lecciones elementales de sociologÍa general y jurÍdica-reglamento- iii semestre de derecho...
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1
UNIVERSIDAD DE CARTAGENA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS
POLITICAS
LECCIONES ELEMENTALES
DE
SOCIOLOGIA GENERAL Y JURÍDICA
DOCENTE:
DR. FERNANDO HERAZO GIRON
CARTAGENA DE INDIAS D. T. Y C.
2013
2
INTRODUCCIÓN
La sociología general y jurídica tiene
por objeto proporcionar a los estudiantes el
marco de referencia sociocultural que le per-
mita comprender de forma clara los impactos
de las normas en la sociedad, la eficacia de
ellas, el límite y alcance de su aplicación, así
como también la influencia de la sociedad en
la génesis normativa. Pretende entonces des-
tacar la dimensión social del derecho como
uno de los componentes básicos de cualquier
ordenamiento jurídico cuya clave es garantizar
la convivencia pacifica, la solidaridad, la dig-
nidad y la justicia.
En especial, el presente trabajo preten-
de aclarar algunos conceptos fundamentales
sobre la sociología general y la jurídica,
haciendo una relación de los mismos con la
actualidad Colombiana. Aquí también se hace
un estudio de los siguientes temas: Las rela-
ciones entre la ciencia del derecho, la dogmá-
tica jurídica o técnica, la teoría social del dere-
cho y la sociología jurídica, el enfoque so-
ciológico del concepto de obligación y de las
fuentes del derecho y de las obligaciones, la
historia de la sociología general y jurídica, sus
3
diferentes teorías, sus principales exponentes,
el conflicto social, la tutela, los derechos fun-
damentales y las vías de hecho en la decisio-
nes judiciales, la cultura, las clases sociales y
el derecho, los grupos y las sociedades globa-
les, el derecho como instrumento de control y
de cambio social, la eficacia e ineficacia social
del derecho, la validez y legitimidad del dere-
cho, la fuerza y el derecho, las funciones del
derecho, los sistemas normativos, el monismo
y el pluralismo jurídico y la sociología de las
profesiones judiciales, así como algunos otros
temas para la discusión y la investigación.
Se espera, pues, que al concluir este
programa los estudiantes sientan que han satis-
fecho una nueva perspectiva del derecho desde
el análisis social del mismo y puedan interiori-
zar en ellos la necesidad de convertirse en
multiplicadores de su función social.
Finalmente, y tal como lo expresára-
mos en el trabajo titulado ―Sinopsis de la So-
ciología del Derecho‖ (1):
―[…] como una conclusión sumaria, se
puede decir que los hechos sociales y los actos
del hombre, en tanto que se traduzcan en con-
secuencias jurídicas, son y tienen que ser obje-
1 Fernando Herazo Girón, Sinopsis de la Sociología
del Derecho, en Revista Cultural Unilibre, Año 2. Nº
3, julio 2004, Corporación Universidad Libre-Sede
Cartagena, Cartagena de Indias, Colombia, p. 146.
4
to del derecho, pero que, de todas formas, es
decir, aunque la consecuencia jurídica no se
dé, serán siempre materia de la Sociología
Jurídica, como lo serán igualmente la opinión
pública, las costumbres, la religión y sus ritos
(con todos sus tabúes), la magia, las leyendas
y, en general, la cultura de un pueblo, como
formas propias del control social, con todo su
bagaje de normas, valores, creencias, fórmulas
y sanciones de todo tipo.
―La importancia de entender esta con-
cepción surge de la misma necesidad de
búsqueda de las relaciones intersubjetivas en-
tre los individuos que, en interacción con la
sociedad, producen o pueden producir nuevos
fenómenos jurídicos a los cuales el estudioso
de la sociología del derecho podría adelantarse
pronosticando su advenimiento futuro con
base en el simple hecho social o en la forma
de pensar de la sociedad, es decir, en su cultu-
ra.
―O lo que, en otras palabras, y sin ser
aquel oráculo griego que predecía el porvenir
y lo manifestaba con palabras más inintelegi-
bles que la posibilidad real de que se diera el
evento imaginado, podría llamarse –dentro del
cálculo estadístico de probabilidades –el
pronóstico sociológico jurídico del fenómeno
social‖
5
ANEXO DEL REGLAMENTO DE SO-
CIOLOGIA GENERAL Y JURÍDICA
(VER PARTE FINAL)
TABLA DE CONTENIDO
CAPÍTULO I
1.0 SOCIOLOGÍA GENERAL Y JURÍDI-
CA.
1.1 PERSPECTIVAS DE LA SOCIOLOG-
ÍA DEL DERECHO EN LA SOCIEDAD
ACTUAL.
1.2 ORIGEN DE LA DISCIPLINA SO-
CIOLÓGICA.
1.3 LA PERSPECTIVA SOCIOLÓGICA
Y LAS CONDICIONES QUE DEBE LLE-
NAR EL MÉTODO CIENTIFICO EN SO-
CIOLOGÍA.
PRUEBA VERIFICABLE.
RECHAZO DE LO ABSOLUTO.
NEUTRALIDAD ÉTICA.
OBJETIVIDAD.
ESTUDIOS ESTANDARIZADOS Y
RIGUROSOS.
PROFESIONALISMO.
CONDICIONES CONTROLADAS.
1.4 CORRIENTES SOCIOLÓGICAS
CONTEMPORÁNEAS.
6
a) FUNCIONALISMO.
b) TEORÍA DEL CONFLICTO.
c) INTERACCIONISMO SIMBÓLICO,
ETNOMETODOLOGÍA Y ANÁLISIS
DRAMATÚRGICO.
1.5 FUNCION DE LA SOCIOLOGÍA
1.6 CLASIFICACIÓN DE LA SOCIO-
LOGÍA.
1.7 MACROSOCIOLOGÍA Y MICRO-
SOCIOLOGÍA.
1.8 LOS ESTUDIOS SOCIOLÓGICOS EN
COLOMBIA.
a) Etapa descriptiva.
b) Etapa filosófica.
c) Etapa Científica.
CAPÍTULO II
2.1 SINOPSIS DE LA SOCIOLOGÍA DEL
DERECHO.
2.1.1 RELACIONES DE LA SOCIOLOG-
ÍA DEL DERECHO CON LA CIENCIA
DEL DERECHO Y LA TEORÍA SOCIAL
DEL DERECHO.
2.1.2 CLASIFICACIÓN DE LAS CON-
VENCIONES:
Normas morales
Normas Religiosas
Normas sociales
Normas Jurídicas
2.2 LA CIENCIA DEL DERECHO.
2.3 LA TEORIA SOCIAL DEL DERECHO
2.2.1 Normas de segundo grado o jurídicas
7
2.2.2 Normas preestatales, sociales o de
primer grado.
2.4 LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO.
2.5 LA NOCION DE OBLIGACION Y
FUENTES DEL DERECHO Y DE LAS
OBLIGACIONES.
CAPÍTULO III
3.0 HISTORIA DE LA SOCIOLOGÍA
JURÍDICA GENERAL Y ESPECÍFICA.
(Según Ramón Soriano)
3.1 Período de la parte general.
3.2 Periodo de los precursores (época de la
ilustración S. XVII-XVIII).
3.2.1 Charles-Louis de Secondat, barón de
Montesquieu.
3.2.2 Iniciadores:
3.2.2.1 ISIDORO AUGUSTO MARIA
FRANCISCO JAVIER COMTE.
3.2.2.2 MÉTODO DE COMTE.
Observación
Experimentación
Comparación
Método Histórico
3.2.3 CLÁSICOS DE LA SOCIOLOGÍA:
EMILIO DURKHEIM Y MAX WEBER
(EN LA TRANSICIÓN DEL SIGLO XIX
AL SIGLO XX).
3.2.3.1 El periodo de consolidación.
3.2.3.1.1 EMILE DURKHEIM.
8
3.2.3.1.2 DIFERENCIAS ENTRE LA TE-
ORÍA DE LAS INSTITUCIONES o de los
hechos sociales DE EMILE DURKHEIM Y
LA TEORÍA DE LA IMITACIÓN DE
GABRIEL TARDE.
3.2.3.1.3 EL MÉTODO DE INVESTIGA-
CIÓN DE EMILE DURKHEIM Y LOS
HECHOS SOCIALES. REGLAS QUE
DEBE ADOPTAR EL SOCIÓLOGO:
3.2.3.1.4 LA APROXIMACIÓN A LA SO-
CIOLOGÍA EMPÍRICA: EL SUICIDIO.
3.2.3.1.5 CLASIFICACIÓN DEL SUICI-
DIO:
a) El egoísta,
b) El altruista,
c) El anómico (anomia social),
d) El fatalista,
3.2.3.1.6 LA EVOLUCIÓN SOCIAL.
3.2.3.1.6.1 DE LA SOCIEDAD MECÁNI-
CA A LA SOCIEDAD ORGÁNICA.
3.2.3.1.6.2 DEL DERECHO REPRESIVO
AL DERECHO RESTITUTIVO.
3.2.3.1.7 FUENTES DEL PENSAMIENTO
EN EMILE DURKHEIM.
3.2.3.1.7.1 REGLAS QUE DEBE ADOP-
TAR EL SOCIÓLOGO:
a) Posición neutra.
b) Rasgos comunes de los hechos socia-
les
c) Objetividad histórica los hechos so-
ciales.
3.2.3.1.7.2 MOMENTOS QUE DEBEN
TENERSE EN CUENTA EN LA INVES-
TIGACIÓN EMPÍRICA:
9
a) Definición del objeto de investiga-
ción con claridad,
b) Valoración crítica de la insuficiencia
de las explicaciones dadas por la
doctrina, y
c) Aportación de nuevas pruebas esta-
bleciendo correlaciones entre ellas en
la búsqueda de una causa común
que explique el hecho social objeto
de investigación.
3.2.3.1.2 MAX WEBER.
3.2.3.1.2.1 LA SOCIOLOGÍA DE LA
COMPRENSIÓN Y LA EXPLICACIÓN
CAUSAL:
3.2.3.1.2.2 RACIONALIDAD Y PROBA-
BILISMO.
La racionalidad weberiana según Stephen
Kalberg:
a) La racionalidad teórica.
b) La racionalidad práctica.
c) La racionalidad sustantiva.
d) La racionalidad formal.
3.2.3.1.2.3 LA METODOLOGÍA Y LOS
TIPOS IDEALES.
Conceptos claves de la metodología Webe-
riana:
a) El de la explicación de la causación
adecuada.
b) El de la comprensión del significado
de las acciones para sus agentes.
c) El de los tipos ideales.
3.2.3.1.2.4 MÉTODO CIENTÍFICO Y
JUICIOS DE VALOR.
10
3.2.3.1.2.5 EL OBJETO DE LA SOCIO-
LOGÍA: LA ACCIÓN SOCIAL.
3.2.3.1.2.6 PERSPECTIVA ECONÓMICO-
SOCIAL.
3.2.3.1.2.7 LA BUROCRACIA.
3.2.3.1.2.8 EL PODER Y SU LEGITIMI-
DAD.
3.2.3.1.2.9 PERSPECTIVA SOCIOLÓGI-
CA DEL DERECHO SEGÚN WEBER.
3.2.3.1.3 KARL MARX.
3.2.3.1.4 HERBERT SPENCER:
3.2.3.1.5 El periodo funcionalista y crítico-
funcionalista.
3.2.3.1.6 El periodo contemporáneo.
• TEORÍA COMUNICATIVA O DEL
DISCURSO
• TEORÍA SISTEMÁTICA.
3.2.3.1.7 FASES DE LA SOCIOLOGÍA
JURÍDICA.
CAPÍTULO IV
4.1 LOS JURISTAS SOCIÓLOGOS CON-
TRA EL POSITIVISMO
LEGALISTA (EN LA PRIMERA MITAD
DEL SIGLO XX) - DE LA CODIFICA-
CIÓN EUROPEA A LA REVUELTA
CONTRA EL POSITIVISMO LEGALIS-
TA:
4.1.1 Orígenes de la sociología del derecho
en Francia.
11
4.1.1.1 François GÈny.
4.1.1.1.1 LA LIBRE INVESTIGACIÓN
CIENTÍFICA DEL DERECHO.
4.1.1.1.2 DE LA CIENCIA JURÍDICA A
LA TÉCNICA JURÍDICA.
4.1.1.2. HERMANN KANTOROWICZ.
4.1.2. REALISMO JURÍDICO AMERI-
CANO Y ESCANDINAVO.
4.1.2.1 REALISMO JURÍDICO AMERI-
CANO.
4.1.2.1.1 CARACTERÍSTICAS DEL REA-
LISMO JURÍDICO AMERICANO.
4.1.2.1.2 Karl Llewellyn.
Normas de papel.
Normas efectivas.
4.1.2.2 EL REALISMO JURÍDICO ES-
CANDINAVO.
4.1.2.2.1 Karl OliveRcrona.
4.1.2.2.2 ALF ROSS.
4.1.3 LA SOCIOLOGÍA SISTEMATICA
DEL DERECHO: THEODOR GEIGER Y
GEORGES GURVITCH (EN LA PRIME-
RA MITAD DEL SIGLO XX).
4.1.3.1 THEODOR GEIGER
4.1.3.1.1 THEODOR GEIGER Y LA
FORMALIZACIÓN DE LA SOCIOLOG-
ÍA DEL DERECHO.
4.1.3.1.2 ENTRE LOS VALORES Y LA
RAZÓN.
4.2.3.1.3 ORDENAMIENTO SOCIAL,
NORMA Y VALIDEZ.
4.2.3.1.4 LA DINÁMICA DE LAS NOR-
MAS SOCIALES.
12
4.2.3.1.5 DERECHO SUBJETIVO Y DE-
BER JURÍDICO.
4.2.3.1.6 DE LA SOCIEDAD ANTIGUA A
LA MODERNA. EL ESTADO.
4.2.3.2 GEORGES GURVITCH.
4.2.3.2.1 LOS CAMPOS DE LA SOCIO-
LOGÍA DEL DERECHO.
4.2.3.2.2 Formas de sociabilidad y derechos.
4.2.3.2.3 Los campos Y TEMAS de la socio-
logía del derecho.
4.2.3.3 EUGEN EHRLICH
4.2.3.3.1 EL MOVIMIENTO DEL DERE-
CHO LIBRE.
4.2.3.3.2 Una apuesta por el pluralismo
jurídico frente a los sistemas jurídicos auto-
ritarios.
4.2.3.4 LA TEORIA COMUNICATIVA Y
LA TEORIA SISTEMATICA.
J. HABERMAS Y N. LUHMANN (EN LA
ACTUALIDAD)
4.2.3.4.1 JURGUEN HABERMAS Y SU
TEORIA DEL LENGUAJE A LA ETICA
DEL DISCURSO. DE LA ETICA DEL
DISCURSO A LA CRISIS DE LIGITIMI-
DAD DEL ESTADO DE DERECHO.
4.2.3.4.2 ETICA DEL DISCURSO, EL
PRINCIPIO MORAL Y EL CONSENSO
FUNDADO.
4.2.3.4.3 LA RACIONALIDAD.
4.2.3.4.4 EL RECONOCIMIENTO DE LA
DIGNIDAD DEL OTRO.
4.2.3.4.5 LA AUTOLIMITACION DE LOS
INTERESES EGOISTAS EN EL INTER-
13
CAMBIO MUTUO DEL ACUERDO GE-
NERAL.
4.2.3.4.6 LA ATRIBUCION A LOS IN-
TERLOCUTORES DE LAS EXPECTA-
TIVAS DE INTENCIONALIDAD Y DE
LEGITIMIDAD.
4.2.3.4.7 LA ESTRUCTURACION UNI-
VERSAL DEL LENGUAJE.
4.2.3.4.8 JUSTICIA Y SOLIDARIDAD.
4.2.3.4.2 NIKLAS LUHMAN.
4.2.3.4.2.1 EL FUNCIONALISMO SIS-
TEMATICO.
4.2.3.4.2.2 EL SISTEMA SOCIAL Y EL
SISTEMA JURIDICO.
4.2.3.4.2.3 LA JUSTICIA Y LOS DERE-
CHOS HUMANOS.
4.2.3.4.2.4 EL SISTEMA SOCIAL Y LOS
SUBSISTEMAS: LA COMPLEJIDAD Y
LA REDUCCION SELECTIVA.
4.2.3.4.2.5 LA AUTORREFERENCIA DEL
SISTEMA SOCIAL.
4.2.3.4.2.6 EL INDIVIDUO Y LA RACIO-
NALIDAD SISTEMATICA.
4.2.3.4.2.7 PUNTOS CRITICOS DEL SIS-
TEMA LUHMANNIANO.
CAPÍTULO V
5.0 LOS CONJUNTOS SOCIALES Y EL
ESTADO COMO SOCIEDAD GLOBAL.
14
5.1 GRUPOS Y SOCIEDADES GLOBA-
LES EN LA HISTORIA.
5.1.1 CONCEPTO DE GRUPO.
5.1.1.1 CARACTERÍSTICAS DEL GRU-
PO.
5.1.1.2 CLASES DE GRUPOS.
5.1.1.3 EL GRUPO SOCIAL EN LA HIS-
TORIA.
5.1.1.4 CONCEPTO DE SOCIEDAD
GLOBAL, TRANSFORMACIÓN HISTÓ-
RICA Y GLOBALIZACIÓN DEL DERE-
CHO.
5.1.1.6 CARACTERÍSTICAS DE LA SO-
CIEDAD GLOBAL.
5.1.1.7 CLASES DE SOCIEDAD GLO-
BAL.
5.1.1.8 LAS SOCIEDADES GLOBALES
EN LA HISTORIA Y SU RELACIÓN
CON EL DERECHO.
5.1.1.8.1 LA TRIBU.
5.1.1.8.2 LA CIUDAD ANTIGUA.
5.1.1.8.3 EL SEÑORÍO FEUDAL.
5.1.1.8.4 ESTADO - NACIÓN.
5.1.1.8.4.1 EL ESTADO LIBERAL
CLÁSICO.
5.1.1.8.4.2 EL ESTADO MODERNO, IN-
TERVENCIONISTA O DE PLANIFICA-
CIÓN.
5.1.1.8.4.3 EL ESTADO SOCIALISTA.
5.2 CONCEPTO Y ELEMENTOS CONS-
TITUTIVOS ESTADO.
15
5.3 EL ESTADO – NACION COMO
FORMA PREDOMINANTE DEL ESTA-
DO EN LOS INICIOS DEL SIGLO XXI.
5.3.1 CONCEPTO DE NACION.
5.3.2 EL ESTADO COLOMBIANO AC-
TUAL.
CAPÍTULO VI
6.0 EL CONFLICTO SOCIAL
6.1 ¿QUÉ ES EL CONFLICTO?
6.2 CONFLICTOS FUNCIONALES Y
DISFUNCIONALES.
6.2.1 Conflictos Funcionales.
6.2.2 Conflictos Disfuncionales.
6.3 CONCEPCIONES DEL CONFLICTO.
6.3.1 Enfoque Tradicional.
6.3.2 Enfoque de Relaciones Humanas.
6.3.3 Enfoque Interactivo.
6.4 ELEMENTOS Y PRINCIPIOS DE UN
CONFLICTO.
6.4.1 Elementos.
6.4.2 Principios Claves.
6.5 ANÁLISIS DEL CONFLICTO.
6.5.1 Etapas o Fases de un Conflicto.
6.5.1.1 Los Orígenes o Protagonistas.
6.5.1.2 Las Causas o Fuentes.
6.5.1.2.1 Causas Personales.
6.5.1.2.2 Causas derivadas de las comunica-
ciones.
16
6.5.1.2.3 Causas Estructurales o del Entor-
no.
6.5.1.3 El Conocimiento y la Personaliza-
ción.
6.5.1.4 Tipos de Conflicto.
6.5.1.4.1 Conflictos irreales.
6.5.1.4.2 Conflictos Reales.
6.5.1.5 Creencias o Formas de Actuar.
6.6 CHOQUE DE TRENES ENTRE LAS
ALTAS CORTES DE COLOMBIA.
6.7 LA IMPORTANCIA DE LAS TUTE-
LAS CONTRA SENTENCIAS.
CAPÍTULO VII
7.0 CULTURA Y SOCIALIZACIÓN.
7.1 ELEMENTOS UNIVERSALES DE LA
CULTURA
7.1.1 Nivel más objetivo.
a) Cultura material.
b) Cultura normativa.
c) Costumbres.
d) Lenguaje verbal.
e) Sistemas simbólicos
7.1.2 Nivel más subjetivo: Sistemas de valo-
res
7.1.3 La Cultura Material
7.1.4 Las Normas.
7.1.5 Las Costumbre
7.1.6 Lenguajes.
7.2 SOCIALIZACIÓN.
7.2.1 Concepto de Socialización.
17
7.2.2 Tipos de Socialización:
7.2.2.1 Socialización Primaria:
7.2.2.2 Socialización Secundaria:
7.2.3 Proceso de Socialización.
7.2.4 Agentes de Socialización.
7.3 CONCEPTO DE ROL.
Ambigüedad del rol.
7.4 CONCEPTO DE ESTATUS.
7.5 LA ESTRATIFICACIÓN SOCIAL:
(DE LAS CLASES SOCIALES Y LAS
CASTAS)
7.5.1 DE LAS CLASES SOCIALES.
7.5.1.1 DEFINICIÓN DE CLASE SOCIAL
7.5.1.2 LAS CLASES SOCIALES Y EL
DERECHO (Según Ramón Soriano)
7.5.1.3 DEBATE SOBRE LAS CLASES
SOCIALES Y EL DERECHO: ¿Es el dere-
cho indicativo de clases sociales?
7.5.1.3.1 INTERVENCIÓN DE LOS ES-
TUDIANTES.
7.5.1.3.2 INTERVENCIÓN DEL DOCEN-
TE.
7.6 EL CAMBIO SOCIAL
7.6.1 TIPOS DE CAMBIO SOCIAL
7.6.2 Teoría Marxista del cambio social
7.6.3 HITOS DEL PROCESO DE CAM-
BIO SOCIAL (Enunciados POR MARX en
su obra el capital)
CAPÍTULO VIII
18
8.0 EL DERECHO COMO INSTRUMEN-
TO DE CONTROL SOCIAL.
8.1 ELEMENTOS DEL DERECHO QUE
EJERCEN EL CONTROL SOCIAL
8.1.1 Coercibilidad:
8.1.1.1 Esencial.
8.1.1.2 Relevante.
8.1.1.3 Accidental.
8.1.2 Las sanciones.
8.1.2.1 Clases de sanciones:
8.1.2.1.1 Preventivas.
8.1.2.1.2 Reparadoras.
8.1.3 Garantías:
8.1.3.1 Políticas.
8.1.3.2 Institucionales.
8.1.4 Propiamente jurídicas.
8.1.5 Garantías no jurídicas:
8.1.5.1 Religiosas.
8.1.5.2 Morales.
8.1.5.3 Sociales.
8.2 EL DERECHO ENTRE LA COACTI-
VIDAD Y LA FUERZA.
8.2.1 Derecho y fuerza como conceptos
complementarios.
8.2.2 Derecho y fuerza como conceptos an-
tagónicos y excluyentes.
8.2.3 El derecho y la fuerza como conceptos
idénticos.
8.3 Sistemas normativos: MONISMO y
pluralismo jurídico.
8.3.1 Complejidad del concepto y sus apli-
caciones.
8.3.2 Monismo y pluralismo jurídico (Plura-
lismo jurídico externo e interno).
19
8.3.2.1 Monismo jurídico.
8.3.2.2 Pluralismo Jurídico.
8.3.2.2.1 Pluralismo de derechos.
8.3.2.2.2 Pluralismo de fuentes jurídicas.
8.3.2.2.2.1 Clasificación de las fuentes jurí-
dicas:
8.3.2.2.2.1.1 De fuentes abiertas.
8.3.2.2.2.1.2 De fuentes cerradas:
8.3.2.2.2.1.3 Pluralismo de fuentes semi-
abiertas.
8.3.2.3 Modelos de pluralismos jurídicos
externos.
8.3.2.3.1 Pluralismo jurídico débil o de se-
gundo grado.
8.3.2.3.2 Pluralismo jurídico fuerte o de
primer grado.
8.3.2.4 Pluralismo jurídico y teoría crítica
del derecho.
La Teoría crítica del derecho.
8.3.2.5 Pluralismo jurídico, derecho alter-
nativo y uso alternativo del derecho.
8.4 EFICACIA, VALIDEZ Y LEGITIMI-
DAD DEL DERECHO.
8.5 Dimensiones del derecho:
8.5.1 Justicia
8.5.2 Validez
8.5.3 Eficacia
8.6 LA EFICACIA DEL DERECHO ATA-
ÑE A DOS GRANDES TEMAS DE IN-
VESTIGACIÓN.
8.6.1 Las causas de la eficacia de las nor-
mas.
8.6.2 Los remedios para evitar la ineficacia
y hacer que las normas se cumplan.
20
8.6.2 HANS RIFFEL.
8.6.2.1 Factores que contribuyen a la inefi-
cacia de la norma:
8.6.2.1.1 En relación con la norma.
8.6.2.1,2 Respecto a la actitud de los desti-
natarios.
8.6.2.1.3 Referente a la personalidad de
los destinatarios.
8.6.2.1.4 Respecto al medio ambiente y al
contexto en que las normas se
aplican.
8.6.3 WILLIAN M. EVANS.
8.6.3.1 Autoridad y prestigio del legislador.
8.6.3.2 Sintonía de la norma con los valores
culturales.
8.6.3.3 Aplicación programática de la
norma.
8.6.3.4 Plazo de tiempo adecuado para la
aplicación de la norma.
8.6.3.5 Protección con sanciones positivas y
negativas.
8.6.3.6 Protección de los derechos y garant-
ías de las personas que puedan recibir efec-
tos nocivos de la inaplicación de las nor-
mas.
8.7 REHBINDER.
8.7.1 Requisitos para la eficacia social del
derecho:
8.7.1.1 Conocimiento de la norma
8.7.1.2 Conciencia jurídica
8.7.1.3 Ethos jurídica (ética jurídica).
8.8 RAMÓN SORIANO.
8.8.1 Factores que atañen a la eficacia del
derecho:
21
8.8.1.1 Factores de carácter general.
8.8.1.2 Factores de carácter instrumental.
8.8.1.3 Factores de carácter general:
8.8.1.3.1 La sociabilidad
8.8.1.3.2 Conocimiento del derecho
8.8.1.3.3 Aceptación social del derecho
8.8.1.3.4 La participación del sujeto
8.8.1.3.5 Las actitudes psicológicas del
sujeto:
8.8.1.3.5.1 Actitud conformista.
8.8.1.3.5.2 Actitud ritualista.
8.8.1.3.5.3 Actitud innovadora.
8.8.1.3.5.4 Actitud retraída.
8.8.1.3.5.5 Actitud rebelde.
8.8.1.4 Protección represora de las normas
8.8.1.4.1 Factores de carácter instrumen-
tal:
8.8.1.4.1.1 Los profesionales del derecho
8.8.1.4.1.2 Agencias de información y
de control
8.8.1.5 Supuestos de ineficacia de las nor-
mas:
8.8.1.5.1 La impotencia y el desuso.
8.8.1.5.2 Factores de ineficacia jurídica:
8.8.1.5.2.1 Falta de legitimidad social.
8.8.1.5.2.2 Marginación por una regla
social.
8.8.1.5.2.3 Causas del desuso de la norma
8.8.1.5.3 Factores de ineficacia derivados
de la misma norma:
8.8.1.5.3.1 Normas insuficientes y de difícil
adaptación
8.8.1.6.3.2 Normas ilegitimas.
8.8.1.6.3.3 Normas arcaicas.
22
8.8.1.6.3.4 Normas inaccesibles.
8.8.1.5.3 Factores de ineficacia derivados
de agentes externos a las nor-
mas:
8.8.1.5.3.1 Factores jurídicos.
8.8.1.5.3.2 Factores sociales.
8.8.1.5.3.3 Factores culturales
8.8.1.5.3.4 Cada cultura tiene su propia
visión del derecho.
8.9 FUNCIONES SOCIALES DEL DERE-
CHO.
8.9.1 Funciones reales y funciones ideales.
8.9.2 Funciones-fines y funciones-medios.
8.9.3 Funciones subjetivas y funciones obje-
tivas.
8.9.4 Funciones expresas y latentes.
8.9.5 Función de organización.
8.9.6 Función orientativa-persuasiva.
8.9.7 Función de control social.
8.9.8 Función de resolución de los conflic-
tos.
8.9.9 Función legitimadora del poder.
8.9.10 Función distributiva.
8.9.11 Función promocionadora.
8.10 PODER Y DERECHO.
8.11 SOCIOLOGÍA DE LAS PROFESIO-
NES JUDICIALES: LOS JUECES, LOS
ABOGADOS Y LA POLICÍA.
8.11.1 LOS JUECES:
8.11.1.1 Factores psicosociales y decisiones
judiciales.
8.11.1.2 Judicatura y sociedad.
8.11.1.3 Los problemas de la administración
de justicia y su conexión con los jueces.
23
8.11.1.4 Campos temáticos y problemas de
la judicatura.
8.11.1.5 Crisis de la justicia.
8.11.1.6 La judicatura y la sociedad.
8.11.2 LOS ABOGADOS.
8.11.2.1 Temas atractivos de la Sociología
de la abogacía.
8.11.2.2 Orígenes sociales de los abogados.
8.11.2.3 Tipología del ejercicio profesional.
8.11.2.4 Ética profesional.
8.12 LA POLICÍA.
8.13 Panel sobre la eficacia y la credibilidad
de las profesiones.
PREGUNTA: ¿Qué tanta eficacia y credibi-
lidad tienen en la actualidad los profesiona-
les judiciales? Discusión con expertos y de-
bate con los estudiantes.
BIBLIOGRAFÍA
24
DESARROLLO DEL PROGRAMA
CAPÍTULO I
1.0 SOCIOLOGÍA GENERAL Y JURÍDI-
CA
La Sociología General es la disciplina
científica que estudia al ser humano en socie-
dad. La palabra Sociología deriva del latín
“socius” que significa socio y “logos” o “log-
ía”, tratado o estudio, y se ha definido co-
mo:”La ciencia que trata de la estructura y
funcionamiento de las sociedades humanas”.
Para Eduardo Santa la Sociología es “la
ciencia que estudia los procesos de agrega-
ción y de interacción de las sociedades, a fin
de encontrar las leyes o principios que las
rigen y establecer sus causas y sus efectos”
(2)
Sabemos que la sociedad humana se ca-
racteriza por un sistema organizado de vida
basado en la cultura. Los sociólogos se intere-
2 Santa, Eduardo, Introducción a la Sociología, Edi-
torial Temis, Bogotá, D. E., 1968, pág. 90 y sgs.
25
san por investigar las relaciones sociales así
como los distintos patrones de comportamien-
to que se originan en los diferentes contextos
socioculturales como consecuencia de las in-
teracciones sociales.
Se puede decir, entonces, que la sociolog-
ía estudia las organizaciones y estructuras so-
ciales dentro de las cuales se manifiesta la
conducta humana; la naturaleza de los grupos
e instituciones sociales; los procesos de inter-
acción social; las formas de comunicación
existentes entre los individuos y los grupos; en
fin, las relaciones humanas en tanto ellas deri-
ven en hechos sociales que constituyan formas
de pensar, de sentir y de obrar de las socieda-
des que terminan imponiéndose a los indivi-
duos desde el exterior y determinan en parte
sus comportamientos y contextos culturales, es
decir, sus roles y sus estatus. Como se puede
ver el objeto de estudio de esta ciencia social
es muy amplio y abarca desde el concepto de
Sociología, su metodología, pasando por su
clasificación, y su estudio macro y micro, has-
ta llegar a los sistemas sociológicos, la historia
de la Sociología General y Jurídica, sus dife-
rentes teorías y sus principales exponentes; la
cultura, los roles y los status, etc.
En cuanto a la sociología jurídica, si se
pretende reconocer el derecho a través de la
realidad social, es necesario abordar los con-
ceptos de: Grupo, institución, sociedades glo-
bales, Estado, Nación, y su relación con el
26
derecho, el conflicto social, la estratificación
social, las clases sociales y el derecho, la efi-
cacia e ineficacia del derecho, las relaciones
entre la fuerza y el derecho, la validez y legi-
timidad del derecho, los sistemas normativos,
el monismo y el pluralismo jurídico, el dere-
cho como forma de control y de cambio social,
las funciones sociales del derecho, la sociolog-
ía de las profesiones judiciales, etc. A todo lo
largo de esta conferencia dichos conceptos
serán debidamente profundizados.
1.1 PERSPECTIVAS DE LA SOCIOLOG-
ÍA DEL DERECHO EN LA SOCIEDAD
ACTUAL.
La “Sociología del Derecho” es la
rama especializada de la “Sociología Gene-
ral” que, como se expresó someramente en la
introducción al tema, estudia las condiciones
sociales de la creación del derecho, la norma-
tiva legal y las instituciones jurídicas, así co-
mo la influencia del ordenamiento jurídico
sobre la sociedad. La “Sociología del Dere-
cho”, como una sociología especial, estudia la
propia realidad jurídica y su influencia en los
individuos.
La “Sociología Descriptiva del Dere-
cho” compara la eficacia del derecho con res-
pecto a su contenido, analizando, por ejemplo,
documentos y estadísticas de la administración
de justicia. Mediante muestreo se compara el
sistema legal “ideal” con el “real”, por ejem-
27
plo, la comparación de las disposiciones en la
aplicación de una pena con su aplicación real.
La “Sociología del Derecho Funcio-
nal” se ocupa de las relaciones e interacciones
entre la vida social y la normativa y los orde-
namientos jurídicos reales.
La “Sociología Criminal” y algunas
partes de la “Sociología Administrativa” son
importantes en la sociología del derecho. Es
importante precisar que, según Manzini, la
“Sociología Criminal” “es la ciencia descrip-
tiva que realiza la historia natural de la de-
lincuencia”. Ella estudia los caracteres indivi-
duales del delincuente para identificar y de-
terminar las causas del delito y el grado de
temibilidad o peligrosidad social del delin-
cuente. Estudia también la legislación preven-
tiva y represiva de la delincuencia. De acuerdo
con Enrico Ferri, quien fuera su fundador, la
“Sociología Criminal” es una ciencia positi-
va que, con el auxilio de la antropología, la
psicología y la estadística criminal, al igual
que con el derecho penal y penitenciario, logra
una síntesis eficaz en el estudio de los delitos
y las penas.
1.2 ORIGEN DE LA DISCIPLINA SO-
CIOLÓGICA
Aunque esta disciplina se definió en el
siglo XIX, su objeto de estudio ha sido materia
de discusión y análisis desde mucho antes,
28
incluso desde los primeros trabajos elaborados
por Platón y Aristóteles. En efecto, diversas
personalidades de los campos de la filosofía,
la teología y la literatura han tenido mucho de
que hablar sobre las relaciones humanas. No
obstante desde el punto de vista histórico se
reconoce como ciencia a través de los trabajos
del francés Augusto Comte (1798-1857),
quien acuñó este término y es considerado el
padre de la sociología y de quien, con deteni-
miento, se hará referencia más adelante.
La sociología, al igual que otras cien-
cias sociales, nace en un momento histórico
determinado y su desarrollo depende de diver-
sos factores o condiciones sociales. Lo que
atrajo la atención de los primeros estudios del
tema social en el siglo XIX no fueron las cues-
tiones positivas de los cambios que se estaban
dando por esa época como consecuencia de la
revolución francesa de 1789, sino lo que algu-
nos interpretaron como el caos y el consi-
guiente desorden social que dicha revolución
produjo.
Preocupado por lo que entendió como
los efectos destructores de la revolución fran-
cesa y las influencias negativas de la ilustra-
ción, Comte dirigió sus estudios hacia la so-
ciedad. De aquí que gran parte de su obra sea
más bien una reacción a estas corrientes y a
buscar la forma de volver la estabilidad y el
orden a la sociedad francesa de su época. Pero
creía que para lograr este propósito era impe-
29
rativo crear una ciencia teórica y práctica de la
sociedad: la Sociología. Ciencia que en un
primer momento llamó Física Social, término
que había sido utilizado con anterioridad por
Tomás Hobbes y por Henri de Saint-Simon,
filósofos de la época, y que reflejaba –en el
caso de Comte –su intención de demostrar que
el método utilizado por las ciencias naturales
podía aplicarse igualmente a los fenómenos
sociales, pero luego, y en vista de que el belga
Quételet lo adoptó, en 1836, como propio
dándole esta denominación a la ciencia encar-
gada del “estudio estadístico de los fenóme-
nos morales”, Comte, en 1839, molesto por
lo que estimó como indebida apropiación del
término, decidió cambiarle el nombre por el de
Sociología, expresión que, como ya se ex-
presó, provenía de la voz latina Socius (socio)
y de la raíz griega logos o logía (tratado o
estudio), que etimológicamente significa “tra-
tado o estudio de la sociedad”, como lo co-
menta el Dr. Eduardo Santa en su obra “In-
troducción a la Sociología” (3).
A los 19 años Augusto Comte fue
nombrado secretario del citado Conde Claude
Henri de Saint-Simon (1760-1825). Ellos
compartían un interés común por el estudio de
la sociedad humana. Entre 1839 a 1842 Comte
publica su obra más conocida, “Curso de Fi-
losofía Positiva”, en la que desarrolló su idea
3 Santa, Eduardo, Opus. Cit., pág. 3, 89 y pertinen-
tes.
30
sobre la sociedad y en la cual planteó la nece-
sidad de aplicar el método científico según el
cual –como ya se dijo –se podían utilizar las
mismas leyes, aplicables a las ciencias de la
naturaleza, al estudio de la vida social, lo que
se dio en llamar el “Positivismo Comtiano”.
En la obra mencionada definió la Sociología
como “la ciencia positiva de las leyes fun-
damentales de los fenómenos sociales.”
El sociólogo y politólogo francés
Maurice Duverger, en su tratado de “Socio-
logía de la Política” (4), señala que, conforme
al pensamiento de Comte, en esa época se
llegó a considerar que la Sociología debía ser
entendida como una ciencia positiva porque
enunciaba “juicios de realidad” y no “juicios
de valor”. Al respecto, el prestigioso sociólo-
go francés Emilio Durkheim (1858-1917), de
quien hablaremos con más detenimiento poste-
riormente, consideró que los “hechos socia-
les” debían ser tratados como “cosas”, es de-
cir, que los fenómenos de la sociedad podían
ser estudiados objetivamente, como una reali-
dad externa al hombre, toda vez que podían
percibirse por los sentidos, sin tener que recu-
rrir a sus propios valores, creencias e ideas,
aunque esos modos de pensar, de sentir y
obrar, pudieran ser también objeto de esta
4 Maurice Duverger, Sociología de la Política, Colec-
ción Demos, Editorial Ariel, Barcelona, 1976, pág. 12
y sgs.
31
nueva ciencia para su estudio sistemático co-
mo verdaderos “hechos sociales”.
Emile Durkheim, también demarcó el
desarrollo de la sociología, sobre todo en su
metodología, que explicó en su interesante
libro “Las Reglas del Método Sociológico”.
Uno de los aspectos sociales estudiados por
Durkheim fue el de la “cohesión o solidari-
dad social” en las sociedades industriales.
Durkheim dedicó gran parte de su esfuerzo a
estudiar los factores que contribuyen a la soli-
daridad social, los cuales presenta en su traba-
jo “El Suicidio”. Dicho estudio revela la im-
portancia de las estadísticas sociales en este
tipo de investigaciones. Otros precursores de
la sociología fueron los alemanes Karl Marx
(1818-1883), Max Weber (1864-1920) y el
ingles Herbert Spencer (1820-1903), cuyas
contribuciones a esta nueva ciencia serán ma-
teria de análisis posterior.
1.3 LA PERSPECTIVA SOCIOLÓGICA
Y LAS CONDICIONES QUE DEBE LLE-
NAR EL MÉTODO CIENTIFICO EN SO-
CIOLOGÍA.
La sociología nos provee de una nueva
forma de entender las diversas manifestacio-
nes de la conducta humana a partir de la pre-
misa de que los humanos somos seres esen-
cialmente sociales. A lo largo de la historia de
la humanidad los individuos hemos vivido en
grupos, familias, aldeas, clanes, naciones, etc.
32
y muchas de las experiencias más ricas, así
como sus problemas de mayor complejidad,
son el resultado de la “interacción social”. De
ahí que cuando se habla de la perspectiva so-
ciológica se quiere referir a una forma de mi-
rar la vida de los seres humanos y, por ende,
su comportamiento, tomando en cuenta la rea-
lidad colectiva en sus diferentes unidades so-
ciales: agregados, grupos, instituciones y los
diversos procesos de interacción social.
Los expertos en sociología visualizan
la conducta humana entendiéndola como el
resultado de una serie de factores no sólo bio-
lógicos y de procesos individuales sino tam-
bién, y especialmente, vinculados con un sis-
tema social, político y económico más amplio.
Ello implica no solo una forma de estudiar el
mundo social, sino de usar el conocimiento
adquirido a fin de modificar las sociedades
humanas. Por ello, el mismo Durkheim seña-
laba que la sociedad no era una simple suma
de individuos sino que incluía ciertas carác-
terísticas nuevas que la hacían diferente a
las personas individualmente consideradas. Algo parecido al bronce, metal con propieda-
des distintas al cobre y al estaño de cuya alea-
ción nace aquél. O -agregamos –como el agua,
líquido que se produce por la unión de gases, a
saber: dos moléculas de hidrógeno y una de
oxígeno (H20).
La nueva perspectiva sociológica cam-
bió el criterio moral, ético y filosófico con el
33
cual se estudiaban los “hechos sociales” y que
analizaba a la sociedad, no desde el punto de
vista de lo que ella era realmente, sino de lo
que debía ser o de lo que se esperaba que fue-
ra, de acuerdo con los llamados “juicios de
valor” y no científicamente, con fundamento
en los “juicios de realidad”.
Ese “deber ser” nació de un determi-
nismo religioso, a su vez, producto del princi-
pio metafísico, según el cual “no hay efecto
sin causa”, el cual implicaba que, dada una
consecuencia B, ésta debía ser el producto
necesario de un antecedente A, o sea, que –si
la conducta humana obedecía únicamente a
leyes naturales –el hombre dejaría de ser un
ser libre y su voluntad y su alma estarían de-
terminadas irremediablemente por fenómenos
interiores o exteriores a él, lo que iría contra
esa misma libertad, cuestión esta que era re-
chazada por la doctrina cristiana.
Con la nueva perspectiva sociológica,
se entendió finalmente que el criterio esencial
a aplicar era el del “probabilismo estadísti-
co” o “determinismo estadístico”, según el
cual la probabilidad de que aparezca el efecto
B a continuación de la causa A, podía estar
dada en un grado porcentualmente alto, me-
dio o bajo. Y, por otro lado, según el “méto-
do de causación social”, se llegó a precisar
que un fenómeno social podía estar dado por
pluralidad de causas y no por una sola causa e,
incluso, que lo que podía ser causa también
34
podía ser efecto. De tal manera que la causa y
el efecto dejaron de verse en forma lineal y
absoluta y, como se dijo, se interpretaron en
forma relativa, dentro del llamado “probabi-
lismo estadístico”. Así, igual a lo que ocurre
cuando se lanza una piedra a un lago, se espera
ver un conjunto de ondas concéntricas, en el
cual se observará el conjunto como tal, la serie
de las ondas, pero será compleja la delimita-
ción de cada una en particular y, por lo demás,
una onda como causa generadora de otra, será
a su vez, efecto de la anterior.
En otras palabras, si bien es verdad que
las costumbres, los usos sociales, las mismas
instituciones, etc., determinan en parte un cier-
to tipo de “conducta uniforme” dentro de un
contexto social, es posible que tal situación no
se dé en un momento y espacio dado, con rela-
ción a todos o a parte de los integrantes de un
grupo social, por haber variado las circunstan-
cias de modo, tiempo y lugar, o porque se dan
situaciones imprevistas, de fuerza mayor o
caso fortuito, o de cualesquiera otra estirpe,
que llevan a tomar la decisión de asumir una
conducta diferente a la acostumbrada. Quiere
lo anterior indicar que, hoy por hoy, el “de-
terminismo estadístico”, mirado en términos
de “conjunto de probabilidades”, se ha im-
puesto tanto a nivel de las ciencias sociales
como también de las mismas ciencias físicas o
naturales, sobre todo a nivel del mundo atómi-
co.
35
Para entender claramente lo expuesto
traigamos a colación el siguiente ejemplo:
Cartagena es una ciudad turística por excelen-
cia y en determinadas épocas del año, tales los
meses de diciembre y enero, su población flo-
tante (esto quiere decir que la gente llega por
breve tiempo y se va) aumenta notoriamente.
Dentro de esa población flotante, todos los
años los siguientes bogotanos A, B, C, D y E,
vienen a Cartagena para disfrutar de sus vaca-
ciones. No obstante, puede ocurrir que en al-
guno de esos años no aparezcan estas perso-
nas, sin importar cuáles hayan sido las causas
o motivos, pero ello no cambiará la tendencia
general de aumento de la población flotante en
los lapsos mencionados, salvo “circunstan-
cias extraordinarias” que modifiquen ese
comportamiento social de manera permanente.
Entonces, se reitera, las verdades de-
berán mirarse con una “óptica relativa” y no
como si se tratara de “verdades absolutas” y,
en la misma forma, el “determinismo estadís-
tico” se entenderá como el procedimiento o
modo de captar la realidad, mirada como
“conjunto de hechos sociales” y no a nivel de
las conductas individuales. Y es el mismo
Maurice Duverger quien, al respecto, enseña
en su texto “Los Naranjos del Lago Balatón-
Lo Muerto y Lo Vivo en la Ciencia Social
de Marx” ((5), lo siguiente;
5 Maurice Duverger, Los Naranjos del Lago Ba-
latón-Lo Muerto y lo Vivo en la Ciencia Social de
36
“Lógicamente no puede existir el
despotismo científico. El despotismo consis-
te en imponer prescripciones por la fuerza.
La ciencia no prescribe nada. La ciencia
consiste en elaborar hipótesis dentro de un
marco experimental. Una proposición
científica puede siempre ser discutida, revi-
sada e incluso sustituida. Ningún científico
cree actualmente que sus conclusiones se
impongan al entendimiento de cualquier
hombre normal para la eternidad, o que
sólo un idiota o un loco puedan cerrarse a
su evidencia. Pero esta concepción dogmáti-
ca sobrevive a nivel de creencias populares.
Sirve, entonces, para justificar opciones
políticas, adornándolas con el prestigio de
la ciencia, transformada así en ideología, y
conduce a internar a los miembros de la
oposición en hospitales psiquiátricos.”
“En este libro llamamos “ideologías”
a construcciones de la inteligencia destina-
das a legitimar una cierta organización de
la vida colectiva. Toda sociedad se funda-
menta en un sistema de valores que refuer-
za la integración de sus miembros. Gramsci
califica de “intelectuales orgánicos” a quie-
nes elaboran el sistema en cuestión, del cual
resultan la legitimidad y la racionalidad del
orden establecido. Pero los órdenes imagi-
Marx, Colección Demos, Editorial Ariel, Barcelona,
1981.
37
narios descansan igualmente en ideologías,
elaboradas asimismo por intelectuales
orgánicos.” (Las subrayas fuera del texto).
En el mismo sentido Bruce J. Cohen
(6) afirma que el método científico utilizado
por el sociólogo debe llenar ciertas condicio-
nes que, debidamente interpretadas, podemos
sintetizar así:
PRUEBA VERIFICABLE: Esto sig-
nifica que un sociólogo no deberá limi-
tarse a lanzar hipótesis sin poderlas
comprobar empíricamente. Es esencial,
pues, que vaya tras el rastro de los
hechos sin pretender, verbigracia, en-
contrarle solución o respuesta en un
campo distinto al meramente científi-
co, como podría ser el de la metáfisica,
la axiología (teoría de los valores), la
ética o la religión, lo cual no le impide
que, a un nivel antropológico cultural,
pueda estudiar las causas y las conse-
cuencias de ciertas creencias, valores e
ideologías y la forma cómo éstas afec-
tan la conducta social.
RECHAZO DE LO ABSOLUTO: No hay verdades absolutas en la cien-
cia. El sociólogo, como científico, de-
berá tener una mente abierta y dispues-
ta a modificar sus verdades o las que se
6 Bruce J. Cohen, Introducción a la Sociología,
McGraww-Hill, pág. 3.
38
tienen como tales en el mundo científi-
co, si existen razones suficientes para
ello.
NEUTRALIDAD ÉTICA: El hecho
de que las personas sean esencialmente
éticas y posean ciertos valores, creen-
cias o ideologías, no les impide que
puedan distinguir entre lo que son co-
mo tales y los hechos sociales a inves-
tigar. Por tanto, estos hechos sociales
deben ser observados con la óptica del
científico: objetivamente. En síntesis,
el Sociólogo, sin que tenga que dejar
de lado su ética, creencia o ideología,
deberá ser totalmente “neutral” frente
al estudio del hecho social, objeto de la
investigación.
OBJETIVIDAD: Como se expresó en el literal anterior, el sociólogo debe de-
jar de lado los prejuicios e ideologías
que puedan, de alguna manera, inclinar
la balanza de sus razonamientos por el
camino falso y llevarlo a sacar conclu-
siones subjetivas y, por ende, reñidas
con la verdad. En este sentido, cual-
quier fenómeno social y, como tal,
producto humano, debe ser rigurosa-
mente observado como una “cosa”,
especialmente por ser perceptible a los
sentidos.
METODOS DE ESTUDIO ESTAN-
DARIZADOS Y RIGUROSOS: El
sociólogo tendrá, como los testigos en
39
una declaración rendida en un proceso
judicial, que describir los hechos con la
verdad, toda la verdad y nada más que
la verdad o, lo que es lo mismo, debe
planificar la investigación, presentar
todos y cada uno de los hallazgos que
ha hecho y los procedimientos que ha
utilizado para su observación (expre-
sando toda la verdad), sin ocultar una
parte de los mismos (no presentando
verdades a medias), sin alterarlos o
agregándole aspectos inventados (di-
ciendo mentiras como si fueran ver-
dades), con la aplicación exacta de los
métodos científicos reconocidos como
tales.
PROFESIONALISMO: El sociólogo
debe evitar la “chapucería” y, por lo
mismo, debe obrar con idoneidad,
competencia y disciplina. Es decir, de-
be tener claros los objetivos de la in-
vestigación y obrar, en ella, con suma
diligencia y cuidado, para evitar reco-
nocer como verdad (y de buena fe) al-
go falso o erróneo.
CONDICIONES CONTROLADAS: El sociólogo debe mantener bajo con-
trol las variables relevantes del fenó-
meno social investigado, salvo –por
supuesto –la variable introducida por él
como investigador social y cuyo com-
portamiento se pretende analizar o in-
vestigar.
40
1.4 CORRIENTES SOCIOLÓGICAS
CONTEMPORÁNEAS.
En el campo sociológico existen varias
corrientes muy discutidas en la actualidad.
Cada una de ellas esta condicionada social e
históricamente, y pueden servir de guía, según
su interpretación, para la transformación social
de la conducta social humana.
a) FUNCIONALISMO: Parte de los
trabajos del Ingles Herber Spencer (1820-
1903) y del francés Emile Durkheim (1855-
1917). El primero comparó las sociedades con
los organismos vivos. Semejante a lo que ocu-
rre en el organismo biológico, la acción de una
parte del ―sistema social‖ afecta a otras partes
del “organismo social” en su totalidad. Esta
corriente teórica visualiza la sociedad como un
sistema constituido por “subsistemas (estruc-
turas)” que trabajan (funcionan) en interde-
pendencia. Cada uno de los componentes del
sistema desempeña funciones que contribuyen
a la estabilidad y al orden social. De ahí que a
este enfoque se le llame también “estructural-
funcionalismo”.
Los funcionalistas sostienen que los
distintos componentes de la sociedad constan-
temente actúan y reaccionan entre si, adaptán-
dose por si mismos o preparándose de distintas
maneras para los cambios o procesos que se
suscitan en otros segmentos de la sociedad. De
41
no ocurrir el cambio en forma gradual resultar-
ía “disfuncional” al sistema, es decir, adver-
so para su estabilidad y supervivencia. El
concepto de “disfunción” fue acuñado por
Robert Merton, quien revisó la teoría funcio-
nalista de Talcott Parsons (1902-1979), con-
siderado su mayor propulsor en la sociología
estadounidense.
Según Parson la sociedad tiende a ser
un sistema organizado, estable e integrado, en
el cual la mayoría de sus miembros está de
acuerdo con los valores básicos; a esto se le
llama “consenso social” o “consenso de va-
lores”. Sostuvo que el estado normal de la
sociedad es el equilibrio, la integración o ba-
lance; la reducción de su cohesión es temporal
y periférica al sistema. La conformidad es
normal y funcional al sistema; la desviación
anormal y disfuncional.
El enfoque funcionalista ha recibido
numerosas críticas. Sus principales detracto-
res suelen argumentar que es una teoría dema-
siado abstracta, muy alejada de la experiencia
individual. Por otro lado se entiende que es
una teoría conservadora (pro statu quo) y que
hace énfasis en la estabilidad, la armonía so-
cial y el orden social, sin cuestionamiento al-
guno del sistema social existente. La desar-
monía y el conflicto son vistos como disfun-
cionales y, por tanto, no como síntomas de
deterioro de ese mismo sistema.
42
b) TEORÍA DEL CONFLICTO. Las
teorías del conflicto se basan en los trabajos de
Karl Marx quien vio en la lucha de clases la
clave de la historia y la principal fuente de
cambio. En la actualidad estas teorías se rela-
cionan con Charles Wright Mills y otros so-
ciólogos, quienes además de la lucha de cla-
ses analizan otro tipo de conflictos: entre pro-
ductores y consumidores, jóvenes y adultos,
hombres y mujeres, diversos grupos étnicos
etc.
Este nuevo enfoque surge a partir de la
década de 1960 en la época de grandes movi-
mientos sociales: las luchas estudiantiles, el
cuestionamiento de la guerra de Vietnam, los
hippies, las luchas de los negros y las mujeres
por la igualdad de derechos, entre otros. Estos
movimientos revelaban que la sociedad estable
y consensual de la que hablaban los funciona-
listas no era tal y que por lo tanto otras posi-
ciones tenían que surgir para explicar estas
nuevas realidades. Durante la década de los
sesenta y a raíz de los diversos procesos socia-
les en los que el conflicto se hizo patente, sur-
gió un especial interés por estudiar el papel de
las ciencias sociales y en este caso el de la
sociología en la sociedad contemporánea; a
esto se une la necesidad de replanteamiento y
de análisis de los enfoques teóricos que se
suponía explicaban la realidad social. Desde la
vanguardia teórica el funcionalismo recibió
fuertes sacudidas pues se requerían teorías más
dinámicas orientadas al cambio.
43
Los teóricos que analizan el conflicto
afirman que para entender plenamente la
sociedad se deben analizar los procesos de
conflicto, desorden, desacuerdos y hostili-
dad entre los diversos grupos sociales. Por
eso recomiendan examinar las fuerzas de
tensión entre las personas y los grupos, las
técnicas utilizadas para el control del con-
flicto y las maneras por medio de las cuales
las personas con poder político, económico
y social mantienen o aumentan su influen-
cia sobre los sectores subalternos.
De acuerdo con este enfoque, el con-
flicto es una constante pues está presente en
todas las sociedades y grupos humanos. Con-
trario a lo planteado por los funcionalistas, las
teorías del conflicto plantean que éste puede
llevar a la resolución de los problemas sociales
y a la transformación de la sociedad.
La gente que estudia el conflicto critica
la visión funcionalista de que existe el consen-
so social. Exponen que lo que realmente ocu-
rre es que los grupos dominantes coaccionan o
presionan al resto de la población a la sumi-
sión y a la conformidad. En otras palabras, el
orden social es mantenido, no por el consenso
general, sino por la fuerza, la amenaza u otras
formas sutiles de dominación; por lo tanto, al
preguntarse quiénes se benefician de tales
“acuerdos” se responde: “quienes detentan
el poder político y económico”.
44
En este enfoque teórico se encuentran
corrientes más radicales que otras; las de
orientación marxista presentan una visión de
que el cambio ocurre debido a la confronta-
ción de fuerzas opuestas en la estructura de
clases sociales donde unos son explotadores y
otros son explotados; los principios rectores
del materialismo histórico sirvieron para cons-
truir esta teoría. En este análisis se destaca el
factor económico, el modo de producción do-
minante y la naturaleza de clases de la socie-
dad capitalista. El cambio social solo puede
darse aboliendo la propiedad privada de los
medios de producción y acabando con todos
los medios de explotación y opresión. La
transformación del modo de producción capi-
talista se logra mediante la lucha revoluciona-
ria de la clase trabajadora o proletariado.
c) INTERACCIONISMO SIMBÓ-
LICO, ETNOMETODOLOGÍA Y ANÁLI-
SIS DRAMATÚRGICO. Constituye otro
modelo teórico que trató de imponerse en el
pensamiento sociológico, especialmente de los
Estados Unidos.
La mayor parte de los postulados del
Interaccionismo simbólico proviene de la psi-
cología social, sobre todo de los escritos de
Charles H. Cooley y de George Herbert
Mead. Desde esta perspectiva, el conoci-
miento social es aprehendido mediante la
identificación de los procesos de la interac-
45
ción de los significados que se adquieren en
cada situación concreta.
