lei das licitações comentada

LEI DAS LICITAÇÕES COMENTADA

www.ResumosConcursos.hpg.com.br Resumo: Lei das Licitações Comentada – por Desconhecido

Resumo de Direito Administrativo

Assunto:

LEI DAS LICITAÇÕES

COMENTADA

Autor:

DESCONHECIDO

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LICITAÇÃO - Lei 8666/93 1. ASPECTOS GERAIS 1.1. Conceito A licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo. É, nas palavras de Hely Lopes Meirelles, o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. Segundo Diogenes Gasparini, a licitação pode ser conceituada como o procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse. 1.2. Competência legislativa e Direito Positivo Cada entidade política (União, Estado-membro, Distrito Federal e Município) tem competência para legislar sobre licitação, visto tratar-se de matéria do Direito Administrativo. Apesar disso, cabe à União fixar as normas gerais sobre essa matéria, consoante estabelece o inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal. A sistemática da licitação sofreu fundamental modificação no Direito brasileiro, desde o seu incipiente tratamento no Código da Contabilidade Pública da União, de 1922, até o Decreto-lei 200/67, Lei 5.456/68, Lei 6.946/81 e Decreto-lei 2.300/86, ora revogados e substituídos pela Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, que, embora diga regulamentar o art. 37, XXI da CF, na verdade estabelece as normas gerais sobre licitações e contratos. Por normas gerais devem entender-se todas as disposições da lei aplicáveis indistintamente às licitações e contratos da União, Estados, Municípios e Distrito Federal, bem como de seus desmembramentos (descentralização). Continua com os Estados, Municípios e Distrito Federal a faculdade de editar normas peculiares para suas licitações e contratos administrativos de obras, serviços, compras e alienações. A par dessa legislação, as sociedades de economia mista e as empresas públicas poderão, por força do art. 22, XXVII, combinado com o disposto no art. 173, III, ambos da Constituição Federal, ter seus próprios regulamentos. 1.3. Sujeitos

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Estão obrigadas a licitar as entidades da Administração Pública direta (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) e as da Administração Pública indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações). Também estão obrigadas a licitar as corporações legislativas (Câmaras de Vereadores, Assembléias Legislativas, Câmara dos Deputados e Senado Federal), bem como o Poder Judiciário e os Tribunais de Contas, sempre que precisarem realizar um negócios de seus


respectivos interesses. A própria Lei 8666/93, em seu artigo 117, submete esses entes, no que couber, ao regime licitatório por ela instituído. Também estão obrigadas a licitar as subsidiárias das empresas públicas e das sociedades de economia mista, os fundos especiais e as entidades controladas indiretamente pela União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios. Ainda estão obrigadas a licitar as entidades indicadas em leis especiais, a exemplo das sindicais, conforme prevê o § 6º do artigo 549 da CLT, e o SEBRAE. As pessoas físicas e jurídicas que concorrem no procedimento licitatório são denominados licitantes. 1.4. Objeto Tudo o que as pessoas obrigadas a licitar puderem obter de mais de um ofertante, ou que, se por elas oferecido, interessar a mais de um dos administrados, há de ser, pelo menos em tese, por proposta escolhida em processo licitatório como a mais vantajosa. Sendo assim, há de se considerar que a relação dos objetos mencionados no artigo 1º do Estatuto licitatório – obras, serviços (inclusive de publicidade), compras, alienações e locações – é meramente exemplificativa, pois outros tantos negócios desejados pela entidade obrigada a licitar também devem ser objeto de licitação, como é o caso do arrendamento, do empréstimo e da permissão. São licitáveis unicamente objetos que possam ser fornecidos por mais de uma pessoa, uma vez que a licitação supõe disputa, concorrência, ao menos potencial, entre ofertantes. Segue-se que há inviabilidade lógica desse certame, por falta de pressupostos lógicos, em duas hipóteses:

a) quando o objeto pretendido é singular, sem equivalente perfeito. Neste caso, por ausência de outros objetos que atendam à pretensão administrativa, resultará unidade de ofertantes, pois, como é óbvio, só quem dispõe dele poderá oferecê-lo;

b) quando só há um ofertante, embora existam vários objetos de perfeita equivalência, todos, entretanto, disponíveis por um único sujeito. Esta última hipótese corresponde ao que, em nossa legislação, se denomina produtor ou fornecedor exclusivo.

Só se licitam bens homogêneos, equivalentes. Não se licitam coisas desiguais. Cumpre que sejam confrontáveis as características do que se pretende e que quaisquer dos objetos em certame possam atender ao que a Administração almeja.

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O objeto da licitação, que se confunde com o objeto do contrato deve ser descrito no edital ou carta-convite de modo sucinto e claro (art. 40, I). Quando se tratar de compra, o objeto deve, nos termos do art. 14, ser adequadamente caracterizado e, se se tratar de obra ou serviço, deve estar calcado em projeto básico aprovado pela autoridade competente (art. 7º, § 2º, I). Essa descrição sucinta e clara do objeto é condição de legalidade do edital e, por via de conseqüência, da licitação e do contrato. A descrição só é dispensável quanto aos objetos padronizados por normas técnicas, para os quais basta sua indicação oficial, porque nela se compreendem todas as características definidoras (ex. equipamentos caracterizados pela ABNT).


A regra vigente é a da divisão do objeto, desde que fisicamente possível e previsto tal procedimento no edital. É o que ocorre, por exemplo, quando se deseja adquirir vários objetos (lápis, caderno, caneta). Nesse caso, o edital prevê, e o proponente, em sua proposta, oferece todos, alguns ou apenas um dos bens licitados. É o que comumente se chama de licitação por item, em oposição à licitação global. O que não se permite é a divisão do objeto com a finalidade de realizar várias licitações em modalidade mais simples, ao invés de se realizar uma única licitação em modalidade mais complexa. 1.5. Finalidade Duas são as finalidades da licitação. Ela visa proporcionar, em primeiro lugar, às pessoas a ela submetidas, a obtenção da proposta mais vantajosa (a que melhor atende, em termos financeiros, aos interesses da entidade licitante), e, em segundo lugar, dar igual oportunidade aos que desejam contratar com essas pessoas. Essa dupla finalidade é preocupação que vem desde a Idade Média e leva os Estados modernos a aprimorarem cada vez mais o procedimento licitatório, hoje sujeito a determinados princípios, cujo descumprimento descaracteriza o instituto e invalida seu resultado seletivo. 1.6. Princípios da licitação Nos termos do artigo 3º da Lei 8666/93, são princípios da licitação: 1. Igualdade – A igualdade entre os licitantes é princípio impeditivo da discriminação entre os participantes do certame, quer através de cláusulas que, no edital ou convite, favoreçam uns em detrimento de outros, quer mediante julgamento parcial. O desatendimento a esse princípio constitui desvio de poder. Todavia, não configura atentado ao princípio da igualdade o estabelecimento de requisitos mínimos de participação, porque a Administração pode e deve fixá-los sempre que necessários à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público. 2 – Legalidade – A licitação é um procedimento inteiramente vinculado à lei; todas as suas fases estão rigorosamente disciplinadas na Lei nº 8.666/93, cujo artigo 4º estabelece que todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o artigo 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido na lei.

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Tratando-se de direito público subjetivo, o licitante que se sinta lesado pela inobservância da norma pode impugnar judicialmente o procedimento. Além disso, mais do que direito público subjetivo, a observância da legalidade foi erigida em interesse difuso, passível de ser protegido por iniciativa do próprio cidadão. A Lei 8.666/93 prevê várias formas de participação popular no controle da legalidade da licitação (arts. 4º, 41,§1º, 101 e 113,§ 1º), ampliou as formas de controle interno e definiu como crime vários tipos de atividades e comportamentos que anteriormente constituíam, em regra, apenas infração administrativa (arts. 89 a 99) ou estavam absorvidos no conceito de determinados tipos de crimes contra a Administração (Código Penal) ou de atos de improbidade, definidos pela Lei nº 8.429/92.


3 – Impessoalidade – O princípio da impessoalidade aparece, na licitação, intimamente ligado aos princípios da isonomia e do julgamento objetivo: todos os licitantes devem ser tratados igualmente, em termos de direitos e obrigações, devendo a Administração, em suas decisões, pautar-se por critérios objetivos, sem levar em consideração as condições pessoais do licitante ou as vantagens por ele oferecidas, salvo as expressamente previstas na lei ou no instrumento convocatório. 4 – Moralidade e probidade administrativa – O princípio da moralidade exige da Administração comportamento não apenas lícito, mas também consoante com a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de eqüidade, a idéia comum de honestidade. A Lei nº 8.666/93 faz referência à moralidade e à probidade, provavelmente porque a primeira, embora prevista na Constituição, ainda constitui um conceito vago, indeterminado, que abrange uma esfera de comportamentos ainda não absorvidos pelo Direito, enquanto a probidade, ou, melhor dizendo, a improbidade administrativa já tem contornos bem mais definidos no Direito Positivo, tendo em vista que a Constituição estabelece sanções para punir os servidores que nela incidem (art. 37, § 4º). O ato de improbidade administrativa está definido na Lei nº 8.429/92. No que se refere à licitação, não há dúvida de que, sem usar a expressão improbidade administrativa, a Lei nº 8.666/93, nos artigos 89 a 99, está punindo, em vários dispositivos, esse tipo de infração. 5 – Publicidade – O princípio da publicidade diz respeito não apenas à divulgação do procedimento para conhecimento de todos os interessados, mas também aos atos da Administração praticados em suas várias fases, os quais podem e devem ser abertos aos interessados, para assegurar a todos a possibilidade de fiscalizar sua legalidade. Existem na Lei nº 8.666/93 vários dispositivos que constituem aplicação do princípio da publicidade, entre os quais os seguintes: o artigo 3º, § 3º estabelece que a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis aos interessados os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. O artigo 4º, na parte final, permite que qualquer cidadão acompanhe o desenvolvimento da licitação, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. O artigo 15, § 2º exige que os preços registrados sejam publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial. O artigo 16 exige que seja publicada a relação de todas as compras feitas pela Administração direta ou indireta. O artigo 43, § 1º exige que a abertura dos envelopes com a documentação e as propostas seja feita em ato público previamente designado. Ressalte-se, entretanto, que o julgamento pode ser realizado em recinto fechado e sem a presença dos interessados, para que os julgadores tenham a necessárias tranqüilidade na apreciação dos elementos em exame e possam discutir livremente as questões a decidir. O essencial é a divulgação do resultado do julgamento, de modo a propiciar aos interessados os recursos administrativos e as vias judiciais cabíveis.

