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Capa: Danilo Oliveira

Produção digital: Ozone

Data de fechamento: 14.06.2018

CIP – BRASIL. CATALOGAÇÃO NA FONTE.SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ.

P369LPazzaglini Filho, Marino

Lei de improbidade administrativa comentada : aspectos constitucionais, administrativos, civis,

criminais, processuais e de responsabilidade fiscal / Marino Pazzaglini Filho. - 7. ed. - São Paulo :Atlas, 2018.

Inclui bibliografiaISBN 978-85-97-01773-1

1. Improbidade administrativa - Legislação - Brasil. 2. Crime contra a administração pública - Brasil. 3.Direito administrativo - Brasil. I. Título.

18-50047 CDU: 342.922(81)

Agradeço a minha esposa, Maria de Lourdes Marques Paes, advogada, especialista eminteresses difusos e coletivos, em administração e comércio exterior e diretora da Paes ePazzaglini Advogados Associados.

Agradeço, também, a importante colaboração de Ana Beathriz Francisco Cunha Rodrigues,jornalista.

APRESENTAÇÃO

A Lei de Improbidade Administrativa – LIA (Lei nº 8.429/92) constitui um dos principais instrumentos jurídicosde combate à corrupção, desonestidade e má-fé na gestão pública. Prevê sanções de natureza política,administrativa e civil aplicáveis, de forma individualizada, isolada ou cumulativamente, conforme a gravidade do atode improbidade administrativa sancionado.

Cumpre prosseguir, na 7ª edição, à análise vertical, densa e sistemática de todos os preceitos da LIA,atentando-se para as inovações legislativas e para a evolução da jurisprudência nos anos de 2016/2017, em especialas alusivas à configuração das três modalidades de atos de improbidade administrativa e à individualização daspenalidades, bem assim às questões polêmicas em sede de ação civil de improbidade administrativa, tais como: tutelacautelar de indisponibilidade de bens, contraditório preambular, julgamento antecipado do mérito, fundamentação dasdecisões judiciais, prazos prescricionais e prescrição do ressarcimento dos danos ao erário decorrentes de atosímprobos.

O capítulo VI, que cuida do procedimento administrativo e do processo judicial, foi inteiramente reformulado, àluz do Código de Processo Civil/2015, com ênfase nas inovações processuais destinadas à salvaguarda docontraditório, da ampla defesa, da isonomia entre as partes e da motivação adequada de todas as decisões judiciais(interlocutória, sentença ou acórdão), ou seja, das garantias fundamentais do processo legal e justo.

Nesse tópico, merecem especial relevo as mudanças no sistema de recursos, notadamente as alusivas aosrecursos especial e extraordinário.

Na legislação extravagante, destacamos a Lei nº 12.846/13, denominada Lei Anticorrupção, que instituiu aresponsabilização objetiva das pessoas jurídicas pela prática de atos de corrupção e de fraude em licitações econtratos administrativos.

Com a ampla atualização efetivada nesta edição, esperamos que este livro continue a oferecer aos operadoresdo Direito, aos gestores e servidores públicos – em especial aos diversos segmentos da sociedade, que exigemestrita obediência aos princípios da legalidade, moralidade, probidade e eficiência em todos os Poderes da União, dosEstados, do Distrito Federal e dos Municípios, alcançando todas as categorias de administradores públicos –, umaapreciação clara, ponderada e atualizada, no plano jurídico, das normas que compõem a LIA, sempre sob o prismada Constituição Brasileira e dos princípios que a informam e condicionam a atuação dos agentes públicos.

Junho de 2018O Autor

11.11.2

22.1

33.13.2

44.14.24.3

4.3.14.3.24.3.34.3.44.3.5

4.44.4.14.4.24.4.34.4.44.4.54.4.64.4.74.4.8

56789

9.19.2

SUMÁRIO

Capítulo I – Das Disposições GeraisImprobidade administrativa

Conceito e regramento constitucionalLei de Improbidade Administrativa (LIA)

Das disposições gerais (arts. 1º a 8º)Sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa

Sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativaAgente públicoTerceiros

Princípios constitucionais da administração públicaIntroduçãoPrincípios constitucionaisPrincípios constitucionais fundamentais da administração pública

Princípio da legalidadePrincípio da impessoalidadePrincípio da moralidadePrincípio da publicidadePrincípio da eficiência

Outros princípios constitucionais expressos e implícitosPrincípio da supremacia do interesse públicoPrincípio da igualdadePrincípio da motivaçãoPrincípios da razoabilidade e da proporcionalidadePrincípios da lealdade e da boa-féPrincípio da segurança jurídicaPrincípio do dever jurídico de boa gestão administrativaPrincípio da probidade administrativa

Integral ressarcimento do dano ao ErárioPerdimento de bens resultantes de enriquecimento ilícitoRepresentação para indisponibilidade de bensResponsabilidade dos sucessoresResponsabilidade fiscal

Lei de Responsabilidade FiscalPrincípios da LRF

9.39.49.5

11.11.21.31.41.51.61.71.81.91.101.111.121.13

22.12.22.32.42.52.62.72.82.9

2.9.12.102.112.122.132.142.152.16

2.17

Planejamento da gestão fiscalExecução orçamentáriaTransparência da gestão fiscal e sua fiscalização

Capítulo II – Dos Atos de Improbidade AdministrativaDos atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito (art. 9º)

Conceito e requisitosRecebimento de vantagem econômica indevidaPercepção de vantagem para facilitar negócio superfaturadoPercepção de vantagem por subfaturamentoUso em obra ou serviço particular de pessoal e de bens de entidades públicasRecebimento de vantagem por tolerar prática criminosaRecebimento de vantagem mediante declaração falsaEnriquecimento sem causa lícitaExercício de atividades incompatíveisIntermediação para aplicação de verba públicaRecebimento de vantagem para prevaricarApropriação de bens ou valores públicosUso particular de bens ou valores públicos

Dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao Erário (art. 10)Conceito e requisitosFacilitação de incorporação de bens ou valores públicos a patrimônio particularPermissão de uso por particular de bens ou valores públicosDoação ilegalFavorecimento de negócios com bens ou prestação de serviços públicos por preço subfaturadoFavorecimento de negócios com bens ou serviços particulares por preço superfaturadoRealização de operação financeira ilegalConcessão ilegal de benefício administrativo ou fiscalFrustração da licitude de processo licitatório

Chamamento públicoOrdenação de despesa não autorizadaNegligência na arrecadação ou na conservação do patrimônio públicoLiberação ou aplicação irregular de verba públicaFavorecimento ao enriquecimento ilícito de terceiro.Permissão de uso, em obra ou serviço particular, de pessoal e máquina administrativaCelebrar contrato de gestão associada de serviços públicos sem observar as formalidades legaisCelebrar contrato de rateio de consórcio público sem dotação orçamentária ou sem observarformalidades legaisFacilitação de incorporação de bens ou valores públicos transferidos mediante parcerias a

2.18

2.192.202.21

33.13.23.33.43.53.63.73.83.93.103.11

1234

4.14.24.34.44.54.64.74.84.9

55.15.25.35.4

patrimônio particularPermissão de uso de bens ou valores públicos transferidos mediante parcerias sem observar asformalidades legaisCelebração de parcerias sem a observância das formalidades legaisNegligência na prestação de contas de parceriasLiberação de recursos de parcerias sem observar as normas pertinentes ou influenciar a suaaplicação irregular

Dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11)Conceito e requisitosDesvio de finalidadeOmissão de ato de ofícioViolação de sigilo funcionalOfensa ao princípio da publicidadeFrustração de concurso públicoOmissão de prestação de contasDivulgação indevida de medida política ou econômicaDescumprimento das normas relativas a prestação de contas de parceriasDescumprimento das normas de acessibilidadeTransferência irregular de recursos a entidade privada

Capítulo III – Dos Atos de Improbidade Administrativa do Estatuto da CidadePolítica urbanaEstatuto da CidadePlano diretorNovos instrumentos da política urbana

Parcelamento, edificação ou utilização compulsórios do solo urbanoImposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempoDesapropriação com pagamento em títulos da dívida públicaUsucapião especial de imóvel urbanoDireito de superfícieDireito de preempçãoOutorga onerosa do direito de construir – solo criadoOperações urbanas consorciadasTransferência do direito de construir

Atos de improbidade administrativa previstos no Estatuto da CidadeConsideração críticaOmissão no aproveitamento de imóvel desapropriado com pagamento em títulos da dívida públicaDesvio de finalidade no uso de área obtida mediante preempçãoAplicação ilegal de recursos derivados da outorga onerosa do direito de construir

5.55.65.75.8

11.11.21.31.41.51.61.7

1.81.91.101.11

1.11.1

1.11.21.11.3

1.11.4

1.122

2.12.22.3

11.11.2

Aplicação ilegal de recursos obtidos com operações consorciadasTolher a participação popular no processo do plano diretorNegligência em garantir a aprovação ou a revisão do plano diretorAquisição de imóvel objeto de preempção por preço superfaturado

Capítulo IV – Das PenasSanções

TiposSanções graduadasSanções fixasNatureza jurídica das sançõesSuspensão dos direitos políticosPerda da função públicaProibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais oucreditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sóciomajoritárioMulta civilRessarcimento integral do danoPerda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônioIndividualização das sanções

Nos atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito do agentepúblicoNos atos de improbidade administrativa que causam lesão ao ErárioNos atos de improbidade administrativa decorrentes de concessão ou aplicação indevida debenefício financeiro ou tributárioNos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da AdministraçãoPública

Independência das instâncias civil e penalResponsabilidade penal

Crimes contra a administração públicaCrimes de responsabilidade dos prefeitosInfrações político-administrativas

Capítulo V – Da Declaração de Bens

Capítulo VI – Do Procedimento Administrativo e do Processo JudicialDo inquérito civil

Instauração facultativaPrincípio da publicidade no inquérito civil

1.31.41.51.61.71.81.9

23

3.13.23.3

3.3.13.3.23.3.33.3.4

3.43.4.13.4.2

3.53.63.7

44.14.24.34.4

4.4.1

11.11.21.31.41.51.61.7

2

Princípio do contraditório e o inquérito civilInstruçãoSigilo bancárioPrivacidade do investigadoInvestigação preliminarElucidação corretaArquivamento do inquérito civil

Tutela cautelar de indisponibilidade de bensAção civil de improbidade administrativa

IntroduçãoProcedimento especialFase inicial de admissibilidade da ação de improbidade administrativa proposta

Petição inicialDefesa preliminarRecebimento ou rejeição da petição inicialLitigância de má-fé

Legitimação ativaMinistério PúblicoPessoas jurídicas interessadas

CompetênciaTransaçãoDepoimento e inquirição de autoridades

Do pedido e da sentençaDo pedidoJulgamento antecipado do méritoDa sentençaDos recursos

Recursos extraordinário e especial

Capítulo VII – Das Disposições PenaisCrime de representação caluniosa

Objetividade jurídicaSujeitos do crimeConduta típicaElemento subjetivo do tipoConsumaçãoPenaResponsabilidade civil

Afastamento liminar do agente público

34

4.14.2

Autonomia da aplicação das sançõesRequisição de instauração de procedimento administrativo ou inquérito policial

Procedimento administrativoInquérito policial

Capítulo VIII – Da Prescrição

Capítulo IX – Das Disposições Finais

Bibliografia

1

1.1

Capítulo I

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Conceito e regramento constitucional

A expressão improbidade administrativa foi inserida pela primeira vez no texto constitucional na CartaMagna de 1988, em seus arts. 15, V, e 37, § 4º.

O art. 15 da Constituição Federal, ao proclamar que “é vedada a cassação de direitos políticos”, elenca ashipóteses de privação definitiva (perda) ou temporária (suspensão) destes.

A perda dos direitos políticos dar-se-á nos seguintes casos:

cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado (I); erecusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa (escusa de consciência – IV).

A suspensão dos direitos políticos, por sua vez, tão somente pode acontecer nas hipóteses de:

incapacidade civil absoluta (II);condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos (III); eimprobidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º, da CF (V).

O efeito imediato da privação dos direitos políticos é a perda ou a suspensão dos atributos da cidadania: direitode votar (capacidade eleitoral ativa) e direito de ser votado (capacidade eleitoral passiva).

O § 4º do art. 37 da CF, que trata das disposições gerais sobre a Administração Pública, estabelece:

Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, aindisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da açãopenal cabível.

O vocábulo latino improbitate tem o significado de “desonestidade”, e a expressão improbus administratorquer dizer “administrador desonesto ou de má-fé”.

Segundo o conceito de Plácido e Silva, é o ímprobo:

Mau, perverso, corrupto, devasso, falso, enganador. É atributivo da qualidade de todo homem ou de toda pessoa queprocede atentando contra os princípios ou as regras da lei, da moral e dos bons costumes, com propósitos maldosos

ou desonestos. O ímprobo é privado de idoneidade e de boa fama.1

Portanto, a conduta ilícita do agente público para tipificar ato de improbidade administrativa deve ter esse traçocomum ou característico de todas as modalidades de improbidade administrativa: desonestidade, má-fé, falta deprobidade no trato da coisa pública.

Nesse contexto, a improbidade administrativa constitui violação ao princípio constitucional da probidadeadministrativa, isto é, ao dever do agente público de agir sempre com probidade (honestidade, decência, honradez)na gestão dos negócios públicos.

No dizer de Marcello Caetano, ao abordar o dever de probidade:

[...] o funcionário deve servir à Administração com honestidade, procedendo no exercício de suas funções sempreno intuito de realizar os interesses públicos, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito

pessoal ou de outrem a quem queira favorecer.2

Na lição do eminente constitucionalista José Afonso da Silva:

A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial pelaConstituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, § 4º). A probidade administrativaconsiste no dever de o “funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suasfunções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quemqueira favorecer”. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma

imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem.3

Nesse aspecto, o Superior Tribunal de Justiça enfatizou:

É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo.Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípiosconstitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa,mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restoucomprovado nos autos pelas informações disponíveis no acórdão recorrido, calcadas, inclusive, nas conclusões daComissão de Inquérito (Recurso Especial nº 480.387/SP – 1ª Turma – Rel. Min. Luiz Fux – DJe 16.3.2004).

No mesmo sentido, vem decidindo o Tribunal de Justiça de São Paulo:

Improbidade é maldade, perversidade, corrupção, devassidão, desonestidade, falsidade, qualidade de quem atentacontra os princípios ou as regras da lei, da moral e dos bons costumes, com propósitos maldosos ou desonestos.Ausente essas características na inobservância formal do ordenamento, não há como aplicar pena por improbidadeao agente público (Apelação nº 400.147-5/5-Auriflama, Rel. Des. Renato Nalini, DJe 15.8.2006).

Improbidade administrativa, pois, é mais que singela atuação desconforme com a fria letra da lei. Em outras

1.2

palavras, não é sinônimo de mera ilegalidade administrativa, mas de ilegalidade qualificada pela imoralidade,desonestidade, má-fé. Em suma, pela falta de probidade do agente público no desempenho de função pública.

Esse também é o entendimento do Prof. Marcelo Figueiredo:

Nessa direção, não nos parece crível punir o agente público, ou equiparado, quando o ato acoimado de improbidadeé, na verdade, fruto de inabilidade, de gestão imperfeita, ausente o elemento de “desonestidade”, ou de improbidade

propriamente dita.4

Aliás, nesse ponto, o STJ já deixou assentado:

É que “o objetivo da Lei de Improbidade Administrativa é punir o administrador público desonesto, não o inábil. Ou,em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, aculpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador público” (Mauro RobertoGomes de Mattos, em O Limite da Improbidade Administrativa, Edit. América Jurídica, 2ª ed., p. 7 e 8). “Afinalidade da lei de improbidade administrativa é punir o administrador desonesto” (Alexandre de Moraes, inConstituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, Atlas, 2002, p. 2.611). “De fato, a lei alcança oadministrador desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente e desastrado” (REsp 213.994-0/MG, 1ª Turma,Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de 27-9-1999). (REsp 758.639/PB, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, DJe15.5.2006).

Portanto, ilegalidade não é sinônimo de improbidade e a ocorrência de ato funcional ilegal, por si só, nãoconfigura ato de improbidade administrativa.

Assim, a conduta ilícita do agente público para tipificar ato de improbidade administrativa deve teresse traço comum ou característico de todas as suas modalidades: desonestidade, má-fé, falta deprobidade no trato da coisa pública.

E essa ausência de honestidade, retidão, integridade na gestão pública, nas hipóteses de atos de improbidadeadministrativa que importam enriquecimento ilícito (art. 9º) e que atentam contra os princípios da AdministraçãoPública (art. 11), pressupõe a consciência da ilicitude da ação ou omissão praticada pelo administrador (dolo).

Apenas nos casos de atos de improbidade administrativa lesivos ao Erário (art. 10) poderá ser suficiente, parasua configuração, a ação ou omissão ilícita culposa, ou seja, o descumprimento inescusável de dever de ofício, compropósito desonesto, causador de involuntário dano ao Erário, por não se conduzir o agente público infrator com aatenção e a diligência reclamadas pela função pública por ele exercida.

Lei de Improbidade Administrativa (LIA)

A nova normatização constitucional da improbidade administrativa foi regulada pela Lei nº 8.429, de 2.6.1992,Lei de Improbidade Administrativa, que passo a identificar pela sigla LIA.

A LIA dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de improbidade administrativa,disciplinando os atos de improbidade administrativa em três categorias: atos que importam enriquecimento ilícito doagente público (art. 9º), atos que causam prejuízo efetivo ao Erário (art. 10) e atos que atentam contra os princípiosda Administração Pública (art. 11), cominando-lhes sanções políticas, civis e administrativas (art. 12). Ademais,

2

2.1

define os sujeitos ativos e passivos dos atos de improbidade, cuida dos procedimentos investigatórios desses atos eregula a ação civil de improbidade administrativa. Dispõe, também, sobre declaração de bens, prescrição e infraçãopenal.

Esse diploma legal conceituou de forma bem mais ampla os atos que implicam improbidade administrativa, nãose limitando apenas ao enriquecimento ilícito, como nas leis que regiam a matéria, ou seja, Leis nº 3.164, de1º.6.1957, e nº 3.502, de 21.12.1958, que foram recepcionadas pela Carta Política de 1988 e continuaram em vigoraté a promulgação da LIA.

Com efeito, a Lei nº 3.164/57 (conhecida por Lei Pitombo-Godói Ilha) dispôs sobre o sequestro e o perdimentode bens de servidor público no caso de enriquecimento ilícito, isto é, adquiridos por influência ou abuso de cargo oufunção pública ou de emprego em entidade autárquica, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que ele tenhaocorrido.

E a Lei nº 3.502/58 (conhecida por Lei Bilac Pinto), completando aquela, regrou o sequestro e o perdimento debens nos casos de enriquecimento ilícito por influência ou abuso do cargo ou função.

Instituiu, ademais, inovações importantes, tais como:

equiparação, ao dirigente ou empregado de autarquia, do dirigente ou empregado de sociedade de economia mista, defundação instituída pelo Poder Público, de empresa incorporada ao patrimônio, ou de entidade que receba e apliquecontribuições parafiscais;definição dos casos de enriquecimento ilícito.

Em suma, as normas apresentadas cuidavam somente do enriquecimento ilícito, ao passo que a LIA consideraeste uma das espécies de ato de improbidade administrativa, ao lado de duas outras, relativas aos atos deimprobidade lesivos ao Erário e atentatórios aos princípios da Administração Pública.

De forma analítica e didática, inicio, agora, o exame objetivo de cada um dos artigos da LIA.

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS (ARTS. 1º A 8º)

Sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa

Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não,contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dosEstados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada aopatrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ouconcorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos naforma desta lei.Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidadepraticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscalou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário hajaconcorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual,limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição

dos cofres públicos.

O art. 1º da LIA enumera os órgãos ou entidades que podem ser vítimas de improbidade administrativapraticada por agentes públicos, servidores e empregados que integram seu quadro de pessoal.

O traço semelhante entre eles reside em suas atribuições de gestão de verbas públicas e de exercício deatividades públicas ou privadas de interesse público.

A teor da norma em comento, passo a enumerar os sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa.

As entidades da Federação: União, Estados, Municípios e Distrito Federal.Os órgãos da Administração Direta do Poder Executivo dos entes federativos, v.ġ., Ministérios, SecretariasEstaduais, Municipais, Distritais, Advocacia-Geral da União e Procuradorias Administrativas e Judiciais.As entidades da Administração indireta do Poder Executivo dos entes do Estado:autarquias (pessoas jurídicas de Direito Público, instituídas por lei, para a prestação de atividades, obras ou serviçospúblicos descentralizados);autarquias universitárias, v.ġ., USP, Unicamp, Unesp;autarquias sob regime especial: agências reguladoras de prestação de serviços e das concessões e permissõesrespectivas (art. 21, XI, e § 2º, III, do art. 177 da CF), v.ġ., Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), criadapela Lei nº 9.472/97, Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), instituída pela Lei nº9.478/97, Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), estabelecida pela Lei nº 9.427/96, republicada em28.9.1998, e Agência Nacional de Águas (ANA), constituída pela Lei nº 9.984/2000, Agência Nacional de VigilânciaSanitária (Anvisa), instituída pela Lei nº 9.782/99, Agência Nacional da Aviação Civil (Anac), criada pela Lei nº11.182/05;fundações instituídas pelo Poder Público (Maria Sylvia Zanella Di Pietro define fundação como “o patrimônio, total ouparcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito público ou privado, e destinado, por lei, aodesempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de autoadministração e mediante controle da

Administração Pública, nos limites da lei”);5

sociedades de economia mista (pessoas jurídicas de Direito Privado, constituídas mediante autorização legislativa, soba forma de sociedade anônima, por capital público e privado, para o desempenho de atividade econômica ou serviçopúblico outorgado pelo Estado);empresas públicas (pessoas jurídicas de Direito Privado, instituídas por lei, sob qualquer forma jurídica, com capitalexclusivamente público, para prestação de atividade de natureza econômica).As corporações legislativas nos âmbitos federal, estadual, municipal e distrital: Congresso Nacional, Senado Federal,Câmara dos Deputados, Assembleia Legislativa, Câmara Municipal e Câmara Legislativa.Os órgãos do Poder Judiciário nas esferas federal, estadual e distrital: Supremo Tribunal Federal, Conselho Nacionalde Justiça, Superior Tribunal de Justiça, Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais, Tribunais e Juízes doTrabalho, Tribunais e Juízes Eleitorais, Tribunais e Juízes Militares, Tribunais e Juízes dos Estados e do DistritoFederal e seus organismos administrativos.Os órgãos dos Ministérios Públicos Federais, Estaduais e Distritais: Conselho Nacional do Ministério Público,Procuradoria-Geral de Justiça, Colégio de Procuradores de Justiça, Conselho Superior do Ministério Público,Corregedoria-Geral do Ministério Público, Procuradorias de Justiça, Promotorias de Justiça e seus organismos

10.

11.

auxiliares e de administração.Defensorias públicas da União, dos Estados e seus organismos auxiliares;Os Tribunais de Contas da União, dos Estados e dos Municípios e seus órgãos auxiliares.As empresas incorporadas ao patrimônio público: sociedades por ações de natureza privada absorvidas por empresaspúblicas ou sociedades de economia mista, que lhes sucedem em direitos e obrigações (art. 227 da Lei nº 6.404, de4.12.1976 – Lei das Sociedades por Ações).As empresas privadas dependentes de controle direto ou indireto do Poder Público: entidades para cuja criação oucusteio o Erário concorreu ou concorre com menos de 50% de seu patrimônio ou receita anual.As entidades privadas do terceiro setor:serviços sociais autônomos (Senai, Senac, Sesi, Sesc, Sebrae e outros assemelhados): entidades privadas quedesempenham atividades de interesse público, de caráter social, e são responsáveis pelo gerenciamento de recursospúblicos decorrentes de contribuições parafiscais compulsórias de empresas privadas;organizações sociais sem fins lucrativos (ONGs): pessoas jurídicas de direito privado que desempenhamatividades nas áreas de ensino, de pesquisa científica, de desenvolvimento tecnológico, de proteção e preservação domeio ambiente, de cultura e saúde, e firmam contrato de gestão com o Poder Público (Lei nº 9.637/98);organizações da sociedade civil de interesse público (Oscips), pessoas jurídicas de direito privado, cujos

objetivos sociais se enquadrem em pelo menos um dos previstos no art. 3º do diploma legal citado (Lei nº 9.790/99).6

organizações da sociedade civil (OSCs):

a) as entidades privadas sem fins lucrativos que não distribuam entre os seus sócios ou associados,conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais,brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidosmediante o exercício de suas atividades, e que os apliquem integralmente na consecução do respectivo objeto social,de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva;

b) as sociedades cooperativas previstas na Lei nº 9.867/99; as integradas por pessoas em situação de risco ouvulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração detrabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação deagentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos deinteresse público e de cunho social;

c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho socialdistintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos; (art. 2º, I, da Lei nº 13.204, de 2015).

Esse diploma legal estabelece o regime jurídico das parcerias voluntárias, envolvendo, ou não, transferências derecursos financeiros para a consecução de finalidades de interesse público em regime de mútua colaboração, pormeio de termos de colaboração e de fomento.

Em suma, como bem anotado pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

Nos termos do artigo 1º da Lei Federal nº 8.429, de 1992, onde houver um único centavo em dinheiro públicoenvolvido, a lei terá incidência, independentemente de a entidade exercer atividade de natureza pública ou privada(Agravo de Instrumento nº 98.387, JTJ, LEX 220/167).

3

3.1

SUJEITOS ATIVOS DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda quetransitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ouqualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nasentidades mencionadas no artigo anterior.Art. 3º As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendoagente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiesob qualquer forma direta ou indireta.

A LIA define, como autores de atos de improbidade administrativa, o agente público (art. 2º) e terceiros (art.3º).

Agente público

O conceito de agente público, para os efeitos da LIA, é mais abrangente do que o comumente adotado emoutros institutos do Direito Público.

Com efeito, contempla todas as pessoas físicas que, de qualquer modo, com ou sem vínculo empregatício,definitiva ou transitoriamente, exerçam alguma função pública ou de interesse público, remunerada ou não, nosórgãos e entidades das administrações direta e indireta do Poder Executivo dos entes da Federação; nos PoderesJudiciário e Legislativo nas esferas de sua atuação; nos Ministérios Públicos Federais, Estaduais e Distritais; nosTribunais de Contas da União, Estados e Municípios; nas empresas incorporadas ao patrimônio público; nasempresas privadas dependentes de controle direto ou indireto do Poder Público; e nas entidades privadas deinteresse público.

Diante desse conceito, cabe classificar os agentes públicos em quatro categorias:agentes políticos;agentes autônomos;servidores públicos; eparticulares em colaboração com o Poder Público.

Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, agentes políticos

[...] são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram oarcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores davontade superior do Estado. São agentes políticos apenas o Presidente da República, os Governadores, os Prefeitose respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes de Executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversaspastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e os Vereadores. O vínculo que tais agentes

entretêm com o Estado não é de natureza profissional, mas de natureza política.7

Nesse ponto, cumpre sublinhar que se aplica a LIA a todos os agentes políticos dos Três Poderes, excluindo-seos atos legislativos e jurisdicionais próprios.

3.2

Com efeito, não há norma vigente que desqualifique o agente político da possibilidade de figurar no polo ativode ações de improbidade administrativa.

Primeiro, há plena compatibilidade entre o regime especial de responsabilização política estabelecido na Lei nº1.079/50, que define os crimes de responsabilidade do presidente da república e de autoridades federais e estaduaisnela enumeradas, que tem sanções exclusivamente de conteúdo político (perda do cargo e inabilitação, por oito anos,para o exercício de qualquer função pública), e o regime de improbidade administrativa previsto na LIA, que cominasanções de natureza política, administrativa e civil.

Os agentes políticos municipais se submetem aos ditames da Lei de Improbidade Administrativa – LIA, semprejuízo da responsabilização política e criminal estabelecida no Decreto-lei nº 201/67.

Agentes autônomos são os membros do Poder Judiciário, dos Ministérios Públicos, dos Tribunais de Contas eo Chefe da Advocacia-Geral da União que, regidos por legislação própria, exercem funções superiores e essenciais,mas não participam diretamente de decisões políticas.

Servidores públicos são as pessoas físicas que prestam serviços aos Poderes do Estado e às entidades daAdministração Pública Indireta de natureza profissional, com vínculo empregatício e mediante remuneração pagapelo Erário.

Classificam-se em três categorias:

servidores estatutários: titulares de cargos públicos efetivos ou em comissão e sujeitos ao regime jurídico estatutário;empregados públicos: ocupantes de empregos públicos da Administração Direta e Indireta, contratados sob regimeda legislação trabalhista – CLT;servidores temporários: contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcionalinteresse público (art. 37, IX, da CF).

Inserem-se também nessa categoria os servidores militares.

Particulares em colaboração com o Poder Público são as pessoas físicas que exercem atividades deinteresse público e gerenciam verbas públicas em empresas privadas controladas pelo Estado (para as quais o Eráriocontribuiu com mais de 50% de seu patrimônio ou renda anual); em entidades particulares de interesse público, querecebam do Estado recursos orçamentários, subsídios (sociais e econômicos), benefícios ou incentivos (fiscais oucreditícios), como, v.ġ., ONGs, Oscips e OSCs, ou contribuições parafiscais, v.ġ., Senai, Senac e Sebrae.

Incluem-se, também, nessa categoria:

administradores de concessionárias e permissionárias de obras e serviços públicos;leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos;prestadores de serviços notariais e de registro não oficializados (art.236 da CF);pessoas requisitadas para exercício de função pública: jurados, integrantes de mesa receptora ou apuradora de votosnas eleições; egestores de negócios públicos, que, sponte sua, em situação de emergência (v.ġ., enchentes, furacões, epidemias,desabamentos, incêndios), assumem gestão temporária da coisa pública.

Terceiros

Depreende-se dos comentários da seção anterior que o autor, o sujeito ativo próprio do ato de improbidadeadministrativa, é o agente público.

Muitas vezes, porém, o agente público comete ato de improbidade administrativa em parceria, em conluio comterceiro (particular ou agente público estranho às funções públicas exercidas por aquele). Esse terceiro, em face doenquadramento por extensão previsto no artigo em exame, também responde por seu cometimento, aplicando-lhe, noque for cabível, as sanções do art. 12 da LIA.

A participação de terceiro, na dicção legal, dá-se por indução ou concurso para a prática do ato deimprobidade administrativa. E sempre que, sob qualquer forma direta ou indireta, auferir benefício ilícito.

Sobre o tema, observa Marcelo Figueiredo que:

O terceiro, o particular, aquele que não é servidor ou agente público, segundo a lei, somente poderá ser coautor ouparticipante na conduta ilícita. De fato, o agente ou servidor público é quem dispõe efetivamente de meios econdições muito eficazes de realização das condutas materiais (positivas ou negativas), porquanto é dele o poder depraticar o ato estatal lesivo. Isso não impede que o particular ou terceiro seja o mentor intelectual da ação deimprobidade, seja o verdadeiro “gerente” dos atos ilícitos. Contudo, a lei é clara: as figuras para terceiros

circunscrevem-se a duas ações: “induzir” ou “concorrer”.8

Indução é o ato de instigar, sugerir, estimular, incentivar agente público a praticar ou omitir ato de ofíciocaracterizador de improbidade administrativa. O concurso é atividade de auxílio, de participação material naexecução por agente público de ato de improbidade administrativa. Auferir benefício é tirar proveito patrimonial,direto ou indireto, de ato ímprobo cometido por agente público, seja ajustado previamente com este, seja semassociação ilícita, agindo, nesse caso, o terceiro, de má-fé, ciente da improbidade cometida, dela se locupletando.

Nessa linha, Jacintho de Arruda Câmara salienta:

A extensão da lei a particulares refere-se a duas situações distintas: a participação no ato de improbidade e aaferição de benefício decorrente de tal ato. Um particular que tenha praticado ato de improbidade em conjunto comagente público (como na hipótese de celebração de contrato de locação a preço inferior ao mercado em virtude deconluio – art. 10, IV) será alcançado pela lei. Esta participação, é claro, depende da intenção, do dolo, da má-fé doparticular. No outro caso, quando se fala do benefício auferido está se pretendendo atingir aqueles que, mesmo nãoparticipando da prática do ato (lembre-se que na celebração de contratos o particular participa efetivamente daprática do ato), tenha “dolosamente” recebido, direta ou indiretamente, benefício em função da improbidade (comona hipótese de, em razão de recebimento de propina, agente público tenha frustrado a licitude de processo licitatório

– art. 10, VIII).9

Portanto, a participação de terceiro, previamente convencionada com agente público para a prática por este deato de improbidade administrativa, auferindo, ou não, vantagem ilícita desse decorrente, ou mesmo sem concertoprévio, mas valendo-se indevidamente de ato ímprobo executado, ciente da improbidade administrativa e da ilicitudedo benefício por ele auferido, configura ato de improbidade administrativa impróprio, e o terceiro, que assim agir,consequentemente, está sujeito a todas as sanções previstas na LIA, menos, é óbvio, à perda da função pública,caso não seja também agente público.

É inviável a propositura de ação civil de improbidade administrativa exclusivamente contra o particular, sem aconcomitante presença de agente público no polo passivo da demanda.

Nesse sentido, o E. Superior Tribunal de Justiça tem assentado que:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DOART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. AÇÃO MOVIDA APENAS CONTRA AGENTES QUE NÃO SEENQUADRAM NO CONCEITO DE “AGENTE PÚBLICO”. ATO DE IMPROBIDADE QUE PRESSUPÕE APARTICIPAÇÃO DE AGENTE ADMINISTRATIVO. DESCABIMENTO.1. A ação de improbidade administrativa foi ajuizada contra sociedade empresária e integrantes de seu quadrodiretivo, sob a acusação da prática de “diversas fraudes no sistema de pesagem do lixo residencial e hospitalar queera coletado, transportado e estocado, segundo as estipulações do contrato de serviços” (e-STJ, fl. 46).[...]3. De acordo com a jurisprudência do STJ, é inviável o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente contra oparticular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda.4. O conceito de agente público, por equiparação, para responder à ação de improbidade, pressupõe aquele queexerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ouqualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades descritas no art.1º da Lei 8.429/92.5. No caso, é inviável a ação de improbidade ajuizada exclusivamente contra a sociedade empresária contratada pormeio de processo licitatório e seus diretores, seja porque não se enquadram no conceito de agente público previstona LIA, seja porque a ilicitude da conduta narrada pressupõe a participação de pessoa integrante da estruturaadministrativa (REsp 1409940/SP, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 22.9.2014).ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE FIGURAR APENASPARTICULARES NO POLO PASSIVO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIADE AGENTE PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.A jurisprudência deste Corte firmou entendimento no sentido de que “os particulares não podem serresponsabilizados com base na LIA sem que figure no polo passivo um agente público responsável pelo atoquestionado, o que não impede, contudo, o eventual ajuizamento de Ação Civil Pública comum para obter oressarcimento do Erário” (REsp 896.044/PA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16.9.2010,DJe 19.4.2011)” (AgRg no REsp 1413729/PA, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 5.5.2014).

Por outro lado, não é viável, em geral, admitir a pessoa jurídica como sujeito ativo do ato de improbidadeadministrativa. Isso porque, tal como acontece na esfera penal, apenas a pessoa física tem capacidade de emprestarsubjetividade (má-fé) à conduta (dolosa ou culposa) imputada como ímproba. A pessoa jurídica poderia serconsiderada apenas beneficiária do ato de improbidade para o fim de ressarcimento integral do dano.

Sobre o tema, José dos Santos Carvalho Filho pontua, com propriedade, que:

Em nosso entender, a pessoa jurídica jamais se enquadra na categoria de terceiro. A razão fundamental consiste nofato de que a tipologia da improbidade comporta necessariamente a presença do elemento subjetivo, seja ele o dolo,seja a culpa, o que se torna inviável quando se trata de pessoa jurídica.

Ademais, o terceiro, segundo o art. 3º da Lei de Improbidade, é aquele que pratica três tipos de conduta: oinduzimento, o auxílio e o recebimento de benefício decorrente do ato. Essas condutas reclamam a intenção doterceiro na prática do ato em conjunto com o agente, e tal intenção não pode recair sobre pessoa jurídica.A responsabilidade pelo ato de improbidade deve ser atribuída às pessoas físicas, certamente aos dirigentes da

pessoa jurídica, que foram efetivamente os responsáveis pela conduta ilícita.10

Na mesma linha, Modesto Carvalhosa pondera:

Esses elementos do ilícito – dolo ou culpa –, no entanto, não se adequam à natureza da pessoa jurídica, em cuja açãoestá absolutamente ausente o fator psicológico – próprio da pessoa física – e que é, no Direito Penal, o fundamento

do tipo subjetivo requerido.11

Em face da ausência de vontade da pessoa jurídica, cuja conduta, na execução de seu objeto social, é sempreobjetiva, a imputação, no âmbito da LIA, poderá incidir sobre seus dirigentes ou administradores desde que tenhamagido com má-fé na sua gestão, como coautores ou partícipes do ato de improbidade administrativa.

Para sanar o contrassenso, o desacerto de entrever fator psicológico (marcas de improbidade e de culpa) naatuação de pessoa jurídica, adveio a Lei nº 12.846/13, denominada Lei Anticorrupção, normatizando aresponsabilidade civil e administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos ilícitos envolvendo a AdministraçãoPública, em especial de corrupção e de fraude em licitações e contratos administrativos.

A Lei nº 12.846/13, regulamentada pelo Decreto nº 8.420, de 18.3.15, instituiu a responsabilização objetiva dapessoa jurídica por atos de corrupção, decorrentes de sua própria conduta, ressalvando a responsabilidade de seusdirigentes ou administradores, sob regime subjetivo (dolo ou culpa) por tais atos lesivos poderão responder, emâmbitos específicos, com supedâneo em outros diplomas legais, como a LIA e o Código Penal.

A partir da Lei Anticorrupção, as pessoas jurídicas não respondem mais pelos atos de improbidadeadministrativo elencados na LIA, mas somente pelos atos naquela previstos.

Como bem anota Wallace Paiva Martins Junior:

Em outras palavras, a responsabilidade civil pela prática de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92) é subjetiva ese sedimenta em ação ou omissão de agente público que implique enriquecimento ilícito no exercício de funçãopública, prejuízo ao patrimônio público (em que ocorre enriquecimento ilícito de particular), ou atentado aos princípiosda Administração Pública, ao passo que a responsabilidade civil de pessoa jurídica de direito privado pela prática deatos lesivos à Administração Pública (Lei nº 12.846/13) é objetiva, e não pressupõe necessariamente ação ouomissão de agente público, pois se configura pela prática de comportamento ilícito de particulares sem a participação

danosa de agentes públicos em detrimento do Poder Público.12

O art. 5º define (numerus clausus) os atos lesivos (de corrupção) à Administração Pública (nacional ouestrangeira), a saber:

I – prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa aele relacionada;

a)

b)c)d)e)

f)

g)

II – comprovadamente financiar, custear, patrocinar ou, de qualquer modo, subvencionar a prática dos atos ilícitosprevistos nesta Lei;III – comprovadamente utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reaisinteresses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;IV – no tocante a licitações e contratos:

frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo deprocedimento licitatório público;impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrarcontrato administrativo;obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações decontratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório dalicitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; oumanipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administraçãopública;

V – dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em suaatuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

Reitere-se que a Lei nº 12.846/13 qualifica como autores dos atos de corrupção por ela elencadossomente as pessoas jurídicas, o que diferencia fundamentalmente esse diploma legal da LIA, poissegundo os preceitos desta, não se configura improbidade administrativa sem a figura do agente públicoímprobo. E, por isso, a aplicação das sanções da Lei Anticorrupção não afeta o processo e aresponsabilização decorrentes de atos de improbidade administrativa (art. 30).

As pessoas jurídicas infratoras, na instância administrativa, estão sujeitas às seguintes sanções:

I – multa no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercícioanterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, e, na impossibilidade desse cálculo, novalor de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); eII – publicação extraordinária da decisão da condenatória, na forma de extrato de sentença, a expensas da pessoajurídica infratora, em jornal de grande circulação na área da prática da infração e de sua atuação, assim como nosítio eletrônico da Administração Pública sancionadora (art. 6º).

A fixação dessas sanções, que serão aplicadas fundamentadamente, de forma isolada (multa) ou cumulativa(multa e publicação da decisão condenatória), deverá levar em consideração:

I – a gravidade da infração;II – a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;III – a consumação ou não da infração;

4

IV – o grau de lesão ou perigo de lesão;V – o efeito negativo produzido pela infração;VI – a situação econômica do infrator;VII – a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações;VIII – a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia deirregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica; eIX – o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados (art. 7º).

Na instância judicial, a Lei Anticorrupção prevê as seguintes sanções:

I – perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidosda infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;II – suspensão ou interdição parcial de suas atividades;III – dissolução compulsória da pessoa jurídica;IV – proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidadespúblicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de um e máximode cinco anos (art. 19).

A dissolução compulsória da pessoa jurídica será determinada quando comprovado:

I – ter sido a personalidade jurídica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ouII – ter sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atospraticados (§ 1º do art. 19).

A aplicação dessas penalidades, isolada ou cumulativa, subordina-se aos princípios da razoabilidade eproporcionalidade, que são de observância obrigatória na individualização das medidas punitivas em geral, sendopertinente adotar os mesmos parâmetros previstos para a fixação das sanções administrativas (art. 17).

A imposição das sanções administrativas e judiciais, como é evidente, não exclui a obrigação da reparaçãointegral do dano causado ao patrimônio público, alcançando, inclusive, os dirigentes ou administradores das pessoasjurídicas infratoras que, por dolo ou culpa, concorreram para sua causa.

A ação civil pública de responsabilização da pessoa jurídica pela prática de atos de corrupção deve ser ajuizadae processada, no rito da Lei nº 7.347/85, pela Advocacia-Geral da União, pelos órgãos de representação judicial dosEstados, do Distrito Federal e dos Municípios e pelo Ministério Público (art. 21).

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Art. 4º Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estritaobservância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dosassuntos que lhes são afetos.

4.1

4.2

Introdução

O art. 4º da LIA estabelece que todos os agentes públicos de qualquer dos Poderes da União, dos Estadosfederados, do Distrito Federal e dos Municípios, qualquer que seja seu cargo, emprego ou função, são obrigados aobservar, no exercício da administração pública, os princípios constitucionais de legalidade, impessoalidade,moralidade e publicidade.

Essa norma reproduz, no texto da LIA, os princípios constitucionais básicos que regem a Administração Públicaconsagrados no caput do art. 37 da CF.

De se ver que a LIA é anterior à Emenda Constitucional nº 19, de 4.6.1998, que incluiu nesse preceitoconstitucional o princípio da eficiência. Logo, esse princípio deve ser considerado implicitamente contido no art. 4º daLIA.

Princípios constitucionais

Os princípios constitucionais, conforme assinalei no livro Princípios constitucionais reguladores daadministração pública, são:

[...] normas jurídicas primárias ou superiores de eficácia imediata, plena e imperativa, hegemônicas em relação àsdemais normas (constitucionais e infraconstitucionais) do sistema normativo, que, de um lado, expressam osvalores transcendentais da sociedade e o conteúdo essencial da Constituição e, de outro, predefinem,orientam e vinculam a formação, o conteúdo, a aplicação e a exegese de todas as demais regras quecompõem o ordenamento jurídico.13

Na lição de Cármen Lúcia Antunes Rocha:

A ordem constitucional forma-se, informa-se e conforma-se pelos princípios adotados. São eles que a mantêm emsua dimensão sistêmica, dando-lhe fecundidade e permitindo a sua atualização permanente. É na recriação de seutexto que se permite à Constituição renascer, adequando-se ao sentido do Justo que o povo acolhe em cadamomento histórico, legitimando-se pelo movimento incessante, mas sem conduzir à perda da natureza harmoniosa

que preside o sistema e que fica assegurada pela integratividade que a observância dos princípios possibilita.14

Violar um princípio constitucional, como bem anota Celso Antônio Bandeira de Mello,

[...] é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a umespecífico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ouinconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema,subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura

mestra.15

Frise-se que os princípios constitucionais, em geral, estão contemplados expressamente no texto constitucional.Entretanto, há, também, princípios constitucionais implícitos, que decorrem de regras constitucionais expressas,

4.3

4.3.1

dotados dos mesmos atributos vinculantes e imperativos dos princípios constitucionais expressos.

Princípios constitucionais fundamentais da administração pública

Os princípios basilares da gestão pública, de observância prioritária no exercício de toda a atividade estatal,estão arrolados no art. 37 da CF: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Princípio da legalidade

O princípio da legalidade constitui o fundamento e a essência do estado de direito, no qual as leis governam, enão os homens (máxima: rule by the law, not by men do direito inglês). Pode ser sintetizado no aforismo “aAdministração Pública somente pode atuar em conformidade com a norma jurídica (secundum legem)”.

Na lição do jurista Seabra Fagundes:

Todas as atividades da Administração Pública são limitadas pela subordinação à ordem jurídica, ou seja, à

legalidade.16

A observância do princípio da legalidade é dever do agente público e prévia condição para atuar licitamente.Expressa relação de subordinação ou vinculação à lei ou, mais precisamente, ao regramento jurídico.

Decorre daí que o princípio da legalidade é direito fundamental do indivíduo, cuja liberdade de atuação só podeser contida pela norma jurídica, consoante enfatiza o art. 5º, II, da CF:

Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

O praeter legem e o contra legem não têm lugar no exercício das funções públicas e, por isso, não podemjustificar ou legitimar a atuação da Administração.

Da sujeição da Administração Pública à lei podem-se extrair as seguintes obrigações e regras que regem aconduta dos agentes públicos:

atuação em estrita conformidade com as normas do sistema jurídico em vigor;respeito aos princípios constitucionais e infraconstitucionais do ordenamento jurídico a que estão sujeitos;sujeição à vigência da norma jurídica, sendo-lhes defeso deixar de cumpri-la sob o pretexto de julgá-la inconstitucional;submissão completa às leis, não cerceando sem amparo legal direitos e liberdades de particulares;responsabilização por atos ilegais (nulos ou anuláveis) que praticarem no exercício de sua função pública.

O princípio constitucional da legalidade é examinado, particularmente no tocante à aplicação da LIA, emrelação às atividades administrativas dos Poderes Públicos e seus respectivos órgãos e entidades. Cumpre lembrar,porém, que esse princípio é extensivo a todas as atividades estatais, pois o Estado, como um todo, tem que seconformar com a ordem jurídica. A submissão do Legislativo é à órbita constitucional. Daí o controle daconstitucionalidade das leis. E a submissão do Judiciário é a toda ordem jurídica, sendo vedado que se coloque contrao Direito positivo, desconsiderando-o ou ferindo-o, tanto que a correção das decisões judiciais é a regra, até o últimopronunciamento, irretratável e intangível (verdade legal).

4.3.2

4.3.3

Em suma, a legalidade é o princípio nuclear do sistema jurídico brasileiro e desrespeitá-lo constituiato de arbítrio.

Por consequência, “a legalidade é a base e a matriz de todos os demais princípios constitucionais que instruem,condicionam, limitam e vinculam as atividades administrativas. Os demais princípios constitucionais servem para

esclarecer e explicitar o conteúdo do princípio maior ou primário da legalidade”.17

Princípio da impessoalidade

O princípio constitucional da impessoalidade caracteriza-se pela objetividade e neutralidade da atuação daAdministração Pública, que tem por único propósito legal o atendimento do interesse público.

No dizer de Cármen Lúcia Antunes Rocha:

O princípio da impessoalidade da Administração Pública traduz-se na ausência de marcas pessoais e particularescorrespondentes ao administrador, que, em determinado momento, esteja no exercício da atividade administrativa,tornando-a, assim, afeiçoada a seu modelo, pensamento ou vontade.A impessoalidade revela o Estado não-César, contrário àquele que prevaleceu desde a Antiguidade e que tinha nafigura do governante o seu padrão normativo e político. A figura do Estado era uma e mesma coisa que o César, por

isso a sua face se espelhava em sua lei, em sua bandeira e até mesmo em sua moeda.18

Assim, o princípio da impessoalidade impõe ao agente público, no desempenho de função estatal,comportamento sempre objetivo, neutro e imparcial, isto é, imune a seus liames de caráter pessoal, subjetivo oupartidário, procurando o atendimento dos interesses de todos e não de determinados grupos, facções ou indivíduos.

Princípio da moralidade

Com o advento da Constituição de 1988, a moralidade foi consagrada, no art. 37, como um dos princípiosconstitucionais básicos e, assim, de observância universal no exercício de toda a atividade estatal.

O controle jurisdicional da moralidade administrativa já havia sido introduzido no Direito ConstitucionalBrasileiro, mas era restrito ao exercício da ação popular, com a atribuição constitucional conferida a qualquercidadão de propor ação popular com vista a impugnar ato lesivo à moralidade administrativa (art. 5º, LXXIII, da CF).

No entanto, o novo formato constitucional do princípio da moralidade, como conteúdo da validade da atuaçãoadministrativa, deu-lhe autonomia e efetividade jurídica ampla, constituindo-se em exigência fundamental para avalidade do comportamento do agente público no exercício de atividade estatal.

A moralidade significa a ética da conduta administrativa; a pauta de valores morais a que a Administração Pública,segundo o corpo social, deve submeter-se para a consecução do interesse coletivo. Nessa pauta de valores insere-seo ideário vigente no grupo social sobre, v.ġ., honestidade, boa conduta, bons costumes, equidade e justiça. Em outraspalavras, a decisão do agente público deve atender àquilo que a sociedade, em determinado momento, considera

eticamente adequado, moralmente aceito.19

4.3.4

A sociedade brasileira, nos termos dos parâmetros sociais atuais prevalentes, reputa atentados contra oprincípio da moralidade administrativa a corrupção e a impunidade dos corruptos; o enriquecimento ilícito dosagentes públicos; a exigência (ou solicitação) e o recebimento de propinas para o atendimento dos pleitos legítimosdos particulares junto à Administração; o tráfico de influências; o sectarismo da conduta de agentes públicos,privilegiando interesses pessoais no trato da coisa pública (v.ġ., nomeação de parentes em cargos de comissão ouperseguição de desafetos); o malbaratamento do dinheiro público, aplicado seja em mordomias abusivas, seja empropaganda institucional inútil ou de proselitismo pessoal ou partidário.

Em suma, o agente público, na prestação de atividade administrativa, tem o dever constitucional dese pautar pela ética, ou seja, sem violar a moral vigente na sociedade. E a esse dever corresponde “o direitopúblico subjetivo de todo o cidadão ao trato ético da coisa pública, ou seja, todo o cidadão tem direito à administraçãohonesta e moral”.

Nesse aspecto, a legalidade, que é o cerne de todos os demais princípios constitucionais (expressos eimplícitos), deve ser compreendida como legalidade ética, vale dizer, legalidade associada aos valores morais, queconsubstanciam o ideário moral vigente na coletividade.

Princípio da publicidade

Entende-se pelo princípio da publicidade o acesso difuso do público às informações relativas àsatividades do Estado, seja pela divulgação na imprensa (oficial ou particular) ou na Internet, seja pela prestação decontas dos órgãos ou das entidades públicas, seja pelo fornecimento de dados de interesse geral ou individual,quando requeridos, sob pena de responsabilidade.

A publicidade das atividades estatais confere transparência à gestão da coisa pública e permite seu controleinterno e externo.

Segundo Cármen Lúcia Antunes Rocha, a publicidade da Administração:

[...] confere certeza às condutas estatais e segurança aos direitos individuais e políticos dos cidadãos. Sem ela, aambiguidade diante das práticas administrativas conduz à insegurança jurídica e à ruptura do elemento de confiança

que o cidadão tem que depositar no Estado.20

A Lei nº 12.527/11 regula o acesso à informação previsto na Carta Magna (inciso XXXIII do art. 5º, inciso IIdo § 3º do art. 37 e § 2º do art. 216 da CF).

Dispõe o art. 3º desse diploma legal que:

Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação edevem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintesdiretrizes:I – observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção; II – divulgação de informações deinteresse público, independentemente de solicitações;III – utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação;IV – fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública;

V – desenvolvimento do controle social da administração pública.

Em suma, a regra é a publicidade de todas as atividades desempenhadas pelos organismos públicos, inclusivede todas as decisões adotadas pelos agentes públicos, constituindo-se em requisito de eficácia dos atos e sentençasoficiais que tenham de produzir efeitos externos.

A dispensa da obrigação da publicidade é exceção, nas situações concretas de sigilo expressamentecontempladas na Lei Maior:

I – quando a restrição de informações for imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, XXXIII, daCF); eII – quando o “segredo de justiça” for indispensável à defesa da intimidade ou do interesse social (art. 5º, LX, daCF).

Em decorrência do princípio da publicidade, todos, pessoas físicas e jurídicas, têm direito de acessoàs informações relativas a elas constantes de registro ou banco de dados de entidades públicas ou decaráter público.21

Cumpre salientar que não pode ser negado, a ninguém, pela Administração Pública, o acesso a suasinformações pessoais constantes dos arquivos públicos, sob o argumento do sigilo das informações.

Como bem anota Odete Medauar:

O direito à informação, no tocante a dados relativos ao indivíduo em si, constantes de registros ou bancos de dadosde entes governamentais ou de caráter público, vem assegurado pelo “habeas data”, previsto no art. 5º, LXXII, daCF, podendo ser usado também para a retificação de dados. Em outras situações, o direito à informação pode ser

objeto de mandado de segurança ou ações ordinárias.22

No dizer de Uadi Lammêgo Bulos:

Na realidade, o sigilo de informações, imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado (CF, art. 5º, XXXIII),

dirige-se a terceiros, e não aos próprios titulares dos dados.23

De se ver, por último, que a divulgação legal das ações da Administração Pública não se confunde com apublicidade ilícita visando a promoção ou propaganda pessoal do agente público.

Nesse passo, preceitua a norma constitucional que:

A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo,informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizempromoção pessoal de autoridade ou servidores públicos. (Art. 37, § 1º)

Logo, é proibida a propaganda ou autopromoção pessoal do agente público, incluída em publicidade oficial,como, v.ġ., a menção de seu próprio nome ou de símbolos ou imagens a ele relacionadas. E o desacato de tal

4.3.5

4.4

4.4.1

vedação pode configurar, como será visto adiante, ato de improbidade administrativa.

Princípio da eficiência

O princípio da eficiência, que já constava da Carta Magna como parâmetro de avaliação dos resultados tantoda gestão orçamentária, financeira e patrimonial dos órgãos ou entidades públicas, quanto da aplicação de recursospúblicos por entidades de direito privado (art. 74, II, da CF), obteve, na verdade, realce constitucional com o adventoda Emenda Constitucional nº 19, de 4.6.1998, que o transformou, com sua inclusão no caput do art. 37 da CF, emprincípio de observância prioritária no exercício de toda a atividade da Administração Pública.

A eficiência na gestão da coisa pública significa a obrigação legal da Administração de agir com eficácia real econcreta. Vale dizer, o agente público, no desempenho de suas funções, tem o dever jurídico de escolher e aplicar asmedidas ou soluções mais positivas (de maior rentabilidade, congruência e eficácia) para a consecução dosinteresses da coletividade.

Nesse ponto, Odete Medauar assinala:

Agora a eficiência é princípio que norteia toda a atuação da Administração Pública. O vocábulo liga-se à ideia deação, para produzir resultado de modo rápido e preciso. Associado à Administração Pública, o princípio da eficiênciadetermina que a Administração deve agir, de modo rápido e preciso, para produzir resultados que satisfaçam asnecessidades da população. Eficiência contrapõe-se a lentidão, a descaso, a negligência, a omissão – características

habituais da Administração Pública brasileira, com raras exceções.24

Na mesma linha, afirma Tercio Sampaio Ferraz Júnior que:

O princípio da eficiência tem por característica disciplinar a atividade administrativa nos seus resultados e nãoapenas na sua consistência interna (legalidade estrita, moralidade, impessoalidade). Por assim dizer, é um princípiopara fora e não para dentro. Não é um princípio condição, mas um princípio fim, isto é, não impõe apenas limites(condição formal de competência), mas também resultados (condição material de atuação). Por seu intermédio, aatividade administrativa continua submetida à legalidade, muito mais, porém, à legalidade enquanto relação solidária

entre meios e fins e pela qual se responsabiliza o administrador.25

Em síntese, o comportamento administrativo tem que se reger pelo dever da boa administração (expressão

usada por Guido Falzone).26

Assim, a legitimidade da gestão pública está condicionada, além da observância dos princípios constitucionaisexaminados (atuação ética, impessoal, transparente e com suporte em norma legal), a sua eficiência (exercíciofuncional sério, tecnicamente adequado, eficaz e otimizado da satisfação, com qualidade e rentabilidade, dasnecessidades coletivas).

Outros princípios constitucionais expressos e implícitos

Princípio da supremacia do interesse público

4.4.2

Interesse público é conceito jurídico indeterminado de valor, que expressa o interesse da coletividade(reconhecido pela maioria dos seus integrantes) de perseguir, alcançar, manter e aperfeiçoar os bens que ela almeja.Esses bens da comunidade traduzem-se na expressão bem comum.

Interesse público, pois, nada mais é que a relação entre a sociedade (povo beneficiário da atividade estatal) eos bens (bem comum) que ela pretende obter, aprimorar e preservar.

Claro que o bem público tem preferência em relação ao bem particular e, consequentemente, o interessepúblico supremacia sobre o interesse particular.

Esse princípio constitucional, imanente a toda a agregação social politicamente organizada e condição doprogresso, até mesmo da sobrevivência pacífica, do Estado, não é conteúdo de uma norma constitucional específica,mas, dada a sua importância, é a essência de várias disposições constitucionais, tais como: art. 3º, IV (promover obem de todos); art. 5º, XXIII (a propriedade atenderá a sua função social), XXIV (desapropriação por necessidadeou utilidade pública ou por interesse social), XXV (requisição da propriedade particular no caso de iminente perigopúblico); art. 184 (desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária, de imóvel rural).

A prevalência do interesse público compreende tanto a supremacia do interesse público sobre o particular,quanto a superioridade do interesse público geral, primário e difuso, em relação ao interesse público secundário, nãocoincidente com aquele, do aparato administrativo do Estado, isto é, dos órgãos e entidades governamentais.

O interesse público para a Administração, porque não é titular deste, mas responsável por sua guarda e tutela,em nome da coletividade, é indisponível e irrenunciável.

Princípio da igualdade

O princípio constitucional da igualdade, que tem por destinatário o legislador, na elaboração de normainfraconstitucional, e o agente público, no exercício das funções estatais, está expresso no caput do art. 5º da LeiMaior:

[...] todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

Assinala Cármen Lúcia Antunes Rocha que:

Pela igualdade – havida como um dos princípios magnos primários da Constituição Brasileira e de todos os EstadosDemocráticos desde a Antiguidade – pretende-se enfatizar a ausência de discriminação que desiguala o que é igual,

criando-se, pela desequiparação fundada em razões pessoais, situações de prejuízos de um e privilégios de outros.27

Significa o tratamento isonômico dos iguais na órbita jurídica. Proíbe discriminações e privilégios no tratojurídico das pessoas sem que haja fatores legais relevantes de diferenciação. É, pois, interdito discriminar, fazerdesigual o que é igual.

O primeiro destinatário do princípio constitucional da igualdade é o legislador, que, na elaboração das normasjurídicas, não pode incluir qualquer fator de discriminação que cause ruptura da ordem constitucional isonômica.

O segundo destinatário é o aplicador da lei à situação concreta, sendo-lhe vedado fazer discriminação ououtorgar privilégios infundados no desempenho de funções administrativas e judiciais.

4.4.3

Claro que a igualdade perante a lei não afasta a desigualdade, normal, de tratamento desigual, administrativo ejurisdicional, em face da singularidade das situações. O que não é possível é a disparidade na elaboração legislativapara conjunturas análogas e a diversidade de aplicação ou interpretação da mesma lei, seja pela AdministraçãoPública, seja pelo próprio Judiciário, dadas as idênticas situações concretas em certo momento histórico.

Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Com efeito, por via do princípio da igualdade, o que a ordem jurídica pretende afirmar é a impossibilidade dedesequiparações fortuitas ou injustificadas. Para atingir este bem, este valor absorvido pelo Direito, o sistemanormativo concebeu fórmula hábil que interdita, o quanto possível, tais resultados, posto que, exigindo igualdade,assegura que os preceitos genéricos, os abstratos e atos concretos colham a todos sem especificações arbitrárias,

assim proveitosas que detrimentosas para os atingidos.28

A norma constitucional trata da igualdade formal, ou seja, a igualdade perante o ordenamento jurídico;igualdade de tratamento jurídico para situações iguais de direitos ou obrigações.

Todavia, a igualdade substancial ou material, que tem em vista o acesso de todos às oportunidades sociais, aosserviços públicos e aos benefícios sociais e econômicos, com a redução das desigualdades existentes, não estáamparada no dispositivo em exame, mas constitui princípio implícito que inspira e norteia todo o regramentoconstitucional da ordem social, em especial nas áreas de seguridade social (art. 194 e parágrafo único, I e II), da

assistência à saúde (art. 196) e da educação (arts. 205, 206, I, 208).29

A Constituição Federal, em vários assuntos, consagra o princípio da igualdade formal ou jurídica, v.ġ.,igualdade de acesso na investidura originária em cargo público efetivo, que “depende de aprovação prévia emconcurso público de provas ou de provas e títulos” (art. 37, II); e igualdade de condições a todos osconcorrentes em processo de licitação pública para contratação de obras, serviços, compras e alienações (art. 37,XXI).

Princípio da motivação

O princípio constitucional da motivação exige que os agentes públicos justifiquem sempre suas decisõesadministrativas, assinalando os pressupostos de fato e de direito que as subsidiaram.