Esta teoría centra su atención en los
procesos de interacción que tienen lugar en el
transcurso de la vida de los individuos. Dicha
interacción se da sobre todo mediante
símbolos. La gente no responde al mundo
en forma directa; le da significado social y
entonces responde según ese significado. Los interaccionistas parten del concepto del yo
a otros conceptos de socialización para poder
explicar el proceso por el cual una persona es
definida por los demás y, así, desarrollar una
imagen de si misma. Por consiguiente, a los
interaccionistas les interesa conocer aspectos
como: qué tipos de interacción tienen lugar
entre las personas, cómo es que los individuos
entienden e interpretan lo que les pasa, cómo
actúan los demás y qué impacto tiene la reac-
ción de los demás en el individuo.
El entendimiento de la realidad social
depende en cierta medida del contenido de los
mensajes y situaciones que enfrente el indivi-
duo, así como de sus interpretaciones de tales
experiencias. Esta comprensión de la realidad
por parte de la persona tendrá un importante
efecto en su conducta que, a su vez, puede
alterar la situación. Por estas razones el en-
foque interaccionista hace hincapié en cómo
los mensajes son enviados y recibidos y
cómo las situaciones sociales son encaradas
por los individuos; cómo interpreta la gente
46
los significados de tales mensajes y situa-
ciones y finalmente cómo estos procesos
influyen en la conducta social y en la socie-
dad.
1.5 FUNCION DE LA SOCIOLOGÍA
El fenómeno social en la especie
humana es, en sí mismo, un hecho natural y
universal que ha existido siempre, pero sus
formas, modos de constitución y funciona-
miento varían en distintos lugares y a través
del tiempo, presentando características distin-
tas, determinadas por “motivos de índole cul-
tural e histórica”. Esta diversidad de modali-
dades del fenómeno social en realidad impide
el tratamiento genérico del mismo e impone la
necesidad de considerarlo en sus manifesta-
ciones plurales; es decir, la sociedad en singu-
lar ha venido a ser término unívoco de univer-
salidad puramente conceptual, que ha de ser
sustituido por la expresión más cierta y real de
las “sociedades", que alude a las muy dife-
rentes características que muestran las aso-
ciaciones humanas en distintos medios físi-
cos y culturales, cuya influencia obra sobre
su modo de ser y actuar y su desenvolvi-
miento histórico de mil diversos modos ne-
cesarios y, por tanto, previsibles muchos de
ellos en sus resultados, pero contingentes
por obra de factores, no pocos, que hacen
ilusoria cualquier explicación general y
exacta de los fenómenos sociales. A pesar de
esto, cediendo a la tendencia tan atrayente,
47
como poco científica, de buscar soluciones
sencillas a las cuestiones complejas, se ha pre-
tendido en reiteradas ocasiones explicar por
una única causa los múltiples aspectos del
fenómeno social. Unas veces religiosas y, más
frecuentemente, en estos últimos tiempos,
atribuible a factores económicos.
1.6 CLASIFICACIÓN DE LA SOCIO-
LOGÍA
La sociología tiene varias clasificacio-
nes, a saber:
La “sociología teórica” y la “sociolog-
ía empírica” a las cuales nos referiremos de la
siguiente forma:
Desde sus inicios como ciencia subsis-
te en la sociología una división entre aquella
en que predominan los conceptos teóricos y
aquella otra en que se da prioridad a la inves-
tigación empírica. Incluso en nuestro siglo no
sólo ha perdurado la distinción, sino que ésta
ha llegado a ser centro de polémica entre las
escuelas antagónicas. Se ha reprochado a una
sociología, la frecuencia con que ha estudiado
determinados fenómenos, limitándose a la
acumulación de datos y observaciones empíri-
cas de un modelo teórico que los explicara.
Por otra parte, se ha criticado a la otra socio-
logía el que elabore teorías y conceptos sin
apenas referencias a los datos empíricos.
48
Actualmente ambas tendencias han
realizado una fusión de sus puntos de vista y
es comúnmente aceptado que la investigación
empírica requiere de teorías nuevas, tanto co-
mo en la elaboración de teorías se necesita de
la obtención de datos fiables que la sustenten.
Puede decirse, pues, que ambas posturas son
complementarias. La distinción entre una y
otra sociología debe entenderse como una ne-
cesidad de la división de trabajo y fruto de la
especialización, pero no como posturas irre-
conciliables. El investigador empírico estu-
dia un problema social mediante sus pro-
pios métodos y técnicas, encuestas, entrevis-
tas, observación y posteriormente elabora
una explicación del fenómeno. El teórico
toma los datos y conclusiones del investiga-
dor y los enmarca y refunde en una teoría
más amplia de la sociedad, una teoría gene-
ral que abarque y explique la totalidad de
aspectos parciales bajo una óptica unitaria.
El tratadista Eduardo Santa (7), al
referirse a la clasificación de la Sociología,
expone que:
“Según el concepto de COMTE, la
Sociología debía ser una ciencia especulati-
va general. Todo el campo del conocimiento
de lo social le pertenecía, y creó con este
concepto lo que algunos autores han deno-
minado el imperialismo sociológico. Esta
7 Opus Cit., pág. 91 y sgs.
49
ciencia, pues, estaba llamada a desplazar
las ciencias sociales particulares. Dentro de
esta concepción tan general, COMTE divi-
dió el campo de sus dominios, con un crite-
rio metodológico y funcional, en dos partes:
La estática social y la dinámica social.
“La estática social tiene por objeto el
estudio de las estructuras básicas de la so-
ciedad, los problemas de organización y las
leyes de coexistencia social. No tiene en
cuenta el movimiento de la sociedad, antes
bien, hace abstracción de considerarla en
estado de reposo para el estudio de su es-
tructura. Es como si dijéramos la anatomía
de la sociedad.
“En cambio, la dinámica social estu-
dia el movimiento de la sociedad o, mejor,
la sociedad en movimiento, las leyes o prin-
cipios que regulan este movimiento que
COMTE plasmó en su teoría de los tres es-
tados (...)
“(…) COMTE consideró que la está-
tica social estudia las estructuras básicas de
la sociedad, que, según él, eran la familia, la
sociedad y el Estado. Para COMTE, la
razón de la estática social estaba en el orden
consustancial a la sociedad misma y la
dinámica en el progreso indefinido y per-
manente de esa misma sociedad. Orden y
progreso fueron ideas básicas en la concep-
ción sociológica de COMTE (...)
50
“EMILE DURKHEIM, continuador
en cierta forma de la obra comtiana, se
apartó del maestro para formular una nue-
va división de la sociología. DURKHEIM
consideró que la sociología no debían abar-
car todo el campo de la vida social, sino lo
relacionado con las instituciones, en las cua-
les determinó tres campos de investigación,
a saber: La morfología social, cuyo objeto
es el estudio del aspecto exterior o formas
de los grupos humanos; la fisiología social,
cuya finalidad es el conocimiento de los
fenómenos sociales en particular; y, por
último, la sociología general, que viene a ser
como la síntesis y la conclusión de las ante-
riores. La parte que él denominó fisiología
social, comprende seis grandes disciplinas,
que son: la sociología religiosa; la sociología
moral; la sociología jurídica; la sociología
económica; la sociología lingüística, y la
sociología artística. Es de grande importan-
cia esta división que hizo DURKHEIM,
porque, además de significar un rudo golpe
al concepto enciclopédico de la sociología
(como estudio general de la sociedad), dejó
claramente establecida la existencia de dos
campos bien delimitados: el de la sociología
general y el de las sociologías especiales. Sus
discípulos, que forman la llamada escuela
francesa de la sociología, fueron fieles a esa
división, y puede decirse que cada uno de
ellos escogió un campo de especialización en
concordancia con la idea de que cada soció-
51
logo tiene suficiente campo de investigación,
estudiando y profundizando un solo aspecto
de la vida social.
“Hoy por hoy, esta división de la
sociología en general y especiales es am-
pliamente aceptada. Hay fenómenos gene-
rales que ocurren en todas las sociedades,
fenómenos de asociación e interacción, que
constituyen el objeto propio de la sociología
general. En cambio, hay fenómenos que son
objeto de las ciencias sociales particulares, y
que, no obstante, tienen asimismo interés
para la sociología y deben ser estudiados
como fenómenos económicos, históricos,
etc., pero en relación con la sociedad mis-
ma, a fin de determinar su valor dentro del
cuadro de lo social y sus incidencias en los
procesos sociales. Por ejemplo, los fenóme-
nos jurídicos, las obligaciones que van na-
ciendo entre los individuos, etc., son objeto
de una ciencia social particular que es el
derecho. Mas esos mismos fenómenos son
fenómenos sociales, se producen en la socie-
dad, antes de ser considerados como fenó-
menos jurídicos. La compraventa, la per-
muta, el delito, etc., son fenómenos sociales.
El derecho lo estudia desde el punto de vista
de su valor jurídico, de sus consecuencias
en el campo de las obligaciones, la respon-
sabilidad, etc.; sin embargo, la sociología
estudia esos mismos fenómenos como sim-
ples hechos sociales, como fenómenos pro-
ducidos dentro de la sociedad, su causalidad
52
social, su evolución en correspondencia con
otros factores sociales, etc. La disciplina
que se ocupa en este último estudio es la
sociología jurídica. El fenómeno jurídico
como fenómeno social, incluído en la pro-
blemática social.
“Lo mismo podemos decir de los
hechos históricos. El 20 de julio de 1810 se
produjo el grito de independencia en Co-
lombia. Ese hecho lo estudia la historia. Los
historiadores investigan todas las circuns-
tancias de lugar, tiempo y modo. Discuten
estas circunstancias. Pero ese hecho históri-
co es, ante todo, un hecho social. Puede re-
petirse como hecho social, más no como
hecho histórico, porque está encasillado
dentro de sus circunstancias, espacio tem-
porales y modales. El hecho social aparece
cuando lo despojamos de las condiciones de
historicidad: el tiempo (la fecha) y los deta-
lles que le dan su condición histórica. El
hecho social es la revolución de indepen-
dencia. Este hecho se repite y continuará
repitiéndose. La sociología lo estudia como
realidad social sujeto a procesos, a leyes, a
principio de causalidad. Es la sociología de
la historia. Lo mismo podemos decir de los
fenómenos de la economía, de la geopolítica
y de todas las demás ciencias particulares
(...).
“Dentro de estas sociologías particu-
lares cabe ubicar también la sociología ur-
53
bana y la sociología rural, secciones de los
fenómenos sociales según el medio ambiente
desde el punto de vista demográfico y ocu-
pacional. Asimismo, pueden incluirse como
sociologías especiales las sociologías nacio-
nales que, en fin de cuentas, estudian un
tipo de sociedad: la nación. Otras sociolog-
ías especiales estudian en particular el resto
de sociedades como la familia, las coopera-
tivas, los sindicatos, en sus fenómenos pro-
pios, específicos, articulándolos a los fenó-
menos sociales generales.” (Las subrayas
fuera del texto).
Pero, de igual forma, podemos encon-
trar más clasificaciones, tales como la de Max
Scheler que la llama “sociología real”, con-
forme a la cual se estudia la parte externa de la
sociedad, refiriéndose a la forma de los agru-
pamientos humanos, y la “sociología cultu-
ral”, relacionada con el conocimiento puro,
teórico y científico, de donde nace también la
llamada “sociología del conocimiento”; aque-
lla que se refiere al arte y es conocida como
“sociología artística”, y la “sociología del
folclor”, que tiene que ver con lo popular y
autóctono, así como la “sociología del len-
guaje” y la “sociología de la educación”,
cuyos objetos saltan a la vista, o también como
la sociología de Steimetz, que él llama “socio-
logía demográfica”, que hace referencia a la
población.
54
Finalmente, como asunto especial, de-
be tenerse en cuenta la “Sociología de la Or-
ganización”, cuyo objeto de estudio tiene que
ver con el nacimiento, crecimiento y desarro-
llo de las organizaciones, como el ejercito, la
empresa moderna, la iglesia, la escuela, el
hospital, la prisión, etc.
Es necesario recordar a Renate
Mayntz (8), quien en su obra “Sociología de
la Organización”, expresa que: “La empresa
moderna pertenece a las organizaciones
más recientes; nació con la industrialización
y como consecuencia de las condiciones tec-
nológicas y sociales que hicieron a ésta po-
sible. La empresa moderna es esencialmen-
te distinta de las pequeñas empresas fami-
liares, artesanales y agrícolas, que predo-
minaban anteriormente y que hoy no han
desaparecido en modo alguno, pero que no
pueden ser denominadas organizaciones en
el sentido aquí empleado. Tampoco podría
llamarse una organización el consultorio de
un médico o la oficina de un abogado. La
diferencia característica no radica en que se
utilicen o no máquinas y aparatos altamen-
te desarrollados, sino en la forma social de
los grupos de trabajo (la cual está con fre-
cuencia condicionada por la técnica).” (Las
subrayas fuera del texto).
8 Renate Mayntz, Sociología de la Organización,
Versión Española de José Díaz García, Alianza Uni-
versidad, Madrid, 1980, p. 14.
55
No obstante, la existencia actual de
grandes “bufetes de abogados” y de “asocia-
ciones médicas” con una estructura compleja
de jerarquización, con funciones, deberes y
obligaciones, debidamente determinadas a su
interior, bien podría asimilarse a una organiza-
ción, tanto más si ésta ha sido definida como
una persona moral o jurídica diferente a los
miembros que la integran.
Cabe señalar, igualmente, que la Socio-
logía de la Organización estudia particular-
mente lo que se conoce como “Cultura Or-
ganizacional”, según la cual toda organiza-
ción representa un escenario en el cual sus
protagonistas desarrollan roles, papeles o fun-
ciones según un sistema de ideas, creencias,
mitos, reglas, etc., sin los cuales no existiría
identidad grupal, aunque se trate de una orga-
nización dentro de la cual no se conozcan to-
dos sus integrantes.
Así, según Harry Abravanel, Ph. D.
(9): “La ideología empresarial se basa en la
percepción y en el compromiso colectivo
9 Harry Abravanel, Ph. D., Carácter ideológico de la
concepción estratégica, Capítulo 8, p. 187 y sgs.,
tomado del texto: Cultura Organizacional, Abrava-
nel, Allaire, Firsirotu, Hobbs, Poupart, Simard,
Aspectos Teóricos, Prácticos y Metodológicos, Tra-
ducción: Jesús Villamizar Herrera, Asesoría y Revi-
sión Técnica: Humberto Serna Gómez, Legis, Fondo
Editorial, 1992.
56
que, a su vez, están íntimamente ligados a
las ideas, los objetivos y los valores. Por
ejemplo, el dicho “Lo que es benéfico para
General Motors es benéfico para América”,
está lleno de contenido ideológico. Para el
gerente, la ideología y la práctica van a la
par; el pensamiento y la acción son insepa-
rables y las ideas tienen consecuencias
prácticas. La fidelidad a una ideología se
expresa con definiciones personales y con
definiciones colectivas de la situación. De-
claraciones tales como “el ataque es la me-
jor defensa”, “un nivel óptimo de conflicto
es algo útil” y “trabajar bien, divertirse
bien”, sólo se pueden comprender en el con-
texto de un sistema ideológico de creencias.
La ideología, rige todas nuestras percepcio-
nes y experiencias, ya sea que las tomemos
como problemas o como oportunidades que
se deben aprovechar o ambas cosas a la vez.
Es la ideología la que confiere a las percep-
ciones su carácter social, su significado y
sus connotaciones. Los ejecutivos, los gru-
pos oficiales y los no oficiales, así como los
individuos de fuera de la organización,
pueden crear medios ideológicos que reve-
lan u ocultan las ocasiones que se presen-
tan, que aumenten o ahoguen el entusiasmo,
que refuercen o destruyan el ánimo en la
organización.”
“La ideología de una organización
ejerce una influencia profunda sobre la efi-
cacia, así como sobre el significado que se
57
da a la eficacia y la elección de criterios que
se emplean para medirla. La ideología em-
presarial precisa la naturaleza de los obje-
tivos organizacionales, los criterios de eva-
luación del rendimiento, los significados y
valores atribuidos a los acontecimientos, a
las acciones y a los resultados. Ella señala
los límites del comportamiento aceptable
(tanto para los individuos entre sí como
frente a la organización), la legitimidad del
control y de sus mecanismos y finalmente la
distribución de las recompensas para la
buena conducta” (...) “Toda interpretación
del significado colectivo de la acción y de
sus consecuencias se basa en la ideología.
Como participante en la vida organizacio-
nal y como actores en los dramas sociales,
con frecuencia nos cuesta trabajo separar
nuestras acciones de sus orígenes ideológi-
cos, porque se mezclan y confunden. Este
fenómeno sirve para ocultar el origen de
nuestros intereses, reducir nuestra incerti-
dumbre y nuestras tensiones y facilitar el
cumplimiento de lo que hay que hacer.”
“(...) La finalidad del análisis ideoló-
gico es revelar los fundamentos de nuestros
sistemas de valores y creencias, y también
ver cómo estos fundamentos ideológicos
ayudan a mantener ciertas prácticas orga-
nizacionales. Por ejemplo, las empresas tra-
tan de ser competitivas y de adoptar ideo-
logías que les ayudan a jugar el juego tan
bien como sea posible. La preservación del
58
juego elimina la posibilidad de no jugar del
todo o de jugar un juego diferente. Esta es
la razón por la cual el análisis ideológico,
además de interesarse por las creencias re-
ferentes a la mejora de las organizaciones y
de sus normas competitivas, se preocupa
por creencias y mitos referentes a la evalua-
ción de las organizaciones, la competencia y
los métodos organizacionales.” (Las subra-
yas fuera del texto).
1.7 MACROSOCIOLOGÍA Y MICRO-
SOCIOLOGÍA
Dentro del campo de la sociología, en
especial el teórico, hay dos planos principales
de observación, el macrosociológico, que
comprende conjuntos sociales completos, un
país, una civilización, y el microsociológico,
que se circunscribe a las relaciones sociales
entre individuos y las vinculaciones de éstos
con la totalidad social. Como puede verse se
trata de una división de la realidad en dos pla-
nos siguiendo un criterio de complejidad en
los fenómenos estudiados.
Ambos planos están relacionados y es
difícil precisar dónde termina uno y comienza
el otro; sin embargo el punto de partida de la
sociología, sobre todo con fines pedagógicos,
es la microsociología, tomando las más redu-
59
cidas unidades de observación, fáciles de ex-
perimentar cotidianamente, y a partir de ahí,
progresivamente, avanzar hacia conjuntos de
mayor complejidad y abstracción, que consti-
tuyen el plano macrosociológico, de modo
que el tránsito sea lo menos abrupto posible.
La finalidad de la sociología es la
explicación y comprensión de las sociedades
globales. Es decir, tiende a la macrosocio-
logía, pero es claro que sin comprender uno
por uno los fenómenos de integración indi-
vidual, familiar, y otros de dimensiones re-
ducidas, que corresponde al estudio micro-
sociológico, es prácticamente imposible
comprender la sociedad en su compleja to-
talidad.
Para establecer mejor las diferencias,
se debe observar que la microsociología mira
a los fenómenos de interacción, y consiste
este fenómeno de interacción en toda acción
de relación significativa entre seres huma-
nos, que de acuerdo con el sociólogo George
Simmel, y según lo comenta el tratadista
Maurice Duverger, “constituyen las formas
del universo social que la sociedad debe
estudiar de modo abstracto, tal como la
geometría estudia las formas abstractas del
universo físico.”
Por el contrario, la macrosociología
mira hacía el conjunto o totalidad de las in-
teracciones, es decir, al sistema de interac-
60
ciones, por lo que aquí se hace hincapié en las
interacciones en tanto que sistemas, o sea,
que se mira al conjunto y, por ende, a los
patrones de comportamiento o estandarizacio-
nes que van formándose en la sociedades y
determinan, en gran parte, las conductas de las
personas en particular, de tal modo que, verbi-
gracia, la acción de saludo con la mano de una
persona genera, ipso facto, que otra persona, a
quien se supone va dirigido el saludo, haga el
mismo gesto con la misma intención: saludar,
porque es esto lo que se ha aprendido del sis-
tema.
Esto tiene que ver con las “expectati-
vas reglamentadas de los roles y los estatus” en una sociedad particular. En otras palabras:
Las relaciones entre las personas se conforman
a los comportamientos esperados dentro de esa
sociedad, de tal modo –se reitera –que las in-
teracciones se constituyen en sistemas, los
cuales, de la misma forma, crean una multipli-
cidad de instituciones que terminan reglamen-
tando la vida social. De aquí se desprende que,
en una estructura social, las personas hagan lo
que la sociedad espera de ellos, según sus
parámetros de comportamiento interiorizados.
Así concebida la conducta social, si
una persona cumple los roles de docente, estu-
diante, padre o madre de familia, hijo, médico,
abogado, rector de una institución universita-
ria, deportista, actor, etc., conforme a los códi-
gos aceptados para esos roles, se dirá que la
61
persona en cuestión cumple a cabalidad con
los mismos, y dependiendo de su aceptación y
adaptación, irá adquiriendo ciertas posiciones
o estatus, que determinarán, igualmente, una
estratificación social. Esto es lo que pudié-
ramos considerar como las expectativas
adquiridas del rol reglamentado.
Ciertamente existen estatus adscritos
que son aquellos con los cuales la persona
nace o que el sistema legal o social impone;
verbigracia: Varón, mujer, príncipe, adulto,
niño, etc. Por el contrario, los estatus adqui-
ridos, como la misma palabra lo enseña, se
adquieren en la interacción de la persona con
su medio social y cultural, tal, por ejemplo,
maestro, médico, esposo, etc.
1.8 LOS ESTUDIOS SOCIOLÓGICOS EN
COLOMBIA
Para concluir esta unidad, debemos expre-
sar que, en el estudio de los fenómenos socia-
les y su historia, es necesario rememorar la
manera como se le dio forma a la Sociología
en nuestro país, Colombia, por lo que citare-
mos al Dr. Eduardo Santa, quien en la página
# 71 de su conocida obra “Introducción a la
Sociología”, nos enseña que:
“El desarrollo histórico de los estudios
sociales en Colombia podemos dividirlo en
términos generales, en tres grandes etapas,
a saber:
62
“a) Etapa descriptiva.- Corresponde
históricamente a la conquista y coloniza-
ción. Se inicia con los trabajos de los Cro-
nistas de Indias, quienes justamente nos
dejaron las primeras descripciones geográ-
ficas y humanas, fuente valiosísima e inago-
table para historiadores y sociólogos que
deseen conocer la realidad de nuestro terri-
torio y la de las tribus aborígenes que lo
habitaban por la época en que se operó la
conquista, lo mismo que las formas como
esta se realizó con todas sus características
de crueldad y de codicia. Ciertamente, en
los trabajos de fray Pedro Simón, Antonio
de Herrera, Lucas Fernández de Piedrahi-
ta, Gonzalo Fernández de Oviedo, Alonso
de Zamora, Juan de Castellanos, encontra-
mos importantes descripciones sobre cos-
tumbres de los pueblos aborígenes, tradi-
ciones, mitos, leyendas, así como referencias
a sus formas de organización política.
“Esta etapa descriptiva, en la cual se
pintan situaciones sociales, económicas y
políticas, sin ahondar en sus causas y sin un
propósito firme de explicar o interpretar
esas situaciones, perduró durante toda la
Colonia a través de informes oficiales de
virreyes, oidores y otros funcionarios, diri-
gidos a la Corona española o al Consejo de
Indias, algunos de los cuales han sido am-
pliamente difundidos y comentados, como
las famosas relaciones del oidor Juan Anto-
63
nio Mon y Velarde, Visitador de Antioquia,
1785-1788 (…).
“b) Etapa filosófica.- Se inicia en los al-
bores mismos del movimiento de indepen-
dencia y va a prolongarse durante gran
parte de la etapa republicana. Corresponde
al distinguido jurisconsulto bogotano y
prócer de la Independencia, Don Camilo
Torres, iniciar esta etapa con su vibrante
Memorial de Agravios (10), elaborado por
encargo del Cabildo de Santa Fe de Bogotá
y con destino al rey de España y al Consejo
de Indias en 1809. El Memorial de Agravios
es un documento jurídico y político de alto
valor, no sólo por el estilo elegante en que
está concebido, sino por los planteamientos
mismos y por su hondo significado históri-
co. En él se hace hincapié en las razones que
tienen los criollos de participar más acti-
vamente en el manejo de su país, y llega
inclusive a afirmar que la no aceptación de
sus reclamos determinará la “separación
eterna” de la Nueva Granada con la metró-
poli. La mayor parte de los planteamientos
son puntos de filosofía política, por lo cual
puede considerarse este documento como el
iniciador de esta etapa brillante, de esa
10 Camilo Torres, Memorial de Agravios, edición
facsimilar de la “Representación del Cabildo de
Santafé a la Suprema Junta Central de España el 20
de noviembre de 1809, tomada de la que hizo N.
Lora en Bogotá en el año de 1832”. Librería Volun-
tad, Bogotá, 1960.
64
línea del pensamiento colombiano, que al-
canzó su máximo esplendor con los escritos
de don Antonio Nariño, publicados en el
periódico La Bagatela (1811-1812) (11), con
los mensajes y proclamas del Libertador
Simón Bolívar, y con los documentos de
Francisco de Paula Santander, en la Inde-
pendencia y primeros años de la República,
para proseguir luego en la pluma de distin-
guidos hombres públicos como Mariano
Ospina Rodriguez, Vicente Azuero, José
Eusebio Caro, Florentino González, Julio y
Sergio Arboleda, José María Samper, Rafa-
el Núñez, Santiago Pérez Triana, Manuel
Ancízar, Miguel Antonio Caro, Carlos
Martínez Silva, Miguel Samper, Carlos Ar-
turo Torres, Manuel María Madiedo y
otros eximios pensadores.
“Era apenas natural que en la época que
correspondía a la formación y organización
de un nuevo estado independiente fuera la
filosofía social, jurídica y política la que
dominara el pensamiento de esos grandes
patricios. La historia de las muchas consti-
tuciones políticas que nos hemos dado hasta
ahora, con sus múltiples reformas, eviden-
cia esa gran preocupación por el estudio de
la ciencia política y por el auge de este tipo
de especulaciones. Pero, a partir de los co-
11 Antonio Nariño, La Bagatela, edición facsimilar,
Academia Colombiana de Historia, Bogotá,
MCMLVI.
65
mienzos de este siglo (el autor hace referen-
cia al siglo XX), la filosofía social y política
presenta una característica especial: la pre-
ocupación de fundamentarse sobre el cono-
cimiento concreto de la realidad social; ya
no estamos frente a meras especulaciones
de tipo más o menos abstracto. Parece que
el advenimiento del siglo XX hubiera traído
una nueva preocupación a la mente de los
reformadores: el conocimiento de las reali-
dades sociales, la indagación concreta de la
problemática nacional.
“Corresponde al gran pensador Rafael
Uribe Uribe la iniciación de esta nueva acti-
tud, que él define de este modo: “Con frag-
mentos de clásicos, retazos latinos, áridas
reglas de gramática y sutilezas metafísicas,
no se va hoy día a la conquista del pan; es
enseñando hechos, la sustancia y no la for-
ma, como educaremos ciudadanos hábiles y
fuertes, como formaremos los colombianos
que necesita con urgencia el presente y el
porvenir de la patria”. Es en el fondo una
reacción contra la especulación de corte
académico, contra el prurito de aceptar
teorías foráneas sin fórmula de juicio. La
gran preocupación de Uribe Uribe fue el
estudio de los problemas nacionales: el
analfabetismo; la desnutrición; las ende-
mias y epidemias; los problemas indigenis-
tas; las relaciones obrero-patronales y el
establecimiento de una legislación laboral;
los problemas municipales; los problemas
66
agrarios; el industrialismo; la educación en
todos sus niveles; el problema de la vivienda
obrera; el sindicalismo; las cooperativas; la
reforma agraria; la reforma tributaria; la
situación real del campesino; el régimen
salarial; el impulso a las industrias, todos
estos fueron problemas tratados por Uribe
y para cada uno de ellos buscó una solución
que consultara la realidad nacional (12).
“La filosofía social, después de Uribe,
tratará de buscar un punto de apoyo en el
conocimiento mismo de la realidad, a dife-
rencia de la especulación de tipo más o me-
nos abstracto que predominó en los pensa-
dores del siglo XIX. Después de Uribe
vendrán una serie de estudiosos de esa rea-
lidad que, aunque no podemos denominar
“sociólogos”, prepararon un camino al es-
tablecimiento de la sociología en nuestro
país. Tales son: los filósofos sociales, como
Luis Eduardo Nieto Arteta; los economis-
tas, como Antonio García; y los escritores,
como Armando Solano, Germán Arcinie-
gas, Eduardo Caballero Calderón, Luis En-
12 Rafael Uribe Uribe, Pensamiento Social (Los
problemas nacionales, discurso sobre los salarios,
socialismo de Estado, el mayor flagelo, discurso a los
gremios industriales y obreros, el plan de marzo,
enseñanza primaria ante todo, programa de gobier-
no, etc.), Ministerio del Trabajo, Bogotá, 1960; Ra-
fael Uribe Uribe, Por la América del Sur, Biblioteca
de la Presidencia de Colombia, Edit. Kelly, Bogotá,
1955, 2 tomos.
67
rique Osorio, Guillermo Hernández Rodri-
guez y José Antonio Osorio Lisarazo.
“Finalmente viene la Etapa Científica a
partir de 1950, caracterizada por la funda-
ción de las primeras facultades e institutos
de sociología y la aplicación del método ri-
gurosamente científico a las investigaciones
de la realidad social. En esta etapa cabe
mencionar a Camilo Torres Restrepo, Gus-
tavo Pérez Ramírez, Orlando Fals Borda,
Virginia Gutierrez de Pineda, Carlos Neissa
Rosas, Rodrigo Parra Sandoval, Roberto
Pineda Giraldo, María Cristina Salazar de
Fals, Germán Guzmán Campos, Rafael Ar-
boleda, S. J., Vicente Andrade Valderrama,
S. J., Ignacio Rodríguez Guerrero, Eduardo
Umaña Luna, Jorge Vergara Delgado y
otros distinguidos investigadores y catedrá-
ticos.
“Colombia tiene, además, tres grandes
antecedentes que la honran sobremanera en
el campo de la historia de la sociología. Pese
a que la etapa científica es de reciente ini-
ciación, como término de un proceso lógico
y gradual, fruto de una tradición y unos
esfuerzos, se presentaron en el siglo pasado
tres momentos culminantes que, a pesar de
su insularidad, ponen de relieve la impor-
tancia de nuestro aporte en el campo de la
sociología. El primer antecedente científico
fue la publicación que hizo el sabio natura-
lista Francisco José de Caldas de su extra-
68
ordinario ensayo Del Influjo del Clima so-
bre los seres organizados, el cual apareció
por primera vez en el Semanario, números
8 y 9, correspondiente al 21 y 28 de febrero
de 1808. En este trabajo Caldas plantea y
desarrolla con inusitado brillo y rigor
científicos la tesis de que el clima, los ali-
mentos, la presión atmosférica y el medio
geográfico en general influyen en la con-
formación física y en el comportamiento de
los individuos y de los pueblos. En esta for-
ma, Caldas se anticipaba a las teorías socio-
geográficas de Friedrich Ratzel (1844-1904)
y de Eliseo Reclus (1830-1905). Efectiva-
mente, corresponde a Caldas el honor de
haber sido en realidad el precursor del de-
terminismo geográfico y, por ende, uno de
los más conspicuos precursores de la socio-
logía en el mundo. Dice Caldas en las Con-
clusiones de su trabajo: “Que se reúnan los
efectos del calor y el frío, de la presión at-
mosférica, de la electricidad, de las monta-
ñas, de los vientos, de los ríos, de las selvas,
de las lluvias y de los alimentos; que se acu-
mulen sobre los individuos en diferentes pro-
porciones, y combinados de todos los modos
posibles; en fin, que su imperio se perpetúe y
pase de generación en generación. Los pro-
ductos variarán como las causas; el hombre
adquirirá el color negro, blanco, aceitunado
y todas las tintas; su estatura irá desde la
gigantesca hasta la pigmea; sus facciones,
desde la deformidad hasta la belleza; su mo-
ral, desde las virtudes hasta los vicios; y, en
69
una palabra, el hombre se modificará en to-
das sus partes y cederá a la potencia activa y
enérgica del clima” (13). Y más adelante, en
las mismas Conclusiones, afirma que “Las
necesidades de las naciones, sus riquezas, sus
sobrantes, su lujo, sus miserias, sus vicios,
sus virtudes variarán con la latitud y con el
clima. De aquí la armonía, el comercio, la
industria, la rivalidad, las guerras, las artes y
cuanto existe en sociedad” (14).
“Francisco José de Caldas nació en Po-
payán, Colombia, en 1771, y murió fusilado
en Bogotá en 1816 por orden del Pacifica-
dor español don Pablo Morillo. Fue uno de
los precursores de nuestra Independencia,
por cuya causa fue ajusticiado. Colaboró
estrechamente en la Expedición Botánica y
gozó del aprecio y la admiración del Barón
de Humboldt, de quien fue su inmediato
colaborador durante la permanencia de este
en el Nuevo Mundo. Sus aportes a las cien-
cias físicas y naturales fueron de gran valía,
aunque su nombre no sea tan conocido co-
mo el de naturalistas europeos, en gran par-
te por la desidia de nuestros países en hacer
conocer sus auténticos valores.
13 Francisco José de Caldas, Del influjo del clima
sobre los seres organizados, en Obras Completas,
publicación hecha por la Universidad Nacional de
Colombia, Bogotá, 1966, ps. 79 a 119.
14 Francisco José de Caldas, idem.
70
“El segundo antecedente científico lo
constituye la Comisión Corográfica, organi-
zada en 1850 durante el gobierno de general
José Hilario López, bajo la dirección del
célebre geógrafo y cartógrafo italiano
Agustín Codazzi. La Comisión Corográfica
significa en el estudio de las ciencias sociales
el descubrimiento geográfico y humano de
Colombia. Recorrió la Comisión gran parte
del territorio nacional, tomando apuntes
para la elaboración de la carta geográfica
del país, e, inclusive, recogiendo datos sobre
la realidad social nuestra. La colección de
acuarelas hechas al natural de tipos huma-
nos, sitios de interés geográfico, costum-
bres, etc. (…) es indudablemente uno de los
más preciosos documentales humanos de
valor incalculable para los investigadores
sociales. Manuel Ancízar, escritor que
formó parte de la Comisión Corográfica
nos dejó en su obra Peregrinación del
Alpha otro invaluable documental sobre el
recorrido de esa comisión científica y sus
observaciones sobre los grupos humanos,
sus costumbres, sus necesidades, etc., tam-
bién de interés permanente para el investi-
gador de la realidad social colombiana.
“El tercer antecedente científico se fun-
da en el hecho de que fue la Universidad
Nacional de Colombia, en Bogotá, la prime-
ra universidad en el mundo que estableció
la cátedra de sociología, como materia espe-
cial y autónoma, en 1882, diez años antes
71
que lo hiciera la Universidad de Chicago, a
la cual se atribuye esta iniciativa (15). Dicha
cátedra de sociología estuvo bajo la direc-
ción del doctor Salvador Camacho Roldán,
quien, en su discurso inaugural, definió la
sociología como “la que se refiere a las leyes
que, por medio de las tendencias sociales del
hombre, presiden el desarrollo histórico de
los seres colectivos, llamados naciones”. Pe-
ro, como antecedente inmediato de este
hecho histórico, que honra a Colombia, de-
bemos señalar que fue el insigne estadista
Rafael Núñez quien propició esta iniciativa,
siendo presidente de Colombia. Dos años
antes, el 19 de diciembre de 1880, pronun-
ció Núñez un discurso en la Universidad
Nacional, con motivo de la terminación del
año académico, en el cual expresó, con cer-
tera visión de humanista: “La sociología,
por mucho tiempo ignorada, debe ser el pri-
mer curso de educación política, porque ella
define, demuestra y explica las leyes predo-
minantes del movimiento social; leyes ante-
riores y superiores a las que dictan las asam-
bleas y los gobiernos. Cuando Montesquieu
dijo: <<Las leyes son las relaciones necesa-
rias que se derivan de la misma naturaleza de
15 Ignacio Rodriguez Guerrero, Urgencia de intensi-
ficar los estudios de ciencias sociales en la Universi-
dad, en el libro Primer Seminario Colombiano sobre
la enseñanza de las ciencias sociales en el nivel uni-
versitario, Fondo Universitario Nacional, Instituto
Colombiano de Sociología, Empresa Nacional de
Publicaciones, Bogotá, 1957, p. 95.
72
las cosas>>, expresó, sin pretenderlo tal vez,
una gran verdad sociológica. Podría aún
agregar que todo el espíritu de la sociología
se encuentra contenido en esas precisas pa-
labras. La falta de ese estudio ha sido motivo
de enormes y trascendentales errores en todo
el mundo civilizado, porque los legisladores,
los gobiernos y los pueblos han vivido en la
peligrosa ilusión de creer que por medio de
leyes era posible todo; y con frecuencia han
emprendido temerarias y desastrosas luchas
con la corriente natural, que es más poderosa
que los hombres, ordinariamente” (16).
“Textos de sociología.- La literatura so-
ciológica tiene en Colombia un antecedente
valioso, y es la publicación que hizo en 1885
don Manuel María Madiedo, con el título
Teoría Social, Opúsculo de atisbos socioló-
gicos. En cuanto a textos de sociología, se
han publicado varios. El primero que vio la
luz pública fue Conferencia de Sociología,
de José Alejandro Bermúdez, profesor que
fue de la Universidad Nacional, libro edita-
do en Bogotá en 1931; después aparecieron
Sociología General, de Benigno Mantilla
Pineda, profesor de la Universidad de An-
tioquia; Sociología, de Abel Naranjo Ville-
gas, profesor del Colegio Mayor del Rosario
y de la Universidad Nacional; Introducción
16 Rafael Núñez, Diccionario Político, Biblioteca de
Autores Colmbianos, Ministerio de Educación Na-
cional, Editorial A B C, Bogotá, 1952, p. 307.
73
a la Sociología, de Rafael Bernal Jiménez,
profesor de la Universidad Nacional; Socio-
logía Americana, de Diego Montaña Cue-
llar, etc.
“La Universidad Externado de Colom-
bia, en Bogotá, publicó en 1962 el libro So-
ciología, en el cual recoge las conferencias
dictadas en ese instituto de cultura por el
doctor Diego Mendoza Pérez, a principios
de este siglo.” (Las subrayas fuera del texto).
CAPÍTULO II
2.1 SINOPSIS DE LA SOCIOLOGÍA DEL
DERECHO.
2.1.1 RELACIONES DE LA SOCIOLOG-
ÍA DEL DERECHO CON LA CIENCIA
DEL DERECHO Y LA TEORÍA SOCIAL
DEL DERECHO.
Para la mayoría de los juristas el dere-
cho es el conjunto de normas jurídicas ten-
dientes a ofrecer soluciones, lo menos costosas
posibles, desde el punto de vista social, a los
conflictos generados por la vida en común de
los seres humanos. Por esto es indispensable
que exista el derecho y para que se dé tal exis-
tencia es necesario igualmente que los hom-
bres tengan ideas comunes, ya que esto es lo
que hace posible que se establezcan las con-
venciones. Claro está que las convenciones no
74
serán las mismas para un hombre civilizado
que para un hombre nativo en estado de natu-
raleza. Por ello es válido el pensamiento que
afirma: ―cierta identidad de naturaleza es con-
dición primordial de la formación del dere-
cho.‖
2.1.2 CLASIFICACIÓN DE LAS CON-
VENCIONES:
Las convenciones son las relaciones
por las que, independientemente de la obliga-
toriedad engendrada, se pone de manifiesto un
acuerdo de voluntades; por lo tanto, las con-
venciones que surgen entre los hombres por el
acuerdo de ideas en una sociedad, se clasifican
–según la finalidad fundamental de las mismas
–así:
Normas morales, que se relacionan con la
convención de la virtud;
Normas Religiosas, con la redención del alma;
Normas sociales, las que tienen que ver con
las mores o usos sociales, a satisfacer el honor,
el decoro, las modas y otros eventos y exigen-
cias que cierto grupo social impone a sus
miembros en un determinado momento histó-
rico. Y finalmente, las
Normas Jurídicas, que son las que hacen posi-
ble la vida social porque la reglamenta como
forma de control social.
75
El hombre siempre ha vivido en agru-
paciones, es decir, gregariamente. La sociedad
es una forma de agrupación y es un fenómeno
natural y no una creación arbitraria; por esta
razón el hombre esta condicionado para la
vida en sociedad, y para la realización de sus
necesidades requiere de la ayuda de sus seme-
jantes, ya que el hombre plantea de esta mane-
ra un principio de asociación que nos ayuda a
responder a muchas necesidades como lo son,
por ejemplo, el intercambio de ideas y senti-
mientos, supervivencia de la especie humana,
las relaciones sexuales, entre otras.
Vivir en agrupación es una necesidad
ineludible, que esta impuesta al hombre por su
misma naturaleza, y, de igual forma, él posee
otras necesidades, las cuales no puede evitar,
como es el caso de las reglas de conducta, las
cuales buscan armonizar los intereses y las
aspiraciones de los individuos en relación con
los demás miembros de la sociedad, lo cual
asegura la tranquilidad y el orden entre ellos.
Estas reglas son las que constituyen el dere-
cho.
No solo el hombre debe ser considera-
do como persona de derecho ya que las aso-
ciaciones formadas por estos mismos hom-
bres, aun en las legislaciones que se encuen-
tran fundadas sobre las bases del individualis-
mo, pueden constituir personas activas y pasi-
vas de obligaciones jurídicas. Precisamente la
76
creencia de que ello no es así se debe al des-
conocimiento que se tiene de que la asociación
es superior a los miembros que la componen,
que el todo no es igual a la suma de sus partes
o, como decía Durkheim en el ejemplo que
daba sobre el bronce, según el cual éste es el
resultado de la combinación del estaño con el
cobre, pero que tiene cualidades nuevas y
superiores que no se encuentran ni en el cobre
ni en el estaño.
2.2 LA CIENCIA DEL DERECHO.
Se ha dicho que el derecho es la cien-
cia que estudia el derecho mismo, o sea, que el
derecho estudia las normas en si, lo cual pare-
cería ser una tautología, porque lo definido no
puede incluirse en la definición, es decir, que
si de la definición no surge un nuevo concep-
to, entonces se estaría repitiendo el concepto
que se pretende definir.
Algo parecido se le criticaba a Aristó-
teles con su famoso silogismo deductivo, toda
vez que si la premisa mayor es verdadera, co-
mo se pretende que lo sea, y la menor también
lo es, la conclusión, por ende, también deberá
ser verdadera. En otras palabras, el silogismo
deductivo es igualmente tautológico porque la
conclusión no llega a nada nuevo. De aquí que
la sentencia, considerada como el gran silo-
gismo del derecho, sería igualmente tautológi-
ca y, lo que es más grave, tendría de pronto la
77
virtualidad de convertir lo movedizo y de
pronto falso en firme y verdadero.
Esta supuesta intangibilidad de la
sentencia sería la cosa juzgada que deviene
simplemente de un proceso, lo cual está en la
actualidad siendo revalorado, ya que las cons-
tituciones modernas, como la colombiana,
buscan que se tenga en cuenta la prevalencia
del derecho sustancial por encima del derecho
procesal. O, explicado de otra manera, que el
proceso debido sea una verdadera garantía
para la búsqueda del derecho sustantivo y no
que éste se supedite a las normas procesales
hasta el punto que pueda dejarse de lado el
derecho justo, en aras de unas normas procesa-
les que, en variados casos, pueden constituir
una vía de hecho, es decir, ser el resultado del
capricho o de la temeridad de un juez, pero no
la consecuencia del resplandor de la verdad
sustancial, por lo cual –para desfacer esos en-
tuertos –ha aparecido la acción de tutela que
reviste a todos los jueces de la capacidad cons-
titucional de juzgar incluso la conducta de un
magistrado de instancia superior, cuando sea
éste quien haya incurrido en la actuación irre-
gular que amenace violar o, en efecto, viole
derechos fundamentales protegidos por la
constitución política (Art. 86, C. P.)
Para la mejor aplicación del derecho
fue necesaria, en su momento, la creación de
códigos sustantivos y de procedimientos, lo
cual era la mejor forma de evitar injusticias,
78
pero más allá de las palabras de la ley conteni-
das en los códigos, está una cultura que con
sus formas de pensar, sentir y obrar, crean toda
una serie de formulas, valores, normas y san-
ciones, las cuales muchas veces están por en-
cima de la voluntad del legislador, que,
además, puede ser reorientada sin que pierda
su sentido esencial como, por ejemplo, cuando
la Corte Constitucional, mediante sentencia C-
595, de 18 de agosto de 1999, sobre la base de
la nueva Constitución Colombiana de 1991,
declaró inexequible la expresión ―arbitraria-
mente‖ del concepto de dominio o propiedad,
contenido en el Art. 669, del Código Civil,
puesto que, sin que el articulo perdiera su es-
tructura gramatical, recogió la concepción
moderna de tal derecho, en razón a la función
social que el dominio o propiedad debe tener.
Evidentemente la sana hermenéutica deter-
minó que así fuera mucho antes de que la
misma Corte decidiera declarar tal inexequibi-
lidad.
Respecto al concepto tradicional de
Ciencia del Derecho, también denominada
Ciencia Jurídica Dogmática o Técnica, explica
Luis Recasens Siches (17):
―Aunque no voy a ofrecer aquí una ca-
racterización total de la Ciencia Jurídica
17 Recasens Siches, Luis, Sociología, Editorial Porr-
úa, Vigésimosexta Edición, Reimpresión de la Terce-
ra Edición, México, 1998, Pág. 578 y sgs.
79
Dogmática o Técnica, importa destacar en ella
los siguientes rasgos:
―A) La Ciencia Jurídica Dogmática o
Técnica considera el derecho vigente sobre
todo como un conjunto de normas, es decir,
como un conjunto de pensamientos normati-
vos que intentan regular una determinada rea-
lidad social.
―Cierto que esas normas no se hallan
flotando, desconectadas de la realidad social,
antes bien se dan en estrecha relación con esa
realidad: en primer lugar, han surgido del seno
de dicha realidad colectiva; y en segundo lu-
gar, son normas cuyo propósito es precisamen-
te ordenar esa concreta realidad social, cuyos
contenidos responden a los problemas plan-
teados por la vida social en una particular si-
tuación histórica, y cuyo sentido se refiere a la
realidad de esa situación histórico-social.
―Pero aunque sea así, el jurista no tra-
baja directamente con realidades sociales, sino
con normas, esto es, con ideas normativas.
Claro que el jurista debe aplicar esas normas a
las realidades sociales concretas, para lo cual
tendrá que conjugar el sentido de las reglas
generales con la significación de los casos
particulares. Sin embargo, y en todo caso el
objeto de la ciencia jurídica dogmática o
técnica no está constituido por puros hechos,
sino por normas. No es enunciativa de realida-
des, sino que es especificadora de preceptos. Y
80
cuando el jurista tiene que habérselas con rea-
lidades humanas, no las estudia como meros
hechos, sino que las toma en consideración
desde el punto de vista normativo: toma en
cuenta sólo aquellas realidades que son jurídi-
camente relevantes, y sólo en los aspectos que
vienen en cuestión para el derecho, y única-
mente a los efectos prácticos de establecer las
consecuencias normativas que se derivan de
aplicar las normas a tales realidades.
―En suma, lo que interesa a la ciencia
jurídica dogmática o técnica es averiguar cuál
sea el deber ser jurídico respecto de determi-
nadas realidades, según el derecho positivo
vigente. O, dicho con otras palabras, al jurista
en tanto que tal, le interesa averiguar los debe-
res jurídicos y los derechos subjetivos de las
personas implicadas en una determinada situa-
ción social –bien en términos abstractos e
hipotéticos, como lo hace por ejemplo un tra-
tadista de Derecho civil, bien en relación con
un caso concreto y real, como lo hacen el abo-
gado y el juez.
―B) Las normas jurídico-positivas vi-
gentes tienen para el jurista –abogado o juez –
un valor dogmático. Es decir, el jurista recibe
del orden jurídico positivo en vigor las normas
con las cuales tiene que operar, y las recibe del
orden jurídico vigente de un modo autoritario,
es decir, como mandatos que deben ser obede-
cidos. Nótese que he dicho que las recibe del
―orden jurídico positivo vigente‖, y no he di-
81
cho que las reciba de ―la ley‖. Lo primero es
lo concreto; decir lo segundo sería un error,
porque el orden jurídico positivo consta no
solamente de leyes y reglamentos, sino
además de otra serie de fuentes normativas,
tales como son los negocios jurídicos válidos,
las sentencias judiciales, las resoluciones ad-
ministrativas, y consta además de las valora-
ciones positivas en que se inspiró el legislador,
así como también de ciertas reglas consuetudi-
narias. Por lo tanto, la autoridad dogmática no
debe ser predicada de la ley en singular, sino
de la totalidad del orden jurídico positivo. La
dimensión dogmática de la ciencia jurídica
técnica consiste en que al jurista no le corres-
ponde criticar las normas vigentes, ni menos
sustituirlas con su personal criterio, sino que,
para él, tales normas tienen el carácter de
dogmas. Es verdad que el jurista, especialmen-
te el juez, tiene una función creadora al esta-
blecer las normas individuales o concretas de
la sentencia; pero en esa labor creadora, el
juez está siempre limitado y dirigido por el
orden jurídico positivo. Así, cuando tiene que
zanjar contradicciones entre dos preceptos
legales de igual rango formal, o cuando tiene
que averiguar si una ley es aplicable a deter-
minado caso o no lo es, a pesar de que a pri-
mera vista pareciese serlo, o cuando tiene que
llenar lagunas, y en suma, al interpretar, es
decir, al determinar las consecuencias indivi-
duales de una regla, aunque su valor es crea-
dor en alguna medida, el juez debe atenerse a
82
los criterios objetivados en el orden jurídico
vigente.
C) La ciencia jurídica dogmática o
técnica tiene esencialmente un propósito
práctico, a saber, el propósito de averiguar qué
es lo que el Derecho vigente determina para
una cierta situación social; es decir, indagar
los deberes y derechos de una persona, hallar
la solución para un problema práctico, decidir
sobre una controversia o conflicto. Por lo tan-
to, la ciencia jurídica dogmática o técnica debe
hallar solución para cualquier problema que se
le plantee. Está presidida por el principio lla-
mado de la plenitud hermética del Derecho,
esto es, por el principio de que el juez no pue-
de negarse a fallar en un conflicto jurídico,
cuando la ley u otras fuentes del orden positi-
vo resulten oscuras, insuficientes o contradic-
torias. Si tropieza con oscuridades debe acla-
rarlas; si advierte contradicciones debe zanjar-
las; si se halla ante lagunas o huecos debe pro-
ceder a llenarlos. Al juez le está prohibido
encogerse de hombros; por el contrario, el juez
tiene el deber de resolver cualquier cuestión
que caiga bajo su jurisdicción. Dicho sea de
paso, este deber de hallar solución práctica no
lo tienen ni el sociólogo del Derecho –quien
meramente describe realidades –ni el historia-
dor del Derecho, quien se limita a relatar cómo
era un cierto orden jurídico, con sus defectos y
lagunas.‖ (Las subrayas fuera del texto).
83
Al respecto, vale la pena, como expone
Francesco Carnelutti (18), esclarecer las con-
fusiones que se establecen entre el ―docto‖ y
―el intérprete de las leyes‖; ya que el intérprete
de las leyes es un práctico, un operador jurídi-
co, no un teórico del derecho, mientras que el
docto, si bien tiene que entenderse con la in-
terpretación, su oficio real no es interpretar,
sino enseñar cómo se interpreta, lo cual debe
hacer descubriendo y mostrando las leyes de la
interpretación. Añade Carnelutti que: ―Entre la
ley del interpretar y la ley de interpretar, cul-
mina la dificultad que he tratado de esclarecer
y que si no se esclarece amenaza en sus fun-
damentos la ciencia del derecho.‖
No obstante lo expresado sobre la
ciencia jurídica dogmática o técnica, cuando
hablamos del derecho mirado socialmente, nos
referimos al derecho vivo o del que se vive; de
aquel que, bien como forma superestructural
de las ideologías de una clase dominante, ora
como producto de una cultura de base popular
e histórica, o ya como resultado de una teoría
pura de raigambre racional y axiomático-
lógica, refleja o reproduce, mal que bien y a la
postre, la cultura de un conjunto social deter-
minado en un espacio y tiempo dados.
18 Carnelutti, Francisco, Metodología del Dere-cho, Unión emporal, Editorial Hispanoamerica, Mexico, 1940.
84
Ciertamente, se continúa hablando de
un ―derecho natural‖ que nace con el indivi-
duo, permanece en la conciencia de los pue-
blos y determina en éstos su sentido intrínseco
de justicia y de orden. Sea lo que fuere, toda
sociedad organizada, producto de una voluntad
de vivir colectivo, bien como resultado del
contrato, ora de la proximidad interaccional, o
también como consecuencia de la alianza o del
parentesco, requiere, en todo caso, de un orden
social justo y de un procedimiento adecuado
de control para resolver sus discrepancias y
lograr la convivencia pacífica, fin esencial de
todo Estado de derecho.
Según Fernando Savater, las leyes y los
jueces pretenden determinar obligatoriamente
lo mínimo que el individuo tiene derecho a
exigir de aquellos con quienes convive en una
sociedad, pero esto es apenas una parte míni-
ma y nada más, porque toda ley escrita no es
más que una abreviatura de lo que tus seme-
jantes pueden esperar de ti, no del Estado ni de
los jueces, sino del comportamiento en sí de
las personas y ese ideal de justicia no es más
que el esfuerzo que debemos hacer cada uno si
pretendemos vivir bien y que tiene que ver con
lo que nuestros semejantes esperan de noso-
tros. La vida es demasiado compleja y distinta
para cada persona, lo que hace difícil que todo
esto quepa en los libros de jurisprudencia; por
esto, lo mejor es establecer una convivencia
pacífica entre nuestros semejantes y, ello, se
logra colocándose en el lugar de nuestros se-
85
mejantes y brindando mucho amor y compren-
sión que no se encuentra instituido en ninguna
ley ni puede ser impuesto por ésta. Dice Sava-
ter que quien vive bien debe ser capaz de una
―justicia simpática‖, o de una ―compasión jus-
ta‖.
Al respecto, también ha enseñado
Francesco Carnelutti (19): ―Es un oficio el del
juez, y por reflejo también el del abogado, que
está bajo el signo de la contradicción. Entre
todas las enseñanzas de Cristo, hay una que
está más subestimada y olvidada que cualquier
otra: nolite judicare (no juzguéis). Cristo nos
ha enseñado así que no hay juicio humano que
no esté más o menos viciado de error. Si los
filósofos mismos, o los lógicos para decirlo
mejor, hubiesen puesto atención en las divinas
palabras, sabrían algo más acerca del juicio y,
por tanto, acerca del pensamiento, de lo que
hasta ahora han conseguido saber. No ya el
más grave, ni aun el más leve juicio, pueden
ser pronunciados sin penetrar, no solo en las
profundidades del pasado, sino también en las
del futuro. Para juzgar se debe ver hasta el
fondo, y el hombre no ve a un palmo de sus
narices. El juez, por tanto, más que ningún
otro hombre, está condenado a errar. Su trage-
dia, si tiene elevación moral, no es tanto la de
19 Carnelutti, Francesco, ¿Cómo se hace un proce-
so?, Monografías Jurídicas, 56, Editorial Temis, S.
A., Bogotá, 2002, Pág. I62 y sgs.
86
errar, cuanto la de saber que su error, por lo
demás, será irremediable.
―La contradicción es esta: que el error
judicial no se puede negar y, sin embargo se
debe negar. Cuando una decisión ha pasado a
ser irrevocable, vale como verdad. La fórmula
antigua: res iudicata pro veritate habetur [la
cosa juzgada se tiene por verdad], no se atreve
a declarar que la cosa juzgada sea la verdad,
sino que se la considera como tal. Un subro-
gado, pues; nada más que un subrogado.
―Cuando se habla de error judicial, por
lo común superficialmente, se da la impresión
de creer que esto es una excepción. Ciertamen-
te, los ejemplares más graves, macroscópicos
(la condena al ergástulo de un inocente, para
entendernos), no son frecuentes; pero errores
judiciales no son solo esos. Por ejemplo,
cuando tras un largo proceso se reconoce que
el imputado es inocente, la gente cree que se
ha evitado un error judicial; pero aparte de la
posibilidad de que sea en cambio culpable, la
decisión de absolución ¿qué otra cosa es sino
la confesión del error judicial cometido al so-
meter a un inocente al martirio de un proceso
que se ha descubierto inmerecido?
―Y cuando se condena a un imputado a
un cierto número de años, de meses y de días
de reclusión, ¿quién puede garantizar que sea
esa la medida justa de la pena? Entre otras
cosas, si la experiencia demuestra que se ha
87
redimido en un tiempo más breve, o que por el
contrario, ha transcurrido la pena sin que él se
haya enmendado, ¿no será esta la prueba de
que en la decisión hubo error? Desgraciada-
mente, si pedimos al proceso la verdad verda-
dera, la verdad pura, la verdad al ciento por
ciento, tenemos que reconocer que no nos la
puede dar. Lo que nos da es, en la mejor de las
hipótesis, un porcentaje de verdad, una especie
de verdad de baja ley, cuando no sea incluso,
en vez de una moneda de oro, un billete de
banco.
―Una triste conclusión de nuestras con-
versaciones, después de todo. Pero una con-
clusión saludable. Es necesario que los hom-
bres pierdan la ilusión de que se pueda obtener
por fuerza la justicia en este mundo. Desgra-
ciadamente, no es una ilusión que acarician
solamente los que se ocupan de ella; conozco a
técnicos y aun científicos del derecho y del
proceso, que creen de buena fe poder construir
una máquina maravillosa con la cual, introdu-
cida por una parte la demanda de justicia, ob-
tenga por la otra, la respuesta perfecta.