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6 – Vinculação ao instrumento convocatório – A vinculação ao edital é princípio básico de toda licitação. O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu. Assim, estabelecidas as regras do certame, tornam-se inalteráveis para aquela licitação, durante todo o procedimento. Se no decorrer da licitação a Administração verificar sua inviabilidade, deverá invalidá-la e reabri-la em novos moldes, mas, enquanto vigente o edital ou convite, não poderá desviar-se de suas prescrições, quer quanto à tramitação, quer quanto ao julgamento.


Por outro lado, revelando-se falho ou inadequado ao interesse público, o edital ou convite poderá ser corrigido a qualquer tempo, por meio do procedimento de re-ratificação, reabrindo-se, por inteiro, o prazo de entrega dos envelopes. O ato que re-ratifica o instrumento convocatório precisa ser publicado na imprensa oficial, salvo em relação à carta-convite, que observa outro processo de divulgação oficial. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório está no artigo 41 da Lei nº 8.666/93. 7 – Julgamento objetivo – Impõe-se que o julgamento das propostas se faça com base no critério indicado no ato convocatório e nos termos específicos das propostas. O princípio do julgamento objetivo, previsto no artigo 3º da Lei nº 8.666/93, está reafirmado nos artigos 44 e 45. Critério objetivo é o que permite saber qual é a proposta vencedora mediante simples comparação entre elas, quando o tipo de julgamento é o de menor preço. Nas licitações de melhor técnica e técnica e preço a subjetividade do julgamento da proposta técnica deve ser eliminada ao máximo com a adoção de fórmulas aritméticas. Na ausência de critérios, presume-se que a licitação é a de menor preço. A doutrina aponta outros princípios, não explícitos no artigo 3º: 8 – Fiscalização da licitação – Esse princípio é extraído de vários dispositivos da Lei nº 8.666/93. Nos termos do artigo 4º, qualquer cidadão pode acompanhar o desenvolvimento da licitação. O artigo 8º dispõe que qualquer cidadão pode requerer à Administração Pública os quantitativos das obras e preços unitários. Também os artigos 63 e 113, § 1º. Este último artigo dispõe que qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação da lei de licitações. O mecanismo recursal está previsto no artigo 109. 9 – Competitividade – A lei proíbe a existência de cláusulas que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação ou que estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos proponentes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante ao objeto do contrato (art. 3º, § 1, I). Entretanto, não há afronta ao princípio da competitividade quando só um interessado atende ao chamamento da entidade licitante ou quando, ao final da fase de classificação, só restar um concorrente, se para essas ocorrências ninguém agiu irregular ou fraudulentamente. 10 – Padronização – O artigo 15, I da Lei 8.666/93 estabelece que as compras efetuadas pela Administração Pública devem atender ao princípio da padronização. Padronizar significa igualar, uniformizar, estandardizar. Deve a entidade compradora, em todos os negócios para a aquisição de bens, observar as regras básicas que levam à adoção de um modelo, um padrão, que possa satisfazer com vantagens as necessidades das atividades que estão a seu cargo.

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Sempre que possível deve ser adotada a padronização, cabendo à Administração defini-la dentre os vários bens similares encontráveis no mercado ou criar o seu próprio padrão. Na primeira hipótese, a escolha recairá, conforme a natureza do bem, sobre uma marca (bens móveis), uma raça (animais) ou um tipo (alimento), por exemplo; na segunda, criará o próprio bem e este será o padrão.


A eleição da marca ou a adoção de padrão próprio somente pode acontecer mediante prévia e devida justificativa, lastreada em estudos, laudos, perícias e pareceres técnicos, em que as vantagens para o interesse público fiquem claramente demonstradas, sob pena de caracterizar fraude ao princípio da licitação. Por isso, a padronização deve ser objeto de processo administrativo, aberto e instruído com toda a transparência possível e conduzido por uma comissão de alto nível, chamada de comissão de padronização. Embora o processo de padronização não seja contencioso, os produtores de bens similares que não concordem com o padrão adotado, por entenderem ser ilegal ou injustificada a escolha, podem contestar o processo em outro processo, administrativo ou judicial. Sempre que a padronização seja possível e vantajosa para a Administração Pública, qualquer bem pode ser padronizado. A impossibilidade de padronização pode ocorrer por uma circunstância material (ex. uma produção artística) ou jurídica (ex. se a lei vedar a padronização). 11 – Procedimento formal – O princípio do procedimento formal impõe a vinculação da licitação às prescrições legais que a regem em todos os seus atos e fases. Essas prescrições decorrem não só da lei, mas também do regulamento, do caderno de obrigações e até do próprio edital ou convite. A Lei 8.666/93, em seu artigo 4º, estabelece que todos quantos participem da licitação têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento, que caracteriza ato administrativo formal. 12 – Adjudicação compulsória – Por esse princípio, a Administração, uma vez concluído o procedimento licitatório, só pode atribuir o seu objeto ao legítimo vencedor. É o que prevê o artigo 50 da Lei 8.666/93, ao dispor que a Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas, nem com terceiros estranhos ao procedimento, sob pena de nulidade. A adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se este desistir expressamente do contrato ou não o firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda também que se abra nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior. Observe-se, porém, que o direito do vencedor limita-se à adjudicação, ou seja, à atribuição a ele do objeto da licitação. Não tem ele direito ao contrato imediato, já que a Administração pode, licitamente, revogar ou anular ou procedimento, ou, ainda, adiar o contrato, quando haja motivos para tais condutas. O que não se permite é que a Administração contrate com outrem enquanto válida a adjudicação, ou que, sem justa causa, revogue o procedimento ou adie indefinidamente a adjudicação ou a assinatura do contrato. Agindo com abuso de poder na invalidação ou no adiamento, a Administração fica sujeita a correção judicial de seu ato ou omissão e a reparação dos prejuízos causados ao vencedor lesado em seus direitos, quando cabível. O que existe é um direito de preferência na adjudicação, e não um direito à adjudicação ou ao contrato. Daí porque Maria Sylvia Zanella di Pietro diz ser equívoca a expressão adjudicação compulsória. 13 – Ampla defesa – Sendo a licitação um procedimento administrativo, é a ela aplicável o princípio constitucional da ampla defesa. A Lei nº 8.666/93, em seu artigo 87, § 2º, menciona expressamente o direito de defesa prévia do interessado, no caso de aplicação de sanções.

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2. EXCLUSÃO DA OBRIGAÇÃO DE LICITAR O artigo 37, XXI da Constituição, ao exigir licitação para os contratos ali mencionados, ressalva “os casos especificados na legislação”, ou seja, deixa em aberto a possibilidade de serem fixadas, por lei ordinária, hipóteses em que a licitação deixa de ser obrigatória. Note-se que a mesma ressalva não se contém no artigo 175 da Constituição, que, ao facultar a execução de serviço público por concessão ou permissão, exige que ela se faça “sempre através de licitação”. A Lei nº 8.666/93 prevê três situações de exclusão do procedimento licitatório: a licitação dispensada (art. 17), a licitação dispensável (art. 24) e a licitação inexigível (art. 25). A diferença básica entre dispensa e inexigibilidade está em que na dispensa há possibilidade de competição, enquanto na inexigibilidade tal possibilidade não existe, porque só há um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração. 2.1. Licitação dispensada (art. 17) Embora a dispensa de licitação seja uma faculdade da Administração, há casos já determinados por lei, que escapam à discricionariedade administrativa. É o que se denomina licitação dispensada. Essa espécie de exclusão aplica-se à alienação de bens. Sendo dispensada a licitação, a Administração não precisa praticar nenhum ato para formalizar a inexistência do procedimento licitatório. A desnecessidade de qualquer ato da Administração Pública para liberar-se da obrigatoriedade de licitar, nos casos de licitação dispensada, distingue-a da licitação dispensável e da licitação inexigível, já que nessas duas últimas hipóteses há necessidade de autorização, nos termos do § 2º do art. 54. Em regra, sendo a licitação dispensada, não há necessidade de justificativa, a não ser para a concessão de direito real de uso de bens imóveis ou para a doação com encargo (art. 17, §§ 2º e 4º), por força do disposto no artigo 26. A alienação de bens da Administração Pública depende da existência de interesse público, de avaliação e de licitação. Quando a alienação recair sobre imóvel pertencente à Administração direta ou a entidades autárquicas e fundacionais, dependerá, ainda, de autorização legislativa, sendo que a licitação deverá ser na modalidade de concorrência. Em se tratando de imóvel pertencente a empresa pública ou sociedade de economia mista, deve haver avaliação e concorrência. Neste último caso, a alienação pode depender, também, do atendimento de exigências impostas por leis especiais, como é o caso de autorização da assembléia geral para a alienação de bem imóvel pertencente a uma sociedade de economia mista. O elenco de hipóteses de licitação dispensada, do artigo 17, é taxativo, não sendo permitido à Administração criar outras hipóteses não previstas na lei. Também os Estados e Municípios não podem ampliar esse rol.