A motivação dos atos e decisões da Administração expressa, pois, o conjunto de razões fáticas ejurídicas determinantes de sua prática.

Afirma Lucia Valle Figueiredo:

A motivação, como forma de controle da atividade administrativa, é de extrema importância. Aqui lembro frase felizde Bentham, citada por Michelle Taruffo: “good decisions are such decisions for which good reasons can be given”

(boas decisões são aquelas decisões para as quais boas razões podem ser dadas).30

O substrato constitucional da motivação encontra-se, em primeiro lugar, inserido no próprio capítulo que cuida

4.4.4

dos direitos e garantias fundamentais, na norma que assegura a todos a apreciação de qualquer lesão ou ameaça adireito pelo Poder Judiciário (art. 5º, XXXV).

Ora, o exercício do direito de prestação jurisdicional, em relação à atividade da Administração Pública, estádiretamente relacionado com a motivação da sua prestação. A ausência de motivação frustra ou enfraquece odireito do controle jurisdicional.

Em segundo lugar, no preceito constitucional que exige a motivação de todas as decisões administrativas dostribunais (art. 93, X).

Sob essa perspectiva,

[...] a motivação explícita e clara é obrigatória em todas as ações, atos e contratos administrativos. Constitui garantiade transparência e legalidade da atuação do agente público. É necessária para a constatação da existência ouveracidade do motivo de fatos invocados; para averiguar-se, no exercício da função administrativa, a presença deum motivo de interesse público amparado por norma jurídica; e, além disso, para a análise da adequação entre os

motivos e os resultados previstos em lei e os efetivamente alcançados pelo atuar administrativo.31

A motivação, pois, é essencial ao controle da legalidade de toda a atividade administrativa. Enecessária à tutela da gestão pública, bem assim à defesa dos direitos dos administrados.

Portanto, todos os agentes públicos, no exercício da gestão administrativa, estão obrigados a motivar suas ações.Essa motivação, para o pleno exercício da jurisdição, tem de ser prévia ou contemporânea à edição dos atos econtratos administrativos. E há de ser expressa e objetiva.É evidente que a motivação, em determinadas hipóteses, em especial quando a atuação do agente público estátotalmente regrada em lei (os atos impropriamente denominados vinculados), pode ser singela e, em outras, implícita,mas sempre há de ser translúcida, sem deixar dúvidas dos fundamentos de fato e de direito que ensejaram suaatuação.Pelo contrário, quanto menos regrada a atuação da Administração Pública, mais a motivação faz-se necessária ao

controle da legitimidade de suas ações e, pois, de sua validade jurídica.32

Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade

Como bem assinala Diogo Figueiredo Moreira Neto:

A aplicação do direito não é um ato puramente técnico, neutro ou mecânico: não se esgota no racional nemprescinde de valorizações ou estimativas. A valoração da ordem jurídica se faz por atos humanos, interessados,

razoavelmente aptos para impor valores e os interesses estabelecidos pelo legislador.33

A razoabilidade e a proporcionalidade são princípios constitucionais interligados, de natureza implícita, derivadosdo princípio da legalidade.

A razoabilidade significa a propriedade ou justeza dos motivos que originam a atuação concreta daAdministração Pública.

4.4.5

A proporcionalidade significa que a resposta administrativa (atos e contratos) ao fato ou razão que aoriginou é adequada, compatível e suficiente (em extensão e intensidade).

Como bem afirma Lucia Valle Figueiredo:

Em síntese: a razoabilidade vai se atrelar à congruência lógica entre as situações postas e as decisõesadministrativas. Vai se atrelar às necessidades da coletividade, à legitimidade, à economicidade, à eficiência.Ao lado da razoabilidade traz-se à colocação, também como princípio importantíssimo, o da proporcionalidade. Comefeito, resume-se o princípio da proporcionalidade na direta adequação das medidas tomadas pela Administração àsnecessidades administrativas. Vale dizer: só se sacrificam interesses individuais em função de interesses coletivos,de interesses primários, na medida da estrita necessidade, não se desbordando do que seja realmente indispensável

para a implementação da necessidade pública.34

Cabe citar, no tocante ao princípio da proporcionalidade, a lição de Juarez Freitas:

Decerto, bem pensado, o princípio da proporcionalidade implica uma adequação axiológica e finalística, vale dizer, ouso acertado, pelo agente público “lato sensu”, do poder-dever de hierarquizar princípios e valores de maneiraadequada nas relações de administração e no controle das mesmas. Neste passo, jamais deve desapropriar um bemse a servidão administrativa for pertinente. Na mesma lógica, jamais deve impor um ônus real de uso público de umbem se o mero exercício do poder limitativo de polícia tiver aptidão bastante para alcançar o desiderato cabível.Noutro viés, complementarmente, a adequada ponderação identifica-se com a certeza de que fins justos jamaispodem ser obtidos por torpes meios. Em outras palavras, o princípio em tela força a rejeição de um determinado

modelo de política e de administração, tal como erroneamente preconizado por Maquiavel.35

Na mesma linha, assinala Gilmar Mendes:

O princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológicaque emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição deexcesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive a de nível constitucional;

e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico.36

A aplicação conjugada dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade demanda e permite verificar nãosó se os fatos concretos , que determinam a atuação da Administração Pública, ostentam motivos razoáveis epertinentes , mas também se a medida adotada pelo agente público é adequada e suficiente ao plenoatendimento do interesse público; necessária ou exigível para alcançá-lo; e compatível (proporcional) com ofim a que se destina (binômio benefício e ônus para o indivíduo e/ou a coletividade).

Princípios da lealdade e da boa-fé

A lealdade e a boa-fé são também princípios constitucionais implícitos, corolários do princípio da moralidadeadministrativa.

4.4.6

4.4.7

Sobre o tema, afirma Celso Antônio Bandeira de Mello:

[...] segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administradoscom sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de

maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos.37

O princípio da lealdade é bivalente. A atuação do agente público deve se pautar pela lealdade com a própriaAdministração Pública, objetivando sempre o melhor atendimento do interesse público e a defesa legítima dointeresse da entidade que representa, como, v.ġ., mantendo sigilo sobre medida de natureza econômica, de que tenhaciência em razão de suas funções e que possa influir sobre o mercado aberto antes de sua publicação oficial. Devese pautar também pela lealdade com o administrado, atendendo-o e prestando-lhe serviço público com decoro eceleridade e sem embaraços.

O princípio constitucional de boa-fé deve reger as relações entre a Administração Pública e os administrados.Vale dizer, o agente público tem o dever de proceder de boa-fé em seu convívio e relacionamento com os

particulares, garantindo-lhes o exercício, sem qualquer constrangimento, de suas atividades e direitos.

Princípio da segurança jurídica

O princípio da segurança jurídica significa que a Administração Pública, em suas atividades, tem odever de respeitar as situações de fato e de direito já validamente consolidadas, seja no âmbitoadministrativo, seja no do Judiciário, contribuindo para a estabilidade das relações jurídicas e dosdireitos subjetivos dos administrados.

É certo que o princípio da segurança jurídica está escudado em duas garantias constitucionais de caráterfundamental, ou seja, o estado de equilíbrio do regime jurídico, com a preservação dos direitos consolidados dacoletividade ou individuais em relação à lei nova, e a regularidade da aplicação da lei aos fatos sobre os quaistem incidência, respeitando os efeitos jurídicos já por ela produzidos .

Nesse aspecto, os preceitos constitucionais são categóricos:

A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI);Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX);A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL).

Como bem anota José Afonso da Silva:

A “segurança jurídica” consiste no “conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimentoantecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida”. Umaimportante condição da segurança jurídica está na relativa certeza que os indivíduos têm de que as relações

realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída.38

Princípio do dever jurídico de boa gestão administrativa

4.4.8

5

É princípio constitucional amplo, que abrange e incorpora em seu bojo os princípios constitucionais consagradosno art. 37, caput, da Constituição da República, em especial o princípio da eficiência.

Significa que o agente público, ao cuidar de um caso concreto de sua atribuição, tem o dever jurídico deempregar a medida jurídica (legal, ética, impessoal e transparente) mais adequada, razoável e eficiente para obter oresultado de interesse público expresso ou implícito na lei a ele aplicável.

Princípio da probidade administrativa

O princípio constitucional da probidade administrativa, como ressaltado, impõe aos agentes públicos, na gestãodas atividades, negócios e bens públicos, o dever jurídico de agir com honestidade, lisura e honradez

E a sua transgressão, isto é, o desvirtuamento da função pública devido à conduta desonesta ou de má-fé doagente público, configura improbidade administrativa.

INTEGRAL RESSARCIMENTO DO DANO AO ERÁRIO

Art. 5º Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, doagente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.

Contém o artigo em comento dois princípios fundamentais da LIA, que devem direcionar a aplicação e aexegese das normas jurídicas que a compõem.

O primeiro é a adoção do sistema de responsabilidade civil subjetiva, que se baseia na teoria da culpa (art. 186do Código Civil), para que haja obrigação jurídica do agente público ou de terceiro de reparar (indenizar)integralmente a lesão que causou ao patrimônio público.

Assim, é imprescindível para configurar-se o dever do agente público e de terceiro de indenizar o danopatrimonial por um e por outro ocasionado ao Erário, em decorrência de ato de improbidade administrativa, quetenham agido com culpa civil lato sensu, a qual compreende o dolo e a culpa em sentido estrito (imprudência,negligência ou imperícia).

É evidente, pois, que é indevido o ressarcimento de qualquer dano ao Erário se este resultou seja de atoadministrativo lícito, seja de ato administrativo ilícito praticado por agente público quando não remanescercomprovado que ele lhe deu causa por dolo ou culpa.

Em suma, não há reparação civil, por ato de improbidade administrativa lesivo ao patrimônio público,sem culpa.

Nessa linha, já decidiu, com notável clareza, o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

Recurso “ex officio” e Apelação Cível do Município de Bastos. Responsabilidade civil. Prefeito Municipal. Ação deRessarcimento de danos promovida pela Municipalidade contra Prefeito anterior que efetuou asfaltamento em váriasvias públicas, optando pela cobrança de taxa de pavimentação e não através de contribuição de melhoria. Imputaçãode prática de ato ilícito. Pretensão de reaver o valor dos prejuízos causados à Administração a título de reparação dedanos. Ação improcedente em primeira instância. Manutenção. Recurso não provido. – “O Prefeito Municipal,

6

como chefe do Poder Executivo, só tem o dever de reparar os danos causados ao erário público quando atue comdolo ou culpa. A sua imputação civil assenta-se no princípio da responsabilidade subjetiva, mesmo quando se trate deato de improbidade administrativa. Sem um ato intencional e a ocorrência de enriquecimento ilícito do agente ou deprejuízo ao Erário, a terceiro, ou de ofensa aos princípios da administração pública não se há falar em ato ilícito queimponha o dever de reparar” (Apelação Cível nº 56.235-5 Tupã – 3ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. RuiStoco – DJe 21.3.00).

E, também, o Superior Tribunal de Justiça:

A conduta do agente, nos casos dos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/92, há de ser sempre dolosa, por mais complexa queseja a demonstração desse elemento subjetivo; nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/92, admite-se que possa serculposa, mas em nenhuma das hipóteses legais se diz que possa a conduta do agente ser considerada apenas doponto de vista objetivo, gerando a responsabilidade objetiva (REsp nº 1193248/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes MaiaFilho, DJe 18.8.2014).

O segundo é o de sancionar a reparação integral do dano patrimonial causado, independentemente dograu de culpabilidade que informa a ação ou omissão ímproba que lhe originou. É a restitutio in integrumdo patrimônio público lesado.

Cumpre salientar, ainda, que pela dicção clara da norma em exame, o ressarcimento somente é exigível,por ato de improbidade administrativa, com a ocorrência de dano real (e não hipotético) de naturezaeconômica, com o efetivo desfalque do Erário.

Assim, nem o dano presumido, nem o dano moral, configuram, no sistema normativo da LIA, “lesãoao patrimônio público”.

PERDIMENTO DE BENS RESULTANTES DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

Art. 6º No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário osbens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.

Estabelece a norma, na hipótese de enriquecimento ilícito, o perdimento compulsório dos bens ou valoresindevidamente acrescidos ao patrimônio do agente público ímprobo e/ou do terceiro beneficiado.

O enriquecimento ilícito, para a LIA, é o proveniente da prática de ato de improbidade administrativa definidono caput do art. 9º e exemplificado em seus incisos, e consiste em qualquer vantagem econômica (bens e valores)ilícita que engrandeça o patrimônio de seu autor (agente público) e de terceiro (agente público sem atribuição paraexecutá-lo ou particular).

Ou seja, o enriquecimento ilícito, para a LIA, é a vantagem patrimonial decorrente do exercício funcionalabusivo do agente público.

A perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio de agente público ou de terceiro beneficiárioé uma das sanções preceituadas no art. 12, I, da LIA para os atos de improbidade administrativa que importam

7

8

enriquecimento ilícito.Embora capitulada como pena, tem a natureza de medida indenizatória. E só cabe sua execução após o trânsito

em julgado da sentença civil que a decretou.

REPRESENTAÇÃO PARA INDISPONIBILIDADE DE BENS

Art. 7º Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejarenriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representarao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens queassegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante doenriquecimento ilícito.

A LIA prevê, nessa norma e no art. 16, a adoção de medida constritiva, de natureza cautelar patrimonial(indisponibilidade de bens), que pode ser decretada nos casos de lesão ao patrimônio público (art. 10) e deenriquecimento ilícito (art. 9º), com o fim de assegurar bens suficientes para garantir a efetividade do provimentojudicial futuro.

O preceito desse artigo estabelece a obrigação da autoridade administrativa, quando constatar, mediantecognição sumária, indícios concretos (fumus boni iuris) de que o agente público investigado tenha causado danoeconômico ao patrimônio público ou auferido vantagem ilícita, representar ao Ministério Público para que providenciea tutela jurisdicional de indisponibilidade de seus bens, que assegure o integral ressarcimento do dano ou a restituiçãocompleta do acréscimo patrimonial obtido pelo indiciado (enriquecimento ilícito).

Portanto, o dispositivo trata de típica tutela de urgência cautelar, assecuratória do resultado prático de umfuturo processo que eventualmente venha a ser instaurado contra o agente público infrator, impedindo, assim, emvirtude da demora natural da solução da lide, o risco de dilapidação de seu patrimônio (periculum in mora).

Cumpre observar que o deferimento desse pedido cautelar, como é ínsito nas tutelas provisórias em geral,pressupõe a presença de indícios verossímeis da responsabilidade do agente (fumaça do bom direito) e do fundadoreceio de frustração do ressarcimento futuro (perigo da demora).

No ponto, cabe sublinhar que a tutela cautelar faz parte do ordenamento processual civil e, por isso, foiinadequado inserir “a indisponibilidade dos bens do investigado” no tópico inicial da LIA, que cuida do direitomaterial. O correto seria discipliná-la no Capítulo VI, que trata do plano processual, onde é objeto de comentáriomais amplo, por ocasião do exame do art. 16, ao qual remeto o leitor.

RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES

Art. 8º O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecerilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.

9

9.1

O dispositivo tem em vista salvaguardar o ressarcimento integral do dano causado ao patrimônio público e operdimento dos bens ou valores acrescentados ilegalmente ao patrimônio do agente público infrator e do terceiro quecolheu benefício econômico com a prática de improbidade administrativa.

Estabelece a responsabilidade dos sucessores do agente público acusado de lesão ao Erário, ou deenriquecimento ilícito de reparação do dano patrimonial, ou de restituição dos bens ou valores acrescidos ilicitamenteao seu patrimônio até o limite do valor da herança.

Aliás, tal obrigação está prevista no art. 1.997 do Código Civil:

A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cadaqual em proporção da parte que na herança lhe coube.

Claro que as sanções previstas na LIA (art. 12) são personalíssimas e não alcançam os herdeiros, inclusivequanto a pena de multa, por não conter caráter indenizatório.

Portanto, a sucessão de responsabilidade dos sucessores é exclusivamente para se prosseguir na pretensão deressarcimento ao Erário.

RESPONSABILIDADE FISCAL

Lei de Responsabilidade Fiscal

Antes do exame das modalidades de atos de improbidade administrativa, é oportuno comentar, em linhas gerais,dada sua relevância para caracterizá-los na área de gestão das contas públicas, a Lei de Responsabilidade Fiscal –LRF (Lei Complementar nº 101, de 4.5.2000), que, regulamentando o art. 163 da CF, estabeleceu normas detalhadase imperativas da administração das finanças públicas dos Poderes da União, dos Estados Federados, do DistritoFederal e dos Municípios, abrangendo órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive empresascontroladas e estatais dependentes (art. 2º da LRF). E suas disposições também obrigam, entre outras, asinstituições seguintes: Tribunais de Contas da União e dos Estados; Ministério Público Federal e dos Estados;Advocacia-Geral da União; Conselho Nacional de Justiça e Conselho Nacional do Ministério Público.

A LRF instituiu sistema integrado de planejamento, execução orçamentária e transparência da gestão fiscal aser observado pelos entes referidos em todo o território nacional.

As normas de finanças públicas instituídas têm por destinatários todos os agentes públicos que, em qualquer umdos Poderes ou entidades dos entes da Federação, tenham a incumbência legal de gerir o dinheiro público,administrar as receitas e as despesas públicas ou assumir obrigações financeiras em nome dos entes públicos. Odescumprimento das regras de responsabilidade fiscal por tais administradores enseja, de um lado, punições fiscaispara as entidades que representam (suspensão de transferências voluntárias, exceto as destinadas a saúde,educação e assistência social, da contratação de operações de crédito e da obtenção de garantias), e, de outro,sanções administrativas, civis, políticas e penais para o agente público responsável.

Assim, a violação de norma de gerência do Tesouro Público pode configurar ato de improbidade administrativa,sujeitando o agente público infrator às medidas sancionatórias da LIA, independentemente de sua eventual puniçãopenal se a conduta ímproba por ele praticada enquadrar-se em uma das figuras típicas previstas no Código Penal ouem leis penais extravagantes.

9.2

9.3

Acrescente-se que a Lei nº 10.028, de 19.10.2000, criou um elenco de crimes sobre as transgressões da Lei deResponsabilidade Fiscal (LRF), acrescentando ao Título XI da Parte Especial do Código Penal – que trata dos“Crimes Contra a Administração Pública”, “Capítulo IV”, intitulado “Dos Crimes Contra as Finanças Públicas” –oito novas infrações penais. Ademais, também adicionou ao art. 10 da Lei nº 1.079, de 10.4.1950 – que cuida dosCrimes de Responsabilidade do Presidente da República e demais autoridades federais e estaduais, assim como aoart. 1º do Decreto-lei nº 201, de 27.2.1967, que dispõe sobre os Crimes de Responsabilidade dos PrefeitosMunicipais – oito novos delitos de mesmo conteúdo típico.

Perante a importância da LRF para a caracterização de muitas ações ou omissões de agentes públicos no tratodas finanças públicas, enquadráveis nas três modalidades de atos de improbidade administrativa, as quais serão

objeto de análise detalhada nos próximos capítulos, examinarei agora os aspectos básicos desse diploma legal.39

Princípios da LRF

A responsabilidade na gestão fiscal, consoante a dicção do § 1º do art. 1º da LRF,

[...] pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar oequilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e aobediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, daseguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação dereceita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar.

Defluem, desse conceito legal, os princípios básicos da gestão das finanças públicas:

sistema integrado, ético e eficiente de planejamento e execução orçamentária visando ao cumprimento, no tempo, demetas fiscais relativas às receitas e às despesas;gestão responsável e eficaz das receitas públicas, com arrecadação de todos os tributos, cuidando de reduzir asonegação fiscal e a evasão, bem assim tolhendo a renúncia descompensada de receita;gestão responsável e eficaz das despesas públicas, com obediência a limites e condições na geração de despesasespecíficas (v.ġ., pessoal, seguridade social, inscrição em “Restos a Pagar”);equilíbrio das contas públicas, evitando rombo (déficit) orçamentário e aumento da dívida pública; etransparência do planejamento e administração das finanças públicas.

Importante enfatizar que as Leis de Improbidade Administrativa e de Responsabilidade Fiscal estão lastreadasnos princípios constitucionais de observância universal por toda a Administração Pública elencados no art. 37 da CF,isto é, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, já comentados, e demais princípiosconstitucionais de regência administrativa contemplados ao longo da Carta Magna, em especial os da probidadeadministrativa e da economicidade nos gastos públicos.

Em síntese, a LRF regula, com detalhes, a gestão fiscal e patrimonial dos recursos públicos, cuidando doplanejamento orçamentário, da execução orçamentária, da transparência e da fiscalização da gestão fiscal, para queesta seja planejada, equilibrada, proba, eficiente e transparente.

Planejamento da gestão fiscal

9.4

A LRF restabelece, na Administração Pública no Brasil, o primado do planejamento na condução dos negóciospúblicos. Segundo ela, as coordenadas e as metas da gestão fiscal são fixadas por três instrumentos fundamentais deplanejamento orçamentário: Plano Plurianual, Lei de Diretrizes Orçamentárias e Lei Orçamentária Anual (art. 165da CF).

O Plano Plurianual (PPA) é o instrumento do sistema de planejamento orçamentário que prevê para o períodode quatro anos, coincidente com o mandato do Presidente da República, do Governador do Estado e do PrefeitoMunicipal, diretrizes, objetivos e metas da Administração Pública para as despesas de capital (investimentos,inversões financeiras e transferências de capital) e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas deduração continuada.

Registro que nenhum investimento, cuja execução ultrapasse um exercício financeiro, poderá ser iniciado semprévia inclusão no PPA (art. 167, § 1º, da CF).

Assim, o período de abrangência do PPA, v.ġ., no âmbito municipal, compreende os três últimos anos demandato do Prefeito e o primeiro ano do mandato do Prefeito eleito, devendo ser o seu projeto remetido à CâmaraMunicipal até o dia 31 de agosto deste e aprovado até a última sessão legislativa do ano.

A Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) constitui instrumento do sistema de planejamento orçamentáriorelativo a determinado exercício financeiro, congruente com o PPA, que institui metas e prioridades daAdministração Pública para receitas, despesas e estoque da dívida pública, incluindo as despesas de capital para oexercício financeiro subsequente, bem como regras dispondo sobre equilíbrio de receitas e despesas, políticas degestão de pessoal e de aplicação das agências financeiras de fomento e eventuais alterações na legislação tributária,que servirão de norte à elaboração da Lei Orçamentária Anual. Integram o seu projeto de lei o “Anexo de MetasFiscais” e o “Anexo de Riscos Fiscais” (art. 165, § 2º, da CF, e art. 4º da LRF).

O projeto de LDO, na esfera municipal, deve ser enviado à Edilidade até o dia 30 de abril e aprovado até o dia30 de junho do ano anterior à sua vigência.

A Lei Orçamentária Anual (LOA) é instrumento do sistema de planejamento orçamentário que estabelecepara cada exercício financeiro, de forma compatível com as regras do PPA e da LDO, o orçamento fiscal, no qualse preveem as receitas por estimativa e as despesas de toda a administração pública, o orçamento deinvestimento das empresas estatais e o orçamento da seguridade social, que abrange a saúde, a assistência e aprevidência social. O projeto da LOA deve ser instruído com anexos: (1) atestando a compatibilidade daprogramação dos orçamentos com as metas fiscais da LDO; (2) prevendo as formas compensatórias da renúncia dereceitas e do aumento das despesas obrigatórias de caráter continuado (gastos destinados à prestação e manutençãodos serviços públicos existentes que se estende por período superior a dois anos); (3) provisionando reserva decontingência para atender a despesas episódicas, imprevistas ou emergenciais (art. 167 da CF e arts. 5º a 7º daLRF).

O projeto da LOA, devidamente instruído com Anexo de compatibilidade da programação orçamentária com asmetas fiscais da LDO, na órbita do Município, deve ser encaminhado à Câmara Municipal até o dia 30 de setembrode cada ano e deve ser aprovado até a última sessão do ano.

Execução orçamentária

No tocante à receita pública (somatório das receitas de capital e correntes no período de referência), a LRF

determina a previsão e a efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional de cada ente daFederação e, de outra parte, proíbe a concessão de benefícios de natureza tributária (v.ġ., anistia, remissão, subsídio,isenção em caráter não geral, crédito presumido), da qual decorra renúncia de receita sem a efetiva demonstração:

da estimativa do impacto orçamentário-financeiro dos benefícios fiscais no exercício de sua vigência e nos doisseguintes;de sua compatibilidade com a LDO;do atendimento de pelo menos uma das seguintes condições: a renúncia foi considerada na estimativa de receita da leiorçamentária sem afetar as metas estipuladas no “Anexo de Metas Fiscais”, ou a renúncia está acompanhada demedidas compensatórias nos exercícios de sua ocorrência, tais como elevação de alíquota, ampliação da base decálculo, majoração ou criação de tributos ou contribuição (art. 14 da LRF).

Como assinalei no livro Crimes de responsabilidade fiscal:

[...] o agente público tem o dever de exercer toda a competência tributária, que é conferida constitucionalmente aoente da Federação por ele gerido, com eficiência e responsabilidade, cuidando de reduzir a sonegação fiscal e a

evasão, bem assim tolhendo a renúncia descompensada de receita.40

Com respeito à despesa pública (somatório dos recursos financeiros contemplados nas leis orçamentárias eem leis específicas, que cuidam de créditos adicionais, para pagamento de obrigações correntes e de capital), a LRFconsidera “não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesas e a assunção deobrigação” sem que haja:

estimativa de seu impacto orçamentário-financeiro no exercício de sua vigência e nos dois subsequentes;declaração do ordenador da despesa de que seu aumento é compatível com o PPA e com a LDO (em conformidadecom as diretrizes, objetivos, prioridades e metas neles previstos) e adequado a LOA, ou seja, é objeto de dotaçãoespecífica e suficiente, ou está coberto por crédito genérico e dentro do limite previsto para as despesas da mesmaespécie no exercício financeiro (arts. 15 e 16).

Registre-se que, sem a observância prévia de tais exigências, são vedados o empenho e licitação de obras,serviços e compras, assim como a desapropriação de imóveis urbanos (art. 16, § 4º, I e II, da LRF).

A s despesas obrigatórias de caráter continuado (destinadas à prestação e à manutenção dos serviçospúblicos existentes, tais como gastos com pessoal, material de consumo e serviços de terceiros, cuja execuçãoestende-se por período superior a dois exercícios financeiros, instituídos por lei específica, não orçamentária, ou atoadministrativo normativo) devem observar os requisitos comuns de geração de despesas, mencionados no parágrafoanterior, e mais os seguintes:

comprovação da origem dos recursos para seu custeio;previsão de que seus efeitos financeiros, nos exercícios subsequentes, serão compensados mediante o aumento dereceita ou redução permanente de despesa (art. 17 da LRF).

A despesa total com o pessoal ativo e inativo, em cada período de apuração e em cada ente daFederação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida (somatório das receitas contínuas,apurado mediante a adição das receitas arrecadadas durante um ano, compreendendo a arrecadação no mês dereferência e nos 11 anteriores, excluídas as duplicidades) estabelecidos na LRF: União – 50%, Estados – 60% eMunicípios – 60%.

Ressalte-se que nos limites globais das despesas com pessoal não são computados:

as indenizações por demissão de servidores ou empregados;os pagamentos referentes ao incentivo à demissão voluntária;

os dispêndios com a convocação extraordinária do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas e das CâmarasMunicipais;os débitos atinentes às decisões judiciais do período anterior ao da apuração;os gastos com inativos custeados com recursos provenientes: da arrecadação de contribuições dos segurados; dacompensação financeira que considera a contagem recíproca do tempo de contribuição no serviço público e naatividade privada; e das demais receitas diretamente arrecadadas por fundo vinculado a tal finalidade;os dispêndios com terceirização de mão de obra para execução de tarefas impróprias do Estado (serviços auxiliares ecomplementares da Administração Pública, tais como: de limpeza, de vigilância, de manutenção de prédios eequipamentos, de transportes, de reprografia, de informática, que não se inserem, material e normalmente, nasfunções dos agentes públicos).

A constatação do atendimento dos limites com a despesa com pessoal far-se-á ao final de cada quadrimestrecivil e, nos municípios com população inferior a 50 mil habitantes, de cada semestre (arts. 22 e 63, I, da LRF). E,ultrapassados esses limites, o percentual excedente tem que ser eliminado nos dois quadrimestres seguintes a suaocorrência (sendo, ao menos, 1/3 no primeiro), implementando-se, entre outras medidas redutoras, as elencadas no §3º (redução em pelo menos 20% das despesas com a extinção de cargos em comissão e funções de confiança eexoneração dos servidores não estáveis) e no § 4º do art. 169 da CF (redução do número de servidores estáveis,com decretação da perda do cargo e pagamento de indenização, caso as medidas estabelecidas no § 3º não sejam

suficientes para a eliminação do excesso).41

Nos termos da LRF, são nulos de pleno direito os atos que provocam aumento de despesa com pessoal sematender às exigências seguintes:

estimativa do impacto orçamentário-financeiro do aumento no exercício de sua vigência e nos dois subsequentes;declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a LOA ecompatibilidade com a LDO e PPA;

observância da regra constitucional que proíbe vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias parao efeito de remuneração de pessoal do serviço público;prévia dotação orçamentária suficiente e autorização específica na LDO;aumento editado até 180 dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo poder ou órgão competente;atendimento do limite legal de comprometimento referente às despesas com pessoal inativo (arts. 37, XIII, e 169, § 1º,

da CF, e 21 da LRF).

Registre-se que esta última exigência, como muito bem enfatiza Maria Sylvia Zanella Di Pietro,

[...] somente se aplica para os entes que já tenham instituído o regime próprio de previdência do servidor, nos termosdo art. 40 da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, já que é dessa matéria quetrata a lei. Mesmo porque, para os entes que não têm o regime contributivo, o pagamento aos inativos constituiencargo do Poder Público, que independe de contribuição e tem de ser cumprido em consonância com os proventosintegrais ou proporcionais, conforme art. 40, § 1º, da Constituição, adquiridos pelo servidor na data de suaaposentadoria. Não há como estabelecer limite ao pagamento desses valores, a menos que se queira reduzir

proventos e pensões, o que contraria a regra da irredutibilidade contida no art. 37, XV, da Lei Maior.42

De se ver que constitui infração penal, apenada com reclusão de 1 a 4 anos, “ordenar, autorizar ou executar atoque acarrete aumento de despesa total com pessoal, nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato oulegislatura” (art. 359-G do CP).

A LRF, ao tratar das transferências voluntárias , ou seja, repasses de recursos correntes ou de capital, atítulo de cooperação, auxílio ou assistência financeira, de um ente para o outro da Federação, sem que hajaobrigação legal (v.ġ., repasses do ICMS e do IPVA) ou destinação ao Sistema Único de Saúde (SUS) e sem quetenha por objetivo a descentralização de recursos aos Estados, Distrito Federal e Municípios para execução deserviços de competência exclusiva da União, impõe uma série de requisitos para sua efetivação:

existência de dotação orçamentária específica;

transferência não destinada a pagamento de pessoal (ativo, inativo e pensionista);comprovação por parte do beneficiário da transferência de que:nada deve ao ente público transferidor (tributos, empréstimos ou financiamentos);está em dia quanto à prestação de contas de recursos anteriormente recebidos;vem aplicando os limites mínimos constitucionais na educação e na saúde;está observando os limites da dívida consolidada e mobiliária, de operações de crédito, inclusive por antecipação dereceita e de inscrição em “Restos a Pagar” e de despesa total com pessoal); efez previsão orçamentária de contrapartida (arts. 167, X, da CF e 25 da LRF).

A dívida pública consolidada ou fundada é o montante total das obrigações financeiras do ente daFederação assumidas em razão de leis, contratos, convênios e tratados; das operações de crédito paraamortização em prazo superior a um ano e aquelas de prazo inferior a um ano, cujas receitas tenham constado doorçamento; e dos precatórios judiciais incluídos no orçamento a partir da data da vigência da LRF (5.5.2000) enão pagos durante sua execução (arts. 29, I, e 30, § 7º, da LRF).

A destinação de recursos públicos para o setor privado somente é possível quando for autorizada por leiespecífica, atender às condições estabelecidas na LDO e tiver previsão no orçamento ou em seus créditos adicionais(art. 26 da LRF). E é proibida a utilização de recursos públicos, inclusive de operações de crédito, para socorrerinstituições do Sistema Financeiro Nacional, salvo mediante lei específica (art. 28 da LRF).

A operação de crédito, nos termos da LRF, é compromisso financeiro assumido, por ente da Federação,inclusive por empresa por ele controlada, em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título,aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços,arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros (inciso IIIdo art. 29 da LRF).

A LRF proíbe, dentre outras, as seguintes operações de crédito:

sem prévia autorização legislativa (LOA, créditos adicionais ou lei específica);com inobservância de limites, condições ou montante estabelecido em lei ou resolução do Senado Federal;excedentes ao montante das despesas de capital, ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ouespeciais com finalidade específica, aprovados, por maioria absoluta, pelo Poder Legislativo;entre entes da Federação, excetuando-se empréstimos de instituição financeira de um deles para outro ente daFederação, que não se destinem a financiar despesas correntes ou refinanciar dívidas não contraídas com aquela, ea compra pelos Estados ou Municípios, com aplicação de suas disponibilidades, de títulos da União;entre banco público e seu ente controlador;por antecipação de receita orçamentária – ARO (destinada a atender a insuficiência de caixa durante o exercíciofinanceiro, contratada a partir de 10 de janeiro e liquidada até 10 de dezembro do mesmo ano), enquanto existirARO pendente de resgate ou, em qualquer condição, no último ano do mandato do Presidente, dos Governadores oudos Prefeitos Municipais;de captação de recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenhaocorrido;de recebimento antecipado de valores de empresa em que o Poder Público tenha, direta ou indiretamente, a maioria docapital social com direito a voto, salvo lucros e dividendos;de assunção direta de compromisso, confissão de dívida ou operação assemelhada, com fornecedor particular de bens,mercadorias ou serviços;de assunção de obrigação, sem autorização orçamentária, com fornecedores para pagamento a posteriori de bens eserviços;nos 180 dias anteriores ao final do mandato do chefe do Poder Executivo do Estado, Distrito Federal ou do Município,excetuando-se o refinanciamento da dívida mobiliária;realizadas por tomador que esteja inadimplente com instituição integrante do sistema financeiro nacional.

A inscrição de despesas contraídas por ente público em Restos a Pagar só é permitida quando forempreviamente empenhadas e não ultrapassem a disponibilidade de caixa do exercício financeiro seguinte parasua liquidação.

Empenho da despesa, sob a ótica fiscal, é a reserva ou bloqueio de recurso orçamentário, no valor daobrigação contraída pelo ente público, com sua dedução do saldo da dotação própria do orçamento vigente à épocado ato de empenho.

Restos a Pagar, por sua vez, são obrigações assumidas pela Administração Pública (compras, serviços eobras) por empenhos efetuados em determinado exercício financeiro, que coincide com o ano civil, não liquidadasaté o último dia do mesmo (31 de dezembro).

1ª)

2ª)

3ª)

9.5

Nesse aspecto, a LRF é expressa:

É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seumandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou quetenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa paraeste efeito. (art. 42)

Ademais, caso seja desrespeitada essa vedação, ou seja, inscrição de despesa empenhada em “Restos aPagar” sem disponibilidade de caixa para honrá-la, a LRF exige seu cancelamento.

Assinalo que constitui crime contra as finanças públicas tanto a inscrição de despesas não empenhadas em“Restos a Pagar” (art. 359-B do CP), quanto o não cancelamento do montante de “Restos a Pagar” inscrito emvalor superior ao estabelecido em lei (art. 359-F do CP).

No que se refere à preservação do patrimônio público, a LRF estabelece três regras fundamentais:

a receita de capital derivada da alienação de bens e direitos integrantes do patrimônio público não pode ser utilizadapara financiamento de despesa corrente (reservada, v.g., à prestação e manutenção dos serviços públicos, aopagamento de encargos sociais incidentes sobre a remuneração de seus servidores ou empregados, bem assim dosjuros e dos encargos da dívida pública), salvo se destinada por lei aos regimes de previdência geral e próprio dosservidores públicos (art. 44 da LRF);a inclusão de novos projetos nas leis Orçamentária Anual (LOA) e de créditos adicionais (autorizações de despesasnão elencadas ou insuficientes dotadas na LOA) somente é possível após adequadamente atendidos os projetos emandamento e contempladas as despesas de conservação do patrimônio público (art. 45 da LRF); eo ato de desapropriação de imóvel urbano sem prévia e justa indenização em dinheiro ou prévio depósito judicial dovalor da indenização é nulo de pleno direito (art. 46 da LRF e art. 182, § 3º, da CF).

Transparência da gestão fiscal e sua fiscalização

A transparência da gestão fiscal, expressão do princípio constitucional de publicidade, é consagrada na LRF,que determina a ampla e universal divulgação dos projetos, planos, orçamentos, prestações de contas e outrosinstrumentos de administração das finanças públicas, até por meios eletrônicos de acesso ao público (v.ġ., Internet),e a adoção obrigatória de mecanismos de participação popular, inclusive em audiências públicas, durante osprocessos de elaboração e de discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos anuais (art. 48 daLRF).

Assim, nos termos da LRF, devem ser objeto de ampla divulgação os seguintes documentos fiscais:

Plano Plurianual – PPA;Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO;Lei Orçamentária Anual – LOA;Prestações de contas e respectivo parecer prévio;Relatório Resumido da Execução Orçamentária;Relatório da Gestão Fiscal;

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Versões simplificadas dos documentos acima.

Essa transparência deve ser assegurada também mediante incentivo à participação popular e à realização deaudiências púbicas, durante os processos de elaboração e de discussão dos planos, orçamentos e leis de diretrizesorçamentárias (art. 48, § 1º, do LRF).

A fiscalização da gestão fiscal é também objeto de regramento da LRF, que estabelece a atuação fiscalizadorapermanente do cumprimento de suas normas, pelos seguintes organismos:

sistema de controle interno dos Poderes de cada esfera de Governo;Poder Legislativo, diretamente ou com o auxílio do Tribunal de Contas;Ministério Público;Conselho de Gestão Fiscal, formado por representantes de todos osPoderes e esferas de Governo, do Ministério Público e de entidades representativas da sociedade;sociedade em geral.

Por último, cumpre enumerar as vedações estabelecidas pela LRF no último ano de mandato dos titulares dosrespectivos Poderes e dos órgãos nas esferas federal, estadual e municipal:

aumento das despesas com pessoal nos últimos 180 dias do mandato ou legislatura (art. 21, parágrafo único, da LRF);assunção, nos últimos oito meses de mandato ou legislatura, de despesas que não possam ser integralmente cumpridasdentro do mesmo exercício financeiro ou de que haja parcelas a serem pagas no exercício seguinte semdisponibilidade de caixa para liquidá-las (art. 42);contratação de operação de crédito por antecipação de receita (ARO) no último ano de mandato do Presidente,Governador ou Prefeito Municipal (art. 38, IV, b, da LRF);concessão, no último ano de mandato, de prazo para que seja promovido ajuste dos limites da despesa de pessoal (art.23, § 4º, da LRF) e da dívida consolidada (art. 31, § 3º, da LRF).

DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. Atualizado por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 26. ed.São Paulo: Forense, 2005. p. 715.

CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1970. t. 2, p. 684.

SILVA, José Afonso da. Ċurso de direito constitucional positivo. 19. ed. São Paulo, 2001. p. 653.

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 49-50.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 507.

Art. 3º A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dosserviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas dedireito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:

I – promoção da assistência social; II – promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e

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artístico; III – promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação dasorganizações de que trata esta Lei;

IV – promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de quetrata esta Lei;

V – promoção da segurança alimentar e nutricional; VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente epromoção do desenvolvimento sustentável;

VII – promoção do voluntariado;

VIII – promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; IX – experimentação, nãolucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego ecrédito;

X – promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interessesuplementar;

XI – promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;

XII – estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações econhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo;

XIII – estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação de tecnologias voltadasà mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte.

Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante aexecução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos,humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações semfins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ċurso de direito administrativo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 251-252.

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 58.

A Lei de Improbidade Administrativa e contratos inválidos já executados. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTOFILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coords.). Improbidade administrativa: questões polêmicas e atuais. SãoPaulo: Malheiros, 2001. p. 209.

SANTOS FILHO, José dos. Improbidade Administrativa. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 203.

CARVALHOSA, Modesto. Ċonsiderações sobre a lei Anticorrupção das Pessoas Jurídicas, Lei 12.846/2013.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 39.

PAIVA, Martins Junior Wallace. Comentários ao art. 30 da Lei 12.846/2013. In: DI PIETRO, Maria SylviaZanella e MARRARA, Thiago (Coords.). Lei Anticorrupção comentada. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p.342.

PAZZAGLINI FILHO, Marino. Princípios constitucionais reguladores da administração pública. 3. ed. SãoPaulo: Atlas, 2008. p. 4.

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FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. Rio de Janeiro: Forense,

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PAZZAGLINI FILHO, Marino. Princípios constitucionais reguladores da administração pública. 3. ed. SãoPaulo: Atlas, 2008. p. 17.

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PAZZAGLINI FILHO, Marino, obra citada, p. 19.

ROCHA, Cármen Lúcia Antunes, obra citada, p. 240.

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MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 18. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 148.

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito constitucional. São Paulo: Manole, 2007. p. 379.

FALZONE, Guido. İl dovere di buona administrazione

ROCHA, Cármen Lúcia Antunes, obra citada, p. 152.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade ed. São Paulo: Malheiros,1999. p. 18.

PAZZAGLINI FILHO, Marino, obra citada, p. 31.

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SILVA, José Afonso da. Ċomentário contextual à Constituição. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 133.

Sobre a LRF, ver PAZZAGLINI FILHO, Marino. Crimes de responsabilidade fiscal. 3. ed. São Paulo: Atlas,2006.

PAZZAGLINI FILHO, Marino. Ċrimes de responsabilidade fiscal. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 17.

A Lei nº 9.801, de 14.6.1999, dispõe sobre as normas gerais para perda do cargo público por excesso de despesa.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Comentários à lei de responsabilidade fiscal. In: MARTINS, Ives Gandrada Silva; NASCIMENTO, Carlos Valder do (Orgs.). São Paulo: Saraiva, 2001. p. 155.

1

1.1

Capítulo II

DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Seção IDos atos de improbidade administrativa que importam

enriquecimento ilícito

Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferirqualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato,função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente:[...]

DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE IMPORTAM ENRIQUECIMENTOILÍCITO (ART. 9º)

Conceito e requisitos

Trata-se da modalidade mais grave e ignóbil de improbidade administrativa, pois contempla o comportamentotorpe do agente público que desempenha funções públicas de sua atribuição de forma desonesta e imoral, ocupandoo mais alto grau da escala da reprovabilidade.

Expressa a norma do art. 9º da LIA o tráfico, a negociação da função pública pelo administrador no exercíciode qualquer atividade estatal.

Configura-se esse tipo de improbidade administrativa quando o agente público (político, autônomo, servidorpúblico ou particular em colaboração com o Poder Público) aufere dolosamente vantagem patrimonial ilícita,destinada para si ou para outrem, em razão do exercício ímprobo de cargo, mandato, função, emprego ou atividadena administração pública (direta ou indireta, incluindo a fundacional) dos entes da Federação e dos poderes doEstado, inclusive em empresas incorporadas ao patrimônio público, em entidades para cuja criação ou custeio oErário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual. E, também, em entidadesprivadas de interesse público que recebem ou manejam verbas públicas.

Os atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito exigem, para sua caracterização,a ocorrência dos seguintes requisitos mínimos:

recebimento de vantagem patrimonial indevida por agente público, acarretando, ou não, dano ao erário;vantagem decorrente de comportamento ilícito do agente;

ciência do agente da ilicitude (dolo) da vantagem obtida; enexo causal entre o exercício funcional abusivo do agente e a indevida vantagem por ele auferida.

No tocante ao primeiro requisito, saliente-se, inicialmente, que a vantagem percebida sem respaldo legal peloagente público tem que ser patrimonial. Portanto, o proveito ilegal auferido por este há de ser economicamenteapreciável, compreendendo numerário, bens móveis ou imóveis, valores mobiliários (v.ġ., ações, títulos ao portador,cheques, notas promissórias, duplicatas, letras de câmbio, títulos de investimento e da dívida pública) e qualquer outraespécie de ganho de bens ou direitos de natureza econômica.

Em segundo lugar, que pode não haver correlação ou correspondência da vantagem patrimonial com o dano aoErário ou ao patrimônio da entidade em que ele exerce atividade. Muitas vezes, o agente público desonesto recebevantagem econômica, a título de gratificação ou comissão, para praticar ato de seu ofício devido ou lícito, que,consequentemente, não causa prejuízo aos cofres públicos.

Nessa linha, Francisco Octávio de Almeida Prado ressalta que:

Para a configuração do enriquecimento ilícito não é necessária a verificação de dano ou prejuízo ao erário. Naverdade, o bem jurídico protegido é a probidade na administração, e esse bem é agredido sempre que o agentepúblico se desvia dos fins legais a que está atrelado, em contrapartida à percepção de vantagem patrimonial. Poderá,é certo, resultar prejuízo ao erário de uma conduta tipificada pelo art. 9º. Esse prejuízo, no entanto, não compõe asfiguras típicas de enriquecimento ilícito e será irrelevante para a caracterização das infrações, conquanto possa ter

relevância para a dosagem das sanções cabíveis (CF, art. 12, parágrafo único).1

O segundo significa que a vantagem patrimonial causadora de enriquecimento ilícito lograda pelo agente públicohá de ter por origem o exercício funcional e abusivo, isto é, a afronta às normas que regem a atuação doadministrador público, em especial as relativas à moral, lealdade e probidade administrativa.

O terceiro trata da responsabilidade subjetiva do agente público. Verifica-se pela dicção do caput do artigo emexame, assim como de seus incisos, que a conduta do agente público suscetível de causar enriquecimento ilícito édolosa, ou seja, pressupõe sua ciência da ilicitude da vantagem patrimonial auferida para si ou para terceiro. Oenriquecimento ilícito é a causa eficiente ou determinante de sua atuação funcional abusiva.

Logo, não há falar em enriquecimento ilícito involuntário ou culposo. Não é curial, nem lógico, v.ġ., orecebimento de comissão, gratificação ou porcentagem, por imprudência ou negligência, para facilitar negóciosuperfaturado ou para a alienação de bens públicos por preço inferior ao mercado.

O último requisito imprescindível para a configuração de ato de improbidade administrativa que importa emenriquecimento ilícito é o liame, a conexão entre o acréscimo patrimonial indevido alcançado pelo agente público e odesempenho abusivo da função pública, sem dúvidas e presunções.

Portanto, não basta ficar provado que os bens e valores adquiridos pelo agente público, por ocasião do exercícioda função pública, são desproporcionais ou incompatíveis à sua renda ou à evolução de seu patrimônio.

A simples variação patrimonial a descoberto, incompatível com a renda auferida pelo agente público, nãoimplica presunção de enriquecimento ilícito “em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividadepública”.

Ou seja, deve ficar positivado que houve, por parte do agente público, o uso indevido da função pública para

1.2

enriquecer.Portanto, para a sua configuração, o nexo causal entre o aumento patrimonial indevido e o exercício de função

pública (“em razão”) deve ser cabalmente demonstrado (e não só presumido) pelo autor da ação civil deimprobidade administrativa.

Como bem enfatiza Mauro Roberto Gomes de Mattos:

Por derradeiro, o terceiro e último requisito de enquadramento no caput do art. 9º, o nexo causal entre a ilicitude davantagem obtida e o exercício funcional do agente público, é de curial importância, pois sem ele ficadescaracterizado o ato de improbidade administrativa.Isso porque o exercício funcional irregular, com mácula à probidade administrativa e à moral, é que desencadeia osatos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito. Se o ato inquinado de ímprobo não for em

razão da função pública exercida pelo agente, faltará o devido e necessário nexo causal.2

Em suma, não é qualquer causa ilícita de enriquecimento desmedido que tipifica o ato de improbidadeadministrativa do art. 9º da LIA, mas o decorrente (“em razão”) do uso abusivo do exercício funcional.

Daí, ausente esse nexo causal, não é cabível a imputação de ato ímprobo que importa em enriquecimento ilícitodo agente público.

O art. 9º, no caput, expressa o conceito amplo de ato de improbidade administrativa que implica enriquecimentoilícito e, em seus incisos, arrola 12 espécies mais frequentes dessa modalidade. Tal enumeração é exemplificativa, enão exaustiva, pois a própria norma conceitual é expressa nesse sentido, como nos demais tipos de atos ímprobos, aoutilizar o advérbio notadamente, que, segundo o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa (2001), significa emespecial, especialmente.

De salientar, ainda, que todas as hipóteses apresentadas no art. 9º permitem, simultânea ou concomitantementecom a verificação da responsabilidade civil do agente público e do eventual terceiro beneficiado, a investigação daresponsabilidade penal. Assim é porque também, em regra, comete crime contra a Administração Pública o agenteque se enriquece ilicitamente, sendo comum a coexistência de tal modalidade de ato de improbidade com os crimesde concussão (art. 316, CP), corrupção passiva (art. 317, CP), ou peculato (art. 312, CP).

Essas são as características fundamentais de todos os atos de improbidade administrativa que implicamenriquecimento ilícito. Passo, agora, a tecer alguns comentários sobre as figuras exemplificativas arroladas nosincisos do art. 9º da LIA.

Recebimento de vantagem econômica indevida

I – receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outravantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação oupresente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado poração ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

O inciso I contempla o ato de improbidade de receber o agente público, ou terceiro a ele vinculado, qualquer

1.3

espécie de vantagem econômica indevida paga por quem tenha interesse, direto ou indireto, na ação ou omissãofuncional de atribuição daquele.

Do conceito legal podemos colher os elementos constitutivos desse tipo de improbidade:

recebimento, pelo agente público, de dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra espécie devantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente;ciência do agente público de que essa vantagem é ilícita;interesse, direto ou indireto, do fornecedor da vantagem, que possa ser alcançado ou amparado por açãoou omissão pertinente ao ofício do agente corrompido.

De se ver que não é necessária à configuração de tal ato de improbidade administrativa ter o agente público,que aceita a vantagem, praticado ou omitido o ato funcional referente ao benefício pretendido pela pessoacorruptora.

Basta a recepção da vantagem ilícita. Não é necessário que o interesse do corruptor seja atendido.

No entanto, deve haver relação ou pertinência entre o proveito almejado com o exercício funcionaldo agente público que aceitou a benesse ilícita. E que este tenha consciência de que obteve vantagemindevida como retribuição pela prática ou omissão de ato funcional concernente a sua competência.

A vantagem econômica é ofertada a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente.De regra, “comissão” significa contraprestação de valor econômico (corretagem) paga pelo interessado ao

administrador para o atendimento de pretensão daquele. A percentagem, por sua vez, é o valor (taxa) calculadoproporcionalmente ao quantum do benefício pretendido pelo corruptor, ao passo que a gratificação é a propina dadaem troca do “obséquio” pleiteado ou auferido. E o presente, no contexto da norma, é o mimo ou regalo dado pelointeressado ao agente público de preço proporcional ou razoável ao valor do ato de ofício solicitado ou prestado, ouseja, que tenha a conotação de suborno, aliciamento ou corrupção.

Percepção de vantagem para facilitar negócio superfaturado

II – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta oulocação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas noart. 1º por preço superior ao valor de mercado;

O inciso II cuida da vantagem econômica recebida pelo agente público para facilitar a contratação, pelaAdministração Pública, de bem móvel, imóvel ou serviço por preço superfaturado, ou seja, por quantiaconsideravelmente maior que seu normal ou corrente valor de mercado, sendo o sobrepreço vantagem para oparticular.

Dentro desse contexto, a configuração desse tipo de improbidade subor-dina-se à presença dos seguinteselementos:

recebimento, pelo agente público, de qualquer vantagem econômica;atuação desleal do agente público, movido pela vantagem percebida, em facilitar a aquisição, permuta ou

1.4

locação de bem móvel ou imóvel ou a contratação de serviço pela Administração Pública com o particular(pessoa física ou jurídica), que lhe recompensou pelo negócio por preço superior ao valor do mercado(superfaturado).nexo causal entre o recebimento de vantagem econômica e sua atuação desleal.

A conduta ímproba do agente público expressa-se no verbo facilitar, que significa fazer fácil, tornarpossível, remover ou não opor obstáculo à contratação danosa ao Erário, recebendo, em contrapartida,compensação econômica indevida.

Esse tráfico de favores (toma lá, dá cá) lesivo ao patrimônio público evidencia o dolo, o comportamentodesonesto, tanto de quem anui em favorecer ou facilitar (agente público) quanto do favorecido (terceiro), que, emtroca de contratação superfaturada por ele pretendida, paga àquele vantagem econômica ilícita.

Com exceção da permuta, os negócios jurídicos elencados na norma são concretizados em contratosadministrativos celebrados com fulcro no resultado do procedimento licitatório de seu objeto.

A permuta é a troca ou escambo de um bem público por um bem particular. Em geral, sua realização nãodemanda licitação, mas está sujeita a lei autorizadora do ente da Federação proprietário do bem público a serpermutado e a prévia avaliação dos bens permutáveis. Seus valores devem ser paritários e, na hipótese dedesigualdade entre ambos, deve ser restabelecida a paridade com compensação em pecúnia ou títulos mobiliários.

Nesse tipo de improbidade administrativa, como sói acontecer, os requisitos legais para a contratação e préviarealização ou dispensa de licitação são formalmente observados. A fraude é de conteúdo, reside nosuperfaturamento do bem ou serviço contratado pelo organismo ou entidade pública.

O superfaturamento, como já ressaltado, é a aquisição, locação, contratação de serviço, pelo organismo ouentidade pública onde o agente público exerce atividade, por preço superior ao valor do mercado.

Decorre, daí, que sua constatação tem que ser objetiva mediante perícia e documentos sobre, por exemplo,contratação anterior com o mesmo ou outro fornecedor de serviço ou bem móvel equivalente; preço normal dasmercadorias superfaturadas junto a sistema de registro de preços ou a outros fornecedores ou a entidadesespecializadas em pesquisa mercadológica; valor de venda ou locação habitual de imóvel similar. E o ônus da prova,à evidência, cabe ao autor da ação civil de improbidade.

Percepção de vantagem por subfaturamento

III – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta oulocação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior aovalor de mercado;

O inciso III trata do recebimento, pelo agente público, de vantagem econômica indevida, em detrimento doórgão ou entidade pública em que exerce suas atribuições funcionais, para facilitar a negociação subfaturada debem ou serviço público, isto é, por quantia inferior ao valor normal ou corrente do mercado.

Os requisitos para sua caracterização são os seguintes:

percepção pelo agente público, em face de sua atividade funcional, de benefício econômico direto ouindireto;atuação intencional do agente público, motivado por proveito econômico ilícito, em facilitar (ver itemanterior) a alienação, permuta ou locação de bem público ou fornecimento de serviço pelo ente estatal aque está vinculado para o terceiro (pessoa física ou jurídica) corruptor por preço reconhecidamenteinferior ao praticado no mercado (subfaturado).

O regime de contratação dos negócios jurídicos aqui elencados está também sujeito a licitação e aos requisitosexaminados no inciso anterior.

Cabe, nesse ponto, tecer comentário sobre a alienação de bens pertencentes ao patrimônio público.Os bens públicos são classificados, na dicção do art. 99 do Código Civil, em três categorias:

I – bens de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;II – bens de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administraçãofederal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;III – bens dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direitopessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Portanto, os bens de uso comum do povo e os de uso especial, cujo conjunto dos bens constitui domíniopúblico do Estado, têm destinação pública definida: aqueles podem ou são utilizados por todos (uso universal) e estessão utilizados pelo próprio Poder Público, na administração e na prestação dos serviços públicos.

Os bens dominicais são todos os demais bens pertencentes ao patrimônio da União, dos Estados e dosMunicípios, vale dizer, todos os bens sem destinação pública definida, que, por isso, pertencem ao patrimôniodisponível (privado) dos entes da Federação.

Assim, bens dominicais pertencentes ao patrimônio privado do Estado podem ser alienados, enquanto os de usocomum e de uso especial são inalienáveis enquanto afetados a fins públicos (ver arts. 100 e 101 do CC).

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Para serem alienados pelos métodos de direito privado, têm de ser previamente desafetados, ou seja,passar para a categoria de bens dominicais, pela perda de sua destinação pública. Vale dizer que a inalienabilidadenão é absoluta.

No entanto, é possível a alienação por meio de institutos publicísticos. Dizer que um bem está fora do comérciojurídico significa excluí-lo do comércio jurídico de direito privado, mas não do comércio jurídico de direitopúblico, caso contrário ficaria a Administração impedida de extrair dos bens do domínio público toda a suapotencialidade de utilização, em consonância com a função social que é inerente à própria natureza da propriedadepública...Isto quer dizer que os bens de uso comum e de uso especial, enquanto mantiverem essa natureza, podem ser objetode alienação de uma entidade pública para outra, segundo normas de direito público. Essa transferência se dánormalmente por lei. Se perderem essa natureza, pela desafetação, tornam-se disponíveis pelos métodos do direito

privado.3

Em suma, os bens imóveis que não estão destinados à satisfação de interesse público, desde que desafetados(bens dominicais originários ou derivados pela desafetação) podem ser alienados. E tal alienação é regida pelasregras estabelecidas nos arts. 17 e 19 da Lei nº 8.666/93.

No tocante aos bens imóveis, sua venda está subordinada à existência de interesse público devidamentejustificado, prévia avaliação, autorização legislativa e licitação sob a modalidade de concorrência.

No caso de bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimento judicial ou dedação em pagamento, sua alienação pode-se dar não só por concorrência como também por leilão.

O procedimento licitatório, segundo o art. 17, é dispensável para a venda de bens públicos imóveis nashipóteses seguintes:

dação em pagamento (imóvel público dado em pagamento de débito anterior em substituição da prestação que eradevida);doação (por liberalidade com ou sem encargos) ou venda para outro órgão ou entidade da Administração Pública dequalquer esfera de governo;permuta por outro imóvel, escolhido segundo as necessidades de instalação e localização para prestação de serviçopúblico, por preço compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;investidura (alienação 1. ao proprietário de imóvel lindeiro de área remanescente ou resultante de obra pública, que setorna inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que não ultrapasse a 50% dovalor constante da alínea a do inciso II do art. 23 da Lei nº 8.666/93; 2. aos legítimos possuidores diretos ou, na faltadestes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinashidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoriade bens reversíveis ao final da concessão);alienação gratuita ou onerosa, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveisresidenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou deregularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;legitimação de posse (forma singular de transferência do domínio público ao particular de terra devoluta ou áreapública sem uso, há longo tempo, por ele ocupada, com cultivo ou edificação, de que trata o art. 29 da Lei nº6.383/76);alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens

imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m2 (duzentos e cinquenta metros quadrados) einseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ouentidades da administração pública;alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União e do Incra, ondeincidam ocupações até o limite de que trata o § 1º do art. 6º da Lei nº 11.952, de 25 de junho de 2009, para fins deregularização fundiária, atendidos os requisitos legais.

Quanto aos bens móveis, a alienação, além de lei autorizadora, dependerá, normalmente, de avaliação prévia elicitação na modalidade de leilão.

A licitação de bens móveis é dispensável nas hipóteses elencadas nas letras a a f do inciso II do art. 17 da Lei

1.5

nº 8.666/93, a saber:

doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade econveniência socioeconômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;venda de títulos, na forma da legislação pertinente;venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suasfinalidades;venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilizaçãoprevisível por quem deles dispõe.

Uso em obra ou serviço particular de pessoal e de bens de entidades públicas

IV – utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material dequalquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas noart. 1º desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiroscontratados por essas entidades;

O inciso IV trata de improbidade administrativa comezinha do agente público de servir-se, em seu próprioproveito, do trabalho de pessoas pertencentes a órgãos ou entidades públicas, ou que estejam a sua disposição, assimcomo de recursos públicos.

Sua caracterização depende do concurso dos seguintes requisitos:

uso por agente público de mão de obra pública (servidores, empregados ou terceiros contratados) ou de benspúblicos ou postos à disposição da entidade a que está vinculado (veículos, máquinas, equipamentos ou material dequalquer natureza);emprego dos mesmos em obra ou serviço particular do próprio agente público (a serventia de terceiroenquadra-se no art. 10, XIII, da LIA) que não tenha qualquer relação ou dependência com sua atividade funcional;ciência da ilicitude desse uso.

Cumpre destacar, quanto ao segundo requisito, que, havendo necessidade, para o cabal e regular desempenhofuncional, de o agente público permanecer no posto de trabalho durante toda a jornada, a circunstância de ele servir-se, nesse período, de servidor público, v.ġ., para descontar cheque, pagar contas, buscar lanche, ou de recursospúblicos, v.ġ., uso de telefone da entidade pública para ligações particulares ou de automóvel oficial para conduzi-loa restaurante, ou mesmo para levar ou buscar filho em escola que se situa no trajeto normal de sua residência aotrabalho, não configura improbidade administrativa, pois não se constata, nesses casos, nem abuso funcional, nem opropósito de auferir vantagem indevida, o que exclui o juízo subjetivo doloso indispensável à configuração dessamodalidade de ato ímprobo.

1.6

1.7

Recebimento de vantagem por tolerar prática criminosa

V – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar aexploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, deusura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

O inciso V descreve improbidade administrativa de recepção de vantagem econômica de qualquer natureza ouna aceitação de promessa de recebê-la para tolerar jogos de azar, lenocínio, narcotráfico, contrabando, usura ouqualquer outra atividade tida por lei ilícita.

