lei de licitações públicas comentadas

R onny C harles L opes de T orresAdvogado da Unio.

Mestre em Direito Econmico.Especialista em Direito Tributrio.Especialista em Cincias Jurdicas.

Ex-Coordenador Geral de Direito Administrativo da Consultoria Jurdica do Ministrio da Previdncia Social.

LEIS DE LICITAES PBLICAS COMENTADAS

33 edio Revisada, ampliada e atualizada.

2010EDTOSA.

uPODIVMEDITORA>PO D IYM

www.editorajuspodivm.com.br

Capa: Carlos Rio Branco Batalha Diagramao: Condi Coelho

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DEDICATRIA

Dedico este trabalho a minha me e a meu filho Arthur. Me, tenho certeza que jamais conseguirei agradec-la

suficientemente pelo amor e carinho que sempre me dedicou, da maneira mais completa e irrestrita.

Arthur, voc representa a mais importante obra e o mais belo momento de minha vida.

AGRADECIMENTOS

Ao Senhor Deus, acima de tudo e de todos;

A minha esposa, Gianna, pelo amor, compreenso, carinho e apoio. Seu companheirismo fo i essencial

para a concluso desse projeto.

Ao prezado Ricardo Didier, pela confiana conferida e pela ateno de sempre.

Ao professor Sidney Bittencourt, pelas palavras de estmulo pesquisa e pelo exemplo de jurista que,

mesmo j consagrado, guarda disposio para incentivar novos autores, como o desta humilde obra.

A todos os professores, palestrantes, juristas e profissionais que receberam essa obra com carinho

e ajudaram em sua divulgao.

Aos meus diletos amigos, fundamentais apoiadores e incentivadores nessa caminhada.

S u m r io

NOT TERCEIRA EDIO............................................................................. 11NOTA DO AUTOR................................................................................................. 13PREFCIO............................................................................................................... 15INTRODUO........................................................................................................ 17

LEI N 8.666/93........................................................................................................ 19CAPTULO I - DAS DISPOSIES GERAIS (arts. Io a 19).............................. 21Seo I - Dos princpios (arts. Io a 5o)................. .................................................... 21Seo II - Das definies (art. 6o) ............................................................................. 42Seo III - Das obras e servios (arts. T a 12)........................................................ 52Seo IV - Dos servios tcnicos profissionais especializados (art. 13).............. 68Seo V - Das compras (arts. 14 a 16).................................................................... 72Seo VI - Das alienaes (arts. 17 a 19)................................................................ 86

CAPTULO II - DA LICITAO (arts. 20 a 5 3 ) .................................................. 100Seo I - Das modalidades, limites e dispensa (arts. 20 a 26).................................100Seo II - Da habilitao (arts. 27 a 33)....................................................................165Seo III - Dos registros cadastrais (arts. 34 a 37).................................................. 202Seo IV Do procedimento e julgamento (arts. 38 a 53)..................................... 205

CAPTULO III - DOS CONTRATOS (arts. 54 a 80)............................................. 295Seo I - Disposies preliminares (arts. 54 a 59).................................................. 295Seo II - Da formalizao dos contratos (arts. 60 a 64)........................................323Seo III - Da alterao dos contratos (art. 65)....................................................... 334Seo IV - Da execuo dos contratos (arts. 66 a 76).............................................345Seo V - Da inexecuo e da resciso dos contratos (arts. 77 a 80).....................353

CAPTULO IV - DAS SANES ADMINISTRATIVASE DA TUTELA JUDICIAL (arts. 81 a 108) ............................................................368Seo I - Das disposies gerais (arts. 81 a 85)...................................................... 368Seo II ~ Das sanes administrativas (arts. 86 a 88)............................................370Seo III ~ Dos crimes e das penas (arts. 89 a 99 )..................................................379Seo IV Do processo e do procedimento judicial (arts. 100 a 108)...................393

CAPTULO V - DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS (art. 109)................. 395

CAPTULO VI - DAS DISPOSIESFINAIS E TRANSITRIAS (arts. 110 a 125)............................................. .........398

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R onny C harles L opes de Torres

LEI N 10.520/02.......................................................................................................421

LEI COMPLEMENTAR N 123/06......................................................................483

LEGISLAO COMPLEMENTAR.................................................................... 521Lei n 11.107,de 6 de abril de 2005.......................................................................... 525Decreto n 2.271,de 7 de julho de 1997........................................... ........................ 531Decreto n 3.555,de 8 de agosto de 2000..................................................................533Decreto n 3.722,de 9 de janeiro de 2001................................................................. 541Decreto n 3.931, de 19 de setembro de 2001.......................................................... 543Decreto n 5.450,de 31 de maio de 2005................................................................. 549Decreto n 6.170, de 25 de julho de 2007................................................................ 559Decreto n 6.204, de 5 de setembro de 2007..... ................. .................................... 565

BIBLIOGRAFIA...................................................................................................... 571

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N o ta t e r c eir a ed io

Reitero o agradecimento aos leitores e aos profissionais que tm permitido o sucesso dessa obra. O reconhecimento e a repercusso contnua desse trabalho junto aos estudantes, aos acadmicos, aos juristas e tcnicos que atuam nas licitaes pblicas tm oportunizado momentos de alegria e celebrao.

Nessa terceira edio, mantivemos o formato original, atualizando as anotaes, com as modificaes legislativas e os vrios normativos publicados sobre o tema, alm de registrar as principais decises recentes de nossos Tribunais Superiores e do Colendo Tribunal de Contas da Unio.

O trabalho inclui, tambm, as Orientaes Normativas da Advocacia Geral da Unio, sobre o tema licitaes e contratos, alm de recentes Instrues Normativas aprovadas pelo Ministrio do Planejamento.

Por fim, diante do crescente interesse sobre o tema Sistema de Registro de Preos, alm de novos comentrios no corpo da obra, inserimos o texto de seu regulamento federal, entre a legislao complementar relacionada ao fim do livro.

Agradeo, como sempre, as sugestes apresentadas e a cordial divulgao dessa obra.

Recife, janeiro de 2010.

Atenciosamente,

Ronny Charles Lopes de [email protected]

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N o ta d o a u t o r

O presente trabalho tem como escopo apresentar lies acerca do tema relativo s licitaes, unificando o tratamento de notao no que se refere s licitaes gerais e nova modalidade denominada prego, tendncia verificada nas propostas de alterao legislativa da Lei n 8.666/93.

Enriquecemos ainda o trabalho com anotaes aos dispositivos licitatrios do Estatuto da Microempresa e Empresas de Pequeno Porte (Lei Complementar 123/2006).

Na confeco desta obra, procuramos mesclar os conhecimentos outrora vi- venciados no exerccio da advocacia privada com as experincias adquiridas na rotina da advocacia pblica, tanto vislumbrando as dificuldades causadas pelo excessivo rigor formal do procedimento administrativo de contratao, como avaliando a necessidade de instrumentos que permitam um maior controle nas negociaes pblicas.

Assumimos e idealizamos o projeto de confeccionar este livro, que busca oferecer um estudo integrado sobre o tema das licitaes, apresentando conceitos e explicaes que facilitem a compreenso dos diplomas legais por aqueles que manejam as contrataes pblicas, bem como pelos que pretendem deter o conhecimento da matria para exame em concursos pblicos, sem esquivar-nos da apresentao dos recentes entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais sobre dispositivos importantes da Legislao.

Nesse mister, juntamos em um s livro, a anlise, as anotaes e os comentrios, Lei Geral de Licitaes (Lei n 8.666/93), Lei do Prego (Lei n 10.520/2002) e ao Estatuto da microempresa e empresa de pequeno porte (LC 123/2006 - Arts. 42 a 49), acompanhadas de algumas das principais normas sobre o assunto, que seguem como legislao complementar.

Fizemos questo de apresentar as mais recentes manifestaes dos tribunais superiores, bem como do TCU e da melhor doutrina especializada, raesma fonte em que fundamentamos muitas de nossas opinies sobre o tema, alm de j antecipar as principais propostas legislativas de alteraes da legislao sobre licitaes, que tramitam atualmente no Congresso Federal.

Enfim, o objetivo foi confeccionar uma obra de fcil acesso e utilizao, tanto pelos estudantes e operadores do direito como pelos empresrios e agentes pblicos que atuam na rea de licitao, tratando, em um nico livro, sobre as principais normas Iicitatrias.

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P r efc io

Nesses anos de longa labuta no campo do Direito Administrativo, notadamente no mbito das licitaes pblicas e acordos administrativos - laborando com a tenaz ideia de aliar as corretas tcnicas de interpretao jurdica necessria aplicao prtica sempre me pego a apreciar novos talentos que surgem de tempos em tempos na literatura tcnico-jurdica ptria.

Observo, com ateno, os novos livros que, diferentemente de outras pocas - quando a literatura nessa rea especfica se resumia, salvo lapso de memria, aos timos trabalhos de Hely Lopes Meirelles, Cretella Jnior, Toshio Mukai e Raul Armando Mendes hoje preenchem os escaninhos das livrarias especializadas com assiduidade.

Dentro do possvel, procuro ler e reler com cautela todos os lanamentos sobre a matria. Confesso, todavia, que nem sempre os trabalhos me empolgam. Alguns seguem vetustas frmulas, repisando chaves, muitas vezes repetindo os textos legais, com meras anotaes ou parfrases, sem oferecer ao aplicador das regras jurdicas uma informao adequada, assegurando um procedimento alicerado, firme e seguro.

As vezes, entretanto, surpreendo-me agradavelmente. Foi o que ocorreu, por exemplo, quando tive a oportunidade de ler o livro Lei de Licitaes Pblicas Comentadas, de autoria do Dr. Ronny Charles, jovem e competentssimo Advogado da Unio.

Preliminarmente, por possuir uma estrutura diferenciada, especial, com diversos registros especficos e pontuais sobre cada dispositivo. De plano notei, com satisfao, que o autor, inteligentemente, buscou, com uma nova tcnica, facilitar a pesquisa do usurio. Depois, em funo de configurar um trabalho de flego, com comentrios, em um nico compndio, de todas as normas federais sobre o assunto. Por im, ao constatar uma qualidade de texto magnfica, texto que, alm do apuro redacional, constitua-se de interpretaes singulares, diferenciadas, jamais, entrementes, descompassadas de uma forte base jurdica, demonstrando o excelente cabedal de conhecimento do jurista.