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2.1.1. Hipóteses de dispensa para alienações imobiliárias a) Dação em pagamento Cabe à Administração demonstrar que a dação de um imóvel em pagamento é mais vantajosa que a venda do bem. b) Doação Segundo a lei, é permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo. Entretanto, tal restrição foi suspensa, liminarmente, pelo STF, em ADIN. Nos termos da lei (art. 17, § 1º), trata-se de doação condicionada, pois, após cessadas as razões que justificaram a doação, o imóvel deve reverter ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, sendo vedada a sua alienação pelo beneficiário. Essa restrição, igualmente, foi suspensa pelo STF na mesma ADIN. Em se tratando de doação com encargo, há necessidade de licitação, a não ser que o interesse público seja devidamente justificado (§ 4º). c) Permuta Permitida a permuta por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do artigo 24, ou seja, que seja necessário ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha. Não pode haver permuta de bem imóvel por bem móvel. d) Investidura A investidura ocorre em duas situações (§ 3º): I – alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou

resultante de obra pública, inaproveitável isoladamente, desde que o valor não ultrapasse a R$ 40.000,00;

II – alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas.

e) Venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública O órgão ou entidade pública tanto pode ser da mesma esfera de governo como de outra. f) Alienação de imóveis para atender a programas habitacionais de interesse social Essa alienação se faz por venda ou doação. Também é dispensada a licitação para a concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de tais imóveis. Os órgãos ou entidades públicas que podem efetuar essas operações imobiliárias sem licitação devem ser criados especificamente para esse fim. 2.1.2. . Hipóteses de dispensa para alienações mobiliárias a) Doação

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Permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação.


b) Permuta Permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública. Essa restrição também foi suspensa pelo STF. c) Venda de ações em bolsa Como a alienação não é feita por servidor da Administração, mas por meio de corretoras, entende-se que é necessário licitação para escolha da corretora. d) Venda de título, na forma da legislação pertinente Trata-se aqui de títulos não negociáveis na Bolsa de Valores. e) Venda de bens produzidos ou comercializados por órgão ou entidade da Administração Pública, em virtude de suas finalidades Assim, não cabe exigir licitação para a PETROBRÁS vender os bens que produz, pois essa é a sua finalidade. f) Venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem os vende Justifica-se a venda como meio de aproveitamento do patrimônio que se deteriora ao longo do tempo, devido à falta de uso. Não cabe doação ou permuta. 2.2. Licitação dispensável (art. 24) Diferentemente das hipóteses do artigo 17, aqui a dispensa não se opera automaticamente. Cabe à Administração ajuizar, a cada caso, da conveniência e oportunidade da dispensa. Se for possível a licitação e esta for realizada, não há, em princípio, qualquer vício, a menos que haja dispêndio injustificável de recursos públicos para realização de procedimento licitatório que seria de todo desnecessário. O elenco consignado no artigo 24 é taxativo, não podendo ser ampliado pela Administração, na execução de suas atividades, e tampouco pelos Estados e Municípios, no caso de legislarem sobre a matéria. Apontam-se impropriedades no rol do artigo 24, uma vez que a hipótese do inciso XV (restauração de obras de arte e objetos históricos) seria caso de inexigibilidade, enquanto a do inciso IX (comprometimento da segurança nacional) seria caso de proibição de licitação. Somente será válida a liberação da obrigação de licitar se precedida da competente justificativa, com exceção das hipóteses de dispensa por se tratar de obra, serviço ou compra de pequeno valor (incisos I e II). O ato de liberação da obrigação de licitar deve indicar todas as condições e termos em que o contrato será celebrado. Somente será possível a contratação depois da publicação na imprensa oficial do ato de ratificação da dispensa de licitação, acompanhado de sua justificativa.

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A dispensabilidade da licitação, quando autorizada, só libera a Administração Pública da promoção do procedimento de escolha da melhor proposta, devendo tudo o mais ser observado: verificação da personalidade jurídica, capacidade técnica, idoneidade financeira, regularidade fiscal, empenho prévio, celebração do contrato, publicação.


2.2.1. Hipóteses em que a licitação é dispensável As hipóteses de dispensa podem ser divididas em quatro categorias: a) em razão do pequeno valor (incisos I e II) 1. Obras e serviços de engenharia É dispensável a licitação para a contratação de obras e serviços de engenharia de até R$ 15.000,00, correspondente a, no máximo, 10% do valor consignado na alínea “a” do inciso I do art. 23. Esse percentual será de 20% para obras e serviços contratados por sociedades de economia mista, empresas públicas e Agências Executivas. A entidade obrigada a licitar não pode, sob pena de fraudar a exigência da licitação, dividir o seu objeto em duas ou mais partes, para que os respectivos valores se enquadrem nas condições e limites da dispensabilidade. Está também proibida a dispensa de licitação quando se tratar de obras e serviços da mesma natureza executados no mesmo local, desde que possam ser realizados conjunta e concomitantemente, ainda que fossem, separadamente, em termos de valor, enquadráveis na hipótese de dispensa. Para essas obras e serviços pode-se realizar uma só licitação ou duas. Na primeira hipótese tem-se execução conjunta, na segunda diz-se realização concomitante. Mesmo local é o Município, dado ser essa a única unidade territorial definida objetivamente. 2. Serviços, menos os de engenharia, compras de pequeno valor e alienações Serviços e compras até R$ 8.000,00, correspondentes a 10% do valor atribuído à alínea “a” do inciso II do artigo 23, podem ser contratados diretamente. Esse percentual será de 20% para obras e serviços contratados por sociedades de economia mista, empresas públicas e Agências Executivas. A faculdade de dispensa é estendida às alienações enquadráveis, em termos de valor, no limite indicado. Para as alienações com valores acima do limite devem ser observadas as hipóteses de dispensa do art. 17. Está proibida a dispensa de licitação quando se tratar de parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez. O valor instituído como teto pode ser revisto pelo Poder Executivo federal, nos termos do artigo 120 da Lei 8.666/93. Estados e Municípios podem fixar limites menores. b) em razão de situações excepcionais (incisos III, IV, V, VI, VII, IX, XI, XIV e XVII) 1. Guerra e grave perturbação da ordem 2. Emergência ou calamidade pública

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Desde que caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.


3. Quando não acudirem interessados à licitação É a chamada licitação deserta, assim caracterizada no momento da apresentação das propostas. Se a licitação anterior não pôde ser realizada por falta de interessados e uma nova licitação não puder ser feita sem prejuízo para a Administração, a contratação pode ser feita sem licitação. Entretanto, a contratação deverá ser feita com observância das mesmas condições da licitação havida como deserta (ex. prazo de início, de conclusão, de entrega, condições de execução e de pagamento). 4. Intervenção, pela União, no domínio econômico A condição é que a União intervenha no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento. Assim, contrata-se sem licitação a aquisição de certo produto para pô-lo no mercado e, desse modo, forçar a queda ou a regularização do preço, ou para obrigar os particulares a desovar seus estoques e normalizar o abastecimento. Entende-se que somente a União pode realizar tal intervenção, de modo que a Administração Pública dos Estados e dos Municípios não se valem dessa hipótese de dispensa de licitação. 5. Propostas com preços manifestamente superiores aos do mercado A licitação é dispensável se as propostas apresentarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes. Assim, pode a entidade competente contratar sem licitação sempre que todas as propostas apresentadas forem desclassificadas por conterem preços excessivos e os licitantes não apresentarem outras, no prazo de 8 dias úteis. A contratação, nesses casos, há de ser feita por preços não superiores aos consignados no registro de preços. A falta de registro de preços impede a dispensa, e a licitação deve ser repetida. 6. Comprometimento da segurança nacional Os casos devem estar estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional. Trata-se, na realidade, de licitação proibida. O Decreto federal 2.295/97 estabelece que ficam dispensadas de licitação as compras e contratações de obras e serviços quando a revelação de sua localização, necessidade, características do seu objeto, especificação ou quantidade coloque em risco objetivos da segurança nacional (recursos bélicos, equipamentos para a área de inteligência, etc). Só é utilizável pela União, na medida em que lhe compete assegurar a defesa nacional. Eventualmente poderiam o Estado-membro e o Distrito Federal valer-se desse dispositivo para a celebração de contratos de interesse das respectivas Polícias Militares. Ao Município não se vislumbra qualquer hipótese de sua utilização. 7. Contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento

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Em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.


8. Aquisição de bens e serviços por intermédio de organização internacional Aquisição nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público. É específico, por exemplo, o tratado que permite a aquisição de certo equipamento médico por entidade brasileira voltada ao estudo de doenças tropicais. A manifesta vantagem da oferta deve estar relacionada com o preço e as condições de pagamento. 9. Compras e serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas em seus meios de deslocamento Quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exigibilidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea “a” do inciso II do art. 23 (R$ 80.000,00). É dispositivo que prestigia as Forças Armadas, podendo ser aplicado também para as Polícias Militares estaduais. c) em razão do objeto (incisos X, XII, XV, XVII, XIX e XXI) 1. Compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração No caso de as necessidades de instalação e localização condicionarem a escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia. 2. Compra de hortifrutigranjeiros, pão e gêneros perecíveis A licitação é dispensável se a compra for feita no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes. As aquisições devem ser realizadas diretamente, com base no preço do dia (indicado pelos entrepostos oficiais – ex. CEAGESP – ou em seções especializadas dos jornais). 3. Aquisição e restauração de obras de arte e objetos históricos É dispensável a licitação se as obras de arte e os objetos históricos tiverem autenticidade certificada e desde que a aquisição ou restauração seja compatível ou inerente às finalidades do órgão ou entidade. A aquisição só é legítima quando contratada por órgãos ou entidades que cumpram programa voltado à arte ou à história: museus, escolas de belas-artes, fundações culturais ou artísticas. O bem desejado não precisa ser único ou singular. No caso de restauração, é cabível a declaração de inexigibilidade de licitação, desde que se trate de serviço de natureza singular, com profissional ou empresa de notória especialização.

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As demais entidades ou órgãos sem qualquer finalidade ligada às artes ou à história podem adquirir objetos de arte ou históricos como elemento de decoração, desde que mediante licitação.


4. Aquisição de componentes ou peças originais Os componentes ou peças podem ser de origem nacional ou estrangeira, desde que necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica. A aquisição deve ser feita junto ao fornecedor original do equipamento, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia. Terminada a garantia, a aquisição dos componentes e peças dar-se-á mediante licitação. Assim também será se nenhuma exclusividade for exigida para a manutenção da garantia. 5. Compra de material pelas Forças Armadas para manter a padronização exigida pelo apoio logístico Não é dispensável a licitação se o material é para uso pessoal (uniforme) ou administrativo (material de escritório). Necessário parecer de comissão instituída por decreto. 6. Aquisição de bens destinados a pesquisa científica e tecnológica Desde que a aquisição seja feita com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico. d) em razão da pessoa (incisos VIII, XIII, XVI, XX, XXII, XXIII e XXIV) 1. Operação entre pessoa pública e órgão ou entidade que a integre Aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência da Lei 8.666/93, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. Desse modo, a União, por exemplo, necessita de licitação para contratar os serviços de informática, quando a empresa governamental por ela criada também for prestadora desses serviços para terceiros, dado que não foi criada especificamente para lhe prestar dito serviço, mas para prestá-lo a quem por ele se interessar. 2. Contratação de instituição brasileira voltada à pesquisa, ao ensino e ao desenvolvimento nacional ou de instituição dedicada à recuperação social do preso Desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos. Atendem a essas condições, no que tange à pesquisa e ao ensino, as Universidades federais e estaduais e os Institutos de Pesquisas (ex. IPT). Evidentemente, as contratações devem ser feitas por preços compatíveis com os praticados no mercado, embora a lei não mencione essa exigência. 3. Impressão de diário oficial, formulários padronizados, edições técnicas oficiais e prestação de serviços de informática

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Desde que o serviço seja prestado a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública criados para esse fim específico.