―Esta, como todas las ilusiones, es pe-
ligrosa, ya que desvía a los hombres del cami-
no único que conduce a la justicia: ese camino
no es el de la fuerza, sino el del amor. La liti-
giosidad y la delincuencia son enfermedades
sociales que pueden encontrar en el proceso
una terapéutica sintomática, no una terapéutica
radical. No hay otra justicia que la justicia
88
divina; pero esta justicia, y en esto está el
grandioso misterio, se resuelve en la caridad.
El abogado y el juez, si quieren esforzarse por
superar la tremenda dificultad del juicio, no
tienen otro medio que el de amar.
―Nada se puede conocer, y menos que
ninguna otra cosa al hombre, si no se lo ama.
La verdadera virtud del abogado y del juez, la
única que los hace dignos de su oficio, es la de
amar a aquel a quien deben conocer y juzgar,
aunque parezca indigno del amor. El juez,
sobre todo, debería ser un centro de amor. Lo
cual, como lo he dicho ya muchas veces, no
excluye en modo alguno su poder y su deber
de castigar, ya que el castigo del padre es su
más puro acto de amor. Pero una cosa es el
castigo de quien se cree bueno frente al malo,
y otra cosa el de quien se siente igual y her-
mano suyo. Así, si el juez juzga con amor, no
solo su juicio se aproximará todo lo humana-
mente posible a la verdad, sino que irradiará
de él un ejemplo que, en una sociedad cada
vez menos dominada por el egoísmo, hará
cada vez menos necesario su triste oficio.‖
(Las negritas y subrayas fuera del texto).
De todas maneras, se debe recordar
que estas sabias palabras de Carnelutti, aunque
continúen siendo válidas, fueron escritas ha
mucho tiempo; por ello, y en cierta forma,
nuevos procedimientos han cambiado un tanto,
la esencia del principio de la cosa juzgada.
Hoy, con la nueva Constitución Política, es
89
posible incoar la acción de tutela cuando se da
la violación de derechos fundamentales, inclu-
so por sentencias ejecutoriadas que han hecho,
por tanto, tránsito a cosa juzgada, y en las cua-
les se observe una grosera y caprichosa viola-
ción de tal derecho por parte del juez, para
buscar el restablecimiento de la justicia manci-
llada.
2.3 LA TEORIA SOCIAL DEL DERE-
CHO
La teoría social del derecho, según
Darío Botero Uribe, es el orden jurídico social
que aparece como una mediación entre el for-
malismo y el objetivismo jurídico. Existen dos
formas de entender el derecho; una, es la con-
cepción formalista, positiva o normativa, la
cual implica limitarse a las normas jurídicas,
cuyo representante máximo es Hans Kelsen.
El positivismo no toma la normatividad como
un concepto filosófico amplio sino que la con-
sidera como un conjunto de normas positivas
vigentes en unas coordenadas de tiempo y
espacio destinados al orden social y, desde
luego, al resultado del mismo.
Esa auto limitación establece una re-
ducción en el ámbito de la extensión del dere-
cho. Es así que cuando se habla del proceso de
creación de las normas, este proceso de crea-
ción apenas se tiene en cuenta en el derecho
positivo. Las acciones jurídicas, según Botero
90
Uribe, son una manipulación de normas caren-
tes de pensamiento que no son más que consi-
deraciones instrumentales que se establecen en
las sentencias, los alegatos e, incluso, los co-
mentarios doctrinales que imposibilitan una
crítica racional de las normas abstraídas de un
pensamiento jurídico.
Agrega el Dr. Darío Botero Uribe:
―Cuando Kelsen encierra el derecho en la jaula
de hierro de las normas positivas vigentes, no
sólo castra filosóficamente la normatividad, la
cual pierde su función telética de previsilidad
y se resigna a un orden construido, hermético,
que mantiene el stato quo y ahoga la vida, sino
que de contera le da la garantía de ciencia, una
ciencia formalista, que no produce conoci-
mientos y se limita a presidir la actividad de
los manipuladores de normas.
―El derecho es una forma de la cultura
viva que se renueva todos los días en los usos
sociales, en la conducta de las clases y de los
grupos de intereses, en el comportamiento de
los agentes económicos, en el desarrollo de un
pensamiento que acentúa la dignidad, el respe-
to de la legitimidad política y de los derechos
humanos. El derecho tiene que formalizarse en
textos, en agrupamientos normativos, pero
éstos no pueden petrificarse. El positivismo
que en el mundo jurídico es legión pretende
validar sólo un derecho de Estado y se niega a
entender sociopolíticamente la producción del
91
derecho.‖ (20) (Las subrayas y negritas fuera
del texto).
La otra concepción es la objetivista,
marxista o antinormativa. Para ésta la única
verdad es la relación social: el derecho es vida
material (falsa, opresiva) y relación mercantil.
El objetivismo marxista tiende a desconfiar de
la normatividad. El marxismo trata de conver-
tir todo en ser natural e histórico, el cual con-
tiene una connotación tan grande de la necesi-
dad. El deber ser estaría cargado de ideales o
potenciado de valor.
Explica Darío Botero Uribe que el
marxismo pretende que prevalezca la factici-
dad, pero una facticidad justa, equitativa, so-
cialista, lo cual implica una contradicción ya
que el marxismo perseguía una realidad social
justa, ética, pero se negaba a aceptar la ética
como una finalidad consciente, como una or-
ganización del proceso histórico entorno a
unas relaciones de valor. El marxismo quería
la verdad, el bien y la justicia, pero no como
valores que deberíamos objetivar sino como
componentes de los hechos al descubierto.
20 Botero Uribe, Dario, Teoría Social del Derecho,
Universidad Nacional de Colombia, Facultad de
Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Tercera Edi-
ción, 1999, Santafé de Bogotá, Colombia, Pág. 196 y
sgs.
92
El marxismo trata de ver los valores,
no como ideales ni conceptos, sino como
componentes de la realidad por lo cual preten-
de superar el dualismo humano kantiano
(hecho-norma; ser-deber ser), en consecuen-
cia, busca construir un monismo que solo con-
tenga ser, hechos, pero calificados, todo lo
cual conduce a un realismo ingenuo.
Y añade: ―En la vida social los indivi-
duos contraen relaciones múltiples: relaciones
de patronos y obreros, de profesores y alum-
nos, de compradores y vendedores, de amis-
tad, amorosas, etc. La vida social es un enor-
me tejido de relaciones sociales, un ovillo que
aquí y allá adquiere las formas más inusitadas,
que se desenvuelve con hilos sutiles que anuda
vínculos y disuelve otros, que forma el entra-
mado de la vida social (…).
―(…) Si partimos del análisis de las re-
laciones sociales y no de una actividad concre-
ta, la economía o cualquiera otra, el fondo no
es una actividad específica sino las relaciones
mismas. Lo que está a la base de la vida social
son las relaciones sociales. Quien se atreva a
decir que las relaciones económicas determi-
nan las relaciones culturales o jurídicas, no ha
entendido nada, pues en algún sentido las rela-
ciones económicas están preordenadas por la
cultura. La cultura y no la economía es la que
determina en cada época el catálogo de las
necesidades específicas e incluso las formas de
satisfacerlas. La economía es una respuesta a
93
la cultura y desde luego a las necesidades
mismas. Aun cuando la cultura se ha ido for-
mando también en la vida económica, confi-
gurándose además con otras muchas formas de
experiencia. La cultura está enraizada en la
faceta más profunda de la vida social. La cul-
tura es el conjunto de rasgos que modelan la
vida social, que incluso regulan las actividades
materiales; es la brújula que da al individuo
pautas, formas orientadoras, respuestas prede-
terminadas, en algunos casos, formas de valo-
rar, de sentir, de actuar.
―El hombre es un animal simbólico, un
animal que ha producido un código lingüísti-
co, un conjunto de determinaciones semióti-
cas, valores, formas de medir y juzgar. Esos
símbolos, valores, significados no son meras
formas preimaginadas, son representaciones
de la vida material, tienen una arqueología en
la experiencias histórica, son el equipo extra-
corporal que acompaña al hombre, que le per-
mite orientarse, con el cual interpreta las nece-
sidades; el cual subyace a la acción, a las deci-
siones.
―El derecho y la ética no son formas
externas, estatales o institucionales. El derecho
y la ética, no importa cómo los asuman las
teorías, cómo los expliquen, cómo los elabo-
ren, tienen un sustrato en la sociabilidad mis-
ma (…)
94
―A continuación formulo la primera
aproximación al tema: ¿Cuál tipo de relación
social configura el derecho?
―Pashukanis responde: ―el derecho es
una relación social específica y su especifici-
dad consiste en ser la relación de los propieta-
rios de mercancías entre sí‖. Stuchka, por su
parte, afirmaba: ―El derecho es un sistema (u
ordenamiento) de relaciones sociales que co-
rresponde a los intereses de la clase dominante
y está protegido por la fuerza organizada de
esta clase‖.
―Pashukanis con su economicismo
dogmático pretendía derivar todo el derecho
de la relación mercantil; por esa razón para él,
el verdadero derecho estaba constituido por el
derecho privado. El derecho público, (consti-
tucional, administrativo, penal) no configuraba
verdadero derecho. En vez de aceptar que su
tesis era muy estrecha y no podía explicar todo
el amplio campo del derecho, obraba como los
dogmáticos: negaba el verdadero carácter jurí-
dico a todos aquellos desarrollos que no tuvie-
ran un carácter mercantil directo o indirecto.
―Stuchka, no individualizaba la rela-
ción jurídica en tanto relación social, pero para
él el derecho no es más que una expresión de
los intereses de la clase dominante. La con-
cepción de Stuchka no es del todo desenfoca-
da. Evidentemente en su época y aún hoy, por
supuesto, el derecho refleja en una medida
95
importante la defensa de los intereses de clase.
Pero eso es una verdad relativa y da lugar a
una concepción muy estrecha, que cierra las
perspectivas. Veamos porqué? El derecho de
la época burguesa es un derecho burgués, en el
sentido de que defiende intereses de clase,
pero allí no se agota la función del derecho. El
derecho en la medida en que defiende la natu-
raleza (legislación ecológica y ambientalista)
no es burgués, cumple una función social fun-
damental. El derecho en la medida en que de-
fiende la familia, no es derecho burgués. Y así
podríamos enumerar muchísimos ejemplos.
Esto podríamos expresarlo diciendo que el
derecho en la sociedad capitalista contem-
poránea sirve intereses burgueses, en alguna
medida: pero en otra medida sirve intereses
sociales generales. Precisamente de lo que
trata nuestra teoría es de que una visión secta-
ria no nos cierre el camino. La teoría social del
derecho es una teoría dinámica, montada a
horcajadas sobre el espinazo del cambio, que
no está conforme con el papel social del dere-
cho y busca que los propios profesantes del
derecho conduzcan una evolución en que los
intereses de la universalidad de los hombres
prevalezcan sobre los estrechos intereses bur-
gueses.
―El derecho se ocupa de un amplio
campo de relaciones sociales, pero especial-
mente le interesan tres tipos particulares:
96
―1. El tipo de relaciones que se organi-
za en torno a instituciones fundamentales para
la vida social; la propiedad, el intercambio
comercial, la seguridad social, la legalidad, el
trabajo, la educación, las garantías políticas,
etc.
―2. Aquellas relaciones anómalas, pa-
tológicas, antisociales, como el tipo de con-
ductas de que se ocupa el derecho penal.
―3. Aquellas relaciones pertenecientes
al mundo de la vida, a la esfera comunitaria,
de alguna manera a la sociedad civil, que se
regulan prima facie, como piensa Habermas,
en una forma comunicativa, libre, no jurídica;
que corresponde a un autocontrol ético, no
coactivo; pero que excepcionalmente son re-
vestidas por reglamentaciones jurídicas, con
una evidente extralimitación de la función
jurídica. Es el fenómeno que se conoce en
español con el neologismo, juridificación o
juridización.
―Tenemos que cuestionar la absoluti-
zación positivista, según la cual el Estado es el
único creador del derecho. Existen desde lue-
go normas producidas por las instancias estata-
les, que llamaremos normas de segundo grado,
y normas preestatales o sociales que llamare-
mos de primer grado.
2.2.1 ―Las normas de segundo grado o
jurídicas, propiamente tales, son las normas
97
que integran el derecho positivo. Son normas
obligatorias, si son constitucionales y han sido
expedidas por la autoridad competente. En el
caso de las normas constitucionales, su obliga-
toriedad implica haber sido establecidas en la
forma prevista en la Constitución o por medio
del dispositivo simbólico de la democracia.
―Desde luego las normas deben estar
vigentes. Según la escuela de interpretación
que se adopte, la aplicabilidad, inaplicabilidad
o la determinación del sentido de la validez de
una norma aislada, de un estatuto legal o con-
junto de normas será muy diferente. La teoría
social del derecho da un giro radical al pro-
blema de la interpretación. A partir de su
adopción podrán surgir muchas escuelas de
interpretación, pero todas tendrán en común
que las normas deben ser congruentes con el
orden jurídico social. Entonces una norma o
ley no se aplicará, no se tomará en el sentido
literal, cuando contravenga el orden jurídico
social o los intereses concretos de la justicia,
determinados por el pensamiento jurídico.
2.2.2 ―Las normas de primer grado o
normas preestatales o sociales, tienen como
características ser engendradas en el mundo de
la cultura. Si una sociedad careciera de estas
normas se daría la anomia, en un sentido pro-
fundo. Esto ocurre de hecho en comunidades
que han sido degradadas por distintas formas
de violencia. Entonces las normas legales o de
segundo grado carecen allí de vigencia. Nadie
98
puede esperar a solucionar duraderamente un
problema de esta magnitud invocando la obe-
diencia, sólo con el temor de la represión.
―Habría que comenzar con medidas de
rehabilitación, de mejoramiento social y desde
luego de educación. El proceso educativo
tendría entre otras razones el cometido de res-
tablecer la credibilidad en la normatividad
social: en los valores, en los principios, en el
respeto mutuo, en unas reglas sociales claras.
Entonces y sólo entonces, las normas de se-
gundo orden entrarían a regir.
―Supongamos que por circunstancias
excepcionales, el Código Penal dejara de regir
y por dificultades de adopción de un nuevo
estatuto se presentara un interregno sin ley
penal. El homicidio continuaría siendo repu-
diado y condenado socialmente. La condena
del homicidio existe en todas las sociedades
del mundo, tengan o no tengan código penal.
―Pero ¿cuál es el proceso configurador
de las normas sociales? Durkheim habla de la
coerción externa de las normas sociales. Toda
sociedad implica la imposición de conductas
por parte del grupo sobre el individuo.
―En el proceso de socialización se da lo
que Durkheim llama coerción interna, o sea la
interiorización de las normas, las normas con-
vertidas en un poder regulador desde el fuero
interno del individuo.
99
―Las normas de primer grado no son
tan prolijas, tan reglamentaristas, de pronto no
son tan precisas, pero existen y forman parte
del espíritu social. Uso espíritu, der Geist, en
el sentido de Hegel, es decir, como una tipifi-
cación de las formas expresivas del pueblo en
una época determinada. Las normas sociales
son más bien pautas, criterios rectores, formas
de entendimiento de la conducta social.
―Primer ejemplo: Si aplicamos el dere-
cho positivo de una manera exegética a las
comunidades indígenas, cometemos un tre-
mendo error, vulneramos sus normas sociales
que son sabias y se han formado en una tradi-
ción milenaria, pero además estamos come-
tiendo una injusticia; les estamos imponiendo
una legislación extraña, sin consultar su cultu-
ra, la cual constituye una forma de regular el
orden social. Como consecuencia se puede
originar un acto de violencia por la afrenta que
le hemos inferido, con lo cual el legalismos se
pone al servicio de la violencia y la injusticia.
―Segundo ejemplo: Vamos a una co-
munidad campesina en la cual existe una gran
violencia. Nosotros imponemos el derecho
positivo, con lo cual rendimos culto a la pro-
piedad romana. Pero resulta que los campesi-
nos han sido expropiados por los terratenien-
tes, pero como ellos carecen de títulos, el de-
recho positivo favorece a los terratenientes,
con lo cual el legalismo se pone al servicio de
100
la violencia y la injusticia. Este ejemplo expli-
ca la génesis de la violencia en Colombia. El
pensamiento jurídico en la óptica de la teoría
social del derecho tendría la opción de dar una
aplicación a la función social de la propiedad;
que se estableció en la reforma constitucional
de 1936 y, en rigor, no ha tenido jamás ningu-
na aplicación en Colombia, pues las expropia-
ciones por motivos de utilidad pública pueden
derivar de otros principios.
―Tercer ejemplo: El derecho positivo
no puede aplicarse exegéticamente a los sica-
rios, pues con ello el normativismo llega a un
callejón sin salida. Los jóvenes sicarios son un
resultado genuino del orden social en ciertas
comunidades marginadas. Es el orden social
mismo el que ha engendrado estos muchachos
con una conciencia desviada, con una insensi-
bilidad y un animus nocendi que sorprende a
cualquier espíritu civilizado. Pero ellos no son
individuos espurios, anormales o degenerados
sino auténtica expresión de la sociedad en que
viven. La aplicación del derecho positivo allí
es imposible. El ánimo criminal no está en
ellos, que son los meros ejecutores, sino en la
causalidad social que los produce. El pensa-
miento jurídico que prohija la teoría social del
derecho, podrían hacer los ajustes respectivos
en el orden social, recomendar las medidas
económicas, sociales, políticas, educativas
pertinentes y establecer las condiciones de
aplicabilidad del derecho. Además de normas
éticas, que de alguna manera hacen parte del
101
engranaje jurídico, en una concepción no posi-
tivista. El jurista debe invocar en la interpreta-
ción del derecho las normas positivas, las
normas sociales básicas, las normas éticas, las
normas políticas, los principios del derecho y
todo esto enmarcado por el orden jurídico so-
cial.‖ (21) (Las subrayas fuera del texto).
2.4 LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO.
La Sociología del Derecho, también
llamada Sociología jurídica, no es ciencia del
derecho porque su fin no es interpretar textos
jurídicos, ni mucho menos filosofía del dere-
cho, porque no busca el valor encerrado en los
principios y conceptos jurídicos fundamenta-
les. Ciertamente, su punto de vista es muy
concreto y realista por lo que, al estudiar el
derecho, lo hace como una institución objetiva
que es, como un sistema, un conjunto de
hechos o fenómenos sociales.
Según Ramón Soriano (22): ―La Socio-
logía jurídica se ocupa de la influencia de los
factores sociales en el derecho y de la inciden-
cia que éste tiene, a su vez, en la sociedad; la
mutua interdependencia de lo social y lo jurí-
dico. Entre nosotros, L. García San Miguel
21 Opus Cit., Pág. 81 y sgs.
22 Soriano, Ramón, Sociología del Derecho, Edito-
rial Ariel S. A., 1ª Edición: Septiembre de 1997,
Barcelona, España, p. 17.
102
(1975, 115 y ss.) ha indicado dentro de esta
perspectiva dos campos de la investigación
sociológico-jurídica: <<El problema genético
del derecho>> y <<la acción causal del dere-
cho>>. También L. M. Friedmann (1996, 98),
uno de los macrosociólogos jurídicos (por la
cantidad de temas de la especialidad que ha
estudiado) de nuestra época, aludía a estos dos
grandes campos de la sociología del derecho:
<<las fuerzas sociales que producen o influyen
en el derecho>> y lo que llamaba <<el impac-
to del derecho>>.‖ (Las subrayas y negritas
fuera del texto).
En la forma expuesta por el Dr. Eduar-
do Santa, los fenómenos jurídicos, tales como
las obligaciones que nacen cotidianamente
entre las personas, son objeto de esa ciencia
especial que se llama derecho. Pero no por
ello esos fenómenos dejan de ser sociales, son
parte de la sociedad y tienen su génesis en ella,
incluso en forma previa a su consideración
como fenómeno jurídico. De otra parte, la
sociología jurídica entra a estudiar estos mis-
mos fenómenos en cuanto son hechos sociales,
es decir, como un producto social que, a su
vez, se traduce en consecuencias jurídicas.
Por lo expuesto, es fácil entender que a
la sociología jurídica le cabe primordialmente
identificar y determinar el hecho social; estu-
diar sus orígenes o su génesis; clasificar los
tipos de organización jurídica. Lógicamente,
deberá reconocer también las nociones o con-
103
ceptos fundamentales de las obligaciones y de
los contratos, de la responsabilidad contractual
y extracontractual y, en general, del derecho
público y privado.
Ahora bien, entre los ―hechos socia-
les‖, se encuentra el ―hecho jurídico‖ y, por
ello, el sociólogo viene a constituirse en el
especialista encargado de revelar el carácter de
las instituciones jurídicas; tenemos que decir
que el derecho tienen como materia prima, el
hecho socio-económico y, como forma sustan-
cial está determinado por reglamentos, que son
patrones de comportamiento establecidos de
antemano y que se imponen a los individuos
en sus interacciones sociales.
El derecho es una manifestación de la
naturaleza humana en cuanto consecuencia de
la interacción del hombre con su medio am-
biente y, para ser más precisos, aparece como
una especie de lenguaje especializado de co-
municación, derivado de su cultura específica
y parte fundamental de su herencia colectiva y
social.
En su tratado de ―Sociología del Dere-
cho‖, Georges Gurvich, señala que, para algu-
nos estudiosos de la ciencia jurídica, parecería
que la Sociología y el Derecho no pudieran
relacionarse. No obstante, él estima que no
existe antagonismo alguno al respecto. En
efecto, expone este tratadista:
104
―(...) de hecho, a primera vista, pare-
cería poco probable que la sociología y el de-
recho pudieran asociarse, pues mientras a los
juristas les concierne solamente la cuestión del
quid juris, a los sociólogos les incumbe la
cuestión del quit facti en el sentido de reducir
los hechos sociales a las relaciones de fuerzas.
De aquí la inquietud de muchos juristas y filó-
sofos del derecho, que se preguntan si el so-
ciólogo del derecho no se propone la destruc-
ción de todo derecho en cuanto norma, princi-
pio regulador de hecho, valoración. De aquí,
igualmente la hostilidad de ciertos sociólogos
que se inquietan con el temor de la reintroduc-
ción de juicios de valor en el estudio de los
hechos sociales por intermedio de la Sociolog-
ía del Derecho. La función de la sociología
sería unir lo que las tradicionales ciencias so-
ciales han dividido arbitrariamente, por lo cual
estos sociólogos insisten además en la imposi-
bilidad de separar la realidad del derecho de la
realidad social, que ven como una totalidad
indestructible (...) De manera que nadie podrá
asustarse hoy, ni sociólogos ni juristas, al des-
cubrir que a pesar de tanta desconfianza mutua
<<los picos de los dos bandos cavando cada
uno desde su respectiva galería han terminado
por encontrarse>> (Bouglé). El lugar de en-
cuentro es precisamente la sociología del dere-
cho. Los conflictos entre sociología y derecho
que llevaban a la imposibilidad de la sociolog-
ía del derecho, eran únicamente el resultado de
limitaciones y aberraciones en la concepción
105
del objeto y método de las ciencias respecti-
vas: sociología y derecho.‖ (23)
2.5 LA NOCION DE OBLIGACION Y
FUENTES DEL DERECHO Y DE LAS
OBLIGACIONES.
Ha escrito Georg. Simmel (24): ―Si consi-
deramos al hombre como ser social, vemos
que a cada uno de sus deberes corresponde un
derecho de otros seres. Quizás incluso la con-
cepción más honda fuera pensar que primor-
dialmente sólo existen derechos; que cada in-
dividuo posee pretensiones –que son de orden
general humano y que resultan de su peculiar
situación -, las cuales después se convierten en
deberes de otros. Pero como todo obligado de
algún modo posee también, a su vez, derechos,
prodúcese así una red de derechos y deberes,
donde el derecho es siempre el elemento pri-
mario, el que da el tono, y el deber no es más
que el correlato de aquel en el mismo acto,
correlato inevitable por lo demás. Puede con-
siderarse la sociedad en general como una
reciprocidad de seres dotados de derechos mo-
rales, jurídicos, convencionales y aun de mu-
chas otras categorías. Si estos derechos signi-
fican deberes para los otros, es simplemente
23 Santa, Eduardo, Introducción a la Sociología,
Editorial Temis, Bogotá, 1968.
24 Simmel, Georg, Sociología 2-Estudios sobre las
formas de socialización, Biblioteca de la Revista de
la Occidente, Volumen II, Madrid, 1977, Pág. 479
ysgs.
106
por una consecuencia lógica o técnica, digá-
moslo así; y si pudiera acontecer lo inimagi-
nable, es decir, que fuera posible satisfacer
todo derecho en forma que no implicase el
cumplimiento de un deber, la sociedad no ne-
cesitaría para nada de la categoría del deber.
Con un radicalismo, que no corresponde cier-
tamente a la realidad psicológica, pero que
pudiera desarrollarse en el sentido de una
construcción ético-ideal, cabría interpretar
todas las prestaciones del amor y de la compa-
sión, de la generosidad y del impulso religioso
como derechos del beneficiado por ellas. El
rigorismo ético ha afirmado ya, frente a todas
esas motivaciones, que lo más alto que puede
realizar un hombre es cumplir con su deber, y
que este cumplimiento del deber exige ya de
suyo eso mismo que un ánimo laxo o débil
considera como un mérito que trasciende del
deber. Un paso más, y detrás de cada deber del
obligado aparecerá el derecho del demandante;
es más, este parece ser el fundamento último y
más racional en que pueden basarse las presta-
ciones de los hombres unos en pro de otros.
―Muéstrase aquí una oposición fundamen-
tal entre las categorías sociológicas y las éti-
cas. Por cuanto todas las relaciones de presta-
ción se derivan de un derecho –en el sentido
más amplio de este concepto, que contiene,
como de una de sus partes, el derecho jurídico
–la relación de hombre a hombre ha impreg-
nado totalmente los valores morales del indi-
viduo, determinando su dirección. Pero frente
107
al indudable idealismo de este punto de vista,
se alza la repulsa no menos profunda de tal
génesis interindividual del deber. Nuestros
deberes –se dice –son deberes para con noso-
tros mismos; no existen otros; su contenido
puede ser la conducta para con otros hombres,
pero su forma y su motivación como deberes
no nos viene de estos, sino que surge, con ple-
na autonomía, del yo y de las interioridades
del yo, independientes de cuanto se haya fuera
de él; sólo para el derecho es el otro el termi-
nus aquo de la motivación en nuestras accio-
nes morales, pero para la moral en sí no es
más que el terminus ad quem. En definitiva,
somos nosotros mismos los responsables úni-
cos de la moralidad de nuestros actos; sólo
respondemos de ellos ante nuestro yo, mejor,
ante la estimación de nosotros mismos, o co-
mo quiera denominarse ese foco enigmático
que el alma halla en sí misma, como última
instancia, y a partir del cual decide libremente
hasta qué punto los derechos de otros son de-
beres para ella.‖ (Las negritas y subrayas fuera
del texto).
Por otro aspecto, y mirando desde un pun-
to de vista jurídico, el origen de las obligacio-
nes, la Corte Suprema de Justicia de nuestro
país, divide las fuentes de las obligaciones así:
Acto jurídico (contratos y compromi-
sos unilaterales)
Actos ilícitos (delitos y cuasidelitos)
Enriquecimiento sin causa.
108
La ley
En cuanto al concepto de obligación jurí-
dica y a las fuentes del derecho, veamos que
expresa el sociólogo Armand Cuvillier, al res-
pecto:
―Una de las nociones fundamentales del
derecho privado y público es la noción de
obligación. ¿Cuál es su origen y su naturaleza?
El derecho romano antiguo sólo distingue dos
fuentes de obligación: El delito y el contrato.
Pero, a continuación, especialmente debido a
la introducción de la variae causarum figurae,
hubo que distinguir cinco. Esta es aún la doc-
trina actual, y nuestro Código Civil mismo (se
refiere al francés) clasifica del siguiente modo
estas cinco fuentes: 1º la obligación que nace
de una convención entre las partes, es decir del
contrato (Art. 1101); 2º las que se forman sin
ninguna convención (Art. 1370) y que: a) unas
resultan ―de la sola autoridad de la ley‖; b) las
otras surgen ―de un hecho personal al que uno
se encuentra obligado‖, y que puede ser un
cuasi-contrato, un delito, un cuasi-delito (...)
―(…) El derecho tiene una fuente mucho
más profunda, que es la conciencia del grupo
social mismo, del cual el Estado no es más que
una tardía institucionalización. El derecho
sólo se distingue de la moralidad por el hecho
de que ésta se mantiene en estado de regla-
mentación difusa, mientras que las reglas jurí-
dicas representan la Obligación Social organi-
109
zada. En este sentido, cada grupo tiene su con-
ciencia jurídica y, como lo dijera Erlich, sólo
‗una ínfima parte del orden jurídico de la so-
ciedad puede ser abarcada por la legislación
del Estado‘. Pero, estatal o no, el derecho pre-
senta siempre el carácter de una obligación
más o menos organizada y definida. Incluso
los autores que ven él una especie de técnica
social, un conjunto de <<procedimiento>>, se
ven obligados a agregar que el derecho es la
forma más institucionalizada de este <<proce-
dimiento>> (Horoath, La estructura del dere-
cho en sus relaciones con otras reglas de la
vida social). El derecho es eminentemente una
institución, en el sentido Durkheiniano tanto
como en el sentido más complejo que diera a
este término Maurice Hauriou (...)‖ (25) (Las
subrayas fuera del texto).
Respecto de las ―fuentes fundamentales de
las obligaciones‖ expone Maurice Duverger
(26): ―(…) Se llega así a localizar dos grandes
formas de relaciones igualitarias: las que deri-
van de la reparación de un daño o de una ofen-
sa y las que derivan del cambio de bienes o de
servicios. Eso recubre la clasificación de los
juristas, quienes distinguen dos fuentes fun-
damentales de obligaciones en las relaciones
entre los miembros de una comunidad: la res-
25 Cuvillier, Armand, Manual de Sociología, Librer-
ía El Ateneo Editorial, Argentina, 1959.
26 Duverger, Maurice, Sociología de la Política,
Editorial Ariel, Barcelona (España), p. 178 y sgs.
110
ponsabilidad y el contrato. Es necesario, al
menos, un tercer tipo de relaciones igualita-
rias: las que reposan sobre la reciprocidad de
la dádiva. Quien recibe un regalo o acepta una
invitación restituye, a su vez, el equivalente al
donador en una ocasión análoga, a menos que
sea demasiado inferior o demasiado superior a
él. Se siente ligado por una obligación a ese
respecto. Para que las cosas queden claras,
para que el donatario se sienta libre frente al
donante, para que deje de ser su ―obligado‖, él
debe restablecer el equilibrio, devolviendo la
invitación o el regalo.
―Bien se trate de reparar un daño, de con-
cluir un contrato, de responder a una dádiva, la
misma idea fundamental domina la relación
así engendrada: la de una igualdad a mantener
o restablecer. Pero se trata de una igualdad
definida de una manera determinada, que se
presta a confusión, siendo a veces dicha con-
fusión una forma de enmascaramiento social.
El enmascaramiento es como la violencia
simbólica, uno de los medios por los cuales las
clases dirigentes de una colectividad ocultan
su dominación y sus privilegios (...)‖. (Las
subrayas fuera del texto).
En la búsqueda de la verdadera fuente
del derecho, ha dicho Benigno Mantilla Pine-
da:
<<Carnelutti, pozo de ciencia jurídica,
considera que las fuentes del derecho es el
111
tema que se refiere a la formación del derecho.
La fuente última del derecho es siempre la
sociedad. ―No sería difícil comprender, dice
Carnelutti, que el derecho no se formaría sin
una societas, esto es, sin un grupo de hombres,
de carácter no efímero, de tal forma que para
que sus miembros prime su firmitas con la
composición o arreglo de los conflictos inter-
subjetivos de intereses, que podrían perjudicar
su cohesión.‖ (27)
<<La sociedad o grupo social, donde
tiene origen el derecho y en el cual actúa dis-
ciplinando y consolidando su convivencia, es
una realidad distinta del Estado. Carnelutti
señala cuidadosamente dicha distinción. Ese
grupo, dice, se entiende como una realidad
puramente social, no como realidad jurídica;
en suma, como sociedad, no como Estado.
Siendo el Estado, como ya se ve y se verá me-
jor, nada más que el mismo ordenamiento
jurídico; si fuese concebido como una fuente
de ordenamiento, éste nacería de sí mismo; en
cambio, la verdad es que en la sociedad nace
el ordenamiento y de igual modo el Estado.
<<Aunque la sociedad es la fuente del
derecho, se debe tener en cuenta los modos
diversos como actúa para poder cumplir su
función. Materialmente, dice Carenelutti,
siempre es la sociedad la que constituye la
27 Carnelutti, Francisco, Teoría General del Dere-
cho, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado.
112
fuente verdadera y única del derecho; empero,
formalmente el derecho no se forma siempre
en la sociedad del mismo modo (...) Según
este criterio es oportuno distinguir las fuentes
jurídicas en fuentes materiales y fuentes for-
males. No me parece necesario justificar la
elección de esos dos adjetivos. En tanto que
fuente material del derecho lo es la sociedad,
las fuentes formales del mismo son tres: la
legislación, la jurisdicción y la administración.
<<En lo que concierne a las fuentes
formales, Carnelutti representa una innova-
ción. Primero, supera la consabida y trillada
clasificación de <<costumbre, ley y jurispru-
dencia>>, que se reducen a legislación y juris-
dicción, añadiendo la administración. Segun-
do, califica de manera acertada cada una de las
fuentes formales: a la legislación, como pro-
ducción del derecho en régimen de soberanía
absoluta; a la jurisdicción, como producción
del derecho en virtud de la soberanía vincula-
da; y a la administración, como producción
autónoma del derecho. Tercero, destaca en su
justa proporción el principio tan conocido en
derecho constitucional de la colaboración
armónica de los órganos o funciones del po-
der. En otras palabras, la verdad tan notoria y
tal por lo mismo descuidada, de que el ejecuti-
vo crea derecho, el legislativo ejecuta actos de
jurisdicción y el judicial crea también dere-
113
cho>> (28) (Las subrayas y negritas fuera del
texto).
De acuerdo con la Honorable Corte
Constitucional Colombiana se estima que la
Jurisprudencia Constitucional es fuente formal
del derecho y tiene carácter vinculante, según
su Sentencia C-634 de 2011, cuyo estudio es
imprescindible realizar para entender mejor
esta parte de la Sociología Jurídica.
CAPÍTULO III
3.0 HISTORIA DE LA SOCIOLOGÍA
JURÍDICA GENERAL Y ESPECÍFICA
(Según Ramón Soriano)
En su texto ―Sociología del Derecho‖,
Ramón Soriano sigue la clasificación de Rena-
to Treves para periodizar la historia de la so-
ciología del derecho es decir, desarrolla, por
una parte, la historia de la sociología del dere-
cho de los sociólogos (la general) y, por otra,
la de los juristas (la especifica).
3.1 Período de la parte general.
28 Mantilla Pineda, Benigno, Filosofía del Dere-cho, Editorial Temis S. A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1996.
114
3.2 Periodo de los precursores (época de la
ilustración S. XVII-XVIII).
3.2.1 CHARLES-LOUIS DE SECONDAT,
BARON DE MONTESQUIEU.
Se destaca Charles-Louis de Secondat,
barón de Montesquieu (1689-1755). Sociólogo
francés. Pertenecía a la nobleza. Dedicó su
vida a obtener leyes regulares de la evolución
de la sociedad humana. Montesquieu, luego de
realizar un viaje a Inglaterra, cambió el rumbo
de su pensamiento, convirtiéndose en uno de
los primeros intelectuales ilustrados en Fran-
cia.
En las ―Cartas persas‖, una de sus primeras
obras, escrita en 1721, realiza criticas de las
costumbres de la sociedad francesa en especial
a la clase dirigente a través de cierto relativis-
mo ético.
Otra de sus obras es la denominada ―Con-
sideraciones sobre las causas de la grandeza de
los Romanos y su decadencia‖ (1734), en la
cual plantea que no es el azar el que rige el
destino de los hombres, sino leyes internas del
suceder histórico de las formas de gobierno.
Dichas leyes son determinadas por factores
diversos, tanto físicos como espirituales. Todo
estado social conlleva en sí la simiente del
estado siguiente.
115
Su famosa obra ―El Espíritu De Las Le-
yes”, con un total de 31 capítulos, tiene un
contenido amplio de Sociología Política. Esta
se encuentra dividida de la siguiente forma:
Los primeros 13 libros expresamente dedica-
dos a la sociología de las formas de gobierno,
los demás a las leyes y costumbres, causas
materiales (clima, suelo…) y sociales (comer-
cio, moneda…), etc. En este libro Montes-
quieu plantea, en contraposición de la clasifi-
cación de las formas de gobierno Aristotélica,
la teoría de la ―división de poderes‖, la cual él
complementa ya que esta misma división hab-
ía sido planteada por Jhon Locke en la ―Decla-
ración de los Derechos del Hombre y de los
Ciudadanos‖. En esta obra sostiene que todos
los fenómenos naturales, incluso Dios mismo,
están sometidos al imperio de las leyes.
Montesquieu pretende encontrar leyes pa-
recidas a las naturales pero aplicadas a la so-
ciedad. Es por esto que hace un estudio riguro-
so de la ―Ley‖ entendida por él, en su más
amplio sentido, como ―Las relaciones necesa-
rias que se derivan de la naturaleza de las co-
sas‖. Aquí debe entenderse como ―naturaleza
de las cosas‖, el conjunto de factores físicos y
sociales. Es que para él la vida social se expre-
saba a través de las instituciones, derivadas a
su vez de la naturaleza humana y del medio
físico que influye en los modos de vida de los
grupos sociales.
116
Si bien Juan Bautista Vico (1668-1774)
había enunciado, con anterioridad a Montes-
quieu, el ―principio de causalidad‖ (No hay
efecto sin causa), sin embargo Emilio Dur-
kheim enseñó que uno de los méritos sobresa-
lientes de este último fue plantearlo por prime-
ra vez. Y por estar la sociedad regida por le-
yes, Montesquieu llega a la conclusión de la
existencia de cuatro (4) principios fundamen-
tales: a) La necesidad de la paz entre los hom-
bres, b) la satisfacción del hambre, c) las nece-
sidades del sexo y d) el deseo de vivir en so-
ciedad.
En la división de poderes, Montesquieu
se fijó en la ordenación y relación interna de
las instituciones que ejercitan el poder. De
este modo, se basa en una división de poderes,
en el sentido de una armonía entre ellos, con
mutuas exclusiones, pero no con plena inde-
pendencia entre los mismos. Montesquieu se
considera un defensor del equilibrio de pode-
res, en contra de la monarquía francesa de la
época, pero manteniendo una jerarquía de cla-
ses, en donde la clase noble ocupa un lugar
preeminente.
Su ideología política advierte la exis-
tencia de tres tipos posibles de gobierno: re-
pública, monarquía y despotismo, cada uno
con sus propias normas y pautas de actuación.
Para Montesquieu, la república debe gobernar-
se por el principio de la virtud, el amor a la
patria y la igualdad. La monarquía se rige por
117
el honor, mientras que el despotismo está go-
bernado por el terror. Desde este punto de vis-
ta, cada forma de gobierno se rige por princi-
pios distintos de los que derivan códigos lega-
les y morales diferentes que condicionan los
más variados aspectos del comportamiento de
los hombres.
3.2.2 Iniciadores:
AUGUSTO COMTE, en 1838, define por
primera vez esta ciencia que descubre las leyes
para la sociedad como se había hecho antes
para las leyes naturales; posteriormente con-
tinúa con estos estudios HEBERT SPENCER.
Se consideraron también fundadores KARL
MARX y HENRY DE SAINT-SIMON.
A finales del siglo XIX, EMILIO DUR-
KHEIM, heredero intelectual de SAINT-
SIMON y COMTE, impartió la enseñanza de
esta nueva ciencia en las universidades.
En Alemania se reconoce y se acepta a la
sociología en la primera década del siglo XX
gracias a MAX WEBER. En Gran Bretaña se
limitó la enseñanza de la Sociología a una ins-
titución universitaria. Esto sucedió durante el
año 1960. En la segunda mitad del siglo XX,
la sociología empezó a estudiar los fenómenos
sociales y jurídicos como el delito.
118
3.2.2.1 ISIDORO AUGUSTO MARIA
FRANCISCO JAVIER COMTE (1798-
1857):
Filosofo francés, nacido en Montpellier.
Estudió historia, filosofía y matemáticas en la
Escuela Politécnica de Paris. Fue alumno de
Claude Henry de Saint Simon (1760-1825),
quien había hecho una clasificación de las
ciencias en orden jerárquico según su perfec-
cionamiento o exactitud, y de quien Comte
fue, por breve tiempo su secretario, apartándo-
se posteriormente de sus ideas basadas en las
corrientes revolucionarias derivadas de la cla-
se burguesa, naciente en ese entonces.
Comte fue considerado el fundador de la
sociología y del positivismo, ya que se ocupó
de la sociedad contemporánea contemplándola
como un hecho observable que podía y pedía
ser reducido a leyes, de la misma forma que la
naturaleza. Comte innova con un método
científico llamado método positivo, que está
basado en la observación de los hechos para
obtener conclusiones y estudia las relaciones
invariables que constituyen las leyes efectivas
de los acontecimientos observables, suscepti-
bles de ser racionalmente previsibles.
Augusto Comte, como ya se expresó en
la primera unidad y aquí se reitera, fue quién
le dio el nombre de Sociología, llamándola
inicialmente Física Social pero le cambió este
último nombre por el primero porque el ma-
119
temático belga Quètelet consideró, en 1836, la
Física Social como la ciencia que estudiaba
estadísticamente los fenómenos morales. La
gran labor de Comte se halla en la sistematiza-
ción de las tareas de esta ciencia que nacía.
El positivismo está basado en el empi-
rismo, es decir, en el conocimiento por la ex-
periencia de los hechos. Es decir, nada de me-
tafísica, nada de principios a priori, nada de
hipótesis sin comprobación y nada de deber
ser. Todo debe basarse en la observación y
experimentación de los hechos, toda conclu-
sión debe darse a posteriori, una vez compro-
bada la hipótesis. Pero, una cosa fue su doctri-
na científica y otra la realidad que lo llevó a
plasmar simples teorías filosóficas, hasta el
punto de que sociológos como Gabriel Tarde,
entre otros, consideraron esas teorías como
una ―filosofía de la historia”, desarrollada en
forma brillante.
Desde 1851 hasta 1857, año de su
muerte, Augusto Comte se dedica a crear su
Religión de la Humanidad o Religión Positi-
vista, para lo cual parte de dos (2) unidades:
La unidad política, que debe buscar la supre-
sión de la guerra y la creación de los Estados
Unidos de Europa o República Occidental, y la
unidad científica, que se obtiene por el siste-
ma de la filosofía positiva, inspirada en el al-
truismo, es decir, en vivir para otros, con el
siguiente lema: El amor por principio, el or-
den por base y el progreso como fin.
120
Para dar respuesta a la revolución científi-
ca, política e industrial de su tiempo, Comte
ofrece una reorganización intelectual, moral y
política de la sociedad distinguiendo una pers-
pectiva estática y una dinámica de ésta al mo-
mento de estudiarla, así:
LA ESTÁTICA: Estudio –en busca de las
leyes de la coexistencia –de las unidades so-
ciales estáticas, inmóviles o en estado de repo-
so. Dicha estática está conformada por unida-
des como la familia, el individuo y la socie-
dad. Afirma que en el individuo predominan
las facultades afectivas sobre las intelectuales;
de la familia afirma que es la verdadera unidad
natural de la sociedad, basada en el matrimo-
nio indisoluble y con preponderancia de los
instintos simpáticos. De la sociedad señala que
está fundada en el predominio de los fenóme-
nos intelectuales.
Se refiere también al ―orden‖ existente en-
tre las estructuras sociales y las relaciones de
los hombres entre sí y de éstos con el medio
ambiente y con las instituciones, con sus cos-
tumbres y creencias. En este concepto compar-
te la idea de otros autores de que la sociedad
es un organismo que se compone de pequeñas
células o agrupaciones que tienen cierta
homogeneidad intelectual o uniformidad en el
pensamiento, en las creencias, en los senti-
mientos, en las necesidades y en los propósi-
tos. La sociedad se mantiene por el ―consenso
121
ideológico y la tendencia a actuar de forma
homogénea‖. Por ello, para evitar la disgrega-
ción, el gobierno –como poder público que es
–debe obrar como órgano unificador y centra-
lizador.
LA DINÁMICA: Se refiere a la sociedad
en movimiento permanente. Comte afirma que
la labor de la sociología es reorganizar la so-
ciedad. La dinámica hace referencia al estudio
de la vida colectiva que –como se expresó –
siempre está en movimiento permanente y
continuo, pero sin cambiar sustancialmente, es
decir, siendo en todo momento sociedad. Se
trata de la búsqueda de las leyes del progreso.
Esta ley del progreso es la que denomina ley
de los tres estados.
En su Obra “Curso de Filosofía Positiva‖,
Comte afirma que la evolución de la humani-
dad y de las ciencias van en un mismo curso
ascendente, en donde la humanidad pasa por
tres (3) estadios: teológico, metafísico y posi-
tivo. Este tránsito de un estado a otro constitu-
ye una ley del progreso de la sociedad, necesa-
ria y universal porque emana de la naturaleza
propia del espíritu humano.
Cada uno de estos estadios, afirmaba Com-
te, tiene su correlato en determinadas actitudes
políticas. El estadio teológico tiene su reflejo
en las ideologías que sostienen el derecho di-
vino de los reyes. En el estadio metafísico, que
es el siguiente o etapa filosófica, considera que
122
la mente humana sigue un determinado orden
de desarrollo evolutivo impuesto por el pen-
samiento. Aquí los conocimientos son ordena-
dos en forma de complejidad creciente y de
generalidad decreciente. En este estadio inclu-
ye algunos conceptos tales como: el contrato
social, la igualdad de las personas o la sobe-
ranía popular. El estadio positivo se caracteri-
za por el análisis científico o "sociológico" de
la organización política.
En este periodo positivista Comte acepta la
imposibilidad de comprender la esencia de la
realidad y de poseer la verdad absoluta, pasan-
do del relativismo al positivismo por medio de
la ciencia que es la aplicación de la razón a la
aproximación de la verdad, la cual se obtiene
mediante la experimentación. En este punto el
hombre debe atenerse únicamente a lo que
pueda demostrarse objetivamente. La ciencia
debe conformarse con aprender las relaciones
constantes entre los fenómenos mediante la
observación y el experimento, pero a sabien-
das de que nunca conocerá las últimas causas;
solamente las leyes o relaciones causales de
dichos fenómenos entre sí.
123
Revolución
Francesa
Intelectual
(Estadios)
Antes de
TEOLÓGI-
CO
Durante
METAFÍSICO
Finales de la
Rev. Francesa-
principios de la
Rev. Industrial
POSITIVO
124
Unidad Social
Familia
Estado
Especie (Humanidad)
125
Sentimiento predominante
Cariño
Lealtad-Veneración
Benevolencia
126
Unidad Económica
Doméstico
Colectivo
Universal
127
Características
El hombre representa los fenómenos
como producto de agentes sobrenaturales o
divinos.
El hombre representa los fenómenos
como producto de las fuerzas abstractas ra-
dicadas en las cosas mismas (formas, esen-
cias, etc.).
Nueva etapa fijada en el descubrir
con la razón y la observación leyes y fines de
la humanidad.
128
Comte plantea su teoría de la Jerarquía de las Ciencias, las cuales son
divididas en Ciencias Teóricas (descriptivas y abstractas) y Practicas (apli-
cadas).
Jerarquía de las Ciencias:
1.- Teóricas: Descriptivas
Abstractas = Filosofía Positiva.
2.- Prácticas: Aplicadas
129
Estas parten de lo general a lo específico y de
lo abstracto a lo concreto de la siguiente forma:
Física Social o Sociología: estudia la realidad
social, es lo más complejo.
Biología: Trata de la materia organizada don-
de surge la vida.
Química: Se refiere a la composición de los
cuerpos.
Física: Agrega la noción de movimiento.
Astronomía: Completa el concepto de canti-
dad con la noción de espacio.
Matemáticas: Estudio de la cantidad, que es lo
más simple y general.
La sociología, como culminación del espíritu
positivo, se dedicará al estudio de los fenómenos
sociales y de sus leyes como camino para explicar
la evolución de la humanidad y favorecer un pro-
greso controlado de la sociedad que excluya todo
posible cambio o revolución incontrolada.
3.2.2.2 MÉTODO DE COMTE:
Comte desarrolla sus estudios en torno a un
método positivista como ya fue dicho anteriormen-
te, el cual consta de:
Observación
Experimentación
Comparación
130
Método Histórico
El método histórico es el más importante ya
que un hecho siempre está en un determinado con-
texto. La finalidad es llegar a unas leyes de la so-
ciedad después de haber constatado la regularidad
de los hechos.
3.2.3 CLÁSICOS DE LA SOCIOLOGÍA:
EMILIO DURKHEIM Y MAX WEBER
(EN LA TRANSICIÓN DEL SIGLO XIX AL
SIGLO XX)
3.2.3.1 EL PERIODO DE CONSOLIDACIÓN.
Aquí la sociología logra el reconocimiento
como ciencia social y al interior de la ciencia sur-
gen los temas centrales de ésta. En esta fase se des-
tacan Emilio Durkheim y Max Weber.
3.2.3.1.1 EMILE DURKHEIM.
Es Uno de los pioneros de la sociología mo-
derna. Sobresale por ser uno de los primeros soció-
logos que verificaron su hipótesis con investigacio-
nes científicas, aportó mucho a la sociología del
fenómeno religioso. Èmile Durkheim (1858 - 1917)
fue profesor de filosofía y ética hasta que, en 1913,
ocupa la primera cátedra de sociología en la Sorbo-
na de París. Influyo poderosamente en los sociólo-
gos coetáneos a través de las páginas del L‘annèe
Sociologique, que dirigió en 1896 hasta 1913. È.
131
Durkheim es el discípulo más aventajado de la es-
cuela sociológica francesa influida por Comte e
inició un neopositivismo que habría de repercutir
hondamente en el pensamiento contemporáneo.
3.2.3.1.2 DIFERENCIAS ENTRE LA TEORÍA
DE LAS INSTITUCIONES O DE LOS
HECHOS SOCIALES DE EMILE DURKHEIM
Y LA TEORÍA DE LA IMITACIÓN DE GA-
BRIEL TARDE.
En oposición a las teorías de la imitación de
Gabriel Tarde, plantea su teoría de las instituciones
y habla de una conciencia colectiva según la cual se
explican los fenómenos sociales. De esta teoría sur-
ge su propia definición de Sociología como la cien-
cia que estudia las instituciones, que no son otra
cosa que formas de pensar, de sentir y de obrar.
Respecto a GABRIEL TARDE es preciso citar
que su teoría gira en torno a la imitación, esto es:
1) REPETICIÓN: Todas las semejanzas se
deben a la repetición; todos los procesos so-
ciales pueden reducirse a la relación entre
dos personas, donde una de las cuales ejerce
influencia mental sobre la otra e intervienen
dos factores: invención que es elemento de
variación; y cambio de imitación, que es el
proceso mediante el cual es socialmente
adaptada una invención.
132
2) OPOSICIÓN: Ya sea de dos formas antité-
ticas de imitación o de ritmo (tendencia de
los fenómenos sociales a fluctuar periódi-
camente).
3) ADAPTACION: Descubrimiento de un
nuevo equilibrio después de la oposición.
En todo caso, Emilio Durkheim se destacó
por su amplitud de miras y el rigor de la exposición.
Se eleva al plano de una comprensión general de la
sociedad y de su evolución en su primera obra im-
portante: De la division du travail social (de la
división del trabajo social), en 1893, en la cual
utiliza un nuevo método social, precisando la inter-
acción de los hechos sociales en su segunda obra
importante: Les Regles de la mèthode Sociologi-
que (las reglas del método sociológico), en 1895.
También sobresale por ser uno de los primeros so-
ciólogos que verificaron sus hipótesis con investi-
gaciones empíricas. Quizás por ello su obra Le Sui-
cide (el suicidio), en 1897, se ha convertido en un
best-seller de la literatura sociológica. También
interesa É. Durkheim por su aportación a la socio-
logía del fenómeno religioso, en lo que coincide
con las preocupaciones de Max Weber, escribiendo
las formas elementales de la vida religiosa en 1912.
Redactó obras menores de filosofía moral y peda-
gogía, materias que constituían sus programas de
enseñanza.
133
3.2.3.1.3 EL MÉTODO DE INVESTI-
GACIÓN DE EMILE DURKHEIM Y LOS
HECHOS SOCIALES. REGLAS QUE DEBE
ADOPTAR EL SOCIÓLOGO.
Hay que tener claro que el sociólogo del
método es É. Durkheim. Él, a temprana edad, escri-
bió sus reglas del método sociológico dando a en-
tender que el método es el pórtico previo a la buena
investigación; pero para Steven Lukes esta obra a
su vez fue un tratado de filosofía de la ciencia so-
cial, una polémica y un manifiesto. Éste no solo
decía que había que partir de los hechos sociales
sino que, además, estos deben ser tratados como
cosas para poder construir una ciencia de la socie-
dad.
È. Durkheim advertía que los sociólogos
acostumbraban a analizar conceptos abstractos en
su proyección sobre la sociedad (religión, libertad,
relaciones sociales, entre otras), y que era conve-
niente barajar hechos sociales concretos para reali-
zar un análisis científico; ya que los hechos sociales
son elementos exteriores al individuo que de algún
modo influyen y modelan su comportamiento.
Debemos resaltar que en la época de È.
Durkheim era frecuente pasar de una hipótesis in-
tuida a su comprobación, pero la idea tenía tanto
más fuerza si era consonante con el estado de la
opinión oficial, lo cual hacía que se fabricaran
pruebas o se adaptaran para defenderla. El gran
134
aporte de este sociólogo fue la de ver la importancia
del hecho social como centro de la investigación
social y que un hecho social se explicaba a través
de otro hecho social.
Este sociólogo escogió para su estudio
fenómenos de gran resonancia y que tenían una
consolidada explicación psicológica en la doctrina
oficial: el suicidio, la religión, el crimen. Pero, si
bien se decía que el suicidio era cosa de locos; la
religión, de la conciencia religiosa del creyente; el
crimen, de la naturaleza humana perversa, Dur-
kheim demostró, por el contrario, que los tres
fenómenos tenían entre si una estrecha relación: el
ser producto de hechos sociales. El suicidio: nacía
de la pérdida de los vínculos sociales afectivos del
suicida en relación con su entorno social; la reli-
gión: de la separación que hacia la sociedad de cier-
tas cosas sagradas y que le servian de símbolos; el
crimen: de la falta de conciencia social común.
3.2.3.1.4 LA APROXIMACIÓN A LA SO-
CIOLOGÍA EMPÍRICA: EL SUICIDIO.
La obra de É. Durkheim ―El suicidio‖, se ha
convertido para muchos sociólogos en instrumento
de trabajo para iniciar a los estudiantes en la inves-
tigación social. Este es un libro que no se debe de
dejar de leer pues contiene todos los momentos que
deben constituir una investigación empírica religio-
sa, a saber:
135
a. Definición del objeto de investigación con
claridad.
b. Valoración critica de la insuficiencia de las
explicaciones dadas por la doctrina.
c. Aportación de nuevas pruebas estableciendo
correlaciones entre ellas a la búsqueda de
una causa común que explique el hecho so-
cial objeto de investigación.
En esta obra se descubre que el suicidio ocurre
por unos factores sociales; entre éstos tenemos: la
religión, el estado civil, el sexo, la profesión, la
educación, el lugar donde se habita; pero que esta
tasa es aún mayor cuando se refiere a la soltería, al
matrimonio sin hijos, a la educación superior. Una
vez señaladas las situaciones de alto riesgo se debe
identificar qué rasgos las unen y qué razón podría
explicar este fenómeno del suicidio; esta razón no
es otra que la falta de cohesión o vínculo social,
omnipresente en todas las situaciones relacionadas
con el suicidio. En este libro É. Durkheim explica
claramente que las causas del suicidio se encuentran
en la sociedad misma y no en el medio físico o psi-
cológico del individuo.
3.2.3.1.5 CLASIFICACIÓN DEL SUICIDIO.
Este autor al referirse al suicidio lo clasifico en
cuatro clases:
136
a. El egoísta, o de la persona que se siente so-
cialmente desvinculada, como el del soltero,
o el matrimonio sin hijos.
b. El altruista, o de la persona que se deja lle-
var por su alto concepto del grupo al que
sirve, como el de los militares.
c. El anómico (anomia social), o de la persona
que vive la quiebra de las expectativas nor-
mativas para sus necesidades y deseos, co-
mo el del hombre de negocios que cae en la
ruina.
d. El fatalista, o el que vive en un entorno, ex-
cesiva y opresivamente regulado, como el
del esclavo.
Para la realización de este libro se tuvieron en
cuenta estadísticas municipales y provinciales, rela-
tos de viajes, escritos de antropólogos de socieda-
des primitivas; pero para Neil J. Smelser, É. Dur-
kheim realizó su investigación con datos que no
eran muy de fiar.
3.2.3.1.6 LA EVOLUCIÓN SOCIAL:
3.2.3.1.6.1 DE LA SOCIEDAD MECÁNICA
A LA SOCIEDAD ORGÁNICA.
La sociedad antigua aquí se encuentra for-
malmente unida por una solidaridad mecánica, re-
gida por un derecho penal represivo que vela por la
integridad de la sociedad. La ofensa es pública y
afecta a todos los miembros del grupo, no solo a la
137
victima y por esta razón la pena también debe ser
pública y aplicada por todos.