Considerei o trabalho to significativo para a doutrina jurdica nacional que fiz questo de encaminhar-lhe um e-mail elogioso de apoio e incentivo, tendo brotado da uma amizade espontnea, com admirao mtua, originando uma agradvel troca de opinies constantes.

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R onny C harles L opes de Torres

O rpido esgotamento da T edio fez com que o jurista e professor se dedicasse ainda mais ao aperfeioamento de seu trabalho, vindo tona, ento, em 2009, uma 2 edio ainda mais completa, j com comentrios ao texto voltado para licitaes da Lei Complementar n 123/06, norma que oferece tratamento diferenciado para as micro e pequenas empresas. Registre-se que esse complemento serviu-me de sustentao, em diversas passagens, para o texto da T edio do livro que publiquei sobre o tema.

Como as boas safras so rapidamente consumidas, o prprio Dr. Ronny foi surpreendido com o esgotamento em tempo recorde da X edio, tendo sido comunicado por seu editor da necessidade de dedicar-se a uma terceira.

Pelo que j tive oportunidade de ler, no obstante o pouco tempo hbil que teve o autor para dedicar-se tarefa, a 3 edio, em face de seu talento, complementa a obra com informaes valiosas para todos que militam na rea.

No tenho dvidas de que outras edies viro: o trabalho e a competncia desse'] ovem e brilhante autor no nos permitem imaginar diferente.

Sidney Bittencourt

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I n tro du o

A Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, representou uma evoluo legislativa que no apenas trouxe inovaes sobre o tema, como tambm compatibilizou regras dantes j existentes com o sistema da Constituio de 1988.

Tal diploma, como fruto que de um processo legislativo de que participaram membros da classe poltica, tambm reflexo de um momento verdadeiramente histrico de nossa Nao, pois, nos poucos anos que antecederam a aprovao desta lei, o Brasil passou por situaes de profunda relevncia, os quais causaram intensa manifestao, exultaao e comoo nacional, como a volta da democracia, o primeiro Presidente eleito pelo povo aps o Regime Militar e depois a destituio deste mesmo Presidente pelo Parlamento, sob clima de histrica participao popular.

Dentro de tal conjuntura, em que tal Presidente, eleito pelo voto direto da maioria da populao de brasileiros, fora afastado do poder em funo de denncias de corrupo e trfico de influncia, era normal que a proposta legislativa formulada para regular a atuao contratual do Estado, momento em que os recursos pblicos so utilizados para os fins de interesse da coletividade, contivesse regras rigidamente formais que tentassem impedir ao mximo que o errio fosse dilapidado pela odiosa corrupo, que, de forma perversa e depravada, decompe o patrimnio pblico, fazendo com que verbas, que originariamente deveriam ser direcionadas para o atendimento das necessidades da populao brasileira, sejam desviadas para o enriquecimento de criminosos e grupos extremamente organizados.

A licitao isto: um procedimento para que a Administrao Pblica e as entidades controladas possam selecionar a melhor proposta ao atendimento do interesse pblico para celebrao do respectivo contrato administrativo; procedimento que possui regras de controle e est imbudo de princpios constitucionais correlatos Administrao, como legalidade, moralidade, publicidade, dentre outros.

Vale lembrar que a Constituio Federal, notadamente em seu artigo 37, XXI, enunciou o princpio da obrigatoriedade da licitao, sendo sua disciplina- dora maior e regrando que: Ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.

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R onmy C harles L opes de Torres

Esse texto constitucional uma base fundamental para a devida compreenso da intrincada legislao sobre licitao. Tais regras, mesmo aquelas que apontam clusulas extravagantes em favor do Estado, no pretendem impor autoritarismo, mas garantir que a Administrao, atravs de procedimento seletivo formal, possa escolher a melhor proposta de contratao para fins de atendimento do interesse da coletividade, evitando que o manuseio do dinheiro advindo da sociedade, para custear a atuao estatal, seja mal aplicado em contrataes equivocadas, prejudiciais e lesivas ao patrimnio pblico ou desviado para atendimento dos interesses escusos de viciosos esquemas de corrupo.

Nesse sentido, implementar o controle das licitaes e sua adequao aos ditames legais implica o prprio combate corrupo.

Se o Brasil, ao contrrio de outros pases, prefere tal formalismo como remdio e controle nas celebraes dos contratos administrativos, no faltam aqueles que criticam a obrigatoriedade da licitao, indicando-a como incompatvel com o fenmeno da diminuio da atividade estatal e, sobretudo, com a agilidade condizente com a eficincia da administrao em sua atuao.

Cria-se, ento, um dilema; embora, em nosso entender, falea razo aos crticos obrigatoriedade de licitar por parte da Administrao, bem verdade que no podemos ignorar a necessidade de que o rigor formal da legislao seja amenizado por instrumentos que, sem olvidar da necessidade de fiscalizao e controle da contratao custeada por dinheiro pblico, deixem de privilegiar formalidades em detrimento do contedo, permitindo a celebrao de pactos negociais, por parte da Administrao, de forma gil suficiente a garantir a eficincia de sua atuao. Esta tendncia vem sendo adotada pelos estudiosos da matria e compreendida pelos operadores do direito, demonstrando-se tal evoluo nas manifestaes de nossos tribunais, sejam os rgos do Poder Judicirio, sejam nossos Tribunais de Contas.

Outro indcio desta tendncia a modernizao dos diplomas legais, a propagao da sistemtica do prego, introduzido pela Lei n 10.520/2002, e as mudanas verificadas na Lei n 11.079/2004, que disciplinou as parcerias pblico-privadas, alm das alteraes sofridas pela Lei n 8.666/93 e suas recentes propostas de reforma.

Tal modernizao representa a resposta do Estado aos problemas advindos do burocrtico e tradicional regime de contrataes, bem como da insuficincia de recursos estatais para fomentar o desenvolvimento necessrio do Pas, concretizando a inteno do legislador de promover instrumentos que melhor atendam s necessidades e aos anseios de nossa sociedade.

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Lei n 8.666/93

i

Art. Io

L e i n 8.666, d e 21 d e ju n h o d e 1993

Regulamenta o art. 3 7, inciso XXI, da Constituio Federa}, institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d outras providncias.

PRESIDENTE DA REPBLICA fa saber: que o Congresso Nacional decreta eu '. sanciono a seguinte lei 113:. ;

. _ . . ' . ' V.' '; . CAPITULOI .

DAS DISPOSIES GERAIS

mmmmMmmimmmmmMmmMk\ A rt.. 1?. Esta Lei estabelece rioinrtas gerais sobre licitaes e contratos administrativos. , pertinentes a obras, servios, inclusive d publicidade, compras, alienaes e locaes no

: ) mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios! {2]-[3]-[4]- f 5H6] ; ; - ; - v .

[11 Inicialmente, para facilitar a compreenso e o manuseio da Lei n 8.666/93 e, sobretudo, a busca de seus dispositivos, entendemos importante que o leitor visualize a separao de captulos proposta pelo legislador, que estipulou o estatuto da seguinte forma:

Captulo I (Arts. 1/19) - Disposies gerais. Trata dos princpios, das definies legais e das disposies gerais sobre obras e servios, servios tcnicos especializados, compras e alienaes.

Captulo II (Arts. 20/53) - Da licitao. Discorre sobre as modalidades, os limites, a dispensa e a inexigibilidade, alm de regras sobre a habilitao, os registros cadastrais, o procedimento, o edital e o julgamento.

Captulo III (Arts. 54/80) - Dos contratos. Dispe sobre questes contratuais preliminares, clusulas necessrias, cauo, formalizao dos contratos, alterao, execuo, inexecuo e resciso contratual.

Captulo IV (Arts. 81/108) - Das sanes e tutela judicial. Trata das sanes e sua aplicao, apresenta os tipos penais referentes e suas penas, dispe sobre regras especficas para o respectivo processo e procedimento judicial.

Captulo V (Art. 109) - Dos recursos administrativos. Fixa as regras processuais atinentes aos recursos.

Captulo VI (Arts. 110/126) - Das disposies transitrias. Estabelece disposies especficas acerca da contagem de prazos, da cesso de direitos patrimoniais, dos tribunais de contas, dos convnios, dentre outros preceitos.

21

Lei n

8.

666/

93

Com

enta

da

Art. Io R onny C harles L opes de Torres

[2] Compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais de licitao. Isso significa que outros entes federativos podero legislar sobre normas especficas acerca da matria. H, portanto, uma competncia privativa da Unio, no que tange s regras gerais, e uma competncia comum, no que se refere s regras especficas. Conclui-se que todos os entes podem editar leis sobre licitao, mas devem obedecer quelas normas gerais traadas pela Unio. Prepondera o pensamento de que a maioria das disposies da Lei n 8.666/93 se caracteriza como norma geral; o respeito ao princpio federativo, contudo, impe que se garanta uma margem de autonomia ao ente da Federao, o que leva a discusses sobre a constitucionalida- de de alguns dispositivos, j que a Constituio estabelece tanto aquele princpio, como restringe a competncia privativa da Unio s normas gerais. Vide artigo 22, XXVII da CF.

De tal disposio constitucional podemos extrair algumas premissas, dentre elas: se consideradas especficas, as regras existentes na legislao federal apenas vinculam a Unio, permitindo regramento diferente por Estados, Distrito Federal e Municpios; noutro diapaso, quando tratar sobre matria geral, a legislao federal no pode restringir sua normatizao s relaes jurdicas contratuais da Unio, pois isso fraudaria a competncia constitucionalmente estabelecida.

[3] Maral Justen Filho (2005b, p. 287), defendendo que a Federao um dos princpios mais importantes da Constituio, lembra que norma geral no instrumento de restrio da autonomia federativa. O doutrinador assevera, com razo, que no seria possvel a validade e a vinculao de normas gerais editadas pela Unio as quais invadissem a autonomia federativa, notadamente no que tange organizao, ao funcionamento, a assuntos de interesse local e competncia dos organismos administrativos de tais entes.