O núcleo desse tipo de improbidade administrativa é o verbo tolerar, que significa admitir, permitir tacitamente,ser condescendente ou indulgente. E essa tolerância, condescendência ou indulgência deve ter origem norecebimento ou na promessa de recepção aceita de vantagem econômica indevida.

Claro que só comete essa improbidade o agente público que tenha a atribuição funcional de reprimir ou prevenirpráticas de cunho delituoso.

Portanto, abrange os agentes públicos que exercem funções relativas à polícia judiciária ou à políciaadministrativa (poder de polícia).

Pratica, assim, esse ato ímprobo tanto o policial que tolera o cometimento de crime quanto o funcionáriocompetente para dar ou cassar alvará a estabelecimento destinado notoriamente à prática de lenocínio ou jogos deazar ilícitos (v.ġ., jogo de bicho e cassino), que o concede ou, ciente da ocorrência ali de atividade criminosa, nãocassa a autorização ou não interdita o local.

Do exposto, podemos elencar os requisitos para sua configuração:

recebimento ou promessa de recepção de vantagem econômica ilícita;por agente público que exerce função de prevenir ou reprimir a atividade ilícita;para tolerar (permitir ou não coibir) jogos de azar, lenocínio, narcotráfico, contrabando, usura ou qualqueroutra atividade considerada por lei ilícita.

Recebimento de vantagem mediante declaração falsa

VI – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazerdeclaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ousobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidosa qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

O inciso VI narra improbidade administrativa cometida por agente público que percebe vantagem econômicade qualquer natureza para fazer declaração falsa (falsidade ideológica) tanto sobre medições ou avaliações emobras ou serviços públicos quanto sobre informações (quantidade, peso, medida, qualidade oucaracterística) relativas a mercadorias e outros bens fornecidos à Administração Pública.

1.8

Claro que só se enquadra nesse dispositivo o agente público que detém atribuição funcional, em face de suaqualificação técnica, em entidade pública que contrata obra, serviço ou fornecimento de bens, para medi-los ouavaliá-los.

Logo, pratica esse ato de improbidade, por exemplo, o funcionário da Prefeitura Municipal que tem a atribuiçãode receber definitivamente as mercadorias por ela compradas mediante licitação, depois de verificar sua adequação(qualidade, quantidade ou outras características) às cláusulas contratuais, emitindo termo de recebimento deconteúdo não verdadeiro quanto aos itens que tem obrigação funcional de examinar e atestar, percebendo, paratanto, vantagem econômica.

A configuração, pois, do enriquecimento ilícito em análise depende da presença dos seguintes requisitos:

agente público competente para emitir documento autêntico (ato formalmente verdadeiro) sobre medição ouavaliação de obras, serviços ou compras contratadas por entidade pública;recepção de vantagem econômica de qualquer natureza para falsear a verdade sobre tais dados relevantes emprejuízo público, inserindo informações falsas no documento apto para atestá-los (falsidade concernente aoconteúdo e não à forma);consciência da declaração falsa.

Enriquecimento sem causa lícita

VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou funçãopública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ouà renda do agente público;

O inciso VII cuida do enriquecimento do agente público, durante o exercício de função pública, semcausa lícita conhecida. É o acréscimo patrimonial (aquisição de bens ou valores), no exercício demandato, cargo, emprego ou função pública, sem justificativa, ou seja, desproporcional ou incompatívelaos rendimentos e à evolução do patrimônio do agente público.

Trata-se de hipótese frequente de enriquecimento indevido, mas que oferece maior dificuldade decomprovação, pois, para sua caracterização, deve ficar evidenciado, sem presunções ou dúvidas, que o acréscimopatrimonial indevido do agente público decorre ou originou-se do exercício abusivo do cargo ou da função pública.

Como bem anota Mauro Roberto Gomes Figueiredo:

O que é combatido na Lei de Improbidade Administrativa é a auferição de vantagem patrimonial indevida, recebidaatravés da prática de um ato de ofício ou de um ato omissivo, por parte do agente público. Se o agente públicorecebe valores ou possui aumento em seu patrimônio por ter auferido dividendos de ações, aplicações, distribuiçãode lucros em empresa que ele é cotista ou qualquer outro motivo que não se vincule ao exercício de sua funçãopública é retirado o tipo do presente ilícito, visto que ele é fechado, só poderá ser identificado em razão ou

decorrente do exercício irregular da função pública.4

Nesse aspecto, ainda existe na doutrina controvérsia sobre a quem incumbe o ônus da prova do enriquecimentoinjustificado.

Segundo alguns doutrinadores, ao autor da ação civil de improbidade (administrativa) compete somente provarque o acréscimo patrimonial do agente público é incompatível com sua receita. E sobre este recai o ônus de justificá-lo, isto é, de que o enriquecimento resultou de seus proventos e outras rendas ou ganhos.

No entanto, não lhes assistem razão.A bem da verdade, na ação civil de improbidade administrativa, incumbe ao seu autor provar que o agente

público adquiriu valores incompatíveis com a evolução de seu patrimônio e renda em decorrência do exercícioabusivo, corrompido, subvertido de seu mandato, cargo, emprego ou função pública.

Não há, na espécie, qualquer previsão legal, explicitamente, de inversão do ônus da prova. E sua adoção, porser excepcional e afastar a regra processual geral actori incumbit probatio , tem que ser expressa e não tácita oupresumida.

Sobre o tema, Francisco Octavio de Almeida Prado afirma:

A inversão do ônus da prova envolve uma presunção de enriquecimento ilícito – de culpa, portanto. E uma talpresunção, criada pelo legislador ordinário, é virtualmente incompatível com a presunção de inocência consagradapela Constituição na esfera penal e extensiva às sanções por improbidade administrativa. Tal circunstância, aliada àimpossibilidade de se adotar a responsabilidade objetiva, leva à conclusão no sentido de que cabe ao órgão acusador– e só a ele – identificar e demonstrar que o acréscimo patrimonial do agente público derivou de conduta ilícita e

culpável no exercício de suas atividades.5

Na mesma linha, como anota Rita Tourinho:

[...] é indispensável prova do enriquecimento ilícito, uma vez que a presunção de inocência é garantia constitucional,

inexistindo dispositivo legal que permita a inversão do ônus da prova neste caso.6

E, como bem sintetiza Pedro da Silva Dinamarco:

É indispensável a prova do enriquecimento ilícito, que compete exclusivamente ao autor (CPC, art. 333, I) e que

deve ser produzida no processo de conhecimento, como requisito da procedência da demanda.7

Ademais, a norma do art. 9º, da qual o “enriquecimento sem causa” é uma das espécies em exame, trata deenriquecimento indevido, sem causa lícita, em razão do exercício da função pública. Assim, não é qualquer causailícita de acréscimo patrimonial desmedido, mas decorrente do uso indevido da atividade pública para enriquecer, queconfigura tal ato de improbidade administrativa.

Além disso, o legislador, efetivamente, não pretendeu a inversão do ônus da prova, posto que o projeto continhaoriginalmente, no que era seu art. 26, a estipulação da inversão do ônus da prova no caso de enriquecimento semcausa (antigo inciso VII do art. 12, atual inciso VII do art. 9º), o qual dizia: “quando a ação civil tiver por fundamentoo inciso VII do art. 12, cabe ao agente público ou beneficiário demonstrar a origem lícita dos recursos financeirosutilizados para a aquisição de valores ali mencionados”. Entretanto, esse dispositivo, excluído na Câmara dos

1.9

Deputados, não foi convertido em lei, o que demonstra, também, não caber, na espécie, a inversão excepcional doônus dessa prova.

Portanto, o ônus da prova do enriquecimento sem causa lícita é do autor, não havendo qualquer previsão legalde sua inversão na ação civil de improbidade.

No ponto, é oportuno sublinhar que no Estado Democrático de Direito não é concebível exigir do cidadão queprove sua inocência.

Destaco, nessa linha, lapidar acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo:

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SERVIDOR PÚBLICO. IMPUTAÇÃO DEENRIQUECIMENTO SEM CAUSA APARENTE (EVOLUÇÃO PATRIMONIAL SEM PROPORÇÃO COMOS VENCIMENTOS). PROCEDÊNCIA ORIGINÁRIA.1. Admitir, contra o servidor público, uma presunção iuris tantum de culpa é assediar indevidamente a normaconstitucional que protege o estado de não culpabilidade (inc. LVII, art. 5º, CF-88).2. Exigir, para afastar suposta presunção iuris tantum de culpa, a prova de toda causa do patrimônio de um servidorpúblico abrangeria não apenas as causas lícitas, mas também as ilícitas. Ora, quanto a estas últimas, decerto, seinfringiria o princípio nemo tenetur edere contra se, acolhido tanto na esfera penal (art. 186, Cód. Pr. Pen.), quantona civil (cf. inc. II, art. 229, Cód. Civ., e inc. I, art. 347, Cód. Pr. Civ.).3. A ação de improbidade administrativa tem por núcleo exatamente atos ímprobos na órbita da AdministraçãoPública e não outros eventuais ilícitos.4. No sistema da Lei nº 8.429/1992, nulla poena sine accusatione, actione improba, culpa neque probatione.Extinção do processo, sem resolução de mérito, prejudicado o exame do recurso da autora (Ap. 994.09.315995-1 –11ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Ricardo Dip, j. 3.5.2010).

Em suma, para a configuração da figura do enriquecimento sem causa lícita previsto no inciso VII, é necessárioque o autor da ação civil de improbidade prove:

que o agente público obteve aumento patrimonial incompatível com as receitas por ele auferidas;que o agente público comportou-se de forma ilícita, abusiva, corrupta no exercício de seu mandato, cargo,emprego ou função pública;que esse comportamento subvertido foi a causa do acréscimo patrimonial desproporcional (nexo entre oabuso da função pública e o enriquecimento desmedido) às suas rendas e à evolução de seu patrimônio.

Exercício de atividades incompatíveis

VIII – aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento parapessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por açãoou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

O inciso VIII descreve o ato de improbidade administrativa praticado por agente público que 1. aceita emprego

1.10

ou comissão ou 2. exerce atividade de consultoria ou assessoramento (formal ou informal) junto a particular (pessoafísica ou jurídica) que tem a possibilidade de vir a ser beneficiado com sua ação ou omissão funcional.

A norma não exige o efetivo benefício da pessoa jurídica ou física com a qual mantenha relação profissional,mas sua mera potencialidade em razão das atribuições do agente público.

Sua configuração requer:

aceitação de emprego ou comissão, ou exercício (geralmente informal) de consultoria ou assessoramentoremunerado, pelo agente público, oferecido por pessoa física ou jurídica privada;durante o período em que está exercendo cargo, mandato, função, emprego ou atividade públicarelacionada aos interesses do particular ao qual se vincula mediante emprego, comissão, consultoria ouassessoramento;possibilidade de favorecimento do particular em razão das funções do agente público por aquelecontratado (conluiado);consciência dessa possibilidade.

Intermediação para aplicação de verba pública

IX – perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública dequalquer natureza;

O inciso IX trata do recebimento de vantagem econômica pelo agente público para executarintermediação (liberação ou aplicação) de verba pública de qualquer natureza.

Verba pública é todo e qualquer recurso constante dos orçamentos ou dos cofres públicos. Portanto, é sinônimode recurso público constante de dotação orçamentária.

A liberação e aplicação de verba pública devem obedecer à programação e às normas orçamentárias previstasna Constituição Federal, na Lei Complementar nº 101, de 4.5.2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), que estabelecenormas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade da gestão fiscal, e na Lei nº 4.320, de 17.3.1964, queinstituiu normas gerais de direito financeiro para a elaboração e controle dos orçamentos e balanços dos entes daFederação e continua em vigor, com exceção daqueles dispositivos que, por conflitarem com as normas do diplomalegal complementar, foram revogados tacitamente.

Assim, por exemplo, é vedada a liberação de recursos públicos que excedam os créditos orçamentários ouadicionais (art. 167, II, da CF) ou para pagamento de despesas antes de sua regular liquidação (arts. 62 e 63 da Leinº 4.320/64) ou de precatórios judiciários, desobedecendo a ordem cronológica de sua apresentação (art. 100 daCF). É, também, proibida a aplicação de verbas públicas em programas ou projetos não incluídos na lei orçamentáriaanual (art. 167, I, da CF) ou para socorrer o setor privado financeiro (art. 28 da LRF).

Intermediar é interceder a favor de alguém, amparar interesse privado junto à Administração Pública. Eintermediação ou favorecimento remunerado é o recebimento de vantagem econômica, a título de corretagem, deterceiro interessado para intervir (interceder) na liberação ou aplicação, lícita, ou não, de verba pública.

Portanto, configura-se o ato de improbidade administrativa em comento quando o agente público:

1.11

1.12

1.13

compromete-se a intermediar a liberação ou aplicação de verbas públicas mediante corretagem;recebe, em face dessa promessa, vantagem econômica do particular para liberação ou aplicação derecursos do Erário de seu interesse; eatua assim com o intuito de auferir indevida vantagem econômica.

Recebimento de vantagem para prevaricar

X – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitirato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

O inciso X contempla a omissão consciente de dever de ofício, movido o agente público omisso porvantagem econômica recebida do interessado em impedir seu cumprimento.

Para caracterizar esse tipo de enriquecimento ilícito, é mister que:

o agente público, no exercício de suas funções, tenha a obrigação legal de executar ato, providência oudeclaração de ofício;o agente público tenha consciência do dever funcional e da antijuridicidade de não o cumprir;o descumprimento ocorra em razão de vantagem econômica de qualquer natureza recebida pelo agentepúblico por parte do interessado em sua omissão funcional.

Apropriação de bens ou valores públicos

XI – incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valoresintegrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

O inciso XI refere-se ao enriquecimento ilícito do agente público por ter incorporado a seu patrimôniobens, verbas ou valores públicos .

Incorporação significa apoderamento, anexação, apropriação. Ocorre no caso de bens sobre os quais o agentepúblico tenha posse (direta ou indireta), detenção ou guarda, em razão de seu ofício, incorporando-o a seu patrimôniopessoal.

Configura-se o enriquecimento por incorporação (peculato) quando o agente público:

em razão de sua atividade funcional (ratione officii), tem a posse, detenção ou guarda de bens, rendas,verbas ou valores públicos;apropria-se dos mesmos indevidamente em proveito próprio; eatua assim com vontade livre e consciente dirigida a sua apropriação (animus rem sibi habendi).

Uso particular de bens ou valores públicos

2

2.1

XII – usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervopatrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei.

Enquanto no inciso anterior fala-se em incorporação, apropriação indébita, no XII, fala-se em mero uso abusivo,mesmo que por período efêmero, de bens, rendas, verbas ou valores públicos. E não desconfigura a improbidade suareposição espontânea e integral.

Caracteriza-se, pois, o enriquecimento ilícito pela utilização indevida pelo agente público, em proveito próprio,sem intenção de incorporação, de bens, rendas, verbas ou valores públicos de que tenha posse, detenção ou guardaem decorrência de sua atividade funcional. É o desfrute indevido, consciente de sua antijuridicidade, de coisapública (peculato de uso).

Seção IIDos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao

erário

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer açãoou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º destalei, e notadamente:

DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE CAUSAM PREJUÍZO AO ERÁRIO(ART. 10)

Conceito e requisitos

Cuida o art. 10 da improbidade administrativa que causa lesão ao Erário.O Erário é a parcela do patrimônio público de conteúdo econômico-financeiro. Enquanto o conceito de

patrimônio público é mais abrangente, pois compreende o complexo de bens e direitos públicos de valor econômico,artístico, estético, histórico e turístico, o de Erário, como parte integrante do patrimônio público, limita-se aos bens edireitos de valor econômico, ou seja, aos recursos financeiros do Estado, ao “Tesouro Público”.

O eixo, a substância da modalidade de improbidade administrativa examinada no capítulo anterior(art. 9º) é o proveito ilícito do agente público ou terceiro em face do abusivo exercício funcional daquele.Na modalidade do art. 10 da LIA, o fundo, a medula é o dano real ao patrimônio público.

E nessas duas modalidades de improbidade administrativa, assim também na descrita no art. 11, a premissapara a caracterização de ato de improbidade é que ele decorra de má-fé, de falta de probidade do agente público.

Assim, pode tipificar improbidade administrativa lesiva ao erário, a conduta ilegal do agente público, ativa ouomissiva, coadjuvada pela má-fé (dolosa ou culposa), no exercício de função pública (mandato, cargo, função,

emprego ou atividade), que causa prejuízo financeiro efetivo ao patrimônio público (perda patrimonial, desvio,apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens ou haveres públicos).

Sua configuração depende dos seguintes requisitos:

ação ou omissão ilegal do agente público no exercício de função pública;derivada de má-fé, desonestidade (dolosa ou culposa); ecausadora de lesão efetiva ao Erário.

A ilegalidade da conduta funcional do agente público é conditio sine qua non para caracterizar-se o ato deimprobidade em exame. É mister que sua ação ou omissão seja antijurídica, viole o Direito por excesso de poder oudesvio de finalidade (transgressão do conteúdo da norma).

Assim, se ele causou prejuízo ao Erário agindo secundum legem, não cabe falar em improbidadeadministrativa, tampouco em mera responsabilidade civil, que também tem por antecedente necessário uma ação ouomissão ilegítima.

Além da ilegalidade, é requisito de sua configuração a ocorrência de efetivo dano material aos cofres públicos.Nem o prejuízo presumido, nem o dano moral servem para sua caracterização. Pelo contrário, sem a prova da perdapatrimonial certa não se verifica esse tipo de improbidade administrativa, restando ao autor da ação civil respectivaresponsabilizar o agente público, desde que comprove que sua conduta funcional antijurídica, com a índole de má-fé,infringiu os princípios constitucionais reguladores da Administração Pública, por violação do art. 11 da LIA.

Com razão, pois, Pedro da Silva Dinamarco quando afirma:

Ato lesivo é todo aquele portador de dano efetivo e concreto ao patrimônio de alguém. É preciso examinar o ato talcomo ocorrido, tratando em seguida de saber se dele decorreu dano. Para se ter um ato como lesivo, e portantoindenizável, é necessário que ele já tenha causado dano. Logo, há que se deixar de lado exercício de futurologia.Aliás, em toda a disciplina da nulidade dos atos jurídicos em geral (privados ou públicos), o prejuízo concreto é quejustifica a anulação (pas de nulité sans grief). Daí o motivo para só caber a invalidação do ato ou o pedido deressarcimento quando algum efetivo prejuízo existir. Se o ato se realizou e não causou prejuízo algum, ou se prejuízoalgum foi provado (o que traz o mesmo resultado prático, pois quod non est in actis non est in mundo), a

proclamação de eventual nulidade ou a procedência do pleito ressarcitório não têm lugar.8

Portanto, como tem proclamado o Tribunal de Justiça de São Paulo:

A caracterização do ato de improbidade do art. 10 da Lei nº 8.429/92 depende de demonstração de efetivo prejuízomaterial ao erário, pois inadmissível a condenação ao ressarcimento de dano hipotético ou presumido. Prejuízo aoerário não demonstrado (Apelação Cível nº 0200278-42.2008.8.26.0000/ Olímpia, Rel. Des. Décio Notarangeli, DJe18.3.2013).

Igualmente, o Superior Tribunal de Justiça tem assentado que:

1. Este colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu, reiteradamente, que nos atos de improbidade administrativa

descritos no art. 10 da Lei 8.429/92, é indispensável a demonstração de efetivo dano ao erário. Precedentes: REsp.1.233.502/MG, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe 23.08.2012; REsp. 1.206.741, Rel. Min. Benedito Gonçalves,DJe 23.05.2012.2. İn casu, o voto condutor do acórdão recorrido consignou não haver prova da ocorrência de dano ao erário ou demá-fé dos recorridos; assim, não restou demonstrado o preenchimento dos requisitos da tipicidade ímproba (REsp nº1.173.677/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 30.8.2013).

Quanto ao efetivo dano material, o texto legal adotou a forma ilustrativa “perda patrimonial, desvio, apropriação,malbaratamento ou dilapidação de bens ou haveres públicos”.

Dentro do contexto da norma, perda patrimonial quer dizer decréscimo, privação, desfalque de bens e haverespúblicos. Desvio significa descaminho, desvirtuamento do destino legal de coisa pública. Apropriação consiste noassenhoramento, tomar como própria (apoderar-se de) coisa pública. Malbaratamento expressa a dissipação, avenda por preço irrisório de bem público. Dilapidação é desperdício, esbanjamento, desbarate de recursos públicos.

Além dos requisitos da ilegalidade e da lesividade efetiva, é indispensável, para configuração do ato deimprobidade administrativa que causa prejuízo ao erário, que a conduta (ação ou omissão funcional) do agentepúblico decorra de má-fé, de desonestidade, de falta de probidade no desempenho da função pública, na forma dedolo ou de culpa.

Conforme já deixou assentado o Superior Tribunal de Justiça, em voto da lavra do eminente Ministro Luiz Fux:

A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidadequando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela máintenção do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, afalta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado nos autos pelas informações disponíveis no acórdãorecorrido (STJ – 1ª T. – Resp 841.421 – Rel. Luiz Fux – DJ 4.10.2007).

Na mesma linha, vem decidindo o Tribunal de Justiça de São Paulo:

A má-fé constitui contingente mínimo e indeclinável à subsunção do agente público nas sanções da Lei nº 8.429/92,pois esta sugere e permite distinguir entre a mera inabilidade ou a incompetência da verdadeira improbidadeadministrativa que, nos termos dos preceitos normativos sancionadores, pressupõem comportamentos intencionaisem detrimento dos princípios da administração pública estabelecidos na Carta Magna (Apelação Cível nº 0001963-42.2010.8.26.0374/Morro Agudo, Rel. Des. Rui Stoco, DJe 7.1.2014).

A improbidade lesiva ao erário dolosa acontece quando o autor do ato ilícito catalogado como ato ímprobo estáconsciente da antijuridicidade de sua ação ou omissão funcional e do resultado danoso ao erário que dela sobrevirá.

A improbidade lesiva ao patrimônio público financeiro culposa se dá quando o resultado danoso involuntário,porém previsível, é consequência de comportamento voluntário do agente público, denotativo de má-fé, peladeslealdade funcional, pelo desvio ético (falta de probidade).

Assim, a culpa civil, no âmbito da improbidade administrativa, configura-se com a ação ou a omissãodo agente público, resultante de descumprimento consciente de obrigação jurídica, por má-fé, causando

involuntariamente resultado antijurídico que poderia ele ter evitado (lesão ao erário), caso tivesseempregado a diligência devida pelo seu dever de ofício.

A culpa, em síntese, fundamenta-se no descumprimento inescusável pelo agente público da obligatio addiligentiam.

De se ver que, na realidade, é muito difícil harmonizar em uma atitude ilícita do administrador as marcassimultâneas de improbidade e de culpa.

Nessa direção, é oportuna a observação do Prof. Francisco Octavio de Almeida Prado, do seguinte teor:

A previsão do art. 10, quando alude à forma culposa, não admite que esse elemento subjetivo possa configurar oilícito em todas as hipóteses elencadas, de atos de improbidade que causam lesão ao erário. É que muitas hipóteses,por sua própria formulação, deixam evidente a essencialidade do dolo. Isso ocorre, aliás, com a maioria dashipóteses, convindo lembrar que o vocábulo “improbidade”, constante da formulação constitucional, repele apossibilidade de sancionar, como ímprobos, atos que não evidenciem um desvio ético, uma desonestidade, uma

transgressão consciente a preceito de observância obrigatória.9

Na mesma linha é o entendimento de Marçal Justen Filho:

A esmagadora maioria das condutas descritas no art. 10 compreende o dolo genérico como elemento subjetivo.Admite-se, no entanto, a culpa em situações excepcionais, especialmente nas hipóteses em que a lesão aos cofrespúblicos se aperfeiçoa em virtude da omissão da adoção de providências indispensáveis à defesa dos interesses ebens colocados sob guarda de um agente estatal.Logo, os casos referidos no art.10 – que envolvem, normalmente, atos omissivos – são mais propícios à existênciade um elemento subjetivo merecedor de elevada reprovação, ainda que não chegue a se configurar o dolo. Aconduta omissiva desarrazoada, caracterizadora de negligência, é suficiente para merecer a reprovação pelaconfiguração da improbidade.Mas isso depende da natureza da infração, sob o prisma da conduta material. Não é toda e qualquer hipótese deomissão que comporta qualificação como improbidade sem um elemento doloso. Em alguns casos, o dolo é daessência da infração, tal como se passa no caso do inc. VIII: “frustrar a licitude de processo licitatório”. É evidenteque a hipótese pressupõe dolo, especialmente pela utilização do conceito de “licitude”, ou seja, não basta afrustração da “eficácia” da licitação, mas é necessário promover a frustração da sua “licitude”, o que apenas se

pode configurar mediante conduta consciente e intencionalmente orientada a infringir a lei.10

Em suma, a configuração do ato de improbidade que causa prejuízo ao erário requer, na maior parte dos casos,o dolo como elemento subjetivo. Apenas é suficiente a culpa em situações anormais e relevantes, quando o agentepúblico descumprir o seu dever especial de diligência imanente ao desempenho de sua atividade pública.

Em outras palavras, para que se obtenha a condenação pela prática de ato de improbidade administrativatipificado no art. 10 da LIA é indeclinável, além da subsunção do fato à norma e de lesão efetiva ao erário, provaconcreta, espanque de dúvidas, de que houve o ato ímprobo por dolo ou em situações excepcionais por culpa.

Decorre dos requisitos indispensáveis para a configuração do ato de improbidade administrativa lesivo ao Erárioque o real prejuízo causado ao Erário pelo agente público, por simples erro de interpretação legal ou de inabilidade

2.2

administrativa (erro de boa-fé), sem a existência de indício sério de que ele tenha se conduzido com dolo ou culpadenotativa de má-fé, não autoriza seu enquadramento nessa modalidade de ato ímprobo. A LIA alcança o agentepúblico desonesto ou imoral, não o imperito ou inábil de boa-fé.

Nessa acepção, o E. Superior Tribunal de Justiça tem assentado que:

1. “A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por issomesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta doagente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menoseivada de culpa grave, nas do artigo 10” (AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe28.9.11) (AgRg no AREsp nº 291.244/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 29.10.2013).

A técnica legislativa aqui adotada é idêntica à do artigo anterior, que trata dos atos de improbidadeadministrativa que importam enriquecimento ilícito. Assim, no caput do art. 10, conceitua-se a improbidade lesiva aoErário e seus incisos trazem o elenco das espécies mais frequentes, que, em face do advérbio notadamente, comojá assinalado, é meramente exemplificativo (e não taxativo).

Verifica-se do conceito e das figuras descritas, respectivamente, no art. 10, caput e incisos I a XXI, da LIA,que os comportamentos ilegais dos agentes públicos ali enunciados denotam subversão do exercício funcional porparte deles, ou seja, que os agentes públicos, ao invés de cumprirem sua obrigação legal de zelar e proteger o Erário,causam-lhe danos, perdas e, em regra, assistem ou colaboram para o enriquecimento ilícito de terceiro emdetrimento do patrimônio público. Em geral, as condutas ímprobas narradas nos incisos do art. 10 da LIA sãosemelhantes às do art. 9º do mesmo diploma legal, distinguindo-se no tocante ao beneficiário da improbidadeadministrativa, que, nesta modalidade, é terceiro, enquanto na anterior é o próprio agente público.

Passo a examinar, agora, as 21 espécies de improbidade administrativa lesivas ao Erário enunciadas nos itensda norma em comento, remetendo o leitor, quanto aos aspectos iguais das figuras análogas constantes dos doisdispositivos, aos comentários feitos no capítulo antecedente.

Facilitação de incorporação de bens ou valores públicos a patrimônio particular

I – facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, depessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonialdas entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

O inciso I cuida do ato de improbidade, que causa dano efetivo ao Erário, praticado por agentepúblico, no exercício funcional, consistente na facilitação ou concurso para apropriação, por particular, debens pertencentes à entidade pública a que está vinculado.

Para sua configuração, precisam estar presentes os seguintes requisitos:

incorporação ao patrimônio particular de bens pertencentes a entidade pública;conduta desonesta do agente público, em face da função por ele exercida na entidade pública lesada,facilitando ou concorrendo, por qualquer forma, para tal incorporação (apropriação) ilícita;

2.3

2.4

nexo entre a incorporação indevida e a atuação funcional dolosa ou culposa do agente público.

Incorporação, como foi dito por ocasião do exame do inciso XI do artigo anterior, significa apoderamento,anexação, apropriação. Na espécie, de bens, rendas, verbas ou valores públicos, ao patrimônio particular (pessoafísica e jurídica), causando, em consequência, prejuízo ao patrimônio público.

E essa incorporação indevida dá-se mediante facilitação ou concurso do agente público, durante o exercíciofuncional deste na entidade lesada.

Na hipótese de facilitação, o agente público, intencionalmente (dolo) ou por falta de cautela, descuido (culpa),torna fácil, possível, não opõe óbice à incorporação indevida.

No caso de concurso, o agente público coopera, auxilia, ajuda, colabora (dolo) para a ilícita incorporação.

Permissão de uso por particular de bens ou valores públicos

II – permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbasou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei,sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

O inciso II guarda similitude com o primeiro, diferenciando-se um do outro quanto ao resultado lesivo daatuação ímproba do agente público. Naquele, o prejuízo ao Erário resulta da apropriação indébita (incorporação) debem público, enquanto neste, resulta do uso indevido por particular de bens ou valores públicos decorrentes da açãoou omissão, dolosa ou culposa, do agente público responsável por eles.

Doação ilegal

III – doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de finseducativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer dasentidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais eregulamentares aplicáveis à espécie;

O inciso III cuida da doação ilegal, celebrada por agente público, no exercício funcional, de bem público (imóvelou móvel) a particular (pessoa física ou jurídica), sem observância por aquele (dolosa ou culposamente) dasformalidades legais e regulamentares que regem a doação de bens públicos, acarretando, assim, lesão ao Erário.

A doação é o contrato, disciplinado pelas normas de Direito Civil, pelo qual o doador, em ato de liberalidade,transfere, a título gratuito ou oneroso, bens (imóveis ou móveis) ou direitos que lhe pertencem ao patrimônio dodonatário, que os aceita (arts. 538 a 564 do CC).

A doação pura ou simples é a que se faz com plena liberalidade, sem subordinação a qualquer condição ouencargo (contrato unilateral, gratuito e consensual).

A doação modal ou com encargos é aquela em que o doador transfere o domínio do bem ao donatário,impondo-lhe contraprestação obrigatória (encargo) da qual decorre benefício para o doador, terceiro ou do interesse

geral, cujo descumprimento pode causar sua revogação e consequente restituição do bem doado (contrato bilateral eoneroso).

Assim, a doação modal ou com encargos é a doação em que a transferência de bens do patrimônio do doadorao donatário, a título de liberalidade, tem como causa o adimplemento de obrigação por este último, representadapelo encargo, cujo cumprimento resulta em vantagem para o doador, donatário, terceiro ou de interesse geral.

A doação de bens públicos, embora se formalize em contrato típico de direito privado, é regida por normaspublicísticas, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código Civil.

Frise-se, inicialmente, que somente podem ser objeto do contrato de doação os bens desafetados do usopúblico, ou seja, os bens dominicais originários (do direito pessoal ou real do ente público sem destinação públicadefinida) ou derivados pela desafetação (bens de uso comum do povo ou de uso especial que passam à categoria dedominicais ao perderem sua destinação pública).

A licitude de doação de bem público imóvel requer a presença dos seguintes requisitos:

imóvel objeto da doação desafetado do uso público (bem dominical);finalidade pública da doação devidamente justificada;autorização legislativa;prévia avaliação do imóvel a ser doado;licitação.

A doação com encargos, isto é, condicionada ao uso do imóvel pelo donatário para fins específicos de interessepúblico, deve ser também licitada, sendo dispensada a licitação na hipótese de interesse público devidamentejustificado. Com ou sem certame, é obrigatório que constem do contrato de doação os encargos, os prazosde seu cumprimento e a cláusula de reversão do imóvel doado ao patrimônio público na hipótese dedeixar o donatário de cumprir as obrigações estipuladas .

Assim, opera-se a resolução da doação por descumprimento de encargo, nos termos do art. 562 do CC, porquea transferência do bem do patrimônio do doador para o do donatário tem por causa, por motivo determinante, aprestação-encargo a ser cumprida por este. E, consequentemente, extinta a doação, desaparecida a causa que amotivou, retorna o bem doado ao patrimônio do doador.

Aperfeiçoa-se a doação de bem imóvel por escritura pública.A doação de bem público móvel desafetado do uso público subordina-se também à autorização legal e,

normalmente, à prévia avaliação e licitação na modalidade de leilão.Entretanto, nesse caso, é permitida a dispensa do procedimento licitatório “exclusivamente para fins e uso de

interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica, relativamente à escolha deoutra forma de alienação” (art. 17, II, a, da Lei nº 8.666/93).

Portanto, a doação de bens móveis e imóveis do Estado somente pode ser contratada quando ficar evidenciado,mediante justificativa expressa, o interesse público de sua transferência do domínio público para o patrimônio doparticular e após a observância das normas publicísticas comentadas que regulam a espécie.

O desrespeito ao princípio constitucional da finalidade pública na realização da doação, com o descumprimentodas formalidades legais ou regulamentares que regem sua contratação, por dolo ou culpa, pelos agentes públicoscompetentes para promovê-la, evidencia dano patrimonial e, de consequência, configura ato de improbidade

2.5

2.6

administrativa lesivo ao Erário.

Favorecimento de negócios com bens ou prestação de serviços públicos por preço subfaturado

IV – permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio dequalquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por partedelas, por preço inferior ao de mercado;

O inciso IV cuida do comportamento ímprobo do agente público de permitir ou facilitar, por dolo ouculpa, alienação, permuta ou locação de bem público ou prestação de serviço por parte da entidadepública onde exerce atividade funcional para particular (pessoa física ou jurídica) por preço subfaturado,ou seja, inferior ao de mercado, ocasionando, assim, dano ao Erário.

Se ficar caracterizado que o agente público, para cometer essa improbidade administrativa, percebeu qualquervantagem econômica, configura-se o ato ímprobo de enriquecimento ilícito tipificado no inciso II do art. 9º da LIA,pelo qual ele e o particular da “benesse” indevida responderão.

Permitir quer dizer consentir, tolerar, anuir, enquanto facilitar é tornar possível, fácil, não obstar a realização denegócio favorável a terceiro, que paga preço inferior ao mercado por aquisição, permuta ou locação de bem público,assim como por prestação de serviço público, o que acarreta prejuízo para o Erário.

O agente público responsável por tal transação lesiva responderá pelo ato de improbidade em exame, se ficardemonstrado que seu comportamento funcional (ativo ou omisso) ocorreu por dolo ou culpa.

Assim, sua conduta é dolosa quando, consciente do preço subfaturado de bem ou serviço público, permite oufacilita a contratação prejudicial ao patrimônio público. E é culposa quando a permissão ou facilitação decorre daomissão de cautela ou diligência, denotativa de má-fé do agente público, sendo-lhe possível prever que o preço a serpago pelo particular ao Poder Público é inferior ao do mercado.

Favorecimento de negócios com bens ou serviços particulares por preço superfaturado

V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superiorao de mercado;

O inciso V é semelhante ao anterior, diferenciando-se quanto à posição da entidade pública e do particular nospolos do contrato ilícito do qual normalmente decorre prejuízo financeiro para o erário. Na situação descrita no incisoIV, é o bem público alienado, permutado ou locado e o serviço público prestado a particular por preço inferior aode mercado (subfaturado). Neste, é o bem particular alienado, permutado ou locado e serviço particularcontratado por preço superior ao mercado (superfaturado).

Nas duas situações, o particular é favorecido e o erário sofre prejuízo. É pressuposto para caracterizar estetipo de improbidade a prova material do preço superfaturado, vale dizer, a demonstração, mediante elementosprobatórios idôneos, pelo autor da ação civil de improbidade, de que os bens ou os serviços particulares foram

2.7

obtidos pela Administração por valor superior ao do mercado.Na lição de Francisco Octavio de Almeida Prado:

Valor de mercado, é o valor corrente para operações idênticas ou análogas, e sua apuração pressupõe a existênciade um volume ponderável de operações da mesma espécie ou natureza, capaz de possibilitar uma avaliaçãocomparativa confiável. Bem por isso, nos casos de licitação inexigível (art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993), em que osbens e serviços se revestem de grande singularidade – quando não de exclusividade –, tornando inviável acompetição, será praticamente impossível a configuração do ilícito descrito pelo inciso V do art. 10, por inexistir um

valor de mercado para servir como referência.11

Positivado o preço superior ao mercado na compra, permuta ou locação de bem ou contratação de serviçoparticular, é, ainda, necessário, para que essa transação lesiva ilegal caracterize improbidade administrativa, que oagente público responsável por ela tenha consciência do negócio superfaturado.

Realização de operação financeira ilegal

VI – realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ouaceitar garantia insuficiente ou inidônea;

O inciso VI trata da realização, pelo agente público, de operação financeira ilegal (na primeira parte) e daaceitação por ele de garantia insuficiente ou inidônea (na segunda).

Operação financeira é qualquer transação que envolve dinheiro público, tais como empréstimo, operação decrédito em geral, emissão de títulos da dívida pública, aplicação de recursos públicos e assunção de obrigaçõesfinanceiras. Envolve, pois, a gestão das finanças públicas, que deve obedecer, em especial, aos princípiosconstitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput, da CF).

Qualquer operação financeira, por envolver patrimônio público, tem que cumprir rigorosamente as normas definanças públicas. Seu descumprimento, geralmente, compromete a gestão fiscal, afeta o equilíbrio das contaspúblicas e, pois, causa lesão ao Erário.

O agente público, responsável pela gestão fiscal, tem a obrigação legal de conhecer toda a legislação que regea matéria em seu campo de atribuições. E, no exercício dessa função pública, é inescusável o desconhecimento dasnormas que regem a aplicação dos recursos públicos.

A Carta Magna estabelece os princípios e as normas gerais das finanças públicas (arts. 163 a 169). E écomplementada pela legislação infraconstitucional: Lei Complementar nº 101, de 4.5.2000, que estabelece normas definanças públicas voltadas para responsabilidade da gestão fiscal (Lei de Responsabilidade Fiscal); Lei nº 4.320, de17.3.1964, que instituiu normas gerais de direito financeiro para a elaboração e controle dos orçamentos e balançosda União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal; Resoluções nº 40 e nº 43/01 do Senado Federal, com asmodificações subsequentes formuladas e demais normas específicas editadas no nível dos entes da Federação.

Assim, v.ġ., segundo as normas da LRF, são ilegais as seguintes operações financeiras:

2.8

contratação de operação de crédito em desacordo com os limites e condições estabelecidas em resolução peloSenado Federal ou sem fundamento na lei orçamentária ou em lei que estabelece crédito adicional e cominobservância das demais restrições estabelecidas na LRF (art. 32, § 1º, I e III, da LRF);concessão de empréstimos, financiamentos, refinanciamentos e subvenções para o setor privado, sem autorizaçãolegislativa específica, descumprindo as condições previstas na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e semprevisão no orçamento ou em seus créditos adicionais (art. 26 da LRF);contratação de operação de crédito por antecipação de receita, que tem por finalidade suprir a insuficiência de caixadurante o exercício financeiro, enquanto houver operação anterior da mesma natureza não resgatada integralmenteou, em qualquer circunstância, no último ano de mandato do Presidente, Governador ou Prefeito Municipal (art. 38,IV, da LRF);contratação de empréstimos que excedam o montante das despesas de capital não lastreadas em créditossuplementares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta (art. 32, §1º, inciso V, da LRF, e inciso III do art. 167 da CF);realização de qualquer operação de crédito entre instituição financeira estatal e o ente da Federação que a controle,na qualidade de beneficiário do empréstimo (art. 36 da LRF);concessão de empréstimos ou de financiamentos com dinheiro público para, sem autorização legislativa específica,socorrer instituição privada do Sistema Financeiro Nacional (art. 28 da LRF).

No tocante à aceitação de garantia insuficiente ou inidônea, cumpre, inicialmente, lembrar que garantia, naespécie, é o compromisso de adimplência de obrigação financeira ou contratual contraída por empresa particular oupública junto às entidades públicas mencionadas no art. 1º da LIA, prestada por terceiro alheio a tal obrigação.

A garantia insuficiente é a fornecida em qualquer tipo de operação de crédito pelo devedor em valor incapazde cobrir o crédito e os encargos da dívida na hipótese de eventual inadimplemento da obrigação financeira pactuadacom ente público.

A garantia inidônea, por sua vez, é a prestada, por exemplo, ao devedor contratante por entidade inadimplentequanto a suas obrigações junto ao ente credor.

De se ver que, nessa hipótese de improbidade administrativa, a lesividade ao Erário reside na insuficiência ouinidoneidade da garantia, e prescinde, para sua configuração, do inadimplemento da obrigação pela entidadedevedora.

É requisito subjetivo para caracterizá-la que o agente público realize operação financeira consciente de queestá descumprindo normas legais e regulamentares ou que a garantia que lhe foi oferecida para resguardar aliquidação da operação financeira é insuficiente ou inidônea. Nesses casos, sua conduta é mais grave, pois lesa oErário dolosamente. Pode a ilegalidade da operação financeira ou da garantia decorrer, também, de conduta culposado agente público que a celebrou ou a aceitou por ter sido leviano (culpa) no exame do cumprimento das normas definanças públicas a elas aplicadas.

Só haverá a exclusão do elemento subjetivo na espécie se o agente público supôs, por interpretação ou erroinevitável, que a operação de crédito tinha base legal ou que a garantia prestada era suficiente ou idônea.

Concessão ilegal de benefício administrativo ou fiscal

2.9

VII – conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ouregulamentares aplicáveis à espécie;

O inciso VII estabelece que a concessão ilegal de benefício administrativo ou fiscal configura ato deimprobidade administrativa praticado pelo agente público concedente.

A concessão de benefícios fiscais e administrativos , por serem fatos excepcionais que reduzem a receitapública ou a utilização de bens públicos, deve ter suporte legal e finalidade pública.

Assim, v.ġ., a concessão de benefício de natureza tributária, que configura renúncia de receita, segundo a LRF(art. 14, I e II), subordina-se à demonstração dos seguintes requisitos:

estimativa de seu impacto orçamentário-financeiro no exercício de sua vigência e nos dois subsequentes;sua compatibilidade às disposições da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO);atendimento a, pelo menos, uma das seguintes condições:a renúncia foi considerada na estimativa da receita da lei orçamentária anual (LOA) e não comprometerá as metasprevistas no seu “Anexo de Metas Fiscais”; oua renúncia está acompanhada de medidas de compensação nos citados exercícios financeiros por meio de aumentode receita (elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição).

Entre os mais frequentes benefícios concedidos pelos agentes públicos, cumpre destacar:

anistia (perdão ou exclusão de sanção pecuniária tributária);remissão (perdão de débito tributário);subsídio (auxílio financeiro);isenção tributária em caráter não geral (dispensa ou limitação do pagamento de obrigação tributária para determinadafaixa de contribuintes);subvenções sociais (destinação de recursos públicos a instituições de caráter assistencial, médico, educacional oucultural sem fim lucrativo);subvenções econômicas (destinação de numerário a empresas públicas ou privadas de caráter industrial, comercial,agrícola ou pastoril);redução discriminada de tributos ou contribuições (alteração de alíquota ou alteração de base de cálculo que impliquediminuição de receita).

Pratica esse ato de improbidade o agente público responsável pela concessão de benefícioadministrativo ou fiscal que, consciente da sua antijuridicidade, o concede (dolo), ou, conhecendo oudevendo saber as formalidades legais, por desídia, o outorga (culpa), sem cumpri-las .

Frustração da licitude de processo licitatório

VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de

I –

II –

III –

parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;

O inciso VIII trata da lesão ao erário decorrente de ato de improbidade administrativa em licitação em geral e,no particular, na licitação denominada chamamento público.

Nos dois tipos de procedimento licitatório, o ato ímprobo poderá resultar de frustração da sualicitude ou de sua dispensa indevida.

Frustrar a legalidade da licitação significa fraudar, burlar, tornar inútil o procedimento licitatório, maisespecificamente, o caráter competitivo da licitação.

Dispensar indevidamente a licitação quer dizer deixar de promovê-la fora das hipóteses excepcionaisprevistas na legislação. A licitação é a regra e ela só é dispensável nos casos expressamente fixados em lei.

A Carta Magna dispõe no art. 37, XXI, que:

Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadosmediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulasque estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qualsomente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento dasobrigações.

O Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos é a Lei nº 8.666/93, que regulamenta o preceito constitucionalinsculpido no art. 37, XXI da CF, disciplinando as licitações da Administração Pública da União, dos Estados, doDistrito Federal e dos Municípios.

No âmbito dos procedimentos de licitação, cumpre sublinhar, ainda, os seguintes diplomas legais:

Lei nº 10.520, de 17.7.2002, que estatui nova modalidade de licitação denominada pregão para aquisição de bens eserviços comuns;Lei Complementar nº 123, de 14.12.2006, com as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 147, de 7.8.2014,que trata do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte e institui normas diferenciadas(mais favoráveis), nas licitações públicas;Lei nº 12.232, de 29.4.2010, que estabelece normas gerais para a licitação e contratação de serviços de publicidadeprestados por intermédio de agências de propaganda;Lei nº 12.462, de 4.8.2011, que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicávelexclusivamente às licitações e contratos necessários à realização:dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pelaAutoridade Pública Olímpica (APO);da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação – Fifa 2013 e da Copa do Mundo

Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo – Gecopa 2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar esupervisionar as ações previstas no Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da Copado Mundo Fifa 2014 – CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz deresponsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios;

de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação

IV –V –VI –

VII –VIII –

IX –X –

distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II;das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC);

das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS;das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação, reforma e administração de estabelecimentos

penais e unidades de atendimento socioeducativo;das ações no âmbito da segurança pública;das obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de

infraestrutura logística;dos contratos a que se refere o art. 47-A;

das ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação.Lei nº 13.303, de 30.6.2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mistae de subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;Lei nº 13.019, de 31.7.2014, que cria a figura do chamamento público, procedimento licitatório destinado a selecionarorganização da sociedade civil, sem fins lucrativos, para firmar parcerias por meio de termos de colaboração ou defomento.

A licitação é o procedimento administrativo, aberto a todos os interessados, de seleção da proposta maisvantajosa para a Administração Pública firmar contrato administrativo de execução de obras, prestação de serviços,inclusive de publicidade, compras ou alienações de bens, concessões, permissões e locações de seu interesse.

Na lição do eminente jurista José Afonso da Silva:

Licitação é um procedimento administrativo destinado a provocar propostas e a escolher proponentes de contratosde execução de obras, serviços, compras ou de alienações do Poder Público. O princípio da licitação significa queessas contratações ficam sujeitas, como regra, ao procedimento de seleção de propostas mais vantajosas para aAdministração Pública. Constitui um princípio instrumental de realização dos princípios da moralidade administrativa

e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes com o Poder Público.12

A licitação é a regra, a contratação direta, a exceção.A Lei nº 8.666/93 prevê cinco modalidades de licitação:

concorrência: reservada às contratações de maior vulto em que se admite a participação de quaisquer interessados,antecedida sua realização de ampla publicidade (art. 22, § 1º);tomada de preços: destinada a transações de vulto médio, realizada entre interessados previamente inscritos emcadastros administrativos, convocados por edital, facultando-se a participação àqueles não cadastrados, comobediência à qualificação necessária (arts. 22, § 2º, e 36);convite : aplicada a operações de pequeno valor, convocando-se, mediante carta (convite), contendo as condições dalicitação, no mínimo, três interessados, cadastrados ou não, do ramo pertinente ao seu objeto, com antecedênciamínima de cinco dias úteis da data marcada para o recebimento das propostas, e fixando-se cópia do instrumentoconvocatório em local de acesso ao público na repartição para que terceiros, não convidados, possam manifestar seuinteresse em participar da licitação com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas (art. 22, § 3º);concurso: modalidade específica entre quaisquer interessados, para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico,

mediante pagamento de prêmio ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes do edital (art. 22, §4º); eleilão: modalidade específica entre quaisquer interessados, para a venda de bens móveis inservíveis para aAdministração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis, cujaaquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou dação em pagamento, entre quaisquer interessados, a quem

oferecer o maior lance (arremate público), igual ou superior ao valor da avaliação (arts. 19 e 22, § 5º).13

O procedimento licitatório, nas modalidades de concorrência e tomada de preços, há de ser processado ejulgado por uma Comissão de licitação, que tem a responsabilidade de analisar e julgar a habilitação preliminar, ainscrição no registro cadastral (sua alteração ou cancelamento) e as propostas dos licitantes habilitados.

A Comissão de licitação pode ser permanente ou especial e deve ser constituída de no mínimo três membros,sendo pelo menos dois deles servidores qualificados, com conhecimento do objeto da licitação, pertencentes aosquadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação.

No caso do procedimento licitatório de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenasunidades administrativas e em face da exiguidade do pessoal disponível, poderá ser substituída por servidorformalmente designado pela autoridade competente.

Ao passo que, na hipótese de concurso, tendo em vista ser objeto licitável a escolha de trabalho técnico,científico ou artístico, a sua análise e julgamento devem ser deferidos a uma Comissão especial de licitação,constituída, no mínimo, de três pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento na matéria, servidorespúblicos ou não.

O leilão, por sua vez, pode ser realizado por leiloeiro oficial ou por servidor formalmente designado pelaAdministração.

Como já assinalado, a Lei nº 10.520/02 disciplinou o processo seletivo mediante pregão.

Há duas espécies de pregão: presencial e eletrônico (Internet).Convém frisar que foram excluídas desse tipo de licitação as contratações de obras e serviços de engenharia,

bem como as locações imobiliárias e alienações em geral nas esferas da União, Estados, Distrito Federal eMunicípios.

Pregão, pois, é modalidade especial de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja ovalor estimado da contratação, na qual a disputa pelo fornecimento é procedida por meio de propostas e lancesapresentados, por escrito ou verbalmente, em sessão pública, visando à classificação e habilitação do licitante comproposta de menor preço.

Consideram-se “bens e serviços comuns” aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem serobjetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais ou padronizadas no mercado e, portanto, quesejam fornecidos por várias empresas.

No procedimento de pregão há inversão da ordem normal das fases licitatórias de habilitação e julgamento.Apura-se em primeiro lugar a melhor proposta, sendo examinados somente os documentos de licitante queapresentou a melhor oferta.

No pregão presencial, segundo a Lei nº 10.520/02, a proposta mais vantajosa para a Administração Públicaserá escolhida, na sessão pública designada para recebimento das propostas, observado o seguinte procedimento:

abertas as propostas escritas, a disputa dar-se-á entre aquelas que atendam os requisitos especificados no edital;a disputa se processa mediante lances verbais e sucessivos, entre os licitantes das propostas escritas escolhidas, isto é,a proposta de valor mais baixo e de ofertas com preços que sejam até 10% superiores àquela, observado o númeromínimo de três (caso não haja três ofertas em tais condições, participarão outros licitantes, autores das melhorespropostas), até a proclamação do vencedor;o julgamento e classificação das propostas obedecerão, exclusivamente, ao critério do menor preço, observados osprazos máximos de fornecimento, as especificações técnicas e os parâmetros mínimos de desempenho e qualidadedefinidos no edital;aceitação, ou não, da proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, motivadamente, pelo pregoeiro;na hipótese de a proposta não ter sido aceita (ou se o licitante dela descumpriu exigência de habilitação), o pregoeiroexaminará as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, até a apuração de umaque atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor (nas situações descritas neste e no itemanterior, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido melhor preço);qualquer licitante, ao ser declarado pelo pregoeiro o vencedor, poderá manifestar imediata e motivadamente intençãode recorrer, sendo-lhe concedido o prazo de três dias para apresentação das razões do recurso, ao passo que osdemais licitantes já ficam intimados para contra-arrazoar no prazo de três dias, que começa a correr do término doprazo do recorrente;o eventual provimento do recurso implica a invalidação somente dos atos insuscetíveis de aproveitamento;decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor, queserá convocado para assinar o contrato no prazo definido no edital.

O procedimento da concorrência e da tomada de preço divide-se nas seguintes etapas:

edital (abertura da licitação, convocando os interessados);recebimento da documentação dos licitantes e de suas propostas;habilitação (exame da documentação dos interessados – abertura dos “envelopes de documentação”, e pode sergenérica, isto é, por meio de certificado de registro cadastral);julgamento e classificação das propostas (abertura dos envelopes de propostas dos licitantes habilitados e exame delassegundo os tipos de licitação: de menor preço, de melhor técnica, de técnica e preço ou de maior lance ou oferta,restrito o último aos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso);homologação (aprovação do procedimento licitatório e do julgamento da comissão de licitação pela autoridade superiorcompetente); eadjudicação (ato administrativo pelo qual a mesma autoridade competente para a homologação atribui ao vencedor o

objeto da licitação, convocando-o para a formalização do contrato).14 No tocante à frustração da licitude doprocesso licitatório, a fraude, a burla, pode se dar em qualquer das etapas do procedimento licitatório por condutaindevida do agente público, dolosa ou culposa, em concurso, ou não, com particulares interessados no objeto dalicitação.

A frustração da licitação pode acontecer antes mesmo da publicação do edital, na fase interna do processolicitatório, por inobservância dos pré-requi-sitos previstos na LRF, nos arts. 16 e 17, tais como: estimativa de seuimpacto orçamentário-financeiro, no exercício de sua vigência e nos dois subsequentes, declaração do ordenador da

despesa de que ela é compatível com o planejamento orçamentário e a existência de dotação e reservaorçamentária.

Passando as etapas do procedimento licitatório, cumpre examinar, inicialmente, as fraudes que comumenteocorrem na elaboração e publicação do edital.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

O edital é o ato pelo qual a Administração divulga a abertura da concorrência, fixa os requisitos para participação,define o objeto e as condições básicas do contrato e convida a todos os interessados para que apresentem suaspropostas. Em síntese, o edital é o ato pelo qual a Administração faz uma oferta de contrato a todos os interessadosque atendam às exigências nele estabelecidas.Costuma-se dizer que o edital é a lei da licitação; é preferível dizer que é a lei da licitação e do contrato, pois o quenele se contiver deve ser rigorosamente cumprido, sob pena de nulidade; trata-se de aplicação do princípio da

vinculação ao instrumento convocatório, previsto no artigo 3º da Lei nº 8.666/93.15

Muitas vezes, a frustração da licitação decorre de vícios do edital, tais como:

falta de divulgação do edital;venda por preço exorbitante de exemplar do edital quando há apenas a publicação do aviso resumido do mesmo;omissão ou lacuna na descrição do objeto da licitação;descrição tendenciosa do objeto licitatório com o fito de afastar ou favorecer competidores;inserção de cláusulas discriminatórias ou de exigências indébitas visando reduzir a disputa ou privilegiar determinadolicitante;inclusão de disposições subjetivas ou genéricas para possibilitar a manipulação do resultado.

Na fase de habilitação, também, pode haver burla à licitação com a exclusão de licitantes sem amparo legal,por mera irregularidade em sua documentação, por desconsiderar o registro cadastral ou por julgá-lo inabilitadoindevidamente.

Na etapa de julgamento das propostas dos competidores habilitados, pode frustrar-se a licitude do procedimentolicitatório de diversos modos:

escolha de proposta que não atende a todos os requisitos do edital;aceitação de proposta superestimada (preço oferecido muito superior aos correntes no mercado ou dos estabelecidospor organismo oficial ou aos constantes de sistema de registro de preços);acolhimento de proposta subestimada (preço global ou unitário irrisório, simbólico ou de valor zero incompatível com ospreços correntes no mercado), que acarretará superveniente revisão contratual sob pretexto de se reconstituir oequilíbrio econômico-financeiro do contrato;eleição de proposta em razão de vantagem oferecida não constante dos critérios do edital.

Nas fases de homologação e adjudicação, pode ocorrer improbidade administrativa por parte da autoridadecompetente para praticar tais atos quando, dolosa ou culposamente, v.ġ., deixa de anular a licitação viciada porinidoneidade do vencedor ante os documentos por ele apresentados, ou por existência de indícios veementes de

favorecimento de competidor, ou por violação do sigilo das propostas, ou por julgamento errôneo da comissão delicitação, afrontando os critérios constantes do edital, ou por escolha de proposta lesiva ao Erário em face do abusivopreço ofertado em relação aos correntes no mercado ou por ficar evidenciado, pelo teor das propostas julgadas, quehouve conluio entre os proponentes etc.

Indiquei alguns expedientes fraudulentos utilizados nos processos de licitação. Seu rol, todavia, é desmedido,incomensurável. Logo, exige-se do agente público competente cautela e diligência redobrada em seuacompanhamento e fiscalização, desde a fase pré-licitatória até a adjudicação ao proponente vencedor do objeto dalicitação e, mesmo, em seguida, na formalização do contrato respectivo, cujo conteúdo deve conformar-seinteiramente com o edital licitatório e a proposta vencedora. Em especial, porque tanto agentes públicos quantolicitantes podem, em conluio, ou não, simular licitação aparentemente legal, mas cujo logro, engodo ou fraudaçãoesconde-se em sua trama ou urdidura oculta, sorrateira ou dissimulada, como, por exemplo, na licitação de compra,serviço ou fornecimento “fantasma”; no “loteamento” de obras a serem licitadas entre os empreiteiros interessados;na licitação de serviço já prestado ou de obra já pronta etc.

A segunda parte do dispositivo em exame trata da dispensa indevida da licitação.Portanto, a regra é a realização do processo de licitação.A dispensa da licitação efetua-se em conjecturas nas quais, embora viável a competição entre particulares

eventualmente interessados, o procedimento licitatório é considerado pela Administração Pública com suporte emjustificativa, inconveniente ao interesse público.

A dispensa (desobrigação, liberação) da licitação, de consequência, é medida de caráter excepcional efacultativo. Logo, somente pode ser autorizada por agente público competente nas hipóteses enumeradastaxativamente no Estatuto da Licitação (art. 24 e seus incisos), constituindo numerus clausus.

As situações que autorizam a dispensa da licitação, segundo Lucia Valle Figueiredo, podem ser classificadasem razão do pequeno valor; do objeto a ser contratado; de situações excepcionais e das pessoas a serem

contratadas.16

A dispensa em razão do pequeno valor é facultada nos casos de:

obras e serviços de engenharia de valor até 10% do limite previsto para sua contratação na modalidade de convite,desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras ou serviços da mesmanatureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente (art. 24, I);outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto para sua aquisição na modalidade deconvite e para alienações, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maiorvulto que possa ser realizada de uma só vez (art. 24, II).

A dispensa em razão do objeto a ser contratado é admitida para:

compra emergencial de gêneros perecíveis (art. 24, XII);aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos (art. 24, XV);aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos,durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original, quando tal condição de exclusividade forindispensável para a vigência da garantia (art. 24, XVII);

aquisição de bens padronizados pelas Forças Armadas (art. 24, XIX);aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, limitada, no caso de obras e serviços deengenharia, a 20% do valor de que trata a alínea b do inciso I do caput do art. 23 (art. 24, XXI).

A dispensa em razão de situações excepcionais é permitida nas seguintes circunstâncias:

de guerra ou grave perturbação da ordem (art. 24, III);de emergência (v.ġ., desmoronamento de viaduto ou edifício de habitação popular) ou de calamidade pública (v.ġ.,epidemias, furacões, inundações, secas prolongadas, terremoto) para aquisição dos bens necessários ao atendimentoda situação emergencial ou calamitosa e para obras e serviços que possam ser concluídos no prazo máximoimprorrogável de 180 dias consecutivos contados da ocorrência da emergência ou calamidade, desde quecaracterizada a urgência efetiva e real (não fictícia, nem mera pressa) de atendimento (impossibilidade de realizar alicitação), para evitar prejuízo ou comprometimento da segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outrosbens, públicos ou particulares, vedada a prorrogação dos respectivos contratos (art. 24, IV);quando não acudirem interessados a licitação anterior (licitação deserta), observados três requisitos: nenhumcompetidor (não se confunde com licitação fracassada, onde há disputantes, mas, em face da inabilitação,desclassificação ou desistência, nenhum é selecionado), repetição da licitação for prejudicial à Administração econtratação direta nas mesmas condições constantes do edital do certame deserto (art. 24, V);quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preço ou normalizar abastecimento (art. 24, VI);

quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercadonacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes (art. 24, VII);quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional (art. 24, IX);na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento em consequência de rescisão contratual,obedecidos dois requisitos: convocação para ajuste direto na ordem de classificação da licitação anterior e nasmesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido (art. 24, XI);para aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional (aprovado pelo Congresso Nacional), quandoas condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público (art. 24, XIV);nas compras e contratações de serviços indispensáveis ao abastecimento de navios, embarcações, aeronaves outropas fora de suas sedes, por motivos de movimentação operacional ou adestramento (art. 24, XVIII);para o fornecimento de bens e serviços que envolvam alta complexidade tecnológica e defesa nacional (art. 24,XXVIII);na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das forças singularesbrasileiras empregadas em operações de paz (art. 24, XXIX).