3.2.3.1.6.2 DEL DERECHO REPRESIVO
AL DERECHO RESTITUTIVO.
Como consecuencia de la evolución del
cambio de la sociedad mecánica a la sociedad orgá-
nica, el derecho penal represivo es sustituido por el
derecho restitutorio (derecho civil, derecho mercan-
til), que se basa en el principio de la restitución,
persiguiendo la equivalencia de las contrapartidas
sobre la base del contrato. La función del derecho
en la sociedad antigua mecánica es puramente re-
presiva, ya que esta sociedad permanece por obra
de la semejanza de los que la componen; en cam-
bio, la función del derecho en la sociedad moderna
y orgánica es la restitutoria, ya que esta sociedad
pertenece a la disimilitud de sus miembros, dividi-
dos en grupo de trabajo heterogéneos, en la que
importa la equivalencia entre lo que aportan y lo
que reciben. En conclusión la sociedad primitiva y
mecánica estaba guiada por la tradición y la socie-
dad moderna orgánica se funda en la ley civil.
3.2.3.1.7 FUENTES DEL PENSAMIENTO
DE EMILE DURKHEIM.
El pensamiento de É. Durkheim tiene sus fuen-
tes en:
138
La trayectoria de la Escuela Sociológica Fran-
cesa que arranca con Comte.
Grandes concordancias con los pensamientos de
Hebert Spencer y de Ferdinand Tönnies, en la con-
cepción de las etapas de la humanidad.
Durkheim pensaba que los métodos científicos
debían aplicarse al estudio de la sociedad. Creía que
los grupos sociales presentaban características que
iban más allá o eran diferentes a la suma de las ca-
racterísticas o conductas de los individuos. Los
hechos sociales son elementos exteriores al indivi-
duo que de algún modo influyen y modelan su
comportamiento. Exterioridad y coacción son los
elementos constitutivos de los hechos sociales.
En su opinión, los valores como la moralidad y
religión (que conformaban la conciencia colectiva)
son los vínculos de cohesión que mantienen el or-
den social. La desaparición de estos valores condu-
ce a una pérdida de estabilidad social o anomia (del
griego anomia, 'sin ley') y a sentimientos de ansie-
dad e insatisfacción en los individuos. Explicó, co-
mo se dijo, el fenómeno del suicidio como resulta-
do de una falta de integración del individuo en la
sociedad.
Su gran aporte fue ver la importancia del hecho
social como centro de la investigación social y que
un hecho social se explicaba a través de otro hecho
social.
139
3.2.3.1.7.1 REGLAS QUE DEBE ADOPTAR
EL SOCIÓLOGO:
Plantea una serie de reglas:
a) el sociólogo debe adoptar una posición neu-
tra;
b) Los hechos sociales a investigar deben pre-
sentar rasgos comunes, pues de lo contrario no ser-
ían susceptibles de reducción a la unidad, y
c) Los hechos sociales deben ser objetivos en el
desarrollo histórico, perdiéndose el sentido indivi-
dualista diferenciado del momento.
3.2.3.1.7.2 MOMENTOS QUE DEBEN TE-
NERSE EN CUENTA EN LA INVESTIGA-
CIÓN EMPÍRICA.
Momentos que deben constituir una investiga-
ción empírica rigurosa:
a) definición del objeto de investigación con
claridad,
b) valoración crítica de la insuficiencia de las
explicaciones dadas por la doctrina, y
c) aportación de nuevas pruebas estableciendo
correlaciones entre ellas a la búsqueda de una causa
común que explique el hecho social objeto de in-
vestigación.
140
Se lamentaba de la situación de los hombres y
su falta de libertad, y predicaba la conveniencia de
una reforma moral.
3.2.3.1.2 MAX WEBER.
3.2.3.1.2.1 LA SOCIOLOGÍA DE LA COM-
PRENSIÓN Y LA EXPLICACIÓN CAUSAL:
Max Weber (1864 - 1920), alemán, sin duda
fue el sociólogo más influyente del siglo XX. Su
ascendencia en la sociología europea es de primer
orden, y los sociólogos americanos, muy olvidadi-
zos con las aportaciones de los europeos, no olvi-
dan a Max Weber, quien también ha sido llamado el
sociólogo de la cultura. No fue, sin embargo, un
teórico general de la sociología, aunque sus vastos
conocimientos se lo hubieran permitido. Pues a él le
interesaba más bien establecer tesis referida a as-
pectos sociológicos concretos, consciente de la im-
portancia que en la sociología tienen el cambio y la
propiedad. Para este autor uno de sus temas princi-
pales era el de la sociología del derecho y la aplica-
ción de conceptos jurídicos, como la teoría de la
causalidad penal, a otros saberes y a su metodología
social.
Fue, además de sociólogo, un economista,
conocido por su análisis sistemático de la sociolog-
ía política y del desarrollo del capitalismo y la bu-
rocracia. Pensaba que el científico no debía entrar
en juicios de valor, pero que como éstos eran inevi-
141
tables en la tarea científica, debía dejar bien claro
cuándo describía hechos y cuándo valoraba.
La metodología de Weber se abre con una
revisión de las metodologías tradicionales, critican-
do de entrada el dualismo entre una metodología
para las ciencias de la naturaleza y otra para las
ciencias sociales.
Da dos definiciones de sociología. La pri-
mera es la de la Sociología como la ciencia que
―pretende entender, interpretándola, la acción so-
cial, para, de esa manera, explicarla causalmente en
su desarrollo y efectos‖. La segunda es la de la So-
ciología como ―la comprensión de individuos típi-
camente diferenciados‖.
Le da mucho valor a la racionalidad de la
sociedad capitalista, aunque visiona negros presa-
gios acerca de su futuro. Es autor de: ―Economía y
Sociedad‖; ―Artículos reunidos de la Teoría de la
Ciencia‖; ―Historia Económica‖; ―Artículos reuni-
dos de la Sociología de la Religión‖; ―Artículos
reunidos de Sociología y Política Social‖.
La burocracia es el gran soporte de los Esta-
dos modernos de Occidente y el instrumento de su
permanencia y estabilidad. La burocracia supone la
organización y centralización racional de la admi-
nistración del Estado moderno conforme a normas
generales preestablecidas y a estatus fijos y perma-
nentes de quienes las aplican. Fue constante la pre-
142
ocupación de Weber por los riesgos de una buro-
cracia que se había adueñado del ámbito de la polí-
tica de su tiempo. Los regímenes demasiado buro-
cratizados podrían terminar en despotismos.
El confiaba en un parlamento de líderes
políticos elegidos por el pueblo. El parlamento pod-
ía ser «un baluarte contra la dominación del popu-
lacho, a la vez que una garantía contra los abusos
del absolutismo monárquico y burocrático»
3.2.3.1.2.2 RACIONALIDAD Y PROBABILIS-
MO.
La racionalidad de Max Weber representaba la
racionalidad de la organización. Stephen Kalberg
(1980) encuentra cuatro formas, a saber:
a) La racionalidad teórica, que tiene por objeto
el conocimiento de la realidad social.
b) La racionalidad práctica, que interpreta la
realidad social en función de los intereses de
los actores.
c) La racionalidad sustantiva, que lo hace a su
vez en atención a pautas de valores.
d) La racionalidad formal, que tiene en cuenta
la sujeción de las acciones a reglas y proce-
dimientos previos de aplicación generaliza-
da.
El probabilismo de Max Weber lo lleva a apar-
tarse de las leyes generales en las ciencias sociales.
143
3.2.3.1.2.3 LA METODOLOGÍA Y LOS TIPOS
IDEALES.
La metodología Weberiana se apoyo en tres
conceptos claves:
a) El de la explicación de la causación adecua-
da.
b) El de la comprensión del significado de las
acciones para sus agentes.
c) El de los tipos ideales.
3.2.3.1.2.4 MÉTODO CIENTÍFICO Y JUICIOS
DE VALOR.
Weber en su obra tiene como tema central
los juicios de valor y su implicación en el trabajo
científico. Su principio de neutralidad axiológica o
valorativa fue fuente de grandes críticas, tanto en su
época como en la primera mitad del siglo XX. We-
ber separa el plano de la verdad descriptiva del
científico y el juicio de opinión del valorativo polí-
tico.
También separa dos planos, como lo son el
de la docencia y el de la practica de la ciencia (el de
los hechos y de las opiniones o juicios de opi-
nión).Weber expresaba que la reivindicación del
derecho de la valoración excatedra solo seria conse-
cuente si al mismo tiempo se garantiza que todas y
cada una de las valoraciones subjetivas tengan op-
144
ción de ser expuestas en las aulas. En pocas pala-
bras decía:
El científico puede emitir juicios de valor en
torno a su trabajo científico o sus explicaciones del
trabajo científico, la emisión de los propios juicios
de valor, deben ir acompañada de los ajenos. Es
imposible por otra parte que el investigador este
libre de juicios de valor, pero el debe mostrar un
especial empeño en que sitúen en el momento pre-
vio a la investigación. A partir de esto Weber era
consciente que era imposible separar la ciencia del
valor y su advertencia iba encaminada a la respon-
sabilidad del científico de declarar cuándo emitía
juicios científicos y cuándo juicios de valor.
La ciencia se ocupa de la relación medios-fines,
además la ciencia no entra en consideración de lo
que debe ser, sino lo que tiene que ser.
Miguel Beltrán compendia la opinión weberiana
así:
a. Positivista: Los valores pueden ser analizados
por la ciencia.
b. Lógica: La ciencia no dice lo que debe ser,
sino lo que es.
c. Empírica: Los valores son inevitables en la
investigación social pero la ciencia debe ba-
sarse en el estudio de los hechos en sí.
145
Emilio Lamo resumió la obra weberiana de esta
manera:
a. El objeto científico es la verdad.
b. En la investigación de este objeto el científi-
co no está libre de juicios de valor.
c. El científico no debe mezclar verdades con
valores, advirtiendo cuándo hace ciencia y cuándo
valora.
3.2.3.1.2.5 EL OBJETO DE LA SOCIOLOGÍA:
LA ACCIÓN SOCIAL.
Como ya se expresó, Max Weber da dos (2) de-
finiciones acerca de la sociología, así:
1. Ciencia que intenta la comprensión interpre-
tativa de la acción social para llegar a la ex-
plicación causal de su curso y efectos.
2. La sociología es la ciencia que estudia la
compresión típicamente diferenciada.
Según weber las acciones deben ser estudiadas
por la sociología en cuanto tienen un significado
para el sujeto agente como acciones dotadas de una
significación subjetiva y que presentan una orienta-
ción hacia los demás.
Ambos caracteres: significación objetiva y
orientación social, aparecen claramente en una de-
finición de la obra weberiana (Economía y Socie-
dad). Por acción debe entenderse una conducta
146
humana siempre que el sujeto o los sujetos de la
acción enlacen a ella un sentido mentado por el
sujeto o sujetos y si éste sentido está referido a la
conducta de otros, orientandose por esta conducta
en su desarrollo.
3.2.3.1.2.6 PERSPECTIVA ECONÓMICO-
SOCIAL.
Weber destaca las condiciones económicas
y los males de la sociedad capitalista que pronto irá
al fracaso y desaparecerá. Éste valora la racionali-
dad de dicha sociedad, aunque no le abandonan
negros presagios de su futuro. Expone que el capi-
talismo es fruto de la teoría religiosa calvinista del
trabajo como dignificador del hombre.
3.2.3.1.2.7 LA BUROCRACIA.
Es el gran soporte de los estados modernos
de occidente; el instrumento de su permanecia y
estabilidad. La burocracia supone la organización y
centralización racional de la administración del
estado moderno conforme a normas generales pre-
establecidas y a estatus fijos y permanentes de
quienes la aplican. Burocracia y capitalismo man-
tenían una estrecha relación, que no tienen acota-
ción en el tiempo, el capitalismo refuerza a la buro-
cracia, del mismo modo que ésta a aquél. Weber
decía que en el mundo moderno el capitalismo es la
burocratización de la sociedad.
147
3.2.3.1.2.8 EL PODER Y SU LEGITIMIDAD.
Weber decía que no solamente hay un poder
económico que es el de la propiedad, sino que exis-
te también el administrativo, político, militar y
científico. El poder es la probabilidad de imponer la
voluntad. Una manifestación concreta del poder es
la dominación; es la probabilidad de encontrar obe-
diencia en un mandato.
Existen varias formas de ejercer el mandato
pero se necesita de una legitimidad o fundamento.
La legitimidad es la cualidad del poder que le hace
ser reconocido y obedecido por los súbditos.
Weber distingue tres (3) clases de dominación
o autoridad:
1. Carismática: Basada en la confianza nacida
de los valores de santidad y heroismo de
quien la ejerce (líderes)
2. Tradicional: La apoyada en las creencias
tradicionales y costumbres y de quienes
ejercen el poder en virtud de las mismas
(reyes)
3. Legal: Reside en el valor otorgado a las re-
glas generales establecidas por la sociedad
(jueces)
3.2.3.1.2.9 PERSPECTIVA SOCIOLÓGICA
DEL DERECHO SEGÚN WEBER.
148
Weber separa la dogmática jurídica de la so-
ciología del derecho; de la primera tiene una con-
cepción clásica y simple. La dogmática jurídica
analiza el sentido normativo lógicamente correcto
de una formación verbal que se presenta como
norma jurídica.
Ambas ciencias del derecho se distinguen
por el método-fin. El método de la sociología del
derecho es empírico-causal, el de la dogmática
jurídica lógico- formal. El fin de la sociología del
derecho es el comportamiento de los sujetos res-
pecto al orden jurídico. El de la dogmática jurídica,
es el de la coherencia de las proposiciones jurídi-
cas.
La conexión entre la dogmática jurídica y la
sociología del derecho se produce porque ambas se
apoyan en el conocimiento completo de las normas
del derecho.
3.2.3.1.3 KARL MARX
Carlos Marx (1818-1883) desarrolla la so-
ciología del cambio o Sociología del conflicto ("la
sociedad es antagónica y conflictiva y en ella se da
una lucha de clases"). En un principio fue atraído
por la filosofía de Hegel, filósofo idealista alemán,
pero después fue crítico de éste, así como también
del socialismo utópico. Participó en una revuelta
social democrática en Europa y tuvo que salir de
Alemania para refugiarse clandestinamente en In-
149
glaterra. Con el tiempo abandonó la política activa
para dedicarse al estudio y a redactar su obra por-
que se dio cuenta que podía ser más útil con sus
escritos que con sus actividades revolucionarias.
Se critica a Marx como sociólogo porque
antepuso la política y sus ideales antes que la So-
ciología como tal y pretendía que la realidad social
se acomodara a esos ideales. La obra de Marx no
es exclusivamente sociológica y para que sea en-
tendida, debe ser previamente explicada en su pen-
samiento esencial.
La concepción sociológica de Marx se basa
en dos ideas:
a) la sociedad se divide en dos clases an-
tagónicas: La que es dueña del aparato del Estado y
la creadora de un derecho que los beneficia y de
unas ideologías que enmascaran sus propios inter-
eses.
b) la evolución de la sociedad se produce
por la lucha de clase sociales que culminaran con la
implantación de una sociedad comunista.
Las etapas en el desarrollo de las obras
marxistas se pueden dividir en su juventud y madu-
rez. En su juventud se le consideró un antropólogo
preocupado por la alineación del hombre y la anti-
nomia (contradicción) persona/ciudadano, o sea,
las cualidades del hombre y ciudadano son contra-
dictorias, porque lo que el ciudadano es, teórica-
150
mente, según las leyes de la sociedad política, no se
corresponde lo que el hombre es en la sociedad ci-
vil.
En su madurez su tema era sobre la econom-
ía política, aunque la economía marxista no es otra
cosa que la explicación de las leyes de la explota-
ción humana por medio de la titularidad y uso de la
propiedad de los medios de producción.
Marx le da el nombre de Materialismo
Dialéctico a la evolución dialéctica de la sociedad,
en la cual se produce un determinismo de las ideo-
logías. En esta teoría se expresa el condicionamien-
to de las ideas por las fuerzas productivas (tecno-
logías, trabajo, técnicas, materias primas, etc.) y las
relaciones de producción (relaciones humanas deri-
vadas de la producción) que determinan los modos
de producción (esclavismo, feudalismo, capitalis-
mo).
El Estado y el derecho son superestructuras
que nacen de la ideología y de los intereses de la
clase dominante (la burguesía) para el dominio y la
explotación de la clase dominada (el proletariado) y
que, a su vez, es originada por la estructura socioe-
conómica de la sociedad. En principio el Estado es
un reflejo y una variable dependiente de la sociedad
civil. “La base real del Estado la constituyen la
vida material de los individuos, su modo de pro-
ducción y sus formas de relación, que se influyen
recíprocamente”. Marx enseñaba que la ley es: “La
151
expresión general de la voluntad del Estado”, por
lo que el derecho sirve a una sola clase: la burgues-
ía o clase explotadora.
Según Ramón Soriano las ideologías son pa-
ra Carlos Marx falsos sistemas de representación
de ideas que se imponen como un sistema ideal de
las clases dominantes (que son las que tienen a su
disposición los medios para la producción material)
contra las clases dominadas.
3.2.3.1.4 HERBERT SPENCER:
Herbert Spencer (1820-1903) se caracterizó más
bien por un evolucionismo. El estimaba que la so-
ciedad se comportaba como un organismo vivo que
cumplía funciones. Por ello, puede decirse que fue
funcionalista. Sus obras más importantes fueron:
―Principios de Sociología‖, ―Estática Social‖ y
―Primeros Principios‖, entre otras.
<<A mayor heterogeneidad corresponde menor
estabilidad>>. Con este principio Spencer plantea
que las reglas de conducta de los pueblos cada vez
se van diferenciando más unas de otras, lo que
hace ganar determinación pero perder estabilidad.
Considera a la sociedad como un organismo
biológico. El cuerpo humano y la sociedad se pare-
cen en que:
152
1. El crecimiento está acompañado por un au-
mento en la complejidad de la estructura.
2. Dicho movimiento se manifiesta por aumen-
to de volumen.
3. Hay interdependencia de las partes.
La aportación tal vez más importante de este
autor es que trata de presentar una explicación glo-
bal y dinámica de los fenómenos sociales.
Spencer creía en el libre mercado y su filosofía
era liberal; creía también en la ley de la selección
natural dentro de un proceso evolutivo, en el cual el
Estado no debía intervenir. Su teoría iniciaría lo que
se llamó el darwinismo social, para diferenciarla del
darwinismo biológico de Charles Darwin.
3.2.3.1.5 EL PERIODO FUNCIONALISTA
Y CRÍTICO-FUNCIONALISTA.
El funcionalismo se desarrolló especialmente
con la escuela norteamericana. Sus representantes
son: Talcott Parson (1902-1979), Robert Merton y
Lewis Coser. En Europa, y en oposición a esta teor-
ía, la Escuela de Frankfurt, que propiciaba la teoría
del conflicto o Sociología Crítica, buscó plantear
alternativas a la teoría funcionalista.
3.2.3.1.6 EL PERIODO CONTEMPORÁ-
NEO.
153
En éste han alcanzado gran protagonismo la
llamada TEORÍA COMUNICATIVA O DEL DIS-
CURSO y la TEORÍA SISTEMÁTICA. Cuyos
representantes son, respectivamente, Jürgen
Habermas y Níklas Luhmann.
3.2.3.1.7 FASES DE LA SOCIOLOGÍA JURÍ-
DICA:
En las fases de la sociología del derecho de los
juristas o específica como también la llamara Rena-
to Treves, se distinguen dos etapas:
La etapa en que se constituye una sociología del
derecho de base empírica como alternativa a las
ciencias jurídicas formalistas y a su fundamento
(transición del S. XIX al XX). Se destacan la Es-
cuela Sociológica Francesa, con Francoise Gény a
la cabeza, el Movimiento de derecho Libre y el
Realismo Jurídico americano y norte europeo.
La etapa en que se consolida una sociología del
derecho sistemática, de base teórica (S. XX), des-
tacándose George Gurvitch.
M. Rehbinder: Alemán, para él sólo son dos
grandes campos del derecho:
a) Una parte genética, que comprende elemen-
tos y factores que influyen en el derecho.
154
b) Otra operacional, la forma en que interfiere el
derecho al interior de una sociedad.
William M. Evan: Representante de la escuela
funcionalista de USA, destaca que la sociología del
derecho en este país tiende a ser más práctica y ate-
rrizada. Para él los campos del derecho son:
a) Análisis de los ―roles‖ de las personas que
cumplen una función en el derecho.
b) De las instituciones del derecho.
c) De la relación entre normas y valores, así
como de normas y grupos sociales sobre los cuales
se aplican.
d) Del derecho como institución.
e) Análisis del método de investigación so-
ciológico-jurídico.
Renato Treves: Pertenece a la Escuela de la
Universidad de Milán. (Para él la Sociología Jurídi-
ca Europea debe tender más al aspecto teórico).
Divide la sociología jurídica en:
a) Parte general, de interés para los sociólogos
(se enfoca más en el impacto del derecho en la so-
ciedad)
b) Parte especial, de interés para los juristas (se
enfoca a la parte técnica del derecho).
155
CAPÍTULO IV
4.1 LOS JURISTAS SOCIÓLOGOS
CONTRA EL POSITIVISMO
LEGALISTA (EN LA PRIMERA MITAD DEL
SIGLO XX).
Al hablar de este tema hay que resaltar que
es el estudio de la sociología contra el positivismo
que antepone a cualquier otra consideración la apli-
cación de las leyes.
DE LA CODIFICACIÓN EUROPEA A
LA REVUELTA CONTRA EL POSITI-
VISMO LEGALISTA:
Este se refiere a la sociología del derecho
que comienza a dar fruto desde mediados del siglo
XIX al siglo XX. Renato Treves la consideraba
como ―la revuelta contra el formalismo jurídico‖.
En efecto, el siglo XIX europeo es un siglo domi-
nado por el positivismo legalista. En otras palabras
es la reducción del derecho a la ley positiva conte-
nida en los códigos, en los cuales se daba plena-
mente un ordenamiento jurídico con su contenido
de normas, las cuales supuestamente resolvían to-
dos los casos de conflicto que se podían dar en la
realidad.
El positivismo legalista dio lugar a algunos
textos jurídicos, los cuales surgieron dentro de un
156
extenso movimiento codificador. Entre estos tene-
mos:
a) Los códigos de Austria.
b) Los códigos de Prusia.
c) Los códigos de Francia.
Pero el más famoso entre éstos es el Código
de Napoleón, creado en 1804. Considerado el códi-
go perfecto, convirtiéndose en el modelo a seguir
para el resto de los países europeos.
El positivismo legalista y el movimiento co-
dificador tuvieron una importante escuela jurídica
llamada la Escuela de la Exégesis que tuvo como
principales objetivos los siguientes:
a. La ley del código seria la única fuente jurí-
dica, ya que era autosuficiente y a su vez
perfecta.
b. El legislador tenia la interpretación jurídica,
pues este era el autor de la ley, por tal moti-
vo se debía evitar la deformación de la ley
al ser aplicada, para que así no pudiese aten-
tar contra la voluntad del legislador.
c. Los jueces solo debían aplicar mecánica-
mente la ley del código mediante el proceso
de subsumir el caso de la realidad en el tex-
to de la ley, pues en los códigos siempre
había una norma que se ajustase perfecta-
mente al caso de la realidad.
157
d. El Derecho romano contiene el derecho na-
tural y sus instituciones eran incorporadas y
acopladas a las normas de los códigos.
Tanto el movimiento codificador como el
positivismo legalista tuvieron una doble virtualidad
que fue:
a. Poner remedio a la heterogeneidad de fuen-
tes jurídicas prerrevolucionarias, las cuales
no tenían orden.
b. Incorporar las aspiraciones liberales al nue-
vo derecho positivo. Aquí se daban los de-
rechos de propiedad y las libertades públi-
cas, porque aquí se gozaba de un apoyo
político que predomino en el siglo XIX.
Pero la doctrina jurídica y la codificación no
pudieron mantenerse de pie por mucho tiempo pues
se dieron cuenta que la realidad social siempre va
por delante de la realidad jurídica, ya que la reali-
dad no se puede reprimir en su totalidad en los tex-
tos aunque estén regidos por la ley.
Los embates vinieron de dos frentes:
a. La propia realidad social cambiante, que no
encontraba respuesta en las leyes codifica-
das. Surgían nuevos conflictos de derecho
no contemplados por los códigos.
b. Las nuevas doctrinas que mostraban el ca-
mino para una alternativa jurídica. Estas
158
nuevas doctrinas o teorías jurídicas se divid-
ían en dos grandes bloques:
1. Las teorías socialistas del derecho
dedicadas a demostrar el carácter
ideológico de los códigos, pues éstos
no eran otra cosa que exponentes de
las ideologías jurídicas de las clases
dominantes.
2. Las teorías sociológicas del derecho que demostraban la insuficiencia de
las leyes.
La revuelta contra formalismo esta represen-
tada por tres (3) corrientes:
a. La escuela sociológica – jurídica francesa,
representada por François Gèny.
b. El movimiento de derecho libre alemán, re-
presentado por E. Ehrlich y H. Kantorowics.
c. El realismo jurídico americano, representa-
do por los norteamericanos Jerome Frank,
Karl Llewellyn (1893-1962), y el realismo
escandinavo, representado por Karl Oliver-
crona (1897-1980) y Alf Ross (1899-1979)).
4.1.1 ORÍGENES DE LA SOCIOLOGÍA DEL
DERECHO EN FRANCIA:
4.1.1.1 FRANÇOIS GÈNY.
159
4.1.1.1.1 LA LIBRE INVESTIGACIÓN
CIENTÍFICA DEL DERECHO.
La obra principal de F. Gèny es ―mèthode d‘
interpretion et sources en droit privè positif‖ (méto-
do de interpretación y fuentes en derecho privado
positivo) y fue publicada en 1925. Gèny aporta la
estructura de una nueva metodología y de referencia
a la crítica contundente contra el método de los
exégetas y de sus tesis de la plenitud del ordena-
miento jurídico.
En las primeras páginas de su método de in-
terpretación F. Gèny advierte de la necesidad de
salir de los textos legales y complementarlos con
los fenómenos sociales; ya que el ordenamiento
jurídico y sus fuentes formales son insuficientes.
Desde aquí se empieza a decir que para hablar de la
materia completa del derecho debemos referirnos a
la vida jurídica que debe ser obtenida a través de
una libre investigación científica del derecho.
Cuando el autor se refiere a la ―libre investi-
gación‖ quiere decir que se ―sustrae a la acción
propia de una autoridad positiva‖ en la medida que
no hay ley suficiente, pero no quiere decir investi-
gación sin sujeción a regla, porque la actividad del
juez debe estar sometida a los elementos de la na-
turaleza; por ello la investigación es libre, pero
también científica; esto sale a relucir cuando F.
Gèny dice que ésta se contrapone a las tareas del
160
legislador y de los jueces; aquéllos tienen libertad
en la regulación de una situación general, éstos, en
cambio, deben desprenderse de influencias y crite-
rios personales y atender a los elementos objetivos
de las situaciones concretas que juzgan.
4.1.1.1.2 DE LA CIENCIA JURÍDICA A LA
TÉCNICA JURÍDICA.
Afirma el jurista francés François Gény que
es falso identificar al derecho con la ley, pues ésta
es sólo una de las manifestaciones del mismo, y que
tampoco las leyes son la expresión de la voluntad
soberana del legislador, sino la expresión de la vo-
luntad de las mayorías que se valen de los procedi-
mientos de legislación.
Es partidario de un pluralismo de fuentes del
derecho. Pero para Gèny la ley es todavía la fuente
primaria. Se opone a ideas más avanzadas que de-
fendían la libre interpretación de la voluntad del
legislador. Es decir, que debía existir la libre inves-
tigación del derecho, completando la ley con otras
fuentes jurídicas. Defiende la existencia de unos
principios universales de lo justo: Una «justicia
absoluta».
La ciencia jurídica tiene por objeto constatar
los datos de la naturaleza y de los hechos; la técnica
jurídica construye las fuentes jurídicas teniendo en
cuenta los datos de la ciencia del derecho. Los datos
o ―donnès‖ de la ciencia jurídica (que deriva de la
161
naturaleza de las cosas) son de diversa naturaleza, a
saber:
a. Datos reales o estrictamente naturales; con-
diciones físicas y espirituales (clima, suelo,
constitución anatómica y fisiológica, senti-
mientos, entre otros). Estos datos determi-
nan en cierta forma a las reglas jurídicas.
b. Datos históricos o reglas del derecho des-
arrolladas históricamente, que poco a poco
van configurando a las instituciones.
c. Datos racionales o reglas justas que derivan
de la naturaleza racional del hombre en con-
tacto con el mundo.
d. Datos ideales o reglas ideales de una institu-
ción concreta, basadas en consideraciones
físicas, psicológicas, morales, religiosas,
económicas y políticas.
La técnica jurídica pone orden y sistema en
los datos suministrados por la ciencia jurídica,
acomodando su generalidad a las instituciones jurí-
dicas, que actúan de modo de equidad antigua, re-
duciendo la generalidad a las exigencias concretas
de las instituciones.
Según F. Gèny la ley, la costumbre y la ana-
logía complementan el derecho. La costumbre ―es
una práctica constante respecto a una relación de la
vida social con carácter de necesidad‖, ―un uso
aceptado de un grupo social, que expresa el senti-
miento jurídico de quienes lo componen‖. Es decir
162
la costumbre va por delante y por atrás de la forma-
ción de la ley.
La analogía es la aplicación de una norma a
un caso en virtud de la ―identidad esencial‖ de este
caso con el caso señalado por la norma; ésta requie-
re de una prescripción dictada para que un caso
pueda ser transportado a casos que se presentan con
la misma identidad esencial. Es así como la técnica
es omnipresente en la investigación de los datos de
la ciencia jurídica.
François Gény advierte de la necesidad de
salir de los textos legales y complementarlos con
los fenómenos sociales, ya que el ordenamiento
jurídico y sus fuentes formales son insuficientes.
\
4.1.1.2. HERMANN KANTOROWICZ.
Plantea la primacía de las decisiones judicia-
les en su obra ―La lucha por la ciencia del derecho‖.
De igual manera propone la necesidad de renovar
los saberes jurídicos, pero esta renovación no puede
venir de la dogmática positiva imperante ni de las
fuentes tradicionales; sino de aquellas normas que
verdaderamente crean derecho, o sea que no consi-
dera reales o eficientes todas las normas.
Esta valoración de las normas reales requie-
re una alta preparación de los jueces, especialmente
en cuanto a lo social se refiere, ya que a su parecer
163
el derecho se encuentra en realidad dentro de la
sociedad.
Da un importante paso adelante al negar la
primacía de la ley y poner en su lugar a las decisio-
nes de los jueces. Los jueces son los creadores del
derecho.
4.1.2. REALISMO JURÍDICO AMERICANO Y
ESCANDINAVO.
Propone mirar a la norma jurídica como una
predicación de las actuaciones de los jueces al re-
solver las disputas. Explica que los jueces se guían
por las normas que los llevan por un camino cierto
hacia la solución de los conflictos sociales.
4.1.2.1 REALISMO JURÍDICO AME-
RICANO.
Se preocupó por los problemas de la aplica-
ción de las normas jurídicas. Su centro de atención
fue la teoría predictiva, es decir, considerar las
normas como una predicción de lo que harán los
jueces en los tribunales.
4.1.2.1.1 CARACTERÍSTICAS DEL REALIS-
MO JURÍDICO AMERICANO.
1) La concepción del derecho como derecho
que fluye y está en permanente movimiento, y que
es, sobre todo, una creación de los jueces.
164
2) La concepción del derecho como un me-
dio para fines sociales, y no un fin en sí mismo.
3) La concepción de la sociedad en movi-
miento, siendo este movimiento aún más rápido que
el del derecho.
4) La separación entre el ser y el deber ser
en la investigación del derecho, que debe centrarse
en el primer aspecto, sin entrar en valoraciones, las
cuales pueden tan sólo marcar los objetivos de la
investigación.
5) El rechazo de los conceptos jurídicos de
la ciencia jurídica tradicional, porque éstos no sir-
ven para describir lo que hacen la gente y los tribu-
nales.
6) El escepticismo sobre la influencia de las
normas en las decisiones judiciales.
7) La conveniencia del agrupamiento de los
supuestos y situaciones legales en categorías limi-
tada.
8) La necesidad de fijarse en la eficacia y
efectos del derecho, y
9) El estudio de todos los problemas del de-
recho.
4.1.2.1.2 KARL LLEWELLYN.
Sostenía el estudio de los problemas del dere-
cho a partir de los aspectos siguientes que están
relacionados para dar soporte a una sola teoría:
165
1. La concepción del derecho como derecho
que fluye y está permanentemente en mo-
vimiento; es creado por los jueces.
2. La concepción del derecho como un medio
para fines sociales y no un fin en si mismo
3. La concepción de la sociedad también en
movimiento, siendo más rápido que el del
derecho.
4. Separación entre el ser y el deber ser en la
investigación del derecho, que debe centrar-
se en el primer aspecto.
5. Rechazo de los conceptos jurídicos de la
ciencia jurídica tradicional, porque estos no
sirven para describir lo que hacen la gente y
los tribunales.
6. El escepticismo sobre la influencia de las
normas en las decisiones judiciales.
7. La conveniencia del agrupamiento de los
supuestos y situaciones legales en categorías
limitadas, es decir, la asociación de algo
aparente por lógica y lo establecido.
8. La necesidad de fijarse en la eficacia y efec-
tos del derecho.
Apunta además esta teoría a una clasifica-
ción de las normas, a saber:
Normas de papel: Normas de legisla-
ción, positivas, en textos jurídicos
Normas efectivas: Normas aplicadas,
practicadas y descriptivas.
166
4.1.2.2 EL REALISMO JURÍDICO ES-
CANDINAVO.
Tiene como principal objeto el estudio de
los conceptos jurídicos tradicionales. Se basa en el
estudio de los hechos sociales. Su mayor originali-
dad reside en la crítica a los mencionados conceptos
jurídicos tradicionales, que considera irreales.
4.1.2.2.1 KARL OLIVERCRONA.
Niega el concepto tradicional de validez.
Dice que la validez no es un concepto jurídico y se
opone a una interpretación material o formal de la
validez jurídica, que para él y para Alf Ross se
identifica con la idea de la existencia del derecho,
es decir, para ellos la práctica social es lo que hace
que las normas existan.
―Los deberes y derechos son conceptos metafí-
sicos. Por la misma razón, van ligados a la fuerza
emocional y compulsiva de la sociedad.‖
4.1.2.2.2 ALF ROSS.
Dice que el derecho es comparable a las reglas
de un juego de ajedrez, las reglas exigen un cono-
cimiento y práctica de los jugadores y, además, que
se sientan realmente vinculados por las mismas
práctica y sentimiento de vínculo social; son dos los
elementos que explican la validez del juego: prácti-
ca y sentimiento.
167
“Los hechos se hacen jurídicos cuando son in-
terpretados y calificados por una norma, una nor-
ma sin aplicación es un mero enunciado, un hecho
sin norma que lo califique es un mero hecho natu-
ral”
4.1.3 LA SOCIOLOGÍA SISTEMATICA DEL
DERECHO: THEODOR GEIGER Y GEOR-
GES GURVITCH (EN LA PRIMERA MITAD
DEL SIGLO XX).
4.1.3.1 THEODOR GEIGER
4.1.3.1.1 THEODOR GEIGER Y LA
FORMALIZACIÓN DE LA SOCIOLOGÍA
DEL DERECHO.
Theodor Geiger (1891 - 1952) nació en Mu-
nich (Alemania). No compartía la idea de que la
norma fuera una de las fuentes tradicionales del
derecho, como la ley; tampoco de que fuera necesa-
rio abjurar de dichas fuentes tradicionales; sino que
su propósito era dar a estas fuentes y a los concep-
tos tradicionales del derecho un nuevo significado,
su ―significado real‖.
4.1.3.1.2 ENTRE LOS VALORES Y LA
RAZÓN.
168
Theodor Geiger contrapone la razón a los
valores y las ideologías producto de los sentimien-
tos. Como jurista el camino no podía ser otro que el
de la búsqueda del derecho real, el derecho que se
aplica en la sociedad, el que es realmente valido en
el sentido social de este término, y la racionaliza-
ción del mismo, no en el sentido reduccionista de
las diversas facetas, sino en la indagación de fórmu-
las que lo hagan comprensibles. En breves palabras,
este sociólogo apuesta por la razón contra los valo-
res y las ideologías. En el ámbito del derecho la
razón jurídica se concreta en la sociología del dere-
cho.
Geiger se dio a conocer como instaurador de
una sociología formal del derecho, en el rol seme-
jante al de George Simmel en relación con la socio-
logía general, porque insiste en reducir el derecho a
formulas matemáticas de compresión, pero del de-
recho real en su desenvolvimiento dentro de la so-
ciedad, de la misma manera que Simmel pretendía
la concentración de la riqueza de las relaciones so-
ciales en formulas geométricas de relación social.
Geiger es un sociólogo formal, y a su vez
matemático del derecho; éste no solo se ocupo de la
teoría general de derecho desde la perspectiva so-
ciológica, también ahondó en los clásicos juristas y
sociólogos jurídicos de la primera mitad de nuestro
siglo, como también en la teoría de las clases socia-
les (en contraste con la teoría marxista) y la teoría
del conocimiento social.
169
4.2.3.1.3 ORDENAMIENTO SOCIAL, NORMA
Y VALIDEZ:
Para Geiger el ordenamiento social es una
interdependencia de los hombres. Dicho ordena-
miento exige dentro de un colectivo o integrado
social la correspondencia estable entre situaciones
típicas (s) y modos de conducta típicos (g). La ex-
presión es s ->g, que indica que s tiende a g. A
veces g se sustituye por no–g (cuando las normas
son de mandato) o por no – t (cuando son prohibiti-
vas).
Distingue Geiger entre ordenamiento de la
acción y ordenamiento de estructura. El primero
correlaciona s->g. El segundo establece los princi-
pios o líneas generales en que se estructura un co-
lectivo (1983, 44); pero antes de la norma aparece
el ordenamiento social que marca una simple regu-
laridad social: la situación (s) y la conducta (g); la
relación entre s ->g, si se repite, da lugar aun tipo
de conducta, que no es todavía norma, porque falta
la obligatoriedad y que recibe el nombre de hábito.
Cuando además de la repetición del tipo o
modelo de conducta, esta se ejecuta por ser obliga-
toria, entonces aparece la norma social, que se ex-
presaría así (s ->g) V, siendo V la obligatoriedad o
validez.
170
Geiger llama a la norma social norma sub-
sistente o costumbre; y ésta, a su vez, es la simple
obligatoriedad. Es la norma del ordenamiento efec-
tivo o real. La norma subsistente es distinta a la
norma verbal o proposición normativa, que suele
ser la expresión lingüística de la norma subsistente.
4.2.3.1.4 LA DINÁMICA DE LAS NORMAS
SOCIALES:
Geiger sigue un camino clásico de reconver-
sión de unas normas en otras, las cuales se dan en
un proceso dinámico: Del hábito a la norma de de-
recho pasando antes por la costumbre. El hábito no
es todavía norma, sino una mera regularidad de
situaciones y modelos de conducta concomitantes.
De hecho la norma social surge cuando la regulari-
dad fáctica acompaña la obligatoriedad (V), la pri-
mera norma social es la costumbre, a la que este
sociólogo llama norma subsistente. Por eso la cos-
tumbre se constata cuando su incumplimiento des-
encadena una reacción social. Esta reacción social
no es todavía la propia del derecho, sino la reacción
de la opinión ajena, de los otros. La costumbre pasa
hacer norma de derecho cuando es formulada ver-
balmente convirtiéndose en una proposición norma-
tiva declarativa, que recibe el nombre de regla de la
costumbre; concluyendo que para Geiger y Kelsen
no valen los criterios materiales para separar el de-
recho del resto de las normas sociales, sino la forma
de la reacción social.
171
4.2.3.1.5 DERECHO SUBJETIVO Y DEBER
JURÍDICO.
Este sociólogo alemán no considera al deber
jurídico y al derecho subjetivo como conceptos
huecos, inexistentes y metafísicos, tal como pensa-
ban los integrantes de la Escuela de Uppsala, sino
como conceptos que tenían que ser redefinidos de-
ntro del marco del contenido real de la norma. De-
recho subjetivo y deber jurídico son la validez y
obligatoriedad de la norma (V) en relación con los
destinatarios (AA) y los beneficiarios (BB), en cuyo
provecho se hace s -> g.
Aunque la norma va dirigida a destinatarios
(AA), no siempre tienen beneficiarios (BB), sino
que la norma puede establecerse por causa de la
sociedad o colectivo sin beneficiarios determinados.
En esta apreciación también se parece Geiger a
Kelsen: toda norma de derecho contiene un deber
jurídico; el deber de los funcionarios de imponer
una sanción cuando se produce el ilícito, pero no
todas las normas contienen un derecho subjetivo, ya
que en algunas no se hace depender del sujeto la
aplicación de la sanción.
4.2.3.1.6 DE LA SOCIEDAD ANTIGUA A LA
MODERNA. EL ESTADO:
Para Geiger la sociedad antigua se caracte-
rizó por:
1. Comunidad de valores.
172
2. Relaciones esenciales: entre si y de cada
uno con el colectivo.
3.Control espontáneo y universal (ejercido
por todo el colectivo)
4.Confianza.
5.Grupos pequeños.
6.Escasa emancipación personal.
En contraste, la sociedad moderna presenta
estas notas:
1. Heterogeneidad de valores.
2. Frialdad de las relaciones entre los miem-
bros.
3. Control institucional y determinado.
4. Desconfianza.
5. Grupos extensos.
6. Independencia interna y externa de las
personas.
Y por ultimo el Estado es la organización
política propia de las sociedades modernas, que
necesitan una organización centralizada y un orde-
namiento jurídico coactivo. Define Geiger al Estado
como una sociedad organizada jurídicamente como
un poder político que ostenta el monopolio de la
imposición y ejecución de la reacción, ejercido por
una instancia de poder, conforme a unos procedi-
mientos regulados y unas sanciones proporcionales
a los delitos.
4.2.3.2 GEORGES GURVITCH.
173
4.2.3.2.1 LOS CAMPOS DE LA SOCIOLOGÍA
DEL DERECHO.
Georges Gurvitch (1894 - 1965), ruso, con
residencia permanente en Francia. Fue un autor
prolífico que tocó varios campos de las ciencias
sociales, aunque la sociología del derecho era uno
de sus temas para sus investigaciones; pero no de-
bemos olvidar que respecto a la teoría del derecho
su aporte fundamental fue la idea del derecho so-
cial, aunque el concepto del derecho social respon-
de a una especie de derecho dimanante de una for-
ma de sociabilidad, y que la sociabilidad podía dar-
se por interpenetración o por integración.
4.2.3.2.2 FORMAS DE SOCIABILIDAD Y DE-
RECHOS.
Georges Gurvitch busca establecer una co-
nexión entre la sociabilidad y los derechos. Enfren-
tado a la reducción del derecho por el positivismo
estatal, encuentra en la sociedad y sus formas es-
pontáneas de relación, las fuentes plurales del dere-
cho, a las que llama ―hechos normativos‖, querien-
do precisar que de los hechos (los hechos de las
relaciones sociales) surgen los derechos. ―Hecho
normativo‖ según el concepto de G. Gurvitch es:
―toda manifestación de la realidad social capaz de
engendrar el derecho, es decir, de servirle de fuente
primaria o material‖.
174
G. Gurvitch considera tres (3) clases de so-
ciabilidad:
1. Sociabilidad Elemental.
2. Sociabilidad de grupos particulares.
3. Sociabilidad de sociedades globales.
4.2.3.2.3 LOS CAMPOS Y TEMAS DE LA SO-
CIOLOGÍA DEL DERECHO.
Distingue G. Gurvitch tres (3) amplios cam-
pos de la sociología del derecho, interrelacionados
y superpuestos:
1. Sociología sistemática del derecho,
la cual también es llamada microsociología
del derecho, y ésta es independiente de la
sociología jurídica. Se debe resaltar que se
ocupa de establecer las relaciones entre las
formas de sociabilidad y las especies del de-
recho; es decir, ésta establece las relaciones
entre los cuadros de derechos y los grupos
sociales.
2. Sociología diferencial del derecho,
es el estudio de las manifestaciones del de-
recho como una función de las unidades co-
lectivas reales y de las sociedades.
Gurvitch enumera siete (7) clases de socie-
dades globales a las que corresponden sus respecti-
vos sistemas de derecho:
175
1. Sociedades arcaicas de base
mágica – religiosa.
2. Sociedades dominadas por el
principio teocrático – carismáti-
co.
3. Sociedades patrimoniales o
en las que predomina el criterio
domestico – político.
4. Sociedades de predominio
de la ciudad – Estado o el im-
perio.
5. Sociedades con predominio
de la iglesia.
6. Sociedades con predominio
del Estado y el individualismo.
7. Sociedades actuales con
tendencias plurales.
Sociología genética del derecho, la cual
también es llamada macrosociología dinámica del
derecho, la cual tiene como objeto las manifesta-
ciones regulares del cambio dentro de los sistemas
de derecho como los factores del mismo, es decir,
se refiere al estudio de las regularidades en cuanto
tendencias de cambio dentro de cada tipo de siste-
ma jurídico y el estudio de los factores de transfor-
mación en la vida del derecho en general.
4.2.3.3 EUGEN EHRLICH
176
Ehrlich piensa que es necesaria una investi-
gación libre del derecho, es decir, fuera del contex-
to legal. En su conferencia: ―indagación libre del
derecho y ciencia libre del derecho‖, en la primera
etapa de su crítica al positivismo legalista, no está
de acuerdo con la ciencia dogmática que encierra al
derecho en un marco legal, cuando dice que ―con-
cretar el derecho en el derecho legal es como pre-
tender encerrar las aguas de un río en un estanque‖.
De hecho piensa que la sociología del derecho es la
única ciencia del derecho. En la segunda parte se
dedica a poner las bases de un pluralismo jurídico
que se desarrolla en su obra ―fundamentos de la
sociología del derecho‖.
4.2.3.3.1 EL MOVIMIENTO DEL DERECHO
LIBRE.
Los juristas pertenecientes a este movimien-
to defienden el pluralismo jurídico frente al positi-
vismo legalista. Como su nombre lo indica, se basa
en la investigación sociológica libre del derecho.
Comentaba Ehrlich que el derecho dimana-
ba de los hechos normativos, es decir, hechos que
se convierten en normas. Estos son el uso, dominio,
poder, posesión y declaración de voluntad, que ori-
ginan el derecho social; de aquí su separación de las
esferas del derecho.
Forma: Normas en sentido amplio y
proposiciones normales.
177
Origen: Normas extra-estatales y
normas del estado.
Función: Normas de decisión de los
jueces al decidir las controversias y
normas de acción de las personas.
Ehrlich dice que el primer tipo de derecho es
el ―derecho vivo‖ que es el que emana de la socie-
dad, de sus necesidades y los hechos que en ella se
produzcan; el segundo es el ―derecho de jueces y
juristas‖ que son las normas que utilizan los mis-
mos para resolver los conflictos e integrar a los
grupos y el tercero es el ―derecho estatal‖ que es el
último recurso cuando se agudizan los conflictos.
Este último derecho utiliza como herramienta prin-
cipal la fuerza para hacer cumplir las normas.
4.2.3.3.2 UNA APUESTA POR EL PLURA-
LISMO JURÍDICO FRENTE A LOS SISTE-
MAS JURÍDICOS AUTORITARIOS:
4.2.3.4 LA TEORIA COMUNICATIVA Y LA
TEORIA SISTEMATICA:
J. HABERMAS Y N. LUHMANN (EN LA AC-
TUALIDAD)
4.2.3.4.1 JURGUEN HABERMAS Y DE SU
TEORIA DEL LENGUAJE A LA ETICA DEL
DISCURSO. DE LA ETICA DEL DISCURSO A
LA CRISIS DE LIGITIMIDAD DEL ESTADO
DE DERECHO
178
J. Habermas pertenece a la segunda escuela
de Frankfurt, se opone al positivismo por su falta de
crítica dialéctica y su endiosamiento de la realidad.
Igualmente se opone al funcionalismo y a las teor-
ías de los sistemas porque reducen el mundo de la
vida a fórmulas y esquemas reductivos y porque
tienen un talante normativo.
Habermas cambia el paradigma del conoci-
miento, porque dice que éste no es algo externo que
hay que captar, sino algo que está dentro de noso-
tros mismos y que hemos de construir.
Recoge el legado de Kant tratando de en-
contrar un principio universalista del conocimiento
y la ética. La máxima de Kant era ―actúa de manera
que quieras que tu principio de conducta pueda ser
un principio universal‖. La máxima de Habermas
era ―actúa de manera que tus propuestas racionales
puedan ser susceptibles de un consenso universal‖.
Es por ello que a la ética de Habermas se le
ha llamado Ética del discurso o Ética de la comuni-
cación. La ética del discurso proporciona criterios
normativos sobre la argumentación, pero no crite-
rios para la solución de problemas éticos; de los
problemas que acontecen en la vida real. El discur-
so proporciona un punto de vista moral, pero no
pone etiquetas de moralidad. Se centra en la mora-
lidad como procedimiento imparcial con el cual los
sujetos pueden resolver a través del consenso fun-
dado las cuestiones éticas históricas.
179
Habermas también habla del segundo gran
nivel de la experiencia humana que está dado en el
contacto con los demás seres. La necesidad de co-
municación, la apremiante necesidad del acuerdo
entre semejantes, de establecer un consenso para la
defensa. La creación, el acuerdo colectivo, nos lle-
vará al segundo gran interés, el lenguaje. Surge el
conocimiento o competencia lingüística o comuni-
cativa como medio simbólico que el pensamiento
construye para reconocer el mundo natural, y el
mundo social. El lenguaje se constituye en media-
ción que libera al hombre de la superficialidad y la
banalidad del instante al permitirle apropiarse de la
tradición, de la identidad particular gestada a lo
largo de la historia. Así como el trabajo era la di-
mensión experiencial que urgía un conocer intere-
sado por lo técnico, el lenguaje será la experiencia
que nos impulsa al conocer interesado por lo prácti-
co, por la recuperación del pasado, para afirmarnos
en las exigencias del presente y re-orientarnos hacia
el futuro.
Habermas distingue dos tipos de acción
desde las esferas racionales a las que pertenecen. En
abstracto, en general, considera racionalidad, que
algo es racional, cuando unas acciones se caracteri-
zan por ajustarse al propio fin por el cual fueron
concebidas; será racional aquello que actuado cum-
ple con la expectativa de transformación que justi-
ficó su creación. Así, la racionalidad técnica juzga
como adecuada la acción utilitaria (o acción tele-
ológica, porque está ordenada a conseguir un fin
180
instrumental, en el mundo empírico), que ha trans-
formado el mundo exitosamente. La racionalidad
técnica se valora por la eficacia de la acción en el
mundo. El proyecto de construir un puente será
racional si se ajusta a las condiciones del entorno,
del mundo empírico, de tal suerte que el puente
puede ser construido para ofrecer el servicio que
encierra su concepción.
Habermas distingue dos (2) modalidades:
La primera, la acción instrumental, se rige
por normas técnicas que descansan en un saber
empírico e implican prognosis observables sobre
acontecimientos observables que pueden ser físicos
o sociales. Así por ejemplo, para llevar un hombre
al espacio, se requieren algunos aparatos con estas
y otras condiciones; o si se introducen estos y otros
factores en la vida social, como una mejor calidad
de vida traducida en menos enfermedades en la
población adulta, entonces en el plazo de una déca-
da la productividad de la población económicamen-
te activa se habrá elevado entre un 8 a un 10%.
La segunda es decir, la acción estratégica o
elección racional, "se orienta por estrategias basa-
das en un saber analítico" (Gabás, 1980, 104), es
decir, a partir de ciertas reglas de preferencia o sis-
temas de valor y de máximas generales se deducen
correcta o falsamente ciertas consecuencias. Por
ejemplo, el dinero ha de invertirse de manera tal
que conserve su valor y produzca altos beneficios.
181
Esto se da en las autopistas de peaje, por lo que es
aconsejable invertir en la construcción de autopis-
tas; la democracia tiene estas ventajas y la dictadura
estas otras.
4.2.3.4.2 ETICA DEL DISCURSO, EL PRIN-
CIPIO MORAL Y EL CONSENSO FUNDADO:
El postulado de la ética del discurso repre-
senta la idea fundamental de una teoría moral, pero
no pertenece a la lógica de la argumentación y las
reglas de la argumentación a cuyo ámbito sí perte-
nece el principio de universalidad. El principio mo-
ral implica a la vez que las normas morales no son
solo cuestión de voluntad o deseo si no también de
conocimiento. La ética del discurso presupone:
4.2.3.4.3 LA RACIONALIDAD.
De esta se derivan las reglas del discurso.
Esta racionalidad salva a la ética del discurso de un
pleno relativismo cognoscitivista, que negaría la
existencia de reglas anteriores al discurso.
4.2.3.4.4 EL RECONOCIMIENTO DE
LA DIGNIDAD DEL OTRO.
La autodeterminación y su valor como suje-
to de habla son asumidos como punto de discurso.
4.2.3.4.5 LA AUTOLIMITACION DE
LOS INTERESES EGOISTAS EN EL INTER-
182
CAMBIO MUTUO DEL ACUERDO GENE-
RAL:
Aquí habla de una perspectiva que nos dice
que a ningún sitio se llega si cada uno defiende sus
intereses sin concesiones reciprocas.
4.2.3.4.6 LA ATRIBUCION A LOS IN-
TERLOCUTORES DE LAS EXPECTATIVAS
DE INTENCIONALIDAD Y DE LEGITIMI-
DAD.
Cada interlocutor tiene la intención de llegar
a unas normas y de asumirlas por creerlas justifica-
das.
4.2.3.4.7 LA ESTRUCTURACION UNI-
VERSAL DEL LENGUAJE.
La mediación lingüística de la acción regida
por normas pudo haber representado un impulso
para la racionalización del mundo de la vida. Los
contenidos semánticos de origen sacro y profano
fluctúan en el lenguaje y se produce una fusión de
significados; los contenidos práctico-morales y los
expresivos se unen con los cognitivo-instrumentales
en forma de saber cultural.
La moral, convertida en ética del discurso,
permite distinguir entre representaciones morales
de la tradición, reglas morales del sistema normati-
vo y conciencia moral de la personalidad. A una
183
moral universalista se puede confiar la tarea de
mantener la cohesión de una sociedad secularizada,
pues un acto, para ser moral, tiene que tener carác-
ter universal.
En conclusión es importante hablar de La
acción comunicativa de Habermas ya que a través
de ésta este sociólogo mira el mundo o la realidad
bajo varias perspectivas, bajo el aspecto funcional
de entendimiento, sirve a la tradición y a la renova-
ción del saber cultural; bajo el aspecto de coordina-
ción de la acción, sirve a la integración social y a la
creación de solidaridad; y bajo el aspecto de socia-
lización, sirve a la formación de identidades perso-
nales. A estos procesos de reproducción cultural,
integración social y socialización, corresponden los
componentes estructurales del mundo de la vida
que son la cultura, la sociedad y la personalidad.
Habermas parte de la acción comunicativa
para entender la sociedad como mundo de la vida
de los miembros de un grupo social, donde el con-
cepto de mundo de la vida es complementario del
concepto de acción comunicativa y es el trasfondo
contextualizador de los procesos de entendimiento.
La reproducción simbólica del mundo de la vida se
separa de su reproducción material para entender la
acción comunicativa como el medio a través del
cual se reproducen las estructuras simbólicas del
mundo de la vida, hallando una diferenciación fun-
cional entre procesos de reproducción cultural, de
integración social y de socialización.
184
El mundo de la vida recibe el aporte del
acervo cultural de saber, la personalidad, la socie-
dad, las capacidades adquiridas en el proceso de
socialización y los órdenes institucionales. Ese tras-
fondo consta también de habilidades individuales,
de la capacidad intuitiva de saber cómo enfrentarse
a una situación y de prácticas arraigadas socialmen-
te. Las certezas del mundo de la vida tienen el
carácter cognitivo de tradiciones culturales, el
psíquico de competencias adquiridas y comproba-
das y el social de solidaridades acreditadas.
No hay individuo humano concreto que no
sea un organismo, una personalidad, un miembro de
un sistema social y un participante en un sistema
cultural, que pone de manifiesto cómo las decisio-
nes de un actor quedan reguladas por tradiciones
vivas. Sin embargo, es evidente la independencia
empírica de la cultura respecto de la sociedad y de
los entornos social, psicológico y orgánico de la
acción.
En cuanto a la ética del discurso Habermas
ha seguido criticando los modelos históricos del
Estado de Derecho en la medida en que ello no tie-
ne acogida la ética del discurso en la sustentación
del procedimiento para la toma de las decisiones
políticas. Es por ello que él dice que hay una des-
obediencia civil que según Habermas es una res-
puesta conveniente a la ruptura de la ética del dis-
curso en el orden publico y un vaticinio de propues-
185
tas de reforma que serán incluidas en los ordena-
mientos jurídicos futuros.
4.2.3.4.8 JUSTICIA Y SOLIDARIDAD.
Habermas también nos habla de una teoría
acerca de la justicia según la cual ésta reside en un
plano de la moralidad y de las reglas de argumenta-
ción, esto es, en el plano de la argumentación mo-
ral. Dice que la justicia se refiere a la igualdad de la
libertad de los individuos, y la solidaridad se refiere
al bien o felicidad de éstos. Es por ello que no es
posible que los sujetos puedan participar en el dis-
curso en un plano de igualdad; sin la justicia los
acuerdos adoptados no pueden revestir universali-
dad. Es así que ambas, justicia y solidaridad, se
necesitan para hacer posible la comunicación ética.