14] Deve-se lembrar que a verificao de que um determinado dispositivo da Lei n 8.666/93 ou outra norma originada pela Unio sobre licitaes e contratos possuam carter especfico, extrapolando a competncia constitucional para dispor sobre normas gerais, no impele necessariamente a uma interpretao de inconstitucionalidade do mesmo; na verdade, o dispositivo ter validade constitucional, mas, no que tange ao regramento especfico, sua disposio no afetar ou vincular os outros entes federativos (Estados, Municpios e DF), mas apenas a Unio. Obviamente, na hiptese de um dispositivo federal que tente reger apenas as relaes contratuais de natureza especfica, adentrando mincias relativas aos outros entes, que no a Unio, haver inconstitucionalidade.

Em sntese, naquilo que geral (a grande maioria de seus dispositivos, segundo a jurisprudncia do STF), a Lei n 8.666/93 possui carter nacional, aplicando- se a todos os entes da Federao; naquilo que remete a especificidades, ela regula apenas o campo federal, estando os demais entes livres para aprovarem disposies prprias.

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[5] A edio da Lei n 8.666/93 no exauriu a competncia da Unio para estabelecer regras gerais, tanto que, posteriormente, foram aprovadas outras normas com estabelecimento de regras gerais que se somam ao estatuto, como a Lei n 8.975/95 (Concesses Pblicas) e a Lei n 10.520/2002 (Prego).

[6] Licitao o procedimento prvio de seleo por meio do qual a Administrao, mediante critrios previamente estabelecidos, isonmicos, abertos ao pblico e fomentadores da competitividade, busca escolher a melhor alternativa para a celebrao de um contrato.

Sendo um procedimento prvio realizao do contrato, a licitao tem como intuito permitir que se ofeream propostas e que seja escolhida a mais interessante e vantajosa ao interesse pblico.

. Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administraodireta, os fundos especiais 171, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas[8H9H10M11], as sociedades de economia mista [121 e demais entidades controladas 13]-[l4]direta ou indiretamente peia Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

17] A aluso da lei aos fundos especiais vista com cautela pela doutrina, porque, em princpio, os fundos so despidos de personalidade jurdica, no so sujeitos de direitos, mas reservas financeiras criadas por lei para destinao de verbas. Vide lies de Jos dos Santos Carvalho Filho (2005b, p. 199). Contudo, deve-se avaliar a possibilidade de que a lei crie personalidade jurdica relacionada a determinado fundo; tal pessoa jurdica se revestir de algumas das formas jurdicas pertinentes, j que no o nome dado que certifica a natureza jurdica da pessoa. Cite-se, como exemplo, o Fundo Nacional de Desenvolvimento do Ensino, que uma autarquia vinculada ao Ministrio da Educao, no obstante sua nomenclatura o designe como fundo.

[S] Objeto de calorosos debates foi a possibilidade de que sociedades de economia mista e empresas pblicas, exploradoras de atividades econmicas, no se sujeitassem ao dever de licitar. Tendo em vista o art. 173, Io, inc. II, que dispe que elas estariam sujeitas ao regime jurdico das empresas privadas, seria necessria a obedincia ao burocrtico certame previsto na Lei n 8.666/93? Em sntese, a melhor doutrina e acrdos do TCU tm direcionado para o entendimento de que, embora seja exigvel o procedimento licitatro para tais pessoas jurdicas da Administrao Indireta, inafastvel que nas suas atividades tipicamente comerciais, em que se exige agilidade incompatvel com o procedimento licitatro, seria inadmissvel ou irrazovel a obrigao de licitar.

Parte significativa da doutrina defende esta exceo permissiva, quando caracterizada a atividade fim para a qual a sociedade de economia mista (SEM) ou a empresa pblica (EP), exploradoras de atividade econmica, foram criadas. Dessa forma, vinha entendendo o Tribunal de Contas da Unio, conforme o acrdo abaixo:

Lei n 8.666, d e 21 d e Junho de 1993 (DOU 06.07.94) | Art. Io

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Lei n

8.

666/

93

Come

ntada

Alt. Io R onmy C harles L opes de Torres

EMENTA: Consulta formulada por Ministro de Estado da Cincia e Tecnologia. Licitude da dispensa de licitao, peas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica, na contratao de bens e servios ligados sua atividade-fim. Conhecimento. Resposta ao consulente.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em sesso do Plenrio, ante as razes expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente Consulta, formulada pelo Exmo. Ministro de Estado da Cincia e Tecnologia, Sr. Eduardo Campos, por atender aos requisitos de admissibilidade de que tratam os arts. Io, XVII, da Lei n. 8.443/92 e 264 do Regimento Interno/TCU, para responder ao consulente que, enquanto no for editado o estatuto a que se refere o art. 173, Io, da Constituio Federal, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios devem observar os ditames da Lei n 8.666/1993 e de seus regulamentos prprios, podendo prescindir da licitao para a contratao de bens e servios que constituam sua atividade-fim, nas hipteses em que o referido Diploma Legal constitua bice intransponvel sua atividade negociai, sem olvidarem, contudo, da observncia dos princpios aplicveis Administrao Pblica, bem como daqueles insertos no referido Estatuto Lictatrio; (TCU - Acrdo n 1390/2004 - Plenrio)

O autor Jos dos Santos Carvalho Filho (2005b, p. 198) trata o tema sobre o prisma da impossibilidade jurdica:

No que concerne a empresas pblicas e sociedades de economia mista que explorem atividades econmicas-empresariais, urge conciliar o art. 37, XXI, e o art. Io pargrafo nico, do Estatuto, com o art. 173, Io, CF. que referidos entes, embora integrantes da Administrao Indireta, desempenham operaes peculiares, de ntido carter econmico, que esto vinculadas aos prprios objetivos da entidade; so atividades-fim dessas pessoas. Nesse caso foroso reconhecer a inaplicabilidade do Estatuto por absoluta impossibilidade jurdica.

H quem conceba esta impossibilidade jurdica atravs da compreenso de que falta espcie um dos pressupostos da licitao, o pressuposto jurdico (exigncia de que a licitao seja apta a satisfazer o interesse da Administrao - que difere de interesse do administrador), um dos trs necessrios aos certames pblicos, sendo os demais: o pressuposto lgico (existncia de pluralidade de objetos e de ofertan- tes) e o pressuposto ftico (existncia de interessados no certame). Sobre o assunto, vide Celso Antnio Bandeira de Mello (2005, p. 505/506).

[9] Massificou-se o entendimento de que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, exploradoras de atividade econmica, no necessitariam de obedincia ao procedimento licitatrio quando realizassem contrataes relativas s atividades-fim para as quais foram criadas. Vale esclarecer que atividade-fim aquela para a qual foi criada a SEM ou EP; atividades-meios seriam as demais, que, embora no se relacionem com os objetivos centrais da pessoa jurdica, reali- zam-se, naturalmente, pela necessidade de existncia, como contratos de manuteno, etc.

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Embora tal assertiva facilite a compreenso do assunto, entendemos que o aprofundamento da questo leva-nos ao tema sobre os pressupostos licitatrios, indicados pelo Professor Celso Antnio, anteriormente citado. Na verdade, no a simples diferenciao entre atividade-fim e atividade-meio que ir respaldar a exigibilidade ou no do certame licitatro, mas sim a constatao ou no da impossibilidade de consecuo dos objetivos pretendidos pela pessoa jurdica, atravs do certame licitatro. Deve-se aferir a existncia do pressuposto jurdico que justifique a realizao do procedimento licitatro e da incidncia do regime previsto na Lei n 8.666/93. No pode ser considerada apta a atender ao interesse da Administrao a exigncia de utilizao do rgido regime de direito pblico, para que sociedade de economia mista participe da competio de mercado. Da mesma forma que a Constituio veda beneficiamentos e privilgios fiscais em face de tais pessoas da Administrao Indireta (Art 173, Io e 2o), no poder-se-ia entender como constitucional a imposio de regras que comprometessem a atuao da entidade administrativa no mercado.

Pareceria irrazovel que a supresso dos benefcios advindos do regime de direito pblico no fosse acompanhada de amenizao dos encargos e nus naturais a este regime; vale sopesar, entretanto, que esta diminuio de rigor deve-se restringir s situaes em que se possa comprometer a atuao no mercado, pelo ente da Administrao Indireta explorador de atividade econmica, ou a casos em que a incidncia das normas relativas ao estatuto licitatro possa comprometer a atividade de tais empresas. Em suma, essa impossibilidade adviria da inaptido e da ineficincia do procedimento licitatro para a concretizao de atos contratuais das SEM ou EP, exploradoras de atividades econmicas, quando inseridas em uma lgica de competio de mercado, em que a aplicao das normas licitatrias comprometessem a atividade negociai pretendida.

Corroborando esse entendimento, apresentam-se as lies de Maral, em sua j clssica obra sobre o estatuto:

A diferena entre atividade-fim e atividade-meio est na vinculao do contrato com o objeto cujo desenvolvimento constitui razo de ser da entidade.A atividade fim aquela para a qual se vocaciona a sociedade de economia mista ou empresa pblica. Considera-se todo o restante como atividade meio.Nem sempre simples a diferenciao, eis que inmeras contrataes se referem indiretamente atividade fim. Assim, a aquisio de insumo necessrio produo de um derivado ou manufaturado enquadra-se na atividade-fim.Mas a construo de uma fbrica no estaria albergada na mesma categoria, comportando submisso ao procedimento licitatrio. ... Talvez seja possvel algum aprofundamento nesse campo. A questo no se relaciona propriamente configurao de algo como atividade fim ou atividade meio, mas com a submisso da atividade desempenhada pela entidade integrante da Administrao indireta lgica do mercado e a certos princpios da competio econmica.Em suma, quando o Estado se dispuser a atuar no mercado, dever submeter-se a exigncias prprias e caractersticas. .... A Ausncia de licitao derivar,

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ento, da impossibilidade de obter sucesso na atividade empresarial se for aplicada a licitao, eis que isso eliminar margens de autonomia indispensveis e inerentes atuao no mercado. Admitir-se- a ausncia de licitao quando essa for a nica alternativa sustentvel perante a tcnica e a cincia parao desempenho satisfatrio da atividade empresarial considerada, em face de circunstncias concretas e determinadas. (JUSTEN FILHO: 2005, p. 18-20).