A dispensa da licitação em razão das pessoas a serem contratadas é facultada nas hipóteses seguintes:

aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ouentidade da Administração Pública, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado (art.24, VIII);contratação de instituição brasileira de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional ou dedicada à recuperação

social do preso desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não possua finslucrativos (art. 24, XIII);serviços de impressão e informática prestados por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública (art. 24,XVI);contratação de associação de portadores de deficiência física para a prestação de serviços ou fornecimento de mãode obra, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, desde que o preço contratado seja compatível com opraticado no mercado (art. 24, XX);na aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, limitada, no caso de obras e serviços deengenharia, a 20% do valor de que trata a alínea b do inciso I do caput do art. 23 (art. 24, XXI);aquisição de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ouautorizado de acordo com a legislação específica (art. 24, XXII);contratação de aquisição de bens, prestação ou obtenção de serviços por empresa pública ou sociedade de economiamista com suas subsidiárias e controladas, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado nomercado (art. 24, XXIII);contratação de serviços com organizações sociais, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino à pesquisa científica, aodesenvolvimento tecnológico à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, mediante “contrato degestão” (art. 24, XXIV);contratação realizada pela Instituição Científica e Tecnológica (ICT) ou por agência de fomento para transferência detecnologia e para o licenciamento direto de uso ou de exploração de criação protegida (art. 24, XXV);na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para aprestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ouconvênio de cooperação (art. 24, XXVI);na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis emáreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamentepor pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com ouso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública (art. 24, XXVII);para fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, altacomplexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridademáxima do órgão (art. 24, XXVIII);na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares (art. 24, XXIX);na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação deserviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e ExtensãoRural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal (art. 24, XXX);nas contratações de projeto de inovação e pesquisa cientifica ou tecnológica na Lei nº 10.973/2004 (art. 24, XXXI);na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde –SUS (art. 24, XXXII);na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologiassociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixarenda atingidas pela seca ou falta regular de água (art. 24, XXXIII);para aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de insumos estratégicos para saúde produzidos oudistribuídos por fundação que tenha por finalidade apoiar órgão da administração pública direta, sua autarquia ou

fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, cientifico e tecnológico e estímuloà inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução de projetos, ou em parcerias queenvolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS (art. 24, XXXIV);para a construção, a ampliação, a reforma e o aprimoramento de estabelecimentos penais, desde que configuradasituação de grave e iminente risco à segurança pública (art. 24, XXXV).

A frustração de processo licitatório pode também decorrer da decisão do agente público de indevidamenteconsiderar inexigível o certame para a aquisição de bens ou prestação de serviços por particular de interesse doPoder Público.

O Estatuto das Licitações e Contratos, depois de proclamar que o princípio da obrigatoriedade da licitação é aregra, elencou as hipóteses taxativas de sua dispensa no art. 24 e, no dispositivo subsequente, prevê a inexigibilidadedo procedimento licitatório quando for inviável o certame entre eventuais proponentes ou contratantes e, de formaexemplificativa, descreve três situações de impossibilidade de sua realização.

Enquanto nos casos de dispensa de licitação esta é facultativa, a critério justificado do administrador,quando entender e demonstrar ser do interesse da Administração Pública não a realizar (conveniênciaadministrativa), nas hipóteses de inexigibilidade de licitação não há opção de realização, ou não, docertame licitatório, mas a impossibilidade de fazê-lo, tendo em vista a situação concreta (impossibilidadejurídica).

Dúvida não há, do prisma jurídico, de que, sendo inviável a competição entre particulares para contratar com aAdministração, é obviamente inexigível, por impossibilidade absoluta, o certame licitatório. Todavia, a inexigibilidadeé situação excepcional e, de consequência, o agente público competente para reconhecê-la tem a obrigação legal dejustificar a inviabilidade da competição, que autoriza a contratação direta.

Cumpre advertir, no entanto, que, sob a alegação mentirosa (dolo) ou inadvertida (culpa) de inexigibilidade darealização da licitação, ocorre, comumente, contratação direta de serviços ou de fornecimentos de bens emsituações em que, na realidade, era factível a convocação de proponentes interessados em prestá-los ou fornecê-los.E, em casos que tais, atuando o agente público com o intuito de favorecer determinado particular (dolo) ou comomissão da diligência indispensável, em razão de sua função pública, na análise do caso concreto, que o impediu deprever, quando, na realidade, se fosse cauteloso poderia ter previsto a viabilidade da competição (culpa), comete oato de improbidade administrativa, que causa lesão ao Erário, descrito na norma em comento.

Analiso, a seguir, as hipóteses de inexigibilidade de licitação arroladas nos incisos do art. 25 do diploma legalcitado.

O primeiro caso de inexigibilidade elencado é o da aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros defornecedor (produtor, empresa ou representante) exclusivo.

Tal exclusividade industrial e comercial deve ser comprovada por certidão da Junta Comercial ou declaraçãode Sindicato, de Federação, de Confederação Patronal ou de outra entidade equivalente.

A lei proíbe, porém, a opção por marca determinada como motivação da inexigibilidade, pois a escolha demateriais, equipamentos ou gêneros por sua marca viola o princípio da isonomia entre os interessados, privilegiandocerto fornecedor em detrimento de outros.

O conceito de exclusividade é diverso quanto à produção ou comercialização dos bens a serem adquiridos pelaAdministração Pública.

Segundo Hely Lopes Meirelles:

Para a Administração, a exclusividade do produtor é absoluta e afasta sumariamente a licitação em qualquer de suasmodalidades, mas a do vendedor e do representante comercial é na praça, tratando-se de convite; no registrocadastral, no caso de tomada de preços; no País, na hipótese de concorrência. Considera-se, portanto, vendedor ourepresentante comercial exclusivo, para efeito de convite, o que é único na localidade; para tomada de preços, o que

é único no registro cadastral; para concorrência, o que é único no País.17

O segundo caso refere-se à inexigibilidade de licitação em face da notória especialização doprofissional, ou da empresa a ser contratada.

Para a caracterização desse tipo de inexigibilidade, é necessária a soma dos seguintes requisitos:

contratação de serviços técnicos especializados;natureza singular do objeto da contratação; enotória especialização do profissional ou da empresa a ser contratada.

Os serviços técnicos profissionais especializados, segundo a Lei das Licitações (art. 13), são os trabalhosrelativos a:

estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;pareceres, perícias e avaliações em geral;assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

A natureza singular do serviço a ser contratado significa que não é bastante para a ocorrência dainexigibilidade que este se enquadre nos denominados técnicos especializados citados. É necessário, ademais, que oserviço pretendido pelo Poder Público seja de cunho singular.

Serviço singular quer dizer especial, fora do comum, não usual, que por sua especificidade (ou singularidade)requer para sua prestação trabalho técnico especializado.

Segundo o ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello:

A singularidade é relevante e um serviço deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, comorequisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor,envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual, artística ou a argúciade quem o executa, atributos, estes, que são precisamente os que a Administração reputa convenientes e necessitapara a satisfação do interesse público em causa.Embora outros, talvez até muitos, pudessem desempenhar a mesma atividade científica, técnica ou artística, cada

qual o faria à sua moda, de acordo com os próprios critérios, sensibilidade, juízos, interpretações e conclusões,parciais ou finais, e tais fatores individualizadores repercutirão necessariamente quanto à maior ou menor satisfaçãodo interesse público. Bem por isto não é indiferente que sejam prestados pelo sujeito “A” ou pelos sujeitos “B” e

“C”, ainda que todos fossem pessoas de excelente reputação.18

O terceiro requisito, somando-se aos dois anteriores, é a notória especialização do profissional ou da empresa aser contratada para a prestação de serviço técnico especializado de natureza singular.

O Estatuto das Licitações e Contratos, no § 1º do art. 25, considera de notória especialização:

[...] profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior,estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionadoscom suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plenasatisfação do objeto do contrato.

A teor dessa norma, é de notória especialização o profissional ou empresa que detenha alta qualificaçãotécnica.

Dentre os especialistas que preencham esse requisito, o gestor público tem margem de liberdade de escolha,optando por aquele em que deposita maior confiança, reputando-o o mais adequado para a plena satisfação do objetodo contrato.

O grau de confiança depositado pela Administração Pública na contratação do profissional, em razão da suacarga subjetiva, não é suscetível de ser valorado no âmago do certame licitatório, situando-se no âmbito de suaatuação discricionária.

Em síntese, a contratação direta de serviços técnicos profissionais especializados somente pode ocorrer quandofor inviável o procedimento licitatório ante sua natureza singular e imprescindível sua prestação por renomadaempresa ou profissional especialista no objeto contratual. E, em havendo dois ou mais profissionais ou empresassobremaneira habilitados para “a plena satisfação do objeto do contrato”, como sói acontecer, a opção por um ououtro fica a critério do agente público, que deve motivar devidamente a escolha do contratante.

Aliás, nessa linha, cabe registrar r. decisão do E. Tribunal de Justiça de São Paulo do seguinte teor:

Notória especialização – Para aquilatá-la são necessários dois suportes. O serviço incomum realizável por empresade nível técnico superior aos dos agentes públicos e a experiência (dado subjetivo) no ramo da atividade exigente doserviço incomum. Assim, constata-se a legalidade dos contratos de prestação de serviço e, em especial, anecessidade da contratação de uma empresa especializada para revisão perfeita das DIPAMs (Declaração deÍndice de Participação dos Municípios), especialmente quando os resultados alcançados pela contratada foram bemsuperiores aos encontrados pela Prefeitura, através de seus agentes fiscais fazendários.A discricionariedade (margem de liberdade entre a contratação singular e a licitação) está atendida. Da prova dosautos não se deduz desvio de poder quer no plano da finalidade pessoal, quer no plano da procedimentalidade doinstituto – Quem delibera, concluindo que determinado profissional ou determinada empresa singularizará o serviçoem última instância pela confiança que inspira na Administração, é a própria Administração.Inexistência de lesão ao patrimônio da Municipalidade – Reforma da r. sentença para julgar improcedente a ação –

Recursos providos (Apelação Cível nº 204.685-5/0-00, Santa Cruz do Rio Pardo – 7ª Câmara de Direito Público –Presidente e Relator: Des. Walter Swensson – 2.6.2003 – v. u., LEX 269/09).

Cumpre consignar, nesse tópico, que a jurisprudência tem entendido que a contratação, por agente público, deadvogado ou escritório de advocacia de notória especialização para a execução de serviços jurídicos de naturezasingular, tais como consultoria, patrocínio ou defesa de casos judiciais, dispensa licitação por se tratar de serviçosespecializados, intuitu personae, em face da confiabilidade ou credibilidade que o gestor público deposita noprofissional por ele escolhido. A propósito, destaco a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMI-NISTRATIVA. CONTRATAÇÃODE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS COM DISPENSA DE LICITAÇÃO.[...]3. Depreende-se, da leitura dos arts. 13 e 25 da Lei 8.666/93 que, para a contratação dos serviços técnicosenumerados no art. 13, com inexigibilidade de licitação, imprescindível a presença dos requisitos de natureza singulardo serviço prestado, inviabilidade de competição e notória especialização.4. É impossível aferir, mediante processo licitatório, o trabalho intelectual do Advogado, pois trata-se de prestação deserviços de natureza personalíssima e singular, mostrando-se patente a inviabilidade de competição.5. A singularidade dos serviços prestados pelo Advogado consiste em seus conhecimentos individuais, estando ligadaà sua capacitação profissional, sendo, dessa forma, inviável escolher o melhor profissional, para prestar serviço denatureza intelectual, por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios objetivos (como o menorpreço).6. Diante da natureza intelectual e singular dos serviços de assessoria jurídica, fincados, principalmente, na relaçãode confiança, é lícito ao administrador, desde que movido pelo interesse público, utilizar da discricionariedade, que lhefoi conferida pela lei, para a escolha do melhor profissional (REsp nº 1.192.332/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes MaiaFilho, DJe 19.12.2013).

Releva apontar que, no âmbito municipal, a simples existência de procuradores concursados não constitui óbice,por si só, para a contratação de advogado ou escritório de advocacia sem licitação, quando, em razão danecessidade e natureza do serviço, sua singularidade ou complexidade evidenciam que não podem ser normal eadequadamente exercidos por profissionais do próprio quadro do Município.

Como pondera Marçal Justen Filho:

Ainda que a entidade administrativa mantenha um corpo permanente de advogados, poderá haver hipótesesanômalas de contratação de serviços de advogados autônomos. Assim se passará quando se verificar que odesempenho da atividade advocatícia poderá fazer-se de modo mais satisfatório se houver a contratação de um

terceiro, não integrante dos quadros administrativos.19

Frise-se que a norma em exame proíbe a inexigibilidade de licitação, mesmo presentes tais requisitos, paraserviços de publicidade e divulgação.

A terceira e última hipótese de inexigibilidade expressa no artigo em análise é a de contratação de

2.9.1

profissional de qualquer setor artístico diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde queconsagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. A norma equipara os serviços artísticos aosserviços técnicos profissionais especializados. Assemelham-se, pois, os requisitos para a inexigibilidade de licitaçãopara contratação de artista, ou seja, a singularidade do objeto do contrato de prestação de serviço artístico e o ajustedireto com artista já consagrado, seja pela crítica especializada, seja pela opinião pública.

Nesse ponto, impende sublinhar que nem toda frustração de licitude de qualquer um dos procedimentoslicitatórios examinados configura ato de improbidade administrativa tipificado no art. 10 da LIA. É conditio sine quanon para caracterizá-lo, primeiro, que tal frustração tenha origem na má-fé, na conduta desonesta do agente público,e, segundo, que tenha causado dano efetivo ao Erário.

Sobre o assunto, confira-se o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Contratação direta, tendo por objeto a coleta, transporte,tratamento e disposição final de resíduos sólidos e materiais provenientes da área da saúde e correlatos, pelo métodode incineração – Ajuste que se aperfeiçoou para evitar a descontinuidade do serviço de coleta em favor doMunicípio de Sumaré – Serviço atualmente prestado pela mesma empresa vencedora de certames anteriores –Preservação do preço combinado para a prestação do serviço contratado em sede emergencial – Inexistência dedanos aos cofres públicos – Irregularidade da contratação que não pode configurar a prática de ato de improbidadeadministrativa, a qual deve ser qualificada pelo comportamento desonesto e/ou de má-fé do gestor público –Precedentes – Improcedência da ação – Reforma da sentença. (Apelação Cível nº 0015448-35.2009.8.26.0604Sumaré – 12ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Osvaldo de Oliveira – DJe 2.10.2017).

Chamamento público

A Lei nº 13.019, de 31.7.2014, criou nova modalidade de licitação, intitulada chamamento público, paraselecionar entidades da sociedade civil sem fins lucrativos que pretendam firmar parcerias com a Administração

Pública.20

Na dicção desse diploma legal, constitui chamamento público:

[...] procedimento destinado a selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo decolaboração ou de fomento, no qual se garanta a observância dos princípios da isonomia, da legalidade, daimpessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação aoinstrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (art. 2º, XII).

No mesmo dispositivo, também, conceitua quais são as organizações da sociedade civil (OSC) que podemparticipar do chamamento público:

a) entidades privadas sem fins lucrativos que não distribuam entre os seus sócios ou associados, conselheiros,diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos oulíquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos medianteo exercício de suas atividades;

b) sociedades cooperativas previstas na Lei nº 9.867/99; integradas por pessoas em situação de risco ouvulnerabilidade pessoal ou social; alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho

2.10

e renda; voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes deassistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interessepúblico e de cunho social.

c) organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho socialdistintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos;

Os termos de colaboração e de fomento, bem assim os acordos de colaboração, são os instrumentos deformalização das parcerias com as OSCs selecionadas por chamamento público.

O termo de colaboração tem por objeto a consecução de finalidades de interesse público e recíprocopropostas pela administração pública que envolvam a transferência de recursos financeiros (art. 2º, VII).

O termo de fomento tem o mesmo objeto, mas as propostas envolvendo a transferência de recursosfinanceiros são formuladas pelas próprias OSCs (art. 2º, VIII).

O acordo de cooperação tem idêntica finalidade, mas sem envolver transferência de recursos financeiros(art. 2º, VIII-A).

No chamamento público, tal como acontece no pregão, há inversão das fases licitatórias de habilitação ejulgamento. Apura-se, primeiro, a melhor proposta e, em seguida, são verificados os documentos da OSCselecionada.

A dispensa de realização de chamamento público somente poderá ocorrer:

no caso de urgência decorrente de paralisação ou iminência de paralisação de atividades de relevante interessepúblico, pelo prazo de até 180 dias;nos casos de guerra, calamidade pública, grave perturbação da ordem pública ou ameaça à paz social;quando se tratar da realização de programa de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possacomprometer a sua segurança;no caso de atividades voltadas ou vinculadas a serviços de educação, saúde e assistência social, desde que executadaspor OSCs previamente credenciadas pelo órgão gestor da respectiva política.

A inexigibilidade de chamamento público somente poderá se dar na hipótese de inviabilidade da competiçãoentre as OSCs, em razão da natureza singular do objeto da parceria ou das metas que somente puderem seratingidas por OSCs específicas, especialmente quando o objeto constitui incumbência prevista em acordo oucompromisso internacional nos quais sejam nomeadas as OSCs.

Cumpre consignar que fica impedida de celebrar parceria a OSC que tenha, entre seus dirigentes, pessoaconsiderada responsável por ato de improbidade administrativa, enquanto durarem as sanções prevista na LIA. E,em qualquer das hipóteses de impedimento elencadas no art. 39 da referida lei, enquanto não houver o ressarcimentodo dano ao erário de responsabilidade da OSC ou de seu dirigente.

Ordenação de despesa não autorizada

IX – ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

O inciso IX considera improbidade administrativa a execução de despesa pública não autorizada em lei ouregulamento praticada pelo agente público que a ordenou.

A realização de despesa pública é o uso de recursos financeiros contemplados nas leis orçamentárias(orçamento fiscal, de investimento e da seguridade social) e em leis específicas (créditos adicionais) para opagamento de obrigações correntes e de capital.

Despesas públicas correntes são as relativas à manutenção e à prestação de serviços públicos (pessoal,material e encargos, inclusive de conservação ou adaptação de imóveis públicos), ao pagamento de encargos sociaisincidentes sobre a remuneração, subsídio e provento do pessoal do setor público (ativos, inativos e pensionistas), aoserviço da dívida pública (juros e encargos) e às transferências correntes (doações, subvenções sociais eeconômicas, auxílios, contribuições, transferências voluntárias etc.).

Despesas públicas de capital são as destinadas a investimentos (planejamento e execução de obras,aquisição de imóveis, de instalações, tais como elevadores, aparelhos de ar-condicionado central, e de equipamentosou material permanente, a saber, aeronaves, automóveis, máquinas, mobiliário), a inversões financeiras (aquisição detítulos de crédito e representativos do capital integralizado, compra de bens móveis e imóveis já em utilização,constituição e aumento de capital de empresa) e à transferência de capital (transferências inter eintragovernamentais, amortização da dívida pública interna, resgate de títulos do Tesouro etc.).

A despesa pública é regida, em geral, pelas normas constitucionais e infraconstitucionais anteriormente citadas(Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei nº 4.320, de 17.3.1964).

Segundo a legislação em apreço, constituem, por exemplo, despesas não autorizadas:

as não previstas na lei orçamentária anual (LOA) ou que excedam os créditos orçamentários ou adicionais (art. 167,II, da CF, art. 16, § 1º, da LRF e art. 49 da Lei nº 4.320/64);as que não foram objeto da estimativa de seu impacto orçamentário-financeiro no exercício em que devam entrar emvigor e nos dois subsequentes (arts. 15 e 16, I, da LRF);as que não estão respaldadas por declaração do ordenador de despesa de que seu aumento está adequado à leiorçamentária anual (LOA) e é compatível com o plano plurianual (PPA) e com a lei de diretrizes orçamentárias(LDO) (arts. 15 e 16, II, da LRF);a obrigatória de caráter continuado (despesa corrente destinada à prestação e manutenção dos serviços públicosexistentes, cuja execução estende-se por período superior a dois exercícios financeiros), sem: (a) estimativa doimpacto orçamentário-financeiro; (b) demonstração de que não afetará os resultados fiscais previstos no “Anexo deMetas Fiscais”; (c) demonstração da origem dos recursos para seu custeio; e (d) previsão de sua compensaçãomediante aumento permanente de receita ou redução permanente de despesa (art. 17);as referentes ao aumento da despesa com pessoal nos 180 dias anteriores ao final do mandato do agente público quedeterminou esse aumento (art. 21, parágrafo único da LRF);as realizadas sem prévio empenho (ato administrativo que institui bloqueio de recursos orçamentários no valor datransação autorizada, deduzidos do saldo da dotação a ela relacionada no orçamento, e cria para o ente públicoobrigação futura de pagamento geralmente pendente de encargo, a saber, entrega de obra, de serviço ou demercadoria adquirida), ou cujo empenho supere o limite da dotação orçamentária prevista para tal tipo de despesa(arts. 58 a 63 da Lei nº 4.320/64).

2.11

Claro que a ordenação ou permissão de despesa pública não autorizada por lei ou regulamento ocasiona lesãoao Erário.

Pratica esse ato de improbidade administrativa o agente público responsável por ordenar (dar ordem) oupermitir (consentir, tolerar) a realização de despesa pública, que a autoriza (ordenação ou permissão) sem respaldoem lei ou regulamento, consciente de sua ilegalidade (dolo) ou inconsciente dela por omissão de seu dever dediligência.

Frise-se que ordenador de despesa não é somente o servidor público investido em cargo com essa funçãoespecífica, mas também todo agente público que desempenhe, em entidade pública a que está vinculado, as funçõesde autorizar despesas, emitir empenhos e pagamentos.

Negligência na arrecadação ou na conservação do patrimônio público

X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito àconservação do patrimônio público;

O inciso X considera improbidade administrativa lesiva ao Erário a negligência do agente público tanto naarrecadação de receitas tributárias (impostos, taxas e contribuições de melhoria) e não tributárias (contribuiçõescompulsórias, rendas patrimoniais, industriais, agropecuárias e de serviços, recursos da cobrança da dívida ativaetc.), quanto na conservação do patrimônio público.

Contempla, pois, duas espécies de comportamento culposo do agente público:

negligência na arrecadação de tributos ou rendas públicas; enegligência na conservação do patrimônio público.

É negligente, na espécie, o agente público que, por inércia, passividade, incúria, inação, reveladorasde falta de probidade, não cumpre (podendo) seu dever funcional de concreta e eficiente arrecadação dasreceitas públicas e de preservação do patrimônio público.

Quanto à arrecadação, estabelece o art. 11 da LRF que:

Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação detodos os tributos da competência constitucional do ente da Federação.

Ademais, o agente público tem dever de tolher a renúncia descompensada de receita pública (art. 14 da LRF).E, além disso, de cuidar da cobrança da dívida ativa, da fiscalização das receitas e do combate da sonegação e

evasão fiscal (arts. 1º, § 1º, 13, 53, § 2º, 58 e 67, II, da LRF).No tocante à conservação do patrimônio público, tem o agente público competente o dever de preservá-lo,

impedindo tanto sua deterioração ou abandono quanto sua redução ou desfalque.Aliás, a Lei de Responsabilidade Fiscal, com o propósito de preservação do patrimônio público, determina: a

priorização da conservação do patrimônio público e dos projetos em andamento em relação a novos projetos.

2.12

É o que dispõe seu art. 45:

Observado o disposto no § 5º do art. 5º, a lei orçamentária e as de créditos adicionais só incluirão novos projetosapós adequadamente atendidos os em andamento e contempladas as despesas de conservação do patrimôniopúblico, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias.

Além disso, no art. 44, proíbe a alienação de bens e direitos que integram o patrimônio público sem que haja aaplicação dos recursos daí resultantes em novos investimentos, ou seja, veda sua utilização para custear despesascorrentes do ente público (fonte geradora de diminuição ou dilapidação do patrimônio público), exceto se destinadospor lei aos regimes de previdência social, geral e próprio, dos servidores públicos.

Liberação ou aplicação irregular de verba pública

XI – liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir dequalquer forma para a sua aplicação irregular;

O inciso XI elenca como improbidade administrativa a liberação ilegal de verba pública e a influência em suaaplicação irregular.

Prevê, pois, dois comportamentos ímprobos:

o do agente público competente para liberar verba pública, que promove, por má-fé (dolo) ou por displicênciainjustificável (culpa), sua liberação (torna disponível, autoriza o recebimento, faz sua entrega) descumprindo asnormas financeiras pertinentes; eo do agente público que, dolosamente, exerce influência de qualquer forma (persuasão, indução, aconselhamento)sobre o servidor público, que tenha atribuição funcional para aplicar verba pública, levando-o a seu emprego ouutilização irregular. Nesse caso, o funcionário que realizou a aplicação indevida de verba pública, por influênciadaquele, responderá também por este ato de improbidade administrativa se assim agiu consciente da irregularidade(dolo) ou sem ciência dela, por descuido ou falta de diligência devida (culpa), sendo-lhe previsível tal ilicitude.

Nos termos da legislação financeira mencionada anteriormente, constitui, v.ġ., liberação ilegal de verba pública:

o pagamento de despesa sem prévio empenho (art. 60 da Lei nº 4.320/64);a satisfação de despesa devidamente empenhada antes de sua liquidação, isto é, do cumprimento da obrigaçãocontratual (art. 63 do diploma legal citado);a quitação de débito constante de precatório judiciário, fora da ordem cronológica de sua apresentação (art. 67 domesmo).

E configura, v.ġ., aplicação de verba pública irregular:

o emprego de recursos legalmente vinculados na lei orçamentária anual a específico fim em finalidade diversa (art. 8º,

2.13

2.14

parágrafo único, da LRF);a utilização de dinheiro público em programas e projetos não incluídos na lei orçamentária (arts. 167, I, da CF, e 45 daLRF);a destinação de recursos públicos, sem autorização legislativa, para socorrer instituição privada do Sistema FinanceiroNacional (art. 28 da LRF).

Favorecimento ao enriquecimento ilícito de terceiro

XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

O inciso XII reforça a persecução civil do enriquecimento ilícito de terceiro, que acarreta prejuízofinanceiro ao patrimônio público, contemplando qualquer ação ou omissão ilícita, dolosa (geral) ouculposa (excepcional), do agente público, no exercício funcional, efetivamente lesiva ao erário, quepermita, facilite ou concorra para o enriquecimento ilícito de terceiro (particular ou outro agentepúblico).

Cumpre lembrar que o enriquecimento ilícito do próprio agente público, modalidade mais gravosa de exercíciodesonesto de função pública, constitui o âmago, o cerne dos atos de improbidade descritos no art. 9º da LIA. E,nessa espécie, comprovado o conluio ou comparsaria entre o agente público e particular (ou outro agente público)para cometimento do ato de improbidade, recebendo aquele vantagem econômica indevida do particular, enquantoeste se locupleta em decorrência do ato funcional ilegal praticado pelo agente público corrompido, respondem ambos,solidariamente, por ato de improbidade que implica enriquecimento ilícito de um e de outro (art. 9º).

O ato de improbidade administrativa em exame requer a demonstração do enriquecimento ilícito de terceiro àscustas da Administração Pública e do elemento anímico entre a conduta do agente público e o enriquecimento ilícitode terceiro, estabelecendo o nexo de causalidade entre ambos.

De se ver, ademais, que as espécies de improbidade administrativa lesivas ao erário até agora examinadasenunciam determinados eventos que, além de causarem prejuízo financeiro concreto para o patrimônio público,podem provocar ilícito enriquecimento do particular envolvido, sem auferir o agente público responsável pelaimprobidade (realmente ou por ausência de provas) vantagem econômica indevida, tais como: apropriação ou uso debens, rendas ou verbas ou valores públicos; compra, permuta ou locação de bem público, assim como aquisição deserviços públicos, por preço subfaturado (inferior ao de mercado); aquisição, permuta ou locação de bem ou serviçoparticular por ente público por preço superfaturado (superior ao de mercado); e utilização em obra ou serviçoparticular de trabalho, material ou equipamentos públicos. Nessa hipótese, responderá, em coautoria, pelo mesmo atode improbidade imputado ao agente público ímprobo.

E, por derradeiro, prevê o inciso em comento qualquer tipo de favorecimento ao enriquecimento ilícito auferidopor terceiro (particular ou outro agente público) em razão de conduta ativa ou omissa funcional indevida, dolosa ouculposa, de agente público, lesiva ao erário que, de qualquer forma, permite, facilita, ou concorre para que ocorra tallocupletação indébita.

Permissão de uso, em obra ou serviço particular, de pessoal e máquina administrativa

2.15

XIII – permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentosou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidadesmencionadas no art. 1º desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados outerceiros contratados por essas entidades.

O inciso XIII expressa o ato de improbidade administrativa cometido por agente público, que permite, por faltade honestidade (dolo), o uso efetivo, em obra ou serviço particular, de veículos, máquinas, equipamentos ou materialde qualquer natureza, pertencentes (de propriedade ou postos à disposição) à entidade pública onde exerce suaatividade funcional, bem como do trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros por aquela contratados,causando, assim, lesão ao patrimônio público.

Enquanto o inciso IV do art. 9º cuida do uso de bens, mão de obra e serviços ilicitamente por agente público,este trata de seu emprego efetivo por terceiro. Em ambos os casos, são subtraídos da utilização pública, embenefício indevido de agente público ou de particular, pessoal, equipamentos e materiais do Poder Público, o queacarreta, obviamente, lesão ao Erário.

Celebrar contrato de gestão associada de serviços públicos sem observar as formalidades legais

XIV – Celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviçospúblicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei.

O inciso XIV, acrescentado pelo art. 18 da Lei nº 11.107, de 6.4.2005, que dispõe sobre normas gerais decontratação de consórcios públicos, considera ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário aformalização de contrato (ou outro instrumento jurídico) de gestão associada de serviço público sem observância dosrequisitos legais.

Os Consórcios Públicos , nos termos da Lei nº 11.107, de 6.4.2005, são associações constituídas por entes daFederação (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios), com personalidade de direito público ou de direitoprivado, para a realização de objetivos de interesse comum (gestão associada de serviços públicos).

A União somente participará de consórcio público em que também façam parte todos os Estados em cujosterritórios estejam situados os Municípios associados.

O consórcio público, quando adquire personalidade de direito público, constitui-se na forma de associaçãopública e passa a integrar a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados (art. 6º, caput e §1º, da Lei nº 11.107/05).

E, no caso de se revestir de personalidade de direito civil, se sujeita às normas do direito civil naquilo que nãofor expressamente regido por preceitos de natureza pública.

Como bem anota Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

A própria Lei nº 11.107 derroga parcialmente o direito privado, na medida em que se aplica aos consórcios públicos,independentemente de sua personalidade pública ou privada. Especificamente, o direito privado é derrogado quandoo artigo 6º, § 2º, determina a sujeição dos consórcios com personalidade de direito privado às normas sobre licitação,

celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal. Além disso, o Decreto nº 5.504, de 5-8-2005,exige que os consórcios públicos, relativamente aos recursos por elas administrados, oriundos de repasses da União,realizem licitação para as obras, compras, serviços e alienações (art. 1º). No caso de aquisição de bens e serviços

comuns, o mesmo dispositivo impõe a modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica.21

O consórcio público é instituído por contrato, mas a celebração do ajuste dependerá da prévia subscrição deprotocolo de intenções firmado pelos representantes dos entes da Federação que pretendam se consorciar.

O protocolo de intenções é a matriz do contrato e suas cláusulas configuram e delimitam o universo doconsórcio e sua formação, dispondo, dentre outras matérias, sobre a finalidade, o prazo de duração, a identificaçãodos entes federados consorciados, a indicação das áreas de atuação, a forma jurídica de constituição, as condiçõespara que possam celebrar contrato de gestão ou termo de parceria; e as regras da gestão associada de serviçospúblicos (art. 4º da Lei nº 11.107/05).

O contrato de consórcio público será assinado após a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções, sendodispensado da ratificação o ente da Federação que, antes de subscrevê-lo, disciplinar também por lei a suaparticipação no consórcio.

É cláusula necessária do protocolo de intenções o regramento, entre os entes federativos consorciados, daautorização para a gestão associada de serviços públicos por eles transferidos ao consórcio, abordando os temasseguintes:

as competências cujo exercício se transferiu ao consórcio público;os serviços públicos objeto da gestão associada e a área em que serão prestados;a autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização da prestação de serviços;as condições a que deve obedecer ao contrato de programa, no caso de a gestão associada envolver também aprestação de serviços por órgão ou entidade de um dos entes da Federação consorciados; eos critérios técnicos para cálculo do valor das tarifas e de outros preços públicos, bem como para seu reajuste ourevisão (art. 4º, XI, da Lei nº 11.107/05).

No âmbito da gestão associada, em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcialde encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos, deverão serconstituídos e regulados por contrato de programa, como condição de sua validade , as obrigações que um enteda Federação constitui para com outro ente da Federação ou para com o consórcio público.

Perante o exposto, a improbidade administrativa expressada na norma in comento é da formalização decontrato, ou outro tipo de instrumento jurídico (convênio em geral), de gestão associada de serviços públicos que nãoatenda às normas legais.

Assim, configura, formalmente, ato de improbidade, celebrar contrato de gestão associada de serviço públicoantes da ratificação do protocolo de intenções subscrito pelos municípios que transferiram o exercício desse serviço,em área de seu território, ou da assinatura de contrato-programa que, no terreno da gestão associada, deve regularas obrigações do Município para com outro ou para o consórcio; ou firmar contrato de gestão associadadescumprindo regras estabelecidas nos documentos mencionados.

Na área do consórcio, responderá por esse ato de improbidade o representante legal deste que, segundo a lei,

2.16

deverá ser Chefe do Poder Executivo do ente da Federação consorciado, ou o agente público incumbido da gestãodo consórcio.

Evidente que a sua caracterização material segue a regra geral da modalidade do ato de improbidadeadministrativa que causa prejuízo ao erário. Vale dizer, somente alcança o status real de improbidadecomprovando-se, em primeiro lugar, que da não observância das formalidades legais na celebração docontrato de gestão associada de serviços públicos resultou lesão efetiva ao erário.

Em segundo, comprovando-se que o agente público, responsável pela celebração do contrato degestão associada, descumpriu formalidades previstas em lei essenciais ao firmá-lo, conscientemente, pormá-fé.

Sem a presença desses dois requisitos, o contrato de gestão associada é ilegal, anulável ou nulo, no âmbitoadministrativo ou judicial, mas não se enquadra na categoria de ato de improbidade administrativa.

Celebrar contrato de rateio de consórcio público sem dotação orçamentária ou sem observarformalidades legais

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotaçãoorçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.

O inciso XV, introduzido ao art. 10 da LIA, segundo o disposto no art. 18 da Lei nº 11.107/05, qualifica deimprobidade administrativa, no âmbito do consórcio público, a celebração de contrato de rateio entre os entesfederados consorciados sem suficiente e prévia dotação orçamentária ou sem que tenha sido observada formalidadeprevista em lei.

A teor do art. 8º da lei em epígrafe, os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio públicomediante contrato de rateio, que deve ser formalizado em cada exercício financeiro. Seu prazo de vigência nãopoderá ser superior aos das dotações que o suportam, com exceção daqueles que tenham exclusivamente a gestãoassociada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos (ou projetos consistentes emprogramas e ações contemplados em Plano Plurianual – PPA).

O ente consorciado que não consignar, em lei orçamentária (LOA) ou em créditos adicionais, as dotaçõessuficientes para suportar as despesas assumidas por meio de contrato de rateio poderá ser excluído do consórciopúblico (§ 5º do art. 8º da Lei nº 11.107/05).

O agente público que representa o ente federativo consorciado subscritor de contrato de rateio,positivado que o ajuste foi celebrado sem prévia ou suficiente dotação orçamentária para suportar as suasobrigações contratuais, bem como sem observância de formalidades previstas em lei, tão só pode ser consideradosujeito ativo do ato de improbidade em análise se, primeiro, da desobediência dessas exigências legaisdecorreu prejuízo financeiro real para qualquer dos entes da Federação consorciados. Ė se, segundo, elaresultou de comportamento funcional desonesto, de má-fé , do agente público que subscreveu, em nome doente federativo consorciado, o contrato de rateio, sem que houvesse prévia ou suficiente dotação orçamentária paraatender às despesas a serem rateadas de responsabilidade deste.

2.17

2.18

Facilitação de incorporação de bens ou valores públicos transferidos mediante parcerias apatrimônio particular

XVI – facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particularde pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pelaadministração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem aobservância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie.

De início, anoto que essa figura exemplificativa de ato de improbidade que causa prejuízo ao Erário, introduzidapela Lei nº 13.019/14, era desnecessária e supérflua, pois está contida na descrita no inciso I, que trata daincorporação de bens ou valores públicos ao patrimônio particular mediante facilitação ou concurso.

Nesse tópico, particulariza a incorporação indevida de bens ou valores transferidos a entidades privadasmediante a celebração de parcerias “sem observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis àespécie”.

De se ver que a simples incorporação de bens ou valores ao patrimônio particular em desacordo com asnormas legais, sem o viés de falta de probidade na ação ou omissão do agente público responsável, não configura oato de improbidade administrativa em exame.

Para a caracterização do ato de improbidade administrativa em foco precisam estar presentes os seguintesrequisitos:

incorporação irregular ao patrimônio particular de bens pertencentes a Administração Pública, resultante da parceriacom esta celebrada;comportamento desonesto do agente público, no exercício funcional, na entidade pública lesada, facilitando ouconcorrendo (de má-fé), de qualquer forma, para a incorporação irregular; elesão efetiva ao Erário dela derivada.

Permissão de uso de bens ou valores públicos transferidos mediante parcerias sem observar asformalidades legais

XVII – permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas,verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediantecelebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentaresaplicáveis à espécie.

A conduta funcional do agente público caracterizadora desse ato de improbidade administrativa é a mesmadescrita, de cunho abrangente, no inciso II, que trata da permissão (e concurso) de uso por particular de bens ouvalores públicos.

Na espécie, é discriminada a utilização indevida dos bens ou valores transferidos pela Administração Pública aOSC, mediante celebração de parceria, com a permissão ou concurso do agente público.

2.19

2.20

No caso, o agente público permite, torna fácil, de má-fé, intencionalmente (dolo) ou por falta de cautela (culpa)o uso por pessoa física ou jurídica privada de bens ou valores públicos transferidos em razão de parceria.

Na hipótese de concurso, o agente público, de má-fé, coopera, auxilia, ajuda, colabora (dolo) para a ilícitautilização.

Assim, a sua configuração depende da ocorrência dos seguintes requisitos:

utilização ilícita de bens ou valores transferidos pela Administração Pública a OSC mediante celebração de parceria;conduta desonesta do agente público responsável, que permite ou concorre para a utilização indevida de bens ouvalores transferidos;lesão efetiva ao patrimônio público decorrente do uso de bens ou valores em desconformidade com os preceitoslegais.

Celebração de parcerias sem a observância das formalidades legais

XVIII – celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observânciadas formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie.

A Administração Pública firma parcerias com OSCs para consecução de ações de interesse recíproco emregime de mútua cooperação (art. 2º, III).

As parcerias se corporificam em termos de colaboração (consecução de planos de trabalho propostos pelaAdministração Pública) ou em termos de fomento (consecução de planos de trabalho propostos pelas OSCs)celebrados com as OSCs selecionadas por meio de Chamamentos Públicos, ressalvadas as exceções previstas naLei nº 13.019/14, que foram expostas por ocasião dos comentários ao inciso VIII do art. 10 da LIA.

Na dicção do art. 40, é vedada a celebração de parcerias que tenham por objeto, envolvam ou incluam, diretaou indiretamente, delegação das funções de regulação, de fiscalização, de exercício do poder de polícia ou de outrasatividades exclusivas do Estado.

A mera afronta às formalidades previstas na Lei nº 13.019/14 ou em seus regulamentos não configura, por sisó, o ato de improbidade administrativa em comentário.

É mister que o agente público, na firmatura da parceria, tenha descumprido as formalidades legais ouregulamentares, por má-fé ou falta de probidade. E que resulte de sua infringência efetivo dano material aopatrimônio público.

Portanto, para a configuração desse ato de improbidade administrativa, devem estar presentes os seguintesrequisitos:

afronta às normas que regem a parceria da Administração Pública com OSC;descumprimento decorrente de má-fé, falta de honestidade do agente público responsável; eocorrência de efetiva lesão ao Erário.

Negligência na prestação de contas de parcerias

2.21

XIX – agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas deparcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.

O inciso XIX considera improbidade administrativa lesiva ao Erário a negligência do agente público nacelebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela Administração Pública eOSCs, mediante termos de colaboração e fomento.

Contempla três espécies de conduta culposa do agente público:

negligência na celebração das prestações de contas;negligência na fiscalização das prestações de contas; enegligência na análise das prestações de contas.

A Lei nº 13.019/14 considera a prestação de contas o procedimento em que se analisa e se avalia a execuçãoda parceria, pela qual seja possível verificar o cumprimento do objeto da parceria e o alcance das metas e dosresultados previstos, compreendendo duas fases:

apresentação das contas, de responsabilidade da OSC;análise e manifestação conclusiva das contas, de responsabilidade da administração pública, sem prejuízo da atuaçãodos órgãos de controle (art 2º, XIV).

Nessa moldura normativa, o gestor da parceria e os demais agentes públicos responsáveis que atuaram comnegligência (displicência, desmazelo, falta de cautela ou de diligência) na celebração, fiscalização e análise dasprestações de contas da parceria sob sua responsabilidade, poderão responder por ato de improbidade administrativaem comento, desde que:

a negligência resulte de má-fé na gerência da parceria e da prestação de contas; ehaja dano efetivo ao Erário em razão dessa conduta negligente do agente público.

Liberação de recursos de parcerias sem observar as normas pertinentes ou influenciar a suaaplicação irregular

XX – liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadassem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a suaaplicação irregular.XXI – liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadassem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a suaaplicação irregular.* *Mantivemos conforme publicação oficial.

O inciso XXI considera improbidade administrativa a liberação ilegal de recursos de parcerias firmadas pela

Administração Pública e OSC e a influência em sua aplicação irregular.Contempla, pois, duas espécies de comportamento ímprobo:

do agente público competente para liberar as parcelas de recursos transferidos no âmbito da parceria, que promove,por má-fé (dolo) ou por displicência injustificável (culpa), sua liberação em desconformidade com o cronograma dedesembolso aprovado; edo agente público, que, de má-fé (dolo), exerce influência de qualquer forma (persuasão, indução, aconselhamento)sobre o agente público que tenha atribuição funcional para disponibilizá-las, levando-o a sua liberação irregular.

Em uma ou outra hipótese, deve ficar evidenciado que do emprego irregular de recursos da parceira resultoulesão ao Erário.

Seção II-A

Dos atos de improbidade administrativa decorrentes de concessãoou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário

Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão paraconceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o capute o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

O art. 10-A considera ato de improbidade administrativa de lesão ao erário qualquer ação ou omissão paraconceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõe o caput e § 1º do art. 8º-A daLC nº 116/03, incluído pela LC nº 157/16, que dispõe sobre o Imposto sobre os Serviços de qualquer natureza – ISS.

Este tributo é de competência de municípios e Distrito Federal, tendo como fato gerador a prestação deserviços taxativamente listados na LC nº 116/03.

O art. 8º-A estabeleceu alíquota mínima de 2% para o ISS, sendo defesa a edição de lei que preveja alíquotainferior.

O objetivo desse preceito fiscal é o de evitar a “guerra fiscal” entre municípios na captação de novasempresas.

A LC nº 157/16 estabeleceu as exceções à alíquota mínima de 2% para os serviços previstos nos subitens 7.02,7.03 e 16.01 constantes do anexo da LC nº 116/03, quais sejam:

7.02 – execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ouelétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação,terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto ofornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica

3

3.1

sujeito ao ICMS).7.03 – elaboração de planos diretores, estudos de viabilidade, estudos organizacionais e outros, relacionados comobras e serviços de engenharia; elaboração de anteprojetos, projetos básicos e projetos executivos para trabalhos deengenharia.16.01 – serviços de transporte coletivo municipal rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros.

O sujeito ativo desse ato de improbidade será tanto o prefeito que concede benefícios fiscais ou tributáriosirregulares, quanto aquele que, ciente da ilegalidade, não adota providência para cessá-la.

O tipo em exame exige conduta comissiva ou omissiva dolosa, isto é, que agente público aja de forma ilícita,consciente de sua antijuricidade.

Seção III

Dos atos de improbidade administrativa que atentam contra osprincípios da administração pública

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios daadministração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:[...]

DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOSDA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 11)

Conceito e requisitos

Versa o art. 11 sobre os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da AdministraçãoPública.

Segundo a dicção da norma, constitui ato de improbidade administrativa atentatório aos princípios que regem aAdministração Pública qualquer ação ou omissão funcional de agente público que desrespeite os deveres dehonestidade, imparcialidade, legalidade ou lealdade às instituições.

Embora a redação do dispositivo não tenha sido a mais apropriada, pois seria de maior rigor ou precisão reiteraros princípios constitucionais basilares que informam a atuação pública elencados no art. 37, caput, da Carta Magna(legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), a circunstância de constar dele a expressãoviolação da legalidade elucida, sem dúvidas, que o preceito compreende a transgressão dos demais princípiosconstitucionais que instruem, condicionam, limitam e vinculam a atuação dos agentes públicos, posto que, como jáafirmado no Capítulo I, por ocasião do exame dos princípios constitucionais da Administração Pública, estes “servem

para esclarecer e explicitar o conteúdo do princípio maior ou primário da legalidade”.Ademais, a afronta ao “dever de honestidade” corresponde à violação do princípio da moralidade.Frise-se, também, que o conceito estampado no caput do art. 11 segue a mesma técnica redacional empregada

na descrição das demais categorias de improbidade administrativa (arts. 9º e 10), isto é, apresenta uma conceituaçãoaberta e exemplificativa em seus incisos (“notadamente”).

É intuitivo, também, que o agente público, ao praticar ato de improbidade administrativa que importaenriquecimento ilícito (art. 9º), ou que causa lesão ao Erário (art. 10), transgride, sempre, o princípio constitucional dalegalidade e, em geral, outros princípios constitucionais explícitos ou implícitos, relativos ao conteúdo de sua condutaímproba.

Daí se conclui que a norma em exame é residual em relação às que tratam das duas outras modalidades deatos de improbidade, pois a afronta a legalidade faz parte de sua contextura.

Assim, se do ato violador de princípio constitucional administrativo resultar enriquecimento ilícito do agentepúblico que o praticou, há absorção da regra do art. 11 (subsidiária), contida no art. 9º (principal), por esta. E, damesma forma, se da afronta a princípio constitucional decorrer lesão ao Erário, configura-se somente ato ímprobo delesividade ao patrimônio público que, em face do princípio da subsidiariedade, absorve aquela.

Logo, a figura da improbidade administrativa por transgressão a princípio constitucional que rege aAdministração Pública está contida nas normas principais que definem tipos mais graves de improbidade (arts. 9º e10). E, por isso, sua aplicação subordina-se à não aplicação daquelas.

Em síntese, pode dizer-se que a norma do art. 11 constitui soldado de reserva (expressão do saudoso juristaNelson Hungria), configurando-se pelo resíduo na hipótese da conduta ilegal do agente público não se enquadrar nasduas outras categorias de improbidade.

Em outras palavras, o preceito do art. 11 é residual e só é aplicável quando não configuradas as demaismodalidades de improbidade administrativa.

Indaga-se, agora: toda a violação da legalidade configura improbidade administrativa?Claro que não, pois, se tal premissa fosse verdadeira, qualquer ação ou omissão do agente público contrária à

lei seria alçada à categoria de improbidade administrativa, independentemente de sua natureza, gravidade oudisposição de espírito que levou o agente público a praticá-la. Ilegalidade não é sinônimo de improbidade e aocorrência daquela, por si só, não configura ato de improbidade administrativa.

É imprescindível à sua tipificação que o ato ilegal tenha origem em conduta desonesta, ardilosa, denotativa defalta de probidade do agente público.

Com efeito, as três categorias de improbidade administrativa têm idêntica natureza intrínseca, que fica nítidacom a análise do étimo remoto da palavra improbidade .

O vocábulo latino improbitate, como já assinalado, tem o significado de “desonestidade”, e a expressãoimprobrus administrator quer dizer administrador desonesto ou de má-fé .

E essa desonestidade pressupõe a consciência da ilicitude da ação ou omissão praticada pelo administrador esua prática ou abstenção, mesmo assim, por má-fé (dolo).

Portanto, a conduta ilícita do agente público para tipificar ato de improbidade deve ter esse traço comum ecaracterístico de todas as modalidades de improbidade administrativa: desonestidade, má-fé, falta de probidade notrato da coisa pública.

Como bem doutrina Francisco Octávio de Almeida Prado:

“Probidade” significa honradez, honestidade. “Improbidade” é desonestidade, ausência de honradez. O termo de queo Constituinte se serviu para designar a categoria de ilícitos e quis instituir tem carga significativa acentuada, queinterfere profundamente com o elemento subjetivo das condutas configuradoras de improbidade administrativa. Oelemento subjetivo é o vínculo psicológico, o nexo subjetivo que une o agente ao resultado. A improbidade pressupõesempre um desvio ético na conduta do agente, a transgressão consciente de um preceito de observância obrigatória.Não deve, pois, existir ato de improbidade, ainda que de caráter omissivo, sem impulso subjetivo, sem propósito deviolação de um dever jurídico – este, tomado na sua acepção mais ampla, compreendendo tanto a transgressãodireta à fórmula literal do preceito legal como a contrariedade velada, que importa desvio em relação aos fins legais

ou desatendimento aos motivos legalmente qualificados.22

Assim, os atos administrativos ilegais que não se revestem de inequívoca gravidade, que não ostentam indíciosde desonestidade ou má-fé, que constituem simples irregularidades anuláveis (e não atos nulos de pleno direito), quedecorrem da inabilitação ou despreparo escusável do agente público, não configuram improbidade administrativa.

Destaco, sob tal aspecto, a seguinte decisão de Superior Tribunal de Justiça:

1. O caráter sancionador da Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem osdeveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente:a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) atentem contra osprincípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.2. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restriçõesimpostas ao agente público, deve ser realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativapoderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausentea má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legisladorpretendeu.3. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidadequando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela máintenção do administrador.4. Destarte, o elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, à luz da naturezasancionatória da Lei de Improbidade Administrativa, o que afasta, dentro do nosso ordenamento jurídico, aresponsabilidade objetiva. Precedentes: REsp 654.721/MT, Primeira Turma, julgado em 23-06-2009, DJe 01-07-2009; REsp 604.151/RS, Primeira Turma, DJ de 08-06-2006 (REsp 1149427/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 9-9-2010).

Em resumo, a norma do art. 11 exige, para sua configuração, que a afronta a princípio constitucional daadministração pública decorra de comportamento doloso do agente público devidamente comprovado, ou seja, queele aja de forma ilícita, consciente da violação de preceito da administração, motivado por desonestidade, por falta deprobidade.

Na precisa lição do eminente jurista Carlos Maximiliano:

O dolo não se presume: na dúvida, prefere-se a exegese que o exclui.

Todas as presunções militam a favor de uma conduta honesta e justa; só em face de indícios decisivos,bem fundadas conjeturas, se admite haver alguém agido com propósitos cavilosos, intuitos contrários aoDireito, ou à Moral.23

A propósito da essencialidade da ação ou omissão funcional dolosa do agente público para a configuraçãodessa espécie de improbidade administrativa, é muito claro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO DE IMPROBIDADE: TIPIFICAÇÃO (ART. 11 DALEI 8.429/92).1. O tipo do artigo 11 da Lei 8.429/92, para configurar-se como ato de improbidade, exige conduta comissiva ouomissiva dolosa.2. Atipicidade de conduta por ausência de dolo.3. Recurso especial provido (REsp nº 534575 – Paraná. Rel. Ministra Eliana Calmon – DJe 29.3.2004, p. 205).ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. LEI 8.429/92. LICITAÇÃO. NECESSIDADE DE CONFIGURAÇÃODO DOLO DO AGENTE PÚBLICO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ.1. Nem todo o ato irregular ou ilegal configura ato de improbidade, para os fins da Lei 8.429/92. A ilicitude queexpõe o agente às sanções ali previstas está subordinada ao princípio da tipicidade: é apenas aquela especialmentequalificada pelo legislador.2. As condutas típicas que configuram improbidade administrativa estão descritas nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei8.429/92, sendo que apenas para as do art. 10 a lei prevê a forma culposa. Considerando que, em atenção aoprincípio da culpabilidade e ao da responsabilidade subjetiva, não se tolera responsabilização objetiva e nem, salvoquando houver lei expressa, a penalização por condutas meramente culposas, conclui-se que o silêncio da Lei tem osentido eloquente de desqualificar as condutas culposas nos tipos previstos nos arts. 9º e 11 (REsp nº 940.269-DF,Rel. Min Teori Albino Zavascki, DJe 4.9.2008).

Nesse ponto, o Superior Tribunal de Justiça uniformizou a jurisprudência:

O tema central do presente recurso está limitado à análise da necessidade da presença de elemento subjetivo para aconfiguração de ato de improbidade administrativa por violação de princípios da Administração Pública, previsto noart. 11 da Lei 8.429/92. Efetivamente, as Turmas de Direito Público desta Corte Superior divergiam sobre o tema,pois a Primeira Turma entendia ser indispensável a demonstração de conduta dolosa para a tipificação do referidoato de improbidade administrativa, enquanto a Segunda Turma exigia para a configuração a mera violação dosprincípios da Administração Pública, independentemente da existência do elemento subjetivo.Entretanto, no julgamento do REsp 765.212/AC (Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 23-6-2010), a Segunda Turmamodificou o seu entendimento, no mesmo sentido da orientação da Primeira Turma, a fim de afastar a possibilidadede responsabilidade objetiva para a configuração de ato de improbidade administrativa.Assim, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que, para a configuração do ato deimprobidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, é necessária a presença de conduta dolosa, nãosendo admitida a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa.Ademais, também restou consolidada a orientação de que somente a modalidade dolosa é comum a todos os tipos de

3.2

improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º), causem prejuízo aoerário (art. 10) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11), e que a modalidade culposasomente incide por ato que cause lesão ao erário (art. 10 da LIA) (EREsp 875163/RS, Rel. Min. Mauro CampbellMarques, DJe 30.6.2010).

Ante o exposto, os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da AdministraçãoPública exigem, para sua configuração, os seguintes requisitos:

ação ou omissão de agente público violadora de princípio constitucional regulador da AdministraçãoPública;comportamento funcional ilícito denotativo de desonestidade, má-fé ou falta de probidade do agentepúblico;ação ou omissão funcional dolosa; eque não decorra da transgressão de princípio constitucional, enriquecimento ilícito do agente públicoímprobo ou lesão ao Erário.

Passo a examinar, em seguida, as sete espécies exemplificativas de improbidade administrativa atentatóriascontra os princípios da Administração Pública, elencadas nos incisos do preceito em exame.

Desvio de finalidade

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, naregra de competência;

O inciso I trata da prática por agente público de ato administrativo com fim ilegal, desvio de finalidade ou queextrapola suas atribuições, ciente o autor do objetivo ilícito ou da violação da regra da competência (dolo).

Afronta o administrador, na espécie, mediante ação ou omissão dolosa, os princípios constitucionais dalegalidade, moralidade e finalidade que informam sua atuação funcional, agindo fora dos limites de sua competênciaou por motivos diversos ao fim inerente a todas as normas (inobservância do interesse público) e ao móvelespecífico que anima a regra jurídica que esteja aplicando. Excede suas faculdades administrativas ou atua noâmbito de sua competência, mas com desvio de finalidade

De acordo com Hely Lopes Meirelles:

O desvio de finalidade ou de poder é, assim, a violação ideológica da lei, ou, por outras palavras, a violação moral dalei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para aprática de um ato administrativo aparentemente legal. Tais desvios ocorrem, p. ex., quando a autoridade públicadecreta uma desapropriação alegando utilidade pública mas visando, na realidade, a satisfazer interesse pessoalpróprio ou favorecer algum particular com a subsequente transferência do bem expropriado; ou quando outorga umapermissão sem interesse coletivo; ou, ainda, quando classifica um concorrente por favoritismo, sem atender aos finsobjetivados pela licitação.

3.3

3.4

O ato praticado com desvio de finalidade – como todo ato ilícito ou imoral – ou é consumado às escondidas ou se

apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade e do interesse público.24

Omissão de ato de ofício

II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

O inciso II cuida da prevaricação administrativa consistente em retardar ou omitir ato de ofício semjustificativa legal.

Na hipótese de “retardar”, o agente público causa injustificada protelação, adiamento ou demora na prática deato funcional de sua competência, omitindo sua execução no prazo estabelecido em lei ou em tempo hábil.

No caso de “deixar de praticar”, o administrador omite ato de ofício devido.Enquanto naquela a intenção do agente público prevaricador é de tornar tardia, serôdia, sua realização, nesta, é

de não o realizar.Comete o ato de improbidade administrativa em exame, v.ġ., o agente público que, voluntária e

desonestamente, recusa-se a dar cumprimento a decisão judicial; deixa de embargar obra clandestina; retarda oatendimento de pessoa doente; protrai ou omite a instauração de procedimento disciplinar contra funcionáriosubalterno infrator; demora exageradamente no atendimento de ocorrência policial.

Violação de sigilo funcional

III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que devapermanecer em segredo;

O inciso III considera improbidade administrativa atentatória aos princípios constitucionais que regem a gestãopública a revelação por agente público, voluntária e injustificadamente, de fato ou circunstância dele, de que teveciência em razão de seu ofício e que deveria permanecer em sigilo.

Segredo funcional é o fato que o interesse público exige não seja conhecido senão por determinadas pessoasem razão de seu ofício.

Revelar segredo funcional é transmitir fato sigiloso ou circunstância dele a terceira pessoa por qualquer forma(escrita, oral, exibição de documento etc.).

Apenas pratica tal ato ímprobo o agente que teve ciência do fato que deva permanecer sigiloso em razão dasatribuições do cargo ou função por ele exercido.

O elemento subjetivo é o dolo: ato voluntário de comunicação indevida a terceiro de certoacontecimento, de que teve ciência em razão de seu ofício, consciente de ser ele sigiloso.

Incide nessa espécie de improbidade administrativa, v.ġ., o agente público que, na qualidade de serventuário dajustiça, revela fato constante de processo judicial que corria em segredo de justiça ou que, na condição de integrantede banca examinadora de concurso público, comunica, intempestivamente, questões que constariam de prova

3.5

––

escrita.

Ofensa ao princípio da publicidade

IV – negar publicidade aos atos oficiais;

O inciso IV estabelece que a violação do princípio constitucional da publicidade constitui ato de improbidadeadministrativa. Configura-se com a negativa (omissão) do agente público, voluntária (dolo), de divulgação tempestivae na forma prevista em lei dos atos oficiais que tenha o dever de publicar ou informar ao particular interessado.

Reitero, quanto ao princípio constitucional da publicidade, o que, em outro trabalho, já havia salientado:

O princípio da publicidade consiste no acesso difuso do público às informações relativas às atividades doEstado (fatos, atos, contratos, normas, decisões e informações em geral), seja por divulgação nos meios decomunicação oficial e particular, seja pelo fornecimento de dados de interesse geral ou individual, quando requeridosnos órgãos ou entidades públicas, sob pena de responsabilidade.A publicidade da Administração, na lição de Cármen Lúcia Antunes Rocha,“confere certeza às condutas estatais e segurança aos diretos individuais e políticos dos cidadãos. Sem ela, aambiguidade diante das práticas administrativas conduz à insegurança jurídica e à ruptura do elemento de confiançaque o cidadão tem que depositar no Estado”.

Portanto, é requisito essencial à transparência da gestão da coisa pública, ao controle interno e externo dasatividades do Estado e à segurança jurídica dos cidadãos e da sociedade em geral.[...]

A regra, pois, é a publicidade difusa ou individualizada das atividades estatais, inclusive a publicidade é condição deeficácia dos atos dos Poderes Públicos que tenham de produzir efeitos externos .A dispensa da publicidade é exceção, nas situações de sigilo expressamente contempladas na Lei Maior, quando forindispensável à defesa da intimidade de um indivíduo ou interesse social (art. 5º, inc. LX, da CF) ou imprescindível à

segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, inc. XXXIII, da CF).25

Salienta-se que a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101, de 2000), considerando ser defundamental importância para a gestão proba e eficiente das finanças públicas a sua transparência, deu bastanteênfase à publicidade obrigatória de diversos documentos de planejamento da política fiscal e de execuçãoorçamentária.

Conforme ressaltei na obra Crimes de responsabilidade fiscal:

[...] nos termos do caput do art. 48 da LRF, deve ser dado amplo conhecimento à sociedade do planejamento eexecução da gestão fiscal, inclusive utilizando-se de meios eletrônicos de acesso ao público, como, por exemplo, aInternet, para a divulgação dos seguintes documentos fiscais:

Plano Plurianual – PPA (art. 165 da CF);Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO (art. 4º);

–––––

3.6

Lei Orçamentária Anual – LOA (art. 5º);Prestações de contas e respectivo parecer prévio (arts. 56/58);Relatório Resumido da Execução Orçamentária (arts. 52 e 53);Relatório da Gestão Fiscal (arts. 54 e 55);

Versões simplificadas desses documentos (art. 48).26

Além disso, as contas prestadas pelos chefes do Poder Executivo da União, do Distrito Federal, dos Estados edos Municípios ficarão disponíveis, nos termos do art. 49 da LRF, durante todo o exercício financeiro, nosrespectivos Poderes Legislativos e nos órgãos técnicos responsáveis por sua elaboração, para consulta e apreciaçãopelos cidadãos e instituições da sociedade.

Descumprir, pois, tais regras de transparência de gestão fiscal previstas da LRF, omitindo, indevidamente, demá-fé, sua divulgação nos moldes nelas previstos, configura ato de improbidade administrativa atentatório aoprincípio da publicidade.

Vale, nesse ponto, a observação de Francisco Octávio de Almeida Prado:

A conduta punível como ato de improbidade administrativa consiste na desobediência consciente, pelo agente públicocompetente, do dever de fazer publicar determinado ato administrativo que, por força de lei, deva ser publicado noórgão oficial para produzir os efeitos a que se preordena. O simples retardamento na publicação, frequentes vezesmotivado pelo excesso de serviço, não configura ato de improbidade, salvo se comprovadamente motivado pelopropósito de subtrair o ato ao conhecimento público ou de causar prejuízo a alguém. Com efeito, só a negativaconsciente, dolosa, de publicidade poderá evidenciar contrariedade aos deveres de honestidade ou de lealdade às

instituições.27

Claro, por último, que a publicidade garantida juridicamente por princípio constitucional refere-se aosnegócios públicos, às atividades da gestão administrativa. E não à publicidade – propaganda ou promoçãopessoal – dos agentes públicos. A divulgação dos atos oficiais deve observar o princípio constitucionalda impessoalidade, ou seja, há de ser sempre objetiva e neutra, sem marcas pessoais, tendo por únicofim o interesse público de conhecimento dos atos de ofício.