4. Contratação de associação de portadores de deficiência física Desde que a associação não tenha fins lucrativos e seja de comprovada idoneidade. A contratação deve ser para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, sendo o preço compatível com o praticado no mercado. A doutrina entende ser estranhável a inclusão, no dispositivo, de contratos de fornecimento de mão-de-obra, uma vez que toda contratação de mão-de-obra, na Administração direta ou indireta, está sujeita a concurso público, ressalvada a hipótese de contratação temporária prevista no inciso IX do artigo 37 da CF. 5. Fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural Pelo fornecimento, a Administração abastece-se da necessidade que tem de certo bem, no caso a energia elétrica e o gás natural. Pelo suprimento, completa-se a necessidade quando o fornecimento restar insuficiente à satisfação do interesse público. A legislação específica, aplicável aos concessionários, permissionários ou autorizados, é a lei federal nº 9.427/96, que criou a ANEEL. 6. Contratações entre empresas governamentais e suas subsidiárias Para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. A regra só prestigia a contratação das subsidiárias pelas respectivas empresas públicas e sociedades de economia mista, não cabendo sua aplicação nas contratações entre empresas estatais ou entre subsidiárias. Também não se aplica nos ajustes da Administração Pública com as empresas governamentais ou com suas subsidiárias. 7. Contratação de serviços com organizações sociais A licitação é dispensável para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para as atividades contempladas no contrato de gestão. 2.3. Licitação inexigível (art. 25) A inexigibilidade ocorre quando a circunstância de fato encontrada na pessoa com quem se quer contratar impede o certame, a concorrência. Há inviabilidade fática de competição, de modo que, ainda que a Administração desejasse a licitação, esta seria inviável, ante a absoluta ausência de concorrentes. Enquanto na licitação dispensada a Administração Pública não pode promover a licitação por determinação legal, na inexigibilidade a Administração não pode realizá-la por razão de fato. As hipóteses de inexigibilidade elencadas no artigo 25 não são taxativas.

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A contratação com base nos casos de inexigibilidade necessita de justificativa, que é o arrazoado preparado e assinado pelo agente responsável pela análise da viabilidade ou não da licitação. Se esta restar inviável, o processo assim instruído deverá ser levado à autoridade superior para, se for o caso, ratificar e publicar a justificativa acompanhada do


ato de ratificação. Esses atos devem ser praticados nos prazos legais. A partir do recebimento do processo o agente tem 3 dias para promovê-la, preparar o ato declaratório da inexigibilidade com a devida justificativa, as condições da contratação, as sanções cabíveis em caso de descumprimento do contrato e demais cláusulas peculiares e remeter o expediente à autoridade superior, que, concordando com o arrazoado e as condições propostas para a contratação, promoverá, em 5 dias, contados do recebimento do processo, sua ratificação e publicação (art. 26). A publicação será na imprensa oficial. A inexigibilidade do procedimento licitatório não libera a Administração das demais exigências: comprovação da capacidade jurídica, técnica, econômico-financeira e regularidade fiscal. Deve ainda preocupar-se com a emissão da nota de empenho, a celebração do contrato, a publicação e outras exigências legais. 2.3.1. Hipóteses de inexigibilidade 1. Aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo É vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal,ou, ainda, pelas entidades equivalentes. A exclusividade pode ser absoluta ou relativa. É absoluta quando no país só há um fornecedor ou um único agente para prover os interesses da Administração. É relativa quando no país há mais de um fornecedor, empresa ou representante comercial, mas na praça considerada há apenas um. A exclusividade absoluta torna, de pronto, inexigível a licitação. No caso de exclusividade relativa, a inexigibilidade vai depender da modalidade de licitação que seria aplicável, dependendo do valor do contrato. Assim, se o montante do ajuste determinar o convite, a exclusividade é aferida na praça em que se realiza a licitação; se o valor do contrato indicar a tomada de preços, a exclusividade é no registro cadastral; se for o caso de concorrência, a exclusividade é no país. Se se tratar da obtenção de serviços prestados por um único empresário, a inexigibilidade existirá com base no caput do artigo 25. 2. Contratação de serviços técnicos profissionais especializados Serviços enumerados no artigo 13 (elenco taxativo): I – estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II – pareceres, perícias e avaliações em geral; III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV – fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI – treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII – restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

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Os serviços devem ser de natureza singular e os profissionais e empresas contratadas devem ser de notória especialização (requisitos cumulativos). Por natureza singular entende-se o serviço com uma complexidade tal que o individualiza, tornando-o diferente


dos da mesma espécie e exigindo, para a sua execução, um profissional ou empresa de especial qualificação. O conceito de profissional de notória especialização está no §1º do artigo 25, que exige os critérios de essencialidade e indiscutibilidade. O contrato firmado com base nesta hipótese de inexigibilidade é de execução personalíssima. É vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação. 3. Contratação de artistas Profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Se o contrato estiver dentro do limite do convite, é suficiente a crítica especializada ou a opinião pública local; se estiver dentro do limite da tomada de preços, é suficiente a regional; se estiver dentro do limite da concorrência, é necessária a nacional. 2.4. Sanção O §2º do artigo 25 estabelece que, se comprovado superfaturamento nos casos de dispensa e inexigibilidade, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável. Para o agente há ainda a responsabilidade administrativa, e, para ambos, a responsabilidade criminal (art. 90).

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3. MODALIDADES DE LICITAÇÃO A Lei nº 8.666/93 prevê cinco modalidades de licitação, no artigo 22: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Pela Medida Provisória nº 2.026/2000, transformada na Lei nº 10.520/2002, foi criado o pregão como nova modalidade de licitação. No artigo 23 são indicados os critérios de aplicação de uma ou outra dentre as modalidades de concorrência, tomada de preços e convite. O grupo composto pela concorrência, pela tomada de preços e pelo convite é o grupo das modalidades sem finalidade específica, já que qualquer delas pode levar à contratação de uma obra, um serviço, um fornecimento ou uma alienação. O segundo grupo, formado pelo concurso e pelo leilão, é o grupo das modalidades com finalidades específicas, pois somente se prestam: o concurso, para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, e o leilão, para alienações. No primeiro grupo, a concorrência é a modalidade mais solene, enquanto o convite é a menos formal. Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência. Entretanto, há de ser observado pela Administração o princípio da economicidade. A Lei 8.666/93 veda a criação de outras modalidades de licitação. Só a União pode criar novas modalidades, dado que lhe compete estabelecer as normas gerais. As modalidades licitatórias não se confundem com os tipos de licitação arrolados no § 1º do art. 45, ou seja:

a) licitação de menor preço; b) licitação de melhor técnica; c) licitação de técnica e preço; d) licitação de maior lance ou oferta.

As modalidades de licitação relacionam-se com o valor estimado do contrato, enquanto os tipos relacionam-se com o julgamento. Com a preocupação de evitar fraude na escolha da modalidade de procedimento, o § 5º do artigo 23 proíbe a utilização de convite ou tomada de preços, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras ou serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizados conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de preços ou concorrência, respectivamente, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço. Esse parágrafo tem que ser combinado com o § 2º do mesmo dispositivo, que admite a execução parcelada de obras, serviços e compras, mas a cada etapa ou conjunto de etapas deverá ser realizada licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação.

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3.1. Concorrência Concorrência é a modalidade de licitação que se realiza com ampla publicidade para assegurar a participação de quaisquer interessados que preencham os requisitos previstos no edital (art. 22, § 1º). Do conceito decorrem suas características básicas, que são: a) ampla publicidade b) universalidade c) habilitação preliminar d) julgamento por comissão A PUBLICIDADE, nos termos do artigo 21, é assegurada pela publicação do aviso do edital, no mínimo uma vez, com indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral e todas as informações sobre a licitação; a publicação deve ser feita no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidos por instituições federais; no Diário Oficial do Estado ou do Distrito Federal, quando se tratar respectivamente de licitação de órgãos da Administração Estadual ou Municipal ou do Distrito Federal; e em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação na região ou no Município onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição. A publicação, no caso da concorrência, deve ser feita com no mínimo 30 dias de antecedência, salvo quando se tratar de licitação do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”, ou quando o contrato a ser celebrado contemplar a modalidade de empreitada integral, em que o prazo passa a ser de 45 dias (art. 21, § 2º, I, b). Esse prazo será contado a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde (art. 21, § 3º). UNIVERSALIDADE significa a possibilidade de participação de quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto (art. 22, § 1º). Desse modo, é ilegal a exigência de requisitos que vão além dos necessários à verificação da habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e à regularidade fiscal do licitante. Se, apesar disso e da grande publicidade, ninguém atender ao chamamento, a entidade interessada poderá contratar com quem se interesse, desde que observe as condições da chamada licitação deserta e que a renovação do procedimento lhe traga prejuízo de ordem financeira (aumento do preço) ou administrativa (atraso no início do serviço).