Conforme destaca posteriormente o autor, tais observaes se aplicam, preponderantemente, aos casos de interveno do Estado no domnio econmico.

[10] Por fim, acreditamos que esta hiptese de inviabilidade no se caracteriza necessariamente como uma das situaes de inexigibilidade licitatria. Embora o rol do artigo 25 no seja exaustivo, o que poderia nos levar concluso precipitada de que as situaes acima descritas, sobre as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, seriam hipteses de inexigibilidade, decorrentes da inviabilidade de competio, a incidncia de tal forma anmala de seleo submete o gestor a alguns procedimentos burocrticos previstos pela Lei n 8.666/93, os quais talvez se demonstrariam incompatveis com espcies de contrataes inseridas no mercado. Na verdade, possvel que, em tais situaes, reste configurada uma inviabilidade de aplicao das normas licitatrias, no se tratando de inexigibilidade, mas impossibilidade jurdica da aplicao das regras da Lei n 8.666/93. Assim, as SEM ou as EP realizariam tais negcios sobre o correspondente regramento de direito privado, embora fosse necessrio que tais atos resguardassem controle formal prprio, suficiente a permitir verificao de legalidade e correo.

Essa tambm a concluso apresentada por Jos Eduardo Martins Cardozo: No poderemos deixar de observar que esta no-incidncia do dever de licitar

para empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica, e suas subsidirias, aproxima-se muito da hiptese de inexigibilidade de licitao. De fato, sempre entendemos que um dos casos de inviabilidade de competio que configura situao de inexigibilidade se d quando a finalidade pblica de contratao no puder ser alcanada por fora da competio a ser empreendida em um procedimento licitatrio.... Vislumbramos, porm, uma clara diferena. Entendemos que a inexigibilidade de licitao uma hiptese excepcional onde em tese se faz presente a dimenso subjetiva e objetiva do dever de licitar..., mas a realizao de procedimento licitatrio impossvel porque a competio em tomo do objeto pretendido pela Administrao no juridicamente factvel. No caso da atenuao do dever de licitar das empresas estatais exploradoras da atividade econmica diferente. Aqui se trata de uma verdadeira no-incidncia do dever de licitar em razo da pessoa e do objeto contratado. No uma exceo, mas uma limitao de incidncia, constitucionalmente estabelecida, do dever de licitar. (2006, p. 359)

O autor conclui apontando uma conseqncia prtica, que seria a no incidncia das formalidades previstas para a contratao por inexigibilidade, estipuladas no artigo 26 do estatuto. Realmente, a concluso contrria, de que a hiptese seria de inexigibilidade, tornaria obrigatria a realizao desses atos prvios, o que, muitas vezes, comprometeria as SEM ou as EP em sua atuao no mercado.

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[11] Em sentido contrrio, vale mencionar que parte da doutrina, embora no explique a soluo para as situaes em que se toma incompatvel o cumprimento das formalidades previstas no estatuto, defende que as nicas excees ao princpio da obrigatoriedade (licitatria) seriam a dispensa e inexigibilidade. Nesse sentido, parece-nos relevante apontar o mestre Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

As excees ao princpio licitatro definem-se infraconstitucionalmente e so de direito estrito, no cabendo estend-las nem interpret-las ampliativa- mente. So duas: a dispensa e a inexigibilidade. (2006, p. 183)

[12] A Emenda Constitucional n 19/98 alterou o art. 173, Io, permitindo que lei estabelecesse estatuto jurdico prprio para as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, dispondo, entre outros preceitos, sobre regras especficas para licitaes destas pessoas jurdicas.

Independente da aprovao da referida Lei especifica, registre-se que a Lei federal n 9.478/97, em seu artigo 67, estabeleceu:

Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRS, para aquisio de bens e servios, sero precedidos de procedimento licitatro simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da Repblica.

Tal dispositivo serviu como fundamento para que o Presidente da Repblica aprovasse o Decreto federal n 2.745/1998, regulamento do procedimento licitatrio simplificado da Petrobrs.

Esse disciplinamento de regras de licitao, atravs de Decreto, foi criticado pelo Tribunal de Contas da Unio. No obstante, o Supremo Tribunal Federal deferiu medida cautelar, impedindo a suspenso das licitaes realizadas pela empresa, com base no seu Regulamento do Procedimento Licitatro Simplificado. Vejamos:

EMENTA: Ao Cautelar. 2. Efeito suspensivo a recurso extraordinrio admitido no Superior Tribunal de Justia. 3. Plausibilidade jurdica do pedido. Licitaes realizadas pela Petrobrs com base no Regulamento do Procedimento Licitatro Simplificado (Decreto n 2.745/98 e Lei n 9.478/97). 4. Perigo de dano irreparvel. A suspenso das licitaes pode inviabilizar a prpria atividade da Petrobrs e comprometer o processo de explorao e distribuio de petrleo em todo o pas, com reflexos imediatos para a indstria, comrcio e, enfim, para toda a populao. 5. Medida cautelar deferida para conceder efeito suspensivo ao recurso extraordinrio. (STF - AC 1193 MC-QO, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 09/05/2006, DJ 30-06-2006)

[13] Tais entidades seriam aquelas de natureza paraestatal que, gerindo dinheiro pblico e institudas por lei, devem submeter seu atos negociais e contbeis ao Tribunal de Contas. Incluem-se, nesta categoria, os servios sociais autnomos, como os destinados formao profissional e assistncia social. (CARVALHO FILHO: 2005, p. 198)

[14] Ressalvamos que o TCU, no Acrdo n 1.337/2003, alterou entendimento anterior, passando a compreender que os Servios Sociais Autnomos no se subor

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dinam de forma estrita aos termos da Lei n 8.666/93, podendo possuir regulamentos prprios que, contudo, devem ser compatveis com a lei.

: Art. 2o. As obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concessesH 5], permisses e locaes d Administrao Pblica, quando' contratadas com; terceiros,sero necessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei.

[153EMENTA: SERVIO PBLICO CONCEDIDO. TRANSPORTE

INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS. AO DECLARATRIA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO DE EMPRESA TRANSPORTADORA DE OPERAR PROLONGAMENTO DE TRECHO CONCEDIDO. AUSNCIA DE LICITAO. Afastada a alegao do recorrido de ausncia de preques- tionamento dos preceitos constitucionais invocados no recurso. Os princpios constitucionais que regem a administrao pblica exigem que a concesso de servios pblicos seja precedida de licitao pblica. Contraria os arts. 37 e 175 da Constituio federal deciso judicial que, fundada em conceito genrico de interesse pblico, sequer fundamentado em fatos e a pretexto de suprir omisso do rgo administrativo competente, reconhece ao particular o direito de explorao de servio pblico sem a observncia do procedimento de licitao. Precedentes. Recurso extraordinrio conhecido, a que se d provimento.

STF - RE 264621 / CE - CEAR - Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA - Julgamento: 01/02/2005 - rgo Julgador: Segunda Turma Publicao: DJ 08-04-2005.

[16] Celso Antnio B. de Melo ressalta como excees ao mbito de abrangncia da Lei n 8.666/93: a) as licitaes relativas a telecomunicaes - Lei. n 9.472/97 (exceto nas contrataes de obras e servios de engenharia civil); b) concesses das atividades de explorao, desenvolvimento e produo de petrleo, na forma estabelecida na Lei n 9.478/97 (2005, p. 496). Isso se deve ao fato de que a elaborao da Lei n 8.666/93 no implicou exausto da competncia legiferante federal sobre a matria. Assim, a Unio, alm de estabelecer outras normas gerais complementares, como a Lei n 10.520, que estabeleceu o prego, pode editar outras normas de espectro mais especfico, vlidas no mbito federal.

[17] No obstante as excees suscitadas pelo ilustre doutrinador, com relao Lei n 9.478/97, que estabelece, em seu artigo 67, que os contratos celebrados pela Petrobrs, para aquisio de bens e servios, sero precedidos de procedimento licitatrio simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da Repblica, vale suscitar duas crticas: a primeira que a disciplina prevista pelo aludido artigo 67, regulamentado pelo Decreto n 2.745/98, restringe-se a uma nica empresa pblica, restrio que fere a isonomia entre entes na mesma condio; a segunda se refere

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a que a delegao de disciplina da matria licitatria competncia regulamentar demonstra flagrante inconstitucionalidade, a questo que a Lei n 9.478/97 apenas remeteu ao Decreto o disciplinamento total da matria, deixando a cargo do Executivo dispor sobre tema que, por ndole constitucional, deve ser dirimido atravs de lei. Em resumo, as disposies do decreto demonstram-se inconstitucionais, por extrapolarem o espectro da regulamentao e invadirem competncia de norma superior (Lei).

Nesse sentido, o Plenrio do TCU entendeu, na deciso n 663/2002, pela inconstitucionalidade do procedimento simplificado previsto pelo Decreto n 2.745/98. Vejamos trechos do voto do Relator, Ministro Ubiratan Aguiar, acompanhado pelo Plenrio:

A posio adotada pela Petrobrs seria legtima e no traria questionamentos, uma vez que a lei especfica (Lei n 9.478/97), posterior, teria substitudo lei geral (Lei n 8.666/93), passando a regular os procedimentos licitatrios adotados pela Petrobrs. Ocorre que a Lei n 9.478/97 no legislou sobre licitaes, stricto sensu, deixando tal tarefa a cargo do Decreto; dizer, a Lei n 9.478/97 no trouxe qualquer dispositivo que dissesse como seriam as licitaes processadas pela Petrobrs. Nem ao menos os princpios bsicos que deveriam reger os processos licitatrios da estatal constaram da lei. Assim, o Decreto i f 2.745/98 inovou no mundo jurdico, ao trazer comandos e princpios que deveriam constar de lei. Pode-se dizer, ento, que o Decreto no regulamentou dispositivos: os criou.... V-se, ento, que o art. 67 da Lei n 9.478/97 revestiu-se de inconstitucionalidade, por remeter norma de hierarquia inferior, o completo disciplinamento de questo que, nos termos do art. 37, XXI, da Carta Magna, deveria ser normatizado por lei. Por conseqncia, tem-se por inconstitucionalo Decreto n 2.745/98.