A Carta Magna, nesse aspecto, estabelece, no art. 37, § 1º:

A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo,informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizempromoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

E a publicidade que desborda os limites constitucionais, buscando finalidade alheia (propaganda ou promoçãopessoal) ao interesse público, configura improbidade administrativa lesiva ao Erário.

Frustração de concurso público

V – frustrar a licitude de concurso público;

O inciso V contempla a improbidade administrativa consistente na frustração da licitude de concurso público.

Frustrar a legalidade de concurso público quer dizer burlar, fraudar, tornar viciado o procedimentoseletivo prévio das pessoas mais aptas, que tenham interesse em exercer cargos ou empregos públicos.

Estabelece o art. 37, II, da CF:

A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou deprovas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

A frustração de concurso público afronta, quebra o princípio constitucional da igualdade que se encontraconsagrado no caput do art. 5º da CF:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

O preceito constitucional impõe igualdade de tratamento jurídico para pessoas que ostentam situações oucondições igualitárias de direitos ou obrigações. Na espécie, a igualdade de competição entre os candidatoshabilitados em concurso público, sendo defeso discriminá-los, favorecer alguns em detrimento dos demais habilitados,sem que haja razão jurídica ou interesse público nessa discriminação.

Na lição de Cármen Lúcia Antunes Rocha:

Pela igualdade – havida como um dos princípios magnos primários da Constituição Brasileira e de todos os EstadosDemocráticos desde a Antiguidade – pretende-se enfatizar a ausência de discriminação que desiguala o que é igual,criando-se, pela desequiparação fundada em razões pessoais, situações de prejuízos de uns e privilégios de outros.A igualdade jurídica recria e saneia as diferenças que a desigualdade natural oferece e que poderia comprometer aconvivência numa sociedade política. Por isso, reconhece-se a desigualdade natural entre as pessoas, naquilo que,contudo, desimporta para o Direito. A este apenas interessam aquelas diferenças que se refiram às finalidadesobjetivadas no sistema jurídico e que se voltam para o bem de todos os cidadãos. Todas as diferenças pessoais sãodesconsideradas e vedadas como base de comportamento sociopolítico pelo Direito, quando não sejam objetivamenteverificados como pertinentes a uma situação descrita no próprio sistema jurídico-normativo e nele tomado,validamente, como referencial para a distinção.

O concurso público tem validade de dois anos e esse prazo pode ser prorrogável uma vez, por igual período(art. 37, III, da CF).

A aprovação em concurso não gera direito subjetivo dos candidatos escolhidos à nomeação, mas direitosubjetivo de não serem preteridos, durante o prazo de validade do concurso, na investidura dos cargos postos emconcurso (art. 37, IV, da CF).

Em suma, o concurso público é o meio técnico, transparente, de acesso, em regra, a cargos ou empregospúblicos, que tem por objetivo, por meio de competição de provas ou de provas e títulos, propiciar a seleção dosmelhores iguais, dos mais aptos, na ordem de classificação, entre os candidatos considerados habilitados. É

obrigatório para o preenchimento de cargos de provimento efetivo ou vitalício, sejam isolados, sejam iniciais dedeterminada carreira. E estão sujeitos a essa exigência os órgãos ou entidades da administração direta, indireta oufundacional de qualquer dos poderes dos entes da Federação.

O texto constitucional desobriga a realização de concurso público para o preenchimento de cargos em comissãodeclarados em lei de livre nomeação e exoneração, mas assevera que tais cargos “destinam-se apenas àsatribuições de direção, chefia e assessoramento”, e parcela deles deve ser preenchida por servidores ocupantes decargo efetivo (art. 37, V, da CF).

Com respeito aos cargos em comissão, que a lei declara de livre nomeação e exoneração, assinalo que para asua correta configuração não basta somente que assim seja nominado em lei. É necessário, além disso, que o cargonomenclaturado de comissão enfeixe funções especiais (e não genéricas), determinantes da confiança do agentepúblico nomeante na pessoa que for por ele nomeada (necessidade de fidelidade ou lealdade).

Como bem ensina Evelise Pedroso Teixeira Prado Vieira:

Os cargos em comissão são aqueles que devem ser exercidos por agentes que possuam laço de confiança com aautoridade nomeante, fato que autoriza a sua livre escolha. Não podem ter, como funções, atividades subalternas, ouatividades corriqueiras da Administração, em cuja realização não se mostra necessária a confiança entre nomeantee nomeado. Um escriturário, um pintor, um médico ou um engenheiro desempenham tarefas que, em si, nãoconstituem funções de chefia, direção ou assessoramento; já um Chefe de Gabinete, encarregado de organizar a

agenda do Chefe do Poder Executivo e assisti-lo, diretamente, exerce assessoramento.28

No ponto, impende sublinhar que a contratação de servidores públicos, sem concurso público, mas comrespaldo em lei vigente, não constitui improbidade administrativa por ausência de manifesta ilegalidade e de atodoloso.

Como é cediço, as leis emanadas do Poder Legislativo gozam de presunção de legitimidade, enquanto nãohouver pronunciamento do Poder Judiciário em sentido contrário ou sua revogação pelo Poder Legislativorespectivo.

Nesse sentido, destaco o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.PREFEITA MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS SEM CONCURSOPÚBLICO. AMPARO EM LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO(DOLO). ART. 11 DA LEI 8.429/92.1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a contratação de servidores públicos sem concursopúblico baseada em legislação local não configura improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei 8.429/92, porestar ausente o elemento subjetivo (dolo), necessário para a configuração do ato de improbidade violador dosprincípios de administração pública. A propósito: AgRg no REsp 1358567/MG, desta relatoria, Primeira Turma, DJe09/06/2015; REsp 1.48.529/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18/09/2013. (REsp1529530/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 27.06.2016).

No tocante ao nepotismo, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 13:

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral, ou por afinidade, até o terceiro grau,inclusive, da autoridade nomeante ou do servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ouassessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada naadministração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dosMunicípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Destaco, quanto ao tema, a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. AUSÊNCIA DECONFIGURAÇÃO OBJETIVA DE NEPOTISMO. RECLAMAÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.LIMINAR ANTERIORMENTE DEFERIDA CASSADA.1. Com a edição da Súmula Vinculante nº 13, embora não se tenha pretendido esgotar todas as possibilidades deconfiguração de nepotismo na Administração Pública, foram erigidos critérios objetivos de conformação, a saber: i)ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e oocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada; ii) relação de parentesco entre a pessoanomeada e a autoridade nomeante; iii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo dedireção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada e iv) relação de parentesco entre a pessoa nomeadae a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante.2. Em sede reclamatória, com fundamento na SV nº 13, é imprescindível a perquirição de projeção funcional ouhierárquica do agente político ou do servidor público de referência no processo de seleção para fins de configuraçãoobjetiva de nepotismo na contratação de pessoa com relação de parentesco com ocupante de cargo de direção,chefia ou assessoramento no mesmo órgão, salvo ajuste mediante designações recíprocas. (RECLAMAÇÃO18.564/SP, Min Rel. do acórdão: Dias Toffoli, DJe 23.02.2016).

Depois de editá-la, assentou que a Súmula Vinculante nº 13 não tem aplicação aos cargos de natureza política(v.ġ. ministros de estado, secretários estaduais e municipais).

Nesse ponto, confira-se decisão do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DEGOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULAVINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTEPOLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO.1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipótesesexpressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política.2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe12.9.2008.Agravo regimental improvido (AgRg na Reclamação nº 6.650-PR, Min. Rel. Ellen Gracie, j. 16-10-2008).

Na mesma linha, o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que:

O Egrégio Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento segundo o qual a nomeação de parentespara cargos políticos não configura afronta aos princípios constitucionais que regem a AdministraçãoPública, tendo em vista sua natureza eminentemente política.Evidente que o cargo de secretário municipal é cargo político por essência, na medida em que o seuocupante determinará as linhas a serem observadas por sua respectiva pasta e em conformidade com asdiretrizes políticas indicadas pelo Chefe do Poder Executivo.E, por tal razão, tal hipótese não se submete à disposição da Súmula vinculante nº 13 do Supremo TribunalFederal.A questão foi objeto de análise pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 579.951, relatadopelo Min. Ricardo Lewandowski, segundo o qual a contratação de parente de vereador para o cargo desecretário municipal não caracteriza nepotismo, por se tratar de cargo político (Apelação Cível nº0002755-38.2009.8.26.0145, Des. Rel. Sidney Romano dos Reis, DJe 14.3.2013).

A regra universal de investidura por concurso público não tem incidência, também, nas contratações por tempodeterminado para atender aos casos de necessidade temporária de excepcional interesse público especificados emlei (art. 37, IX, da CF, e Lei nº 8.745/93, com suas atualizações).

O diploma legal em comento especifica os casos de excepcional interesse público que, na órbita federal,autoriza a contratação de servidores temporários por tempo determinado, tais como:

assistência a situações de calamidade pública;assistência a emergências em saúde pública;realização de recenseamento e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pelo IBGE;combate a emergências ambientais, na hipótese de declaração, pelo Ministro de Estado do Meio Ambiente, daexistência de emergência ambiental na região específica.

A contratação para atender às necessidades decorrentes de calamidade pública, de emergência ambiental e deemergência em saúde pública prescindirá de processo seletivo que, no entanto, deverá ser feito, de formasimplificada e com ampla divulgação.

No ponto, vale transcrever o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Não se cogitando de desonestidade, não se pode qualificar como ato deimprobidade eventual negligência (não comprovada) do prefeito em contratar emergencialmente empresa paraexecução temporária dos serviços de limpeza pública, executados pelo município, cuja frota então era obsoleta e, ajulgar por licitação aberta na ocasião, foi substituída. 2. Não são devidos honorários à parte contrária quando vencidoo Ministério Público. 3. Ação julgada improcedente. Apelação não provida. (Apelação nº 000.3068-19.2010.8.26.0127, Rel. Des. Coimbra Schimidt, DJe 17.05.2016).

A frustração da licitude de concurso público ocorre quando é quebrado o princípio da igualdade entre oscandidatos inscritos por inúmeras formas de discriminação como, v.ġ., adoção de critério subjetivo de julgamento,

restrições indevidas para inscrição de candidatos, favorecimento de candidatos com a quebra do sigilo de questõesou correção fraudulenta, aprovação suspeita de parentes de membros da banca examinadora, indevida discriminaçãoentre os candidatos por idade, raça, sexo, religião, avaliação secreta da conduta e antecedentes de candidatos, edemais artifícios que comprometam o caráter isonômico do processo seletivo.

Cumpre, ainda, analisar a questão da indevida contratação direta de pessoal pela Administração Pública, quepassa a trabalhar e a receber salário, e é, meses depois, anulada por violação do princípio de acesso medianteconcurso público, quanto aos vencimentos percebidos pelo servidor ilicitamente contratado. Pergunta-se: deve estedevolver ao Poder Público as quantias dele recebidas?

A regra é a devolução, pois a premissa é que a contratação teve o viés de má-fé. A não devolução é exceçãoe está vinculada à presença dos seguintes requisitos: efetiva prestação do serviço público (servidores “fantasmas”não podem locupletar-se de verbas pagas fraudulentamente a título de salário); boa-fé do servidor contratadoindevidamente (o conluio ou ajuste entre o contratado sem concurso e o agente público contratante, mesmo quetenha aquele prestado os serviços relativos a sua contratação, impede a apropriação dos salários, posto que foramauferidos de má-fé); e a necessidade da contratação (contratação direta de servidor sem interesse públicojustificado é lesiva ao Erário).

Dentro desse contexto, descabe a devolução dos salários e demais vantagens recebidas pelo servidorirregularmente contratado sem concurso público, mas que agiu de boa-fé, pois não houve fraude na investiduraindevida e os salários foram pagos por reais serviços prestados à Administração. Entender em contrário écontrassenso, pois implicaria admitir o enriquecimento sem causa da Administração, que constitui afronta aoprincípio geral do Direito de que “ninguém pode enriquecer-se à custa alheia” (nemo locupletari potest cum alienajactura).

Nesse sentido, vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE.1. Ilegalidade do ato de contratação de servidores públicos sem concurso por presidente da Câmara de Vereadores.2. Ilegalidade que não se pode imputar ao sucessor pelo só fato de manter os servidores irregularmente contratados.3. Apesar de não ter sido o contrato precedido de concurso, houve trabalho dos servidores contratados, o queimpede a devolução dos valores correspondentes ao trabalho devido.4. Recurso especial improvido (Resp nº 514.820/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 6.6.2005, p. 261, v. u.).

No mesmo sentido, destaco o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:

COBRANÇA – Ex-Prefeito Municipal que realizou contratação ilegal de servidores – Município de Rifaina –Ilegalidade decretada pelo Tribunal de Contas de São Paulo – Não obstante tenham sido ilícitas as contratações, seos serviços foram prestados e se não foi demonstrado o dano ao erário, não se há falar em devolução dos valorescorrespondentes aos serviços prestados, sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público – Recurso provido(Ap. nº 994.06.161052-0 – 5ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Reinaldo Miluzzi – j. 26.4.2010).

No tocante ao agente público responsável por contratação sem concurso público, descabe suapunição por ato de improbidade administrativa de “frustração de concurso público” quando não provado

3.7

3.8

ter cometido tal ilegalidade com má-fé ou desonestidade (dolo). A atuação ilegal do agente público,desacompanhada do substrato de falta de probidade (v.ġ., desonestidade, má-fé, deslealdade ao interessepúblico), não configura a improbidade atentatória aos princípios da Administração Pública.

Omissão de prestação de contas

VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

O inciso VI trata da indevida omissão de prestação obrigatória de contas públicas.O agente público que omite voluntariamente prestação de contas, quando tem o dever legal de prestá-las,

comete o ato de improbidade administrativa em exame.Decorre essa norma do princípio constitucional da publicidade, que garante aos governados a ciência da

verdade sobre a atuação funcional dos governantes.A obrigatoriedade de divulgação de dados sobre a gestão dos negócios públicos à coletividade, nos prazos e

formas estipulados na legislação, não se limita à função administrativa, mas, ao contrário, estende-se a todas asatividades estatais.

Aliás, a Constituição Federal, no tocante à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional epatrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, no parágrafo único do art. 70, determina:

Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ouadministre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assumaobrigações de natureza pecuniária.

A LRF, por sua vez, qualifica de instrumentos de transparência da gestão fiscal, ordenando sua ampladivulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público, as prestações de contas (e parecer prévio) dos agentesresponsáveis pela administração das finanças públicas (art. 48).

E estatui, no art. 58:

A prestação de contas evidenciará o desempenho da arrecadação em relação à previsão, destacando asprovidências adotadas no âmbito da fiscalização das receitas e combate à sonegação, as ações de recuperação decréditos nas instâncias administrativa e judicial, bem como as demais medidas para incremento das receitastributárias e de contribuições.

Cumpre consignar que o mero atraso na prestação de contas, que posteriormente são apresentadas,comprovando-se a devida aplicação de recursos públicos próprios ou repassados, não configura omissão deprestação de contas obrigatória, mas mera irregularidade formal, que, por si só, não configura ato de improbidadeadministrativa.

Divulgação indevida de medida política ou econômica

3.9

3.10

VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectivadivulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria,bem ou serviço.

Enquanto o inciso III increpa a violação, em geral, do segredo funcional como ato de improbidadeadministrativa que atenta contra os princípios constitucionais da Administração Pública, o inciso VII, ora em exame,qualifica um tipo específico de transgressão do dever de sigilo funcional: a revelação ou permissão que chegue aoconhecimento de terceiro, voluntariamente, antes do respectivo anúncio oficial, de teor de medida política oueconômica (desvalorização da moeda, aumento de tarifas públicas, congelamento de preços, privatização deempresa pública, empréstimos compulsórios etc.) capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço, de que oagente público detenha ciência em razão de seu ofício.

Revelação significa a propagação a particular ou a servidor estranho às funções do agente público revelador,por qualquer forma de comunicação escrita, oral ou eletrônica, do conteúdo sigiloso de medida governamental dotadade capacidade de abalar o preço de mercadoria, bem ou serviço, de que tomou conhecimento em razão de suasatribuições ou competências funcionais, intempestivamente, ou seja, antes da respectiva divulgação oficial.

Permitir que chegue ao conhecimento o teor de tais medidas sigilosas é facilitar, intencionalmente, suarevelação, ciente o agente público indiscreto de que elas deveriam permanecer secretas, até seu anúncio oficial,extemporaneamente a terceiro (v.ġ., permitir conscientemente o manuseio indevido por terceiro de documentossigilosos).

Descumprimento das normas relativas a prestação de contas de parcerias

VIII – descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas deparcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.

Este dispositivo é de aplicação subsidiária, residual, em relação à improbidade administrativa estampada noinciso XX do art. 10, ostentando ambos a mesma redação.

Assim, no caso de infringência das normas relativas à prestação de contas da parceria firmada pelaAdministração Pública com OSC, que não causa lesão ao Erário, o comportamento irregular do agente públicoresponsável pela sua gestão poderá configurar ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios queregem a Administração Pública (soldado de reserva), desde que tenha origem em conduta desonesta, denotativa defalta de probidade do agente público responsável (dolo).

Descumprimento das normas de acessibilidade

IX – deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidades prevista na legislação.

A Lei nº 13.146/15, Estatuto da Pessoa com Deficiência, normatiza o dever de acessibilidade no contexto maiorda proteção constitucional à pessoa com deficiência, plasmada pelos vetores da igualdade e da dignidade da pessoa

3.11

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humana.A acessibilidade, nos termos do Estatuto, é a possibilidade e condição de alcance para utilização, com

segurança e autonomia, de espaços, mobiliários, equipamentos urbanos, edificações, transportes, informação ecomunicação, inclusive seus sistemas e tecnologias, bem como de outros serviços e instalações abertos ao público,de uso público, ou privados de uso coletivo, tanto na zona urbana como na rural, por pessoa com deficiência ou commobilidade reduzida.

O descumprimento pelo agente público dos deveres de acessibilidade pode se manifestar pela ação ostensivaquando, por exemplo, determina ou autoriza a construção de novo prédio público ou privado aberto ao público emtotal desatenção aos deveres de acessibilidade ou por omissão funcional dolosa, em não cumprir a sua obrigação depromover a adaptação de edifícios ou serviços prestados pela Administração, que contrastem com os requisitoslegais de acessibilidade.

Como todos os tipos especificados no art. 11 da LIA, é mister à configuração do ato ímprobo que taldescumprimento advenha de transgressão consciente (dolosa) das normas de acessibilidade.

Transferência irregular de recursos a entidade privada

X – transferir recursos a entidade privada, em razão de prestação de serviços na área desaúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termosdo parágrafo único do art.24 da Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990.

O diploma legal acima, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, aorganização e o funcionamento dos serviços correspondentes, prescreve que o Sistema Único de Saúde (SUS),quando suas disponibilidades forem insuficientes para garantir cobertura assistencial à população de determinadaárea, poderá recorrer a serviços ofertados pela iniciativa privada (art. 24).

No entanto, a participação onerosa, dita complementar, de ente privado na saúde pública somente poderáocorrer após ser formalizada mediante contrato, convênio ou instrumento congênere, com o gestor do SUSresponsável, observadas, a respeito, as normas de direito público (parágrafo único do art. 24).

O inciso X em exame contempla como ato de improbidade administrativa a transferência ilegal, ou seja, sem adevida celebração de contrato, convênio ou outro instrumento similar, de recursos do SUS a entidade privadareferente a prestação complementar de serviços de saúde de sua atribuição.

Comete o ato ímprobo em questão o agente público que, consciente e voluntariamente, com falta de boa-fé,descumpre esse preceito legal, ordenando ou realizando tal aporte irregular de verba pública.

PRADO, Francisco Octávio de Almeida. Improbidade administrativa. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 72.

DE MATTOS, Mauro Roberto Gomes. O Limite da Improbidade Administrativa. Comentários à Lei nº 8.429/92.Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 185.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 757-758.

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DE MATTOS, Mauro Roberto Gomes. O Limite da Improbidade Administrativa. Comentários à Lei nº 8.429/92.Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 229.

ALMEIDA PRADO, Francisco Octavio. Improbidade administrativa. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 87.

TOURINHO, Rita. Discricionariedade administrativa, ação de improbidade & controle principiológico.Curitiba: Juruá, 2009. p. 195.

DINAMARCO, Pedro da Silva. Requisitos para procedência das ações por improbidade administrativa.Improbidade administrativa, questões polêmicas e atuais. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 334.

DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação civil pública. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 291.

ALMEIDA PRADO, Francisco Octavio. Improbidade administrativa. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 38.

JUSTEN FILHO, Marçal. Ċurso de Direito Administrativo. Revista dos Tribunais. 2014, p. 1097.

Obra citada, p. 105.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 656.

Está em tramitação no Congresso Nacional novo estatuto das licitações e contratos administrativos, já aprovado noSenado Federal (PLS nº 559/13), que elimina a modalidade da tomada de preços e amplia a do convite, que passaa ser utilizada para aquisição de bens, serviços e obras de até 150 mil reais. Ademais, incorpora a modalidade depregão, disciplinada na Lei nº 10.520/02, que poderá ser adotada para aquisição de bens, serviços e obrascomuns , cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou de maior desconto. E cria novo tipo delicitação, apelidado diálogo competitivo, segundo o qual a administração pública poderá realizar diálogo comlicitantes previamente selecionados com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender àssuas necessidades, devendo os licitantes, após o seu encerramento, apresentar proposta final. O diálogocompetitivo é restrito a contratações que envolvam inovação tecnológica ou técnica e a possibilidade de execuçãocom tecnologias diferentes ou de domínio restrito no mercado.

O novo estatuto das licitações e contratos administrativos, mencionado na nota anterior, uniformiza o procedimentode licitação, que compreenderá as seguintes fases: preparatória, publicação de edital, apresentação de propostas,julgamento, habilitação, recursal e homologação. E especifica que as licitações, desde que não haja inviabilidadetécnica ou desvantagem para administração, deverão ser realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 423.

FIGUEIREDO, Lucia Valle. Ċurso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 454.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 284.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ċurso de direito administrativo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p.564.

MARÇAL, Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei 8.666/1993. 17. ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 596.

O Decreto nº 8.726/16 regulamenta o regime jurídico das parcerias celebradas entre a administração públicafederal e as organizações da sociedade civil.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 477.

Obra citada, p. 37.

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MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 214.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 112.

PAZZAGLINI FILHO, Marino. Princípios constitucionais reguladores da administração pública. 3. ed. SãoPaulo: Atlas, 2008. p. 21.

PAZZAGLINI FILHO, Marino. Ċrimes de responsabilidade fiscal. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 43.

PRADO, Francisco Octávio de Almeida. Improbidade administrativa. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 131.

VIEIRA, Evelise Pedroso Teixeira Prado. Direito administrativo. São Paulo: Verbatim, 2011. p. 548.

1

Capítulo III

DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVADO ESTATUTO DA CIDADE

POLÍTICA URBANA

A Carta Magna de 1988 introduziu, pela primeira vez, no texto constitucional o direito urbanístico, atribuindo àUnião a competência para legislar sobre normas gerais e diretrizes para o desenvolvimento urbano (arts. 24, I, § 1º,e 21, XX).

Além disso, inseriu, no Título “Da Ordem Econômica e Financeira”, as normas constitucionais alusivas àdisciplina geral da política urbana, cuja execução é da alçada do Município, a saber:

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes geraisfixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.§ 1º O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é oinstrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação dacidade expressas no plano diretor.§ 3º As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nostermos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seuadequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:I – parcelamento ou edificação compulsórios;II – imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada peloSenado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valorreal da indenização e os juros legais.Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos,ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desdeque não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.§ 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos,independentemente do estado civil.§ 2º Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. § 3º Os imóveis públicos não serão

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adquiridos por usucapião.

ESTATUTO DA CIDADE

Estes dispositivos constitucionais foram regulamentados pela Lei Federal nº 10.257, de 10.7.2001,autodenominada “Estatuto da Cidade” (EC), que:

[...] estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol dobem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental (art. 1º, parágrafoúnico).

O Estatuto da Cidade, em síntese, estabelece as diretrizes gerais da política urbana (art. 2º); especificaatribuições da União (art. 3º); elenca instrumentos em geral de política urbana, classificando-os em planos(nacionais, regionais e estaduais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social), emplanejamento (das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas, microrregiões e municipal), em institutostributários e financeiros (v.g., IPTU progressivo no tempo), em institutos jurídicos e políticos (v.g.,parcelamento, edificação ou utilização compulsórios, direito de preempção, outorga onerosa do direito de construir,transferência do direito de construir e operações urbanas consorciadas) e em Estudo Prévio de ImpactoAmbiental (EIA) e Estudo Prévio de Impacto de Vizinhança (EIV).

A seguir, trata dos novos institutos jurídicos, tributários e financeiros da Política Urbana (arts. 5º a 35), do EIV(arts. 36 e 38), do Plano Diretor (arts. 39 a 42) e da Gestão Democrática da Cidade (arts. 43 a 45).

Por fim, em suas disposições gerais, no art. 52, prevê sete modalidades de improbidade administrativaimputáveis ao prefeito e a outros agentes administrativos públicos envolvidos, nos termos da LIA.

PLANO DIRETOR

O EC, ao tratar do Plano Diretor, realça sua importância:O plano diretor, aprovado por lei municipal, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana(art. 40).

O Plano Diretor é obrigatório para Cidades:

I – com mais de 20 mil habitantes;II – integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas;III – onde o Poder Público municipal pretenda utilizar o parcelamento ou edificação compulsórios, o IPTUprogressivo no tempo e a desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública;IV – integrantes de áreas de especial interesse turístico;V – inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbitoregional ou nacional; eVI – incluídas no cadastro nacional de Municípios com áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grandeimpacto, inundações bruscas ou processos geológicos ou hidrológicos correlatos (art. 41).

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4.1

Hely Lopes Meirelles, com a nitidez que caracteriza seus ensinamentos, esclarece o conteúdo e as metas doPlano Diretor:

O plano diretor ou plano diretor de desenvolvimento integrado, como modernamente se diz, é o complexo de normaslegais e diretrizes técnicas para o desenvolvimento global e constante do Município, sob os aspectos físico, social,econômico e administrativo, desejado pela comunidade local. Deve ser a expressão das aspirações dos munícipesquanto ao progresso do território municipal no seu conjunto cidade/campo. É o instrumento técnico-legal definidordos objetivos de cada Município, e por isso mesmo com supremacia sobre os outros, para orientar toda a atividadeda Administração e dos administrados nas realizações públicas e particulares que interessem ou afetem a

coletividade.1

Na lição de José Afonso da Silva:

O Plano Diretor é plano, porque estabelece os objetivos a serem atingidos, o prazo em que estes devem seralcançados (ainda que, sendo plano geral, não precise fixar prazo, no que tange às diretrizes básicas), as atividades aserem executadas e quem deve executá-las. É diretor, porque fixa as diretrizes do desenvolvimento urbano doMunicípio. Sua função: sistematizar o desenvolvimento físico, econômico e social do território municipal, visando ao

bem-estar geral da comunidade local.2

E para que o Plano Diretor seja expressão das verdadeiras necessidades e aspirações da coletividademunicipal, o EC determina que:

[...] no processo de elaboração do plano diretor e na fiscalização de sua implementação, os Poderes Legislativo eExecutivo Municipais garantirão:I – a promoção de audiências públicas e debates com a participação da população e de associações representativasdos vários segmentos da comunidade;II – a publicidade quanto aos documentos e informações produzidos;III – o acesso de qualquer interessado aos documentos e informações produzidos (§ 4º do art. 40).

NOVOS INSTRUMENTOS DA POLÍTICA URBANA

O EC adotou institutos modernos e capazes para a promoção do urbanismo que, na lição do eminente JoséAfonso da Silva, “objetiva a organização dos espaços habitáveis visando a realização da qualidade da vida

humana”.3

Passo, em sequência, a analisar os principais.

Parcelamento, edificação ou utilização compulsórios do solo urbano

Lei municipal específica, para área incluída no Plano Diretor, poderá determinar quanto ao solo urbano nãoedificado, subutilizado ou não utilizado, parcelamento, edificação ou utilização compulsórios, devendo fixar ascondições e os prazos para implementação de referida obrigação (art. 5º).

4.2

4.3

O EC considera subutilizado o imóvel cujo aproveitamento seja inferior ao coeficiente mínimo definido no PlanoDiretor ou em legislação dele decorrente (art. 5º, § 1º, I).

A definição das áreas urbanas do Município, que podem reclamar o emprego do instrumento urbanístico doparcelamento, utilização ou edificação compulsórios dos imóveis nelas situados, há de ser feita no Plano Diretor, queassim procedendo estará condicionando o uso da propriedade imobiliária urbana à sua função social.

E para tais áreas, mapeadas no Plano Diretor, podem ser editadas leis municipais, compelindo os proprietáriosde imóveis nelas inseridos, nos prazos e condições fixados, a dar a destinação socialmente prevista a eles (obrigaçãode fazer).

O poder público municipal poderá facultar ao proprietário da área atingida pela obrigação de que trata o caputdo art. 5º desta Lei, ou objeto de regularização fundiária urbana para fins de regularização fundiária, oestabelecimento de consórcio imobiliário como forma de viabilização financeira do aproveitamento do imóvel (art.46).

Segundo o Estatuto da Cidade:

Considera-se consórcio imobiliário a forma de viabilização de planos de urbanização, de regularização fundiária oude reforma, conservação ou construção de edificação por meio da qual o proprietário transfere ao poder públicomunicipal seu imóvel e, após a realização das obras, recebe, como pagamento, unidades imobiliárias devidamenteurbanizadas ou edificadas, ficando as demais unidades incorporadas ao patrimônio público (art. 46, § 1º).

Imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo

Em caso de descumprimento das condições e prazos previstos, em lei municipal específica, para parcelamento,edificação ou utilização compulsórios do imóvel urbano ou para conclusão de etapas de empreendimento de grandeporte (§ 5º do art. 5º), o Município procederá à aplicação do IPTU progressivo no tempo, mediante a majoração daalíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos (art. 7º).

É óbvio que essa progressividade não possui objetivo arrecadatório, mas caráter extrafiscal, correspondente auma sanção aplicada ao proprietário contribuinte que deixar de dar, no prazo legal, a destinação social a seu imóvel(parcelamento, utilização ou edificação), nos termos do Plano Diretor e lei urbanística correspondente, de formaprogressiva no tempo, enquanto subsistir o inadimplemento de tal obrigação.

O valor da alíquota (progressiva) a ser aplicado a cada ano será fixado na lei municipal que tratar doparcelamento, da edificação ou da utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado,e não excederá a duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alíquota máxima de 15%.

Se a obrigação urbanística não for atendida nesse período, o Município manterá a cobrança pela alíquotamáxima até que aconteça o seu cumprimento, ressalvado o direito de desapropriação com pagamento em títulos (§§1º e 2º do art. 7º).

Desapropriação com pagamento em títulos da dívida pública

Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo, sem que o proprietário tenha cumprido a obrigaçãode parcelamento, edificação ou utilização do imóvel, o Município poderá proceder à sua desapropriação, compagamento em títulos da dívida pública (art. 8º).

4.4

Segundo Pedro Roberto Decomain:

A desapropriação será a ferramenta derradeira ao dispor do Município, quando houverem fracassado a notificaçãopara parcelamento, aproveitamento ou utilização compulsórios e a própria progressividade do IPTU, para asseguraro efetivo cumprimento da função social do imóvel urbano.Mesmo assim, tal cumprimento não ocorrerá, a menos que a municipalidade depois providencie para que o imóvelseja adequadamente aproveitado. O parágrafo 4º do art. 8º do Estatuto da Cidade, ordena então que em cinco anos

da data da desapropriação, o Município promova o aproveitamento adequado do imóvel urbano desapropriado.4

Esses títulos terão prévia aprovação do Senado Federal e serão resgatados no prazo de até 10 anos, emprestações anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais de 6% ao ano (§ 1ºdo art. 8º).

O valor real da indenização refletirá o valor de cálculo da base do IPTU, descontado o montante incorporadoem razão de obras públicas na área de sua localização, e não computará expectativas de ganho, lucros cessantes ejuros compensatórios (§ 2º do art. 8º).

O Município, no prazo máximo de cinco anos, contados a partir da sua incorporação ao patrimônio público,efetivará o adequado aproveitamento do imóvel diretamente pelo Poder Público ou por meio de alienação ouconcessão a terceiros, observando-se, nesses casos, o devido procedimento licitatório (§§ 4º e 5º do art. 8º).

Usucapião especial de imóvel urbano

A usucapião é um modo de aquisição originária de imóvel pelo exercício da sua posse prolongada (tempoestabelecido em lei), contínua e sem oposição (mansa e pacífica), com animus domini.

A usucapião pode ser:

extraordinária (CC, art. 1.238): dispensa de prova de justo título e boa-fé; posse prolongada e sem oposição por 15anos ou 10 anos (quando o usucapiente houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual ou nele realizado obrasou serviços de caráter produtivo);ordinária (CC, art. 1.242): justo título e boa-fé; posse prolongada e sem oposição por 10 ou 5 anos (se houver sidoadquirido pelos usucapientes, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, canceladoposteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia ou realizado investimento deinteresse social e econômico);especial de imóvel rural (CC, art. 1.239, e CF, art. 191): “Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ouurbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior acinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á apropriedade”;especial de imóvel urbano (CC, art. 1.240, CF, art. 183, e EC, arts. 9º e 10).

Cumpre registrar, antes de passar ao exame da usucapião especial de imóvel urbano, que os imóveis públicos,por vedação constitucional, não serão adquiridos por usucapião (parágrafo único do art. 191).

O EC prevê duas espécies de usucapião especial de imóvel urbano: individual e coletiva.

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4.6

Usucapião especial individual: A pessoa que possuir, como seu, imóvel urbano de até 250 metros quadrados, porcinco anos, sem intervalo e sem oposição, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, desde que não sejaproprietária de outro imóvel urbano ou rural, adquirir-lhe-á o domínio (art. 9º).Usucapião especial coletiva: Os núcleos urbanos informais existentes sem oposição há mais de cinco anos e cujaárea total dividida pelo número de possuidores seja inferior a duzentos e cinquenta metros quadrados por possuidorsão suscetíveis de serem usucapidos coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outroimóvel urbano ou rural (art. 10).

A sentença declaratória da usucapião especial coletiva atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor,independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre oscondôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas (§ 3º do art. 10).

O condomínio resultante da usucapião especial coletivo é indivisível, não passível de extinção, salvo deliberaçãopor, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição docondomínio (§ 4º do art. 10).

Direito de superfície

O proprietário de imóvel urbano poderá conceder a outrem, de forma onerosa ou gratuita, o direito de superfíciedo seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório deregistro de imóveis (art. 21).

Trata-se de direito real de construir ou de plantar em solo urbano alheio, podendo abranger, na formaestabelecida no contrato e atendida a legislação urbanística municipal, o direito de utilizar o solo, o subsolo ou oespaço aéreo relativo ao terreno (§ 1º do art. 21).

Direito de preempção

O direito de preempção confere ao Poder Público Municipal, em área delimitada em lei municipal, baseada noPlano Diretor, preferência para aquisição de imóvel urbano nela situado, objeto de alienação onerosa entre osparticulares, quando dele tiver necessidade para uma ou mais das finalidades elencadas no art. 26 e constantes da leimunicipal mencionada para a área onde ele estiver situado (art. 25).

O EC indica as finalidades que autorizam à Administração Pública Municipal exercer o direito de preempção:

regularização fundiária;execução de programas e projetos habitacionais de interesse social;constituição de reserva fundiária;ordenamento e direcionamento da expansão urbana;implantação de equipamentos urbanos e comunitários;criação de espaços públicos de lazer e áreas verdes;criação de unidades de conservação ou proteção de outras áreas de interesse ambiental;proteção de áreas de interesse histórico, cultural ou paisagístico (art. 26).

Portanto, a lei municipal específica, além de delimitar, com base no Plano Diretor, as áreas em que incidirá o

4.7

direito de preempção e fixar o prazo de vigência (não superior a cinco anos e renovável a partir de um ano após odecurso do prazo inicial de vigência), tem que enquadrar cada área em uma ou mais das finalidades enumeradas noart. 26.

Na lição de Diógenes Gasparini:

A instituição do direito de preferência somente será legítima se forem observados os seguintes requisitos: I – existirplano diretor; II – instituição e disciplina substancial da prelação consignadas no plano diretor; III – lei municipalbaseada no plano diretor delimitando a área de incidência da preempção; IV – indicação em lei municipal dasfinalidades arroladas no art. 26 para a área de incidência da preferência; V – incidir sobre propriedade imobiliáriaurbana situada em área delimitada por lei municipal para o exercício da prelação; VI – ser propriedade urbana objeto

de alienação onerosa entre particulares.5

Registre-se, afinal, que a compra de imóvel pelo Município pelo regime de preempção também está sujeita àsnormas do Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93 e suas alterações).

Pois bem, no caso em comento, a licitação é dispensável em conformidade com o disposto no inciso X do seuart. 24:

Para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujasnecessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valorde mercado, segundo avaliação prévia.

Ora, a necessidade do imóvel para o Poder Público Municipal está explicitada na própria lei municipal, que fezincidir o direito de preferência em área, consignada no Plano Diretor, onde aquele está localizado. Porém, o PoderPúblico só poderá concretizar a aquisição de tal imóvel se o seu preço (proposta de compra do particularinteressado) for compatível com o valor do mercado, apurado mediante avaliação prévia.

Outorga onerosa do direito de construir – solo criado

A outorga onerosa, segundo os arts. 28 e 29 do EC, poderá ser adotada pelo Poder Público Municipal, emáreas fixadas no Plano Diretor, quando houver necessidade de estimular adensamento ou de alteração de uso emdeterminada localidade urbana.

Assim, o direito de construir poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento – CA, bem comopoderá ser permitida alteração de uso do solo, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário, nos termos delei urbanística municipal para uma ou mais áreas mapeadas no Plano Diretor.

O coeficiente de aproveitamento – CA é a relação entre a área edificável e a área do terreno, podendo oPlano Diretor estabelecer CA básico único para toda a zona urbana ou diferenciado para áreas específicas dentroda zona urbana e definir os limites máximos a serem atingidos pelos CAs, considerando a proporção entre adisponibilidade de infraestrutura e o incremento de adensamento projetado para a área (§§ 2º e 3º do art. 28).

O direito de construir acima do CA básico é denominado pela doutrina urbanística de “solo criado” e secaracteriza por ser um ativo patrimonial (solo artificial) destacado do imóvel urbano a que está vinculado (solonatural), que pode ser objeto de outorga onerosa (em dinheiro ou mesmo em doação de área em região diversa, ou

4.8

em investimentos em infraestrutura no local da situação do imóvel ou em outra localidade do Município, distribuindo,assim, os ônus decorrentes do processo de urbanização).

Cabe à lei municipal especificar, com base no Plano Diretor, as condições para tal outorga ou alteração do usodo solo urbano, determinando a fórmula de cálculo da cobrança, os casos passíveis de isenção de pagamento e ovalor da contrapartida do beneficiário do solo criado (art. 30). E os recursos auferidos com a adoção da outorgaonerosa serão aplicados nas finalidades previstas no art. 26, já citadas (art. 31).

Operações urbanas consorciadas

É o conjunto de intervenções e medidas coordenadas pelo Poder Público Municipal, com a participação dosproprietários, moradores, usuários permanentes e investidores privados em áreas delimitadas em lei municipalespecífica, baseada no Plano Diretor, com o objetivo de nelas alcançar transformações urbanísticas estruturais,melhorias sociais e valorização ambiental (art. 32).

Compete à lei municipal específica, alicerçada no Plano Diretor, delimitar área para aplicação de operaçãoconsorciada, podendo prever, dentre outras medidas urbanísticas:

I – a modificação de índices e características de parcelamento, uso e ocupação do solo e subsolo, bem comoalterações das normas edilícias, considerado o impacto ambiental delas decorrente;II – a regularização de construções, reformas ou ampliações executadas em desacordo com a legislação vigente;III – a concessão de incentivos a operações urbanas que utilizam tecnologias visando a redução de impactosambientais, e que comprovem a utilização, nas construções e uso de edificações urbanas, de tecnologias quereduzam os impactos ambientais e economizem recursos naturais, especificadas as modalidades de design e deobras a serem contempladas (§ 2º, art. 32).

Além disso, dessa lei municipal há de constar o plano de operação urbana consorciada, contendo, no mínimo:

I – definição da área a ser atingida;II – programa básico de ocupação da área;III – programa de atendimento econômico e social para a população diretamente afetada pela operação;IV – finalidades da operação;V – estudo prévio de impacto de vizinhança;VI – contrapartida a ser exigida dos proprietários, usuários permanentes e investidores privados em função dautilização dos benefícios previstos nos incisos I, II e III do § 2º do art. 32 desta Lei;VII – forma de controle da operação, obrigatoriamente compartilhado com representação da sociedade civil;VIII – natureza dos incentivos a serem concedidos aos proprietários, usuários permanentes e investidores privados,uma vez atendido o disposto no inciso III do § 2º do art. 32 desta Lei (art. 33).

Poderá, inclusive, prever a emissão pelo Município de quantidade determinada de certificados de potencialadicional de construção, que serão alienados em leilão ou utilizados diretamente no pagamento das obras necessáriasà própria operação. Tais certificados poderão ser livremente negociados, mas conversíveis em direito de construir

4.9

5

unicamente na área objeto da operação (art. 34).Como bem anota José Carlos de Freitas:

O espírito que anima as operações urbanas consorciadas é o de promover transformações urbanísticas estruturais,melhorias sociais e valorização ambiental dentro da área objeto de intervenção , tanto que a Lei nº 10.257/01determina que os recursos da contrapartida a ser exigida dos proprietários, usuários permanentes e investidoresprivados sejam aplicados exclusivamente na operação (art. 33, § 1º), e que os certificados de potencial adicionalde construção devem ser utilizados para o pagamento das obras necessárias à própria operação ou, quando

comercializados, devem ser convertidos em direito de construir na mesma área (art. 34, § 1º).6

Segundo o art. 34-A, nas regiões metropolitanas ou nas aglomerações urbanas, instituídas por lei complementarestadual, poderão ser utilizadas operações urbanas consorciadas interfederativas, aprovadas por leis estaduaisespecíficas.

Transferência do direito de construir

Esse instrumento urbanístico pode ser previsto em lei municipal, baseada no Plano Diretor, autorizando oproprietário de imóvel urbano, privado ou público, a exercer em outro local, ou alienar, mediante escritura pública, odireito de construir previsto no Plano Diretor ou em legislação urbanística dele decorrente, quando o referido imóvelfor considerado necessário para os fins de:

I – implantação de equipamentos urbanos e comunitários;II – preservação, quando o imóvel for considerado de interesse histórico, ambiental, paisagístico, social ou cultural;III – servir a programas de regularização fundiária, urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda ehabitação de interesse social (art. 35).

Em outras palavras, a transferência do direito de construir, desde que contemplada no Plano Diretor eautorizada em lei municipal, consiste na alienação ou no exercício em outro lugar do direito de construir, quando oproprietário do imóvel, em razão dos fins urbanísticos anteriormente enunciados, não puder aproveitá-lo emconsonância com os índices de edificação vigorantes na área em que se localiza.

Compete à lei municipal fixar as condições relativas à aplicação da transferência do direito de construir.

ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PREVISTOS NO ESTATUTO DA CIDADE

O art. 52 do EC contempla as hipóteses de configuração de improbidade administrativa do Prefeito:

Art. 52. Sem prejuízo da punição de outros agentes públicos envolvidos e da aplicação de outras sanções cabíveis, oprefeito incorre em improbidade administrativa, nos termos da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, quando:I – (vetado);II – deixar de proceder, no prazo de cinco anos, o adequado aproveitamento do imóvel incorporado ao patrimôniopúblico, conforme o disposto no § 4º do art. 8º desta Lei;

5.1

5.2

III – utilizar áreas obtidas por meio do direito de preempção em desacordo com o disposto no art. 26 desta Lei;IV – aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso emdesacordo com o previsto no art. 31 desta Lei;V – aplicar os recursos auferidos com operações consorciadas em desacordo com o previsto no § 1º do art. 33desta Lei;VI – impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos incisos I a III do § 4º do art. 40 desta Lei;VII – deixar de tomar as providências necessárias para garantir a observância do disposto no § 3º do art. 40 e noart. 50 desta Lei;VIII – adquirir imóvel objeto de direito de preempção, nos termos dos arts. 25 a 27 desta Lei, pelo valor da propostaapresentada, se este for, comprovadamente, superior ao de mercado.

Consideração crítica

Em primeiro lugar, cumpre assinalar que essa norma, delineando comportamentos funcionais caracterizadoresde improbidade administrativa, era prescindível, posto que bastam as descrições das três espécies de atos deimprobidade administrativa, insculpidas nos arts. 9º, 10 e 11 da LIA, para nelas se promover a tipificação de qualqueração ou omissão, com conotação de má-fé, desonestidade, falta de probidade, do prefeito e de outros agentespúblicos envolvidos, na indevida utilização, ou inação, dos instrumentos da Política Urbana normatizados no EC.

Em segundo lugar, que a mera ocorrência dos eventos descritos no art. 52 do EC não configura, por si só,improbidade administrativa. É necessária a presença dos demais requisitos previstos na LIA para sua configuração eindividualização como ato de improbidade administrativa que importa em enriquecimento ilícito (art. 9º), ou que causeprejuízo ao Erário (art. 10), ou que atenta contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

E, por último, restringir os atos de improbidade administrativa na aplicação do EC aos elencados no art. 52 é umcontrassenso, pois podem decorrer do desvirtuamento da aplicação de outros institutos do EC, não inseridos nestanorma, atos ímprobos.

Após esse preâmbulo, passo a examinar cada um dos tipos de ato de improbidade administrativa imputável aoprefeito municipal, sem prejuízo da punição de outros agentes públicos envolvidos e da aplicação de outras sançõescabíveis, descritos no art. 52 do EC.

Omissão no aproveitamento de imóvel desapropriado com pagamento em títulos da dívida pública

II – deixar de proceder, no prazo de cinco anos, o adequado aproveitamento do imóvelincorporado ao patrimônio público, conforme o disposto no § 4º do art. 8º desta Lei;

Como visto, é facultado ao Poder Público Municipal, mediante lei específica para área incluída no PlanoDiretor, exigir, nos termos do EC, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, quepromova o seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

I – parcelamento, edificação ou utilização compulsórios, fixando as condições e os prazos para implementação daobrigação;

5.3

II – aplicação, na hipótese de descumprimento da obrigação acima, de IPTU progressivo no tempo, mediante amajoração da alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos; eIII – proceder, decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo no tempo, sem que o proprietário tenhacumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, à sua desapropriação, com pagamentos em títulosda dívida pública, de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal.

Pois bem, depois deste longo percurso, se o Prefeito Municipal deixar de proceder o adequado aproveitamentodo imóvel assim desapropriado, no prazo de cinco anos após a sua incorporação ao patrimônio público, poderáresponder por ato de improbidade administrativa.

Em que modalidade de improbidade administrativa caberia, em situação comum ou usual, a inclusão desse tipode omissão funcional? No art. 11, que dispõe sobre os atos ímprobos atentatórios aos princípios que regem aAdministração Pública; mais precisamente no seu inciso II, que trata da omissão de ato de ofício (“retardar oudeixar de praticar, indevidamente, ato de ofício”).

Porém, para a configuração de tal ato de improbidade administrativa, não basta a omissão de ato de ofício(aproveitamento do imóvel), sem justificativa legal, no prazo estabelecido em lei (cinco anos após a incorporação doimóvel ao patrimônio público).

É mister, além do descumprimento objetivo do dever de ofício, que a omissão funcional do PrefeitoMunicipal seja dolosa, isto é, de voluntária transgressão da norma que estabelece a obrigação funcional deaproveitamento tempestivo do imóvel desapropriado com pagamento de títulos da dívida pública, por má-fé, por faltade probidade na gestão da política urbana.

Se tal prevaricação administrativa não for voluntária, com conotação de desonestidade, ocorre merairregularidade administrativa incapaz de caracterizar a figura do improbus administrator.

Desvio de finalidade no uso de área obtida mediante preempção

III – utilizar áreas obtidas por meio do direito de preempção em desacordo com o disposto noart. 26 desta Lei;

O inciso III considera ato de improbidade administrativa o fato de o Poder Público Municipal se utilizar de áreaurbana, adquirida de particular mediante o exercício do direito de preempção, em desconformidade com asfinalidades sociais incidentes na área onde se localiza tal imóvel, dentre as elencadas no art. 26 do EC, quais sejam:

regularização fundiária;execução de programas e projetos habitacionais de interesse social;constituição de reserva fundiária;ordenamento e direcionamento de expansão urbana;implantação de equipamentos urbanos e comunitários;criação de espaços públicos de lazer e áreas verdes;criação de unidades de conservação ou proteção de outras áreas de interesse ambiental; eproteção de áreas de interesse histórico, cultural ou paisagístico.

5.4

O direito de preempção, como já exposto, consiste na preferência atribuída, por lei municipal, com apoio noPlano Diretor delimitando a área de sua incidência, ao Poder Público Municipal de aquisição de imóvel urbano nelalocalizado, que está sendo objeto de alienação onerosa entre particulares, para utilizá-lo nas finalidades previstas nodiploma legal específico entre aquelas anteriormente nomeadas.

Em suma, o Prefeito poderá incorrer em improbidade administrativa na hipótese de usar o imóvel, adquirido departicular para o Município, valendo-se do direito de preempção, para fins diversos dos previstos na lei municipalpara a área de sua localização.

Em que tipo de improbidade administrativa poder-se-ia tipificar esse ato funcional ilegal? Entendo que poderá,também, configurar ato de improbidade administrativa atentatório aos princípios da Administração Pública, descritono caput do art. 11, pois tal comportamento afronta os princípios constitucionais de legalidade e finalidade (art. 37,caput, CF), ao dar, a autoridade municipal, à área em que incidir direito de preempção, destino diverso dos móveisespecíficos constantes do diploma legal que autorizou o seu exercício.

Registro, mais uma vez, que não é suficiente a existência deste ato ilegal para alçá-lo à categoria de ato deimprobidade administrativa, posto que nem todo ato administrativo violador de princípio constitucional constitui atoímprobo. É preciso que o prefeito, ao se desviar das finalidades legais, tenha agido com má-fé, motivadopelo propósito de contrariar ou burlar as finalidades previamente autorizadas na lei municipal para a áreade incidência da preempção.

Aplicação ilegal de recursos derivados da outorga onerosa do direito de construir

IV – aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de construir e de alteraçãode uso em desacordo com o previsto no art. 31 desta Lei;

O inciso IV considera ato de improbidade administrativa a aplicação de recursos auferidos com a outorgaonerosa do direito de construir e de alteração de uso em finalidades diversas daquelas estabelecidas no art. 26,enumeradas no item anterior (5.3).

O EC, ao normatizar a outorga onerosa do direito de construir, ou seja, acima do CA básico, em áreas fixadasno Plano Diretor (solo criado), mediante contrapartida pecuniária (em geral) a ser prestada pelo beneficiário, e aalteração de uso do solo também onerosa em áreas previstas no Plano Diretor, estabeleceu a vinculação da receitaauferida com a aplicação desses dois institutos urbanísticos a finalidades específicas (art. 31 c.c. o art. 26).

Daí a aplicação dos recursos decorrentes da outorga onerosa em descompasso com as finalidades sociaisprevistas no art. 26 pode caracterizar ato de improbidade administrativa do Prefeito (ordenação ou permissão) e/oude agente público responsável pela ordenação ou realização da despesa pública.

Em qual modalidade de improbidade administrativa se enquadra esse ato funcional ilícito?Comporta, a meu pensar, conforme o caso concreto, duas tipificações.No art. 11 da LIA, por aplicação de tais recursos em despesas públicas não enquadráveis nas finalidades

sociais previstas no art. 26 do EC. E desde que o agente público responsável por esse desvio de finalidade naaplicação de receita pública específica tenha agido de má-fé, isto é, com escopo desonesto de violar a regra de

5.5

aplicação vinculante dos recursos obtidos com a onerosa outorga do direito de construir ou de alteraçãode uso.

Porém, se de tal aplicação ilegal de recursos públicos resultar prejuízo concreto ao Erário, como, v.ġ., aplicaçãoem despesas correntes não previstas na lei orçamentária anual ou em despesas sem prévio empenho, situações que,à evidência, ocasionam lesão ao patrimônio público econômico-financeiro, a autoridade municipal que assimprocedeu, com intenção dolosa ou culposa, responderá por ato de improbidade administrativa que causa prejuízo aoErário (art. 10, caput, e IX ou XI, da LIA).

Aplicação ilegal de recursos obtidos com operações consorciadas

V – aplicar os recursos auferidos com operações consorciadas em desacordo com o previstono § 1º do art. 33 desta Lei;

O inciso V tem por ato de improbidade administrativa a aplicação, pela autoridade municipal competente, dosrecursos auferidos com operação urbana consorciada fora da área por ela atingida.

O EC estabelece que “lei municipal específica, baseada no Plano Diretor, poderá delimitar área para aplicaçãode operações consorciadas”.

Considera-se operação urbana consorciada:

[...] o conjunto de intervenções e medidas coordenadas pelo Poder Público Municipal, com a participação dosproprietários, moradores, usuários permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcançar em uma áreatransformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais e a valorização ambiental (art. 32 e seu § 1º).

Pois bem, a lei municipal que aprovar determinada operação consorciada pode autorizar a ampliação do uso oudo potencial construtivo (art. 32, § 2º, I) e a regularização de construções, reformas ou ampliações executadas emdesacordo com a legislação vigente (art. 32, § 2º, II), mediante contrapartida financeira dos proprietários, usuáriospermanentes e investidores privados (art. 33, VI).

E os recursos decorrentes desta contrapartida financeira “serão aplicados exclusivamente na própriaoperação urbana consorciada” (§ 1º do art. 33).

Trata-se, pois, de receita vinculada (“recursos carimbados”). Logo, sua aplicação pelo Prefeito(ordenação ou permissão) e/ou pelo agente público responsável (ordenação ou realização) em despesas públicasfora da área ou sem conotação com a operação urbana consorciada fere os princípios constitucionais dalegalidade, finalidade e eficiência (na execução de tal operação), e, por isso, pode configurar ato deimprobidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública (art. 11 da LIA).

A sua efetiva caracterização fica na dependência de que as condutas das autoridades municipaisresponsáveis pela aplicação ilegal tenham sido dolosas , ou seja, com inequívoca intenção de descumprir anorma de vinculação dos recursos. Ausente a má-fé, não há falar-se em ato ímprobo, mas, sim, em merairregularidade administrativa.

Faço, nesse ponto, a mesma ressalva feita no item anterior. Se, além de a autoridade municipal aplicar

5.6

5.7

irregularmente os recursos oriundos da arrecadação de operação urbana consorciada, resultar dessa aplicaçãoprejuízo efetivo ao patrimônio público (econômico-financeiro) municipal, desde que tenha agido com dolo ou culpa,terá que responder por ato ímprobo que causa prejuízo ao Erário (art. 10, caput e IX ou XI da LIA).

Tolher a participação popular no processo do plano diretor

VI – impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos incisos I a III do § 4ºdo art. 40desta Lei;

O inciso VI caracteriza como improbidade administrativa as condutas dos chefes dos PoderesLegislativo e Executivo Municipais de impedir (comissiva) e de deixar de garantir (omissiva),consciente e voluntariamente, a participação popular no processo de elaboração do plano diretor e nafiscalização de sua implementação.

Essa participação popular, segundo o EC, será efetivada com as seguintes medidas obrigatórias:

I – a promoção de audiências públicas e debates com a participação da população e de associações representativasdos vários segmentos da comunidade;II – a publicidade quanto aos documentos e informações produzidos;III – o acesso de qualquer interessado aos documentos e informações produzidos (§ 4º do art. 40).

Assim, as condutas do Presidente da Câmara Municipal e do Prefeito Municipal, quanto ao procedimento deelaboração e implantação do Plano Diretor, que impedirem ou omitirem audiências públicas e debates (I), publicidadedos documentos e informações a ele relativos (II) e o acesso, que pode ser por meio eletrônico (Internet), dequalquer interessado aos documentos e informações referentes ao Plano Diretor (III), podem configurar atos deimprobidade administrativa que atentam contra os princípios constitucionais (art. 11 da LIA), pois ocorrem, nessasinfrações funcionais, afronta aos princípios magnos da legalidade e da publicidade (art. 37, caput, CF).

Todavia, como ressaltado no decorrer deste capítulo, é conditio sine qua non para ser considerado como atoímprobo que tais autoridades municipais tenham agido ou se omitido com desonestidade ou falta de probidade (dolo).

Negligência em garantir a aprovação ou a revisão do plano diretor

VII – deixar de tomar as providências necessárias para garantir a observância do disposto no §3º do art. 40 e no art. 50 desta Lei;

O inciso VII contempla como improbidade administrativa a conduta omissa do Prefeito que deixou deprovidenciar a revisão do plano diretor, pelo menos, a cada dez anos (art. 40, § 3º). E a desídia, no caso de cidadescom mais de vinte mil habitantes ou integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, em tomar asprovidências necessárias para a sua aprovação até 30.6.2008 (art. 50).

O ato de improbidade administrativa enunciado também se enquadra naqueles que atentam contra os princípios

5.8

1

2

3

4

5

6

da administração pública. E, na primeira hipótese, o Prefeito somente por ele responderá no caso de ficarevidenciado que deixou de encaminhar, no prazo devido, o projeto de lei do Plano Diretor revisado, por má-fécaracterizadora do comportamento ímprobo.

Aquisição de imóvel objeto de preempção por preço superfaturado

VIII – adquirir imóvel objeto de direito de preempção, nos termos dos arts. 25 a 27 desta Lei,pelo valor da proposta apresentada, se este for, comprovadamente, superior ao de mercado.

Enquanto o inciso III tem por ato de improbidade administrativa, por mim tipificado no art. 11 da LIA, autilização indevida, pelo Prefeito, de propriedade imobiliária adquirida por meio do direito de preempção, o incisoVIII, ora em comento, considera também ato de improbidade administrativa a aquisição de imóvel por incidência dapreferência, pelo valor da proposta apresentada, se este for, comprovadamente, superior ao valor do mercado.

Trata-se, portanto, de aquisição pelo Poder Público Municipal, mediante o exercício legal do direito depreferência, de imóvel urbano, que está sendo objeto de alienação onerosa entre particulares, por preçosuperfaturado, sofrendo, consequentemente, o Erário prejuízo.

Configura-se, neste caso, ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao Erário, descrito no caput eno inciso V do art. 10 da LIA.

Assim, o Prefeito que, mediante conduta intencional (dolo) ou desidiosa (culpa), compra propriedade imobiliária,objeto de direito de preempção, por preço (valor da proposta apresentada) comprovadamente superior ao valor demercado (superfaturado), será por este tipo de ato de improbidade administrativa acionado.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 12. ed. Atualizada por Célia Marisa Prendes e MárcioSchneider Reis. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 509.

SILVA, José Afonso da. Ċomentário contextual à Constituição. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 738.

SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 15.

DECOMAIN, Pedro Roberto. İmprobidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. p. 189.

GASPARINI, Diógenes. Estatuto da cidade (comentários à Lei Federal 10.257/2001). In: DALLARI, AdilsonAbreu; FERRAZ, Sérgio (Coord.). São Paulo: Malheiros, 2002. p. 206.

FREITAS, José Carlos de. Estatuto da Cidade e Improbidade Administrativa. Temas de Direito Urbanístico 4,Centro de Apoio Operacional de Urbanismo e Meio Ambiente, Ministério Público do Estado de São Paulo:Imprensa Oficial, 2005.

1

1.1

Capítulo IV

DAS PENAS

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas nalegislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintescominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidadedo fato:I – na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio,ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dosdireitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor doacréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ouincentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoajurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;II – na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valoresacrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública,suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duasvezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ouincentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoajurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funçãopública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de atécem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com oPoder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de trêsanos.IV – na hipótese prevista no art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos direitospolíticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefíciofinanceiro ou tributário concedido.Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão dodano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

SANÇÕES

Tipos

1.2

As sanções fundamentais aplicáveis aos agentes públicos que cometem atos de improbidade administrativaestão relacionadas no art. 37, § 4º, da Carta Magna:

Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, aindisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da açãopenal cabível.

Essa norma constitucional foi regulamentada no art. 12 da LIA, que as dividiu em sanções graduadas segundoa gravidade do ato de improbidade praticado e fixas. Ademais, como as indicadas no art. 37, § 4º, da CF não são asúnicas medidas punitivas aplicáveis na espécie, o art. 12 da LIA completou seu elenco.

Sanções graduadas

O art. 12 da LIA instituiu três espécies de sanções graduadas:

suspensão dos direitos políticos;multa civil;proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

De acordo com a classificação do ato de improbidade administrativa objeto da persecução civil, a intensidadedessas sanções é diferenciada: maior nos atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito(art. 9º da LIA), média nos atos de improbidade administrativa que causam lesão ao Erário (art. 10 da LIA), emenor nos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11 daLIA).