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A HABILITAÇÃO PRELIMINAR corresponde à fase de apresentação de informações e documentos ligados à comprovação da habilitação jurídica, da qualificação técnica, da qualificação econômico-financeira e da regularidade fiscal dos ofertantes. Constitui, na


concorrência, a fase inicial do procedimento, realizada após sua abertura, enquanto na tomada de preços e no convite é anterior. Não se confunde com a pré-qualificação, prevista no artigo 114, que pode ser exigida pela Administração sempre que o objeto da licitação recomendar análise mais detida da qualificação técnica dos interessados. O JULGAMENTO POR COMISSÃO é exigência da lei. A comissão de julgamento é necessária em qualquer tipo de concorrência, devendo ser formada, no mínimo, por três membros, sendo ao menos dois servidores qualificados da entidade licitante, podendo o terceiro ser estranho à Administração. Pode ser permanente, para o julgamento de todas as concorrências, ou especial para cada caso. O membro da comissão responde solidariamente por todos os atos praticados pela mesma, salvo se fez constar de ata sua posição divergente, devidamente fundamentada (art. 51, § 3º). O mandato da comissão de licitação é de até um ano, vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão, no período subseqüente (art. 51, § 4º). Obrigatoriedade: A concorrência é obrigatória para: a) obras e serviços de engenharia de valor superior a R$ 1.500.000,00; b) compras e serviços que não sejam de engenharia, de valor superior a R$

650.000,00; c) compra e alienação de bens imóveis, qualquer que seja o seu valor, ressalvado o

disposto no artigo 19, que admite concorrência ou leilão para alienação de bens adquiridos em procedimentos judiciais ou mediante dação em pagamento (§3º do artigo 23);

d) concessões de direito real de uso (§3º do artigo 23); e) licitações internacionais, com a ressalva para a tomada de preços e para o convite,

na hipótese do §3º do artigo 23; f) alienação de bens móveis de valor superior ao previsto no art. 23, II, b – R$

650.000,00 (art. 17, § 6º); g) para o registro de preços (art. 15, § 3º, 1), ressalvada a possibilidade de utilização

do pregão, conforme artigos 11 e 12 da Lei nº 10.520/2002. Pode ser realizada nos casos em que couber convite ou tomada de preços. Concorrência internacional: É aquela em que se permite a participação de firmas nacionais e estrangeiras, isoladamente ou em consórcio com empresas nacionais. O seu procedimento é o mesmo de qualquer concorrência, apenas com sujeição às diretrizes estabelecidas pelos órgãos federais responsáveis pela política monetária e de comércio exterior, ou seja, às normas expedidas pelo Banco Central e pelo Ministério da Fazenda. Nas concorrências internacionais cujo objeto será pago com recursos provenientes de financiamento ou doação de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral, poderão ser admitidas as condições decorrentes de tratados internacionais, afastando-se momentaneamente os preceitos da Lei 8.666/93.

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Consórcios de empresas: É a associação de dois ou mais interessados na concorrência, de modo que, somando técnica, capital e trabalho, possam executar um empreendimento que, isoladamente, não teriam condições de realizar. Não é, portanto, uma pessoa jurídica, mas uma simples reunião operativa de firmas, contratualmente comprometidas a colaborar no empreendimento, mas mantendo cada qual sua


personalidade própria, sob a liderança de uma delas. A firma-líder apenas representa o consórcio no trato com o Poder Público, responsabilizando-se pelas demais sob o tríplice aspecto técnico, econômico e administrativo, inclusive quanto a multas e eventuais indenizações, exigindo a legislação atual (art. 33, V) a responsabilidade solidária das consorciadas. É vedada a participação da empresa ou profissional, na mesma licitação, em mais de um consórcio, ou isoladamente (art. 33, IV). 3.2. Tomada de preços Tomada de preços é a modalidade de licitação realizada entre interessados previamente cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação (art. 22, § 2º). A “qualificação”, aí referida, é a de que trata o artigo 36. A publicidade deve ser observada na tomada de preços, com obediência às mesmas normas já referidas para a concorrência (publicação de edital), porém com a diferença de que o artigo 21, § 2º, III exige que a publicação se faça com 15 dias de antecedência apenas, salvo para os contratos sob regime de empreitada integral ou para as licitações de melhor técnica ou técnica e preço, quando o prazo passa para 30 dias. A contagem do prazo observa a norma do § 3º do mesmo dispositivo. Obrigatoriedade: A tomada de preços é obrigatória nos seguintes casos: a) obras e serviços de engenharia de valor estimado superior a R$ 150.000,00; b) compras e outros serviços de valor superior a R$ 80.000,00. Pode ser realizada nos casos em que couber convite. Há, ainda, a possibilidade, prevista no § 3º, de ser adotada tomada de preços, nas licitações internacionais, desde que o órgão ou entidade disponha de cadastro internacional de fornecedores e sejam observados os limites do artigo 23, estabelecidos para essa modalidade de licitação. Registro cadastral: Deve ser mantido pelos órgãos e entidades que realizem freqüentes licitações, devendo ser atualizados anualmente (art. 34); é facultada, contudo, a utilização de registros cadastrais de outros órgãos ou entidades da Administração Pública (art. 34, § 2º), o que abrange a Administração Direta e Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive as entidades com personalidade de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas (art. 6º, XI).

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A pessoa cadastrada recebe um “certificado de registro cadastral”, com validade de um ano, no máximo, e do qual consta a categoria em que se inclui, tendo em vista sua especialização, segundo a qualificação técnica e econômica avaliada pelos elementos constantes da documentação relacionada nos artigos 30 (qualificação técnica) e 31 (qualificação econômico-financeira). Para os participantes que apresentem esse certificado na tomada de preços, a habilitação é prévia, porque feita no momento da inscrição no registro cadastral, perante comissão permanente ou especial de, no mínimo,


3 (três) membros; no caso de obras, serviços ou aquisição de equipamentos, a comissão para julgamento dos pedidos de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento, será integrada por profissionais legalmente habilitados (art. 51, § 2º). O certificado pode ser aceito em qualquer modalidade de licitação, mesmo na concorrência. Comissão: A direção e o procedimento da tomada de preços até o julgamento das propostas são de inteira responsabilidade da comissão de licitação, composta de, no mínimo, três membros, conforme exigência do art. 51, tal como ocorre na concorrência. 3.3. Convite Convite é a modalidade de licitação entre, no mínimo, três interessados do ramo pertinente a seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela unidade administrativa, e da qual podem participar também aqueles que, não sendo convidados, estiverem cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas (art. 22, § 3º). Publicidade: É a única modalidade de licitação em que a lei não exige publicação de edital, já que a convocação se faz por escrito, com antecedência de 5 dias úteis (art. 21, § 2º, V), por meio da chamada carta-convite. No entanto, a Lei nº 8.666/93 inovou ao permitir que participem da licitação outros interessados, desde que cadastrados e manifestem seu interesse com a antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. A medida contribui para aumentar o rol de licitantes, mas torna mais complexo um procedimento que se caracteriza e se justifica exatamente por sua maior simplicidade, decorrente do fato de que essa modalidade de licitação é cabível para os contratos de pequeno valor. Para permitir essa participação, o artigo 22, § 3º, exige que a unidade administrativa afixe, em lugar apropriado, cópia do instrumento convocatório. Habilitação: A habilitação dos licitantes só é obrigatória para aqueles que se apresentarem sem terem sido convidados pela Administração, porque têm que estar cadastrados; para os demais, é facultativa (art. 32, § 1º). A diversidade de tratamento fere o princípio da isonomia. A exigência de certificado para os não-convidados somente se justificaria nos casos em que a Administração exige habilitação dos licitantes convidados. Do modo como está na lei, a norma levará ao absurdo de permitir a inabilitação de um licitante que não tenha o certificado de registro cadastral em ordem, quando, para os convidados, nenhuma documentação foi exigida. Obrigatoriedade: O convite é obrigatório para: a) obras e serviços de engenharia de valor estimado superior a R$ 15.000,00; b) compras e outros serviços de valor superior a R$ 8.000,00. Nas licitações internacionais ou o convite, quando não houver fornecedor de bem ou serviço no país.

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Procedimento a ser observado na próxima licitação: Com o objetivo de evitar que o convite seja dirigido sempre aos mesmos licitantes, com possibilidade de ocasionar burla aos princípios da licitação, em especial da isonomia, o § 6º do artigo 22 exige que, existindo na praça mais do que três interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, seja a carta-convite dirigida a pelo menos mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. Participação de menos de 3 interessados: O simples fato de se apresentarem menos do que três interessados não é suficiente, por si só, para determinar a repetição do convite. Pelo contrário, será possível prosseguir-se na licitação se ficar demonstrado o manifesto desinteresse dos licitantes convidados (o que não é passível de justificação, porque decorre de própria omissão dos licitantes) ou as “limitações do mercado”. Nesse caso, a limitação pode decorrer, por exemplo, da inexistência de outros possíveis interessados ou de empresas que, por alguma razão, não atendam às exigências da Administração. Se houver outros possíveis interessados em condição de atender ao convite, este deve ser repetido, agora com observância do § 6º do artigo 22. Julgamento: O convite deve ser julgado pela Comissão de Julgamento, mas é admissível a sua substituição por servidor formalmente designado para esse fim (art. 51, § 1º). 3.4. Concurso Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores (art. 22, § 4º). Nos termos do § 1º do artigo 13, os serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso. A publicidade é assegurada por meio de publicação do edital, consoante estabelece o mesmo artigo 22, § 4º, com, pelo menos, 45 dias de antecedência; esse prazo é previsto também no artigo 21, § 2º, I, a. De acordo com o artigo 52, § 2º, em se tratando de projeto, o vencedor deverá autorizar a Administração a executá-lo quando julgar conveniente. Ademais, o fato de vencer o concurso não dá ao ganhador o direito de contratar com a Administração a execução do projeto escolhido. 3.5. Leilão Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados, independentemente de habilitação, para: a) venda de bens móveis inservíveis para a Administração; b) venda de produtos legalmente apreendidos ou penhorados; c) alienação de bens imóveis adquiridos em procedimentos judiciais ou recebidos em

dação em pagamento; d) venda de bens móveis em valor inferior a R$ 650.000,00.