O entendimento do TCU, que afasta a aplicao do art. 67 da Lei n 9.478/97 e do Decreto n 2.745/98, no impede que seja utilizado, nas contrataes da Petrobrs, o mesmo raciocnio permitido s Sociedades de Economia Mista e Empresas Pblicas, quando exploradoras de atividade econmica. Esse raciocnio vem sendo externado pelo Supremo Tribunal Federal, que em vrias ocasies tem concedido liminar para suspender efeitos de Acrdos do TCU, nos pontos em que determinam a aplicao integral da Lei de Licitaes pela Petrobrs.

Segundo o Supremo, a submisso da Petrobrs a regime diferenciado de licitao estaria, primeira vista, justificada, tendo em conta que, com o advento da EC 9/95, que flexibilizara a execuo do monoplio da atividade do petrleo, a ora requerente passara a competir livremente com empresas privadas, no sujeitas Lei 8.666/93. Entendeu-se, cautelarmente, que a suspenso das licitaes realizadas com base no Regulamento do Procedimento Licitatro Simplificado (Decreto 2.745/98 e Lei 9.478/97) poderia tornar invivel a atividade da Petrobrs e comprometer o processo de explorao e distribuio do petrleo em todo pas, com reflexos imediatos para a indstria, comrcio e, enfim, para toda a populao. (STF: Informativo 426).

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Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste enlxe.. rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de . vontade [18] para a formao de vinculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada. [19]

[18] Ao mencionar expressamente a caracterstica consensual do contrato administrativo, o estatuto expurga qualquer possibilidade de que determinados atos praticados pela Administrao, em que inexiste o elemento de acordo de vontades, possam assim ser considerados. Nesse sentido, no se caracterizam como contratos administrativos a desapropriao, a fiscalizao, a tributao, entre outros.

De qualquer forma, o acordo de vontades que gera o contrato administrativo est submetido ao rigor legal. A vontade do administrador est regrada pelos limites impostos pela legislao.

[153 Maral Justen Filho (2005b, p. 27S) defende que a expresso contrato administrativo indica um gnero que comporta, pelo menos, trs espcies. Segundo o autor, seriam elas: contratos administrativos de delegao de atribuies administrativas (Ex: concesso de servio pblico); contratos administrativos propriamente ditos (Ex: contrato de obra pblica), e os contratos de direito privado praticados pela Administrao (Ex: contrato de seguro ou locao).

Concordamos com o autor, a diversa estrutura de tais contratos permite e at sugere uma anlise diferenciada; alis, da mesma forma, embora considerados contratos administrativos em sentido lato, devem ser analisados e tratados de forma apartada os convnios, os acordos de cooperao e os instrumentos congneres. O legislador admitiu tal diferenciao, tanto que permitiu que o regime dos contratos previstos na Lei n 8.666/93 fosse aplicado apenas naquilo que cabvel, conforme deixa claro o artigo 116 desta Lei.

Art. 3o. A licitao destina-se a garantir observncia do princpio constitucional da isonomia [20] e a selecionar a proposta mais vantajosa [211 para Administrao e ser pro- .

cessada e julgada em estrita conformidade com os princpios;[22]bsicos da legalidade [23], da impessoalidade [24], da moralidade [251, da igualdade 126}, d publicidade [27J-283, da probidade administrativa [29], da vinculao ao instrumento, convocatrio [30], d julgamento :

. objetivo [31] e dos que lhe so correlatos..[32]-[33] \ . . ' ., ' \v . . ..

[20] Significa que deve haver a garantia de tratamento igual para todos os participantes, uma garantia do princpio da competitividade. Sobre isonomia, sugerimos a leitura da clssica obra do jurista Celso Antonio Bandeira de Mello, O contedo jurdico do princpio da igualdade (MELLO: 2008).

[21] Essa vantagem exigida na seleo licitatria tem relao com o princpio da eficincia, que no consta no rol deste artigo por ter sido inserido apenas

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posteriormente (Emenda Constitucional 19/98) na Constituio Federai. No obstante, a eficincia princpio que vincula e deve nortear as contrataes pblicas. O gestor pblico deve sempre buscar a melhor e mais adequada soluo para os problemas administrativos, tendo como parmetro o interesse pblico e a legalidade.

Como reflexos correlatos eficincia, tem-se que a opo contratual deve buscar solues econmicas e ceres para o problema em questo.

Na gesto, o administrador est obrigado a agir buscando como parmetro a melhor atuao, tem o compromisso indeclinvel de encontrar a soluo mais adequada economicamente na gerncia da coisa pblica (FREITAS: 1997, p. 85-86), buscando sempre a realizao dos atos administrativos de acordo com a relao custo-benefcio, de maneira que os recursos pblicos possam ser gastos da forma mais vantajosa e eficiente.

Esse bom trato da res pblica, atendendo eficincia e economicidade, tem relao direta com a concepo de Estado Democrtico de Direito, no qual as regras e a atuao administrativa buscam dar garantias coletividade, mas tambm protegem o indivduo, inclusive de uma atuao exageradamente onerosa ou ineficiente do Estado que ele sustenta, atravs dos tributos.

[22] Os princpios se diferenciam das regras, por se expressarem em estruturas abertas, flexveis; por isso mesmo, podem ser mais ou menos observados. Quando o conflito ocorre entre dois princpios sempre possvel uma soluo que atenda em certa medida a um e em certa medida ao outro princpio. J o conflito entre regras exige que se faa a opo por uma delas, descartando a outra (MACHADO: 2004, p. 210).

Hugo de Brito Machado tambm cita Alexy, ao explicar que o principal ponto de distino entre regras e princpios est no fato de que os princpios so normas que ordenam a realizao de algo, na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes (2004, p. 210).

Por sua vez, Valeschka e Silva Braga lembra que se antes os princpios eram considerados subsidirios, hoje alcanaram hegemonia na concepo das regras jurdicas. Explica a autora, citando Bonavides:

nessa fase ps-positivisa do Direito, eles so dotados de supremacia sobre as regras, pois foram convertidos em verdadeiro pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais (BRAGA: 2008, p. 36).

12310 princpio da legalidade inicialmente manifestado pelo constituinte, quando estabelece, no art. 5., inc. II, da CF, que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.

No direito privado, de acordo com este princpio, ao particular permitido fazer tudo o que a lei no probe; no mbito do direito pblico, diferentemente, existe uma relao de subordinao do administrador em funo do que estabelece a lei, de forma que a ele s compete fazer o que a lei expressamente autorizar ou

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determinar. Sob este prisma, a legalidade se concretiza como uma garantia aos administrados, que podem exigir a consonncia do ato administrativo com a lei, sob pena de sua invalidao.

[24] A impessoalidade repele e abomina favoritismos e restries indevidas, exigindo tratamento equnime e marcado pela neutralidade.

Sobre este princpio, muito bem explica a ilustre administrativista, Profa. Maria Sylvia Zanella di Pietro:

Exigir impessoalidade da administrao tanto pode significar que esse atributo deve ser observado em relao aos administrados como prpria Administrao. No primeiro sentido, o princpio estaria relacionado com a finalidade pblica que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administrao no pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que sempre o interesse pblico que tem que nortear o seu comportamento. (...) No segundo sentido, significa, segundo Jos Afonso da Silva, baseado na lio de Gordillo que, os atos e provimentos administrativos so im- putveis no ao funcionrio que os pratica, mas ao rgo ou entidade administrativa da Administrao Pblica, de sorte que ele o autor institucional do ato.Ele apenas o rgo que formalmente manifesta a vontade estatal. (2000, p. 71)

[25] A moralidade exige que a ao da administrao seja tica e respeite os valores jurdicos e morais. Este princpio, de ndole constitucional, est associado legalidade, contudo, mesmo na hiptese de lacuna ou de ausncia de disciplina legal, o administrador no est autorizado a proceder em confronto com a tica e com a moral. Assim, mesmo que uma conduta seja aparentemente compatvel com a lei, verificada sua imoralidade, deve ser invalidada.

26J A determinao de obedincia ao princpio da igualdade, na licitao e contrato administrativo, impede discriminao entre os participantes do certame, seja atravs de clusulas que favoream uns em detrimento de outros, seja mediante julgamento tendencioso. Este tratamento isonmico uma garantia da competitividade e da conseqente busca pela melhor proposta para o negcio administrativo.

[27] O respeito publicidade necessrio, para que se garanta a lisura do procedimento licitatrio e, inclusive, o atendimento de outros princpios, resultando como nulos os atos praticados em sua desobedincia. Tais defeitos, muitas vezes, podem ser supridos pelo retomo fase em que se verificou o desvio, com a nova realizao do respectivo ato, de modo a atender exigncia de tal preceito.

Particularmente, compreendemos, na publicidade, uma funo ainda mais ampla. No basta a informao e a publicao dos atos burocrticos e rotineiros das contrataes, nossa sociedade deve buscar a ampliao dos elementos dessa publicidade, permitindo que os cidados possam exercer fiscalizao social sobre os negcios praticados pelos gestores pblicos e ofertar, quando necessrias, as devidas representaes aos rgos de controle. Em um pas continental como o

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nosso, abarrotado de milhares de entes e rgos responsveis por centenas de contrataes dirias, nas mais diversas localidades, deve ser fomentada a participao popular no controle destes atos, evitando desvios de recursos pblicos, muitas vezes, no identificados pelos rgos de controle, diante da impossibilidade ftica de tal fiscalizao.

O combate corrupo em nosso pas, alm da necessria atitude repressiva queles que praticarem atos lesivos ao errio, deve evoluir para o implemento e a acentuao de atitudes preventivas, sobretudo aquelas que no criem empecilhos demasiados agilidade da mquina administrativa. Como uma das solues para tal implementao, aponta-se a participao da sociedade no controle e na fiscalizao desses atos de contratao, atravs da efetiva obedincia ao princpio da publicidade.