Atos de ImprobidadeAdministrativa

Suspensão dosdireitos políticos Multa civil

Proibição decontratar com oPoder Público e

receber benefícios ouincentivos fiscais ou

creditíciosEnriquecimento ilícito

(art. 9º) 8 a 10 anos Até três vezes o valordo acréscimo patrimonial 10 anos

Lesivos ao Erário (art.10) 5 a 8 anos Até duas vezes o valor

do dano 5 anos

Lesivos ao Erário (art.10-A) 5 a 8 anos

Até três vezes o valordo benefício financeiroou tributário concedido

Atentatórios aosPrincípios da

Administração Pública(art. 11)

3 a 5 anos

Até 100 vezes o valorda remuneração

percebida pelo agentepúblico

3 anos

1.3

1.4

Na aplicação das sanções, de forma isolada ou cumulativa, o Juiz deverá levar em consideração, a teor dodisposto no parágrafo único do artigo em comentário, a extensão do dano causado e o proveito patrimonialobtido pelo agente público infrator.

E, no tocante às sanções graduadas, o Magistrado, quando aplicá-las acima do mínimo legal, tem o dever dejustificar o acréscimo.

Sanções fixas

O art. 12 da LIA estabeleceu três tipos de sanções aplicáveis sem graduação:

perda da função pública;ressarcimento integral do dano;perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio (cabível na hipótese do art. 9º).

Natureza jurídica das sanções

De se ver, inicialmente, que nenhuma das sanções nomeadas no art. 12 da LIA é de índole criminal. Aliás,nesse ponto, a norma constitucional mencionada é categórica: “sem prejuízo da ação penal cabível”. E o caput doart. 12 da LIA enfatiza:

Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsávelpelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, deacordo com a gravidade do fato: (...)

As medidas punitivas arroladas na norma citada são de natureza política, político-administrativa, administrativae civil:

política:suspensão dos direitos políticos;

político-administrativa:perda da função pública;

administrativa:proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios;

civil:multa civil;ressarcimento integral do dano;perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio.

1.5 Suspensão dos direitos políticos

Direitos políticos expressam, na dicção do art. 14 da Lei Maior, o conjunto de regras constitucionais einfraconstitucionais que regulam e permitem o exercício da soberania popular “pelo sufrágio universal e pelo votodireto e secreto, com valor igual para todos”.

Conforme o jurista Celso de Mello:

Os direitos políticos conferem à pessoa os atributos da cidadania. Esta, enquanto capacidade eleitoral projeta-se emduas dimensões; a) capacidade eleitoral ativa (aptidão de votar); e b) capacidade eleitoral passiva (aptidão de servotado). A capacidade eleitoral ativa resume-se ao direito de sufrágio e a capacidade eleitoral passiva

caracteriza-se pela elegibilidade 1 (grifos do autor)

Na mesma linha, José Afonso da Silva leciona que os direitos políticos (positivos):

Garantem a participação do povo no poder de dominação política por meio das diversas modalidades de direito desufrágio: direito de voto nas eleições, direito de elegibilidade (direito de ser votado), direito de voto nos plebiscitos ereferendos, assim como por outros direitos de participação popular, como o direito de iniciativa popular, o direito de

propor ação popular e o direito de organizar e participar de partidos políticos.2

A perda dos direitos políticos dar-se-á nas hipóteses de:

cancelamento da naturalização, em decorrência de atividade nociva ao interesse nacional, por sentença judicialtransitada em julgado (arts. 15, I, e 12, § 4º, I, da CF);perda da nacionalidade brasileira em razão da aquisição voluntária de outra nacionalidade (arts. 15, IV, e 5º, VIII, daCF);recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou de satisfação de prestação alternativa (arts. 15, IV, e 5º, VIII, daCF).

A suspensão dos direitos políticos pode ser aplicada nos seguintes casos:

incapacidade civil absoluta, os menores de 16 anos e os que, por enfermidade ou deficiência, não tiveremdiscernimento suficiente para exercerem atos da vida civil, sendo que, na segunda hipótese, após regular processo deinterdição, arts. 15, II, da CF e 3º do Código Civil);condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos (arts. 15, V, e 37, § 4º, da CF); econdenação irrecorrível em ação civil de improbidade administrativa, à sanção de suspensão dos direitos políticos peloprazo fixado na decisão judicial (arts. 15, V, e 37, § 4º, da CF).

A perda definitiva ou transitória dos direitos políticos subtrai do cidadão tanto a capacidade eleitoral passiva, odireito de ser votado, quanto a capacidade eleitoral ativa, o direito de votar. Na verdade, afasta o cidadão definitivaou transitoriamente de participação no processo político, inclusive do exercício da atividade partidária.

Tratando-se da privação temporária dos direitos políticos, finda a suspensão com o término do seu motivo ou do

prazo fixado na decisão condenatória transitada em julgado, o agente público readquire seus direitos políticossuspensos.

A sanção graduada e temporária de suspensão dos direitos políticos, decorrente de condenação por ato deimprobidade administrativa, é autônoma e imposta, no juízo cível estadual ou federal, na sentença que julgarprocedente ação civil de improbidade administrativa.

Cumpre ter presente que esta sanção só se efetiva com o trânsito em julgado da sentença e subsiste noprazo nela fixado.

A privação temporária dos direitos políticos é a sanção mais grave cominada na LIA, posto que temincidência sobre toda a vida política do agente público (capacidade eleitoral ativa e passiva).

Assim, sua cominação deve ter correlação razoável e proporcional à gravidade do ato deimprobidade administrativa sancionado.

Nesse sentido, confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

A jurisprudência desta Corte tem mitigado a imposição da sanção de direitos políticos nas condenações por ato deimprobidade, por ser a mais drástica das penalidades estabelecidas no art. 12 da Lei nº 8.429/92, devendo serconsiderada a gravidade do caso, e não a das funções do acusado (REsp nº 1.228.749/PR, Min. Rel. Og Fernandes,DJe 29.4.2014).

A suspensão dos direitos políticos, sanção de caráter estritamente político, não se aplica a determinadosagentes públicos (políticos e autônomos), quando, por imposição constitucional, estão sujeitos a regramento própriorelativo à perda do mandato ou cargo público.

Assim, à evidência, não se aplica esta sanção ao Presidente da República cuja perda do mandato somenteresulta de condenação por crime de responsabilidade (arts. 85 e 86 da CF).

A Lei nº 1.079, de 10.4.1950, define os crimes de responsabilidade, inclusive os por esta denominados contra aprobidade da administração, elenca os agentes públicos sujeitos à sua punição e regula o processo de julgamento.

Cumpre anotar que os crimes de responsabilidade têm sanção exclusivamente de conteúdo político, consistentena perda de cargo e inabilitação, por oito anos, para o exercício de qualquer função pública. E sua imposição nãoexclui o julgamento do acusado por crime comum, na justiça ordinária, nos termos das leis de processo penal (arts. 3ºe 4º).

Da mesma forma, não é aplicável aos Governadores de Estado, que, também, respondem por todos os crimesde responsabilidade tipificados na Lei nº 1.079/50 e se submetem a rito especial de julgamento.

Observo que a sanção de suspensão dos direitos políticos de senador ou de deputado federal, na dicção do art.55, IV, da CF, implica a perda do mandato eletivo respectivo, que é matéria afeta às Casas Legislativas, por

atribuição constitucional (art. 55, §§ 2o e 3o, da CF). De consequência, caso se decida pela manutenção do mandatodo parlamentar condenado por improbidade administrativa, a sanção de suspensão dos direitos políticos aplicada pelojulgador somente terá incidência a partir do término do seu mandato.

Esse mesmo regramento estende-se aos deputados estaduais por preceito constitucional (art. 27, § 1o, da CF).Por último, a sanção de suspensão dos direitos políticos prevista na LIA não se aplica aos membros vitalícios do

Poder Judiciário e do Ministério Público porque a decretação da perda de cargo vitalício, por regramento

1.6

constitucional (arts. 95, I, e 128, § 5o, I, a, CF), é reservada a mandamento legal especial (lei complementar federalou estadual), procedimento singular (ação civil própria de decretação da perda do cargo) e julgamento específico(tribunal federal ou estadual competente – foro ratione numeris).

Esse sistema único de responsabilização, eleito pela Carta Magna, constitui um dos pilares fundamentais daprópria garantia do princípio constitucional de vitaliciedade.

Perda da função pública

Função pública, em sua acepção universal, compatível com o conceito de agente público adotado pela LIA (art.

2o), é toda atividade exercida por pessoa física, ainda que transitoriamente e sem remuneração, investida nacategoria de agente público por eleição, nomeação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo,mandato, cargo, emprego ou função, na administração pública direta, indireta ou fundacional dos entes da Federaçãoe dos poderes estatais, em empresas incorporadas ao patrimônio público ou em entidades para cuja criação oucusteio o Erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual.

A punição de perda de função pública consiste na ruptura ou cessação compulsória do vínculo jurídico doagente público com o órgão ou entidade pública (ou assemelhada) decorrente de sentença condenatória em açãocivil de improbidade administrativa que a decretou.

A perda da função pública, tal como a suspensão dos direitos políticos, é aplicada no juízo cível, estadual oufederal, onde foi proferida a decisão que, dando pela procedência da ação de improbidade administrativa, impôs essamedida sancionadora, que passa a vigorar com seu trânsito em julgado.

Cumpre ter presente que a sanção fulmina a função pública (ou cargo), que o agente exercia (ouocupava) por ocasião da prática do ato de improbidade administrativo reconhecido na sentença.

Vale dizer, penaliza a função ou cargo público que o agente público condenado exercia ou ocupava à época emque praticou a conduta (ação ou omissão) ímproba incriminada.

Nesse ponto, impende assinalar que, caso já tenha ocorrido a aposentadoria do agente público infrator, aotempo do trânsito em julgado da sentença correspondente, não cabe a cassação de sua aposentadoria sob oargumento de que se trata de consequência da perda da função pública.

Com efeito, a cassação da aposentadoria não constitui sanção prevista na LIA. E sua extinção não constituidecorrência da perda da função pública posteriormente decretada.

Esse é o entendimento assente no Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. EXECUÇÃO DE SENTENÇACONDENATÓRIA. CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA. MEDIDA QUE EXTRAPOLA O TÍTULOEXECUTIVO. DESCABIDO EFEITO RETROATIVO DA SANÇÃO DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA.1. Cuidam os autos de execução de sentença que condenou o ora recorrente pela prática de improbidadeadministrativa, especificamente por ter participado, na qualidade de servidor público municipal, delicitações irregulares realizadas em 1994. Foram-lhe cominadas as seguintes sanções: perda da funçãopública, suspensão dos direitos políticos, proibição temporária de contratar com o Poder Público e multa.2. O Juízo da execução determinou a cassação da aposentadoria, ao fundamento de que se trata deconsequência da perda da função pública municipal. O Tribunal de Justiça, por maioria, manteve a

decisão.3. O direito à aposentadoria submete-se aos requisitos próprios do regime jurídico contributivo, e suaextinção não é decorrência lógica da perda da função pública posteriormente decretada.4. A cassação do referido benefício previdenciário não consta no título executivo nem constitui sançãoprevista na Lei 8.429/1992. Ademais, é incontroverso nos autos o fato de que a aposentadoria ocorreu apósa conduta ímproba, porém antes do ajuizamento da Ação Civil Pública.5. A sentença que determina a perda da função pública é condenatória e com efeitos ex nunc, não podendoproduzir efeitos retroativos ao decisum, tampouco ao ajuizamento da ação que acarretou a sanção. Apropósito, nos termos do art. 20 da Lei 8.429/1992, “a perda da função pública e a suspensão dos direitospolíticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória”.6. Forçosa é a conclusão de que, in casu, a cassação da aposentadoria ultrapassa os limites do títuloexecutivo, sem prejuízo de seu eventual cabimento como penalidade administrativa disciplinar, com base no estatutofuncional ao qual estiver submetido o recorrente.7. Recurso Especial provido. (REsp nº 1.186.123/SP, Min. Rel. Herman Benjamin, DJe 4.2.2011).

No mesmo sentido, deixou externado que:

RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 12 DA LEI 8.429/92. CONDENAÇÃOAO RESSARCIMENTO DO DANO E A PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. EXECUÇÃO DO JULGADO.CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. EXORBITÂNCIA DO TÍTULO EXEQUENDO. ILEGALIDADE.PROVIMENTO RECURSO ESPECIAL. (REsp nº 1.564.682/ RO, Rel. Min. Olindo Mendes, DJe 14.12.2015)1– Trata-se de agravo de instrumento contra decisão, em execução de sentença de ação de improbidadeadministrativa, que deferiu o pedido de cassação de aposentadoria. A sentença impusera ao recorrente, em razão deimprobidade no exercício do cargo de Diretor Financeiro das Centrais Elétricas de Rondônia – CERON, oressarcimento integral do dano (R$ 23.5000,00) e a perda da função pública que estivesse exercendo quando dotrânsito em julgado.2– Na execução, como não mais ocupasse cargo público, procedeu-se à cassação da aposentadoria no cargo deProcurador Jurídico da Assembleia Legislativa/RO, diverso daquele em cujo exercício perpetrara a improbidade, eque não mais ocupava ao tempo da execução (Diretor Financeiro da CERON), em exorbitância, portanto, docomando sentencial.3– O art.12 da Lei 8.429/92, quando cuida das sanções aplicáveis aos agentes públicos que cometem atos deimprobidade administrativa, não contempla a cassação de aposentadoria, mas tão só a perda da função pública. Asnormas que descrevem infrações administrativas e cominam penalidades constituem matéria de legalidade estrita,não podendo sofrer interpretação extensiva.4– “O direito à aposentadoria submete-se aos requisitos próprios do regime contributivo, e sua extinção não édecorrência lógica da perda da função pública posteriormente decretada”5– Recurso especial provido.(REsp nº 1.564.682/RO. Rel. Min Olindo Mendes, DJe 14.12.2015)

Anote-se, ademais, que a aposentadoria não é simples consequência do exercício da função pública, mas direito

de caráter retributivo face ao binômio custeio/benefício, que caracteriza atualmente o sistema previdenciário doservidor.

Portanto, a cassação da aposentadoria decretada em procedimento ou ação de cunho disciplinar não afasta odireito de recebimento do benefício previdenciário, dado o seu caráter contributivo.

Nessa linha de pensamento, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu:

Incompatibilidade, outrossim, das leis que preconizam a cassação de aposentadoria como sanção disciplinar com a

nova ordem constitucional, estabelecida a partir da promulgação das ECs nos 03/93 e 20/98 – Aposentadoria que nãomais representa um prêmio ao servidor, constituindo um seguro, ou seja, um direito de caráter retributivo face aobinômio custeio/beneficio – Pena de cassação de aposentadoria que importa, ademais, em violação aos princípios dasegurança jurídica e da dignidade da pessoa humana – Ordem concedida (MS nº 0388683-91.2010.8.26.0000, Des.

Rel. Paulo Dimas Mascaretti, DJe 28.01.2013).3

Reitere-se que não são aplicáveis as sanções de perda da função pública e de suspensão dos direitos políticosao Presidente da República, que eventualmente for processado em ação civil por improbidade administrativa. Essaconclusão resulta das normas constitucionais que disciplinam a perda de cargo e inabilitação, por oito anos, para oexercício de qualquer função pública, por crimes de responsabilidade (arts. 85 e 86).

Segundo o regramento constitucional, a perda do mandato presidencial (impeachment) só se verifica por crimede responsabilidade enunciado na Constituição da República e especificado em lei especial (Lei Federal nº 1.079, de10.4.1950).

A competência para instaurar o processo é da Câmara dos Deputados e para processá-lo e julgá-lo é doSenado Federal, cabendo ao Presidente do Supremo Tribunal Federal presidir o julgamento. No caso de condenação(por dois terços dos votos do Senado Federal), a decisão (resolução do Senado Federal) limita-se à perda do cargo(impeachment), com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sançõesjudiciais cabíveis (parágrafo único do art. 52 da CF).

Resulta, do exposto, que o Presidente da República poderá responder por ação civil por ato de improbidadeadministrativa. E, na hipótese de ser condenado, descabe a imposição das sanções de perda da função pública e desuspensão dos direitos políticos, devendo o decreto condenatório limitar-se às sanções civis. E essa regra aplica-setambém aos Governadores.

À mesma conclusão se chega, também, quanto a outras autoridades que ao Senado Federal competeprivativamente julgar por crime de responsabilidade, ou seja, o Vice-Presidente da República, os Ministros doSupremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional da Justiça e do Conselho Nacional do MinistérioPúblico, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União; assim como os Ministros de Estado e osComandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes de mesma natureza conexos com os deresponsabilidade atribuídos ao Presidente e ao Vice-Presidente da República (art. 52, I e II, da CF).

Isto porque, como já afirmado, cabe exclusivamente ao Senado Federal a aplicação a essas autoridades dasanção de perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública.

Descabe, também, em razão de ação civil instaurada contra Senador, Deputado Federal e Deputado Estadualpor improbidade administrativa, a imposição, na sentença que a julgar procedente, da medida punitiva de perda domandato, que é matéria de atribuição constitucional das respectivas casas legislativas.

1.7

1.8

1.9

A sanção de perda da função pública também não é aplicável aos membros do Poder Judiciário e do MinistérioPúblico, dotados da garantia constitucional da vitaliciedade (após dois anos de exercício), pois, como exposto notópico anterior, somente pode ser decretada a perda de cargo vitalício de tais agentes públicos em ação civilprópria proposta perante o tribunal de justiça competente.

Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário

Essas sanções são de natureza graduada e administrativa, de caráter temporário, não previstas no art. 37, § 4º,da CF, mas constitucionais, pois, como já comentado, essa norma instituiu as punições principais, não impedindo àlegislação infraconstitucional a instituição de outras sanções como as em exame.

Essas medidas punitivas, de cunho administrativo, devem constar expressa e motivadamente graduadas nasentença que julgar procedente a ação civil por improbidade administrativa.

Claro que a proibição de contratar com a Administração Pública implica na proibição de participar de licitaçãoque é, geralmente, antecedente imprescindível da contratação futura (Lei nº 8.666/93).

A proibição de auferir benefícios ou incentivos de natureza fiscal ou creditícia compreende, v.ġ., dispensa oulimitação de pagamento de obrigação tributária (isenção de caráter restrito); perdão de sanção tributária (anistia) oude débito tributário (remissão); subvenções (sociais e econômicas); e subsídios (auxílios financeiros) de entidadespúblicas.

Multa civil

Trata-se de sanção civil pecuniária, de caráter punitivo, cominada de forma correlata à natureza do ato deimprobidade administrativo praticado pelo agente público.

Assim, na hipótese de ato ímprobo que importe enriquecimento ilícito, deve ser fixada até três vezes o valor doacréscimo patrimonial; de ato ímprobo que causa prejuízo ao Erário, até duas vezes o valor do dano; e de atoímprobo atentatório aos princípios administrativos, até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agentepúblico.

A sua dosimetria deve se pautar pela análise da razoabilidade e proporcionalidade entre a sançãopecuniária e a gravidade da improbidade administrativa sancionada, a extensão do dano causado ou doproveito patrimonial auferido pelo agente (art. 12, parágrafo único, da LIA).

A multa civil será paga pelo agente público condenado na fase de execução da sentença e seu valor é atribuídoà entidade pública vítima do ato de improbidade administrativa por ele praticado.

A multa civil, perante a sua índole genuinamente corretiva, sem cunho indenizatório, não se estendeaos sucessores do agente público condenado por improbidade administrativa.

Ressarcimento integral do dano

O ressarcimento integral do dano causado a entidade lesada em decorrência do ato de improbidade praticadopelo agente público, em verdade, não tem natureza de sanção, mas sim de indenização.

A reparação do dano é obrigatória quando se tratar de ato de improbidade administrativa lesivo ao Erário (art.

10) e condicional à efetiva comprovação da ocorrência de prejuízo patrimonial na hipótese de enriquecimento ilícito(art. 9º).

Como bem anota Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Quanto ao ressarcimento do dano, constitui uma forma de recompor o patrimônio lesado. Seria cabível, ainda quenão previsto na Constituição, já que decorre do artigo 159 do Código Civil de 1916, que consagra, no direito positivo,o princípio geral de direito segundo o qual quem quer que cause dano a outrem é obrigado a repará-lo. A normarepete-se no artigo 186 do novo Código Civil, com o acréscimo de menção expressa ao dano moral.Por isso mesmo, só é cabível o ressarcimento se do ato de improbidade resultou prejuízo para o erário ou para opatrimônio público (entendido em sentido amplo). Onde não existe prejuízo, não se pode falar em ressarcimento, sobpena de enriquecimento ilícito por parte do Poder Público. Essa conclusão decorre de norma expressa da lei, contidano artigo 5º, segundo o qual “ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do

agente ou terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano”.4

Em suma, o ressarcimento do dano é medida de caráter rígido, ou seja, sempre se impõe e sua extensão éexatamente a mesma do prejuízo real apurado ao patrimônio público.

Portanto, não se repõe dano hipotético ou presumido, mas dano material efetivamente causado peloagente público ímprobo, à luz do que ficou concretamente demonstrado pelo autor da ação civil de improbidade,no transcorrer do processo respectivo. O quantum do ressarcimento, que pode ser apurado em execução, reverteráem favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito (art. 18).

Registre-se, nesse ponto, a lição de Mauro Roberto Gomes de Mattos:

O valor ressarcido é revertido em favor da pessoa jurídica prejudicada (art. 18), na medida necessária do dano, semexcessos ou enriquecimento desproporcional do ente lesado ou prejudicado. Há que se ser observado, quando daaplicação das sanções previstas na Lei nº 8.429/92, o princípio da proporcionalidade, de modo a evitar injustiça tantopara o lesado, como para quem lesou.Assim o ressarcimento deve ser proporcional ao dano efetivamente causado, não nascendo o direito, via de

consequência, de enriquecimento sem causa de qualquer das partes.5

Anoto que a responsabilidade é solidária de todos os acionados na restituição do patrimônio público e naindenização pelos danos causados. E perdura até a decisão final da lide, quando não for especificado na inicial ou nasentença de primeiro grau, ocasião em que será delimitada a quota de responsabilidade de cada agente público eterceiro na dosimetria de tais sanções.

Reitere-se que os sucessores do agente público condenado ao ressarcimento do dano causado, ou à perda dosbens fungíveis acrescidos ilicitamente ao seu patrimônio, responderão nos limites da herança; é o que se colhe doart. 5º, XLV, da CF, do seguinte teor:

[...] nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação doperdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valordo patrimônio transferido.

1.10

1.11

Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio

Embora a regra constitucional não contemple o perdimento dos bens ou valores acrescidos ilicitamente aopatrimônio decorrente de ato de improbidade administrativa, limitando-se a prever a indisponibilidade dos bens doagente público ou de terceiro que auferiu vantagem indevida ou lesionou o Erário (medida cautelar que visa impedira dilapidação ou desaparecimento dos bens do agente público e de terceiro, quando houver, acionados porimprobidade administrativa), não há falar em inconstitucionalidade ou inaplicabilidade dessa medida punitiva.

De se ver que essa perda recai sobre bens ou valores obtidos indevidamente que, portanto, nãofaziam parte do patrimônio do autor do ato de improbidade que importa em enriquecimento ilícito (art. 9ºda LIA), reconhecido na sentença que julga procedente a respectiva ação civil. Na verdade, o agentepúblico condenado não sofre sanção patrimonial, mas apenas restitui (indeniza) o que auferiuindevidamente em razão do uso abusivo da função pública.

Individualização das sanções

As sanções de improbidade administrativa devem ser aplicadas, isolada ou cumulativamente, sob o prisma doato de improbidade sancionado.

Inicialmente, cumpre consignar que, quando se está diante das sanções previstas na LIA, a exegese deve serprecisa, ou seja, não permite extensões por se tratar de norma punitiva, típica do direito sancionador.

Nesse aspecto, Carlos Maximiliano adverte que “É estrita a interpretação das leis excepcionais, fiscais e

punitivas”.6

Portanto, a norma sancionadora da improbidade administrativa deve ser aplicada de forma cogente peloJudiciário, respeitando o conteúdo, pertinência e justa medida das penas, ditados pelos princípios da razoabilidade eda proporcionalidade, sempre sob a ótica do ato ímprobo sancionado.

Estes princípios constitucionais dimensionam e individualizam a aplicação das sanções.A razoabilidade significa a congruência ou justeza dos motivos que originaram a imposição das sanções em

sintonia ao caso concreto.A proporcionalidade expressa a adequação, compatibilidade, suficiência da resposta judicial ao desvalor do ato

ímprobo que a motivou.

Deduz-se desses princípios que a imposição das sanções elencadas para os atos de improbidadeadministrativa deve ser razoável, isto é, adequada, sensata, coerente em relação ao ato ímprobo cometido peloagente público e suas circunstâncias, e proporcional, ou seja, compatível, apropriada, pertinente com a gravidade ea extensão do dano causado por ele.

Nessa acepção, a cominação individualizada das penalidades da LIA, segundo as circunstâncias do casoconcreto, tem que estar em correspondência (razoável e proporcional) ao grau do ato de improbidade reconhecido,considerando-se essencialmente, no linguajar da LIA, a gravidade do fato (art. 12, caput), a extensão do dano e oproveito patrimonial obtido pelo agente (art. 12, parágrafo único).

Nesse contexto, o magistrado, no momento da aplicação das sanções elencadas na LIA, à luz da magnitude docaso concreto, tem de se limitar àquelas estritamente necessárias (razoáveis e proporcionais) sendo vedada a meraaplicação objetiva e automática de tais penalidades.

Nesse ponto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é copiosa:

A aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei 8.429/92 exige que o magistrado considere, no casoconcreto, ‘a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente’ (conforme previsãoexpressa contida no parágrafo único do referido artigo). Assim, é necessária a análise da razoabilidade eproporcionalidade em relação à gravidade do ato de improbidade e à cominação das penalidades, as quais nãodevem ser aplicadas, indistintamente, de maneira cumulativa.Nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 713.146/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 22.3.2007, p.324; REsp 794.155/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 4.9.2006, p. 252; REsp 825.673/MG, 1ª Turma,Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 25.5.2006, p. 198; REsp 513.576/MG, 1ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. TeoriAlbino Zavascki, DJ de 6.3.2006, p. 164; REsp 300.184/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Neto, DJ de 3.11.2003, p.291; REsp 505.068/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.9.2003, p. 164 (REsp nº 626.204/RS, Rel. Min.Denise Arruda, DJ 7.8.2007).

Vale acrescer o seguinte julgado:

A verificação casuística da ofensa à proporcionalidade na aplicação das sanções por ato de improbidade requer aanálise dos subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, à luz da gravidade dofato, da extensão do dano causado e do proveito patrimonial consequente (AgRg no AREsp nº 126.660/SC, Min.Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 19.9.2014).

Na mesma linha, vem decidindo, reiteradamente, o Tribunal de Justiça de São Paulo:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Improbidade administrativa – Sanções a serem impostas que devem guardarproporcionalidade com a extensão do dano e o eventual proveito obtido – Individualização da pena que não éprivilégio do direito penal, impondo-se, também, no campo do direito civil, administrativo e tributário – Inteligência doart. 12, par. ún., da Lei 8.429/92.Ementa Oficial: O par. ún. do art. 12 da Lei 8.429/92 estabelece que “na fixação das penas previstas nesta Lei oJuiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”, de modoque as sanções impostas em razão da prática de atos de improbidade administrativa por parte do Chefe do Executivodevem guardar proporcionalidade com a extensão do dano e o eventual proveito por ele obtido, posto que aindividualização da pena, seja aflitiva, seja pecuniária, não é privilégio do direito penal, impondo-se, também, nocampo do direito civil, administrativo e tributário” (Ap. 114.999-5/2 – 3ª Câm. – j. 30-5-2000 – Rel. Des. Rui Stoco,RT 781/219).No mesmo sentido: AC nº 246.133.5/0. Rel. Des. José Habice, j. de 31.5.04; AC nº 292.536-5/0, Rel. Des. CorreaViana, j. de 24.5.05; AC nº 315.998-5/3, Rel. Des. Ricardo Feitosa, j. 5.5.05; AC nº 396.086-5/4-00, Rel. Des.Vicente Rossi, j. 29.1.07; AC nº 761.650.5/4-00, Rel. Des. José Habice, j. 4.8.08.

Cabe, agora, examinar, em relação a cada espécie de ato de improbidade administrativa, parâmetros genéricosque devem informar a imposição das sanções contempladas na LIA.

1.11.1

1.11.2

Nos atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito do agente público

O ato de improbidade administrativa gerador de enriquecimento ilícito constitui a espécie mais grave, aviltante etorpe de improbidade administrativa; do exercício nocivo, desonesto e imoral das funções públicas.

Nesse caso, é adequada, compatível, pertinente, não excessiva (razoável e proporcional) a responsabilidadeintegral do autor do ato de improbidade que obteve vantagem econômica com o tráfico da atividade pública.

Assim, o agente público que, em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade pública,adquire valores incompatíveis com as receitas que obteve; ou recebe vantagem econômica para facilitar acontratação de serviço superfaturado ou a venda de imóvel público por preço inferior ao valor do mercado; ou parafazer perícia de avaliação falsa, superestimando bem particular, para intermediar a liberação ou aplicação de verbapública ou para omitir ato de ofício, tem que sofrer punição exemplar, severa e cumulativa. E a maior ou menorgravidade de seu comportamento ilegal deve ser considerada pelo magistrado, quanto às sanções graduadas(suspensão dos direitos políticos, multa civil e proibição de contratar com o Poder Público e receber benefícios ouincentivos fiscais ou creditícios), no decisório, fixando-as, motivadamente, entre os limites mínimo e máximoprevistos no art. 12 da LIA.

Na lição de Juarez Freitas:

As sanções não reclamam sempre a aplicação conjunta, até para que se alcance a moderação pretendida, apta aescoimar do texto legal o seu vezo draconiano. Entretanto, para não desprestigiar o sistema jurídico, em sedefrontando o julgador com enriquecimento ilícito – a mais torpe das espécies de improbidade administrativa – deve

sempre, tendo em vista o alto apreço teleológico pelo princípio normativado, aplicar as sanções na sua totalidade.7

Nos atos de improbidade administrativa que causam lesão ao Erário

Essa espécie de ato de improbidade administrativa configura-se com ação ou omissão ilícita do agente público,dolosa ou culposa, que acarreta efetiva lesão (perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidaçãode bens ou haveres públicos) ao Erário.

Diante desse conceito, verifica-se que o prejuízo ao patrimônio público pode advir de conduta dolosa(consciência da ilicitude do comportamento e do resultado lesivo dele decorrente) ou de conduta culposa(comportamento voluntário contrário ao dever funcional, do qual decorreu resultado lesivo involuntário, que deveriater sido previsto pelo agente público).

Assim, na hipótese de ato de improbidade que causa lesão ao Erário, podem ocorrer, por exemplo, as seguintessituações:

ação ou omissão dolosa do agente público determinante de grave dano ao Erário;ação ou omissão dolosa do agente público causadora de médio prejuízo aos cofres públicos;ação ou omissão dolosa do agente público provocadora de dano de pequena monta ao patrimônio público;ação ou omissão dolosa do agente público ocasionadora de lesão mínima ao Erário;ação ou omissão culposa do agente público (contrária a seu dever funcional) que causa grave lesão ao Erário;ação ou omissão culposa do agente público que impõe médio prejuízo ao patrimônio público;ação ou omissão culposa do agente público que provoca dano de pequena monta aos cofres públicos;

1.11.3

É evidente que aplicar, em bloco, todas as sanções estabelecidas na LIA para os atos deimprobidade administrativa lesivos ao Erário, nivelando a gravidade das situações descritas, mesmo nocaso das sanções graduadas, constitui violação aos princípios constitucionais da proporcionalidade e darazoabilidade.

Logo, nessa espécie de ato de improbidade administrativa, a imposição da totalidade das penas previstas deveficar restrita a fatos graves em que o agente público, dolosamente, infringe sério dever funcional, causando,intencionalmente, vultoso dano ao Erário e acontecimentos assemelhados.

Nos demais, compete ao magistrado, na sentença, motivadamente, impor as sanções, entre as elencadas naLIA, compatíveis e adequadas ao caso sub judice e, ao realizar a dosimetria das sanções variáveis, graduá-las comrazoabilidade e proporcionalidade ao ato de improbidade administrativa cometido.

Nesse ponto, afirma Marcelo Figueiredo:

Parece demasia e arbítrio aplicar-se a pena de perda de função pública ao servidor que culposamente dispensarindevidamente dada licitação (art. 10, VIII, última parte da lei). Fere a lógica jurídica e a razoabilidade punir-se coma perda de cargo, suspensão de direitos políticos de 5 a 10 anos, servidor que, mediante conduta culposa (v.ġ., erromaterial involuntário comprovado), conclui indevido o processo licitatório. Poder-se-ia cogitar de eventual

ressarcimento de dano (se houver) e multa, nada mais.8

Por último, assinalo que discordo do entendimento genérico do Superior Tribunal de Justiça de que os critériosde proporcionalidade e de razoabilidade utilizados como parâmetros na aplicação das sanções não são passíveis derevisão em sede de recurso especial para modificar o quantitativo das sanções sob o argumento que demandam areapreciação dos fatos e da prova (Agin no REsp 1543711/SC), pois, na verdade, é correto afastar o óbice daSúmula 07/STJ e, segundo o contexto fático que se desenvolveu a conduta do agente, averiguar se houveobservância estrita dos princípios das razoabilidade e proporcionalidade, entre os atos ímprobos praticados e assanções impostas.

Nessa linha, destaco o seguinte julgamento do Superior Tribunal de Justiça:

[...]O STJ entende que a despeito da regra de correlação ou congruência da decisão, prevista nos arts. 128 e 460 doCPC, pela qual o Juiz está restrito aos elementos objetos da demanda, entende-se que, em se tratando de matéria deDireito Sancionador, e revelando-se patente o excesso ou a desproporcionalidade da sanção aplicada, pode oTribunal reduzi-la, ainda que não tenha sido alvo de impugnação recursal. (EDcl REsp. 1600119/DF, Rel. Min.Herman Benjamin, DJe 5.5.2017).

Nos atos de improbidade administrativa decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefíciofinanceiro ou tributário

Nesta modalidade de ato ímprobo devem ser aplicadas, isolada ou cumulativamente, as sanções de perda defunção pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos e multa civil de até três vezes o valor dobenefício financeiro ou tributário concedido, que devem ser aplicados ou graduados conforme a gravidade do ato deimprobidade acionado.

1.11.4

1.12

2

Nos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública

A punição dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios daAdministração Pública só excepcionalmente comporta a aplicação cumulativa das sanções do art. 12,inciso III, da LIA. Quando, por exemplo, a ação dolosa do agente público que afronta a princípio constitucionalregulador da atuação da Administração Pública for grave e causar sérios transtornos para a gestão pública ou para acoletividade, tais como frustrar intencionalmente a licitude de concurso público de vulto, negar reiteradamentepublicidade de atos oficiais, revelar a terceiros teor de medida econômica, antes de sua divulgação oficial, que afetapreço de mercadoria, bem ou serviço, é admissível a imposição cumulativa de sanções.

Nos demais casos, a escolha e a graduação das sanções devem obedecer a critérios de razoabilidade e deproporcionalidade, evitando-se excessos.

Independência das instâncias civil e penal

As instâncias civil e penal são autônomas.Logo, quando o mesmo ato praticado pelo agente público, no exercício de função pública, configurar,

simultaneamente, ato de improbidade administrativa e crime (o que com frequência acontece), podem serinstauradas e ter simultânea tramitação as ações civil de improbidade administrativa e penal respectivas, pois inexistequalquer situação de litispendência ou prejudicialidade entre elas.

Assim tem entendido, iterativamente, o E. Supremo Tribunal Federal:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO PENAL CONDENATÓRIA – Inexistência de litispendência – Possibilidadede simultânea tramitação.A natureza da ação civil pública – que constitui instrumento de tutela jurisdicional dos direitos e interessesmetaindividuais – não permite seja ela confundida, em seus objetivos (Lei nº 7.347/85), com a ação penalcondenatória, que se destina, considerada a finalidade que lhe é exclusivamente peculiar, a promover aresponsabilidade criminal do infrator pela prática de fatos delituosos, inexistindo, sob tal aspecto, qualquer situaçãode litispendência ou de prejudicialidade entre as ações judiciais em causa (HC nº 72.506/MG, Rel. Min. Celso deMello, RTJ 167/167).

A sentença penal, ademais, somente tem influência sobre a civil, quando reconhecer a inexistência do fato,objeto também de persecução civil como improbidade, ou afastar do denunciado, apontado igualmente como autor detal ato de improbidade, a autoria (negativa) do fato em causa.

Nesse sentido é também a manifestação do E. Supremo Tribunal Federal:

RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA E PENAL – INDEPENDÊN-CIA. A jurisprudência sedimentadado Supremo Tribunal Federal é no sentido da independência das responsabilidades administrativa e penal. A exceçãocorre à conta de situação concreta em que, no campo penal, hajam ficado patenteadas a inexistência damaterialidade ou a negativa de autoria (MS nº 22.476-2/AL, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 3-10-1997).

RESPONSABILIDADE PENAL

2.1

A prática de atos de improbidade administrativa enseja a aplicação de sanções de índole civil, política eadministrativa elencadas no art. 37, § 4º, da CF e art. 12 da LIA.

Além disso, as condutas ativas e omissivas dos agentes públicos tipificadoras de improbidade administrativaamoldam-se, quase sempre, a figuras penais comuns e especiais, cuja persecução dá-se, na esfera criminal,independentemente da aplicação, ou não, em relação ao mesmo fato, que simultaneamente configura ato deimprobidade e crime, das sanções sobreditas.

Aliás, a própria norma constitucional citada estabelece que:

[...] os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, aindisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e na gradação prevista em lei, sem prejuízo daação penal cabível. (grifo do autor)

Crimes contra a administração pública

A Lei nº 10.028/00, no art. 2º, acrescentou o Capítulo IV ao Título XI da Parte Especial do Código Penal, quetrata dos “Crimes Contra a Administração Pública”, intitulando-o “Dos Crimes Contra as Finanças Públicas”,compreendendo oito novos delitos.

A seguir, serão arrolados (no primeiro quadro) os crimes contra a Administração Pública mais frequentespraticados por agentes públicos ao infringirem a LIA, e (no segundo quadro) os crimes funcionais comuns contra asfinanças públicas.

CRIMES FUNCIONAIS COMUNS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Artigo Tipo PenaArt. 312 Peculato Reclusão, de 2 a 12 anos, e multa.Art. 312,

§ 2º Peculato culposo Detenção, de 3 meses a 1 ano.

Art. 313 Peculato mediante erro de outrem Reclusão, de 1 a 4 anos, e multa.

Art. 313-A Inserção de dados falsos em sistemade informações Reclusão, de 2 a 12 anos, e multa.

Art. 313-B Modificação ou alteração nãoautorizada de sistema de informações Detenção, de 3 meses a 2 anos, e multa.

Art. 314 Extravio, sonegação ou inutilização delivro ou documento

Reclusão, de 1 a 4 anos, se o fato não constituicrime mais grave.

Art. 315 Emprego irregular de verbas ou rendaspúblicas Detenção, de 1 a 3 meses, ou multa.

Art. 316 Concussão Reclusão, de 2 a 8 anos, e multa.

Art. 316,§ 1º Excesso de exação Reclusão, de 3 a 8 anos, e multa.

2.2

Art. 317 Corrupção passiva Reclusão, de 2 a 12 anos, e multa.

Art. 318 Facilitação de contrabando oudescaminho Reclusão, de 3 a 8 anos, e multa.

Art. 319Art. 319-A Prevaricação Detenção, de 3 meses a 1 ano, e multa.

Art. 320 Condescendência criminosa Detenção, de 15 dias a 1 mês, ou multa.Art. 321 Advocacia administrativa Detenção, de 1 a 3 meses, ou multa.

Art. 325 Violação de sigilo funcional Detenção, de 6 meses a 2 anos, ou multa, se ofato não constitui crime mais grave.

CRIMES FUNCIONAIS COMUNS CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS

Artigo Tipo PenaArt.

359-A Contratação de operação de crédito. Reclusão, de 1 a 2 anos.

Art.359-B Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar. Detenção, de 6 meses a

2 anos.Art.

359-C Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura. Reclusão, de 1 a 4 anos.

Art.359-D Ordenação de despesa não autorizada. Reclusão, de 1 a 4 anos.

Art.359-E Prestação de garantia graciosa. Detenção, de 3 meses a

1 ano.Art.

359-F Não cancelamento de restos a pagar. Detenção, de 6 meses a2 anos.

Art.359-G

Aumento de despesa total com pessoal no último ano domandato ou legislatura. Reclusão, de 1 a 4 anos.

Art.359-H Oferta pública ou colocação de títulos no mercado. Reclusão, de 1 a 4 anos.

Crimes de responsabilidade dos prefeitos

A Lei nº 10.028/00, no art. 4º, amplia o elenco dos crimes de responsabilidade dos Prefeitos (denominados na

edição anterior de funcionais próprios),9 previstos no art. 1º do Decreto-lei nº 201, de 27.2.1967, adicionando aos 15tipos penais ali descritos mais oito relativos à violação da LRF.

Os crimes de responsabilidade do Prefeito são crimes próprios do Prefeito, vinculados ao exercício do mandato.

CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS PREFEITOS

Artigo 1º Tipo PenaI – apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio oualheio;

Reclusão de 2 a 12anos.

II – utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ouserviços públicos;

Reclusão de 2 a 12anos.

III – desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas públicas; Detenção de 3meses a 3 anos.

IV – empregar subvenções, auxílios, empréstimos ou recursos de qualquernatureza, em desacordo com os planos ou programas a que se destinam;

Detenção de 3meses a 3 anos.

V – ordenar ou efetuar despesas não autorizadas por lei, ou realizá-las emdesacordo com as normas financeiras pertinentes;

Detenção de 3meses a 3 anos.

VI – deixar de prestar contas anuais da administração financeira do Município àCâmara de Vereadores, ou aos Tribunais de Contas do Estado e da União(quanto aos recursos federais), nos prazos e condições estabelecidos;

Detenção de 3meses a 3 anos.

VII – deixar de prestar contas, no devido tempo, ao órgão competente, daaplicação de recursos, empréstimos, subvenções ou auxílios internos ou externos,recebidos a qualquer título;

Detenção de 3meses a 3 anos.

VIII – contrair empréstimos, emitir apólices, ou obrigar o Município por títulos decrédito, sem autorização da Câmara, ou em desacordo com a lei;

Detenção de 3meses a 3 anos.

IX – conceder empréstimos, auxílios ou subvenções sem autorização da Câmara,ou em desacordo com a lei;

Detenção de 3meses a 3 anos.

X – alienar ou onerar bens imóveis, ou rendas municipais, sem autorização daCâmara, ou em desacordo com a lei;

Detenção de 3meses a 3 anos.

XI – adquirir bens, ou realizar serviços e obras, sem concorrência ou coleta depreços, nos casos exigidos em lei; (Revogado: art. 89 da Lei nº 8.666/93)

Detenção de 3meses a 3 anos.

XII – antecipar ou inverter a ordem de pagamento a credores do Município, semvantagem para o erário;

Detenção de 3meses a 3 anos.

XIII –nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa disposição de lei; Detenção de 3meses a 3 anos.

XIV – negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprirordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, àautoridade competente;

Detenção de 3meses a 3 anos.

XV – deixar de fornecer certidões de atos ou contratos municipais, dentro doprazo estabelecido em lei;

Detenção de 3meses a 3 anos.

XVI – deixar de ordenar a redução do montante da dívida consolidada, nosprazos estabelecidos em lei, quando o montante ultrapassar o valor resultante daaplicação do limite máximo fixado pelo Senado Federal;

Detenção de 3meses a 3 anos.

XVII – ordenar ou autorizar a abertura de crédito em desacordo com os limitesestabelecidos pelo Senado Federal, sem fundamento na lei orçamentária ou na de Detenção de 3

2.3

crédito adicional ou com inobservância de prescrição legal; meses a 3 anos.XVIII – deixar de promover ou de ordenar, na forma da lei, o cancelamento, aamortização ou a constituição de reserva para anular os efeitos de operação decrédito realizada com inobservância de limite, condição ou montante estabelecidoem lei;

Detenção de 3meses a 3 anos.

XIX – deixar de promover ou de ordenar a liquidação integral de operação decrédito por antecipação de receita orçamentária, inclusive os respectivos juros edemais encargos, até o encerramento do exercício financeiro;

Detenção de 3meses a 3 anos.

XX – ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realização de operação decrédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive suasentidades da administração indireta, ainda que na forma de novação,refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente;

Detenção de 3meses a 3 anos.

XXI – captar recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuiçãocujo fato gerador ainda não tenha ocorrido;

Detenção de 3meses a 3 anos.

XXII – ordenar ou autorizar a destinação de recursos provenientes da emissão detítulos para finalidade diversa da prevista na lei que a autorizou;

Detenção de 3meses a 3 anos.

XXIII – realizar ou receber transferência voluntária em desacordo com limite oucondição estabelecida em lei.

Detenção de 3meses a 3 anos.

Nota: nos termos do art. 1º, § 2º, do Decreto-lei nº 201/67,

[...] a condenação definitiva em qualquer dos crimes definidos neste artigo, acarreta a perda de cargo e ainabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, semprejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular.

Infrações político-administrativas

O Decreto-lei nº 201/67, ademais, arrola, no art. 4º, as infrações político-administrativas, ou de responsabilidadepolítica, que podem ser cometidas pelos Prefeitos, como também pelos Vereadores, enquanto estiverem exercendo oseu mandato eletivo, sujeitas a julgamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadas com a cassação do mandato.

Artigo 4º TipoI – Impedir o funcionamento regular da Câmara.II – Impedir o exame de livros, folhas de pagamento e demais documentos que devam constar dosarquivos da Prefeitura, bem como a verificação de obras e serviços municipais, por CPI ou auditoria,regularmente instituída.III – Desatender, sem motivo justo, convocações ou pedidos de informações da Câmara.IV – Retardar a publicação ou deixar de publicar leis e atos.V – Deixar de apresentar à Câmara, no devido tempo, e em forma regular, a proposta orçamentária.VI – Descumprir o orçamento aprovado para o exercício financeiro.

1

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9

VII – Praticar, contra expressa disposição de lei, ato de sua competência ou omitir-se na sua prática.VIII – Omitir-se ou negligenciar na defesa de bens, rendas, direitos ou interesses do Município.IX – Ausentar-se do Município, por tempo superior ao permitido em lei, ou afastar-se da Prefeitura,sem autorização da Câmara.X – Proceder de modo incompatível com a dignidade e o decoro do cargo.

MELLO FILHO, José Celso de. Ċonstituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 149.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 351.

No mesmo sentido, o MS nº 0005462-84.2013.8.26.0000, Des. Rel. Elliot Akel, DJ 26.6.2013.

Obra citada, p. 677.

Obra citada, 2010. p. 448.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação Do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 12. ed., 1992, p. 205.

FREITAS, Juarez. Do princípio da probidade administrativa e de sua máxima efetivação. RDA, nº 204, p. 75,abr./jun. 1996.

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 137.

Adotei a expressão “crimes de responsabilidade dos prefeitos” por ser a consignada no Decreto-lei nº 201/67 paradesignar a responsabilidade penal dos Prefeitos por crimes concernentes ao exercício do cargo de chefe do PoderExecutivo Municipal (crimes funcionais), sancionados com pena privativa de liberdade.

Sobre a matéria, vide PAZZAGLINI FILHO, Marino. Crimes de responsabilidade dos prefeitos . São Paulo:Atlas, 2009.

Capítulo V

DA DECLARAÇÃO DE BENS

Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação dedeclaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivadano serviço de pessoal competente.§ 1º A declaração compreenderá imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, equalquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizados no País ou no exterior, e,quando for o caso, abrangerá os bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dosfilhos e de outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídosapenas os objetos e utensílios de uso doméstico.§ 2º A declaração de bens será anualmente atualizada e na data em que o agente públicodeixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função.§ 3º Será punido com a pena de demissão, a bem do serviço público, sem prejuízo de outrassanções cabíveis, o agente público que se recusar a prestar declaração dos bens, dentro doprazo determinado, ou que a prestar falsa.§ 4º O declarante, a seu critério, poderá entregar cópia da declaração anual de bensapresentada à Delegacia da Receita Federal na conformidade da legislação do Imposto sobre aRenda e proventos de qualquer natureza, com as necessárias atualizações, para suprir aexigência contida no caput e no § 2º deste artigo.

O art. 13 cuida da declaração obrigatória dos bens e valores que integram o patrimônio do agente público,estabelecendo seu conteúdo, sua atualização anual, com indicação da variação patrimonial acrescida no período, e nomomento em que deixar o exercício de atividade pública ou assemelhada.

Essa exigência não é nova, pois já constava da Lei Pitombo-Godói Ilha (Lei nº 3.164/57), que instituiu o“registro público obrigatório dos valores e bens pertencentes ao patrimônio privado de quantos exerçam cargos, oufunções públicas da União e entidades autárquicas, eletivas ou não” (art. 3º). E estabeleceu como condiçãoindispensável à posse do servidor público o registro prévio de seus bens, fixando sua atualização bienal e antes doseu afastamento do cargo ou função (art. 3º, §§ 3º e 4º).

O art. 13 da LIA, pois, condiciona a posse e o exercício de qualquer pessoa em mandato, cargo, emprego oufunção pública à apresentação da declaração dos bens e valores que compõem seu patrimônio privado e, ademais, jána condição de agente público, sua atualização anual e ao tempo em que ocorrer seu desligamento do exercício deatividade pública.

A declaração de bens compreende imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações ou quaisquer outros

bens e valores patrimoniais localizados no Brasil ou no exterior do agente público e, quando for o caso, do cônjuge,companheiro, filhos ou outras pessoas que vivam sob sua dependência econômica.

A LIA permite o cumprimento dessa obrigação mediante a entrega da declaração anual de bens e direitos doagente público, incluindo seus dependentes, constante da “Declaração de Ajuste Anual” do Imposto de Renda dapessoa física, de conformidade com a legislação respectiva, com as atualizações necessárias (§ 4º).

O agente público que se recusar a apresentar a declaração de bens na data própria ou prestá-la cominformações falsas fica sujeito à pena de demissão, após apuração do fato em inquérito ou procedimento instauradopara tanto (§ 3º).

A Lei Federal nº 8.730/93 estabeleceu a obrigatoriedade da declaração de bens e rendas para o exercício decargos, empregos ou funções, bem como no final de cada exercício financeiro, no término da gestão ou mandato enas hipóteses de exoneração, renúncia ou afastamento definitivo, por parte de autoridades e servidores públicos dosPoderes Executivo, Legislativo e Judiciário, atribuindo controle externo ao Tribunal de Contas da União e regulandoa cooperação entre este e a Fazenda Pública Federal.

O Decreto Federal nº 5.483, de 30.6.2005, por sua vez, regulamentou a matéria quanto aos agentes públicosfederais, determinando a atualização, em formulário próprio, anualmente e no momento em que deixarem o cargo,emprego ou função, da declaração dos seus bens e valores, com a indicação da respectiva variação patrimonialocorrida. O serviço de pessoal respectivo manterá arquivo de tais declarações até cinco anos após a data em que oagente público deixar o cargo, emprego ou função.

Estabelece, também, que a Controladoria-Geral da União, no âmbito do Poder Executivo Federal, poderáanalisar, sempre que julgar necessário, a evolução patrimonial do agente público, a fim de verificar a compatibilidadedesta com os recursos e disponibilidades que compõem o seu patrimônio. Verificada a incompatibilidade patrimonial,instaurará ou determinará a instauração de sindicância patrimonial destinada à apuração dos fatos.

A sindicância patrimonial, nos termos do art. 9º do Decreto nº 5.483/05, constituir-se-á “em procedimentosigiloso e meramente investigatório, não tendo caráter punitivo”.

A declaração de bens, atualizada anualmente, constitui instrumento valioso da transparência da conduta dosagentes públicos no trato das coisas públicas. E, ao mesmo tempo, permite, ante a constatação de sinais exterioresde riqueza ou de aumento patrimonial incompatível com a renda declarada, a investigação de tal enriquecimento,com a instauração de inquérito ou outro procedimento adequado, bem como a comunicação de sua ocorrência àSecretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda, ao Tribunal de Contas e ao Ministério Público.

Capítulo VI

DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E DOPROCESSO JUDICIAL

Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente paraque seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade.§ 1º A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a qualificaçãodo representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de quetenha conhecimento.§ 2º A autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado, seesta não contiver as formalidades estabelecidas no § 1º deste artigo. A rejeição não impede arepresentação ao Ministério Público, nos termos do art. 22 desta lei.§ 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuraçãodos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nosarts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidormilitar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.Art. 15. A comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ouConselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de atode improbidade.Parágrafo único. O Ministério Público ou Tribunal ou Conselho de Contas poderá, arequerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo.

O art. 14 trata do controle popular da Administração Pública.Enfatiza a norma o direito de qualquer pessoa de representar tanto à autoridade administrativa competente, que

tem o dever de exercer a autotutela dos atos administrativos praticados por seus agentes públicos (controle interno),quanto diretamente ao Ministério Público, que detém atribuição constitucional de “promover o inquérito civil e a açãocivil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos ecoletivos” (art. 129, III, da CF), e, consequentemente, para a instauração de procedimento investigatório destinado aapurar a prática de ato que possa configurar improbidade administrativa.

Essa norma disciplina, no âmbito da LIA, o direito de petição junto aos Poderes Públicos, assegurado pelaCarta Magna (art. 5º, XXXIV, a) a qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira, “em defesa dedireitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”. E, no que tange à matéria normativa da LIA, de “peticionar” àautoridade pública, noticiando fato que, em tese, caracteriza improbidade administrativa, a instauração deinvestigação com o objetivo de apurá-lo.

1

O direito de petição, exercido na LIA mediante representação, é dotado de eficácia plena, obrigando aautoridade pública que a receber, no âmbito de sua competência, a se pronunciar sobre o que foi representado, apósseu exame em período razoável, seja indeferindo-a fundamentadamente, seja acolhendo-a, comunicando oacolhimento ou a rejeição ao peticionário.

A representação não precisa corresponder a uma peça jurídica quanto à forma, linguagem ou conteúdo.Deve, porém, segundo a norma do § 1º do art. 14 da LIA, ser escrita ou reduzida a termo, assinada, e conter os

requisitos seguintes:

qualificação e endereço do representante;qualificação e endereço, caso possua, do agente público autor do fato tachado de improbidade administrativa e, naausência desses dados, citação de informes que possibilitem sua identificação;narração do fato qualificado pelo representante como ato de improbidade administrativa; eindicação das provas de seu conhecimento.

Na ausência de algum desses requisitos, o representante pode ser notificado para complementá-la, sob pena deser indeferida.

A representação poderá ser arquivada quando:

o fato noticiado não configurar ato de improbidade administrativa;desprovida de elementos mínimos indicativos da ocorrência ou da autoria;o fato representado já for objeto de investigação ou de ação civil de improbidade.

Arquivada a representação, no âmbito do Ministério Público de São Paulo, o representante deve ser notificadode seu indeferimento e comunicado que dessa decisão administrativa cabe recurso, no prazo de dez dias, aoConselho Superior do Ministério Público.

DO INQUÉRITO CIVIL

O inquérito civil surgiu, no ordenamento jurídico brasileiro, com a Lei nº 7.347/85, que instituiu a ação civilpública e dotou o Ministério Público desse meio investigatório para apuração de fatos danosos aos interesses difusose coletivos por ela enumerados: meio ambiente, consumidor e patrimônio de valor artístico, estético, histórico,turístico e paisagístico.

Posteriormente, foi tratado, no âmbito da Lei Maior, como função institucional do Ministério Público, e teve, pornorma constitucional, seu campo de investigação dilatado, passando a englobar todo o patrimônio público, do qual fazparte o Erário, e social, bem como outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III, da CF).

Assim, o inquérito civil é o instrumento de investigação exclusivo do Ministério Público, que tramitaem sua via administrativa, instaurado e presidido por membro dessa Instituição, destinado à apuração defatos ou atos eventualmente atentatórios ao interesse público difuso, coletivo ou individual homogêneo,com o objetivo de preparar o ajuizamento de ação civil (pública ou de improbidade administrativa).

Portanto, o objeto imediato do inquérito civil é a coleta de provas e informações, que habilitem o Ministério

1.1

1.2

Público ao ajuizamento fundado e responsável da ação civil pública, isto é, com respaldo em elementos de convicçãoe não em meras suposições ou fatos genéricos ou imprecisos.

E o pressuposto para sua instauração é a notícia verossímil de uma situação lesiva determinada a interessedifuso ou coletivo.

Instauração facultativa

Importante ressaltar que a instauração de inquérito civil é facultativa, pois, além de não se constituir emcondição de procedibilidade para o aforamento de ação civil pública ou de improbidade administrativa, pode serdesnecessária quando o Ministério Público já dispuser de provas suficientes para instruir a petição inicial da açãocivil, em especial quanto à autoria, ao fato, aos fundamentos jurídicos do pedido, com suas especificações,constantes, por exemplo, de peças de informações remetidas por autoridades judiciárias, administrativas e legislativasextraídas de processos civis e criminais; de procedimentos administrativos promovidos pela Administração Pública,no exercício da autotutela do controle da atuação de seus agentes; de autos dos Tribunais de Contas; e de inquéritoparlamentar conduzido por Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI).

Entretanto, não possuindo elementos de convicção suficientes para ajuizar a ação, mas tendo documentos ousubsídios indiciários mínimos e verossímeis da prática de ato de improbidade administrativa, deve o representante doMinistério Público, que dele tomou ciência de ofício ou por representação, promover a instauração de inquérito civilpara a sua devida apuração.

O inquérito civil deve ser instaurado de ofício, quando o membro do Ministério Público, dotado de atribuição naárea da cidadania ou de defesa do patrimônio público, tomar ciência, em razão de peças judiciárias ou documentosque lhe são endereçados, de informações que chegam ao seu conhecimento, verbalmente ou por escrito, ou até denotícia assentada em dados veiculada na imprensa, da ocorrência de fato determinado suscetível de configurarimprobidade administrativa.

O inquérito é instaurado por provocação mediante representação, comunicação de qualquer pessoa física oujurídica, ou determinação do Procurador-Geral de Justiça ou do Conselho Superior do Ministério Público.

A sua instauração se dá mediante portaria, que deverá conter, basicamente, os seguintes requisitos: descriçãode seu objeto (fato determinado eventualmente configurador de improbidade); fundamento jurídico em que se baseiaa instauração; indicação, se possível, dos agentes públicos e demais pessoas envolvidas; e a determinação dasdiligências.

O inquérito civil, como qualquer procedimento jurídico investigatório, deve observar determinadas formalidades,previstas na legislação respectiva ou em regulamentos editados pelos órgãos de administração superior do MinistérioPúblico competente para instaurá-lo, tendo em vista o controle da legalidade de sua instauração.

Princípio da publicidade no inquérito civil

A validade do inquérito civil está diretamente relacionada ao cumprimento, em sua instauração e condução, dosprincípios constitucionais que regem a atuação dos agentes públicos, em especial os fundamentais, que são deobservância imperativa e universal no exercício de toda a atividade administrativa do Estado, na qual se inclui aatividade investigatória do Ministério Público, especificados no art. 37 da Lei Maior: legalidade, impessoalidade,moralidade, publicidade e eficiência.

Nessa linha, o princípio da publicidade rege e orienta, de forma obrigatória, a direção do inquérito civil.Cármen Lúcia Antunes Rocha, com propriedade, afirma:

Cada vez mais a publicidade se espraia e se torna princípio informador do Direito, pois não se exige que aDemocracia, definida como regime político no sistema constitucional, tenha ocorrência apenas nos palácios, mas que

ela seja de toda a sociedade.1

A publicidade significa, basicamente, a disponibilidade das informações constantes do inquérito civilaos interessados, o que confere segurança jurídica aos direitos individuais e políticos dos particulares,transparência na atuação do representante do Ministério Público e controle interno e externo de sualegalidade.

Claro, porém, que o princípio da publicidade não impera sempre no inquérito civil. Ele se afasta diante desituações concretas nas quais deva prevalecer a supremacia do interesse público, que é indisponível, nos casos emque o sigilo é obrigatório, ou seja, a uma quando o sigilo for necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesseda sociedade; a duas quando constarem dos autos informações resguardadas pelo sigilo legal, como, v.ġ.,informações bancárias ou fiscais sigilosas; dados confidenciais sobre a vida privada, a honra e a intimidade doinvestigado (art. 5º, X e LX, da CF).

Sobre o tema, Hugo Nigro Mazzilli assinala:

No inquérito civil deve prevalecer a regra da publicidade dos atos da administração, que, naturalmente, só seexcepciona se o inquérito civil contiver informações que a lei considere sigilosas ou se nele deverem ser colhidasinformações que possam vir a ser prejudicadas com a prévia publicidade. No primeiro caso, o princípio do estado deDireito, consagrado pela CF, não admite apurações clandestinas, consentindo excepcionalmente na preservação dosigilo de determinadas informações, somente para proteger a intimidade, a honra e a imagem dos cidadãos, no caso,os próprios investigados. E, no segundo caso, por analogia ao sistema do inquérito policial, admite-se o sigilo

necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.2

Portanto, a publicidade do inquérito civil é a regra. O sigilo, em situação expressamente motivada, aexceção.

Como bem assinala Celso Antônio Bandeira de Mello:

Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único daConstituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos

sujeitos individualmente afetados por alguma medida.3

Nessa linha, já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:

Inquérito Civil Público – Negativa de vista dos autos aos impetrantes, intimados a prestar declarações no inquérito –Violação do princípio da publicidade – Inexistência de causa que justifique decreto de sigilo do inquérito – A CF de1988, ao assegurar o contraditório e a ampla defesa, em processo judicial ou administrativo, referiu-se aos acusados

1.3

em geral – Todo procedimento investigatório colocou materialmente a pessoa investigada na categoria de “acusadoem geral” – Segurança denegada – Recurso provido (Apelação Cível nº 528.429.5/6-00, Palmital, Rel. Des. FranklinNogueira, julgado em 19.12.2006).