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A Lei 8.666/93 nada diz sobre semoventes, podendo ser aplicada a mesma regra que se refere aos bens móveis, já que os semoventes são, em regra, considerados uma espécie de bem móvel dotado de movimento próprio (como os animais). A Administração poderá valer-se de dois tipos de leilão: I) o comum, privativo de leiloeiro oficial, onde houver; II) o administrativo, instituído para a venda de mercadorias apreendidas Sendo o leilão um ato negocial instantâneo, não se presta às alienações que dependam de contrato formal. No leilão o bem é apregoado, os lances são verbais, a venda é feita à vista ou a curto prazo e a entrega se processa de imediato. No leilão não se torna necessária qualquer habilitação prévia do licitante. O essencial é que os bens a serem leiloados sejam previamente avaliados e postos à disposição dos interessados para exame e que o leilão seja procedido de ampla publicidade, mediante edital, a ser publicado com 15 dias de antecedência. O Programa Nacional de Desestatização, aprovado inicialmente pela Lei 8.031/90 e reformulado pela Lei 9.491/97, passou a admitir o leilão como forma de licitação em várias modalidades operacionais de privatização. Os leilões ocorridos dentro do referido Programa têm sido realizados nas Bolsas de Valores, com habilitação prévia dos interessados e garantia da proposta. 3.6. Pregão O pregão é cabível para aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública. São considerados bens e serviços comuns, pelo artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.520/2002, “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”. Também é possível o pregão quando as compras e serviços comuns forem efetuados pelo sistema de registro de preços (art.11 da Lei nº

10.520/2002). O § 1º do artigo 22 da Lei nº 10.520/2002 permite que o pregão seja realizado por meio da utilização de recursos de tecnologia de informação, nos termos de regulamentação específica. Essa regulamentação foi feita pelo Decreto nº 3.697/2000. A Medida Provisória nº 2.182/2001 havia instituído o pregão apenas para a União. Essa restrição estava sendo considerada inconstitucional pela quase totalidade da doutrina que tratou do assunto tendo em vista que, em se tratando de norma geral, tinha que ter aplicação para todos os entes federativos. A questão ficou superada quando a medida provisória converteu-se na Lei nº

10.520/2002, que não mais restringiu à União o âmbito da nova modalidade de licitação. Conforme artigo 1º, parágrafo único, do Decreto nº 3.555/00, o pregão aplica-se aos fundos especiais, às autarquias, às fundações, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União.

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A fase externa do pregão inicia-se com a convocação dos interessados, por meio de aviso na imprensa oficial e, facultativamente, por meios eletrônicos, publicado com no mínimo 8


dias úteis de antecedência. A seleção da melhor proposta é feita pelo critério do menor preço, considerando-se as propostas escritas e os lances verbais. Entregues as propostas, procede-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório. Aquelas que não preencherem essa condição são automaticamente desclassificadas. Em seguida o pregoeiro classifica as demais propostas em ordem crescente do preço ofertado. No curso da sessão o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% superiores àquela poderão fazer novos lances verbais.

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4. FASES DA LICITAÇÃO A licitação possui uma fase interna e uma externa. A interna é destinada a firmar a intenção da entidade licitante e a obter certas informações necessárias à consolidação da licitação. A externa é a fase da licitação propriamente dita, destinada a selecionar a melhor proposta à celebração do ato ou contrato desejado pela Administração. Na fase interna determina-se o objeto da licitação, estabelecem-se as suas condições, estima-se a eventual despesa e decide-se pela modalidade adequada, verifica-se a existência de recursos orçamentários e obtém-se a autorização de abertura e a aprovação do instrumento convocatório. A fase externa, especialmente na concorrência, é dividida em:

• a) abertura, • b) habilitação, • c) classificação, • d) julgamento.

Observe-se que uma ou outra dessas fases não existe em todas as modalidades. No convite e no leilão não há a fase de habilitação e, se exigida no leilão, é muito simples. Ademais, nem sempre acontecem nessa ordem, pois na tomada de preços a habilitação é prévia. 4.1. Fase da abertura Efetiva-se com o conhecimento público do instrumento convocatório: carta-convite (convite) ou edital (concorrência, tomada de preços, leilão e concurso). O edital é o instrumento através do qual a pessoa licitante noticia abertura da licitação em uma das modalidades, fixa as condições de sua realização e do contrato e convoca os interessados para a apresentação das propostas para o negócio de seu interesse. Formalmente, o edital é composto por preâmbulo, texto e fecho. O preâmbulo deve conter: as disposições relativas à apresentação da licitação e do órgão ou entidade que a promove, número de ordem em série anual, modalidade, regime de execução, legislação, dia, hora e local para o recebimento da documentação e propostas, bem como a data, a hora e o local da sessão pública de abertura dos envelopes. No texto do edital devem constar (art. 40):

• as condições relacionadas à apresentação das propostas e à participação dos licitantes;

• os critérios de julgamento das propostas; • a descrição resumida, mas precisa, do objeto da licitação; • o prazo de execução; • as garantias; • os recursos admissíveis;

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• os critérios de desempate;


• o prazo e condições para assinatura do contrato; • as sanções para o caso de inadimplência; • as condições de pagamento; • as condições de recebimento do objeto da licitação; • os critérios de reajustamento.

O fecho deve conter disposições quanto à divulgação, a data e a assinatura da autoridade competente. As cláusulas ou disposições do edital e da carta-convite não podem comprometer o caráter competitivo da licitação, nem estabelecer preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos proponentes. Havendo vício, qualquer cidadão poderá impugnar o edital (art. 41, § 1º), desde que o faça até cinco dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação. Esse direito também pode ser exercido pelo licitante até o segundo dia que antecede a abertura dos envelopes de habilitação, sob pena de decadência. Não cabendo mais a impugnação administrativa, resta a judicial (mandado de segurança ou ação ordinária de anulação do ato jurídico). A minuta do edital deve ser examinada e aprovada por assessoria jurídica da Administração Pública (art. 38, parágrafo único). O que se publica não é o edital e seus anexos, mas tão-só o seu resumo, chamado de aviso. O aviso deve conter informações gerais sobre a entidade licitante, a notícia da abertura da licitação e o local em que os interessados poderão obter o edital. Se houver interesse, a publicação do edital pode ser feita na íntegra. A fase da abertura encerra-se, em tese, com o decurso do prazo destinado à apresentação dos envelopes contendo a documentação (comprovantes e informações relativas à habilitação jurídica, à qualificação técnica, à qualificação econômico-financeira e à regularidade fiscal) e a proposta. Os prazos para entrega dos envelopes são contados a partir da última publicação do edital (art. 21, § 3º). O § 2º do art. 40 da Lei 8666/93 elenca os anexos do edital: I – projeto básico e/ou executivo; II – orçamento; III – minuta do contrato; IV – normas de execução. 4.2. Fase da habilitação Nessa fase, em local, dia e hora designados no edital, a comissão de licitação, em ato público e na presença dos interessados, pede aos presentes que examinem os envelopes-propostas recebidos e os rubriquem, pois serão mantidos sob sua guarda e responsabilidade para serem oportunamente abertos. Após, inicia-se a abertura dos envelopes-documentação, cujos conteúdos são examinados e rubricados pelos membros da comissão de licitação e pelos proponentes presentes. O comportamento da comissão de licitação é vinculado, de modo que é nula a habilitação de proponente que não atendeu ao edital, tanto quanto é nula a inabilitação de licitante que o observou em todos os seus termos e condições.

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Os habilitados tornam-se iguais e têm o direito subjetivo público de ver abertos os envelopes contendo as propostas e, conforme o caso, de ver ou não classificadas as


propostas apresentadas. Portanto, a habilitação é o ato administrativo vinculado mediante o qual a comissão de licitação confirma no procedimento da licitação os licitantes aptos, nos termos do edital. Contra o ato de habilitação cabe recurso hierárquico, com efeito suspensivo, no prazo de cinco dias úteis, contados da lavratura da ata, para os proponentes presentes, e da publicação na imprensa oficial, para os licitantes ausentes (art. 109, I, a). São condições para a habilitação: a) habilitação jurídica; b) qualificação técnica; c) qualificação econômico-financeira; d) regularidade fiscal; e) não empregar menores de 18 anos em trabalho noturno, perigoso ou insalubre, ou

menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos (art. 7º, XXXIII CF).

A documentação para habilitação pode ser substituída pelo Certificado de Registro Cadastral - CRC, desde que previsto no edital e o registro tenha sido feito em atenção ao art. 32, § 3º da Lei 8666/93. Concluído o procedimento de habilitação, é vedada a inclusão ou exclusão de proponente na licitação (preclusão), salvo em razão de motivo superveniente (ex. concordata, falência) ou que só venha a ser conhecido pela comissão após o encerramento dessa fase (art. 43, § 5º). Se apenas um proponente atender aos requisitos de habilitação, só ele será confirmado e passará para a fase seguinte. Se nenhum satisfizer, encerra-se o procedimento e promove-se nova licitação ou, como permitido pelo § 3º do art. 48, pode a Administração, ordenar à comissão que fixe o prazo de oito dias úteis ou de três dias úteis, no caso de convite, para a apresentação da documentação havida como viciada ou faltante. Se a situação se repetir, a licitação se diz fracassada e outra deve ser aberta mediante prévia autorização da autoridade competente, a menos que se caracterize situação de dispensa de licitação. Pode ocorrer outra situação: ninguém demonstra interesse. É o que a doutrina chama de licitação deserta. Nesse caso, havendo prejuízo, a Administração vale-se da faculdade outorgada pelo inciso V do artigo 24 e contrata com quem se interesse, observados os termos e as condições da licitação deserta. Os interessados inabilitados recebem intactos os envelopes da proposta e as cauções eventualmente prestadas para participar do certame. Habilitação jurídica é a qualidade natural de toda pessoa física ou a qualidade atribuída a toda pessoa jurídica para exercer direitos e contrair obrigações (capacidade jurídica), comprovada mediante os documentos elencados no artigo 28 da Lei 8666/93.

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Qualificação técnica é a aptidão profissional e operacional do licitante para a execução do objeto da contratação. Pode ser: genérica, específica ou operativa. A capacidade


técnica genérica é a aptidão reconhecida em favor de alguém para a execução de uma dada atividade regulamentada (ex. registro no CREA, na OAB). a capacidade técnica específica é a aptidão especial reconhecida em favor de alguém para a execução de certa atividade, comprovável com a apresentação de certidão que assegure ter o licitante realizado a contento objeto da mesma natureza do licitado. A capacidade técnica operativa é a aptidão para dispor de bens, equipamentos e pessoal para a execução de determinado contrato. Não se exige que o proponente seja proprietário dos bens e equipamentos necessários à execução do contrato, mas que tenha sobre eles disponibilidade. Qualificação econômico-financeira é a aptidão para responder pelos encargos financeiros e econômicos decorrentes do contrato, demonstrada pela apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, certidão negativa de falência ou concordata e prestação de garantia real ou fidejussória, desde que limitada a 1% do valor estimado da contratação (art. 31). Regularidade fiscal é a qualidade de quem está em situação regular para com o fisco federal, estadual, distrital e municipal, demonstrada por meio dos documentos arrolados no art. 29. A lei exige, além de regularidade para com as Fazendas Federal, Estadual e Municipal, também prova de regularidade com o sistema de Seguridade Social e o FGTS. Encerrada a fase da habilitação, não pode o licitante habilitado desistir da proposta apresentada, salvo motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela comissão de licitação (art. 43, § 6º). 4.3. Fase da classificação Nesta fase, em local, dia e hora designados pela comissão, em sessão pública, depois de examinada a autenticidade dos envelopes-proposta, são eles abertos, sendo o conteúdo de cada um examinado e rubricado pela comissão e pelos proponentes presentes. O julgamento formal das propostas pode acontecer na mesma sessão pública ou em sessão reservada, justificada pelo grande número de documentos ou pela sua complexidade. Esse exame é apenas de forma. As propostas formalmente de acordo com o edital são as classificadas, enquanto as desconformes com o edital são desclassificadas. Portanto, a classificação é o ato administrativo vinculado mediante o qual a comissão de licitação acolhe as propostas apresentadas formalmente e nos termos e condições do edital ou carta-convite. O recurso contra classificação ou desclassificação tem efeito suspensivo (art. 109, I, b). Se todas as propostas forem desclassificadas, a comissão de licitação, autorizada pela Administração, poderá fixar o prazo de oito dias úteis para que seus proponentes apresentem outras nos termos e condições do edital (art. 48, § 3º). No caso de convite, o prazo é reduzido para três dias úteis. As novas propostas poderão ser diferentes das anteriores.