Esta participao pode ser ampliada com a utilizao da Internet, pela informao clara e didtica dos atos praticados pelo Poder Pblico na atividade contratual e nos seus resultados, com a incluso das motivaes e justificativas para tais aes, de forma a permitir o controle pelo cidado. A digitalizao dos processos judiciais vem demonstrando a possibilidade atual de se transpor, de forma segura, para o mundo virtual permitido pela informtica, documentos que contenham manifestaes necessrias s consultas dos interessados.

A utilizao da Internet para divulgao dos atos relacionados s contrataes pblicas ainda est longe de se tornar uma realidade na maioria dos Municpios e dos Estados brasileiros. Muitos, inclusive, inspiram desconfiana na gesto de seus jornais oficiais e publicidade local, o que tem levado a uma completa obscuridade na realizao das contrataes envolvendo modalidades licitatrias como o convite. Outrossim, os dirios oficiais no so peridicos de leitura fcil, muito menos aprazvel, o que dificulta a participao dos cidados no controle dos atos negociais praticados.

Acreditamos que a Unio, atravs do TCU ou da Controladoria Geral de Unio, poderia criar portais de transparncias (regionais ou no) no ambiente da Internet, para incluso de editais e de informaes de atos administrativos relativos a cada contratao, dispondo-os para os Estados e os Municpios, com o nus de que tais inseres digitais seriam elementos de cumprimento da publicidade exigida pelo estatuto.

Embora o respeito ao princpio federativo no permita a obrigatoriedade de utilizao deste site federal, parece-nos possvel sim que a Unio estabelea preferncias ou condies para a realizao de suas transferncias voluntrias, em virtude da adeso do Municpio e do Estado divulgao em seus portais de transparncia.

De qualquer forma, o PLC 32/2007, que tramita atualmente no Congresso Nacional, prev a realizao e processamento das licitaes por meio de sistema

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eletrnico que promova a comunicao pela Internet. Seriam formas eletrnicas das modalidades j previstas no estatuto licitatrio, tendncia que veio para ficar, em virtude dos evidentes benefcios de celeridade, economicidade e impessoalidade, nos certames no presenciais, verificados na modalidade prego eletrnico.

Vale lembrar, contudo, que a publicidade no se aplica ao contedo das propostas que, at o momento da abertura, devem ser resguardadas pelo sigilo.

Citem-se, como manifestaes desse princpio, os artigos 21 e 39.

U?: A probidade administrativa um preceito que vincula todo o administrador pblico, tendo o estatuto includo este princpio expressamente dentre aqueles especficos da licitao; tal preocupao originou~se do momento poltico e histrico vivido quando da aprovao da Lei n 8.666/93. A probidade administrativa tambm imposta ao administrador pela letra constitucional,, que estabelece, no 4o de seu artigo 37, que os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponiblidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e na gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.

A Lei n 8.429, de 02 de junho de 1992, disps sobre os atos de improbidade administrativa.

BOI Em funo de tal princpio, impe-se o respeito s normas previamente estabelecidas como regramento do certame. O desacato regra editalcia pode tomar o procedimento invlido, pela presuno de prejuzo competitividade e isonomia. Embora se costume utilizar a expresso de que o edital a lei da licitao, deve ser emprestada relativa cautela a tal assertiva, em primeiro porque o edital no tem status de lei, tanto que no pode afrontar ou fugir aos ditames impostos pela legislao; caso o faa, ser passvel de impugnao. Em segundo, determinadas regras editalcias, exacerbadamente formais, podero ser suprimidas pelo aplicador do direito, se sua obedincia literal conspurcar os princpios licitatrios ou atentar contra a competitividade e o interesse pblico.

O edital no lei entre os licitantes, regra de competio que precisa, obrigatoriamente, adequar-se aos ditames legais e aos princpios correlatos.

Como exemplo deste princpio, no estatuto, vide artigos 41 e 48, inciso I, desta Lei.

[31] O carter vantajoso da proposta deve ser verificado em funo de julgamento objetivo, evitando-se subjetivismos e conotaes individuais na aferio da melhor proposta a ser contratada pela Administrao.

Celso. A. B. de Mello, com muita propriedade, ressalva:Cumpre reconhecer, entretanto, que a objetividade absoluta s se pode

garantir previamente nos certames decididos unicamente pelo preo. Quando

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entram em causa qualidade, tcnica, rendimento - muitas vezes indispensveis para a aferio das propostas nem sempre ser possvel atingir-se o ideal da objetividade extrema.... (2005, p. 502)

Vide artigo 45 do estatuto.

\Xl\ Princpios correlatos so aqueles que derivam dos princpios bsicos e que se relacionam com estes em virtude da matria que tratam. Destacam-se, entre eles, os seguintes: princpio da competitividade; princpio da indistino; princpio da inalterabilidade do edital (vide art. 41); princpio do sigilo das propostas (vide 43, Io); princpio do formalismo procedimental; princpio da vedao oferta de vantagens (vide art. 44, 2 ) e princpio da obrigatoriedade (vide art. 2o).

[S3] Dois princpios que no foram aqui citados pelo legislador, mas devem ser observados pelo aplicador do direito, sobretudo nas relaes relativas s contrataes pblicas, so os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Isso porque, muitas vezes, a rigidez legalista imposta ao gestor o coloca em situaes nas quais interpretaes literais de dispositivos normativos ou cumprimentos automticos de rotinas administrativas podem confrontar o prprio interesse pblico tutelado ou mesmo garantias elementares de nosso Estado Democrtico de Direito.

Razoabilidade e proporcionalidade so princpios que possuem, na atividade administrativa, funes axiolgicas e teleolgicas essenciais, permitindo o controle dos atos administrativos pelos mais elevados valores que os justificam. A jurisprudncia ptria tem, de forma efetiva, cobrado o respeito a esses princpios, invalidando excessos de disposies editalcias despropositadas ou comportamentos irrazoveis praticados por gestores pblicos.

Sobre esses princpios, conclui Jos Roberto Pimenta de Oliveira:As exigncias de razoabilidade e proporcionalidade da atuao adminis

trativa constituem pautas principiolgicas fundamentais de um legtimo proceder estatal em um Estado Democrtico. Integram o direito positivo enquanto princpios jurdicos estruturadores do regime jurdico-administrativo, do qual recebem uma determinada compostura, a partir da qual delineam todo o desenvolvimento da funo administrativa.

Razoabilidade e proporcionalidade so instrumentos de realizao ou concretizao da Constituio, de seu projeto de cidadania e de defesa da dignidade humana, exigentes da proscrio, em todas as suas formas, da arbitrariedade administrativa. (2006, p. 542)

Io. vedado aos agentes pblicos: '. I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clusulas ou condies.que. comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo e stabeleam preferncias . ou distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra, circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato;[34]-[35H36}

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34] A competio um dos principais elementos do procedimento licitatrio. Deve-se compreender que a disputa entre os eventuais interessados possibilita administrao alcanar um melhor resultado no certame, auferindo uma proposta vantajosa.

Noutro diapaso, a competitividade tida como um princpio do processo licitatrio. Enquanto tal, nem sempre pode ser concebido de forma absoluta, permitindo, por vezes, sua relatvizao em detrimento de outro princpio, como a legalidade. Mas, deve-se ficar claro que a competitividade deve nortear o gestor na confeco do edital e na concepo do certame.

[35] Alm da competitividade, que reconhecida pela ampla doutrina e (enquanto princpio) pode ser compreendida de acordo com os outros princpios pertinentes, este dispositivo deve ser encarado pelo gestor como regra, sendo expressamente vedadas clusulas ou condies restritivas do carter competitivo, motivadas por situaes impertinentes ou irrelevantes para a obteno do objeto contratual.

36]E inadmissvel a exigncia de que determinado bem seja produzido no Municpio ou no Estado, como critrio para participao na licitao. Tal imposio, em regra, apresenta-se como arbitrria e contraria o princpio da isonomia, mesmo que lastreada em dispositivo legal.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de lei estadual que estabelecia a produo no Estado como condio compulsria de acesso contratao licitada. Vejamos:

EMENTA: LICITAO PBLICA. Concorrncia. Aquisio de bens. Veculos para uso oficial. Exigncia de que sejam produzidos no Estado-membro. Condio compulsria de acesso. Art. Io da Lei n 12.204/98, do Estado do Paran, com a redao da Lei n 13.571/2002. Discriminao arbitrria. Violao ao princpio da isonomia ou da igualdade. Ofensa ao art. 19, II, da vigente Constituio da Repblica. Inconstitucionalidade declarada. Ao direta julgada, em parte, procedente. Precedentes do Supremo. inconstitucional a lei estadual que estabelea como condio de acesso a licitao pblica, para aquisio de bens ou servios, que a empresa licitante tenha a fbrica ou sede no Estado-membro. (STF - ADI 3583 / PR - PARAN. Relator(a):Min. CEZAR PELUSO. Julgamento: 21/02/2008. rgo Julgador: Tribunal Pleno)

II - [37] estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, pre-. videnciria ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se . refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos irianciamen- - . tos deagncias internacionais, ressalvado o disposto no pargrafo seguinte e no art. 3 da Lei n 8.248, de 23 de outubro de 1991. [38j-[39]

36

37i Estes dois incisos so exemplos claros da manifestao expressa do princpio da igualdade no texto legal.