4.2.3.4.2 NIKLAS LUHMAN.
4.2.3.4.2.1 EL FUNCIONALISMO SISTEMA-
TICO
El funcionalismo americano destaca la figu-
ra de Niklas Luhman, cuya concepción de la socie-
dad es ―funcional estructural‖ en un deseo de resal-
tar las funciones sobre la estructura, la cual era para
T. Parsons el primer y más directo punto de refe-
rencia El sistema social es un ente móvil, tiene en
su obra mucha importancia el juego dinámico de las
antinomias-interior/exterior, identidad/diferencia,
estabilidad/dinamismo, expresan una idea de cam-
186
bio y movimiento dentro de un sistema que busca
mantener su unidad.
En Luhman las funciones que hacen que el
sistema conserve su unidad, constantemente zaheri-
da por la presión de los estímulos que vienen de su
ambiente o medio. Él encuentra las fuentes de su
inspiración en la teoría de los sistemas y más con-
cretamente en la teoría de los sistemas autopoiéti-
cos, trasladándola al ámbito de los sistemas socia-
les. La obra de Luhman no es exclusivamente una
obra de sociología del derecho. La sociología del
derecho es el óptimo y frecuentado lugar de pro-
yección de sus concepciones sobre los sistemas
sociales.
4.2.3.4.2.2 EL SISTEMA SOCIAL Y EL SIS-
TEMA JURIDICO
El sistema social se analiza en las siguientes
dimensiones:
1. En la dimensión temporal, se preocupa de
cómo mantener las expectativas; le conduce a dis-
tinguir entre expectativas normativas que se man-
tienen en caso de frustración, y expectativas cogni-
tivas que pueden ser modificadas en caso de frus-
tración para adaptarlas a la realidad.
2. En el orden social, se preocupa de cómo
generalizar o extender las expectativas, que le lleva
a los conceptos de legitimidad, institucionalización
187
y procedimiento. La legitimidad es la predisposi-
ción para aceptar decisiones de contenido indeter-
minado, la institucionalización es la generalización
de las expectativas a través del consenso y el proce-
dimiento es el mecanismo para la toma de decisio-
nes vinculantes.
Del conjunto de los sistemas sociales, el
sistema jurídico ha atraído a Luhman porque es el
sistema al que mejor se ajustan sus ideas. Este sis-
tema cumple todas las reglas sistemáticas que antes
se han precisado: es un sistema autónomo y auto
referente. En el sistema jurídico confluyen ambas
clases de expectativas: expectativas normativas
cuando el derecho se reproduce a sí mismo en sus
normas, expectativas cognitivas, cuando el sistema
tiene en cuenta su medio para elaborar las normas.
La función del derecho es la integración
social en la medida en que consta de expectativas
normativas generalizables que no pueden ser modi-
ficadas. Luhman poco se separa de Parsons, ya que
tiene para el derecho juicios parecidos.
Luhman distingue, dentro del sistema jurídi-
co, entre la ciencia jurídica dogmática o teoría del
derecho y la sociología del derecho; la primera tie-
ne por objeto la auto descripción del sistema cola-
borando en la fundamentación de las normas del
sistema; la segunda, es la descripción externa del
sistema, distanciándose de él y viendo al sistema
jurídico en su unidad respecto a su medio.
188
4.2.3.4.2.3 LA JUSTICIA Y LOS DERECHOS
HUMANOS.
La definición de justicia y de los derechos
humanos no son sino resortes o instrumentos del
sistema y para el sistema. La justicia hace referen-
cia a la situación del sistema; los derechos huma-
nos, a la autonomía de uno de los subsistemas. La
justicia es la adecuada complejidad del sistema
jurídico. El sistema jurídico será justo en la medida
en que el aumento de la complejidad se acompañe
de decisiones consistentes.
Los derechos humanos propios de socieda-
des complejas, suponen la autonomía del sistema de
la personalidad respecto a los otros sistemas, y es-
pecialmente del sistema político, por lo que Luh-
man asegura que los derechos fundamentales son
un elemento contra la regresión social. Resalta el
carácter funcional de estos derechos. Luhman con-
sidera los derechos fundamentales como institucio-
nes, lo que significa que estos derechos son expec-
tativas normativas protegidas por el consenso.
4.2.3.4.2.4 EL SISTEMA SOCIAL Y LOS SUB-
SISTEMAS: LA COMPLEJIDAD Y LA RE-
DUCCION SELECTIVA.
El sistema social es un conjunto de comuni-
caciones. Todo aquello que no sean comunicacio-
nes constituye el ambiente o medio del sistema ex-
189
terno al mismo. El sistema social se encuentra ante
dos limitaciones que le vienen dadas por su co-
nexión con el medio: la complejidad y la contin-
gencia. La complejidad, es con seguridad el concep-
to clave de Luhman: el punto de referencia desde el
que pretende explicarlo todo, y que le sirve además
para criticar las viejas formas de entender los con-
ceptos. La complejidad es el conjunto de posibili-
dades existentes en el medio del sistema, que deben
ser seleccionadas por el sistema reduciéndolas; de
manera que un sistema es esencialmente una reduc-
ción de la complejidad de su medio.
El sistema vive en un estado constante de
aminoración y control de la complejidad y de pro-
tección frente a las frustraciones provocadas por la
selección. Los sistemas, asegura el sociólogo, son
―identidades que se mantienen en un ambiente
complejo y cambiante‖. Hay una serie de sistemas
científico, económico, jurídico, los cuales son autó-
nomos en la medida que poseen un sentido que los
delimita de los otros sistemas. En esta pluralidad de
sistemas, cada sistema tiene a los otros como me-
dio. Esto comporta dos consecuencias; primero, que
un sistema solo se conoce a sí mismo, y no conoce
a los demás; y segundo que la realidad social, como
tal, es incognoscible.
4.2.3.4.2.5 LA AUTORREFERENCIA DEL
SISTEMA SOCIAL.
190
El sistema social es pues autónomo, posee
un sentido delimitador, la autorreferencia o auto-
poiesis. El sistema es autorreferente cuando tiene en
sí mismo la referencia y no un punto externo a él.
El sistema es autorreproductor, porque esta
compuesto por unos elementos idénticos. Así define
Luhman a los sistemas: ―sistemas que se refieren
siempre a sí mismos en todas sus operaciones‖.
4.2.3.4.2.6 EL INDIVIDUO Y LA RACIONA-
LIDAD SISTEMATICA.
La autorreferencia implica circularidad de-
ntro del sistema, y consecuentemente el rechazo de
una racionalidad que no sea la racionalidad sistemá-
tica, esto es, la que deriva de poner orden en un
sistema reductor de complejidad, racionalidad que
no puede estar determinada, ni configurada. En el
sistema no hay valores preconcebidos. Luhman
critica la misma teoría de los valores en la medida
que en la práctica hay una concurrencia desordena-
da de valores y no una teoría sólida.
La racionalidad sistemática es la única ra-
cionalidad posible. La racionalidad subjetiva, la del
individuo, es, por otra parte, suplantada por la ra-
cionalidad del propio sistema, la racionalidad sis-
temática como capacidad del sistema para mante-
nerse regulando y controlando en un ambiente ines-
table la complejidad del medio.
191
4.2.3.4.2.7 PUNTOS CRITICOS DEL SISTEMA
LUHMANNIANO.
El carácter abstracto no supone una descali-
ficación global, puesto que es evidentemente una
explicación, aunque sea en un plano general. El
problema reside en que en este plano de abstracción
no sirve para conocer y explicar el funcionamiento
real de los subsistemas sociales.
El conservadurismo ha sido una critica diri-
gida por Habermas en una interesante polémica
mantenida con Luhman, centrada en la virtualidad,
negada por éste, de un consenso racional, la nega-
ción Luhmaniana de una racionalidad ínter subjeti-
va y de las posibilidades del consenso, esto es, des-
de el modelo de organización y la consecuente in-
cardinación de la racionalidad en el sistema, deno-
tante del conservadurismo de Luhman es su temor
al Estado del bienestar y a las conquistas sociales
del mismo, porque pueden suponer un crecimiento
del sistema político tal que provoque la desestabili-
zación de otros sistemas, como el jurídico y el
económico.
No hay un solo punto del sistema de Luh-
man: legitimidad, valores, derechos humanos, justi-
cia, que no se explique sino por la reducción del
concepto de complejidad. Según Luhman, los dis-
tintos sistemas son autónomos; se sitúan en parale-
lo: cada uno es medio del otro, pero todos tienen
192
delimitadas sus fronteras respecto a su medio, cada
uno posee un sentido delimitador; no existe centro
en esta diversidad de sistemas, no hay uno que este
por encima del otro, sin embargo la realidad parece
indicar que hay dependencias de unos sistemas res-
pecto a otros, no en el sentido de la dependencia
presumible de la conexión de cada sistema con su
medio, esto es, el resto de los sistemas, sino en el de
las injerencias de un sistema en la autonomía de
otro.
CAPÍTULO V
5.0 LOS CONJUNTOS SOCIALES Y EL ES-
TADO COMO SOCIEDAD GLOBAL.
La expresión ―conjuntos sociales‖ hace refe-
rencia a todos aquellos grupos, organizaciones y
sociedades globales que, como el Estado-Nación, se
han dado en la historia y refleja, por sí misma, la
importancia que el concepto ha tenido en la Socio-
logía General, de la Política, de la Organización y
del Derecho.
Claro está que estos conjuntos humanos
deben entenderse integrados y cohesionados por
una cultura, sin cuyo concepto sería imposible
comprender la razón que los une en un sistema so-
cial. Esto ha permitido igualmente que, a diferencia
de lo que pensaba Augusto Comte al referise a la
sociedad como humanidad como un concepto uni-
193
versal (cuestión que, en todo caso, sigue siendo
válida cuando se trata de la protección de los dere-
chos humanos a nivel global), actualmente se haga
referencia a la expresión ―sociedades‖ en plural
porque, en verdad, se trata de ―colectividades‖ es-
peciales que se constituyen, cada una, con rasgos
especiales, aunque la mayoría responda a formas
culturales universales, como cuando se estila hablar
de la cultura occidental o de la oriental, sobre todo
en la actualidad si se tiene en cuenta que –con la
entrada del Internet como medio de comunicación
global –se han abierto las fronteras del discurso
universal y, en gran medida, por otro aspecto, tam-
bién se han roto las barreras fronterizas que habían
impedido la aplicación de una economía y un dere-
cho globales que, como los tratados de libre comer-
cio, incrementadores de la circulación y exportación
de los excedentes agrícolas, industriales, tecnológi-
cos y de otro tipo, así como de la aplicación –en las
legislaciones internas de cada Estado –de los lla-
mados ―Bloques de Constitucionalidad‖, al aplicar
una legislación que se estaba quedando en un dere-
cho internacional desueto o inocuo y que, hoy, por
el contrario, ha obligado a la mayoría de los Esta-
dos, a través de tratados debidamente acogidos por
los órganos ejecutivos de cada gobierno y ratifica-
dos por sus órganos legislativos, impulsados por la
Organización de las Naciones Unidas, a colocarse a
tono con el derecho penal internacional, con el de-
recho internacional humanitario y con los derechos
universales de los niños, entre otros muchos, como
ha ocurrido con el Tratado de Kyoto (que los Esta-
194
dos Unidos se negaron a suscribir), y que impulsa o
promueve el derecho a un medio ambiente sano, sin
polución alguna y sin desechos tóxicos, elementos
estos que han venido acabando lentamente con ese
ambiente sano, por la destrucción de la capa de
ozono y, como se espera que ocurra en poco tiem-
po, si no se eliminan los aerosoles contaminantes, el
smog de la industria de las chimeneas y de los ex-
hostos vehiculares, así como de los demás elemen-
tos contaminantes, con el planeta mismo.
Antes de continuar con el tema es necesario
recabar que:
―Se entiende por bloque de constitucionali-
dad, además de los principios jurídicos previstos en
la Constitución, aquellos derechos humanos o in-
herentes a la personalidad que desarrollados por
fuera de la Constitución, están implícitos en ella y
por consiguiente tienen una aplicación en el ámbito
constitucional y que sirven de fundamento para que
la Corte Constitucional ejerza las competencia de
guardiana de la Carta Magna. En Colombia el blo-
que de constitucionalidad está integrado, además de
los principios de la Constitución, por el preámbulo,
los derechos humanos que existen en los tratados y
convenios internacionales ratificados por el Con-
greso, por las leyes orgánicas, leyes estatutarias y
por los principios rectores consagrados en senten-
cias de la Corte Constitucional (ver arts. 93, 94,
195
151, 152, 376, 378, C. N.) Sentencia C 225 de
1995‖. (29)
Dándole continuidad a la explicación, dire-
mos que, dentro de estas sociedades, el Estado-
Nación continúa erigido como la sociedad global
por excelencia, aunque existan en su interior formas
grupales y supranacionales que superan, en gran
medidas, su dominación legítima, como ciertamente
se ha dado con algunas organizaciones capitalistas,
multinacionales o transnacionales de todo tipo, con
algunas iglesias universales e, incluso, con algunas
subculturas delincuenciales, como el narcotráfico
internacional y las sociedades universales del ham-
pa que, entre otros objetivos, promueven la trata de
blancas, el sexo a todo nivel, la compraventa de
armas y los juegos ilícitos o, particularmente, como
se ha obervado a lo largo de la historia de la huma-
nidad, con la influencia de unos Estados poderosos
sobre otros.
En este último sentido, no debe perderse de
vista lo expresado por Francis Fukuyama, que fue
miembro del Consejo de Bioética del hoy expresi-
dente George Bush y catedrático de Economía Polí-
tica Internacional en la Universidad Johns Hopkins
de Estados Unidos, autor de libros como “El Fin de
la Historia”, “La Gran Ruptura”, “La Confian-
za” y “El Fin del Hombre”, cuando en su libro
29 Jaime Sierra García, Diccionario Jurídico, Ajustado a
la legislación colombiana, Cuarta Edición, Librería Jurí-
dica Sanchez R. Ltda., 2003, p. 55.
196
“La Construcción del Estado-Hacía un nuevo
orden mundial en el siglo XXI” (30), después de
referirse a ciertos “Estados débiles”, también lla-
mados por él, “Estados fracasados”, como Soma-
lia, Haiti, Camboya, Bosnia, Kosovo, Ruanda, Li-
beria, Sierra Leona, el Congo, Timor Oriental, in-
cluso Afganistan, y a otros Estados con problemas
de gobernabilidad, todos expuestos –según su crite-
rio –para servir de lugar propicio para la domina-
ción por parte de terroristas, como en el caso de
Irak y otros más en oriente medio y en Latinoamé-
rica, le ha permitido concluir que esos Estados-
Naciones ―débiles‖ están despretigiando el concep-
to de ―soberanía‖ y, por ello, es permisible que los
Estados Unidos, con fundamento en su filosofía
práctica, llamada de la ―doctrina de anticipación‖ o
de la ―guerra preventiva‖(filosofía con la cual no
está de acuerdo el actual presidente de los Estados
Unidos Barack Hussein Obama), y dado que, in-
cluso, las Naciones Unidas están formadas por paí-
ses supuestamente soberanos, por lo cual cualquiera
de esos Estados ―débiles‖ o ―fracasados‖, prevali-
dos de su condición de estados soberanos, puede
decidir esconder terroristas o iniciar el mismo Esta-
do un ataque directo o, igualmente, a través de estas
organizaciones clandestinas contra los Estados
Unidos, puedan atacar y, si es del caso, invadir al
Estado que considere potencialmente peligroso para
él. En efecto, ha expresado Fukuyama que: ―Los
30 Francis Fukuyama, La Construcción del Estado, Hacía
un nuevo orden mundial en el siglo XXI, Sine Qua Non,
Ediciones B, Grupo Z, 2004, p. 139 y sgs.
197
Estados débiles o fracasados conculcan los dere-
chos humanos, provocan desastres humanitarios,
causan oleadas masivas de inmigración y atacan a
sus vecinos. Desde el 11-S, también ha quedado
claro que protegen a terroristas internacionales que
pueden ocasionar daños significativos a Estados
Unidos y otros países desarrollados.‖
Por lo anterior, y bajo esa premisa, los Esta-
dos Unidos invadieron a Irak, no obstante que, con
el actual presidente Barack Obama, esa política
haya quedada relegada a un segundo plano. Lo ex-
puesto significa que, a pesar de la existencia del
concepto de ―soberanía‖ como elemento esencial
del Estado, y de lo cual nos ocuparemos más ade-
lante, tal parece que estos nuevos criterios políticos,
acompañados de la globalización de la economía y,
como antes se señaló, del discurso universal a
través de Internet, los llamados Estados subdesarro-
llados o en vías de desarrollo, o débiles o fracasa-
dos, como les llama Francis Fukuyama, parecen
encontrarse en la cuerda floja frente al imperio es-
tadounidense, incluso frente a la posición personal
en contrario del actual presidente.
5.1 GRUPOS Y SOCIEDADES GLOBALES EN
LA HISTORIA.
La historia que se tiene de la civilización es
la historia de los grupos y de las sociedades globa-
les en permanente interacción. Nadie, absolutamen-
te nadie, por muy sabio que haya sido o por mucho
198
que haya aportado a su generación, puede conside-
rarse lo suficientemente grande como para pensar
que él solo ha cambiado la historia. Todo lo que el
hombre ha logrado: su tecnología, su ciencia, su
sabiduría, se lo debe a la cultura de la sociedad en
la cual le ha tocado en suerte vivir.
La anterior afirmación amerita, pues, expli-
car qué es el grupo, qué es la sociedad global, cuá-
les son sus características y qué papel han jugado a
través del tiempo y el espacio.
5.1.1 CONCEPTO DE GRUPO.
El hombre desde las épocas primitivas ha
vivido en grupos y de éstos son variadas las defini-
ciones que se han dado. Se verán algunas.
Kimball Young en su “Psicología Social
del Grupo, del Lider y de los Seguidores”, define
el primero como ―dos o más personas en estado de
interacción social. Un grupo no es un mero agrega-
do de individuos tal como los que se enumeran en
un censo, sino que es una asociación de personas
que mantienen entre sí algún grado de relación de
dar y tomar, es decir, de estimulación y repuesta
recíproca entre los miembros.‖
Mary Bany y Lois Johson en su “Dinámi-
ca de Grupo en la Educación” señalan que un
grupo ―consiste en dos o más personas que com-
199
parten normas con respecto a ciertas cosas y cuyos
roles sociales están estrechamente vinculados.‖
En su texto “Introducción a la Sociología”
Ely Chinoy expresa que ―un grupo social se com-
pone de un cierto número de personas unidas por
una red o sistema de relaciones sociales. Sus miem-
bros actúan entre sí en una forma más o menos es-
tandarizada, esto es, dentro de las normas o ―stan-
dares‖ aceptados por el grupo. Sus relaciones e in-
teracciones se basan en gran parte en un sistemas de
roles y de status interrelacionados. En mayor o me-
nor medida, están amalgamados por un sentido de
identidad o de semejanza de intereses que les per-
miten diferenciar a sus miembros de quienes no lo
son.‖
5.1.1.1 CARACTERÍSTICAS DEL GRUPO.
De lo expuesto se pueden señalar como ca-
racterísticas esenciales del grupo las siguientes:
a) Un grupo es una asociación de personas,
es decir, para que exista son necesarios
dos o más individuos identificados entre
sí y con intereses semejantes.
b) En el grupo las personas mantienen una
interacción recíproca, es decir, tienen
una relación activa en la cual existe una
estimulación y respuesta recíproca.
200
c) Los grupos actúan de acuerdo con ―nor-
mas‖ o ―patrones de conducta estandari-
zados‖.
d) En el grupo sus miembros cumplen ―ro-
les‖ o ―papeles‖, fijados previamente por
el sistema social en el cual se mueven.
En otras palabras, a pesar de que cada
miembro tiene su propia personalidad,
su conducta general responde a las nor-
mas que le son impuestas desde afuera
(desde el exterior) y que él acepta por
haber sido condicionado socialmente pa-
ra admitirlas.
5.1.1.2 CLASES DE GRUPOS.
Existen distintas clases de grupos. Las más
importantes son:
a) Primarios o elementales. Estos son los gru-
pos ―cara a cara‖ o de asociación íntima y
de cooperación. En 1909 el sociólogo ame-
ricano Charles H. Cooley elaboró y definió
por primera vez la naturaleza de estos gru-
pos. Sus características son: Relaciones di-
rectas, íntimas o personales; sentido de co-
operación y simpatía mutuas. Manifiesta
Cooley que estos grupos son primarios
―...sobre todo por ser fundamentales para la
naturaleza social y los ideales del indivi-
duo.‖ Pertenecen, a manera de ejemplos, al
tipo descrito: La familia, el grupo de juegos
201
de la infancia, el grupo del vecindario, el
grupo de compañeros (pareja de ambos
sexos o del mismo sexo), grupos de simpatía
o de interés comunes, las pandillas de ado-
lescentes y los grupos de trabajo.
b) Secundarios o intermediarios. Los grupos
secundarios que, de cierta manera, corres-
ponden a las organizaciones, llamados tam-
bién ―grupos de intereses especiales‖, son
aquellos que no dependen del contacto cara
a cara, si bien estos contactos pueden pre-
sentarse. Los miembros de esta clase de
grupos actúan deliberadamente y de manera
consciente hacía un fin que les es común.
Por regla general, los grupos secundarios
proporcionan saber y entrenamiento en
asuntos de carácter científico, económico,
cultural, religioso, etc. Tienen duración
permanente. Empero, existen asociaciones
temporales o no permanentes tales como la
muchedumbre, el gentío y el público. Co-
rresponden a los grupos secundarios un ―sis-
tema de normas‖ que coadyuvan, como en
los grupos primarios, en la definición de los
roles y estatus de sus miembros. Ejemplos
de esta clase de grupos son: Las asociacio-
nes artísticas, científicas y culturales; las
corporaciones y sociedades comerciales; la
nación; los partidos políticos; los sindicatos
obreros y patronales; las órdenes religiosas
y las iglesias universales; los institutos, es-
202
cuelas, academias y universidades; las pro-
fesiones y los oficios; las castas y las sectas;
las manifestaciones y reuniones públicas; el
municipio, el departamento y la región. Se
puede observar que los institutos, acade-
mias, escuelas y universidades, en tanto que
organizaciones, constituyen grupos interme-
diarios. No obstante, en cuanto a los proce-
sos de enseñanza-aprendizaje que implican,
se fundan en las agrupaciones primarias cara
a cara o elementales.
c) Grupos Experimentales. Son grupos artifi-
ciales creados con un fin terapéutico o de
cambio en la conducta de los individuos.
Consiste –como explica Maurice Duverger
en su ―Sociología de la Política‖ –en una
técnica de análisis de las relaciones sociales.
Con fundamento en esta técnica se reúne a
un pequeño número de personas bajo el con-
trol de un observador, que puede o no inter-
venir en la experiencia, a fin de que esas
personas actúen libremente de acuerdo con
sus tendencias o impulsos primarios para
obtener, así, el objetivo deseado. Entre las
técnicas experimentales desarrolladas está la
de Lewin, denominada ―dinámica de gru-
pos‖, que se aplican en las empresas y en la
enseñanza. La ―dinámica de grupos‖ no es
una técnica para curar desórdenes de la
mente sino para persuadir al grupo y al
público en general a que actúen en determi-
nado sentido. Carl Rogers aplicó el método
203
en la enseñanza. En el libro citado Duverger
transcribe el pensamiento de Carl Rogers de
la manera siguiente: ―Todo lo que puede ser
enseñado a una persona es relativamente
poco utilizado, y tiene poca influencia en su
comportamiento (...) Los únicos conoci-
mientos que pueden influir en el comporta-
miento de un individuo son aquellos que
descubre por sí mismo y de los que se apro-
pia.‖
d) Endogrupo o intragrupo. También llamado
―grupo-nosotros‖ y se define como una aso-
ciación de personas en la cual sus miembros
tienen entre sí sentimientos de cooperación,
lealtad, amistad y solidaridad. De este grupo
pende el sentimiento etnocentrista, es decir,
el sentimiento de preferencia que las perso-
nas tienen por su grupo. Por regla general,
las personas que integran el endogrupo sien-
ten que todo lo que hacen es lo mejor.
e) Exogrupo o extragrupo. Recibe también el
nombre de ―grupo-otros‖ y es –como enseña
Kimball Young en su mencionado libro –
―una asociación de personas respecto de las
cuales tenemos un sentimiento de evitación,
disgusto, oposición, temor, agresión e inclu-
so odio.‖
204
5.1.1.3 EL GRUPO SOCIAL EN LA HISTO-
RIA.
En la introducción al tema propuesto se des-
tacó el hecho de que la historia de la civilización es
la historia de los grupos y de las sociedades globa-
les en permanente interacción. En este sentido pue-
de destacarse lo señalado por Aristóteles en su li-
bro “La Política” cuando expone: ―Así, pues, la
asociación natural y permanente es la familia‖ y ―la
primera asociación de muchas familias es el pue-
blo.‖
Federico Engels ha precisado en “El Ori-
gen de la Familia, la Propiedad Privada y el Es-
tado” ―que toda la organización social de los grie-
gos y romanos de los tiempos primitivos en gens,
fratria y tribu, encuentran paralelo fiel en la organi-
zación indoamericana‖, es decir, pueden conside-
rarse como asociaciones primitivas las expuestas,
no sólo para Europa sino también para Indoamérica.
La gens, que tiene su formación dentro de la familia
punalúa (ésta consiste en que además de los padres
y los hijos, se excluye del comercio sexual recípro-
co a los hermanos), comprende a ―todas las perso-
nas que por el matrimonio punalúa y según las con-
cepciones que en él dominan necesariamente, for-
man la descendencia reconocida de una antecesora
determinada, fundadora de la gens. Siendo incierta
la paternidad en esta forma de familia, sólo cuenta
la filiación femenina.‖
205
De acuerdo con el mismo autor ―en los
tiempos prehistóricos, los griegos como los pelas-
gos y otros pueblos congéneres, estaban ya consti-
tuidos con arreglo a la misma serie orgánica que los
americanos: gens, fratria, tribu, confederación de
tribus. Podía faltar la fratria, como en los dorios; no
en todas partes se conformaba la federación de tri-
bus (...) La fratria agrupaba varias gens, pero menos
estrechamente (...) La gens entraba entera en la fra-
tria y ésta en la tribu (...) La fratria como entre los
americanos, era una gens escindidas en varias gens
hijas, a las cuales servía de lazo de unión y que a
menudo las hacía a también a todos descender de
un antepasado común.‖
Tanto la gens como la fratria fueron organi-
zaciones simples que, como tales, entraron a formar
parte de la tribu. Duverger en su “Sociología de la
Política” considera a la tribu como la sociedad glo-
bal en la época primitiva.
Por el aumento de la población, la división
del trabajo, la aparición de la propiedad privada, las
diferencias de intereses, los agrupamientos se mul-
tiplicaron y surgieron los grupos intermediarios o
secundarios para luego desenvolverse en multitud
de organizaciones. A este respecto escribe Renate
Mayntz en su “Sociología de la Organización”
(31) lo siguiente:
31 Renate Mayntz, opus. Cit. pág. 13.
206
―Sería sin duda interesante seguir históri-
camente el proceso de desarrollo de las formaciones
que se denominan organizaciones. Lamentablemen-
te, no hay una historia social que abarque todas las
organizaciones, ni aquí tampoco puede llenarse esta
laguna. El nacimiento, crecimiento y difusión de las
organizaciones no constituyen un proceso histórico
universal. Ha habido grandes culturas en las cuales
solamente se han desarrollado organizaciones de
una manera incipiente o en pocas esferas. De otra
parte, en la región de las antiguas culturas medi-
terráneas hubo organizaciones tales como un ejérci-
to permanente, asociaciones, administración, hospi-
tales, etc., que son indudablemente mucho más afi-
nes a las formas modernas que todas las que hubo
en Europa central en los siglos que siguieron a la
caída del imperio romano. Hoy presenciamos de
nuevo como las sociedades de los países en desarro-
llo, que apenas poseen un impulso propio para la
formación de organizaciones, importan, junto con
la técnica moderna, también las formas modernas
de organización: Administración, empresas, escue-
las, así como también partidos, sindicatos y asocia-
ciones de intereses. La creación de organizaciones y
su integración a la estructura de cada sociedad co-
mo elementos esenciales de ella no constituyen un
fenómeno de carácter necesario y obligado dentro
de una cultura dada. Es más bien un proceso que
descansa sobre numerosos presupuestos especiales
y sólo llega a manifestarse bajo condiciones muy
determinadas, como experimentamos en la sociedad
industrial moderna. Incluso en donde nació origi-
207
nalmente la sociedad industrial, las organizaciones
no se desarrollaron al mismo ritmo en las distintas
esferas de la vida, y a veces hubo incluso retroce-
sos.‖
5.1.1.4 CONCEPTO DE SOCIEDAD GLOBAL,
TRANSFORMACIÓN HISTÓRICA Y GLO-
BALIZACIÓN DEL DERECHO.
Se entiende por sociedad global aquella
agrupación mayor en la cual crecen y se desarrollan
los demás grupos elementales o intermediarios,
unidos por una cultura general fundamental que
sirve a quienes detentan el poder político en ella
como medio de control social.
5.1.1.6 CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIE-
DAD GLOBAL.
De la anterior definición se pueden extraer
las siguientes características:
a) La sociedad global comprende el conjunto
social más amplio en relación con las agru-
paciones en ella contenidas. Este conjunto
social, llámese colectividad, sociedad, co-
munidad nacional, etc., está formado por
una gran variedad de asociaciones de perso-
nas integradas así mismo en grupos elemen-
tales o primarios e intermediarios o secun-
darios. La sociedad global es la sociedad in-
clusiva por excelencia.
208
b) La sociedad global comprende un conjunto
cultural. Entiéndese por conjunto cultural el
sistema de patrones o modelos de conducta
que mantienen por cierta persuación intro-
yectada al individuo desde el exterior, co-
hesionado el conjunto social. Este conjunto
cultural define así mismo los roles y estatus
de los miembros del conjunto y condiciona,
en mayor o menor medida, sus interaccio-
nes.
c) La sociedad global mantiene una estructura
de poder por la cual se controlan socialmen-
te los individuos y, con ellos, los grupos en
que están integrados. Esto es lo que se de-
nomina ―estratificación social‖. James Lit-
tlejon en su libro “La estratificación so-
cial” (32) dice que ésta ―es el nombre desde
el que los sociólogos estudian la desigual-
dad en la sociedad, es decir, la distribución
desigual de bienes y servicios, derechos y
obligaciones, poder y prestigio. Todos estos
son atributos de posiciones en la sociedad,
no atributos individuales.‖
5.1.1.7 CLASES DE SOCIEDAD GLOBAL
La sociedad global ha sido clasificada histó-
ricamente en tribu, ciudad antigua, señorío feudal y
Estado-Nación. Este, a su vez, ha sido clasificado
32 James Littlejohn, La Estratificación Social, , Versión
Española de Patricia A. Sneesby de Manjavaccas, Alianza
Editorial, Madrid, 1972, pág. 9 y sgs.
209
en Estado liberal clásico, estado capitalista moder-
no y estados socialistas.
La clasificación mencionada obedece tanto
al planteamiento histórico marxista como al de los
sociólogos e historiadores de corte liberal. Así, por
vía de ejemplo, puede observarse como Malthus
indicaba que: ―Las historias que poseemos de la
humanidad sólo son, por lo general, historias de las
clases más altas‖ y Marx y Engels en el “Mani-
fiesto del Partido Comunista” precisaba que: ―La
historia de todas las sociedades que han existido
hasta nuestros días es la historia de las luchas de las
clases. Hombres libres y esclavos, patricios y ple-
beyos, señores y siervos, maestros y oficiales, en
una palabra: opresores y oprimidos se enfrentaron
siempre, mantuvieron una lucha constante, velada
unas veces y otra franca y abierta; lucha que ter-
minó siempre con la transformación de la sociedad
o el hundimiento de las clases beligerantes.‖
Al respecto, escriben Jay Rumey y J. Mai-
er: ―No cabe ninguna duda de que la estratificación
social es una característica de todas las sociedades
conocidas, pasadas y presentes (...) Puede discutir-
se, en cambio, el papel preciso desempeñado por las
clases en la historia. La existencia e importancia de
la historia de las clases sociales es un hecho incon-
trovertible. Con la excepción de algunas sociedades
primitivas donde la diferencia de posición social se
basa en la edad o el sexo, todas las agrupaciones
humanas exhiben un ordenamiento jerárquico basa-
210
do en criterios menos naturales. Como dice Rousse-
au, son las convenciones humanas las que forman
las bases de la estratificación social. Las conven-
ciones del rango, posición y prestigio no emergen
del vacío, sino que se hallan entretejidos con las
necesidades y la estructura de toda la sociedad.‖
Como ya se dijo, la mayoría de los sociólo-
gos, antropólogos e historiadores, aceptan la evo-
lución histórica de las sociedades globales. Algu-
nos, por supuesto, fundan esa evolución en la lucha
de las clases; otros, la aceptan como un proceso
natural y funcional. En todo caso, podemos estimar
que esa evolución histórica ha dependido en gran
medida, sin excluir las demás consideraciones, del
simple hecho de vivir el individuo en permanente
interacción con su grupo o grupos y de éstos, con la
sociedad global considerada particularmente.
5.1.1.8 LAS SOCIEDADES GLOBALES EN LA
HISTORIA Y SU RELACIÓN CON EL DE-
RECHO.
Vistas las clases de sociedad global es de
crucial importancia conocer de manera general su
proceso, demás peculiaridades que en ellas se die-
ron, y la forma como nació y se fue transformando
el derecho. Por tanto, nada mejor que recordar lo
señalado por Maurice Duverger y que traemos a
211
colación en nuestro artículo “Sinopsis de la Socio-
logía del Derecho”, a saber: (33)
―Para explicar las formas originales como se
da la igualdad y la desigualdad, y, por tanto, el de-
recho mismo, mirado no propiamente como impo-
sición jurídica simplemente, sino como valores o
normas admitidos por la colectividad, ha expresado
Maurice Duverger:
<<Si la familia es la primera colectividad, lo
que constituye una hipótesis en el plano de la histo-
ria de la humanidad, si bien es cierto en el plano de
cada hombre, las relaciones desigualitarias prece-
den a las relaciones igualitarias: La familia es un
modelo de desigualdad. La autoridad de los padres
es sentida desde la más temprana edad y fuertemen-
te interiorizada. La de los tíos, la de los abuelos y la
de las demás personas de generaciones anteriores es
menor, pero poco discutible. En relación con los
mayores, más fuertes y avanzados, los hermanos
menores se sienten también inferiores. La diferencia
entre los sexos, evidente naturalmente y reforzada
por la cultura, implica una desigualdad, general-
mente bajo la forma de superioridad del hombre,
más fuerte físicamente; a veces bajo la forma de
dominación de la mujer, Genitrix que asegura la
peremnidad de la especie, diosa-madre que se tien-
33 Fernando Herazo Girón, Sinopsis de la Sociología del
Derecho, p. 138, en Revista Cultural Unilibre, Año , Nº 3,
julio de 2004, Cartagena de Indias, Colombia, Corpora-
ción Universidad Libre, Sede Cartagena.
212
de naturalmente a reverenciar, amante que suscita el
más fuerte deseo.>>
<<La igualdad se manifiesta más allá de las
familias en las relaciones entre individuos de fami-
lias diferentes, en las que cada uno tiene el mismo
estatuto que en la suya; entre padres de familia,
entre matronas, entre miembros de una misma edad.
También entre familias o linajes considerados como
conjuntos se da trato de igual a igual. La vendetta o
venganza privada es probablemente una de las pri-
meras formas estrictamente igualitarias: La familia
del autor de un daño hecho a un miembro de otra
familia puede ser castigado por ésta con un daño
equivalente. La regla <<ojo por ojo y diente por
diente>> es una expresión violenta pero precisa de
la igualdad, de la que se sirve entre individuos o
grupos. La sustitución de la reparación física por
daños y perjuicios la ha hecho pasar al derecho mo-
derno. Los complejos procedimientos del arreglo,
del compromiso, de la conciliación, de la media-
ción, que se encuentran ya en las sociedades arcai-
cas, son también aplicación de un mecanismo igua-
litario. Ellos tienden, sin embargo, a crear un cierto
poder desigualitario en provecho de los mediadores
y conciliadores: primero, agentes de las partes, a las
cuales ayudan solamente a entenderse, se conver-
tirán poco a poco en árbitros, después en jueces, es
decir, en autoridades públicas encargadas de hacer
observar los compromisos y de imponer sanciones.‖
213
―Entre familias, linajes, clanes y tribus, se
relacionan otras formas de relaciones igualitarias,
aparte de las ligadas a la reparación de los daños.
La necesidad de entenderse para el reparto de bie-
nes y ventajas necesariamente comunitarias condu-
ce a inventar procedimientos, en cierto modo, se-
mejantes a las convenciones y tratados de derecho
internacional actual, al cual se asemejan también
los precedentes mecanismos de conciliación y arbi-
traje. Los acuerdos entre aldeas bereberes de un
mismo oasis, para la utilización de sus aguas con
fines de irrigación, constituyen un buen ejemplo al
respecto. Otros se encontrarán en civilizaciones,
épocas y contextos muy diferentes. Quizá podría
intentarse en este dominio definir unos modelos
estructurales formalizados, análogos a los que Levi-
Straus ha establecido para las estructuras de un pa-
rentesco.‖
―Estos últimos revelan unos procedimientos
contractuales entre familias, linajes, clanes, etc.,
para regular la circulación de las mujeres, ligadas
ellas mismas por unos mecanismo de dote o compra
del cónyuge a la circulación de los bienes. Ésta dará
lugar, independientemente de los lazos de parentes-
co o de alianza, a otras relaciones de igualdad que
no cesarán de desarrollarse con el crecimiento de la
producción. Las sociedades mercantiles aseguran su
máximo desarrollo a los mecanismos del contrato,
al introducir en ellos, lentamente, una complejidad
y un refinamiento extremos. Ellas contribuyen así a
desarrollar la idea de igualdad. El debilitamiento
214
progresivo de las estructuras familiares la favorece,
por otra parte, poniendo frente a frente a los indivi-
duos y no a unas gentes encerradas en las mallas
desigualitarias de la comunidad familiar.‖
―Se llega así a localizar dos grandes focos
de relaciones igualitarias: Las que derivan de la
reparación de un daño o de una ofensa y las que
derivan del cambio de bienes o de servicios. Eso
recubre la clasificación de los juristas, quienes dis-
tinguen dos fuentes fundamentales de obligaciones
en las relaciones entre los miembros de una comu-
nidad: la responsabilidad y el contrato. Es necesario
añadir, al menos, un tercer tipo de relaciones iguali-
tarias: Las que reposan en la reciprocidad de la
dádiva. Quien recibe un regalo o acepta una invita-
ción restituye, a su vez, el equivalente al donador
en una ocasión análoga, a menos que sea demasiado
inferior o demasiado superior a él. Se siente ligado
por una obligación a ese respecto. Para que las co-
sas queden claras, para que el donatario se sienta
libre frente al donante, para que deje de ser su
―obligado‖, él debe restablecer el equilibrio, devol-
viendo la invitación o el regalo.
―Bien se trate de reparar un daño, de con-
cluir un contrato, de responder a una dádiva, la
misma idea fundamental domina la relación así en-
gendrada: la de una igualdad a mantener o a resta-
blecer. Pero se trata de una igualdad definida de una
manera determinada que se presta a confusión,
siendo a veces dicha confusión una forma de en-
215
mascaramiento social. El enmascaramiento es, co-
mo la violencia simbólica, uno de los medios por
los cuales las clases dirigentes de una colectividad
ocultan su dominación y sus privilegios. El concep-
to de relaciones igualitarias es más ambiguo de lo
que a primera vista parece. Debe ser mejor precisa-
do de cómo se ha hecho hasta aquí. El análisis de
los procedimientos contractuales proporciona una
aproximación eficaz.‖
―El derecho privado de las naciones indus-
triales modernas constituye un conjunto excepcio-
nalmente rico de modelos de relaciones formalmen-
te igualitarias. Es necesario, sin embargo, extender-
se sobre el grado de igualdad real que presentan las
relaciones concretas así establecidas. Ninguno de
los contratantes tiene poder jurídico sobre los otros
y, en este sentido, todos son iguales. La mayor parte
del tiempo, sin embargo, uno o varios de ellos tie-
nen un poder (<<influencia>>) superior al de sus
colegas y llegan a imponer sus puntos de vista. Esto
es cierto tanto en los contratos privados como en
los acuerdos y tratados internacionales, los cuales
también son concluídos entre partes jurídicamente
iguales pero prácticamente desiguales.‖
―Es necesario, pues, distinguir tres tipos de
relaciones y no dos, las relaciones igualitarias de
derecho y de hecho, las relaciones desigualitarias de
derecho y de hecho, las relaciones igualitarias de
derecho y desigualitarias de hecho. La expresión
<<derecho>> no debe ser tomada aquí en su sentido
216
riguroso. Ella no se define solamente <<con rela-
ción al derecho>>, es decir, a las normas jurídicas,
sino más ampliamente <<con relación a las normas
y valores admitidos por la colectividad>>, jurídica
o no. Una relación es desigualitaria de hecho si una
de las partes tiene más poder o (<<influencia>>)
que la otra, y este poder no está reconocido como
tal por el sistema de valores. Una relación es des-
igualitaria <<de derecho>>, si una de las partes
tiene más poder que la otra; es decir, dispone frente
a la otra de un dominio legitimado como poder por
el sistema de valores colectivos‖ (...) ―El principio
jurídico de la libertad de los contratantes en el dere-
cho liberal no es solamente una regla técnica de
interpretación de contratos: es también un artificio
político que oculta las desigualdades de hecho
detrás de un camuflaje igualitario. El derecho pri-
vado de las naciones capitalistas sirve, en parte,
para disimular los enfrentamientos desigualitarios
de hecho, tras la ilusión de la desigualdad democrá-
tica.‖
De lo expuesto, sobresale la existencia de un
derecho que enmascara las relaciones desigualita-
rias pero que, en todo caso, procura, hasta cierto
punto, la neutralidad y el equilibrio jurídico, si bien
en la mayoría de las ocasiones el pez grande se co-
me al chico, conforme con la teoría darwiniana de
la lucha por la vida en las especies.
Y sobre lo expuesto, nada mejor que trans-
cribir a Boaventura de Sousa Santos, quien en su
217
libro “La Globalización del Derecho, Los nuevos
caminos de la regulación y la emancipación” (34), enseña:
―1. La transnacionalización de la regulación
del Estado-nación: El Estado heterogéneo.‖
―Cuando hablo de transnacionalización de la
regulación jurídica del Estado-nación, me refiero a
cualquier situación en la que se pueda establecer
que los cambios en el derecho estatal de un país
dado, han sido influidos decisivamente por presio-
nes internacionales, formales o informales, de otros
estados, agencias internacionales u otros actores
transnacionales. Tales presiones tienden a ser ejer-
cidas en formas similares o con propósitos similares
en diferentes partes del sistema interestatal. El im-
pacto del contexto internacional en la regulación
jurídica del Estado-nación, en lugar de ser un
fenómeno nuevo, es inherente al sistema interestatal
y sus orígenes pueden ser ratreados hasta el tratado
de Westfalia (1648). Tampoco es nuevo que el con-
texto internacional tienda a ejercer una influencia
particularmente fuerte en los campos de la regula-
ción jurídica y de la economía y la vida comercial,
como lo atestiguan los muchos proyectos de unifi-
34 Boaventura de Sousa Santos, La Globalización del De-
recho, Los nuevos camnos de la regulación y la emancipa-
ción, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Universidad Nacional de Colombia, Instituto Latinoame-
ricano de Servicios Legales Alternativos, ILSA, Traduc-
ción de Cesar Rodriguez, Bogotá, Colombia, Segunda
Reimpresión, 2002, p. 80 y sgs.
218
cación del derecho, las reformulaciones de las leyes
y la propuesta de modelos jurídicos, hechos por
comparatistas del derecho y llevados a cabo por
organizaciones internacionales y gobiernos nacio-
nales. Como lo indican los mismos nombres de los
proyectos, el efecto de arrastre internacional se ha
dado de manera tradicional en dirección a los uni-
formación y la estandarización, ilustrada ejemplar-
mente por los proyectos pioneros de Ernest Rabel,
al comienzo de los treinta, y por el establecimiento
del Instituto Internacional por la Unificación del
Derecho Privado (Unidroit), con el objeto de unifi-
car el derecho sobre la formación de contratos in-
ternacionales, lo que llevó, por ejemplo, al Derecho
Uniforme sobre la Formación de Contratos Interna-
cionales de Compraventa (1964) y a la Convención
sobre la Compraventa Internacional de Bienes
(1980).‖ (35)
―No obstante su tradición histórica, el actual
proceso de transnacionalización de la regulación
jurídica estatal parece ser un fenómeno cualitativa-
mente nuevo. En primer lugar, es un fenómeno bas-
tante amplio y de largo alcance, que cubre un gran
margen de intervención estatal y requiere cambios
drásticos en el patrón de intervención. La presión
central es relativamente monolítica, tal como surge
del consenso de Washington, de acuerdo con el cual
el modelo de desarrollo orientado hacía el mercado
es el único factible para el logro de un nuevo régi-
men global de acumulación y, por tanto, el ajuste
35 Van der Velden, 1984. p. 233.
219
estructural que requiere debe ser llevado a cabo en
todo el mundo. Combinadas con esta presión cen-
tral, existen otras que, en algún sentido, la refuer-
zan, tales como el fin de la Guerra Fría, las innova-
ciones dramáticas en la tecnologías de información
y comunicación, los nuevos sistemas de producción
flexible, el surgimiento de bloques regionales y una
mezcla ideológica recien diseñada de liberalismo
económico y democracia liberal. El alcance de estas
presiones es aún más grande cuando se compara
con procesos anteriores de transnacionalización,
porque el actual tiene lugar tras décadas de regula-
ción estatal activa de la economía en los países cen-
trales, perisféricos y semiperisféricos. La creación
de los requisitos normativos e institucionales de
operación del modelo centrado en el mercado im-
plica, por tanto, una destrucción normativa e insti-
tucional tal que es posible que afecte no sólo las
estrategias de acumulación del Estado sino también
su hegemonía y sus estrategias de creación de con-
fianza. El segundo factor de la novedad de la tras-
nacionalización jurídica actual es el hecho de que
las asimetrías del poder transnacional, entre el Nor-
te y el Sur, son hoy más dramáticas que nunca. En
realidad, la soberanía de los países más débiles está
ahora directamente amenazada no tanto por los es-
tados más poderosos, como solía suceder, sino más
bien por las agencias financieras internacionales y
otros actores transnacionales ―privados‖, tal como
las ETN. La presión es, por ende, respaldada por
una coalición transnacional relativamente cohesiva,
220
alimentada por recursos poderosos y de alcance
mundial.‖
―Aunque la transnacionalización del derecho
estatal no está restringida al campo económico, es
aquí donde logra su mayor relievancia. Las políticas
de ―ajuste estructural‖ cubren de manera particular
una enorme gama de intervenciones del Estado en
los ámbitos económico, comercial y social, provo-
cando turbulencias en amplios campos jurídicos y
en escenarios institucionales. La liberalización del
comercio, la privatización de las industrias y de los
servicios, la liberalización agrícola, el desmantela-
miento de agencias reguladoras y mecanismos de
licencias, la desregulación del mercado laboral y la
―flexibilización‖ de la relación salarial, la reducción
y comercialización de los servicios sociales (tales
como los mecanismos para compartir costos, los
criterios más estrictos para para el otorgamiento de
provisiones sociales, la exclusión social de los gru-
pos más vulnerables, las competencias comerciales
entre instituciones estatales como los hospitales
públicos), la menor preocupación por los asuntos
ambientales, las reformas educativas dirigidas a
entrenamientos laborales más que a la construcción
de ciudadanía, las políticas familiares que agravan
aún más la condición de las mujeres y los niños –
todos éstos son rasgos intencionales/no intenciona-
les del ―consenso de Washington‖ y requieren a
menudo cambios jurídicos masivos –. Debido a que
estos cambios tienen lugar al final de largos perio-
dos de intervención estatal en la vida social y
221
económica (a pesar de las diferencias considerables
existentes a lo largo del sistema mundial), la reduc-
ción del Estado no puede ser obtenida sino a través
de una amplia intervención estatal. El Estado debe
intervenir con el fin de no intervenir. Por eso, la
desregulación implica re-regulación.‖
A pesar de lo expuesto, no debe olvidarse
que el sentido etnocentrista de los conjuntos socia-
les en muchas partes no ha desaparecido y, ante la
tentativa de internalizar el derecho y la cultura a
través de la presión de ciertos Estados poderosos,
como los Estados Unidos, y de la intromisión en los
asuntos internos de empresas multinacionales, así
como de ciertas asociaciones internacionales como
el Banco Mundial y el Fondo Monetario Interna-
cional, ha hecho que algunos Estados protejan sus
intereses y procuren un nuevo socialismo de Estado
en su manejo económico y social o, por lo menos,
se preocupen más por el bienestar general de la po-
blación, como está ocurriendo, a título de ejemplos,
en Venezuela, Brasil, Ecuador, Uruguay y Nicara-
gua.
Veamos, entonces, las formas especiales de
sociedades globales, así:
5.1.1.8.1 LA TRIBU.
En esta etapa no existen las ciudades. Hay,
sí, pequeñas comunidades rurales. Se sabe por En-
gels y otros especialistas en la materia que las gen
222
formaron las fratrias y de la unión de éstas nacieron
las tribus. En éstas prevalecen los ―derechos colec-
tivos del grupo‖ sobre los de las personas que lo
integran. El grupo controla la tierra, la caza y la
pesca. No existe, por lo mismo, derecho alguno de
propiedad privada sobre la tierra ni sobre lo que se
caza y pesca. En esta misma etapa se pasa de la
recolección de frutos, de la caza y de la pesca, a la
domesticación y cría de los animales y también se
inicia el proceso de cultivo de las plantas. Es el es-
tadio inferior de la barbarie. De éste se pasa al esta-
dio superior, dentro del cual aparece el arado de
hierro que es tirado por animales domesticados.
Este invento se traduce en el cultivo de la tierra en
gran escala, o sea, la agricultura propiamente dicha.
Los miembros de la tribu pueden ser dueños
de los enseres personales para su uso exclusivo pero
sin que pueda utilizarlos para dominar a los otros
miembros. El grupo, en esta etapa, tiene un sentido
mágico de la naturaleza; su mentalidad es, en ex-
tremo, religiosa y animista por lo que los fenóme-
nos que suceden en la naturaleza tienen vida propia
y las fuerzas que de ellos dimana es superior a la
fuerza del grupo y está fuera de su control.
Y tal como lo explicamos en el artículo ―Si-
nopsis de la Sociología Jurídica‖ (36):
―Por lo demás, y a nivel histórico, el dere-
cho tiene sus orígenes en una especie de sincretis-
36 Fernando Herazo Girón, opus. Cit., p. 138.
223
mo con los ritos religiosos, con las costumbres, los
hábitos e, incluso, las creencias colectivas. La cos-
tumbre primitiva se presenta como una norma no
condicionada que toma su autoridad solamente de
la tradición del grupo. En las sociedades primitivas
se confunde con las prohibiciones mágicas o reli-
giosas. Entre los maoríes, por ejemplo, durante mu-
cho tiempo, el derecho fue enseñado esotéricamente
y los pontífices romanos lo mantuvieron en secreto
por muchos años.‖
―Según Fustel de Coulanges el derecho pri-
mitivo es formalista por su carácter religioso. Dicho
autor precisa: <<En el derecho primitivo el exterior,
la letra, lo es todo; no es posible buscar el sentido o
el espíritu de la ley (...) Su fuerza está en las pala-
bras sagradas que la componen>>. De tal modo,
pues, no es posible dejar de lado la literalidad de las
palabras para pretender sondear su espíritu. Aquí, la
repetición mecánica, incluso en forma rítmica o
versificada, de las palabras, juega papel preponde-
rante. Igual ocurre con el gesto ritualista, de cuya
formalidad el romano hace gala, como ocurría, por
ejemplo, en la mancipatio, es decir, el acto de toma
de posesión de un objeto, en que era requisito fun-
damental que el adquirente tocara el mismo con su
mano (manu capere).‖
―Otra característica del citado derecho es
que era comunitario. En otras palabras, el sujeto de
las leyes no es el individuo sino el grupo y, por ello,
la obligación, la responsabilidad, la sanción, tenían
224
un carácter colectivo. Y es el mismo Fustel de Cou-
lange quien afirma:
<<La gens entera responde por la deuda de
uno de sus miembros; rescata al prisionero, paga la
multa del condenado. Si uno de los suyos se con-
vierte en magistrado, se cotiza para pagar los gastos
que entraña toda magistratura. El acusado se hace
acompañar al tribunal por todos los miembros de su
gens; esto marca la solidaridad que la ley establece
entre el hombre y el cuerpo del cual forma parte>>.
5.1.1.8.2 LA CIUDAD ANTIGUA.
La ciudad antigua es resultado de la agrupa-
ción de las tribus. En el periodo en el que ella se
forma surgen los oficios; aumenta la producción y
se desarrolla el artesanado. Estos hechos original
los intercambios de productos que, a su vez, dan
origen al comercio tanto al interior como al exterior
de la ciudad. Los metales preciosos se convierten
en mercancías de cambio (moneda sin acuñar). Es
también la época en que nace la esclavitud.
Aristóteles en su libro ―La Política‖ se refie-
re al esclavo en la forma siguiente: ―Es hombre de
otro el que, en tanto que hombre, se convierte en
una propiedad, y como propiedad es un instrumento
de uso y completamente individual‖ (...) ―La auto-
ridad y la obediencia no son sólo cosas necesarias,
sino que son eminentemente útiles. Algunos seres,
desde el momento en que nacen, están destinados,
225
unos a obedecer, otros a mandar; aunque en grados
muy diversos en ambos casos.‖ Con esta argumen-
tación pretendía el Estagirita explicar y darle legi-
timidad al sistema de la esclavitud.
Mas, dejemos a Engels que explique el pro-
ceso así: ―La diferencia entre ricos y pobres se
sumó a la existencia entre libres y esclavos; de la
nueva división del trabajo resultó una nueva esci-
sión de la sociedad en clases. La desproporción de
bienes de los distintos cabezas de familia destruyó
las antiguas comunidades domésticas en todas par-
tes en donde se había mantenido hasta entonces;
con elllo se puso fin al trabajo en común de la tierra
por cuenta de dichas comunidades. El suelo culti-
vable se distribuyó entre las familias particulares; al
principio de un modo temporal y más tarde para
siempre; el paso a la propiedad privada completa se
realizó poco a poco, paralelamente al tránsito del
matrimonio sindiásmico a la monogamia. La fami-
lia individual empezó a convertirse en la unidad
económica de la sociedad. La creciente densidad de
la población requirió lazos más estrechos en el in-
terior y frente al exterior; la confederación de tribus
consanguíneas llegó a ser en todas partes una nece-
sidad, como lo fue muy pronto su fusión y la reu-
nión de los territorios de las distintas tribus en el
territorio común del pueblo. El jefe militar del pue-
blo –rex, basileus, thiudans –llegó a ser un funcio-
nario indispensable y permanente. La asamblea del
pueblo se creó allí donde no existía. El jefe militar,
el consejo y la asamblea del pueblo constituían los
226
órganos de la democracia militar salida de la socie-
dad gentilicia; y esta democracia era militar porque
la guerra y la organización para la guerra constitu-
ían ya funciones regulares de la vida del pueblo.‖
(El origen de la Propiedad Privada, la Familia y el
Estado).
En el siglo V Atenas estaba constituida en
una décima parte por ciudadanos, esto es, que las
otras nueve décimas partes estaban sumidas en la
esclavitud. La esclavitud, por lo demás, fue institu-
cionalizada en el derecho romano y el proceso
histórico relatado es común a muchas culturas.
En la obra citada (37) y refiriéndonos a la
noción de obligación, reiteramos el comentario de
Armand Cuvillier, quien transcribe el pensamiento
de G. Davy, así:
<<Entre los germanos como entre los roma-
nos la simple promesa del deudor no lo obliga jurí-
dicamente. El deudor también suministra regular-
mente una prenda (wadium) para garantizar su pa-
labra. Esta prenda consiste en un objeto mobiliario,
en una persona extranjera (caución) o en el propio
cuerpo del deudor>>.Vemos así como <<en las
relaciones obligatorias de las sociedades antiguas o
primitivas, el elemento objetivo lo es todo. La obli-
gación no es en absoluto obra de la voluntad. Sólo
se constituye y dura si es realizada materialmente.
Es necesario que aquel en cuyo beneficio se esta-
37 Fernando Herazo Girón, opus. Cit., p. 143.
227
blece, obtenga necesariamente una garantía real:
rehén, caución, cualquier seguridad; que le sea
otorgado exteriormente y públicamente un símbolo.
Y es éste el objetivo del formalismo jurídico de las
civilizaciones primitivas, formalismo que toma de
la magia y de la religión su eficacia. Es así que des-
pués de un largo proceso, los hombres han podido
asegurar el dominio de la obligación subjetiva sobre
la obligación objetiva>>, y <<nuestra noción actual
de la superioridad del sentimiento voluntario de
obligación sobre su garantía>> es <<todo lo contra-
rio de una noción primitiva>> (38).