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Ao fim desse exame têm-se dois conjuntos de propostas. Um em que as propostas são ajustadas ao edital ou carta-convite e outro em quer as propostas são inexeqüíveis (valor zero, simbólico, muito abaixo ou muito acima do mercado ou com prazo inadequado para realização do objeto).


4.4. Fase do julgamento e ordenação das propostas em razão das vantagens oferecidas Via de regra, o julgamento ocorre imediatamente após a classificação das propostas, mas pode ocorrer em outra oportunidade, em sessão reservada. Durante o julgamento, não são examinados os aspectos formais das propostas, estando já preclusa a fase da classificação, a menos que ocorra fato superveniente ou que um fato anterior só então seja conhecido pela comissão. Para o julgamento não pode ser considerado nada além do que foi permitido pelo instrumento convocatório. Far-se-á o julgamento consoante o tipo de licitação previsto no edital:

I – menor preço; II – melhor técnica; III – técnica e preço; IV – maior lance ou oferta.

A licitação de menor preço é aquela em que o fato decisivo é o menor preço, em termos absolutos, não se cogitando de qualidade, rendimento, produtividade, prazo de entrega, condições de pagamento ou outro fator. A licitação de melhor técnica é aquela em que o fato de julgamento é uma das melhores tecnologias adotadas pelo proponente na execução do objeto, pois deve-se considerar não só o preço. Só é utilizável para serviços de natureza predominantemente intelectual (projetos, cálculos, fiscalização, supervisão, gerenciamento, engenharia consultiva) (art. 46). É própria para as licitações em que se quer a tecnologia mais moderna ou que melhor satisfaça às necessidades da Administração licitante, dentro dos recursos financeiros destinados para tanto (fixados no edital). Primeiro a comissão classifica as propostas que atinjam um padrão mínimo de técnica. As propostas acolhidas prosseguem na licitação e delas são abertos os envelopes comerciais, isto é, que contêm a proposta financeira. À vista das propostas financeiras acolhidas, que estiverem abaixo do valor que a Administração se dispõe a pagar, inicia-se a negociação das condições financeiras propostas, com o proponente mais bem classificado no julgamento das propostas técnicas. Em suma: pergunta-se ao proponente de melhor técnica se concorda em executar sua proposta pelo preço vencedor. Se não concordar, faz-se a mesma indagação ao segundo colocado em técnica, e assim por diante. A licitação de técnica e preço é aquela em que, após a classificação das propostas técnicas, abrem-se de seus proponentes os envelopes contendo as propostas comerciais e delas faz-se a avaliação e valoração de acordo com os critérios consignados no edital (pesos). Com os classificados far-se-á a ordenação final de acordo com a média aritmética ponderada das valorações técnicas e de preço.

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Só em caráter excepcional os tipos de licitação de melhor técnica e técnica e preço podem ser adotados para fornecimento de bens, execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto, dependentes de tecnologia sofisticada. Para isso, é necessário autorização expressa da autoridade de maior nível hierárquico da Administração promotora da licitação (art. 46 e § 3º).


A licitação do tipo maior lance ou oferta é especialmente adequada para venda de bens, outorga onerosa de concessões e permissões de uso de bens ou serviços públicos e locação em que a Administração Pública é a locadora, cuja proposta vencedora é que faz a maior oferta. 4.4.1. Divisibilidade do julgamento O julgamento das propostas, em princípio, é uno e indivisível, admitindo, assim, uma só proposta vencedora e, conseqüentemente, um só licitante vencedor. Embora essa seja a regra, o edital ou carta-convite deve, quando o objeto permitir, como é o caso de material de escritório, informar que o julgamento será por itens (caderno, lápis, borracha, etc), de tal forma que se possa ter diversas propostas para cada item e ao fim uma proposta vencedora por item. Dessa forma prestigia-se o pequeno e médio proponente e amplia-se a competitividade. É a denominada licitação por itens, que encontra seu fundamento de validade no art. 15, IV da Lei 8666/93 (princípio da economicidade). A mesma lei permite outro regime de parcelamento do objeto, nos casos de compra de bens de natureza divisível. Prescreve o § 7º do art. 23 que, na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas à ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para conservar a economia de escala. 4.4.2. Empate e critério de desempate Em razão da revogação do artigo 171 da Constituição, pela Emenda Constitucional nº 6/1995, tornaram-se sem efeito os incisos I e III do § 2º do artigo 3º da Lei 8666/93, que asseguram preferência à empresa brasileira. Restou, portanto, o inciso II, que estabelece que, em caso de empate, deve dar-se preferência para bens produzidos no País. Em permanecendo o empate, utiliza-se o sorteio, a ser realizado em sessão pública em dia, hora e local designados com antecedência razoável pala comissão de licitação.

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5. HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO Concluída a fase de julgamento, com a ordenação das propostas em ordem crescente (tipo menor preço) ou decrescente (tipo maior lance) de vantagens, cabe à comissão de licitação preparar pequeno relatório sobre o procedimento onde conste expressamente mencionado o vencedor e remeter o processo à autoridade superior para deliberação, conforma cronologia fixada pelo art. 43, VI da Lei 8666/93, para que a referida autoridade homologue o procedimento e adjudique o objeto da licitação ao seu vencedor. Homologação é ato da autoridade competente, superior à comissão de licitação, pelo qual é promovido o controle de todo o procedimento licitatório no que respeita ao mérito e à legalidade. A autoridade competente é a indicada em lei ou regulamento. Adjudicação é o ato pelo qual a Administração, pela mesma autoridade competente para homologar, atribui ao vencedor o objeto da licitação. No exercício de sua competência, a autoridade pode:

1º) homologar o procedimento e adjudicar o objeto da licitação ao vencedor; 2º) devolver o processo à comissão de licitação, ordenando-lhe a correção de

vícios sanáveis, verificados em qualquer parte do procedimento; 3º) invalidar todo o procedimento ou parte dele se existentes vícios insanáveis; 4º) revogar todo o procedimento por motivo de mérito.

O que se adjudica ao vencedor é o objeto da licitação, não o contrato. A adjudicação é ato vinculado, já que as únicas hipóteses em que a Administração pode deixar de efetuar a adjudicação são as de anulação ou revogação do procedimento. Da adjudicação resultam os seguintes efeitos jurídicos:

a) aquisição, pelo vencedor, do direito de contratar com a pessoa licitante, se houver contratação;

b) impedimento da pessoa licitante de contratar o objeto licitado com terceiro; c) liberação dos demais proponentes de todos os encargos da licitação; d) direito dos demais proponentes ao desentranhamento dos documentos

apresentados; e) vedação de a Administração licitante promover novo certame enquanto em vigor a

adjudicação; f) responsabilidade do vencedor, como se fosse inadimplente contratual, caso não

assine o contrato no prazo marcado pela entidade licitante; g) vinculação do adjudicatário aos encargos, termos e condições fixados no edital ou

carta-convite e aos estabelecidos em sua proposta.

Contra a homologação e a adjudicação cabe recurso de representação (art. 109, II), no prazo de cinco dias úteis, contados da ciência ou publicação do respectivo ato, com efeito devolutivo, salvo se a autoridade competente o receber com efeito suspensivo, como lhe faculta o art. 109, § 2º, parte final.

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6. AUDIÊNCIA PÚBLICA A Lei 8666/93 obriga, no art. 39, que o processo licitatório seja iniciado com uma audiência pública sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas seja superior a 100 vezes o limite previsto no art. 23, I, a, ou seja, em valores atuais, sempre que seja superior a R$ 150.000.000,00. Audiência, no caso, é a reunião pública formalmente convocada pela Administração licitante para dar à população informações sobre o projeto (obra, serviço, fornecimento) que pretende realizar. Deve ser realizada com antecedência mínima de quinze dias úteis da data prevista para a publicação do edital e sua convocação deve ocorrer, ao menos, dez dias úteis antes de sua realização. A convocação deve ser publicada na imprensa oficial e em jornal de grande circulação. Vê-se que a audiência pública tem lugar depois da fase interna da licitação, mas antes da fase externa.

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7. REVOGAÇÃO, ANULAÇÃO E DESISTÊNCIA DA LICITAÇÃO Ocorrendo motivos de mérito (conveniência e oportunidade) ou verificadas razões de ilegalidade, a entidade licitante deve, respectivamente, revogar ou anular a licitação. A revogação e a anulação não precisam estar previstas no instrumento convocatório. O que não se admite é o exercício dessas prerrogativas sem a competente demonstração da causa justificadora. Previamente à revogação ou à anulação, deve a autoridade superior comunicar ao vencedor da licitação sua intenção, para que este, no prazo razoável que lhe for concedido, manifeste, exercendo o contraditório e a ampla defesa, o que for de seu interesse. Da revogação ou da anulação cabe recurso no prazo de cinco dias úteis, contados da intimação ou publicação do ato (art. 109, I, c). O recurso pode ser recebido com efeito suspensivo (art. 109, I, c, c/c § 2º, parte final). 7.1. Revogação É o desfazimento da licitação acabada por motivos de conveniência e oportunidade (interesse público) supervenientes, consoante dispõe o art. 49 da Lei 8666/93. Só será legítima se o motivo, além de superveniente, for devidamente justificado. Durante o procedimento, nada se revoga, apenas desiste-se. Os efeitos da revogação são ex nunc. A revogação visa a impedir a celebração do contrato e tem como conseqüências:

a) liberar os licitantes, inclusive o vencedor, da responsabilidade do procedimento; b) investir o vencedor no direito a uma indenização; c) impedir a renovação do procedimento licitatório.