A publicidade do inquérito civil, no pertinente ao interessado (agente público que possa figurar no polo passivoda ação civil de improbidade), se assenta nas seguintes providências:

cientificação de sua instauração, inclusive para possibilitar ao interessado recorrer dessa decisão ao Conselho Superiordo Ministério Público (controle interna corporis);concessão de vistas dos autos de investigação e consequente acesso amplo, mesmo que sujeita a regime excepcionalde sigilo, às provas já produzidas e a eles incorporadas, inclusive autorizando a extração de cópias (às expensas dointeressado);exercício do direito de defesa, com apresentação e juntada de resposta escrita e documentos;convite para prestar declarações, inclusive na presença de advogado, ou oferecer subsídios para esclarecimento dosfatos investigados;expedição de certidões ou prestação de informações ao interessado ou ao seu patrono.

Em síntese, é assegurado, no sistema jurídico brasileiro, ao agente público investigado e ao advogado por eleconstituído, acesso a todo o material já produzido no inquérito civil, salvo às informações e diligências investigatóriasainda em andamento e, por essa razão, ainda não documentadas no inquérito.

Princípio do contraditório e o inquérito civil

O inquérito civil, como já declarado, constitui um procedimento administrativo, exclusivo e interna corporis doMinistério Público, que tem por finalidade a coleta de elementos de convicção sobre fatos determinados, em tese,atentatórios a interesses civis públicos, difusos ou coletivos, para eventual proposição de ação civil pública ou deimprobidade administrativa.

Segundo essa concepção, trata-se de um procedimento investigatório, de natureza inquisitiva e, como tal, não éinformado pelos princípios da ampla defesa e do contraditório.

No entanto, cumpre ao Ministério Público, na condução do inquérito civil, conciliar os interesses da investigaçãocom os direitos fundamentais do agente público investigado, entre os quais o de informação e, por conseguinte, deseu advogado de ter acesso aos autos (provas já documentadas e nele incorporadas)

De outro lado, não constitui demasia assinalar que, em razão do princípio constitucional da “presunção deinocência” (art. 5º, LVII, da CF), o investigado por improbidade administrativa, como, aliás, qualquer indivíduo, nãopode ser compelido a apresentar provas que lhe comprometam a defesa ou o incriminem. O princípio constitucionalprotege qualquer pessoa contra a autoincriminação.

Vale dizer, não compete ao agente público investigado demonstrar a sua inocência. Ao contrário, incumbe aoMinistério Público, exclusivamente, provar os fatos denotativos de improbidade que lhe foram imputados.

Na precisa lição de Carnelutti:

O ônus em provar recai sobre quem tem o interesse em afirmar, portanto, quem propuser a pretensão têm o ônus de

1.4

provar os fatos constitutivos [...].4

Cumpre ter presente que, em não sendo oportunizada a oitiva do indiciado e a manifestação de seu defensor, édefeso lastrear a condenação somente nos elementos de convicção coligidos no inquérito civil, não confirmados emJuízo.

Instrução

A instrução do inquérito civil é ampla, cumprindo ao órgão do Ministério Público que o presidir promover acoleta de todas as provas lícitas, admitidas no ordenamento jurídico, necessárias à real apuração do fato acoimadode improbidade administrativa descrito na portaria de sua instauração.

A Constituição Federal qualifica como função institucional do Ministério Público:

[...] expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações edocumentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva (art. 129, VI).

À luz desse preceito constitucional, a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei nº 8.625, de 12.2.1993),em seu art. 26, I, elenca os meios investigatórios que podem ser utilizados pelo órgão ministerial para instruir oinquérito policial:

expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado,requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei;requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem comodos órgãos e entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dosEstados, do Distrito Federal e dos Municípios;promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades, órgãos e entidades a que se refere a alíneaanterior.

No que tange à notificação, que pode ser destinada à pessoa física ou ao representante da pessoa jurídica,pública ou privada, é conveniente dela constar advertência de que o não comparecimento do notificado no dia e horadeterminados poderá acarretar sua condução coercitiva pela Polícia Civil ou Militar. E, na hipótese dedesatendimento injustificado da notificação, pode ser requisitada a condução coercitiva da pessoa notificada faltosa.

Nesse rol não se inclui a pessoa que está sendo investigada, que poderá ser convidada para ofertar subsídios ouesclarecimentos que queira fazer sobre o fato tido, em tese, configurador de improbidade administrativa. E, no casode desatendimento do convite, essa circunstância deve ser registrada nos autos, descabendo sua conduçãocoercitiva. Por outro lado, comparecendo o investigado, não pode ser forçado a prestar compromisso de dizer averdade, tampouco obrigado a responder a perguntas formuladas pelo Promotor de Justiça oficiante, pois não podeser compelido a confessar a prática ilícita ou a apresentar prova contra si mesmo.

Quanto às diligências encetadas por ordem do membro do Ministério Público, que preside o inquérito civil,cumpre consignar que as inspeções, buscas e apreensões domiciliares, sem o consentimento do morador, somentepodem ocorrer durante o período diurno com a determinação judicial (art. 5º, XI, CF).

1.5

Assinale-se que o conceito normativo de domicílio, sujeito à proteção do ordenamento constitucional,tem extensão maior do que no direito privado, abrangendo não só a casa, qualquer espaço habitado peloindivíduo, inclusive de habitação coletiva, como também o compartimento privado onde alguém exerceatividade ou profissão como, v.ġ., os escritórios ou consultórios de profissionais liberais .

De se ressaltar que constitui prova ilícita, por afrontar o inciso XII, parte final, do art. 5º da CF a decorrente deinterceptação telefônica (captação e gravação por terceiro de conversa telefônica alheia, no momento em que ela serealiza, sem conhecimento de qualquer dos interlocutores). A norma constitucional abriu uma única exceção: sótem validade para fins de investigação criminal ou instrução penal por ordem judicial.

Assim, perante impedimento constitucional, é proibida a interceptação telefônica em sede de inquérito civil e deação de improbidade administrativa. No entanto, essa vedação não impede que, a partir de sua coleta no âmbitopenal, haja pertinente utilização como prova emprestada, desde que sua transcrição venha na íntegra para os autos(e não só o trecho que interessa ao autor), assegurando-se o direito à ampla defesa e ao contraditório.

Por outro lado, a inviolabilidade do sigilo de dados, introduzida na Carta Magna de 1988 (art. 5º, XII),complementa a proteção constitucional da privacidade humana (art. 5º, X). E, à evidência, abrange as informaçõesfiscais e bancárias.

No entanto, essa garantia não tem caráter absoluto.Os dados relativos ao sigilo fiscal só excepcionalmente podem ser devassados no interesse da justiça e das

fazendas públicas.Alexandre de Moraes, com acuidade, aponta os requisitos para a quebra do sigilo fiscal:

Autorização judicial, ou de Comissão Parlamentar de Inquérito ou requisição do Ministério Público (CF, art. 129,VI);Indispensabilidade dos dados em poder da Receita Federal;Individualização do investigado e do objeto da investigação;

Obrigatoriedade da manutenção do sigilo.5

Sigilo bancário

O sigilo bancário é espécie de direito fundamental à intimidade e à vida privada protegidos pela Carta Política(art. 5º, X).

No entanto, não é direito de caráter absoluto. Aliás, os direitos e garantias que recebem proteção constitucionalnão são dotados desse atributo de incondicionalidade, pois motivos de interesse público relevante conferemlegitimidade, de forma excetuada e motivada, a condicioná-los a limites ou restrições amparadas pelo próprioordenamento constitucional.

De consequência, o sigilo bancário pode ser rompido nas hipóteses excepcionais previstas em legislaçãoinfraconstitucional.

Durante a vigência do art. 38 da Lei nº 4.595/64, denominada “Lei de Reforma Bancária”, essa normaautorizava a quebra do sigilo bancário às Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI), às autoridades fiscais e aoPoder Judiciário, em processo instaurado.

1.6

A Lei Complementar nº 105, de 10.1.2001, revogou expressamente o artigo citado, estabelecendo que nãoconstituem violação do dever de sigilo a troca de informações sobre serviços e operações entre instituiçõesfinanceiras e a prestação de informações destas à administração tributária federal, que serão conservadas em sigilofiscal, na forma de legislação em vigor (art. 1º, § 3º). E reafirmou o dever de sigilo bancário, que poderá serlegitimamente afastado, independentemente da existência de processo judicial em curso, mediante prévia autorizaçãojudicial (art. 3º) ou requisição direta das Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI) às instituições financeiras oupor intermédio do Banco Central do Brasil ou da Comissão de Valores Mobiliários (art. 4º, § 1º).

Prescreve o caput do art. 3º da Lei Complementar nº 105/01 que:

Serão prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comissão de Valores Mobiliários e pelas instituições financeirasas informações ordenadas pelo Poder Judiciário, preservado o seu caráter sigiloso mediante acesso restrito àspartes, que delas não poderão servir-se para fins estranhos à lide.

Dentro desse contexto legal, a quebra de sigilo bancário de agente público e de terceiro, assim como deempresas envolvidas, investigadas pela eventual prática de atos de improbidade administrativa, deve ser feita porintermédio do Poder Judiciário.

Nessa linha, Francisco Octavio de Almeida Prado pondera:

Assim, do procedimento investigatório tendente a apurar atos de improbidade administrativa, seja ele instaurado noâmbito da Administração Federal, Estadual ou Municipal, seja ele típico inquérito civil, instaurado pelo MinistérioPúblico, não poderá emergir requisição direta de dados e documentos protegidos pelo sigilo bancário. A autoridadeincumbida do procedimento, caso entenda cabível e necessária a quebra do sigilo bancário de alguém, deverá

postular a autorização judicial.6

Em suma, o Ministério Público não tem legitimidade para, sem a intervenção do Poder Judiciário, requisitar olevantamento do sigilo bancário.

De outra parte, o pedido de quebra do sigilo bancário deve incidir sobre fato determinado, e não sobre merosindícios ou notícias infundadas, com demonstração pelo postulante de motivos concretos que justifiquem anecessidade de ruptura do sigilo bancário.

Cumpre enfatizar, ainda, que autorizado o levantamento do sigilo bancário, a autoridade que receber osdados sigilosos tem o dever jurídico de respeitá-los e preservá-los, sendo-lhe defeso violar a cláusula dereserva decorrente do sigilo, dando abusivamente aos dados sigilosos publicidade, o que constituiviolação flagrante da esfera de privacidade das pessoas físicas e jurídicas garantida pela Carta Magna.

Privacidade do investigado

Sob esse título, Hugo Nigro Mazzilli ressalta, com muita propriedade, que:

Enfim, por certo que, por ser mero instrumento investigatório preliminar, o inquérito civil não encerra em si dose decerteza sobre a materialidade ou a autoria das infrações nele apuradas; assim, é natural que não haja exposiçõesexcessivas ou indevidas das pessoas que nele compareçam como investigadas, até porque, ao cabo das

1.7

investigações, não raro se chegará à conclusão de que não há base para a propositura da ação.Por isso, sendo a privacidade das pessoas um bem jurídico relevante, devem ser coibidas as exposições indevidas doinvestigado, já que não raro tal exposição não é feita na defesa do interesse público e sim é apenas estimulada pelo

sensacionalismo da imprensa ou pelo exibicionismo de algumas autoridades.7

Portanto, o membro do Ministério Público que, durante a instrução de inquérito civil, receber informaçãoconfidencial sobre o investigado, tem o dever funcional de zelar por seu resguardo, tanto não a revelando aos meiosde comunicação e a terceiros, quanto adotando providências para manter o segredo até a conclusão do inquéritocivil, inclusive determinando o sigilo das peças investigativas nas quais for inserida, sob pena de responsabilidadepessoal.

Em suma, o Promotor de Justiça que teve acesso a registros derivados de sigilo telefônico, fiscal ou bancáriotem o dever jurídico de respeitá-los e preservar seu sigilo. Constitui comportamento antiético e írrito a violação ourompimento por Promotor de Justiça que recebeu informações sigilosas da privacidade do investigado, do segredo,conferindo indébita publicidade (por dolo, culpa, má-fé ou abuso de poder) à imprensa e a terceiros em geral dedados sobre os quais incide a cláusula do sigilo. Essa afronta à obrigação jurídico-constitucional de resguardo dosigilo das informações transmitidas ao Promotor de Justiça, que conduz a investigação em inquérito civil ou qualqueroutro procedimento administrativo, constitui exercício abusivo de suas atribuições funcionais e, por isso, enseja suaresponsabilização pessoal, nas áreas administrativa, civil ou criminal, por desvio ou abuso de poder.

Essa conclusão, aliás, deriva de norma da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, do seguinte teor:

O membro do Ministério Público será responsável pelo uso indevido das informações e documentos que requisitar,inclusive nas hipóteses legais de sigilo (art. 26, § 2º).

Investigação preliminar

Do exposto até agora, pode-se concluir que o Promotor de Justiça, com competência para funcionar na área deimprobidade administrativa, ao tomar ciência de representação, notícia de imprensa, delação ou documentos sobresua ocorrência em tese, poderá adotar, conforme o conteúdo dos dados recebidos, as providências legais seguintes:

ajuizar de imediato ação civil de improbidade administrativa;instaurar inquérito civil caso os elementos de convicção recebidos indiquem, em tese, a prática de ato de improbidadeadministrativa, mas as informações sejam insuficientes para instruir a petição inicial;arquivar, de plano, as informações recebidas quando não configuram ou não descrevem improbidade administrativaou não apontam indícios probatórios verossímeis ou significantes;promover investigação preliminar (que pode ser nomenclaturada como procedimento preparatório ou inominado,expediente, protocolado etc.) sobre a representação, delação ou notícia apresentada quando as informações sãoambíguas, suspeitas ou inconclusivas, acerca da efetiva ocorrência de ato de improbidade administrativa.

A investigação preliminar, pois, tem por finalidade a obtenção de informações preambulares oucomplementares sobre o fato representado, delatado ou noticiado para possibilitar o diagnóstico, a avaliação doPromotor de Justiça a respeito da eventual ocorrência de improbidade administrativa e, consequentemente, da

1.8

1.9

admissibilidade de instauração de inquérito civil ou ajuizamento de ação civil de improbidade administrativa.Segundo o conteúdo dos dados obtidos, o órgão ministerial, verificando que não aconteceu a improbidade

administrativa noticiada ou que não há indícios idôneos sobre ela, deve promover o arquivamento da representaçãoou de outro qualquer documento referente a ela.

Se, pelo contrário, forem constatados indícios ou elementos de sua possível ocorrência, cabe-lhe converter ainvestigação preliminar em inquérito civil para o prosseguimento da apuração dos fatos. E se porventura os dadoscoligidos já bastarem para esclarecer subitamente o ato de improbidade administrativa denunciado, deve ajuizar aação civil de improbidade administrativa.

Elucidação correta

Ao Ministério Público, por ter a incumbência constitucional da “defesa da ordem jurídica, do regimedemocrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (art. 127, caput), cumpre, em matéria de probidadeadministrativa (interesse social indisponível), na condução do inquérito civil, providenciar todas as diligênciasnecessárias para a apuração da situação fática investigada, em tese, caracterizadora de ato de improbidadeadministrativa, em busca de sua elucidação honesta, imparcial e legítima. E, ao final, propor, caso obtenha elementosde convicção idôneos acerca de sua veracidade, ação civil de improbidade administrativa, e, na ausência de subsídiosou fundamentos sobre sua ocorrência, arquivar motivadamente o inquérito.

A esse respeito, Hugo Nigro Mazzilli bem anota:

Acima do duvidoso interesse da procedência de uma eventual ação obtida a qualquer custo, existe o dever ético doMinistério Público de buscar a verdade e concorrer para a justa composição da lide, o que não se coadunaria com asupressão ou a ocultação de provas, ainda que aparentemente desfavoráveis à tese exposta pelo próprio MinistérioPúblico.Muito além do zelo da busca da procedência de sua pretensão, tem o Ministério Público o zelo da busca da verdade– como no processo criminal, onde não raro, após a instrução, vem a sustentar a improcedência do próprio pedido,

quando acaba convencido da inocência do acusado.8

Arquivamento do inquérito civil

O inquérito civil deverá ser concluído no prazo de 180 dias, podendo ocorrer a sua prorrogação, quandonecessária, de forma motivada.

O encerramento do inquérito civil se opera mediante:

propositura de ação civil de improbidade; ouarquivamento motivado, quando, esgotadas as diligências pertinentes, não houver fundamento para sua propositura.

Assim, o presidente do inquérito civil, exauridas as diligências cabíveis sobre o fato investigado, convencendo-se que dele não decorreu ato de improbidade administrativa ou mesmo que os dados apurados não ensejam juízo devalor não temerário de sua real verificação, deve proceder a seu motivado arquivamento e remetê-lo ao ConselhoSuperior do Ministério Público, que tem a atribuição de rever o arquivamento do inquérito civil (art. 30 da Lei nº

2

8.625/93).Os autos do inquérito civil, com a promoção de arquivamento, deverão ser remetidos, no prazo de três dias, ao

Conselho Superior do Ministério Público, que, na condição de órgão revisor, poderá adotar as seguintes providências:

homologar a promoção de arquivamento;determinar a conversão do julgamento em diligência, com o prosseguimento das investigações;reformar o arquivamento, determinando o ajuizamento da ação civil de improbidade, que deverá ser proposta poroutro membro do Ministério Público, designado pelo Procurador-Geral da Justiça.

Ressalte-se, afinal, que a homologação do arquivamento de inquérito civil não cria óbice a terceiros. Assim, nãoinibe os demais colegitimados a proporem ação de improbidade administrativa sobre o fato objeto do arquivamento.

No entanto, sua homologação pelo Conselho Superior do Ministério Público é vinculante em relação a essaInstituição, cabendo somente seu desarquivamento para procedimento de outras investigações perante notícia denovas provas.

TUTELA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS

Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao MinistérioPúblico ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação dosequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado danoao patrimônio público.§ 1º O pedido de sequestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 doCódigo de Processo Civil.§ 2º Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens,contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da leie dos tratados internacionais.

A LIA prevê, em seus arts. 7º e 16, a possibilidade da concessão judicial de medida cautelar, de naturezapatrimonial (decretação da indisponibilidade de bens), para prevenir eventual ressarcimento ao Erário, nos casos deenriquecimento ilícito (art. 9º) e de lesão ao patrimônio público (art. 10), decorrentes de ato de improbidadeadministrativa.

A tutela de urgência cautelar é medida processual, de natureza provisória, que tem por escopo antecipar ouassegurar, total ou parcialmente, o resultado útil da tutela jurisdicional futura.

Nesse ponto, o CPC estabelece que a decretação de tutela de urgência (cautelar ou antecipada) somente serápossível quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco doresultado útil do processo (art. 300).

No âmbito da LIA, o provimento cautelar tem natureza assecuratória da efetividade da futura sentença de açãode improbidade administrativa em que se postula a perda dos bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio do agentepúblico (e/ou de terceiro) ou o ressarcimento integral do dano material concretamente causado ao erário.

Assim, o deferimento do provimento cautelar tem como pressupostos o periculum in mora (perigoda demora) e o fumus boni iuris (fumo do bom direito). É preciso que o autor do pedido cautelardemonstre a necessidade dessa medida de urgência para afastar o perigo de dilapidação de bens, emdecorrência da demora do processo, que inviabilize a eficácia da sentença de mérito. Mas não é só. Énecessário, também, para seu deferimento, a probabilidade de que o direito pleiteado pelo autor exista,seja um direito, segundo aquilo que normalmente acontece, plausível, verossímil.

De acordo com esse entendimento, o tão só ajuizamento da ação civil de improbidade administrativa não ésuficiente para a decretação da indisponibilidade de bens. É preciso, também, que existam indícios convincentes nosautos de que o investigado ou acionado esteja tentando ocultar, desviar ou dilapidar seus bens com vista a frustrareventual execução futura do suposto dano ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito.

No entanto, o recente juízo do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da desnecessidade de prova dopericulum in mora concreto para a constrição patrimonial, exigindo-se, para seu deferimento, somente ademonstração do fumus boni iuris.

Confira-se o seguinte acórdão:

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem-se alinhado no sentido da desnecessidade de prova depericulum in mora concreto, ou seja, de que o réu estaria dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo,exigindo-se apenas a demonstração de fumus boni iuris, consistente em fundados indícios da prática de atos deimprobidade. No mesmo sentido: REsp 1319515/ES, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, PrimeiraSeção, DJe 21/09/2012 (AgR no REsp nº 1.414.569/BA, Min. Rel. Humberto Martins, DJe 13.5.2014).

Data venia dessa postura atual do Superior Tribunal de Justiça, criando espécie anômala de tutela deevidência, somente é possível a decretação da cautelar da indisponibilidade de bens perante a demonstração dapresença simultânea dos dois pressupostos dessa modalidade de tutela: a fumaça do bom direito e o perigo dademora.

No ponto, é oportuno conferir o ensinamento de Araken de Assis:

Os pressupostos materiais comuns – plausibilidade de acolhimento do pedido e risco de dano iminente e irreparável –das medidas de urgência exigem-se também na decretação da indisponibilidade. A plausibilidade da pretensãodeduzida na ação civil por improbidade se consubstancia nos fortes elementos de prova produzidos no inquéritoprévio ou na petição inicial. O perigo de dano é mais difícil de comprovar, a priori, e convém não confundir agravidade dos fatos narrados com enfraquecimento patrimonial ou presumir que o agente público dissipará seusbens. Mas, não há dúvida que, nessa ação como em qualquer outra na qual a parte requer medida de urgência,revela-se imprescindível tanto alegação específica, quanto comprovação objetiva e suficiente do perigo de dano. A

falta desse requisito torna inadmissível a concessão da medida de indisponibilidade.9

Assim, sem a devida demonstração da plausibilidade do pedido e do fundado receio (e não mera suposição),ante a demora natural da lide, de alienação, dilapidação ou oneração dos bens do investigado ou do acionado, édefeso o deferimento do pedido cautelar de sua indisponibilidade.

Nessa linha, é remansosa a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo:

Indisponibilidade de bens – Medida excepcional – Ausência de provas de que o agravado esteja a ocultar, desviar oudilapidar seu patrimônio – Necessária para tanto cognição exauriente – Observância do princípio da presunção deinocência do acusado – Presença do fumus boni iuris e periculum in mora – Precedentes do STJ e deste EgrégioTribunal (Agravo de instrumento nº 2010588-47.2014.8.26.0000, Des. Rel. Oscild de Lima Júnior, DJe 15.4.2014).

AGRAVO. MEDIDA CAUTELAR EM DEMANDA REFERENTE A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.INDISPONIBILIDADE DE BENS.As medidas cautelares previstas na Lei nº 8.429/1992 não se ancoram em presunção de periculum in mora,exigindo pontual referência e, quando menos, indícios de perigo concreto: Não fosse assim, só o fato do ajuizamentoda ação civil pública de improbidade poderia ensejar, automaticamente, a indisponibilidade de todos os bens do réu, oque é inaceitável e foge da lógica jurídica, máxime quando contrastada essa hipótese com os princípiosconstitucionais da ampla defesa, contraditório, presunção de inocência e razoabilidade. (REsp 769.350-STJ-Rel. MinHumberto Martins, j. 6.5.2008) Fosse idôneo a autorizar a medida restritiva, com efeito, o só fato de um riscogenérico de alienação ou oneração de bens de modo a, rigorosamente, presumir-se o periculum in mora em casosde atos supostamente ímprobos com danos ao erário ou com enriquecimento ilícito, sequer haveria mesmo razãopara que a indisponibilidade tivesse origem judicial. Ela emergiria de modo iniludível e direto da própria lei. Falta demenção singular de eventual periculum in mora. (Agravo nº 2217094-55.2014.8.26.0000, Rel. Des. Ricardo Dip,DJe 17.3.2015).

De se ver que a indisponibilidade de bens do agente público, investigado (inquérito civil) ou processado (açãocivil de improbidade) por prática de ato de improbidade administrativa, limita-se aos bens que assegurem aintegral reparação do dano ou a perda do acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

É o que dispõe o preceito do parágrafo único do art. 7º da LIA. Assim, o autor do pedido deve deduzir o valordo suposto dano causado ao Erário ou do aumento patrimonial resultante da atividade funcional ímproba para pleiteara indisponibilidade de bens suficientes para o ressarcimento.

Frise-se que a indisponibilidade patrimonial não é sanção. Seu escopo, como cautelar, é preservar a existênciade bens aptos, suficientes para garantir a integral reparação de dano que, futuramente, se for o caso, ocorrerá naexecução forçada de sentença condenatória.

A jurisprudência dos Tribunais assentou esse entendimento:

A decretação de indisponibilidade de bens em decorrência da apuração de atos de improbidade administrativa deveobservar o teor do artigo 7º, parágrafo único, da Lei 8.429/92, limitando-se a constrição aos bens necessários aoressarcimento integral do dano, ainda que adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade.Nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 806.301/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 3-3-2008, p. 1;REsp 886.524/SP, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 13.11.2004, p. 524; REsp 781.431/BA, 1ªTurma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 14-12-2006, p. 274. (REsp 762.894/ GO, Rel. Min. Denise Arruda, j.24.6.2008).

Na hipótese de lesão ao Erário (art. 10), a indisponibilidade de bens pode recair sobre quaisquer bens doacionado, independentemente de terem sido adquiridos antes ou depois do ato qualificado de improbidade.

3

Entretanto, a indisponibilidade de bens, no caso de enriquecimento ilícito (art. 9º), não atinge os benspreexistentes ao ato tido de improbidade, pois perde-se o que foi ganho de forma ilícita, ou seja, o acréscimopatrimonial resultante de enriquecimento ilícito.

O CPC contempla a declaração liminar (inaudita altera parte) da cautelar de indisponibilidade de bens, pois,ao ressaltar o princípio constitucional do contraditório (não será proferida a decisão contra uma das partes sem queesta seja previamente ouvida), prevê exceções a esse postulado, dentre as quais se inclui a tutela provisória deurgência (art. 9º parágrafo único, I, e art. 300, § 2º, do CPC).

Importante frisar que a concessão de medida cautelar sem prévio contraditório só deve ocorrer em casosexcepcionais, quando, realmente, a convocação do interessado tenha o condão de prejudicar a eficácia da tutelapleiteada, pois essa medida representa verdadeira surpresa para a parte contrária, que sequer tem oportunidade deoferecer argumentos contestatórios, que poderiam influenciar o convencimento do julgador.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação civil pública por ato de improbidade administrativa eressarcimento ao erário, com pedido liminar de indisponibilidade de bens.Decisão que deferiu o pedido liminar, para decretar a indisponibilidade de bens dos requeridos – Impossibilidade –Inconformismo da correquerida – Concessão antes da oferta de defesa prévia – Inadmissibilidade, no caso concreto.Na ação por improbidade administrativa, a liminar, quando cabível, somente pode ser concedida sem a prévia defesado réu, se preenchidos os requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora – Necessidade de prova de risco dedilapidação ou ocultação patrimonial – Ausência dos requisitos previstos no art. 273, inciso I, do Código de ProcessoCivil – Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo e do E. Superior Tribunal de Justiça – Decisãoque deferiu a tutela antecipada, de indisponibilidade de bens, reformada – Recurso provido, a fim de que sejarevogada a r. decisão de 1º grau que decretou a indisponibilidade de bens de correquerida, ora agravante. (Agravode instrumento nº 2073545-50.2015.8.26.0000. Rel. Des. Marcelo L. Theodósio. DJe 23.10.2015).AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Improbidade administrativa, indisponibilidade de bens – Liminar – Indeferimento –Inadmissibilidade de concessão de liminar antes da oferta de defesa prévia – Ausência, ademais, do periculum inmora – Insuficiência de elementos a determinar a indisponibilidade de bens, pois não comprovada sua eventualocultação, desvio ou até mesmo alienação – Recurso desprovido. Na ação por improbidade administrativa, a liminar,quando cabível, somente pode ser concedida sem prévia defesa dos acionados, se preenchidos os requisitos fumusboni iuris e periculum in mora. (Agravo de instrumento nº 2230987-45.2016.8.26.0000. Rel. Des. Luís Ganzerla. j.11.4.2017).

AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pelapessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.§ 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias àcomplementação do ressarcimento do patrimônio público.§ 3º No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no quecouber, o disposto no § 3º do art. 6º da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965.

3.1

§ 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente,como fiscal da lei, sob pena de nulidade.§ 5º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormenteintentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.§ 6º A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientesda existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade deapresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive asdisposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.§ 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação dorequerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos ejustificações, dentro do prazo de quinze dias.§ 8º Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada,rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência daação ou da inadequação da via eleita.§ 9º Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação.§ 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento.§ 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, ojuiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito.§ 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei odisposto no art. 221, caput e § 1º, do Código de Processo Penal.§ 13. Para os efeitos deste artigo, também se considera pessoa jurídica interessada o entetributante que figurar no polo ativo da obrigação tributária de que tratam o § 4º do art. 3º e oart. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

Introdução

Há controvérsia e, muitas vezes, preocupação doutrinária em atribuir nome ou qualificativo a ação civil que tempor objeto (imediato) a declaração de ocorrência de ato de improbidade administrativa que importa enriquecimentoilícito (art. 9º), causa prejuízo ao Erário (art. 10), ou atenta contra os princípios da Administração Pública (art. 11) e,comprovada sua existência, a condenação dos sujeitos passivos (agentes públicos e terceiros) às sanções de ordempolítica, administrativa e civil previstas no art. 12 da LIA (objeto mediato).

Em geral, é intitulada ação civil pública (qualificação majoritária), ação de responsabilidade civil ou,simplesmente, ação civil de improbidade administrativa.

Apesar de integrar o denominado microssistema de proteção dos interesses coletivos amplo senso, é menosadequada a denominação ação civil pública, pois tradicionalmente designa a ação, disciplinada pela Lei nº 7.347/85,de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente; ao consumidor; a bens e direitos devalor artístico, histórico, turístico e paisagístico; a qualquer outro interesse difuso ou coletivo (v.ġ., defesa daspessoas portadoras de deficiência, das crianças e adolescentes, dos investidores no mercado de valores mobiliários);e por infração da ordem econômica e da economia popular, enquanto a tutela do interesse difuso da probidade

administrativa é regida pela LIA, que apresenta procedimento especial e objeto diverso daquela.Como bem ressalta Francisco Octávio de Almeida Prado:

Seu objeto imediato é a declaração da existência de um ato de improbidade administrativa tipificado em lei. Seuobjeto mediato é o ressarcimento do dano, o perdimento de bens, o pagamento de multa civil, a perda da funçãopública, a suspensão de direitos políticos ou, ainda, a proibição de contratar e de receber benefícios ou incentivos.Já, a ação civil pública regida pela Lei nº 7.347, de 1985, é procedimento especial que tem como objeto imediato odireito à proteção de valores específicos prefigurados pelo legislador, que são, respectivamente, o meio ambiente, osdireitos do consumidor, a integridade do patrimônio cultural e natural, outros interesses difusos ou coletivos, bemcomo a ordem econômica. Seu objeto mediato será a reparação pecuniária, em favor de um fundo especial, ou a

imposição de obrigação de fazer ou não fazer.10

No entanto, sua denominação não tem relevância jurídica maior, pois o direito de ação independe da titulaçãopara sua existência e formulação. Ao invés, é genérico e irrestringível segundo a norma constitucional que resguardaproteção a todos os direitos individuais, coletivos e difusos, não excluindo da apreciação do Poder Judiciário qualquerlesão ou ameaça a eles (art. 5º, XXXV, da CF).

A esse respeito, José Roberto dos Santos Bedaque ressalta:

A partir dessa previsão, não tem mais sentido discutir sobre a diferença entre ação, abstrata ou concreta, e o direitode propor demandas. O que importa, realmente, são os problemas relacionados à efetividade das várias formas detutela jurisdicional. A tipicidade das ações se resolve, na verdade, em tipicidade de tutela. Estas, sim, representam oelemento variável da demanda. Ação é única, voltada à obtenção de mecanismos aptos a assegurar o direito

afirmado. Não adjetivações, próprias da tutela pleiteada.11

O direito de ação significa, portanto, o direito subjetivo público de acessar a Justiça (art. 5º, XXXV, da CF) e depleitear a tutela jurisdicional devida.

Como assinala Cássio Scarpinella Bueno:

[...] a ação é o direito de o jurisdicionado exigir do Estado não só a prestação da tutela jurisdicional, mas também a

regularidade de toda a atividade jurisdicional, isto é, a tutela jurisdicional prestada em um “processo devido”.12

O processo civil é o instrumento que o Estado Democrático de Direito coloca à disposição dos interessadospara a resolução de lides (conflitos de interesse qualificados por uma pretensão resistida ou insatisfeita). É o espaçoinstitucional para a solução de controvérsia em que se permite aos litigantes, com paridade de tratamento,exercitarem democraticamente seus direitos e faculdades processuais.

O processo revela-se e exterioriza-se por meio de procedimento. Pode-se conceituar procedimento como oconjunto de atos processuais externos, sequenciais e ordenados relativos à instauração, desenvolvimento e extinçãodo processo.

Os procedimentos sumários e especiais são utilizados nas hipóteses de lesões ou situações específicas dedireito material previstas no CPC ou em legislação especial.

3.2

3.3

3.3.1

Decorre dessa regra que, em todas as demais matérias não contempladas expressamente com procedimentosumário ou especial, aplica-se o procedimento de conhecimento comum.

A LIA impropriamente afirma que a ação civil de improbidade administrativa terá o rito ordinário. Ora, o art. 17já contém normas procedimentais diversas da prevista no procedimento comum, tais como defesa preliminar e juízoprévio de admissibilidade.

Procedimento especial

A ação civil de improbidade administrativa, pois, caracteriza-se pela especialidade de seu rito processual.

É induvidoso que o processo civil referente à improbidade administrativa concretiza-se ouexterioriza-se por meio de procedimento especial de jurisdição contenciosa.

E sua especialidade em relação ao procedimento comum é acentuada, de forma notória, quanto à fase inicial,de cunho contraditório, de admissibilidade da ação de improbidade administrativa.

Fase inicial de admissibilidade da ação de improbidade administrativa proposta

As regras processuais desta fase inicial de admissibilidade, vale dizer, de recebimento ou de rejeição, da ação(petição inicial) de improbidade administrativa estão definidas nos §§ 6º a 10 do art. 17 da LIA.

Trata-se, na essência, de um procedimento especial preambular, estabelecendo juízo prévio ou julgamentopreliminar da ação civil de improbidade (petição inicial), em seguida ao recebimento da defesa prévia dorequerido.

Dentro desse procedimento, cabe ao Juiz, completado este contraditório vestibular, em decisãofundamentada, receber a petição inicial ou rejeitar a ação, se convencido, ou não, da existência do ato deimprobidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita (§§ 8º e 9º do art. 17).

Violar esse regime processual singular é violar a garantia da ampla defesa (art. 5º, LV, CF).Passo a analisar os atos componentes desse procedimento especial.

Petição inicial

Perante esse juízo prévio de admissibilidade da ação civil de improbidade, que envolve o exame de questõessubstanciais (existência do ato de improbidade ou procedência da ação) e, muitas vezes, julgamento antecipado domérito (inexistência do ato de improbidade ou improcedência da ação), deve ser a petição inicial instruída comdocumentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade administrativadescrito na inicial ou com argumentos fundamentados sobre a impossibilidade de oferecê-los nesse momentoprocessual.

Na espécie, o ônus da prova do fato constitutivo da ação de improbidade preexiste à demanda judicial.A petição inicial, por isso, além de conter os requisitos gerais estabelecidos no art. 319 do CPC, deve ser mais

densa e consistente do que as das ações que não são submetidas à fase preambular, sob o crivo do contraditório, desua admissibilidade. Significa, pois, que dela há de constar, com maior precisão, a descrição da improbidadeimputada ao agente público, com seus fundamentos fáticos, probatórios e jurídicos. Não basta o mero protesto doautor por provas. É necessário que ele instrua a inicial com elementos probatórios, p. ex., perícias, documentos,

3.3.2

dados, informações, testemunhos idôneos e aptos a demonstrar os fatos constitutivos de seu direito.Dentro desse contexto, a petição inicial deve conter:

descrição minudente do fato considerado pelo autor configurador de ato de improbidade administrativa(narrativa dos atos de improbidade imputados ao agente público requerido e seu enquadramento);demonstração, mediante elementos probatórios idôneos, da existência verossímil das improbidadesadministrativas arroladas na inicial (na impossibilidade de apresentá-los de imediato, com oferecimento dasrazões desse impedimento);provas já disponíveis (pré-constituídas) sobre a veracidade dos fatos alegados , seja do enriquecimento ilícitoà custa da Administração Pública, seja da lesão efetiva ao Erário, seja da violação, com a nota de má-fé, de princípioconstitucional que rege a Administração Pública; epedido integral e preciso, arrolando todas as sanções pretendidas e, com respeito às graduadas,especificando seu quantum, uma vez que a petição inicial fixa os limites do litígio e a sentença não pode ser denatureza diversa do pedido, ultra ou extra petita (art. 17, § 6º).

Sobre a matéria, transcrevo a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça:

[...]3. As ações judiciais fundadas em dispositivos legais insertos no domínio do Direito Sancionador, o ramo do DireitoPúblico que formula os princípios, as normas e as regras de aplicação na atividade estatal punitiva de crimes e deoutros ilícitos, devem observar um rito que lhe é peculiar, o qual prevê, tratando-se de ação de imputação de ato deimprobidade administrativa, a exigência de que a petição inicial, além das formalidades previstas no art. 282 do CPC,deva ser instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato deimprobidade (art. 17, § 6º, da Lei 8.429/92), sendo certo que ação temerária, que não convença o Magistrado daexistência do ato de improbidade ou da procedência do pedido, deverá ser rejeitada (art. 17, § 8º, da LIA). 4. Asações sancionatórias, como no caso, exigem, além das condições genéricas da ação (legitimidade das partes, ointeresse e a possibilidade jurídica do pedido), a presença da justa causa, consubstanciada em elementos sólidos quepermitem a constatação da tipicidade da conduta e a viabilidade da acusação.5. İn casu, o douto Magistrado a quo, apesar de ter analisado e afastado cada uma das preliminares arguidas pelosréus em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte, deixou de demonstrar a existência de indícios daprática do ato ímprobo e de autoria do ilícito, ou seja, a justa causa para a propositura da presente ação civil públicapor ato de improbidade administrativa.6. Recurso Especial provido para determinar o retorno dos autos à instância de origem a fim de que o Magistrado aquo avalie a presença da justa causa ao emitir o juízo de admissibilidade da petição inicial da presente ação civilpública de improbidade administrativa (REsp nº 952.351/RJ, Min. Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe22.10.2012).

Defesa preliminar

Considerando a inicial em devida forma, o Magistrado ordenará sua autuação e a notificação do requerido paramanifestação por escrito, dentro do prazo de 15 dias, contando-se somente os dias úteis, sobre os termos da ação

proposta, cuja defesa pode ser instruída com documentos e justificações (§ 7º). Trata-se, pois, de chamamento inicialdo requerido para oferecer defesa prévia contra a ação proposta.

Frise-se que, quando houver pluralidade de acusados, estando os litisconsortes representados por diferentesprocuradores de escritórios de advocacia distintos, o prazo para oferecer defesa preliminar ser-lhes-á contado emdobro, isto é, 30 dias (art. 229 do CPC). E, por ser a notificação ato processual de natureza similar ao da citação, oprazo começa a correr da data da juntada aos autos do último mandado de notificação cumprido.

A inobservância do disposto no § 7º do art. 17 da LIA, vale dizer, a falta de notificação do requerido paraapresentação de defesa preliminar, antes do recebimento da petição inicial da ação civil de improbidadeadministrativa, configura nulidade absoluta e insanável do processo, que não se convalida pela nãoarguição tempestiva, porque afronta o princípio fundamental da ampla defesa.

Esse entendimento foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

I – Na sessão do dia 11 de dezembro de 2007, trazendo questão idêntica para exame do colegiado, no REsp nº883.795/SP, foi vencida a tese de que a ausência de notificação prévia constante do artigo 17, § 7º, da Lei nº8.429/92 não era motivo para nulidade da ação de improbidade, não ocorrendo na hipótese a vulneração dosprincípios da ampla defesa e do contraditório.

II – Naquele julgamento o Ministro Luiz Fux, que exarou o voto condutor, entendeu que “a inobservância docontraditório preambular em sede de ação de improbidade administrativa, mediante a notificação préviado requerido para o oferecimento de manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentose justificações, dentro do prazo de quinze dias (§ 7º, do art. 17, da Lei 8.429/92), importa em gravedesrespeito aos postulados constitucionais da ampla defesa e do contraditório, corolários do princípiomais amplo do due process of law”.III – Neste panorama, passando a adotar o posicionamento ali apresentado, tem-se impositivo afirmar-se serimprescindível para a higidez da ação de improbidade a observância do disposto no § 7º do artigo 17 da Lei deImprobidade Administrativa, ou seja, a notificação do requerido para a apresentação de defesa preliminar antes dorecebimento da ação (REsp 1.008.632/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 2-9-2008).[...]1. A inobservância do contraditório preambular em sede de ação de improbidade administrativa, mediante anotificação prévia do requerido para o oferecimento de manifestação por escrito, que poderá ser instruída comdocumentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias (§ 7º, do art. 17, da Lei 8.429/92), importa em gravedesrespeito aos postulados constitucionais da ampla defesa e do contraditório, corolários do princípio mais amplo dodue process of law. Precedente do STJ: AgRg na MC 8089/SC, DJ de 30.6.2004.2. O § 7º do art. 17 da Lei 8.429/92, introduzido pela MP. 2.225-45/2001, dispõe:“Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídicainteressada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.[...]

§ 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, paraoferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo dequinze dias (grifos nossos).

3. A exegese Pós-Positivista, imposta pelo atual estágio da ciência jurídica, impõe na análise da legislaçãoinfraconstitucional o crivo da principiologia da Carta Maior, que lhe revela a denominada “vontade constitucional”,cunhada por Konrad Hesse na justificativa da força normativa da Constituição.4. Nesse segmento, a interpretação do § 7º, do art. 17, da Lei 8.429/92 não pode se distanciar dos postuladosconstitucionais da ampla defesa e do contraditório, corolários do princípio mais amplo do due process of law,oportunizando ao agente público, acusado da prática de ato ímprobo, o oferecimento de manifestação por escrito,que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias, notadamente porque ainserção do contraditório preambular, inserto no mencionado dispositivo legal, além de proporcionar ao acusado oexercício da ampla defesa e do contraditório, possibilita ao magistrado na fase posterior, cognominada “juízo préviode admissibilidade da ação”, proceder ao recebimento da petição inicial ou a rejeição da ação civil pública deimprobidade (§§ 9º e 10, do art. 17, da Lei 8.429/92).5. Sobre o tema leciona Marino Pazzaglini Filho, in Lei de improbidade administrativa comentada, Ed. Atlas, SãoPaulo, 2006, litteris:“[...] Trata-se, na essência, de um procedimento especial preambular, estabelecendo um juízo prévio ou julgamentopreliminar da ação civil de improbidade (petição inicial), e seguida ao recebimento da defesa prévia do requerido, àsemelhança do que acontece no procedimento criminal, de rito especial, relativo aos crimes imputados a funcionáriospúblicos que estejam no exercício de suas funções (arts. 513 a 518 do CPP). Dentro desse procedimento, cabe aoJuiz, completado este contraditório vestibular, em decisão fundamentada, receber a petição inicial ou rejeitar a ação,se convencido, ou não, da existência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da viaeleita (§§ 8º e 9º). Violar esse regime processual singular é violar a garantia da ampla defesa (art. 5º, LIV, CF),omissisConsiderando a inicial em devida forma, o Magistrado ordenará sua autuação e a notificação do requerido paramanifestação por escrito, dentro do prazo de 15 dias, sobre os termos da ação proposta, cuja defesa pode serinstruída com documentos e justificações (§ 7º). Trata-se, pois, de chamamento inicial do requerido para oferecerdefesa prévia contra a ação proposta.

A inobservância do disposto no § 7º do art. 17 da LIA, vale dizer, a falta de notificação do requerido paraapresentação de defesa preliminar, antes do recebimento da petição inicial da ação civil de improbidadeadministrativa, configura nulidade absoluta e insanável do processo, que não se convalida pela nãoarguição tempestiva, porque afronta ao princípio fundamental da ampla defesa. (grifo nosso)omissisApós a fase de apresentação da defesa prévia do requerido ou superado o prazo para seu oferecimento, vem a fasede “juízo prévio da admissibilidade da ação”, ou seja, o Juiz, em decisão fundamentada preliminar, recebe a petiçãoinicial ou rejeita a ação civil de improbidade (§§ 8º e 9º do art. 17). [...]” p. 201-204.6. Recurso especial provido (REsp 883.795/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 11-12-2007).

Na mesma linha, vem reiteradamente decidindo o Tribunal de Justiça de São Paulo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.Recebimento da petição inicial sem notificar os indiciados para a defesa prévia – Inadmissibilidade – Violação aosprincípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa – Determinação expressa

3.3.3

prevista no artigo 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92 – Norma cogente – Precedentes do C. STJ e desta E. Corte. Recursoprovido. (Agravo de instrumento nº 2097103-17.2016.8.26.0000 Rel. Des. Cristina Cotrofe, DJe 22.02.2017).AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.Ausência de notificação a correquerido para oportunizar apresentação de defesa prévia. Violação ao art. 17, § 7º, daLei nº 8.429/92. Norma que não distingue o sujeito passivo do direito à notificação. Celeridade processual e razoávelduração do processo que não podem ser buscados a qualquer custo. Violação, ademais, ao principio da isonomia emrelação aos demais requeridos. Precedentes. Decisão reformada. Recurso provido. (Agravo de instrumento nº2103821-30.2016.8.26.0000. Rel. Des. Heloísa Martins Mimessi, DJe 01.12.2016).

Recebimento ou rejeição da petição inicial

Após a fase de apresentação da defesa prévia do requerido ou superado o prazo para o seu oferecimento, vema fase de juízo prévio de admissibilidade da ação, ou seja, o Juiz, em decisão fundamentada preliminar, recebe apetição inicial ou rejeita a ação civil de improbidade (§§ 8º e 9º do art. 17).

Com efeito, o Magistrado, julgando, nesse momento processual, que há nos autos elementos probatórios idôneossobre a ocorrência (verossímil) do ato de improbidade administrativa imputado ao requerido, recebe a petiçãoinicial e determina a citação do requerido para apresentar contestação dentro do prazo de 15 dias úteis,contado em dobro na hipótese de litisconsortes que tiverem diferentes procuradores de escritórios de advocaciadistintos. E dessa decisão cabe agravo de instrumento (§§ 9º e 10 do art. 17).

Ao contrário, convencido o Magistrado da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da açãoou da inadequação da via eleita, em decisão fundamentada, rejeitará a ação (§ 8º, art. 17). Esta decisão, que põetermo ao processo de conhecimento, extinguindo a ação civil de improbidade, é apelável.

Frise-se que nas hipóteses de rejeição da ação civil de improbidade por inexistência do ato de improbidadeou por improcedência da ação, há julgamento de mérito preliminar, com a extinção, mesmo antes da formaçãoregular da relação processual, do processo.

Cite-se, a propósito, José Antonio Lisboa Neiva:

Estaríamos diante de uma autorização expressa do legislador para o indeferimento da inicial com julgamento demérito (CPC, inciso I do artigo 269), em uma forma peculiar de julgamento antecipado da lide após a defesa prévia

do(s) notificado(s), com produção de coisa julgada material.13

E no caso da rejeição da ação sob a justificativa de inadequação da via eleita, configura-se meroindeferimento da ação sem julgamento de mérito, o que, aliás, pode acontecer em qualquer fase doprocesso (§ 11 do art. 17).

Nesse aspecto, o Superior Tribunal de Justiça tem assentado que:

A primeira e mais urgente função preparatória da aceitação da petição inicial da Ação por Ato de ImprobidadeAdministrativa é a de extremar o ato apontado de ímprobo da configuração da mera ilegalidade (dada a inegávelafinidade formal entre as duas entidades), para verificar se o ato tido como ímprobo não estará apenas no nível damera ilegalidade, ou seja, não se alça ao nível da improbidade; essa atividade é relevante porque especializa a

3.3.4

cognição judicial no objeto específico da ação em apreço, evitando que a sua energia seja drenada para outras áreasafins, ou desperdiçada em movimentos processuais improdutivos (REsp nº 1.193.248/MG, Min. Rel. NapoleãoNunes Maia Filho, DJe 8-8-2014).

No mesmo sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

1. A rejeição de plano da pretensão tem lugar quando o juiz se convencer da inexistência do ato de improbidade, daimprocedência da ação ou da inadequação da via eleita (art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/92).2. Anistia fiscal concedida por lei específica do ente federativo competente. Prerrogativa do Município. Ausência deprejuízo aos cofres públicos.3. A mera violação da legalidade por si só não caracteriza ato de improbidade administrativa. Ilegalidade desprovidade intenção indicativa de desonestidade. Improbidade não caracterizada. Petição inicial recebida. Inadmissibilidade.Pretensão rejeitada de plano por manifesta improcedência. Decisão reformada. Recurso provido (Agravo deInstrumento nº 205170093.2014.8.26.0000/Rio Claro, Des.Rel. Décio Notarangeli, DJe 18.8.2014).

Ação de improbidade. Indeferimento da petição inicial. Autora que não cuidou de instruí-la com elementos indiciáriosda prática do ato de improbidade, nem justificou a impossibilidade de fazê-lo. Descumprimento do artigo 17, § 6º, daLei nº 8.429/92. Recursos da autora e do Ministério Público improvidos (TJSP – Apelação 422.026-5/4, TeodoroSampaio, Rel. Des. Antonio Carlo Villen, j. 30.7.2007).

A inserção desse procedimento preliminar, no âmbito do processo da ação civil de improbidade, cujainobservância implica ofensa ao devido processo legal, tem em vista sustar ações temerárias, desarrazoadas ouinfundadas.

Litigância de má-fé

O magistrado, ao rejeitar a ação civil de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público ou pelapessoa jurídica interessada, entendendo que o autor a pleiteou de má-fé (v.ġ., deduziu pretensão contra textoexpresso de lei ou fato incontroverso ou alterou a verdade dos fatos – art. 80, I e II, do CPC), o condenará,considerando-o litigante de má-fé, a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, a pagar multa (superiora 1% e inferior a 10% do valor corrigido da causa), e a arcar com os honorários advocatícios e todas as despesasefetuadas (art. 81 do CPC). O litigante de má-fé, segundo ensinamento de Nery e Nery:

É a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual àparte contrária. É o improbus litigator , que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que,sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o feito.As condutas aqui previstas, definidas positivamente, são exemplos do descumprimento do dever de probidade

estampado no CPC 15.14

O litigante de má-fé, em suma, age com deslealdade, violando seu dever de probidade processual. E suacondenação deve ser decretada no mesmo processo, inclusive na segunda instância, se estiver em grau de apelação.

3.4

3.4.1

Legitimação ativa

Segundo Cássio Scarpinella Bueno:

A legitimidade das partes – também legitimidade para a causa, legitimatio ad causam ou legitimidade para agir –relaciona-se à identificação daquele que pode pretender ser o titular do bem da vida deduzido em juízo, seja como

autor (legitimidade ativa), seja como réu (legitimidade passiva).15

A titularidade ativa da ação de improbidade pertence, simultaneamente, ao Ministério Público e às pessoasjurídicas elencadas no art. 1º da LIA, quando os autores de atos de improbidade estejam vinculados permanente outemporariamente àquelas e os tenham praticado prevalecendo-se dessa situação funcional.

Ministério Público

O Ministério Público é o fiscal institucional por excelência, que torna possível o controle pelo Estado-juiz dascondutas administrativas suscetíveis de lesionar o Erário ou que atentem contra os princípios constitucionais daAdministração.

Se é fiscal da lei, se é guardião da ordem jurídica dotado de autonomia, nada mais natural que seja custos daAdministração Pública, visando preservar-lhe a integridade material, legal e moral, mediante o exercício responsávele amplo da investigação (procedimento administrativo ou inquérito civil) e da propositura de ação civil deimprobidade administrativa.

A atuação fiscalizadora do Ministério Público sobre as condutas adotadas no âmbito do Executivo e sobre osatos administrativos do Legislativo e do Judiciário, na defesa da probidade administrativa e do patrimônio público,assenta-se, em última análise, no princípio da legalidade.

Seu escopo não é a singela condenação dos agentes públicos e/ou terceiros à recomposição do patrimôniopúblico, por eles lesionado, e às demais sanções estabelecidas na LIA (art. 12), mas a preservação da própriahigidez da Administração Pública.

O Ministério Público tem o dever jurídico, proveniente da norma constitucional, de investigar todas as atividadesadministrativas por meio de inquérito civil ou procedimento assemelhado, quando há indícios plausíveis da ocorrênciade qualquer tipo de improbidade administrativa.

Questiona-se, ainda, acerca da legitimidade do Ministério Público para propor ação civil de improbidadeadministrativa visando ao ressarcimento de dano ao Erário.

Entretanto, a maioria dos doutrinadores reconhece a legitimidade do Ministério Público para ingressar com açãocivil pública, objetivando a reparação do dano patrimonial decorrente de ato de improbidade administrativa lesivo aoErário. E a jurisprudência já se pacificou, proclamando, iterativamente, essa legitimidade ativa.

Como bem assinalam Nery e Nery:

[...] no sistema anterior, a tutela jurisdicional do patrimônio público somente era possível mediante ação popular, cujalegitimação ativa era e é do cidadão (CF, 5º, LXXIII). O Ministério Público podia assumir a titularidade da açãopopular apenas na hipótese de desistência pelo autor (LAP 9º). A CF, no art. 129, III, conferiu legitimidade aoMinistério Público para instaurar inquérito civil e ajuizar ação civil pública na defesa do patrimônio público e social,

3.4.2

melhorando o sistema de proteção judicial do patrimônio público, que é uma espécie de direito difuso.16

Resulta, daí, que o Ministério Público está legitimado constitucionalmente a tutelar o Erário, postulando em juízoa sua recomposição, isto é, o integral ressarcimento do dano patrimonial decorrente de ato de improbidade, bemcomo a aplicação das demais sanções tipificadas no art. 12 da LIA, tais como: perda da função pública do agentepúblico ímprobo, a suspensão de seus direitos políticos, multa civil etc.

Por outro lado, o Ministério Público não tem a obrigatoriedade absoluta, configurado, em tese, o ato deimprobidade administrativa, de propor a ação civil de improbidade administrativa.

Vincula-se a atuação do Ministério Público ao interesse público primário ou geral, que diz respeito a todasociedade, pois tem a incumbência constitucional de “defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dosinteresses sociais e individuais indisponíveis” (art. 127).

Logo, seu compromisso legal indisponível é com a proteção do interesse social, e não com a proposituraobrigatória da ação civil de improbidade.

Ademais, a não propositura de ação civil de improbidade administrativa por órgão do Ministério Público nãoconstitui óbice a sua promoção pelos colegitimados ativos, que ostentam legitimidade ativa autônoma e concorrente.

Frise-se, ainda, que, na hipótese de a ação civil de improbidade ter sido proposta pela pessoa jurídicainteressada, o Ministério Público está obrigado, sob pena de nulidade do processo, de nela intervir como fiscal da lei(§ 4º).

Pessoas jurídicas interessadas

A LIA estende a legitimação ativa às entidades públicas elencadas em seu art. 1º, quando forem pacientes deatos de improbidade administrativa praticados por qualquer agente público, servidor ou não.

Possuem, assim, colegitimação para propositura de ação civil de improbidade administrativa:

União, Estados, Distrito Federal e Municípios;autarquias;sociedades de economia mista;empresas públicas;fundações instituídas pelo poder público;empresas incorporadas ao patrimônio público;empresas para cuja criação ou custeio o Erário haja concorrido ou concorra;empresas que recebam subvenções, benefícios ou incentivos, fiscais ou creditícios, do Erário.

Assim, a pessoa jurídica que for vítima de ato de improbidade administrativa tem o direito de açãocivil de improbidade administrativa e a faculdade, caso não queira invocar diretamente a tutelajurisdicional, de representar ao Ministério Público, relatando, com fundamentos, a improbidadeadministrativa por ela sofrida, para que este examine a pertinência de apurá-la ou, de imediato, deingressar com a ação civil de improbidade.

É preciso observar, nesse aspecto, que, se o Ministério Público, ao examinar representação formulada por

a)b)c)

3.5

pessoa jurídica interessada sobre eventual improbidade administrativa de que foi vítima, entendendo nãocaracterizada, promover o arquivamento do inquérito civil instaurado para apurá-la (homologado, a seguir, peloConselho Superior da Instituição), essa decisão administrativa de não propositura de ação não elimina, nem limita odireito de agir da pessoa jurídica colegitimada, que poderá, sem oferecimento de novas provas, de imediato ajuizá-la.

Na hipótese de ter sido proposta pelo Ministério Público ação civil de improbidade administrativa, aplica-se, noque couber, a regra do § 3º do art. 6º da Lei nº 4.717, de 29.6.1965, que regula a ação popular.

Estatui essa norma que:

[...] a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se decontestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo dorespectivo representante legal ou dirigente.

De se ver, ainda, que a ausência de citação da pessoa jurídica de direito público, suposta vítima da atuaçãofuncional do agente público contra o qual o Ministério Público propõe ação civil de improbidade administrativa, nãoimplica nulidade processual, pois, a sua integração na relação processual é opcional (litisconsórcio facultativo).

Como afirma Marcelo Figueiredo:

Andou bem o legislador ao alterar o art. 17, § 3º, determinando a aplicação do regime da ação popular no tema dolitisconsórcio, que vinha causando divergências jurisprudenciais. Agora, abre-se textualmente a possibilidade,democrática, para a Administração Pública, de escolher em que situação processual ficará no polo passivo, a saber:

contestar o feito;não contestar a ação, e simplesmente assistir ao autor;

omitir-se quanto às alternativas anteriores.17

Competência

Na ação civil de improbidade administrativa, não prevalece o foro por prerrogativa de funçãoexistente na sede penal. Ou seja, ainda que proposta contra agente político que possui foro privilegiado nos crimescomuns e de responsabilidade, a competência para o seu julgamento é do juízo de primeiro grau.

Nessa linha, vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.DESTRANCAMENTO DO APELO NOBRE INTERPOSTO CONTRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA.REQUISITOS. AUSÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA.[...]2. Na espécie, contudo, a preliminar de incompetência do juízo de primeiro grau foi afastada pelo Tribunal de origem,sob o argumento de que o foro por prerrogativa de função não se estende ao processamento das ações porimprobidade administrativa, o que se compatibiliza com a orientação pacificada nesta Corte.3. “A ação de improbidade administrativa deve ser processada e julgada nas instâncias ordinárias, ainda queproposta contra agente político que tenha foro privilegiado no âmbito penal e nos crimes de responsabilidade” (AgRgna Rcl 12.514/MT, Rel. Ministro Ari Pargendler, DJe 26/9/2013)” (AgRg no AREsp nº 422.394/DF, Min. Rel. Og

3.6

Fernandes, DJe 14.3.2014).

Nesse sentido, é o entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal:

RECLAMAÇÃO. AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATI-VA. COMPETÊNCIA DEMAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU, QUER SE CUIDE DE OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO, QUERSE TRATE, COMO NA ESPÉCIE, DE TITULAR DE MANDATO ELETIVO (PREFEITO MUNICIPAL)AINDA NO EXERCÍCIO DAS RESPECTIVAS FUNÇÕES. RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – OSupremo Tribunal Federal tem advertido que, tratando-se de ação civil por improbidade administrativa (Lei nº8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definição da competência originária dos Tribunais, que se cuide deocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois a açãocivil em questão deverá ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau. Precedentes (Rcl nº 2766 AgR/RN, Min.Rel. Celso de Mello, DJe 8.4.14).

Em suma, inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa, devendoser processadas e julgadas nas instâncias ordinárias .

Por outro lado, em que pese a LIA não conter regra específica acerca da competência territorial, as ações deimprobidade administrativa devem ser propostas, como é cediço, no foro do local onde ocorrer o dano, aplicando-se,por analogia, o disposto no art. 2º da Lei 7.347/85, que disciplina a ação civil pública, perante a relação de mútuacomplementaridade entre os feitos exercitáveis em âmbito coletivo, que compõe, inclusive com a LIA, omicrossistema processual da tutela coletiva.

Assinale-se que a improbidade administrativa decorrente de liberação de verba pública federal para o Estadoou o Município sem estrita observância das normas financeiras pertinentes (desvio de verba) pode ser, quanto a suapersecução e julgamento, da competência da Justiça Federal ou da Justiça Estadual.

Será da Justiça Federal, caso a verba desviada esteja sujeita à prestação de contas perante órgão federal(Súmula nº 208 do STJ). E da Justiça Estadual na hipótese contrária, vale dizer, quando a verba federal desviadatenha sido transferida e incorporada ao patrimônio municipal (Súmula nº 209 do STJ).

Anoto, por último, que, segundo o § 5º do art. 17, “a propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo paratodas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto”.

Transação

Na esfera dos interesses difusos em geral, poderá ser firmado compromisso de ajustamento ou transação como requerido ou sujeito passivo no tocante ao cumprimento por ele das obrigações necessárias ao integralressarcimento do dano.

Essa reparação tem que ser integral por se tratar de interesse indisponível, sendo possível apenas acordar ascondições (de tempo, modo ou lugar) de cumprimento das obrigações destinadas à recomposição do interesse difusoviolado.

No âmbito das ações civis de improbidade administrativa, porém, a LIA veda a transação, acordo ouconciliação (art. 17, § 1º).