B8j Assim estabelece o dispositivo mencionado:Art. 3o. Os rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, direta ou

indireta, as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Publico e as demais organizaes sob o controle direto ou indireto da Unio daro preferncia, nas aquisies de bens e servios de informtica e automao, observada a seguinte ordem, a: (Redao dada pela Lei n 10.176, de 11.1.2001)

I - bens e servios com tecnologia desenvolvida no Pas; (Redao dada pela Lei n 10.176, de 11.1.2001)

II - bens e servios produzidos de acordo com processo produtivo bsico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo.(Redao dada pela Lei n 10.176, de 11.1.2001)

Io Revogado. (Redao dada pela Lei n 10-176, de 11.1.2001) 2o Para o exerccio desta preferncia, levar-se-o em conta condies

equivalentes de prazo de entrega, suporte de servios, qualidade, padronizao, compatibilidade e especificao de desempenho e preo.(Redao dada pea Lei n* 10.176, de 11.1.2001)

3o A aquisio de bens e servios de informtica e automao, considerados como bens e servios comuns nos termos do pargrafo nico do art. Io da Lei n10.520, de 17 de julho de 2002, poder ser realizada na modalidade prego, restrita s empresas que cumpram o Processo Produtivo Bsico nos termos desta Lei e da Lei n 8.387, de 30 de dezembro de 1991. (Redao dada pela Lei n 11.077/2004)

[39] Deve-se lembrar que a aprovao da Lei Complementar 123, de 24 de dezembro de 2006, estabeleceu tratamento diferenciado, nas licitaes pblicas, em favor das microempresas e empresas de pequeno porte, conforme artigos 42 e seguintes daquela norma.

2a. Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios: [40H4J

- produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;' II - produzidos no Pas; -'}- III produzidos ou prestados por empresas brasileirs. :

IV - produzidos u prestados por. empresas qu invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas. 42]-[43] ' \ ' . ;

[40]Essas regras foram editadas ao tempo em que vigorava o art. 171 e 2o da

CF. No obstante, a EC n 6/95 revogou integralmente o art. 171, eliminando as distines e preferncias que enunciava, e, por conseguinte, qualquer vantagem em relao a empresas brasileiras desse ou daquele tipo. Ao faz-lo, o Constituinte deixou de recepcionar todos os dispositivos legais que contrariassem a

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nova definio constitucional, entre eles o art. 3o, 2, I a III, do estatuto. Era conseqncia, referidos dispositivos perderam eficcia diante da nova diretriz constitucional. (Carvaho Filho: 2005a, p. 234)

Apresenta semelhante entendimento o doutrinador Jess Torres Pereira Jnior. (2003, p. 42-43).

O autor acima ainda lembra que, a despeito da evidente inteno do constituinte, alguns doutrinadores ainda defendem a eficcia deste dispositivo, mencionando, dentre eles, o respeitvel Celso Antonio Bandeira de Mello (Preferncias em licitao para bens e servios fabricados no Brasil e para empresas brasileiras de capital nacional - Artigo publicado na RTDP n 27, p. 5-10, 1999).

141] Vide procedimento de preferncia de contratao em situaes de empate, proposto pela Lei Complementar n 123/2006 (arts. 44 e 45), em favor das microempresas e empresas de pequeno porte.

[421 Inciso includo pela Lei n 11.196/2005.

[43] A modificao visa a criar incentivo para a ampliao em pesquisas cientificas e tecnolgicas no Brasil, uma vez que a implementao de tais aes pode servir como critrio de desempate no caso de igualdade de propostas.

3o. A.licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao pblico os atos de seuprocedimento, salvo quanto ao contedo das propostas, at a respctva .abertura. [44H45]-[46]-[47]

4o. (VETADO). [48H49]

144} Este dispositivo uma regra em que se manifesta o respeito do legislador ao princpio da publicidade, como garantia da lisura do procedimento, pois justamente a transparncia um dos maiores instrumentos aptos a permitir que as contrataes feitas pelos rgos pblicos sejam realizadas da maneira mais escorreita possvel.

[45] Atente-se que o dispositivo exige que a transparncia seja garantida em favor de todo o pblico, e no apenas em favor dos licitantes; assim, entendeu o legislador que a sociedade como um todo pode atuar como fiscal dos gastos pblicos. Nesse sentido, defende-se a criao de instrumentos que permitam a ampliao do controle social, no o controle exageradamente burocrtico e formal, que impede a agilidade das contrataes, comprometendo o interesse pblico, mas sim a ampliao da fiscalizao pela sociedade dos atos praticados pela Administrao, em sua atividade contratual.

No obstante devam ser dados elogios s aes realizadas pela Polcia Federal, Ministrio Pblico e Judicirio, muitas vezes, com o apoio tcnico da Controladoria

38

Geral da Unio e Tribunais de Contas, em funo de nosso ordenamento, existem dificuldades que impedem que o combate repressivo consiga alcanar a maioria dos atos de ilegalidade praticados no pas e, de forma rpida, ressarcir aos cofres pblicos eventuais valores desviados. Pior, a maioria dos fraudadores continua livre e dispondo do patrimnio adquirido s custas do errio, ardilosamente encoberto, prejudicando o ressarcimento pela atuao das autoridades pblicas.

Para alcanar eficincia no combate corrupo, devem-se desenvolver mecanismos preventivos, como, dentre outros, a ampliao da publicidade real, o fomento da fiscalizao peios membros da sociedade, permitindo controle mesmo nas pequenas contrataes ocorridas nos recantos deste pas, a exigncia de qualificao dos servidores participantes das comisses de licitao, pregoeiros e equipe de apoio, impedindo a ilegal e absurda terceirizao de suas funes, a exigncia, pelos rgos de controle, de que o parecer jurdico previsto no artigo 38 seja efetivamente prestado por agente pblico membro da carreira jurdica especfica, com autonomia para tanto, permitindo um real controle prvio, ainda no interior do rgo contratante.

Em poucas palavras, poderamos resumir que, alm de ser combatidos, os atos de corrupo, em nosso pas, impem a criao de instrumentos eficientes de preveno. Mais do que remdios, precisamos de vacinas que evitem a proliferao deste mal.

1461 Uma leitura equivocada do dispositivo poderia levar ao entendimento de que a transparncia por ele prevista seria admitida apenas at o momento da abertura das propostas. No parece ser essa a inteno da Lei. O termo at a respectiva abertura relaciona-se ao sigilo do contedo das propostas, que sero sigilosas at aquele momento. O artigo 63 do estatuto deixa clara a necessidade de transparncia sobre todo o procedimento licitatrio, permitindo cpia a qualquer interessado.

47] Acerca da violao ao dispositivo, assim trata Maral Justen Filho:A violao ao princpio da publicidade acarreta nulidade dos atos da licita

o e necessidade de sua reiterao. Devem analisar-se os efeitos da ofensa para definir se a licitao pode ser aproveitada ou no, haver casos em que a licitao permanecer ntegra, sendo necessria apenas a repetio de alguns atos ...Em outras hipteses, porm, o vcio contaminar todo o procedimento, inclusive atos anteriores que, at ento, no se encontravam viciados e que haviam sido praticados regularmente. O critrio bsico para distinguir as duas hipteses reside na possibilidade, em face da Lei, de pura e simples renovao dos atos que foram reconhecidos como viciados. (2005a, p. 73)

[48] Assim prescrevia o texto vetado:4 O transporte areo internacional de servidor pblico da administrao di

reta, indireta e fundacional, da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal, bem como o transporte de malas diplomticas ou cargas areas pagas com

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recursos pblicos, ser feito em empresa de bandeira brasieira, nos trechos por ela servidos diretamente ou ponto de conexo mais prximo do destino final, nas condies que vierem a ser estabelecidas pelos respectivos poderes executivos.

[49] As razes do veto foram assim delineadas:O texto do 4 encerra contradio ao estabelecer, para o transporte areo, re

serva de bandeira, na parte inicial, e, ao final, referir-se a condies que vierem a ser estabelecidas pelos respectivos poderes executivos.

Assim, como decorre do dispositivo vetado, de se entender que a matria pode ser devidamente regulada no mbito da Administrao.

Art. 4o. Todos quantos participem de licitao promovida pelos, rgos ou entidades a que se refere o art. Io tm direito pblico subjetivo el observncia do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidado acompanhar o seu desenvolvimento, desde que nointerfira de modo a perturbar.ou impedir a realizao dos trabalhos[50].

Pargrafo nico. O procedimento licitatrio previsto nesta.Lei caracteriza ato administrativo formal,[51] seja ele praticado em qualquer esfera da Administrao Pblica.

[50] Este artigo serve como fundamento a permitir a fiscalizao no apenas dos participantes, mas da prpria populao. Tal ao, aliada verdadeira publicidade do certame, um dos maiores instrumentos de controle da legalidade e do combate corrupo previstos pela Lei, devendo ser fomentada pelas autoridades competentes.

[51] A lei evidencia a necessria formalidade dos atos relativos ao procedimento licitatrio, exigncia salutar fiscalizao e ao acompanhamento dos processos de contratao feitos pelo setor pblico. Mais ainda, as contrataes feitas pela Administrao devem ser antecedidas de um procedimento prvio formal, que poder levar ou no a uma licitao. Por isso, costuma-se dizer que o procedimento de licitao possui suas etapas internas e externas; na verdade, entendemos que so etapas do procedimento de contratao, uma vez que a etapa interna pode levar verificao de inexigibilidade ou de dispensa do procedimento competitivo licitatrio.

Art. 5. Todos s valores, preos e custos utilizados nas licitaes tero como expresso monetria a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administrao, no pagamento.das. obrigaes relativas ao. fornecimento de bens, locaes, realizao de obras e. prestao de servios, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronolgica .das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razes de interesse pblico mediante prvia justificativa da

. autoridade competente, devidamente publicada. [52]-[53]

40

[52] A ordem cronolgica para liquidao das dvidas objeto de tutela penal especfica, tanto que o artigo 92 deste estatuto tipifica como crime, pagar fatura com preterio da ordem cronolgica de sua exigibilidade.

[53] O legislador deixar claro aquilo que seria bvio pela obrigao de respeito impessoalidade, ou seja, a necessidade de que o administrador respeite a ordem cronolgica dos pagamentos, evitando beneficiamentos indevidos. Deve-se dar relevncia especial a esse trecho da lei; em primeiro, porque cedio que muitas unidades administrativas desrespeitam totalmente o critrio cronolgico quando da liberao de pagamentos a fornecedores e prestadores de servio, preterindo obrigaes mais antigas, em favor daquelas contradas em perodo mais recente, por particulares mais prximos do ncleo daquele Poder. Essa prtica odiosa e fomenta a corrupo, atravs de financiamentos escusos e propinas que subvertem a moralidade administrativa em troca da amizade do rei.