―El derecho romano antiguo distinguía,
pues, dos fuentes de obligación: el delito y el con-
trato. Posteriormente, incluyó tres, que se encuen-
tran también en el Código Civil Francés y en el
Colombiano, a saber: La que nace de una conven-
ción o contrato entre las partes; las que se forman
sin ninguna convención, como las que nacen de la
sola ley, o las que surgen de un hecho personal al
que la persona no se encuentra obligada, y pueden
ser ya un cuasi-contrato, un delito o un cuasi-delito.
Tanto la obligación como el contrato fueron, en su
inicio –como se dijo –eminentemente formalistas,
para más tarde darle importancia a la voluntad y al
elemento moral, al decir también del maestro Jhe-
ring.‖
5.1.1.8.3 EL SEÑORÍO FEUDAL.
38 Armand Cuvillier, Manual de Sociología, Librería El
Ateneo, Editorial Argentina, 1959, p. 383 y sgs.
228
El feudalismo, la iglesia y los gremios fue-
ron las instituciones más influyentes en la edad me-
dia. En su ―Historia Social del Trabajo‖, Alberto
José Carro Igelmo, expone: ―El régimen feudal es
el sistema social, económico y político que estruc-
turó la edad media. Deriva del vocablo germano
feod (fe) y los elementos sintéticamente anotados
que lo integran son los siguientes: 1. Donación de
tierras hecha por el rey al noble en pago de servi-
cios y como compromiso militar. 2. Establecimien-
to de un lazo de fidelidad entre el donatario (vasa-
llo) y el donante (señor). 3. Irrevocabilidad de la
donación, ya que las tierras dadas en el feudo son
transmitidas a los herederos. 4. Reconocimiento en
el vasallo de soberanía jurisdiccional, con lo cual se
confunde la propiedad y el poder político. Conse-
cuentemente el vasallo se adjudica el poder de se-
ñorío sobre los habitantes del feudo. 5. Conversión
de los cargos políticos en privilegio privado y here-
ditario, que ni el propio rey puede suprimir; y 6. El
vasallo, a su vez, puede enfeudar otros feudos, con
lo que establece toda una jerarquía feudal.‖
Este modelo de sociedad global surge, al
decir, de Raymond G. Getteld en su ―Historia de las
Ideas Políticas‖, como una transacción ―por la opo-
sición entre dos formas de sociedad: la patriarcal,
por una parte, representada por los bárbaros, y la
imperial, representada por la tradición romana‖.
229
El feudalismo se dio después de la caída del
imperio romano. Al final de la República, en gran
parte de Italia, quedaron extensos territorios deno-
minados <<latifundia>> (latifundios). Una parte de
dichos territorios había sido explotado con ganado
lanar o vacuno y otra, las villas, eran explotados
con labores de horticultura a gran escala. Las villas,
a raíz del empobrecimiento de sus propietarios, se
habían acabado y, por lo mismo, fueron divididas y
entregadas por dinero a los aparceros, quienes re-
cibían del propietario la sexta parte de la produc-
ción en el año.
Las parcelas también fueron dadas a los
colonos, quienes quedaban sujetos a la tierra y, si
ésta era vendida, tal venta incluía al colono. De la
institución del colonato surgieron los llamados
―ciervos de la gleba.‖ El sistema de valores en el
feudalismo estaba centrado en el honor militar, la
fidelidad personal y la sangre. Los señores feudales
eran jefes políticos y militares de su feudo y daban
protección a sus vasallos.
5.1.1.8.4 ESTADO - NACIÓN.
El concepto de Estado-Nación nace como
una extensión del concepto de Estado-ciudad de la
Grecia antigua. La soberanía, que es uno de sus
elementos, fue tratada por Aristóteles en su libro
―La Política‖ de la siguiente manera: ―No es el in-
dividuo juez, senador, miembro de la asamblea
pública, el que falla soberanamente; es el tribunal,
230
es el senado, es el pueblo, de los cuales este indivi-
duo no es más que una fracción mínima en su triple
carácter de senador, de juez y de miembro de la
asamblea general. Desde este punto de vista es justo
que la multitud tenga un poder más amplio, porque
ella es la que forma el pueblo, el senado y el tribu-
nal. La riqueza poseída por esta masa entera sobre-
puja a la que poseen individualmente en su minoría
todos los que desempeñan los cargos más eminen-
tes. No diré más sobre esta materia. Pero en cuanto
a la primera cuestión que sentamos, relativa a la
persona del soberano, la consecuencia más evidente
es que la soberanía debe pertenecer a las leyes fun-
dadas en la razón, y que el magistrado, único o
múltiple, sólo debe ser soberano en aquellos puntos
en que la ley no ha dispuesto nada por la imposibi-
lidad de precisar en reglamentos generales todos los
pormenores. Aún no hemos dicho lo que deben ser
las leyes fundadas en la razón, y nuestra primera
cuestión queda en pie. Sólo diré que las leyes son
de toda necesidad lo que son los gobiernos: malas o
buenas, justas o inicuas, según que ellos son lo uno
o lo otro. Por lo menos, es de toda evidencia que las
leyes deben hacer relación al Estado, y una vez ad-
mitido esto, no es menos evidente que las leyes son
necesariamente buenas en los gobiernos puros, y
viciosas en los gobiernos corrompidos.‖ De acuer-
do, pues, con Aristóteles la soberanía reside en la
ley fundada en la razón y, en su defecto, en el sobe-
rano o gobernante mismo.
231
Expone Raymond G. Gettell en su citado
libro que ―la filosofía política ha sido dominada,
desde la edad media, por la idea de soberanía. Los
pensadores más antiguos encontraron la fuente de
toda autoridad en la ley pero con el desarrollo de las
monarquías nacionales se personificó el Estado en
el gobernante, y las relaciones entre el soberano y
los súbditos fueron consideradas como esenciales.
La teoría de la soberanía popular fue consecuencia
de los ataques al poder de los reyes, atribuyéndose
al cuerpo total de los ciudadanos el origen de las
determinaciones políticas y asociando el concepto
de soberanía al Estado, considerado como una per-
sona, en vez de fundirle con el gobernante conside-
rado como individuo. Pero la concepción vaga y
poco jurídica de la soberanía popular condujo en el
siglo XIX, a localizar la soberanía en varios órga-
nos de gobierno, sobre la base de la separación de
poderes establecidos por una constitución escrita.‖
Tanto en el capitalismo como en el socia-
lismo el Estado Nación ha sido concebido de varias
maneras pero siempre relacionándolo con el con-
cepto de propiedad. A continuación se explicará
cuál ha sido su evolución.
5.1.1.8.4.1 EL ESTADO LIBERAL CLÁSICO.
En la edad media aparecen dos factores que
van a modificar las relaciones de producción: El
trabajo y el capital. Llega la hora del mercantilismo
que abarca desde el siglo XVI hasta el siglo XVIII
232
y se fundamenta en una economía del tráfico re-
glamentada fiscalmente. En este periodo se desarro-
lla la teoría de la demanda y la del mercado consi-
derándose la circulación monetaria como el motor
de la evolución.
Para Gerardo Molina tres situaciones con-
ducen al Estado liberal, a saber: a) La reforma pro-
testante, que con su campaña de interpretación libre
de las escrituras (Lutero) y con su sentido de que la
fe pertenecía al campo individual (Calvino), condu-
jo al individualismo. Además, se ensalzaron las
ideas nacionales lo cual motivó la creación de los
estados nacionales. b) Los humanistas, movimiento
de renovación espiritual, encausado por Erasmo de
Rotterdam, que promueve la tolerancia religiosa y
exalta la libertad del mundo clásico. c) El desarrollo
de la ciencia y de la técnica, enmarcado por los des-
cubrimientos y la expansión mundial del mercado.
Aparece en escena el médico inglés John
Locke quien, alejado de la patria por su lucha con-
tra Carlos II, escribe en el exilio “El Ensayo sobre
el Entendimiento Humano” y el “Ensayo sobre
el Gobierno Civil”. Locke, nacido en el siglo XVII
(1632), al escribir este último ensayo va a partir –
según Jean-Jacques Chevalier –―como Hobbes,
del estado de naturaleza y del contrato originario,
pero dará de ellos una versión nueva que le permi-
tirá exigir en regla la distinción entre el poder legis-
lativo y el poder ejecutivo, así como llegar después,
a una limitación completamente terrestre, comple-
233
tamente humana, del poder, sancionada, en última
instancia, por el derecho de insurrección de los
súbditos.‖ (Los Grandes Textos Políticos-Desde
Maquiavelo hasta nuestros días).
Para Locke el orden y la razón prevalecen
en el estado de naturaleza primitivo. De ese estado,
que es anterior a la organización política, nace el
derecho natural, que es el conjunto de reglas deter-
minadas por la razón y que se impone a los hom-
bres en sus condiciones primitivas para su dirección
y gobierno. En este estado natural, los hombres son
iguales y gozan de las mismas facultades jurídicas.
De éstas nace el derecho a la propiedad, a la liber-
tad y a la vida.
Escribe Raymond G. Gettell en la obra
citada: ―No existe pensador alguno, anterior a Loc-
ke, que refleje como él las fuerzas espirituales que
confluyen en un objetivo de cultura y civilización.
Locke representa el espíritu moderno de indepen-
dencia, de sentido crítico, individualismo y demo-
cracia que tiene su expresión en la reforma religiosa
y en las revoluciones políticas del siglo XVII; y su
desarrollo ulterior con las transformaciones políti-
cas, económicas e intelectuales de las revoluciones
del siglo XVIII. Ningún filósofo dejó huellas tan
señaladas de su obra en el espíritu e instituciones
de los hombres.‖
Ya en el siglo XVIII se escucha la famosa
frase de D‟argenson al demandar la libertad de
234
comercio. No obstante, es François Quèsnay,
médico y cirujano, colaborador de la Enciclopedia,
quien por vez primera enuncia una teoría sobre la
libertad de comercio. Es el reinado del Laissez-
faire.
François Quesnay quiso armonizar el orden
positivo con el natural al señalar que la naturaleza
lo domina todo. El observó que en Francia se pro-
tegía la industria y el comercio pero no la agricultu-
ra y ésta debía gozar de las mismas ventajas del
librecambio, no a la manera de la Edad Media en
que se buscaba proteger al campesino, sino a la
manera del que busca lucro en el comercio con la
producción agrícola. Quesnay crea el movimiento
de los Fisiócratas que propugnaba la tesis de que la
tierra era la única causa de 1a riqueza. Los Fisiócra-
tas enseñaban que todo trabajo aplicado a la tierra
podía producir un excedente capaz de crear riqueza.
Sobre el planteamiento de los Fisiócratas
comentó Heinrich Sieveking en su “Historia de la
Economía” lo siguiente: ―Mientras los mercantilis-
tas veían en la penuria de las masas un estímulo al
trabajo, Quesnay defendía la tesis, adoptada tam-
bién por Smith, de que la elevación de la clase
obrera trascendía en una incrementación de su
capacidad productora.”
235
Turgot ( 1727 ), uno de los representantes
de la fisiocracia puso en práctica las ideas econó-
micas y políticas del movimiento en 1774 cuando
llegó a ser Ministro de Hacienda de Luis XVI en
Francia. Revestido de tal condición dio aplicación a
la libertad absoluta de comercio pero fracasó en su
empresa.
Heinrich Sieveking en el texto mencionado
cuenta lo que pasó con los planteamientos de los
Fisiócratas así: ―Las esperanzas que habían conce-
bido los fisiócratas de que el absolutismo ilustrado
llevaría a la práctica sus ideas, no se vieron realiza-
das. Hubo de ser la Revolución Francesa la que
decretó la abolición de las cargas feudales (1789),
la supresión de las aduanas interiores y la libertad
profesional ( 1791). Ella hizo del impuesto territo-
rial la principal base de las finanzas francesas. Cier-
to que la Revolución prescindió en buena parte de
los postulados de los fisiócratas ya que, contra el
deseo de éstos, no favoreció la explotación en la
agricultura como se había hecho en Inglaterra. En
este punto los economistas debieron enfrentarse con
las ideas socialistas, las cuales hicieron sentir su
influencia sobre la constitución agraria francesa, en
oposición a la inglesa.‖
Adan Smith (1723), nacido en Escocia y
dedicado a la filosofía, escribió un libro que tuvo
gran importancia, titulado “Investigaciones sobre
la naturaleza y las causas de la riqueza de las
naciones”, en el cual parte del trabajo humano,
236
pero no del cualquier trabajo, sino de aquel que
entra al mercado de la producción. Smith llegó a la
conclusión de que el obrero, conforme a su contrato
laboral, no tiene derecho diferente de percibir, a
cambio de su trabajo, un salario. Mas, como todo
trabajo productivo puede generar excedentes, éstos
deben pertenecer a los capitalistas porque son ellos
los que invierten el capital en la producción.
Además, fuera de correr un riesgo, dan trabajo a los
obreros.
Señala Gerardo Molina en su “Breviario
de las Ideas Políticas” lo siguiente: ―Según Smith,
dentro del orden natural ya mencionado, la conduc-
ta humana es movida por seis fuerzas: el amor de sí
mismo, la simpatía, el deseo de ser libre, el sentido
de la propiedad, el hábito del trabajo y la tendencia
a permutar una cosa por otra. La filosofía liberal
está encerrada ahí.‖
Una pléyade de pensadores como Montes-
quieu con su “Del espiritu de las Leyes”, Juan
Jacobo Rousseau con su “Contrato Social” y
otros mas como Voltaire, los enciclopedistas como
Diderot, Condorcet y D‟alambert, acrecientan la
cultura del siglo XVIII y contribuyen a darle fiso-
nomía al Estado liberal. Alberto José Carro Igel-
mo sintetiza la situación así:
―En definitiva el liberalismo influyó en to-
dos los aspectos de la vida. Se quería terminar con
los abusos de una estratificación social y económica
que, por privilegiada para determinados grupos, era
237
injusta; aunque para ello hubieron de cometerse
nuevas y muy graves injusticias. Se produjo, como
en tantas otras ocasiones, el inevitable movimiento
pendular de la historia, esta vez en aras de la liber-
tad. En el aspecto social-laboral se quiso terminar
con la tiranía de los gremios que tantas trabas su-
ponían para el desarrollo econ6mico y se llevó a los
empresario a una lucha despiadada por la compe-
tencia, naciendo el self-made man, „el hombre
que se hace así mismo‟, que la economía america-
na iba a convertir en orgullo a escala nacional, aun-
que ese hacerse, a veces se trocase en un „des-
hacerse„.
―Y se quiso concluir con la tiranía de una
organización privilegiada para determinadas clases
dominantes pero, a la vez, se condujo a los estratos
que se quería redimir a la miseria colectiva, porque
es bien conocido que la sabia ley de la oferta y de la
demanda, que orgullosamente cantaba Adam
Smith como el credo del liberalismo produjo, en el
aspecto laboral, la dolorosa ley de bronce de los
salarios, que denuncia Ricardus y que con una
formulación muy poco técnica podemos definir
diciendo que ‟cuando dos patronos corren detrás
de un obrero, los salarios suben; cuando dos
obreros corren detrás de un patrono, los salarios
bajan‟. Y el liberalismo llevó a los obreros a galo-
par detrás de los patronos. La reacción vino pronto,
y el obrero desorganizado, desarticulado y rotos sus
lazos de solidaridad y unión, buscó en una nueva
agrupación, más violenta, más eficaz y más vital, la
238
posible solución para su lucha socio-económica: el
sindicalismo.‖
5.1.1.8.4.2 EL ESTADO MODERNO, INTER-
VENCIONISTA O DE PLANIFICACIÓN.
El Estado moderno en el capitalismo registra
situaciones diferentes a las contempladas en el Es-
tado Liberal Clásico. Así, la intervención y planifi-
cación de la economía por parte del Estado es cada
vez mayor y, de otro lado, se amplía la democracia
política. Poco a poco se deja de lado el criterio de
que, como señalaba Smith, el Estado sólo debía
ocuparse de prestar aquellos servicios que los parti-
culares no podían rea1izar, como el sostenimiento
de las obras públicas (carreteras, edificios públicos,
puertos, puentes, etc.); la educación como función
supletoria, en caso de que los particulares no la
prestaran y sólo en lo estrictamente indispensable
para mejorar la calidad de la mano de obra y, final-
mente, su intervención en caso de guerra con el
extranjero o de conflicto interior.
Por el contrario, a partir de 1920, y a raíz de
la consolidación de los monopolios y oligopolios
que rompen pedazo las políticas de precios y de
calidades basadas en la ley de la oferta y de la de-
manda se exige una mayor intervención y planifica-
ción del Estado. De otro lado, como consecuencia
de las luchas de los obreros ya sindicalizados y de
239
sus conquistas, el Estado interviene las relaciones
obrero-patronales y empiezan aplicarse los concep-
tos de seguridad social y de participación de la cla-
se trabajadora en los organismos de planificación.
La revolución bolchevique de 1917 consoli-
da la victoria del socialismo en la URSS lo cual se
traduce en cambios en la mentalidad de los pueblos.
En los Estados capialistas se continúa garantizando
la propiedad privada y los demás derechos adquiri-
dos pero el criterio románico y cerrado de la pro-
piedad se cambia en el sentido de que ella debe
cumplir una función social. Con fundamento este
criterio se admite la expropiación por motivos de
interés social o de utilidad pública. Es más se llega
hasta a aceptar el concepto de nacionalización en
ciertos casos.
5.1.1.8.4.3 EL ESTADO SOCIALISTA.
Para hablar del Estado Socialista actual es
necesario recordar que las ideas socialistas no son
nuevas ni comienzan con Carlos Marx. Es más,
muchas de las ideas de éste tienen antecedentes en
pensadores anteriores. Así, el planteamiento de un
intervencionismo de Estado es tomado de Jean de
Sismondi (1773 — 1842); la teoría del valor de
cambio de las mercancías, determinado por el
trabajo y creador de un excedente, había sido seña-
lada por Adam Smith y por William Thompson,
240
este último socialista utópico irlandés, discípulo de
Robert Owen. La misma teoría también fue plan-
teada por Pedro J. Proudhon ( 1809 — 1865 ), a
quien Marx atacó en su libro “La Miseria de la
Filosofía”. Igual ocurre con la teoría de la lucha
de clases. No obstante, se considera a Marx origi-
nal en el papel que otorga a la lucha de las clases
como creadora de la historia y en la interpreta-
ción materialista que hizo de la misma.
Sobre el núcleo del tema hay que decir que
en el siglo XVIII las teorías políticas están concen-
tradas en determinar cómo debe organizarse el Es-
tado. En casi todos los países se ha impuesto la de-
mocracia representativa y constitucional; el sufragio
es un hecho incuestionable.
Durante las monarquías absolutistas surgie-
ron las doctrinas mercantilistas y de intervencio-
nismo estatal. Sin embargo, el interés es conseguir
la menor intervenci6n del Estado bajo la premisa
del dejar hacer, dejar pasar. Es el gran siglo XVIII y
la Revoluci6n Industrial ha hecho su entrada por la
puerta grande de la historia. La naciente burguesía
reclama sus derechos y libertades individuales.
Han dicho Marx y Engels en su “Manifies-
to del Partido Comunista” que: ―(…) los merca-
dos crecían sin cesar; la demanda iba siempre en
aumento. Ya no bastaba tampoco la manufactura.
241
El vapor y la maquinaria revolucionaron entonces
la producción industrial. La gran industria moderna
sustituyó a la manufactura; el lugar de la clase me-
dia industrial vinieron a ocuparlo los industriales
millonarios -jefes de verdaderos ejércitos industria-
les –los burgueses modernos (...) La burguesía ha
desempeñado en la historia un papel altamente
revolucionario.‖
En este siglo reaparecen las doctrinas comu-
nistas hasta llegar a una conceptualización del So-
cialismo de Estado. Sin embargo imperan las teor-
ías relativas al derecho natural y al pacto social, así
como los derechos individuales que vienen a con-
cretarse en la Revolución Francesa de 1789. Estos
cambios se ven favorecidos con la teoría científica
de la evolución propiciada por Darwin y concreta-
da en la lucha por la existencia, la cual ya se había
dejado entrever en el pensamiento indú de la “lógi-
ca del pez”, según el cual, en ausencia de toda
autoridad, los fuertes devoran a los débiles, co-
mo los peces en el agua.
Surgen pensadores importantes como
Hebert Spencer, para quien no es necesaria la in-
tervención del Estado porque el altruismo modera
el egoismo, o como John Stuart Mill que, al prin-
cipio, manifiesta simpatía por las tesis individualis-
tas pero, al final de su existencia, aboga por un so-
cialismo de Estado.
242
Al comienzo del tema se dijo que las ideas
socialistas no aparecen con Marx. Primitivamente,
los pueblos ejercían la propiedad en común. En
Grecia y Esparta el comunismo persiste hasta el
período helénico. Las Guildas en las ciudades de la
Edad Media y algunas órdenes monásticas encie-
rran tendencias fuertemente comunistas.
A través de la historia se han dado filósofos
y pensadores que han creado, a priori, su propia
concepción del comunismo. Se sabe que, en su Re-
pública, Platón (427 - 347 a. C.) propone la aboli-
ción de la propiedad privada y de los lazos familia-
res con la creación de un Estado en donde todos,
hombres, mujeres y niños, vivan en comunidad.
La doctrina de Cristo era en sus comienzos,
esencialmente socialista, aunque — posteriormente
— la misma Iglesia le brindara protección a la pro-
piedad privada. En los Hechos (11, 44), se dice
que: “Todos los que creían estaban juntos y ten-
ían las cosas en común; y vendían las posesiones
y los bienes, y los repartían a todos, de acuerdo
con lo que necesitaba cada uno.” (Las subrayas
fuera del texto).
Señala Juan Beneyto en su “Historia de
las Doctrinas Políticas”, refiriéndose a Tomás
243
Campanella que: ―Sus versiones políticas son
utopías, pero con un fondo realista, con esa Citté
del Sole, donde gobiernan como tres magistrados:
la Potencia, la Sabiduría y el Amor y en donde im-
pera un régimen comunista con trabajo para todos.‖
En el mismo sentido se halla Tomás Moro con su
“Utopía”, en la cual pinta una sociedad con pro-
piedad común, donde no existen los delitos porque
no hay propiedad privada y en donde no hay mone-
das y todos trabajan.
En este mismo siglo XVIII aparece el ya
citado Jean de Sismondi, quien — sin pensar en
destruir la propiedad privada —estima que el go-
bierno debe intervenir para orientar reformas socia-
les que beneficien a todos. Entrado el siglo XIX,
Robert Owen (1771 - 1838) propugna por una me-
jor relación obrero patronal fundada en la coopera-
ción. Owen considera que la bondad natural del
hombre se puede desarrollar en un sistema comu-
nista, aunque también pensaba que con educación y
cooperativismo el capital era aceptable.
Gerardo Molina en el libro citado señala que
a Owen se debe el que algunos de sus discípulos
formaran la Sociedad Cooperativa de Pioneros de
Rochdales, que se registra en la historia como la
primera forma de organización cooperativa. Se des-
tacan también en esta línea de pensamiento Wi-
lliam Thompson, socialista irlandés y discípulo de
Owen; Henry de Saint Simon (1760 — 1825);
244
Charles Fourier (1772 —1837), y Esteban Cabet
(1788 — 1856).
Entre 1830 y 1848 se desarrolla el socialis-
mo obrero y en Francia, gracias a Luis Blanc (1813
- 1882), se produce la revolución del proletariado
en 1848. En virtud del fracaso de esta revolución
saltan a la palestra personajes radicales como Pedro
J. Proudhon (1809 -1865), “quien se opone a to-
da forma de gobierno y de propiedad (privada y
común )”. Son los afanes del anarquismo en mar-
cha. Sus doctrinas son ampliadas por Kropokin,
Bakunin y Reclus.
Pero, ¿cual es el pensamiento de Carlos
Marx y Federico Engels, que conduce en el año de
1917 a la victoria de la Revolución Bolchevique en
Rusia? Para responder nada mejor que analizar par-
te del ―Manifiesto del Partido Comunista‖. Este
remonta sus orígenes a 1847 cuando la Liga de los
Comunistas, Asociación Obrera Internacional, en-
carga en secretos a Marx y a Engels la redacción de
un programa detallado del partido. Para esa época el
Partido Comunista había adquirido fuerza suficiente
como para ser señalado como un enemigo que debía
destruirse. Esto, por lo menos, es lo que se despren-
de de la lectura de la primera parte del Manifiesto.
Marx y Engels señalan en el manifiesto que
la historia de las sociedades que han existido es la
245
historia de las luchas de las clases. Lo nuevo, que
no la verdad absoluta, de esta parte del documento
radica en señalar el papel que han jugado las clases
en la historia. Con esta afirmación los marxistas
reducen la rueda de la historia a la lucha de las cla-
ses. De otro lado, y a pesar de que señalan la exis-
tencia de una ―completa división de la sociedad en
diversos estamentos, una múltiple escala gradual de
condiciones sociales‖, admiten como un hecho cier-
to que ―la época de la burguesía, se distingue, sin
embargo, por haber simplificado las condiciones de
clase. Toda la sociedad va dividiéndose, cada vez
mas, en dos grandes campos enemigos, en dos
grandes clases, que se enfrentan directamente: La
burguesía y el proletariado.‖
Empero, finalizado el siglo XX y comenza-
do el siglo XXI, no se ve que la sociedad esté divi-
dida en las dos clases antagónicas que comenta el
Manifiesto: Es más: persiste la escala gradual de
condiciones sociales a que se hiciera alusión antes.
Además, el papel fundamental del proletariado que,
según Marx y Engels, son los obreros modernos
que empuñarán las armas para darle muerte a la
burguesía, no parece ser igual en todas partes. To-
davía más: la clase obrera parece anquilosada y sólo
dispuesta a la lucha parcial por reformas sociales,
cuando la situación se torna para ella de extrema
gravedad. En aquellos países en que ha adquirido
cierto status (caso de los E.E.U.U. o de las social
democracias europeas) parece inclinada a mantener
246
su rol sin haber adquirido conciencia de clase do-
minada. La conquista del poder político por el pro-
letariado se ha convertido, en muchas partes, en una
ilusión, y el derrocamiento por la violencia de todo
el orden social y económico existente, en una fan-
tasía. Más aún si se tiene en cuenta que, con la caí-
da del muro de Berlín y con el ―glasnot‖ y la ―pe-
restroika‖, promovidas por la antigua URSS, para
dar paso a una Rusia con una economía de merca-
do, es muy difícil pensar hoy en la posibilidad de
una verdadera dictadura del proletariado.
Es evidente que algunos países, sobre todo a
nivel centro y suramericano, como Venezuela, con
su doctrina bolivariana, Bolivia, con su revolución
campesina, Brasil, con su política de cero hambre,
Ecuador, Chile y Nicaragua, parecen –siguiendo los
pasos de Cuba –encaminarse hacía un nuevo socia-
lismo, cuyas características esenciales aún se des-
conocen, aun cuando en ellos comienza a notarse el
reversazo en las políticas del liberalismo económico
salvaje y el renacer, por lo menos hasta ahora, de un
Estado intervencionista planificador, con nacionali-
zación de algunos medios de producción fundamen-
tales para la existencia de un futuro y nuevo tipo de
Estado socialista.
En todo caso, como lo expresa Boaventura
de Sousa Santos (39), no puede perderse de vista la
39 Boaventura de Sousa Santos, opus. Cit., p. 104 y sgs..
247
presión para continuar con las políticas de globali-
zación de la economía, que incluyen una “lex mer-
cantoria o derecho mercantil moderno‖ que busca
―un conjunto desterritorializado de principios y
reglas, expresados en fórmulas tales como ―princi-
pios generales comunes‖, ―principios de equidad‖,
―principios de buena fe y buena voluntad‖, ―princi-
pios del derecho internacional‖, ―usos mercantiles
internacionales‖, etc., lo que ha hecho que dicha ley
mercatoria esté compuesta por principios generales
del derecho que han sido reconocidos por los orde-
namientos jurídicos nacionales, las normas que re-
gulan las organizaciones internacionales, las cos-
tumbres, los usos, los laudos arbitrales, los contra-
tos tipo, incluyendo –en general –las leyes unifor-
mes y el derecho público internacional que también
se tienen en cuenta en los contratos privados, siem-
pre que ellos compartan ―los principios generales
del derecho reconocidos por las naciones civiliza-
das‖ como ocurre con el principio ―pacta sunt ser-
vanda” y la clásula “Rebus sic stantibus”, aunque
se sostiene que los contratos transnacionales son
“puramente contractuales”, es decir, ellos contie-
nen sus propias reglas de reconocimiento y de vali-
dación y, por ende, no requieren hacer referencia a
elementos extracontracontractuales para tener un
sustento normativo.
Sea lo que fuere, el choque de sistemas
económicos y políticos, continúa dándose y aunque
se grite a los cuatro vientos que la globalización de
248
la economía capitalista es un hecho que no tiene
reversa, las nuevas realidades existentes muestran
una situación diferente.
5.2 CONCEPTO Y ELEMENTOS CONSTI-
TUTIVOS ESTADO.
ESTADO: Del participio latino ―status‖. El
término en su sentido moderno fue introducido por
Maquiavelo. Al hablar de lo stato, lo convierte en
sustantivo abstracto con una significación similar a
la de la polis para los Griegos y civitas para los
Romanos, es decir, comunidad humana suficiente
en sí, con gobierno propio e independiente, supre-
mo en su orden. Implica, por tanto, el concepto de
soberanía.
Al Estado generalmente se le define como
―la sociedad civil, jurídica y políticamente organi-
zada‖. En eso consiste el Estado: en la instituciona-
lización jurídica y política de la sociedad. Es justa-
mente por esto que kelsen afirma que el Estado tie-
ne como elementos constitutivos esenciales: El po-
der público, el territorio y el pueblo.
Lo característico de todo Estado, en su for-
ma evolucionada es, junto al monopolio en el ejer-
cicio de la fuerza física, el gozar de un criterio de
legitimidad legal – racional, el sometimiento racio-
nal a leyes impersonales. Uno de los prerrequisitos
249
para el asentamiento del Estado y de este tipo de
legitimidad fue el paulatino proceso de diferencia-
ción social provocado por la modernidad. El paso
de una sociedad estratificada a otra diferenciada en
varias esferas de valor autónomas (moral, derecho,
economía, etc.) permitirá concebir al Estado como
una entidad distinta de la sociedad. Desde la teoría
liberal, al menos, Estado y sociedad no se entienden
ordenados en una relación jerárquica sino funcional.
El Estado es la instancia encargada de velar por los
aspectos generales de la sociedad civil y mediante
normas vinculantes en toda la sociedad, se encarga
de proporcionar la seguridad requerida para el libre
ejercicio de la autonomía individual o, en la edición
hegeliana, asegurar la misma integración normativa
unitaria. En la concepción del Estado constitucio-
nal, sus funciones están limitadas por figuras tales
como el imperio de la ley, la división de poderes o
el reconocimiento de los derechos individuales.
5.3 EL ESTADO – NACION COMO FORMA
PREDOMINANTE DEL ESTADO EN LOS
INICIOS DEL SIGLO XXI
(EL ESTADO COLOMBIANO ACTUAL)
5.3.1 CONCEPTO DE NACION
El término NACIÓN significa, etimológi-
camente: ―lugar donde se nace (del latín ―nascere‖
que significa nacer )‖, pero desde el punto de vista
de las ciencias sociales y políticas, la nación es una
250
realidad constituida por un conjunto de seres huma-
nos que además de tener un lugar común de naci-
miento y de vida (el territorio), tiene una serie de
características que los identifican y al mismo tiem-
po los distingue de otros conjuntos de seres huma-
nos : raza, idioma, costumbres, tradiciones, historia,
religión, música, hábitos alimenticios , etc.
Se distingue el Estado de la nación en que
esta última está constituida por una comunidad or-
ganizada, afectada por la influencia de elementos
naturales (territorio clima etc.) y elementos morales
y culturales (idioma, religión, raza, etc.), de donde
se deduce que un Estado puede estar formado por
varias naciones que se unen o son obligadas a unir-
se; que, a su vez, una nación puede formar parte de
varios Estados.
También se dice que una Nación puede sub-
sistir sin la existencia de un territorio, como en el
caso de los judíos, que eran considerados como
Nación dispersa por el mundo, por tener una misma
religión, un sentido de pertenencia al grupo, una
misma cultura, etc., pero sin un territorio unificado
en donde asentarse, y solamente se convirtió en
Estado cuando la ONU, en 1948, dispuso de un
territorio para la Nación judía y que conocemos
como el Estado de Israel.
5.3.2 EL ESTADO COLOMBIANO ACTUAL.
251
Con el surgimiento de la Constitución de
1991, bajo la concepción del Estado Social de De-
recho, hubo cambios sustanciales en lo que tiene
que ver con la protección de los derechos funda-
mentales del ciudadano por parte del Estado co-
lombiano y, con ella, se creo una herramienta rápi-
da, ágil y de fácil acceso que fue la acción de tutela.
La Constitución Colombiana recoge am-
pliamente los postulados normativos del Estado
Social de Derecho. Ello se comprueba no solo al
repasar lo consagrado en la lista de los principios y
de la carta de derecho, sino también en la organiza-
ción del aparato estatal.
Como en todos los cambios institucionales
de fondo se crean conflictos y debates naturales y la
acción de tutela no ha sido ajena a ella, específica-
mente en lo que tiene que ver con fallos ejecutoria-
dos de jueces y altas cortes por la protección de los
derechos fundamentales de los ciudadanos, produ-
ciéndose el llamado “choque de trenes” entre la
Corte Constitucional, el Consejo Superior de la
Judicatura, la Corte Suprema de Justicia y el Conse-
jo de Estado, de lo cual trataremos en próxima uni-
dad.
CAPÍTULO VI
6.0 EL CONFLICTO SOCIAL
252
El conflicto es parte natural de nuestra vida.
Desde que el hombre apareció en la tierra ha en-
frentado el conflicto y ha ideado formas de solución
desde las formas más primitivas hasta las más ela-
boradas en los tiempos actuales. Podríamos afirmar
que a lo largo de toda la historia los conflictos se
han resuelto típicamente en dos formas: violenta y
pacífica o amigable. Entre estos dos extremos se
dan matices intermedios que conjugan ambas for-
mas.
Una situación conflictiva, implica cuatro
elementos:
a. Más de un participante.
b. Intereses opuestos.
c. Sentir o percibir la oposición.
d. Un objeto materia de la discordia. Parecería ser
que el primer conflicto fue entre un hombre y una
mujer, según cuenta cuenta la biblia en relación con
Adán y Eva. Sin embargo, no siempre es así, y
tampoco se logra siempre una solución pacífica, lo
cual en la mayor parte de los casos significa resul-
tados funestos para las partes.
Cuando en las eras primitivas los hombres
se organizan en familias y posteriormente en clanes
– como una necesidad de supervivencia -, demarcan
sus territorios, en donde sólo ellos pueden cazar,
pescar y recolectar. Cualquier intruso pagaba con su
vida el intento de invasión y posesión. Así en forma
253
violenta se resolvía el conflicto, cuyo objeto de dis-
cordia era una zona territorial anhelada en épocas
de escasez.
Esta circunstancia hacía que los enfrenta-
mientos fueran principalmente entre clanes, los cua-
les medían su poder en base al número, a la fortale-
za de sus miembros y a los elementos de defensa
que poseían, triunfando el más fuerte. En este últi-
mo ejemplo podemos ver que, además de los cuatro
elementos señalados anteriormente, existe un quin-
to, que aclara la naturaleza del objeto de discordia:
éste último debe ser escaso, por lo cual dos o más
partes compiten por él.
Lo anterior, en lo referente a los elementos
señalados, es válido para todos los tiempos y para
todos los conflictos, desde los más sutiles hasta los
de mayor gravedad. Esto es importante tenerlo en
cuenta para estudiar y analizar el conflicto.
6.1 ¿QUÉ ES EL CONFLICTO?
Según el Diccionario de la Lengua de la
Real Academia Española (40) la palabra CON-
FLICTO procede de la voz latina CONFLICTUS
que significa lo más recio de un combate. Punto en
que aparece incierto el resultado de una pelea. An-
40 Real Academia Española; Diccionario de la Lengua
Española, T. I, P.358. Vigésima edición. 1984.
254
tagonismo, pugna, oposición, combate. Angustia de
ánimo, apuro, situación desgraciada y de difícil
salida. Implica posiciones antagónicas y oposición
de intereses.
Para definir el conflicto es necesario tener
claro que para que se produzca un conflicto, las
partes deben percibirlo, es decir, sentir que sus in-
tereses están siendo afectados o que existe el peli-
gro de que sean afectados.
Existen muchas definiciones; empero, para
efectos de nuestra explicación, tomaremos la que
nos presenta Stephen Robbins, por ser una defini-
ción amplia y, a la vez, bastante clara para quien se
inicia en el estudio del conflicto. Stephen Robbins
define el conflicto, con estas palabras: “Un proceso
que se inicia cuando una parte percibe que otra
la ha afectado de manera negativa o que está a
punto de afectar de manera negativa, alguno de
sus intereses.”
Antes de continuar con nuestra explicación,
es necesario recalcar que todo conflicto implica, por
regla general, dos o más personas o grupos que in-
teractúan, es decir, que tienen una relación de doble
sentido, donde A se comunica con B, y B se comu-
nica con A. Otro aspecto que también es importante
destacar es que toda relación entre dos personas,
entre una persona y un grupo o entre grupos, impli-
ca necesariamente un proceso de comunicación, que
como veremos posteriormente, puede ser verbal,
255
escrito y sobre todo corporal. Es en este proceso
donde interactúan dos o más partes; es donde se
produce el conflicto.
6.2 CONFLICTOS FUNCIONALES Y DIS-
FUNCIONALES.
La teoría moderna de los conflictos sostiene
que éstos no son ni buenos ni malos en sí, sino que
son sus efectos o consecuencias los que determinan
que un conflicto sea bueno o sea malo.
6.2.1 Conflictos Funcionales.
Son aquellos conflictos que se presentan y
son de intensidad moderada, que mantienen y, so-
bre todo, mejoran el desempeño de las partes; por
ejemplo, si promueven la creatividad, la solución de
problemas, la toma de decisiones, la adaptación al
cambio, estimulan el trabajo en equipo, fomentan el
replanteamiento de metas, etc. Otro ejemplo podría
ser cuando en una empresa se decide el otorgamien-
to de un bono económico a la mejor idea que se
presente para resolver un problema específico o
para la creación de un lema para el Programa de
Calidad de la Empresa. Solo un trabajador o un
grupo de trabajadores podrá obtener el bono ofreci-
do si la propuesta es la más original y representa
mejor los objetivos del Programa de Calidad.
Pertenecen a este grupo, los conflictos que
posibilitan un medio para ventilar problemas y libe-
256
rar tensiones, fomentan un entorno de evaluación de
uno mismo y de cambio. I. L. Janis, en una investi-
gación realizada con seis decisiones tomadas duran-
te cuatro gobiernos de los Estados Unidos, observó
que el conflicto reducía la posibilidad de que la
mentalidad del grupo dominara las decisiones polí-
ticas. Encontró que el conformismo de los asesores
presidenciales estaba relacionado con malas deci-
siones. Por el contrario, un ―ambiente de conflicto
constructivo y pensamiento crítico estaban relacio-
nados con decisiones bien tomadas.‖
6.2.2 Conflictos Disfuncionales.
Contrario a lo anterior, existen conflictos
que tensionan las relaciones de las partes a tal nivel
que pueden afectarlas severamente limitando o im-
pidiendo una relación armoniosa en el futuro. Gene-
ran stress, descontento, desconfianza, frustración,
temores, deseos de agresión, etc., todo lo cual afec-
ta el equilibrio emocional y físico de las personas,
reduciendo su capacidad creativa, y en general, su
productividad y eficacia personal. Si este tipo de
conflictos afecta a un grupo le genera efectos noci-
vos que pueden llegar, incluso a su autodestrucción.
Como es fácil concluir, los conflictos disfunciona-
les o negativos, constituyen el campo de acción del
conciliador.
De todo lo anterior, podemos reiterar que los
conflictos se distinguen entre sí, fundamentalmente,
por sus efectos y consecuencias, los cuales determi-
257
nan que un conflicto sea bueno o malo, funcional o
disfuncional, positivo o negativo.
6.3 CONCEPCIONES DEL CONFLICTO.
Desde que el conflicto fue objeto de estudio
sistémico y materia de investigación para analizar
sus causas y su naturaleza, y fundamentalmente, sus
formas de resolución, hasta llegar al momento ac-
tual, se han dado tres corrientes o enfoques: el tra-
dicional, el de relaciones humanas y el interactivo.
6.3.1 Enfoque Tradicional.
Tuvo vigencia en las décadas de 1930 y
1940. Defendía la idea de que todo conflicto es ma-
lo, que es sinónimo de violencia, destrucción e irra-
cionalidad, y que por tanto había que evitarlo, por-
que afectaba negativamente a las personas, grupos y
organizaciones. Para resolverlo o prevenirlo, plan-
tea que sólo hay que atacar sus causas, que -según
este enfoque -son: La mala comunicación y la falta
de franqueza y de confianza, entre otros aspectos.
Este enfoque es el que la gran mayoría de nosotros
tiene acerca del conflicto. No obstante ya hemos
visto que no es así y que existen evidencias demos-
trables que no siempre el conflicto es negativo.
6.3.2 Enfoque de Relaciones Humanas.
Este enfoque estuvo vigente desde fines de
la década de 1940 hasta mediados de la década de
258
1970. Sostiene que su presencia en las relaciones
humanas es un proceso natural y que por tanto es
inevitable y que debemos aceptarlo como tal. Sin
embargo, plantea que no siempre es malo o negati-
vo y que puede ser beneficioso para el desempeño
de las personas y los grupos. Significó un avance en
el manejo o gestión de conflictos.
6.3.3 Enfoque Interactivo.
El enfoque interactivo acepta el conflicto
como algo natural, pero además sostiene que es
conveniente fomentarlo. Sostiene que: ―un grupo
armonioso, pacífico, tranquilo y cooperativo, tiende
a ser estático, apático y a no responder a las necesi-
dades del cambio y la innovación.‖ Recomienda
estimular el conflicto en un grado manejable que
incentive la creatividad, la reflexión, la forma más
eficiente de tomar decisiones, el trabajo en equipo,
la disposición al cambio y el establecimiento de
metas ambiciosas y alcanzables, contribuyendo a un
sentido de logro.
6.4 ELEMENTOS Y PRINCIPIOS DE UN
CONFLICTO.
De todo lo expuesto hasta este momento,
podemos resumir los elementos y principios clave
de un conflicto, de la siguiente forma:
6.4.1 Elementos.
259
a) Las partes, que pueden ser dos o más.
b) Oposición de intereses porque las partes no
ceden.
c) Existe un choque de derechos o pretensio-
nes.
6.4.2 Principios Claves.
El conflicto no es positivo ni negativo. Es
parte natural de la vida. Nos afecta a todos. Enten-
derlo y analizarlo ayuda a resolverlo en forma efec-
tiva y productiva.
6.5 ANÁLISIS DEL CONFLICTO.
Al analizar un conflicto, debemos estudiar
su proceso teniendo en consideración cada una de
sus etapas o fases, toda vez que por ellas transcu-
rren las personas y los grupos cuando enfrentan el
conflicto. Pero este análisis debe ser efectuado
viendo en cada etapa la ―oportunidad de su resolu-
ción‖. El análisis de un conflicto no debe ser efec-
tuado como un ejercicio académico y en forma está-
tica, si no como algo dinámico y con sentido
práctico para que sirva de herramienta al concilia-
dor (y a cualquier persona que enfrente un proble-
ma y que tenga que ver por su solución).
Roger Fisher, sostiene que un elemento
clave para comprender por qué suceden las cosas,
es saber por qué las personas toman decisiones del
260
modo que lo hacen (41). De aquí la importancia de
analizar un conflicto, pues de lo contrario no se
dispone de información necesaria para su solución.
Para ello debemos conocer a los protagonistas del
conflicto, su cultura para entenderlos mejor, los
paradigmas que prevalecen, las causas que lo origi-
naron, los problemas de comunicación subyacentes,
las emociones, las percepciones de las partes, los
valores y principios, formas de reaccionar, la in-
fluencia de los factores externos, y sobre todo, las
posiciones, intereses y necesidades de los protago-
nistas.
6.5.1 Etapas o Fases de un Conflicto.
Teniendo en consideración lo anteriormente
señalado, podemos indicar seis etapas o fases que
caracterizan el proceso de un conflicto, y que deben
servir de base para analizar cada controversia, bus-
cando posibilidades de solución. Para este efecto
nos basaremos en S. Robbins y en K. Girard / S. J.
Koch. Estas fases son las siguientes:
a. Los orígenes o protagonistas
b. Las causas o fuentes
c. El conocimiento y personalización
d. Los tipos de conflicto
e. Formas de resolución
f. Posturas: posiciones e intereses
41. FISHER, Roger. Más allá de Maquiavelo. P.22 y 23.
Edit. Gránica S.A. Edición 1996.
261
6.5.1.1 Los Orígenes o Protagonistas.
Analiza el conflicto desde el punto de vista
de las personas o grupos que enfrentan un conflicto
o desavenencia. Considera los niveles en que se da
la disputa y la cultura de cada uno de los protago-
nistas.
El conflicto puede darse en cuatro niveles:
1. A nivel intrapersonal: Lo experimenta
una persona consigo misma.
2. A nivel Interpersonal: Ocurre entre dos
o más personas.
3. A nivel intragrupal: Se da al interior de
un grupo.
4. A nivel intergrupal: Se produce entre
dos o más grupos.
El estudio del primer nivel obedece a la ne-
cesidad de determinar posibles causas de tipo per-
sonal (desajustes emocionales, aspiraciones, deseos,
frustraciones, temores, etc.) que pueden afectar las
relaciones interpersonales. Es necesario tener en
cuenta, que los conflictos pueden abarcar uno o más
niveles, por ejemplo, entre el Gerente de Produc-
ción y el Jefe de Ensamble de una empresa (inter-
personal e intragrupal) que luego puede ampliarse
al Gerente de Logística (intergrupal) por las carac-
terísticas técnicas de un equipo requerido para su
compra.
262
Otro ejemplo podría ser el problema que
surja por la rotura de la ventana de un vecino, oca-
sionado por el hijo de una familia. Surgirá una des-
avenencia entre la madre y el hijo (interpersonal)
por la desobediencia de éste último de no jugar pe-
lota frente a la casa del vecino que podría verse
agravado por intervención del padre (intergrupal); y
luego ampliado con la intervención del vecino
cuando éste reclame airadamente por el perjuicio
que se le ha ocasionado, todo lo cual podría ocasio-
nar un problema mayor de relación entre las dos
familias (intergrupal).
6.5.1.2 Las Causas o Fuentes.
Es todo aquello que ha podido originar o
motivar el conflicto. Para su determinación podría-
mos plantearnos la siguiente pregunta: ¿Cuál es el
motivo de este conflicto?
Un conflicto puede originarse por una gran
cantidad de factores, los cuales pueden ser clasifi-
cados de distintas maneras. Por su sencillez y clari-
dad adoptaremos la clasificación en tres grupos
propuesta por S. Robbins, en los cuales ubica todas
las posibles causas de un conflicto:
Las personales
Las derivadas de las comunicaciones
Las estructurales o del entorno
6.5.1.2.1 Causas Personales.
263
En este grupo se ubican los sistemas de va-
lores individuales y las características de la perso-
nalidad que explican el temperamento, el modo de
ser y las diferencias individuales. Pertenecen a este
grupo, fundamentalmente las percepciones y las
emociones que muchas veces son la causa de reac-
ciones negativas. Podemos citar en este grupo a los
deseos y aspiraciones insatisfechos, frustraciones,
celos, envidia, necesidad de reconocimiento, de ser
respetado, deseos de progreso, de pertenencia a un
grupo (de aceptación), etc.
Ejemplo: El carácter autoritario y descome-
dido de un supervisor, puede generar innumerables
conflictos con sus colaboradores. Igual puede suce-
der con los valores de una persona (por ejemplo los
religiosos) cuando entre un católico y un ateo se
discute un dogma de fe, como la virginidad de la
Virgen María o la resurrección de Jesucristo.
Otro ejemplo: Al llegar Juan a su casa en la
noche, después de un día en el cual sufrió humilla-
ciones y fue desplazado de su trabajo habitual, ante
la sola pregunta de su esposa de dónde estuvo, le
responde con inusual agresividad, atacándola verbal
y físicamente. ¿Cuál fue la causa del conflicto des-
atado?: ¿el deseo de la esposa de saber dónde había
estado Juan?¿o la frustración, desengaño y angustia
de Juan?. Juan sólo buscó un pretexto para montar
en cólera.
264
6.5.1.2.2 Causas derivadas de las comunicacio-
nes.
También pueden generarse conflictos por
problemas de comunicación entre las personas o
grupos, tales como malentendidos, desinformación,
problemas semánticos, por mentiras o engaños, los
gestos y actitudes que forman parte del lenguaje
corporal, las comunicaciones poco claras o transmi-
tidas a través de terceros (teléfono malogrado), etc.
Ejemplo: El significado que se da a las pala-
bras no siempre es el mismo en todas las culturas y
países. En México, por ejemplo, poseen unos her-
mosos y confortables buses a los cuales llaman
―camiones‖, mientras que en el Perú los camiones
son vehículos de carga.
Otro ejemplo: Las redacciones poco claras,
dificultan la captación del mensaje y pueden ser
fuente de conflicto. Veamos la siguiente frase: El
antecedente de la sanción es el opuesto contrario
del ―deber‖; y el ―deber‖ del deudor de la presta-
ción, es aquella conducta a la que tiene ―derecho‖ el
acreedor; es decir su ―meta legítima‖.
6.5.1.2.3 Causas Estructurales o del Entorno.
El entorno tiene muchísimas variables que
pueden afectar a las personas y grupos y a sus rela-
ciones. Por ejemplo: disposiciones legales (p.e. el
despido arbitrario y su secuela, la desocupación); la
265
política tributaria del País (fuerte carga tributaria
que afecta la liquidez de las personas y las empre-
sas); la falta de trabajo, la baja calidad del servicio
de salud a cargo del Estado o la seguridad social
(hace necesario tener un seguro particular); las con-
diciones inseguras de trabajo (hacen peligrar la sa-
lud del trabajador); la escasez de recursos (no se
tiene lo suficiente para cubrir los gastos de la fami-
lia); el sistema de reconocimiento o premiación en
el trabajo (puede generar insatisfacción si se percibe
injusticia); el estilo de mando duro y exigente, falta
de limites a la autoridad y responsabilidad, las fun-
ciones en el trabajo que no están claramente defini-
das, metas antagónicas entre áreas de una misma
empresa, posesión irregular de bienes, etc.
Ejemplo: El despido del trabajo y las faltas
de oportunidades laborales pueden exasperar a los
miembros de una familia y ponerlos en condiciones
de frecuentes conflictos que día a día se agravan.
Otro ejemplo: En las minas del país, por lo
general se privilegia en exceso el cumplimiento de
las metas de producción diarias, generando una
fuerte presión en los supervisores responsables de
cumplir con el tonelaje y la ley de mineral. Esta
circunstancia obliga a que el supervisor someta a
una excesiva presión a sus colaboradores (obreros),
aún, en muchos casos, a costas de su seguridad.
Esto genera reclamos, y en algunas oportunidades
paralizaciones (paros o huelgas) que resultan para
266
las partes, sumamente costosas, más aún si se pro-
duce un accidente incapacitante o fatal.
6.5.1.3 El Conocimiento y la Personalización.
Cuando se da una causa no se produce nece-
sariamente el conflicto. Para que esto suceda, la
causa tiene que ser percibida y sentida como algo
que afecta de manera negativa los intereses y nece-
sidades de las partes. Al percibirse un hecho que
nos afecta negativamente, entonces, surgen senti-
mientos y emociones que preceden a una disputa.
S. Robbins (42) sostiene que esta etapa “es
importante porque es el punto donde se suelen
definir las cuestiones del conflicto. Es el punto
del proceso donde las partes deciden de qué tra-
ta el conflicto. Y a su vez esta “creación de sen-
timiento” es medular porque la forma en que se
defina un conflicto indicará, en gran medida, el
tipo de resultados que podrían resolverlo.”
“Las emociones desempeñan un papel
importantísimo para dar forma a las percepcio-
nes. Por ejemplo: las emociones negativas pro-
ducen una simplificación exagerada de las cues-
tiones, disminuyen la confianza y provocan in-
terpretaciones negativas de la conducta de la
otra parte. Por el contrario, los sentimientos
positivos aumentan la tendencia a encontrar po-
42 ROBBINS, Stephen. Obra cit. P. 467.
267
sibles relaciones entre los elementos de un pro-
blema, a encontrar una visión más amplia de la
situación y a encontrar situaciones más innova-
doras.”
Si no hay percepción, es decir, si no se aper-
sonaliza un estímulo o causa, no se da el conflicto.
Las emociones contribuyen a dar forma a las per-
cepciones, y éstas pueden desencadenar el conflic-
to.
6.5.1.4 Tipos de Conflicto.
Al igual que en las otras fases, en ésta tam-
bién se hace necesario que analicemos el tipo de
conflicto que enfrentan las partes a fin de determi-
nar las formas de lograr su solución. Estos pueden
ser de dos (2) clases:
6.5.1.4.1 Conflictos irreales.
Son ocasionados por problemas de comuni-
cación y de percepciones. Cuando la causa es atri-
buida a problemas de comunicación, puede resultar
su solución bastante manejable con sólo aclarar los
malos entendidos, mejorar la comunicación, etc.
En este tipo de conflictos se encuentran las
percepciones. Lamentablemente, las cosas y los
hechos no siempre son percibidos de igual manera
por dos o más personas. La historia de relación que
en el pasado han tenido los protagonistas, puede
268
hacer ver y sentir la actuación de una persona o
grupo, como negativa y peligrosa para los intereses
de la otra parte. Aquí se dan los prejuicios. Cuando
las causas se ubican en el campo de las percepcio-
nes (que desencadenan sentimientos y emociones)
son de más difícil solución. Ejemplo: ―La siguiente
historia apareció en el New York Times, el 25 de
Diciembre de 1980: Se encontraron en un bar ,
donde él le ofreció a ella que la llevaría a su casa.
La condujo por calles poco conocidas. Le dijo que
era un camino más corto. La llevó a casa tan rápi-
damente que alcanzó a ver el noticiero de las 10‖.
Cabría preguntarnos: ¿por qué este desenlace nos
resultó tan sorprendente? La respuesta está en que
hemos atribuido intenciones producto de nuestra
percepción.
Las cosas y los hechos no siempre son per-
cibidos de igual manera por dos o más personas.
Los hechos son interpretados por las partes, entre
otros aspectos, según la historia en común que han
tenido. Moore sostiene que a menudo los conflictos
se agravan o atenúan por la percepción que una
parte tiene de la otra. El papel de conciliador, es
reducir las barreras perceptuales, para lo cual pro-
pone cuatro etapas:
1. Identificar las percepciones que tiene una parte
2. Evaluar si las percepciones son exactas o inex-
actas.
269
3. Evaluar la posibilidad de que las percepciones
impidan o auspicien un arreglo productivo funda-
mental
4. Ayudar a las partes a revisar su percepción
cuando existen estereotipos u otras deformaciones
de la imagen y reducir los efectos negativos de esas
distorsiones
En este campo se ubican también los valores y
principios, que son cuestiones muy profundas, y
son de muy difícil manejo, e incluso, pueden no ser
solucionables. Ejemplo: el valor simbólico de los
bienes. Pedro se niega persistentemente a dividir un
bien, no por su valor económico, sino por lo que
representa para él, por ser una propiedad que fue
adquirida con su difunta esposa y del cual disfruta-
ron juntos durante más de 30 años.
Otro ejemplo: Tenemos en el conflicto ára-
be-israelí. Cuando se discutía el tratado de paz con
Israel, Egipto no aceptaba la pretensión de Israel de
mantener una parte de la Península de Sinaí. Para
Egipto, representaba un símbolo, por lo cual no era
negociable. El Sinaí le debía ser devuelto íntegra-
mente, como condición de la firma del tratado de
paz.
Un ejemplo adicional: El territorio físico-
psicológico. Cuando estamos sentados en una buta-
ca del cine o de un avión teniendo a un extraño en
el asiento contiguo, muchas veces sentimos moles-
tia e incomodidad de que nuestros brazos rocen con
270
los de nuestro vecino de asiento y preferimos aco-
modarnos hacia el lado opuesto. Esto se explica
porque sentimos que una persona extraña invade
nuestro territorio psicológico, el cual está ligado a
nuestro sentimiento de seguridad.
6.5.1.4.2 Conflictos Reales.
Se derivan de causas estructurales o del en-
torno (económicas, legales, condiciones de trabajo,
ruidos molestos, posesión irregular de bienes, etc.)
Ejemplo: Juan alquiló hace tres años una
vivienda por la merced conductiva de S/.1.000
Nuevos Soles. Por dificultades económicas dejó de
pagar alquileres de los últimos seis meses, teniendo
pendiente, además, el pago de arbitrios, servicios de
agua, luz y teléfono. El propietario le exige la devo-
lución de la vivienda y el pago de todo lo adeudado
con intereses, que Juan no puede pagar.
6.5.1.5 Creencias o Formas de Actuar.
Esta parte del análisis del conflicto está refe-
rido al desenlace que podría tener el conflicto. Con-
sidera al estilo que generalmente tienen las perso-
nas de actuar para resolver sus problemas o discre-
pancias. El conciliador tiene que evaluar la disposi-
ción que tienen las partes para prever como se re-
solverá el conflicto. El estilo o forma de actuar de
cada una de las partes determinará la posible solu-
ción. En esto tiene gran influencia los aspectos cul-
271
turales de cada una de las personas, que como ya se
vio anteriormente, condicionan la forma de sentir,
de ver y actuar de las personas.
