Ley de gastos reservados (ley 1097 de 2006): Señala que los gastos en
materia de seguridad estarán reservados por máximo 20 años.
• Ley Estatutaria de Derecho de Petición (ley 1755 de 2015): Señala un
término indeterminado para la reserva de documentos, y obliga a que se
indique en forma precisa las disposiciones legales que impiden la entrega
de información o documentación pertinente.
Tal como lo ha demostrado la organización Dejusticia, esta serie de normas son
incompatibles entre sí, y genera una serie de antinomias jurídicas que deben ser
armonizadas, pues cada ley consagra no sólo términos distintos para la
desclasificación de información considerada como reservada, sino que además
contiene parámetros diferentes para determinar si un documento tiene el carácter
de clasificado o no73.
73 RAMÍREZ, Ana maría; ARANGO, Maria Paula; ALBARRACÍN, Mauricio, UPRIMNY, Rodrigo y NEWMAN, Vivian. Acceso a los archivos de inteligencia. Dejusticia. 2017. pág. 70.
57
La existencia de estas antinomias no sólo propicia la inseguridad respecto a la
garantía del derecho de acceso a la información pública, sino que además permite
que, tal como sucede hoy, las entidades estatales tengan en cuenta los términos
más extensos de reserva para temas de inteligencia, así como las causales más
vagas, otorgándole así un amplio rango de interpretación al funcionario público, y
haciendo de lo que debieran ser requisitos concretos, un instrumento de
discrecionalidad del funcionario.
Hoy en día, las organizaciones de inteligencia han decidido ampararse en el
Decreto 857 de 2014, que reglamenta la Ley de Inteligencia y Contrainteligencia, y
que en sus artículos 5, 6, y 10, indica que todos los documentos producidos por
organizaciones de inteligencia se encuentran protegidos por reserva, ignorando
así, incluso, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y relación directa con
la naturaleza de las funciones de inteligencia que establece la ley 1621 de 2013 en
su artículo 33 para determinar si un documento debe o no ser catalogado como
clasificado74.
Aunado a esto, cabe resaltar que estos criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, que están en la ley colombiana y las entidades se rehúsan a
cumplir, son además violatorios de lo estipulado en instrumentos internacionales
como el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual
consagra que el ejercicio del Derecho de Acceso a la Información sólo puede estar
sujeto a ciertas restricciones, cuando estas estuvieren expresamente fijadas en la
ley y fuesen necesarias para: a) asegurar el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás; y b) la protección de la seguridad nacional, el orden
público o la salud o la moral pública75.
De este modo, una primera medida importante en materia de acceso a la
74 Ibíd, pág. 68. 75 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 19.
58
información que puede generar un impacto positivo en materia del derecho a la
verdad es la unificación de los términos de reserva de la información que estipula
la legislación colombiana. Al momento de emprender este análisis, no
necesariamente debería optarse por el término de reserva más amplio, como lo
suelen hacer las entidades que conforman la comunidad de inteligencia76, sino
que, teniendo en cuenta que la reserva de la información es una limitación fuerte
al ejercicio de este derecho, lo ideal sería adoptar términos como el consagrado
en la ley de 1712 de 2014.
Así mismo, en el marco de una política de transparencia y acceso a los archivos
relacionados con el conflicto armado, es primordial pensar en la unificación de la
legislación en materia de reserva, adoptando unos términos mínimos para la
reserva de información, y haciendo que efectivamente la información que
contenga reserva sea la estrictamente necesaria, y dicha reserva deba estar
debidamente motivada por la entidad y amparada en categorías estrictamente
definidas que eviten la libre interpretación por parte de las entidades encargadas
de la misma.
4.2. Debe haber mayor claridad sobre la imposibilidad de declarar
reservados los documentos que contengan información sobre violaciones
de derechos humanos
Adicional a la medida anterior, para garantizar el conocimiento de los documentos
que contengan información sobre violaciones de derechos humanos debería haber
mayor claridad sobre la imposibilidad de cubrir con la figura de la reserva a los
documentos que contengan esta información.