Tais atitudes so comuns em governos de mentalidade pequena e provinciana, os quais tratam o errio como coisa prpria, arvorando-se na condio de autoridade e nas prerrogativas que a Fazenda tem, enquanto devedora, como a possibilidade de pagar as obrigaes reconhecidas pela Justia atravs dos interminveis precatrios. No so poucos os empresrios que se queixam de dificuldades para receber seus crditos, mesmo j liquidados, em funo da m vontade poltica de alguns gestores. Isso, inclusive, gerou a necessidade de que a recente Lei n 11.079, de 30 de dezembro de 2004, ao conceber o regramento das Parcerias Pblico-Privadas (PPPs), estabelecesse a criao de fundos garan- tidores das obrigaes contradas pela Administrao, de forma a dar garantias ao investidor e a fomentar seu interesse, ampliando sua participao e a conseqente competitividade, favorvel ao objetivo de melhor proposta pretendida pelo interesse pblico.

Esta prtica de beneficiamento ou de preconceito no momento dos pagamentos das obrigaes apuradas acaba sendo considerada pelo mercado como um custo negociai, quando contrata com a Administrao, o que no apenas amplia os preos ofertados, como restringe a competitividade, uma vez que nem todos os empresrios admitem se submeter a determinados caprichos.

Deve ser dada verdadeira eficcia a esse dispositivo pelos rgos do Poder Judicirio (lembramos que o prprio constituinte, ao tratar das licitaes no inciso XXI do artigo 37, ressaltou a necessidade de clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento), no apenas no que tange punio penal prevista em funo de tal quebra da impessoalidade, como tambm na compreenso de que, uma vez liquidada a despesa, confirmando-se a prestao de suas obrigaes pelo particular, possa haver, respeitadas as nuances do caso concreto, o liminar bloqueio dos pagamentos referentes a obrigaes posteriores, at que seja quitada a despesa j confirmada.

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importante ressalvar que o dispositivo permite tal quebra de ordem, desde que presentes relevantes razes de interesse pblico e mediante prvia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada. Nesse caso, devem ser preenchidos requisitos formais, como a publicao e a apresentao de essenciais razes de interesse pblico, dadas pela autoridade competente, que poder sofrer a aplicao penal prevista no artigo 92 desta Lei, caso tal quebra no se amolde exceo permitida pelo dispositivo.

Io. Os crditos a que se refere este artigo tero seus valores corrigidos por critrios previstos no ato convocatrio e que lhes preservem o valor. [54]

2o. A correo de que trata o pargrafo anterior, cujo pagamento ser feito junto com o principal, correr conta das mesmas dotaes oramentrias que atenderam aos crditos a que se referem.[55]-[56]

3o. Observado o disposto no caput, os pagamentos decorrentes de despesas cujos valores no ultrapassem o limite de que trata o inciso II do artigo 24, sem prejuzo do que dispe seu pargrafo nico, devero ser efetuados no prazo de at 5 (cinco) dias teis, contados da apresentao da fatura.[57]

iS4] O artigo 55 estabelece a necessidade de que o contrato contenha previso de critrios de atualizao monetria entre a data do adimplemento das obrigaes e a do efetivo pagamento.

[531 Redao dada ao 2o pela Lei n 8.883, de 08.06.94.1.56? Pela leitura do 2, verifica-se que as dotaes oramentrias devem ser sufi

cientes ao custeio do principal e da correo dos crditos.

[57] Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.648/1998.

SEO I I DAS DEFINIES

Art. 6o. Para os fins desta Lei, considera-se: [581I - Obra - toda construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao, realizada por

execuo direta ou indireta; 159]

SS] O artigo traz conceitos importantes para a correta compreenso da lei, os quais, por vezes, dispensam maiores comentrios.

159} O legislador apresentou conceito ampliado de obra, que alcana algumas prestaes de servio. O PLC 32/2007, que tramita no Congresso Nacional, apresenta dispositivo que propor a restrio do conceito s situaes que impliquem substancial modificao do objeto.

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Lei nu 8.666, de 21 de Junho de 1993 (DOU 06.07.94) A rt. 6o

II - Servio - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administrao, tais como: demolio, conserto, instalao, montagem, operao, conservao, reparao, adaptao, manuteno, transporte, locao de bens, publicidade, seguro ou trabalhos tcnico-profissionais; [60]

III - Compra - toda aquisio remunerada de bens para fornecimento de uma s vez ouparceladamente; [61]

IV ~ Alienao toda transferncia de domnio de bens a terceiros; [62]-[63]V Obras, servios e compras de grande vulto - aquelas cujo valor estimado seja su

perior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alnea c do inciso I do art. 23 desta Lei; [64]

VI - Seguro-Garantia - o seguro que garante o fiel cumprimento das obrigaes assumidas por empresas em licitaes e contratos;[5]

VII Execuo direta - a que feita pelos rgos e entidades da Administrao, peios prprios meios;

VO - Execuo indireta - a que o rgo ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes: [66]-[67]

Conforme a Orientao Normativa AGU N 8, de 01 abril de 2009, o fornecimento de passagens areas e terrestres se enquadra no conceito de servio previsto no inc. II do art. 6o da Lei n 8.666, de 1993.

';; Vide artigos 14 a 16.

pl Atente-se, pelo conceito legal, que, para os fins desta lei, diferentemente do que se poderia achar, no interessam ao tema licitatrio apenas as alienaes onerosas. Noutro prumo, a alienao restringe-se, pela conceituao legal, aos negcios com transferncia de domnio.

[53] Vide artigos 17 a 19.

44] Tal delimitao serve para criar um parmetro objetivo, o legislador mostra sua preocupao com as maiores contrataes, que sofrero regras especficas e mais rigorosas. A disposio de algumas das modalidades licitatrias em funo da signi- ficncia pecuniria, reservando aquelas caracterizadas por menor informalidade aos contratos de valor reduzido, j demonstra a necessidade de maior rigor no procedimento que envolva vultosos gastos ao errio.

l&Si uma das modalidades de garantia previstas pela legislao. Vide artigo 56 do estatuto.

Redao dada pela Lei n 8.883, de 08.06.94.

Na execuo indireta, o terceiro se responsabiliza pela execuo da obra ou do servio, o que pode ocorrer na forma de um dos regimes previstos neste artigo.

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. a) empreitada por preo global - quando se contrata a execuo da obra ou do servio por preo certo e totallS];

b) empreitada por preo unitrio - quando se contrata a execuo da obra ou do servio por preo certo de unidades determinadas;

c) (VETADO)69H76H71H72]-[73H743

[68] A empreitada por preo global utilizada quando se contrate a execuo da obra ou do servio por preo certo e total. Seu uso se verifica, geralmente, em contrataes de objetos mais comuns, quando os quantitativos de materiais empregados so pouco sujeitos a alteraes durante a execuo da obra ou da prestao dos servios e podem ser aferidos mais facilmente (TCU: 2006, p. 56).

[69] Assim previa o texto vetado:c) administrao contratada - quando se contrata, excepcionalmente, a exe

cuo da obra ou do servio mediante reembolso de todas as despesas incorridas para sua execuo e pagamento de remunerao ajustada para os trabalhos de administrao;

70) O inciso vetado, por razes de interesse pblico, previa o regime de execuo indireta denominado administrao contratada; neste, a Administrao celebra contrato com terceiro que ser reembolsado por todas as despesas necessrias para a execuo da obra ou do servio, alm de receber pagamento pelo trabalho de administrao; segundo a doutrina, seria uma espcie de comisso pela gesto da obra ou servio. Tal regime merece critica, pois a estipulao de uma comisso percentual implicaria um favorecimento do contratado em funo dos aumentos dos gastos de execuo, incentivando-o a ampliar os custos da obra ou do servio. Da mesma forma, fere o esprito da Lei n 8.666/93, a aparente falta de definio precisa dos custos da contratao.

[71] Por vezes, no obstante utilizem a nomenclatura de empreitada por preo unitrio ou empreitada global em seus editais, alguns gestores continuam a praticar a administrao contratada, atitude ilegal, tendo em vista a inexistncia de previso deste regime de execuo na Lei n 8.666/93.

172) O Tribunal de Contas da Unio, inclusive, j determinou alteraes de contratos que levassem caracterizao deste regime de execuo. Vejamos trecho de um de seus julgamentos:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de levantamento de auditoria... ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em Sesso Plenria, diante das razes expostas pelo Relator, em :...

9.1.1. repactue o Contrato ... assinado com o consrcio ... de forma a excluir o pagamento de taxa de administrao sobre despesas reembolsveis, haja vista que tal previso contratual configura o regime de administrao contratada, banido pela Lei 8.666/93, conforme entendimento do TCU esposado nas De-

44

cisoes 1.070-30/2002 - Plenrio e 978-51/2001 - Plenrio; (TCU - Acrdo n 2016/2004 - Plenrio)

No mesmo sentido, o Plenrio do TCU j se posicionou expressamente contrrio adoo, na execuo dos servios, do regime de administrao contratada, por falta de amparo legal e por contrariar diversas deliberaes daquele Tribunal (TCU - Acrdo n 1.100/2007 - Plenrio).

?3] importante tambm frisar a constatao de que as opes de regime de execuo propostas pea Lei n 8.666/93, por vezes, no se adaptam s especificidades de determinado mercado. Citem-se, como exemplo, as contrataes relativas s agncias de publicidade, que costumam terceirizar parte dos servios e percebem comisses em funes destes (execuo similar ao vetado regime de administrao contratada).

At meados de 2006, o TCU vinha fazendo ponderaes sobre ilegalidades nos contratos de publicidade auditados, desaconselhando determinados comportamentos, que so comuns ao procedimento relativo a tais agncias.

[74] Mais recentemente, aps o escndalo denominado pela mdia como men- salo, que envolveu denncias acerca de vrios contratos de publicidade efetuados h anos pela Administrao Pblica, o Tribunal de Contas da Unio determinou Secretaria-Geral da Presidncia da Repblica que normatizasse os editais de licitao e os contratos na rea de publicidade e propaganda, bem como orientasse sua execuo, de modo a assegurar que a contratao de s

lei de licitações públicas comentadas

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