La solución de un conflicto depende mucho,
no sólo de los aspectos culturales de las partes, sino
también del medio donde se dé el conflicto. Por
ejemplo, una empresa, en la cual existe una cultura
organizacional, que de una u otra forma condiciona
la manera de resolver sus conflictos: en forma im-
positiva y vertical o en forma dialogada.
Si una persona vive y se desarrolla en un
ambiente de gran agresividad, es muy probable que
su estilo sea de “GANAR-PERDER”, es decir,
que verá en una desavenencia, un “campo de ba-
talla”, en donde su único objetivo es ganar a cual-
quier precio y que la otra parte pierda o que por lo
menos no gane tanto. Si este es el caso de ambas
partes, los resultados se verán afectados y proba-
blemente determinados en forma poco adecuada
para una solución satisfactoria para las partes. Es
muy probable que uno gane en base a su poder o
que ambos pierdan. Moore considera que en este
caso el medio de solución del conflicto podría ser la
mediación o el litigio judicial, incluyendo acciones
extrajudiciales como la acción directa no violenta
(por ejemplo: las amenazas) y la violenta.
El otro extremo puede ser de una persona
con principios que rigen sus relaciones y sus formas
de actuar frente al conflicto, mediante la persuasión
272
y la cooperación. Su estilo predominante será el de
“GANAR-GANAR”. Si las partes comparten este
estilo, ambas saldrán beneficiadas con un acuerdo
creativo y satisfactorio. Aquí el conciliador tiene
una excelente posibilidad de actuar, ayudando a las
partes a encontrar una solución creativa y que sea
beneficiosa para ambos, orientándolos hacia la sa-
tisfacción de sus intereses y necesidades
6.6 CHOQUE DE TRENES ENTRE LAS AL-
TAS CORTES DE COLOMBIA.
En Colombia, con la expresión ―choque de
trenes‖ se alude a los enfrentamientos que han sur-
gido entre la Corte Constitucional y las demás altas
cortes con ocasión de la acción de tutela y su pro-
cedencia contra fallos de estas últimas que, al decir
de la primera, son revisables por vía de acción de
tutela.
La tutela contra sentencias (tcs) está en el
centro del actual debate político, no solo por el lla-
mado ―choque de trenes‖ entre la Corte Constitu-
cional y la Corte Suprema de Justicia, en particular,
si no también debido a la reforma a la justicia que
impulsó en su momento el gobierno del hoy expre-
sidente Álvaro Uribe para morigerar el conflicto
existente entre dichas Cortes.
Los defensores de la supresión de la tcs ar-
gumentan que de esa manera no sólo se evitan los
desestabilizadores enfrentamientos entre las altas
273
cortes sino que, además, se salvaguardan la seguri-
dad jurídica, el principio del juez natural y la co-
herencia de la estructura judicial.
Según el parecer de la Corte Suprema de
Justicia, las decisiones judiciales no pueden quedar
sujetas indefinidamente a un ataque por tutela, pues
no habría cosa juzgada ni seguridad jurídica.
Igualmente consideran que no es razonable que un
juez de tutela, que no es un experto en una deter-
minada materia, pueda revocar una sentencia de un
juez especializado en esos asuntos, por lo que sería
ilógico que un juez penal, actuando como juez de
tutela, interfiriera en la relación de los jueces civi-
les.
Los defensores de la reforma precisan, fi-
nalmente, que la protección frente a eventuales
errores judiciales no requiere tampoco de las tutelas
contra sentencias (tcs), ya que los propios procesos
judiciales son el escenario adecuado para la correc-
ción de esos yerros. Además, consideran que nada
asegura la infalibilidad de los jueces de tutela, que
se pueden equivocar tanto como el juez competente
que conoce del proceso, ya que se trata de funciona-
rios judiciales con la misma formación.
6.7 LA IMPORTANCIA DE LAS TUTELAS
CONTRA SENTENCIAS.
A primera vista los reparos parecen razona-
bles, se fundan en valores caros al Estado democrá-
274
tico, pero son insuficientes, pues olvidan ciertas
funciones esenciales de la tcs en una democracia
constitucional.
La tutela es una acción judicial rápida e in-
formal para proteger derechos fundamentales, que
es eventualmente revisada por la corte constitucio-
nal a fin de unificar la jurisprudencia en la materia.
El equívoco de la protesta de eliminar la tcs reside
en que olvidan la importancia de este mecanismo en
la unificación de la interpretación de la Constitu-
ción. Y es que si la tcs solo buscara corregir errores
judiciales, los defensores de la reforma tendrían
razón en que tales yerros podrían subsanarse dentro
de cada jurisdicción, y, en tal contexto, no parecería
existir ningún fundamento para que la Corte Consti-
tucional revisara decisiones de la Corte Suprema o
del Consejo de Estado, pues estos tribunales están
integrados por los mejores magistrados, por lo que
no parecería haber ningún motivo para considerar
que uno de los tribunales pueda tener menos pro-
pensión al error que los otros . Sin embargo, esa
tesis olvida que la otra función de la tutela contra
sentencias (tcs) es unificar la interpretación relacio-
nada con los derechos fundamentales.
Por esa razón, en un régimen que asuma,
como el nuestro, que la Constitución es norma vin-
culante, es entonces esencial que exista un tribunal
judicial que diga la última palabra sobre el sentido
y alcance de los derechos fundamentales. Y ese
órgano es el Tribunal Constitucional, por lo que la
275
facultad que se le confiere a ese órgano de revisar
las sentencias de los otros tribunales no deriva de la
especial genialidad de los jueces constitucionales si
no que, simplemente, es una consecuencia lógica e
institucional de la supremacía de la Constitución y
de la necesidad de unificar la interpretación de la
misma.
Por todo lo anterior, la supresión de la tcs
sería no sólo un retroceso en la efectiva protección
de los derechos fundamentales, sino que además
perpetuaría el choque de trenes y la inseguridad
jurídica, pues no habría una clara jerarquía entre las
cortes ni un órgano que asegure la unificación del
entendimiento de la constitución
Uno de los objetivos del estudiante de
Sociología Jurídica deberá ser investigar senten-
cias sociojurídicas de tutela definitivas dictadas
por la Corte Constitucional para su análisis en el
salón de clases.
CAPITULO VII
7.0 CULTURA Y SOCIALIZACIÓN.
El término Historia Cultural comenzó a uti-
lizarse de manera común a partir de la década de
1970, sobre todo para definir los trabajos de histo-
276
riadores anglófonos (ingleses y estadounidenses) y
francófonos (franceses). Los historiadores de tradi-
ción hispánica tardaron en hacer caso a los métodos
de esta corriente porque en la tradición de los dis-
tintos países hispánicos fueron más comunes las
ideas de Ortega y Gasset para estudiar las ideas y
las tradiciones culturales. La historia cultural com-
bina los acercamientos de la antropología y la histo-
ria para estudiar las tradiciones de la cultura popu-
lar o las interpretaciones culturales de la experien-
cia histórica.
Generalmente, se enfoca en hechos históri-
cos que suceden entre los grupos que no conforman
la elite de una sociedad, como el carnaval, las fies-
tas populares y los rituales públicos. También se
ocupa de las tradiciones populares como la transmi-
sión oral de cuentos, canciones, poemas épicos y
otras formas de tradición oral. En ocasiones, los
historiadores que la cultivan estudian el desarrollo
de elementos culturales vinculados a las relaciones
humanas que lo hacen posible, como las ideas, la
ciencia, el arte, la técnica, así como expresiones
culturales de movimientos sociales como el nacio-
nalismo o el patriotismo. También analiza los prin-
cipales conceptos históricos como poder, ideología,
clase, cultura, identidad, raza, percepción, actitud, y
desarrolla métodos nuevos para la investigación
histórica como la narrativa del cuerpo.
7.1 ELEMENTOS UNIVERSALES DE LA
CULTURA
277
7.1.1 Nivel más objetivo.
a) Cultura material.
b) Cultura normativa.
c) Costumbres.
d) Lenguaje verbal.
e) Sistemas simbólicos
7.1.2 Nivel más subjetivo: Sistemas de va-
lores
7.1.3 La Cultura Material
Tal como se indicó anteriormente, algunos
antropólogos han postulado que el aspecto material
de la cultura no existe, sino que todo debe ser su-
mado al simbolismo, ya que todo aspecto material
en el fondo solo muestra o expresa el aspecto cultu-
ral simbólico que lo crea. Sin embargo, cualquiera
que visite un museo se dará cuenta que lo material
tiene importancia. Del mismo modo podemos verlo
en las grandes construcciones arquitectónicas del
pasado y del presente. No podría decirse que, por
ejemplo, la arquitectura de Brasilia no expresa una
cultura particular, o las pirámides Mayas. El pro-
ducto material de la cultura mapuche refleja su cul-
tura, lo mismo que la "cultura artesa". A pesar de
incluir y expresar profundos sentidos simbólicos,
están realizados como elementos materiales de la
vida. De manera que la cultura material esta consti-
278
tuido por todos aquellos bienes materiales que son
creados, producidos o anhelados porque adquieren
significado y valor para un grupo humano determi-
nado.
Hay autores que llaman a la cultura material
CIVILIZACION.
7.1.4 Las Normas.
Las normas o reglas de comportamiento
están asociadas a la idea de molde. Sin embargo un
molde es algo rígido que produce cosas idénticas, y
lo seres humanos no somos idénticos, aun siendo
hermanos de una misma madre. Por lo que desde
un comienzo es mejor tomar las normas o reglas de
comportamiento como las reglas (o normas) del
juego, que nos dicen lo que no debe hacerse, sin
inmiscuirse mucho en las infinitas posibilidades de
combinación del juego propiamente tal (al que
además hay que responder de acuerdo a cómo se
van dando las jugadas, lo que nos dice que hay re-
glas mas o menos permanentes para un juego que
es, en esencia, pragmático).
Una norma es "simplemente un Standard
(de comportamiento) compartido, de un grupo
social, al que se espera que sus miembros adap-
ten su quehacer correspondiente", también se
dice que una norma es "el comportamiento, actitud
u opinión promedio o modal encontrado en un gru-
po social". Homans, en un libro bastante conocido
279
(EL GRUPO HUMANO) define una norma como
una idea en la mente de los miembros de un grupo,
una idea que puede ser puesta en la forma de una
expresión o postulado especificando qué es lo que
los miembros de ese grupo, u otra gente, deben,
deberían o se espera que hicieran ante una situación
dada, o incluso lo que los miembros de ese grupo
creen que se hace.
Las normas se ponen siempre en el plano de
lo que debería hacerse. Son la base de la ética y la
moral de un grupo humano, y como ya se adelantó,
estas reglas o normas pueden reconocerse porque, si
los individuos no las respetan, el grupo aplicará
sanciones sociales al que las rompe o no las respeta.
Por ejemplo, los 10 Mandamientos son Normas
Sociales religiosas. El reglamento de la Universi-
dad es un conjunto de normas o reglas sociales y
quebrantarlas da origen a sanciones; las leyes tam-
bién son normas sociales.
Sin embargo es necesario tener muy en
cuenta que la vida social, la vida cotidiana de cual-
quier grupo humano, esta llena de normas y reglas
de comportamiento acerca de "cómo deben ser la
cosas", "de cómo comportarse correctamente", etc.,
pero que no están escritas, si bien son reconocidas
por quienes las viven y actúan cotidianamente.
7.1.5 Las Costumbres.
280
Durante casi todo el siglo XX el concepto de
costumbres ha sido casi sinónimo con el de "nor-
mas de vida", y se usa preferentemente para desig-
nar las normas de vida de las culturas tradicionales,
no desarrolladas (en el sentido occidental moder-
no). También lo encontramos en los conceptos de
folkways (formas folklóricas) y mores (del
latín: plural de mos: costumbre), los que se refie-
ren a las costumbres tradicionales en las sociedades
desarrolladas como la alemana, inglesa o norteame-
ricana, por lo que no es conveniente usarlo en nues-
tro contexto cultural.
El término costumbre se refiere a "la totali-
dad de las pautas de comportamientos social-
mente adquiridas, apoyadas por la tradición y
generalmente exhibidas por miembros de nues-
tra sociedad", es decir, formas de comportarse
(que incluyen lo ideológico -mitos, por ejemplo:
conductas y cosas materiales), aprendidas social-
mente, y que son dichos, actuados o mostrados
públicamente en la vida cotidiana de la gente, como
las comidas que "acostumbramos" ingerir, en oca-
siones normales y especiales; formas de comportar-
se: "acostumbramos" saludar a amigos y conocidos,
andar ‗a pata pela' en la playa; "acostumbramos"
ponernos adornos en el cuerpo: anillos, aros, insig-
nias, etc. Las costumbres provienen de prácticas
tradicionales, originarias en el pasado y por lo tanto
muy cercanas al folclor, sin embargo nuevos desa-
rrollos y descubrimientos de artefactos pueden con-
281
vertirse en usos y costumbres que pueden convertir-
se más tarde en normas de vida.
7.1.6 Lenguajes.
No existiría la cultura si no existiera el len-
guaje. El verbal en primer lugar, pero también hay
que considerar que existen muchos otros sistemas
de lenguaje, si bien al hablar de sistemas de lengua-
jes no hablados (o escritos) como el de la arquitec-
tura, vestimentas, icónicos, o de gestos, volvemos
directamente al tema de los lenguajes de símbolos,
ya tratado. De manera que aquí interesa desarrollar
la importancia del lenguaje verbal en la existencia
de las culturas.
Desde los inicios de la Antropología, el len-
guaje ha sido uno de los aspectos importantes a
conocer en el estudio de una cultura particular o de
la cultura en general, por ello es que justamente la
lingüística ha sido una de las disciplinas hermanas
importantes, desarrollándose tempranamente la An-
tropología Lingüística.
7.2 SOCIALIZACIÓN.
7.2.1 Concepto de Socialización.
Es un proceso de influjo entre una perso-
na y sus semejantes, un proceso que resulta de
aceptar las pautas de comportamiento social y
282
de adaptarse a ellas. Este desarrollo se observa no
solo en las distintas etapas entre la infancia y la
vejez, sino también en personas que cambian de
una cultura a otra, o de un status social a otro, o de
una ocupación a otra.
La socialización se puede describir desde
dos puntos de vista: objetivamente, a partir del in-
flujo que la sociedad ejerce en el individuo; en
cuanto proceso que moldea al sujeto y lo adapta a
las condiciones de una sociedad determinada, y,
subjetivamente, a partir de la respuesta o reacción
del individuo a la sociedad.
La socialización es vista por los sociólogos
como el proceso mediante el cual se inculca la cul-
tura a los miembros de la sociedad, a través de él, la
cultura se va transmitiendo de generación en gene-
ración, los individuos aprenden conocimientos es-
pecíficos, desarrollan sus potencialidades y habili-
dades necesarias para la participación adecuada en
la vida social y se adaptan a las formas de compor-
tamiento organizado característico de su sociedad.
7.2.2 Tipos de Socialización.
7.2.2.1 Socialización Primaria: Es la pri-
mera por la que el individuo atraviesa en la niñez.
Por medio de ella se convierte en miembro de la
sociedad. Se da en los primeros años de vida y se
remite al núcleo familiar. Se caracteriza por una
fuerte carga afectiva. Depende de la capacidad de
283
aprendizaje del niño, que varia a lo largo de su de-
sarrollo psico-evolutivo. El individuo llega a ser lo
que los otros significantes lo consideran (son los
adultos los que disponen las reglas del juego, por-
que el niño no interviene en la elección de sus otros
significantes, se identifica con ellos casi automáti-
camente) sin provocar problemas de identificación.
La socialización primaria finaliza cuando el con-
cepto del otro generalizado se ha establecido en la
conciencia del individuo. A esta altura ya el miem-
bro es miembro efectivo de la sociedad y esta en
posición subjetiva de un yo y un mundo.
7.2.2.2 Socialización Secundaria: Es cual-
quier proceso posterior que induce al individuo ya
socializado a nuevos sectores del mundo objetivo
de su sociedad. Es la internalización de submundos
(realidades parciales que contrastan con el mundo
de base adquirido en la sociología primaria) institu-
cionales o basados sobre instituciones. El individuo
descubre que el mundo de sus padres no es el único.
La carga afectiva es reemplazada por técnicas pe-
dagógicas que facilitan el aprendizaje. Se caracteri-
za por la división social del trabajo y por la distri-
bución social del conocimiento. Las relaciones se
establecen por jerarquía.
7.2.3. Proceso de Socialización.
Es la manera con que los miembros de una
colectividad aprenden los modelos culturales de su
284
sociedad, los asimilan y los convierten en sus pro-
pias reglas personales de vida.
Según DURKHEIM:
* Los hechos sociales son exteriores al indi-
viduo.
* Hecho social: modo de actuar, pensar y
sentir, exteriores al individuo, y que poseen un po-
der de coerción en virtud del cual se lo imponen.
* La educación cumple la función de inte-
grar a los miembros de una sociedad por medio de
pautas de comportamiento comunes, a las que no
podría haber accedido de forma espontánea.
* La finalidad de la sociedad es crear miem-
bros a su imagen.
* El individuo es un producto de la socie-
dad.
Según WEBER:
* La sociedad no puede existir sin la acción
de los individuos.
* El punto de partida de los hechos sociales
son las acciones de los individuos.
285
* Acción social: toda acción orientada en un
sentido, el cual está referido a las acciones de los
otros.
* Relaciones sociales: acciones sociales
recíprocas.
* La sociedad son los sujetos actuantes en
interacción.
Según BERGER y LUCKMAN:
* Las realidades sociales varían a través del
tiempo y el espacio, pero es necesario dualizar un
hecho común de todas las realidades.
* Realidad: todo fenómeno que es indepen-
diente de la voluntad del individuo.
La posición de DURKHEIM (facticidad
objetiva) y la de WEBER (complejo de significa-
dos objetivos) sobre la sociedad, pueden comple-
tarse, en una teoría amplia de la acción social sin
perder lógica interna.
Las instituciones surgen a partir de que el
individuo necesita cumplir con una externalización
de un modo de ser, sentir y pensar.
Internalización: El proceso por el cual el
individuo aprende de una porción del mundo obje-
tivo. Se denomina socialización. Es internalización
286
de los aspectos significativos de la realidad objetiva
que los rodea. Solo a partir de la internalización el
individuo se convierte en miembro de una sociedad.
7. 2. 4 Agentes de Socialización.
Existen diversos agentes de socialización,
que juegan un papel de mayor o menor importancia
según las características peculiares de la sociedad,
de la etapa en la vida del sujeto y de su posición en
la estructura social. En la medida que la sociedad se
va haciendo mas compleja y diferenciada, el proce-
so de socialización deviene también mas complejo
y debe, necesaria y simultáneamente, cumplir las
funciones de homogeneizar y diferenciar a los
miembros de la sociedad a fin de que exista tanto la
indispensable cohesión entre todos ellos, como la
adaptación de los individuos en los diferentes gru-
pos y contextos subculturales en que tienen que
desempeñarse.
Se puede decir que la sociedad total es el
agente de socialización y que cada persona con
quien se entre en contacto es, en cierto modo, un
agente de socialización. Entre la gran sociedad y la
persona individual existen numerosos grupos pe-
queños, que son los principales agentes de sociali-
zación de la persona. El comienzo natural del pro-
ceso para cada niño recién nacido es su inmediato
grupo familiar, pero éste pronto se amplia con otros
varios grupos.
287
En la historia de la humanidad, la familia ha
sido la agencia de socialización más importante en
la vida del individuo. Algunos autores plantean que
los cambios sociales producidos por los procesos de
industrialización y modernización han llevado a una
perdida relativa de su relevancia ante la irrupción
de otras agencias socializadoras como el sistema
educacional, los grupos de amigos y los medios
masivos de comunicación. Sin embargo, su impor-
tancia sigue siendo capital.
La familia es el primer agente en el tiempo,
durante un lapso más o menos prolongado tiene
prácticamente el monopolio de la socialización y,
además, especialmente durante la infancia, muchas
veces selecciona o filtra de manera directa o indire-
cta a las otras agencias, escogiendo la escuela a la
que van los niños, procurando seleccionar los ami-
gos con los cuales se junta, controlando, supuesta-
mente, su acceso a la televisión, etc. En este senti-
do, la familia es un nexo muy importante en el in-
dividuo y la sociedad.
Toda familia socializa al niño de acuerdo a
su particular modo de vida, el cual esta influenciado
por la realidad social, económica e histórica de la
sociedad en la cual está inserta. Hay autores que
han señalado la existencia de diferencias en las
prácticas de socialización, según sea la clase social
a que pertenezca la familia.
288
Es posible, distinguir dos tipos o modos de
socialización familiar: en primer término, sociali-
zación represiva o autoritaria, que se da más fre-
cuentemente en las familias de clase baja "la cual
enfatiza la obediencia, los castigos físicos y los
premios materiales, la comunicación unilateral, la
autoridad del adulto y los otros significativos"; en
segundo termino, socialización participatoria, que
se da con mayor frecuencia en familias de clase
media y superior "en donde se acentúa la participa-
ción, las recompensas no materiales y los castigos
simbólicos, la comunicación en forma de diálogo,
los deseos de los niños y los otros generalizados".
Las influencias preescolares inciden sobre el
niño desde diversos puntos. Los pequeños círculos
de relaciones en que participa con sus padres, pa-
rientes, amigos, niñeras y otros, tienen su importan-
cia para mostrarle como ha de ser un buen niño. El
barrio, la escuela y en ciertos casos la parroquia son
importantes agentes de socialización para los niños.
En el proceso de la socialización uno de los
factores principales es la educación; y más espe-
cialmente la formación social que se da dentro de la
educación secundaria. Este punto podemos abordar-
lo desde varios ángulos. El primero de ellos es el
punto de vista del educador. Para conocer este pun-
to de vista hemos conversado con diversos profeso-
res de secundaria, obteniendo importantes conclu-
siones. Respecto al contacto extraescolar profesor-
alumno, la opinión general es que es positivo, ya
289
que ayuda a un mejor conocimiento mutuo fuera del
ambiente docente. Dentro de este trato, se puede
incluir la atención personalizada, presente en tutor-
ías, ayudas, interés por el desarrollo del alumno-
compañero. Creando así una corriente interactiva
muy productiva para la socialización y el rendi-
miento académico.
Otro elemento es la mentalización sobre
temas tabú en nuestra sociedad. El ambiente
académico parece más propicio a esta "enseñanza",
ya que dentro del ámbito familiar existe, por una
enseñanza tradicional, una mayor resistencia a tratar
estos temas, con el consiguiente peligro para los
jóvenes debido a que se ven obligados a buscar la
información a través de métodos poco ortodoxos;
sin embargo, dentro de la enseñanza puede ser in-
cluido dentro de los distintos temarios que abordan
las diferentes asignaturas. Estos valores se encuen-
tran en permanente conflicto con la realidad social
que se produce alrededor.
Otros medios de socialización tienen diver-
sos y variados efectos en las diferentes fases de la
vida de una persona. Como el aprendizaje social es
un proceso continuado en todos los niveles de edad,
la persona se ve constantemente refrenada en algu-
no de sus impulsos y estimulada en otros. Fracasos
y satisfacciones, esfuerzos y readaptaciones, todo
con experiencias que ayudan a aprender. La madre
que explica las diferentes maneras como sus diver-
sos hijos han atravesado las fases del crecimiento,
290
indirectamente esta afirmando que ella misma ha
aprendido no poco de estas experiencias.
Atendiendo al tema de los agentes de socia-
lización examinaremos el rol que desempeñan los
medios de comunicación de masas, en especial la
televisión, como agencias de socialización. Un
hecho fuera de discusión hoy día es que en el mun-
do actual los medios de comunicación han alcanza-
do una difusión sin precedentes. Los diarios, las
revistas, el cine, la radio y, sobre todo, la televisión,
son usados por una cantidad muy significativa y
creciente de personas para satisfacer, principalmen-
te, las necesidades de información y entretenimien-
to, dedicando un numero muy grande de horas a
ver, escuchar o leer los mensajes difundidos por
estos medios. Para los niños, se ha dicho que al
cabo del año están más tiempo frente al televisor
que frente al maestro en el aula. Tal situación tiene
un claro efecto socializador, planteándose que una
buena parte de la construcción social de la realidad
está determinada por los medios de comunicación
masiva. Estos medios, particularmente la televisión,
darían una imagen del mundo, elaborarían un mapa
de la realidad, que resultaría de capital importancia
en la conducta social. Se enfatiza que el usuario
decide usar o no los medios, selecciona que medio
usar, que programa ver, etc. Las preferencias en
estas decisiones o selecciones están fuertemente
determinadas por los valores, creencias o actitudes
que han conformado otras agencias de socializa-
ción, particularmente la familia.
291
Todos los grupos y asociaciones de adultos,
en los negocios y en las profesiones, en el recreo,
en la política y en la religión, influyen continua-
mente en el cambio y en el desarrollo de la persona
social. Los medios modernos de información, como
el cine, la televisión, las radios, los libros de cuento
y las grandes revistas ilustradas, influyen en la for-
mación del comportamiento social más de los que
la mayoría se imagina. Los padres y los educadores
que se preocupan por el impacto que tales agentes
causan en los niños ordinariamente no caen en la
cuenta de que ellos mismos siguen los ejemplos y
las sugerencias y recogen las opiniones y las actitu-
des que le presentan esos medios. Se están sociali-
zando en forma subconsciente.
7.3 CONCEPTO DE ROL.
En una organización, el «rol» o «papel» de
cada uno sería un conjunto de expectativas de con-
ducta asociadas con su puesto, un patrón de com-
portamiento que se espera de quien desempeñe cada
puesto, con cierta independencia de la persona que
sea.
A este conjunto de expectativas propias y
ajenas acerca del patrón de conductas apropiado al
puesto que se ocupa, también se le denomina rol,
por afinidad con el teatro, donde se llamaba así al
papel (físicamente era un rollo de pergamino) que
se asignaba a cada actor o actriz para interpretarlo y
292
que estaba determinando qué tipo de conductas se
esperaban de estos actores o actrices durante la re-
presentación. La idea que conlleva el concepto de
rol es que hay conductas que se adscriben a deter-
minadas posiciones en sí, no importa quién las ocu-
pe.
Una persona a lo largo de su vida desempe-
ña, en distintos grupos sociales, diferentes roles y,
además, algunos de ellos de forma simultánea. Así,
se pueden desempeñar al mismo tiempo los roles de
hijo/a, padre/ madre, hermano/a, etc., en la familia,
y los roles de jefe/ a, subordinado/a, compañero/a,
director/a, consultor/a, especialista, administrati-
vo/a, etc., en el mundo del trabajo.
El papel que cada individuo debe desempe-
ñar en el mundo laboral representa, en general, la
forma en que se espera que se realice el trabajo.
Suele estar configurado conjuntamente por el pro-
pio trabajador o trabajadora, por las personas que
desempeñan ese mismo papel y por las terceras
personas cuyos roles interactúan con el del trabaja-
dor o trabajadora. El papel de cada persona se inte-
gra en el conjunto de la empresa y, en ella, los dis-
tintos papeles existen unos en función de otros. Ca-
da papel está relacionado con los de los demás y se
refiere no sólo al trabajo que ha de realizarse, sino
también al estilo de comportamiento y de relación
con otras personas, las actitudes y, en ocasiones, al
estilo de vida fuera de la empresa. Cuando una per-
sona entra a formar parte de una organización, ocu-
293
pará un puesto en la misma en función del trabajo
que vaya a realizar. Esta persona tiene sus propias
ideas acerca del papel o rol que debe desempeñar en
su puesto. También, otras personas de la organiza-
ción, o relacionadas con ella, tienen sus propias
expectativas acerca del papel o rol que aquella per-
sona debe desempeñar. Tales expectativas pueden
expresarse de modo más o menos explícito y con-
creto. Alguien recién incorporado, poco a poco, va
haciéndose una idea de lo que se espera de él y
pueden originarse diferentes situaciones.
Una situación deseable se produciría cuando
la persona percibe concordancia entre las expectati-
vas de la organización y las suyas propias acerca
del rol que debe jugar, su papel está claramente
configurado y es asumido por todos. Pero cuando la
persona percibe divergencias entre ellas, se podría
hablar de una situación de «conflicto de rol». Una
tercera situación es la de «ambigüedad de rol»,
que se produce cuando la persona percibe indefini-
ción respecto al rol que debe jugar y tiene una ima-
gen confusa del mismo. Esto puede deberse a que
las expectativas que los demás tienen están poco
claras, poco o mal explicitadas y/o presentan am-
plios márgenes de incertidumbre.
Las situaciones de ambigüedad y de conflic-
to de rol en el trabajo repercuten negativamente en
el bienestar psicológico. Se las considera como
fuentes de tensión para la persona que así las vive y
se incluyen entre las dimensiones subjetivas que
294
contribuyen al estrés en el trabajo, junto con la car-
ga de trabajo, la responsabilidad sobre personas y
cosas, las relaciones interpersonales, el grado de
control y de participación, la inseguridad en el em-
pleo, etc.
Ambigüedad del rol.
La persona con ambigüedad de rol vive en la
incertidumbre, no sabe qué se espera de ella, es
decir, no tiene configurado con claridad cuál es su
rol en la empresa (o en la sociedad). La ambigüedad
del rol se refiere a la situación que vive la persona
cuando no tiene suficientes puntos de referencia
para desempeñar su labor o bien éstos no son ade-
cuados (o su papel en la sociedad). En definitiva,
dispone de una información inadecuada para hacer-
se una idea clara del rol que se le asigna, bien por
ser incompleta, bien por ser interpretable de varias
maneras, o bien por ser muy cambiante. Tal infor-
mación debería tratar sobre el propósito u objetivos
de su trabajo, su autoridad y sus responsabilidades,
su estilo de relación y comunicación con los demás,
etc.
Esta ambigüedad también es posible encon-
trarla en materia de sexo o género, cuando por vía
de ilustración, un varón es educado como mujer o
cuando se acostumbra a vestirlo como tal, o vice-
versa. En una palabra, cuando sus modos de pensar,
de sentir y de obrar son distintos a los que imperan
en la sociedad.
295
7.4 CONCEPTO DE ESTATUS.
Maurice Duverger en el texto Sociología
de la Política, expone lo siguiente: ―Se ha dicho
que el rol implica una parte de invención de su titu-
lar. Se trata de un borrador más que de un texto
rígido análogo a los papeles del teatro clásico. El
borrador en cuestión corresponde a lo que se
llama status. Cada status es un haz de modelos
de conducta que prescribe a su titular ciertos
comportamientos con relación a los titulares de
otros status según las circunstancias. Así las in-
teracciones particulares se desarrollan en el
marco de escenarios preestablecidos. Comportan
una parte de libertad y de innovación, pues los roles
dan un cierto margen de interpretación en relación
con los status que los definen; pero este mismo jue-
go depende ampliamente de las normas, creencias y
valores existentes en el grupo de actores. Los sis-
temas de interacciones –o sistemas sociales –
constituyen, pues, esencialmente conjuntos coordi-
nados de status y de roles, en el interior de los cua-
les se desarrollan las relaciones individuales con-
cretas.‖ (Las subrayas fuera del texto).
7.5 LA ESTRATIFICACIÓN SOCIAL:
(DE LAS CLASES SOCIALES Y LAS
CASTAS)
Concepto que hace referencia a la distribución
de individuos o grupos en estratos superiores e infe-
296
riores, que forman una jerarquía. Los estratos se
definen de acuerdo con los valores de cada indivi-
duo según su posición social, es decir, las oportuni-
dades que puede tener cada uno. Constituyen un
estrato aquellos individuos que cuentan con oportu-
nidades similares; en general la estratificación res-
ponde a criterios como: el parentesco, los logros,
las posesiones, el estatus político, la edad y el sexo.
El estrato social está muy relacionado con el
concepto de clase social y estatus, pero es mucho
más amplio. Las clases sociales corresponden sólo a
un determinado tipo de estratificación y el estrato
social está ligado a una cierta forma de estatus.
La mayoría de los sociólogos coinciden en que
la estratificación es un hecho natural. Sociólogos
como James Litllejohn y J. E. Goldthorpe conver-
gen en que la sociedad primitiva de los tiwis austra-
lianos y los isleños de la isla de Andamán no co-
nocían la estratificación y eran el ejemplo más
próximo a la sociedad sin clases. Esta inexistencia
de estratificación es consecuencia de pueblos muy
pequeños y con una mínima producción en la que
no hay división del trabajo.
El mismo tratadista francés Maurice Duver-
ger se refiere a las desigualdades colectivas de
hecho y a las de derecho y enmarca dentro de las
primeras a las clases sociales y, en las segundas, a
las castas. En efecto, en las sociedades occidentales,
las primeras si bien son un producto del funciona-
297
miento estratificado de la sociedad, ellas no hacen
parte de los códigos jurídicos, es decir, el derecho
no legitima la estructura de la sociedad en clases
sociales, a diferencia de lo que ocurre en la India en
que estas desigualdades son aceptadas por el dere-
cho. Los brahmanes constituyen la casta superior, y
es la única que puede oficiar los ritos religiosos. Le
siguen en su orden los Ksatriyas, que son los admi-
nistradores, terratenientes y jefes militares. Final-
mente, la casta más baja dentro de la cual aparecen
los que no tienen casta, que es la de los shudras, a
los que corresponde el trabajo servil, dentro de la
cual están los ―fuera varna‖, o sea, los intocables y
los que no tienen casta. De igual forma, se observa
la división en órdenes o estamentos durante la edad
media, determinada por los señores feudales y los
ciervos de la gleba. Una estructura en la cual la je-
rarquía basada en el honor, el orgullo, la nobleza de
toga y de espada, así como el sentido de lealtad,
jugaban un papel preponderante.
7.5.1 DE LAS CLASES SOCIALES.
Son el modelo de estratificación prototípico del
capitalismo que identifica a las sociedades de los
países en los que no predominan regimenes autori-
tarios ni valores tradicionales. El término se aplicó
por primera vez en el siglo XVIII y se denominaban
―rangos‖.
Los primeros estudios de las clases sociales se
le reconocen a A. Ferguson quien realizó una des-
298
cripción de las clases sociales en función de su esti-
lo de vida y sus aspiraciones. Adam Smith (1958)
en su obra “Investigación sobre la naturaleza y
las causas de la riqueza de las naciones”, destacó
la importancia de la propiedad y del porqué su rela-
ción con los sectores de la sociedad servía para
hacer un mapa de las clases sociales.
Carlos Marx en el “Manifiesto del partido
comunista” presentó la división de clases: La bur-
guesía o clase dominante y el proletariado o clase
dominada. Posteriormente en su obra ―El Capital‖
estableció:
La de los rentistas de las tierras.
La de los beneficiarios del capital.
La de los asalariados por su trabajo.
Las clases sociales en la sociología
Marxista poseen un doble componente:
Una clase histórica
Una aspiración de universalidad
Marx destaca el dato de la conciencia de
clase como elemento constitutivo de la misma.
7.5.1.1 DEFINICIÓN DE CLASE SOCIAL
299
Lo que define a una clase social es que sus
miembros tienen una posición social semejante,
delimitada por el criterio económico. Los miembros
de una clase social poseen características similares
como:
Estilo de vida
La conciencia de pertenecer a un
grupo.
La autodefensa respecto a influen-
cias exteriores que puedan poner en
peligro los derechos de la clase a la
que pertenecen.
7.5.1.2 LAS CLASES SOCIALES Y EL DERE-
CHO (Según Ramón Soriano)
El derecho en sí es un indicativo de clase
social. Las clases privilegiadas son las que hacen y
aplican el derecho y, por regla general son los que
se benefician del mismo. Los estudios de campo
comprueban que los jueces y abogados pertenecen a
las clases sociales medias y altas.
El acceso de las clases bajas al derecho se
dificulta por tres factores.
Falta de educación
Ignorancia del derecho.
La justicia es lenta y cara.
300
7.5.1.3 DEBATE SOBRE LAS CLASES
SOCIALES Y EL DERECHO.
Este tema debe dar pie para un debate en
torno a la pregunta ¿Es el derecho indicativo de
clases sociales? En discusiones anteriores, que
recogemos en este texto, los estudiantes se han
expresado así:
7.5.1.3.1 INTERVENCIÓN DE LOS ES-
TUDIANTES.
A continuación las intervenciones de algunos
estudiantes:
En la teoría todos somos iguales ante la ley,
pero en la práctica, por el mismo hecho de
que el hombre se desenvuelve en la socie-
dad, éste usa el derecho fuertemente in-
fluenciado por su aspecto económico.
El derecho no es indicativo de clase social,
sólo que este influye en la política y esto es
lo que hace que el derecho sea utilizado co-
mo indicativo de clase social.
Sí; es un indicativo de clases sociales, por-
que el derecho es el que estructura la orga-
nización de un estado, indicando los mode-
los a seguir por las clases en relación con el
poder.
El derecho, formalmente no, porque va con-
tra sus fines, pero en su ejercicio, la clasifi-
cación de clase social sí tiene que ver, ya
301
que no todas tienen acceso al ejercicio pleno
de los derechos.
7.5.1.3.2 ¿QUÉ INTERVENCIÓN HA TENIDO
EL DOCENTE?
El docente ha intervenido haciendo una ana-
logía entre los animales y las personas. Explica que,
si bien en las agrupaciones animales encontramos
una permanente lucha por el dominio, esta jerarquía
de poder no se transmite por sucesión o herencia, en
tanto que en las sociedades humanas, sí puede ocu-
rrir que el poder pase de una generación a otra a
través de ciertos métodos legitimados por las colec-
tividades sociales, como ocurre, por ejemplo, en las
llamadas monarquías con los príncipes que se con-
vierten en reyes. Además, los grupos humanos tie-
nen entre sí sentido de pertenencia y una cierta so-
lidaridad y empatía, especialmente con los grupos
afines, de carácter afectivo y racional, lo que no es
propio del gregarismo animal.
Posteriormente realizó un bosquejo de la
teoría marxista y explica que los modos de produc-
ción derivan de las fuerzas productivas y las rela-
ciones de producción y que por las relaciones de
producción surge la estratificación social. Señala
que antes de que existiera la propiedad privada los
hombres vivían en colectivos, y fue con la imple-
mentación de la agricultura y el domeñamiento y
puesta en rediles de los animales en rebaños (gana-
do vacuno y ovino) que surgió la propiedad priva-
302
da. Indicó que filósofos como Aristóteles justifica-
ron el esclavismo planteando que era menester la
existencia de los esclavos para que realizaran las
labores inferiores.
Por último el docente ha afirmado que así
como Carlos Marx consideró en el Manifiesto del
Partido Comunista que los proletarios de todos los
países debían unirse, abriendo el camino para la
globalización del proletariado como clase social,
todo lo cual quedó –hasta hoy –convertido en una
utopía, de igual forma observamos que el capitalis-
mo busca la globalización de la economía capitalis-
ta y, por lo mismo, la unión de todos los dueños del
gran capital, así como el capitalismo sin fronteras.
Toca entonces el tema del TLC, la globalización y
sus repercusiones en Colombia. De tal análisis se
concretaron las siguientes ideas.
1. En Colombia tanto la industria textil como
el sector agrícola tendrían que actualizarse
para poder actuar en el sistema ya que este
último sector en USA es subsidiado y, por
ende, existe más producción a menor precio,
mientras que en Colombia no se subsidia; el
agro no está debidamente tecnificado y los
conflictos internos ejercen influencias nega-
tivas en este sector como es el caso, a título
de ejemplo, de grupos y ejércitos irregulares
al margen de la ley.
2. El TLC puede ocasionar graves trastornos
en el mercado colombiano, como pasó en el
303
período presidencial de Cesar Gaviria y su
llamada apertura económica. En efecto, el
país no estaba preparado para tantos cam-
bios en sus políticas; a los industriales se les
pedía la reposición de sus tecnologías en
desuso pero no se implementaban debida-
mente los subsidios ni los créditos que per-
mitieran cambios positivos en el mercado y,
en cambio, se abrían las fronteras a una va-
riada clase de productos que provenían del
exterior.
3. El prestigio del derecho está diversificado
entre las clases sociales, ya que cada una
mantiene una actitud peculiar ante él; esta
actitud depende de lo que cada clase espera
obtener del derecho o de lo que éste le bene-
ficia. La actitud de las clases sociales ante el
derecho depende directamente de criterios
tales como: La situación económica, la
edad, la formación, la ocupación, las aspira-
ciones, etc.
7.6 EL CAMBIO SOCIAL
El cambio social es la modificación o varia-
ción de las estructuras sociales que se hallan in-
corporadas a normas, valores, productos y
símbolos culturales. El cambio social es un
fenómeno colectivo que afecta a las condiciones
o modos de vida de un importante conjunto de
individuos.
304
La sociedad es dinámica y por tanto se en-
cuentra en un movimiento histórico constante
como consecuencia de factores externos e inter-
nos que modifican su naturaleza y su misma
evolución, a saber:
Factores de cambio: Es un elemento que pro-
voca la modificación de las estructuras ante una
determinada situación (por ejemplo, la instala-
ción de una fábrica en un medio rural implica el
cambio en el mercado de trabajo, la movilidad
de la población o nuevas costumbres)
Condiciones de cambio: Las condiciones son
los elementos que frenan o aceleran el cambio
en una situación (en este caso sería el tipo de
agricultura empleada en el medio rural o la acti-
tud de los vecinos)
Agentes de cambios: Son las personas, grupos
o asociaciones, cuya acción, que podrá ser pro-
gresiva o regresiva, tendrá un gran impacto en
la evolución de las estructuras.
7.6.1 TIPOS DE CAMBIO SOCIAL
Según sus fuentes:
1. Endógenos: Son los cambios que se dan
dentro del sistema social local.
2. Exógenos: Son los cambios que se dan
fuera del sistema social, como por ejemplo: El pro-
ceso de aculturación que es producido por el con-
tacto continuo entre sociedades diferentes, es decir
305
la sociedad del país en desarrollo acoge esquemas
culturales provenientes de la cultura occidental.
Según sus relaciones:
1. Sincrónicos: Cuando los cambios en el
orden económico, político, y social acontecen al
mismo tiempo.
2. Asincrónicos: Los cambios en el orden
económico, político y social ocurren por separado y
en diferente tiempo
7.6.2 TEORÍA MARXISTA DEL CAMBIO
SOCIAL
Carlos Marx defiende que no hay progreso
sino a través del cambio producido por el conflicto
de las clases sociales (Lucha de clases). Se trata de
clases antagónicas (burguesía y proletariado).
La idea central en economía es la de un pro-
ceso acumulativo de capital que provoca un rom-
pimiento en las relaciones entre las fuerzas de pro-
ducción y la producción que conllevaba al proleta-
riado a la miseria. Marx considera que la sociedad
cambia porque cambia la economía.
7.6.3 HITOS DEL PROCESO DE CAMBIO
SOCIAL
(ENUNCIADOS POR MARX EN SU OBRA EL
CAPITAL)
306
1. La polarización de las clases sociales: De la aparición de clases y grupos intermedios,
provocando así la radicalización de la burguesía
capitalista y el proletariado.
2. El proceso de pauperización del prole-
tariado: La acumulación o concentración del
capital en un polo (la burguesía) conllevaría
irremediablemente a la miseria del proletariado.
3. El proceso de concientización de la cla-
se: En la medida en que el proletariado se en-
cuentre hacinado en las fábricas, el contacto
mutuo los haría concientizarse en su situación y
esto provocaría la lucha de clases.
CAPÍTULO VIII
8.0 EL DERECHO COMO INSTRUMENTO
DE CONTROL SOCIAL.
Esta teoría parte del presupuesto de que el
derecho es producto (emana) de los miembros de la
sociedad; por lo tanto protege los bienes esenciales
de ésta. El derecho es uno de los instrumentos más
importantes de control social ya que posee elemen-
tos adecuados para dirigir y orientar el comporta-
miento de los seres en la sociedad.
Edward Ross es uno de los primeros en
concebir el derecho como instrumento de control
social. Roscoe Pound define el derecho como “la
307
forma altamente especificada de control social,
en una sociedad organizada y políticamente des-
arrollada.” Además de estos pensadores, el dere-
cho como instrumento de control social también es
desarrollado por los funcionalistas (Durkheim y
Malinowski), quienes –para el estudio del derecho
–lo definen, desde este punto de vista, como “el
conjunto de normas protegidas por el aparato
coactivo del estado” y presenta las siguientes ca-
racterísticas:
A) Certeza,
B) Exigibilidad ,
C) Generalidad,
D) Expansionabilidad,
E) uniformidad.
A) Certeza: Esta característica hace refe-
rencia al lenguaje que utiliza el derecho, el cual
debe ser conocible y dado a conocer para todos, es
decir, debe contar con claridad expresiva y publici-
dad ya que esta característica es presupuesto de su
exigibilidad.
B) Exigibilidad: Ya que el derecho cuenta
con instituciones, órganos sancionatorios que velan
por el cumplimiento de las normas y de los fines
que éstas buscan Esta característica recibe el nom-
bre de coercibilidad o coactividad y permite que la
norma jurídica como tal y el derecho en general, se
diferencien de otras normas.
308
C) Generalidad: La norma jurídica y el
derecho no están dirigidos a sujetos concretos ya
que los comportamientos regulados por las normas
obligan a todas las personas que se ubiquen en la
situación que la norma prescribe.
D) Expansionabilidad: Se debe a que el
derecho regula la vida en sociedad y ésta se encuen-
tra en constante cambio; por lo tanto, el derecho
regula cada día más y nuevos comportamientos de
la vida, bien sea porque antes no habían sido regu-
lados o porque son nuevas conductas. (Delitos in-
formáticos)
E) Uniformidad: Esta característica busca
que el derecho sea aplicado y conocido para todos y
de la misma manera. Además, permite que en los
estados se firmen tratados internacionales con el fin
de lograr una mayor unidad entre ellos.
8.1 ELEMENTOS DEL DERECHO QUE
EJERCEN EL CONTROL SOCIAL
8.1.1 Coercibilidad: Facultad que tiene el
Estado para que a través de sus instituciones y
órganos sancionatorios se aplique la norma en for-
ma coactiva para lograr su cumplimiento. Históri-
camente existen corrientes que consideran la coer-
cibilidad como un elemento:
8.1.1.1 Esencial: Defendida por los positi-
vistas y el formalismo de Kelsen para quienes esta
309
característica es la que diferencia al derecho de
otros ordenamientos sociales. Además gracias a la
coercibilidad se protegen los bienes jurídicos tute-
lados por la norma.
8.1.1.2 Relevante: Este punto de vista es
propio de los ius naturalistas para quienes la coerci-
bilidad no es más que un elemento que contribuye a
la eficacia del derecho.
8.1.1.3 Accidental: Los autores de las teor-
ías del reconocimiento y psicológicas del derecho
para quienes este elemento no es necesario porque
la norma se cumple por el reconocimiento, es decir,
por la aceptación y conciencia de las personas a las
cuales va dirigido. Ramón Soriano considera que
este elemento de la coercibilidad es ―esencial‖ ya
que mediante el mismo se logra la eficacia del dere-
cho.
8.1.2 Las sanciones: Elemento principal
con el cual el derecho ejerce el control social. En
sentido estricto, es la consecuencia derivada del
incumplimiento de una norma (Kelsen). En un sen-
tido general, es la consecuencia derivada del cum-
plimiento o incumplimiento de la norma.
Según el Art. 6º del Código Civil Colom-
biano:
“La sanción legal no es solo la pena sino
también la recompensa; es el bien o el mal que se
deriva como consecuencia del cumplimiento de
310
sus mandatos o de la transgresión de sus prohibi-
ciones.
“En materia civil son nulos los actos ejecu-
tados contra expresa prohibición de la ley, si en
ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad,
así como la validez y firmeza de los que se arre-
glan a la ley, constituyen suficientes penas y re-
compensas, aparte de las que se estipulan en los
contratos.” (Las subrayas fuera del texto).
Requisitos de las sanciones:
1) Generalidad: Es decir las sanciones de-
ben aplicarse a todos por igual.
2) Proporcionalidad: Debe existir una co-
rrespondencia entre el delito y la pena, es decir la
graduación de la pena de acuerdo al delito; esta
graduación depende de la dinámica de la sensibili-
dad ética de la sociedad Ejemplo: Por ejemplo el
duelo en la época del feudalismo o la pena de muer-
te en algunos países (43)
3) Imparcialidad: Las sanciones deben ser
impuestas por un tercero ajeno al conflicto para
evitar situaciones de abuso, ventajosas o tratos in-
dignos y crueles por parte de quienes están intere-
sados en ellas. Es decir, las penas deben ser aplica-
das por un tercero siguiendo normas preestableci-
das.
43 “Pena de Muerte”, en Wikipedia, La Enciclopedia Li-
bre, Internet.
311
8.1.2.1 Clases de sanciones: Existen mu-
chas clases, pero en sociología jurídica se divide en:
positivas (imponen ventajas o premios cuando la
norma se cumple) y negativas (imponen desventajas
o castigos cuando se viola la norma).
Estas pueden ser:
8.1.2.1.1 Preventivas: Disminuyen la posi-
bilidad de infracción de la norma.
8.1.2.1.2 Reparadoras: Compensan con la
reparación, el daño producido por la violación de la
norma.
8.1.3 Garantías: Factores de todo tipo que
contribuyen a la eficacia del derecho.
Las sanciones son garantías, pero además
existen otras que son:
8.1.3.1 Políticas: Como la división de los
poderes públicos y el poder judicial.
8.1.3.2 Institucionales: Como las institu-
ciones penitenciarias.
8.1.4 Propiamente jurídicas: Como los
recursos judiciales.
También existen las denominadas:
312
(8.1.5) garantías no jurídicas como:
8.1.5.1 Religiosas: Por ejemplo el precepto
de obediencia a las autoridades eclesiásticas.
8.1.5.2 Morales: Es decir, obedecer al dere-
cho debido a la misma conciencia de la persona.
8.1.5.3 Sociales: Como por ejemplo, cam-
pañas de los medios de comunicación para obedecer
y respetar el derecho.
8.2 EL DERECHO ENTRE LA COAC-
TIVIDAD Y LA FUERZA.
La fuerza tiene varias interpretaciones entre
las cuales encontramos que, en el lenguaje jurídico
(sentido amplio), es sinónimo de coactividad. Esta
es la fuerza que protege el derecho, y en el lenguaje
coloquial (sentido estricto) es la imposición de la
arbitrariedad en la vida social.
8.2.1 Derecho y fuerza como conceptos
complementarios:
Se toma el concepto de fuerza como un me-
dio que puede ser bueno o malo según sea su uso.
El derecho al utilizarlo para proteger las normas,
entonces el concepto de norma se hace racional y se
convierte en coactividad o coercibilidad. Se dice
que el derecho necesita de la fuerza para hacerse
eficaz, es decir, para que sea cumplido por sus des-
313
tinatarios, así como la fuerza necesita del derecho
para ser racional.
8.2.2 Derecho y fuerza como conceptos
antagónicos y excluyentes:
Si se concibe la fuerza como medio para
imponer la arbitrariedad social, esto sería antagóni-
co con el derecho porque éste regula y controla la
arbitrariedad de la sociedad.
8.2.3 El derecho y la fuerza como conceptos
idénticos:
El derecho al utilizar la fuerza, eleva la
fuerza a criterio formal de regulación social, y se ve
el derecho como un conjunto de reglas que reflejan
la imposición de la fuerza para lograr un orden so-
cial y la convivencia a través del cumplimiento de
las normas.
8.3 SISTEMAS NORMATIVOS: MONISMO Y
PLURALISMO JURÍDICO:
8.3.1 Complejidad del concepto y sus aplicacio-
nes.
Existen tres (3) razones que hacen surgir
con fuerza las teorías del pluralismo jurídico:
314
a. La presión contra el derecho estatal de las
comunidades étnicas y de los colectivos sociales
marginados.
b. El mayor conocimiento de las consultas
jurídicas en el mundo.
c. La mayor sensibilidad de población de
políticos y juristas por el hecho de la diversidad
cultural y jurídica.
El pluralismo jurídico se ha definido co-
mo la teoría según la cual lo jurídico no puede
ser reducido a un sistema de derecho en vigor a
un lugar en un momento dado. Además no es
igual sistema de derecho (sistema impuesto por
la autoridad) y sistema jurídico (derechos que no
son impuestos por la autoridad).
8.3.2 Monismo y pluralismo jurídico
(Pluralismo jurídico externo e interno).
8.3.2.1 Monismo jurídico:
Validez jurídica de un único derecho en un
determinado territorio, que es el impuesto por el
Estado y se basa en la soberanía y la ley, pero no
siempre que se habla de monismo se habla de dere-
cho del Estado, ya que existen otras fuentes jurídi-
cas que proporcionan derecho, como las costum-
bres en los reinos norteños de España.
8.3.2.2 Pluralismo Jurídico:
315
En el pluralismo jurídico coexisten dos o
más tipos de derechos en el mismo territorio. El
pluralismo jurídico no es más que:
8.3.2.2.1 Un pluralismo de derechos (Plu-
ralismo jurídico externo);
8.3.2.2.2.Pluralismo de fuentes jurídicas (Pluralismo jurídico interno).
8.3.2.2.2.1 Clasificación de las fuentes
jurídicas.
Estas fuentes jurídicas pueden ser:
8.3.2.2.2.1.1 De fuentes abiertas: Existen
diversas jurisdicciones que aplican sus propias
fuentes. Ejemplo: el derecho inglés durante el me-
dioevo en el que existían dos tribunales (los ordina-
rios y las cancillerías).
8.3.2.2.2.1.2 De fuentes cerradas: Las
fuentes están jerarquizadas y formalizadas en el que
la fuente primaria tiene capacidad reguladora
máxima.
8.3.2.2.2.1.3 Pluralismo de fuentes semi-
abiertas: Existe flexibilidad en las fuentes jurídicas
en cuanto a las materias que regula cada una. Ejem-
plo: Derecho anglosajón.
8.3.2.3 Modelos de pluralismos jurídicos exter-
nos.
316
También se pueden presentar diferentes
modelos de pluralismos jurídicos externos, los
cuales son:
8.3.2.3.1 Pluralismo jurídico débil o de
segundo grado: En éste existen relaciones de de-
pendencia y jerarquía entre los derechos coexisten-
tes.
8.3.2.3.2 Pluralismo jurídico fuerte de
primer grado: En éste se concede a los derechos el
mismo plano de influencia.
8.3.2.4 Pluralismo jurídico y teoría crítica del
derecho.
Teoría crítica del derecho.
Es cualquier teoría que valorice las lagu-
nas, contradicciones y errores en general del
derecho. Depende de la precariedad del medio so-
cial y político y de la sensibilidad de los sectores
sociales ante el poder y el derecho.
De esta manera se relacionan la teoría crítica
y el pluralismo, ya que la teoría crítica se enfrenta
al derecho dominante por el pluralismo jurídico que existe en las sociedades de gran diversidad cul-
tural.
8.3.2.5 Pluralismo jurídico, derecho alterna-
tivo y uso alternativo del derecho.
317
El derecho alternativo busca romper el
predominio hegemónico del derecho del Estado y
obtener que se le reconozca jurídicamente. Y en
este sentido se trata de un derecho alternativo
fuerte si se busca cambiar el derecho hegemónico
del estado.
El uso alternativo del derecho no es igual
al derecho alternativo, ya que el uso alternativo
del derecho es una forma de interpretar y apli-
car el derecho del Estado, el cual tiene una causa
fáctica que son las deficiencias del derecho del
Estado que dan origen a diversas interpretacio-
nes.
Los artículos 329 y 330 de la Constitución
Política Colombiana señala, como una forma de
autonomía relativa y de pluralismo, que es deber de
todo estudioso de la Sociología del derecho en Co-
lombia analizar y profundizar.
8.4 EFICACIA, VALIDEZ Y LEGITIMIDAD
DEL DERECHO.
8.5 DIMENSIONES DEL DERECHO:
Los filósofos del derecho señalan tres (3)
dimensiones del derecho:
8.5.1 La justicia: filósofos del derecho
8.5.2 La validez: teóricos del derecho po-
sitivo
318
8.5.3 La eficacia: los sociólogos del dere-
cho
Sobre la eficacia Norberto Bobbio señala:
“La eficacia social del derecho consiste en el gra-
do de cumplimiento, de aceptación por parte de las
personas a quienes se dirige y, en caso de ser vio-
lada, que se haga valer por medios coercitivos por
la autoridad que la ha impuesto.”
8.6 LA EFICACIA DEL DERECHO ATAÑE A
DOS GRANDES TEMAS DE INVESTIGA-
CIÓN.
8.6.1 Las causas de la eficacia de las normas.
8.6.2 Los remedios para evitar la ineficacia y
hacer que las normas se cumplan.
8.6.3 HANS RIFFEL.
Factores que contribuyen a la ineficacia de
la norma:
8.6.3.1 En relación con la norma.
8.6.3.2 Respecto a la actitud de los destinatarios.
8.6.3.3 Referente a la personalidad de los desti-
natarios.
8.6.3.4. Respecto al medio ambiente y al
contexto en que las normas se aplican.
Hans Riffel señala el valor de la participa-
ción de los sujetos pasivos de la norma en el proce-
319
so de creación y de aplicación de la misma y de las
sanciones positivas que premian su cumplimiento.
8.6.4 WILLIAN M. EVANS.
Circunstancias favorables a la eficacia de la
norma:
8.6.4.1 Autoridad y prestigio del legislador.
8.6.4.2 Sintonía de la norma con los valores cul-
turales.
8.6.4.3 Aplicación programática de la norma.
8.6.4.4 Plazo de tiempo adecuado para la aplica-
ción de la misma.
8.6.4.5 Protección con sanciones positivas y nega-
tivas.