La ley de inteligencia colombiana no es clara al excluir determinada información de
su calidad de reservada. Si bien en algunos apartes indica que la recolección de
información debe respetar distintos límites y normas, como las garantías
76 Supra nota 73, pág. 64.
59
constitucionales, los derechos humanos y el derecho internacional humanitario
(arts. 4º y 33), no se indica expresamente que el incumplimiento de esos límites y
normas dé lugar a que la información obtenida en el marco de actividades de
inteligencia y contrainteligencia pierda el carácter de reservada.
A lo sumo, pareciera que la única consecuencia que se desprendería de la
violación de los límites y las normas a las que debe sujetarse la recolección de
información de inteligencia y contrainteligencia es que tales irregularidades podrán
ser denunciadas por funcionarios públicos sin que ello constituya violación al
deber de reserva que en ellos recae (art. 33). Que la denuncia de estas
actuaciones no sea un incumplimiento del deber de reserva sugiere, en todo caso,
que la información relacionada con ellas sigue reservada; es decir, seguirían
estando en secreto documentos sobre actuaciones ilegales de los servicios de
inteligencia, a menos que un funcionario público voluntariamente denunciara tales
actuaciones.
Por su parte, la ley de acceso a la información contiene una regla más clara, de
acuerdo con la cual “Las excepciones de acceso a la información contenidas en la
presente ley no aplican en casos de violación de derechos humanos o delitos de
lesa humanidad, y en todo caso deberán protegerse los derechos de las víctimas
de dichas violaciones”77.
En este sentido, es primordial dejar claridad respecto a que la regla vertida en el
artículo 21 de la Ley 1712 de 2014, antes mencionada, debe aplicar para toda la
información que se encuentre en poder del Estado, incluyendo la producida por las
agencias de inteligencia y contrainteligencia, incluso cuando tenga carácter de
reservada. Esto es un elemento de especial importancia para garantizar el
derecho a la verdad de las víctimas relacionada con violaciones de derechos
humanos o delitos de lesa humanidad.
77 Congreso de la República de Colombia. Ley 1712 de 2014, artículo 21.
60
Incluso, debería considerarse la posibilidad de dársele un trámite especial y más
eficiente a las solicitudes de información cuando el peticionario indique que la
información requerida tiene una relación directa con violaciones de derechos
humanos o delitos de lesa humanidad.
4.3. La reserva de la información no debe ser oponible a la Comisión para
el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la no Repetición y la
Unidad Especial para la búsqueda de perdonas dadas por desaparecidos en
contextos y en razón del conflicto armado interno
De acuerdo con la legislación colombiana, a algunas autoridades no les es
oponible la reserva a la información. Así, de acuerdo con la ley de inteligencia y
contrainteligencia (ley 1621 de 2013), la reserva de la información de inteligencia
no le es oponible a las autoridades judiciales, disciplinarias y fiscales que soliciten
la información en ejercicio de sus funciones, “siempre que su difusión no ponga en
riesgo la seguridad o la defensa nacional, ni la integridad personal de los
ciudadanos, los agentes, o las fuentes”78.
Es de suma importancia que a los órganos encargados de satisfacer el derecho a
la verdad de lo sucedido en el marco del conflicto armado interno (entre ellos la
Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la no Repetición
y la Unidad Especial para la búsqueda de perdonas dadas por desaparecidos en
contextos y en razón del conflicto armado interno) se les entregue la facultad de
tener pleno acceso a documentos oficiales, incluyendo los documentos
reservados. Dicho de otra forma, a estos órganos no les debe ser oponible la
reserva de la información, toda vez que el libre acceso que estos tengan a la
información reservada por parte del Estado, es lo que garantiza que efectivamente
pueda haber una reconstrucción de la verdad histórica pleno o truncado.
78 Congreso de la República de Colombia, Ley 1621 de 2013, artículo 34.
61
Este aspecto ha sido tenido en cuenta acertadamente por el gobierno colombiano,
y se ha regulado en los decretos 588 y 589 de 2017. Estos decretos crearon la
Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición
(CEV), así como la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en
el contexto y en razón del conflicto armado (UBPD). Ambos decretos consagran
los mecanismos por medio de los cuales la CEV y la UBPD podrán acceder a los
documentos que tienen reserva bajo las leyes 1621 y 1712, incluso a aquellos de
inteligencia y contrainteligencia79.