O valor da indenização a que faz jus o licitante vencedor é igual ao montante das despesas efetivamente realizadas e comprovadas para participar da licitação, não abrangendo vantagens e lucros como se fora efetuado e executado o contrato, já que a este o vencedor não tem direito. Por outro lado, assiste-lhe o direito de ser plenamente indenizado se a entidade licitante contratar com outro licitante ou com terceiros, estranhos ao procedimento. Se a revogação for arbitrária ou imotivada, cumpre-lhe anulá-la e restaurar seus direitos através de procedimento judicial ou administrativo, celebrando o contrato com a Administração ou recebendo dela plena indenização. A revogação é ato administrativo vinculado, embora assentada em motivos de conveniência e oportunidade, já que deve ser praticada quando esses motivos restarem configurados. Ademais, é ato que só incide sobre a licitação concluída, acabada, só podendo ser praticado por ocasião da homologação ou depois dela, mas sempre antes da contratação e mediante indenização. Isso significa que não pode haver revogação de atos ou fases do procedimento. A prática do ato de revogação é da autoridade à qual cabe promover a homologação ou de quem lhe seja hierarquicamente superior. Não é ato da comissão de licitação.

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Revogada a revogação da licitação, esta não se restaura, salvo se tal restabelecimento estiver expressamente previsto no ato revogador. Entretanto, mesmo que haja tal previsão, a Administração não poderá impor a contratação ao proponente vencedor.


O recurso contra a revogação só é garantido ao vencedor, por ser o único com efetivo interesse na permanência da licitação. 7.2. Anulação É o desfazimento da licitação acabada por motivo de ilegalidade. Pode ser realizada pela entidade licitante e pelo Judiciário. O fundamento da invalidação da licitação está no art. 49 da Lei 8666/93. A anulação promovida pela entidade licitante pode decorrer de ato ou comportamento de sua própria iniciativa (de ofício) ou de ato ou comportamento de terceiros (provocada). Perante o Judiciário a anulação é sempre provocada. A ilegalidade capaz de levar à anulação do certame tanto pode estar relacionada com a legislação competente como com o instrumento convocatório (ex. inobservância dos critérios de julgamento). A anulação é ato administrativo vinculado, visto que fundada numa ilegalidade. Exige-se, portanto, a competente demonstração dos motivos que levaram a entidade a pôr fim ao procedimento. É ato que incide sobre a licitação concluída, mas não é vedado à entidade licitante declarar motivadamente a invalidade de qualquer ato ou fase do procedimento licitatório ainda em curso. Nesta hipótese, não se extingue a licitação. Sempre que a invalidação da licitação se impuser, declara-se ela e se determina o seu refazimento. Igualmente, sempre que a invalidação do ato ou fase do procedimento for indispensável, declara-se ela e promove-se a reedição do ato ou a restauração da fase, de modo a se ter um certame isento de ilegalidade. A diferença entre uma e outra dessas hipóteses está no momento do seu pronunciamento (na primeira hipótese, ocorre na homologação; na segunda, acontece em qualquer fase do procedimento), na autoridade competente para a sua prática (na primeira hipótese, é a autoridade indicada para homologar ou a que lhe seja superior; na segunda, a comissão de licitação) e no próprio objeto da invalidação (na primeira hipótese, invalida-se toda a licitação; na segunda, só o ato ou a fase viciada e os atos e fases subseqüentes). Os efeitos da invalidação da licitação são ex tunc. O desfazimento da licitação por invalidação ou anulação não investe qualquer licitante no direito de ser indenizado (art. 49, § 1º). Nem mesmo o vencedor tem direito a indenização, salvo se nulo o desfazimento. Entretanto, os terceiros de boa-fé têm seus direitos respeitados com a manutenção da relação que lhes deu origem ou com a correspondente indenização. Assim também deve ser tratado o vencedor da licitação se em nada contribuiu para a ilegalidade, pois se a Administração, ao anular a licitação por ele vencida, causa-lhe prejuízo, deve por ele responder (art. 37, § 6º CF). O contratado também não sofre qualquer prejuízo pelo que houver executado até a data em que for declarada a nulidade, contanto que esta não lhe seja imputável (art. 59, parágrafo único). 7.3. Desistência

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Há desistência quando a entidade licitante, antes do final da licitação, renuncia ao seu prosseguimento, interrompe o seu curso. O motivo é qualquer um, desde que de interesse


público e superveniente. Na desistência, todos os licitantes apanhados por ela têm direito a indenização. A revogação e a desistência se diferenciam pelo seguinte: 1) a revogação incide em procedimento acabado; a desistência incide em procedimento em andamento; 2) na revogação só tem direito a indenização o licitante vencedor; na desistência, todos os licitantes que participavam do certame no momento de sua ocorrência têm direito a indenização. A invalidação e a desistência distinguem-se nestes pontos: 1) na invalidação, o motivo é de ilegalidade, enquanto na desistência é de mérito; 2) na invalidação, ainda que seja no transcorrer do procedimento, refaz-se o certame ou a parte invalidada e a subseqüente, enquanto na desistência põe-se fim em definitivo ao procedimento. A desistência da licitação é ato da autoridade que determinou sua abertura. Não cabe, portanto, à comissão de licitação. Contra esse ato os proponentes não podem se insurgir, tendo somente direito a uma indenização, cujo montante não pode ultrapassar o valor das despesas realizadas e comprovadas até o momento da desistência. Entretanto, se a desistência não for devidamente justificada, contra ela cabe recurso. No caso de restauração da licitação, os proponentes não ficam obrigados a prosseguir integrando o certame.

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8. CONTROLE DA LICITAÇÃO Os controles viabilizam-se pelos recursos administrativos e mediante ações judiciais, sem prejuízo do controle a cargo do Tribunal de Contas competente. Além disso, independentemente da interposição dessas medidas, cabe à entidade licitante revogar e invalidar seus atos (controle interno) sempre que afrontarem o ordenamento jurídico, em obediência ao princípio da autotutela. 8.1. Recursos administrativos São previstos na Lei 8666/93 o recurso hierárquico (art. 109, § 4º, I), a representação (art. 109, II) e o pedido de reconsideração (art. 109, III). Tem legítimo interesse na interposição de recurso administrativo somente quem está envolvido na licitação, no contrato ou no registro cadastral. Os absolutamente externos a esses procedimentos, embora se lhes reconheça alguma prerrogativa semelhante para fiscalizá-los, não podem recorrer. Qualquer desses recursos, quando providos, retroagem nos seus efeitos à data do ato, decisão ou comportamento recorrido, destruindo daí para a frente todo o processado, de modo a propiciar sua recomposição nos termos da lei. Se essa recomposição não for mais possível, o direito do recorrente deve ser resolvido por perdas e danos. Se o recurso não for provido, em tese, não cabe, no âmbito interno da entidade licitante, outra medida. Só perante o Judiciário, se não prescrito o direito, o ato, a decisão ou o comportamento ilegal pode ser novamente combatido. Os recursos devem ser interpostos nos prazos fixados, sob pena de decadência. O recurso hierárquico cabe nos casos de habilitação ou inabilitação do licitante; julgamento das propostas; anulação ou revogação da licitação; indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa. Representação é a petição dirigida à autoridade superior pleiteando a modificação do ato da autoridade inferior. Somente cabe nos casos de decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato de que não caiba recurso hierárquico. Assim, por exemplo, é cabível contra decisão que muda o objeto da licitação ou do contrato ou transforma uma licitação por itens em global. O recurso de representação não se confunde com a medida de mesmo nome indicada no § 1º do art. 113, que faculta a qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica denunciar ao Tribunal de Contas irregularidades na aplicação da lei, no que respeita ao controle das despesas decorrentes de contratos e outros instrumentos por ela regulados. O pedido de reconsideração é previsto como recurso contra a sanção de inidoneidade, que é aplicada pela mais alta autoridade da esfera de governo ou de poder.

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8.2. Ações judiciais As principais ações judiciais à disposição dos licitantes ou de terceiros são a ação de procedimento ordinário, notadamente a de anulação, cumulada ou não com pedido de indenização, o mandado de segurança e a ação popular. Não há necessidade do exaurimento dos recursos administrativos para a interposição da ação judicial. O que se veda é a interposição de ação judicial quando pendente recurso administrativo com efeito suspensivo. Por fim, a decisão na esfera administrativa não impede o recurso às vias judiciais. 8.3. Controle pelo Tribunal de Contas A fiscalização pelo Tribunal de Contas pode ser de ofício ou provocada. Cabe ao Tribunal de Contas solicitar cópia dos editais de licitação e outros documentos dos órgãos ou entidades sob sua jurisdição, que terão o prazo de lei ou o que lhes for fixado, sob pena de responsabilização. Os documentos recebidos serão autuados e protocolados, distribuindo-se o feito ao Relator. Este, se entender necessário, determinará a oitiva da assessoria jurídica sobre a legalidade e regularidade dos atos da licitação. Após as manifestações da Procuradoria da Fazenda e de outros órgãos da Corte de Contas, quando pertinente, caberá ao Relator levá-lo à apreciação do Plenário desse Tribunal. A decisão tomada será comunicada ao órgão ou entidade licitante. Em sendo necessário, a Corte de Contas poderá convocar o responsável pela licitação para prestar esclarecimentos.

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9. SANÇÕES PENAIS Os artigos 89 a 98 da Lei 8666/93 tipificam condutas criminosas relacionadas com a licitação e o contrato administrativo, indicando as respectivas penas, que sempre são de detenção e de multa. Os crimes definidos na lei, ainda que tentados, sujeitam seus autores, quando servidores públicos, à perda do cargo, emprego ou mandato eletivo. Os crimes são de ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la, mas podendo qualquer pessoa provocar a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe os dados necessários para tanto. Será admitida ação penal privada subsidiária da pública, se esta não for ajuizada no prazo legal. No mais, aplicam-se subsidiariamente os dispositivos do Código de Processo Penal.

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lei das licitações comentada

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