Essa proibição legal de acordo quanto à reparação do dano patrimonial causado por agente público no exercício

3.7

4

4.1

funcional ou ao ressarcimento do acréscimo patrimonial ilícito auferido por ele no curso da função pública tem porfundamento a indisponibilidade do direito tutelado e a aplicação das demais sanções cominadas para os atos deimprobidade praticados (art. 12).

Depoimento e inquirição de autoridades

O § 12 do art. 17 da LIA prevê o ajuste prévio entre os agentes públicos que exercem os cargos elencados noart. 221, caput, do CPP e o Magistrado sobre o local, dia e hora para serem inquiridos.

E faculta, a teor do disposto no § 1º do art. 221 do CPP, ao Presidente e ao Vice-presidente da República, aosPresidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal a opção de prestardepoimento por escrito, sendo-lhes, nessa hipótese excepcional, transmitidas por ofício as perguntas formuladaspelas partes e deferidas pelo juiz.

DO PEDIDO E DA SENTENÇA

Art. 18. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar aperda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens,conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.

Do pedido

A essencialidade da petição inicial reside no pedido do autor, que propõe os limites da lide (art. 322 do CPC).O pedido, na lição de José Frederico Marques, é:

O ato fundamental do processo de conhecimento. Com ele se delimita a prestação jurisdicional que se conterá nasentença, uma vez que é o pedido que fixa a área da prestação a ser decidida e que constitui o objeto da açãoproposta. A ação, que é atividade do autor, que é ato jurisdicional, tem no pedido uma espécie de denominadorcomum. E o mesmo se diga da defesa, pois a contestação do réu é contra a pretensão constante do pedido.Isto significa que o pedido, em última análise, constitui o próprio objeto do processo, além de ser a sua mola

propulsora, a ratio essendi de sua instauração.18

Na ação civil de improbidade administrativa, pode haver cumulação ou alternativa de pedidos.A cumulação pode ser de duas espécies: subjetiva e objetiva.A subjetiva nada mais é que o litisconsórcio passivo, isto é, quando o autor ajuíza a ação contra vários agentes

públicos e/ou terceiros envolvidos na prática do ato de improbidade administrativa impugnado.A objetiva verifica-se quando há cumulação de pedidos contra o mesmo réu. Assim, caso o agente público

promova a contratação de serviços pelo ente público que representa por preço superfaturado, com fraude noprocedimento licitatório, recebendo do terceiro beneficiado porcentagem da vantagem lesiva aos cofres públicos porele auferida, o agente público e o terceiro beneficiado responderão tanto por ato de improbidade administrativa queimporta em enriquecimento ilícito (art. 9º) quanto por ato lesivo ao Erário (art. 10), devendo o autor pleitear as

sanções que pretenda sejam aplicadas entre as previstas no art. 12, I e II, da LIA, em especial a restituição de todosos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio deles e o ressarcimento integral do dano ao Erário. Frise-se que sanção não pleiteada na petição inicial não pode ser aplicada pelo Juiz

A alternatividade de pedidos na ação civil de improbidade administrativa ocorre quando um dos pedidosformulados (subsidiário) for somente examinado caso o primeiro pedido (principal) não seja acolhido.

Claro que os atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito ou lesão ao Erário são simultaneamenteatos atentatórios aos princípios da administração pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade eeficiência).

Portanto, quando não estiver claramente positivado o enriquecimento ilícito ou a lesão ao Erário decorrente deato de improbidade administrativa, é legítimo postular o pedido de reserva subsidiário previsto no art. 11 da LIA, queserá objeto de exame pelo Poder Judiciário caso não ficarem, ao final da demanda, devidamente provadas ashipóteses em comento, configuradoras dos atos de improbidade administrativa mais graves descritos nos arts. 9º e 10da LIA.

A ação civil de improbidade administrativa tem dois objetivos fundamentais: declarar o ato de improbidadeadministrativa, responsabilizando o agente público que o praticou e, quando for o caso, o terceiro com ele conluiado;e decretar a punição dos réus com sanções civis, administrativas e políticas, bem como, conforme o caso, condená-los ao ressarcimento integral do dano efetivo causado por eles ao Erário e ao perdimento de bens ou valoresacrescidos ilicitamente a seus patrimônios.

Obviamente, o reconhecimento da improbidade administrativa pode envolver a desconstituição do ato oucontrato administrativo impugnado e, muitas vezes, o exame incidental de lei ou ato do Poder Público, desde que acontrovérsia constitucional seja questão prévia, a ser decidida antes do mérito do pedido, incidenter tantum, que teminfluência, ou seja, constitua questão prejudicial necessária para a resolução do litígio principal.

Não há óbice à fiscalização incidental da constitucionalidade, pela via difusa, posto que na ação de improbidadeadministrativa a coisa julgada material recai apenas sobre o pedido, e não sobre os motivos ou fundamentação dadecisão, valendo a conclusão sobre a questão constitucional só como suporte da sentença, não surtindo qualquerefeito em relação a ações semelhantes.

Assim, não há impedimento legal de arguição de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em ação civil deimprobidade administrativa, como questão prejudicial (causa de pedir) imprescindível à decisão do mérito (pedido) daação.

Este, aliás, é entendimento uniforme do Supremo Tribunal Federal:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIO-NALIDADE. Questão prejudicial.Possibilidade. Inocorrência de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumentoidôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público,mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, acontrovérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simplesquestão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. Precedentes. Doutrina. (RCL 1.733-SP, Rel. Min.

Celso de Mello, publicada no DJ de 1o.12.2000).

4.2 Julgamento antecipado do mérito

O julgamento antecipado do mérito, proferindo o magistrado sentença com resolução deste, é autorizadoquando não houver necessidade de produção de outras provas (art. 355, I, do CPC).

Em outras palavras, justifica-se a antecipação do julgamento quando o juiz reputar desnecessária a faseinstrutória, entendendo suficientes as provas produzidas até esse momento processual, com a inicial, defesa prévia econtestação.

Advirta-se, no entanto, que sendo os fatos controvertidos quanto à ocorrência ou não do ato de improbidadeadministrativa sub judice, é defeso o julgamento prematuro da lide, sem ser oportunizado às partes o direito deproduzir provas de suas alegações. Portanto, necessário se faz, nos termos do art. 5º, LIV e LV da CF, respeitar eprestigiar o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.

A decisão sobre o cabimento ou não do julgamento antecipado, como bem anota Vicente Greco Filho, “nãodepende da convicção antecipada do juiz, mas da natureza da controvérsia e da situação objetiva constante dosautos. Não é porque o magistrado já se convenceu a respeito dos fatos que deve indeferir as provas e julgar

antecipadamente”.19

Nesse ponto, é oportuno transcrever o ensinamento de Nelson Nery Junior:

Em razão da incidência da garantia constitucional do contraditório, é defeso ao julgador encurtar, diminuir (verkürzt)o direito de o litigante exteriorizar a sua manifestação nos autos do processo. Em outras palavras, não se podeeconomizar, minimizar a participação do litigante no processo, porque isso contraria o comando emergente da normacomentada. O órgão julgador deve dar a mais ampla possibilidade de o litigante manifestar-se no processo. Significa,ainda, poder acompanhar e participar da colheita da prova, de modo a poder, in continenti, fazer a contraprova, porexemplo, reperguntando para a testemunha.

O direito à prova, manifestação do contraditório no processo, significa que as partes têm o direito de realizar aprova de suas alegações , bem como a de fazer contraprova do que tiver sido alegado pela parte contrária. Odestinatário da prova é o processo e não o juiz, de modo que não se pode indeferir a realização de determinadaprova sob o fundamento de que o julgador já se encontra convencido da existência do fato probando ou da própriaquestão incidental ou de mérito posta em causa. Caso a) não haja nos autos prova da existência do fato, b) forele controvertido, e ainda, c) a parte insistir na realização da prova, a parte tem direito à realização daprova, vedado ao juiz dispensá-la. Na hipótese de o juiz, nestas circunstâncias, indeferir a prova, haverácerceamento de defesa, com a nulidade da decisão e dos atos processuais que se lhe seguirem (grifos

nossos).20

Em suma, existindo necessidade de dilação probatória para aferição de ponto substancial ou de aspectorelevante para causa, como, por exemplo, o enriquecimento ilícito em razão do exercício da função pública (art. 9º),a lesão efetiva ao Erário (art. 10) ou a presença da conduta dolosa (art. 11), descabe julgamento antecipado da lide,que implicaria violação da ampla defesa e do contraditório, nos termos do art. 5º, LIV e LV, da CF.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça assentou que:

CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL

PROVIDO, PARA DECLARAR A NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS A PARTIR DA DECISÃO QUEDECLAROU ENCERRADA A FASE INSTRUTÓRIA, PARA QUE SEJA OPORTUNIZADO AOSRECORRENTES O DIREITO DE PRODUZIR PROVAS TESTEMUNHAIS EM SEU FAVOR.INAPLICABILIDADE DAS SÚMULAS 356 DO STF E 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTALDESPROVIDO.[...]3. Verifica-se o cerceamento de defesa dos recorrentes, no tocante à produção de prova testemunhal, pois, apesarde o Magistrado ter declarado sua imprescindibilidade para o esclarecimento dos pontos controvertidos no processo(fls. 574/575), não oportunizou aos recorrentes a produção de provas de tal natureza, dando por encerrada ainstrução processual logo após declarar a preclusão da prova pericial (fls. 591), sem ao menos designar Audiênciade Instrução para a oitiva de eventuais testemunhas [...] (AgRg no AREsp 89.815/ SP, Rel. Min. Napoleão NunesMaia Filho, DJe 5.5.2014).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEI DEIMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DEDEFESA CONFIGURADO.1. Conquanto os elementos de provas, regularmente, produzidos em inquérito civil instaurado pelo Ministério Públicopossam, legitimamente, embasar a propositura de ação de improbidade administrativa (v.ġ.: AgRg no AREsp113436/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18/05/2012; REsp 401.472/RO, Rel. Min. HermanBenjamin, Segunda Turma, DJe 27/04/2011; REsp 644994/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma,DJ 21/03/2005 p. 336), no caso dos autos, a situação fático-jurídica consignada no acórdão recorrido denota que oenquadramento dos fatos apurados como ímprobos necessitaria de instrução probatória, razão pela qual não seriapossível o julgamento antecipado da lide.2. Recurso especial provido (REsp nº 1.238.261/PR, Min. Rel. Benedito Gonçalves, DJe 12.3.2014).

Este também é o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo:

APELAÇÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. DIREITO À REA-LIZAÇÃO DE PROVADOCUMENTAL E TESTEMUNHAL A RESPEITO DA ACUSAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. SITUAÇÃODE FATO CON-TROVERSA. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PROCESSO QUE REQUERA INSTRUÇÃO PROCESSUAL PARA POSSIBILITAR O SEU JULGAMENTO. (Apelação Cível nº 0002959-36.2010.8.26.0246, Rel. Des Magalhães Coelho, DJe 17.4.2017).

APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRA-TIVA. DANO AO ERÁRIO. Açãocivil pública por ato de improbidade administrativa. Preliminar de cerceamento do direito de defesa acolhida –Insuficiência de instrução do feito. Acervo fático probatório coligido aos autos que não permite afirmar, de maneirainconteste, quanto (i) à necessidade de contratação de escritório para a realização de defesa no tocante aosapontamentos do Tribunal de Contas Estadual referente ao exercício de 2014, e (ii) à efetiva prestação dos serviços,que os correqueridos insistem terem sido efetuados. Ferramenta do julgamento antecipado da lide (art. 355, I, doCPC/15) inaplicável à hipótese sub examine, frente à subsistência de controvérsia fática sobre a matériacontrovertida – Imprescindibilidade de dilação probatória, a fim de que os requeridos tenham a chance de

4.3

demonstrar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, consoante inteligência do art. 373, II,do CPC. (Apelação Cível nº 0006041-67.2015.8.26.0483. Rel. Des. Paulo Barcellos Gatti, DJe 6.2.2017).

Da sentença

A sentença definitiva é ato processual que, em primeiro grau de jurisdição, põe termo ao processo, decidindo omérito da causa, acolhendo ou rejeitando o pedido ou julgando a ocorrência de decadência ou prescrição (art. 487 doCPC).

O art. 489 do CPC enuncia, delineando o conteúdo básico, os requisitos (elementos) essenciais da sentença: orelatório, os fundamentos e o dispositivo.

No relatório, parte inicial da sentença, o juiz faz um resumo da postulação do autor e da resposta do réu, bemassim registra os atos processuais e as principais ocorrências (de fato e de direito) havidas no andamento doprocesso.

Nos fundamentos , parte subsequente, o magistrado analisa as questões de fato e de direito suscitadas nosautos (e indicadas no relatório), enfrentando, de forma explícita, todas as matérias arguidas pelas partes e motivandosuficientemente as razões de seu convencimento.

O CPC preceituou, no art. 489, § 1º, que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja elainterlocutória, sentença ou acórdão que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relaçãocom a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidênciano caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a

conclusão adotada pelo julgador;V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos

determinantes nem demonstrar que o caso sob o julgamento se ajusta àqueles fundamentos;VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte sem

demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento (grifosnossos).

Enfatiza também, que “a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos osseus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé” (art. 489, § 3º do CPC).

Em outras palavras, o convencimento judicial deve ser estampado no ato decisório de forma explicada e o maisanaliticamente possível, observados os parâmetros anteriores.

E principalmente quanto às espécies normativas que consubstanciam princípios jurídicos, cláusulas gerais econceitos jurídicos indeterminados, o magistrado há de esclarecer o sentido em que tais preceitos foram por elecompreendidos e as razões de sua aplicação ao caso concreto. Inclusive, no caso de colisão de normas, devejustificar o objeto e os critérios de ponderação utilizados (art. 489, § 2º, do CPC).

Nessa linha, sentença sem fundamentação ou com fundamentação insuficiente constitui agressão não só ao

devido processo legal, senão também ao Estado Democrático de Direito.Na lição de Athos Gusmão Carneiro:

[...] o juiz, por certo, não está adstrito a responder, um a um, os argumentos das partes; tem o dever, contudo, deexaminar as questões (pontos controvertidos), todas elas, que possam servir de fundamento essencial à acolhida,

total ou parcial, no todo ou em parte, do pedido formulado pelo demandante.21

Destaco, nesse aspecto, a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. IMPUGNAÇÃO ACOLHIDA.APELAÇÃO. QUESTÕES PERTINENTES E RELEVANTES NÃO APRECIADAS. AGRAVO INTERNO.REPRODU-ÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. ACÓRDÃO NÃO FUNDAMENTADO. VIOLAÇÃO DOART. 489, § 1º, IV, DO CPC/15.[...]3. Cinge-se a controvérsia a decidir sobre a invalidade do julgamento proferido, por ausência de fundamentação, acaracterizar violação do art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015.4. Conquanto o julgador não esteja obrigado a rebater, com minúcias, cada um dos argumentos deduzidos pelaspartes, o novo Código de Processo Civil, exaltando os princípios de cooperação e do contraditório, lhe impõe o dever,dentre outros, de enfrentar todas as questões pertinentes e relevantes sob pena de reputar não fundamentada adecisão proferida.5. Na hipótese, mostra-se deficiente a fundamentação do acórdão, no qual é confirmado o indeferimento dagratuidade de justiça, sem a apreciação das questões suscitadas no recurso, as quais indicam que a recorrente –diferentemente dos recorridos, que foram agraciados com o benefício – não possui recursos suficientes para arcarcom as despesas do processo e honorários advocatícios.6. É vedado ao relator limitar-se a reproduzir a decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno.7. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1622386/MT, Rel. Min Nancy Andrighi, DJe 25.10.2016).

No dispositivo, parte final da sentença, o magistrado, de regra, com suporte nos dados anotados no relatório eanalisados na fundamentação, resolve a lide, decide a controvérsia, aplicando o direito ao caso concreto, ou extingueo processo sem resolução de mérito (art. 267 do CPC).

Como bem anota Arruda Alvim,

[...] se existe uma parte, especialmente da sentença de mérito, que deve ser absolutamente clara, esta éprecisamente a parte dispositiva, pois é aquela que realmente produz efeitos e virá, ao cabo da fase de conhecimento

do processo, depois do esgotamento dos recursos, a ser coberta pela autoridade da coisa julgada (material).22

A falta de qualquer um desses elementos essenciais, com seu conteúdo básico, acarreta a nulidade dasentença. E, caso seja reconhecida por ocasião do julgamento da apelação, outra sentença deve ser proferida.

Trata-se de nulidade absoluta e, consequentemente, pode ser decretada, em segundo grau de jurisdição,independentemente de provocação das partes.

Esse entendimento encontra apoio na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

É bem verdade, que, por um lado, o Julgador não é obrigado a se debruçar sobre todas as teses levantadas pelaspartes, respondendo, um a um, os argumentos nelas deduzidos, estando vinculado apenas ao imperativoconstitucional da fundamentação suficiente para a efetiva solução da controvérsia. Lado outro, dúvida não há que,havendo ponto pertinente à lide – expressamente ventilado pelo Recorrente e indispensável à apreciação do apeloextremo – impõe-se a manifestação do órgão julgador, sob pena de nulidade do julgado.Na presente demanda, apresenta-se como ponto fundamental para a solução da lide que o Tribunal de origem firmeposicionamento a respeito da existência ou não do elemento subjetivo na espécie, uma vez que é fundamental teresse exame para se julgar a conduta do implicado a partir do espectro das improbidades, sob pena de se tornarinsustentável a manutenção do decreto condenatório.A partir da oposição dos Embargos de Declaração, foi expressamente solicitada pela parte a manifestação doColegiado Estadual acerca das supracitadas questões, de forma que lhe cabia analisar o ponto omisso. Não tendo oTribunal feito referência às indicadas alegações, de fato, houve violação do art. 535, II do CPC/1973, o que resultaem declaração de nulidade de acórdão de aclaratórios de Corte Local. (REsp nº 1606758/PE. Rel. Min. NapoleãoMaia Filho, DJe 21.11.2016).

Com efeito, a fundamentação das decisões judiciais constitui um dos sustentáculos do devido processo jurídico,sendo essencial ao exercício do direito do acionado de se insurgir contra a promoção judicial proferida a seudesfavor.

Aliás, vale destacar, também, a seguinte decisão:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSOESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADEADMINISTRATI-VA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973. OMISSÃO CARACTERIZADA. NULIDADEDO ACÓRDÃO. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM.Tratando-se de questão relevante para o deslinde da causa, a ausência de manifestação sobre ela caracteriza ofensaao art. 535 do CPC/1973. Verificada tal ofensa, em sede de recurso especial, impõe-se a anulação do acórdãoproferido em sede de embargos de declaração, para que seja proferido novo julgamento suprindo tal omissão.(Agravo interno no agravo em recurso especial 2016/0048328-1 Rel. Min. Mauro Campbell Marques. DJe14.9.2016).

Ademais, é preciso enfatizar que a sentença que resolve a lide adstringe-se, qualitativa e quantitativamente, aopedido do autor, que delimita a prestação jurisdicional. É o que dispõe o art. 492 do CPC:

É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superiorou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Como acertadamente pondera Vicente Greco Filho,

[...] é o pedido do autor que é o próprio objeto do processo ou o pedido dos vários autores se mais de um houver no

julgamento. Não pode a sentença ser de natureza diversa do pedido, nem condenar o réu em quantidade superior ouobjeto diverso do que lhe foi demandado. A sentença que julga além do pedido se diz ultra petita; a que julga forado pedido se diz extra petita. Tais sentenças são nulas, como nula é a sentença citra petita, qual seja, a que deixa

de apreciar pedido expressamente formulado. Esta última viola o princípio da indeclinabilidade da jurisdição.23

Trata-se do princípio de adstrição do juiz ao pedido, que, na precisa lição do saudoso Pontes de Miranda,“impede que se desate do caso, pela sentença, extrapasse a ‘largura da faixa em que se estende a relação jurídica

processual e que o petitum traçou’”.24

Assim, infringe esse princípio a sentença que é proferida fora (extra petita), aquém (infra ou citra petita) oualém (ultra petita) do pedido do autor ou dos limites da lide.

Nesse sentido, trago à colação o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça:

[...]2. O enquadramento pelo Juízo singular do ato de improbidade em dispositivo diverso do apontado na inicial, além decercear o acusado do direito de defesa, caracteriza violação ao princípio da congruência.3. Dá-se provimento ao Recurso Especial para acolher a preliminar de nulidade por tratar-se de decisão extrapetita, tornando-se sem efeito o acórdão recorrido e determinando-se o retorno dos autos à Instância de origem paraque proceda a novo julgamento, observando os limites delineados pela inicial acusatória (REsp nº 1.147.564/MG,Min. Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 2.9.2013).

A sentença de mérito, na ação civil de improbidade administrativa, apresenta, em geral, três capítulos (funçõesou efeitos): declaratório, constitutivo e condenatório.

O declaratório consiste no reconhecimento de que o ato praticado por agente público, no exercício funcional,impugnado pelo autor, constitui improbidade administrativa, catalogada em uma das modalidades previstas nos arts.9º, 10 e 11 da LIA.

O constitutivo compreende a declaração do direito de desconstituição do ato considerado ímprobo e aconstituição de nova situação jurídica, com a anulação daquele.

O condenatório, que resulta do capítulo declaratório quanto ao reconhecimento do ato de improbidade, dizrespeito à aplicação das sanções civis, administrativas e políticas previstas no art. 12 da LIA, que, de um lado,deve obedecer ao princípio da correlação entre o pedido, ou seja, as sanções qualitativa e quantitativamentepostuladas pelo autor, e o conteúdo da sentença, e, de outro, guardar proporcionalidade com o ato ímprobo ea extensão do efetivo dano econômico demonstrado nos autos .

Assim, na hipótese de improbidade administrativa lesiva ao Erário, a sentença definitiva, julgando a lideprocedente, conterá:

declaração de que o ato ou contrato impugnado é ilegal e configura improbidade administrativa;desconstituição do ato ou contrato impugnado;ressarcimento integral do dano patrimonial efetivamente causado ao Erário;aplicação das sanções cabíveis previstas no art. 12, II, da LIA, que devem ser dosimetradas ou aplicadas segundo agravidade da improbidade administrativa comprovada, a intenção do agente público condenado (dolo ou culpa) e a

4.4

extensão do dano patrimonial causado. As sanções da LIA não são de aplicação cumulativa. Daí, caso fiqueprovado que a lesão ao Erário foi de pequena monta e decorrente de comportamento culposo do agente público-réu,não tem sentido a imposição de todas as penas contempladas, em abstrato, para essa modalidade de ato deimprobidade administrativa. E, conforme o caso concreto, pode se restringir a condenação a multa civil e integralreparação do dano patrimonial causado pelo agente público que agiu com culpa.

Vale transcrever, quanto à aplicação das sanções, a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça:

Na ação de improbidade administrativa, a exemplo do que ocorre no processo penal, é indispensável a individuaçãoda pena, com indicação dos fundamentos de sua aplicação (Lei 8.429/92, art. 12, § único). A devida fundamentaçãoé requisito essencial da sentença (CPC, art. 458, II) e compõe o devido processo legal constitucional, pois é ela queensejará ao sancionado o exercício do direito de defesa e de recurso (CF, art. 5º, LIV e LV). A ausência desserequisito acarreta a nulidade da decisão (CF, art. 93, IX).No caso, inobstante o expresso reconhecimento das diferentes participações dos agentes, a todos eles foramaplicadas penalidades iguais, sem individuação ou fundamentação.Recurso especial provido para o efeito de anular o acórdão recorrido (REsp 885.836/MG, Rel. Min. Teori AlbinoZavascki, DJ 2.8.2007).

Dos recursos

A sentença de primeiro grau que decide ação civil de improbidade pode ser impugnada, no todo ouparcialmente, pela parte vencida mediante recurso de apelação. O prazo para interpor a apelação, bem como osdemais recursos, excetuados os embargos de declaração, e para responder-lhes, é de 15 dias úteis, contados daintimação da decisão.

O prazo conta-se em dobro para o Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público. Da mesmaforma no caso de litisconsortes com diferentes procuradores, que hajam sucumbido.

Cumpre consignar que será tempestiva a apelação, como qualquer outro recurso, que for interposto antes dotermo inicial do prazo (art. 218, § 4º, do CPC), suspendendo-se o seu curso nos dias compreendidos entre 20 dedezembro e 20 de janeiro inclusive (art. 220 do CPC).

A apelação é interposta perante o juiz prolator da sentença, acompanhada das razões do inconformismo e dopedido de nova decisão, endereçada ao Tribunal competente (juízo ad quem), bem como, quando houver, docomprovante do recolhimento do preparo.

O preparo consiste no pagamento prévio pelo recorrente, quando exigível, das custas processuais pertinentes aoprocessamento do recurso, abrangendo as despesas de porte e remessa e retorno dos autos ao Tribunal ad quem,segundo o regime de custas aplicável, sendo dispensável seu recolhimento no processo em autos eletrônicos.

Na hipótese de insuficiência do valor do preparo, o recorrente será intimado na pessoa de seu advogado paracompletá-lo em cinco dias.

No caso de não recolhimento, o recorrente será intimado para realizá-lo em dobro, sob pena de deserção.Mas se o recorrente provar justo impedimento para realizá-lo, o relator relevará a pena de deserção, fixando

prazo de cinco dias para efetivá-lo (art. 1.007 do CPC).

Saliento que na apelação relativa à ação de improbidade administrativa, segundo entendo, divergindo dajurisprudência majoritária, não é exigível o recolhimento do preparo como conditio sine qua non paraprocessamento do recurso com suporte na regra processual do art. 18 da Lei nº 7.347/85, que disciplina a ação civilpública e prescreve que descabe a exigência de custas e demais despesas do processo antes do seu final.

A apelação tem efeito suspensivo, devolvendo ao Tribunal o conhecimento da matéria impugnada, sendo objetode apreciação e de julgamento todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sidosolucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado (art. 1.013, caput e § 1º, do CPC).

Como leciona Leonardo Greco:

A matéria impugnada é aquela que o apelante expressamente mencionou ao delimitar seu recurso, ou se não o fez,implícita ou explicitamente, toda matéria, contida na decisão, de que lhe resultou algum prejuízo. O prejuízo resulta doacolhimento ou não acolhimento de defesas processuais ou de mérito, dos diversos pontos que compõem o pedido eda imposição dos encargos da sucumbência. Muitas vezes, algum fundamento do pedido ou da defesa não foiapreciado, mas o pedido foi acolhido ou rejeitado por outro fundamento. Nesse caso, o recurso do vencido devolveao tribunal de segundo grau o reexame desse julgamento, não apenas com base no fundamento acolhido, mastambém com base no fundamento omitido. Pode daí resultar que o recurso deixe de ser acolhido e a sentença sejaconfirmada com base neste outro fundamento. (CPC de 1973, art. 515, § 2º; CPC de 2015, art. 1013, § 2º).O efeito devolutivo da apelação abrange tudo o que foi discutido e suscitado no processo a respeito da matéria que éo objeto do recurso, e que tenha podido ser objeto da decisão, ainda que nela não tenha sido apreciado (CPC de1973, art. 515, § 1º; CPC de 2015, art. 1.013, § 1º). Assim, as questões de fato, de direito, processuais e de mérito,

que o juiz decidiu na sentença podem ser rediscutidas na apelação.25

Releva notar que tem efeito suspensivo, também, a reparação de dano ao erário e as sanções impostas,ressaltando-se que a de perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos somente se efetivam com otrânsito em julgado da sentença condenatória.

De se ver que, nos termos do novo CPC, todas as decisões interlocutórias proferidas pelo juiz, no curso doprocesso antes da sentença, não são agraváveis de instrumento, devido a extinção do agravo retido, podendo serimpugnadas em preliminar de apelação ou nas contrarrazões, devendo, nesta hipótese, o recorrente ser intimado paraem 15 dias manifestar-se a respeito das mesmas (art. 1.009, §§ 1º e 2º do CPC).

Saliente-se que o agravo de instrumento só tem cabimento nas hipóteses previstas no CPC, v.ġ., tutelasprovisórias, interlocutórias de mérito, rejeição de pedido de gratuidade de justiça ou acolhimento do pedido de suarevogação, a exibição de documento ou coisa, rejeição de pedido de limitação do litisconsórcio e de outros casosexpressamente referidos em lei (art. 1.015 do CPC).

O exercício de admissibilidade da apelação, interposta no juízo de primeiro grau, é, em regra, do Tribunalcompetente.

No Tribunal (Tribunal de Justiça, tratando-se de demanda que teve curso na Justiça Estadual, ou TFR da regiãorespectiva, que tramitou na Justiça Federal), o relator poderá tomar as seguintes decisões monocráticas sobre orecurso:

não conhecimento por ser inadmissível, prejudicado ou sem impugnação específica dos fundamentos da decisão

4.4.1

recorrida, devendo, antes de não o conhecer, intimar o recorrente para, no prazo de cinco dias, sanar o vício oucomplementar a documentação exigível (art. 932, III, c.c parágrafo único do CPC);negar provimento se for contrário a:súmula do STF, STJ ou do próprio Tribunal;acórdão proferido pelo STF ou STJ em julgamento de recursos repetitivos;entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência (art. 932,IV, do CPC);dar provimento, depois de facultada a apresentação de contrarrazões, se a decisão recorrida for contrária a:súmula do STF, STJ ou do próprio Tribunal;acórdão proferido pelo STF ou STJ em julgamento de recursos repetitivos;entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência (art. 932, V,do CPC).

De tais decisões monocráticas cabe agravo interno, no prazo de 15 dias, para o respectivo órgão colegiado (art.1.021 do CPC).

De se ver que, quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente emdecisão unânime fundamentada, o Tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um acinco por cento do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).

Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento, colhendo-se os votos deoutros julgadores que componham o órgão colegiado, de sorte a garantir a possibilidade de inversão do resultadoinicial. Se não for possível, nova sessão será designada com a presença de novos juízes convocados (art. 942 e § 1ºdo CPC).

Vale reiterar, por último, que o novo CPC instituiu honorários recursais, devendo o Tribunal, ao julgar o recurso,majorar os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal (art.85, § 11, do CPC).

Recursos extraordinário e especial

A decisão proferida em única ou última instância, desde que não caiba mais nenhum outro recurso ordinário,pode ser objeto de recurso extraordinário, quando se visualizar no acórdão recorrido contrariedade direta adispositivo da Constituição Federal (alínea a do art. 102, III, da CF).

Da mesma forma, a decisão proferida em única ou última instância, esgotada a instância ordinária, pode serobjeto de recurso especial quando se vislumbrar violação de lei federal, ou seja, “contrariar tratado ou lei federal ounegar-lhes vigência” (alínea a do art. 105, III, da CF) “julgar válido ato de governo local contestado em face de leifederal” (alínea b do art. 105, III, da CF) ou “der a lei federal interpretação diversa do que lhe haja atribuída outrotribunal” (alínea c do art. 105, III, da CF).

No recurso extraordinário, o recorrente deve demonstrar a repercussão geral das questões constitucionaisdiscutidas na decisão recorrida, a fim de que o STF examine a sua admissão, somente podendo recusá-lo por doisterços de seus membros.

Nesse ponto, dispõe o art. 1.035, § 1º, do CPC que:

[...] para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vistaeconômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo.

De acordo com o diploma processual, presume-se a repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdãoque contrarie súmula ou jurisprudência dominante do STF ou que tenha reconhecido a inconstitucionalidade detratado ou lei federal nos termos do art. 97 do CF (art. 1.035, § 3º, I e III, do CPC).

No caso de o recurso especial fundar-se em dissídio jurisprudencial (alínea c do art. 105, III, da CF), orecorrente fará a prova da divergência, confrontando o acórdão recorrido com o acórdão divergente, mencionandoas circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados (art. 1.029, § 1º, do CPC).

A função desses recursos excepcionais é a interpretação e a uniformização das normas constitucionais(recurso extraordinário) e infraconstitucionais (recurso especial) em todo o território nacional. E, de formasecundária, satisfazer o interesse direto das partes.

As características comuns desses recursos excepcionais, na lição de Rodolfo de Camargo Mancuso, são:

a) exigem o prévio esgotamento das instâncias ordinárias; b) não são vocacionados à correção da injustiça dojulgado recorrido; c) não servem para a mera revisão da matéria de fato e de sua avaliação; d) apresentam umprocedimento que se diria desdobrado ou bipartido, com uma fase inicial perante o Tribunal a quo (TJ, TRF) a qualse completa com outra, perante a Corte ad quem (STF, STJ); e) os fundamentos específicos de sua admissibilidade

estão na CF e não no CPC; f) a execução que se faça na sua pendência é provisória.26

Quando há interposição simultânea de recursos extraordinário e especial, os autos serão enviados (físicos) oudisponibilizados (eletrônicos), em primeiro lugar, ao STJ. Concluído o julgamento, serão remetidos ou disponibilizadosao STF para apreciação do recurso extraordinário, se este não estiver prejudicado (art. 1.031, caput e § 1º, doCPC).

Por outro lado, se o relator do recurso especial considerar prejudicial o recurso extraordinário, sobrestará ojulgamento e remeterá os autos ao STF (art. 1031, § 2º, do CPC). Se rejeitada a prejudicialidade, devolver-se-ão osautos do STJ para julgamento ao recurso especial (art. 1.031, § 3º, do CPC).

Cumpre ter presente que, na hipótese de ser interposto apenas recurso especial, caso o relator do STJ entenderque o recurso versa sobre questão constitucional, deverá conceder prazo de 15 dias para que o recorrentedemonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a questão constitucional. Cumprida a diligência,remeterá o recurso ao STF, que em juízo de admissibilidade poderá devolvê-lo ao STJ (art. 1.032 do CPC).

Da mesma forma, se o STF entender como reflexa a ofensa à Constituição consignada no recursoextraordinário, por pressupor a revisão de lei federal ou tratado, remetê-lo-á ao STJ para julgamento como recursoespecial (art. 1.033 do CPC).

Os recursos extraordinários e especial devem ser interpostos perante o Tribunal recorrido, em petições distintasque conterão a exposição do fato e do direito, a demonstração de seu cabimento e as razões do pedido da reformaou de invalidação da decisão recorrida (art. 1.029 do CPC).

Interposto o recurso especial e/ou extraordinário, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões noprazo de 15 dias (art. 1.030, caput, do CPC).

A seguir, os autos serão conclusos ao presidente ou vice-presidente do Tribunal recorrido que,

a)

b)

a)

b)c)

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7

monocraticamente, nos termos do art. 1.030 do CPC, deverá:

I – negar seguimento:a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o STF não tenha reconhecido aexistência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja emconformidade com entendimento do STF exarado no regime de repercussão geral;a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidadecom entendimento do STF ou do STJ, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursosrepetitivos;

II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergirdo entendimento do STF ou do STJ exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursosrepetitivos;III – sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo STF ou peloSTJ, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional;IV – selecionar o recurso como representativo de controvérsia constitucional ou infraconstitucional, nos termos do §6º do art. 1.036;V – realizar o juízo de admissibilidade e, se positivo, remeter o feito ao STF ou ao STJ, desde que:

o recurso ainda não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral ou de julgamento de recursosrepetitivos;o recurso tenha sido selecionado como representativo da controvérsia; ouo tribunal recorrido tenha refutado o juízo de retratação.

Da decisão que inadmitir recurso especial ou extraordinário, salvo quando fundada a inadmissibilidade naaplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos, cabeagravo ao Tribunal superior (art. 1.042 do CPC).

Por outro lado, da decisão monocrática que negar seguimento ou do recurso que versar sobre controvérsia decaráter repetitivo (incisos I e III do art. 1.030 do CPC) caberá agravo interno (art. 1.021 do CPC).

ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: DelRey, 1994. p. 243.

MAZZILLI, Hugo Nigro. O inquérito civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 277-278.

Obra citada, p. 96.

CARNELUTTI, Francisco. Sistema de direito processual civil, II. Trad. Hiltomar Martins Oliveira. São Paulo:Classic Book, 2000, nº 162. p. 133.

Obra citada, p. 87.

Obra citada, p. 179.

Obra citada, p. 239-240.

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Obra citada, p. 199.

ASSIS, Araken. Medidas de urgência na ação civil de improbidade administrativa. In: MARQUES, MauroCampbell (Coord). Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Forense. 2017. p. 51.

Obra citada, p. 194.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência. 2. ed.São Paulo: Malheiros, 2001. p. 69.

BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, tomo 1. 2. ed. São Paulo: Saraiva,2008. p. 343.

NEIVA, José Antonio Lisboa. İmprobidade administrativa: estudo sobre a demanda na ação de conhecimento ecautelar. Rio de Janeiro: Impetus, 2005.

Obra citada, p. 397.

BUENO, Cássio Scarpinella. Ċurso sistematizado de direito processual civil, 1. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.p. 363.

NERY, Nelson; NERY, Rosa. Código de processo civil comentado e legislação processual civilextravagante em vigor. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. Item 25 do art. 1º da LACP, p. 1521.

Obra citada, p. 199.

MARQUES, José Frederico. İnstituições de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1962. v. 3,p. 39.

GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil. Saraiva, 2008. v. 2, p. 186.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 9. ed. São Paulo: Revista dosTribunais. 2009. p. 207-208.

CARNEIRO, Athos Gusmão. O novo recurso de agravo e outros estudos . Rio de Janeiro: Forense, 1997. p.127.

ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v. 2, p.662.

Obra citada, p. 240.

MIRANDA, Pontes. Ċomentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974, I, 146, e IV, 19.

GRECO, Leonardo. İnstituições de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 103.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. 13. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2015, p. 133.

1

1.1

1.2

1.3

Capítulo VII

DAS DISPOSIÇÕES PENAIS

Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público outerceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente.Pena: detenção de seis a dez meses e multa.Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciadopelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado.

CRIME DE REPRESENTAÇÃO CALUNIOSA

Trata-se de tipo penal semelhante ao da denunciação caluniosa regrado no art. 339 do CP.

Objetividade jurídica

O art. 19 incrimina o comportamento ativo do autor de representação por ato de improbidade administrativacontra agente público ou terceiro beneficiado, sabendo-o inocente.

Sujeitos do crime

Sujeito ativo é qualquer pessoa física que represente à autoridade administrativa competente (art. 14) ou aoMinistério Público (art. 22), imputando o agente público a prática de ato de improbidade administrativa e“peticionando” a instauração de investigação com objetivo de apurá-lo.

Sujeito passivo é o Estado, em especial a entidade governamental a que pertença o agente público acusadofalsamente de improbidade administrativa. Também o é quem foi denunciado caluniosamente (agente público outerceiro tachado de ímprobo), o qual, caso seja instaurado o processo penal respectivo, pode-se habilitar comoassistente de acusação.

Conduta típica

A ação que constitui a materialidade do fato delituoso cinge-se à formulação de representação às autoridadesmencionadas, atribuindo a agente público ou terceiro beneficiário ato de improbidade administrativa.

É indispensável a sua configuração que o sujeito ativo ofereça à autoridade pública representação sobre falsaacusação de improbidade administrativa.

A representação, no âmbito da LIA, é o exercício do direito de petição aos Poderes Públicos, assegurado naCarta Magna (art. 5º, XXXIV).

1.4

1.5

1.6

1.7

A representação, como já examinei, não precisa corresponder a uma peça jurídica quanto à forma, linguagem

ou conteúdo.1

É suficiente que seja apta ou idônea para possibilitar seu exame pela autoridade administrativa ou órgão doMinistério Público a quem foi endereçada.

Logo, deve conter os requisitos estabelecidos na norma do § 1º do art. 14 da LIA, que permitam a identificaçãodo ato de improbidade administrativa representado (narração do fato assim qualificado pelo representante eindicação de provas ou indícios de seu conhecimento) e de seu autor (qualificação e endereço, caso possua, doagente público ou terceiro representado e, na ausência deles, informações que possibilitem sua identificação).

Para que se caracterize o delito, é indispensável que o fato imputado constitua uma das modalidades de ato deimprobidade administrativa. E que a acusação falsa objetive agente público ou terceiro determinado.

A imputação, em representação, de fato administrativo real ou parcialmente verdadeiro não configura o crime,pois é da essência da figura delituosa a representação de fato considerado improbidade administrativa inexistente ouque não tenha sido praticado pelo agente público ou terceiro representado.

Elemento subjetivo do tipo

É o dolo, vontade livre de representar à autoridade administrativa ou ao Ministério Público, imputando ato deimprobidade administrativa a agente público ou terceiro beneficiário, consciente de sua inocência. Sem essa certeza,não se configura o delito.

Consumação

O delito é de natureza formal, que se consuma com a mera entrega da representação falsa à autoridadeadministrativa ou ao Ministério Público, independentemente da instauração ou não de procedimento administrativo ouinquérito civil.

Nesse aspecto, diferencia-se da denunciação caluniosa comum, cuja consumação se dá com a instauração deinvestigação criminal ou processo formal.

Pena

A sanção penal estabelecida para esse delito é desproporcional a sua gravidade. O legislador, ao cominar-lhe apena de detenção de seis a dez meses e multa, considerou, erroneamente, essa infração penal ínfima em relação àde denunciação caluniosa, à qual é cominada pena de reclusão de dois a oito anos e multa, tratando-a em termos decontravenção penal. Tanto que constitui infração de menor potencial ofensivo, que se insere na competência doJuizado Especial Criminal (arts. 60 e 61 da Lei nº 9.099, de 26.9.95).

Responsabilidade civil

Estabelece o parágrafo único do art. 19 que o autor de representação falsa, além da sanção penal, está sujeitoà reparação dos danos materiais, morais e à imagem que houver provocado.

A regra da indenização por dano material ou moral não precisava constar da LIA, pois essa obrigação decorrede garantia constitucional:

2

É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou àimagem (art. 5º, V, da CF).São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelodano material ou moral decorrente de sua violação (art. 5º, X, da CF).

As indenizações por danos moral e material, oriundos de um mesmo fato, são acumuláveis (Súmula nº 37 doSTJ).

AFASTAMENTO LIMINAR DO AGENTE PÚBLICO

Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com otrânsito em julgado da sentença condenatória.Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar oafastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo daremuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos são sanções de natureza essencialmente política,estabelecidas na LIA (art. 12), aplicáveis aos agentes públicos responsáveis por ato de improbidade administrativa.

Essas penas, impostas na sentença civil de mérito que julga procedente ação de improbidade administrativacontra agente público, somente passam a incidir, a vigorar, a partir do seu trânsito em julgado.

Sobre a matéria, remeto o leitor aos comentários ao art. 12 da LIA.

Por outro lado, o parágrafo único do artigo em exame autoriza o afastamento liminar, decretado pela autoridadejudicial ou administrativa, do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, tanto na fase investigatóriaquanto na judicial, sem prejuízo de sua remuneração, quando essa medida (excepcional e draconiana) se fizernecessária à instrução processual.

O afastamento cautelar do agente público de seu cargo, antes de ele ser definitivamente julgado,somente é legítimo quando for notória a sua necessidade para a garantia da instrução processual.

Nesse sentido, vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça:

É assente na jurisprudência desta colenda Corte Superior de Justiça que o afastamento cautelar do agente público desua função, com fundamento no art. 20, par. único da Lei 8.429/92, é medida excepcional, que somente se justificaquando o comportamento do agente, no exercício de suas funções, possa comprometer a instrução do processo(REsp nº 1.197.807/GO, Min. Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 14.11.2013).

O Tribunal de Justiça de São Paulo, também, tem assentado esse entendimento:

A mera presunção de perigo de eventual obstrução processual não se presta para a concessão da medida liminar,

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nos termos do artigo 20, parágrafo único, da Lei Federal nº 8.429/92. Ausência de provas incontroversas de efetivaameaça à instrução do processo que justifique o afastamento do réu, ao menos neste momento (Agravo deinstrumento nº 2059553-56.2014.8.26.0000, Rel. Des. Marcelo Semer, DJe 11.7.2014).

Dentro desse contexto, a medida cautelar de afastamento provisório do agente público, que está sendoinvestigado ou processado por ato de improbidade administrativa, do seu cargo, emprego ou função pública, por sermedida das mais severas, inclusive com a amplitude de suspensão do mandato eletivo, esmorecendo a vontadepopular expressa nas urnas, reveste-se de excepcionalidade e só é lícita a sua concessão quando existam, nos autos,provas incontroversas de que sua permanência (no cargo, emprego ou função pública) poderá causar (ou estácausando) dano efetivo à instrução processual (apuração do ato de improbidade administrativa que lhe foi imputado).

AUTONOMIA DA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:I – da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena deressarcimento;II – da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ouConselho de Contas.

O art. 21 contém duas normas sobre a aplicação das sanções previstas no art. 12 da LIA.A primeira é enfática ao frisar que a aplicação das sanções independe da ocorrência concreta de dano ao

Erário, com exceção da pena de ressarcimento de dano, que só é cabível quando estiver efetivamente demonstradoo prejuízo ao patrimônio público.

A segunda é óbvia, pois não impede o ajuizamento de ação civil de improbidade administrativa, como também aprestação jurisdicional positiva ou negativa, o veredicto administrativo que aprove ou rejeite as contas do agentepúblico acionado ou sentenciado, seja por órgão de controle interno da entidade a que pertença, seja pelo Tribunal deContas. Aliás, quanto ao último, cumpre reiterar que exerce função constitucional opinativa, atuando como órgãoauxiliar do Poder Legislativo. Logo, não obstante o Tribunal de Contas tenha a competência para examinar e emitirparecer sobre as contas prestadas pelo Chefe do Poder Executivo, somente ao Poder Legislativo cabe o julgamentodelas, que pode inclusive ser no sentido contrário do parecer do Tribunal de Contas.

Assim, as decisões dos Tribunais de Contas não vinculam a atuação do sujeito ativo da ação civil deimprobidade administrativa, posto que são meramente opinativas e limitadas aos aspectos de fiscalização contábil,orçamentária e fiscal.

Devem, por isso, ser objeto de análise crítica do Ministério Público e dos demais colegitimados ativos visandoidentificar, entre as irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas, se alguma delas realmente configura ato deimprobidade administrativa.

Se o representante do Ministério Público, ao examinar procedimento que lhe foi remetido pelo Tribunal deContas, entender que dele não consta sequer indício de ocorrência de improbidade administrativa, deve arquivá-lomotivadamente e encaminhá-lo à apreciação do Conselho Superior do Ministério Público. E caso conclua que houve

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4.1

mero ilícito administrativo que causou prejuízo ao Erário Federal, Estadual ou Municipal, deve acionar a Procuradoriarespectiva para que sejam tomadas as medidas administrativas ou judiciais cabíveis ao ressarcimento integral dalesão ao patrimônio público.

REQUISIÇÃO DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO OU INQUÉRITOPOLICIAL

Art. 22. Para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o Ministério Público, de ofício, arequerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordocom o disposto no art. 14, poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimentoadministrativo.

Como já foi enfatizado, o Ministério Público, por meio de seu órgão de execução competente para agir na áreada cidadania ou da defesa do patrimônio público, ao tomar ciência de ofício (v.ġ., documentos, informações, notíciasveiculadas na imprensa) ou por provocação (v.ġ., representação de interessado direto ou de qualquer pessoa físicaou jurídica, requerimento de autoridade administrativa, designação do Procurador-Geral de Justiça nas hipóteses dedelegação de competência originária, de solução de conflito de atribuições, ou de decisão não homologatória dearquivamento de inquérito civil feita por outro órgão do Ministério Público, isto é, pelo Conselho Superior daInstituição), pode tomar, no âmbito de suas atribuições funcionais, as medidas seguintes:

ajuizar de imediato ação civil de improbidade administrativa;instaurar inquérito civil para apurar a ocorrência de qualquer ato de improbidade administrativa cuja notícia chegou aseu conhecimento;prosseguir as investigações no inquérito civil, cujo arquivamento não foi homologado pelo Conselho Superior doMinistério Público;promover investigação preliminar sobre a efetiva ocorrência de improbidade administrativa relativa ao fatorepresentado, delatado ou noticiado quando os dados dela constantes são ambíguos, suspeitos ou inconclusivos.

O art. 22 prevê duas outras providências que podem ser adotadas pelo Ministério Público: requisição deinstauração de procedimento administrativo e de inquérito policial.

Procedimento administrativo

Diante do conhecimento, por ofício ou provocação, de ato imputado a agente público (determinado ou não), quepode, ou não, configurar improbidade administrativa, mas cujas informações são precárias, dúbias ou insuficientespara chegar-se, em uma análise perfunctória, a tal conclusão, o Promotor de Justiça competente pode, em vez deinstaurar de imediato investigação preliminar, requisitar à autoridade administrativa a que está vinculado o agentepúblico denunciado a instauração de procedimento administrativo (sumário) para a coleta de dados sobre o fatoacoimado de ímprobo representado, delatado ou noticiado.

Ademais, mesmo que instaure de imediato investigação preliminar, poderá também requisitar o processoadministrativo para obtenção de dados ou provas complementares na sede de atuação do agente público acusado na

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representação, delação ou notícia.

O objetivo dessa requisição não é outro senão a colaboração da Entidade Pública na apuração daeventual improbidade administrativa por ela sofrida. Não se busca com tal medida compulsória osancionamento administrativo ou funcional do agente público que a praticou, nem, obviamente, compelir aquela apropor ação civil de improbidade contra este, mas a coleta de documentos e demais elementos de convicção úteispara subsidiar inquérito civil e eventual ação civil de improbidade a ser proposta pelo Ministério Público.

Inquérito policial

As condutas ativas e omissas dos agentes públicos que tipificam atos de improbidade administrativa, como vistoem capítulo anterior, geralmente também configuram infrações penais, cuja investigação e persecução judicial se dãona esfera criminal, independentemente da aplicação, ou não, em relação ao mesmo fato, na esfera civil, das sançõesde natureza civil, política e administrativa, previstas nos arts. 37, § 4º, da CF e 12 da LIA.

Logo, deve o Ministério Público, por intermédio de seu representante competente, possuindo elementosindiciários da configuração de ato de improbidade administrativa, que também pode caracterizar crime tipificado noCódigo Penal ou em Lei Penal Extravagante, requisitar a instauração de inquérito policial para sua investigação naórbita criminal.

Ver Capítulo VI do livro.

Capítulo VIII

DA PRESCRIÇÃO

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta lei podem serpropostas:I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou defunção de confiança;II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveiscom demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.III – até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contasfinal pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1º desta Lei.

Trata o art. 23 da prescrição das ações civis de improbidade administrativa.A prescrição é a perda da ação atribuída a um direito, em razão da negligência de seu titular, que deixou de

exercitá-lo durante certo tempo, sem ocorrência, nesse período, de causa impeditiva, suspensiva ou interruptiva doseu curso.

Nesse ponto, cabe trazer à colação o conceito de prescrição de Câmara Leal:

[...] extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu titular durante um certo lapso de tempo, na

ausência de causas preclusivas de seu curso.1

Segundo o eminente civilista, a ocorrência da prescrição subordina-se à copresença dos seguintes requisitos:

existência de ação exercitável;inércia do titular da ação pelo seu não exercício;continuidade dessa inércia durante certo lapso de tempo;ausência de fato ou ato, por lei, impeditivo, suspensivo ou interruptivo do curso prescricional.

Nos termos do art. 23 da LIA, as ações civis de improbidade têm dois tempos de prescrição.

O prazo prescricional é de cinco anos quando o ato de improbidade incriminado for praticado por agentepúblico titular de cargo eletivo ou ocupante de cargo em comissão ou de função de confiança, iniciando-se acontagem a partir do término do mandato ou do exercício funcional respectivamente (inciso I).

Igualmente, é de cinco anos no caso de atos de improbidade motivados contra o patrimônio das entidadesreferidas no parágrafo único do art. 1º da LIA, contado de sua prestação de contas final à Administração Pública

respectiva.

O prazo prescricional é o previsto em lei específica para as faltas disciplinares puníveis com demissão abem do serviço público, nos casos em que os agentes públicos processados exerçam cargo efetivo ou empregopúblico (inciso II).

No âmbito da União, o prazo é de cinco anos e começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido,não pendendo causa interruptiva ou suspensiva, e dos Estados ou Municípios, no previsto nas leis por eles editadassobre a matéria, em geral, também de cinco anos.

Na hipótese de particular também acionado pela prática de improbidade administrativa, aplica-se o prazoprescricional incidental ao agente público com ele envolvido e demandado.

O reconhecimento da prescrição da ação civil de improbidade, nos tempos expressos nos itens I e II do art. 23da LIA, afasta a possibilidade de seu prosseguimento com o intuito de obter ressarcimento de danos ao erário, quedeve ser pleiteado, prescrita aquela, em ação autônoma, até porque os alegados atos de improbidade já não podemmais ser investigados.

Nesse ponto, cumpre ressaltar que não se pode confundir a ação de improbidade administrativa com a ação deresponsabilidade civil para anular ato administrativo e obter o ressarcimento do dano patrimonial correspondente.Aquela tem caráter repressivo, já que se destina fundamentalmente à aplicação de sanções político-civis de naturezapessoal aos responsáveis por atos ímprobos. Esta, por sua vez, tem por objeto consequência de natureza civilcomum, suscetível de obtenção por outros meios processuais.

A controvérsia acerca da prescritibilidade, ou não, da ação civil de improbidade administrativa por lesão aoerário decorre da exegese da redação do art. 37, § 5º, da CF:

A lei estabelecerá os prazos da prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causemprejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. (grifo nosso)

A expressão “ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento” conduziu parcela da doutrina ejurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça ao entendimento de que ela pontuou dois comandos: o daprescritibilidade dos ilícitos administrativos cometidos por agentes públicos e o da imprescritibilidade das ações civisque objetivam o ressarcimento do dano causado ao erário decorrente de ato de improbidade administrativa.

Discordo desse entendimento.A uma, porque a norma constitucional não estabelece de forma taxativa e inequívoca a imprescritibilidade, ou

seja, não afirma expressamente que a ação ordinária de ressarcimento é imprescritível. E a imprescritibilidade, porser exceção aos princípios da segurança e estabilidade nas relações jurídicas, vem, em numerus clausus,expressamente consignada no Texto Maior, v.ġ., art. 5º, XLII (“a prática de racismo constitui crime inafiançável eimprescritível”) e XLIV (“constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares,contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”). Logo, a ação civil de ressarcimento de danos causados aoerário sujeita-se aos prazos prescricionais fixados no plano infraconstitucional.

A duas, porque a prescrição atinge todas as ações patrimoniais, inclusive as ajuizadas pela AdministraçãoPública, sendo intolerável que o Estado detenha o “direito eterno”, a qualquer tempo, a juízo de seus procuradores,de ingressar em Juízo para obter a reparação de danos.

A três, porque a regra inscrita no § 5º do art. 37 da Carta Magna apenas afirma que as ações de ressarcimento

decorrentes de prejuízos causados ao erário não estão sujeitas aos mesmos prazos de prescrição das sançõesprevistas na LIA.

Ou seja, a prescrição da ação civil de improbidade administrativa não implica de imediato, por si só, naprescrição da ação de ressarcimento.

Como bem pondera Fábio Medina Osório:

A justificação constitucional para o instituto da prescrição é, sem dúvida, o princípio da segurança jurídica. Ninguémpode ficar à mercê de ações judiciais ou administrativas por tempo e prazos indefinidos ou, o que é pior, perpétuos.Trata-se de uma garantia individual, porém com intensa transcendência social. As relações sociais necessitam desegurança e o Direito busca, em um de seus fins, assegurar estabilidade na vida de relações. Não é possível umaausência de limites para que alguém acione o outro por supostos danos materiais ao erário, em busca da imposição

de censura.2

Na mesma esteira, Nery e Nery, ao comentarem o preceito do art. 37, § 5º, da CF, lecionam:

A leitura da parte final do texto normativo comentado pode sugerir tratar-se de pretensão civil imprescritível.Todavia, os princípios da segurança jurídica e da proibição de excesso indicam a necessidade de haver prazo deextinção da pretensão do Estado para o ressarcimento do erário pelos danos causados por ato de improbidadeadministrativa, porquanto se trata de pretensão civil [não penal] que se exerce mediante ação condenatória, a qual,por sua natureza, de acordo com o sistema do Direito, é sempre prescritível. O que o sistema jurídico admite comoimprescritível são as pretensões civis que se exercem mediante ações constitutivas e declaratórias, preenchidos osrequisitos para tanto. Quando a CF quis dar o regime jurídico da imprescritibilidade a alguma situação jurídica, fezmenção expressa a essa exceção em apenas duas ocasiões: CF 5º XLII e XLIV, que tratam como imprescritíveis oscrimes de racismo e de grupo armado contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Como se trata deexceção, a imprescritibilidade dos crimes previstos na CF 5º XLII e XLIV não pode ser estendida para a pretensão

civil de indenização deles decorrente.3

Do mesmo entendimento compartilha Rita Tourinho:

Cumpre esclarecer que não concordamos com a interpretação que vem sendo conferida ao referido § 5º do art. 37da Constituição Federal, no que se refere à imprescritibilidade do ressarcimento de danos. Inicialmente, vale lembrarque todas as vezes que o texto constitucional se referiu à imprescritibilidade o fez expressamente. Assim, quandotrata do crime de racismo estabelece que “constitui crime inafiançável e imprescritível” (art. 5º, XLII). Da mesmaforma, afirma que “constitui crime inafiançável e imprescritível” a ação de grupos armados contra a ordemconstitucional e o Estado democrático (art. 5º, XLIV). Ora, o art. 37, § 5º, da Constituição apenas afirma que asações de ressarcimentos decorrentes de prejuízos causados ao erário não estarão sujeitas ao prazo prescricional aser estabelecido em lei para ilícitos praticados por agentes públicos. Em momento algum afirmou que estas ações deressarcimento seriam imprescritíveis.Prazos prescricionais estão a serviço da paz social e da segurança jurídica, valores primordiais à coletividade, quenão podem ser suplantados por interesses de cunho patrimonial, mesmo que estes pertençam ao Estado. Observe-se

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que a preocupação com tais valores é tamanha em nosso ordenamento jurídico que até o crime de homicídio, que

atenta contra a vida – bem maior, passível de proteção – prescreve em 20 anos.4

Igualmente, Celso Antônio Bandeira de Mello:

Não é crível que a Constituição possa abonar resultados tão radicalmente adversos aos princípios que adota no queconcerne ao direito de defesa. Dessarte, se a isto se agrega que quando quis estabelecer a imprescritibilidade aConstituição o fez expressamente como no art. 5º, incs. XLII e XLIV (crimes de racismo e ação armada contra aordem constitucional) – e sempre em matéria penal que, bem por isto, não se eterniza, pois não ultrapassa umavida –, ainda mais se robustece a tese adversa à imprescritibilidade. Eis, pois, que reformamos nosso anteriorentendimento na matéria.Como explicar, então, o alcance do art. 37, § 5º? Pensamos que o que há de extrair dele é a intenção manifesta,ainda que mal expressada, de separar os prazos de prescrição do ilícito propriamente, isto é, penal ou administrativo,dos prazos das ações de responsabilidade, que não terão porque obrigatoriamente coincidir. Assim, a ressalva paraas ações de ressarcimento significa que terão prazos autônomos em relação aos que a lei estabelecer para as

responsabilidades administrativa e penal.5

Perante esta conclusão, ao meu sentir, o prazo prescricional da ação ordinária de reparação de danos ao erário,nas hipóteses de sobrevir a prescrição da ação civil de improbidade administrativa, por carecer de regulaçãoespecífica, é o prazo decenal estabelecido para a prescrição comum no art. 205 do Código Civil. Ou aplicando-sepor analogia o art. 21 da Lei da ação popular, que integra o microssistema da proteção dos interesses ou direitos

coletivos lato sensu, o prazo de prescrição é de cinco anos.6

Por derradeiro, cumpre assinalar que diante da singularidade da ação civil de improbidade administrativa, emque o requerido é, inicialmente, notificado a oferecer defesa preliminar, e que somente após, perante a rejeição damesma, será promovida a sua citação (ato que forma o processo e firma a triangulação da relação processual), esteato processual é o marco, e não aquele, de contagem do prazo da prescrição.

CÂMARA LEAL, Antônio Luiz. Da prescrição e decadência. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 12.

OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.541.

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Obra citada, p. 282.

Obra citada, p. 1083.

O STF, em decisão do Min. Teori Zavascki, proferida em 14.6.16, reconheceu a existência de repercussão geralacerca da prescrição de ações de ressarcimento ao erário fundadas em atos tipificados como ilícitos deimprobidade administrativa, determinando a suspensão do processamento de todas as demandas pendentes que

tratem da questão em tramitação no território nacional (RE nº 852.475/SP – Tema 897).

Capítulo IX

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 24. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.Art. 25. Ficam revogadas as Leis nos 3.164, de 1º de junho de 1957, e 3.502, de 21 dedezembro de 1958 e demais disposições em contrário.

A LIA entrou em vigor em 3.6.1992, e revogou expressamente duas leis:

a Lei nº 3.164/57 (Lei Pitombo-Godói Ilha), que regulamentou o sequestro e a perda em favor da Fazenda Pública debens adquiridos pelo servidor público, por influência ou abuso do cargo ou função pública, ou de emprego ementidade autárquica, sem prejuízo da responsabilidade criminal que tenha aquele incorrido; ea Lei nº 3.502/58 (Lei Bilac Pinto), que regulou o sequestro e o perdimento de bens, nos casos de enriquecimentoilícito, por influência ou abuso de cargo ou função, de servidores públicos (todas as pessoas que exercem na União,nos Estados, nos Territórios, no Distrito Federal e nos Municípios quaisquer cargos, funções ou empregos, civis emilitares, por eleição, nomeação ou contratação, nos órgãos dos Poderes Públicos) ou de dirigentes e empregados deautarquia, de sociedade de economia mista, de fundação instituída pelo Poder Público, de empresa incorporada aopatrimônio público, ou de entidade que receba e aplique contribuições parafiscais (art. 1º e seus §§ 1º e 2º).

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