Hay que destacar que este ha sido uno de los mayores aciertos del gobierno
colombiano en temas de acceso a la información, e incluso algunos pueden
calificarlo de un hecho arriesgado. Sin embargo, vale la pena resaltar que este tipo
de libertades para comisiones extrajudiciales de investigación, como lo son la CEV
y la UBPD, se encuentran acorde con principios internacionales en acceso a la
información como el principio 6 de Tshwane80 y el principio 16 de Joinet8182.
79 Presidencia de la República de Colombia, decretos 588 y 589 de 2017. 80 Los principios Tshwane fueron redactados por 22 organizaciones y centros académicos con la asesoría de más de 500 expertos procedentes de más de 70 países en 14 reuniones celebradas alrededor del mundo y moderadas por la Iniciativa Pro-Justicia de Open Society, y con la ayuda de los siguientes relatores especiales: el Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión; el Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) sobre la promoción y protección de los derechos humanos y libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo; la Relatora Especial de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información (ACHPR); la Relatora Especial de la Organización de los Estados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión y; la Representante de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) para la libertad de los medios. Principio 6: Acceso a información por parte de organismos supervisores. Todos los organismos de supervisión, defensa del pueblo y apelación, incluidos los tribunales, deben tener acceso a todo tipo de información —incluso la información sobre seguridad nacional y con independencia de su nivel de confidencialidad— que resulte relevante para el desempeño de sus funciones. 81 Los Principios internacionales sobre la lucha contra la impunidad, mejor conocido como “Principios Joinet”, tienen su referente de inicio en una solicitud de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de la ONU, formulada en agosto de 1991, para que uno de sus miembros, el experto francés Louis Joinet, realizara un estudio sobre la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos. El señor Joinet presentó a la Subcomisión –cumpliendo con su decisión 1996/119–, un trascendental estudio acerca de la cuestión de la impunidad que incluyó como anexo un conjunto de principios sobre la lucha contra la impunidad (Doc. ONU E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1). Este documento, incluyendo las directrices de Joinet revisadas, sería el antecedente principal del texto que en 2005 sería acogido por la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. Principio 16. Cooperación de los servicios de archivo con los tribunales y las comisiones extrajudiciales de investigación. Los tribunales y las comisiones extrajudiciales de investigación, así como los investigadores que
62
V. CONCLUSIONES
A través de la presente investigación, se ha logrado demostrar la importancia que
tiene el derecho de acceso a la información pública en un proceso de transición al
posconflicto como el que está viviendo actualmente Colombia. Esto se debe, entre
otras razones, al papel estructural que juega el derecho de acceso a la
información en el andamiaje de cualquier proceso de transición, lugar importante
que ocupa debido a su íntima relación con el derecho a la verdad y la
reconstrucción de la memoria histórica.
Con el fin de determinar los obstáculos que el ejercicio del derecho de acceso a la
información podría enfrentar en contextos de transición, se realizó un estudio
comparado que arrojó parámetros de mejores prácticas respecto a la labor de los
mecanismos de memoria institucionalizada. Los logros alcanzados gracias a la
desclasificación de archivos en el caso de El Salvador, o incluso la importancia
que tuvo la promulgación de leyes de acceso a la información para la construcción
de una memoria no institucionalizada por parte de la sociedad civil, representan
lecciones fundamentales para el proceso de paz en Colombia. Tales ejercicios
permitieron que la ciudadanía se apropiara más del proceso de construcción de
verdad, tal como sucedió en Sudáfrica y Brasil.