8.6.4.6 Protección de los derechos y garantías de
las personas que puedan recibir efectos nocivos
de la inaplicación de las normas.
8.7 M. REHBINDER.
8.7.1 Para que se dé la eficacia social del derecho
hay que cumplir tres (3) requisitos:
8.7.1.1 Conocimiento de la norma.
8.7.1.2 Conciencia jurídica.
8.7.1.3 Ethos jurídica (ética jurídica).
8.8 RAMÓN SORIANO.
320
8.8.1 Para que se dé la eficacia del derecho exis-
ten:
8.8.1.1 Factores de carácter general.
8.8.1.2 Factores de carácter instrumental.
8.8.1.3 Factores de carácter general.
8.8.1.3.1 La sociabilidad: “El proceso de sociabi-
lidad que en su seno recibe el sujeto le hace sentir
vínculos sociales y adquirir la conciencia de que
debe respetar las normas e instituciones que rigen
el funcionamiento de los grupos humanos”
8.8.1.3.2 Conocimiento del derecho: “El derecho
es un ordenamiento jurídico inexcusable, el des-
conocimiento de la ley no sirve de excusa para
librarse de las sanciones que trae consigo el in-
cumplimiento de la norma”.
8.8.1.3.3 Aceptación social del derecho: “Hace
referencia a la adhesión a las normas por parte de
los sujetos pasivos de la misma que puede produ-
cirse de forma espontánea o de forma reflexiva”.
8.8.1.3.4 La participación del sujeto: “Cuando el
sujeto se siente participe de la cosa publica tiene
más motivos para respetar el derecho”.
8.8.1.3.5 Las actitudes psicológicas del sujeto:
Para explicar este factor Ramón Soriano se basa
en el cuadro del sociólogo estadounidense Robert
King Merton en el que explica una categoría
caracterológica respecto a la actitud del sujeto, a
saber:
321
8.8.1.3.5.1 Cuando el sujeto o actor social emplea
medios institucionales y persigue los
fines sociales (los fines que la sociedad
considera buenos) adopta una actitud
conformista. Ejemplo: El profesional
medio.
8.8.1.3.5.2 Cuando no acepta los fines sociales
pero en cambio utiliza los medios insti-
tucionales, su actitud es ritualista.
Ejemplo: El burócrata.
8.8.1.3.5.3 Cuando acepta los fines sociales pero
emplea medios que no son legales la
actitud es innovadora. Ejemplo: El de-
lincuente de cuello blanco.
8.8.1.3.5.4 Cuando no acepta los fines sociales ni
emplea medio institucionales nos en-
contramos frente una actitud retraída.
Ejemplo: El marginado social.
8.8.1.3.5.5 Cuando no se aceptan los fines sociales
ni los medios institucionales pero se
intenta sustituirlos por otros nuevos,
la actitud es rebelde. Ejemplo: El revo-
lucionario.
8.8.1.4. Protección represora de las normas: En
este tópico se analiza la función de las sanciones
positivas y negativas en la eficacia del derecho y,
de acuerdo con la conclusión del autor Ramón So-
riano, el resultado es relativo y es improcedente
generalizarlo.
8.8.1.4.1 Factores de carácter instrumental.
322
8.8.1.4.1.1 Los profesionales del derecho:
“Los abogados, los jueces y la policía
tienen mucho que decir en el campo de
la eficacia social de la norma”. De ello
depende el servicio social o publico de
sus profesiones. Singularmente, en el
caso de los jueces y los policías, éstos
forman parte de un entramado de insti-
tuciones que por su simple existencia
colaboran en la observancia del derecho;
si el derecho es violado, a ellos compete
la tarea de reponerlo en su lugar, direc-
tamente o aplicando medidas alternati-
vas.
8.8.1.4.1.2 Agencias de información y de control:
Son órganos diseñados para el control de
la eficacia de las normas en materia de
interés social y para informar, asesorar y
emitir propuestas. Sus funciones son:
• Asesorar a las empresas y a la administra-ción y, en menor medida, a los ciudadanos.
• Dar información sobre la situación, obstácu-los y remedios, etc., en torno a la eficacia de
las normas de derecho.
• Advertencia y prevención sobre incumpli-mientos de la norma.
• La de aplicar sanciones para los infractores de la norma.
8.8.1.5 Supuestos de ineficacia de las normas:
323
8.8.1.5.1 La impotencia y el desuso.
8.8.1.5.2 Factores de ineficacia jurídica.
8.8.1.5.2.1 Falta de legitimidad social: la norma es
válida pero no es aceptada por la sociedad por no
adecuarse a sus valores y aspiraciones.
8.8.1.5.2.2 Su marginación por una regla social: a
pesar de la existencia de la norma, la so-
ciedad prefiere autorregularse siguiendo
una regla social distinta y compatible y
por ende pierde uso la norma jurídica.
8.8.1.5.2.3 Las causas del desuso de la norma son
múltiples, y pueden derivar de las propias normas o
de elementos exteriores.
8.8.1.5.3 Factores de ineficacia derivados de la
misma norma:
8.8.1.5.3.1 Normas insuficientes y de difícil adapta-
ción a los nuevos elementos y circuns-
tancias del cambio social.
8.8.1.5.3.2 Normas ilegitimas cuyos mandatos no
corresponden con los valores ético-
sociales del momento.
8.8.1.5.3.3 Normas arcaicas que regulan circunstan-
cias que ya no existen o existiendo no
tienen relevancia jurídica alguna.
8.8.1.5.3.4 Normas inaccesibles porque los particu-
lares encuentran dificultades en valerse
del derecho y de sus normas protecto-
ras.
324
8.8.1.5.3 Factores de ineficacia derivados de
agentes externos a las normas:
8.8.1.5.3.1 Factores jurídicos: Las causas externas a
la misma voluntad del legislador por
ejemplo cuando promulga una norma
que afecta los intereses de su clientela
política.
8.8.1.5.3.2 Factores sociales: De singular relieve es
la influencia obstruccionista de los in-
tereses creados favorables a determina-
dos colectivos sociales, que son un fac-
tor de enorme fuerza contra la aplicación
de las normas contrarias a los mismos.
8.8.1.5.3.3 Factores culturales: Derivados de la
actitud contraria al cumplimiento del de-
recho de determinadas culturas, cuando
el derecho es un derecho extraño e im-
puesto. Cada cultura tiene su propia vi-
sión del derecho.
8.9 FUNCIONES SOCIALES DEL DE-
RECHO.
Preguntarse por las funciones del derecho es
observarlo en movimiento dentro de las relaciones
de los sujetos que se valen de él y ver qué fines
persiguen o qué sentido tuvo su promulgación en la
mente del legislador.
La visión funcional del derecho surgió con
los movimientos antiformalistas, gestada en el
325
transito del siglo XIX al XX con la escuela socioló-
gica francesa de F. Geny, el movimiento de derecho
libre alemán, el realismo jurídico norteamericano.
Estos movimientos críticos pusieron de manifiesto
las enormes lagunas de los ordenamientos jurídicos,
en cuyo seno el derecho estatal era sólo un derecho
más, siquiera el más importante, supuso una inser-
ción del derecho en la sociedad y el complejo de
relaciones sociales.
Pero, antes de hablar de funciones sociales del
derecho habría que plantearse qué se entiende por
función social.
Existen varias clasificaciones de función social,
entre éstas están:
8.9.1 Funciones reales y funciones ideales: Las
primeras son aquella que realmente desarrollan el
derecho en la sociedad, verificables en el análisis
descriptivo. Las segundas, son las que pretenden
que el derecho realmente se desarrolle.
8.9.2 Funciones-fines y funciones-medios: Según
que se trate de investigar los fines o valores del
derecho (la justicia, la seguridad, etc.) o bien los
instrumentos de que se vale para realizar tales fines.
8.9.3 Funciones subjetivas y funciones objetivas: Según que se investiguen las pretensiones del legis-
lador en el momento de promulgar las normas o de
precisar que funciones desarrolla objetiva y osten-
siblemente las normas en la sociedad con indepen-
dencia de las instituciones del legislador.
326
8.9.4 Funciones expresas y latentes: Según que
haya que establecer las funciones que claramente
aparecen en las normas de derecho y que son per-
fectamente comprensibles por los sujetos sociales, o
las que en segundo plano y no directamente adver-
tibles ejecutan dichas normas con una incidencia
que, en algunos casos, son comparables o superio-
res a las funciones expresas.
Todo este conjunto de funciones se complican y
entrelazan entre sí, ya sea que dijéramos que la fun-
ción del derecho es la resolución de conflictos; este
concepto en su acepción se refiere al medio, o in-
terpretamos el concepto de función como la de la
estabilidad de las relaciones sociales (interpretación
como fin). Un ejemplo claro se encuentra en la de-
finición realizada por Norberto Bobbio. Al respecto
nos habla de las dos funciones represiva y promo-
cionadora del derecho, en cuyos eventos se está
refiriendo a los medios o técnicas, pero también a
los fines.
8.9.5 Función de organización. Se entiende el de-
recho desde esta perspectiva como un instrumento
de organización de la sociedad; medio para la pro-
pia subsistencia de la sociedad, ya que sin un míni-
mo de organización de voluntades no podría per-
manecer.
Estas ideas surgieron con los teóricos del
pacto social, quienes intuyeron la necesidad de
crear la constitución para una sociedad política,
porque dicha sociedad proporcionaría la organiza-
327
ción necesaria para que los derechos naturales de
las personas fueran respetados.
Esta es una de las funciones más importan-
tes del derecho, porque no hay posibilidad de sub-
sistencia sin un instrumento legal para la organiza-
ción de la sociedad.
El derecho realiza esta función en dos (2) ámbi-
tos:
En las relaciones jurídico-públicas.
En las relaciones jurídico-privadas.
En las primeras abundan las normas de organi-
zación para establecer las relaciones entre ciudada-
nos y los poderes públicos; la segunda establece las
reglas de las relaciones intersubjetivas que, en su
conjunto, constituyen un sistema de organización
que evita las situaciones de conflicto y el imperio
de la arbitrariedad.
8.9.6 Función orientativa-persuasiva. La función
de control social que ejerce el derecho presupone
esa orientación y, más que orientación, persuasión
para que sus normas sean cumplidas. El control de
derecho se realiza a través de la orientación y la
exigencia de que sus normas se cumplan.
La función orientativa-persuasiva del derecho
depende de:
328
La naturaleza del sector jurídico: Hay normas
jus congens y otras meramente dispositivas,
normas coactivas y normas de promoción, nor-
mas de conducta y normas de apoyo. La orien-
tación y la persuasión no tienen la misma fuerza
en todos los espacios del derecho.
Depende del carácter general/abstracto de
las normas jurídicas: puesto que, la influencia
es más poderosa cuando se dibujan modelos de
conducta y se refieren a la generalidad de las
personas o a un alto contingente de las mismas.
Depende de la actitud de los sujetos ante los
modelos-tipo, que ofrece las normas, de quie-
nes colaboran en la aplicación de dichas nor-
mas, operadores jurídicos (abogados, policías,
jueces, etc.) y de quienes son recepcionarios de
la misma.
8.9.7 Función de control social. Se considera el
derecho en este punto como una de las formas del
control social, como las demás formas culturales:
religión, literatura, economía, arte, etc., pero se di-
ferencia de éstas, es que sus normas tienen una es-
pecial vinculación en el común de sus destinatarios,
la coactividad institucionalizada, esta coacción es
la mas destacada como forma de control social más
fuerte.
La importante función de control social del
derecho tiene como justificación, la protección de
bienes y derechos; su esencia justifica la protección
por normas coactivas, pues de lo contrario, seria
329
fácil su probable vulneración y tiene como limite en
la adecuada protección coactiva de derechos y bie-
nes.
La materia jurídica es plástica y flexible
puesto que, antes era objeto de regulación jurídica,
hoy queda reservado al juego de conciencias éticas
de los individuos, lo que ahora forma parte del de-
recho es posible que en el futuro constituya sim-
plemente una regla social y de carácter limitado.
8.9.8 Función de resolución de los conflictos. Esta
función es la de mayor aceptación entre los teóricos
y los no teóricos, se le determina en la doctrina de
diferentes maneras, como por ejemplo, la termina-
ción que propone V. Ferrari: “Tratamientos de
conflictos declarados” es más genérica e incluye la
posibilidad de que el mismo derecho sea también
un factor o causa del conflicto, además del remedio.
La teoría sociológica considera la realidad
social como una realidad conflictiva, siendo el con-
flicto un hecho natural y positivo, ello quiere decir
que la función resolutoria de conflictos es de ex-
trema importancia, ya que es el derecho la norma
social que por su coactividad, está llamada a resol-
verlos, cuando no existe otro medio.
El derecho hace frente al conflicto de dife-
rentes maneras:
330
a. Unas veces lo acepta y absorbe en nuevas
normas reguladoras, cuando la razón del conflicto
tiene suficiente apoyo en la opinión pública.
b. Otras veces se enfrenta a él, cuando la
razón del conflicto no se acomoda al sentir de la
sociedad democrática o a los interese del poder do-
minante.
c. En ocasiones lo canaliza y lo orienta, por-
que la regulación social es legítima y además no
atenta a los valores que defiende el derecho.
d. Existen situaciones en las que es el propio
derecho el que genera el conflicto,, cuando no hay
adaptación del derecho a la generalidad de los sec-
tores sociales donde se aplica.
El derecho fracasa con cierta frecuencia en
la resolución de conflictos porque en realidad no
resuelve definitivamente el conflicto sino que pone
remedio a una situación abiertamente conflictiva,
exigiendo la aplicación de sus normas, en este caso
suaviza el conflicto latente, y otras veces, fracasa
porque es el que origina el conflicto que no existía
antes de él, como por ejemplo, la supresión o res-
tricción en el tránsito de un régimen político liberal
de una dictadura.
8.9.9 Función legitimadora del poder. Decía Max
Weber que el poder tenía que ser reconocido y
aceptado por los súbditos para ser poder estable; de
esta manera se hacia legítimo.
331
Esta función le corresponde al derecho pues-
to que es él quien legitima al gobernante si accede
al poder conforme a sus normas y si, además, toma
sus decisiones conforme a los procedimientos esta-
blecidos para ellos. Pero, en la actualidad, esta
fórmula no basta sino que es necesaria la eficacia de
la misma y la participación activa de los ciudadanos
en la aplicación de las leyes.
8.9.10 Función distributiva. Consiste en la distri-
bución o reparto de ventajas entre los ciudadanos y
grupos de la sociedad, de este concepto podemos
adoptar una acepción amplia: la distribución legal
de derechos y deberes (macrodistribución o dis-
tribución legal), o la distribución de recursos y
cargas preestablecidas por el derecho (microdistri-
bución).
8.9.11 Función promocionadora. El derecho no es
solo un instrumento de organización y control so-
cial, sino un instrumento de alentamiento de los
valores que presiden el techo de las constitucio-
nes. La función promocionadora de intereses socia-
les para la extensión de nuevos derechos, cobró
gran importancia con la construcción del estado de
derecho, a partir de la segunda guerra mundial.
N. Reich ha descrito los procedimientos de
los estados en el desarrollo de esta actividad pro-
mocionadora: a) conducción de los procesos
económicos mediante prohibiciones o incentivos; b)
acondicionamiento de estructuras necesarias con
332
programas de objetivos, y c) procesos de dirección
procedimental mediante la propuesta de coordina-
ción y de acciones concertadas. Se trata de un elen-
co de actividades tan generales que muchas políti-
cas estatales podrían ser incluidas en su marco. Así,
sanciones contra los atentados de las empresas al
medio ambiente y a la salud pública, subvenciones
a industrias alimentarias básicas y deficitarias y
conciertos con los sindicatos para garantizar pues-
tos de trabajo son tres ejemplos que responderían
respectivamente a los apartados anteriores.
Ahora bien, esta función tiene limitación
real al depender de los recursos del Estado y la vo-
luntad de sus agentes políticos. En cualquier socie-
dad política el derecho controla, organiza, resuelve
conflictos, legitima, distribuye, pero no tiene nece-
sariamente porque promocionar. De hecho es una
función que entra en juego, cuando otras funciones
han sido atendidas. Por ello es lógico que algunos
juristas todavía sigan viendo al derecho desde el
prisma de sus funciones tradicionales.
8.10 PODER Y DERECHO.
Mantienen entre sí numerosas y complejas
relaciones. Uno de los problemas que plantea el
análisis de estas relaciones radica en la dificultad de
definir estas nociones. Los juristas nunca se pusie-
ron de acuerdo acerca de la noción de derecho, y la
noción de poder ha sido objeto, desde hace varias
décadas, de vivos debates entre los cientifistas so-
333
ciales. Podemos clasificar las definiciones del poder
recientemente propuestas en tres (3) grandes gru-
pos: voluntaristas, sistémicas y críticas. Max We-
ber ocupa un lugar destacado en estos debates, a
pesar de que se haya tenido muy poco en cuenta su
distinción entre poder y dominación. La sociología
puede aprovechar las recientes investigaciones teó-
ricas y empíricas sobre el poder, en especial para
captar el contenido de la definición del derecho, el
papel de este último en los conflictos, las relaciones
de poder y de dominación, y las dimensiones
simbólicas del derecho. Y si en casi todas las teor-
ías, el monopolio estatal de la violencia y el dere-
cho se encuentran estrechamente vinculados, legi-
timando el segundo al primero, la realidad demues-
tra que se trata, a menudo, de una pretensión o de
una reivindicación del Estado más que de un verda-
dero monopolio, firmemente establecido y recono-
cido por todos.
El poder en la definición del derecho.
Los puntos de referencia que fijamos prece-
dentemente deberían permitirnos trazar, modesta-
mente, algunas líneas directrices para la sociología
jurídica. De entrada, una constatación se impone: la
sociología jurídica no ha dejado de tener en
cuenta ciertas relaciones entre derecho y poder.
Se podría encontrar muchos ejemplos de esa aten-
ción especial en los trabajos de numerosos sociólo-
gos, politólogos y juristas. Estas relaciones, sin em-
bargo, están lejos de haber sido explotadas adecua-
334
damente en el plano empírico, y carecen aún del
marco teórico que permitiría comprenderlas acaba-
damente y analizar su dinámica.
En efecto, las diferentes concepciones del
poder plantean un serio problema metodológico. La
noción de poder no es consensual sino múltiple y,
en definitiva, constituye una noción "esencialmen-
te impugnada". En cuanto a la noción de derecho,
no es menos equívoca y resulta difícil dar una defi-
nición que haga la unanimidad entre los juristas.
Hasta podría ocurrir que también el derecho sea un
concepto "esencialmente impugnado". Estudiar
las relaciones entre derecho y poder nos coloca así
en un terreno minado por ambos lados.
Derecho y poder son dos nociones estre-
chamente identificadas a una visión de la sociedad.
De alguna manera, el derecho y el poder correspon-
den a una percepción ideológica de la sociedad:
ambos son agentes activos de estructuración y de
organización de la sociedad y de las relaciones
sociales entre sus miembros. Por sus dimensiones
normativa e instituyente, el derecho y el poder
pertenecen al universo de los valores. Definirlos,
situarlos en la sociedad y describir sus usos implica
necesariamente revelar (implícita o explícitamente)
una posición ideológica, un orden de valores. Y
esto es aún más cierto cuando analizamos las rela-
ciones recíprocas entre uno y otro.
335
Estas relaciones entre derecho y poder son
algo más que meros vínculos entre dos categorías
extrañas entre sí: la idea de poder forma parte de la
representación mítica del derecho. Para que el de-
recho sea eficaz debe ser reconocido como poder.
Como discurso, entonces, el derecho debe ser un
«discurso de poder». Daniele Loschak (1982, p.
431, 432, 437 y 439) ha puesto de manifiesto este
carácter esencial del derecho como discurso mítico
del poder.
“El derecho – escribe – no es simplemente
un discurso entre otros discursos, es también un
discurso de poder. Discurso de poder más que dis-
curso del poder, puesto que las dos fórmulas no
quieren decir lo mismo (...) Hablar de un discurso
de poder no prejuzga acerca de la naturaleza del
poder o de la relación que el derecho mantiene
con él: apenas se postula que tal relación existe y
que es posible identificarla dentro del propio dis-
curso jurídico. El poder no es aquí una cosa, sino
una dimensión de análisis, una clave de lectura
del texto jurídico; lo que importa no es el poder
real sino su representación mítica”.
Por último, Loschak recuerda que el dere-
cho es un discurso de poder porque es aceptado
como una «palabra autorizada, cierta y eficaz».
Lo que describe Daniele Loschak es lo que
podríamos denominar una ideología jurídica, es
decir, el derecho convertido en valor ideológico.
336
El derecho existe a condición de revestir este valor
ideológico. Un derecho sin poder no es más dere-
cho: será una palabra o un escrito, pero derecho, no.
El poder es, entonces, un elemento inherente a la
noción misma de derecho, es el elemento mítico
que transforma el discurso corriente en discurso
jurídico. Para existir como derecho, el discurso
jurídico debe ser reconocido, en una sociedad de-
terminada, como un discurso de poder. Es preciso
que se encuentre revestido de cierto carácter «sa-
grado» que confiere a sus mandatos verdadera efi-
cacia. La noción de poder forma parte, así, de la
ideología por la cual el discurso corriente se trans-
forma en discurso jurídico.
Si volvemos ahora a la distinción weberiana
entre poder y dominación, se puede decir que de lo
que se trata aquí es efectivamente de poder, en el
sentido general y abstracto que le atribuye Weber.
El papel del derecho consiste esencialmente, en
efecto, en aumentar la «probabilidad de imponer
la propia voluntad dentro de una relación so-
cial». Como, paradójicamente, la definición del
derecho y de los criterios que distinguen la norma
jurídica de otros tipos de norma son problemáticos,
creemos que una definición sociológica del derecho
debería incorporar esta idea del poder que le es in-
herente. No es este el lugar apropiado para elaborar
tal definición, pero creemos oportuno indicar este
abordaje.
337
8.11 SOCIOLOGÍA DE LAS PROFESIONES
JUDICIALES:
LOS JUECES, LOS ABOGADOS Y LA PO-
LICÍA
8.11.1 LOS JUECES.
Aparecen como órganos natos de la eficacia
jurídica porque constituyen el poder del Estado cu-
ya misión es la protección de las normas de derecho
y su sanción y reparación cuando al infringirse cau-
san un daño particular o social.
Los jueces interpretan las normas antes
de aplicarlas, lo que permite nombrar a los jue-
ces como cuasi-legisladores puesto que muchas
normas son imprecisas y ambiguas, y otras remi-
ten al criterio judicial para su determinación.
En las problemáticas jurídicas encontramos
la crisis de la justicia, a causa de la legitimidad de
las normas. La justicia está en crisis porque falta
legitimidad social, debido al hecho de que la socie-
dad muestra un rechazo a sus procedimientos.
8.11.1.1 Factores psicosociales y decisiones judi-
ciales.
La figura del juez aparece en primer térmi-
no, y con él la aleatoriedad de sus decisiones. La
preocupación principal de los juristas va a consistir
en establecer reglas para ver si esta aleatoriedad
338
puede comulgar con los principios de seguridad y
certeza.
8.11.1.2 Judicatura y sociedad.
La premisa que envuelve el título es un
término clásico que constituye un problemas de la
administración de justicia y los jueces además de
servir de contraste con otros trabajos similares que
se emprenden en los países de la órbita comunista,
el ejercicio de la jurisdicción es en cierta medida
clasista, porque entre otras razones, el juez suele ser
extraído de núcleos sociales determinados. Esta
situación cambia en la medida que el acceso a la
judicatura se facilita a las clases sociales bajas; pero
como estas clases tienen limitaciones de hecho (no
jurídicamente), su acceso al bien de la educación
por circunstancias sociológicas, también, encuentra
obstáculos para acceder al ejercicio de la jurisdic-
ción.
8.11.1.3 Los problemas de la administración de
justicia y su conexión con los jueces.
Es un campo de análisis central y constan-
temente cultivado. El funcionamiento de los órga-
nos de justicia puede ser sistematizado de la si-
guiente manera: sobre cuestiones estructurales y
funcionales del aparato judicial, sobre la ideología
de los administradores de justicia, sobre la opinión
pública en torno a la práctica judicial y el derecho
en general.
339
8.11.1.4 CAMPOS TEMÁTICOS Y PROBLE-
MAS DE LA JUDICATURA.
8.11.1.5 Crisis de la justicia.
La justicia está en crisis por falta de legiti-
midad social, debido a que la sociedad muestra un
rechazo a sus procedimientos.
8.11.1.6 La judicatura y la sociedad.
La relación de los jueces y la sociedad es un
tema clásico que tiene dos vertientes: ¿De dónde
proceden los jueces y qué relación mantienen éstos
con la sociedad. Y ¿podemos decir que el ejercicio
de la judicatura es, en cierta medida, clasista porque
-entre otras razones -el juez suele ser extraído de
núcleos sociales determinados? Por otra parte,
según las encuestas, la sociedad no tiene una visión
favorable de los jueces. Ello obedece probablemen-
te a la actitud de aislamiento de éstos, pero también
se debe a que la propia práctica del derecho que se
traduce en unos procesos lentos, caros e ininteligi-
bles para el ciudadano común, en los que las partes
mantienen posiciones desiguales, especialmente en
los procesos penales, en el que predomina un len-
guaje técnico indescifrable que sólo comprenden
los jueces y abogados.
8.11.2 LOS ABOGADOS.
340
La abogacía presenta una serie de cualidades
peculiares al ser la profesión más cercana a la pro-
blemática y práctica del derecho.
En primer lugar la abogacía se debate en su
doble perspectiva de profesión liberal y de servicio
público. La condición del servicio público justifica
sus limitaciones, como las tablas de honorarios o la
prohibición de publicidad.
En segundo lugar, la abogacía despierta gran
interés por una característica permanente que no
tiene otra profesión, el reflejo del sistema social, de
manera que se puede conocer las claves de este sis-
tema a través de la práctica de abogacía. Quiénes
son los abogados, a quiénes sirven, cómo actúan,
cuáles son sus limitaciones, etc., son unos reflejos
de la sociedad en la que ejercen estos profesionales.
En tercer lugar, resalta el valor de la función
social y de servicio público de la abogacía; tenemos
quizás la idea del abogado como defensor judicial,
el abogado en el estrado postulando los derechos de
su cliente.
La abogacía presenta una serie de cualidades
peculiares al ser la profesión más cercana a la pro-
blemática y práctica del derecho. El ejercicio de la
abogacía crece con el tiempo y esto resalta el valor
de la función social y de servicio público de la abo-
gacía.
341
El carácter de mediador social que tiene
el abogado: Los abogados son más mediadores
sociales que otra cosa; orientan al cliente, resuelven
sus problemas formulando propuestas que no pasan,
por lo general, por el consabido juicio.
En gran medida el abogado es un mediador
o árbitro, que realiza una tarea muchas veces silen-
ciosa, la cual no sale a la superficie pero es tremen-
damente importante, cualitativa y cuantitativamen-
te, para la eficacia del derecho.
8.11.2.1 TEMAS ATRACTIVOS DE LA SO-
CIOLOGÍA DE LA ABOGACÍA.
8.11.2.2 Orígenes sociales de los abogados.
Los jueces son de una extracción social me-
dia o media alta. Los abogados no se apartan de
estas coordenadas en cuanto a su extracción social.
Los abogados de los países en desarrollo suelen
pertenecer a las clases sociales privilegiadas.
8.11.2.3 Tipología del ejercicio profesional.
Se ha producido un tránsito de los despa-
chos individuales de los abogados tradicionales a
los despachos colectivos y asociados y en que los
abogados conjuntamente comparten gastos y traba-
jos.
342
También se ha producido una estratifica-
ción que se resumiría en tres (3) tipos de abogados:
Los abogados modestos que se dedican a
actividades de poca monta e, incluso, no propias de
su profesión, con las que consiguen subsistir.
Los abogados de tipo medio que tienen una
clientela sólida y ejercen los temas clásicos de la
abogacía.
Los abogados que dirigen u ocupan un
puesto relevante en los grandes bufetes y firmas de
abogados.
8.11.2.4 Ética profesional.
El “ethos social del abogado” se mueve
entre dos (2) polos difíciles de casar en ocasiones:
el interés del cliente y el interés de la ley.
Jerome E Carlin sostenía que los criterios
éticos-prácticos dependían de tres (3) variables: El
tipo de clientela, el tribunal de justicia y el des-
pacho profesional del abogado.
8.12 LA POLICÍA.
Guardianes del orden y servidores de la
sociedad. La función de la policía según el esque-
ma del estado de derecho liberal era la de guardián
de la ley y el orden. El estado contaba con la celosa
343
colaboración de sus guardianes en los casos de con-
flictos y disturbios. Posteriormente se ha ido conso-
lidando una visión de la policía como servicio
público que atiende a la información, la seguri-
dad y la ayuda a los ciudadanos: Un nuevo aspec-
to que ha seguido un proceso de lenta captación por
los ciudadanos. Hay que precisar el crecido número
de estas tareas de auxilio y prestaciones sociales de
la policía en función del aumento de las necesida-
des sociales: En actos públicos y manifestaciones,
en los transportes, en el tráfico, en la supresión de
las molestias causadas por ciertas actividades, en la
ayuda de deportistas siniestrados, en los cataclis-
mos.
Estas nuevas funciones han hecho que los
ciudadanos se sientan más cómodos y valoren más
positivamente a su policía, y que éstos adquieran
una mentalidad de servidores públicos; ha contri-
buido a romper el viejo modelo de una sociedad
que solo veía el lado coactivo de su policía, y una
policía que contemplaba los ciudadanos como posi-
bles delincuentes. En este sentido, se veía solamen-
te el lado externo de la policía, dentro del aparato
coactivo y represor del Estado.
8.13 Panel sobre la eficacia y la credibilidad de
las profesiones.
PREGUNTA: ¿Qué tanta eficacia y cre-
dibilidad tienen en la actualidad los profesiona-
344
les judiciales? Discusión con expertos y debate con
los estudiantes.
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ANEXO DEL REGLAMENTO DE LA ASIG-
NATURA DE SOCIOLOGIA GENERAL Y
JURÍDICA
DOCENTE DR. FERNANDO ANTONIO
HERAZO GIRÓN.
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS
POLÍTICAS UNIVERSIDAD DE CARTAGE-
NA
1. INTRODUCCION Y OBJETIVOS.
2. DE LOS CARGOS DISCENTES:
2.1 DE LAS FUNCIONES DEL (LA) CO-
ORDINADOR (A) ACADEMICO (A).
2.2 DE LAS FUNCIONES DEL (LA) CO-
ORDINADOR (A) DE DINÁMICAS.
2.3 DE LAS FUNCIONES DEL (LA) SE-
CRETARIO (A).
2.4 DE LAS FUNCIONES DEL (LA) OB-
SERVADOR (A) CRÍTICO (A).
2.5 DE LAS FUNCIONES DEL (LA) TE-
SORERO (A).
357
2.6 DE LAS FUNCIONES DEL (LOS)
VOCAL (ES).
3. DE CÓMO DEBE SER EL DESARROLLO
DE LAS CLASES (METODOLOGÍA):
3.1 DE LAS ACTAS.
3.2 DE LAS PARTICIPACIONES.
3.3 DE LAS DINÁMICAS
3.4 DEL USO DE LA TECNOLOGÍA.
4. DE LAS TUTORÍAS POR PARTE DEL
DOCENTE.
5. DE LOS EXAMENES.
6. DEL AUDITORIO ESTUDIANTIL
1. INTRODUCCIÓN Y OBJETIVOS
La sociología general y jurídica tiene por objeto
proporcionar a los estudiantes el marco de referen-
cia sociocultural que le permita comprender de
forma clara los impactos de las normas en la socie-
dad, la eficacia de ellas, el límite y alcance de su
aplicación, así como también la influencia de la
sociedad en la génesis normativa. Pretende enton-
ces destacar la dimensión social del derecho como
uno de los componentes básicos de cualquier orde-
namiento jurídico cuya clave es garantizar a los
asociados la convivencia pacífica, la solidaridad, la
dignidad y la justicia.
358
El presente reglamento interno tiene como objetivo
general la regulación de las relaciones docente-
discente en el desarrollo de toda la asignatura du-
rante todo el periodo académico, y, a su vez, tiene
por objetivos particulares:
-Determinar las funciones que cada estudiante debe
tener para permitir, así, el armónico desarrollo de
toda la temática del programa de Sociología Gene-
ral y Jurídica, cuyo contenido temático recibe cada
estudiante conjuntamente con la pertinente biblio-
grafía.
-Fomentar en los estudiantes el proceso de ense-
ñanza-aprendizaje dinámico.
-Crear en los estudiantes un espíritu de responsabi-
lidad sui generis al ser ellos mismos artífices de su
propia enseñanza-aprendizaje con la orientación
eficaz del docente.
-Permitir que el estudiante cree formas alternativas,
dinámicas y modernas de aprendizaje poniendo
siempre en juego su imaginación creativa.
-Formar el carácter del estudiante a través del desa-
rrollo activo de su personalidad y, por ende, de su
vida cognitiva, volitiva, afectiva y sensitiva (psico-
motora).
Se parte de la idea fundamental de que el conoci-
miento teórico a nada conduce si no se une al
aprendizaje práctico que el estudiante se encarga de
desarrollar con el estilo propio de su edad y según
las circunstancias contextuales de modo, tiempo y
lugar, pero siempre con la dirección de su docente y
359
teniendo en cuenta su propio ritmo de aprendizaje.
Ser, saber hacer y conocer. He aquí el meollo del
proceso de enseñanza-aprendizaje activo.
2. DE LOS CARGOS DISCENTES
El hombre es un ser sociable por naturaleza. Por
ello, siempre se ha visto vinculado en el proceso de
sus relaciones intersubjetivas con los demás sujetos
de su especie y en el discurrir de ese proceso él,
como persona individual, juega un papel clave.
Vemos, pues, que cada hombre y mujer en la socie-
dad tienen una función o rol particular que le per-
mite a esa sociedad mantenerse en constante fun-
cionamiento, armonía general y evolución, aunque
en ella se den conflictos de toda clase que, por lo
mismo, permiten poner en movimiento la capacidad
creadora del ser humano para darles solución. Por
esta razón, al igual que un país, una región, un de-
partamento, una ciudad, etc., son escenarios para el
desarrollo de las sociedades, el salón de clases es el
escenario para que interactúe la pequeña sociedad
de estudiantes y veremos, así, que se hace necesario
que cada uno de los estudiantes desarrolle libre-
mente deberes y derechos y, en general, reglas de
comportamiento grupal, y cumpla sus funciones
adecuadamente para que pueda desarrollar, de ma-
nera armónica, dinámica y productiva, toda la temá-
tica académica y teórico-práctica de la asignatura,
llenando –de igual modo – (y como se expresó) los
vacíos de su vida cognitiva, volitiva, afectiva y sen-
360
sitiva (psicomotora), permitiéndole la adquisición o
reafirmación de valores, tales como el respeto por
las diferencias de etnias o razas, culturas, opinión
ajena; el sentido de la igualdad tanto de género co-
mo de derechos, y la solidaridad, muy especialmen-
te con los discapacitados, los débiles, los desplaza-
dos, los pobres de fortuna, asumiendo en todo mo-
mento un liderazgo y una conducta propia de los
hombres y mujeres emprendedores y virtuosos.
Con base en lo expuesto, los estudiantes asumirán,
pues, los cargos, papeles o roles de:
-Coordinador (a) académico (a).
-Coordinador (a) de dinámicas.
-Secretario (a).
-Observador (a) crítico (a).
-Tesorero (a).
-Vocal (les)
A continuación se explicarán las respectivas fun-
ciones que justificarán la razón de ser de cada car-
go.
2.1 DE LAS FUNCIONES DEL (LA) COOR-
DINADOR (A) ACADEMICO (A).
El (la) coordinador (a) académico (a) debe tener
capacidad de liderazgo, persuación y mando sin
autoritarismos, poder de convocatoria, presentando
las mejores ideas y, junto al coordinador de dinámi-
361
cas, creará y desarrollará actividades que optimicen
el proceso de enseñanza-aprendizaje.
Las funciones del (la) coordinador (a) académico
(a) serán las siguientes:
Crear un ambiente cordial entre todos los
miembros del grupo. Es obvio que pueden
existir conflictos dentro del grupo, y, como
su líder, el (la) coordinador (a) deberá en-
cargarse, en la medida de lo posible, de que
este conflicto se resuelva favorablemente,
para que todos sus miembros puedan seguir
funcionando normalmente.
Exigirle a sus compañeros ética, colabora-
ción, responsabilidad y, por supuesto, de-
berá ser ejemplo de todo esto para poder
exigirlo, o sea, tiene un doble trabajo: ser
ejemplo y mantener activos a los miembros
del grupo en sus funciones. Es posible que
encuentre el cargo agotador y, por ello, el
(la) coordinador (a) académico (a) deberá –
como se señaló –ser una persona honesta,
ética, emprendedora, seria y responsable,
para tener el valor y la autoridad de decir al
miembro del grupo en lo que está fallando y
en lo que debe mejorar. Es importante resal-
tar que todos los miembros del grupo deben
ser lo suficientemente maduros para reco-
nocer que están faltando a sus deberes,
cuando se dé la omisión en su cumplimien-
to.
362
Realizar con su grupo actividades de evalua-
ción en forma lúdica para todos los estu-
diantes del curso, con el propósito de que el
docente las tenga en cuenta al promediar su
(s) nota (s) oficial (es).
Crear con sus compañeros de grupo un cro-
nograma de actividades y exposiciones
(parcelación de la unidad que le correspon-
da), para que se pueda llevar acabo toda la
unidad dentro del calendario académico y,
así, no perjudicar a los otros grupos que de-
ban exponer su correspondiente capítulo.
Estar en permanente contacto con el docente
para consultarle, obtener su asesoría y reci-
bir su orientación, bien personalmente, ora
vía internet, especialmente cuando se tengan
dificultades con algunos temas y cuando ne-
cesiten realizar actividades por fuera de cla-
se o extracurriculares que requieran la auto-
rización del docente, así como cuando haya
un fuerte conflicto y el grupo no marche
bien, a fin de que se tomen los correctivos o
se dé curso a las nuevas orientaciones del
docente, todo en coordinación con el (la)
observador (a) crítico (a). El docente será
siempre un tutor que ampliará y profundi-
zará las temáticas cuando ello fuere necesa-
rio.
Pedirle al docente que realice al final de ca-
da sesión expositora un resumen explicati-
vo, para tener unas bases más sólidas y con-
cretas.
363
Coordinar conjuntamente con el (la) secreta-
rio (a) la lectura de las actas para ponerla a
disposición de los estudiantes del salón para
su aprobación y, una vez aprobadas, suscri-
birlas con aquél.
2.2 DE LAS FUNCIONES DEL (LA) COOR-
DINADOR (A) DE DINÁMICAS.
El (la) coordinador (a) de dinámicas debe ser una
persona proactiva y poseedora de mucha creativi-
dad y entusiasmo capaz de transmitir energía posi-
tiva a los demás. Sus funciones básicamente radican
en:
Crear y/o disponer de actividades dinámicas
y poco convencionales y, si se quiere, en un
sentido totalmente innovador, pero siempre
relacionadas con los temas a exponer, que
permitan una buena integración de todos los
grupos que participen en ellas, sin permitir
la indisciplina y el caos, y que sean tales
como: documentales, películas, dinámicas
grupales (mesas redondas, socio-dramas
<teatro dramático breve de naturaleza social
o jurídica>, paneles, seminarios, juegos ins-
tructivos, debates, lluvia de ideas, etc.), vi-
deos originales del grupo y/o tomados del
Departamento de Investigaciones de la Fa-
cultad o de la Universidad, etc.
364
Proponer ideas que contribuyan al aprendi-
zaje práctico-creativo del mensaje que se
busca transmitir.
Motivar al auditorio a ser participe de las
actividades e, incluso, en caso de no coope-
ración por parte del auditorio, podrá el co-
ordinador dinámico seleccionar a quiénes
considere deban ser los participantes en la
lúdica y/o dinámica.
Buscar la superación constante de las activi-
dades. Por esto es tan importante la creati-
vidad sin dejar de lado ningún aparte del
contenido temático que, en ningún caso, se
debe soslayar y que, por supuesto, es el fun-
damento del programa.
Tener preparadas a tiempo todas las activi-
dades, la logística y la tecnología que se
empleará y, obviamente, pedirle la colabo-
ración a todos los que sean necesarios en su
grupo y en el extra-grupo para que, en todo
momento, tanto el docente como los demás
estudiantes del curso y, en general, los fun-
cionarios de la institución universitaria pue-
dan darse cuenta de la calidad del compro-
miso aceptado.
Llevar un esquema de las actividades, un li-
bro o formato escrito de tales actividades
para llevar un orden y control y para su en-
trega final al docente, junto con todas las
actas y demás informes prescritos.
Mantener al tanto, de forma anticipada, y de
manera conjunta con el (la) coordinador (a)
365
académico (a), al docente de los proyectos
planeados para que éste tome nota y sugiera
los cambios que estime pertinentes.
Encargarse de premiar a los estudiantes que
participen activamente, ya sea con chupetas,
galletas, chocolates, dulces, gaseosas, cris-
petas, etc. y, si la participación de un estu-
diante es muy completa y valiosa, otorgarle,
con la autorización del docente, algún por-
centaje cuantitativo (nota), todo en labor
conjunta con el (la) coordinador (a) acadé-
mico (a), el (la) observador (a) crítico (a) y
los demás miembros del grupo encargado de
las exposiciones.
Es importante que al realizar las actividades
dinámicas, el (la) coordinador (a) de diná-
micas, con la ayuda del (la) coordinador (a)
académico (a) y del (la) observador (a)
crítico (a), controlen el orden para que la
clase no se vuelva un caos y, por ende, ellos
tendrán la facultad de exigir orden con el
respeto debido. Por supuesto, el docente re-
solverá finalmente lo que sea del caso, si la
situación no mejora.
2.3 DE LAS FUNCIONES DEL (LA) SE-
CRETARIO (A).
El (la) secretario (a) tienen una labor compleja.
Es menester, pues, que sea una persona muy
responsable, con facilidad de redacción y de ex-
presión oral, además de buena capacidad de
366
síntesis, para que se pueda dar a entender ade-
cuadamente al leer las actas y en éstas anote cla-
ramente todos los detalles fundamentales de las
exposiciones, a manera de sinopsis, incluyendo
en dichas actas las intervenciones que hayan re-
sultado interesantes o importantes de los estu-
diantes y, siempre, las del docente. Sus funcio-
nes principales serán:
Llevar el control de las actas [numerar-
las, fecharlas, señalar en ellas el orden
del día, redactarlas, firmarlas con el (la)
Coordinador (a) académico (a)], indi-
cando hora de iniciación y de finaliza-
ción.
Llevar el control de la asistencia y veri-
ficar el quórum.
Llevar el control de los detalles pertinen-
tes que ocurran durante las exposicio-
nes, para posteriormente incluirlos en el
acta.
Leer las actas de la o las sesiones ante-
riores, antes de iniciar las exposiciones
de cada clase, y someterlas a considera-
ción y votación de todos los estudiantes,
para su aprobación con o sin correccio-
nes o ampliaciones a que hubiere lugar,
o su desaprobación justificada. Al redac-
tar el acta, indicar el lugar, la fecha y
hora de inicio y hora de terminación de
la sesión.
367
Llevar el control de participaciones de
los estudiantes.
Llevar el control de los comentarios y
señalamientos que realice el docente.
Es así como el (la) secretario (a) será quien man-
tenga en el auditorio el hilo coherente entre las se-
siones de las exposiciones, gracias a su labor de
elaborar las actas. Su lectura –se reitera –siembre se
hará al inicio de cada exposición e incluirá los as-
pectos que se tocaron en la sesión o sesiones ante-
riores (en el evento de que, por causas justificadas,
las anteriores no se hubieran podido leer). Se tra-
tará, pues, de una especie de bitácora o cuaderno de
trabajo que ayudará a recordar las actividades ante-
cedentes y a comprobar la participación activa de
los asistentes, así como también el control de la
asistencia.
2.4 DE LAS FUNCIONES DEL (LA) OB-
SERVADOR (A) CRÍTICO (A).
El (la) observador (a) crítico (a), deberá ser una
persona totalmente imparcial, que no se deje in-
fluenciar fácilmente, debido a que su función
principal es:
Observar el comportamiento y funcio-
namiento del grupo de estudiantes en
general, así como su reacción ante las
propuestas que los expositores le plante-
en.
368
Hacer un pronunciamiento escrito, que
se anexará a las actas, donde se estipu-
lará una evaluación general, es decir, se
evaluará críticamente a los estudiantes, a
su propio grupo y al mismo docente.
Si algún miembro del grupo no cumple
con su función, el (la) observador a) cri-
tico (a) dejará constancia de esto y se
incluirá junto con las actas en informe
aparte, para que la mala nota que le co-
loque el profesor no perjudique la nota
general del grupo expositor. El (la) co-
ordinador (a) académico (a) y el (la) se-
cretario (a) refrendarán con sus firmas el
concepto final del (la) observador (a)
crítico (a).
En cada sesión deberá solicitar a los ob-
servadores críticos de las demás unida-
des que expongan muy brevemente sus
comentarios sobre la sesión anterior y
así sucesivamente.
2.5 DE LAS FUNCIONES DEL (LA) TE-
SORERO (A).
El (la) tesorero (a) debe ser una persona muy hones-
ta y responsable, merecedora de confianza y orde-
nada para llevar cuentas. Su función principal es:
Recoger el dinero que se requiera dentro del
grupo para las actividades programadas.
369
Rendir cuentas detalladas de los ingresos y
su empleo (egresos) para que no exista des-
confianza en el grupo y no se generen con-
flictos.
Las demás que le asigne el grupo. De las
funciones adicionales se dejará constancia
en el acta.
2.6 DE LAS FUNCIONES DEL (LOS)
VOCAL (ES)
El vocal debe reemplazar a cualquier de los demás
miembros en caso de inasistencia de éstos y, de
todas formas, como todos ellos, deberá exponer la
parte que le corresponda del capítulo o unidad
asignada.
El vocal también cumplirá las demás funciones que
le asigne el grupo del cual forma parte, de lo cual se
dejará constancia en las actas.
3. DE CÓMO DEBE SER EL DESA-
RROLLO DE LAS CLASES (ME-
TODOLOGÍA):
3.1 DE LAS ACTAS.
3.1.1 Las actas deben estar ordenadas
en un fólder y, como se expresó,
con su respectiva numeración,
verificación del quórum, orden
del día, desarrollo resumido de
los temas, así como los integran-
370
tes del grupo que expusieron y
los nombres completos de los es-
tudiantes participantes, interven-
ciones hechas por ellos, las acti-
vidades que se realizaron, la eva-
luación del observador crítico,
las notas que obtuvieron los
alumnos por sus participaciones.
Cabe resaltar que el grupo expo-
sitor será quien, DE MANERA
OBJETIVA, decida qué partici-
paciones de los estudiantes son
merecedoras de recibir puntua-
ción cuantitativa (calificación
numérica), previa autorización
del docente.
3.1.2 Junto con las actas también se
debe incluir un informe del con-
trol de asistencia, con su respec-
tiva fecha y, por consecuencia,
de la correspondiente inasisten-
cia. Dos (2) retardos de más de
15 minutos en cada sesión, de-
ntro del periodo correspon-
diente, sin causa justificada,
suman una falta.
3.1.3 Las actas se leerán al comienzo
de cada clase por el (la) secreta-
rio (a).
3.1.4 El acta será, por así decirlo, una
crónica que ayudará a que no se
pierda de vista ningún aspecto
371
durante el desarrollo de las expo-
siciones. Como se expresó ante-
riormente, es la bitácora del pro-
ceso.
3.1.5 El observador crítico hará una
evaluación de su grupo, del gru-
po en general y del docente en
informe aparte anexado al folder
junto con las actas, que incluirá
también la evaluación resumida
hecha por los demás observado-
res críticos.
3.2 DE LAS PARTICIPACIONES.
3.2.1 Las participaciones de los estu-
diantes deberán ser sustanciosas,
no simples formalismos imperti-
nentes, inconducentes y/o vacíos.
3.2.2 Los estudiantes que demuestren
mayor interés en participar
podrán recibir un premio, ya sea
en dulces, galletas, chupetines,
gaseosas, etc., o una nota cuanti-
tativa que les sirva de refuerzo
en la nota que el docente les co-
loque al final de cada periodo.
3.3 DE LAS DINÁMICAS
3.3.1 Presentación de documentales de
tipo sociológico o socio-jurídico,
372
tales como: ¨Colombia Vive-25
años de historia¨, “La Sierra”,
el panel hecho por NTN24 con la
presencia del senador que repre-
senta a los indígenas, del general
en retiro del ejército y de un co-
municador social, sobre la situa-
ción vivida en el Cauca por los
indígenas en relación con el ejer-
cito, las guerrillas, los paramili-
tares y la delincuencia común; la
entrevista del Pirry con Garavi-
to, la presentación en televisión
hecha por el mismo periodista
sobre La Otra Cara de Carta-
gena, la controversia Uribe-
Chavez, etc.
3.3.2 Presentación de películas tales
como: El Abogado del Diablo,
Los Miserables, Voces Inocen-
tes, El Gran debate, Tribunal
en Fuga, Filadelfia, Apocalyp-
tus, La Estrategia del Caracol,
Fractura, Más allá de la Duda
Razonable, Hotel Rwanda,
Persepolis, La Virgen de los Si-
carios, El Niño de la Pijama de
Rayas, El pianista, Rosario Ti-
jeras, La Naranja Mecánica,
etc. Estas películas serán vistas
por cada grupo de estudiantes
extracurricularmente en el lu-
373
gar que seleccionen por fuera
de la clase.
3.3.3 Presentación de videos de corta
duración, tales como los realiza-
dos por estudiantes, investigado-
res y periodistas, sobre el moto-
taxismo como problema de salud
pública, el mototaxismo y el de-
recho al trabajo, la corrupción de
menores, la trata de blancas, ley
de justicia, paz y reparación, la
prostitución, el paramilitarismo,
el desplazamiento forzado, los
reinsertados, la miseria en Carta-
gena, el caos administrativo en la
justicia, el debido proceso como
derecho fundamental, la situa-
ción laboral del sparring en los
buses de la costa Caribe, etc.
3.3.4 Presentación de paneles, mesas
redondas, seminarios, debates,
lluvia de ideas, ensayos, etc.,
hechos con la intervención de los
estudiantes del mismo curso, o
de cursos superiores, o con estu-
diantes de otras universidades, o
con especialistas, sobre la clona-
ción humana como problema éti-
co y jurídico, el homosexualismo
visto por la Corte Constitucional
de Colombia y la iglesia católica,
la aplicación del principio de
374
equidad en la solución de pro-
blemas jurídicos que violan de-
rechos fundamentales, la acción
de tutela y el choque de trenes
entre la Corte Constitucional y
las demás Altas Cortes, la globa-
lización del derecho y de la eco-
nomía, la seguridad social públi-
ca y privada como problema so-
cial y jurídico, la crisis socio-
económica mundial y su inciden-
cia en Colombia, etc.
3.3.5 Presentación de socio-dramas,
títeres, narraciones y entrevistas
hechas por los mismos estudian-
tes, o por grupos de teatro, sobre
problemas sociales y jurídicos,
muestra cultural a través de dan-
zas, bailes típicos, música, y de-
más expresiones del folklore Co-
lombiano y latinoamericano, etc.
3.4 DEL USO DE LA TECNOLOGIA.
Todos los integrantes del grupo expositor deberán
preocuparse por tener los equipos tecnológicos que
se necesiten para la exposición (computador, video
beam, dvd, televisor, parlantes, micrófonos, exten-
siones de cables, proyector de diapositivas, etc.), y
conseguir los permisos y autorizaciones, los cuales
deberán ser diligenciados y comprobados en su
buen funcionamiento con anterioridad para que el
375
día de la exposición no se pierda tiempo y se ingre-
sen al salón antes de que docente haga su entrada.
3.5 DE LAS TUTORIAS.
Las tutorías se realizaran por el docente vía Inter-
net, a petición del o de los estudiantes que lo re-
quieran, pero si se necesita mayor profundización,
ampliación o aclaración en algún tema, se harán
presenciales cuando el estudiante o algún grupo en
particular así lo pida o lo requiera, en especial
cuando se trate del grupo que le corresponda la ex-
posición de determinada unidad. Por ende, las horas
de tutorías son extra-curriculares y, si las hay asig-
nadas en el horario, éstas formarán parte de la pro-
gramación ordinaria de actividades en razón a que,
de otra forma, el tiempo para el desarrollo de todo
el programa no sería suficiente.
3.6 DE LOS EXAMENES.
3.6.1 El grupo expositor deberá, al
igual que todos los demás estu-
diantes, realizar el examen ofi-
cial que hará el docente para ca-
da periodo (tres en total), equiva-
lente el primero a un treinta por
ciento (30%); el segundo, tam-
bién a un treinta por ciento
(30%) y el tercero a un cuaren-
ta por ciento (40%); pero si éste
estima que el trabajo del grupo
376
expositor fue bueno o excelente,
entonces tendrá una nota que no
será inferior a cuatro (4,0) y
hasta llegar a cinco (5,0) y, por
lo mismo, esta nota tendrá un va-
lor del cincuenta por ciento
(50%) del total de notas del pe-
riodo y el cincuenta por ciento
(50%) restante, será el resultado
de sumar las notas derivadas del
ensayo que, al igual que los de-
más grupos, deberá realizar el
grupo expositor, más la nota del
examen del periodo correspon-
diente, y las demás que se obten-
gan en dicho periodo, las cuales
–una vez sumadas -se dividirán
por el número de notas obtenidas
y su resultado equivaldrá al otro
cincuenta por ciento (50%) de la
nota del periodo. Los demás gru-
pos tendrán la nota de periodo
que obtengan de sumar las que
hayan obtenido, divididas por el
número total de notas.
3.6.2 Por lo demás, si dentro de cada
grupo expositor existen estudian-
tes irresponsables que no reali-
zan las actividades o deberes en-
comendados, el resto de inte-
grantes del grupo deberá señalar-
lo así en el informe final para
377
que –se reitera –su mala nota (la
cual colocará el docente) no
afecte la nota grupal.
3.6.3 Durante el año se harán lecturas
de obras literarias (novelas,
cuentos, poemas, ensayos, etc.)
por parte de los estudiantes que
lo deseen, quienes podrán formar
grupos de cinco (5) integrantes,
especialmente obras que tengan
que ver con problemas socio-
jurídicos, tales como “El Ex-
tranjero”, de Albert Camus,
“El Suicidio”, de Emilio Dur-
kheim, “El Proceso”, de Franz
Kafka, o “Crimen y Castigo”,
de Fedor Dostoiesky, etc., las
cuales serán objeto de evaluación
en el periodo que se presenten.
Se entregará un trabajo, a ma-
nera de ensayo, según las nor-
mas de ICONTEC, no menor
de cinco (5) ni mayor de diez
(10) hojas, en papel tamaño
carta, letra arial, punto 12, a
espacio y medio.
3.6.4 De igual forma, se presentará
un ensayo en grupo de todos y
cada una de las películas, do-
cumentales, estudios fílmicos, y
demás que se presenten en la
clase por cada grupo de estu-
378
diantes, incluso del grupo ex-
positor, para su calificación
por el docente, siempre rela-
cionándolos con el contenido
temático de cada unidad o
capítulo expuesto y con las sen-
tencias de tutelas de la Corte
Constitucional relacionadas
igualmente con el tema. Las
notas que se obtengan se su-
marán a las del examen (todas
con el mismo valor) y se divi-
dirán por el número de notas
obtenidas, salvo el caso que se
trate del grupo expositor, cu-
yas notas se obtendrán en la
forma explicada en el aparte
3.6.1. 3.6.5 Es fundamental tener en cuenta
este reglamento, el programa y el
contenido temático desarrollado
que reciben los estudiantes del
docente por medio de Internet o
personalmente y tener en cuenta,
además, para su estudio, la bi-
bliografía que aparece con el
programa, así como en las confe-
rencias de clase. En la medida de
lo posible deberán consultarse
los textos en la biblioteca de la
Universidad y/o de la facultad, o
379
en otra universidad, u obtenerlos
por cualquier otro medio.
3.6.6 El desarrollo del contenido
temático (TEXTO GUIA CON
INCLUSIÓN DEL REGLA-
MENTO) deberá ser debida-
mente empastado y tendrá una
hoja de presentación en la cual
se señalará, además del nom-
bre de la universidad, la facul-
tad, el autor del texto, el título
y la fecha, entre otros datos, el
nombre completo del estudian-
te al cual pertenece. Su presen-
tación oportuna al docente
dará lugar a UN (1) punto que
se tendrá en cuenta para el
primer periodo. En el evento
de no prsentarlo en la oportu-
nidad solicitada dará lugar a
un (1) punto menos. Si la pre-
sentación del libro no cumple
las normas de Icontec o sea in-
adecuada no se le colocará
ningún punto.
3.7 DEL AUDITORIO ESTUDIANTIL.
El auditorio deberá colaborarle a los exposito-
res, tanto en la participación teórica como en la
dinámico-práctica, para que el hoy auditorio pe-
ro mañana grupo expositor, pueda exigir la
380
misma responsabilidad y seriedad que aquél tu-
vo. Es así, pues, que deben tener esa disposición
de colaboración tanto en la participación, como
en el mantenimiento del orden. Es de vital im-
portancia que el auditorio tenga una noción pre-
via del tema para lo cual deberá leer las partes
indispensables del mismo antes de llegar a la
clase; esto como trabajo independiente que con-
tribuirá a mantener un mayor dinamismo duran-
te las exposiciones y un mayor desarrollo y en-
tendimiento del tema.