Tras este estudio comparado, se encontraron una serie de problemas que se
presentaban en este tipo de procesos, y que obstaculizaban en la práctica el pleno
trabajen bajo su responsabilidad, deberán poder consultar libremente los archivos. Este principio se aplicará en forma tal que respete los requisitos pertinentes para proteger la vida privada, incluidos en particular seguridades de confidencialidad proporcionadas a las víctimas y a otros testigos como condición previa de su testimonio. No se podrá denegar la consulta de los archivos por razones de seguridad nacional excepto que, en circunstancias excepcionales, la restricción haya sido prescrita por ley; que el Gobierno haya demostrado que la restricción es necesaria en una sociedad democrática para proteger un interés de seguridad nacional legítimo y que la denegación sea objeto de examen judicial independiente. 82 Ana maría Ramírez Mourraille, Maria Paula Ángel Arango, Mauricio Albarracin Caballero, Rodrigo Uprimny Yepes, Vivian Newman Pont, De Justicia, “Acceso a los archivos de inteligencia”, 2017. pág. 75.
63
ejercicio del derecho de acceso a la información pública de los ciudadanos e
incluso de los mecanismos de memoria institucionales. Estos obstáculos fueron
agrupados en cuatro categorías: a) Reserva de información con contenido
delicado; b) Falta de identidad, por parte de la ciudadanía, y de compromiso
político e institucional, por parte del gobierno; c) Exceso de burocracia, retardos en
las respuestas y complejo sistema de apelaciones; d) La existencia de información
de gran relevancia para la garantía del derecho a la verdad, dispersada en
instituciones privadas como universidades u organizaciones de la sociedad civil y
por ende, de difícil acceso.
De este modo, teniendo en cuenta que de los cuatros obstáculos anteriormente
planteados, el concerniente a la reserva de información con contenido delicado
implica una vulneración directa a uno de los principios pilares del derecho de
acceso a la información, el principio de máxima divulgación, se realizaron una
serie de recomendaciones con el fin de evitar que este obstáculo recurrente en
otros procesos de transición se presente en el caso colombiano. De este modo, al
analizar la normativa nacional e internacional al respecto, encontramos que las
leyes colombianas no sólo se encontraban poco articuladas entre sí respecto a los
términos, causales y condiciones para declarar un documento como “de carácter
reservado”, sino que además tampoco cumplen con los estándares internacionales
al respecto, abusando así de la ambigüedad de las normas nacionales para en la
práctica negar el acceso a información que debería ser libre para cualquier
ciudadano.
De este modo, amparados en instrumentos internacionales como los principios de
Tshwane y los principios de Joinet, así como el Pacto Internacional de Derecho
Civiles y Políticos, se realizó una serie de recomendaciones dirigidas a tres puntos
particulares: 1) la unificación de la normatividad que regula la excepción de
reserva de documentos, así como la interpretación de la misma, y el cumplimiento
de la estipulación de causales claras y específicas que dejen poco o ningún lugar
64
para la interpretación discrecional del funcionario; 2) debe haber mayor claridad y
compromiso por parte del gobierno para hacer valer la prohibición de declarar
reservados documentos que contengan información sobre derechos humanos; y
3) la reserva de información jamás podrá ser oponible ni a la CEV ni a la UBPD.
Por último, vale la pena resaltar que, la concreción del derecho de acceso a la
información, como una herramienta eficaz para la garantía el derecho a la verdad,
es una labor que incumbe tanto a las instituciones estatales como a la sociedad
civil, razón por la cual, si bien este artículo busca destacar la importancia de la
promoción y garantía de este derecho y realizar recomendaciones con miras a
evitar la creación de obstáculos en su ejercicio, el compromiso con este derecho
no puede ser únicamente estatal. En otras palabras, en los tiempos de
posconflicto que se avecina para Colombia, será primordial el papel activo de la
ciudadanía para garantizar que el derecho de acceso a la información se convierta
en uno de los mayores instrumentos de reconstrucción de la verdad, tanto por
medio de mecanismos institucionales, como la CEV y la UBPD, como por medio
de mecanismos no institucionales como las universidades, ONGs y demás
organizaciones de la sociedad civil. Una herramienta fundamental para este punto,
es el ejercicio de abordar una perspectiva de transparencia activa, de parte de
todo los actores de la sociedad, en especial de aquella institucionalidad encargada
de la implementación del Acuerdo Final de Paz en Colombia. Lo anterior, teniendo
en cuenta que la sociedad colombiana esta muy dividida frente al proceso de paz.
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